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LOGICA Y DERECHO
Introduccin
Hace poco tiempo, en una brillante disertacin del prestigioso maestro de Filosofa del Derecho, Luis Recasns Siches, dada en el Aula Magna de la Universidad de Valencia, se escuch la tesis de que ni para el
conocimiento, ni para la aplicacin de la norma jurdica es necesaria la
Lgica . Para preparar mejor a su auditorio fue exponiendo opiniones de
juristas contemporneos, segn las cuales, ni en las sentencias judiciales
existe una verdadera "subsuncin" como pretenda la dogmtica jurdica
desde los pandectistas, pues la construccin lgica de las sentencias es
artificio "a posteriori", una vez conocido el hecho y el Derecho aplicable
y tomada una decisin, que es la que se refleja en el fallo. La tesis haba
sido expuesta por el maestro en su obra "Nueva filosofa de la interpretacin del Derecho" . Al recalar en esta posicin, Recasns Sches emple
la expresin "lo razonable", justificndola por causa de que existen casos
de interpretacin jurdica en los cuales se pone de manifiesto que la Lgica tradicional conduce a resultados disparatados, irritantes e injustos.
Ante ellos---deca Recasns-sentimos y comprendemos que hay razones
muy importantes y decisivas para tratar el problema de modo que se
prescinda de aquella Lgica . Significa esto la eliminacin de la Lgica
en el Derecho? Es de advertir que en esta disertacin del citado profesor
no se hizo alusin alguna a las modernas corrientes logsticas en el campo
del Derecho .
Oyndole, vino a mi mente el recuerdo de aquel pasaje de Luis Vives
que se contiene en su obra "Preleccin al libro de las leyes de Cicern",
donde al referirse al tema que vamos a tratar, despus de transcribir un
prrafo del filsofo latino cuando ste alude al jurisconsulto Servio Sulpicio y su dialctica, escribe Vives: "Todo esto es de Cicern. Transcrib
todo este pasaje para que, los que creen que aquella filosofa racional que
llaman Lgica, no tiene que ver con el conocimiento de las leyes, se den
' punto
enterados dnlagrandsima utilidad que les reporta y hasta
tienen de ella necesidad" (l) .
En verdad, resulta harto difcil, no slo para lo juristas tericos, sino
para quienes hemos tenido ocasin de asumir la augusta funcin judicial,
que no exista rastro lgico en la sentencia, sino slo apariencia y uruio
uidud, cuando la Jurisprudencia cuida tanto de que los fallos de los rganos judiciales inferiores sean "coiigruentes" . No consiste la congruencia
enlaadecuada conexin lgica entre la norma aplicada yluwcircunstancias de hecho del punto controvertido que el juez ha de juzgar?
Igualmente resulta difcil admitir que la aplicacin del Derecho sea
ajena a la Lgica, cuando los juristas sabemos que la funcin de aplicar
dDerecho 'positivo requiere de una 'previa actividad luterpretudozu y/6mtu
se basa muchas veces'emprincipios 'lgicos, yarelativos a uuprrafo dei6,ozinodo,ya relativos al sistema jurdico del cual forma parte la norma
`
aplicada . N6cabe ^desconocer que
interpretar, antes oonecesario~conocer la norma aplicable. Siendo, pues, sta un objeto de conocimiento, ~
los principios relativos al conocimiento en general tienen su proyeccin
en el -conocimiento del Derecho. As, pues, si la lgica asegura nuestro
cunuimieoru'cngoPeoa].~guulmunt*`hu .dc .uocQorucuoeoo. .cuoodooieoto
del Derecho . La conclusin os vlida . tanto si se trata de luLgica aristotlica,icuozo si se trata de la Lgica entendida al modo de Lebniz como
Como objeto de conocimiento es obvio que el Derecho ofrece variados
aspectos, tantos como rarspectivas desde las cuales le consideremos, lo
--- +'"n- - conocimiento
o no basta adoptar una
-_--_-sola dm esas persoectivar ni sguiou apoyados `en la abstraccin
ms
~
^~
^
abstracta del conocimiento concreto sobre el Derecho.
Recientemente ha expuesto Zubir que la verdad, slo es posible
pecto de la inteligencia . Pero ni el juzgar ni el concebir son las funciones
primarias del conocimiento, porque juicios y conceptos se forman sobre
la realidad que est presente . En cualquier acto de inteleccin se presenta
como algo distinto lo real y la actualizacin de lo real . Inteligir es tener
meramente actualizado lo que es en realidad, la cual puede definirse como
un modo de representacin en una formalidad determinada. Hay un
]ozo' aspecto de la verdad que es ',~n~
.~en
que
^~lu''roalludz~` poc,
^_ .
cmo algo previo, a lo cual remite el acto intelectivo. La verdad slo
pero en ella es la verdad de la cosa . Hay, pues,
se da en la~
en|nuestro conocimiento uu doble aspecto de la verdad : el lgico y el
^(1) ~ObrasFcompletas . Trad . Ribera . :2d, zAguilur, ~t
ontolgico : Este ltimo constituye la "patencia" de la verdad como 'caracterstica de la misma, a la que hay que aadir otros dos caracteres: la'
"confianza"; en cuanto: nos permite apoyarnos en ella y obtener seguridad
en el conocimiento ; y el de "manifestacin", en cuanto expresin de- la
naturaleza de la cosa, (2).,
Hasta qu punto-,la Lgica fundamenta el conocimiento y la aplica- ;
cin del Derecho? Interesa mucho el tema, dado el gran nmero de juristas que siguen actualmente las corrientes logsticas ; y que parten del
principio de que la Lgica se ;nos presenta como la nica filosofa, posible sobre el Derecho;;dentro de ese conocido, proceso que tiende a liberar la
Filosofa de todo contenido metafsico.
Fue Leibniz quien afirm que en el pensamiento jurdico tan importante- como la Lgica es la Metafsica. "Sed Lgica in primis et Metha-phisica omittenda non est, seu regulae quaedem philosophicae in iure obti-`
nentes, quas regulis iuris vulgo mate inmiscent (3). Y -al tratar de- cuestiones jurdicas concretas, nos presenta la Lgica jurdica en relacin con
aqullas, como conteniendo las -reglas precisas para su resolucin, reglas`
que forman parte de la "mathesis universalis" .
Esta- idea de Leibniz- resurge a, raz de las "Investigaciones lgicas"
de Edmundo Husserl. La Lgica fundamenta el conocimiento cientfico,
porque as lo requieren las imperfecciones de las Ciencias particulares .
En stas, ni resulta comprensible la funcin de sus conceptos y proposiciones, ni se analizan exactamente los supuestos, por lo cual el- conjunto
de sus conocimientos no queda al abrigo de la duda teortica.-Yes para
superar sta que Husserl propone un orden de investigacin que afecte
por igual a todo conocimiento cientfico y -que lo fundamente. Es la teora
de la Ciencia o Lgica . En todas las ciencias particulares se expresan
juicios, en todas ellas se juzga,! sobre sus respectivos objetos y se expreas . Por ello, al formular el sistema general de enjuiciar y de
el
normar sistema vale para todas las Ciencias, a todas las cuales le sirve
de fundamento .
Pero al intentar comprender la realidad o verdad de las cosas el hombre no se' limita a la inteleccin. -Como ha dicho Zubiri, comprender es'
algo ms que inteligir. La comprensin recae -sobre la estructura mi
de la realidad .
en esta operacin intervienen entendimiento y razn.
El inteligir se entiende tiene diversas modalidades y no es la razn; pero-'
(2) Conferencias pronunciadas por el maestro en febrero y marzo de- 1466
en la Sociedad de Estudios: y Publicaciones .
(3) "Nova Methodus- disoendae doeendaeque 7urisprudentia" pg. 201.
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cin del espritu, "primae intentiones", objeto de una primera abstraccin, sino las relaciones lgicas que nacen de la comprensin de objetos
abstractos y sobre los cuales recapacita la razn reflexiva, "secundae intentiones", como objetos de segunda abstraccin (6) .
En Kant la Lgica aparece tambin con carcter instrumental ; pero
el filsofo de Koenisberg distingue entre un uso general y un uso particular del intelecto humano, a cada uno de los cuales corresponde un
tipo de Lgica . Al primero la Lgica General . Al segundo, la Lgica
aplicada . Mientras la primera puede denominarse Lgica Elemental, la
segunda constituye el organon de una Ciencia determinada . La Lgica
General o Elemental considera la forma lgica en la relacin de los conocimientos entre s. Y como puede haber conceptos referidos "a priori"
a objetos de experiencia, puede llamarse a la Lgica General, Lgica
Trascendental . Puede concebirse as una Ciencia del intelecto pura y del
conocimiento racional, gracias a la cual podemos pensar objetos plenamente "a priori", que es precisamente la Lgica Trascendental segn Kant,
para diferenciarla de la Lgica referida a objetos empricos . La Lgica
Trascendental comprende la Analtica o Lgica de la Verdad, que estudia
los elementos del puro conocimiento y los principios sin los cuales ningn objeto puede ser pensado ; y Dialctica o crtica de la apariencia. La
Lgica Trascendental est constituida por las leyes que rigen la razn y
el intelecto humanos (7) .
Es sabido que en buena parte, la "Crtica de la razn pura" es Lgica Trascendental . Pero el subjetivismo gnoseolgico del que se resiente
esta obra kantiana, as como su errneo concepto del juicio sinttico "a
priori", deben contar a la hora de enjuiciar los frutos de su concepcin
lgica . Las mismas categoras no san ms que formas puras del conocer
humano, especie de redes en las cuales queda apresado el fenmeno . Por
eso el filsofa alemn poda afirmar que el mundo que conocemos no
estamos seguros de que sea tal como lo vemos, sino que slo podemos
afirmar que nosotros lo vemos as . Hay, pues, una clara disociacin entre
el conocer y el ser, que habindose originado en Descartes, prosigue a
travs de Kant y llega hasta los filsofos contemporneos, contribuyendo
a la eliminacin de las formas sustanciales operada por la Filosofa moderna . Y es de subrayar que el neokantismo, tanto en su Escuela de'Marburga, como en la Escuela de Baden, inspirado en el Kant de la Crtica
de la razn pura, construye una teora del conocimiento inmanente al
(6) Mercier. "Lgica". Ed . 1927, pg. 130, nota 1.
(7) F. Barone : "Kant e la logica formale" . Filosofa, VII, 4 .a ed., 1956.
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(8) El Crculo de Viena, surgido en 1929, relacinase con una asociacin filosfica fundada por Moritz Schlik, cuya orientacin comn es un empirismo lgico
o fsico-analista, siendo sus representantes ms destacados Carnap, Frank, Neuraht
y Reisenbach.
(9) Introduccin a su "Filosofa del Derecho". Ed . Italiana de Turch:arulo,
1948, pgs . 26 y 32 .
(10) "Logik des reinem Erkennis", 3.a ed., J922.
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Para Hartmann la Lgica no es la Ciencia del pensamiento y la Ontologa no puede limitarse a ser la doctrina del ser ideal o esencia. Esta
slo constituye la mitad de la Ontologa. Debe aadirse la doctrina del
ser real . El ser posee una Lgica propia que es distinta de la Lgica
de las estructuras ideales. De aqu que slo pueda tener sentido-concluye
Hartmann-una Lgica del ser entendida como estructura normativa categorial, o de relacionalidad en general, al margen de la esfera lgico-ideal
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Ob . cit . pg. 21 .
1 .8 ed ., pgs . 62-5 .
Vase el prlogo a la I .a y 2 .a ediciones de su obra '}as Zweck in
Leipzig, 1855, pg. 117 .
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formas puras que envuelve nuestras nociones jurdicas", siendo imprescindible para llegar a una verdadera Ciencia del Derecho (23'). Lo formal
equivale a "condicionante" ("bedingend") . De las formas o elementos lgicos condicionantes es posible obtener una doctrina, mientras lo m
se degrada en masa catica si se prescinde de la determinacin formal
del pensamiento. Estas formas puras no son algo innato, ni gozan de una
existencia aparte. Slo se manifiestan dentro de un Derecho histricamente determinado y se le revelan al jurista en los hechos concretos de
la vida jurdica . En definitiva, trtase de la aplicacin de la Lgica Trascendental de Kant a la esfera del Derecho, pero su doctrina se centra ms
en el conocimiento de ste, siguiendo la teora gnoseolgica de Marburgo,
que en la estructura lgica de la normatividad jurdica.
Este ltimo enfoque es la obra de Hans Kelsen, al que cabra relacionar con la Escuela neokantiana de Bad,en . Aunque su teora sobre el
Derecho es posterior en la intencin a su teora sobre el Estado (partiendo
de la doctrina de Jellineck y Laband) concepta el Derecho partiendo- de
lo que el jurista austraco llama "pureza metodolgica", esto es, exclusin de todo punto de mira que no sea el estrictamente jurdico, a los
cuales denomina "metajurdicos" . Nuestro conocimiento slo. puede versar
sobre el Derecho positivo y la Ciencia sobre ste ha de ser "despreocupada", libre de intereses ideolgicos y polticos. En todo caso, nuestro
conocimiento es el que crea el objeto conforme a sus leyes inmanentes (24) .
La norma jurdica se presenta corno un deber ser en conexin lgica
con otro deber ser y ste con otro hasta llegar a la norma fundamental .
En la estructura lgica de la norma distingue el "Tabestand" o supuesto
fctico y el "Zurechnung" o consecuencia jurdica, relacionados entre s
mediante nexo lgico. De ah su idea de la Ciencia jurdica : el sistema
de la Lgica del deber ser. Una Lgica distinta de la aristotlica que se
funda en el ser. Kelsen separa el ser del deber ser con una lnea tan
tajante como la de la Moral y el Derecho en el pensamiento kantiano.
Trtase de la oposicin entre los vocablos alemanes "Sein" y "Sellen",
equivalentes respectivamente a norma de la naturaleza y norma del esp(23') "Tratado de Filosofa del Derecho" . Ed . Reus, 1930 .
(24) "Compendio de la teora general del Estado", Ed . Boch, 1928 ; "Teora
general del Estado". Ed Boch, Barcelona, 1934 ; "La teora pura del Derecho'".
Buenos Aires, 1941 ; "Derecho y paz en las relaciones internacionales" . Mxico,
1943 ; "Sociedad y naturaleza" . Buenos Aires, 1945 ; "La idea del Derecho Natural y otros ensayos" . Buenos Aires, 1946 ; "Interpretations of modern legal philosophies" . New-York, 1947 .
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7DRi) PASTOR
"Apostillas a una obra 'de Fritz Schrcier"; -en Anuario- de FILOSOFA DEL
Madrid, 1955, vol . 111.
(26) "Concepto y formas fundamentales del Derecho"!. Ed . Losada, S. A. Buenos Aires, pg. 25 y ss .
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renciar tales axiomas de las leyes sobre las esencias, establecidas por Adolfo Reinach. Y destaca que tales axiomas son verdades de razn en el sentido de Leibnitz, Son axiomas que se imponen al legislador, por lo que
son universales y resultan ser lo nico absoluto en el campo del Derecho.
Entre ellos cita el de contradiccin, el de exclusin de tercer trmino, el
de razn suficiente, y el de identidad, aplicndolos a numerosos ejemplos
que cita de carcter jurdico (32) . Sin embargo, no es exclusivamente logstico, porque en su teora se observa una apertura hacia el mundo de
los valores jurdicos. En efecto, profesando Garca Maynez un objetivismo axiolgico, basado en la filosofa de Max Scheler y Nicolai Hartmann,
funda en l la validez objetiva de la solucin personalista en los conflictos
de valores y lo aplica a la solucin de los conflictos estimativos, es decir,
conflictos de normas pertenecientes a sistemas heterogneos, aunque no
encuentra aplicacin adecuada a los restantes conflictos, susceptibles de
solucin con slo los principios de la Lgica jurdica .
En segundo lugar, cabe destacar la posicin de Carlos Cossio, con su
Escuela Egolgica. Aun dentro de la corriente logstica en general y del
Kelsenismo en particular, la Escuela Egolgica ofrece en su teora una
peculiar posicin, que sin prescindir del punto de vista ontolgico sobre
el Derecho, descansa principalmente en el punto de vista lgico. incluso
con aplicacin de la Lgica trascendental.
Para Cossio la Ciencia del Derecho, en tanto que Ciencia de la realidad. considera el ser de la conducta jurdica en su deber ser o ideal real.
Ella ofrece una cudruple tarea: la ontologa jurdica, la axiologa jurdica, la lgica formal y la lgica trascendental. Todas cuatro incidiendo
sobre las ciencias jurdicas particulares. "La teora egolgica es as el reexamen de todos los supuestos filosficos de la Ciencia del Derecho, en
tanto que sta es la conceptuacin dogmtica de ese dato humano viviente,
que llamamos Derecho" (33) . El objeto de esta Ciencia se fija sobre tres
ejes: la dogmtica jurdica, la lgica jurdica y la estimativa jurdica. La
dogmtica jurdica no es la dogmtica teleolgica. La Lgica jurdica no
es la Lgica del ser, sino de la conducta que implica libertad . La estimativa jurdica no es la moral, sino la que sienta la Jurisprudencia, que es
la que realiza la apertura de la experiencia al valor orden, el valor que
rescata al Derecho de la nada (34) .
La Ciencia del Derecho conoce su objeto mediante las normas del De(32) "Introduccin a la lgica jurdica" . Ed. Mxico, 1953 .
(33) "La teora egolgica" . Ed. 1944, pg . 114 .
(34) "La valoracin jurdica y la Ciencia del Derecho" . Ed . Arayu . Buenos
Aires . 1954. pg . 8 .
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mostrar como un descubrimiento, que la mismidad intuitiva de la conducta que interesa al jurista, aparece en el conocimiento de s misma con
que la conducta se integra al vivirse como un deber ser existencial y no
como ser. Ya Ortega y Gasset ha mostrado, con galanura sin par y con
profundidad vigorosa, que la conducta lleva en la vida consciente, un
pensamiento de s misma, que como ideario programtico integra su prontitud para algo y para su contrario" (40).
Mas a diferencia de Kelsen, este deber ser significado por la norma
jurdica no tiene la primaca absorbente que en el fundador de la Escuela
de Viena, sino que no pudiendo soslayar el aspecto activo de la relacin
jurdica, considera en correspondencia estrecha con ese deber la existencia
de una facultad . . Cossio lo expresa as: "Es cierto que la endonorma no
representa conceptualmente slo una facultad, sino tambin-y en primer
trmino-un deber o prestacin . Pero en este punto la Teora egolgica,
haciendo teora pura del Derecho, rectifica la idea de Kelsen, de que el
aspecto primordial y necesario del Derecho en sentido subjetivo sea la
nocin del deber jurdico, quedando la de facultad jurdica como un
aspecto secundario e irrelevante. Son dos nociones absolutamente inseparables, porque son correlativas, de modo que si una es primordial y necesaria, la otra tambin lo es". "La teora egolgica concede el prus lgico
de la relacin al concepto de facultad, porque la libertad es lo primero
en el Derecho. . . por ser precisamente su dato ontolgico" (41) .
"El sentido de la facultad o libertad jurdica se establece en la correlacin con el deber jurdico o. prestacin, que est a su frente , y cuyo
sentido integra en la imputacin normativa que los rene en la norma.
En cambio, el sentido de entuerto se establece en la correlacin de ste
con la sancin, que est, a su vez, a su frente en la imputacin normativa
que los rene en la norma" (42).
As quedan caracterizados los elementos lgicos de la norma jurdica
que, con los elementos valorativos, forman en el pensamiento egolgico
los elementos necesarios de la misma. Esto por lo que respecta al conocimiento y a la estructura de la norma jurdica .
En orden a su aplicacin, la Teora egolgica considera una serie de
problemas bsicos. Destaquemos entre ellos y en primer lugar, el de la
aplicacin de la norma jurdica . Y por supuesto, lo hace aprovechando
sus anteriores conclusiones . As afirma : "La valoracin se intercala entre
la interpretacin de la ley y las determinaciones contingentes de la misma,
(40)
(41)
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parque la interpretacin busca -el sentido jurdica de estas determinaciones". Y aade: "es por la valoracin jurdica que la ley tiene que ser
interpretada cada vez que se la aplica, por claro que sea su texto y por
terminante que sea su contenido" (43) . "La valoracin de la ley no destruye o desarticula la imputacin normativa, porque la imputacin, como
tal, no siendo ella misma ninguna circunstancia del caso, escapa a la valoracin : la imputacin, en s misma, es inteligible, pero no intuibIe".
En segundo lugar, aborda el problema del desuso de la ley, sentando
esta afirmacin: "Desde el plinto de vista lgico trascendental no tenemos
ningn problema . . ., pues ya hemos fundamentado la tesis de que no es
verdadera norma la que no tenga una verificacin intuitiva. . . En el desuso
la ley ha perdido el sentido de ser norma" (44) .
Despus aborda el problema de la sentencia judicial, partiendo de la
base de que la ley es el elemento formal de la Sentencia, as como sta es
lo concreto . Las circunstancias del caso son "el ingrediente emprico"
que pone al Juez frente a la realidad . Esas circunstancias son divididas en
tres clases : 1 .0 las contenidas en la ley; 2.0 las no mencionadas (por ejemplo, el artculo 1.113 del Cdigo Civil argentino, equivalente al 1.902 de
nuestro Cdigo) y que son comunes; 3. que no las mencione y sean particulares o singulares del caso . La interpretacin de la ley por el juez es
un procedimiento de creacin jurdica inmanente al Derecho. Y la decisin
judicial "como estructura de la validez concreta del Derecho" es una
norma individual . %C'on cul de las especies se hace verdadera la valoracin jurdica representada en la ley?", se pregunta Cossio . Y contesta :
"Esto desde el punto de vista lgico, ya no es una pura subsuncin, coma
dice Kelsen con rigurosa exactitud; pues la eleccin de la especie es un
acto estimativo" (45) .
C'ossio califica a la Jurisprudencia como "pauta para comprobar la
objetividad emocional de la intuicin judicial", afirmando adems : "Definida la Jurisprudencia de los tribunales como los fallos de contenido concordante por su identidad, sea que se trate de una concordancia actual,
cuando ya existe pluralidad de fallos en estas condiciones, sea que se trate
de una concordancia potencial, cuando se pronuncia por vez primera un
tribunal de ltima instancia imprimiendo el rumbo a las sentencias posteriores, es evidente que el fenmeno de la Jurisprudencia nos suministrar
(43) "La valoracin . . ." . Ob . cit., pg. 132 .
(44) "Teora de la verdad . . .". Ob . cit., pg. 256.
(45) "La teora egolgica. .." . Ob . cit., pg. 66-72. "La valoracin . . ." . Ob . citada, pg. 115. Recoger estas opiniones en el ltimo captulo .
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ISMAEL'PEIDRO PASTOR
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es algo meramente subjetivo, puesto que en ella se nos patentiza algo que
"es de suyo" . La impresin es el modo subjetivo de la primera presencia
objetiva de una cosa . Esto lo llama Zubiri "inteleccin sentiente" o "sentir intelectivo" . La verdad se presenta siempre al hombre en forma de
impresin idntica y el hombre se sita en ese pilago de realidad : est
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cada uno de los actos que forman la flencia del hombre . La segunda
nota se llama "reflexibilidad" . El ser humano es el sujeto de sus vivencias y centro del universo por su sentido de la orientacin. Tiene una
subjetualidad dotada de "intrnseca reflexibilidad". La inteligencia humana, por ser sentiente, est dirigida hacia s misma, es refleja. Tiene percepcin sintindose envuelta en ella . Aprende "cooprendindose a s
mismo".
El hombre no slo aprende, sino que est abierto a toda realidad, a
toda verdad, la cual encontrada por va de razn afecta al sujeto . Es la
estructura de ste-segn Zubiri-la que determina la subjetividad. El
descubrir la estructura de algo es un acto mo, porque lo he esbozado yo,
que pongo las condiciones de inteligibilidad de la estructura de la realidad
que intento conocer. El esbozo que interpongo entre m y la cosa, supone
una cierta idea de m mismo que pertenece a mi propia realidad . Por eso
mi encuentro con las cosas puede ser verdadero y puede ser falso, pero
nunca exclusivamente subjetivo.
Es posible que la verdad sea actualizada slo en la inteligencia que la
constata por vez primera; pero es cierto que tambin otras inteligencias
son capaces de aprehensin ms o menos posteriormente . Es el carcter
"pblico" de la verdad . En esta publicidad hay una dimensin ms honda, que deriva del hecho de hallarse el hombre constituido en un "phylum"
gentico, con antepasados y descendientes. La afeccin que recibe e infiere
a los dems es una "hexis" o "habitud", que tiene su expresin en el
lenguaje .
Por otra parte, la verdad real. al ser intelegida, se constituye en sentido para la vida . La verdad domina al hombre, s apodera de ste en la
forma de espritu objetivo . Zubiri distingue tres momentos en este apoderamiento. Un primer momento es "la instalacin en la verdad". El
hombre cuando alcanza una verdad la hace suya . Y aunque la instalacin
en la verdad ofrezca distintos matices en cada hombre, est unida a la
de los dems por el carcter pblico de la verdad. Un segundo momento
es "la configuracin de la verdad". Esta nos afecta al conocerla configurndonos . Las realidades verdaderas actualizadas en mentes distintas configuran distintamente . As, la mentalidad occidental ha echado mano del
"logos" para interpretar la realidad, en tanto la oriental ha sido ms
tarda en aplicarlo. El tercer momento es el de "Ia posibilitacin" . Por
nuestra situacin gentica somos miembros convivientes entres tres generaciones . Esta triplicidad es una forma interna de la publicidad de la
verdad . El modo con que la generacin nmero uno entrega a la nmero
dos y sta a la nmero tres las verdades en forma de instalacin y con-
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(49) Legaz Lacambra, en "La lgica, como posibilidad del pensamiento jurdico", en Anuario de FILOSOFfA DEL DERECHO, vol. V, pg. 4 y nota 7, y pg. 5,
nota 9.
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fosaban las ideas de la Escuela Histrica-tan contraria al Derecho Natural-nos lleva consecuentemente a interpretar tal expresin como "principios del Derecho histrico patrio".
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El que la interpretacin ofrezca fundamentalmente un carcter declarativo no quiere decir que el intrprete se aferre a una posicin inmovilista. En Espaa, Joaqun Dualde (71) denunciaba esta posicin en 1933,
al par que criticaba la interpretacin como bsqueda de la voluntad del
legislador, "esa nebulosa prelgica que pesa sobre el jurisconsulto y que
le hace despreocuparse del principio de contradiccin" . "Demostrado el
fracaso intelectual del legislador-aada-, la teora de la evolucin hisacudir a solucionar el problema ; su principio fundamental
es : los preceptos legales debe transformarlos el intrprete dentro de ciertos
limites, para ponerlos en armona con las circunstancias". Es evidente,
por lo dicho antes, que la evolucin en stas determinar la evolucin del
sentido de la norma que busca el intrprete ; pera esto no supone una
transformacin de la misma como cree Dualde . Incluso es posible que
la desaparicin de las circunstancias que motivaron el precepto legal,
aconsejen un nuevo precepto ms acorde con las circunstancias del momento; pero esto ya no es funcin del intrprete, sino del rgano legislativo, y mientras ste no modifique el precepto, la vigencia del mismo
marcar la pauta a seguir por el intrprete . Lo que importa es no caer
(71)
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en "la mana o fetichismo de lo general que impide ponderar los . elementos relevantes de cada caso concreto" como acertadamente dice Recasns Siches (72) .
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para el Juez "el Derecho es orden, seguridad, poder, paz social, cooperacin, solidaridad y justicia, todo lo cual es el contenido necesario del
Derecho y que el Juez encarna" . De este modo, la decisin judicial, como
estructura de la validez concreta del Derecho, se transforma en una norma
individual del caso fallado. De ah que Cossio afirme que el Juez crea
una norma individual "a posteriori" de la norma general que regula el
caso (75) .
Sin embargo, aunque el fallo de una Sentencia sea realmente una norma particular para quienes son sujetos del proceso, no existe realmente
acto creador por parte del Juez o Tribunal cuando se trata de la aplica
cin de la ley o de la costumbre, sino slo una determinacin declaratoria
de stas en vista de las circunstancias de hecho del caso fallado.
En cambio, cuando el Juez o Tribunal no puede recurrir a una norma
de Derecho positivo (ley o costumbre) y ha de recurrir a un principio
general de Derecho, es decir, a una norma jurdica valida para el sistema
de que se trate, pero sin positividad ni vigencia concretas, entonces s es
cierto que su Sentencia resulta un acto creador, porque esa norma valida
significada por el principio general se positiviza al adaptarla a las circunstancias del caso y el fallo la declara vigente. En este caso el Juez asume
el papel de rgano legislador. Aqu halla su propio mbito la Equidad,
tan ponderada en todos los tiempos por la doctrina jurdica y que ahora
es propugnada por numerosos autores, entre ellos por el mismo Recasns
Siches, que resalta el acierto de la definicin aristotlica : "C'orrectio legis
in quo deficit propter universalitatem" (76) . Nuestro Cdigo Civil la permite a travs de la aplicacin de la tercera fuente contenida en el
prrafo segundo del ya citado artculo 6. .
"Aequitas-deca Luis Vives-universalitas est quaedam, lex deductio
et species", porque fundndose en un principio jurdico universal, el Juez
lo adapta a la naturaleza del casa que ha de fallar, concretndolo en una
norma, como lo hara el legislador mismo si estuviere presente" (77) . "La
equidad-dice Castro y Bravo-no es ms que una manifestacin del mecanismo funcional de los principios generales, la exigencia de acudir a
los principios superiores (altiora principia) de Justicia, para decidir un
caso para el que resulta inadecuada (segn el principio general correspondiente) la norma general" . Castan Tobeas la determina de este modo : "criterio de determinacin y valoracin del Derecho, que busca la ade(75) "La teora egolgica. . ." . Ob . cit., pgs . 241-2.
(76) Ob . cit., cap. VI, pg. 252.
(77) Snchez Agesta : "Un captulo de Vives" . Revista de Legislacin y jurisprudencia,, 1935, pg. 513.
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Idem .,
Idem .,
Idenl.,
Idem .,
Idem .,
pg. 210.
pg. 211.
pgs . 222 y 227.
pgs . 266-7.
cap. IV, pg. 270 y ss .
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otros puntos de vista ha sido llamado tambin razn vital e histrica" (86) .
"Esta teora de lo razonable del logos de lo humano es lo que va a
(85) Idem ., pg. 167.
(86) Idem ., pg. 157.
28 2
Idem .,
Ldem .,
Idem .,
Idem .,
pg.
pg.
pg.
pg.
164.
31 .
32 .
178.
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