Enciclopedia diccionario jurdico

Enciclopedia jurdica Edicin 2014

Estado de necesidad
[DP] Causa eximente de responsabilidad criminal por la que una persona para proteger
un bien jurdico y evitar un mal propio o ajeno que suponga peligro actual, inminente,
grave, injusto, ilegtimo, e inevitable de otra forma legtima, menoscaba otro bien
jurdico cuyo dao no puede ser mayor al que intenta evitar, siempre y cuando el mal
que intenta evitar no haya sido provocado intencionadamente por el propio sujeto y
ste no tenga obligacin de sacrificarse por razn de su oficio o cargo. Ej.: agente de
polica que golpea a un detenido que se encuentra esposado para evitar que se
autolesione. iSSt CP, art. 20.5.
Eximentes.
(Derecho Penal) Hecho justificativo que excluye la responsabilidad penal de aquel que
se encontr ante la obligacin de realizar un acto catalogado como delictivo para
neutralizar un peligro.
(Derecho Civil) y (Derecho Administrativo) Vase Necesidad.
Derecho Penal
Podemos definir el estado de necesidad como aqul en el que no existe otro remedio
que la vulneracin del inters jurdicamente protegido de un tercero ante una situacin
de peligro actual de los intereses propios, as mismo, tutelados por el Derecho. Son,
pues, dos notas las que caracterizan el estado de necesidad:
a) Colisin de bienes jurdicamente protegidos.
b) Inevitabilidad del mal ocasionado.
Su diferencia de la legtima defensa, que es otra situacin que responde a un principio
general y genrico de necesidad, es clara: en ella existe una agresin ilegtima
determinante de la pugna de intereses, mientras que en el estado de necesidad la
colisin de intereses proviene de una situacin de hecho sin que exista ilicitud inicial.
En cuanto a su fundamento, y transcendiendo el estado de necesidad del mbito
puramente penal, no es de extraar que se hayan formulado numerosas teoras. As las
que hablan de decaimiento de la Ley Positiva ante la Natural, la que la basan en el
instinto de conservacin etc.
El Derecho moderno sigue la Teora Objetiva de la Colisin de Bienes o Derechos de
BERNER que permite asentar jurdicamente, de modo correcto, el estado de necesidad.
As, y siguiendo el principio del inters preponderante, en que se basa esta eximente,
se afirma que, cuando exista colisin entre bienes o derechos desiguales el Estado
debe proteger el derecho superior o ms valioso; por tanto, el que sacrifica un derecho
inferior para salvar otro de mayor importancia, no ser castigado. Si los derechos en
conflicto son iguales no puede hablarse de justificacin, sino slo de inculpabilidad ya
que lo que fundamenta aqu la irresponsabilidad del agente es la inexigibilidad de
conducta distinta. As, existen dos clases de estado de necesidad:

a) Estado de Necesidad Justificante. Se produce cuando estn en conflicto bienes

desiguales.
b) Estado de Necesidad Exculpante. Se produce cuando entran en conflicto bienes de
igual valor.
No hay verdadero estado de necesidad ni, en consecuencia, causa de justificacin o
inculpabilidad cuando concurren bienes desiguales y el que acta es el titular o el
defensor del bien menor.
Las consecuencias de ambas formas son diferentes. En el primer caso se trata de una
causa de justificacin y ello trae los efectos propios de estas eximentes. En el segundo
caso, al ser una causa de inculpabilidad, se da una inmediata responsabilidad civil,
legtima defensa etc. La nica especialidad es que en el caso de estado de necesidad
justificante se produce tambin responsabilidad civil, que no queda excluida junto a la
responsabilidad criminal para todos los partcipes en el hecho. As, el art. 118.1.3. C.P.,
todava con excesiva fidelidad a la redaccin del Cdigo de 1870 que slo contemplaba
esta eximente en relacin a los delitos contra el patrimonio, establece que en el caso
del nm. 5 del art. 20 sern responsables civiles directos las personas en cuyo favor se
haya precavido el mal, en proporcin al perjuicio que se les haya evitado, si fuera
estimable o, en otro caso, en la que el Juez o Tribunal establezca segn su prudente
arbitrio. Cuando las cuotas de que deba responder el interesado no sean
equitativamente asignables por el Juez o Tribunal, ni siquiera por aproximacin, o
cuando la responsabilidad se extienda a las Administraciones Pblicas o a la mayor
parte de una poblacin y, en todo caso, siempre que el dao se haya causado con
asentimiento de la autoridad o de sus agentes, se acordar, en su caso, la
indemnizacin en la forma que establezcan las leyes y reglamentos especiales.
No obstante, el fundamento de esta responsabilidad civil no deriva del estado de
necesidad justificante, sino del principio de gestin de negocios ajenos o, ms
propiamente, del enriquecimiento sin causa (ANTN ONECA), ya que el civilmente
responsable es la persona en cuyo favor se haya precavido el mal y la indemnizacin
corresponde al titular de los bienes jurdicos salvados, sea o no el autor del hecho.
Nuestra jurisprudencia sigue este punto de vista (S.T.S. 24 de enero de 1995).
Es de resaltar que el legislador no ha tipificado expresamente la doble modalidad del
estado de necesidad, justificante y exculpante, ya que ante la existencia de algunos
partidarios de la teora monista en nuestra doctrina (GIMBERNAT) ha preferido no
decantarse expresamente por una opcin doctrinal concreta. No obstante el precepto
tan slo presentara dificultades para una inteleccin monista del mismo.
En cuanto al mbito, segn el Cdigo, comprende:
- El auxilio propio, que es el supuesto en el que el titular del bien superior atacado
lesiona otro.
- El auxilio necesario, que es el caso en que el sujeto atacante es un tercero que acta
en proteccin del bien jurdico ajeno (S.T.S. 5 de diciembre de 1994). Parte minoritaria
de la doctrina entiende que el auxilio necesario no queda comprendido en el estado de
necesidad exculpante y slo en el justificante.

El estado de necesidad viene definido y regulado en el art. 20.5 C.P., segn el cual est
exento de responsabilidad criminal el que, en estado de necesidad, para evitar un mal
propio o ajeno lesione un bien jurdico de otra persona o infrinja un deber, siempre que
concurran determinados requisitos. Estos son:
1. Que exista un verdadero estado de necesidad. Es decir, una situacin acuciante de
conflicto entre dos bienes jurdicos que adems requiera de modo inevitable para su
resolucin la lesin o puesta en peligro de uno de ellos. Ello implica la imposibilidad de
acudir a otros medios para remediar la situacin que padece el sujeto y el consiguiente
criterio subsidiario en la apreciacin de la eximente (S.T.S. 23 de octubre de 1995 o
A.T.S. 8 de mayo de 1996).
El conflicto que subyace el estado de necesidad debe ser apreciado objetivamente ya
que el error sobre esto determina la existencia de eximente putativa, si bien no se
excluyen del todo determinados factores subjetivos en la valoracin que hace el sujeto
de dicha situacin, siempre que no afecten a la configuracin bsicamente objetiva de
la realidad de la situacin, que la jurisprudencia requiere que sea angustiosa o
perentoria. El Tribunal Supremo exige, as mismo, el requisito de necesidad o
inevitabilidad del acto interpretndolo actualmente en el sentido de que, en caso de
inaccin, el mal que se evita se hubiera producido sin que haya otro medio normal de
evitarlo atendidas las circunstancias del hecho y del sujeto. Ello responde a la idea de
que la inevitabilidad no puede ser exigida en trminos tan absolutos que desconozcan
estas circunstancias valorativas o la eximente sera, as, de imposible aplicacin.
Aunque la necesidad del acto se exija de un modo absoluto e inmediato, dicen la
SS.T.S. 8 de junio de 1994 y 30 de septiembre de 1994, la valoracin de estos
requisitos no puede hacerse tan slo con criterios objetivos sin tener en cuenta el
estado anmico de la persona actuante.
2. Que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar. Ha de concurrir, por
tanto, un mal que la jurisprudencia (SS.T.S. 22 de abril de 1983; 30 de octubre de 1994
o 9 de junio de 1995) exige que sea: real y efectivo; grave, atendida la importancia de
los bienes amenazados; inminente, siempre que el alejamiento en el tiempo pueda
suponer posibilidad de precaver el mal al bien mayor sin necesidad de tener que
conculcar el menor, y, sobre todo, proporcionado a la situacin, es decir, que el mal
que se cause no sea mayor que el que se trata de impedir, lo que repugnara la lgica
ms elemental.
El principal problema que se plantea es, pues, el del exceso en el estado de necesidad.
Ofrece dos posibilidades:
- Que el mal ocasionado sea mayor que el que se trata de evitar conocindolo el sujeto
tal circunstancia, caso ste en el que, todo lo ms, pudiera concurrir en algunos casos
eximente incompleta del art. 21.1 C.P.
- El estado de necesidad putativo que luego veremos.
Para la valoracin del mal deber atenderse preferentemente a los criterios del propio
Cdigo que se expresan fundamentalmente a travs de la gravedad de las penas, pero
sin excluir la que resulte de la comparacin de los bienes en conflicto con los valores
constitucionales que ampara la norma penal y teniendo en cuenta la inminencia de los
males que concurren.

3. Que la situacin de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el

sujeto. El conflicto no ha de ser intencionalmente provocado. Ello excluye los supuestos
en que la situacin de necesidad ha sido causada por el sujeto mediante dolo, aunque
sea eventual. Son compatibles, pues, aquellas situaciones de necesidad nacidas de
conductas fortuitas o culposas del sujeto. La intencionalidad habr de estar referida al
resultado y no entenderse como voluntariedad de la conducta, pues, como es sabido,
en el actuar imprudente slo la conducta es querida, no as el resultado.
En caso de auxilio necesario de un tercero en una situacin de necesidad provocada
por el que la padece, al referirse, como recuerda FERRER SAMA, la exigencia del Cdigo
al sujeto actuante, al no ser el tercero actuante el causante de la situacin de peligro,
debe quedar cubierto por la eximente.
4. No tener el necesitado obligacin de sacrificarse por su cargo u oficio. La obligacin
o deber habrn de estar jurdicamente impuestos, bien por la ley, bien por contrato y
se refiere a la exigencia impuesta al sujeto por ese deber de soportar los riesgos o
peligros que entraa la situacin de necesidad y en la medida que tal deber se lo
imponga. La carga que se impone al sujeto tiene como fundamento la posibilidad de
preservar el bien en peligro mediante la actuacin del sujeto. Si con esto no fuera
objetivamente posible salvaguardar el bien, este requisito no podra exigirse. Tampoco
se aplica este requisito al auxilio necesario, aunque, como recuerda RODRGUEZ
DEVESA, el beneficiario tuviera que sacrificarse.
5. El animus conservationis. Se extrae este requisito de la necesidad de actuar para
evitar una mal propio o ajeno que determina el art. 20.5. Consiste en la intencin del
sujeto actuante de salvaguardar el bien jurdico superior atacado.
En cuanto a modalidades o grados de esta eximente distinguimos:
1) Eximente incompleta.- Se produce cuando no concurre alguno de los requisitos que
integran el estado de necesidad, lo que provoca, segn el sistema del Cdigo, la
degradacin de la eximente a atenuante por ministerio del art. 21.1 C.P., generalmente
en calidad de muy calificada, como se desprende del art. 68 C.P. No obstante, hay que
precisar lo siguiente:
a) Si falta el propio estado o situacin de necesidad, es decir, el requisito implcito en el
art. 20.5 C.P. de conflicto entre diversos bienes jurdicos de modo que sea inevitable
acudir a la realizacin del mal que implica el delito para librarse del mal que amenaza,
porque no hay otro medio de impedir este ltimo; la situacin de necesidad desaparece
por falta de base fctica y no puede apreciarse ni eximente ni atenuante. Este punto de
vista es invariablemente seguido por nuestra jurisprudencia (SS.T.S. 27 de diciembre de
1994; 1 de marzo de 1995; 30 de mayo de 1995, 16 de junio de 1996 o 28 de marzo de
1996).
b) Igualmente, si el sujeto obra impulsado por otros mviles diferentes a salvaguardar
el bien mayor atacado no puede apreciarse tampoco la eximente ni como completa ni
como incompleta (SS.T.S. 20 de marzo de 1991 y 25 de abril de 1994). La ausencia de
animus conservationis excluye la exencin.
c) Caso de faltar cualquiera de los dems requisitos, estamos ante el caso de la
eximente incompleta. Si el sujeto cree errneamente que su accin es inevitable
estamos ante un estado de necesidad putativo, no ante una eximente incompleta.

2) Estado de necesidad putativo.- Se produce en el caso de concurrir en el sujeto

agente la creencia errnea de hallarse en situacin de necesidad cuando realmente no
es as. Se tratara de un tpico error de prohibicin. Puede ofrecer tres supuestos segn
el extremo sobre el que verse el error del sujeto:
a) Inexistencia de peligro del bien jurdicamente protegido, pese a la creencia errnea
del sujeto. Se ha de aplicar el art. 14.3 C.P. y, por tanto, si el error es invencible, queda
excluida la culpabilidad. No sera, pues, causa de justificacin, pero s de inculpabilidad
y, si es vencible, se aplicara la pena inferior en uno o dos grados.
b) Posibilidad de salvaguardar el bien jurdicamente protegido por medios no daosos o
perjudiciales. La solucin es idntica a la del caso anterior por aplicacin del art. 14.3
C.P.
c) Causacin de un mal mayor. La solucin sera idntica a la de los casos anteriores.
No obstante, como algunos autores prefieren y ha considerado la jurisprudencia en
ocasiones, se producira en muchos supuestos de estado de necesidad no un error de
prohibicin, sino un error de tipo al recaer el error sobre alguno de los elementos de
hecho de la eximente. Tal sera el caso de los tres supuestos acabados de exponer. La
cuestin tiene trascendencia ya que, al aplicar el art. 14.1 C.P., en caso de error
vencible si no hay prevista comisin imprudente del delito en concreto la conducta
quedara impune, al igual que si el error hubiera sido invencible o que en el caso de
eximente simple no putativa. Tampoco se puede considerar la posibilidad de configurar
el estado de necesidad putativo como un caso de error sobre un hecho calificante de la
infraccin ya que ello, en base al art. 14.2 C.P., impedira su aplicacin. Ello suprimira
la eximente putativa, intencin de la que el legislador est muy lejos, y la consiguiente
falta de efectos de la misma, que no podra ser ms injusta.
Por ltimo, slo cabe recordar que el llamado hurto famlico es hoy, superadas
polmicas doctrinales ya muy antiguas, considerada como un supuesto o modalidad de
estado de necesidad.
La doctrina que hemos expuesto es de aplicacin al Derecho Penal Militar por ministerio
de los arts. 9 C.P. y 5 y 21 C.P.M., as como al resto de Derechos Penales Especiales por
ministerio, en cada caso, de los arts. 9 C.P.; 2.1 Ley 209/1964 de 24 de diciembre, Penal
y Procesal de la Navegacin Area (modificada por L.O. 1/1986 de 8 de enero); art. 138
L.O. 5/1985 de 19 de julio de Rgimen Electoral General o D.F. 1.,1 L.O. 12/1995 de 12
de diciembre de Reprensin del Contrabando (V. atenuantes, circunstancias; error;
eximentes de la responsabilidad criminal; responsabilidad criminal).
Es uno de los supuestos cualificados de modificacin de la responsabilidad que puede
configurarse como eximente. Aparece como tal cuando alguien, impulsado por un
estado de necesidad, y para evitar un mal propio o ajeno, lesiona un bien jurdico de
otra persona o infringe un deber, concurriendo, adems, los siguientes requisitos: que
el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar; que la situacin de
necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto; y que el afectado
por el estado de necesidad no tenga, por su oficio o cargo, obligacin de sacrificarse.
Cuando el estado de necesidad se aplica para evitar un mal ajeno, se habla de auxilio
necesario, que se regula como el estado de necesidad. Aunque el estado de necesidad
no suele aplicarse para excusar conductas delictivas que tienden a remediar

situaciones de un mal socioeconmico, se admite la referida eximente en el hurto

famlico o acto contra la propiedad impulsado por el hambre.
Cdigo penal, artculo 8.

ALAI, Amrica Latina en Movimiento

2011-08-24
Peru
La protesta social y el estado de necesidad justificante: el caso Andoas
Marlene Romn
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Indigena, |

Poltica: Justicia, |

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Internacional: Tratados, |

Social: Social,

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El pasado 11 de agosto fue notificada la sentencia de la Sala Penal Permanente de la
Corte Suprema en el caso de los 21 indgenas procesados por hechos ocurridos en el
contexto de una protesta contra la empresa petrolera Pluspetrol, que tuvo lugar en el
ao 2008. En su resolucin, el mximo colegiado confirm la sentencia absolutoria que
emitiera en diciembre del 2009 la Segunda Sala Penal de Justicia de Loreto.
Ambas resoluciones resultan de medular importancia para las reivindicaciones de los
pueblos indgenas, pues establecen positivos precedentes en relacin al derecho a la
protesta y al uso del derecho penal en contextos de conflictividad social.
Los hechos
El 20 de marzo de 2008, pobladores de la comunidad nativa del distrito de Andoas
provincia del Daten del Maran, Loreto, iniciaron una medida de fuerza contra la
compaa petrolera Pluspetrol y sus empresas contratistas, por los abusos de stas
tanto respecto a asuntos laborales como ambientales, y cansados de esperar que el
Estado atienda sus reclamos.
A los procesados indgenas de las etnias Achuar y Kichwa se les acusaba de haber
encabezado y participado en la toma del Aerdromo de Pluspetrol con armas de fuego
y armas blancas, de haberse apoderado de camionetas u otras especies de las
empresas en cuestin, y de haber dado muerte a un efectivo policial con arma de fuego
durante un enfrentamiento entre indgenas y policas. En atencin de ello, la Fiscala
solicit penas privativas de libertad que iban desde los 8 hasta los 25 aos por los
presuntos delitos de disturbios, robo agravado, violencia y resistencia a la autoridad,
lesiones graves, homicidio calificado y tenencia ilegal de armas.
La sentencia de la Segunda Sala Penal de Justicia de Loreto
En diciembre del 2009, esta Sala de la Corte Superior de Justicia de Loreto absolvi a
los indgenas procesados mediante una sentencia que podramos considerar histrica
en materia de defensa de los derechos de los pueblos indgenas y, en general, del
derecho a la protesta.
En primer lugar, la Sala reconoce que est ante un caso complejo y de particular
relevancia por pertenecer los procesados a las etnias achuar y kichwa; es decir, por su
condicin de indgenas. En virtud de ello, seala, corresponde aplicar el Convenio 169
de la OIT que, como sabemos, se aplica a pueblos tribales e indgenas. As, toma en
consideracin los artculos 8 al 10 del referido instrumento, segn los cuales al

momento de aplicar legislacin nacional e imponer sanciones penales a miembros de

pueblos indgenas se debe tener en cuenta su cosmovisin, costumbres y
caractersticas econmicas, sociales y culturales, as como darse preferencia a
sanciones distintas al encarcelamiento[1].
Precisamente para ahondar en el tema de la cosmovisin indgena, el Colegiado
recoge informes de la Defensora del Pueblo respecto de los pueblos indgenas
amaznicos, su vinculacin estrecha con el territorio, y como ste se configura en
presupuesto indispensable para el disfrute de otros derechos. Al respecto, la Sala
destaca que el nativo, la comunidad y el territorio estn estrechamente entrelazados.
Visin del mundo que comparten los procesados por su condicin de nativos o
asimilados. Menciona tambin en su resolucin el pronunciamiento que emitieron los
Obispos de la Amazona a raz de los sucesos de Bagua, en donde dan cuenta de la
grave situacin por la que atraviesan los indgenas por la contaminacin de sus aguas y
tierras, lo que resulta a su entender gravitante toda vez que la contaminacin
ambiental es una de las causas que alegadamente dieron lugar a los hechos ocurridos
que son materia de enjuiciamiento. Finalmente, se refiere a las recomendaciones que
la Comisin de Expertos en Aplicacin del Convenio 169[2] hiciera al Estado peruano a
raz del Baguazo, sobre la vulnerabilidad jurdica de las comunidades debido a la falta
de mecanismos de participacin y consulta sobre asuntos que son vitales para su
pervivencia. Todo ello, afirman, permite al Colegiado vislumbrar las razones que
subyacen en los hechos ocurridos y que han dado pie al presente proceso.
Pero no se queda ah; la Segunda Sala Penal dedica otro acpite a abordar el tema de
la criminalizacin de la protesta social debido a la falta de capacidad del Estado para
dar solucin satisfactoria a los reclamos que formulan diversos sectores y grupos
sociales, generalmente de bajos o nulos recursos econmicos que se ven excluidos de
la sociedad. As, contina, [l]a respuesta que viene dando el Estado a la creciente
demanda y protesta social es la judicializacin o criminalizacin de la misma,
persiguiendo a los activistas sociales, en vez de dar solucin a los reclamos planteados,
involucrando al Poder Judicial en asuntos que no le compete resolver toda vez que se
trata de conflictos sociales. En este extremo, el Colegiado hace suyo lo manifestado por
el seor Presidente del Poder Judicial, Doctor Javier Villa Stein, de que no aceptamos
convertirnos en un instrumento de persecucin y de que estamos sujetos solo al
ordenamiento legal vigente.
Luego de llevar adelante este ejercicio de contextualizar los hechos objeto de
imputacin en el marco del conflicto social bajo el cual se desarrollan, la Sala entra a la
valoracin de las pruebas y al anlisis en s de los hechos desde los alcances del
Cdigo Penal.
Si bien de la revisin de los actuados y de los elementos probatorios recabados no se
logr acreditar fehacientemente la participacin de los procesados en los hechos
materia de procesamiento, lo que nos importa destacar de la argumentacin es que,
ms all de la ausencia de pruebas sobre su culpabilidad, el Colegiado considera que la
protesta de los miembros de la comunidad de Andoas est enmarcada dentro del
derecho constitucional de peticin, por lo que el hecho de haber participado en la
ocupacin de la pista de aterrizaje del aerdromo de Andoas y de algn acto de fuerza,
no constituye delito debido a que el reclamo ante situaciones de real pobreza y falta de

respuestas razonables del Estado, constituye un estado de necesidad justificante,

contemplado en el inciso 4.a. del artculo 20 del Cdigo Penal.
Esta sentencia, como era de esperarse, fue objeto de impugnacin por parte de los
representantes de la empresa Pluspetrol (que figuraba como parte civil, es decir, como
agraviado), la Procuradura del Ministerio del Interior y por el Fiscal Supremo, Pablo
Snchez, quienes solicitaron a la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema que el
juzgamiento y absolucin de los 21 procesados indgenas sea declarado nulo y se
proceda a realizar un nuevo juicio oral.
En lo que nos importa, los argumentos se centraron fundamentalmente en alegar que
resultaba incorrecto aplicar el Convenio 169 de la OIT e invocar los informes
defensoriales y de los obispos de la Amazona, en atencin a que no todos los que
participaron en los hechos eran nativos y por lo tanto no les alcanzaba la proteccin del
Convenio 169; y porque, adems, las reivindicaciones no tenan que ver con el
problema de la contaminacin sino ms bien venan a ser de tipo laboral.
La Sentencia de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia
Este Colegiado rechaz los recursos de nulidad interpuestos y confirm la sentencia
absolutoria de la Segunda Sala Penal de Loreto. Si bien en esta segunda y ltima
resolucin no se invoca el Convenio 169 de la OIT ni mucho menos, nos parece de lo
ms destacable la argumentacin que en torno al delito de disturbios se elabora para
determinar si ste se configura o no en el presente caso.
El delito de disturbios es de aquellos a los que con mayor frecuencia se alude cuando
estamos ante expresiones de protesta y movilizacin social. El artculo 315 del Cdigo
Penal indica al respecto: El que en una reunin tumultuaria, atenta contra la integridad
fsica de las personas y/o mediante violencia causa grave dao a la propiedad pblica o
privada, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de
ocho aos. Al respecto, son dos los elementos que deben valorarse, de manera
concatenada, para poder establecer el grado de participacin y responsabilidad en la
comisin de este ilcito: primero, si la conducta realizada se produjo en el contexto de
una reunin tumultuaria, es decir, en gran magnitud; y segundo, si en dicha reunin
tumultuaria se actu con la intencin de atentar contra la integridad fsica de personas
o daar la propiedad pblica o privada.
En el presente caso, el Colegiado no solo descart que al paro convocado haya
concurrido una gran magnitud de personas, sino que y aqu lo que nos parece
sumamente rescatable respecto a la finalidad del mismo, reconoci que la protesta se
circunscriba a un reclamo de derechos (laborales y ambientales), razn por la cual, al
no existir reunin tumultuaria ni mucho menos el nimo de atentar contra los bienes
jurdicos protegidos por el tipo penal (delito), no se configuraba la figura de disturbios.
De las dos sentencias brevemente expuestas, encontramos entonces dos elementos
que ayudan a establecer un importante marco referencial protector del derecho a la
protesta[3] cuando el derecho penal pretenda entrar a tallar en situaciones de
conflictividad social: el estado de necesidad justificante y la finalidad o el nimo que
persigue la accin realizada.
El estado de necesidad justificante

Esta disposicin se aplica cuando habindose configurado una conducta tpica (delito)
e identificado al responsable, ste no resulta imputable debido a que opera una causa
justificable que lo exime de responsabilidad penal.
Son distintas las causas que eximen o atenan la responsabilidad penal; una de ellas
es el denominado estado de necesidad justificante, regulado en el artculo 20, numeral
4, inciso a del Cdigo Penal: Est exento de responsabilidad penal: [] El que, ante
un peligro actual e insuperable de otro modo, que amenace la vida, la integridad
corporal, la libertad u otro bien jurdico, realiza un hecho destinado a conjurar dicho
peligro de s o de otro, siempre que concurran los siguientes requisitos: a) Cuando de la
apreciacin de los bienes jurdicos en conflicto afectados y de la intensidad del peligro
que amenaza, el bien protegido resulta predominante sobre el inters daado;[]
El estado de necesidad justificante puede entenderse, en trminos generales, como la
situacin de conflicto entre dos bienes en la que la salvacin de uno exige el sacrificio
del otro. Se presenta cuando el agente realiza una conducta tpica con la finalidad de
proteger un derecho propio o ajeno de una amenaza o dao actual o inminente y
produce en tal empeo una lesin de menor gravedad que la impedida en los bienes
jurdicos de otra persona, siempre y cuando no pueda acudir a otra va distinta[4].
En los casos de protestas sociales, tenemos que en su mayora stas constituyen
expresiones de sectores marginados que encuentran de esa forma una va para hacer
escuchar sus demandas. Y es que, como la propia Comisin Interamericana de
Derechos Humanos (CIDH) reconoce, cuando se est frente a marcos institucionales
que no favorecen la participacin, o frente a frreas barreras de acceso a formas ms
tradicionales de comunicacin de masas, la protesta pblica parece ser el nico medio
que realmente permite que sectores tradicionalmente discriminados o marginados del
debate pblico puedan lograr que su punto de vista resulte escuchado y valorado[5].
Esto es lo que frecuentemente ocurre en pases como el Per, con considerables
diferencias sociales y niveles de satisfaccin de necesidades marcadamente
diferenciados.
As, las expresiones de protesta en la va pblica constituyen manifestaciones del
derecho a la libertad de expresin y del derecho de reunin, pero adems resultan
importantes para el ejercicio de otros derechos humanos. Zaffaroni ejemplifica esto con
sencillez: [s]i en una comunidad no se atienden necesidades elementales de
alimentacin ni sanitarias, si peligran vidas humanas, si no se atiende la contaminacin
del agua potable o la desnutricin est a punto de causar estragos irreversibles, la
comunidad est aislada y las autoridades no responden a las peticiones [] estara
justificado que con un corte de ruta se llame la atencin pblica y de las autoridades,
aunque ste tenga una duracin considerable y ocasione algn peligro para la
propiedad o los negocios. Se trata del empleo del medio menos ofensivo que queda en
manos de las personas para llamar la atencin sobre sus necesidades en situacin
lmite[6].
En efecto, como sealan Uprimny y Snchez [a]unque los bloqueos de carretera
afectan la prestacin de un servicio pblico y generan molestias a los ciudadanos, es
importante resaltar que en estos casos el uso del derecho penal es desproporcionado
considerando que en el marco del estado de derecho ste es la ultima ratio y que lo
que est en juego en este tipo de situaciones es un conflicto de derechos que como tal

no puede ser resuelto a partir de la criminalizacin del ejercicio de uno de los derechos
en tensin[7].
La CIDH tambin se ha pronunciado respecto a estas formas de protesta: las huelgas,
los cortes de ruta, el copamiento del espacio pblico e incluso los disturbios que se
puedan presentan en las protestas sociales pueden generar molestias o incluso daos
que es necesario prevenir y reparar. Sin embargo, los limites desproporcionados de la
protesta, en particular cuando se trata de grupos que no tienen otra forma de
expresarse pblicamente, comprometen seriamente el derecho a la libertad de
expresin[8].
El estado de necesidad justificante resulta, pues, una interesante salida a esta
creciente criminalizacin de la protesta social. Sin embargo, vale tener presente que
para que ste pueda operar, el mal que se causa debe ser menor que el que se quiere
evitar con la medida de fuerza, y no debe existir otra va (idnea y efectiva) para
canalizar la demanda, sea porque no hay o porque, habindola, las autoridades han
hecho caso omiso del reclamo.
La finalidad o el dolo
En el derecho penal, acta dolosamente quien realiza una conducta con la voluntad
final de alcanzar los resultados socialmente no deseados, y por tanto, descritos en la
norma penal: matar, lesionar, daar, robar, estafar, etc. De esta forma, dolo y finalidad
coinciden intrnsecamente; la finalidad pertenece a la accin humana, y el dolo
pertenece al tipo penal. El dolo comporta el conocimiento (saber) y la voluntad de
realizacin de los elementos constitutivos de la infraccin penal []. Es decir, hay dolo
cuando el agente realiza la conducta tipificada en la ley [prev el desarrollo y el
resultado], sabiendo que lo hace y queriendo llevar a cabo, de donde se desprende que
est conformado por dos momentos: uno intelectual, cognitivo o cognoscitivo; y otro
voluntario, voluntativo o volitivo; por eso se habla de conocer y querer[9].
En el caso Andoas, como lo sostuvo la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, la
finalidad de la protesta fue el reclamo por el incumplimiento de acuerdos entre
comunidades y empresa, la discriminacin, el bajo costo de la productividad, la falta de
competitividad educativa por el olvido del gobierno, la amenaza del Estado de no
aceptar la titulacin de tierras y por convenios no cumplidos; determinando con ello
que exista un factor por el cual se produjo el paro, eso es, los mejores derechos de los
nativos de la zona, entre ellos el aumento de salario. De esta manera, no podra
configurarse el delito de disturbios, pues como en casi todas las manifestaciones de
protesta, la finalidad nunca fue daar la propiedad o la integridad de las personas;
como tampoco quienes bloquean una carretera lo hacen con la voluntad final de
perturbar el normal funcionamiento de los medios de transporte, alterar la tranquilidad
pblica u oponer resistencia a la autoridad porque s. Se trata de situaciones extremas
a las que se recurre en tutela de derechos fundamentales que deben ser de urgente
atencin y no existiendo otros medios (efectivos) para ello.
Ahora bien, no sealamos con esto que cualquier medio pueda justificar el reclamo de
derechos postergados. El poder punitivo del Estado debe reservarse solo para
situaciones muy extremas de violencia intolerable y para quienes solo aprovechan la
ocasin de la protesta para cometer delitos[10]. Deber, en todo caso, analizarse cada
caso en concreto para arribar a una solucin. Lamentablemente, los operadores

jurdicos continan, en su mayora, realizando la tarea de subsuncin de los hechos que

ocurren dentro de una protesta social en los tipos penales tipificados, sin valorar el
contexto bajo el cual ocurren, como si se tratara de actos aislados que persiguen un
mvil criminal y no de defensa de derechos. De ah que los argumentos planteados en
las resoluciones del caso Andoas resulten de medular importancia.
Pero adems, otro elemento a tener en cuenta al momento de resolver este tipo de
casos es que los reclamos sociales vienen a ser, en el fondo, problemas polticos que el
gobierno debe resolver. Hemos visto con frecuencia que las mismas autoridades se
trasladan al lugar donde se lleva a cabo la toma de una va, por ejemplo, para tratar de
solucionar el problema o promover el dilogo in situ. Como bien ilustra Zaffaroni,
tratndose de cortes de ruta o de concentraciones, el Estado suele estar presente
para garantizar la integridad fsica de los participantes. Dara la impresin de que la
polica cuida a los pretendidos delincuentes. Ante la opinin lega, resulta
incomprensible que el Estado, por un lado, concurra a resolver el conflicto o cuidar a los
reclamantes y, por el otro, pretenda criminalizarlos. Y de ah que las acciones no sean
entendidas por los propios manifestantes como criminales.
Por todo ello, cuando en el contexto de una situacin de conflictividad social que
estalla por la ausencia de medios institucionales para canalizar sus demandas y/o
reivindicar derechos, o ante la inoperancia o mecida de las autoridades competentes
se producen afectaciones al libre trnsito, a la propiedad privada o a la paz social en
general, el Estado no puede ni debe reaccionar con el Cdigo Penal en la mano, sino
ms bien entendiendo que su uso, lejos de aportar en la solucin de los conflictos, los
exacerba y obstruye los procesos de dilogo. Como bien afirma Zaffaroni, el conflicto
que se produce tiene naturaleza eminentemente poltica, por lo que quitar el problema
de ese mbito para traerlo al derecho penal es la forma ms radical y definitiva de
dejarlo sin solucin[11].
Conclusiones
El estado de necesidad justificante, como causa eximente de responsabilidad penal,
constituye una interesante salida al creciente fenmeno de criminalizacin de la
protesta social. Sin embargo, para que ste pueda operar, el mal que se causa debe ser
menor que el que se quiere evitar con la medida de fuerza, y no debe existir otra va
(idnea y efectiva) para canalizar el reclamo, ya sea porque no existe o porque,
existiendo, las autoridades han hecho caso omiso del pedido de atencin.
La finalidad de una protesta no es perpetrar delitos, sino reivindicar derechos
fundamentales, por lo que al no existir dolo (conciencia y voluntad para realizar una
accin criminal), no puede configurarse un delito. Ello no descarta la posibilidad de que
el derecho penal acte cuando actos de violencia intolerables, llevados a cabo con
nimo delincuencial, se lleven a cabo en el marco de una protesta.
En el caso Andoas, as se hubiera probado que los hechos bajo los cuales se
materializ la protesta fueron realizados por una gran multitud y que los encausados
tuvieron un nivel de participacin en los mismos, tampoco hubieran sido sancionados
penalmente, en atencin al estado de necesidad justificante y a la ausencia de dolo.
La criminalizacin de la protesta social resulta incompatible con los postulados de un
derecho penal de intervencin mnima. La naturaleza de estos conflictos es

fundamentalmente poltica, y por tanto es en el gobierno, no en el Poder Judicial, en

quien recae la tarea de encararlos y darles solucin.
[1] Artculo 8: 1. Al aplicar la legislacin nacional a los pueblos interesados debern
tomarse debidamente en consideracin sus costumbres o su derecho consuetudinario.
Artculo 9: 2. Las autoridades y los tribunales llamados a pronunciarse sobre cuestiones
penales debern tener en cuenta las costumbres de dichos pueblos en la materia.
Artculo 10: 1. Cuando se impongan sanciones penales previstas por la legislacin
general a miembros de dichos pueblos debern tenerse en cuenta sus caractersticas
econmicas, sociales y culturales. 2. Deber darse la preferencia a tipos de sancin
distintos del encarcelamiento.
[2] Comisin de Expertos en la Aplicacin de Convenios y Resoluciones (CEACR) de la
OIT.
[3] Para mayor referencia respecto a este derecho, ver: Gargarella, Roberto. El derecho
a la protesta: El primer derecho, Buenos Aires,Ad-Hoc, 2005.
[4] Velsquez V., Fernando. Manual de Derecho Penal. Parte General. Editorial Temis,
Bogot, 2004, p. 379.
[5] CIDH. Relatora Especial para la Libertad de Expresin. Una agenda hemisfrica para
la defensa de la libertad de expresin, 2010, p. 24. URL en:
http://www.cidh.org/pdf%20files/Un%20agenda%20Hemisferica%20espanol.pdf
[6] Zaffaroni, E. Ral. Derecho Penal y Protesta Social. En: Bertoni, Eduardo
(Coordinador). Es legtima la criminalizacin de la protesta social. Derecho Penal y
Libertad de Expresin en Amrica Latina. Facultad de Derecho. Centro de Estudios en
Libertad de Expresin y Acceso a la Informacin. Universidad de Palermo, 2010, p. 13.
[7] Uprimny, Rodrigo y Snchez Duque, Luz Maria Derecho penal y protesta Social.
En: Bertoni, Eduardo (coordinador). Op Cit, p. 64.
[8] CIDH. Op. Cit, pp. 24 y 25.
[9] Velsquez V., Fernando. Op. Cit., p. 283.
[10] Zaffaroni, E. Ral. Op. Cit., p. 15
[11] Zaffaroni, E. Ral. Op. Cit., p. 15
Marlene Romn es Coordinadora del Observatorio Jurdico de la Coordinadora Andina de
Organizaciones Indgenas - CAOI
http://alainet.org/active/48903&lang=es