Lectura Constitucional

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LA LIMITACIN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
Y LA NORMA DE CLAUSURA
DEL SISTEMA DE LIBERTADES
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SE PUEDEN LIMITAR LOS DERECHOS FUNDAMENTALES?
La afirmacin de que los derechos fundamentales son limitados

representa casi una clusula de estilo en la jurisprudencia constitucional:
No existen derechos ilimitados. Todo derecho tiene sus lmites que
[...] en relacin a los derechos fundamentales, establece la Constitucin por s misma en algunas ocasiones, mientras en otras el lmite
deriva de una manera mediata o indirecta de tal norma, en cuanto ha
de justificarse por la necesidad de proteger o preservar no slo otros
derechos constitucionales, sino tambin otros bienes constitucionales protegidos (STC 2/1982).
Lo mismo puede decirse tambin de la mayor parte de la doctrinal.
Si con ello se quiere indicar que al amparo de los derechos sus
titulares no puedan hacer lo que les venga en gana, la afirmacin es
obvia. En cambio, si se pretende sostener que aquellos derechos
que la Constitucin nos reconoce pueden ser cercenados por el
legislador, la cosa ya no resulta tan clara. En el marco del constitucionalismo los derechos pueden representarse como lmites o prohibiciones que pesan sobre el legislador2 ; si la Constitucin procla1. Una exposicin de doctrina y jurisprudencia en A. Aba Catoira, La limitacin
de los derechos en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional espaol, Tirant lo
Blanch, Valencia, 1999.
2. Naturalmente, no todas las prohibiciones que pesan sobre el legislador adop-
217
JUSTICIA CONSTITUCIONAL Y DERECHOS FUNDAMENTALES
ma la libertad religiosa o la garanta del imputado de no de-clarar

contra s mismo, ello significa que ninguna ley puede impedir el
ejercicio de aquella libertad v.gr. haciendo obligatoria o prohibiendo la misa dominical o la efectividad de aquella garanta
v.gr. autorizando la tortura. Y esto con total independencia de
que eventualmente existan buenas razones polticas, o la mayora
parlamentaria as lo considere, para limitar, suspender o suprimir
los derechos correspondientes. Sencillamente, no puede hacerlo
porque la fuerza normativa de la Constitucin impide que el legislador ordinario o cualquier otro poder pblico someta a debate lo
que confieren los derechos constitucionales.
Estas consideraciones pueden servir de base a la tesis de la
ilimitabilidad de los derechos: stos tendran un contenido constitucionalmente declarado o tipificado y, salvo que ofrezcan una habilitacin explcita al estilo del artculo 28.1 CE', simplemente no
pueden ser limitados o cercenados, como tampoco pueden serlo las
dems normas constitucionales. Insisto en que esto no significa que
los derechos sean ilimitados, en el sentido de que autoricen cualquier conducta; supone tan slo que aparecen ya delimitados en el
texto constitucional y, dentro de ese crculo delimitado, no cabe
ninguna restriccin. Entre los derechos y sus lmites existira algo
as como una frontera infranqueable, de manera que operaran
como reglas a las que en su caso sera de aplicacin el criterio de
especialidad: o mi conducta queda tutelada por un derecho y entonces no puede ser restringida o, por el contrario, me muevo en
los mrgenes externos al derecho fundamental y entonces cualquier
norma legal podra imponer restricciones.
En consecuencia, los complejos problemas que a veces se presentan como casos de limitacin de los derechos no seran tales: o
bien la ley penetra en el recinto prohibido y entonces es invlida,
tan la forma de derechos fundamentales; y, por otra parte, estos ltimos no deben
concebirse tampoco desde una perspectiva slo defensiva o negativa, como el ncleo
de lo que el legislador no puede hacer, sino que ofrecen una dimensin positiva o
directiva de ciertas esferas de la accin poltica. Pero, a los efectos que ahora nos interesan, creo que no hay impedimento en considerar que los derechos, ms concretamente las libertades y garantas individuales, se configuran ante todo como un mbito prohibido para la ley.
3. Tras afirmar que codos tienen derecho a sindicarse libremente, dicho precepto aade que la ley podr limitar o exceptuar el ejercicio de este derecho a las Fuerzas
o Institutos Armados o a los dems Cuerpos sometidos a disciplina militar.... Pero, en
realidad, aqu se produce una suerte de desconstitucionalizacin o delegacin abierta
en favor del legislador, que goza de competencia para configurar de acuerdo con su
ideario el derecho de sindicacin de cierta clase de funcionarios.
218
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o bien no lo hace y entonces el asunto nada tiene que ver con el

rgimen de los derechos; es verdad que en este ltimo caso una
norma imperativa que condicione la conducta de los ciudadanos
puede aparecer prima facie como una limitacin, pero si, tras la
debida interpretacin, resulta que no afecta a los derechos, su validez ser incuestionable, pues no hay que pensar que toda conducta
se halla en principio amparada por un derecho. I. de Otto lo expres con claridad: la cuestin reside en la delimitacin conceptual
del contenido mismo del derecho, de forma que lo que se llama
proteccin de otro bien constitucional no exige en realidad una
limitacin externa de los derechos y libertades, porque las conductas de las que deriva la eventual amenaza del bien de cuya proteccin se trata sencillamente no pertenecen al mbito del derecho
fundamental4. En suma, si he entendido bien, resultara que aquellas conductas o mbitos de inmunidad tutelados por el derecho no
seran en ningn caso limitables, mientras que aquellos otros que
quedasen fuera de esa definicin podran ser libremente configurados por el legislador. Dicho de otro modo, esto significa que entre,
el derecho y su lmite no existira propiamente antinomia porque
sus respectivos supuestos de hecho estaran incomunicados; o, de
existir conflicto entre el derecho que_permite y la ley que Pfcihbe,
operara una fetacin de especialidad.
4. I. de Otto, La regulacin del ejercicio de los derechos y libertades, cit., p.

137. Como tantos otros debates a propsito de la limitacin de los derechos, ste reproduce tambin el habido en la doctrina alemana, y sobre el particular vid. j. C. Gavara de Cara, Derechos fundamentales y desarrollo legislativo..., cit., pp. 161 ss. De un
modo u otro, la tesis de De Otto es acogida en Espaa por una amplia doctrina. As, G.
Peces-Barba, Curso de Derechos fundamentales. Teora general, con la colaboracin de
R. de Ass, C. Fernndez Liesa y A Llamas, Universidad Carlos III/130E, Madrid, 1995,
p. 589; tambin R. Snchez Ferriz, Estudio sobre las libertades, Titant lo Blanch, Valencia, 1995, pp. 261 ss. En una lnea anloga A. 011ero, La ponderacin delimitadora de
los derechos humanos: libertad informativa e intimidad personal, cit., pp. 157 ss. y, de
forma ms rotunda, A. L. Martnez-Pujalte, quien escribe que ms all de los contornos que los delimitan no puede existir proteccin constitucional del derecho fundamental y, en cambio, dentro de ellos la proteccin constitucional es absoluta (La garanta del contenido esencial de los derechos fundamentales, cit., p. 53). En el mismo
sentido y con amplitud J. Cianciardo, El conflictivismo en los derechos fundamentales,
cit., pp. 243 ss.; P. Serna y F. Toller, La interpretacin de los derechos fundamentales.
Una alternativa a los conflictos de derechos, La Ley, Buenos Aires, 2000; y T. de Domingo, Conflictos entre derechos fundamentales?, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2001, pp. 337 ss. Por el contrario, aboga por una concepcin
amplia del contenido de los derechos y consiguientemente por una visin en trminos
de lmites M. Medina Guerrero, La vinculacin negativa del legislador a los derechos
fundamentales, cit., 1996, pp. 93 ss.
219
La interpretacin comentada tiene la virtud de recordarnos que

el legislador no puede inventar lmites a los derechos, que all
donde la Constitucin ha tutelado cierta esfera de actuacin no
cabe introducir nuevas restricciones que directa o indirectamente
no formen ya parte de lo querido o permitido por la Constitucin:
[Los derechos] slo pueden ceder ante los lmites que la propia Consz
titucin expresamente imponga, o ante los que de manera mediata o
inmediata se infieran de la misma al resultar justificados por la necesidad de preservar otros derechos o bienes jurdicamente protegidos
(STC 57/1994. El subrayado es nuestro).
Sin embargo, ms all de esto, la idea de que los derechos aparecen delimitados desde la Constitucin, o de que entre los_ derechos y sus lmites existen fronteras ntidas, creo que es una idea
errada: desde la Constitucin, es imposible formular un catlogo.
exhaustivo de los supuestos de aplicacin de los derechos, asIC- 01110de todas sus- excepciones. Los derechos fundamentalespperancomo
principios en el sentido que intent ser expuesto en el -captulo
anterior, y ello significa que no pueden Ser delimitados al modo de _
6Sreglas, esto es, segn un criterio de jerarqua o especialidad.
De entrada, conviene deslacer un equvoco. A mi juicio,
resulta por completo ilusorio pensar que, a partir de la idea de
unos derechos ya delimitados plena o definitivamente en la
Constitucin, las intervenciones legislativas habran de ser menores o menos vigorosas: primero porque si, como veremos, el
legislador cuenta con una habilitacin general para regular el
ejercicio de los derechos con respeto a su contenido esencial
(art. 53.1), parece que al menos ostenta una competencia configuradora sobre el contenido no esencial o accesorio, cualquiera
que ste seas; segundo, porque las remisiones constitucionales
en favor de la ley son numerossimas, hablndose incluso de
ciertos derechos de configuracin legal originaria'. Pero, sobre
todo, en tercer lugar, porque los- derechos operan como principios que impregnan el conjunto del ordenamiento y que entran
en relacin (por no decir todava colisin) con otros derechos,
bienes o intereses que son objeto indiscutible de regulacin or5. Vid. L. Aguiar de Luque, La limitacin de los derechos fundamentales: Revista del Centro de Estudios Constitucionales 14 (1993), p. 24.
6. As, los derechos de participacin del artculo 23 o el derecho a la jurisdiccindel artculo 24 con sus mltiples proyecciones. Vid. J. Jimnez Campo, Derechos
fundamentales. Concepto y garantas, cit., pp. 42 ss.
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dinaria por parte del legislador. De modo que el debate entre

delimitacin y limitacin de los derechos no afecta, ni podra
afectar, al nmero de las intervenciones legislativas en la esfera
de las libertades. S afecta, en cambio, y de un modo singular, a
la calidad de las mismas y a las posibilidades de su enjuiciamiento; en el fondo, lo que est en juego detrs del problema de los
lmites o contornos de un derecho es ms bien el problema de
los lmites que pesan sobre los poderes pblicos a la hora de
intervenir en su mbito.
En efecto, el ncleo de la cuestin reside en cmo han de ser
tratadas las acciones clel_poder_Hpoijm
las leyes que de
agun mo o regu ano se proyectan solire-erejeicici-de-lorderechos7. Si concebimos tales acciones como lmites presp6ifern-os
qiirros derechos fundamentales actan en ese caso al modo de los
principios que reclaman ponderacin: ser menester entonces justificar el lmite en los trminos que ya conocemos, lo que significa
que sobre el poder pblico recae una carga de la argumentacin
que puede ser examinada en un eventual control judicial. El lmite
se configura as como externo al derecho y ste, a su vez, adopta
una doble fisonoma: antes de la ponderacin presenta un carcter abierto, potencial o prima facie y slo-deSPuei-de la-ponderacin se transforma en cerrado, real o definitivo: si la ley limitadora no supera la ponderacin, el contenido defFnifiVeraelderecho
ser coincidente con el atribuido prima facie; si, en cambio, la ley
y:22r tanto, el limite se acredita como juslifielado7,7 l contenido
inS reducido que el aparente o prima facie. Por el
contrario, si pensamos en trminos Cle deTiMitaiin, los derechos
ya no operan como principios sino como tipos normativos cerrados desde el enunciado constitucional, de manera que las normas
reguladoras ya no son consideradas como lmites externos, sino
como concreciones o especificaciones del derecho constitucionalmente acuado, con la importante consecuencia de que ya no
requieren ponderacin alguna, pues se mueven fuera de lo que es
el derecho en s. Aqu no procede hablar de derechos prima facie
y derechos definitivos; son todos definitivos. Lo que tampoco
significa que no reclamen la intervencin del legislador obviamente necesaria sino que sta es vista en principio como una
7. Por simplificar nos referimos aqu a las intervenciones pblicas, pero en realidad el tratamiento no ha de ser muy diferente en la esfera de las relaciones laborales o
drDerecho privado, es decir, en el captulo de 6 eficacia de los derechos en larrelidid:
les entre partiaiTaies.
221
actividad configuradora ineludible e integrada en la Constitucin

misma. Y, desde luego, cualquier otra ley que acaso condicione la
libertad natural, el agere !itere,_ pero que no s - proyecte en el
interior del t ip-o- ars- fundamental acuado, sencillamente discurrii
por completo laral-sistenird -dfethory7,:enicnisecnencia, a
cualquier exigencia de especial justificacin.
Tratar de explicarlo mejor por va de ejemplo. En la Constitucin espaola es muy frecuente que los derechos figuren limitados
por el orden pblico protegido por la ley (la libertad ideolgica y
religiosa, art. 16.1), que la alteracin del orden pblico sea una
causa para prohibir el ejercicio de un derecho (de manifestacin,
art. 21.2), que se remitan a la ley los casos y formas en que puede
privarse de la libertad personal (art. 17.1) o, en fin, que se encomiende tambin a la ley la definicin de los servicios esenciales de
la comunidad en caso de huelga (art. 28.2). Si partimos de la idea
de lmite, este gnero de previsiones puede entenderse de dos formas: bien como autorizaciones dirigidas al legislador a fin de que
sea l quien establezca, por ejemplo, los casos y formas en que
procede limitar la libertad personal; bien como clusulas restrictivas que actan en el propio plano constitucional y que pueden ser
directamente consideradas por los operadores jurdicos, adems de
que sirvan tambin como autorizaciones dirigidas al legislador; as,
el orden pblico como lmite a la libre manifestacin pblica. Pero
en todo caso se trata de limitaciones concebidas al modo de los
principios: orden pblico y libertad religiosa, honor y libertad de
expresin, son binomios que encierran una colisin a resolver con
las herramientas de la ponderacin; el derecho y su lmite constitucional son principios abiertos que comparten sus condiciones de
aplicacin y que, por tanto, concurren de modo simultneo: decidir
que una determinada conducta forma parte del contenido del derecho o se incluye en la esfera de su lmite requiere reformular aquellas condiciones, cerrando lo que en el plano de los enunciados
constitucionales permanece abierto. Desde esta perspectiva, la ley
que en su da estableza los servicios esenciales ser una norma
amparada en el principio constitucional limitador del derecho de
huelga, que es a su vez otro principio; y, de superar el juicio de
ponderacin, contribuir a cerrar lo que en la Constitucin es un
derecho prima facie.
De distinto modo ocurre si las comentadas previsiones son consideradas como elementos definidores de un derecho definitivo y
totalmente perfilado: no existe entonces un principio iusfundamental de libertad religiosa en conflicto con el principio limitador del
222
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orden pblico, sino ms bien un conjunto normativo cerrado e

inescindible que comprende a un tiempo ambos elementos: lo que
la Constitucin tutela es justamente y nada ms que aquellas
conductas que representan ejercicio de la libertad religiosa dentro
del orden pblico; y las leyes que especifiquen una cosa y la otra no
son limitaciones externas, sino contribuciones del legislador queridas por la Constitucin para la configuracin plena del derecho
tutelado, configuracin que opera, por as decirlo, internamente a
lo que es el tipo constitucional. Lo fundamental es la consecuencia
que esto tiene: la ley no requiere en esta segunda interpretacin
ponderacin o justificacin alguna; puede, sin duda, ser inconstitucional si lesiona el contenido esencial del que luego hablaremos,
pero, superado ese umbral, no precisa acreditar la necesidad y proporcionalidad del sacrificio que imponga sobre el principio iusfundamental. Por eso hay quien ve detrs de estas dos teoras autnticas filosofas polticas: una posicin liberal que conciba la libertad
todo en
libertad negativa se inclinar por la
concepcin de los derechos como principios susceptibles de limitacin externa justificada; una posicin ms comunitarista y tendente
a valorar la 15712 ms en trminos de libertad positiva habra_de
preterir la teora de Fade/imitacin y configuracin legislativa'.
Ahora bien, cabe realmente ver en los derechos constitucionales una obra perfectamente acabada y definitiva?, podemos predicar la plena determinacin constitucional tanto de los derechos
como de sus lmites, explcitos o inmanentes? Como se ha sugerido, la respuesta a estos interrogantes depende en primer lugar del
modo de concebir las normas constitucionales relativas a derechos:
un enfoque optimista que quiera ver en ellos reglas perfectamente acabadas nos dir tal vez que cualquier conducta relacionada
con el ejercicio de un derecho ha de encontrar siempre una calificacin jurdica segura; una visin pesimista en la lnea del realismo quizs respondera que ms bien la Constitucin no dice nunca
nada concluyente. Por mi parte, prefiero sumarme a una posicin
intermedia, ms en la lnea de Han, por ejemplo, y pensar que
todos los enunciados constitucionales, pero en especial los relativos a derechos, son inteligibles aunque adolecen de un cierto
grado de indeterminacin y, ms concretamente, de la indeterminacin que es propia de los principios. La conclusin aqu es la
siguiente: desde la Constitucin sabemos cules son los derechos
8. Vid. R. Alexy, Teora de los derechos fundamentales, cit., p. 269; M. Borowski, La restriccin de los derechos fundamentales, cit., p. 33 ss.
223
y, con mayor dificultad desde luego, cules son sus lmites, pero
ello no nos permite responder de forma exhaustiva y concluyente
a la cuestin de qu conductas -que pueden ser objeto de regulacin legal caen del lado de los derechos o del lado de los lmites;
es ms, en el plano de los enunciados constitucionales, o antes de
su interpretacin, es perfectamente verosmil afirmar que una accin forma parte de ambas esferas, esto es, presenta propiedades
adscribibles tanto al mbito del derecho como al mbito de su
lmite.
Es verdad que algunos enunciados constitucionales presentan
un referente emprico claro que permite discernir bastante bien los''
contornos del drecho; -por ejemplo; cabe decir qIii una ley cine
impide o sanciona las reuniones y manifestaciones de gente armada
no constituye propiamente un lmite al artculo 21 de la Constitucin, ya que sta slo brinda. proteccin a las reuniones sin armas'.
Pero esto pocas veces sucede .as. Lo- ms corriente es que la ripificadin constitucional dlos derechos contenga referencias normativas y valorativas cuyo significado no puede precisarse con certeza,
al menos en un juicio abstracto y, sobre todo, que carezcan de una
formulacin completa de sus condiciones de aplicacin; por ejemplo, los perfiles de la libertad ideolgica y religiosa estn dibujados
por el orden pblico (art. 16.1), los de la libertad de expresin, por
el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la
proteccin de la juventud y de la infancia (art. 20.4), y as sucesivamente. Incluso la imprecisin se incrementa cuando la propia configuracin constitucional de un derecho remite a una ulterior delimitacin legal; por ejemplo, la libertad personal del artculo 17.1
slo podr ser objeto de privacin en los casos y formas previstas
en la ley, y el derecho a entrar y salir libremente de Espaa se
ejercer en los trminos que la ley establezca (art. 19.2). Pero los
problemas se complican todava ms si tenemos en cuenta que para
determinar el contorno de un derecho no basta con acudir slo a
los enunciados normativos que los reconocen, sino que es preciso
tomar en consideracin todos y cada uno de los preeptcs-cbnsti9. Sin duda, an se podra discutir si el concepto de armas utilizado por ta ley_
!imitadora s no Consttraiiiry, diidTuego, mucho ms se puede discutir si la
interpretacin legal de lo que es una reulln pacirica resulta
conTatons:
tituad.-Precillmente porquePuedirliiirgir Caa dddloidondfaclusis restrictivasraCEropesarse con el principio iusfunclarliarardelnibertad de reunin, Alexy
prefiere considerar esos limites ere ra Constitucinal--mana sustancialmente idnticos a los establecidos en Espaa corno una autntica restriccin al derecho y no como
una parte de su tipificacin (teonadilarder7dh-oititildliizentates, cit., pp. 277 ss .).
224
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277 ssj.
tucionales10, e incluso segn algunos, puede suceder que los datos

constitucionales no basten no Gastarn normalmente para discernir de modo preciso esas acotaciones de los mbitos de proteccin
jurdica; ser preciso, entonces, acudir a criterios externos a la_p_wpia Constitucin". De modo que.si queramos esquivar el siempre
problemtico juicio sobre la legitimidad de una ley limitadora de
derechos nos encontramos con la no menos problemtica tarea de
definir los exactos contornos de cada derecho fundamental. Pero
sobre este aspecto volveremos luego.
Estas consideraciones nos ponen sobre la pista de una segunda
dificultad. La tesis de la ilimitabilidad de los derechos o de su
perfecta delimitacin constitucional_parece querer, ofrecer una estrategia interpretativa simplificadora de los problemas que tradicionalmente ha planteado la limitacin de los derechos y, en particular, como se ha dicho, tambin una frmula para cercenar el margen
de discrecionalidad judicial que permite la tcnica de la ponderacin de bienesu. La idea central consiste en sustituir el debate sobre
Erute; 17; una definicin precisa de los contenidos constitucionalmente protegidos: en lugar de decir, por ejemplo, que una ley
limita la libertad religiosa en nombre del orden pblico o la de
expresin en nombre del derecho al honor, se viene a sostener que
tales interferencias en las conductas de los ciudadanos son en realidad ajenas al contenido de la libertad tutelada; sencillamente
porque sta, en su tipificacin constitucional, ya hizo del orden
pblico o del honor un lmite intrnseco, una frontera definitoria de
su propio ser constitucional; de manera que all donde la ley restrictiva aparece cabra decir que limita la libertad natural, pero no la
libertad jurdica, cuyos contornos aparecen definidos por las conocidas clusulas del orden pblico, del derecho al honor, etc.: no
habra, pues, limitacin de la libertad religiosa por el orden palito
porque eso ya est dicho o tipificado en la Constitucin sino
le tima actividad legislativa a fin de configurar Lgarantizar ese
oren
_ que, al hallarse ya fuera de las fronteras del derecho delimi10. ste es el origen de la llamada doctrina de los lmites inmanentes, eSPI), 1s, de
aquellos cine no aparecen expresamente mencionados en:el etnitiCi6lO COnstitucional
que recoge el dericio, sino que se quieren hacer derivar de otros bienes con_
stit_
upona:
11,comoTa seguridad colectiva Filaproteccin de otros derechos,
11. A. L. Martnez- Pujalte, La garanta del contenido esencial de los derechos
fundamentales, cit., p. 69.
12. Tiene razn-L. AZIiiicuando observa que la tesis decide,Ott2)en li_prActica, ms que contra el legislador se dirige contra el Tribunal Constitucional (aLos lmites
drOs dereJEJTEMEmentales, cit., p. 24).
225
cado brinda cobertura constitucional a una ley queptente.

resulta ajena al sistema de libertades.
Me parece, sin embargo, queda pretendida simplificacin que' da en buena mdida frustrada. Los bienes constitucionales que
operan corno limite o, si se prefiere, corno clusulas delimitad7as
i del contenido de los cle'recifos requieren, como es obvio, una inter; pr~nipro una interpretacin que no puede ser independiente
del contenido mismo de los derechos delimitados. Como ha dicho
el Tribunal Constitucional, se prodice un rgimen de concurren__
cia normativa , e manera que el problema puede ser contemplado desde una doble ptica, la del derecho y la de su limitacin, que
al final se resuelve en una nica tarea: dilucidar si la medida
'imitadora en cuestin representa una correcta interpretacin de la
Constitucin. En otras palabras, una ley que pretenda configurar las conductas mediante normas de prohibicin o mandato sin
interferir en la esfera de los derechos tendr que comenzar por
demostrar que la suya es una interpretacin correcta del ttulo
constitucional que desempea el papel de frontera del sistema de
derechos fundamentales, ya sea de forma expresa o tcita; e interpretacin correcta quiere decir que, por ejemplo, ya no vale cualquier concepto de orden pblico, sino slo aquel concepto que
resulta a la luz de los derechos fundamentales y, en particular, de
la libertad ideolgica y religiosa. Porque si es cierto que_algunas
clusulas delimitan la esfera de los derechos, ser cierto tambin
ciii- ialerciusufai aparecen delimitadas porros propioseTechos. Con lo cual incurrimos en un crculo de difcil salida: si
qeremol precisar el contenido de un derecho hemos de acucliTil
Eao de sus Emites (clusulas cmoel orden pblico, las exigencias de otros derechos, etc.), pero si deseamos dilucidar el
signifiado de estos ltimos hemos de_Legresar_a_los. derar
Desde mi punto de vista, y si nos tomamos en serio la fuerza
vinculante de los conceptos constitucionales, la tarea de justificar
que una ley restrictiva constituye un lmite legtimo al derecho
fundamental resulta del todo semejante a la empresa de justificar
que esa misma ley constituye una interpretacin plausible del concepto que opera como lmite interno o criterio delimitador del de13. Se produce as, en definitiva, un rgimen de concurrencia normativa, no de
exclusin, de tal modo que tanto las normas que regulan el derecho fundamental como
las que establecen lmites a su ejercicio vienen a ser igualmente vinculantes y actan
recprocamente. Como resultado de esta interaccin, la fuerza expansiva de todo derecho fundamental restringe, por su parte, el alcance de las normas limitadoras que actan sobre el mismo (STC 254/88).
226
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del con del de:iva, no de
ntal como
s y actan
todo dere'as que ac-
recho". Todo depende,

en suma, de la justificacin de la ley res-trictiva aa uz
del
bien
constitucional
que le sirve de cobertura: si
_
existe tal justificacin, tanto da decir que se trata de un lmite
reIctinioo-de -na actuacin fronteriza pero no limitadoraTWITa
inversa, si no existe, tambin es indiferente decir que la ley es
inconstitucional porque limit lo que no poda limitar, o porque
delimit mal lo que en principio s poda confi
_gurar. Pensemos de
nuevo en la libertad religiosa. Como es sabido, algunas religiones
han defendido los sacrificios humanos como acciones gratas a Dios,
pero obviamente en nuestra cultura existe poca comprensin hacia
tales prcticas. La ley penal que las sanciona puede ser considerada
como una justificada limitacin del derecho a la libertad religiosa a
la luz de la clusula del orden pblico y, sobre todo, del derecho a
la vida; o bien como una legtima restriccin de la libertad general
a la luz de los mismos principios y ajena por completo a la esfera
de los derechos. Pero, en todo caso, se precisa una justificacin a
partir de los bienes que se quieren proteger: en el primer caso,
afirmando que tales bienes (la vida en nuestro ejemplo) autorizan
una restriccin de la libertad y, en el segundo, que cuando entran
en juego esos bienes (debidamente interpretados, claro est) ya no
estamos en presencia de ninguna libertad. La justificacin es obvia
en ambos casos, pero porque sea obvia no deja de ser una justificacin. En suma, el ncleo 414 cuestin est en el respaldo
constituarrial -cleima medida que limita o que es fronteriza con fas
libertades, por ms que en el ejemplo antes propuesto resulte tan
eTriCate que no sea preciso argumentarla. Se trata simplemente de
la expectativa a una actuacin constitucional de los poderes pblicos.
La idea de que las normas limitadoras de los derechos son slo
aparentes, porque en realidad se mueven fuera de la esfera protegida por los mismos es ilustrada por De Otto con el siguiente
ejemplo:
El problema de una secta nudista no es un caso de libertad religiosa,
sino de manifestacin externa del culto, que en nuestro ordenamiento est sometido al lmite del orden pblico".
14. Por eso, hablar de configuracin legal de los derechos o de limitacin o res- ?
triccin de los mismos es -dis-c-Ficiiirr
i enImeno idntico, Vid. M713-oroWl
s
chaln de los derechos funcralientaTes, cit., p. 54.
15. I. de Otto, La regulacin del ejercicio de los derechos y libertades, cit.,
p. 139.
227
Ciertamente, que el nudismo constituya una alteracin del o rden pblico es algo que quizs hoy algunos no aceptaran, pero e n
todo caso, desde la perspectiva indicada, la situacin es la siguiente:
quien considere que el nudismo forma parte de la libertad de culto
y no incide en el concepto actual de orden pblico, deber juzgar
ilegtima toda norma que limite o restrinja su prctica; quien, por el
contrario, siga pensando que dicha conducta est integrada en el
mbito de la clusula limitadora, deber aplicar sin ms la norma de
limitacin, pues segn esta perspectiva nos encontramos ya fuera
de la esfera de los derechos. Pero me parece que las cosas no tienen
que presentarse en estos trminos, dado que es perfectamente verosmil que un mismo comportamiento quede encuadrado en dos
normas de sentido contrario, permisiva una y prohibitiva otra; no
hay ninguna dificultad para decir que una cierta conducta represen,
ta prifirraTthie el ejercicio-de un derecho y que es, al mismo tiempo,
una conducta dicta, por ms que el asunto deba cerrarse lgicaprque nudistrir, puede
considerarse ejercicio de la libertad de culto y, al mismo tiempo,
vulneracin del orden pblico, la constitucionalidad de una eventual regulacin quedara sometido a debate: as, una prohibicin
absoluta acompaada de fuerte sancin podra considerarse una
limitacin injustificada del derecho; en cambio, el establecimiento
de alguna condicin o requisito de tiempo o espacio para el ejercicio de ese peculiar culto habra de juzgarse justificado. Si en la
prctica del nudismo no estuviera en juego un derecho, en virtud
qtrptydriarconsiderarse desproporcionada una prohibicin ab-de
soluta bajo amenaza penal?, y si no estuviera en jueg, el lmite, en
virtudceque p aFa`iiimponerse restricciones al derecho? El derdctifrmialciaideliberiad ideolgica y religiosa inClUysin duda la
prctica del nudismo" y el principio de orden pblico se opone,
tambin prima facie, a la prctica del nudismo (o aceptemos que es
as). Lo que en definitiva habr de quedar del derecho_y_ de su lmite
depender de un ejercicio de "ponderacin es decir, de si la
ta medida adoptada en defensa del orden pblico
puede conside_
16. Como puede incluir otros muchos comportamientos a primera vista ajenos a
cualquier ideologa o creencia; por ejemplo, consumir vino. As, una ley seca en
extremo rigorista, aunque no fuera se su propsito incluso aunque ni siquiera lo
imaginase el legislador entrara en conflicto con la libertad religiosa de los catlicos,
dado que la eucarista se celebra bajo las formas del pan y del vino Mi idea es que beber
qlepueda ser un
vino forma parte de un derecho prima facie a la libertad religiosay_t
dblinitivo
depende
de
la
justificacin
(va
ponderacin)
de
su
eventual
dificroexterno impuesto por el legislador.
oren
ate:
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le es
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acresidemos a
:a en
era lo
Micos,
beber
ser un
Si
Tir
rde
rarse adecuada, necesaria y proporcionada desde la perspectiva del

derecho.
Por otra parte, y como veremos luego con ms detenimiento, el
conflicto no tiene por qu aparecer en todos los niveles del razonamiento, de manera que una ley que tal vez no ha sido diseada como
lmite a un cierto derecho y cuya validez coexiste sin problemas, en
su aplicacin sin embargo puede generar colisiones cuya solucin
remite de nuevo a la ponderacin de la que tratbamos de huir. Por
ejemplo, cabra aceptar que el tipo penal de injurias o las normas
civiles correspondientes no limitan la libertad de expresin porque
sta aparece ya configurada o delimitada por la proteccin del honor, la intimidad, etc., aunque por mi parte creo que es preferible
decir que se trata de un lmite legtimo porque protege de forma
proporcionada el derecho constitucional al honor. Sin embargo, y
como resulta obvio y reiterado, en el caso concreto una conducta
puede materialmente presentarse al mismo tiempo como ejercicio
e la libertad de expresin y como acciricnstitliV de-a-dello
-di injurias o de un ilcito cha Entonces no hay recetas mgicas,
ciado que no existe una jerarqua abstracta o gel-feral entre-rola-rechos y dado que la accin r'ealizada-es subsumible
supuen
flecho de cada uno de ellos; el problema slo podr recibir solucin
discutible, por otra parte la luz de las circunTtancas particulares, y esto es lo que se denomina ponderacin.
Ahora bien, si lo anterior fuese cierto, no alcanzo a descubir las
ventajas de sustituir el lenguaje ms comn e intuitivo de los lmites
por,1 lenguaje cl- Ta'deliiiiiteln o configuracinr. Unas veces Coi
buenas razones, otras con rizbiles discutibles y esperemos que pocas
-veces sin razn alguna los poderes pblicos pretenden determinar
qu conductas son huelgas ilegales (o, si se prefiere, ilcitos ajenos al
derecho de huelga), cundo se puede entrar en nuestro domicilio o
cundo podemos ser detenidos, en qu casos procede imponer una
sancin pese a que invoquemos en nuestro favor la libertad de conciencia o, en fin, qu tipo de penas son proporcionadas a cada delito. Y, a la postre, la legitimidad de esas leyes depende de que se
consideren una limitacin justificada de los derechos fundamentales
o, lo que me parece equivalente, una intervencin justificada a la luz
de algn bien que opere como ttulo de cobertura de la accin legislativa. De otro lado, la legitimidad de una ley todava no resuelve los
problemas que puede generar su aplicacin, esfera en la
17. En realidad, comojate_me advertir, esas ventajas no son conceptuales, sino
ms bien pragmticas,' se resuelven en una maypr libertad, pero
legislador.
229
yo pueden plantearse problemas de lmites: cuando un profesor es

despedido por violar el ideario del centro, cuando un periodista es
castigado por injurias o cuando los promotores de una manifestacin se encuentran ante la prohibicin de la autoridad podrn pensar y tendrn razn que su libertad de ctedra, que su libertad
de expresin o que su derecho de manifestacin se han visto limitados; que sea con buenos motivos o sin ellos no interesa por el momento. Por eso, cuando intuitivamente pensamos que una ley limita
cierto derecho fundamental, o que su aplicacin entra en conflicto
con algn derecho, es efectivamente as.
II. LAS CONDICIONES DE LA LIMITACIN
1. La clusula del contenido esencial

La especial posicin que ocupan los derechos fundamentales en el
Estado constitucional se manifiesta en un reforzamiento de sus garantas o de su resistencia jurdica frente a eventuales lesiones originadas en la actuacin de los poderes pblicos y en primer lugar del
legislador. En este sentido, quiz la garanta ms llamativa sea la
recogida en el artculo 53.1 de la Constitucin, al establecer que
slo por ley, que en todo caso deber respetar su contenido esencial, podr regularse el ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en el Captulo II. Una clusula que tiene su origen en el
artculo 19 de la Ley Fundamental alemana, con la que, sin embargo, presenta dos diferencias de cierta importancia: la primera es
que, as como en Alemania no hay ninguna habilitacin genrica en
favor de la ley, sino que la garanta entra en juego slo cuando
existe un apoderamiento especfico", en Espaa la frmula constitucional autoriza que la
pueda interferir en el dominio de todas
las libertades, con independencia duqueexista una remisin o
autorizacin singular en el propio texto constitucional; la segunda
diferencia, ms sutil y que aqu tiene menor transcendencia, es que
en su redaccin alemana la clusula slo est prevista para leyes
!imitadoras de los derechos, mientras que en la espaola parece
18. Concretamente, dice el artculo 19 de la Ley Fundamental que Cuando de
acuerdo con la presente Ley Fundamental un derecho fundamental pueda ser restringido por ley o en virtud de una ley, sta deber tener carcter general y no ser limitada al
caso individual. Adems, deber citar el derecho fundamental indicando el artculo
correspondiente. Y aade el apartado segundo: En ningn caso un derecho fundamental podr ser afectado en su esencia.
230
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parece
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estringinitada al
artculo
a funda-
extenderse a cualquier intervencin legislativa, incluida naturalmente la limitadora". En todo caso, y como ya se ha dicho, la competenciaIWsgislador en la esfera de los derechos es incuestionable,
y no slo porque lo diga el artculo 53.1 o porque existan numerosas remisiones constitucionales a una futura regulacin legal, sino
ante todo porque la potestad legislativa es generan aunque, eso s,
siempre que respete el contenido esencial del derecho. Sin embargo, qu sea o cmo haya de entenderse dicho contenido es
cuestin muy controvertida y, en lneas generales, los debates producidos en Alemania han tenido su reflejo en Espaa"
De entrada, la interpretacin del contenido esencial plantea un
problema relativo a la naturaleza misma del objeto protegido, es
decir, de los derechos fundamentales. Desde una primera perspectiva, en el contexto de esta garanta lo que resulta protegido es la
regulacin general del derecho, de manera que el legislador debe
rawarelcontenido esencial a la hora de serfilar los contornos de
un derecho o de establecer sus lmites en normas genera es.
Cambio, ello no impedira que, en algunos casos individuales y por
obra de otras restricciones por ejemplo normas penales o expropiatorias un determinado derecho o libertad udiera llegar a ser
sacrificado hasta su total
__eliminacin ara al n sujeto. Estay
...time
ra explicacin, que suele denominars eoria oeje t sita, pues, la
virniiiiairde la garanta en el plano abstracto e a actividad legislativa reguladora
o limitadora de los derechos. Y a ella se opone
_ .
una eortajetipz,t que, al contrario, hace hincapi en la dimensin indivi ua
que centralmente presentan los derechos fundamentales; stos, en efecto, se configuran como inmunidades, facultades
y pretensiones reconocidas en favor de las personas, por lo que la
erai...
itla_nuipuede_queslar derogada eri esa esfera subjetiva. Naturalmente, nada impide mantener conjuntamente arribos enfoques:
siempre que una regulacin legal afecte a un derecho fundamental
en cualquiera de sus dimensiones debe respetarse dicho contenido.
Y a esta interpretacin integradora coadyuva la difundida tesis de la
doble naturaleza de los derechos fundamentales, que ha sido acogi19. Que la competencia para regular o desarrollar los derechos comprende tambin la posibilidad de establecer lmites ha sido reconocido por el Tribunal Constitucional; as en sentencia 140/86.
20. Vid. J. Jimnez Campo, Derechos fundamentales. Concepto y garantas,
cit.,
pp. 62 s.
21. Puede encontrarse una amplia exposicin del tema en Alemania en el libro ya
citado de J. C. Gavara de Cara, Derechos fundamentales y desarrollo legislativo,
pp.
218 ss.
231
da en ocasiones por la jurisprudencia constitucional; de acuerdo

con esta tesis, los derechos fundamentales son al mismo tiempo
garantas institucionales, normas objetivas del sistema jurdico, y
derechos subjetivos de atribucin individual, de forma que su garanta debe comprender ambas facetas.
Desde mi punto de vista, la clusula del contenido esencial ha
de referirse al derecho fundamental en su totalidad, es dcir, incluida la dimensin subjetiva, pero, eso s, sin
olvidar que es una garan-taireirttlislador y no-dirctamente en los casos
concretos de aplicacin individual. Normas de derechos un amen5 o aquellas que premeditada o expresamente se orientales no soi-1;1
tan a una regulacin general, sino cualquier norma que interfiera
en la esfera protegida; por ejemplo, una ley penal. De ah que
cuando se advierta la restriccin de una libertad o derecho en contra de un individuo, es que efectivamente se ha producido una
retriccin, tanto si esa restriccin se apoya en una ley general reguladora del derecho, como si se funda en cualquier otra previsin
legal del ordenamiento: derecho subjetivo y norma objetiva son dos
caras de una misma moneda. Lo que ocurre es que quien ha de ser
evaluada a la luz de esta garanta es la norma en s, cuya regulacin
ha de dejar a salvo el contenido esencial. Pero es entonces cuando
sale al paso la cuestin nuclear: qu es el contenido esencial?
El enunciado de esta garanta sugiere a primera vista,
contenido esencial es una parte del derecho fundamental, aquel a
parte que resulta definitoria o identificadora del significado que un
esnal tura Jun ica, y cu 6-1aZfifiaciTocr
derecho tiene en nuestra-Ca
turalizariaTorWdeCirlc.iiia es la llamada teora abro u - sostenida por buena parte de la doctrina y de la jurisprudencia: en todo
derecho viene a decir existe un ncleo duro indisponible que
no puede ser restringido en ningn caso, ni siquiera aunque hubiese
buenas razones para hacerlo. Sin embargo, al margen del carcter
metafrico y un tanto confuso queirelealideLelaysun_derecho tiene partes22, la teora absoluta parece presentar algunas
dificultades. En primer lugar, que brinda una proteccin innecesaria, pues, si los derechos tienen naturaleza constitucional, es obvio
que la ley no puede llegar a lesionarlos en su esencia, pero ello sin
que fuese preciso recordarlo; sencillamente, en virtud del principio
de constitucionalidad, los derechos fundamentales se muestran resistentes frente al legislador. En segundo trmino, que puede propip
22. Sobre esto llama la atencin J. Jimnez Campo, Derechos fundamentales.

Concepto y garantas, cit., p. 70.
232
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.ncipio
ran repropinentales.
ciar una disminucin del nivel de garantas porque si se entendiera

que, respetado el contenido esencial, la ley puede operar libremente en la esfera del derecho considerada calo no esencial, resultara
que toda ley limitadora del contenido adjetivo o perifrico>, debe9a_reputarse legitima, aun cuando-fuese arbitraria o no justificadil
trnilmente, asumiendo que`foiderechls operan como principios
y no como reglas, se h6 criticado. tambin que la teoraabSpluta
conduce a resultados contradictorios, pues cabe que una interven( clon normativa deba rptlarse legtTffiraTTinerpnri=7,
esto es, justificada en aras dela preserVacin di otrosyrincipios o
cial En otras paladerechos, e ilegtima a la la del conte
bras, el tratamiento de 16-s-diTeChos como principios hace inviable
la idea de derechos ab
Frente a la tesis absoluta, lakirelcia mantiene sustancialmente
una equiparacin entre contenido esencial y exigencia de justificacin: no tiene sentido desde esta perspectiva tratar de identificar en
general un ncleo duro e innegociable para cada derecho fundamental, sino que el contenido esencial se obtiene al final del prolos
ceso de argumentacin en cada caso concreto y a la"vista
derechos o principios en pugna; ms simplemente, el contenido
esencial es lo que queda del derecho despus de la ponderacin" y,
como es obvio, dido el carcter -dirlinco de ponderacin, lo que
queda del derecho variar en cada caso en funcin de las exigencias
de proteccin de los principios en conflicto que pretende tutelar
cada particular ley. El punto dbil de este enfoque es que, as interpretada, la clusula del contenido esencial podra llegar a tolerar en
algn caso la eliminacin o sacrificio completo del derecro justa
menteen todos aquellos casos en que la intervencin legislativa se
muestre suficientemente justificada en aras de la proteccin de un
inters constitucional. Tal vez por ello es corriente conjugar ambas
interpretaciones, dando lugar a una teora de doble barrera protectora: toda limitacin de un deredin fundamental debe estar justillcada y adems respetar su contenido esencial o, dicho de otro modo,
aun cuando una disposicion limitadora cuente a su-favor con buenas razones, resultar ilejima si-llega a daar eI contenido mnimo
esencial del derecho. RW.d. ta habituar encontrar la formulacin
terica de esta doble garanta en la jurisprudencia constituciona124,
23. As lo dice expresamente R. Alexy, Teora de los derechos fundamentales, cit.,
p. 288.
24. As en el primer pronunciamiento al respecto, la sentencia 11/1981 sobre el
derecho de huelga.
233
si bien en la prctica no siempre se muestra consecuente: unas veces

porque respalda leyes que juzga justificadas sin plantearse la posible
vulneracin del contenido esencial, y otras veces, a la inversa, porque reconoce libertad al legislador hasta el lmite infranqueable del
contenido esencial sin preguntarse sobre la justificacin de la medida limitadorazs.
Ahora bien, creo que el verdadero problema que presenta la
clusula del contenido esencial es que no se trata ya de un concepto
indeterminado, sino ms bien un concepto impredecibleneili
sentido de que parece imposible suministrar criterios mnimamente
elrelififivos para delimitar en abstracto lo que
de esencial
derecho fundamental, y en estas condiciones resulta que slo en el
momento del concreto enjuiciamiento_por parte del Tribunal Constitucional podr ste determinar si aquello que se nos presenta
como un derecho sigue siendo recognoscible como talala luz del
significado constitucional del tipo iusfundamental en cuestin. No
es preciso comulgar con ningn realismo judicialista para comprender que de este modo el Tribunal Constitucional encuentra a su
disposicin como parmetro de constitucionalidad un concepto
abierto a mltiples concreciones, una nocin susceptible de ser definida en cada supuesto atendiendo a los ms heterogneg% principios jurdicos y valores sociales. Como ya observtisPredieri>n un
temparano trabajo, nunca como en este caso la Constitucin es lo
que los jueces dicen que es27.
El intento de aproximacin realizado por el Tribunal Constitu1111981> creo que confirma este
cional en la ya citada'-LIteLlcia
fet
escepticismo: apelar a la naturiTeza jurdica o a los intereses protegidos, pedir al juzgador que indague en el metalenguaje o en las
convicciones generalmente admitidas por los juristas28, y todo ello
25. Algunos ejemplos en 1. de Otto, La regulacin del ejercicio de los derechos y
libertades, cit., pp. 130 ss.
26. Tomo esta terminologa de M. Aragn, si bien la utiliza para referirse a los
principios y valores constitucionales (Constitucin y democracia, Tecnos, Madrid,
1989, p. 91).
27. A. Predieri, El sistema de las fuentes del derecho, en La Constitucin espaola de 1978, estudio sistemtico dirigido por A. Predieri y E. Garca de Enterra,
Civitas, Madrid, 1981, p. 198.
28. Aunque el Tribunal se ha ocupado en muchas ocasiones de la clusula del
contenido esencial, creo que la formulacin cannica sigue siendo la ofrecida en aquella temprana sentencia. Dos eran los caminos que propona: El primero es tratar de
acudir a lo que se suele llamar la naturaleza jurdica o el modo de concebir o de configurar cada derecho. Segn esta idea hay que tratar de establecer una relacin entre el
lenguaje que utilizan las disposiciones normativas y lo que algunos autores han llamado
234
LIMITACIN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
s
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rc espatierna,
ula del
aque.atar de
e confientre el
Jamado
con el fin de perfilar la esencia de un derecho constitucional en su

contraste con un concreto precepto legal, no deja de ser una bienintencionada invitacin a la retrica del intrprete . ue en el fondo
ha de construir con sus propias manos el sentido de una fuente
constitucional. Los esfuerzos doctrinaleS casi veinte aos despus
de aquella sentencia, pese al bagaje jurisprudencia) acumulado, no
resultan mucho ms esclarecedores: el contenido esencial parece
evocar una imagen de cultura que la tradicin jurdica, convocada
por la Constitucin, propone al intrprete; imagen que, sin embargo, no es todava el concepto acabado del derecho o de su
esencia, pues esto es algo que no puede preceder al juicio. Se
construye en l a partir de una dialctica entre la fidelidad a la
tradicin y el respeto al pluralismo poltico29. Dicho en forma algo
ms tosca: el contenido esencial de un derecho fundamental es lo
que el legislador y el juez de constitucionalidad, con mejores o
peores argumentos, dicen que es.
Todo ello nos conduce a un callejn sin salida: no es posible
determinar en abstracto y de modo definitivo el contenido esencial
de cada derecho, pero, a su vez, cuancEnos traslaz
s al enjuiciamiento concreto tan slo cabe hablar de justificacin ponderadn y la clatisu en cuestin muestra una notable falta de fecundidad itmeiSra; pues as como es posible ar umentar acerca de
la justificacin o adecuacin de una - me 1 a limitadora, la distinEiTheitre lo esencial y lo accidental tan slo puede apelar a una
mas o_menos artifiaslaiiiTiaTn subjetiva. De modo que la
garanta del contenido esencial se convierte en un argumento en
blancon. Tal vez eso explique la tendencia relativizadora que se
el metalenguaje o ideas generalizadas y convicciones generalmente admitidas entre los
juristas, los jueces y, en general, los especialistas en Derecho [...1 Constituyen el contenido esencial de un derecho subjetivo aquellas facultades o posibilidades de actuacin
necesarias para que el derecho sea recognoscible como pertinente al tipo descrito y sin
las cuales deja de pertenecer a ese tipo y tiene que pasar a quedar comprendido en otro
desnaturalizndose, por decirlo as. Todo ello referido al momento histrico de que en
cada caso se trata. La segunda va consiste en tratar de buscar lo que una importante
tradicin ha llamado los intereses jurdicamente protegidos como ncleo y mdula de
los derechos subjetivos. Se puede entonces hablar de una esencialidad del contenido del
derecho para hacer referencia a aquella parte del contenido del derecho que es absolutamente necesaria para que los intereses jurdicamente proregibles, que dan vida al
derecho, resulten real, concreta y efectivamente protegidos Los dos caminos no son
antitticos, ni alternativos, sino complementarios.
29. J. Jimnez Campo, Derechos fundamentales. Concepto y garantas, cit., pp.
71 y 73.
30. Vid. A. Carrasco, El juicio de razonabilidad en la justicia constitucional:
Revista Espaola de Derecho Constitucional 11 (1984), pp. 85 s.
235
observa en la jurisprudencia constitucional espaola": tan slo cabe

argumentar sobre las razones que, justifican lajimitacion_de un
derecho, de manera que,l finalel _contenido esencial viene a ser
aquella parte del derecho que no se puede sacrificar legtimamente
o con justificacin suficiente.
Significa esto que la garanta deviene superflua? Desde luego,
algunos as lo han interpretado. Conto-do, creo que an puede
desempear dos funciones complementarias dentro del marco argumentativo a propSitOdla limitacin de derechos: una primera
resulta fiduciaria o aparece conectada a la exigencia de ponderacin. Como sabemos, esta ltima obliga a poner en relacin (a
ponderar) la necesidad y los beneficios que proporciona una regulacin legal desde la perspectiva de cierto bien constitucional con
los sacrificios que comporta desde la ptica del derecho limitado.
Lgica mente, cuanto ms se sacrifica un derechoir,s__or tanto,
cuanto ms nos acercamos a su ncleo o esencia cualquiera que
esfesea, mayor exigencia dejustificacin reclamar la medida
(Imitadora,
_mayor ha de ser el peso_y la importancia relativa da.
.
bie constitucional que se contrapone- por ello existen condiciones en las cuales puede decirse con muy alta seguridad que no tiene
precedencia ningn principio opuesto"-, es decir, existen condiciones de sacrificio del derecho tan radicales tan lesivasde-sueencia
enTasque esposible afirmar por adelantado su faltade justificacin
y52asko, su ilegitimidad constitucional. La clusula del contenido
esencial no es aqu una exigencia autnoma o suplementaria, sino
una razn ms en favor de la ponderacin que, en condiciones
Thariab
normales, permite ahorrar una parte de Fa arg,umentacinc
nos hallamos ante intervenciones patente y especialmente lesivas
del contenido de un derecho.
La segunda funcin, que pudiramos llamar autnoma, servira
como contrapunto ajos argumentos econmicos
o consecuencialis_
iii presentes en la ponderacin; sera algo as como la traduccin
jrfilieo-postrivade la salar vcacio dlos derechos humanos
como derechos absolutosal_margen del regateo poltico _y del clciroTEle intereses sociales, para decirlo en palabras de IZawls. No se
trata, plEirciert<7, 'cie
preser'var una parte del derecho como esfera
intocable, dejando libre al legislador en la configuracin de la otra
parte, pues ya se ha dicho que slo metafricamente cabe hablar
31. Sobre esto llama la atencin j. C. Gavara de Cara, Derechos fundamentales y

desarrollo legisldtivo, dr., p. 357.
32. R. Alexy, Teora de los derechos fundamentales, cit., p. 291.
236
cabe
un
a ser
ente
ego,
cede
) arnera
[eran (a
egucon
ado.
nto,
que
elida
.cioiene
cioida,
:ion
nido
sino
mes
izro
7-
ivas
'ira
ars:in
Lnos
clo Se
de partes en el contenido de un derecho; de lo que se trata ms

bien es de comprobar si al final de la regulacin legislativa el derecho_puede seguir siendo recognoscible como uri. derecho coristitucional, es decir, como aquel derecho que, en equilibrio y en tensin
nunca todo resuelta con otros derechos o principios, fuera tutelado por la Constitucin. Como vimos en el captulo anterior, el
juicio de ponderacin en que se resuelve bsicamente la exigencia
de justificacin o razonabilidad de una medida limitadora, por ejemplo, en el caso de un conflicto entre derechos, ha de contar y, en
principio, asumir la previa ponderacin efectuada por el legislador.
Sin embargo, para que esta ltima re
jig
uliiTeliin-arpTethscicire se
mueva en el campo propio de la configuracin legislativa, sin romper los equilibrios establecidos por la Constitucin, equilibrios que
justamente perniitenla_ponderacin de sus derechasp
rinciplos.
Ciertamente, es imposible trazar una ntida frontera entre la esfera
legal y la constitucional, pero seguramente esta ltima se ve invadida cuando la regulacin abstracta de la ley opera una postergacin
tal del derecho que se produce una alteracin en el estatus general
del mismo en relacin con sus lmites; por ejemplo, cabe considerar
como contrario al contenido esencial de un derecho el establecimiento de un orden jerrquico cerrad que determinase, pata toord's
los casos y circunstancias, su sacrificio en presencia de
o otrr
len-9
derecho constitucional. Si tal jerarqua no ha_ si,
do acordada por la
or
asiFtuci-n,quela ley que la consagre pueda parerer justifiEadr la idea de que todo derecho posee un contenido esencial debe impedir ese resultado. En cierto modo, pues, cabe decir que la
clusula del contenido esencial desempea una cin
curiir
mdepriit
diente de la ponderacin, que es _precisamente w cerrar nunca porl
completo el-paso a esta ltima en sede de aplicacin judicial de los
principios y derechos constitucionales. funcin independiente y en
cierto modo tambin negativa, pues el contenido esencial no nos
proporciona algo as como un dibujo definitivo del derecho con
todas sus facultades intocables, pero s nos permite mostrar que
ciertas intervenciones legales _pueden desVaiii-rtoThri-lireilircia
constitucional, que no es otra que_ sn_aptitucl para la ponderacin.
fera
)tra
blar
2. La exigencia de justificacin
les y
La obligacin que pesa sobre el legislador de los derechos fundamentales de respetar el contenido esencial no es, como acabamos
de ver, el aspecto clave de una teora de los lmites, y mucho menos
si se identifica ese contenido con un ncleo de intangibilidad que
237
deja desprotegido todo lo que queda fuera de l. El aspecto clave

consiste ms bien en la exigencia de justificar cualquier medida o
disposicin restrictiva, ya se entienda sta en trminos de lmites
externos, ya se adscriba al captulo a nuestro juicio, un tanto
artificioso de la delimitacin interna. No cabe duda de que esta
exigencia de justificacin representa una cierta lesin de la libertad
poltica de configuracin legislativa y con ello, si se quiere, del
principio de mayoras y de las correspondientes prerrogativas del
Parlamento; pues en la tradicin democrtica y legalista de algn
modo se considerabaqle la nica lgitimidad que caba reclamar a
la ley era una legitimidad de origen: argumentar, razonar, justificar
o motivar era propio de jueces o intrpretes, carentes de esa legitimidad democrtica, pero no del legislador.
Por otra parte, hay que reconocer que la Constitucin slo dice
de forma expresa que la ley habr de respetar el contenido esencial
de los derechos, sin aadir nada sobre un hipottico deber de justificacin. Lo cierto es, sin embargo, que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha insistido desde los primeros momentos en
que cualquier ley limitadora de los derechos ha de resultar justificada o no arbitraria". Es verdad que para encontrar fundamento a
dicha exigencia pudo haberse recurrido al original precepto que
contiene el artculo 9.3 de la Constitucin espaola a propsito de
la interdiccin de la arbitrariedad de los poderes pblicos y, por
tanto, tambin del legislador", pero todo parece indicar que en la
jurisprudencia este argumento se ha desarrollado como una consecuencia autnoma del especial rgimen jurdico de los derechos
fundamentales o incluso como un principio general del Derecho
(as en STC 62/1982), y no tanto como una derivacin del artculo
9.3. Sea como fuere, la comentada carga de justificacin que pesa
sobre el legislador a la hora de limitar derechos fundamentales
parece representar una caracterstica comn a los sistemas de proteccin de los derechos entendidos comoprinafns y su origen tal
v-e-ifitied-a-buscarseen
a de fa posici5i7preferen. la conocida doctrin
te dedos derechos fundamentales que, en pocas palabras, supone
una inversin de lapresuncin de constitucionalidad
pai habitualmente a los productos del legislador de manera que
33. As, en la ya citada sentencia 11/1981, tras analizar el alcance de la clusula
del contenido esencial, se afirma que la ley puede regular las condiciones de ejercicio
del derecho, pero siempre que no sean arbitrarias.
34. Vid. sobre el particular T. R. Fernndez, De la arbitariedad del legislador.
Una crtica de la jurisprudencia constitucional, cit.
238
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cuando ste se mueve en la esfera de los derechos es l mismo quien .7

debe destruir la presuncion de inconstitucionalidadles la ley que
interfiere la libertad fundamental la yue se hace sospefflosad
inconstitucionalidad y la que necesita justificarse .
leY est Mitificada cuando resulta razonable, esto es, cuando la lesin que supone en un derecho aparece como razonable
para la proteccin de otro bien o derecho o para la consecucin de
un fin legtimo. En resumidas cuentas, la exigencia de justificacin
o razonabilidad supone examinar las disposiciones legislativas a la
luz del juicio de ponderacin, ponderacin en este caso entre el
derecho que resulta afectado por la ley y aquel otro principio o
derecho que sirve de cobertura o justificacin a la misma. Como
sabemos, el mtodo de la ponderacin no supone establecer alg
as como un orden jerrquico entre los distintos bienes o derecho
pues, safvo que la prioridad haya sido establecida de forma directa
pThrtt-onstitucion, hemos,de suponer .
en abstracto todos
ellos tienen el mismo pesp oimportancidi mejor dicho, que el<Teso
atrtirrto que eventualmente podamos atribuir a un derecho rur es
todava su pesodfinifiTthrlorque ste depende adems de su
grado de afectacin y de la necesidad de la intervencin. Por eso, la
ponderacin conducea una exigencia de proporcionalidad que implica establecer un orden de preferencia relativo al caso concreto,
esto es, aqu relativo al caso contemplado en el precepto legal.
En el ltimo epgrafe del captulo precedente ya tuvimos oportunidad de defender la posibilidad, pero tambin de sealar las
dificultades, de someter el control sobre la legislacin al juicio de
ponderacin; un juicio que sin duda encuentra su acomodo ms
idneo en la aplicacin ordinaria del Derecho. No reiterar los
argumentos, pero deseo insistir en dos aspectos: el primero es que
la ponderacin de la ley reposa en la idea de que no es posible
trazar relaciones de jerarqua o especialidad entre los derechos fundamentales o entre stos y sus lmites, es decir, que unos y otros
operan segn el llamado modelo de los principios. En alguna ocasin el Tribunal Constitucional parece haber querido avalar esta
concepcin al afirmar:
tanto las normas de libertad como las llamadas normas limitadoras se integran en un nico ordenamiento inspirado por los mismos
principios en el que, en ltimo trmino, resulta ficticia la contraposi35. E. Garca de Enterra, La posicin jurdica del Tribunal Constitucional en el
sistema espaol..., cit., pp. 54 s.
239
cin entre el inters particular subyacente a las primeras y el inters

pblico que, en ciertos supuestos, aconseja su restriccin. Antes al
contrario, tanto los derechos individuales como sus limitaciones [...]
son igualmente considerados por el artculo 10.1 de la Constitucin
como fundamento del orden poltico y de la paz social (STC 159/
1986).
No se trata, pues, de imponer restricciones a los fines que el legislador pueda legtimamente perseguir, sino de valorar el sacrificio que eventualmente comportan para la efectividad de los derechos.
El segundo aspecto que procede recordar es que el juicio favorable de ponderacin sobre la ley no cierra lasposibilidades, ulteriores de ponderacin judicial. Como sabemos, la declaracin de
1
, inconstitucionalidad de un precepto legal, presumible ydeseab-lemente abstracto y general, representa una hiptesis extrema de
frrde ustificactonThrazonbilidad; pero ello no significa que,
; superada con xito la ponderacin de Fa ley, queden cerrados los
,posibles conflictos entre derechos o princpos
en
ii consttucionales
i
j el curso de la activianplicativa ordinaria, conflictoiTZTE
J ocasiones habrn de saldarse con la postergacinde aquella sok' mon que, aun tenierhi o .ase ega, pueda considerarse de p
cionalmentellsiva PiErrgrrereehflindamental.Esta es, en mi
Cpininuna_cunserufmcia_ms del modelo de Estado constitucioI niETI. exigencia de resolver las tensiones a la luz de los derechos
y principios constitucionTTy en Tos tern-unos del juicio de Ronderacin_no qnencalada por la interposicin de un precepto
legal
En resumen, frente a la ley los derechos fundamentales presentan una doble barrera protectora: la defensa del contenido esencial
y la exigencia de justificacin, todo ello en los trminos que ya
conocemos. Unos trminos que pueden parecer tal vez poco ambiciosos, pues la declaracin de invalidez de la ley slo proceder
cuando sta represente casi una eliminacin radical del derecho o
dirTliferCin grosera de la Vosicin que al mismo le confiere la
Constitucin; o cuando implique un sacrificio manifiestamente desprop-orcionado, gratuita innecesariamente gravoso o aTEin-liTeFs
fTEcTZe idoneidad para alcanzar el fin que sep7;7;71.11PTirrogaTriVanal reillador no quedan en modo alguno suspendidas, pues
tales garantas parecen representar el mnimo exigible desde la perspectiva del Estado constitucional. Ahora bien, esa deferencia hacia
el principio democrtico tiene que ver con el control de la ley a
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travs de los procesos de inconstitucionalidad, pero con ello no se

pone fin a la proteccin de los derechos, tarea que discurre principalmente por los caminos de la jurisdiccin ordinaria donde la
Constitucin, sus derechos y principios, siguen presentes en la plenitud de su significado, no al margen pero s con autonoma suficiente respecto de las opciones legales. Y es aqu donde la ponderacin cobra toda su importancia como mtodo para resolver las
antinomias en el caso concreto; as, el juez no necesita declarar la
invalidez de la norma que reconoce
io de los
centros docentes para ponderar en favor de la libertad e clala,
como tampoco cuestionar el tipo perlard-iSurias para otorgar el
(triunfo a la libertad de expresin. Los preceptos respectivos pueden
su -plena vigencia, pero la proteccin de los derechos,
1Imantener
___-..
! tambin.
;.~,
III. EL MARGEN DE INDETERMINACIN DE LOS DERECHOS
En el Estado constitucional sabemos que los derechos fundamentales se caracterizan por presentar una especial fuerza o resistencia
jurdica frente a la accin de los poderes pblicos, incluido el legislador, y tambin por cierto en las relaciones horizontales o entre
particulares, aunque no discutiremos aqu pormenorizadamente las
peculiaridades que presenta esta ltima forma de vinculacin". En
pocas palabras, dicha fuerza o resistencia jurdica se traduce en una
exigencia de justificacin de toda interferencia en la esfera de los
derechos con arreglo al juicio de ponderacin. Ahora bien, cundo
estamos verdaderamente en presencia de un derecho fundamental?,
qu criterio nos permite afirmar que nos hallamos, por ejemplo,
ante una disposicin legislativa que restringe la libertad?, en suma,
hasta dnde llegan los derechos fundamentales? El problema ya
fue aludido en el epgrafe primero, pues algunos piensan que del
conjunto constitucional es posible obtener un catlogo de derechos
preciso y bien delimitado, de manera que resultara fcil distinguir
entre las leyes o decisiones efectivamente limitativas y aquellas otras
que lo son slo en apariencia y que, aun condicionando las conductas de los individuos, en puridad nada tienen que ver con los
derechos. Entonces se sostuvo que dicha estrategia interpretativa
no soluciona ni logra esquivar los problemas de justificacin, pero
36. Intent hacerlo en mis Estudios sobre derechos fundamentales, cit., pp. y
205 ss.
241
quedaron pospuestas dos cuestiones: realmente existe una delimitacin definitiva de los derechos en y desde la Constitucin?; y, aun
aceptando una respuesta positiva, qu suerte corren las manifestaciones de la libertad individual que, en principio, no estn o no
estn claramente tuteladas por los derechos?
Comencemos por la primera pregunta: toda norma o decisin
que limita la libertad de accin mediante la imposicin de mandatos
y prohibiciones puedser considerada como un lmite o restriccin
a los derechol? Unifespuestiifilmativa requerira aceptar que toda
posible acdon susce tibie de limitacin legal se halla cubierta siquiera prima acie, por alguno de los derechos fundamentales; y,
aunque esto Re-dparecer porra-hora equivdcad, TOTie-rto es que,
de entrada y con relativa frecuencia, el Tribunal Constitucional ha
examinado leyes que de un modo u otro restringen la libertad corno
supuestos de limitacin de los derechos; as, la prohibicin legal de
ocupar los locales de la empresa por parte de los trabajadores huelguistas se presenta como un lmite al derecho de huelga (STC 11/
1981); el deber de respetar la moral pblica es examinado como un
lmite a la libertad de expresin (STC 62/1982); la especial sujecin
que deriva de la organizacin jerrquica de los Cuerpos de seguridad del Estado es valorada tambin como un lmite a la libertad de
expresin (STC 81/1983) y al derecho de reunin (STC 91/1983);
la ejecucin de una orden de derribo que exige penetrar en un domicilio particular aparece como un lmite a la inviolabilidad del mismo (STC 22/1984); las normas penales que protegen el derecho al
honor encierran un conflicto con el derecho a la libertad de expresin (STC 104/1986); la alimentacin forzosa de presos en huelga
de hambre entraa necesariamente una restriccin a la libertad
(STC 11/1991); la existencia de un nmero de identificacin fiscal
incide sobre el derecho a la intimidad (STC 143/1994); el deber
de garante que pesa sobre los padres respecto de la salud de sus hijos
puede entrar en conflicto con imperativos morales en principio cubiertos por el derecho de libertad religiosa (STC 154/2002), etc. En
algunos casos, el Tribunal reconocer preferencia a la prohibicin o
mandato sobre el derecho fundamental afectado, mientras que en
otros prevalecer este ltimo, pero lo importante es que al presentarse como un problema de conflicto se hace necesaria la ponderacin y, por tanto, la exigencia de justificacin racional por parte de
la ley.
Ahora bien, un anlisis atento de los mltiples mandatos y prohibiciones que establece el ordenamiento pone de relieve que, si
Bien algunos constituyen limites o fronteras al ejercicio de dere242
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chos, otros muchos en apariencia nada tienen que ver con el contenido constitucional-mente dalridode los mismos. Por ejemplo,
cabe decir que la ocupacin de los locales de una empresa, aun
cuando tenga lugar en el curso de una huelga, no forma parte de
este derecho, consistente en una cesacin del trabajo; es ms, aunque dicha conducta fuera permitida, se tratara de un derecho subjetivo distinto. Asimismo, y como ya vimos, la norma que sanciona
la violencia callejera tampoco parece que limite el derecho de manifestacin pacfica, precisamente porque lo que se tutela es justamente eso, la manifestacin pacfica; el precepto penal o civil que
tutela el honor no entraa limitacin alguna de la libertad de expresin, pues sta, en su acuacin constitucional, ya hizo del honor
una frontera de la libre expresin; y, en fin, la norma que castiga la
infraccin fiscal no limita derecho fundamental alguno, pues nuestro sistema no reconoce ninguna forma de objecin fiscal.
Como se recordar, son stas las consideraciones que suelen
esgrimir quienes sostienen una distincin estricta entre lo que elT
delimitacin conceptual de un derechO fundamental-y lo qi.ie constituye una limitacin externa o aadida, sugiriendo con ello que lo
que corrientemente suele presentarse como disposicin limitadora
muchas veces resulta por completo ajena a lo que es el contenido
constitucionalmente declarado de los derechos. En suma, se trata
de poner de relieve que, aunque todos los mandatos y prohibiciones limiten de algn modo la libertad natural, no todos limitan, sin
embargo, la libertad jurdica expresada travs de los dereChos, y
ello con una obvia consecuencia: en tales casos no hay ningn
contenido esencial que respetar, tampoco ninguna exigencia de especial justificacin por parte de la ley, ni, en fin, llamamiento alguno a la ponderacin. Como escribeU de Otto, cuando la Constitucin no ha previsto la limitacin de un derecho, no es posible
inventar el lmite:
El derecho no es limitable. Pero ello no significa [...] que el derecho
sea ilimitado [...] pues cualquier derecho o libertad, fundamental o
no, ampara aquello que ampara y nada ms37.
Este planteamiento entraa una teora estrecha del supuesto de
37. 1. de Otto, La regulacin del ejercicio de los derechos y libertades, cit., p.
151.
38. Vid. R.. Alexy, Teora de los derechos fundamentales, cit., pp. 300 ss., de donde tomo los dos ejemplos que se comentan seguidamente en el texto.
243
hecho38, esto es, una teora que se considere capaz de dibujar con
precisin el contenido objetivo de cada derecho fundamental o las
modalidades especficas de su ejercicio, excluyendo del mbito protegido aquellas conductas que sean adems otra cosa (por ejemplo,
un atentado a la seguridad colectiva) o que entren en colisin con
normas generales. Desde esta perspectiva, la norma que prohibiese
pintar en un cruce de calles no representara una limitacin al dereni la
decisin que impidiese una proCho de libre creacion artistica
---2-Cesin por el peligro de extensin de una epidemia representara
tampoco una restriccin de la libertad religiosa, pues Fa esfera de las
libertades se extiende estrictamente a las conductas que conforman
su contenido normativompipi siempre que se ejerzan en el marco
cl-el orden jurdico general.
Ahora bien, es posible que la claridad que pretende introducir la
tesis comentada sea ms aparente que real, al margen de que su consecuencia prctica sea operar una rebaja en el nivel de la garanta
judicial de los derechos. Primero, porque el contenido constitucionalmente declarado de un derecho fundamental o sus modalidades
especificas de ejercicio, no siempre se muestran con suficiente nitidez pues la irremediabfindeienninacin del Derecho se extiende
ta
Th
- bTeralos derelos(mjor dicho, la indeterminacin en forma
de ausencia de condiciones de aplicacin parece un rasgo consustancial al modelo de los principios que venimos utilizando para dar
cuenta de estos conflictos. Segundo, porque, del mismo modo, tampoco resulta evidente en cada caso si la norma imperativa que condiciona la libertad general de accin restringe tambin un mbito de
libertad protegida. Y, por ltimo, porque a la hora de enjuiciar una
concreta conducta se reabre el problema de si la prohibicin establecida por el legislador se ajusta o no a la norma constitucional que
sirve de criterio delimitador del derecho fundamental". Examinando los ejemplos que ya conocemos, es cierto que los derechos de
reunin y huelga no autorizan cualquier gnero de conducta por el
mero hecho de que tenga lugar en el curso de una manifestacin
huelga; pero es cuando menos discutible que, como sostiene/1de./
Otto, "la propaganda comercial no est protegida por lirerrad de
eXpresion o que la actividad de una secta nudista no sea un caso de
se quiere, en ambos casos someejercicio delaT5-rti3
39. Vid. M. Gascn, Obediencia al Derecho y objecin de conciencia, Centro de

Estudios Constitucionales, Madrid, 1990, pp. 272 ss.
40. I. de Otto, La regulacin del ejercicio de los derechos y libertades, cit., pp.
139 y 142.
244
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Examichos de
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acin cr-Th
neci. dei
vetad de
caso de
rs someCentro de
cit., pp.
tidas a lmites o restricciones, pero ejercicio de un derecho al fin y al

cabo. Y asimismo es tambin muy discutible que pintar en un cruce
de calles no sea un ejercicio de la libertad artstica, o realizar-procesiones
en caso de epidemia o, por qu no, sobretodo en
caso de epidemikno represente un ejercicio de la libertad religiosa.
Como escribe e resulta rmucho nirs fcil e- inteligible deeirne
pintar en la calle es ua accinartstica, pero que, al mismo tiempo,
escp2cosa, <<up. perturbacin ypuesta en peligro del trnlig"Cille:
jero. Esta segunda propiedad es una razn para prohibir la accin,
pero lo que se prohbe es una accin artstica ". Demismo modo,
no cabe excluir que un grupo ideolgico o religioso incluya entre
sus prcticas o ritos el nudismo y seguramente podrn imponerse
limitaciones a la luz del concepto hoy vigente de moralidad pblica,
pero no tiene ningn sentido decir que eso no es ideologa o religin, simplemente porque resulta extrao a nuestras tradiciones.
En suma, la propia disparidad de opiniones acerca del contenido de estos derechos acredita lo que queramos demostrar: la indeterminacin del Derecho es un fenmeno que afecta especialmente
a las clusulas materiales de la Constitucin de manera que en las
zonas de penumbra no hay criterio seguro que permita discernir
cundo una obligacin jurdica representa un lmite al derecho y
cundo es una interferencia en la mera libertad natural. En particular, esto sucede con algn dere-dho. slnamente genrico, como es la libertad de-conCiencia, que-la-Constitucin espiolareconoce como
libertad ideolgica y religioSiTait. f61.RFITst-a-dnde llega esa libertad? o, dicho de otro modo', qu genero de obligaciones podemos
considerar que interfieren legtima o ilegtimamente, esto es ahora lo de menos en dicha libertad? Con seguridad, cualquier intrprete estara dispuesto a reconocer que la norma que obligase o prohibiese la misa dominical vulnerara el artculo 16; pero qu decir
de las normas que imponen el uso del casco en la motocicleta, que
prohben a los reclusos dejarse barba o que establecen seguros obligatorios? Muchos tendrn la tentacin de afirmar que todo ello nada
tiene que ver con la libertad de conciencia y, sin embargo, los ejemplos propuestos fueron de hecho examinados por la Comisin europea de derechos humanos como casos de objecin de conciencia42.
41. R. Alexy, Teora de los derechos fundamentales, cit., p. 304.
42. Vid. J. Martnez-Torrn, El derecho de libertad religiosa en la jurisprudencia en torno al Convenio europeo de derechos humanos: Anuario de Derecho Eclesistico del Estado II (1986), pp. 447 ss. Un elenco muy completo de las objeciones de
conciencia y, por tanto, del tipo de requerimientos que puede formular la conciencia
en contraste con la ley, en R. Navarro-Valls y J. Martnez-Torrn, Las objeciones de
conciencia en el Derecho espaol y comparado, McGraw-Hill, Madrid, 1997.
245
El motivo es muy simple: las exigencias que derivan de la conciencia

son potencialmente ilimitadas'''.
En la misma vacilacin incurre el Tribunal Constitucional. Anteriormente hemos citado la opinin de que la llamada objecin
fiscal no es un problema relativo a derechos humanos, ya que ninguna norma constitucional reconoce tal gnero de objecin. De
aqu cabe deducir que, salvo la objecin al servicio militar, ninguna
otra modalidad encuentra respaldo en nuestro sistema, esto es, la
libertad de conciencia del artculo 16 no es cobertura bastante para
sostener un derecho general a la objecin de conciencia. As lo
entendi tambin el Tribunal Constitucional cuando dijo:
La objecin de conciencia con carcter general, es decir, el derecho a
sr eximido del cumplimento de los deberes constitucionales o legles por resultar ese cumplimiento contrario a las propias convicciones, no est reconocida- ni cabe imaginar que lo estuviera en pu-est-ro
D-f-Cho o en Derecho alguno, pues significara la negacin misma
clTaTide-a-deratcIO (STC 1'1/1987).
--_flin_embargoelmismo Tribunal no slo haba declarado
justo lo contrario, es decir, que la objecin era un derecho
mental- implcitamente reconoce o en el artculo 16 (STC 15/1912)
43. No comparte esta idea A. L. Martnez-Pujalte, La garanta del contenido esencial de los derechos fundamentales, cit., p. 61, quien propone una doble restriccin al
concepto de conciencia: la primera, obvia pero difcil de articular jurdicamente, es que
la libertad de conciencia slo cubrira aquellas conductas motivadas por razones de
conciencia moral, pero no por otras razones, por ejemplo econmicas, de comodidad,
etc. La segunda es que, a efectos constitucionales, la nica conciencia atendible sera
aquella que deriva de una ideologa o religin, que es lo que reconoce el artculo 16.1.
En relacin con el primer argumento, es cierto en lnea de principio y, frente a lo que
sugiere el citado autor, nunca he dicho lo contrario. Tan slo conviene hacer dos precisiones, a saber: la comprobada incapacidad de las tcnicas jurdicas para fiscalizar los
recintos de la conciencia, y la experiencia espaola a propsito de la objecin al servicio militar (o al aborto) es un ejemplo palmario; y la evidente dificultad constitucional
que deriva del artculo 14 para disear exenciones o privilegios en favor de quienes
profesan una cierta opinin moral, pues justamente la opinin es uno de los criterios
<prohibidos (relativamente prohibidos, es verdad) a la hora de repartir las cargas y de
cumplir los deberes; de ambas cuestiones me ocup en Insumisin y libertad de conciencia, en Ley y conciencia, ed. de G. Peces-Barba, Universidad Carlos III/BOE, Madrid, 1993, pp. 137 ss. Por lo que se refiere al segundo argumento, si lo he entendido
bien, no creo que introduzca ninguna restriccin seria al concepto de conciencia, pues
todo dictamen moral, por muy autnomo y solipsista que sea, siempre se puede incardinar en alguna ideologa o religin (y, en todo caso, si no puede incardinarse, podr
fundarla), dado que las hay para todos los gustos; al margen de que tambin aqu operara el artculo 14 y su prohibicin de discriminar por motivos de opinin.
246
:ncia
:don
ninI. De
guna
es, la
para
5.s lo
)__
legaricciouestro
misma
tarado
EuT2-7.'912)
y, por tanto, de carcter general, sino que, con el nico auxilio de

ese precepto, consider que una mociaTidad no expresamente reconocida, como la objecin del personal sanitario a la prctica del
aborto, deba entenderse de hechb-gararitfiada -en nuestro sistema
(nrC53/198544). En suma, qu clase de mandato-sy- prohibiciones
pueden ser legtimamente objetados al amparo de la libertad ideolgica y religiosa? y, sobre todo, es posible determinar a priori qu
leyes pueden eventualmente entrar en conflicto con esa libertad?
Una contestacin afirmativa requerira poder catalogar exhaustivamente todas las condiciones de aplicacin de los derechos, as como
sus respectivas excepciones. Por eso, creo que slo cabe una respuesta negativa.
La nica respuesta mnimamente satisfactoria discurre de nuevo por los caminos de la ponderacin. Como he dicho, las exigencias prcticas que derivan de la infinidad de ideologas o religiones
y, en ltimo trmino, de las creencias personales son potencialmente ilimitadas, y eso significa que no podemos catalogar a priori los
supuestos de posibles conflictos con normas o decisiones jurdicas;
slo a la vista de cada caso concreto es posible argumentar mediante la atribucin_ depeso relativo a cada- uno de los elementos de
ese conflicto, esto es, slo cabe la pon-cirrelo-117En una muestra ms
prudencia vacilante, el Tribunal Constitucional parece
crrigrjrisreconocerlo as cuando, a propsito delr-gcliaiiiara-fFiffillicils
Testigos de Jehov a las transfusiones de sangre, dice lo siguiente:
esen-
iccin al
e, es que
eones de
nodidad,
Lble sera
ulo 16.1.
a lo que
dos preazar los
al servtitucional
e quienes
criterios
argas y de
d de con10E, Mamtendido
ncia, pues
ede incarrse, podr
aqu ope-
La aparicin de conflictos jurdicos por razn de las creencias religiosas no puede extraar en una sociedad que proclama la libertad
de creenciasy d culto de los individuos y de las comunidades, as
como- la faicidaifaineu-iralidad rEltada:Trre-IPTirstatOltif:
cional [...] slo puede resultaIde-iirijialOToTidefaThoiqralitira"'
le """stiTecer araTeifiene
ls peculiaridades del- caso:Tal juiciobir
un derecho que no esrmitado o absoluto a la vista de la incidencia que su ejercicio pueda tener sobre otros titulares de derechos
y bienes constitucionalmente protegidos y sobre Ms.elementos-integrantes del orden pblico protegido por la ley..;;(STC 154/2002).
Estas consideraciones
hablan en favor de una teora amplia del
_
, que spne una
interpretacin amplia de los enunciados re ativos a derechos, de
supuesto de hecho como-la pTiritldrporafex'
44. De modo rotundo afirma aqu el Tribunal que la objecin de conciencia

forma parte del contenido esencial a la libertad ideolgica y religiosa.
45. R. Alexy, Teora de los derechos fundamentales, cit., pp. 311 ss.
247
manera que todo comportamiento o posicin individual que presente al menos una propiedacisubsumible en la esfera abstracta del
derecho, debe ser considerado, en principio, como una manilectifuo mental.
me
Pero hemos dicho en
cin especfica_ de la er
principio y esto merece subrayarse: una concepcin como la aqu
sostenida no significa que las conductas antes comentadas o cualesquiera otras que podamos imaginar hayan de gozar en definitiva
de tutela jurdica. Esto sera absurdo y conducira a la propia destruccin del sistema de libertades. Significa nicamente lo que no
es poco que el problema debe ser tratado como un conflicto
entre bienes constitucionales, ms concretamente, como un conflicto entre unas razones que abogan en favor de la libertad individual
y otras que lo hacen en favor de su restriccin. Lo que en definitiva debe triunfar ser el resultado de una ponderacin en los
terminos que ya han sido comentados.
Una discutida sentencia del Tribunal Constitucional, la 136/
1999, de la que nos ocuparemos con ms calma en el prximo captulo, nos ofrece un ejemplo que ilustra lo que queremos expresar,
esto es, que la distincin entre posiciones prima facie y posiciones
definitivas permite concebir que una misma conducta se presente
prima facie como ejercicio de un derecho y como ilcito incurso en
una clusula 'imitadora, por ms que, en definitiva, o sea despus de
la ponderacin, haya de quedar encuadrada en una cosa o en la otra.
Cabe presentar el asunto examinado en estos trminos tal vez algo
simplificadores, aunque espero que fieles a lo que fue el problema
de fondo: que una organizacin poltica legal ceda espacios de propanda electoral a un grupo como ETA poda ser considerado bien
como eleleradocleundelacopoltiCO, bien como una accin constitutiva del dato de colaboracin con banda armada.
Si fuese cierto
sifmTfES
parecen
perfectamente
configurados,
-s
uque los derechosy
en verdad no habra nada que ponderar y elegir cualquiera de las
dos opciones enunciadas pondra fin al problema sin ulterior debate: o nos hallamos en presencia de una modalidad de ejercicio del
derecho genrico de participacin poltica y entonces est de ms
todo reproche, o nos hallamos ante una figura delictiva y en ese caso
es improcedente invocar cualquier derecho. No fue esto lo que hizo
el Tribunal, como no es lo que hace en otros muchos supuestos; lo
que hizo fue ponderar las circunstancias del caso a la luz de razones
en pugna, concretamente de las razones que hiblin en-faircnel
derecho y de las que lo hacen en favor deflmite, pues Fa" accin
enjuiciadaTiretitba-prapiedades adscribibles a ambos. Cul fuera
el resultado- final es aqui lo de menos. Importa subrayar, sin embar-
aredel
lstaen
aqu
ales:iva
dese no
licto
iflicdual
finilos
136/
capesar,
iones
sente
so en
s de
otra.
: algo
)lema
Lpiobien
conscierto
ados,
de las
debaio del
e ms
e caso
e hizo
:os; lo
izones
finel
accin
fuera
mbar-
go, que a ese resultado lleg tras un ejercicio ms o menos feliz de

ponderacin, lo que supone reconocer la relevancia inicial y simultnea de un derecho y de su lmite; o, lo que es lo mismo, supone
reconocer que una conducta puede presentar propiedades adscribibles a un derecho constitucional y otras que lo son a su lmite.
Se dir tal vez que desde esta perspectiva se ampla de forma ilimitada la esfera de los derechos individuales en detrimento de otros
bienes constitucionales, o que todo problema jurdico acabar por
plantearse en trminos de limitacin de derechos con el esfuerzo argumentativo que ello supone. En relacin con el primer aspecto creo
que ya hemos respondido: que una cierta conducta infractora sea tratada inicialmente como un caso relativo a derechos fundamenta-les no
significa en modo alguno que al final resulte tutela-da, dado que si
el legislador se nuestra moderadamenteraiionj, y esto hay que suponerlo en un sistema democrtico la ponderacin pondr de relieve
las buenas razones que asisten a la ley limitadora: no hay riesgo de
anarquismo jurdico, pues en la mayor parte de los casos el resultado ser el mismo tanto si consideramos queTaileyeti cueStin representa un-lmite al derecho como si entendemos qu--la esfera de ste
resulta por completo ajena a la conducta debatida. La virtualidad -de
la perspectiTa aqu adoptida es que en la zona de penumbra donde
resulta discutible si una conducta est o no en principio incluida dentro del contenido de un derecho, se impone un ejercicio de justificacin o ponderacin, es decir, de racionalidad antes que de autoridad.
El segundo aspecto est ntimamente relacionado con el anterior: no
hay riesgo de que todo conflicto jurdico requiera de una compleja
argumentacin en base derecEos fundamentales, pues, insisto, en
fliTs-casos claros tal argumentacin ser superflua; la distincin de
Alexy entre casos potenciales y acniales de derechos fundamentales es
aqu pertinente'''. Pero como la frontera efiffilos casos claros donde
estn en juego libertades (actuales-) y los casos -Claros en qu noF5
estn (potenciales) es a su vez una frontera oscura,
, variablZ5,- subjetiva, la exigencia de porideracion conseWifoidosu sentido.
IV. LA NORMA DE CLAUSURA
No obstante, obviemos las dificultades anteriores y supongamos

que, efectivamente, en cada caso cabe discernir con seguridad el
46. Vid. R. Alexy, Teora de los derechos fundamentales, cit., pp. 316 ss.
249
contenido y alcance exactos tanto del derecho fundamental invocado como del mandato o prohibicin que establece la norma y, en
consecuencia, que podemos diagnosticar cundo existe un autntico conflicto, cundo el mandato o la prohibicin representan un
lmite externo al derecho y cundo, por el contrario, constituyen
una obligacin ajena que no incide en el contenido constitucional
del mismo. Justamente, creo que es entonces cuando nos sale al
paso un problema capital de la teora jurdica de los derechos fundamentales y que puede resumirse en las siguientes preguntas: los
derechos son categoras independientes entre s o especificaciones
de un principio7Erea general d libertad?, cabe sostenerlo que
p_o_dramos llamar una norma de clasusura del sistema de libertades_
en lijra-Viild. todri lo que ircesar constitucionalmente prohibido
ordenado mefor dicho, todo lo que no puede ser prohibido o
mandado con cObe-rtura constitucional suficiente debe considerarse
jurdicamente permitido?
-SE-e un-a-cueiriotique no puede resolverse en abstracto o con
carcter general, sino que, claro est, depende de las determinaciones del Derecho positivo47; aunque a mi juicio depende tambin de
la filosofa poltica desde la que se acometa su interpretacin. El
dilema no es si los derechos fundamentales pueden reconducirse
lgica o tericamente a un principio general de libertad, sino si la
libertad natural o de hecho cuenta en nuestro ordenamiento con un
respaldo genrico
o prima fabe o si, por el-contrario, slo goza de
reconocimiento en la medidad en Quela- condi:teta YealliaThap-ueda
ser incluida dentro del mbito tutelado por un derecho especfico.
Estos ltimos tipifican acciones situaciones ms o menaTE6aretas, son cualificaciones jurdicas de parcelas de la realidad, pero
como es lgico no agotan las posibilidades de la conducta humana;
ningn precepto de la Constitucin, por ejemplo, reconoce el dere' cho a usar sombrero o nirbante, a- beber. v-ino, a vestirse como uno
quiera, a fumar tabaco:-organizar sorteos
el viaje de-InicTe
carrera, a proporcioriaTaliiiiinto a las palomas de( parque,
-, feelebrar aquelarres en honor de Satn, a dejarse morir de hambre o
renunciando al uso de -algn medio teraputico, etc., ylaTeestin
es si estas acciones y cuartas se nos puedan ocurrir gran o no de
alguna tutela jurdica, insisto que prima facie; ms exactamente, si
el legislador puede sin ms considerarlas en algn_ caso prohibidas u obligatoriiSTIforquTh7Como es natural, lo que se discute no es
47. Vid. C. Mortari, Istituzioni di Diritto Pubblico, Cedam, Padova, '1976, pp.
1036 ss.
250
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)rohibite no es
1976, pp.
tanto la suerte de los comportamientos no contemplados en una

libertad o derecho, pero tampoco proscritos u ordenados por la ley,
que en principio debern entenderse tolerados", sino la suerte de
las conductas que s son objeto de una norma imperativa; lo que se
discute, en suma, es si esas normas imperativas encuentran ante s
un derecho general de libertad o el simple vaco jurdico constitucional. Ms simplemente, el problema consiste en saber si la libertad jurdica es la regla o la excepcin".
Recurriendo a un esquema ideal, las libertades pueden concebirse como la regla bsica del sistema, limitada aqu o all por
concretas prohibiciones o mandatos, cuya existencia ha de justificarse; o bien, a la inversa, puede interpretarse que el poder poltico
goza de legitimidad para establecer normas imperativas con el Cinccomite del res eto a kis especficos derechos fundamentales. Si
enten emos que la libertad jurdica no es ms mie Fa garanta institucional de la libertad natural y que, por tanto, existe una coincidencia entre los mbitos protegidos por una y otra, parece claro
que toda disposicin o medida que interfiera en la libertad natural
puede interpretarse tambin como una restriccin o lmite a la libertad jurdica. Si, por el contrario, suponemos que la libertad natural es algo separado de la libertad jurdica, de modo que slo
algunas conductas encuentran respaldo o tipificacin en esta ltima, entonces es evidente que las disposiciones que limitan aquella
libertad natural no tienen que representar necesariamente un lmite
a la libertad jurdica y a los derechos fundamentales.
En el fondo de estas dos posiciones laten dos formas distintas
de concebir las relaciones entre elindividuo y la comunidad poltica, es decir, dos filosofas polticas diferentes. La primera, que poq-urelder poltico puede
allairo-s llamar hobbesiana,- eritiendeTh
ie-Cesidael-de-invocarens favor ninguna justifica.
frc-irlod-o sin
cion especialside modo que - lrlibirtarde los ciudadanos ha de
desenvolverse en el mbito, ms o maiitis- extenso, que no ha sido
objeto de un mandato o de una prohibicin; como deca Hobbes,
48. Pues el principio general de libertad que la Constitucin (art. 1,1) consagra
autoriza a los ciudadanos a llevar a cabo todas aquellas actividades que la ley no prohibe... (STC 83/1984).
49. Vid. el planteamiento de N. Bobbio a propsito de la relacin entre imperativos y permisos, Teora general del Derecho, trad. de E. Rozo, Debate, Madrid, 1991,
pp. 99 ss.
50. Hoy matizadamos en el sentido de que puede hacerlo todo, pero con el lmite de la Constitucin y, en particular, con el lmite de los derechos fundamentales
especficos.
251
la libertad de un sbditoyaced...] slo en aquellas cosas que al

regular sus acciones el soberano ha omitido",_La_s_egundapr opia
deuna-coricepciii
del Estado, sostiene que el hombre_ e/
1 naturalmente libr y que debe seguir sindolo jurdicamente, de
Modo que los sacrificios que puedan imponerse a esa libertad deben.
1 contar con alguna justificacin; es la filosofa poltica gire, sub ate
la Declaracin de derechos de 1789 cuando afirma que la libertad
consiste en poder hacer todo lo que no daa a los dems (art. 4) y
que la ley no puede prohibir ms que las acciones daosas para la
sociedad (art. 5); la lesin de terceros y no la mera voluntad del
poder.poltico es loque autorizaTilimitacin de la libertarDTtjre
,
que, desde esta segunda filosofa, el enfoque cambia por completo,
pues ahora la competencia del legislador ya no puede concebirse
) como ilimitada, o condicionada slo por el respeto a unos derechos
1, concretos, sino que se circunscribe a la proteccin de ciertos bienes
slo en nomb-Fe ae esa proteccin cabe imponer_ maridariiiy
prohibiciones que cercenen la libertad natural; es decir que, como
escrib&ICGascn-no slo ha de acreditarse el respeto al derecho
-de libre expresin, reunin o asociacin, sino que ha de justificarse
que la imposicin de un deber que irremediablemente restringe la
libertad del individuo resulta necesaria para preservar otros deredios o bienes52. En resumen, el derecho general de libertad es
simplemente la libertad de hacer y omitir lo que uno quiera y
significa dos cosas: primero, que a cada cual le est permitido
prima facie es decir, en caso de que no intervengan restricciones hacer y omitir lo que quiera (norma permisiva); y segundo,
que cada cual tiene prima facie, es decir, en la medida que no
intervengan restricciones, un derecho frente al Estado a que ste no
impida sus acciones y omisiones, es decir, no intervenga en ellas
(norma de derechos)".
Pues bien, cabe reconocer algn principio que desempee esa
funcin de derecho general de libertarl?ila idea -de que el ciudida:
no puede hacer lo que quiera mientras no incumpla normas imperativas y que el establecimiento de estas ltimas requiere una adecuada justificacin puede encontrar algn apoyo en el marco del
Estado constitucional de Derecho? En Alemania una respuesta afirmativa ha sido construida por el Tribunal Constitucional partir
51. T. Hobbes, Leviatn, cit., cap. XXI, p. 302.
52. M. Gascn, Obediencia al Derecho y objecin de conciencia, cit., p. 275.
53. R. Alexy, Teora de los derechos fundamentales, cit., p. 333. Subrayado en el
original.
252
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a partir
p. 275
ayado en el
de lo que establece el artculo 2.1: Todos tienen derecho al libre

desarrollo de su personalidad, siempre que no vulneren los derechos de otro ni atenten aroiden constitucional o a la ley moral54.
AsirrisM, en Italia se disdute si la alusin que hace el artculo 2 de
la Constitucin a los derechos inviolables del hombre puede fundamentar una apertura del catlogo de derechos fundamentalesss
y, en todo caso, el mtodo del bilanciamento, que ha conocido un
extraordinario desarrollo en la jurisprudencia constitucional en
materia de derechos fundamentales, enla prctica conduce al enjuiciamiento de cualquier intervencin en_la esfera, de_la_ libertad en
irnr
unrde_ponderacion56.
Por lo que se refiere a Espaa,:creo que la idea de un derecho
general de libertad en los trdnos expuestos encuentra fcil acomodo en la preceptivaconstitucional. Ante todo, el hecho de que la
libertad aparezca reconocida en el artculo 1.157 como un valor.
superior del ordenamiento y, por tanto, como un criterio hermeneunco insoslayable para la interpretacin de todo el sistema jurdico. Si esto es as, parece lgico que toda disposicin que limite la
libertad, ya sea mediante la imposicin de mandatos o el establecimiento de prohibiciones, pueda ser enjuiciada a fin de comprobar
su necesidad, adecuacin y proporcionalidad. En segundo lugar,
resulta clave el artculo 10.15E: de un lado, el rec
onodiMienicidl.
caibrede
scrioThodela personalidad representa la traduccin jurdica del principio de autonoma, estriec,cle-aquel principio que
permite organizar nuestra existencia del modo que nos parezca ms
oportuno, siempre que ello no lesione a terceros o, en general;
sieinpre que rio existan razones sustentadas en biene-s- dignicsdeproteccin que autoricen la limitacin de aquella autonoma") de
54. Vid. J. C. Gavara, Derechos fundamentales y desarrollo legislativo, cit., pp.
240 ss.
55. Vid., por ejemplo, el comentario de A. Barbera al artculo 2, en G. Branca,
Commentario della Costituzione, Zanichelli, Bologna/Roma, 1975, pp. 65 ss.
56. Vid. algunos ejemplos en el volumen Liberta e Giurisprudenza costituzionale,
ed. de V. Angiolini, Giappichelli, TorMo, 1992.
57. En sentido conforme L. Aguiar de Luque, quien habla de un principio general de libertad del ser humano, que en el caso de la Constitucin espaola encuentra
plasmacin en los artculos 1.1 y 9.2 nos lmites de los derechos fundamentales,
cit., p. 12).
58. La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el
libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los dems son
fundamento del orden poltico y de la paz social.
59. Dnde se halla, pues, el justo lmite de la soberana del individuo sobre s
mismo?, se preguntaba J. Stuart Mill: En no perjudicar los intereses de los dems, o
ms bien ciertos intereses que, sea por una disposicin legal expresa, sea por un acuer-
253
otro lado, la afirmacin de que ese libre desarrollo, as como los

derechos inviolables, son uno de los fundamentos del orden poltico, obliga a examinar cualquier actuacin de los poderes pblicos,
incluida la actividad legislativa, desde la perspectiva de la exigibilidad de tales principios. Por ltimo, la interdiccin de la arbitrariedad de los poderes pblicos, ya comentada, i mplica quec-de-firio
del respeto ala iegamrricrecionalidad poltica del legislador,
tambin l est sometido al imperativo de la racionalidad; pues que
la Constitucin excluya la existencia de leyes arbitrarias es lo mismo que requerir que las leyes puedan exhibir una justificacin razonable.
Sin embargo, creo que el fundamento de un derecho general d e
libertad no slo puede construirse a partir del Ttulo Prelimin
ar
la Constitucin, sino que es posible biener
o tam
ien dentro del
T
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Jaj togo- der-e-ZE517,--Ms-doMcretamnte,-Mi-Mno de forinif
fuertes o r-esistentesrne refiero a la libertad de conciencia recogida
en el artculo 16.1 cjiiidilibeitd ideolgica, religiosa y de culto);6. - Ei el epgrafe anterior tuvimos oportunidad de examinarla
como ejemplo paradigmtico de la indeterminacin del contenido
de los derechos, pero, por las mismas razones, puede servir como
ncleo del derecho general de libertad del que venimos hablando,
dado que nos hallamos ante una libertad eminentemente prctica
que consiste no slo en pensar y en creer sin ataduras jurdicas, sino sobre todo en actuar de forma coherente con las propias convicciones.
Efectivamente, una libertad de conciencia entendida en sentido
literal o restrictivo, esto es, como una libertad interna o sicolgica
carecera de significado en el mundo heternomo del Derecho,
dado que para ste es una empresa inalcanzable pretender interferir
en ese mbito. La libertad de conciencia slo puede conceptuarse
como una libertad prctica o relativa al comportamiento externo
del individuo. Es ms, la conciencia consiste justamente en un juicio
del sujeto sobre su conducta concreta y, en ese sentido, tiene razn
Hervada al decir que el rasgo fundamental de la conciencia reside en que aparece en la accin singular y concreta. No consiste
en enunciados generales, sino en el juicio del deber respecto de la
do tcito, deben ser considerados como derechos (Sobre la libertad [1859], trad. de J.
Sainz, Orbis, Barcelona, 1985, cap. IV, p. 91). Vid. ampliamente C. S. Nino, tica y
derechos humanos, Ariel, Barcelona, 1989, pp. 199 ss.
60. Que lo que suele conocerse como libertad de conciencia forma parte de la
libertad ideolgica ha sido expresamente reconocido por el Tribunal Constitucional:
La libertad de conciencia es una concrecin de la libertad ideolgica (STC 15/1982).
254
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12).
conducta concreta...". En consecuencia, proteger la libertad de

conciencia significa, en principio, asegurar que los individuos puedan comportarse de acuerdo con sus propias convicciones.
Por lo dems, esta interpretacin de la libertad de conciencia
cuenta con avales doctrinales y jurisprudenciales. En opinin de
Stein, por ejemplo, la libertad de conciencia se refiere a las convicciones de cada individuo sobre la conducta moralmente debida [...]
[protegiendo] las convicciones de los individuos de las consecuencias que podran sufrir por comportarse de acuerdo con sus creencias. En consecuencia, si la libertad ideolgicky religiosa permite
formular una respuesta autnoma a los interrogantes de la vida
personal y social, lalibettad de_conciencia-garantiza-unascta
prctica coherente con esa respuesta;_esta ltima libertad, en suma,
se refiere-necesariamente a la conducta humana y no se limita a la
libTTermacin de la conciencia, sino que se extiende tambin a la
berin
. --de actuar segn dicha conciencia62. Idea que recoge casi
litera ente el Tribunal ConstinicioarLa libertad de conciencia supone no solamente el derecho a formar
libremente la propia conciencia sino tambin a obrar de manera conforme a los imperativos de la misma (STC 15/1982)63.
[La libertad religiosa] incluye tambin una dimensin de libertad externa de agere licere que faculta a los ciudadanos para actuar con
arreglo a sus propias convicciones y mantenerlas frente a terceros
(STC 177/1996).
61. J. Hervada Libertad de conciencia y error moral sobre una teraputica:
Persona y Derecho II (1984), pp. 42 s.
62. E. Stein, Derecho poltico, trad. de F. Sainz Moreno, nota preliminar de F.
Rubio Llorente, Aguilar, Madrid, 1973, p. 210. Ya antes escriba Prez Serrano que la
libertad de conciencia no poda referirse a la dimensin interna de la moral, donde la
accin del Estado ha de detenerse por injusta y por estrilmente ineficaz; su mdula
consiste en la posibilidad, jurdicamente garantizada, de acomodar el sujeto su conducta religiosa y su canon de vida a lo que prescribe su propia conviccin (Tratado de
Derecho poltico, Civitas, Madrid, 1976, p. 623).
63. Por eso, el derecho general de libertad configurado a partir de la libertad
ideolgica y religiosa resulta especialmente fecundo para encarar los problemas de las
numerosas modalidades de objecin de conciencia no tipificadas en la Constitucin,
que recoge slo la relativa al servicio militar. Es ms, en esta misma sentencia se afirma
que la objecin de conciencia constituye una especificacin de la libertad de conciencia. Sobre ello, y adems del libro ya citado de M. Gascn Obediencia al Derecho y
objecin de conciencia, puede verse mi captulo sobre La objecin de conciencia, en
I. C. Iban, A. Morilla y L. Prieto, Curso de Derecho Eclesistico, Facultad de Derecho,
Universidad Complutense, Madrid, 1991, pp. 343 ss.
255
Ahora bien, qu consecuencias,macticas derivan de este derecho general de filiert

ad?En realidad, esas consecuencias se limitan
a una sola; a srerrelevar a criterio hermenutico fundamental el
qu tpda norma que imponga-mandatos o prohibiciones, limitando
as la libertad natural, ha de ser concebida y tratada como una
norma que limita - derechos fiindlnenfalesComo- es avo este
deCho prima facie no convierte en legtima cualquier conducta, ni
deja inerme al legislador para proteger bienes sociales o para ejecutar su proyecto poltico dentro de la Constitucin; al contrario,
como observa Alexy, la amplitud del supuesto de hecho que comporta el derecho general de libertad potencialmente toda accini-exige una correspondiente amplia versin de la clusula restrictiva64 . De loque se trata es simplemente de redefinir la presuncin
de legitimidad constitucional de la ley en los trminos que ya conocemos cuando se trata de interferir en el mbito de los derechos y,
por tanto, de extender la exigencia de_ponderacin para toda medida que comporte un sacrificio en la libertad de accion. Por ello si
junto a los derechos fundamentales concretos o especficos concebimos la existencia de un derecho general de libertad, esa necesidad
de justificacin deber extenderse a todas las normas que limiten la
libertad. En suma, el contenido de la norma de clausura puede
formularse as: Toda accin (hacer u omitir) est permitida, a
menos que est prohibida por una norma ju-ridica formal y mate__
rialmente constitucional".
Ciertamente, este enfoque desvirta la ya conocida distincin
entre lo que es la delimitacin constitucional de los derechos fundamentales y lo que aparece como su limitacin externa; y ello no
slo porque existan ciertas dificultades de interpretacin derivadas
de la indeterminacin de los derechos, segn se ha visto, sino porque el mbito de la libertad jurdica no se agota en los derechos
fundamentales especficos, sino que viene a coincidir con la propia
libertad natural. Dicho ms claramente, todo lo que la Constitucin
no prohibe u ordena debe reputarse en principio_ jurdicamente Per:
II , Mindo, y la extensin a esa esfera de inicial permisin de normas
imperativas que limitan la lib-griad re
quiere un respaldo constitu_.
cional suficiente; es decir, requiere la existen_cia de algn valor que
pueda o deba ser protegidoen un Estado de Derecho, y cuya garanta exija un cierto sacrificio de la libertad. Por ello, me p-areerqu'e
es Una verdad a medias esa afirmacin7Can corriente entre los juris_
64.
R. Alexy, Teora de los derechos fundamentales, cit., p. 334.
65. Ibid., p. 337.
256
LA LIMITACION DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
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ello
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propia
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normas
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Dnstitulor que
garanece que
Ds juris-
tas, de_que el principio general de libertad autoriza a los ciudadapo to s aquellas actividades que la ley no prohinsllnrsala
ba. Y es una verdad a medias porque, si bien es cierto que en
principio el ciudadano no es libre cuando tropieza con normas
imperativas, tambin lo es que en un Estado constitucional garantizado el legislador no es libre para imponer cualesquiera condiciones o cargas.
Este planteamiento ha sido objeto de numerosas crticas, sobre
todo en Alemania, que es donde el derecho general de libertad ha
encontrado un ms amplio desarrollo". En Espaa, G. Peces-Barba,
seguido muy de cerca por A. L. Martnez-Pujalte67, ha censurado
tambin esta expresin de anarquismo jurdico que defend en mi
libro de 199068, origen del presente captulo. Su objeciones creo
que se resumen en lo siguiente: la norma de clausura no puede ser
el derecho general de libertad; este derecho supone una concepcin
excesivamente individualista y subjetivista que conduce a un cierto
iusnaturalismo, y, por ltimo, muy unido a lo anterior, la norma de
clausura reduce los derechos fundamentales a la libertad negativa,
olvidndose del Estado social y de los derechos prestacionales. Me
parece que los tres frentes de crtica revelan una defectuosa comprensin de lo que significa el derecho general de libertad
En primer lugar, dice Peces-Barba que la autntica norma de
cierre del sistema de derechos fundamentales son los valores superiores del artculo 1.1 y no la libertad general de accin. Sospecho
que no usamos la expresin norma de clausura en el mismo sentido: lo que aqu interesa no es la identificacin de una norma
material a la que puedan reconducirse conceptualmente los distintos derechos y que sea capaz de ofrecer un cierre sistemtico al
conjunto de todos ellos, ejercicio intelectual de muy amplias pretensiones. Ms modestamente, aqu se intenta ofrecer una respuesta jurdica a aquellos comportamientos acciones u omisiones
que precisamente no encuentran encaje o que no pueden ser subsumidos claramente en ningn derecho especfico. La he llamado
norma de clausura porque creo que es una norma y que es de
clausura; es una norma porque nos dice cmo debemos actuar ante
una decisin pblica que interfiere en el mbito de la libertad, esto
66. Vid. una respuesta a tales crticas en la amplia exposicin de R. Alexy, Teora
de los derechos fundamentales, cit., pp. 331 ss.
67. G. Peces-Barba, Curso de derechos fundamentales, cit., pp. 363 ss.; A. L.
Martnez-Pujalte, La garanta del contenido esencial de los derechos fundamentales,
cit., pp. 56 ss.
68. Estudios sobre derechos fundamentales, cit., cap. VII.
257
es, nos dice qu es lo que hay que fundamentar en los casos indicados; y es de clausura porque nos ofrece esa respuesta para todos
aquellos comportamientos que no estn contemplados en los derechos fundamentales especficos. Dicho esto, tampoco tengo dificultad en reconocer que si, desde un punto de vista, este derecho
general cierra o clausura el sistema en el sentido comentado, desde
otra ptica representa tambin una apertura por cuanto extiende la
exigencia de ponderacin ms all de la esfera estricta de los derechos especficos".
Para los fines propuestos no alcanzo a comprender qu papel
pueden desempear valores superiores diferentes al de libertad,
salvo justamente el de servir como criterios de ponderacin"Para
justificar la ley lfinitadora; es decir, la defensa de la igualdad,_ la
justicia o erpluralisrim poltico puede representar erfundamento de
una medida restrictiva sobre la libertad y, en ese aspecto, tales
valores se integrarn eventualmmente (cuando vengan al caso) en la
segunda parte de la norma de clausura. Y con ello paso a la segunda
objecin. Peces-Barba, con su acusacin de individualismo y de
subjetivismo (unida a la de anarquismo, que tampoco me molesta),
parece tener presente slo la primera parte de la norma de clausura
e interpretarla, ms o menos, como que todo sujeto est autorizado
para hacer lo que le venga en gana. Pero olvida la otra parte, que
encierra el ncleo de la ponderacin: toda accin est en principio
permitida, salvo que una ley formal y materialmente constitucional
la haya prohibido, y no cabe duda de que ese fundamento material
puede venir proporcionado por los valores superiores; es ms, yo
creo que no slo por ellos.
Con esto me parece que hemos dado tambin respuesta a la tercera objecin: no hay olvido de los derechos prestacionales ni de las
exigencias del Estado social, que si estn algo miifrechos en nuestros das no es precisamente por culpa de la libertad. Al margen de
que pueda construirse tambin un derecho general a la igualdad,
aqu estamos hablando exclusivamente de-iin problema, el de la libertad negativa, que para nada condiciona la suerte de otros derechos. Ms bien al contrario, como venimos diciendo, esos otros derechos pueden configurarse eventualmente como el fundaMelto de
69. Esto lo reconoce tambin Alexy: el sistema es cerrado en la medida en que el
derecho general de libertad protege ampliamente prima facie la libertad negativa (en
sentido estricto). Es abierto en la medida en que la existencia del derecho general de
libertad mantiene abierta la posibilidad de nuevos derechos definitivos, como as tambin de nuevos derechos tcitos (Teora de los derechos fundamentales, cit., p. 365).
258
LA LIMUACION DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

.ES
indicaa todos
>s deredificullerecho
>, desde
iende la
DS deret papel
ibertad,
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segunda
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nolesta),
clausura
torizado
irte, que
nincipio
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material
ms, yo
la la ter, ni de las
en nueslargen de
igualdad,
1 de la liros dereotros demento de
da en que d
negativa (en
) general de
mei as tamit., p. 365).
una restriccion legtima a la libertad de accin. De nuevo puede responder.(Alexy?

Se puede sostener la concepcin del derecho general de libertad y2
sin embargo, conferir mayor relevancia, en general, a principios_que
apuntan a bienes colectivos de forma tal que, al final, la libertad nero] lis intervenciones en la
gativa definitiva sea May reducidaT.:Ve
libertad negativa siguen siendo siaitire To que son, es decir, intervenciones en un-crelerrriniado-npo de libertad. Esto significa que, en
tanto tales, tienenque ser justificables".
".1
Es verdad, como observa Peces-Barba que la libertad de la que
tad negativa de hacer u omitir, no
aqu venimos-hablandora
agota el concepto ms rico y complejo de la libertad en un Estado
socialy democrtico de Drecho, que comprendera, por ejemplo,
rsTiilaccin de necesidades bsicas de orden material y cultural,
1paFticiPacin poltica, etc. Pero el derecho general a la libertad
no es obstculo para esto; su objetivo se circunscribe a esa llamada
libertad negativa que es, cuando menos, la parte primera de la
libertad en general.
En defFnitvaTla norma de clausura no implica ninguna sobrevaloracin acrtica de la libertad individual; al contrario, viene a equilibrar una balanza que de otro modosuedara trucada en favor de
la autoridad. Aceptando el-igual valor en abstracto de - rOdOsTs
derechos y bienes constitucionales'' y, por tanto, el igual valor de la
libertad y de sus restricciones, lo que se sugiere es que el conflicto
entre la libertad y el deber se formule preCila-rhefite en trminos de
Canco constitucional, lo que debe obligar a un ejercicio de ponentre la libertad limitada y el .bien
que sirve de fundamende
_
to a la norma limitadora. Sin duda, esto no elimina un amplio
margen de discreconalidad, pero s intenta eliminar la arbitrariedad. Primero, porque el derecho general supone una apelacin a la
racionalidad donde antes slo exista el imperio de la autoridad o,
ms exactamente, porque con ella viene a completarse la legitimidad formal (democrtica) de la ley con una exigencia de legitimidad
material que es indispensable si es que las libertades y los derechos
representan decisiones bsicas de orden constitucional. Y, en segundo trmino y como corolario de lo anterior, porque la norma
de clausura significa justamente que en las esferas que afectan a la
70. Ibid., p. 366.
71. Entre los que hay que incluir, sin duda, el valor de la democracia y el consiguiente respeto a las legtimas opciones legislativas.
259
posicin del individuo las libertades no son excepciones circunstanciales en un mundo dominado por las decisiones del legislador, las
cuales slo deberan rendir cuentas cuando entran en conflicto
con una libertad o derecho especfico, pero slo entonces; sino, al
contrario, que los deberes jurdicos, los mandatos y las prohibiciones, representan lif6itacioneS
excepciones a la regl
general de libertad y que, como tales excepciones, deben justificarse. En eTkndo-,-el deTalog'ifiril"de-lit;rtad es una consecuencia
de concebir al EStadTa-ri-s---instituciones como instrumeas
artificio-id-servicio del individuo, y me parece que sta es la mdula de la filosofia politicaMil'epTe
sera l fundamento de un mOdelciThonstitticionl basado enloidrecliroS.
260

Lectura Constitucional

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Lectura Constitucional

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I de

SE PUEDEN LIMITAR LOS DERECHOS FUNDAMENTALES?

La afirmacin de que los derechos fundamentales son limitados

JUSTICIA CONSTITUCIONAL Y DERECHOS FUNDAMENTALES

ma la libertad religiosa o la garanta del imputado de no de-clarar

LA LIMITACIN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

o bien no lo hace y entonces el asunto nada tiene que ver con el

4. I. de Otto, La regulacin del ejercicio de los derechos y libertades, cit., p.

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La interpretacin comentada tiene la virtud de recordarnos que

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dinaria por parte del legislador. De modo que el debate entre

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actividad configuradora ineludible e integrada en la Constitucin

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orden pblico, sino ms bien un conjunto normativo cerrado e

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tucionales10, e incluso segn algunos, puede suceder que los datos

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cado brinda cobertura constitucional a una ley queptente.

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recho". Todo depende,

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rarse adecuada, necesaria y proporcionada desde la perspectiva del

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yo pueden plantearse problemas de lmites: cuando un profesor es

II. LAS CONDICIONES DE LA LIMITACIN

1. La clusula del contenido esencial

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da en ocasiones por la jurisprudencia constitucional; de acuerdo

22. Sobre esto llama la atencin J. Jimnez Campo, Derechos fundamentales.

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ciar una disminucin del nivel de garantas porque si se entendiera

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si bien en la prctica no siempre se muestra consecuente: unas veces

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con el fin de perfilar la esencia de un derecho constitucional en su

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observa en la jurisprudencia constitucional espaola": tan slo cabe

31. Sobre esto llama la atencin j. C. Gavara de Cara, Derechos fundamentales y

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de partes en el contenido de un derecho; de lo que se trata ms

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deja desprotegido todo lo que queda fuera de l. El aspecto clave

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cuando ste se mueve en la esfera de los derechos es l mismo quien .7

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cin entre el inters particular subyacente a las primeras y el inters

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travs de los procesos de inconstitucionalidad, pero con ello no se

III. EL MARGEN DE INDETERMINACIN DE LOS DERECHOS

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39. Vid. M. Gascn, Obediencia al Derecho y objecin de conciencia, Centro de

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tidas a lmites o restricciones, pero ejercicio de un derecho al fin y al

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El motivo es muy simple: las exigencias que derivan de la conciencia

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