Subsanacion de La Tesis v1

Facultad de Derecho
Escuela Profesional de Derecho
TESIS
ANLISIS JURISPRUDENCIAL
SOBRE LA FORMA DE APRECIAR
LA NECESIDAD RACIONAL DEL
MEDIO EMPLEADO FRENTE A LA
AGRESIN ILEGITIMA.
Para optar el Ttulo Profesional de Abogado
PRESENTADO POR:
Bach. GUERRERO MARIN, Elva Vernica.
Chiclayo, Febrero del 2015

ANLISIS JURISPRUDENCIAL SOBRE LA FORMA DE APRECIAR
LA NECESIDAD RACIONAL DEL MEDIO EMPLEADO FRENTE A LA
AGRESIN ILEGITIMA
Aprobacin de la tesis
___________________________________________
GUERRERO MARIN, Vernica.
Autor
___________________________________________
MG. UCHOFEN URBINA, ngela Katherine
Asesor Metodolgico
___________________________________________
Grado/ Apellidos y Nombres:.
Asesor Especialista
__________________________________________
Presidente de Jurado
___________________________________________
Secretario(a) de Jurado
___________________________________________
Vocal/Asesor de Jurado
Dedicatoria
Dedico este trabajo a

Dios por la energa y
fuerzas que nos brinda
cada da, para seguir
adelante a pesar de
todas las adversidades
que se presentan en el
camino.
Dedico este trabajo a mi

esposo y a mis Padres,
por
el
siempre
apoyo
que
me
han
brindado, su cario y
comprensin que hasta
el da de hoy me siguen
ofreciendo.
AGRADECIMIENTO
Agradezco a mi familia y a mis hijos por el apoyo y comprensin que

me han brindado para poder lograr el objetivo personal el cual debo
agradecer y retribuir con mi esfuerzo y dedicacin hacia esta noble
profesin
Agradezco a los Docentes por otorgarnos sus conocimientos, sabidura

y experiencia necesaria para nuestra formacin universitaria.
RESUMEN
La legtima defensa es una causa de justificacin que legitima una

ataque a un bien jurdico protegido penalmente, sin embargo para que
dicho se
Encuentre permitido es necesaria la concurrencia de tres requisitos,
estos son, la agresin actual, legtima y real, la falta de provocacin
suficiente y la necesidad y racionalidad de defensa. Es la racionalidad
de la defensa, el elemento que a veces no es valorado correctamente,
y cuya ausencia conlleva a la desaparicin de la legtima defensa.
Como objetivo general me propuse, plantear alternativas de solucin

que ayuden a los magistrados a tener una mejor interpretacin de la
norma respecto a los presupuestos de la legtima defensa, con
respecto a un Marco Referencial que integre: Planteamientos Tericos
relacionados conceptos generales del derecho penal, normas, y
legislacin comparada, mediante un anlisis cuanti-cualitativo.
Como Hiptesis plateamos que: la necesidad racional del medio

empleado frente a la agresin ilegitima se ve afectada por empirismo
aplicativo y discrepancias tericas, que est relacionados causalmente
y se explican, por el hecho de que no se conoca o no se ha aplicado
bien la norma que prescribe los presupuestos de la legtima defensa
establecida en nuestro vigente Cdigo Penal, , es por ello que he
realizado la presente Investigacin para identificar y dar solucin a esta
problemtica jurdica y social.
Con el presente trabajo lo que pretendemos, que toda persona tenga el

inters de nutrir sus conocimientos respecto a los presupuesto de la
legtima defensa, relacin de las normas que la regulan, los
responsables de administrar justicia y sobre las posibles soluciones
que contribuirn a los jueces a tener una mejor interpretacin de la
norma.
EL AUTOR
ABSTRACT
Self-defense is a justification that legitimizes attacks a criminal

legally protected, but for me that is found allowed three
prerequisites are necessary, these are the actual, legitimate and
actual aggression, lack of provocation enough and the necessity
and reasonableness of defense. This is the rationale of the
defense, the element that sometimes is not valued properly, and
whose absence leads to the disappearance of legitimate defense.
As a general goal I set, suggest alternative solutions to help the

judges to have a better interpretation of the law regarding selfdefense budgets in respect of a Reference Framework that
integrates: Theoretical Approaches related general concepts of
criminal
law, standards
and
comparative
law, through
quantitative and qualitative analysis.
As suggest hypothesis that: the rational necessity of the means

employed against illegitimate aggression is affected by application
empiricism and theoretical discrepancies and is causally explained
by the fact that was not known or has not been implemented either
standard prescribing budgets of self-defense established in our
Penal Code, is why I have made this investigation to identify and
resolve the legal and social problems.
In this paper what we want, that everyone has an interest to

nurture their knowledge regarding the budget of self-defense,
respect the rules that govern those responsible for administering
justice and possible solutions to help judges to have a better
interpretation of the standard.
THE AUTHOR
INTRODUCCIN
La presente investigacin se elabor con el objetivo de proporcionar lo

concerniente a la " Anlisis Jurisprudencial sobre la forma de apreciar
la necesidad racional del medio empleado frente a la agresin
ilegtima. Principalmente conocer cmo funciona el procedimiento que
llevan a cabo los jueces, al momento de aplicar e interpretar la norma
en los procesos donde se trata de establecer una causa de
justificacin, especficamente la legtima defensa.
La institucin de la legtima defensa posee etapas evolutivas que dan a

conocer el desarrollo de la misma, por las distintas regiones que la han
investigado y analizado, ofreciendo el pro y contra a la que se ha
enfrentado la misma, en los distintos pueblos, hasta el grado de
establecerla como una verdadera institucin.
No cabe duda que la consagracin legal del derecho de defensa en
nuestro Ordenamiento Jurdico, pese a la indiscutible existencia natural
de la permisin de una reaccin frente a una agresin injusta, slo
surgi luego de una paulatina evolucin cultural y jurdica.
Actualmente no se discute la naturaleza de la legtima defensa y existe
unanimidad al considerar que estamos frente a una causa de
justificacin que acta en el rubro de la Antijuridicidad. Asimismo, y
10
pese a existir un arduo desarrollo en la doctrina sobre dicha causa de

justificacin, su tratamiento en nuestra jurisprudencia es an precario,
despertando singular inters los casos de defensa de bienes
patrimoniales, as como la identificacin de los lmites de la defensa en
dichos supuestos.
En
este
sentido,
observamos
la
problemtica
del
Anlisis
Jurisprudencial sobre la forma de apreciar la necesidad racional del

medio empleado frente a la agresin ilegitima, pues el artculo N 20
inciso 3 establece los presupuesto para que se d la legtima, pero
debido a la incorrecta interpretacin de la norma por parte de los
jueces, se han presentado casos de excesivo abuso de la legtima
defensa, causando desequilibrio jurdico, debido que muchas veces se
han tenido que sancionar y no otorgarles la legtima defensa, por el
hecho que no se configuraban los verdaderos alcances de la norma.
Por ello, la tesis que presentamos a continuacin, tiene por objeto

conocer y analizar la doctrina en general que trate la problemtica del
Anlisis Jurisprudencial sobre la forma de apreciar la necesidad
racional
del
medio
empleado
frente
la
agresin
ilegtima
sucintamente en la correcta aplicacin de la normatividad y sus

alcances vigente en concordancia con los planteamientos tericos y
legislacin comparada relativas a los presupuestos de la legtima
defensa; estudio que va hacer realizado con la finalidad de contribuir
11
modestamente con los responsables, la comunidad jurdica y todas

aquellas personas que tengan inters de conocer los aspectos del tema
antes mencionado, para de esta manera poder salvaguardar la
seguridad jurdica.
Asimismo mostraremos un panorama del tratamiento doctrinario y

legislativo en el Anlisis Jurisprudencial sobre la forma de apreciar la
necesidad racional del medio empleado frente a la agresin ilegitima, y
para lograr esta finalidad nos hemos remitido a las diversas
instituciones del Estado que se encargan de estos procesos.
Este trabajo se encuentra dividido en seis captulos:
Captulo I. Marco Referencial; en este captulo se desarrollan los

planteamientos tericos, conceptos bsicos, normas, legislacin
comparada.
Captulo II. Marco Metodolgico; en este captulo se desarrolla todo

el planteamiento metodolgico, es decir, la descripcin del problema,
antecedentes del problema, formulacin del problema, la justificacin
de la investigacin, la formulacin de los objetivos, la elaboracin de la
hiptesis de investigacin, la operacin de las variables e indicadores,
la elaboracin del diseo de la ejecucin, partiendo de la indicacin de
12
las tcnicas e instrumentos de recoleccin de datos empleados y

debidamente estructurados.
Captulo III. Resultados; se desarrollan la situacin actual del Anlisis

medio empleado frente a la agresin ilegitima.
Captulo IV. Anlisis de los resultados; se exponen los resultados

obtenidos del trabajo de campo, a mrito de la aplicacin del diseo de
investigacin; no limitndose a la mera presentacin de resultados,
sino a su interpretacin y relacin con el tema objeto de estudio.
Captulo V. Conclusiones; sobre el Anlisis Jurisprudencial sobre la

forma de apreciar la necesidad racional del medio empleado frente a la
agresin ilegitima.
Captulo VI. Referido a las recomendaciones a las que hemos

arribado, y una propuesta de Recomendacin, respecto al Anlisis
medio empleado frente a la agresin ilegitima.
En suma espero que esta tesis fruto de la preparacin de mi tiempo

como universitario y de la inquietud de conocer, que me motiv a
13
investigar sobre este tema, constituya un precedente para aclarar esta

problemtica que consideramos es compleja y de gran novedad.
14
INDICE
AGRADECIMIENTO.5
RESUMEN..6
INTRODUCCIN.10
CAPITULO I: MARCO TEORICO.23
1.LA EVOLUCION HISTORICA DE LA LEGITIMA DEFENSA..24
1.1.1. Derecho Romano...24
1.1.2. Derecho Germnico..27
1.1.3. Derecho Oriental30
1.1.4. Derecho Cannico.31
1.1.5. Derecho Espaol33
1.2. LA NATURALEZA JURIDICA DE LA LEGITIMADEFENSA..38
1.2.1. Teoras que explican a la legtima defensa39
1.2.1.1. Legtima defensa como Excusa...........................................40
1.2.1.2. Legtima defensa como acto Impune....41
1.2.1.3. Legtima defensa como acto Inimputable44
1.2.1.4. Legtima defensa como Derecho Natural.46
1.2.2. Causas de Justificacin..50
1.2.2.1. Observaciones Generales51
1.2.2.2. Efectos...................................................................................55
1.2.3.La Norma60
15
1.2.4. Consideraciones sobre la teora finalista en relacin a los

elementos del delito.65
1.2.4.1. La teora del delito.........68
1.2.4.1.1 Concepto y Estructura del delito.75
1.2.4.2. La accin..............81
1.2.4.2.1. Teoras83
1.2.4.3. Tipo y Tipicidad...99
1.2.4.4. La Antijuricidad.101
1.2.4.5. La Imputacin Objetiva...106
1.2.4.6. El Dolo.108
1.2.4.7. Los Especiales Elementos del Animo114
1.2.4.8. Error en las Causas de Justificacin..119
1.2.4.9. Culpabilidad...122
1.2.4.10. Imputabilidad...125
1.2.4.11. Inimputabilidad126
1.2.5. Colisin de Intereses..134
1.3. LA LEGITIMA DEFENSA EN LA LEGISLACIN PERUANA
1.3.1. Resea Histrica
1.3.2. Concepto
1.3.3. Elementos Objetivos de la Legtima Defensa
1.3.3.1. Agresin Ilegitima..86
1.3.3.1.1. Agresin..86
1.3.3.1.2. Ilegitimidad de la Agresin.90
1.3.3.1.3. La actualidad de la Agresin..93
16
1.3.3.1.4. Realidad de la Agresin.96

1.3.3.1.5. Bienes Jurdicos Defendibles....98
1.3.3.2. Necesidad y Racionalidad de la Defensa.100
1.3.3.2.1. Necesidad de la Defensa..101
1.3.3.2.1. Racionalidad de la Defensa.104
1.3.3.3. Falta de Provocacin Suficiente.107
1.3.4. Elementos Subjetivos de la Legitima Defensa:
110
1.3.5. Restricciones a la Legitima Defensa: 113

1.3.6. Caso Francisco Arce........................................................
1.4.
NORMAS EXTRANJERAS
119
1.4.1. Legislacin Comparada. 120

1.4.1.1. Espaa.
121
1.4.1.2. Argentina 121

1.4.1.3. Chile..124
CAPITULO II: MARCO METODOLOGICO
124
2.1.
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA. 125
2.2.
SELECCIN DEL PROBLEMA. 125
2.3.
ANTECEDENTES DEL PROBLEMA.
125
2.4.
FORMULACION DEL PROBLEMA
131
2.4.1. Formulacin proposicional del problema
131
2.4.2. Formulacin interrogativa del problema
133
2.5.
JUSTIFICACIN DE LA INVESTIGACIN
134
2.6.
LIMITACIONES DE LA INVESTIGACIN
135
2.7.
OBJETIVOS:
135
17
2.7.1. Objetivo general. 135

2.7.2. Objetivos especficos.
2.8.
HIPTESIS: 137
2.8.1. Hiptesis global
137
2.8.2. Sub-hiptesis:
137
2.9.
136
VARIABLES 138
2.9.1. Identificacin de las variables 138

2.9.2. Definicin de variables 139
2.9.3. Clasificacin de las variables 142
2.10. DISEODELAEJECUCIN.14
2.10.1.Universo
143
2.10.2.Seleccin de las tcnicas, instrumentos e informantes o

fuentes.
2.10.3.
143
Muestra
144
2.10.3.1.Figuras de los datos sobre la poblacin de

informantes..145
2.10.3.2. Forma de tratamiento de losdatos.146
2.10.3.3. Forma de anlisis de losinformantes147
CAPTULO III: SITUACIN ACTUAL DEL ANLISIS
JURISPRUDENCIAL SOBRE LA FORMA DE APRECIAR LA
NECESIDAD RACIONAL DEL MEDIO EMPLEADO FRENTE A LA
AGRESIN ILEGITIMA
3.1.
148
RESULTADOS DE LOS RESPONSABLES Y COMUNIDAD
JURDICA. 150
18
3.1.1. Porcentajes de aplicacin de conceptos que tericamente

se consideran bsicos; o que es necesario que conozcan y
apliquen bien los operadores del derecho. 152
3.1.2. Razones por las que se da la no aplicacin de los conceptos
que tericamente se consideran bsicos; o que es necesario que
conozcan y apliquen bien los operadores del derecho. 152
3.1.3. Porcentajes de la aplicacin de las normas que se
consideran como bsicos o necesario conozcan bien los
operadores del derecho y la comunidad jurdica.. 154
3.1.4. Razones por las que se da la no aplicacin de las normas
que se consideran como bsicas que conozcan y apliquen bien
los operadores del derecho y la comunidad jurdica.
155
3.1.5. Porcentajes de si los Jueces Penales y Fiscales Penales

hacen una correcta interpretacin del artculo N 20 inciso 3 literal
b del Cdigo Penal.
156
3.1.6. Razones por las que se cree que los Jueces Penales y
Fiscales Penales no hacen una correcta interpretacin del artculo
N 20 inciso 3 literal b del Cdigo Penal.
157
3.1.7. Porcentaje de si la incorrecta interpretacin del artculo N

20 inciso 3 literal b afecta nuestro ordenamiento jurdico..
158
3.1.8. Porcentajes de si el Tribunal Constitucional debe

pronunciarse y dar un mejor alcance sobre la legtima y la
necesidad.. 158
3.1.9. Razones por las que si debe pronunciarse el Tribunal
Constitucional sobre la necesidad racional de la legtima
defensa..159
3.1.10. Porcentajes de si Tribunal Constitucional debe crear un
precedente vinculante sobre la forma de apreciar la necesidad
19
racional del medio empleado frente a la agresin ilegitima, para

que los jueces tengan un mayor alcance sobre la legtima defensa.
160
3.1.11.
Porcentajes de si debe tomar en cuenta los
planteamientos tericos y legislacin comparada con la finalidad

de tener un mejor alcance de los presupuestos para la legtima
defensa..
161
3.1.12. Razones por las que si se debera tomar en cuenta los

planteamientos tericos y legislacin comparada con la finalidad
de tener un mejor alcance de los presupuestos para la legtima
defensa...162
CAPTULO IV: ANLISIS ACTUAL DEL ANLISIS
AGRESIN ILEGITIMA
4.1.
164
ANLISIS DE LOS RESPONSABLES Y COMUNIDAD
JURIDICA
165
4.1.1. Anlisis de los responsables del derecho y a comunidad

jurdica que aplican conceptos que tericamente se consideran
bsicos; o que es necesario, conozcan y apliquen bien los
operadores del derecho y la comunidad jurdica. 165
4.1.2. Anlisis de las razones referentes a la existencia de la no
aplicacin de los conceptos bsicos segn la Figura N 04, o las
razones por las que existe ese promedio porcentual de 45% de no
aplicacin.. 167
4.1.3. Anlisis de los responsables que aplican las normas sobre
el Anlisis Jurisprudencial sobre la forma de apreciar la necesidad
20
racional del medio empleado frente a la agresin ilegitima.

..168
4.1.4. Anlisis de las razones o causas referentes a la existencia
de la no aplicacin de las normas que se consideran bsicas. 170
4.1.5. Anlisis de los porcentajes de si los Jueces Penales y
Fiscales Penales hacen una correcta interpretacin del artculo N
20 inciso 3 literal b del Cdigo Penal..
.171
4.1.6. Anlisis de las razones por las que se considera no hay una
correcta interpretacin por parte de los jueces penales y fiscales
del artculo N 20 inciso 3 literal b del Cdigo Penal respecto de la
necesidad racional.
172
4.1.7. Anlisis de los porcentajes de si existe una incorrecta

interpretacin del Artculo N 20 inciso 3 literal b afecta nuestro
ordenamiento jurdico.. 172
4.1.8. Anlisis del porcentaje de si el Tribunal Constitucional debe
necesidad. 173
4.1.9. Anlisis de las razones por las que si debe pronunciarse el
Tribunal Constitucional sobre la necesidad racional de la legtima
defensa.
174
4.1.10.Anlisis del porcentaje de la razones sobre si el Tribunal

Constitucional debe crear un precedente vinculante sobre la forma
de apreciar la necesidad racional del medio empleado frente a la
agresin ilegitima, para que los jueces tengan un mayor alcance
sobre la legtima defensa.
175
4.1.11. Anlisis del porcentaje de si debe tomar en cuenta los

planteamientos tericos, normas y legislacin comparada con la
21
finalidad tener un mejor alcance de los presupuestos para la

legtima defensa. 175
4.1.12. Anlisis de las razones por las que si se debera tomar en
cuenta los planteamientos tericos, normas y legislacin
comparada con la finalidad de tener un mejor alcance de los
presupuestos para la legtima
defensa
CAPTULO V: CONCLUSIONES SOBRE EL ANLISIS
AGRESIN ILEGITIMA
5.1.
178
RESUMEN DE LAS APRECIACIONES RESULTANTES DEL
ANLISIS
178
5.1.1. Resumen de Empirismo Aplicativo.
178
5.1.2. Resumen de Discrepancia Terica.
181
5.1.3. Resumen de las apreciaciones resultantes del anlisis,

respecto a los Logros... 183
5.2.
CONCLUSIONES PARCIALES. 185
5.2.1. Conclusin Parcial 1.
185
5.2.2. Conclusin Parcial 2.
188
5.2.3. Conclusin parcial 3.
190
5.3.
CONCLUSIN GENERAL.
194
5.3.1. Contrastacin de la hiptesis global. 194

5.3.2. Enunciado de la conclusin general. 195
CAPTULO VI:
197
RECOMENDACIONES
198
22
BIBLIOGRAFA
ANEXOS
201
204
23
CAPITULO I:
MARCO TEORICO
24
1.1.
LA
EVOLUCION
HISTORICA
DE
LA
LEGTIMA
DEFENSA:
1.1.1.
Derecho Romano
En el Derecho Romano se dieron los primeros

vestigios del nacimiento de la legtima defensa, para ello
fueron suscitndose diferentes actos o hechos lo cual
conllevaron a que este instituto fuera tomando el modelo
que hoy en da tenemos en nuestro ordenamiento jurdico.
El hecho ms predominante en el Derecho Romano fue la
venganza, en el cual el sujeto que era vctima de una
agresin responda con venganza la agresin y muchas
veces causaba la muerte al agresor, estos hechos se
daban con frecuencia cuando un hombre sorprenda a su
mujer cometiendo adulterio y contra el ladrn nocturno.
(SOLER, Sebastin; 2002)
Los romanos establecieron la legtima defensa como un
acto justo, ello debido que protega su integridad fsica y
moral, como claramente como se observa en los ejemplos
sealados lneas.
25
Los romanos en la etapa del imperio establece mediante

normas jurdicas, como son: "EL DIGESTO" (43 Y 16) y
"LAS DOCE TABLAS", la legtima defensa como acto que
protege la integridad fsica y moral, ello contra el ladrn
nocturno y la mujer en adulterio.
El jurista ARROYO DE LAS HERAS (1999), seala que al
Derecho Romano le falto de un desarrollo sistemtico de la
legtima defensa, debido que no se tomaban en cuenta de
manera casustica diferentes supuesto, admitiendo a la
legtima defensa contra el ladrn nocturno (XII Tablas,
Digesto: 43 y 16) para salvar la vida y la integridad corporal
y en defensa del honor sexual.
En las normar jurdicas establecidas por los romanos,

sealaba que para la proteccin del bien jurdico vida es
necesario que exista el peligro inminente, con ello la
proteccin del dueo era menos considerable .De esa
manera la proteccin del dueo de casa era menos
apreciada, permitiendo la flexibilidad con que se toma a los
presuntos ladrones.
26
Es importante precisar que en aquellos tiempos se tena

rasgos de los alcances de la legtima defensa y sus
presupuestos, ello gracias los romanos quienes fueron que
implementaron en su derecho penal la legtima defensa,
caracterizndose por ciertos rasgos esenciales "que dan
verdadera importancia a la evolucin de este derecho,
entre ellas cabe mencionar que se desarrolla ampliamente
la doctrina de las causas que excluyen de responsabilidad",
estableciendo para la legtima defensa "los requisitos
necesarios para apreciarla, se exiga la existencia de una
agresin injusta, el peligro real o inminente y la necesidad
de no poder salvarse de otro modo". (SOLER, Ob.)
La legtima defensa naci en el derecho romano por actos

que ponan en riesgo la vida y el honor, conllevando a
establecer en sus normas jurdicas, estableciendo los
requisitos que en aquellos tiempos se requeran y que en la
actualidad se ha ido perfeccionando.
Lo ms importante que el derecho romano heredo al
mundo fue la creacin del instituto de la legtima defensa y
sus presupuesto, los mismos que los paisas que optaron
por este instituto han ido perfeccionndola y adecundola a
su realidad jurdica.
27
1.1.2.
Derecho Germnico
El Derecho Germnico dio un contexto totalmente contrario
a la legtima defensa, dado que impona modos de sancin
de una manera pecuniaria, desvirtuando lo establecido por
el derecho romano. Motivo por el cual el Jurista Luis
Jimnez de Asa trata este problema con una especie
llamada WERGELD simblico, establecida por algunas
fuentes germnicas primitivas. (ARROYO, Ob).
Este nuevo modelo de legtima defensa, estableci que

todo acto punible sea compensado monetariamente,
inobservando los requisitos que determinen este nuevo
modelo de legtima defensa, conllevando que surjan
diversos problemas debido que todo hecho punible tena
que ser cancelado pecuniariamente.
Es claro precisar que el Derecho Germnico desvirtu

totalmente la naturaleza de la legtima defensa, llevndolo
hacia otra forma de comprender la agresin ilegitima.
28
Es incomprensible el modelo que opto el Derecho

Germnico, dado que ponen precio al bien protegido vida,
ello debido que si alguien agreda ilegtimamente a una
persona causndole la muerte, el tena que compensar
monetariamente su acto.
En opinin del Jurista ARROYO (Ob), "El criterio restrictivo
con que la legtima defensa fue admitida en el derecho
germnico histrico se manifiesta incluso posteriormente.
As, segn el Espejo de Suabia, el matador que invocar la
legtima defensa deba probar que haba retrocedido un
cierto nmero de pasos".
Ejemplifiquemos lo dicho por el jurista Arroyo, si A agredi
a B y este responde protegiendo su vida y causando la
muerte a A, B tiene que probar que ante la agresin el
retrocedi dos pasos, si no fuere as no se da la legtima
defensa, hecha la ejemplificacin podemos observar los
problemas que causan este tipo de supuesta legtima
defensa, dado que B tiene que presentar testigos y solo no
lo hubiera, tiene que recurrir a las huellas dejadas y si
estas desaparecieron con el tiempo, B era sometido a
juicio.
29
El criterio de los germanos en la ley penal fue bastante

flexible para el que cometa un hecho delictivo, pues no les
importaba quin caus el hecho, sino el dao causado.
(SOLER, Ob.)
El modelo optado por el Derecho Germnico tuvo un

retroceso en la formacin jurdica de la legtima defensa
por haber compensado un hecho delictivo por dinero.
1.1.3.
Derecho Oriental
El "CODIGO DE MANU y el CODIGO DE HAMMURABI" y

las LEYES DE MOISES, son las leyes ms importantes que
se han dado en aquellos tiempo en el Derecho Oriental
El Jurista TERAN LOMAS, Roberto (1995) establece que

estas leyes contienen "preceptos religiosos, verdaderas
prohibiciones,
tab
disposiciones
jurdicas",
que
contribuyen a establecer y fortalecer las infracciones

actuales.
30
Las normas establecidas en aquellos tiempo protegan la

integridad de todo dueo de una propiedad, esto debido
que si un ladrn entrara a robar a su casa por la noche
poniendo en riesgo la integridad del dueo, este mismo
podra defenderse causndole a la muerte al ladrn, este
acto est tipificado en las Leyes de Man en la cual
considera
legtima
la
muerte
del
ladrn
nocturno".
(ARROYO, Ob)
1.1.4.
Derecho Cannico
En el tiempo donde prevaleci la religin y el

derecho cannico, se sancionaban aquellos delitos que se
comprenda
delitos carnales, entre ellos tenemos; el adulterio, el
incesto, la sodoma, y otros. (TERAN LOMAS, Ob)
31
El Derecho Cannico admiti la legtima defensa como

derecho natural, pero tambin impuso limitaciones a este
derecho estableciendo; la necesidad inevitable, necesidad
evitable y legtima defensa ejercida con, ello quiere decir
que el actuar de un persona tiene que enmarcarse en estos
requisitos, ello conlleva a que muy pocas personas puedan
probar la legtima defensa. (ARROYO, Ob)
Como es sabido la Iglesia Catlica y ms an el Derecho

cannico
son
conservacionista,
dado
que
siempre
antepone sus interese, ello conllevo que surgiera diversos

problemas a las personas que invocaran la legtima
defensa, debido que si una persona alegaba que haba
actuado con legtima defensa tena que probar que no
intento defenderse y que su actuar fue moderado.
Este modelo de legtima defensa que el Derecho cannico

estableci es ilgico, debido que si una persona se
defiende de una agresin tiene reaccionar a la agresin y
ms an si el bien jurdico viva esta en riego tiene que
defenderse de manera que salvaguarde su integridad.
32
En opinin del jurista ARROYO (Ob) que seala que el

derecho cannico no admite la legtima defensa de los
bienes y exalta, elevndola a la categora de deber, la del
extrao: "qui potuit hominem leberare a morte, et non
liberavit, cum occidit" (el que pudo librar al hombre de la
muerte y no libr, lo mat).
Es claro sealar que la Iglesia Catlica protega sus

intereses y con ella la moral que imparta, es por ello que
estableci un modelo de legtima defensa preservando la
moral, dejando de lado los verdaderos alcances de los
presupuestos de la legtima defensa, razn por la cual no
alcanz a establecer el valor jurdico que representaba la
defensa y proteccin de los bienes jurdicos en peligro.
1.1.5.
Derecho Espaol
33
El derecho espaol perfecciona la legtima defensa

y estableci los verdaderos alcances del derecho, ello
debido al estudio que hicieron los doctrinarios y el aporte
que dieron para que este derecho se perfeccione y de un
aporte legal. Razn por la cual la mayora de pases
latinoamericanos adoptaron en sus respectivos cuerpos de
leyes la disposicin referente a la legtima defensa.
Apreciada la evolucin que tuvo la legtima defensa en el

tiempo, podemos observar que el derecho romano de un
modo rstico dio los primeros alcances de la legtima
defensa, pero es el derecho espaol quien establece en
este instituto la causa de justificacin y la eximen de
responsabilidad penal.
A continuacin se presenta la secuencia legal del derecho
espaol con respecto a la institucin de la legtima defensa:
ARROYO (Ob) seala que "El fuero juzgo, superando el

concepto germnico de la legtima defensa, absuelve de
toda pena al que mata a su agresor, pues mejor es al o me
(hombre) mientras que viva que se defienda, que dexar
(dejar) que lo venguen despus de muerto".
34
El derecho espaol prevaleci el actuar de una persona

ante un agresin ilegitima y la proteccin de los bienes
jurdicos, todo lo contrario a lo que estableci el derecho
germnico, el cual estableca la legtima defensa como una
compensacin monetaria.
El nuevo modelo de legtima defensa que opto el derecho

espaol conllevo a que se tenga una mayor susceptibilidad,
debido que absolvan de culpa al que sufra de una
agresin ilegitima.
ARROYO (Ob) seala que tambin "Los fueros municipales

no dejaron de reconocer, por regla general, la legtima
defensa, establecindose en el Soria: Que quien matar a
otro sobre tregua sea traidor y muera por ello, pero si el
matador siendo herido primero y tornando sobre s matare
al otro que hiri sobre la treguaron es traidor, ni haya por
ello pena ninguna y sea luego saludado".
Es pertinente hacer un comentario a lo establecido por los

fueros municipales, dado que buscaron proteger la legtima
defensa o a toda persona que es agredida ilegtimamente,
es debido que estuviera en peligro su vida o su honor.
35
Uno de leyes ms importantes en el derecho espaol son

la Partidas, instrumento proveniente del derecho romano,
que ofrece un actual regulacin de la legtima defensa
extendiendo su aplicacin no solamente al que defiende su
vida si no tambin frente a cualquier ataque a las cosas o
al honor". (ARROYO, Ob)
El perfeccionamiento de las leyes del derecho espaol, es

valioso para el derecho penal, debido que la legtima
defensa no solamente protege la vida sino otros bienes
jurdicos y tambin el honor cuando estos se ven en
peligro, esto quiere decir que la legtima defensa va
subsumiendo otros tipos de poder defender y defenderse
ante una agresin ilegtima.
La posicin que adquieren las partidas, respecto a la

legtima defensa se debe a la susceptibilidad que adoptan
del derecho romano, pues, stos al regularla la toman
como un acto justo an poco desarrollada, logran
establecer de manera sencilla los inicios de los requisitos
de la legtima defensa.
36
Es
por
ello
que
el
derecho
espaol
heredo
los
conocimientos bsicos de la legtima defensa del derecho

romano, mejorando y perfeccionando los alcances de la
legtima defensa en Cdigo Bvaro de 1813.
ARROYO (Ob) sostiene que con el desarrollo de las

partidas surgen: "La Nueva y la Novsima Recopilacin que
reglamentan la legtima defensa de manera fragmentaria y
referida a supuestos concretos, llegando as al Cdigo
Penal de 1822, que de manera mucho ms generosa, al
sancionar el homicidio, admite a la legtima defensa de la
vida, de la libertad y de la propiedad".
Dado el aporte de las anteriores normas y estas dos ltima

se
perfecciona
estableciendo
la
el
derecho
legtima
la
defensa
legtima
como
defensa,
causa
de
justificacin y con ello surge la disposicin del homicidio

contenida en las partidas, al referirse al ejecutado "con
derecho", o sea la legtima defensa. (TERAN LOMAS, Ob)
37
Estas
ltimas
establecimiento
leyes,
de
son
la
las
legtima
que
determinan
defensa
con
el
un
ordenamiento ms acabado, ya que imponen el valor de la

defensa personal, libertad, y la propiedad, hasta el grado
de excluir de responsabilidad al que cometiese homicidio
en defensa de sus derechos.
Cabe resaltar que desde el derecho romano el instituto ha

venido perfeccionndose encada parte del mundo, algunos
pases optando otros formas de la legtima defensa y otros
dndole ms sentido a su naturaleza jurdica, es por ello
que el derecho espaol ha venido mediante sus leyes
perfeccionando la legtima defensa, incluyndolo en el
cdigo de 1848 hasta el actual cuerpo legal.
(DE LAS
HERAS, 1999)
Es importante hacer mencin que la legtima defensa fue

optada por los pases de centro, norte y sur Amrica
adecundola a su contexto social y perfeccionndola segn
a las necesidades del pas. Cabe indicar que la esencia del
instituto de la legtima defensa an se persevera.
38
1.2. LA NATURALEZA JURIDICA DE LA LEGTIMA DEFENSA
La diversas Teoras existentes sobre la legtima

defensa ha generado el debate de la naturaleza de esta
institucin, debido que algunos la establecen como; una
excusa, un acto impune, acto inimputable o como
proveniente del derecho natural o del estado.
El estudio de la legtima defensa por parte de doctrinarios y

juristas ha conllevado que se estudie de acuerdo al pas
que ha optado por este instituto, es por ello que en la
actualidad el debate ha sido resuelto con los aportes que
ellos mismos han dado, conllevando que la legtima
defensa tenga carcter doctrinario y legal.
Por ello mediante esta investigacin pretendo dar a

conocer los alcances de los presupuestos de la legtima
defensa, haciendo un anlisis de la legtima defensa como
causa de justificacin, fin ltimo y de la antijurcidad de una
conducta tpica, siendo esta ltima quien ha provocado el
conflicto jurdico en la legtima, y por ende, con la norma.
39
Ha y que tener en cuenta que la evolucin de la legtima

defensa ha ocasionado el choque de intereses del bien
jurdico tutelado y complementa a la legtima defensa como
causa de justificacin.
1.2.1.
Teoras que explican a la legtima defensa
Entre las teoras que tratan de explicar la naturaleza de la

legtima defensa, tenemos las que tratan de darle un
significado al grado de profundidad que el derecho ha
posedo en la legtima defensa, para declararla como un
acto justo y de defensa haca el sujeto que enfrenta una
agresin ilegtima.
1.2.1.1. Legtima defensa como Excusa
En opinin del jurista ARRIETA GALLEGOS,

Manuel (2004) "La necesidad no transforma en justicia la
injusticia, pero como la necesidad carece de ley, debe
quedar sin castigo la accin necesaria, es decir, que el
acto injusto ejecutado en defensa privada debe ser
simplemente una accin no punible y por ende excusable.
40
Esta teora trata de explicar la libertad sin lmites en la

legtima defensa, Kant lo define como al olvidar la pena,
tenindose en cuenta que segn esta teora la legtima
defensa acta como un acto de excusa, es decir que todo
acto injusto que provenga de una defensa privada no es
punibles. Esta teora conlleva a la contradiccin y
confusin haca la fundamentacin de la legtima defensa.
Por eso ARROYO DE LAS HERAS (Ob) manifiesta que
"la
defensa
privada
es
injusta,
puesto
que,
indudablemente, la represin es atributo del Estado y,

como afirma Geyer, no puede la necesidad transformar en
derecho lo que sin ella sera una injusticia".
Que claro que la necesidad de lo injusto solo se podr

establecer cuando medie una razn que justifique el
accionar de la defensa privada, para ello debe de cumplir
con los requisitos que establezca para que se d la
legtima defensa.
1.2.1.2. Legtima defensa como acto Impune
41
La legtima defensa como acto impune, se refiriere a

la realizacin de un hecho que no ha existido el
conocimiento ni la voluntad para realizarlo, solo la
necesidad de defenderte de un inminente peligro, caso
contrario el de un hecho no impune es cuando se acta
con conocimiento y voluntad de ejecutar el acto.
Mientras el sujeto que ignorando la tipicidad de un hecho

delictivo lo realiza, es impune, y justificado, porque lo hizo
de acuerdo a la necesidad que oper en esos momentos
para salvar su vida.
Esta teora es la lnea divisoria que pone de un lado un

hecho impune y un hecho no impune, como as, si una
persona X agrede a otra con conocimiento y con
voluntad de lo que iba hacer, estamos hablando de un
hecho no impune, pero si esta persona X es agredida
por otra persona sin ninguna razn y el acta para
defender su integridad fsica, ah hablamos de un acto
impune.
42
ARROYO (Ob) considera que "la defensa privada es una

retribucin del mal con el mal por el individuo que se
defiende, al que si por ello se le impusiere una pena esta
no sera ms que un nuevo mal que, al no encontrar su
fundamento en la retribucin, no tendra ya razn de
existir".
Esta situacin es bastante equitativa para el sujeto que se

defiende de la agresin ilegtima; pero, como toda teora
tiene su contraposicin. Frioretti, quien crtica el acto
impune, dice: "si la agresin constituye slo una amenaza
inminente y la reaccin culmina con la muerte del agresor,
no habra lugar a hablar de igualdad entre la agresin y la
reaccin". (ARRIEGO GALLEGOS, Ob)
43
El autor citado es bastante controversial, ya que se puede

inducir que si la amenaza es leve, no es necesario dar
muerte a un sujeto, pues, hay que ver s esa amenaza
inicial del agresor fue provocada por el que se defiende
no, y, al encontrarnos ante una negativa del agredido, la
accin defensiva de este ltimo es impune. Tambin
podra efectuarse la amenaza con hostigamientos por
parte del agresor, y ste salga perdiendo por haber
actuado el ofendido en el momento oportuno de salvar su
vida. Pero no es el caso. Esta teora trata de dar a
conocer la igualdad de la agresin con la reaccin, porque
si el agresor da comienzo a una amenaza sin derecho,
entonces el ofendido tendra que quedarse cruzado de
brazos y no defenderse de la amenaza.
Aun cuando se divulgue que es "licito matar al que se

dispone a matar, es ms digno de alabanza el que
prefiere dejarse matar a matar". En ese caso, la legtima
defensa no tendra razn de existir.
44
Esta teora se fundamenta en "el estado de perturbacin

del nimo en que se encuentra el agredido". Nadie puede
quedar esttico mientras peligre su vida o propiedad, aun
cuando esta tesis es bastante exagerada, ya que al verse
en peligro no perdera el juicio sino que tratara de repeler
la agresin o amenaza inminente. (SOLER, Ob)
Pero, a pesar de lo que dice esta teora, no se

fundamenta la institucin de la legtima defensa, pues
tenderamos a afirmar la igualdad que el agresor posee al
momento de la amenaza, y por tanto, tener derecho el
ofendido a la defensa. El ofendido tiene el derecho de
proteger su vida y dems bienes jurdicos, siempre y
cuando existan los elementos que establezcan a la
institucin de la legtima defensa.
1.2.1.3. Legtima defensa como acto Inimputable
La legtima defensa como acto inimputable es discutida

por diversos autores, al considerar que el ofendido al
momento de la defensa es inimputable por el grado de
perturbacin de su nimo, as como del instinto de
conservacin que todo ser humano tiene arraigado ante el
peligro inminente. (DE LAS HERAS, Ob)
45
Esta teora es rebatida por considerar que el sujeto que se

defiende es inimputable. Razn por la cual, Carraza,
demuestra con ejemplos irrebatibles que la legtima
defensa es perfectamente compatible con un estado de
plena lucidez mental. (SOLER, Ob)
A parte de ello, con esta doctrina no puede explicarse la
defensa del extrao, que es la ms noble. Es lgico que al
verse en peligro un pariente, ya sea de muerte o para
defender la propiedad o el honor, no estara falto de
lucidez, sino todo lo contrario. (LUZON PEA, Diego;
1998)
46
De acuerdo a estos autores, se puede concluir que la

prctica de esta doctrina en los Tribunales, generara que
cualquier sujeto que se defienda alegara legtima
defensa, y dejar en libertad a cualquiera, por el hecho de
un supuesto temor que la amenaza provocara, como se
dijo, no opera la inimputabilidad por actuar en su sano
juicio. Aun cuando fuere inimputable tiene que reunir
requisitos propios de la causal como de la legtima
defensa, por lo menos no haber provocado la agresin de
modo suficiente. Pero s se toma en cuenta el instinto de
conservacin que el ser humano posea ante el peligro.
1.2.1.4. Legtima defensa como Derecho Natural
Estas teoras, a diferencia de las anteriores, establecen

una especie de rivalidad, al considerar que "la legtima
defensa es un derecho natural, dado por la naturaleza y
que se deriva "de lo ms ntimo de la naturaleza humana",
calificndola como un derecho superior y anterior a toda
ley positiva, de derecho "sagrado" y sancionado por el
sentimiento jurdico natural".
47
Contrara a esta posicin, surge el Estado, quien niega

que la legtima defensa sea fundamentada por el derecho
natural, congnito u originario y, por tanto, extraestatal,
mantiene que el derecho de defensa surge del Estado, es
un derecho derivador del Estado y otorgado por ste.
(LUZON PEA, Ob)
Estas teoras nos llevaran a un captulo nico, pues, cada
cual se reserva el origen o fundamento de la legtima
defensa. Situacin que se analizar de acuerdo a la lgica
y apuntada a la teora que rompe la contradiccin del
establecimiento de la teora que opera actualmente sobre
la institucin de la legtima defensa.
Por un lado el derecho natural parte de la naturaleza

humana, quien tiene arraigado el instinto de conservacin,
precisamente por ello fundamenta principios de justicia
que conducen a reglamentar las leyes que regulan la vida
del hombre.
48
Es bastante susceptible considerar que el ser humano

desde tiempos inmemoriales como en los actuales ha
reaccionado frente a un ataque injusto. Ha observado el
sentir y pensar del hombre, que lo ha llevado a afirmar
que posee el fundamento de la legtima defensa.
Por otra parte el Estado trata de regular a la legtima

defensa mediante el derecho que ve la necesidad de
plasmarla como ley, a fin de proteger el bien jurdico.
Aun cuando en ciertas circunstancias el Estado no proteja

al individuo que se enfrenta a un injusto, por no estar
presente la autoridad al momento del peligro, es donde
renace el derecho natural, y alega que el individuo "Goza
en toda su primitiva energa del derecho de rechazar el
ataque".
49
Esta pugna nos lleva a concluir que el derecho natural

reconoce inicialmente la necesidad que pertenece a un
sujeto en determinadas circunstancias de la vida, aun
cuando "antiguamente han habido pocas realmente en
que el hecho cometido en legtima defensa se penaba del
mismo modo que cualquier otro delito....". (LUZON PEA,
Ob)
El derecho natural no realiz un desarrollo legtima de la

institucin, no exista conciencia de la defensa que un
sujeto pudiera poseer ante el ataque ilegtimo de un
agresor. Pero no se descarta la idea de que el derecho
natural inici los albores de lo que hoy es la legtima
defensa, aun cuando no le di la fuerza que el Estado
tiene a travs del derecho como un ordenamiento jurdico,
coadyuvado por el orden legislativo, al establecer un
nmero de requisitos que tipifiquen a la legtima defensa y
extender los derechos a las personas.
50
Pero hay que recordar que estas teoras no establecen la

verdadera naturaleza jurdica de la institucin de la
legtima defensa, para darle un fundamento, tiene que
pasar un largo proceso para atribuirle el valor que merece
en s misma.
Estas dos teoras le dan vida a la legtima defensa, pero

no le alcanzan a dar el significado apropiado que
establezca la libertad que todo ser humano tiene para
defenderse de una injusticia que el derecho penal ha
proporcionado a travs de las causas de justificacin.
1.2.2.
Causas de Justificacin
51
El tema de las causas de justificacin ha generado

una
completa
evolucin
en
el
derecho
penal,
especialmente en la institucin de la legtima defensa. De

igual manera ha suscitado controversia con el derecho,
especficamente con la norma, como veremos ms
adelante. Las causas de justificacin aparecen en "los
casos en que lo injusto o antijurdico se halla ausente".
(JIMENEZ DE ASUA, 2001)
Con la exposicin de las causas de justificacin se tomar
en cuenta a la norma y la antijuricidad como una lucha
contra las causas de justificacin, y la exposicin de las
teoras y doctrinas que amparan a las causas de
justificacin mediante la colisin de intereses del bien
jurdico tutelado por el derecho (ponderacin de intereses y
ausencia del mismo).
Para el anlisis de las causas de justificacin es necesario

tener nocin de lo que son, y para ello expondremos la
siguiente definicin:
"Son
causas
de
justificacin
las
que
excluyen
la
antijuricidad de una conducta que puede subsumirse en un

tipo legal". (JIMENEZ DE ASUA, Ob)
52
Esta teora ha sobrepasado los lmites que la norma ha

establecido, pero siempre conforme a derecho, pues las
causas de justificacin han establecido normas que
amparan lo injusto frente al derecho.
1.2.2.1. Observaciones Generales
Cuando una conducta queda subsumida dentro de

un tipo penal, se avanza en el proceso de imputacin
penal, por lo que corresponder analizar la antijuridicidad
de dicho comportamiento, ahora si esa conducta se halla
amparada en una causa de justificacin, significa que el
ordenamiento jurdico la considera lcita, trayendo como
consecuencia
que
decaiga
la
imputacin
atribuida
indiciariamente a nivel de la tipicidad. En tal sentido las

causas de justificacin operan como estructuras de
descargo de la imputacin, pues la conducta desplegada
en esos supuestos concretos abarcados por las causas
de justificacin, se la considera conforme a Derecho, en
decir no se habra creado un riesgo prohibido susceptible
de sancin penal, sino que se tratara de un riesgo
permisible (pero solo en esas especiales circunstancias).
53
Las causas de justificacin al operar como estructuras de

descargo de la imputacin, sientan sus bases en la
competencia de un hecho penalmente relevante (CARO
CORIA, Dino; 2004). Se trata de una parte del proceso de
imputacin penal, en la que se determina quin es el
competente por el hecho concreto y en qu medida lo es.
As, las causas de justificacin se presentan como
supuestos en los que se levanta la competencia penal por
la produccin de un suceso indeseado en situaciones
especiales de conflicto18, es decir las causas de
justificacin son contextos especiales de actuacin en los
que, si se dan determinadas condiciones, decae la
competencia jurdico-penal del autor de una conducta
socialmente perturbadora. (GARCIA CAVERO, Percy;
2003)
54
Como afirma Garca Cavero: En las causas de

justificacin no se hace ms que responder a la cuestin
de si la persona que organizadamente afecta a otro
resulta penalmente competente por dicha afectacin.
Estas causas producen el efecto de descargar de la
imputacin penal a quien afecta organizadamente a otro,
lo que, en resumidas cuentas, significa que el autor de la
afectacin no mantiene la competencia por el hecho
lesivo, sino que ste debe ser asumido por terceros
(culpables o no) o por el propio afectado.
Ahora bien si la imputacin penal mantiene su vigencia o

si por el contrario, procede el descargo o justificacin de
la misma, es indispensable primero apreciar en toda su
extensin las dos facetas que presenta la concrecin
penalmente relevante del hecho: objetiva y subjetiva.
(CARO CORIA, Ob)
55
En el aspecto objetivo, implica una situacin de conflicto

que autoriza su solucin mediante una conducta que en
otro contexto estara prohibida, es decir merecera
reproche penal. Si bien este dato objetivo puede adquirir
contornos especficos, lo cierto es que los presupuestos
objetivos deben estar presentes y ligados a la situacin de
conflicto y no basta solo una consideracin objetiva ex
ante de su existencia.
En lo concerniente a la exigencia del aspecto subjetivo en

las causas de justificacin, es un tema por dems
controvertido en la doctrina, sin embargo como sostiene
Garca Cavero () debemos recordar que las causas de
justificacin
permiten
una
determinacin
de
las
competencias mediante una concrecin del hecho. En

este
sentido,
el
aspecto
subjetivo
debe
tambin
concretarse, lo que quiere decir que al sujeto debe

tambin imputrsele el conocimiento de la situacin de
justificacin.
56
Ahora el aspecto subjetivo no puede supeditarse a la

finalidad subjetiva del autor, pues el estado psquico del
autor es irrelevante para la imputacin penal. Lo ms
adecuado ser considerar la exigencia de conocimiento
(imputacin
del
conocimiento)
de
la
situacin
de
justificacin. Esta imputacin de conocimiento no puede

reducirse a un conocimiento sobre los presupuestos
fcticos de la situacin de justificacin, sino que debe
abarcar tambin la consideracin de esa circunstancia
como justificante en el supuesto concreto. Hay que
recordar que no nos referimos a un conocimiento
psicolgico, sino a una imputacin de conocimiento
determinado en la situacin especfica.
1.2.2.2. Efectos
Como se viene diciendo las causas de justificacin

levantan la imputacin establecida a nivel de la tipicidad;
sin embargo, ello no es el nico efecto que despliegan,
sino que su presencia genera otros efectos penalmente
relevantes:
57
As, contra una conducta justificada no cabe legtima

defensa, pues la persona que agrede ilegtimamente tiene
el deber de tolerancia de la agresin legtima justificada
(JESCHECK, 1981). El afectado no solo ha de renunciar a
una legtima defensa contra la actuacin del legitimado,
sino que tambin tiene que soportarla de modo general,
sin poder invocar otras causas de justificacin para
efectuar una defensa lesiva de bienes jurdicos. Por
ejemplo quien se ve en peligro por una accin de legtima
defensa, ciertamente no tiene que ofrecer su cabeza, sino
que puede sustraerse a la "defensa agresiva" del sujeto al
que ha agredido; pero lo que no puede es invocar, en vez
de la legtima defensa que tiene totalmente vedada, el
estado de necesidad justificante en el caso de que, para
evitar graves daos a su propia persona, lesione
fsicamente en "defensa contra la defensa" a la persona
inicialmente agredida por l; por el contrario, en tal caso
se le deber castigar por lesiones dolosas.(ROXIN, 1997)
58
La justificacin de una conducta tpica, tiene adems, el

efecto de cerrar la posibilidad de castigar como partcipes
a quienes contribuyen a la materializacin de la causa de
justificacin. En las exposiciones doctrinales se suele
hacer referencia a la accesoriedad cualitativa de la
participacin para explicar en estos casos la falta de
castigo de los partcipes (BRAMONT ARIAS, Luis 2002).
Sin embargo, el hecho es que la justificacin de la

conducta niega la existencia de un ilcito penal, con lo cual
a su vez se cierra la posibilidad de estar ante la presencia
de un delito, y al no existir delito, resulta imposible imputar
responsabilidad penal a nadie (GARCIA CAVERO, Ob), es
ms ni siquiera en ese supuesto concreto se podra hablar
de autor y partcipe en sentido estricto. En tal sentido
resulta innecesario acudir al principio de la accesoriedad
para sustentar la no sancin al que colabor en la
conducta justificada, pues al final de cuentas intervino en
una conducta lcita.
59
Se ha sealado tambin que cuando un comportamiento

tpico est amparado por una causa de justificacin, esta
declaracin produce sus efectos en todo el ordenamiento
jurdico, es decir un comportamiento amparado por una
causa de justificacin no solo excluye la pena, sino toda
consecuencia
ordenamiento
jurdica
jurdico
en
las
(civil,
distintas
ramas
administrativo,
del
etc.)
(BACIGALUPO ZAPATER, 1996). Sin embargo, esta

afirmacin parte de una equivocada interpretacin de la
unidad de la antijuridicidad. Expliquemos este punto: en
principio es correcto tomar como base la antijuridicidad
como juicio definitivo acerca de la prohibicin de una
conducta, que presupone considerar al orden jurdico
como un todo unitario, para cuya totalidad la conducta es
lcita o ilcita, as cuando se considera una conducta como
lcita en un mbito del Derecho no puede considerrsela
como ilcita en otro. Pero este criterio nada impide que
una accin considerada como lcita por una rama del
derecho no pueda generar obligaciones en otra, sobre la
base de diferentes fundamentos de responsabilidad: toda
vez que estos fundamentos son diferentes, el escndalo
jurdico no se produce y la unidad o no contradiccin del
orden jurdico se mantiene. (ZAFFARONI, 1988)
60
El considerar que las causas de justificacin no producen

efectos generales no desvirta el principio de unidad del
ordenamiento jurdico porque en realidad lo que sucede
es que cada sector lo contempla desde pticas y
finalidades distintas. El hecho de que una causa de
justificacin no elimine todo efecto jurdico ulterior ya sea
una responsabilidad civil o una sancin administrativa es
porque pena, sancin y responsabilidad civil, tiene distinto
fundamento. Ello explica por qu a pesar de ser el
comportamiento justificado resta abierta la posibilidad de
imponer una sancin administrativa (que tiene como
fundamento
la
potestad
de
sancionar
de
la
Administracin) o imponer una responsabilidad civil (que

tiene como fundamento la compensacin o resarcimiento
del dao). (LARRAURI, 1995)
61
Bajo tales consideraciones puede suceder que en

determinados casos la justificacin solo le impone al
afectado un deber de tolerar el salvamento, pero no un
deber de correr con el costo econmico que implica dicha
tolerancia. De este modo, si el afectado tiene que tolerar
que otra persona afecte su propiedad para preservar su
integridad fsica, esta situacin no tendra que impedir
que, luego de superada la situacin de conflicto, el
beneficiado con la accin de salvamento asuma los
costos del dao generado al afectado. La solidaridad
alcanza en estos casos a permitir una afectacin de los
propios intereses en el momento requerido, pero no
abarca la asuncin de los costos que esta afectacin
implica. En este orden de ideas, la realizacin de una
conducta tpica no trae siempre como consecuencia la
falta de un deber de reparar. El deber de reparar se
mantiene cuando el afectado por el salvamento tiene
simplemente un deber de tolerancia, pero no un deber de
asumir los costos del salvamento.
1.2.3.
La Norma
62
Se piensa "que por encima y fuera de la ley existe

un sistema de mandatos destinados a proteger los bienes
que son para ellos valorados como merecedores de la
tutela jurdica. La ley penal, la creacin de los tipos
penales, es una mera consecuencia de la existencia de
esos mandatos, dirigidos a la comunidad, que prohben la
lesin o puesta en peligro de determinados bienes, o
imponen la realizacin de acciones positivas como medio
de defenderlos". (MARQUARDTH, Eduardo 1997)
Por
regla
general
las
normas
son
mandatos
que
sobrepasan a cualquier ley, dirigidos a la proteccin de los

bienes
jurdicos,
excepcionalmente
se
conceden
autorizaciones o permisos para realizar la accin prohibida

por la norma o para omitir el comportamiento que sta
impone, siendo estos permisos, los que constituyen la base
de las causa de justificacin legisladas en las leyes
penales. (BACIGALUPO ZAPATER, Enrique; Ob)
63
Y, la norma es tratada en este captulo para argumentar la

teora de la justificacin, que es el resultado contradictorio
de la norma, contrariedad que se ajusta al derecho, pues,
"no toda lesin an tpica de un bien jurdico, no toda
conducta contraria al mandato general de la norma, es
antijurdica y, por tanto, justificada. (MARQUARDTH, Ob)
Se ha alegado, que nadie tiene derecho a quitar la vida,

pues vendra como compararla con la muerte de un
mosquito, pero es todo lo contrario, ya que con las causas
de justificacin se hace la diferencia de ambas muertes. El
derecho eleva a la mxima categora la vida de un ser
humano, que es el objeto principal de ste.
Esta problemtica jurdica conlleva a desarrollar una

infinidad de teoras vistas anteriormente, que tratan de
argumentar con solidez el establecimiento de las causas de
justificacin.
Como
decamos,
la
norma
establece
mandatos que prohben acciones que atentan contra los

bienes sujetos a la valoracin de la norma.
64
De esta manera la norma analiza dos aspectos: un

momento valorativo y un momento imperativo..., el
valorativo se establece cuando la norma ordena "NO
MATARAS", es porque
previamente
ella
misma ha
reconocido y proclamado implcitamente el valor encarnado

en el bien jurdico, y se da el momento imperativo cuando
se dirige a quienes se les ordena que se abstengan de
realizar o que lleven a cabo determinadas acciones.
(MARQUARDTH, Ob)
En ese sentido la norma es la esencia de lo prohibido, pues

al estudiar los diferentes hechos que causan un dao, tanto
a la integridad personal, como a la libertad, el honor, etc.,
es porque considera que son derechos inherentes a todo
ser humano, y que deben ser protegido para el bien de la
colectividad.
Los dos momentos que establecen la norma evidencian la

esencia fundamental de la misma, que es la proclamacin
del reconocimiento del valor y el imperativo que es su
consecuencia. Es la prohibicin de daar un bien jurdico y
la sancin que provocara la desobediencia del hecho
delictivo consagrado en la ley.
65
De esa manera, la diferencia entre la norma y la ley, es que

la primera estudia y crea las conductas que son daosas
para el conglomerado, comenzando por la vida y dems
derechos inherentes al ser humano, de lo contrario operaria
la ley del ms fuerte; sin embargo la ley penal, es una
consecuencia de la horna, limitndose a establecer las
diferentes conductas, a travs de los tipos penales,
advirtiendo que, quien se adecua a los mismos se le aplica
la pena o medidas de seguridad correspondiente.
Entonces la ley penal describe infinidad de conductas, las

que puede ser contrarias o no al ordenamiento jurdico,
pero no ordena que no se lleven a cabo dichas conductas
(tipos penales) sino que las dan a conocer para que el
conglomerado no las ignore, y se abstengan de cometerlas.
66
Con el planteamiento de la norma se ha querido mostrar el

fundamento de la misma y cmo incide en la teora de la
justificacin, pues, como se ver de inmediato, "la esencia
de esta teora (Causa de justificacin) radica en el
pensamiento de Hegel, que quien ejercita la legtima
defensa afirma el derecho, ya que la agresin injusta es la
negacin del derecho as como la defensa contra ella y a la
vez la negacin de esa negacin y, consecuentemente, la
afirmacin, como queda dicho del derecho". (DE LAS
HERAS, Ob)
Establecido el carcter valorativo e imperativo de la norma,

hemos dejado claro el fin de ella, pues la norma protege los
bienes jurdicos, a la vez funda un verdadero derecho a la
obediencia a favor del Estado de cuya voluntad emanan y
se crean las leyes para asegurar la sancin que es
necesaria para la norma.
1.2.4.
Consideraciones sobre la teora finalista en relacin a

los elementos del delito
67
La disputa que existe actualmente en el derecho penal es

la confrontacin entre la Teora Causalista y la Teora
Finalista.
Muchos autores de renombre la han explicado, a fin de

que la doctrina penal obtenga unificacin con las distintas
legislaciones existentes, todo con el objeto de establecer
la teora que debe prevaler en nuestros das.
Principalmente consideraciones que tienen relacin con

los elementos del delito, especialmente la antijuricidad,
que juega un papel muy importante con las causas de
justificacin.
Como primer parmetro diremos que, las causas de

justificacin, en relacin al bien jurdico, dentro del
ordenamiento jurdico, hay determinadas reglas jurdicas
que valoran positivamente. Siendo estas, las leyes
primitivas que recortan los tipos legales y que acompaan
a la accin tpica realizada. Como ejemplo podemos
suponer:
68
Juan ataca con un corvo a su hermano Jos, que se

encuentra descansando en su casa, ste sin haber
provocado agresin alguna le quita el arma y lo mata.
Si bien al derecho le interesa evitar cualquier lesin a otro

sujeto por medio de las normas prohibitivas, por su
carcter especfico, excepcional, puntual (valora slo la
accin) situacin motivante que determinada inflexibilidad
y absolutez valorativa. No as el ordenamiento jurdico en
su conjunto, que tiene que sopesar bienes jurdicos en
conflicto y, por tanto, buscar una solucin a ellos para
relativizar sus valoraciones.
De esa manera, las reglas permisivas son las que valoran

en forma autnoma las normas; ms an, presupuestos
elementales especficos de la vida en comn (siempre
implica conflicto y solucin del mismo). (BUSTOS
RAMIREZ, 2003)
69
Ello confirma que la legtima defensa es una causa de

justificacin y como tal se encuentra bajo las leyes
permisivas que el ordenamiento jurdico en su conjunto
establece. De esa manera "las causas de justificacin no
son un problema especfico del derecho penal, sino un
problema general del ordenamiento jurdico". (MUOZ
CONDE, 2000)
Situacin que es analizada y originada por la ley,

reglamentos, derecho consuetudinario, etc., que autorice
la realizacin de un hecho penalmente tpico no.
La legtima defensa se encuentra embullida dentro de

reglas primitivas, dando margen para explicar las
caractersticas del delito, principalmente la antijuricidad en
conexin con las causas de justificacin y dems
problemas que le rodean.
Y lo ms importante es aportar y dilucidar la justificacin

de la legtima defensa frente a los elementos del delito,
comenzando por saber qu se entiende por delito.
1.2.4.1. La teora del delito
70
71
A fines del siglo XIX y bajo la influencia de las ideas

cientficas, imperantes por entonces, los juristas se
preocuparon de identificar los "elementos naturales" del
delito. Las nociones utilizadas fueron de naturaleza
squica o biolgica. De ser necesario fijar una fecha para
indicar ms o menos arbitrariamente el origen de la
"teora del delito", debemos referirnos, sin duda, a la
publicacin del Lehrbuch de Franz von Liszt , realizada
diez aos despus de la entrada en vigencia del Cdigo
Penal alemn de 1871. En esa ocasin, el jurista germano
formula la distincin entre las nociones de culpabilidad y
antijuricidad. En 1906, Ernest von Beling propone, en su
obra Lehre von Verbrechen, un tercer elemento: la
tipicidad. Desde entonces, el delito es concebido como un
comportamiento humano (controlado por la voluntad),
tpico, ilcito y culpable. Por tpico, se entiende de
"conforme a la descripcin contenida en la disposicin
penal" (Tatbestand). Esta ltima, llamada entre nosotros
tipo
legal,
fue
considerada
un
descubrimiento
revolucionario. La culpabilidad fue vista como el aspecto

subjetivo del comportamiento (evento fsico exterior) que
consista en la relacin psicolgica existente entre el autor
y su accin. El carcter ilcito del acto fue explicado
72
recurriendo al positivismo jurdico que reduca al derecho

a un conjunto de normas editadas por el legislador. El acto
realizado era, en consecuencia, considerado ilcito cuando
contradeca el derecho positivo.
La descripcin naturalista de la infraccin deviene

-apoyada en el sistema conceptual del positivismo jurdico
la base de las investigaciones penales. Su esquema
(accin,
tipicidad,
antijuricidad
culpabilidad)
ha
sobrevivido hasta ahora.
Se puede sostener que esta concepcin clsica del delito

proviene del positivismo que se caracteriza, en el mbito
del derecho y en la resolucin de problemas penales, por
la utilizacin exclusiva de nociones jurdicas.
73
El inicio del presente siglo fue marcado, en el dominio

penal por la prdida de crdito por parte de la concepcin
Liszt-Beling. El progresivo abandono de sus ideas fue
consecuencia de las crticas formuladas, primero, desde
la perspectiva filosfica. Esta fue obra de la corriente de
ideas denominada "teora neokantiana del conocimiento".
La idea central consista en separar, radicalmente, la
realidad (Sein) del mundo normativo (Sollen).
El primer efecto de esta idea fue la constatacin que del

anlisis emprico de la realidad no es posible extraer
criterios
normativos
que
nos
permitan
apreciar
axiolgicamente esta realidad.
La nocin de delito es, entonces, revisada de acuerdo a

los fines axiolgicos de derecho penal que no son
contrariamente a lo admitido por el positivismo jurdico
previsto completamente en la ley.
74
La nueva definicin del delito, denominada neoclsica o

teolgica, se funda en tres "descubrimientos" esenciales:
primero, en el dominio de la tipicidad, aquel de la
identificacin de los elementos normativos del tipo legal.
Segundo, la constatacin que la antijuricidad es tanto
material (violacin de los bienes jurdicos) como formal
(violacin de las normas). Tercero, el reconocimiento del
carcter normativo de la culpabilidad que consiste en un
reproche formulado contra quien obra libremente, contra
el orden jurdico.
Las insuficiencias de la concepcin neoclsica fueron

criticadas por la teora finalista. A la idea de distinguir, con
nitidez, el mundo normativo y la realidad concreta
(defendida por los neokantianos), Hans Welzel opone, de
un lado, la idea de las "estructuras lgico-objetivas"
previas a toda regulacin jurdica y, de otro lado, la idea
de la "naturaleza de las cosas". Segn Welzel, el
comportamiento humano debe ser comprendido desde
una perspectiva ontolgica.
75
Este elemento fctico no puede ser ignorado ni alterado

por el legislador al elaborar las normas legales. La base
de la concepcin de Welzel es, precisamente, el
comportamiento humano, caracterizado, esencialmente,
por su estructura finalista.
Esto presupone que el individuo tiene la capacidad de

proponerse
diferentes
objetivos
de
orientar
su
comportamiento en funcin de uno de estos fines. Su

capacidad est en relacin con las posibilidades que tiene
de prever las consecuencias de su accin y del
conocimiento que posee respecto a la causalidad.
76
La aceptacin de los criterios de Welzel comporta una

modificacin profunda de la sistemtica del delito. La
tipicidad no puede ser ms considerada como la
descripcin objetiva de la accin. Debe comprender,
igualmente, la estructura finalista del comportamiento.
Resulta as necesario, con la finalidad de tener en cuenta
el aspecto esencial del comportamiento, establecer al lado
del tipo legal objetivo, otro de naturaleza subjetiva. En las
infracciones intencionales, la finalidad de la accin que no
es diferente del dolo o intencin constituye el elemento
central del tipo subjetivo. Los elementos subjetivos que
caracterizan la finalidad de la accin y que eran
considerados extraos al tipo legal, se transforman en
partes intrnsecas de la tipicidad.
Los cambios en el dominio de las infracciones culposas

han sido tambin fundamentales. La nueva estructura de
la tipicidad hace necesario separar, claramente, las
infracciones dolosas de las culposas. El carcter ilcito de
estas ltimas no puede ser reducido al hecho de causar
un dao a terceros. Para corregir esta deficiencia, los
finalistas colocan en primer plano la violacin del deber de
cuidado destinado a evitar dicho perjuicio.
77
De esta manera, el finalismo logra depurar a la

culpabilidad de los elementos psicolgicos conservados
por la concepcin neokantiana. La culpabilidad es, por
tanto, definida como un puro reproche dirigido contra el
autor del acto tpico.
De otra parte, el finalismo ha conducido a explicar,

separadamente, las infracciones omisivas; pues, su
peculiar estructura requiere un anlisis especial. As, se
afirma la diferencia substancial entre las infracciones de
comisin y las de omisin. Estas ltimas constituyen
siempre la no realizacin de una accin exigida por el
orden jurdico. Los elementos del delito omisivo deben ser
entonces revisados tomando en cuenta este aspecto
normativo Las "innovaciones" del finalismo han permitido
la
rectificacin
global
de
las
imprecisiones
contradicciones propias al neoclasicismo.
En los ltimos aos, se ha producido una renovacin de la

teora del delito. Se caracteriza, principalmente, por el
abandono del procedimiento axiomtico deductivo del
finalismo.
78
Autores como Roxin tratan de innovar el anlisis del delito

mediante criterios que estaran en la base de un sistema,
penal racional y liberal. Con este objeto, recurre a los
innegables aportes de los modernos trabajos en el mbito
de la poltica criminal y de la criminologa. (HURTADO
POZO, 1987)
1.2.4.1.1 Concepto y Estructura del delito
Segn el Art. 11 de nuestro C.P. son delitos...las acciones

u omisiones dolosas o culposas...penadas por la Ley
Penal. Consiguientemente, el delito es toda conducta que
el Legislador sanciona con una pena.
Por su estructura, el delito es definido como la accin

(comportamiento) tpica, antijurdica y culpable (definicin
tripartita).
La
tipicidad
es
la
adecuacin
del
comportamiento realizado por el autor en la realidad, al

comportamiento previsto en la Ley penal; la antijuricidad
es la desaprobacin que hace el Derecho (ordenamiento
jurdico) de la conducta tpica; y la culpabilidad, es el
reproche que se hace al autor de la conducta injusta.
79
El delito, en sentido dogmtico, es definido como una

conducta, accin u omisin tpica (descrita por la ley),
antijurdica (contraria a Derecho) y culpable a la que
corresponde una sancin denominada pena. Supone una
conducta infraccional del Derecho penal, es decir, una
accin u omisin tipificada y penada por la ley. En sentido
legal, los cdigos penales y la doctrina definen al "delito"
como toda aquella conducta (accin u omisin) contraria
al ordenamiento jurdico del pas donde se produce. La
doctrina siempre ha reprochado al legislador debe
siempre abstenerse de introducir definiciones en los
cdigos, pues es trabajo de la dogmtica. No obstante,
algunos cdigos como el Cdigo Penal de Espaa (art.
10) definen al delito, pese a lo dicho.
80
La palabra delito deriva del verbo latino delinquere, que

significa abandonar, apartarse del buen camino, alejarse
del sendero sealado por la ley. La definicin de delito ha
diferido
difiere
todava
hoy
entre
escuelas
criminolgicas. Alguna vez, especialmente en la tradicin,

se intent establecer a travs del concepto de Derecho
natural, creando por tanto el delito natural. Hoy esa
acepcin se ha dejado de lado, y se acepta ms una
reduccin a ciertos tipos de comportamiento que una
sociedad, en un determinado momento, decide punir. As
se pretende liberar de paradojas y diferencias culturales
que dificultan una definicin universal.
81
La teora del delito o de la conducta punible, como

tambin se le conoce, no se encarga de estudiar los
elementos de cada uno de los tipos de delito, estudia es
los componentes del concepto jurdico genrico, como
son la Tipicidad y la antijuricidad respecto de la accin
como fenmeno material, esto es el hecho imputable a un
sujeto y estudia la culpabilidad o responsabilidad referida
al sujeto dueo de esa accin imputable. Estos tres
elementos se dividen en numerosos sub conceptos como
son los elementos objetivos y subjetivos, presupuestos
objetivos y subjetivos, causas de justificacin o eximentes
de responsabilidad, elementos positivos y negativos de la
culpabilidad. Todo lo anterior gira en derredor de las
condiciones en las cuales se puede imputar el hecho a un
sujeto como autor.
82
Los presupuestos de la punibilidad no se agotan en los

elementos propios de cada tipo penal en particular, ciertos
factores esenciales del concepto no se hallan contenidos
en las descripciones tpicas de la parte especial, sino
antepuesta a ella en la parte general, tal es el caso de los
conceptos de dolo culpa y preterintencional, de accin y
omisin,
del
contenido
del
artculo
32
causas
justificantes de la accin punible y no podramos entender

el tipo sin referencia a estos conceptos. Son normas
integradoras que permiten entender en su verdadera
dimensin el tipo penal conductual.
La distincin entre el concepto de delito, tipicidad, anti

juridicidad, culpabilidad y distinciones justificantes y ex
culpantes; tales como estado de necesidad, legtima
defensa, entre otras, permiten la solucin jurdica del caso
en concreto investigado. De no existir la solucin sera
jurdica y socialmente insegura y lo ms grave a
abandonada a las consideraciones sentimentales de
quien aplica la norma.
83
La teora del delito posibilita una jurisprudencia racional,

objetiva e igualitaria que garantiza la seguridad jurdica,
no se puede teorizar y abandonar la prctica, hay que
aplicar la teora a casos concretos. No cabe, sin embargo,
desconocer el peligro que encierra una dogmtica jurdico
penal excesivamente anclado en formulas abstractas:
como cuando el juez se abandona al automatismo de los
conceptos tericos, desatendiendo as las particularidades
del caso concreto. La solucin siempre ha de venir en
cuestin de derecho, valorando en trminos de la poltica
criminal, la sistemtica, la claridad, el basamento legal y la
aplicacin inteligente y argumentada de la norma da lugar
a la aplicacin de un derecho que vaya tras la verdad
verdadera y nunca la aparente.
84
La teora general del delito debe deducirse de la ley. Los

trminos, hechos, hechos antijurdicos, hechos punibles,
solo pueden entenderse si se relacionan con los tipos de
la parte especial. Se procede penalmente por el hecho
concreto antijurdico que constituye el hecho punible y no
por el simple hecho antisocial o conducta parasitaria, por
ello es de vital importancia fundar la teora del delito en la
accin (o la omisin), derecho penal de acto, por la
responsabilidad del acto y no por la personalidad del
autor, derecho penal de autor.
85
Terminolgicamente, HECHO es un acaecer, o un suceso,

una accin, es una situacin fctica, es una mutacin del
mundo fenomenolgico perceptible por los sentidos, no
necesariamente daosa, porque no se habla del hecho
daoso, sino del hecho en general. Ahora bien, HECHO
ANTIJURDICO est referido indefectiblemente a la
accin encausada a producir un dao a un bien jurdico
protegido o tutelado radicado en un sujeto de derecho. Y
HECHO PUNIBLE es toda accin penalmente relevante,
es el mismo hecho antijurdico pero sometido a la
consecuencia de ser alfado con una pena, todo HECHO
PUNIBLE es un HECHO CULPABLE, pero no todo
HECHO ANTIJURDICO es un HECHO PUNIBLE Y
CULPABLE, pues puede estar amparado en una causal
de justificacin. La virtud de las causales de justificacin
es que hacen de las normas prohibitivas normas
permisivas.
Si la accin es daosa, es lesiva o pone en peligro bienes

jurdicos es antijurdica.
86
La teora del delito elabora el concepto de delito. Dicho

concepto debe contener y concordar el FIN y los MEDIOS
del derecho pena. (SALOMON RIVERA, 2010)
1.2.4.2. La Accin
Afirmar que el derecho penal es un derecho de actos

significa que la reaccin punitiva tiene como referencia
inicial la accin humana. Esto es el hecho que se describe
en el tipo legal; que es objeto del ilcito penal; y, en fin,
que sirve de base a la afirmacin de la culpabilidad del
autor. De esta manera, resulta necesario determinar los
factores que hacen de un comportamiento humano una
accin penalmente relevante.
87
La constatacin del hecho que la accin es el punto de

referencia inicial de la nocin de la infraccin no
constituye sino el primer pas de su elaboracin. Esta
supone dar respuesta a cuestiones esenciales. En primer
lugar y de manera general, se plantea la interrogante de
cmo debe ser concebida la accin. Dos criterios se
oponen: el primero pone de relieve el aspecto ontolgico
de la accin y, en consecuencia, afirma su autonoma en
relacin al derecho. Se habla entonces de una nocin
ontca, "pre jurdica". El segundo criterio sostiene, por el
contrario que la nocin de accin slo puede ser de
carcter normativo.
Entre los mltiples aspectos que presenta este problema,

es de destacar, por ahora, slo el del rol que se atribuye a
la voluntad en la caracterizacin de la accin. Otro punto
crucial es el referente a la factibilidad de elaborar una
nocin de accin comprensiva de todas sus formas de
aparicin, en que se manifiesta el hacer como el omitir, el
proceder doloso como el culposo. Unos la admiten otros
la rechazan y algunos llegan a sostener que es superflua.
88
En un aspecto esencial existe, sin embargo, un amplio

consenso: el de considerar a la accin como un suceso
del mundo externo que materializa una manifestacin del
espritu de una persona. Suceso caracterizado, en
particular, por la posibilidad de dirigirlo y controlarlo.
Durante dcadas, el cuestionamiento de lo que es accin

ha ocupado el centro de las discusiones de los penalistas;
en especial, de los germanos. A partir de 1965, ms o
menos, la intensidad del debate amaina y se adoptan
nuevas perspectivas. (HURTADO POZO, Ob.)
1.2.4.1.1. Teoras
a) Accin causal o natural:
89
Los partidarios de la concepcin causal o natural

de la accin consideran a sta como un puro suceso
causal. Se tratara de un comportamiento corporal (fase
externa, "objetiva de la accin", producido por el
dominio sobre el cuerpo; es decir, libertad de inervacin
muscular, "voluntariedad" fase interna "subjetiva" de la
accin: un comportamiento corporal causado mediante
la voluntad.
manifiesta
El contenido de la voluntad, que se

en
el
movimiento
corporal,
no
es
considerado como un factor perteneciente a la accin.

Su anlisis deber realizarse, segn los defensores de
la teora causal, sea al determinarse la ilicitud del
comportamiento, sea al analizarse si el agente actu
culpablemente.
90
Sus actuales defensores han criticado y modificado

este planteamiento original. Con exactitud, se afirma
que es insuficiente aseverar que la accin es un
movimiento corporal voluntario, ya que slo se refiere al
accionar positivo. No deja de ser tampoco correcta la
opinin de Blei, en cuanto sostiene que nadie defiende
ahora una pura teora causal de la accin y que sta,
en realidad nunca ha sido sostenido; pues, el elemento
voluntariedad ya contiene, sin duda, una referencia al
fin. Bauman, uno de sus principales defensores, dice
que accin es "conducta humana guiada por la
voluntad y hace resaltar que este su concepto slo
exige que la conducta corporal sea guiada por la
voluntad, y no que est dirigida a un objetivo. Para l,
su teora de la accin es "causal" slo en cuanto "la
voluntad tiene que ser la causa de la conducta
corporal" y el concepto de accin es un concepto
jurdico elaborado en consideracin a la situacin
especfica del derecho penal alemn.
91
A pesar de estos esfuerzos, la concepcin causal no

brinda una correcta explicacin de los comportamientos
omisivos, muchos de los cuales no son producidos por
un impulso de voluntad. Es cambio de agujas,
produciendo un grave accidente.
A pesar de designrsele con la denominacin de

"causal o natural", este criterio no pretende, en
realidad, describir la "naturaleza" de la accin. Se trata
ms bien de una nocin normativa: la causalidad es
elegida como nota distintiva. En este punto radica su
insuficiencia; pues, este elemento no es una nota
distintiva del comportamiento humano y porque ste
puede y es, realmente, considerado desde otras
perspectivas. El criterio causal implica una excesiva
amplitud del concepto de accin, con el que se
comprenderan diversos comportamientos que no estn
directamente relacionados con el suceso. (HURTADO
POZO, Ob)
b) Accin finalista:
92
Oponindose a la teora causal, esta concepcin

afirma que la accin es un comportamiento humano
sometido a la voluntad orientada hacia un resultado
determinado. La finalidad de la accin resulta del hecho
que el hombre, consciente de su poder causal, puede
prever, en cierta medida, los efectos posibles de su
actividad; as mismo, l puede tratar de alcanzar fines
diferentes y dirigir, segn un plan, su actividad hacia un
objetivo determinado. Segn Welzel, la direccin final
de una accin se cumple en dos fases. La primera, que
se desarrolla en la esfera del pensamiento comprende
tanto la seleccin, por parte del autor, del fin que quiere
alcanzar; como la eleccin (en base a su saber causal)
de los medios de accin necesarios para realizar dicho
objetivo y el clculo de los efectos concomitantes o
accesorios que estn vinculados a los factores
causales considerados junto al logro del fin. La
segunda etapa, que se desarrolla en el mundo exterior,
consiste en que el agente, despus de haber cumplido
con las operaciones antes sealadas, pone en
movimiento, de acuerdo a un plan, los medios de
accin (factores causales) elegidos con anterioridad,
93
cuyo resultado es el fin y los efectos concomitantes

(incluidos en el complejo total a realizar).
Esta segunda etapa es, en realidad, un proceso causal

sobre determinado por la eleccin del fin y de los
medios en el dominio del pensamiento. Posteriormente,
Welzel consider que mejor sera hablar de accin
ciberntica en lugar de finalista, por cuanto este
trmino
se
conforma
ms
la
peculiaridad
determinante de la accin, esto es, su direccin y

encauzamiento.
94
Para
comprender
mejor
la
accin
finalista,
consideramos oportuno presentar el siguiente ejemplo,

dado por Welzel: A y B se proponen robar a X,
inhabilitndolo previamente para resistir. Con este
objeto, optan primero por utilizar un cinturn para
sujetar a la vctima por el cuello; luego, substituyen este
medio por estimar que X podra morir asfixiado por el
uso de una cachiporra con lo cual lo aturdiran, de esta
manera, los autores han escogido una meta a alcanzar;
han seleccionado el medio idneo; y, as mismo, han
calculado los efectos concomitantes de su accin.
Cuando A y B materializan su proyecto criminal, utilizan
la cachiporra, sin lograr aturdir a la vctima; por lo que
recurren al primer medio. Estrangular a X con el
cinturn hasta que pierde conocimiento, y dejan
amarrado el cinturn en torno al cuello de la vctima,
mientras
se
apoderan
del
botn.
Cuando,
posteriormente, aflojan el cinturn, X ha fallecido

asfixiado. En esta segunda fase, los delincuentes han
concretizado su plan de robar a X despus de reducirlo
a la impotencia. Pero, como ellos han modificado la
originaria direccin de su accin destinada a evitar la
muerte de X, han incluido en su voluntad de realizacin
95
los posibles efectos concomitantes como parte del

resultado total a efectuarse para el logro del fin.
La finalidad de la accin no es lo mismo que la

voluntariedad de que hablan los seguidores de la tesis
causalista.
Para
stos
es
suficiente
que
el
comportamiento puede ser referido a una manifestacin

de voluntad. Los finalistas, por el contrario, exigen que
se determine el contenido de la voluntad. La voluntad
consciente de la meta, rectora del suceso causal,
constituye la columna vertebral de la accin.
En los casos de los delitos dolosos, los finalistas

identifican finalidad y dolo. As, Busch sostiene que
"esta voluntad de actividad final y que sustenta la
accin, es idntica al dolo -desprovisto de todo
contenido tico- sea que se agote en l, sea que lo
comprenda como parte de s misma". De esta manera,
el dolo es considerado como elemento subjetivo de la
accin y del injusto y se le arranca del campo de la
culpabilidad.
96
En relacin a los delitos culposos, afirman los finalistas

que el objetivo de tales hechos constituye una propia
finalidad del ser, un real proceso psicolgico, que se
refiere a un resultado extra tpico.
Welzel parte de una crtica severa contra el relativismo

axiolgico y el normativismo del pensamiento jurdico
neokantiano. En las "estructuras lgico-objetivas" del
mundo impregnado de sentido por la vida comunitaria
constata la fusin de elementos crticos y axiolgicos.
Desde esta perspectiva, describe las "estructuras
lgico-objetivas" como constantes antropolgicas que
preceden al derecho y que el legislador no puede, por
tanto, modificar y a las cuales debe atenerse
estrictamente. En derecho penal, la estructura lgicoobjetiva fundamental es, segn Welzel, la accin
humana
caracterizada,
en
particular,
por
estar
orientada hacia un fin determinado.
97
Contra esta idea esencial del finalismo se dirige la

crtica que afirma la dependencia de la finalidad del
comportamiento humano con relacin al sistema
normativo. Son los objetivos de ste los que permiten
caracterizar la finalidad de la accin. La nocin de
accin del finalismo no sera, contrariamente a sus
afirmaciones, una nocin crtica y pre jurdico, sino ms
bien de carcter normativo. De modo que no se podra
seguir invocando las "estructuras lgico-objetivas" para
justificar el anlisis de la infraccin.
Es cierto que es capacidad propia del hombre la de

proponerse fines y de orientarse hacia ellos. Pero, no
siempre el hombre acta de esta manera. Por lo que es
exacto afirmar con Kaufmann que "la accin final no es
sino un tipo", un "modelo" de conducta humana, "una
forma excepcional de accin". Es de considerar que tal
definicin no comprende a las diversas acciones
automticas (importantes en la circulacin automotriz,
por ejemplo), a las acciones intempestivas y violentas y
a las acciones pasionales.
98
Esta circunstancia es, generalmente, admitida por los

partidarios del finalismo. As, Stratenwerth dice que
estos "supuestos faltan en el momento voluntario en el
sentido tradicional de la teora de la accin"; pero, al
mismo tiempo, afirma que, "no obstante su carcter
inconsciente, se trata de acciones dirigidas de tal
manera que pueden resultar conscientes". Este autor
alemn
se
esfuerza,
pues,
en
explicar
que
"comportamientos inconscientes son posibles de ser

dirigidos hacia un fin", y que "slo en la medida en que
lo sea, es razonable incorporarlos al concepto como
objeto posible de la valoracin jurdico-penal". Este
esfuerzo no logra, sin embargo, neutralizar de manera
satisfactoria las objeciones formuladas contra la teora
finalista.
99
El concepto finalista de accin no comprende el

comportamiento omisivo ni explica cabalmente la
accin culposa (produccin de un resultado ilcito
mediante negligencia). A fin de superar las crticas que
se hacen, fundamentalmente, a su concepcin en el
dominio de las acciones culposas, es que Welzel se
refiri a la nocin de ciberntica. Los esfuerzos de los
finalistas en este sentido no han sido efectivos; de all
que se pueda sostener que la "historia de la teora
finalista es la historia de sus diversos y cambiantes
intentos para explicar los delitos culposos". Es cierto
que la accin, en un comportamiento culposo, es
tambin una accin final; pero, asimismo, tambin es
cierto que esta su finalidad es jurdicamente irrelevante
(extratpica)
que
las
valoraciones
penales
(antijuricidad y culpabilidad) no se refieren a ella.
100
Se ha tratado tambin de salvar esta objecin, sin

mucho xito, recurriendo a la nocin de "finalidad
potencial". As se dice, por ejemplo, que conducir un
automvil para llegar a un lugar determinado es una
accin
"realmente
sobrevenido,
finalista";
causa
de
y
una
que
el
atropello
imprudencia
del
conductor, implica una "finalidad potencial"; la misma

que condiciona la valoracin jurdico-penal. En este
sentido, para Stratenwerth la clara comprensin del
doble rol de la finalidad permite esclarecer en definitiva
el hecho de que tanto las infracciones dolosas como
culposas se apoyan sobre el substrato de la voluntad
real de accin del autor.
Se critica, igualmente, a la teora finalista por su

concepcin natural del dolo (considerado slo como
fenmeno psicolgico: intencin) y porque la naturaleza
misma de la finalidad no permite comprender al
denominado dolo eventual. (HURTADO POZO, Ob)
c) Accin social:
101
De acuerdo a los partidarios de la concepcin

social, el criterio comn que permite elaborar un
concepto nico de accin, comprensivo del hacer y del
omitir, es el carcter socialmente relevante del
comportamiento
humano.
Segn
ellos,
su
tesis
constituye una solucin intermedia entre los criterios

ontolgicos y los normativos puros.
102
Por comportamiento se entiende cada respuesta del

hombre a las exigencias del mundo circundante,
conocidas o cognoscibles, mediante la realizacin de
una de las posibilidades de accin que, de acuerdo a
su libertad, se encuentran a su disposicin Tal
respuesta puede consistir en la ejecucin de una
actividad final (orientada hacia un fin determinado); en
la no realizacin (inactividad) de un acto ordenado (no
necesariamente por la ley); o, en ciertos lmites, en la
produccin de un resultado mediante un suceso en
principio
controlable
(causalidad).
Segn
esta
concepcin, socialmente relevante implica la relacin

del individuo con el mundo circundante (su milieu), el
que es alcanzado por sus efectos. Por lo que es
necesario que el comportamiento sea eficaz hacia el
exterior; siendo suficiente, en caso de omisin, la no
produccin de los efectos que hubiese ocasionado la
accin esperada.
103
De esta manera, los partidarios de la accin social

tratan, evitando los errores de los causalistas, de
comprender las diversas formas de comportamiento. El
elemento comn a stas sera su carcter socialmente
relevante.
Determinar la importancia de la accin supone un punto

de referencia que es de naturaleza normativa. Un
ejemplo claro es el de los actos omisivos. Esta forma
de
accin
se
explica
slo
con
referencia
al
comportamiento omitido; es decir se espera que

alguien realice una accin determinada. La expectativa
a la ejecucin de esta "accin esperada" est
condicionada por una norma.
As, la tesis de la accin social continuadora de la

causalista es tambin un criterio normativo que est
obligado, para constituir una nocin unitaria y general,
a dejar de lado el substrato fctico del comportamiento.
104
Las mismas observaciones se pueden formular con

relacin a otras propuestas tendientes a caracterizar la
accin. Es el caso, por ejemplo, del criterio de
Kaufmann, conocido como "teora de la accin
personal". Segn este autor, la "accin humana" es la
configuracin responsable, provista de sentido, de la
realidad, con consecuencias causales que la voluntad
est en condicin de dominar (y, por lo tanto,
imputables al autor). De acuerdo a esta definicin,
resulta inadmisible aceptar que la omisin o constituye
una "configuracin de la realidad".
La
discusin
entre
los
representantes
de
las
concepciones causalista (comprendida la de la accin

social) y finalista ha perdido vehemencia e inters.
Caracterizado por una orientacin terico dogmtico
acentuado, el debate ha ido concentrndose en
preocupaciones de ndole poltico-criminal.
105
De la sucinta exposicin que hemos hecho de las

diferentes concepciones sobre la accin, nos es posible
constatar que se trata, en el fondo, de nociones
elaboradas con la intervencin decisiva de un elemento
normativo. Es decir que los hechos calificados como
acciones, en el dominio del derecho penal, son
aquellos
considerados
por
el
sistema
normativo
jurdico. De modo que la accin no es el substrato

general y previo de las categoras penales: tipicidad,
antijuricidad y culpabilidad. De la nocin de accin
causal (voluntario accionar) o de la nocin de la accin
finalista (consideracin ntica de la accin dirigida a un
meta),
no
se
puede
deducir
simplemente
las
caractersticas y los alcances de dichos elementos de

la infraccin. Es con la ayuda de stos, ms bien, que
se logra determinar lo que para el derecho penal
constituye una accin; ya sea una actividad dirigida a
un fin, la produccin causal de un resultado o el simple
no hacer algo. Para esto es de tener en cuenta que las
normas penales tienen como referencia inicial un dao
o un peligro que implican la violacin de un bien
jurdico.
106
Debido
que
la
consecuencia
penal
no
es
fundamentada, mediante la ley, en los mismos factores,

resultan vanos los intentos para concebir un concepto
nico y englobante de toda forma de accionar humano
relevante para el derecho penal.
Si bien de esta afirmacin es factible deducir que el

legislador tiene una gran libertad para vincular un
determinado suceso con una sancin penal, esto no
significa que su proceder sea siempre correcto y justo.
Aqu entran en juego criterios axiolgicos y de poltica
criminal y que es indispensable discutir abiertamente.
107
Al
interior del
sistema, lo
que interesa es el
comportamiento tpico. De lo afirmado se deducen dos

consecuencias: la primera es de ndole general, la
caracterizacin de la infraccin no est condicionada
en definitiva por la determinacin de la nocin de
accin, sino ms bien por la manera como se
concreticen las nociones de tipicidad e ilcito. La
segunda est ms en relacin con la problemtica de la
accin: la funcin que desempea la nocin de accin,
cualquiera que sea su orientacin, es de carcter
negativo: sirve para eliminar a partir de los tipos
legales, en buena cuenta los hechos irrelevantes para
el derecho penal. (HURTADO POZO, Ob)
1.2.4.3. Tipo y Tipicidad
108
En este punto es necesario hacer referencia a las

definiciones de tipo y tipicidad, para lo cual se har
mencin a las teoras de la adecuacin social y tipicidad
conglobante, a fin de poder establecer en qu ocasiones
el subordinado que cumple con lo mandado por el
superior realiza un comportamiento que se encuentra
dentro del riesgo permitido. Luego de ello, se proceder a
explicar la teora que considera a la obediencia debida
como una conducta atpica, volviendo a hacer mencin
para ello a la teora de la tipicidad conglobante, pero esta
vez explicada tomando como referencia a la obediencia
debida.
Definicin
En su concepcin actual, se entiende al tipo como

una abstraccin concreta del conjunto de caractersticas
objetivas y subjetivas que debe contener un hecho para
poder ser sancionado penalmente, el mismo que se
encontrar descrito en la ley penal. (BRAMONT ARIAS,
Ob)
109
Entendido ya el concepto de tipo, se debe definir el de

tipicidad, que es justamente aquel comportamiento que
coincide o se encuadra con el supuesto de hecho
legalmente establecido en algn tipo de delito. En
consecuencia, para que una conducta sea tpica, y por
ende sancionada penalmente, es necesario que la parte
objetiva y subjetiva de sta encaje en la parte objetiva y
subjetiva del tipo descrito en la ley (MIR PUIG, 2004).
Tomando en cuenta lo antes dicho, cada vez que un
comportamiento humano determinado no encuadre dentro
de ningn tipo legal, por lesivo que parezca a intereses
individuales o sociales, o por inmoral que sea reputado,
no ser susceptible de sancin penal alguna, al ser una
conducta atpica. Como se puede observar, el supuesto
de hecho tpico estar siempre regulado por la ley, lo cual
implica
un
respeto
por
el
principio
de
legalidad,
cumpliendo as el tipo penal una funcin garantizadora16

que permite al ciudadano conocer de manera ex ante la
diferencia entre una conducta sancionada y una atpica.
1.2.4.4. La Antijuricidad
110
Cuando un comportamiento se puede subsumir

dentro de un supuesto de hecho legalmente establecido
en algn tipo de delito existe una conducta tpica.
Cumplida esta fase, el juez deber valorar si es que existe
alguna causa de justificacin, de no ser as, la conducta,
adems de tpica, ser antijurdica. (REYES ECHANDIA,
S/N)
Se entiende entonces a la antijuridicidad como un juicio

de valor que se pronuncia sobre la conducta tpica a partir
de un criterio general: el ordenamiento jurdico. El objeto
que es estimado como antijurdico, es decir, la conducta
del hombre, constituye una unidad de elementos objetivos
y subjetivos. La doctrina hace una diferencia entre
antijuridicidad e injusto, siendo el primero de ellos el que
designa una propiedad de la accin tpica, vale decir, su
contradiccin con las prohibiciones y mandatos del
Derecho penal, mientras que el segundo es la conducta
antijurdica misma. (WELZEL, 2004)
111
De lo expuesto se podra pensar que un hecho tpico ser

necesariamente antijurdico, puesto que si est regulado
por la norma penal es porque afecta el ordenamiento
jurdico. No obstante, esto no va a ser siempre as, ya que
pueden concurrir causas de justificacin que hagan que la
conducta tpica no sea considerada como antijurdica
(VELA TRAVIO, S/N). Si es que no concurre ninguna de
estas causas, se afirma la antijuridicidad y el siguiente
paso es la constatacin de la culpabilidad del autor del
hecho tpico y antijurdico. (MUOZ CONDE, Ob)
112
No obstante, el contenido material de la antijuridicidad no

se agota en la lesin o puesta en peligro de un bien
jurdico desvalor de resultado, ya que adems es
necesario valorar la accin que dio lugar a la vulneracin
del bien jurdico desvalor de accin. El desvalor de accin,
que surge a partir de la teora finalista de la accin,
consiste
tanto
en
las
modalidades
externas
del
comportamiento del autor, como en las circunstancias que

incurren en su persona. De ah que se distinga entre el
desvalor de accin referido al hecho y al autor (Jescheck
y Weigen, 1981). Esto quiere decir que por ejemplo la
accin de matar a otro no ser valorada igualmente
cuando es cometida con dolo que cuando es realizada
con imprudencia, lo cual explica que se pueda hablar de
tipo de injusto doloso y tipo de injusto imprudente.
Asimismo, no se valorar de igual manera el modo en que
se comete el ilcito, pues no es lo mismo realizar un robo
simple que uno agravado. En cuanto al grado, no ser
valorada de igual manera una accin consumada que una
cometida slo en grado de tentativa. (BERDUGO
GOMEZ, S/N)
113
De lo dicho queda claro que en el Derecho penal no

puede haber injusto de resultado sin injusto de accin slo
sern antijurdicas las lesiones o puestas en peligro de un
bien jurdico que deriven de una accin desaprobada por
el ordenamiento jurdico y slo sern antijurdicas las
acciones que vulneren los valores que fundamentan a los
bienes jurdicos protegidos, ya que estn perfectamente
entrelazados (ROXIN, Ob). Como claro ejemplo de ello se
tiene el del polica que realizada un arresto en
cumplimiento de un mandato judicial lcito. Aqu se ha
producido el resultado privarle la libertad a una persona;
sin embargo, el mismo no ser sancionado penalmente,
puesto que la accin de arrestar a una persona en
cumplimiento de una orden judicial lcita no est
desaprobado por el ordenamiento jurdico.
Para el funcionalismo de JAKOBS existe una perspectiva

distinta del concepto antijuridicidad. A fin de poder
entenderla, es necesario hacer un breve repaso a la
dogmtica funcionalista.
114
Para JAKOBS (2010) el Derecho aparece como un ente

regulador de la sociedad, en la cual existen contactos
sociales entre personas. Estos contactos son una seal
de que quien lo inicia no va a esperar que la otra persona
realice un comportamiento imprevisible con un desenlace
indeterminado, sino que pretender que adecue su
comportamiento conforme a las normas vigentes en la
sociedad esto se conoce en el funcionalismo como
expectativa normativa. Es bajo este fundamento que
JAKOBS construye el concepto de accin, entendido
como el sentido jurdico que comunica o expresa el
comportamiento como el no reconocimiento de la vigencia
de la norma.
115
La diferencia entre el concepto funcionalista de accin, y

el concepto finalista de accin radica en que en el
funcionalismo el reconocimiento de la vigencia de la
norma puede ser completo sin que se produzca un
resultado externo del delito, bastando con que el autor
haya dado principio a la produccin del resultado por
ejemplo, los casos de tentativa dolosa. El resultado para
JAKOBS es una ulterior objetivacin que incrementa
cuantitativamente el movimiento corporal. En el caso del
finalismo, en cambio, es necesaria la produccin de un
resultado, puesto que lo determinante de la accin para
esa corriente dogmtica es la voluntad final que se busca
con la realizacin de la accin.
Desde esta perspectiva, la discusin acerca del desvalor

de accin y del desvalor de resultado es inadecuada para
captar aquello de lo que se trata: el no reconocimiento de
la vigencia de la norma que se produce a travs de la
expresin de sentido de una persona, pudiendo ser la
objetivacin
ms
menos
intensa,
estos
es,
cuantitativamente diferenciada. (JAKOBS,Ob)
1.2.4.5. La Imputacin Objetiva
116
Como dice Roxin (Ob), el primer cometido de la

imputacin al tipo objetivo es indicar las circunstancias
que hacen de una causacin una accin tpica. Pues
causantes de una muerte pueden ser muchos, pero
autor desde el punto de vista jurdico penal puede ser
uno, varios o ninguno. Como se sabe, los criterios de
imputacin de un resultado han pasado por una serie de
etapas. As por ejemplo, la teora de la equivalencia de las
condiciones y la teora de la adecuacin.
Hoy en da la tesis predominante es la teora de la

imputacin objetiva, la misma que
fundamenta la
atribucin de un resultado tpico en criterios normativos.

Los elementos a valorar son bsicamente dos: la creacin
de un riesgo no permitido y la realizacin de ese riesgo en
el resultado:
117
Un resultado causado por el agente slo

se puede imputar al tipo objetivo si la
conducta del autor ha creado un peligro
para el bien jurdico no cubierto por un
riesgo permitido y ese peligro tambin se ha
realizado en el resultado concreto.
En el juicio de imputacin objetiva tambin suelen

aplicarse otros principios, tales como el fin de proteccin
de la norma y el principio de confianza. Roxin considera
que en el principio de confianza radica el ncleo correcto
de la antigua teora de la prohibicin de regreso, no
obstante, esta ltima tiene un gran desarrollo a travs del
estudio de los comportamientos neutrales.
1.2.4.6. El Dolo
118
Para Jimnez de Asa (Ob), el dolo es la

produccin de un resultado tpicamente antijurdico, con
plena conciencia que se quebranta el deber, con
conocimiento de las circunstancias de hecho y del curso
esencial de la relacin de causalidad existente entre la
manifestacin humana y el cambio en el mundo exterior,
con voluntad de realizar la accin y con representacin
del resultado propuesto.
El Profesor Bramont Arias (Ob), conceptualiza al dolo, de

este modo existe dolo cuando el sujeto realiza el acto
con conciencia y voluntad; es decir, el sujeto sabe lo que
quiere y lo que hace
El dolo, segn doctrina mayoritaria, comprende tanto

elementos
cognitivos
(conocimiento)
como
volitivos
(voluntad), pero ltimamente se viene otorgando una

mayor preponderancia a los elementos cognitivos. Son
tres las clases de dolo generalmente admitidas:
119
a) Dolo directo de primer grado, el agente persigue o

tiene como propsito o intencin la realizacin del
hecho punible. En los delitos de resultado el agente
persigue el resultado tpico. Aqu se muestra un claro
predominio del elemento volitivo. Ejm. Disparar a
matar, aun cuando no se cuente con la certeza de
conseguir el resultado. Si se alcanza a la vctima y
muere, habr homicidio doloso (dolo directo de
primer grado).
b) En el dolo directo de segundo grado, el agente no

persigue el resultado tpico (no lo quiere), pero acta
con la prctica seguridad de su realizacin. Por ello
tambin se le denomina dolo de consecuencias
necesarias. Ejm. Colocacin de una bomba en un
auto oficial con el fin de matar a un Ministro. Con
respecto a la muerte del chofer, tambin se habr
consumado un homicidio doloso, aun cuando no se
hubiese deseado su muerte. La voluntad, como
componente del dolo, no puede asimilarse a los
deseos ms ntimos del autor.
120
c) El dolo eventual, supone una forma debilitada de

dolo cuyas fronteras con la culpa consciente siempre
se han mostrado difciles de delimitar. Para Roxin se
trata de aquellos resultados indeseados cuya
produccin el sujeto no ha considerado segura. Se
dice que es una forma debilitada de dolo por cuanto
los
elementos
cognitivo
volitivo
aparecen
atenuados: el autor no sabe a ciencia cierta si se

producir el resultado en realidad no lo desea, pero
lo asume como posible; y a pesar de eso sigue con
su plan criminal. Ejm. Delincuente que huye de la
Polica y llega a un cruce con el semforo en rojo: no
se detiene y reza para que no se cruce ningn auto
o peatn. Pero un motociclista cruza y es impactado
violentamente, muriendo a los pocos minutos.
121
Como se acaba de decir, no es sencillo establecer de

manera incontestable las diferencias entre el dolo
eventual y la culpa consciente. Esto se debe a que ambos
casos parten de una estructura comn: el autor se
representa el resultado como posible. Luego, habr culpa
consciente cuando el autor confa en que no se producir
el resultado. De cualquier modo, se dice que la confianza
del autor en que no se producir el resultado debe tener
una base racional: no basta la simple esperanza de que
no se ocasionar la lesin al bien jurdico; no basta confiar
en la buena fortuna. Un ejemplo de culpa consciente,
podra ser el siguiente: un chofer llega al mismo cruce con
el semforo en rojo, pero siendo las 3 am considera poco
probable que a esa hora transite un vehculo o peatn. Se
pasa la luz roja e impacta a un taxi, produciendo a sus
ocupantes lesiones graves.
122
Por el contrario, habr dolo eventual cuando el autor

consienta, acepte o apruebe el resultado (teora del
consentimiento); cuando el autor haya realizado el
comportamiento aun conociendo el riesgo o peligro de su
conducta (teora de la probabilidad o representacin).
Segn Mir Puig, no se trata de que el agente quiera o
acepte el resultado, sino de que quiera la conducta
peligrosa, a pesar de advertir el riesgo de lesin del bien
jurdico penal. (MIR PUIG, 2008)
1.2.4.8. Los especiales Elementos del nimo
En estos se observa la actitud que pone de

manifiesto el autor en la realizacin del acto tpico y que
determina un especial disvalor tico social de la accin.
(BACIGALUPO, Ob)
Estos elementos no pueden considerarse realizables

tajantemente en el estudio de la justificacin. Aun cuando
se expusieran diversidad de pruebas o conjeturas sobre
una legtima defensa, sera imposible establecerla. Ya no
estaramos frente a una causa de justificacin sino dentro
de un homicidio o asesinato.
123
Estos elementos se establecen de modo general para dar

a conocer las agravantes que pueden acompaar a un
hecho
delictivo.
Como
ejemplo,
podemos
citar
lo
siguiente:
El que acta sutilmente para hacer creer que ha actuado

en legtima defensa, comete homicidio para satisfacer su
odio con su enemigo, no le basta matarlo sino que lo
descuartiza.
Son problemas bien remotos dentro de las causas de

justificacin. Al presentar pruebas en la prctica jurdica
para establecer una legtima defensa, no es preciso llegar
a esos extremos, pues con slo la vista y la utilizacin de
las reglas de la sana crtica se determinara un hecho
totalmente
intencional
premeditado
cualquier
agravante que se le quisiera imponer.
124
Los elementos objetivos y subjetivos de la tipicidad

establecen la estructura del dolo, confirma la existencia de
un tipo penal que, al efectuarse de acuerdo a ellos, y
conforme a las disposiciones normativas, se confirma la
antijuricidad siempre que no exista una causa de
justificacin que anule dicha caracterstica del delito.
Lo dispuesto en los tipos penales son conductas que se

adecuan a ellos, de esa manera las causas de
justificacin son tpicas siempre que se configuren los
requisitos tanto positivos como negativos (objetivos y
subjetivos).
Los problemas a que se enfrenta el derecho penal

respecto a las caractersticas del delito son para adquirir
una mejor apreciacin de la ley penal al momento de su
aplicacin. Principalmente cuando surge el error en las
causas de justificacin.
1.2.4.9. Error en las causas de Justificacin
125
El error en las causas de justificacin se dan cuando se

adolece de los elementos objetivos y subjetivos, es decir
que no se configura el hecho que el sujeto supona que
estaba amparado por el derecho, as como la falta de
conocimiento de la defensa que determinado sujeto
ejecute en un momento determinado en la creencia
errnea de la existencia de una causa de justificacin.
Como ejemplo podemos citar:
El autor que dispar porque crea errneamente que la

vctima
iba
dispararle
el
sujeto
que
crea
errneamente que su accin estaba autorizada (el polica

que crea que poda disparar contra todo el que pasar el
semforo en rojo. (MUOZ CONDE, Ob)
De lo expuesto surge el problema de los elementos de la

justificacin, principalmente el subjetivo.
126
"Para justificar una accin tpica no basta con que

se d objetivamente la situacin justificante, sino
que es preciso, adems, que el autor conozca
esa situacin, incluso, cuando as se exija, que
tenga las tendencias subjetivas especiales que
exige la ley para justificar su accin, as, por
ejemplo, solo puede actuar en legtima defensa
quien sabe que se est defendiendo".
"No acta en legtima defensa quien mata por
venganza a otro sin saber que la vctima estaba
esperndolo
precisamente
para
matarlo;
la
exclusin de la legtima defensa, en este caso no

se debe a que se mate por venganza, sino que el
autor no
saba
subjetivamente
que
estaba
defendindose de la agresin de la vctima".

(MUOZ CONDE, Ob)
127
Para determinar la justificacin no basta con

alegarla sino demostrar que el hecho se ha
efectuado, de acuerdo a los elementos objetivos,
principalmente fundamentar la justificacin con el
elemento subjetivo (conocimiento de la voluntad de
defenderse). De la misma manera que el tipo de lo
ilcito puede distinguir entre el tipo objetivo y tipo
subjetivo, el tipo de la justificacin lo hace frente al
delito doloso.
Otro de los problemas que puede suscitar la falta del

elemento subjetivo en la justificacin es respecto a
la tentativa y el delito consumado.
Al respecto Bacigalupo (Ob) explica este problema

con el ejemplo siguiente:
"A" mata a "B" en el momento en que ste va a

matar a "C", y la vida de ste no puede salvarse
sino con la muerte de "B"; "A" ignora al realizar la
accin que "B" en ese momento va a matar a "C".
128
La solucin al presente hecho posee dos alternativas:

negar la justificacin y aplicar el delito consumado, pues
con la accin de "A", al darle muerte a "B", se tipifica el
homicidio. Pero hay que analizar el disvalor de resultado y
el disvalor de la accin, el segundo momento se realiza
cuando "A" dispara hacia "B", y que a su vez da cabida a
la tentativa al momento que no permite la supuesta
agresin de "B" haca "C"; "B" no logra consumar la
supuesta agresin hacia "C". En este ltimo supuesto es
que no se realiza el disvalor de resultado (antijuricidad),
sino slo la accin de "A" haca "B".
De esta manera la doctrina presenta la siguiente solucin:

Tentativa Inidnea: la accin se dirigi sobre un objeto
que no permitira la consumacin, aun cuando ste hecho
sea punible y no justificado. No justificado porque el
hecho se realiz por error y es proclamado como una
tentativa inidnea que suaviza la pena.
129
Se valora en este caso, la existencia o no de la

antijuricidad del hecho. Como se dijo, la tipicidad se
establece por medio de los elementos objetivos y
subjetivos que determinan la existencia del dolo o la falta
de ste, bien puede ser una justificacin o una tentativa
inidnea.
Ello depender del anlisis que efecte el ordenamiento

jurdico en su caso.
Se ha establecido en trminos generales lo que es delito,

y como el ordenamiento jurdico especfica en qu
circunstancias el hecho es doloso o justificado.
Ello depende de la accin que cada individuo realice con

relacin al tipo penal establecido.
Consecuentemente resultar que el hecho sea tpico, y

que los individuos que se adecuan a l puedan responder
penalmente. Juntamente con la aparicin del hecho
punible aparecen elementos que atenan o agravan la
pena del hecho punible realizado.
130
Tambin se dan errores en las causas de justificacin

(falta de los elementos objetivos y subjetivos), y, es a este
problema, al que nos queremos referir, la falta de ellos
puede generar una justificacin incompleta y, por tanto,
atenuacin de la pena.
En cuanto a la antijuricidad, podemos afirmar que es una

categora del delito que puede ser graduada para valorar
la mayor o menor gravedad del hecho. Sin embargo, en
las causas de exclusin de la antijuricidad no se admite
dichas graduaciones. Si excluyen la antijuricidad es
porque se dan completas con todos los elementos
(objetivos y subjetivos). La falta de ellos o el exceso en el
ejercicio de las causas de justificacin pueden incidir para
atenuar el juicio de la antijuricidad sobre el hecho.
(MUOZ CONDE. Ob)
1.2.4.10. Culpabilidad
131
Como categora del delito la culpabilidad alude a

las condiciones en que un comportamiento antijurdico
(prohibido) puede ser atribuido a su autor. Podemos
ciertamente estar ante una conducta tpica (p. ej. matar) y
antijurdica (por no concurrir causa de justificacin alguna:
p. ej. legtima defensa), pero costara admitir que el
agente responda penalmente como autor de un delito (p.
ej. si el autor del disparo es un enfermo mental).
(HORMAZABAL MALAREE, 2008)
a) Concepto psicolgico: Inicialmente se esboz un

concepto psicolgico de culpabilidad, el mismo que se
fundaba en una conexin psicolgica entre el hecho y
su autor. De este modo, la accin era culpable cuando
era querida por el agente. Consecuentemente, el dolo
estaba ubicado no en sede de tipicidad, sino en la
culpabilidad. Esta postura ha quedado en abandono
(como se sabe, actualmente el dolo se ubica en sede
de tipicidad, constituyendo un elemento del tipo
subjetivo).
132
b)
Concepto normativo: Hoy en da la culpabilidad se

estructura en atencin a la funcin preventiva del
Derecho penal. Si el xito de la funcin preventiva
depende de que el mensaje normativo (no mates, no
robes, no defraudes, socorre a alguien en peligro
cuando puedas hacerlo, etc.) llegue en condiciones de
ser obedecido, no se podr hacer responsable a un
sujeto no accesible al mandato normativo, esto es, a
quien no se le pueda exigir un comportamiento
ajustado a derecho. Por lo dems, el principio de
igualdad supone, en una de sus vertientes, el
tratamiento desigual de los desiguales, como suele
ocurrir en el caso de los menores de edad o personas
que no tienen capacidad de conducirse segn los
mandatos normativos (los que sufren anomalas
psquicas o actan con miedo insuperable).
133
El fundamento de la culpabilidad puede encontrarse en la

necesidad de pena. sta puede afirmarse en sujetos que
pueden ser motivados por la norma, quienes respondern
penalmente como autores de un delito y se les impondr
una pena. Por el contrario, existen supuestos en los que
la pena parece innecesaria, supuestos en los que la
renuncia a la pena no afectara los fines preventivos del
derecho penal en atencin a las condiciones especiales
del agente (menores de edad, personas que sufren
alguna anomala psquica) o situaciones excepcionales o
de anormalidad motivacional (p. ej. miedo insuperable).
1.2.4.11. Imputabilidad
Atiende a la suficiente capacidad (psquica) de

motivacin del autor por la norma penal. En otras
palabras, son las condiciones necesarias para que un
sujeto pueda comprender la ilicitud de su conducta. Dicha
capacidad se excluye en determinados casos, los mismos
que estn previstos en la norma penal. En este orden de
ideas, la imputabilidad constituye un presupuesto de la
culpabilidad.
134
La imputabilidad "Es la capacidad de motivacin.... que

requiere que el autor haya podido comprender la
desaprobacin jurdico penal del hecho y haya podido
comportarse
de
acuerdo
con
esa
comprensin"
(BACIGALUPO, Ob)
En el caso de la justificacin es comprender que se acta

con el conocimiento de una justificacin (legtima
defensa), saber que se est defendiendo, no en la
creencia errnea de ella, sino reuniendo los requisitos que
ley establece para que se complemente la legtima
defensa.
S se acta en legtima defensa, resultando en homicidio,

el individuo debe tener conocimiento de la desaprobacin
jurdico penal del hecho, tambin debe tener conocimiento
del amparo de una causa de justificacin que el
ordenamiento jurdico ha establecido, y que adems
conoce los elementos que la complementan.
135
Se habla de imputabilidad a efecto de atribuir o no un

hecho ilcito a un sujeto capaz de comprender el carcter
ilcito y la ejecucin del mismo. Contrariamente a esta
categora se encuentra la INIMPUTABILIDAD.
1.2.4.12. Inimputabilidad
La inimputabilidad, a diferencia de la anterior

caracterstica, el individuo adolece de la comprensin de
la desaprobacin jurdico penal y efecta el hecho sin
tener la capacidad de comprender la infraccin penal.
La variedad de circunstancias que excluyen la capacidad

de motivacin son diversas, pero segn la relacin con las
causas
de
justificacin
(principalmente
la
legtima
defensa), el inimputable puede ejercer legtima defensa

frente a otro sujeto, as mismo lo puede hacer un sujeto
sano frente al inimputable. De lo que se trata es de
proteger y conservar la vida y dems derechos.
136
Se ha pretendido dar un enfoque concreto sobre los

elementos positivos del delito, a fin de dar a conocer la
esencia del mismo frente a la norma, ms claramente la
prohibicin
que
ella
misma
establece
en
ciertos
momentos, y en la que la antijuricidad es contraria a ella.

A su vez nos interesa establecer porqu las causas de
justificacin anulan la antijuricidad.
"Es preciso aclarar que las causas de justificacin no

suprimen una antijuricidad existente sino que cancelan el
delito, impidiendo que el hecho sea antijurdico". (LOMAS
TERAN, Ob)
Por eso las causas de justificacin no pueden ignorar la

existencia de los mismos, principalmente la antijuricidad.
Es a travs del derecho penal que se han obtenido
normas que permitan, en condiciones especiales o
excepcionales, defender el bien jurdico amenazado por
un injusto, el ejemplo ms claro en la ley penal es la
legtima defensa como causa de justificacin.
137
Las causas de justificacin hacen decaer el imperativo

que la norma impone. Como se deca, s un individuo
defiende la vida de un agresor injusto, el primero tiene
perfecto derecho a que se le anule la accin antijurdica;
con ello no se ha violado la norma, ms bien se adecua al
permiso que el derecho ofrece ante situaciones de peligro
inminente de la vida, propiedad, honor, etc.
Las causas de justificacin hacen decaer el imperativo

que la norma impone. Como se deca, s un individuo
defiende la vida de un agresor injusto, el primero tiene
perfecto derecho a que se le anule la accin antijurdica;
con ello no se ha violado la norma, ms bien se adecua al
permiso que el derecho ofrece ante situaciones de peligro
inminente de la vida, propiedad, honor, etc.
"El derecho se ve obligado a, por as decir, levantar su

proteccin para concedrsela al agredido y a sus
intereses, pues de lo contrario se negara as mismo".
(CARBONELL MATEU, 1992)
138
Al aparecer las causas de justificacin el derecho no

puede permanecer indiferente acerca de la proteccin de
los bienes, tal vez de igual valor, pero el que viola o se
sale del ordenamiento jurdico pierde la proteccin del
derecho, prevaleciendo para el que permanece fiel al
ordenamiento.
De aqu el ejemplo clsico de Welzel: "no es lo mismo

matar a un hombre en legtima defensa (porque el
derecho seguira queriendo proteger la vida del agresor, si
ello fuera posible) que matar a un mosquito (cuya vida es
indiferente
para
el
ordenamiento
jurdico
penal".
(CARBONELL MATEU, Ob)
Matar a un hombre en legtima defensa no es indiferente

al derecho, de antemano es protegida la vida del que
injustamente es atacado. Aqu la diferencia en la de matar
un mosquito.
139
"Solo la consideracin sinttica de la norma tpica y

normas justificantes consienten jugar si la conducta del
autor es antijurdica", "porque el juicio acerca de la
antijuricidad de la conducta del autor es un juicio objetivo
relativo al suceso que se compone de elementos
subjetivos y objetivos". (BAUMANN, 1991)
El legislador peruano ha sealado en el artculo N 20

incisos 1 y2 del Cdigo Penal, quienes son inimputables
de sancin penal entre los cuales tenemos:
a) La minora de edad
140
El menor de 18 aos no responde penalmente.

Cierto es que un menor podra, eventualmente, estar
en aptitud de distinguir entre lo que est bien y lo
que est mal, es decir, en comprender el carcter
lcito o ilcito de su conducta. No obstante, tambin
podra considerarse que la capacidad de motivacin
de un menor de edad no es suficiente como para
incorporarlo en un sistema penal de adultos.
Entendemos que la disposicin de un rgimen
especial para menores no afecta seriamente la
funcin preventiva del Derecho Penal.
141
En efecto, desde el punto de vista de la prevencin

especial, que tiene como norte la resocializacin, es
aconsejable que los menores se vean sometidos a
un rgimen distinto e independiente de los adultos.
De esto, el Cdigo de los Nios y Adolescentes,
prev para menores de 14 aos medidas de
proteccin, mientras que para los mayores de 14 y
menores de 18, medidas socioeducativas. Desde el
punto de vista de la prevencin general, la
inimputabilidad de un menor no tiene por qu afectar
la conciencia social sobre la vigencia de la norma
penal (la que prohbe matar, robar, etc.).
b) Anomala psquica
La anomala psquica est prevista en la ley como

una causa que excluye la culpabilidad (causa de
inimputabilidad). Lo importante no es tanto la
comprobacin fctica de dicha causa, cuanto la
comprobacin de que se est en una situacin de
incapacidad de comprender la ilicitud de su conducta
y conducirse conforme a derecho.
142
En
esta
lnea
se
encuentran
los
procesos
psicopatolgicos tales como psicosis y oligofrenias.

No obstante, como se acaba de decir, en estos
casos no slo debe tenerse en cuenta la existencia
misma de la enfermedad, sino el grado de afectacin
de la capacidad psquica a efectos de ponderar su
capacidad
de
comprensin
consecuentemente,
su
(motivacin)
imputabilidad
y,
o
inimputabilidad. Pues el agente puede presentar un

cuadro clnico en una medida que no le impida
distinguir entre el bien y el mal. Entre las anomalas
psquicas tenemos la: psicosis, esquizofrenia y la
oligofrenia. (ESTUDIO ORE GUARDIA, 2013)
1.2.5.
Colisin de Intereses
Esta teora fundamenta a la legtima defensa desde el punto

de vista de los intereses que entran en colisin, siendo uno
de ellos que interesa al Estado para la proteccin del bien
jurdico en conflicto, sacrificando al menos importante, es
decir, el que viola la norma establecida que tiene como fin la
proteccin del que injustamente es agredido.
143
El principio de ponderacin de intereses es considerado con

bastante frecuencia como el fundamento de la justificacin,
aun cuando se ha sometido a diversas terminologas y a
ciertas modificaciones.
a) Ausencia de intereses: Al concurrir una causa de

justificacin, el derecho pierde todo inters en la
salvaguardia del bien agredido. Esto es afecto y no
causa de justificacin, como lo menciona Florin, que,
con motivo de la justificacin, se produca en la accin
tpica una falta de peligrosidad, por lo que se haca
innecesaria e inmerecida la imposicin de una pena.
Seguidamente Ugo Pioletti afirma que cuando no hay
lesin ni peligro de lesin de desaparecer la ilicitud del
hecho, ya que el derecho no tiene inters alguno en
conminar dichas acciones. Por eso con la falta de dao
social es, en opinin de Antolisei, el fundamento ltimo
de la justificacin. (BAUMANN, Ob)
b) Ponderacin de intereses:
144
La ponderacin de intereses como fundamento de la

justificacin, es fundamento que procede, como la otra
cara de una misma moneda, de su concepcin del
injusto. Por eso Bettiol se refiere a las causas de
justificacin como el reverso de la moneda de las
normas penales: En el caso de un conflicto entre dos
intereses tutelados, el inters de menor relieve social
debe ceder el paso al inters prevaleciente.
La ponderacin de intereses reafirma la naturaleza de

las causas de justificacin al valorar el bien jurdico en
conflicto, dndole proteccin al bien jurdico de mayor
magnitud frente al derecho, pues el que se abstiene de
daar los bienes jurdicos, se adecua al ordenamiento
jurdico de proteccin, mientras que el sujeto que viola
la norma convierte su accin en antijurdica, atentatoria
contra el bien jurdico. Pero el sujeto que para salvar su
vida lesiona ese bien, est justificada mediante la
defensa que proporciona el derecho penal frente al
agresor injusto.
145
De ah resulta la justificacin de la legtima defensa,

que es el tema que nos ocupa, y que en seguida
veremos:
Resumir, la justificacin significa que, an violentada

una norma prohibitiva, en el caso concreto ocurre que
la lesin o puesta en peligro del objeto protegido es
aceptar en favor de un bien ms alto y, por exigirlo el fin
perseguido, por el autor. (BAUMANN, Ob)
Como se ha venido mencionado, el derecho nace para

la proteccin del conglomerado, de efectuar lo contrario
se negara as mismo, principalmente el dejar a un lado
la proteccin de la vida y de los dems bienes jurdicos
inherentes al mismo.
Esta
alusin
se
hace
para
introducirnos
la
justificacin y ponderacin de intereses en la legtima

defensa.
146
Autores como Luzn Pea, parte de la idea de que si lo

nico que se protege en la legtima defensa son bienes
jurdicos, entonces resulta incomprensible por qu la
defensa no est ligada a una proporcionalidad tan
estricta como el estado de necesidad. (LUZON PEA,
Ob)
Es raro que este autor opine de tal forma, pues, con los
estudios realizados sobre esta institucin, se ha
esclarecido la diferencia entre el estado de necesidad y
la legtima defensa. El estado de necesidad es una
accin que se efecta para salvar el bien jurdico que
para el derecho es ms valioso; sin embargo la legtima
defensa es una reaccin de defensa para proteger el
bien jurdico que "X" sujeto no est obligado a soportar
ante una amenaza contra su vida y dems bienes
jurdicos.
Es cierto que la controversia es delicada, porque tiende

a confundir en cierto grado ambas instituciones.
147
Lo fundamental en la legtima defensa es que el

ordenamiento jurdico, sin importarle las limitaciones o
confrontaciones
que
puede
surgir,
establece
la
proteccin del bien jurdico lesionado, que no tiene

obligacin de soportar la amenaza del agresor que
injustamente ha actuado.
1.3. LA LEGTIMA DEFENSA EN LA LEGISLACIN PERUANA
1.3.1. Resea Histrica
148
La legtima defensa se erige como uno de los

institutos del Derecho Penal recogidos en prcticamente
todos los ordenamientos jurdicos de occidente. Su
desarrollo se remonta al Derecho romano, en la Ley de
las doce tablas (451- 449 a.C.) y, posteriormente, en el
Digesto (533 d.C.). Los romanos incorporaron la legtima
defensa en su ordenamiento con categora de axioma,
considerndola
como
un
derecho
natural
que
salvaguardaba a la persona y los bienes patrimoniales,

siempre
que
la
agresin
dichos
bienes
est
acompaada de peligro para el propietario. Es decir, se le

dio un contenido personal o individual, criterio que perdur
en la Edad Media, en el Derecho feudal cannico, y que
se materializ en los Cdigos de la modernidad.
A pesar de su antigedad, el anlisis y discusin sobre

esta categora mantienen actualidad, sobre todo en el
Per porque su regulacin ha sido incorporada en la
Constitucin Poltica del Per de 1993 en el artculo N 2
inciso 23, el Cdigo Penal en su artculo N 20 inciso 3 y
recientemente en la ley reformada mediante la Ley N
27936 de 12 de febrero del 2003.
149
1.3.2. Concepto
Diversas son las definiciones que existen acerca de

la
legtima
defensa,
sin
embargo
entre
las
ms
destacadas figura la esbozada por Jimnez de Asa,

quien seala que la legtima defensa es la repulsa de la
agresin ilegtima, actual o inminente, por el atacado o
tercera persona, contra el agresor, sin traspasar la
necesidad de la defensa y dentro de la racional proporcin
de los medios empleados para impedirla o repelerla. De
igual modo, otra definicin que cabe resaltar es la
aportada por Gunther Jakobs quien la define como la
defensa que resulta necesaria para apartar de uno mismo
o de otro una agresin actual y antijurdica. (JIMENEZ
ASUA, 2003)
150
Por otro lado, existe consenso en la doctrina que la

naturaleza jurdica de la legtima defensa es la de ser una
causa de justificacin, pese a que antiguamente se le
entendi como una causa de inculpabilidad (VELASQUEZ
VELASQUEZ, 2004). Asimismo, se destaca el carcter
subsidiario de esta causa de justificacin, el que se
desprende de la necesidad, es decir, cuando el orden
jurdico no puede acudir de otra forma en defensa de los
bienes agredidos, se permite que esa defensa la lleve a
cabo el titular o un tercero. (ZAFFARONI, 1999)
De igual forma, la doctrina concuerda en que la legtima

defensa posee un doble fundamento, uno de carcter
individual y otro social. El primero, consistente en la
necesidad de defender el bien jurdico o los derechos
subjetivos injustamente agredidos (principio de proteccin
individual o de autodefensa) y el segundo, de carcter
social o supraindividual que consiste en la necesidad de la
defensa del orden jurdico (principio de mantenimiento del
orden jurdico o defensa del derecho). (VELASQUEZ
VELASQUEZ, Ob).
151
De las consideraciones efectuadas al momento de

referirnos a las causas de justificacin en general,
podemos afirmar que la legtima defensa se configura por
la presencia de dos grupos de elementos: objetos y
subjetivos. Los primeros son la agresin ilegtima, la
necesidad racional del medio empleado y la falta de
provocacin suficiente de quien hace la defensa. En este
punto no consideramos que la agresin ilegtima merezca
el mismo tratamiento que la necesidad racional del medio
empleado o que la falta de provocacin suficiente, ya que
el primero de los elementos objetivos nombrados es aquel
que va a habilitar el escenario en el cual se ejercitar la
legtima defensa, de ah que sea ms apropiado
denominarlo presupuesto: mientras que el segundo y el
tercero son elementos que van a determinar el ejercicio
mismo de la defensa (una vez que la posibilidad de
ejercitarla ha sido habilitada), motivo por el cual es
preferible denominarlos requisitos. En lo atinente al
elemento subjetivo se considerar la exigencia de
conocimiento de la situacin de justificacin. (YON
RUESTA, 2008)
152
La Constitucin Poltica reconoce el Derecho de

toda persona a la legtima defensa (artculo 2, inciso 23),
pero es el Cdigo penal quien se encarga de hacer una
previsin pormenorizada de los elementos que deben
concurrir para que una conducta pueda ser amparada por
esta causa de justificacin, as en su artculo 20, inciso 3
regula a la legtima defensa de la siguiente manera:
Artculo 20.- Est exento de responsabilidad penal:
()
El que obra en defensa de bienes jurdicos propios o de
terceros, siempre que concurran las circunstancias
siguientes:
a) Agresin ilegtima.
b) Necesidad racional del medio empleado para impedirla

o repelerla. Se excluye para la valoracin de este
requisito el criterio de proporcionalidad de medios,
considerndose en su lugar, entre otras circunstancias,
la intensidad y peligrosidad de la agresin, la forma de
proceder del agresor y los medios de que se disponga
para la defensa.
153
c) Falta de provocacin suficiente de parte del que se

defiende.
Si se ha sostenido que la legtima defensa es una

causa de justificacin, entonces como pone de
manifiesto
Revilla
Llaza
la
exencin
de
la
responsabilidad penal a que hace referencia este

precepto penal, debe entenderse como la exclusin de
la antijuricidad de la conducta de quien obra
amparado en ella. (REVILLA LLAZA, 2006)
Por otro lado, la agresin ilegtima, la necesidad

racional del medio empleado y la falta de provocacin
suficiente de quien hace la defensa tienen que ser
concurrentes segn la normativa penal peruana.
1.3.3. Elementos Objetivos de la Legtima Defensa
1.3.3.1. Agresin Ilegitima
1.3.3.1.1. Agresin
154
La agresin consiste en un comportamiento humano

que pone en peligro o lesiona un legtimo inters ajeno
protegido por el ordenamiento jurdico (bien jurdico del
autor de la legtima defesa o de un tercero). O, lo que
viene a ser lo mismo, todo aquel comportamiento
humano que origina un peligro para una esfera
organizativa ajena. Y, en particular, para los intereses
legtimos adscritos a una esfera organizativa ajena en
orden a posibilitar su desarrollo. (ROXIN, Ob)
155
Del concepto esbozado se desprende que no califica

como agresin el ataque de animales, por lo que ante
una situacin de esta naturaleza no se le puede hacer
frente mediante la legtima defensa, sino conforme a un
estado de necesidad. Sin embargo, la situacin es
distinta cuando un hombre se sirve de un animal para
una agresin, azuzando a un perro contra otra persona;
en tal caso el perro es slo el instrumento del hombre
agresor, y matarlo si es necesario para la defensa
estar justificado por legtima defensa exactamente
igual que la destruccin de otros medios agresivos. En
este supuesto no es que se considere agresin los
movimientos del animal, sino que, al ser un medio del
que se vale el agresor, puede ser lesionado, si no hay
otra manera de evitar el ataque a un bien jurdico
importante, y es que la accin de defensa puede recaer
sobre el agresor o sobre los medios de que se sirve.
(ARMAZA GALDOS, 2004)
156
Tampoco hay legtima defensa en los supuestos en los

que se echa de menos un comportamiento humano,
fuerza fsica, sonambulismo, convulsin epilptica,
sueo, desmayo, etc., estos casos se deben solucionar
dentro del estado de necesidad.
La doctrina penal, que podramos llamar dominante, le

niega a las personas jurdicas la calidad de agresores y
autoriza solamente una defensa necesaria ante los
actos de sus rganos, sin embargo como explica
Garca Cavero-66, un sector de la doctrina asume que
las personas jurdicas son titulares de una esfera de
organizacin y, por tanto, los actos de defensa pueden
ejercerse contra toda su organizacin en la medida de
lo necesario. (ROXIN, Ob)
157
Por otro lado la agresin debe entenderse no solo

como una conducta que implique violencia o fuerza,
sino cualquier comportamiento que amenace afectar un
inters jurdicamente protegido. El trmino agresin se
debe entender no en sentido natural, sino normativo
social. De modo que con este criterio quedan incluidos
dentro de agresin tanto la comisin como la omisin,
y dentro de esta tanto la propia como la impropia, de
modo que debe catalogarse tambin como agresin a
los efectos de la legtima defensa la conducta del
garante que no interrumpe el curso de riesgo que est
emplazado a controlar. Por ejemplo si una madre no da
de comer a su hijo por un tiempo prolongado obrar en
legtima defensa quien la obligue a alimentarlo
mediante violencia o grave amenaza. Asimismo, si se
contrata a un gua de montaa, y ste trata de irse del
lugar, dejando librados a los alpinistas a su suerte, con
serio peligro para sus vidas, stos podrn actuar para
evitar el alejamiento, con lo cual, como mnimo, la
conducta de quienes se defienden ser de privacin de
libertad. (JAKOBS, 2010)
158
Asimismo, si bien algunos autores consideran que la

omisin propia no puede calificar como agresin y por
tanto ante una situacin as no podra haber legtima
defensa, el sentido normativo social en que debe ser
entendida la expresin agresin permite afirmar que
una omisin propia si puede revestir las caractersticas
de una agresin, adems de ello, como explica Hurtado
Pozo: Las dudas respecto a la omisin propia no se
justifican
cuando
la
ley,
mediante
los
diversos
elementos del tipo legal, impone el deber de ejecutar la

accin esperada. Por ejemplo, en el caso del conductor
de un automvil que no auxilia al peatn que ha
atropellado y que est grave e inminente peligro de
muerte (art. 126), se plantea la cuestin de saber si se
le puede obligar a hacerlo mediante violencia o
privrsele de su vehculo para auxiliar a la vctima.
Segn nuestro derecho, la respuesta debe ser
afirmativa, pues la omisin propia representa la
violacin de un deber sancionado jurdicamente. Sin
embargo se debe tener en cuenta como indica el
mismo autor el tipo legal especfico. As, en relacin
con el previsto en el art. 159, el inquilino que
permanece en el bien inmueble al vencimiento del
159
contrato de alquiler no comete violacin de domicilio.

Por lo tanto, el propietario no puede desalojarlo por la
fuerza alegando legtima defensa. Adems, el orden
jurdico le ofrece medios legales para logar la
desocupacin del bien. (HURTADO POZO, Ob)
Tampoco puede admitirse legtima defensa contra

quien acta compelido por una fuerza desencadenada
por un caso fortuito a un automvil se le quiebra la
barra de direccin y asciende a la acera; un vehculo
comienza a desplazarse solo por una pendiente y
obliga a quien est a su paso a saltar bruscamente y
golpear a otro; etc. Todos estos casos podrn dar lugar
a conductas defensivas por parte de quienes ven
amenazadas sus bienes jurdicos, pero en los lmites
de la necesidad justificante o exculpante, segn las
circunstancias. (ZAFFARONI, Ob)
A nuestro entender la agresin ilegtima puede ser
dolosa o imprudente, pues la ley no exige una forma de
ilcito especial o calificado, procediendo en ambos
casos la legtima defensa. (DONNA, 1995)
160
No hay agresin ilegtima en los casos de tentativa

inidnea o tentativa irreal porque no pone en peligro el
bien jurdico. As, quien sabe que el aparente agresor
va a disparar; no contra un enfermo en la unidad de
cuidados intensivos de un hospital, sino contra un
cadver; pues tal enfermo acaba de fallecer; no puede
a su vez abatir al primero de un disparo. Sin embargo,
debe diferenciarse escrupulosamente los supuestos en
los que, por ejemplo, desde una perspectiva ex ante un
observador objetivo no puede advertir que el peligro
que se cierne sobre sus bienes o los de un tercero es
inexistente o mnimo; de tal modo que para l hay un
peligro inminente,
robo o secuestro con revlver
descargado. Aqu habr la accin legtima defensa.

(CASTILLO ALVA, 2008)
1.3.3.1.2. Ilegitimidad de la Agresin
161
La ilegitimidad de la agresin, entendida como

antijurdica o ilcita se determina por cualquier sector
del ordenamiento jurdico, civil, administrativo, laboral,
etc. El comportamiento agresivo por ms peligroso o
lesivo que resulte para los bienes jurdicos, no
fundamenta la legtima defensa si es que no es
antijurdico. Por lo que no proceder actuar en legtima
defensa frente a un acto tpico cometido al amparo de
una causa de justificacin, en tal sentido no habr
legtima defensa contra legtima defensa (el ladrn que
es repelido por el dueo para evitar que huya con las
cosas que sustrae, no puede invocar legtima defensa
cuando a su vez repele a aqul) estado de necesidad
justificante, etc.; pero s respecto al ejercicio abusivo
del derecho a defenderse. (HURTADO POZO, Ob)
162
Lo dicho conlleva la imposibilidad de que se configure

la legtima defensa en los casos de ria recproca, toda
vez que los participantes consienten los posibles daos
a
su
salud
se
atacan
mutuamente
desproporcionadamente; de modo que no hay legtima

defensa en el caso del que est llevando la peor parte y
toma un cuchillo y mata al contendor ms fuerte o ms
hbil. La regla reseada tiene sus excepciones: si uno
de los alborotadores manifiesta en forma en forma
reconocible su voluntad de concluir la lucha, y es
atacado por el otro, la persona interviene para separar,
asimismo, puede invocar esta causal quien se ve
sometido a una ria imprevista, esto es, no buscada
por l, inesperada o fortuita. (JAKOBS, Ob)
163
El carcter ilcito est dado porque el actuar del agresor

como el riesgo creado respecto del bien jurdico, no son
valiosos. Resulta, entonces indispensable que, adems
del posible resultado, la accin sea contraria al
ordenamiento jurdico. Aqu podemos mencionar el
ejemplo
propuesto
por
la
doctrina
del
peatn
imprudente que crea el riesgo de ser atropellado

(resultado negativo) por un conductor respetuoso de las
reglas de trnsito (accin lcita), no puede alegar la
legtima defensa si salva su integridad corporal
daando al conductor del vehculo. Sin embargo podra
alegar haber obrado en estado de necesidad, ya que
tampoco est obligado a dejarse atropellar (situacin
de peligro). (ROXIN, Ob)
164
La agresin debe infringir normas jurdicas generales y

no meros actos jurdicos de naturaleza privada, en tal
sentido no basta un acto ilcito consistente en la simple
violacin de un deber contractual y contra el cual el
ordenamiento
jurdico
ofrece
otras
vas
legales
(demanda civil). As, contra el deudor que no paga, el

acreedor no puede reaccionar hacindose justicia
propia y aleando actuar en legtima defensa de su
patrimonio. Lo mismo cabe en el caso del propietario
respecto a su inquilino moroso. Ambos deber recurrir a
la
va
civil
para
lograr
el
reconocimiento
restablecimiento de sus derechos. (CASTILLO ALVA,

Ob)
165
En la agresin ilegtima se contempla nicamente la

presencia de una accin humana antijurdica. No se
requiere que dicha conducta se subsuma dentro de un
tipo penal, en tanto la legtima defensa acta contra
cualquier inters jurdicamente protegido. Al respecto
Villavicencio Terreros asevera que: Esta es una
solucin poltico-criminal preferible, pues, por ejemplo:
sera insatisfactorio negarla frente a un hurto, aunque
solo constituya falta o, frente a quien desea perjudicar a
otro agrediendo derechos reconocidos por la ley civil o
la ley laboral. Es cierto que en estas agresiones
mensos graves o de bagatela, los lmites de la legtima
defensa deben ser ms estrictos de manera que, por
ejemplo, agresiones de la vida social consideradas
socialmente tolerables o que constituyan riesgos
permitidos quedan excluidas de la legtima defensa.
(VILLAVICENCIO TERREROS, 2010)
166
Tampoco es necesario que dicha conducta antijurdica

se encuadre dentro de la culpabilidad. Esto se explica
porque mediante la legtima defensa se busca reafirmar
el orden jurdico ante el acto ilcito y no solo cuando se
trate de un comportamiento culpable. Como refiere
Hurtado
Pozo: ambin
los comportamientos no
culpables perturban el orden jurdico y la legtima

defensa debe ser admitida porque su objetivo es,
precisamente, el descartar esta perturbacin. En esta
perspectiva puede haber legtima defensa contra
agresiones de inimputables, aunque teniendo en
cuenta el requisito de la racionalidad, as pues el
agredido consiente de la circunstancia debe actuar con
una mayor mesura. (HURTADO POZO, Ob)
167
Este parecer es compartido por Roxin (Ob), cuando

manifiesta que: En efecto, es cierto que frente a
agresiones no culpables o con culpabilidad disminuida
la
necesidad
de
afirmacin
del
Derecho
es
considerablemente menor que de lo contrario; y, por

eso una defensa en tales casos, () no est requerida
en la misma medida que en los otros y ha de procurar
tener
mayores
consideraciones.
Pero
el
prevalecimiento del Derecho no se queda sin objeto: la

legtima defensa debe afirmar el Derecho frente al
injusto y no slo frente a la culpabilidad; y debe dejar
claro quin est del lado del Derecho y quin en el del
injusto. Si una persona es agredida por unos
adolescentes pendencieros, est indicado a efectos
preventivo generales reconocer su defensa como
legtima defensa; el agredido no puede saber si
posteriormente en el proceso penal se les reconocer o
no a los jvenes la madurez moral y espiritual precisa
para su responsabilidad, y por tanto eso a der
indiferente para su derecho de legtima defensa.
168
Por otro lado no procede la legtima defensa, por no

existir agresin antijurdica, de quien se puso en una
condicin tal que a su propia conducta se debe el
hallarse en peligro. As como indica Jakobs que quien
se arroja a un vehculo en marcha no es atacado por su
conductor, o quien se esconde en la biblioteca a la hora
de cerrar no es atacado por el conserje que lo deja
encerrado; puesto que en estos casos es la propia
vctima potencial la que ha convertido en peligroso el
curso causal no peligroso, de modo que debe soportar
el gravamen de la solucin del conflicto. (JAKOBS, Ob)
1.3.3.1.3. La actualidad de la Agresin
Se considera que una agresin es actual cuando esta

se est desarrollando, o cuando existe por parte del
agresor una decisin irrevocable de dar comienzo a
aqulla (inminencia de la agresin), esto se desprende
tcitamente del texto legal cuando autoriza la legtima
defensa para impedir o repeler el ataque. La conducta
defensiva realizada una vez consumada la agresin, ya
no cabe concebirla como legtima defensa sino como
mera venganza retributiva.
169
Al estimarse suficiente la inminencia de la agresin,

esto es, que haya indicios suficientemente claros de su
proximidad y que una mayor espera frustre las
posibilidades de una defensa, no es necesario que
haya tentativa. Basta con que la agresin est pronta a
desencadenarse, existe una agresin inminente desde
que se est ante los actos preparatorios prximos a la
tentativa o los actos que se encuentren vinculados
directamente con ella, pero que no es propiamente una
tentativa. En este sentido Hurtado Pozo refiere que: La
defensa supone que un bien jurdico est en peligro, en
una situacin de peligro concreto; pero no es
indispensable que la accin del agresor alcance una
intensidad que permita calificarla de tentativa de delito.
As, puede tratarse de actos que podran ser
considerados preparatorios, a condicin que denoten
con nitidez la inminencia del perjuicio. (BUSTOS
RAMIREZ, 2003)
170
En tal perspectiva procede la legtima defensa contra el

agresor
que
coge
el
arma
para
disparar
inmediatamente, o bien es posible interrumpirla, o

acaba de tener lugar de un modo reversible (cuando el
ladrn trata de huir con el botn). As pues, el agredido
no tiene por qu esperar a recibir el primer golpe, ni
renunciar a arrebatar el botn del agresor; lo nico que
hace falta es que sus acciones supongan reacciones
inmediatas a la accin de lesin del bien. Cuando
contina el alejamiento del botn en unidad de accin
en sentido jurdico, todo el ataque sigue siendo actual
hasta el ltimo acto parcial.(HURTADO POZO, Ob)
171
Conforme a lo dicho ser actual la agresin que an

perdura, es decir la que ha dado comienzo, pero que
todava no ha terminado, entonces puede suceder que
la infraccin se haya consumado pero la agresin no se
ha agotado, pues aun persiste el peligro o la afeccin
para el bien jurdico, por lo que el agredido puede
actuar en legtima defensa. Por ejemplo en el delito de
secuestro la vctima puede defenderse mientras dure el
estado de privacin de la libertad. Igualmente la
violacin de domicilio se consuma con la perpetracin o
permanencia en la morada ajena, pero la agresin
subsiste, hasta que agente se retire. (SOLER, Ob)
172
Bajo este razonamiento la accin de defensa se

extiende desde que hay una amenaza inmediata al
bien jurdico, correctamente apreciada por el agredido,
hasta que ha cesado la actividad lesiva o la posibilidad
de retrotraer o neutralizar sus efectos. Defiende pues
legtimamente su patrimonio el propietario de un
automvil que lo recupera por la fuerza de quien se lo
hurt dos das antes, si lo halla causalmente y no
puede acudir a otro medio para recuperarlo. Ello
obedece a que la legtima defensa no persigue evitar
delitos sino proteger derechos y bienes, siendo obvio
que la agresin subsiste cuando a pesar de haber
afectado ya bienes jurdicos, una accin contraria
puede aun neutralizar en todo o en parte los efectos de
la conducta lesiva. (ZAFFARONI, Ob)
173
Por otro lado la mera intencin de atacar o agredir

expresada verbalmente, pero que no lleva a realizar
actos prximos que configuren una inminente agresin,
no da lugar una legtima defensa. Lo miso ocurre
cuando solo se planea, se prepara la agresin o
cuando no se ha puesto en prctica ni se ha
manifestado la voluntad de lesionar. As resultara
prematura, por falta de actualidad de la agresin, la
defensa del sujeto que, tras acudir al domicilio del
sujeto que le haba anunciado que al da siguiente le
pegara una paliza, lo mata a este de un disparo.
(ZAFFARONI, Ob)
174
Cuando la agresin ya se encuentra terminada y no

prosigue (es decir, est agotada), y por lo tanto el
peligro para el bien jurdico ha cesado, se pierde la
posibilidad de la legtima defensa en la medida que la
agresin ya no es actual ni inminente. Esto es lo que
sucede con quien responde al insulto con una bofetada,
o con la vctima de violacin que dispara y mata al
violador cuando que est huyendo tras la consumacin
de su delito. Cuestin distinta en estos casos es la de
que, no que la conducta del que reacciona sea justa
(jurdica), sino la de que siendo antijurdica pueda
disculparse en todo o en parte por la agresin o la
provocacin previa. (LASCURAIN SANCHEZ, 2007)
1.3.3.1.4. Realidad de la Agresin
175
Es necesario mencionar que debe tratarse de una

agresin que tenga existencia en el mundo objetivo,
porque se dan casos en que el ataque al Derecho no
se presente realmente, pero el sujeto acta en la
creencia errnea de que si existe dicha agresin, con lo
que se podr hablar de una agresin aparente, que
llevar a la consideracin de que en tal caso se
produce una defensa putativa.
Ahora bien, en estos casos al faltar la agresin, que es

el presupuesto que da cabida a los dems requisitos de
la legtima defensa (necesidad e ilegitimidad de la
agresin) no pueden ser tratados conforme al artculo
21 del Cdigo penal (es decir como si fuera una
legtima defensa incompleta) sino que se resolver
conforme a la teora del error en el Derecho penal.
176
Entonces la pregunta a formularse ser Se tratar de

un error de tipo o de un error de prohibicin?. La
respuesta no es sencilla, pues la doctrina se halla
totalmente dividida al respecto. Sin embargo, por
nuestra parte, creemos se debe tratarse conforme al
error de tipo. Expliquemos esto: aqu se produce un
error, al igual que en el error de tipo, sobre los hechos
(el autor percibe una agresin que en realidad es
inexistente). El autor no yerra primariamente en cuanto
a la prohibicin, sino no ve la realidad correctamente.
Se puede hablar de un "error de tipo permisivo" porque
el autor, si bien no se equivoca sobre el tipo en el
sentido de "tipo delictivo", s lo hace en cuanto al "tipo"
de una proposicin permisiva en este caso de la
legtima defensa. Ahora bien, dado que el injusto penal
se compone de la realizacin del tipo delictivo y de la
falta
de
circunstancias
justificantes
como
dos
componentes de igual rango, resulta razonable tratar la

suposicin errnea de circunstancias justificantes de
igual manera que el desconocimiento de circunstancias
que constituyen el tipo delictivo. En ambos casos, el
autor se equivoca, en igual medida, sobre los
presupuestos del injusto y queda sometido a una falsa
177
evaluacin de la situacin. Por ello es razonable tratar

ambos errores de igual forma como excluyentes del
dolo.
Adems de ello tambin debe considerarse como

excluyente
del
dolo
la
suposicin
errnea
de
circunstancias justificantes porque las representaciones

del autor sobre lo justo y lo injusto, en tal caso, son
plenamente conformes a derecho. Lo que se puede
reprochar al autor, en todo caso, es una falta de
atencin, un desconocimiento de los hechos. Pero ste
es un tpico reproche de imprudencia. (ROXIN, Ob)
1.3.3.1.5. Bienes Jurdicos Defendibles
178
En cuanto a los bienes jurdicos defendibles es

unnime el parecer doctrinal de aceptar que la legtima
defensa opera contra ataques a bienes jurdicos
individuales.
El
punto
de
discusin
se
centra
actualmente en admitir o no la legitimidad de la defensa

contra ataques a bienes jurdicos colectivos. Al
respecto es aun mayoritaria las voces que no admiten
una legtima defensa en estos casos; sin embargo, en
nuestra opinin, no existen razn de fondo para negar
la legtima defensa en estos supuestos pues en el caso
de agresiones a bienes colectivos, es lgico que
cualquiera que forme parte del grupo de personas
afectadas por la agresin pueda oponer una legtima
defensa que impida la prosecucin del delito. Por
ejemplo, que se pueda ejercer legtima defensa para
evitar o repeler la comisin del delito de crteles de
licitacin del artculo 241 del Cdigo Penal cuando se
intente alejar de la licitacin pblica a los postores
intervinientes mediante violencia o amenaza, o en el
caso
que
se
ejerza
la
defensa
del
correcto
funcionamiento de la administracin pblica cuando se

intenta alejar mediante violencia o amenaza a un
179
funcionario pblico del ejercicio de sus labores

pblicas. (GARCIA CAVERO, Ob)
En
el
caso
de
bienes
jurdicos
del
Estado,
consideramos que el particular podra hacer ejercicio

de la legtima defensa a favor de los intereses del
Estado, en la medida que el artculo 20, inciso 3 del
Cdigo penal, dispone la que la legtima defensa puede
ser ejercida para defender bienes jurdicos propios o de
terceros.
Ahora bien, sobre la defensa de bienes jurdicos de

terceros, una persona puede actuar en legtima
defensa de intereses ajenos sin que sea necesario
algn tipo de vinculacin especial entre el agredido y
quien ejerce la legtima defensa a su favor. As pues el
tercero que est siendo agredido puede ser un
pariente, un conocido, o un extrao, ya sea una
persona natural o jurdica, un menor de edad, un
trastornado mental, el concebido, etc.
180
Cierto sector doctrinal exige que en los casos de

legtima
defensa
de
terceros
(legtima
defensa
impropia) se cuente con el consentimiento del agredido.

En nuestra opinin, esta exigencia resultara solamente
procedente si se trata de bienes jurdicos disponibles,
pues en el caso de bienes jurdicos indisponibles la
legtima defensa de terceros estar siempre justificada.
GARCIA CAVERO, Ob)
181
Cabe agregar que, para que pueda predicarse la

legtima defensa la repulsa se debe ejercer en relacin
con los bienes del atacante, no as sobre los bienes de
terceros que no han tomado parte en la agresin; en tal
caso podra tener cabida un posible estado de
necesidad, por ejemplo, quien toma un jarrn muy
valioso para golpear a una persona que intenta
agredirlo, acta en legtima defensa con respecto del
agresor, pero no as con respecto del propietario del
jarrn
(sin
perjuicio
de
invocar
un
estado
de
necesidad), lo mismo cabe decir si el agresor utiliza

bienes pertenecientes a un tercero ajeno (el atacante
utiliza el vehculo de un tercero para consumar su
agresin), o de uso pblico (arranca una varilla de una
cabina telefnica). Asimismo, se puede intervenir para
defenderse lesionando cualquier bien perteneciente al
agresor y no solo aquellos utilizados por l para llevar a
cabo el ataque, siempre y cuando ello sea idneo para
impedir o repeler el ataque, pues las cosas del agresor
pertenecen a su esfera y por eso es adecuado que el
mismo tenga que sacrificarlas dentro de lo que sea
necesario
para
la
defensa.
(VELASQUEZ
VELASQUEZ, Ob)
182
1.3.3.2. Necesidad y Racionalidad de la Defensa
El segundo elemento objetivo de la legtima defensa se

haya recogido en el prrafo b), del inc. 3 del art. 20 de
nuestro Cdigo penal, en los siguientes trminos:
Necesidad racional del medio empleado para impedirla o
repelerla. () (a la agresin ilegtima se entiende).
Redaccin que -a decir de Hurtado Pozo, resulta
defectuosa pues puede hacer pensar que est slo
relacionado con el medio empleado, cuando en realidad
se refiere a la defensa contra la agresin ilcita, es decir a
toda forma de comportamiento al que incurre quien se
defiende y no solo el objeto, instrumento o arma que
puede utilizar para hacerlo mejor. El vocablo medio
sostiene
correctamente
Hurtado
Pozo
debe
ser
comprendido en su acepcin de accin conveniente para

conseguir un objetivo (en este caso, la proteccin del bien
jurdico). Se puede afirmar, pues, que el medio constituye,
segn el texto legal, el comportamiento defensivo de
quien acta en legtima defensa. (HURTADO POZO, Ob)
183
Esta conducta defensiva puede ser una defensa pasiva o

de proteccin pura, parar un golpe con fractura de la
mano al agresor; o puede tratarse de una defensa
ofensiva o de contraataque, se dispara contra quien
acomete agresivamente. Ambas formas de defensa
pueden coincidir en el caso concreto, por ejemplo: cuando
el agresor se arroja sobre la vctima, sta le presenta un
cuchillo, legtima defensa de proteccin, en tanto que se
trata de una defensa mediante la amenaza de herir;
defensa ofensiva, en tanto que se pretende actuar
repeliendo la lesin actual. (CASTILLO ALVA, Ob)
1.3.3.2.1. Necesidad de la Defensa
184
Necesaria es la defensa idnea y no excesiva para

evitar o neutralizar la agresin; es decir de las varias
clases de defensa elegibles, debe optarse por aquella
eficaz para acabar con el peligro y que cause el menor
dao al agresor y que no est unida al riesgo inmediato
de sufrir un dao. Por lo tanto la conducta concreta
desplegada no podr considerarse necesaria cuando el
agredido, o quien defiende a este, poda disponer de
otra conducta menos lesiva, y le era exigible la
realizacin esa conducta (por no representar un riesgo
para l ni para el agredido cuando se trate d un tercero
defensor) en lugar de la conducta tpica en cuestin.
(ROXIN, Ob)
185
Conforme a lo expuesto en el pargrafo precedente: si

alguien me agrede fsicamente y, yo en pago le rajo los
neumticos de su automvil, ello no estar amparado
por la legtima defensa, pues la conducta que realice no
es la idnea. Asimismo si la persona puede neutralizar
el peligro reduciendo a su agresor o amenazndolo con
un arma, no debe optar por acuchillar o disparar
directamente el arma de fuego; o si para defenderse de
los puetazos inciertos de un borracho el agredido lo
golpea fracturndole varios huesos, cuando solo
bastaba para repeler el ataque el haberle dado un
empelln. En estos dos ltimos casos, tampoco se
puede hablar de legtima defensa, pues la conducta
efectivamente realizada no era la necesaria para
neutralizar la agresin, en la medida que poda optarse
por otra medida igualmente eficaz para conjurar el
peligro pero menos lesiva para el agresor.
186
Ahora bien, este principio de la menor lesividad para el

agresor debe armonizarse con la necesidad de que
llegado el caso, la defensa ser segura y podr
neutralizar oportunamente el peligro que se cierne
contra el bien jurdico. En tal sentido, si el uso del
medio menos lesivo no genera un xito adecuado de la
defensa, puede optarse por el medio ms seguro e
idneo, capaz de sofocar el riesgo contra el bien
jurdico, pese a que sea un medio ms daino.
Podemos considerar el siguiente caso: A es agredido
ilegtimamente por B, quien tiene en sus manos un
cuchillo,
que
pretende
incrustarle
A;
circunstancialmente, a algunos metros de distancia,

aparece C, quien al ver la agresin, saca su arma de
fuego y advierte a B que se detenga, si B no hace
caso a la advertencia y se abalanza contra A,
entonces C podr dispararle directamente, aunque no
haya hecho algn disparo al aire, pues en ese
momento, el disparo al aire hubiera sido intil para
proteger la integridad de A. En otro caso: quien es
agredido por tres hombres que dicen que va a correr
sangre tambin puede, una vez que ha sido intil un
disparo de advertencia, efectuar disparos mortales a
187
los agresores sin tener que intentar primero un disparo

a las piernas de dudosa eficacia. (ROXIN,Ob)
Si bien en la defensa con armas de fuego la regla es

que debe realizarse una advertencia al agresor acerca
de la posibilidad de uso del arma la que puede ser
verbal, concluyente, se le muestra el arma no siempre
es necesario que se efecte disparos de advertencia o
que se alcance las extremidades del agresor para
inmovilizarlo, antes de disparar a una zona vital, si es
que con ello no se neutraliza de manera segura la
agresin. (CASTILLO ALVA, Ob)
188
La necesidad de la defensa debe ser valorada desde

una perspectiva objetiva ex ante, tal como hubiera
ponderado las circunstancias un espectador objetivo
colocado en la situacin del agredido. Debe tenerse en
cuenta, entre otras circunstancias, la rapidez e
intensidad del ataque, el carcter inesperado o no del
mismo, las caractersticas del agresor, los medios que
tena el agredido, as como su estado de nimo. No es
de recibo partir de una consideracin subjetiva del
agente, ni de la posicin fra, absolutamente reflexiva y
analtica de una persona, pues en una situacin de
agresin ilegtima, la persona normalmente acta con
agitacin
de
nimo
turbado
emocionalmente.
(CASTILLO ALVA, Ob)
189
As, ejemplificando lo dicho en el pargrafo anterior: si

el sujeto Z entra con un arma de fuego descargada a
robar en la farmacia de B y, este que tambin posee
un arma de fuego le dispara a Z, ocasionndole la
muerte, creemos que B estara amparado por la
legtima defensa pues su conducta constituira una
defensa necesaria contra la agresin en su contra,
pues la situacin descrita valorada objetivamente ex
ante por un tercero llegara a la conclusin de que la
pistola estaba cargada, y el defensor no tenia porque
correr riesgo alguno, aunque ex post se haya
descubierto que el arma de Z estaba descargada.
Esta interpretacin del elemento de la necesidad

afirma
Roxin
criminalmente
conduce
deseable
al
de
resultado
poltico
que
errores
los
objetivamente invencibles sobre la necesidad del medio

defensivo sern en perjuicio del agresor y por tanto no
cambian para nada la necesidad. (ROXIN, Ob)
190
Por otro lado, dado que el agredido no tiene por qu

aceptar ni siquiera efectos parciales de la agresin, la
necesidad de defensa no se ve diluida si es que el
agredido puede huir o esquivar el ataque, siendo
indiferente que el esquivar se pudiese interpretar como
una huida deshonrosa o como un ceder inteligente.
Por ello, quien pese a poder escapar enfrenta a sus
agresores, obra amparado por la legtima defensa.
Como seala Roxin: Si hubiera que huir ante las
agresiones, los camorristas y matones tendran el
poder de expulsar a los ciudadanos pacficos de todos
los sitios donde quisieran imponer su dominio; y eso
sera incompatible con el principio del prevalecimiento
del Derecho y del orden legal pacfico. El aceptar la
fuga sera tolerar una segunda agresin antijurdica que
afecta esta vez a la libertad de movimiento y la
dignidad de la persona, lo cual implica un socavamiento
de la autoridad del derecho. (ROXIN, Ob)
191
Debemos anotar tambin, que la doctrina distingue

entre necesidad abstracta (existencia de una agresin
ilegtima que ponga en peligro a bienes jurdicos
propios o ajenos) y necesidad concreta de defensa
(necesidad del medio concretamente utilizado). Si falta
en abstracto la necesidad de defenderse no es posible
estimar ni legtima defensa ni una eximente incompleta
(art. 21 del Cdigo penal) al faltar un elemento esencial
de la eximente. En cambio si falta la necesidad
concreta (el medio de defensa es excesivo) puede
apreciarse la legtima defensa incompleta.
1.3.3.2.1. Racionalidad de la Defensa
192
Una defensa puede ser necesaria, pero no siempre

ser racional; cuando no lo sea no podremos decir que
se trate de un defensa legtima. Por ejemplo el clebre
caso de laboratorio del empleo (disparo) de una
escopeta por parte de un paraltico que tiene solo esta
arma al alcance de su mano, no disponiendo de ningn
otro recurso para impedir que un nio se apodere de
una manzana; en este y otros casos anlogos, la
accin de disparar es necesaria, porque no existe otra
menos lesiva para evitar el resultado, pero no cumple el
requisito de la racionalidad.
193
El que fusila al que hurta una cartera con una pequea

suma de dinero no se defiende legtimamente, porque
la defensa es tan inslitamente desproporcionada que
genera un conflicto de mayor magnitud, que excluye su
legitimidad aunque el medio fuese el nico disponible.
La necesidad racional no predica sobre medios
defensivos en concreto sino que se atiene a que la
magnitud de la respuesta en relacin con la lesin que
trata de evitarse no sea jurdicamente disparatada. La
simple razn jurdica es que no constituye ejercicio de
un derecho la accin que lesiona los derechos de otro.
Este fundamento del requisito de racionalidad excluye
la posibilidad de considerar a la defensa irracional
como una forma de ejercicio abusivo o como un exceso
en la legtima defensa: el paraltico que mata al nio no
abusa del derecho ni se excede en el ejercicio del
derecho
de
legtima
defensa
sino
que
acta
antijurdicamente, fuera del campo de su derecho, por

falta de un requisito esencial de este. (ZAFFARONI,
Ob)
194
Ahora bien, no se debe confundir la relacin que debe

haber entre agresin y defensa y la proporcin entre el
dao que hubiera causado la agresin y el causado por
la defensa. La racionalidad de la necesidad de la
defensa slo se vincula con la primera cuestin. As
pues, quien slo puede escapar de una paliza
apualando al agresor, ejerce la defensa necesaria y
est justificado por legtima defensa aunque la lesin
del bien jurdico causada con el homicidio sea mucho
ms grave que la que se hubiera producido con la
paliza. O por ejemplo, tambin, cuando la vctima de
agresin sexual, mata a su agresor, para evitar ser
ultrajada sexualmente. Con estos ejemplos tambin
queda sealado que la legitimidad de la defensa no se
determina, en principio, por el valor atacado, sino por la
intensidad
la
peligrosidad
de
la
agresin.
(BACIGALUPO, Ob)
195
La ley no exige una equiparacin ni proporcionalidad de

instrumentos, as pues la racionalidad habr que
relacionarla y medirla con la necesidad en el caso
concreto y no en el medio a utilizar. En tal sentido
refiere Pea Cabrera Freyre: Es unvoco pensar,
obligar a la vctima a utilizar un objeto anlogo al que
emplea el agresor, si en el caso concreto no le es
alcanzable. El atracador que utiliza una navaja filuda y
es muy diestro en su utilizacin y el agredido solo tiene
en su poder un arma de fuego, no podr obviar este y
pedir al agresor que lo espere hasta conseguir una
navaja, lo coherente ser que utilice el arma, pero solo
de la manera necesaria para conjurar el peligro.
(PEA CABRERA, 2011)
196
La necesidad racional del medio empleado y la

necesidad de la defensa han de surgir en concreto, en
cada caso particular, y no en abstracto, por lo que debe
analizarse una serie de circunstancias como la fuerza y
la peligrosidad del agresor, sus caractersticas, la
intensidad, forma y medios de ataque (si el ataque es o
no inesperado), los medios de defensa, el tiempo y el
lugar del mismo como la condicin personal del
beneficiado de la legtima defensa. Todo lo cual debe
ser valorado desde una perspectiva ex ante, como ya
se ha dicho.
1.3.3.3. Falta de Provocacin Suficiente
Si bien se reconoce el derecho a la legtima defensa,

cuando no se puede deparar proteccin al agredido, el
derecho no fomenta el innecesario y gratuito aumento
de la conflictividad y, por ende, reconoce el derecho en
la medida en que el agente, no haya cado en esa
prctica. La conducta provocadora excluye la legtima
defensa por ser jurdicamente desvalorada como
contraria a principios elementales de coexistencia.
(ZAFFARONI, Ob)
197
No puede equipararse provocacin suficiente con

agresin ilegitima, pues si as fuera se terminara
concluyendo que esta tercera condicin impuesta es
superflua al resultar innecesario que la ley dijera dos
veces la misma cosa. (HURTADO POZO, Ob)
La doctrina define provocar, por un lado como incitar,

inducir a una persona a que ejecute una accin, y, por
otro lado, al hecho de irritar o estimular a otro con
palabras u obras para que se enoje. De modo que la
provocacin cosiste en excitar y enojar a una persona,
mediante cualquier proceder apropiado, para que
reaccione atacando uno de los bienes jurdicos del
provocador o de un tercero. En este sentido, la
provocacin es distinta de la agresin y supone una
situacin anterior a la agresin misma, por lo que no
pueden confundirse ambas situaciones. (HURTADO
POZO, Ob)
198
La prdida del derecho de defensa por parte del que es

agredido ilcitamente est condicionada por una
provocacin que no necesita ser antijurdica pero s
"suficiente; es decir de una intensidad e ndole
apropiadas para que la persona concernida pierda la
tranquilidad, reaccione agresivamente. En la misma
lnea, como ya se dijo, la provocacin no puede
configurar una agresin, pues de lo contrario la
reaccin sera una defensa. Pero esa conducta anterior
debe ser jurdicamente desvalorada en tal forma que
haga caer la base fundante de la legtima defensa. Esta
desvaloracin debe partir de que, si bien es verdad que
nadie est obligado a soportar lo injusto sera siempre
a condicin de que no haya dado lugar a lo injusto con
su propia conducta. (ZAFFARONI, Ob)
199
Al hablarse en doctrina de provocacin suficiente, se

infiere que esta figura admite grados, como lo
demuestra la vida cotidiana, cuando ensea que una
persona puede ser sometida por otra a estmulos de
mayor o menor intensidad, con miras al logro de un
determinado cometido que puede ser, por ejemplo,
generar en el otro una situacin de agresin para as
darle muerte en el ejercicio aparente de una defensa (el
denominado
pretexto
de
defensa).
(VELASQUEZ
VELASQUEZ, Ob)
200
La apreciacin del carcter suficiente de la provocacin

comisiva u omisiva debe hacerse mediante un juicio
objetivo de valor ex ante. Preguntndose si en tales
circunstancias un ciudadano medio, frente a una
provocacin determinada reaccionara agrediendo. Si la
respuesta es afirmativa debe negarse la legtima
defensa
del
provocacin
provocador;
es
contrario
insignificante
la
sensu,
si
la
agresin
es
desmedida, es decir, no est en proporcin a la

provocacin,
cabe
admitir
legtima
defensa
del
provocador. Se pueden aplicar aqu las leyes de la

experiencia, valorando el contexto situacional, las
relaciones entre el agresor y el provocador, etc. Por lo
anterior, no puede negarse a priori, en todos los casos,
la legtima defensa del provocador (proceder con la
condicin de que se cumplan los requisitos de la
justificante), pues como seala Fontn Balestra: Al
calificarse la provocacin de suficiente queda entendido
que no toda provocacin torna ilegtima la defensa y
que la provocacin insuficiente la mantiene en el
mbito de lo lcito. (FONTAN BALESTRA, 2002)
201
Se debe sealar tambin que la provocacin debe

operar como motivo determinante para la conducta
agresiva (si el agresor ignora la previa provocacin del
agredido, este permanece en el mbito de la legtima
defensa, pues no habra determinado la agresin
ilegtima).
Asimismo se debe analizar el nivel y la intensidad de la

provocacin
con
el
modo
magnitud
del
comportamiento agresivo. La provocacin no incide

solo en producir la agresin, sino que se refiere a la
necesidad de determinar la entidad y contenido de esta
respecto a aquella, una lisura no puede desencadenar
un ataque con un cuchillo o arma de fuego. En tal
sentido, no constituye provocacin el comportamiento
puramente descorts (negativa a proporcionar una
informacin que se facilitara en un momento, no retirar
la silla a una dama para que se siente) o inmoral (la
infidelidad entre novios), el asumir comportamientos
extraos, etc. (CASTILLO ALVA, Ob)
202
La provocacin puede ser intencional o imprudente. En

el primer caso se da cuando alguien provoca a otro
para que realice una agresin y, as poder hacerle dao
bajo la cobertura de la legtima defensa. Aqu la
doctrina considera que debe excluirse totalmente la
legtima defensa en la medida que la supuesta agresin
ha sido querida y se busc deliberadamente por el
accionar del provocador. El provocador realiza una
conducta o ejecuta una serie de maniobras que
manipulan la situacin tpica de la legtima defensa a su
favor y que supone una asuncin consciente del riesgo.
(ROXIN,Ob)
203
En los casos de provocacin imprudente, en tanto la

persona no tuvo la intencin de aprovecharse de la
supuesta agresin de la que es vctima para lesionar
los bienes jurdicos del agresor, no necesariamente
desaparece por completo la necesidad de legtima
defensa. Sin embargo, se plantean restricciones
normativas
que
se
vinculan
con
la
necesaria
responsabilidad por sus hechos imprudentes que obliga

a mantener cierta tolerancia dentro de los lmites de la
proporcionalidad frente a las agresiones de terceros
que uno genera y provoca. En estos casos se
recomienda eludir la agresin, apaciguar la situacin,
ms que enfrentarla, buscar ayuda de terceros, solo
realizar una defensa pasiva (no ofensiva) o tolerar
daos y lesiones de poca entidad. El fundamento se
encuentra, siguiendo a Jakobs, en la aplicacin del
criterio de la injerencia por el cual quien ha creado un
peligro o un conflicto tiene que soportarlo o, por lo
menos
compartirlo,
pues
no
se
puede
asignar
enteramente a una persona.( JAKOBS, Ob)
1.3.4.
Elementos Subjetivos de la Legtima Defensa
204
Tal como hemos sostenido al momento de referirnos al

aspecto subjetivo del autor una causa de justificacin en
general, se tiene que el elemento a ser tomado en cuenta
debe ser el conocimiento de dicho autor, dejando de lado
la finalidad subjetiva de este, pues el estado psquico del
autor es irrelevante para la imputacin penal.
Como sostiene ROXIN (Ob): () para que el defensor

est justificado ha de actuar con conocimiento de la
situacin de legtima defensa; pero en cambio, no es
necesaria una ulterior voluntad de defensa en el sentido
de que el sujeto tenga que estar motivado por su inters
en la defensa (y no, por ej., por clera o por la intencin
de daar al agresor).
Carece de sentido exigir una voluntad, cuya "completa

desaparicin" no puede probarse prcticamente nunca y,
por otro lado, el castigar a quien produce dolosamente
una situacin conforme a Derecho slo porque no hace lo
permitido con la actitud interior "correcta" conduce a una
pena, prohibida, por la actitud interna. (ROXIN, Ob)
205
Ahora bien, si falta el elemento subjetivo en la legtima

defensa, la accin realizada deber ser calificada como
una tentativa imposible del delito que se buscaba
consumar. Veamos este aspecto (YON RUESTA, 2008):
En la parte subjetiva se tiene la intencin, o al menos la

representacin de cul es el dao que se espera
ocasionar (ej. Disparar apuntando el arma hacia el pecho
del agresor, quien tena escondida un arma debajo de la
casaca, con la cual apuntaba a su vctima).
No hay desistimiento, ya que el sujeto prosigue en la
realizacin de sus actos hasta llegar al objetivo deseado
(ej.
Que
luego
del
disparo,
el
agresor
reciba
efectivamente el disparo en el pecho).
Sin embargo no concurre el elemento objetivo ya que falta

la consumacin del delito, toda vez que, entendiendo que
un delito es una accin tpicamente antijurdica y culpable,
este (el delito) no puede configurarse si es que la accin
realizada no es antijurdica, ya que en el plano objetivo se
ha lesionado un bien jurdico bajo un supuesto permitido
por el ordenamiento jurdico.
206
Se configura una tentativa imposible ya que la situacin

en la que se encontraba la vctima al atacar a su
agresor nunca va a llegar a consumarse, ya que por ms
que falta la representacin de la situacin de peligro,
dicha agresin fue realizada en una situacin en la que
objetivamente se estaba protegiendo un bien jurdico al
amparo de los elementos una causa de justificacin. Esto
es, existe una imposibilidad de la finalidad de la accin
(ausencia de desvalor de resultado), ya que la situacin
en la que objetivamente se produjo el ataque por parte de
la vctima a su agresor, es permitida por el ordenamiento
jurdico debido a que en el plano objetivo, la accin
desplegada se recubri de una legtima defensa.
1.3.5.
Restricciones a la Legtima Defensa
207
Uno de los mayores problemas prcticos, y de una

nada pacifica discusin doctrinal, ha sido establecer si
la existencia de relaciones de garanta constituyen una
limite mayor (se habla de lmites tico-sociales, otros
de restricciones normativas) de la legtima defensa. As
la pregunta gira en torno a averiguar cmo debe ser la
conducta defensiva del ofendido en los casos de
agresiones producidas entre personas vinculadas por
una posicin de garanta como lo seran las estrechas
relaciones comunitarias, las relaciones familiares, la
relacin paterno-filial, la relacin entre cnyuges o
entre concubinos, teniendo en cuenta que entre
agresor y agredido existe de por medio obligaciones de
proteccin o de impedir daos al otro.
208
Al respecto una posicin doctrinaria, basndose en que

en las relaciones de garanta existe una obligacin de
sacrificio ms elevada, plantea que la vctima debe
procurar desviar el ataque o aceptar menoscabos leves
a sus bienes, antes de lesionar intereses existenciales
del agresor. Se sostiene que el agredido debe recurrir a
medios estrictamente defensivos como parar el golpe,
encerrarse en la habitacin o a la retirada prudente.
(JAKOBS, Ob)
En la misma lnea BACIGALUPO ZAPATER (Ob)

afirma que: Asimismo se excluye el derecho de
defensa
necesaria
relaciones
en
personales
los
casos
de
(padres-hijos;
estrechas
esposos;
comunidad de vida, etctera). Ello slo significa que en

estos casos debe recurrirse, ante todo, al medio ms
suave, aunque sea inseguro. Por ejemplo: el marido no
tiene derecho a matar a su mujer para impedir que sta
lo abofetee.
209
No compartimos la postura doctrinaria aludida, pues no

parece correcto que uno de los cnyuges o concubinos,
o en todo caso algn hijo, deba soportar ataques o
situaciones peligrosas por el slo hecho de estar
casado o porque entre las partes en conflicto se asume
una posicin de garante derivada de la relacin familiar
o de una situacin anloga.
210
Bajo esta orientacin a la pregunta de si la existencia

de una vinculacin jurdica especial implica la renuncia
al mnimo de derechos personales, la respuesta debe
ser en sentido negativo, ninguna sociedad que se
conciba como liberal puede aceptarlo, por lo que no es
acertado hablar de lmites al Derecho de legtima
defensa con base en una relacin especial. Cuando
hay agresiones entre los parientes cercanos o entre
quienes comparten una estrecha relacin dichas
acciones
de
acometimiento
hacen
cesar
automticamente los deberes de proteccin y de

solidaridad, en otras palabras la agresin de una de las
partes anula para el caso concreto todo tipo de
vinculacin jurdica especial en el sentido de las
posiciones de garante, por lo que no cabe una
restriccin
la
legtima
defensa,
lo
contrario
significara, por ejemplo, reconocer que las palizas

entre cnyuges son parte normativa integrante de
cualquier relacin de pareja que ya haya adquirido
significado
normativo
para
el
Derecho
penal.
(PERDOMO TORRES, 2008)
1.3.6. Caso Francisco Arce
211
Frecuentemente se ven casos en los que concurre

la legtima defensa de bienes invaluables como la vida
e integridad sexual, corporal, entre otros, en los que no
existe mayor complicacin para aceptar la legtima
defensa y declarar la conducta defensiva conforme a
derecho.
Sin embargo, merecen especial atencin -por su

complejidad-
los
casos
de
defensa
de
bienes
patrimoniales en los que el desarrollo jurisprudencial

todava es exiguo. As, no existe an un criterio unvoco
sobre
los
lmites
circunstancias,
de
siendo
la
defensa
en
dichas
por
ejemplo
sumamente
cuestionado si ante una agresin al patrimonio puede

ejercerse una reaccin defensiva que llegue a lesionar
e incluso a acabar con la vida de quien provoc la
defensa, surgiendo entonces las interrogantes de si
Sera lcita la defensa? o Se configura la eximente
completa?.
212
Creci an ms el inters por desarrollar esta

problemtica, cuando el 25 de marzo de 2011 se
produjo en horas de la noche, un asalto al empleado
del Ministerio del Ambiente, el funcionario Francisco
Arce, quien al salir de las instalaciones de su trabajo,
fue abordado por un sujeto llamado Samy Mayorga
Murga, quien intent arrebatarle su laptop. En el
forcejeo el funcionario pblico hizo uso de su arma
disparndole en el rostro al hampn, quien muri
desangrado, mientras que su cmplice que lo esperaba
a bordo de una moto se dio a la fuga. Cabe aadir que
la polica luego seal que el fallecido adems estaba
armado y tena antecedentes por robo, por lo que se
asever que el funcionario actu en defensa propia.
(PER 21, 2011)
213
As descrito el caso, cabe preguntarse si concurre o no

la legtima defensa. En este sentido y luego de un
anlisis
reflexivo
del
caso,
se
considera
que
efectivamente s concurre la causa de justificacin de

legtima defensa pero en calidad de incompleta, siendo
aplicable el artculo 21 del Cdigo Penal, con una
atenuacin de la pena por la muerte del sujeto. Ahora
bien, corresponde explicar esta respuesta.
Conforme a lo desarrollado sobre dicha eximente y sus
elementos, se tiene que para su configuracin, es
necesario la concurrencia de tres requisitos: la agresin
actual e ilcita, la defensa necesaria y racional y la falta
de provocacin suficiente. En lo concerniente al primer
elemento la agresin actual e ilcita, no hay duda que
el forcejeo del asalto connotaba claramente una
agresin actual (pues esta haba iniciado y continuaba
todava) no era una agresin pasada o que an no se
concretaba, de igual forma se trataba de una agresin
ilegtima, que contravena la normativa penal, era un
ataque antijurdico.
214
En lo relativo al segundo elemento, la falta de

provocacin suficiente, debe sealarse que en el caso
tambin concurre dicha condicin, pues el funcionario
Francisco Arce no haba provocado o incitado de modo
suficiente o grave a quien lo agredi, es decir, no haba
realizado conducta alguna que colocara al ofendido en
un estado de ira que lo eximiera de su reaccin, y que
justificara la agresin a su bien.
Finalmente, y la condicin que mayor dificultad nos

ocasiona, es la valoracin de la defensa necesaria y
racional. En tanto a la necesidad de la defensa, debe
reiterarse que la necesidad slo se da cuando es
contempornea a la agresin, persistiendo mientras
sta dure, y siempre que sea la nica va posible para
repelerla o impedirla, de este modo si el ataque era
actual (como sucede en el presente caso pues el
forcejeo continuaba) exista entonces la necesidad de
repeler dicha agresin, por lo que la defensa s era
necesaria.
215
Superada la condicin de la necesidad, es preciso

discutir sobre la racionalidad de la defensa. Era
racional defenderse frente a un ataque a la propiedad
con un disparo en la cara? Para determinar la
racionalidad de la defensa, como ya se indic, debe
evaluarse la proporcionalidad entre la intensidad del
ataque y el de la defensa. En este sentido, si se analiza
la intensidad del ataque, podr establecerse que ste
consisti en una agresin a travs del empleo de la
fuerza que desencaden en un forcejeo y que produjo
un riesgo para la propiedad, mas no para la vida ni para
la
integridad
corporal
del
funcionario
pblico
(recurdese que conforme a los datos policiales, el

funcionario no sufri dao alguno y el arma que
supuestamente posea el ladrn nunca se emple).
216
La intensidad de la defensa, por su parte, consisti en

un disparo al rostro prcticamente a matar, por lo que
puede inferirse que en este caso se defendi la
propiedad utilizando el medio ms grave y lesivo,
cuando se tuvo la posibilidad de disparar a los pies o a
otra
zona
del
cuerpo
que
no
le
produjera
irremediablemente la muerte al ofensor, opcin que no

fue elegida por el funcionario pblico.
De esta forma, puede sealarse que no existi una

proporcin lesiva entre la agresin y la defensa, sino
ms bien una desproporcin evidente frente a un
ataque en el que se emple nicamente la fuerza a
efectos de despojar de su patrimonio al propietario,
quien reaccion de manera desmedida con un disparo
mortal. Una magnitud de la defensa que denota
irracionalidad.
217
Por tanto, si bien el empleo del arma por parte del

funcionario fue necesario, pues no dispona en aquel
momento de otro medio menos lesivo para defenderse,
no obstante el ejercicio de la defensa no fue racional,
pues al emplear el arma, intent finiquitar el peligro en
un solo intento, utilizando el medio ms grave y lesivo,
un certero disparo en la cabeza, que no slo reduca a
su
atacante
sino
que
adems
acababa
inexorablemente con la vida de ste, cuando pudo

haber disparado a otra zona menos comprometedora
de la vida del sujeto, y lograr as una efectiva e idnea
reduccin de su agresor.
218
Al respecto, Zaffaroni explica que cuando se plantea la

cuestin de la admisibilidad de la muerte en defensa de
bienes patrimoniales, la solucin no surge de una
ponderacin
de
males
entendidos
como
bienes
jurdicos en abstracto (ni de derechos subjetivos en

igual forma), sino que la defensa deja de ser legtima
cuando el empleo del medio necesario para evitar el
resultado tiene por efecto la produccin de un resultado
lesivo concreto que, por inusitada y escandalosa
desproporcin respecto de la agresin provoque ms
inseguridad jurdica que la agresin misma, no
existiendo ningn orden jurdico que admita un
individualismo tal que lleve la defensa de los derechos
hasta el extremo de hacer insostenible la coexistencia.
(ZAFFARONI, Ob)
219
A modo de ejemplo, recurdese el muy citado caso del

paraltico, quien hace uso de su escopeta, al slo tener
dicha arma a su alcance, no disponiendo de ningn
otro medio para evitar que un nio se apodere de una
manzana, en dicho supuesto el mencionado jurista
argentino mantiene que su hecho ser antijurdico, no
porque el bien jurdico vida sea de superior jerarqua
que el bien jurdico propiedad, sino porque el orden
jurdico no puede considerar conforme al derecho que
para evitar una lesin de tan pequea dimensin se
acuda a un medio que, pese a ser necesario por ser el
nico disponible, sea tan considerablemente lesivo
como un disparo mortal de arma de fuego. De igual
manera, quien fusila al que le hurta la cartera con una
nfima suma de dinero no se defiende legtimamente,
porque
la
defensa
es
tan
evidentemente
desproporcionada que genera un conflicto de mayor

magnitud al que se provoc originalmente, lo que
excluye su legitimidad aunque el medio fuese el nico
disponible. As en este caso y en otros similares, la
accin de disparar es necesaria, porque no existe otra
menos lesiva para evitar el resultado, pero no
racional. (VELASQUEZ VELASQUEZ, Ob)
220
Recurdese que en el supuesto del disparo a matar, la

doctrina insiste que ste slo se admite, cuando para la
proteccin del bien jurdico amenazado no baste dejar
fuera de combate al agresor, como sucede en los casos
de terrorismo y toma de rehenes, significativa es la
opinin de Hurtado Pozo, quien sostiene que si hay
desproporcin extrema, por un lado entre el valor de los
bienes jurdicos en conflicto y, por otro lado, entre el
ataque y la defensa, esto provoca que la reaccin del
agredido sea superflua y tambin irracional por no ser
justa, lo cual no sucede en el caso de que se trate de
bienes
jurdicos
individuales
que
pueden
ser
defendidos aun en detrimento de bienes jurdicos ms

importantes del agresor, as por ejemplo, en el caso de
una joven que es atacada sexualmente, sta puede
defenderse lesionando o causando incluso la muerte a
su violador a fin proteger su libertad sexual, asimismo
quien es vctima de un robo, puede lesionar al ladrn
para evitar la sustraccin de un bien de su propiedad
(cabe resaltar que en este supuesto no se menciona el
disparo a matar). (HURTADO POZO, Ob)
221
En este sentido, de acuerdo con la posicin de los

juristas mencionados, considero que la admisibilidad de
la muerte en defensa de bienes patrimoniales, tiene
ciertamente lmites, los que provienen del requisito de
la defensa necesaria y racional, de este modo, no se
admiten los casos en los que existe una escandalosa
desproporcin de la defensa respecto a la agresin, tal
como sucedi en el supuesto comentado.
1.4. NORMAS EXTRANJERAS
1.4.1.
Legislacin Comparada
1.4.1.1. Espaa
Art. 8.- Estan exentos de responsabilidad criminal:
4- El que obra en defensa de su persona o derechos,

siempre que concurran las circunstancias siguientes:
Primera: Agresin ilegtima
222
En caso de defensa de los bienes, se reputar agresin

ilegtima el ataque a los mismos que constituya delito y
los ponga en gran peligro de deterioro o prdida
inminente.
En caso de defensa de morada o sus dependencias, se
reputar agresin ilegtima la entrada indebida en
aqullas o stas durante la noche o cuando radiquen
en lugar solitario.
Segunda: Necesidad racional del medio empleado para

impedirla o repelerla.
Tercera: Falta de provocacin suficiente por parte del

que se defiende.
223
5- El que obrare en defensa de la persona o derechos

de su cnyuge, sus ascendientes, descendientes o
hermanos legtimos, naturales o adoptivos, de sus
afines en los mismos grados y de sus consanguneos
hasta el cuarto civil, siempre que concurran la primera y
segunda
circunstancias prescritas en
el
nmero
anterior y la de que, en cao de haber precedido

provocacin de parte del acometido, no hubiere tenido
participacin en ella el defensor.
6- El que obra en defensa de la persona o derechos

de un extrao, siempre que concurra la primera y
segunda circunstancias prescritas en el nmero cuarto,
y la de que el defensor no sea impulsado por
venganza, resentimiento u otro motivo
ilegtimo.
(Boletn Oficial del Estado Espaol, 1998).
1.4.1.2. Argentina
La legtima defensa propia se encuentra prevista en el

art. 34 inc. 6 del CP argentino, que expresamente
manifiestan
que
en
este
caso
no
se
obra
antijurdicamente, nuestra ley penal, al igual que para
224
todos los supuestos previstos en el art. 34, tan slo

dice que no es punible.
Sin embargo se puede sostener que en la actualidad es

uniforme la opinin que considera a la legtima defensa
una causa de justificacin. Esta afirmacin, a su vez,
resulta admisible a partir de lo que cabe deducir del art.
34 inc. 6 del CP desde el momento que fija como
presupuesto de la reaccin defensiva la existencia de
una agresin ilegtima. Como seala el Prof. Nelson R.
Pessoa, en este caso, el Cdigo Penal, considera que
frente a lo ilegtimo procede el acto de defensa, el cual,
por ser un acto de rplica, necesariamente deviene en
legtimo, es decir, se encuentra autorizado o justificado.
Pero no son unnimes las respuestas tendentes a

explicar los fundamentos de esta causa de justificacin,
o si se prefiere, cules son las razones que determinan
que quien acta en legtima defensa se encuentre
justificado.
Quienes privilegian el derecho del agredido a conservar

su bien jurdico, fundamentan la legtima defensa sobre
225
la base del principio de que nadie est obligado a

soportar lo injusto, por el contrario, para quienes el
ncleo fundamente se encuentra en el prevalecimiento
del derecho, parten de la premisa de que el derecho no
debe ceder ante lo injusto.
Siguiendo a Roxin considero que el derecho a la
legtima defensa se funda en la proteccin de bienes
individuales y en el prevalecimiento del derecho, con lo
que se persigue simultneamente una funcin de
prevencin general y de afirmacin del orden jurdico
frente a agresiones a bienes jurdicos individuales, lo
cual, a su vez, constituye una exigencia derivada del
art. 34 incs. 6 y 7 que se refieren a la defensa propia
o de sus derechos o a la defensa de la persona o
derechos de otro.
Determinar cules son los principios fundantes de la

legtima defensa no constituye una cuestin de la que
no se deriven efectos prcticos, por el contrario, la
interpretacin
de
su
alcance
contenido
est
condicionada por los principios en los concluir: a) no

son susceptibles de legtima defensa los bienes
jurdicos de la comunidad, por cuanto los ciudadanos
226
no pueden hacer frente a una perturbacin del orden

jurdico sino en la medida en que se afecten sus
propios derechos; b) la legtima defensa queda excluida
ante el ataque de los animales, debido a que ante ellos
no resulta necesario el prevalecimiento del derecho; c)
del principio de proteccin de bienes individuales,
deriva
la
exigencia
de
proporcionalidad
racionalidad ) entre el mal que se causa con el acto de

defensa y el bien jurdico que se protege; d) slo
resulta posible la legtima defensa de terceros si media
el consentimiento del agredido, en atencin a que si no
hay un bien jurdico individual necesitado de proteccin
tampoco resulta necesario el prevalecimiento del
derecho.
Son susceptibles de legtima defensa todos los bienes

jurdicos individuales, aun cuando no se encuentren
penalmente tutelados. Esta afirmacin encuentra su
fundamento en la propia ley penal que se refiere al que
obrare en defensa propia o de sus derechos, sin
establecer excepciones de ningn tipo.
1.4.1.3. Chile
227
El artculo 10 de nuestro Cdigo Penal, en sus

numerales
4,
6,
seala
los
requisitos
presupuestos esenciales para que la defensa del

agredido injustamente se encuentre legitimada. Para
efectos de este trabajo interesa la figura bsica descrita
en el numeral 4, que dispone lo siguiente:
Estn exentos de responsabilidad criminal: 4. El que

obra en defensa de su persona o derechos, siempre
que concurran las circunstancias siguientes:
Primera. Agresin ilegtima.
Segunda. Necesidad racional del medio empleado para
Tercera. Falta de provocacin suficiente por parte del
que se defiende. ( OLIVAREZ RODRIGUEZ, 2013)
228
CAPITULO II:
MARCO METODOLOGICO
2.1.
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA.
229
El problema que fue objeto de estudio en la presente

investigacin, es aquel que ha sido denominado como: Anlisis
Jurisprudencial sobre la forma de apreciar la necesidad racional
del medio empleado frente a la agresin ilegitima.
Esta
necesidad se encuentra constituyendo parte de la
problemtica en la Constitucin Poltica del Per de 1993 y el Cdigo

Penal en el Ttulo II del Captulo III ; especialmente en los artculos que
preceptan la informacin relevante e
idnea y el proceso para
resolver complicaciones en la necesidad racional del medio empleado

frente a la agresin ilegitima.
2.2.
SELECCIN DEL PROBLEMA.

Este problema ha sido seleccionado teniendo en cuenta los
siguientes criterios:
a)
Se tuvo acceso a los datos relacionados al problema.
b)
Su solucin contribuir a la solucin de otros problemas.
c)
Es uno de los que ms se repiten en la sociedad.
d)
Afecta negativamente a la imagen del Poder Judicial.
En su solucin estn interesados los responsables de dos o

ms instituciones.
230
2.3.
ANTECEDENTES DEL PROBLEMA.
Las referencias sobre este tipo de problema se abordan:
A nivel mundial:
Espaa:
Art. 8.- Estn exentos de responsabilidad criminal:
4- El que obra en defensa de su persona o derechos, siempre
que concurran las circunstancias siguientes:
Primera: Agresin ilegtima
En caso de defensa de los bienes, se reputar agresin
ilegtima el ataque a los mismos que constituya delito y los
ponga en gran peligro de deterioro o prdida inminente.
En caso de defensa de morada o sus dependencias, se
reputar agresin ilegtima la entrada indebida en aqullas o
stas durante la noche o cuando radiquen en lugar solitario.
Segunda: Necesidad racional del medio empleado para
231
Tercera: Falta de provocacin suficiente por parte del que se

defiende.
5- El que obrare en defensa de la persona o derechos de su
cnyuge,
sus
ascendientes,
descendientes
hermanos
legtimos, naturales o adoptivos, de sus afines en los mismos

grados y de sus consanguneos hasta el cuarto civil, siempre
que concurran la primera y segunda circunstancias prescritas
en el nmero anterior y la de que, en cao de haber precedido
provocacin de parte del acometido, no hubiere tenido
participacin en ella el defensor.
6- El que obra en defensa de la persona o derechos de un
extrao,
siempre
que
concurra
la
primera
segunda
circunstancias prescritas en el nmero cuarto, y la de que el

defensor no sea impulsado por venganza, resentimiento u otro
motivo ilegtimo. (BOLETN OFICIAL DEL ESTADO ESPAOL,
1978).
Argentina:
La legtima defensa propia se encuentra prevista en el art. 34
inc. 6 del CP argentino, que expresamente manifiestan que
en este caso no se obra antijurdicamente, nuestra ley penal,
al igual que para todos los supuestos previstos en el art. 34,
tan slo dice que no es punible.
232
Sin embargo se puede sostener que en la actualidad es

uniforme la opinin que considera a la legtima defensa una
causa de justificacin. Esta afirmacin, a su vez, resulta
admisible a partir de lo que cabe deducir del art. 34 inc. 6 del
CP desde el momento que fija como presupuesto de la
reaccin defensiva la existencia de una agresin ilegtima.
Como seala el Prof. Nelson R. Pessoa, en este caso, el
Cdigo Penal, considera que frente a lo ilegtimo procede el
acto de defensa, el cual, por ser un acto de rplica,
necesariamente deviene en legtimo, es decir, se encuentra
autorizado o justificado.
Pero no son unnimes las respuestas tendentes a explicar los

fundamentos de esta causa de justificacin, o si se prefiere,
cules son las razones que determinan que quien acta en
legtima defensa se encuentre justificado.
Quienes privilegian el derecho del agredido a conservar su

bien jurdico, fundamentan la legtima defensa sobre la base
del principio de que nadie est obligado a soportar lo injusto,
por el contrario, para quienes el ncleo fundamente se
233
encuentra en el prevalecimiento del derecho, parten de la

premisa de que el derecho no debe ceder ante lo injusto.
Siguiendo a Roxin considero que el derecho a la legtima
defensa se funda en la proteccin de bienes individuales y en
el prevalecimiento del derecho, con lo que se persigue
simultneamente una funcin de prevencin general y de
afirmacin del orden jurdico frente a agresiones a bienes
jurdicos individuales, lo cual, a su vez, constituye una
exigencia derivada del art. 34 incs. 6 y 7 que se refieren a la
defensa propia o de sus derechos o a la defensa de la
persona o derechos de otro.
Determinar cules son los principios fundantes de la legtima

defensa no constituye una cuestin de la que no se deriven
efectos prcticos, por el contrario, la interpretacin de su
alcance y contenido est condicionada por los principios en
los concluir: a) no son susceptibles de legtima defensa los
bienes jurdicos de la comunidad, por cuanto los ciudadanos
no pueden hacer frente a una perturbacin del orden jurdico
sino en la medida en que se afecten sus propios derechos; b)
la legtima defensa queda excluida ante el ataque de los
animales, debido a que ante ellos no resulta necesario el
prevalecimiento del derecho; c) del principio de proteccin de
234
bienes individuales, deriva la exigencia de proporcionalidad

( o racionalidad ) entre el mal que se causa con el acto de
defensa y el bien jurdico que se protege; d) slo resulta
posible la legtima defensa de terceros si media el
consentimiento del agredido, en atencin a que si no hay un
bien jurdico individual necesitado de proteccin tampoco
resulta necesario el prevalecimiento del derecho.
Son susceptibles de legtima defensa todos los bienes

jurdicos
individuales,
penalmente
aun
tutelados.
cuando
Esta
no
afirmacin
se
encuentren
encuentra
su
fundamento en la propia ley penal que se refiere al que obrare

en defensa propia o de sus derechos, sin establecer
excepciones
de
ningn
tipo.
(LEVENE,
Ricardo
&
ZAFARRONI, Ral; 1998)
Chile:
El artculo 10 de nuestro Cdigo Penal, en sus numerales 4, 5 y

6, seala los requisitos o presupuestos esenciales para que la
defensa del agredido injustamente se encuentre legitimada.
Para efectos de este trabajo interesa la figura bsica descrita
en el numeral 4, que dispone lo siguiente:
235
Estn exentos de responsabilidad criminal: 4. El que obra en

defensa de su persona o derechos, siempre que concurran las
circunstancias siguientes:
Primera. Agresin ilegtima.
Segunda. Necesidad racional del medio empleado para
Tercera. Falta de provocacin suficiente por parte del que se
defiende. (BUSTOS RAMIREZ, Juan; 2003)
A nivel nacional:
Diversas son las definiciones que existen acerca de la legtima
defensa, sin embargo entre las ms destacadas figura la
esbozada por Jimnez de Asa, quien seala que la legtima
defensa es la repulsa de la agresin ilegtima, actual o
inminente, por el atacado o tercera persona, contra el agresor,
sin traspasar la necesidad de la defensa y dentro de la racional
proporcin de los medios empleados para impedirla o
repelerla. De igual modo, otra definicin que cabe resaltar es
la aportada por Gunther Jakobs quien la define como la
defensa que resulta necesaria para apartar de uno mismo o de
otro una agresin actual y antijurdica.
236
Por otro lado, existe consenso en la doctrina que la naturaleza

jurdica de la legtima defensa es la de ser una causa de
justificacin, pese a que antiguamente se le entendi como una
causa de inculpabilidad. Asimismo, se destaca el carcter
subsidiario de esta causa de justificacin, el que se desprende
de la necesidad, es decir, cuando el orden jurdico no puede
acudir de otra forma en defensa de los bienes agredidos, se
permite que esa defensa la lleve a cabo el titular o un tercero.
De igual forma, la doctrina concuerda en que la legtima
defensa posee un doble fundamento, uno de carcter individual
y otro social. El primero, consistente en la necesidad de
defender el bien jurdico o los derechos subjetivos injustamente
agredidos (principio de proteccin individual o de autodefensa)
y el segundo, de carcter social o supraindividual que consiste
en la necesidad de la defensa del orden jurdico (principio de
mantenimiento del orden jurdico o defensa del derecho)
Segn el derecho penal peruano (Artculo 20 inciso 3 del
Cdigo Penal), son requisitos de la legtima defensa: agresin
ilegtima y actual, defensa necesaria y racional, y la falta de
provocacin suficiente.
Frecuentemente se ven casos en los que concurre la legtima
defensa de bienes invaluables como la vida e integridad sexual,
237
corporal, entre otros, en los que no existe mayor complicacin

para aceptar la legtima defensa y declarar la conducta
defensiva conforme a derecho.
Sin embargo, merecen especial atencin por su complejidad
los casos de defensa de bienes patrimoniales en los que el
desarrollo jurisprudencial todava es exiguo. As, no existe an
un criterio unvoco sobre los lmites de la defensa en dichas
circunstancias, siendo por ejemplo sumamente cuestionado si
ante una agresin al patrimonio puede ejercerse una reaccin
defensiva que llegue a lesionar e incluso a acabar con la vida
de quien provoc la defensa.
Creci an ms el inters por desarrollar esta problemtica,
cuando el 25 de marzo de 2011 se produjo en horas de la
noche, un asalto al empleado del Ministerio del Ambiente, el
funcionario Francisco Arce, quien al salir de las instalaciones
de su trabajo, fue abordado por un sujeto llamado Samy
Mayorga Murga, quien intent arrebatarle su laptop. En el
forcejeo
el
funcionario
pblico
hizo
uso
de
su
arma
disparndole en el rostro al hampn, quien muri desangrado,

mientras que su cmplice que lo esperaba a bordo de una moto
se dio a la fuga. Cabe aadir que la polica luego seal que el
fallecido adems estaba armado y tena antecedentes por robo,
238
por lo que se asever que el funcionario actu en defensa

propia.
Narrado los hechos es preciso discutir sobre la racionalidad de
la defensa. Era racional defenderse frente a un ataque a la
propiedad con un disparo en la cara? Para determinar la
racionalidad de la defensa, como ya se indic, debe evaluarse
la proporcionalidad entre la intensidad del ataque y el de la
defensa. En este sentido, si se analiza la intensidad del ataque,
podr establecerse que ste consisti en una agresin a travs
del empleo de la fuerza que desencaden en un forcejeo y que
produjo un riesgo para la propiedad, mas no para la vida ni
para la integridad corporal del funcionario pblico. (BENDEZ
BARNUEVO, Rocci; 2011)
En este sentido, de acuerdo con la posicin de los juristas
mencionados, considero que la admisibilidad de la muerte en
defensa de bienes patrimoniales, tiene ciertamente lmites, los
que provienen del requisito de la defensa necesaria y racional,
de este modo, no se admiten los casos en los que existe una
escandalosa desproporcin de la defensa respecto a la
agresin, tal como sucedi en el supuesto comentado. Es por
ello que he puesto mpetu en la presente investigacin para
239
encontrar la solucin a la errnea interpretacin que hacen los

jueces respecto a estos casos.
2.4. FORMULACION DEL PROBLEMA:
2.4.1. Formulacin proposicional del problema:
Empirismo Aplicativo:
La primera parte del problema consisti en dilucidar lo que

consideramos una incorrecta interpretacin por parte de los
jueces, pues el inciso 3 del artculo N 20 del Cdigo Penal
establece:
Est exento de responsabilidad penal:
() 3. El que obra en defensa de bienes jurdicos
propios o de terceros, siempre que concurran las
circunstancia siguientes:
a) Agresin ilegitima.
b)
Necesidad
racional
del
medio
empleado
para
impedirla o repelerla. Se excluye para la valoracin de

estos requisitos el criterio de proporcionalidad de
240
medios, considerndose en su lugar, entre otras

circunstancias, la intensidad y la peligrosidad de la
agresin, la forma de proceder del agresor y los medios
de que se disponga para la defensa. CARO CORIA, Dino
(2004), expresa que con lo expuesto en el artculo
mencionado, La legtima defensa es una causa de
justificacin que legitima una ataque a un bien jurdico
protegido penalmente, sin embargo para que dicho se
encuentre permitido es necesaria la concurrencia de tres
requisitos, estos son, la agresin actual, legtima y real, la
falta de provocacin suficiente y la necesidad y racionalidad
de defensa. Es la racionalidad de la defensa, el elemento
que a veces no es valorado correctamente, y cuya ausencia
conlleva a la desaparicin de la legtima defensa.es por ello
que los Jueces Penales hacen una incorrecta aplicacin de
la norma debido que no tiene un concepto claro del inciso 3
del artculo N 20 del Cdigo Penal, conllevando muchas
veces que se absuelvan a personas que son merecibles de
sancin penal. Presentndose de esta manera EMPIRISMO
APLICATIVO.
Discrepancia Terica:
241
En la segunda parte se centra en lo ya antes, estas

discrepancias se evidencia efectivamente en la figura de dos
planteamientos tericos, ya que existen planteamientos
tericos que afirman, que para darse la legtima defensa
debe cumplirse los tres presupuestos establecidos en el
Cdigo Penal, pero que el presupuesto de la racionalidad
necesaria debe ser estudiado por los magistrados con
profundidad antes de emitir sentencia, esto debido que han
interpretado de una manera incorrecta este presupuesto,
dado que va mas all de una racionalidad, debiendo tener en
cuenta los magistrados que la racionalidad est integrada
por la proporcionalidad, esto es que los hechos deben ser
proporcionales a la racionalidad , es por ello que los
legisladores que han integrado la legtima defensa a nuestra
normativa lo han hecho sin tener cuenta este tipo de
problema, y solo han optado por establecer la racionalidad
necesaria para determinar la existencia de legtima defensa,
afectando el principios de administracin de justicia y el
equilibrio
jurdico
del
Estado,
encontrando
as
DISCREPANCIA NORMATIVA.
2.4.2. Formulacin interrogativa del problema:
242
El
problema
pudo
ser
formulado
interrogativamente
mediante las siguientes preguntas:

Primera Parte del Problema:
a Cules fueron los planteamientos tericos existentes
respecto Al Anlisis Jurisprudencial sobre la forma de
apreciar la necesidad racional del medio empleado frente
a la agresin ilegitima?
b Se incorporaron, actualizado
c
considerado
esos
planteamientos tericos y normas?

Existieron empirismo aplicativo respecto de la Anlisis
Jurisprudencial sobre la forma de apreciar la necesidad
racional del medio empleado frente a la agresin
ilegitima, reguladas en el Cdigo Penal?

d Si existieron empirismo aplicativo, Cules fueron?
e Cules fueron las relaciones causales que explican el
empirismo aplicativo?
Segunda Parte del Problema:
a Cules son los planteamientos tericos que deberan
contener las normas respecto al Anlisis Jurisprudencial
sobre la forma de apreciar la necesidad racional del medio
empleado frente a la agresin ilegitima?
b Cules son las relaciones causales que explicaran las
Discrepancias Tericas?
243
Existen discrepancia tericas en el ordenamiento jurdico

peruano respecto al Anlisis Jurisprudencial sobre la
forma de apreciar la necesidad racional del medio
empleado frente a la agresin ilegitima?
d Si existen discrepancias tericas Cules son?

e Porque el Estado no se ha preocupado en buscar los
mecanismos
necesarios
para
modificar
la
actual
interpretacin de los presupuestos de la legtima defensa?
2.5. JUSTIFICACIN DE LA INVESTIGACIN

La presente investigacin pretende hacer un estudio
comparativo, siendo las diferentes posiciones doctrinarias y
normas de Derecho Penal las que abordaremos, en donde
enmarcaremos la errnea interpretacin de los jueces penales
de los presupuestos de la legtima defensa afectando la funcin
de administra justicia que todo Estado debe proteger para la
defensa de los derechos de la sociedad..
Sin embargo, esta errnea interpretacin de la norma por

parte de los jueces colisiona con la labor
del Estado de
administrar justicia, debido que se le otorga este derecho a
244
personas que quizs no hayan cumplido con los presupuesto de

la legtima defensa, esto debido que los magistrados no tiene
claro cules son los alcances de la norma.
En efecto, tal como se ha indicado precedentemente, existen
casos en que el rgano jurisdiccional, ha otorgado el derecho de
la legtima defensa sin saber los alcances de la norma, debido a
la complejidad de los casos de defensa de bienes patrimoniales
en los que el desarrollo jurisprudencial todava es exiguo. As, no
existe an un criterio unvoco sobre los lmites de la defensa en
dichas circunstancias, siendo sumamente cuestionado si ante
una agresin al patrimonio puede ejercerse una reaccin
defensiva que lleve a lesionar e incluso a acabar con la vida de
quien provoco la defensa, surgiendo interrogantes de si sera
lcita la defensa? o se configura la eximente completa?
2.6. LIMITACIONES DE LA INVESTIGACIN
a La presente investigacin comprender solo el Anlisis

Jurisprudencial sobre la forma de apreciar la necesidad
b La investigacin revisar y analizar la problemtica referida
al Anlisis Jurisprudencial sobre la forma de apreciar la
245
necesidad racional del medio empleado frente a la agresin

ilegitima.
c
Los investigadores cuentan con una disponibilidad de tiempo

limitado para el desarrollo de la presente investigacin.
2.7. OBJETIVOS:
2.7.1 Objetivo general.
La presente investigacin pretende hacer una
anlisis jurisprudencial sobre la forma de apreciar la
ilegitima, con respecto a un Marco Referencial que integre:
Planteamientos
tericos,
normas,
jurisprudencia
legislacin Comparada; mediante un anlisis sistemtico de

los mismos, y la recoleccin de datos, con un anlisis cuanticualitativo, respaldado por los distintos programas y
herramientas informticas existentes en la actualidad; para
que coadyuven a poder identificar el fundamento y las
causas de cada parte del problema; de tal manera que
tengamos base para proponer lineamientos de solucin y
proponer recomendaciones que contribuyan a la solucin
del problema de la errnea interpretacin que hacen los
246
magistrados respecto los presupuestos de la legtima

defensa.
2.7.2. Objetivos especficos.
Para alcanzar el objetivo general anunciado en el

numeral anterior, se deben lograr los siguientes propsitos
especficos:
a Resumir
Planteamientos
Tericos
directamente
relacionados con el anlisis jurisprudencial sobre la forma

de apreciar la necesidad racional del medio empleado
frente a la agresin ilegitima.
b Identificar y analizar las normas del Cdigo penal que

deben ser objeto de estudio para as pueda definirse un
adecuado desarrollo de los presupuestos de la legtima
por parte de los magistrados.
Comparar cuantitativa y cualitativamente, con el apoyo de

programas informticos, cada parte o variable de
Empirismo Aplicativo y Discrepancia Tericas respecto al
anlisis jurisprudencial sobre la forma de apreciar la
247
necesidad racional del medio empleado frente a la

agresin ilegitima, con respecto a cada parte o variable
del Marco Referencial, tomado como patrn comparativo
suficiente.
d Identificar
las
causas
de
Empirismo
Aplicativo
Discrepancias Tericas en la aplicacin de la normativa

nacional.
e Elaborar recomendaciones para la adecuada aplicacin,

de la Constitucin Poltica del Per, as como el Cdigo
Penal.
2.8. HIPTESIS:
2.8.1. Hiptesis global
El anlisis jurisprudencial sobre la forma de apreciar la
necesidad racional como presupuesto fundamental para
otorgar el derecho de la legtima defensa; se ve afectada por
Empirismos Aplicativos y Discrepancia Terica; que estn
relacionados causalmente y se explican, por el hecho de que
no se conoca o no se ha aplicado bien algn planteamiento
terico, especialmente algn concepto bsico y normas que
248
se
consideran
bsicos;
no
habiendo
una
correcta
interpretacin de la norma, debido a la incorrecta aplicacin

del artculo N 2 Inciso 23 de la Constitucin Poltica del
Per y del artculo 20 inciso 3 literal b del Cdigo Procesal
Penal, que refiere al Derecho de la legtima defensa; o,
debiendo el Tribunal Constitucional crear los lineamientos
adecuados de interpretacin mediante precedente vinculante
sobre los presupuestos de la legtima defensa.
2.8.2. Sub-hiptesis:
a) Se advierte empirismo aplicativo en los responsables del

derecho y la comunidad jurdica en la necesidad racional del
medio
empleado
frente
la
agresin
ilegitima;
por
desconocer o por no aplicar bien los conceptos bsicos del

Derecho Penal, referente a los presupuestos que deben
conocer los jueces penal para la aplicacin de la legtima
defensa.
Frmula: -X1; A1;A2;-B2

Arreglo: -X; A; -B
249
b) Se evidencian empirismo aplicativo referidos a la necesidad

racional del medio empleado frente a la agresin ilegitima,
debido que los responsables del derecho y la comunidad
jurdica
no
aplica
los
lineamientos
de
interpretacin
jurisprudencial idneamente de la Constitucin Poltica, del

Cdigo Penal y de la Ley de condiciones del ejercicio de la
legtima defensa N 27936 debiendo los legisladores dar una
mejor alcance a la norma para la solucin; adems considerar
como referente a la Legislacin comparada.
Frmula: X1; A1; A2; -B2;-B3
Arreglo: -X; A; -B
c) Se evidencian discrepancias tericas en los responsables

del derecho y la comunidad jurdica, respecto que no se
toman en cuenta los planeamientos tericos, debido que hay
una incorrecta interpretacin del artculo N20 inciso b del
Cdigo Penal, debido que no hay una teora idnea para dar
solucin a este problema.
Frmula : -X2; A1; A2 -B2;- B3
Arreglo: -X; A; -B
250
d) Se evidencian discrepancias tericas en los Responsables

del Derecho y la comunidad jurdica, por la existencia de dos
planteamientos tericos discordantes sobre los presupuestos
de la legtima defensa, establecida en la Constitucin Poltica
del Per y en el Cdigo Penal, debiendo el Tribunal
Constitucional esclarecer cual es el alcance que debe tener
la norma.
Frmula
: X2; A1;A2; -B1, -B3
Arreglo 1 : -X, A,-B
2.9. VARIABLES
2.9.1. Identificacin de las variables
Dados los cruces que consideran las sub-hiptesis en la
presente investigacin, para poder contrastarlas; en la presente
investigacin se requerir obtener los datos de los dominios de
los siguientes valores:
A = Variables de la Realidad
A1 = Responsables
A2 = Comunidad Jurdica
251
A1 = Responsables
-B = Variables del Marco Referencial

- B1 = Planteamientos Tericos
- B2 = Normas
- B3 = Legislacin Comparada
-X = Variables del Problema:

- X1 = Empirismos Normativos
- X2 = Discordancias Normativas
2.9.2. Definicin de variables

A1 = Responsables
Pertenecen al dominio de esta variable, todos los datos
que en comn tienen la propiedad de explicitar lo referente
segn CHIAVENATO, Idalberto (2000) las personas que
deben
llevar
cabo
distintas
acciones
(planificar,
organizar y ejecutar) para lograr un objetivo... o tambin

como
lo
manifiesta
el
diccionario
de
la
Lengua
252
Espaola...persona(s) obligada(s) a cumplir ciertas tareas

o asumir ciertas funciones para el logro de objetivos, en
este caso son los Jueces Penales y Fiscales Penales.
Pertenecen al dominio de esta variable todos los datos
que en comn tienen los abogados que hacen un estudio
sobre el
anlisis jurisprudencial sobre la forma de
apreciar la necesidad racional del medio empleado frente a

la agresin ilegitima.
B1 = Planteamientos Tericos
que en comn tienen el atributo de explicitar... surgen a partir
de sensaciones y percepciones que agrupamos segn
elementos comunes que se refieren a propiedades de los
objetos y que nos permiten diferenciarlo de los dems
referidos a lo bsico, es decir...perteneciente a la base o
bases sobre la que se sustenta algo fundamental.
(http://diccionarios.elmundo.es/diccionarios)
B2 = Normas
253

que en comn tienen el atributo de explicitar la norma o
regla jurdica es un esquema o programa de conducta que
disciplina la convivencia social, en lugar y momento
determinados, mediante la prescripcin de derechos y
deberes,
cuya
observancia
puede
ser
impuesta
coactivamente. (TORRES VASQUEZ, Anibal; 2002)
B3 = Legislacin Comparada
que en comn tienen el atributo de explicitar segn Osorio la
Ciencia cuyo objeto es el estudio de las semejanzas y
diferencias entre los ordenamientos jurdicos de cuatro
pases...; referido a legislacin Se entiende por tal,
segn la definicin de la Academia de la Lengua, el
conjunto o cuerpo de leyes por las cuales se gobierna un
Estado o una entidad determinada, y tambin la ciencia de
las leyes. Con un sentido amplio, debe entenderse por
leyes todas las normas rectoras del Estado y de las
personas a quienes afectan; dictadas por la autoridad a
quien est atribuida esa facultad. En consecuencia, y
dentro de ese sentido extensivo, la legislacin de un pas
254
estara constituida, dentro de un rgimen constitucional,

no slo por las normas establecidas por el organismo
legislativo (Cmara de Diputados C- Representantes y
Senado), sino tambin por las disposiciones (decretos,
decretos leyes, rdenes y resoluciones) dictadas por el
poder administrador en todos sus grados y dentro de sus
atribuciones especificas. Pero en un sentido restringido y
ms cientfico, la legislacin slo estara representada por
el conjunto o cuerpo de leyes propiamente dichas, o sea
las que emanan del Poder legislativo. Claro es que todo
esto est referido a los pases de rgimen constitucional y
los Estados de derecho en que sus Poderes se encuentran
separados
con
funciones
independientes
bien
delimitadas.; referido a comparacin, es decir,..."Accin y

efecto de comparar. Similar, semejanza de ideas....
(OSSORIO, Manuel;1996)
X1 = Empirismos Aplicativos
que en comn tienen la propiedad de explicitar si un
investigador
cuando lo identifica y encuentra que un
Planteamiento Terico que debera conocerse y aplicarse
255
bien entonces no hay problema, y si en una parte de la

realidad concreta NO LO CONOCEN O APLICAN MAL,
entonces hay problema; y, hemos identificado un tipo de
problema al que denominamos: empirismos aplicativos.
(CABALLERO, Alejandro; 2000)
X2 = Discrepancias tericas
Este criterio para identificar un problema se presenta
cuando:
Los
identificamos
cuando
algunos
conocen
propugnan la aplicacin de un planteamiento terico, tal

que (A); y otros hacen lo mismo, pero con otro
planteamiento
terico,
tal
que
(B).
(CUBAS,
&
VILLALTA,D; 2013)
2.9.3. Clasificacin de las variables

Clasificaciones
Variables
Por la
Por la
relacin
cantidad
Por la jerarqua
4
__
M
Ex
__
Ex
__
P Ex
__
N
Ex
causal
A= De la Realidad
A1= Responsables
A2= Comunidad Jurdica
Interviniente
Interviniente
Cantidad
Discreta
No cantidad
__
T Ex
256
B= Del Marco Referencial

-B1=Planteamientos Tericos
-B2= Normas.
-B3= Legislacin Comparada
Independient
e
Independient
e
Independient
e
No cantidad
Cantidad
Discreta
No cantidad
TA
__
T Ap
MA
__
MAp
A
__
Ap
PA
__
P Ap
NA
__
N
Ap
-X= Del Problema

-X1= Empirismo Aplicativo
-X2=Discrepancia Terica
Dependiente
Dependiente
Cantidad
Discreta
Cantidad
Discreta
__
__
__
__
__
__
__
__
__
__
__
__
__
__
__
Leyenda:
T = Totalmente
Ex
= Exitosas
M = Muy
P = Poco
N = Nada
A
C
Ap
= Aplicables
= Cumplidos
= Aprovechables
2.10. DISEO DE LA EJECUCIN
2.10.1. Universo
El universo de la presente investigacin comprendi la

sumatoria de todos los datos de los dominios de todas las
variables que se han identificado en el numeral 2.9.1. Sobre
identificacin de
Comunidad
las variables que
Jurdica,
Planteamiento
son: Responsables,
Terico,
Normas,
257
Legislacin Comparada, Empirismo Aplicativo y Discrepancias

Tericas.
2.10.2.
Seleccin
de
las
tcnicas,
instrumentos
informantes o fuentes
De acuerdo a las variables presentes en la investigacin,
y la forma en cmo han sido cruzadas para la obtencin de las
sub-hiptesis, se requerir aplicar o recurrir, a las siguientes
tcnicas de recoleccin:
a) La tcnica del anlisis documental: se utiliz, como

instrumentos de recoleccin de datos: Fichas Textuales y
Fichas resumen; teniendo como fuentes Fuente: La
Constitucin Poltica del Per y Cdigo Penal. Fuente:
libros, revistas especializadas, diccionarios, internet,
otros; legislacin de Espaa, Argentina Chile; adems
esta recoleccin de datos nos permitir conocer todo lo
concerniente a los Planteamientos Tericos, Normas y
Legislacin Comparada.
b) La tcnica de la encuesta: utilizando como instrumento
un cuestionario; que tendr como informantes a los
Jueces Penales, Fiscales Penales y Abogados.
258
2.10.3. Muestra
La poblacin de informantes para los cuestionarios son

Jueces Penales, Fiscales Penales y Abogados de Chiclayo, a
los cuales se les aplicaran encuestas.
Segn el criterio de inclusin.- fueron considerados dentro

del estudio todos los abogados que cumplieron con los
siguientes criterios: que en su labor de trabajo participen en
procedimientos penales o sean conocedores de derecho
registral, tener experiencia en el ejercicio de sus funciones y de
ambos sexos.
Segn el criterio de exclusin.- en principio fueron
excluidos todos los abogados que no cumplan con todos los
criterios de inclusin mencionados adems de: sin experiencia
laboral, que no laboren en derecho penal, que no laboren en la
provincia de Chiclayo.
La investigacin de nuestros informantes:
-
Jueces Penales
259
Fue obtenido en Imagen institucional de la Corte Superior

de justicia; dando como resultado una cantidad de diez
(10) jueces penales en la ciudad de Chiclayo; debiendo
encuestarse a todos.
Fiscales Penales
Fue obtenido en la sede del Ministerio Pblico Fiscala

de la Nacin del Distrito Judicial de Lambayeque; dando
como resultado una cantidad de seis (6) Fiscales en la
ciudad de Chiclayo; debiendo encuestarse a todos.
Abogados.
Fue obtenido en el Colegio de abogados de Lambayeque,

dando
como
resultado
una
cantidad
de
seis
mil
cuatrocientos (6400) abogados en la ciudad de Chiclayo,

y en la aplicacin de la frmula para el clculo del tamao
de la muestra:
= 116 Poblacin total.
pq =
Proporcin mxima que puede afectar a la muestra.
0.25
260
1.96 que significa el 95 % de confianza de nuestro
estudio.
e
= Margen de error 0.05
Z 2 ( N )( p)( q)
Z 2 ( p)( q) e 2 ( N 1)
n=
99.864683
Resulta un total de: 100 abogados que se encuestaran.
2.10.3.1. Figuras de los datos sobre la poblacin de

informantes
FIGURA N 01
Porcentajes de informantes segn la ocupacin
261
9%
5%
Juez Penal
Fiscal Penal
Abogado
86%
FUENTE: investigacin propia
Descripcin:
De acuerdo a los datos obtenidos se puede establecer que

el 9% de los encuestados estn conformados por Jueces
Penales, el 5% Fiscales Penales y el 86% por abogados.
FIGURA N02
Porcentaje de informantes segn aos de experiencia en
la labor desempeada
262
10%
3% 5%
17%
0 a 5 aos
6 a 10 aos
11 a 15 aos
16 a 66%
20 aos
21 a mas
Fuente: Propia Investigacin.

Descripcin:

el 66% de los encuestados tienen una experiencia laboral de
263
1 aos a 5 aos, el 17% de los encuestados tienen una

experiencia laboral de 6 aos a 10 aos, el 10% de los
encuestados tienen una experiencia laboral de 11 aos a 15
aos, el 2% de los encuestados tienen una experiencia
laboral
de 16 aos a 20 aos
y el otro 5%
de los
encuestados tienen una experiencia laboral de 21 a ms

aos.
2.10.3.2. Forma de tratamiento de los datos

Los datos que se obtuvo mediante la aplicacin de las
tcnicas e instrumentos antes indicados, recurriendo a los
informantes
fuentes
tambin
ya
indicados;
fueron
incorporados o ingresados al programa computarizado

Microsoft Excel; y con l se hicieron cuando menos, los
cruces que consideran las sub-hiptesis; y, con precisiones
porcentuales,
ordenamiento
de
mayor
menor,
cronolgico, fueron presentados como informaciones en

forma de cuadros, grficos, etc.
2.10.3.3. Forma de anlisis de los informantes
264
Con respecto a las informaciones presentadas como

resmenes,
cuadros,
grficos,
etc.
Se
formularon
apreciaciones objetivas.
Las apreciaciones correspondientes a informaciones del

dominio de variables que fueron cruzadas en una
determinada sub-hiptesis, fueron como premisas para
contrastar esa sub-hiptesis.
El resultado de la contrastacin de cada sub-hiptesis

(que fue prueba total, prueba y disprueba parciales o
disprueba total) dio base para formular una conclusin
parcial (es decir que tuvimos tantas conclusiones
parciales como sub-hiptesis hayamos planteado).
Las conclusiones parciales, a su vez, se usaron como

premisas para contrastar la hiptesis global.
El resultado de la contrastacin de la hiptesis global,

(que tambin puedo ser prueba total, prueba y disprueba
parciales o disprueba total) nos dio base para formular la
conclusin general de la investigacin.
265
Las apreciaciones y conclusiones resultantes del anlisis

fundamentaron cada parte de la propuesta de solucin al
problema nuevo que dio al inicio de la investigacin.
CAPTULO III:
SITUACIN ACTUAL DEL ANALISIS
JURISPRUDENCIAL SOBRE LA FORMA DE
APRECIAR LA NECESIDAD RACIONAL DEL
AGRESIN ILEGITIMA
266
3.1.
RESULTADOS DE LOS RESPONSABLES DEL DERECHO Y

LA COMUNIDAD JURIDICA
Situacin actual de los responsables y la comunidad jurdica que
aplican las normas y resuelven conflictos cuando se produce el
Anlisis Jurisprudencial sobre la forma de apreciar la necesidad
3.1.1. Porcentajes de aplicacin de conceptos que tericamente

se consideran bsicos; o que es necesario que conozcan
y apliquen bien los operadores del derecho y comunidad
jurdica.
FIGURA N 03:
Conceptos Bsicos
45%
Aplican
55%
No aplican
267

Descripcin:
A. El promedio de los porcentajes de aplicacin de los

conceptos bsicos por los: Jueces Penales, Fiscales
Penales y Abogados, es de 55%.
La prelacin individual es de:
Legtima defensa
52 respuestas
contestadas 45%
Agresin ilegitima
84 respuestas
contestadas 72%
Necesidad racional
65 respuestas
contestadas 65%
Falta de provocacin suficiente
42 respuestas
contestadas 36%
B. El promedio de los porcentajes de no aplicacin de

268
Legtima defensa
52 respuestas no
contestadas 45%
Agresin ilegitima
84 respuestas no
contestadas 72%
Necesidad racional
65 respuestas no
contestadas 65%
42 respuestas no
contestadas 36%
3.1.2.
Razones por las que se da la no aplicacin de los conceptos que

tericamente se consideran bsicos; o que es necesario que
conozcan y apliquen bien los operadores del derecho y la
comunidad jurdica.
FIGURA N 04:
Razones de la no aplicacin de los conceptos bsicos
269

Descripcin:
el 7% de los encuestados considera que no son aplicables,
el 6% considera que son difciles de aplicar, el 54%
considera que no es necesario, 33% que no los conoce.
3.1.3. Porcentajes
de la aplicacin de las normas que se
consideran como bsicos o necesario conozcan bien los

operadores del derecho y la comunidad jurdica.
FIGURA N 05:
Aplicacin de la norma
270
44%
Aplican
No aplican
56%

Descripcin:
A. El promedio de los porcentajes de aplicacin de las

normas que se consideran bsicos, es de 44%.
Art. 2 inciso 23 de la Constitucin Poltica del Per

42 respuestas contestadas 36%
Art.
20
inciso
del
Cdigo
Penal
Art. 2 de la ley de condiciones del ejercicio de la

legtima defensa N27936
58
respuestas contestadas 50%
271
B. El promedio de los porcentajes de no aplicacin de las


74 respuestas no contestadas 64%
Art.
20
inciso
del
Cdigo
Penal

58 respuestas
no contestadas 50%
3.1.4. Razones por las que se da la errnea aplicacin de las

normas que se consideran como bsicas que conozcan y
apliquen bien los operadores del derecho y la comunidad
jurdica.
FIGURA N 06:
Razones de la no aplicacin de los conceptos bsicos
272

Descripcin:
el 19% considera que es por falta de capacitacin; el 19%
considera que son difciles de aplicar; un 59% considera que
es por no estar de acuerdo con aplicarlos; un 3%no sabe
cmo aplicarlo.
3.1.5. Porcentajes de si los Jueces Penales y Fiscales Penales

hacen una correcta interpretacin del artculo N 20
incisos 3 literal b del Cdigo Penal.
273
FIGURA N 07:
Interpretacin de la norma
43%
Si
No
57%

Descripcin:
A. El promedio de los porcentajes de Si debe haber una
correcta interpretacin del artculo N 20 inciso 3 literal b
del Cdigo Penal respecto a la necesidad racional del
medio empleado frente a la agresin ilegitima, es de
43%.
274
SI
NO
50 respuestas contestadas
43%
57%
B. El promedio de los porcentajes de No debe haber una

medio empleado frente a la agresin ilegitima, es de 57
%.
SI
NO
43%
3.1.6. Razones por las que se cree que los Jueces Penales y
Fiscales Penales no hacen una correcta interpretacin del
artculo N 20 inciso 3 literal b del Cdigo Penal.
FIGURA N 08:
Razones por las que no se hace una correcta interpretacin
de la norma
275
5%
15%
45%
No hay un concepto
claro de necesidad
racional
Desconocimiento de
los alcance de la
necesidad racional
Falta de capacitacin
Otros
35%

Descripcin:
el 45% considera que no hay un concepto claro de
necesidad
racional,
el
35%
considera
que
hay
desconocimiento respecto a los alcances de la necesidad

racional, el 15% considera que es por falta de capacitacin
5% considera que otros.
3.1.7. Porcentaje de si la incorrecta interpretacin del artculo N

20 inciso 3 literal b afecta nuestro ordenamiento jurdico.
FIGURA N 09:
Incorrecta interpretacin de la norma
276
46%
54%
Afecta
No afecta

Descripcin:
De acuerdo a los datos obtenidos se puede establecer que el
54% considera que el incumplimiento de la norma afecta el
ordenamiento jurdico y el 46% considera que incumplimiento
de la norma no afecta el ordenamiento jurdico.
3.1.8. Porcentajes de si el Tribunal Constitucional debe
necesidad.
FIGURA N 10:
Mejora alcance de la legtima defensa
277
42%
Si
No
58%

Descripcin:
A. El promedio de los porcentajes de Si debera el Tribunal
Constitucional pronunciarse sobre la necesidad racional
de la legtima defensa para un mejor alcance, es de
58%.
SI
NO
58%
42%
B. El promedio de los porcentajes de No
debera el
Tribunal Constitucional pronunciarse sobre la necesidad
278
racional de la legtima defensa para un mejor alcance, es

de 42 %.
SI
NO
58%
3.1.9. Razones por las que si debe pronunciarse el Tribunal

Constitucional sobre la necesidad racional de la legtima
defensa.
FIGURA N 11:
Razones de mejor alcance de la norma
279
18%
4%
Brinda seguridad
jurdica al Estado
Da un mejor
conocimiento a los
Jueces y Fiscales
sobre el tema
Para proteger el
instituto de la legitima
defensa
Otro
49%
28%

Descripcin:
el 49% considera que brinda seguridad jurdica al Estado, el
28% considera que da un mejor conocimiento a los jueces y
Fiscales sobre el tema y el 18% para proteger el instituto de
la legtima defensa y el 5% otros.
3.1.10.Razones por las que existe incompatibilidad entre el

artculo 673 del Cdigo Procesal Civil y el artculo 2011
del Cdigo Civil, respecto a la calificacin Registral de
mandatos judiciales en casos anotacin de demanda.
280
FIGURA N 12:
Creacin de un Precedente vinculante
9%
2%
10%
Totalmente
Mayoritariamente
Regularmente
56%
Minoritariamente
Nada
23%

Descripcin:
56% considera que totalmente, el 23% mayoritariamente, el
10% regularmente, el 9% minoritariamente y el 2% nada.
3.1.11.
Porcentaje
de
si
debe
tomar
en
cuenta
los
planteamientos tericos y legislacin comparada con la

finalidad de tener un mejor alcance de los presupuestos
para la legtima defensa.
FIGURA N 13.
Debe tomarse en cuenta los planteamientos tericos
281
39%
Si
No
61%

Descripcin:
A. El promedio de los porcentajes de Si debe tomar en
cuenta
los
planteamientos
tericos
legislacin
comparada con la finalidad de tener un mejor alcance de

los presupuestos para la legtima defensa, es de 61%.
SI
NO
61%
39%
282
B. El promedio de los porcentajes de No debe tomar en

los presupuestos para la legtima defensa, es de 39 %.
SI
NO
61%
3.1.12. Razones por las que si se debera tomar en cuenta los

planteamientos tericos y legislacin comparada con la
finalidad de tener un mejor alcance de los presupuestos
para la legtima defensa.
FIGURA N 14.
Razones por los que debera tomar en cuenta los planteamientos
tericos
283
23%
28%
Proteccin de los
derechos
Fundamentales
Da seguridad jurdica
en el sistema penal
Brinda equilibrio
jurdico a nuestro
sistema penal
49%

Descripcin:
49% considera que se protege los derechos fundamentales, el
28%
considera que se da seguridad jurdica en el sistema
penal y el 23% brinda equilibrio jurdico a nuestro sistema

penal.
284
285
CAPTULO IV:
ANLISIS ACTUAL DEL ANALISIS
AGRESIN ILEGITIMA
4.1.
ANLISIS DE LOS RESPONSABLES DEL DERECHO Y LA

COMUNIDAD JURIDICA
Situacin actual de los responsables y la comunidad jurdica que
aplican las normas y resuelven conflictos sobre el Anlisis
Anlisis de los responsables del derecho y a comunidad

jurdica que aplican conceptos que tericamente se
consideran bsicos; o que es necesario, conozcan y
apliquen bien los operadores del derecho y la comunidad
jurdica.
286
Tericamente se plantea que, entre los conceptos bsicos que

deben aplicar bien los Jueces Penales, Fiscales y Abogados,
tenemos los siguientes:
Legtima defensa.-. Roxin (1997) expresa que la legtima
defensa es un derecho protector duro y enraizado en la
conviccin jurdica del pueblo, presuponiendo siempre que la
accin tpica sea necesaria para impedir o repeler una
agresin antijurdica a un bien individual.
Agresin ilegitima.- Villavicencio Terreros (2009) explica la
agresin es una conducta ilegitima que amenaza lesionar o
poner
en
peligro
bienes
jurdicos
protegidos
por
el
ordenamiento jurdico, donde se excluye la agresin de

animales, cosas, personas jurdicas y se las de los menores
de edad.
Necesidad racional.- CNM (2008) Implica la defensa que
hace el individuo ante la agresin que sufre, por tanto la
defensa comprende aquellas conductas dirigidas a rechazar la
agresin.
Falta de provocacin suficiente.- CNM (2008) Implica que el
que se defiende no debe de haber provocado la agresin.
287
Pero en la prctica, de la opinin de los encuestados se ha

obtenido como resultado, segn el Figura N 03 que: el
promedio de los porcentajes de no aplicacin de los
conceptos bsicos que deberan aplicar bien los responsables
del derecho y la comunidad jurdica es de 45%, mientras que
el promedio de los porcentaje de aplicacin de los conceptos
bsicos es de 55%, con una prelacin individual para cada
concepto como a continuacin veremos:
Legtima defensa
52 respuestas
contestadas 45%
Agresin ilegitima
84 respuestas
contestadas 72%
Necesidad racional
65 respuestas
contestadas 65%
42 respuestas
contestadas 36%
288
B. El promedio de los porcentajes de no aplicacin de

Legtima defensa
52 respuestas no
contestadas 45%
Agresin ilegitima
84 respuestas no
contestadas 72%
Necesidad racional
65 respuestas no
contestadas 65%
42 respuestas no
contestadas 36%
289
Anlisis de las razones referentes a la existencia de la no

aplicacin de los conceptos bsicos segn la Figura N
04, o las razones por las que existe ese promedio
porcentual de 45% de no aplicacin.
Son las siguientes:

7% de los encuestados considera que no son aplicables, el
6% considera que son difciles de aplicar, el 54% considera
que no es necesario, 33% que no los conoce.
Este resultado nos permite establecer de los responsables del

derecho y la comunidad jurdica no tienen una idea correcta
de aquellos conceptos que son posibles de aplicacin en el
tema tratado, si bien es cierto que aplican conceptos
relacionados al tema, omiten otros igual de importantes y de
posible aplicacin solo por no considerarlos necesarios o no
conocerlos.
290
Anlisis de los responsables que aplican las normas

sobre el Anlisis Jurisprudencial sobre la forma de
apreciar la necesidad racional del medio empleado frente
a la agresin ilegitima.
Tericamente se plantea que, entre las normas que se

consideran como bsicos o necesario que apliquen bien los
responsables del derecho, tenemos los siguientes:
Constitucin Poltica Artculo N 2 inciso 23: Legtima

defensa.
Cdigo Penal Artculo N 20 inciso 3: El que obra en
defensa de bienes jurdicos propios o de terceros, siempre
que concurran las circunstancias siguientes: a) Agresin
ilegtima;
b) Necesidad racional del medio empleado para
impedir o repelerla; c) Falta de provocacin suficiente de

quien hace la defensa.
Ley de condiciones del ejercicio de la legtima defensa N
27936 Articulo N 2: Una vez invocada la legtima defensa
debe ser materia de evaluacin y decisin por parte del
ministerio pblico, para efectos de abstenerse de ejercer la
291
accin penal, de formular acusacin o de retirar la acusacin

ya emitida.

obtenido como resultado, segn la Figura N 05 que: El
promedio de los porcentajes de la no aplicacin de las nomas
que deberan conocer bien los responsables del derecho y la
comunidad jurdica es de 56% mientras que el promedio
porcentual de aplicacin de dichas normas es de 44%, con
una prelacin individual para cada concepto como a
continuacin veremos:
A. El promedio de los porcentajes de aplicacin de las

Art.
20
inciso
del
Cdigo
Penal

58
292


Art.
20
inciso
del
Cdigo
Penal

58 respuestas
no contestadas 50%
Anlisis de las razones o causas referentes a la

existencia de la no aplicacin de las normas que se
consideran bsicas segn el Figura N 06, o las razones
por las que existe ese promedio porcentual de 56%.
Son las siguientes:
293

el 19% considera que es por falta de capacitacin; el 19%
considera que son difciles de aplicar; un 59% considera que
es por no estar de acuerdo con aplicarlos; un 3%no sabe
cmo aplicarlo.
Este resultado nos permite establecer por parte de los

operadores de derecho que los artculos antes mencionados
los cuales se encuentra Constitucin Poltica del Per,
Cdigo Penal y la ley de condiciones de ejercicio de la
legtima N 27936 defensa, algunas veces no son tomados
en cuenta para su aplicacin por parte de los responsables
del derecho y comunidad jurdica.
Anlisis de los porcentajes de si los Jueces Penales y

Fiscales Penales hacen una correcta interpretacin del
artculo N 20 inciso 3 literal b del Cdigo Penal.

obtenido como resultado, segn el Figura N 07 que: el
promedio de los porcentajes de los jueces penales y fiscales
no hacen una correcta interpretacin del artculo N 20 inciso
3 literal b del Cdigo penal es de 57%, mientras que el
294
promedio de los porcentaje que considera que los jueces

penales y fiscales si hacen una correcta interpretacin del
artculo N 20 inciso 3 literal b del Cdigo penal es de 43%,
con una prelacin individual para cada concepto como a
continuacin veremos:
A. El promedio de los porcentajes de Si debe haber una

correcta interpretacin del artculo N 20 incisos 3 literal
b del Cdigo Penal respecto a la necesidad racional del
medio empleado frente a la agresin ilegitima, es de
43%.
SI
NO
43%
57%
B. El promedio de los porcentajes de No hay una correcta

interpretacin del artculo N 20 inciso 3 literal b del
Cdigo Penal respecto a la necesidad racional del medio
empleado frente a la agresin ilegitima, es de 57 %.
295
SI
NO
66 respuestas no contestadas
43%
57%
Anlisis de las razones por las que se considera no hay

una correcta interpretacin por parte de los jueces
penales y fiscales del artculo N 20 inciso 3 literal b del
Cdigo Penal respecto de la necesidad racional, segn el
Figura N 08 o las razones por las que existe el promedio
porcentual de 57%.
Son las siguientes:

45% considera que no hay un concepto claro de necesidad
racional, el 35% considera que hay desconocimiento respecto
a los alcances de la necesidad racional, el 15% considera
que es por falta de capacitacin 5% considera que otros.
296
Este resultado nos permite establecer que los jueces y

fiscales no tiene una correcta interpretacin del artculo antes
mencionado,
aplicando
la
norma
incorrectamente
desnaturalizando los presupuesto de la legtima defensa,

teniendo como consecuencia la inimputabilidad de la penas a
aquellas personas que alegan legtima defensa, cuando en
realidad han cometido un delito vulnerando los derechos de
las personas indefensas.
7
Anlisis de los porcentajes de si existe una incorrecta

interpretacin del Artculo N 20 inciso 3 literal b afecta
nuestro ordenamiento jurdico.
Son las siguientes:

54% considera que la incorrecta interpretacin de la norma
afecta el ordenamiento jurdico y el 46% considera que la
incorrecta
interpretacin
de
la
norma
no
afecta
el
ordenamiento jurdico.
Este resultado nos permite establecer que la mayora de los

encuestados considera que la incorrecta interpretacin de la
norma, se debe a la teora que ha optado nuestro Cdigo
297
Penal, causando que los magistrados tengan una incorrecta

interpretacin de la norma, teniendo como consecuencia una
mala aplicacin de los presupuesto de la legtima defensa,
conllevando que la funcin del Estado de administrar justicia
se vea perjudicado causando un desequilibrio jurdico y
vulneracin de derechos.
Anlisis del porcentaje de si el Tribunal Constitucional

debe pronunciarse y dar un mejor alcance sobre la
legtima y la necesidad.
En la prctica, de la opinin de los encuestados se ha

obtenido como resultado, segn el Figura N 10 que el
promedio de los porcentajes de Si debera el Tribunal
Constitucional pronunciarse sobre la necesidad racional de la
legtima defensa para un mejor alcance, es de 58%, mientras
que el promedio de los porcentajes de de No
debera el

racional de la legtima defensa para un mejor alcance, es de
42 %, con una prelacin individual para cada concepto como
a continuacin veremos:
298
A. El promedio de los porcentajes de Si debera el Tribunal

Constitucional pronunciarse sobre la necesidad racional
de la legtima defensa para un mejor alcance, es de
58%.
SI
NO
58%
42%
B. El promedio de los porcentajes de No
debera el

racional de la legtima defensa para un mejor alcance, es
de 42 %.
SI
NO
58%
299
Anlisis de las razones por las que si debe pronunciarse

el Tribunal Constitucional sobre la necesidad racional de
la legtima defensa, segn el Figura N 11.
Son las siguientes:

el 49% considera que brinda seguridad jurdica al Estado, el
28% considera que da un mejor conocimiento a los jueces y
Fiscales sobre el tema y el 18% para proteger el instituto de
la legtima defensa y el 5% otros.

encuestados consideran que el Tribunal Constitucional debe
emitir pronunciacin por medio de una precedente vinculante
sobre los presupuestos de la legtima para un mejor alcance
y desarrollo por los jueces y fiscales a la hora de decidir
sobre un caso, brinda seguridad al estado.
300
10
Anlisis del porcentaje de la razones sobre si el

Tribunal Constitucional debe crear un precedente
vinculante sobre la forma de apreciar la necesidad
racional del medio empleado frente a la agresin
ilegitima, para que los jueces tengan un mayor alcance
sobre la legtima defensa.
Son las siguientes:

el 56% considera que totalmente, el 23% mayoritariamente,
el 10%
regularmente, el 9% minoritariamente y el 2%
nada.
Este resultado nos permite establecer que la mayora de

los encuestados consideran que totalmente, el Tribunal
Constitucional debe crear un precedente vinculante de
obligatorio cumplimiento por parte de los jueces y fiscales a
la hora de decidir sobre un caso donde se ha invocado la
legtima defensa, debiendo tener en cuenta los conceptos
bsicos de los presupuestos para invocar dicho derecho,
lo cual conllevara un mejor alcance sobre el tema.
301
11
Anlisis del porcentaje de si debe tomar en cuenta los

planteamientos
tericos,
normas
legislacin
comparada con la finalidad tener un mejor alcance de

los presupuestos para la legtima defensa.
En la prctica, de la opinin de los encuestados se ha

obtenido como resultado, segn el Figura N 13 que el
promedio de los porcentajes Si debe tomar en cuenta los
planteamientos tericos, normas y legislacin comparada
con la finalidad tener un mejor alcance de los presupuestos
para la legtima defensa, es de 61%, mientras que el
promedio que considera que No debe tomar en cuenta los
con la finalidad tener un mejor alcance de los presupuestos
para la legtima defensa, es de 39 %, con una prelacin
individual para cada concepto como a continuacin
veremos:
A. El promedio de los porcentajes de Si debe tomar en

cuenta
los
planteamientos
tericos
legislacin

los presupuestos para la legtima defensa, es de 61%.
302
SI
NO
61%
39%
B. El promedio de los porcentajes de No debe tomar en

los presupuestos para la legtima defensa, es de 39 %.
SI
NO
61%
4.1.12. Anlisis de las razones por las que si se debera tomar

en cuenta los planteamientos tericos, normas y
legislacin comparada con la finalidad de tener un mejor
alcance de los presupuestos para la legtima defensa,
segn el Figura N 14.
Son las siguientes:
303

el 49% considera que la proteccin de los derechos
fundamentales, el 28% da seguridad jurdica en el sistema
penal y el 23% brinda equilibrio jurdico a nuestro sistema
penal.
Este resultado nos permite establecer que para los

responsables del derecho y la
comunidad jurdica
consideran que se debe tomar como referencia los

para tener un sistema penal ms adecuado a la proteccin
de los derechos fundamentales, por lo que se considera
recomendar al Tribunal Constitucional la pronunciacin del
tema mediante un precedente vinculante de obligatorio
cumplimiento para los jueces penales para un mejor
desarrollo y aplicacin de los presupuestos de la legtima
defensa por parte de los rganos jurisdiccionales .
304
CAPTULO V:
CONCLUSIONES SOBRE EL ANALISIS

AGRESIN ILEGITIMA
305
5.1. RESUMEN DE LAS APRECIACIONES RESULTANTES DEL

ANLISIS
5.1.1. Resumen de Empirismos Aplicativo.
A. El promedio de los porcentajes de no aplicacin de

Penales y Abogados, es de 45% con un total de 243
respuestas no contestadas, que calificamos como negativo
y lo interpretamos como Empirismo Aplicativo.
Legtima defensa
52 respuestas no
contestadas 45%
Agresin ilegitima
84 respuestas no
contestadas 72%
Necesidad racional
65 respuestas no
contestadas 65%
306
42 respuestas no
contestadas 36%
Las razones de los Empirismo Aplicativo son las

siguientes:
Razones
Porcentajes
No son aplicables
7%
Son difciles de aplicar
6%
No es necesario
54%
No la conozco
33%
Total
100%

normas que se consideran bsicos, es de 56%, con un
total de 185 respuestas no contestadas, que calificamos
como negativo y lo interpretamos como Empirismo
Aplicativo.

307
Art.
20
inciso
del
Cdigo
Penal

58 respuestas
no contestadas 50%

siguientes:
Razones
Porcentajes
19%
Son difciles de aplicar
19%
No estoy de acuerdo con
59%
aplicarlos
No s cmo aplicarlos
3%
Total
100%
C. El promedio de los porcentajes de No hay una correcta

interpretacin del artculo N 20 inciso 3 literal b del Cdigo
Penal respecto a la necesidad racional del medio empleado
frente a la agresin ilegitima, es de 57 %, con un total de
50 respuestas no contestadas,
que calificamos como
negativo y lo interpretamos como Empirismo Aplicativo.
308
SI
NO
43%
57%

siguientes:
Razones
Porcentajes
No hay un concepto claro de
45%
necesidad racional
Desconocimiento de los alcances
35%
de la necesidad racional
15%
Otros
5%
Total
100%
5.1.2. Resumen de Discrepancia Tericas
309
A. El promedio de los porcentajes de la existencia de una

incorrecta interpretacin del Artculo 20 inciso 3 literal b
afecta nuestro ordenamiento jurdico, es de 54 %, con un
total de 63 respuestas no contestadas,
que calificamos
como negativo y lo interpretamos como Discrepancia

terica.
SI
NO
54%
46%
B. El promedio de los porcentajes de Si debera el Tribunal

Constitucional pronunciarse sobre la necesidad racional de
la legtima defensa para un mejor alcance, es de 58%, con
un total de 67 respuestas contestadas,
que calificamos
como negativo y lo interpretamos como discrepancia

terica.
SI
NO
58%
42%
310
Las razones de las discrepancias tericas son las

siguientes:
Razones
Brinda
seguridad
Porcentajes
jurdica
al
49%
Da un mejor conocimiento a los
28%
Estado
jueces sobre el tema

Para proteger el instituto de la
18%
legtima defensa
Otros
5%
Total
100%
5.1.3. Resumen de las apreciaciones resultantes del anlisis,

respecto a los Logros.
Penales y Abogados, es de 55%, con un total de 243
respuestas contestadas, que calificamos como positivo y
lo interpretamos como Logros.
311
Legtima defensa
52 respuestas
contestadas 45%
Agresin ilegitima
84 respuestas
contestadas 72%
Necesidad racional
65 respuestas
contestadas 65%
42 respuestas
contestadas 36%
B. El promedio de los porcentajes de aplicacin de las normas

que se consideran bsicos, es de 44%, con un total de 153
lo interpretamos como Logros.
Art.
20
inciso
del
Cdigo
Penal

58
312
C. El promedio de los porcentajes de Si debe haber una

medio empleado frente a la agresin ilegitima, es de 43%,
con un total de 50 respuestas contestadas, que calificamos
como positivo y lo interpretamos como Logros.
SI
NO
43%
57%
D. El promedio de los porcentajes de una incorrecta

interpretacin del Artculo 20 inciso 3 literal b afecta nuestro
ordenamiento jurdico, es de 46 %, con un total de 53
lo interpretamos como Logros
SI
NO
54%
46%
E. El promedio de los porcentajes de No debera el Tribunal

Constitucional pronunciarse sobre la necesidad racional de
la legtima defensa para un mejor alcance, es de 42 %, con
313
un total de 49 respuestas contestadas, que calificamos

como positivo y lo interpretamos como Logros.
SI
58%
NO
42%
5.2. CONCLUSIONES PARCIALES.
5.2.1. Conclusiones Parciales 1.
5.2.1.1. Contrastacin de la sub-hiptesis a.
En el subnumeral 2.8.2, planteamos la subhiptesis a,

mediante el siguiente enunciado:
Advertimos
empirismos
aplicativos
en
los
responsables del derecho y la comunidad jurdica en

la necesidad racional del medio empleado frente a la
agresin ilegitima; por desconocer o por no aplicar
bien los conceptos bsicos del Derecho Penal,
referente a los presupuestos que deben conocer los
314
jueces penal para la aplicacin de la legtima

defensa.
Frmula: -X1; A1;-B2
Arreglo: -X; A; -B
Tomando como premisas, las siguientes apreciaciones

resultantes del anlisis que directamente se relacionan
con esta subhiptesis a:
a Empirismos Aplicativos:
El
promedio
de
Empirismos
Aplicativos
de
los
responsables respecto a los conceptos bsicos es de

45% no aplican conceptos bsicos.
La prelacin individual de porcentajes de Empirismos
Aplicativos, respecto a los conceptos bsicos es:
Legtima defensa
52 respuestas no
contestadas 45%
Agresin ilegitima
84 respuestas no
contestadas 72%
Necesidad racional
65 respuestas no
contestadas 65%
315
42 respuestas no
contestadas 36%
b) Causas de Empirismos Aplicativos:

Las razones o causas de los Empirismos Aplicativos son
las siguientes:
7% considera que no son aplicables.

6% considera que son difciles de aplicar.
54% considera que no es necesario.
33% considera no los conoce.
c) Logros:
El promedio de Logros de los responsables respecto a
los conceptos bsicos es 55%.
La prelacin individual para cada concepto es de:
Legtima defensa
52 respuestas
contestadas 45%
Agresin ilegitima
84 respuestas
contestadas 72%
Necesidad racional
65 respuestas
contestadas 65%
316
42 respuestas
contestadas 36%
d) Resultado de la contrastacin de la subhiptesis a.
La
subhiptesis
se
prueba
parcialmente
mayoritariamente, ya que hay un 55% de logros; y,

simultneamente
se
disprueba
parcialmente
minoritariamente, porque hay un 45% de empirismos

normativos.
e) Enunciado de la Conclusin Parcial 1
El resultado de la contrastacin de la subhiptesis a,

nos da base para formular la Conclusin Parcial 1,
Este
resultado
nos
permite
establecer
de
los
responsables del derecho y la comunidad jurdica no

tienen una idea correcta de aquellos conceptos que son
posibles de aplicacin en el tema tratado, si bien es
cierto que aplican conceptos relacionados al tema,
317
omiten otros igual de importantes y de posible aplicacin

solo por no considerarlos necesarios o no conocerlos.
5.2.2.1. Contrastacin de la subhiptesis b
En el subnumeral 2.8.3, planteamos la subhiptesis b,

Existen empirismo aplicativo
referidos
la
necesidad racional del medio empleado frente a la

agresin ilegitima, debido que los responsables del
derecho no aplica los lineamientos de interpretacin
jurisprudencial idneamente de la Constitucin
Poltica, del Cdigo Penal y de la Ley de condiciones
del ejercicio de la legtima defensa N 27936
debiendo
solucionar
el
problema
el
tribunal
constitucional emitiendo un precedente vinculante

sobre los alcances de los presupuestos de la
legtima defensa; adems considerar como referente
a la Legislacin comparada.
318
Frmula: X1; A2; -B2;-B3

Arreglo: -X; A; -B

resultantes del anlisis que directamente se relacionan
con esta subhiptesis b:
a) Empirismos Aplicativos:
El promedio de Empirismos Aplicativos de la comunidad
jurdica respecto de las normas que se consideran
bsicos es de 56%.
La prelacin individual de porcentajes de Empirismos
Aplicativos, respecto de las normas que se consideran
bsicos es:

Art.
20
inciso
del
Cdigo
Penal
319

58 respuestas
no contestadas 50%
b) Causas de Empirismos Aplicativos:
Las razones o causas de los Empirismos Aplicativos son

las siguientes:
19% falta de capacitacin.

19% son difciles de aplicar.
59% no estoy de acuerdo.
3% no son aplicables.
c) Logros:
El promedio de Logros de los responsables respecto a
los conceptos bsicos es 44%.
La prelacin individual para cada concepto es de:
Art.
20
inciso
del
Cdigo
Penal
320

58 respuestas
contestadas 50%
d) Resultado de la contrastacin de la subhiptesis b.
La
subhiptesis
se
prueba
parcialmente
minoritariamente, ya que hay un 44% de logros; y,

simultneamente
se
disprueba
parcialmente
mayoritariamente, porque hay un 56 % de empirismos

aplicativos.
321
e) Enunciado de la Conclusin Parcial 2.
El resultado de la contrastacin de la subhiptesis a,

nos da base para formular la Conclusin Parcial 2,
Este resultado nos permite establecer que por parte de

los operadores del derecho y de la comunidad jurdica,
no aplican o no conocen bien los artculos de la
Constitucin Poltica del Per, del Cdigo Penal, del
Cdigo Procesal Penal y la ley de condiciones de
ejercicio de la legtima N 27936 defensa, referente a la
los presupuestos de la legtima defensa y los alcances
de la norma, por ello algunas veces no son tomados en
cuenta para su aplicacin por parte de los responsables
del derecho y comunidad jurdica.
322
5.2.3.1. Contrastacin de la subhiptesis c
En el subnumeral 2.8.3, planteamos la subhiptesis c,

Se
evidencian
discrepancias
tericas
en
los
responsables del derecho y la comunidad jurdica,

respecto que no se toman en cuenta los planeamientos
tericos, debido que hay una incorrecta interpretacin
del artculo N20 inciso b del Cdigo Penal, debido que
no hay una teora idnea para dar solucin a este
problema.
Frmula : A1; -X2; -B2;- B3

Arreglo 1: A,-X; -B

resultantes del anlisis que directamente se relacionan con
esta subhiptesis c:
c) Discrepancias tericas:
323
El promedio de la incorrecta aplicacin de la norma por parte

de los responsables del derecho y comunidad jurdica es de
54%.
SI
54%
b) Logros:
El promedio de logros de los responsables del derecho y la
comunidad jurdica respecto a los conceptos bsicos es de
46%

NO
46%
d) Resultado de la contrastacin de la sub-hiptesis c.
La
sub-hiptesis
se
prueba
parcialmente

simultneamente
se
disprueba
parcialmente
minoritariamente, porque hay un 46 %.
324
El resultado de la contrastacin de la subhiptesis a, nos

da base para formular la Conclusin Parcial 3, mediante el
siguiente enunciado:

encuestados
considera
que
existe
una
incorrecta
interpretacin aplicacin de la norma, esto debido que no se

a optado por la teora adecuada para dar una mejor
interpretacin, debiendo los legisladores y el Tribunal
Constitucional dar una mejor alcance de los presupuestos de
la legtima defensa.
5.2.4.1. Contrastacin de la subhiptesis d
En el subnumeral 2.8.3, planteamos la subhiptesis d,

325
Existe Incumplimiento por parte de la comunidad

Jurdica por no tener en cuenta los alcances del artculo
20 inciso 3 literal b del Cdigo Penal, sobre la necesidad
racional como presupuesto fundamental para otorgar el
derecho de la legtima defensa, no habiendo precedente
vinculante del Tribunal Constitucional que de los
lineamientos
sobre
los
alcances
de
la
norma,
ocasionando la vulneracin los derechos fundamentales

de las personas agraviadas.
Formula : X1; A2; -B1, -B2

Arreglo 1: X, A,-B

resultantes del anlisis que directamente se relacionan con
esta subhiptesis c:
c) Discrepancias tericas:
El promedio de Incumplimiento de la comunidad jurdica es
de 46%.
326
NO
46%
b) Logros:
El promedio de logros de los responsables del derecho
respecto a los conceptos bsicos es de 54%
SI
54%
d) Resultado de la contrastacin de la sub-hiptesis c.
La
sub-hiptesis
se
prueba
parcialmente

simultneamente
se
disprueba
parcialmente
minoritariamente, porque hay un 46 % de Incumplimiento.
El resultado de la contrastacin de la subhiptesis a, nos

da base para formular la Conclusin Parcial 3, mediante el
siguiente enunciado:
327

encuestados considera que el incumplimiento de una
correcta interpretacin de la norma antes indicada afectando
a nuestro sistema penal y a la institucin de la legtima
defensa, vulnerando los derechos los derechos de las
personas, debiendo los legisladores optar por una terica
ms adecuada a los alcances de los presupuesto de la
legtima defensa, conllevando a una mejor interpretacin de
los jueces de la norma y al resguardo de los derechos de las
personas.
5.3. CONCLUSIN GENERAL.
5.3.1. Contrastacin de la hiptesis global.
328
En el sub numeral 2.8.1, planteamos la Hiptesis Global,


se
consideran
bsicos;
no
habiendo
una
correcta

Tomando como premisas las conclusiones parciales 1, 2 y 3;

cuyos porcentajes de prueba y disprueba son:
329
CONCLUSION PARCIAL
PRUEBA
DISPRUEBA
TOTAL
Conclusin Parcial 1
55 %
45 %
100%
Conclusin Parcial 2
44 %
56 %
100%
Conclusin Parcial 3
54%
46%
Conclusin Parcial 3
54%
46 %
100%
52%
48%
100%
Promedio Global
Integrado
Podemos establecer el resultado de la contrastacin de la

hiptesis global:
La Hiptesis Global se prueba en 52%, y se disprueba en

48%.
5.3.2. Enunciado de la conclusin general
Tomando
como
premisas
las
conclusiones
parciales
podemos formular la conclusin general:

Conclusin Parcial 1
330
Este resultado nos permite establecer de los responsables

del derecho y la comunidad jurdica no tienen una idea
correcta de aquellos conceptos que son posibles de
aplicacin en el tema tratado, si bien es cierto que aplican
conceptos relacionados al tema, omiten otros igual de
importantes y de posible aplicacin solo por no considerarlos
necesarios o no conocerlos.
Conclusin Parcial 2
Este resultado nos permite establecer que por parte de los

operadores del derecho y de la comunidad jurdica,
no
aplican o no conocen bien los artculos de la Constitucin

Poltica del Per, del Cdigo Penal, del Cdigo Procesal
Penal y la ley de condiciones de ejercicio de la legtima N
27936 defensa, referente a la los presupuestos de la legtima
defensa y los alcances de la norma, por ello algunas veces
no son tomados en cuenta para su aplicacin por parte de
los responsables del derecho y comunidad jurdica.
331
Conclusin Parcial 3

encuestados
considera
que
existe
una
incorrecta
interpretacin aplicacin de la norma, esto debido que no se

a optado por la teora adecuada para dar una mejor
interpretacin, debiendo los legisladores y el Tribunal
Constitucional dar una mejor alcance de los presupuestos de
la legtima defensa.
Conclusin Parcial 4

encuestados considera que el incumplimiento de una
correcta interpretacin de la norma antes indicada afectando
a nuestro sistema penal y a la institucin de la legtima
defensa, vulnerando los derechos los derechos de las
personas, debiendo los legisladores optar por una tericas
ms adecuada a los alcances de los presupuesto de la
legtima defensa, conllevando a una mejor interpretacin de
los jueces de la norma y al resguardo de los derechos de las
personas.
332
Conclusin General
El resultado de la contrastacin de la Hiptesis Global nos

da base o fundamento para formular la Conclusin General
se
consideran
bsicos;
no
habiendo
una
correcta

333
334
CAPTULO VI:
RECOMENDACIONES
6.1.
RECOMENDACIONES.
Recomendacin parcial 1
Considero que se debe reforzar en lo posible ese 45% de

aplicacin de conceptos bsicos propuestos anteriormente,
335
es decir, deben tener una mayor capacitacin continua a los

responsables para que obtengan un conocimiento idneo de
los conceptos, principios y doctrinas desarrollados en el
Derecho Penal, en sus dimensiones tanto procesales como
doctrinarias. Todo ello necesario para tener una mejor
interpretacin y aplicacin de la normativa que regula esta
problemtica. Si bien es cierto un 55% aplica ciertos
conceptos bsicos, lo hacen bajo un criterio poco cercano a
lo que estipulan los principios sustantivos del Derecho Penal.
Segn la investigacin, existen Empirismos Aplicativo por

parte de los responsables del derecho y la comunidad
jurdica, en base a ello recomendamos, una mayor
capacitacin, indagacin e insistencia por parte de ellos
respecto a la puesta en aplicacin de los conceptos bsicos
de los artculos establecidos en la Constitucin Poltica del
Per y el Cdigo Penal respecto a los requisitos de la
legtima defensa, As ir mejorando el 56% que no aplican los
conceptos bsicos de principios registrales por parte de los
Abogados de derecho registral.
336
Segn la investigacin, existe Discordancia normativa por

parte de los responsables del derecho y la comunidad
jurdica, en base a ello recomendamos, que a los
legisladores dar un mejor alcance a la norma y establecer
los parmetros para que no haya un abuso de la legtima
defensa; y al Tribunal Constitucional optar por una teora que
desarrolle adecuadamente los presupuesto de la legtima
defensa, debiendo emitir un precedente vinculante, para una
mejor aplicacin de la norma.
Segn la investigacin, existe un 46% de Discrepancia

terica por parte de los responsables del derecho, debido a
Anlisis Jurisprudencial sobre la forma de apreciar la
ilegitima, por lo cual recomendamos que los jueces penales
y fiscales antes de otorgar el derecho de legtima defensa
deben conocer los alcances de la norma, para no otorgar a
personas que han cometido un delito el derecho de la
legtima defensa, debiendo ser sancionadas conforme
establece nuestro cdigo penal.
337
Recomendacin General.
De la presente investigacin realizada podemos indicar que

para poder contrarrestar en cuanto a la necesidad racional
del
medio
empleado
frente
la
agresin
ilegitima,
proponemos que el tribunal Constitucional como intrprete

mximo de la Constitucin Poltica, de los alcances idneos
de cmo los jueces y fiscales deben interpretar el artculo N
20 inciso 3 del Cdigo Penal y en qu caso se debe otorgar
el derecho de legtima defensa cumpliendo los verdaderos
alcances de los requisitos de la normase, preservando la
funcin del Estado de administrar justicia y dando el
equilibrio jurdico.
338
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ANEXOS
342
ANEXO N 01
SELECCIN DEL PROBLEMA A INVESTIGAR
PROBLEMT
ICA:
CRITERIOS DE SELECCIN
Falta
de
regulacin en
el
Ordenamient
o Jurdico de
nuestro pas
343
con respecto
a los lmites
al iuspuniendi
estatal en el
Estado
Constitucional
de Derecho
Ausencia
y
desconocimie
nto
en
nuestro
ordenamiento
jurdico
peruano resp
ecto a los
lmites
al
iuspuniendi
estatal en el
Estado
Constitucional
de Derecho
Anlisis
Jurispruden
cial sobre la
forma
de
apreciar
la
necesidad
racional del
medio
empleado
frente a la
agresin
ilegitima
Ilegitimidad
respecto a los
lmites
al
iuspuniendi
estatal en el
Estado
344
Constitucional
de Derecho
Las
implicancias
jurdicas de la
violacin de
los derechos
respecto a los
lmites
al
iuspuniendi
estatal en el
Estado
Constitucional
de Derecho
345
ANEXO N 02
IDENTIFICACIN DEL NMERO DE PARTES DE UN PROBLEMA
Anlisis
Jurisprudencia
l sobre la
de
forma
apreciar
la
necesidad
racional del
medio
empleado
frente
a la
agresin
ilegitima
ALGUNA PARTE DE ESTE PROBLEMA TIENE RELACIN CON ESTE CRITERIO?
CRITERIOS DE IDENTIFICACINDE
LAS PARTES DEL PROBLEMA
SELECCIONADO
PT = R.?
SI
NO X
(Empirismos aplicativos?)
2
PT(A) = PT(B):
R?
SI
NOX
(Discrepancias tericas?)
PT = N.?
3
SI
NOX
(Empirismos normativos?)
N = RO p?
4
SI X
NO
(Incumplimientos?)
N (A) = N(B):
SI
5
R.?
NOX
(Discordancias normativas?)
346
SUMAR LAS RESPUESTAS SI, LO QUE NOS DAR EL NMERO

DE PARTES DEL PROBLEMA SE HA RESPONDIDO CON SI
(PONIENDO x A2 CRITERIOS: 2). POR ELLO, SE CONSIDERA
QUE EL NMERO DE PARTES DEL PROBLEMA DE TESIS ES 02.
CRITERIOS DE SELECCIN
USADOS COMO CRITERIOS
DE PRIORIZACIN
347
348
349
350
Empirismo
aplicativo
discrepancias
tericas
Anlisis

351
ANEXO 4: Matriz para Plantear las Sub-hiptesis y la Hiptesis Global
352
Problem
ad
Factor
A
Empiris
mos
Realid
a Factor
Marco Referencial Factor

B
Pl
El
normati
ordena
vos
miento
Te
discrepa
jurdic
l
a
353
ncias
tericas
peruan
respec
to
S
u
los
lmites
del
Tribun
al
Constit
uciona
bajo
la
perspe
ctiva
de
la
Constit
ucin
de
1993.
354
-X1
A1=
Empiris
Respon
mo
sables
Aplicativ
del
Derech
A
1
;
B
-X2
A2=
2
b
Empiris
Comuni
mo
dad
Aplicativ
Jurdic
1
;
2
;
B
2
;
B
3
355
-X1
A1=
Discrep
Respon
ancias
sables
Tericas
del
Derech
;
A
;
B
1
,
B
3
356
-X2
A2=
Discrep
Comuni
ancias
dad
Tericas
Jurdic
2
;
A
;
B
2
,
B
3
Total
Cruces
Sub-
factore
s
Priorida
d
por
Sub-
factore
s
357
Leyenda:
Planteamientos
(Variables del Marco Referencial)
Normas:
Tericos:
B1=
Legislacin
Comparada:
Conceptos
bsicos.
B2=
Constitucin
Poltica del Per. (Art.

2 inciso 23)
B3=
Espaa,
Argentina y Chile.
Cdigo Penal artculo

20 inciso 3
358
ANEXO 5:
Matriz para la Seleccin de Tcnicas, Instrumentos e Informantes o

Fuentes para recolectar dato
No
In
359
360
A1
En
In
361
B2
An
362
A2
An
In
363
B1
An
364
B3
An
365
A2
An
In
366
B1
An
367
B3
An
368
ANEXO N 6
CRONOGRAMA EJECUCIN DEL PLAN DE DESARROLLO DE LA TESIS

TIEMPO (MESES)
ACTIVIDADES
1. Elaboracin del plan de investigacin
Abril
Mayo
Junio
Julio
Agosto
Setiembre Octubre
Noviembre Dicie
2014
2014
2014
2014
2014
2014
2014
Semanas
Semanas
Semanas Semanas Semanas Semanas
Semanas Semanas
Sem
1 2
3 4
1 2
3 4
1 2 3 4
1 2
1 2
xx
xx
xx
Xx
xx
Xx
xx
Xx
xx
xx
Xx
xx
xx
2. Elaboracin y prueba de los instrumentos.

3. Recoleccin de los datos.
4. Tratamiento de los datos.
5. Anlisis de las informaciones.
6. Contrastacin de hiptesis y formulacin de conclusiones.
7. Formulacin de propuesta de solucin.
8. Elaboracin del informe final.
9. Correcciones al informe final.
xx
1 2
3 4
Xx
1 2
3 4
2014
1 2 3 4
3 4
1 2
2014
3 4
xx x
xx
xx
xx
xx
xx
x x
xx
xx xx
xx
10. Presentacin.
xx
11. Revisin de la tesis.

12. Sustentacin
369
ANEXO N 07
CUESTIONARIO N 01
DIRIGIDO A, JUECES PENALES, FISCALES PENALES Y ABOGADOS
Le agradecemos responder a este breve y sencillo cuestionario que tiene como propsito obtener
datos que nos permitan identificar las causas de discrepancias tericas y empirismo normativo
respecto del: Anlisis Jurisprudencial sobre la forma de apreciar la necesidad racional del medio
empleado frente a la agresin ilegitima. A su vez es preciso aclarar que el presente instrumento es
totalmente annimo.
I GENERALIDADES: INFORMANTES
1
Ocupacin:
Juez Penal
( )
Fiscal Penal ( )
Abogado (
Aos de Experiencia :
0 a 5 aos
( )
6 a 10 aos
11 a 15 aos
( )
16 a 20 aos ( )
21 a ms aos
II
( )
( )
RESPONSABLES Y COMUNIDAD JURIDICA
De los siguientes conceptos que se consideran bsicos; marque con una

(x) todos los que usted conoce y aplica respecto al Anlisis
Jurisprudencial sobre la forma de apreciar la necesidad racional del medio
empleado frente a la agresin ilegitima.
370
a) Legtima defensa.-. Roxin (1997) expresa que la legtima defensa es un derecho

protector duro y enraizado en la conviccin jurdica del pueblo, presuponiendo siempre
que la accin tpica sea necesaria para impedir o repeler una agresin antijurdica a un
bien individual...(
b) Agresin ilegitima.- Villavicencio Terreros (2009) explica la agresin es una conducta

ilegitima que amenaza lesionar o poner en peligro bienes jurdicos protegidos por el
ordenamiento jurdico, donde se excluye la agresin de animales, cosas, personas
jurdicas y se las de los menores de edad..
(
c) Necesidad racional.- CNM (2008) Implica la defensa que hace el individuo ante la agresin
que sufre, por tanto la defensa comprende aquellas conductas dirigidas a rechazar la
agresin... (
d) Falta de provocacin suficiente.- CNM (2008) Implica que el que se defiende no debe de
haber provocado la agresin... (
De las siguientes alternativas; marque con una (x) la razn por las que no
ha marcado en la pregunta anterior (solo una alternativa).
a No son aplicables......................................... (
b Son difciles de aplicar. ............................... (
No es necesario. ..................................... (
371
d No los conozco. ...................................... (
De las siguientes Normas que se consideran bsicas; marque con una (x) todas
las que usted conoce y aplican respecto al Anlisis Jurisprudencial sobre la
forma de apreciar la necesidad racional del medio empleado frente a la agresin
ilegitima.
a Constitucin Poltica Artculo N 2 inciso 23: Legtima defensa....(
b Cdigo Penal Artculo N 20 inciso 3 : El que obra en defensa de bienes jurdicos propios o
de terceros, siempre que concurran las circunstancias siguientes: a) Agresin ilegtima; b)
Necesidad racional del medio empleado para impedir o repelerla; c) Falta de provocacin
suficiente
de
quien
hace
la
defensa.
..( )
Ley de condiciones del ejercicio de la legtima defensa N 27936 Articulo N 2: Una

vez invocada la legtima defensa debe ser materia de evaluacin y decisin por
parte del ministerio pblico, para efectos de abstenerse de ejercer la accin penal,
de
formular
acusacin
o
de
retirar
la
acusacin
ya
emitida. ( )
De las siguientes alternativas; marque con una (x) la razn por las que no ha
marcado en la pregunta anterior (solo una alternativa).
Falta de capacitacin.................................................................................. (
Son difciles de aplicar. .............................................................................. (
No estoy de acuerdo con aplicarlos............................................................. (
No s cmo aplicarlos................................................................... (
372
Cree Usted que los Jueces Penales y los Fiscales Penales hacen una correcta
interpretacin del artculo N 20 inciso 3 literal b del Cdigo Penal,
sobre la
necesidad racional, marque con una (x) la respuesta que usted considera correcta.
Si (
b) No (
6 De entre las siguientes razones por los que usted considere NO hay una
correcta interpretacin del artculo N 20 inciso 3 literal b del Cdigo Penal
respecto de la necesidad racional, marque con una (x) las razones que en su
caso corresponde:
a No hay un concepto claro de necesidad racional... .(

b
Desconocimiento de los alcances de la necesidad racional........................ (
Falta de capacitacin.. (
Otros. (
7 Cree usted que existe una incorrecta interpretacin del Artculo 20 inciso 3
literal b afecta nuestro ordenamiento jurdico.
a Si (
b) No (
Considera Ud. que el Tribunal Constitucional debe pronunciarse y dar un mejor

alcance sobre la legtima defensa y la necesidad racional.
a
Si (
b) No
373
De ser afirmativa ser su respuesta, marque con una (x) por las que Ud. Considere
por la que debe el Tribunal Constitucional pronunciarse sobre la necesidad racional
en la legtima defensa.
a
Brinda seguridad jurdica al Estado..... (
Da un mejor conocimiento a los jueces sobre el tema. (
Para proteger el instituto de la legtima defensa (
Otro. (
1.13. Cree usted que el Tribunal Constitucional debe crear un precedente vinculante sobre
la forma de apreciar la necesidad racional del medio empleado frente a la agresin
ilegitima, para que los jueces tengan un mayor alcance sobre la legtima defensa, marque
con una (x) la repuesta que usted considere correcta.
a
b
c
d
e
Totalmente................................................................................................... (
Mayoritariamente......................................................................................... (
Regularmente.............................................................................................. (
Minoritariamente.......................................................................................... (
Nada............................................................................................................ (
)
)
)
)
)
1.14. Est de acuerdo que se debe tomar en cuenta los planteamientos tericos, normas y
legislacin comparada con la finalidad tener un mejor alcance de los presupuestos para la
legtima defensa?
a S ( )
b) No ( )
1.15. De entre las siguientes razones por los que usted considera que SI se debe tomar en
cuenta los planteamientos tericos, legislacin comparada con la finalidad de tener un
mejor alcance de los presupuestos para la legtima defensa.
a) Proteccin de los derechos fundamentales..(
b) Da seguridad jurdica en el sistema penal....(
c) Brinda equilibrio jurdico a nuestro sistema penal...(
374
Agradecemos su amable colaboracin.
375

Subsanacion de La Tesis v1

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Facultad de Derecho

Escuela Profesional de Derecho

Chiclayo, Febrero del 2015

Dedico este trabajo a

Dedico este trabajo a mi

Agradezco a mi familia y a mis hijos por el apoyo y comprensin que

Agradezco a los Docentes por otorgarnos sus conocimientos, sabidura

La legtima defensa es una causa de justificacin que legitima una

Como objetivo general me propuse, plantear alternativas de solucin

Como Hiptesis plateamos que: la necesidad racional del medio

Con el presente trabajo lo que pretendemos, que toda persona tenga el

Self-defense is a justification that legitimizes attacks a criminal

As a general goal I set, suggest alternative solutions to help the

quantitative and qualitative analysis.

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La presente investigacin se elabor con el objetivo de proporcionar lo

La institucin de la legtima defensa posee etapas evolutivas que dan a

pese a existir un arduo desarrollo en la doctrina sobre dicha causa de

Jurisprudencial sobre la forma de apreciar la necesidad racional del

Por ello, la tesis que presentamos a continuacin, tiene por objeto

sucintamente en la correcta aplicacin de la normatividad y sus

modestamente con los responsables, la comunidad jurdica y todas

Asimismo mostraremos un panorama del tratamiento doctrinario y

Este trabajo se encuentra dividido en seis captulos:

Captulo I. Marco Referencial; en este captulo se desarrollan los

Captulo II. Marco Metodolgico; en este captulo se desarrolla todo

las tcnicas e instrumentos de recoleccin de datos empleados y

Captulo III. Resultados; se desarrollan la situacin actual del Anlisis

Captulo IV. Anlisis de los resultados; se exponen los resultados

Captulo V. Conclusiones; sobre el Anlisis Jurisprudencial sobre la

Captulo VI. Referido a las recomendaciones a las que hemos

En suma espero que esta tesis fruto de la preparacin de mi tiempo

investigar sobre este tema, constituya un precedente para aclarar esta

1.2.4. Consideraciones sobre la teora finalista en relacin a los

1.3.3.1.4. Realidad de la Agresin.96

1.3.5. Restricciones a la Legitima Defensa: 113

1.4.1. Legislacin Comparada. 120

1.4.1.2. Argentina 121

PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA. 125

SELECCIN DEL PROBLEMA. 125

ANTECEDENTES DEL PROBLEMA.

FORMULACION DEL PROBLEMA

2.4.1. Formulacin proposicional del problema

2.4.2. Formulacin interrogativa del problema

2.7.1. Objetivo general. 135

2.8.1. Hiptesis global

2.9.1. Identificacin de las variables 138

2.10.2.Seleccin de las tcnicas, instrumentos e informantes o

2.10.3.1.Figuras de los datos sobre la poblacin de

RESULTADOS DE LOS RESPONSABLES Y COMUNIDAD

3.1.1. Porcentajes de aplicacin de conceptos que tericamente

3.1.5. Porcentajes de si los Jueces Penales y Fiscales Penales

3.1.7. Porcentaje de si la incorrecta interpretacin del artculo N

3.1.8. Porcentajes de si el Tribunal Constitucional debe

racional del medio empleado frente a la agresin ilegitima, para

Porcentajes de si debe tomar en cuenta los

planteamientos tericos y legislacin comparada con la finalidad

3.1.12. Razones por las que si se debera tomar en cuenta los

ANLISIS DE LOS RESPONSABLES Y COMUNIDAD

4.1.1. Anlisis de los responsables del derecho y a comunidad

racional del medio empleado frente a la agresin ilegitima.

4.1.7. Anlisis de los porcentajes de si existe una incorrecta

4.1.10.Anlisis del porcentaje de la razones sobre si el Tribunal