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1.

GENERALIDADES

Siguiendo con la sistemtica del Cdigo, en el presente captulo, corresponde


estudiar las clases de posesin y sus efectos.
Raros son los Cdigos que conservan rastros de las antiguas denominaciones:
possessio naturalis, civilis, juridica, ad interdicta o ad usucapionem; en nuestra
poca se fundan en criterios distintos y, por lo general, solo destacan la de
buena y mala fe; la posesin mediata e inmediata; y la posesin legtima e
ilegtima.
El Cdigo Civil Peruano de 1984, aparte de las figuras anotadas, norma
tambin la posesin precaria la que analizaremos oportunamente, pues ha
configurado polmicas doctrinarias y procesos que han causado jurisprudencia
contradictoria.
2.

POSESIN INMEDIATA Y POSESIN MEDIATA

En esta clase de posesin, se encuentra implicada una relacin jurdica entre el


poseedor inmediato y el poseedor mediato. El primero posee actual y
temporalmente y ejerce su poder de hecho sobre el bien mediante un acto
derivado del segundo, determina el derecho limitado que tendra el primero
sobre la cosa a conservarla y a disfrutarla. Como bien dice Valencia Zea67, "Al
poseedor que ejerce su poder de hecho por intermedio de otro, la Doctrina la
denomina poseedor mediato y al que tiene actualmente la cosa, poseedor
inmediato". As, por ejemplo, el arrendatario, el usufructuario, el comodatario, el
depositario, el acreedor prendario; divergentemente sern poseedores
mediatos: el arrendador, el usufructuante, el comandante, el depositante, el
deudor prendario, etc.
Luego, la posesin inmediata es aquella que se ejerce actual y temporalmente,
mediante un acto derivativo que le atribuye al poseedor inmediato una
determinada condicin jurdica.
La posesin mediata es aquella relacin "espiritualizada" (algunos tratadistas,
como Martin Woiff la denominan "posesin fingida") que se revela en el acto

derivativo en virtud del cual, el poseedor mediato confiere al poseedor


inmediato, una condicin jurdica expresada en un ttulo.
Estamos de acuerdo con Valencia Zea68 cuando afirma que, entre la posesin
mediata e inmediata, existen relaciones de dos rdenes que seran las
siguientes:
Es poseedor mediato quien tiene, a su favor, una accin o pretensin de
entrega; y correlativamente, poseedor inmediato quien est obligado a devolver
la cosa al poseedor mediato. Tan solo es necesario que exista la obligacin, por
parte del poseedor inmediato, de restituir la cosa a otro, sin importar la clase o
fuente de la obligacin. As, el usufructuario estar obligado a restituir la cosa al
propietario, el acreedor prendario al deudor, el arrendatario al arrendador.
La posesin mediata es de grado superiora la del poseedor inmediato,
por este motivo, la Doctrina suele denominar al poseedor mediato con
los nombres de poseedor superior o poseedor originario, y al poseedor
inmediato como subposeedor o poseedor subordinario o derivado.
2.1. EXGESIS DEL ARTCULO 905 DEL CDIGO CIVIL
La clasificacin que hemos venido estudiando est contemplada en el artculo
9050: "Es poseedor inmediato el poseedor temporal, en virtud de un ttulo.
Corresponde la posesin mediata a quien confiri el ttulo".
En efecto, la norma que contiene el artculo acotado, tipifica la posesin
inmediata. El supuesto de esta norma jurdica es el concepto del poseedor
inmediato que lo distingue como tal por estar premunido de dos requisitos,
como igualmente opina Jorge Avendao Valdezg.
Estos requisitos son los siguientes:
Que su posesin sea temporal.
Que posea en virtud de un ttulo, es decir, con una calidad jurdica
determinada. Ahora bien, la transparencia como ha sido redactado el
concepto de poseedor inmediato que encierra el supuesto de la norma bajo
comentario, permite inferir las siguientes consecuencias:
o Creacin de una situacin jurdica.
o Creacin de una relacin jurdica.

Se crea una situacin jurdica, porque la verificacin del ttulo, resultado de un


acto jurdico derivativo, importa ciertos derechos y deberes eventuales que
dicho ttulo atribuye tanto .al poseedor inmediato como al poseedor mediato; en
efecto, si al poseedor inmediato se le entrega un bien por parte del poseedor
mediato, entonces este ltimo tiene a su favor el derecho a la accin de
restitucin en caso no le fuere devuelto dicho bien. Por ello, el poseedor
mediato tiene la obligacin de respetar la posesin del inmediato, ya que este
ltimo tiene la obligacin de devolver el bien cedido dentro del plazo
convencional o legal que se estipule.
Se crea una relacin jurdica porque, por mandato normativo, no podra haber
posesin, inmediata mientras no exista un poseedor mediato que confiera el
ttulo en virtud del cual se pueden deducir diferentes jerarquas y grados de la
posesin.
As tenemos que el poseedor mediato posee premunido de una posesin
principal y superior respecto de la del poseedor inmediato, quien posee a ttulo
secundario e inferior respecto de aquel. Mientras que la posesin del primero
es abstracta, constituida por un poder jurdico, la del segundo es concreta
porque se basa en el poder de hecho sobre la cosa, que se desenvuelve por la
funcin de la mediacin que cumple entre el poseedor mediato y la cosa
poseda.
El artculo 905 bajo comentario, excluye el concepto de servidor de la
posesin, llamado por otras legislaciones como el tenedor del bien. Por
ejemplo, el Cdigo Civil colombiano en su artculo 775 que llama, a la mera
tenencia, como aquella que se ejerce sobre una cosa, no como dueo sino en
lugar o a nombre del dueo. En efecto, el servidor de la posesin es aquel al
que se refiere el Cdigo alemn como el que ejerce el poder de hecho por
encargo o por orden del poseedor, figura esta ltima que el Cdigo espaol
llama "posesin por otro".
El Cdigo Civil de 1984, a diferencia del derogado, se ocupa de distinguir al
servidor o tenedor del bien con el poseedor y que Lucrecia Maisch Von
Humboldt" define como aquella "persona que tiene o goza de un bien por actos

de tolerancia del poseedor o por la relacin de dependencia que existe


respecto al poseedor o propietario del mismo".
La norma contenida en el artculo 897 del Cdigo vigente se inspira en dicho
concepto, al sealar: "No es poseedor quien, encontrndose en
5, relacin de dependencia respecto a otro, conserva la posesin en nombre de
este y en cumplimiento de rdenes e instrucciones suyas". Ciertamente las
diferencias entre el servidor y el poseedor inmediato se hacen evidentes en
nuestra legislacin que a continuacin pasamos a desarrollar.
Ahora bien, las diferencias entre el servidor de la posesin y el poseed()
inmediato son:
a) El poseedor inmediato posee por el mrito de un ttulo derivativo, de
donde emerge un derecho de posesin temporal.
b) El servidor de la posesin posee por encargo y no por el mrito de ttulo
alguno.
c) La relacin que existe entre el poseedor inmediato respecto del
poseedor mediato es la que media entre pretensin y deuda.
d) La relacin entre el servidor de la posesin y el poseedor es la que
existe entre orden y obediencia.
Finalmente, el Cdigo, al sealar que "corresponde la posesin mediata a
quien confiri el ttulo", est refirindose a la calidad de quien otorga. Dicha
calidad es indiferente que sea a ttulo de propietario, arrendador, usufructuante,
comodante, etc., lo importante es que, en virtud de ser tales, puedan derivar su
derecho de posesin a otros.
En muchos casos, la posesin mediata es la misma posesin en nombre
propio; pero existen casos en que un poseedor en nombre ajeno se convierte
en poseedor mediato, como cuando el usufructuario arrienda la cosa fructuaria.
Por tal motivo, no deben identificarse las expresiones: posesin en nombre
propio y posesin mediata e igualmente posesin en nombre ajeno y posesin
inmediata.
Las jurisprudencias a continuacin interpretan y aplican los artculos 896 y
895 del Cdigo Civil:

CAS. N 1907-2004/JULIACA la cual nos dice: (...) Si la posesin es el ejercicio


de hecho de uno o ms poderes inherentes a la propiedad no queda duda que,
a la luz de lo preceptuado en forma concordada en los artculos 896 y 905 del
Cdigo Civil, su ejercicio puede efectuarse en forma inmediata o mediata, en el
primer caso, cuando lo ejerza la misma persona y en el segundo cuando lo
haga a travs de un poseedor inmediato, que cuenta con un titulo otorgado por
el poseedor mediato o de un tercero cumpliendo sus ordenes (...).
CAS. N 1700-2004/LA LIBERTAD la cual nos dice: (...) El artculo 905 del
Cdigo Civil (...) define las figuras de poseedor mediato y de poseedor
inmediato, siendo este ltimo el que posee el bien directamente, mientras que
aquel posee a travs del poseedor inmediato en merito a un titulo posesorio
entregado a este (...).
CAS. N 4341-2007/HUAURA la cual nos dice: (...) conforme al artculo 905
del Cdigo Civil, la posesin puede ser mediata o inmediata, lo que ocurre
cuando el poseedor entrega un bien a otro mediante convenio que otorga a
este un derecho cualquiera sobre ese bien (...).
3, POSESIN LEGTIMA Y POSESIN ILEGTIMA
La posesin es legtima cuando existe correspondencia neta (unvoca o sea, no
equvoca) entre el poder ejercitado y el derecho alegado; ser ilegtima cuando
se

rompe

dicha

correspondencia,

el

poder

de

hecho

se

ejerce

independientemente, protegida por la ley con abstraccin del ttulo. Lafaille71


dice que la posesin es legtima cuando el ejercicio de un derecho real sea de
acuerdo a las disposiciones del Cdigo Civil; y ser ilegtima cuando se tenga
sin ttulo o por un ttulo nulo o fuere adquirido por un modo insuficiente para
adquirir los derechos reales, o cuando se adquiera del que no tena derecho a
poseer la cosa o no lo tena para transmitirla. Jorge Eugenio Castaeda72
afirma que la posesin legtima emana de un ttulo, deriva de un derecho real,
de un negocio jurdico que deber ser vlido.
Es posesin legtima en tanto no se declare la nulidad del ttulo que la produce
si se ha adquirido el bien de quien no es su dueo. La adquisicin se ha hecho
en virtud de un ttulo formalmente vlido, pero que es anulable en virtud del

principio nemo pluis iuris. Jorge Avendao Valdez73, en la misma direccin,


sostiene que, cuando un usurpador da en arrendamiento el bien que ha
usurpado, el ttulo del arrendatario es inobjetable porque su contenido lo es,
pero sin duda su posesin es ilegtima porque el arrendador carece de derecho
para dar en arrendamiento.
En consecuencia, para saber cundo una posesin es legtima, ser necesario
verificar la validez del ttulo y del contenido del derecho transmitido.
4. POSESIN DE BUENA FE 4.1. NOCIN DE LA BUENA FE
Llamada en Roma bona fides, integra un concepto moral de honradez,
diligencia y lealtad en los actos jurdicos y en la vida general. Dentro de los
derechos reales, la buena fe se traduce en la creencia de que quien transmite
puede hacerlo, o de que se ha tomado posesin legtima de una cosa. En
materia de obligaciones, la bona fides est integrada por la ausencia de dolo o
engao al contratar o al establecer el vnculo obligatorio, por el mantenimiento
de la palabra ofrecida, por el cumplimiento de lo ,expresado y de sus naturales
consecuencias.
La buena fe, a principios de la poca clsica, se presenta como un simple
medio de control del justo ttulo, al que completa. Las preocupaciones de los
juristas .son de orden tcnico y social mucho ms que moral. El Magistrado
procura ante todo, en nombre de la equidad, prevalecer sobre el formalismo de
los actos jurdicos. Se esfuerza en asegurar la estabilidad de las transacciones.
A tal fin, la buena fe es entendida en un sentido amplio, al hacer incluir, en ella,
los casos en que el adquirente, an sabiendo que no se ha convertido en
propietario segn el Derecho Civil, puede probar que su adquisicin est
justificada por la equidad.
4.2. CONCEPTO DE LA POSESIN DE BUENA FE
La buena fe, en la posesin, aparece as definida de dos maneras:
Cuando se trata de la posesin en general, se define como un estado de
ignorancia y lo que se ignora es la existencia de un vicio en el ttulo o modo de

adquirir de quien, a consecuencia de tal efecto, queda en la condicin de


poseedor.
Cuando se trata de la usucapin, se define como un estado de creencia de que
la cosa ha sido adquirida de quien, por ser dueo de ella, poda transmitir el
dominio, con la consecuencia de que el adquirente queda reducido a la
condicin de poseedor.
Siguiendo a Puig Brutau74, podemos afirmar que mientras el primero alude a la
ignorancia de cualquier vicio del ttulo adquisitivo; el segundo alude a la
creencia en la pre-existencia del derecho del transmitente.
Como bien dice Lafaille75, "hay dos elementos en la buena fe que se
encuentran vinculados y de los cuales el primero es la causa determinante del
segundo. Por una parte, est la ignorancia o el error; y por la otra la persuasin
de la legitimidad". Dichos elementos son constitutivos del concepto de la
posesin de buena fe; siguiendo a Arturo Valencia Zea", "aquella consiste en la
conciencia de adquirir la posesin por medios legtimos. Por ello mismo, el
poseedor de buena fe es aquel que posee porque cree que es titular del
derecho que ejerce, ignorando todo acto revocatorio sobre su ttulo".
3. ELEMENTOS DE LA POSESIN DE BUENA FE
Dos son los elementos de la posesin de buena fe: 4.3.1. La ignorancia y el
error
Este elemento de la figura que venimos estudiando, contempla la ignorancia y
el error como los factores determinantes de la buena fe.
En cuanto al error, este puede ser de hecho o de derecho.
El primero, se realiza cuando el adquiriente le da un valor de verdad a una
realidad que no es tal.
As, por ejemplo, cuando el poseedor adquiere en la creencia de la existencia
del ttulo, cuando en realidad dicho instrumento no existe.
El segundo, se realiza cuando el adquiriente le da un valor de verdad jurdica a
la apariencia del derecho que se revela como tal.

Por ejemplo, cuando una persona adquiere un bien y cree que su enajenante
es capaz para disponer de sus bienes, pero siendo este ltimo menor de edad,
el adquiriente sabe que tiene dicha calidad, pero cree que los menores de edad
pueden vender.
La ignorancia por lo general es desconocimiento. En ese sentido, la creencia
est fundada en la ignorancia, porque si yo creo sinceramente que tengo
derecho a poseer la cosa, es porque desconozco que, respecto la adquisicin,
pudiera haber algn vicio que pueda invalidarla.
4.3.2. La persuasin de legitimidad
Este elemento de la posesin se revela en la consciencia del poseedor
adquirente como la creencia errnea en el derecho transmitido, sobre el cual,
tiene una conviccin de legitimidad.
As, dicha persuasin la podemos apreciar desde dos hiptesis:
La buena fe para poseer. La buena fe para usucapir.
Se tiene buena fe para poseer como propietario, cuando se ignora la existencia
de un vicio que invalida su ttulo, incluso podra no existir el ttulo realmente,
existiendo nicamente en la creencia del poseedor adquirente. En este
supuesto, se denominar ttulo putativo; ello ocurre cuando, existiendo aquel,
este no comprende, no abarca el bien objeto de la posesin; por ejemplo,
cuando un legatario cree que un determinado bien se encuentra comprendido
entre los bienes de la sucesin de su causante.
Se tiene buena fe para prescribir la propiedad del bien, cuando, el poseedor
adquirente cree en el derecho de propiedad del enajenante y es, en realidad, el
derecho de este ltimo, ilegtimo.
En ambas hiptesis, el adquirente se encuentra persuadido que su ttulo es
legtimo; ya sea por ignorancia o por error, la buena fe es siempre, por
definicin, la justificacin para considerar legtima la posesin de quien
adquiere, mientras no se pruebe lo contrario.
EXGESIS DEL ARTCULO 906 DEL CDIGO CIVIL

Artculo 906 de nuestro Cdigo Civil dice: "La posesin ilegtima es de buena
cuando el poseedor cree en su legitimidad, por ignorancia o error de hecho o
derecho sobre el vicio que invalida su ttulo".
Supuesto de la norma, bajo comentario, es el siguiente: ocurre el vicio que
Talida el ttulo, ya sea por ignorancia o por error de hecho o de derecho
La misma norma, se infiere la siguiente consecuencia: entonces su posesin
ilegtima es de buena fe por la persuasin de legitimidad de lo cual es nsciente
el poseedor.
1.. EL SUPUESTO DEL ARTCULO 906 DEL CDIGO CIVIL
La ignorancia como el error constituyen eventos que pueden suceder en la
realidad, por lo que el legislador ha querido consagrar el precepto, en el sentido
que, tanto la ignorancia como el error respecto del vicio del ttulo, no impiden la
buena fe del poseedor. No obstante, que la tesis dominante es que la Ley debe
suponerse conocida, por todos, desde que fue promulgada; el error como la
ignorancia se dispensan cuando no comprometen normas de orden pblico.
Ahora bien, el artculo 201 del Cdigo establece que "el error es causa de
anulacin del acto jurdico cuando sea esencial y conocible por la otra parte";
es decir, como afirma Vidal Ramrez" "no se protege al errante en cuanto se
haya equivocado, sino en cuanto su error haya sido advertido o haya podido
serlo por la otra parte"; est indicando que el error es causa de nulidad, cuando
concurren los requisitos del artculo 202 (error esencial) y adems el requisito
de excusabilidad del error en la parte que lo comete.
VIDAL RAMREZ, Fernando. Exposicin de motivos y comentarios. En:
Exposicin de motivos y comentarios del Cdigo Civil de 1984, p. 317.
Comisin encargada del Estudio y Revisin del Cdigo Civil. Compiladora:
Delia Revoredo de Debakey.
En efecto, el artculo 906 no prev los lmites del error y de la ignorancia al
producir la buena fe, como seala Espin Canovas78 "Si la ignorancia resulta
protegida en todo caso, o tiene el lmite de no haber incurrido en culpa, al
menos grave, por la omisin de toda diligencia", nosotros entendemos que la

ignorancia debida a culpa grave, no se condice con la relevancia de la buena


fe.
En consecuencia, el error ser relevante para la buena fe, cuando aquel,
inducido por el transmitente, produce equivocacin en el poseedor adquirente,
determinando con ello un conocimiento equivocado o el total desconocimiento
de la realidad, por parte del adquirente.
Se excluye, de esta manera, la posibilidad de considerar a la negligencia o
culpa del adquirente como causa de buena fe.
Por tanto, ser poseedor de mala fe quien, a ttulo de dolo, ejerce una posesin
que se sabe ilegtima; pero tambin lo ser, cuando, al darse cuenta de que en
realidad su posesin era ilegtima, el poseedor acte con culpa al ser
consciente de que su ttulo est viciado; sin embargo, al haber sobrevenido
dicha situacin no modifica su buena fe inicial, pero si determinara su
duracin.
Por otro lado, la norma se refiere a cierta clase de ttulo, el cual no
necesariamente debe ser resultado de un acto traslativo, ni es indispensable
que sea hbil y perfecto. Por ello mismo, el ttulo, al que se refiere el artculo
bajo comentario, es aquel que puede ser nulo o simplemente anulable, puesto
que aparece del devenir del error o de la ignorancia, al crear cierta objetivacin,
es decir, que dadas ciertas circunstancias de hecho, sea posible la conviccin
de legitimidad, aunque errnea.
En buena cuenta, "lo que la Ley exige es siempre que la suposicin de
legitimidad est acompaada de la presencia de un ttulo, bueno o malo, pero
ttulo al fin"79, como afirma Barberos "la buena fe, por tanto, exige siempre el
ttulo e implica adems la ignorancia de las causas que impiden, al ttulo, la
eficacia prometida".
No debe confundirse el ttulo del artculo 906 exigible para la posesin de
buena fe y el justo ttulo de que habla el artculo 950 del Cdigo, el cual es la
causa por la que se adquiere la posesin o la propiedad de un bien que
necesariamente deber ser traslativo, puesto que es el negocio jurdico y, por
tanto, debe ser apto para la transmisin del dominio.

Luego podr ser anulable pero nunca nulo.

5.2. LA CONSECUENCIA QUE SE INFIERE DE LA NORMA QUE CONTIENE


EL ARTCULO 906
El hecho del error o de la ignorancia crea un vicio en el ttulo; inexorablemente
conlleva, al poseedor, a un estado de ignorancia de la existencia de aquel vicio
en la realidad y que pervive a travs del tiempo; sin embargo, el poseedor se
encuentra en un estado de creencia respecto de la legitimidad de su derecho.
En efecto, se deduce de dicha situacin ambivalente dos consecuencias:que el
poseedor posee de buena fe; y que su posesin es ilegtima.
Veamos:
1. El Cdigo seala "cuando el poseedor cree en la legitimidad de su
derecho posesorio", es decir, que tiene la conviccin absoluta de que su
derecho es infalible, sin embargo, esto ltimo es solo aparente, porque
en la realidad no existe tal cuota de legitimidad y, por tanto, es relativo
su derecho alegado. Luego aquel poseedor es de buena fe y posee
como tal, desde el momento en que se aprecia, o sea, el de la
adquisicin de la posesin, y subsiste la buena fe como una presuncin
relativa.
2. La posesin es legtima al no existir correspondencia entre el poder
ejercitado y el derecho alegado, o sea, existe equivocacin en el
contenido del derecho transmitido, haciendo aparente su ejercicio
mediante la formalidad de la abstraccin del ttulo, a su vez, fuente de la
buena fe del poseedor, quien ha adquirido con la conciencia de la
validez de aquel ttulo.
Luego, la buena fe solo se da cuando existe posesin ilegtima, as lo establece
el Cdigo al referirse que "la posesin ilegtima es de buena fe cuando el
poseedor cree en su legitimidad", contrario sensu, la posesin ilegtima ser de
mala fe, cuando el poseedor tiene plena consciencia de que su posesin es
ilegtima.

6. EXGESIS DEL ARTCULO 907 DEL CDIGO CIVIL


El artculo 907 del Cdigo prescribe: "La buena fe dura mientras las
circunstancias permitan al poseedor creer que posee legtimamente o, en todo
caso, hasta que sea citado en juicio, si la demanda resulta fundada".
Se puede inferir de la norma que contiene el artculo bajo comentario, las
siguientes hiptesis: inicio o momento en que se aprecia la buena fe, duracin
de la buena fe, culminacin o momento en que termina la buena fe.
Inicio o momento en que se aprecia la buena fe
Se aprecia en un solo momento: en el de la adquisicin de la posesin. Con
ello, se indica que, aunque posteriormente, el poseedor tenga conocimiento de
que adquiri una cosa ajena, tal conocimiento no perjudica su buena fe inicial.
Duracin de la buena fe
La norma establece que "la buena fe dura mientras las circunstancias permitan
al poseedor creer que posee legtimamente", es decir, cuando es pblico y
notorio que su posesin es ilegtima e impide que el poseedor siga
considerando que posee con legitimidad. Puede que, an cuando las
circunstancias revelen al poseedor que su posesin es ilegtima, aquel que siga
poseyendo el bien y no lo restituya a su legtimo dueo, en ese caso, el
poseedor se convertira en uno de mala fe desde el momento en que se
verificaran dichas circunstancias que influyan en la consciencia de aquel,
determinando, con ello, el pago de los frutos percibidos o su valor estimado,
deducindolos del tiempo en que posea de buena fe, siempre y cuando medie
una declaracin judicial en esa direccin.
C) Culminacin o momento en que termina la buena fe
Como bien afirma Marcial Rubio Corream "la citacin a juicio porque all ya
ser evidente que el poseedor tiene discutido su derecho en base a los
fundamentos aportados en la demanda. Naturalmente esta limitacin a la
existencia de la buena fe solo opera o resultan de una condenacin al
poseedor en el juicio respectivo", cabe anotar, que termina la buena fe cuando

se prueba judicialmente la mala fe, pues la buena fe se presume, la mala fe


debe probarse.
6.1. EFECTOS JURDICOS DE LA POSESIN DE BUENA FE
An cuando se halle viciada, la posesin siempre produce cierto nmero de
efectos jurdicos, sea el poseedor de buena fe o de mala fe.
Entre los efectos reservados a la posesin de buena fe, apreciarnos los
siguientes:
A) Primer supuesto
El poseedor adquiri la posesin de quien careca de derecho para transmitir.
Tres personas intervienen en el conflicto.
El falso dueo, el verdadero dueo, y el poseedor actual que adquiri del falso
dueo.
Los efectos son los siguientes:
Primer efecto. El poseedor actual resultar obligado a restituir al verdadero
dueo, pero hace "suyo los frutos".
El artculo 908 del Cdigo Civil seala que "el poseedor de buena fe hace
suyos los frutos", la Ley atribuye los frutos al poseedor de buena fe porque
presume que este ya los ha consumido. Si se impusiese, al poseedor de buena
fe, la obligacin de devolver los frutos desde que entr en posesin de la cosa,
ello constituira una obligacin abrumadora. Adems es siempre observable
que la negligencia del propietario ha sido la causa de que otro, al que no tiene
nada que reprochrsele, poseyera su bien.
Segundo efecto. El poseedor de buena fe no responde de la prdida o
detrimento del bien ocurrido por caso fortuito o fuerza mayor (interpretacin
contrario sensu del artculo 909 del Cdigo Civil),
B)

Segundo supuesto

El poseedor adquiere la posesin con justo ttulo y esta se desenvuelve por


cinco aos, recortndose el plazo de la prescripcin adquisitiva de dominio.

Tercer Efecto. Se adquiere la propiedad del inmueble posedo por prescripcin


(artculo 950 del Cdigo Civil).
C)

Tercer Supuesto

El poseedor posee un bien mueble, durante dos aos sin necesidad de justo
ttulo.
Cuarto efecto. Se adquiere la propiedad del mueble, por prescripcin (artculo
951 del Cdigo).
D)

Cuarto Supuesto

El poseedor adquiere la propiedad de una cosa mueble, al recibir la posesin


del otro.
Quinto Efecto. El poseedor adquiere el dominio aunque el enajenante de la
posesin carezca de facultad para hacerlo (artculo 948 del Cdigo Civil).

7, POSESIN DE MALA FE
Esta clase de posesin se determina por la intervencin o no de la buena fe,
ciertamente por oposicin al concepto de posesin de buena fe. As la posesin
de mala fe existe cuando el poseedor es consciente de que su posesin es
ilegtima, como tambin cuando el poseedor, no conociendo que su posesin
es ilegtima, pero procediera con negligencia culpable, estara actuando de
mala fe. En suma, como afirma Clemente de Diego82 la posesin de mala fe es
aquella en que falta la conviccin fundada en la ignorancia de los vicios de la
adquisicin.
7.1. EFECTOS JURDICOS DE LA POSESIN DE MALA FE
Como tambin ocurre con la posesin de buena fe, el efecto inmediato de la
posesin de mala fe es la restitucin de la cosa poseda, pero aparte
sobrevienen los siguientes:
A. En relacin a los frutos, el poseedor de mala fe est obligado a
reembolsar aquellos que hubiere percibido y en caso de que ellos no

existan, debe pagar su valor estimado al tiempo en que los percibi o


debi percibir. As lo prescribe el artculo 910 del Cdigo Civil que
consagra una de las obligaciones del poseedor de mala fe.
B. El artculo 909 del Cdigo seala "el poseedor de mala fe responde de
la prdida o detrimento del bien an por caso fortuito o fuerza mayor,
salvo que este tambin se hubiera producido en caso de haber estado
en poder de su titular", de l, podemos inferir lo siguiente: "La
responsabilidad del poseedor de mala fe por la prdida o detrimento del
bien, originado no solo porque ha existido dolo o culpa; sino tambin en
el caso fortuito ocurrido durante el ejercicio de su posesin".
La salvedad de que no es responsable de la prdida o detrimento del
bien cuando el caso fortuito o fuerza mayor se hubiera producido, por
igual, estando el bien en poder de su titular o legtimo dueo.
C. El poseedor de mala fe requerir de una posesin continua, pacfica y
pblica como propietario durante diez aos, para poder adquirir la
propiedad inmueble mediante la prescripcin adquisitiva.
En ese sentido, para los casos de prescripcin de un inmueble, se aplicar la
norma jurdica prevista en la primera parte del artculo 950 del Cdigo; y si
fueran muebles se requerir de cuatro aos.
D) El poseedor de mala fe puede hacer uso de los interdictos para defender su
posesin, adems de las acciones posesorias conforme lo contempla el artculo
9210 del Cdigo; asimismo, tiene derecho al valor actual de las mejoras
necesarias y tiles que existan al tiempo de la restitucin y a retirar las de
recreo que pueden separarse sin dao (art. 917 del Cdigo Civil).
Colateralmente tendra el derecho a retener el bien reivindicado, mientras no se
le reembolse dichas mejoras (art. 918 del Cdigo).
Asimismo, al seguir a Domenico Barbero en su obra Derecho Privado, tendra
los siguientes derechos:
Reembolso de los gastos de produccin de los frutos. El poseedor, obligado a
la restitucin de los frutos sea de buena o mala fe, es acreedor al reembolso de
los gastos de produccin y recoleccin segn la regla general contenida en el
artculo 893 de nuestro Cdigo Civil, incluso podra hacer valer la
compensacin (art. 1288 del Cdigo Civil).

Reembolso por reparaciones extraordinarias. El poseedor obligado a la


restitucin de la cosa es acreedor tambin sin distincin entre buena o mala fe,
al reembolso de los gastos hechos por las reparaciones extraordinarias de la
cosa misma.
Indemnizacin por mejoras. Por las mejoras introducidas en la cosa, en cuanto
existan en el tiempo de la restitucin, se debe, al poseedor, una indemnizacin
calculada en la medida del aumento de valor experimentado por la cosa por
efecto de ellas, si la posesin fue de buena fe; y si fue de mala fe en la menor
suma entre el importe del gasto y el aumento del valor, conforme al artculo
917 del Cdigo Civil.
8. LA POSESIN PRECARIA 8.1. EL PARADIGMA DEL PRECARIO
Afirman los autores que lo esencial de la figura del precario estaba en su
peculiar origen convencional que se expresa en el derecho moderno corno una
modalidad del comodato. En la legislacin comparada, en especial la italiana,
mexicana y la espaola se puede apreciar que el precario es la concesin
gratuita del uso de una cosa irrevocable a voluntad del comodante.
As el artculo 1810 del Cdigo italiano, seala: "Si no se ha convenido un
trmino, ni este resulta del uso al que la cosa deba estar destinada, el
comodatario est obligado a restituirla tan pronto como el comodante le
reclame".
El artculo 2511 del. Cdigo mexicano prescribe que "la omisin de un pacto
expreso sobre el plazo configura el contrato de precario y faculta al .comodante
a pedir en cualquier momento la devolucin de la cosa", y el artculo 17500 del
Cdigo Civil espaol prescribe que "si no se pact la duracin del comodato ni
el uso a que haba de destinarse la cosa prestada, y este no resulta
determinado por la costumbre de la tierra, el comodante podr reclamarla a su
voluntad".
En el Derecho peruano, el Cdigo Civil de 1852 en su artculo 1834, ya haba
asimilado al precario como una modalidad del comodato. A su vez, el Cdigo
de 1936, en su artculo 1594, estableca que "cuando no se ha determinado el
objeto del uso ni su duracin, ni aquel resulte determinado por la costumbre,

puede el comodante, a su arbitrio, pedir se le devuelva la cosa prestada",


orientacin que la encontramos expresada en el artculo 1737 del Cdigo Civil
vigente, en cuya exposicin de motivos, Arias Schreiber83 indica que dicho
dispositivo recoge lo que en Doctrina se conoce con el nombre de "Comodato
Precario" o sea aquel en que no se ha sealado plazo de duracin del contrato.
Sin embargo, el precario ejerce un poder de hecho sobre la cosa, y en tal
sentido se asemeja al poseedor, de ah tambin que al que posee, en precario,
se le d nombre de poseedor precario, que tcnicamente es similar al de
detentador.
Ripert y Boulanger84 afirman que todas las personas que poseen una cosa
precariamente la detentan en virtud de un ttulo regular, han hecho un contrato
con el propietario, o bien, estn encargadas, por la ley o la justicia, de una
misin especial y si la cosa de otro se encuentra en sus manos es para el
cumplimiento de ese contrato o de esa misin. Pero es precisamente la
existencia de ese ttulo especial lo que las constituyen en estado de
precariedad, porque implica el reconocimiento del derecho de otro. La cosa
ajena no les ha sido entregada para que la conserven indefinidamente, han
contrado, a ese respecto, una obligacin de restitucin a un trmino ms o
menos largo.
83 ARIAS SCHREIBER, Max. Exposicin de Motivos y Comentarios .En:
Exposicin de motivos y comentarios del Cdigo Civil de 1984. Parte III, Tomo
VI. Compiladora: Delia Revoredo de Debakey. Lima,Per, 1985, p.424.

Colin y Capitant85 sealan que poseer a ttulo precario es detentar ms bien


que poseer, si se toma esta ltima palabra en su aceptacin propiamente
tcnica; o ms bien "poseer por otro". La verdadera definicin del detentados
precario sera, pues esta: un poseedor que detenta la cosa, pero ejercitando o
pretendiendo ejercitar, sobre ella, un derecho distinto del de propiedad.
Esta definicin conviene ya a los que realizan, sobre la cosa, actos
correspondientes a un derecho real distinto del de propiedad, tal corno el
usufructuario, la servidumbre, el derecho de prenda. Se puede entender a la

precariedad, ya sea como un vicio de la posesin; ya sea, como un simple


obstculo para la prescripcin de la propiedad. En esta misma lnea de
pensamiento, Clemente de Diego" define al precario como una clase de
posesin injusta o viciosa que se tiene sin ttulo alguno, por concesin retirada
del dueo.
Asimismo, Jorge E. Castaeda" indica que es poseedor precario quien detenta
el inmueble o mueble, no como dueo, sino a nombre o en lugar del dueo.
Aade que la posesin y la posesin precaria son dos situaciones radicalmente
distintas, el poseedor precario nunca ser considerado poseedor, por ello
mismo, el vicio de la posesin precaria es permanente y aquel no habr de
usucapir jams.
Puig Brutau", en una lcida argumentacin, rompe con la ortodoxia de la
doctrina que hemos comentado. En efecto, el autor espaol sostiene que la
anomala que puede observarse en el concepto de precario resulta de
pertenecer sustantivamente a la materia posesoria, y al mismo tiempo, de estar
protegido el inters del precarista por una accin derivada de situaciones
contractuales. Agrega que lo peculiar de esta figura, es que se trata de una
situacin posesoria frente a la cual el dueo de la cosa, que materialmente
tiene otro en su poder, puede esgrimir la accin de desahucio, que
ordinariamente solo es procedente entre quienes han estado ligados por un
vnculo contractual. Por ello, en el derecho espaol, el precario sustantivo no es
el que se encuentra regulado en el artculo 1750 del Cdigo Civil, tal como
hemos citado, sino que est reflejado en el artculo 444 del acotado que
seala: "Los actos meramente tolerados y los ejecutados clandestinamente y
sin conocimiento del poseedor de una cosa, o con violencia, no afectan a la
posesin".
Tenemos as que, para el Cdigo Civil espaol, la posesin precaria es una
posesin tolerada. Al respecto, Jaime Santos Briz89 indica que dicho precepto
delimita la posesin jurdica, es decir, la protegida por el derecho, excluyendo
de esta proteccin la posesin de hecho que contravenga sus trminos literales
y lgicos.. Los actos, ejecutados por mera tolerancia que afecten a la posesin,
pueden derivar de un ttulo que autorice a disfrutar la cosa como el que tiene el

arrendatario o de situaciones extrajurdicas, como la del que ocupa la cosa


ajena por concesin gratuita de su propietario (precarista en sentido estricto), y
que carece del ttulo jurdico por no haberlo tenido o por haber quedado
ineficaz el que con anterioridad ostentaba.
Desde el punto de vista procesal, en el Derecho espaol, la norma que se
aplica es la contenida en el art. 1565 inciso 3 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil y, en esa perspectiva, la tendencia de la jurisprudencia ha sido la de
ampliar el concepto del precario. As, en la sentencia del 24 de junio de 1926, el
Tribunal Supremo de Espaa desarrolla la definicin, por el Derecho, del
vocablo romano precarium, que era en su primera y estricta acepcin prstamo
revocable a voluntad del que lo ha hecho y que, aplicado a la posesin,
significa la mantenida tolerancia del propietario, que se ha transformado en
valor jurdico desde que el inciso 3 del artculo 1565 de la Ley del
Enjuiciamiento Civil peliniti ejercitar la accin de desahucio contra cualquier
persona que disfrute o tuviera la finca, rstica o urbana, sin pagar merced, y se
ha hecho extensivo, por la Jurisprudencia, el concepto de precarista a cuantos
utilizan la posesin de un inmueble sin tener titulo, o cuando el que aducen,
sea ineficaz al destruir el del dueo invocado por el actor, si se justifica que no
paga por el disfrute de la finca.
De todo lo expuesto, podemos inferir que, para la Doctrina, el poseedor
precario es el tenedor de una cosa, es el tpico detentador de un bien que
posee en nombre de otro. Sin embargo, cuando la Jurisprudencia espaola
extiende el concepto de poseedor precario a cuantos poseen sin ttulo, no lo
hace para crear un nuevo concepto diferente a aquel que la Doctrina ha
sealado, sino que, por razones de orden estrictamente procesal, engloba los
conceptos de posesin tolerada de posesin concedida y posesin sin ttulo, a
los efectos de reconocer la procedencia de la accin de desahucio. Tal como
afirma Puig Brutau9 "la diferencia, entre posesin concedida y posesin
tolerada (que siempre son en nombre ajeno, y no pueden servir, por tanto, para
la usucapin, a menos que el poseedor realice un acto de inversin en el
concepto porque posee) y posesin sin ttulo y en nombre propio (no interesa
considerar ahora el posible caso de posesin sin ttulo en nombre ajeno), es
una distincin que no es necesario que d Fugar a unja diferencia, a efectos de

saber si el propietario puede recuperar la posesin del inmueble", y agrega el


autor espaol, que "la calificacin del precario extendida a este caso, es una
ficcin impuesta por nuestro sistema procesal y que responde a un fin
plenamente justificado: El de obtener una actuacin simplificada de la accin
reivindicatoria".
8.2. LA PARADOJA DE LA POSESIN PRECARIA EN EL CDIGO CIVIL
PERUANO DE 1984
El Cdigo Civil de 1852, en su artculo 554, se ocupaba del poseedor precario
an cuando lo llamaba "Tenencia". El equivalente con dicha disposicin en el
Cdigo derogado, lo encontramos en su artculo 873 que dispona lo siguiente:
"No son adquiribles por prescripcin los bienes de una sociedad por los socios,
ni los bienes depositados, retenidos, arrendados o dados en administracin o
mandato, por quienes los detiene por esos actos", de donde se deduce el
concepto de poseedor precario que no poda prescribir el dominio an cuando
su posesin fuera inmemorial.
El artculo 897 del Cdigo Civil vigente aclara las anteriores codificaciones y
tipifica al tenedor, definindolo literalmente de la manera siguiente: "No es
poseedor quien es servidor de la posesin encontrndose en relacin de
dependencia respecto a otro, conserva la posesin en nombre de este y en
cumplimiento de rdenes e instrucciones suyas", lo cual debe entenderse que
se refiere al poseedor precario que, tal como hemos visto, vena
configurndose tcnicamente como un tenedor; sin embargo, en el mismo
Cdigo de 1984 se define la posesin precaria considerndola como aquella
que se ejerce "sin ttulo alguno o cuando el que se tena ha fenecido", que
evidentemente se tratara de un nuevo concepto, diferente al que hemos
estudiado en la Doctrina en que el precario no era ms que un tenedor del bien.
Entonces algo ha tenido que ocurrir para que se opere dicha paradoja en el
Derecho Civil peruano. En efecto, de la Ley de Enjuiciamiento Civil espaol
hemos recepcionado el juicio de desahucio, regulado en el ttulo XII del Cdigo
de Procedimientos Civiles de 1912. El artculo 970 de dicho cuerpo normativo
establece, en su segunda parte, que se puede pro,-over accin de desahucio
para recuperar bienes inmuebles que usa otra persona de modo precario y sin

pagar pensin. Sin embargo, la Jurisprudencia ha ido modificando la original


idea del precario que usa un bien en razI
alguna concesin graciosa y sin pagar ninguna contraprestacin, 1,r tal uso,
podramos afirmar que dichas modificaciones se han registrado en los
siguientes aspectos;
Se ha considerado que, a quien usa un bien de modo precario, se le denomina
ocupante precario, nocin que ha sido recogida por la Ley especial del
Inquilinato.
Se ha extendido su significado comprendiendo, dentro de l, acorde con la
opinin de Fogalo y Polack91, a los siguientes casos:

El acreedor anticrtico a quien el deudor ha pagado el prstamo y no

devuelve el predio.
El vendedor que no entrega el predio objeto de la venta.
La conviviente que habita el predio de propiedad del conviviente que ha

fallecido.
El comprador que se niega a entregar el predio al retrayente.
El trabajador que ha sido despedido y no desocupa el predio, que ha

recibido del principal, con ocasin de contrato de trabajo.


El que ocupa el predio por cesin del inquilino sin consentimiento del
propietario.

C)

Se ha calificado, corno ocupante precario, a todo aquel que posee

un bien que carece de ttulo y sin pagar merced.


En atencin a estas consideraciones, son dos las hiptesis que se infieren de la
Jurisprudencia en su afn de ampliar el concepto de precario. Estas son: a) La
ocupacin precaria o uso precario que se hace en virtud de alguna concesin o
de algn convenio o contrato o en contravencin de la legislacin especial del
inquilinato o del contrato de locacin; lo cual implica la existencia de algn nexo
causal de la ocupacin, pero que no requiere ttulo alguno para esa ocupacin,
adems que no debe haber pago de merced en forma alguna. b) La ocupacin
precaria o posesin precaria en virtud de la cual se posee sin ttulo y sin pagar
pensin. El planteamiento que se acaba de resear trae, desde luego, ciertas
reflexiones crticas a la Jurisprudencia. De nuestra parte, consideramos que en

relacin a la primera hiptesis, el ocupante precario es desarrollado en una


correcta orientacin, como aquel que usa el bien sin tener ningn ttulo, ni
derecho alguno y como consecuencia de una relacin jurdica determinada.
Diferente es por cierto el supuesto de la segunda hiptesis, y en donde
encontramos jurisprudencia contradictoria. As, por ejemplo, la Corte Suprema
resolvi, con fecha 19 de agosto de 1963, la causa seguida por doa Maciliza
Rondinel Vda. de Crdenas contra Don Manuel Tanta y otros sobre "Desahucio
por ocupante precario", en el sentido de que estos ltimos, no obstante, su
calidad de yanaconas desocupen el predio que ocupaban al no acreditar su
derecho de propiedad invocado, declarando que, en dicha situacin, los
demandados tenan la condicin de ocupantes precarios por carecer de ttulo y
no abonar merced conductiva; sin embargo el Fiscal Ponce, en su dictamen,
haba opinado que tanto la Sentencia de primera instancia y la de segunda
respondan a los dictados de la Ley' puesto que los demandados conducan
parte del fundo "Urpayta" que les fue entregado en forma graciosa y, por razn
de las labores que realizaban, tenan la calidad de Yanaconas, porque tenan
que prestar su concurso
; como braceros en los trabajos del fundo; en ese sentido no podan tener la
calidad de ocupantes precarios. En nuestro concepto, los demandados en la
Ejecutoria Suprema92 que venimos comentando eran autnticos poseedores
ad usucapionem, que bien hubieran podido oponerse al derecho articulado por
la actora Doa Maciliza Rondinel Vda. de Crdenas, si los emplazados
hubieran impetrado la excepcin de naturaleza de accin, pues no podan
oponerse la excepcin de prescripcin adquisitiva por la propia naturaleza
sumaria de la accin de desahucio y porque adems, en esta ltima, no se
debate el derecho de propiedad a efectos de que la materia sea ventilada en
juicio plenario de la accin reivindicatoria. Pues bien, segn esto, el Tribunal
Supremo debi resolver no haber nulidad en la sentencia de vista, que
confirmando la apelada, declarara infundada la demanda de desahucio
incoada por la actora.
Otro ha sido el criterio de la Ejecutoria recada en el Exp. N' 1017-48,
procedente de Loreto93, en virtud de la cual la Corte Suprema, de conformidad
con el dictamen del Fiscal Garca Arrese, resolvi en la causa seguida por

Elvira Torres de Mor contra Leonor Mori sobre Desahucio por ocupante
precaria, que la demandada al acreditar el modo y forma como entr en
posesin del inmueble, alegando que posea dicho bien a ttulo de propietario
por ms de un ao; no procede considerarla como ocupante precario y, en
consecuencia, declar no haber nulidad en la sentencia de vista que, al
confiiinar la apelada, declara infundada la demanda de Desahucio interpuesta
por la demandante. En nuestro concepto, esta Ejecutoria pone en relevancia el
derecho expectaticio del poseedor, calificado como ocupante precario, con una
posesin mayor de un ao para adquirir la propiedad y, en ese sentido, no
podra eyeccionrsele del inmueble en la va sumaria, sino que al debatirse la
propiedad debe hacerse en juicio plenario, t; ido lo cual importa que la segunda
hiptesis no sea verdadera, pues no siempre al denominado "poseedor
precario" podra calificrsele de ocupante precario.
Es aqu donde se revela la paradoja, pues, la Jurisprudencia, en su afn de
extender el concepto de precario a todos los casos de posesin sin ttulo y sin
pago de pensin, ha involucrado al poseedor en nombre propio y que posee
como propietario con su potencial derecho a usucapir. Pero lo ms
preocupante es que, como quiera que dicho poseedor sin ttulo y en nombre
propio se le ha estado calificando como ocupante precario a efectos de permitir
la procedencia de la accin de desahucio, no obstante, que tambin existe
Jurisprudencia contraria que lo reconoce como autntico poseedor; los
codificadores del Cdigo Civil vigente han resuelto esa contradiccin
jurisprudencial y tipifican el concepto de posesin precaria mediante una
transposicin mecnica del concepto de ocupante precario, preceptuando, en
el artculo 911, que "la posesin precaria es la que se ejerce sin ttulo alguno o
cuando el que se tena ha fenecido".
En nuestro concepto, no es ocupante precario sino autntico poseedor, aquel
que sin ttulo posee el inmueble como dueo, por el que no paga pensin y
que, cumplido el trmino para prescribir, se convertir en propietario, y por
consiguiente, tampoco puede ser un poseedor precario porque posee para s;
salvo que ahora se entienda, en el Derecho Civil peruano, que el poseedor
precario que norma el artculo 9110 es el autntico poseedor; lo cual significa

toda una revolucin en la doctrina civilista. Si conforme a la Doctrina, el


poseedor precario es tcnicamente el tenedor, entonces, a qu se refiere la
norma que contiene el artculo 911'; por otro lado, si el ocupante precario es el
que usa el bien sin tener ttulo ni derecho alguno y de una manera graciosa,
pero que no representa una nueva clase de posesin, sino ms bien significa
una calificacin procesal a efectos de permitir la procedencia de la accin de
desahucio que est dada para recuperar el uso, por lo que, en dicha accin
sumaria, no procede debatir el derecho de propiedad que est reservado a la
accin reivindicatoria, entonces para qu se preceptu la norma del artculo
911.
8.3. EXGESIS DEL ARTCULO 911 DEL CDIGO CIVIL
Este nuevo texto sustantivo seala literalmente lo siguiente:
"La posesin precaria es la que se ejerce sin ttulo alguno o cuando el que se
tena ha fenecido".
Esta norma establece dos supuestos: 1. La posesin precaria es la que se
ejerce sin ttulo alguno. 2. La posesin precaria es la que ejerce cuando el ttulo
que se tena ha fenecido.
La norma es una disyuntiva; esto es, que cualquiera de las dos alternativas es
posesin precaria.

En el caso del primer supuesto, se puede entender tanto al poseedor si, ttulo
en nombre propio como al que posee en nombre ajeno. Se refiere pues tanto al
autntico poseedor como al tenedor, curiosamente ambos casos s: pueden
deducir tanto del artculo 896, el primero; como del artculo 8970 , el segundo,
respectivamente.
En el caso del segundo supuesto, en buena cuenta se est refiriendo al
poseedor de mala fe, porque este posee un bien siendo consciente de la
ilegitimidad de su posesin en razn del fenecimiento del ttulo con que
anteriormente posea, resulta ubicndose en la mala fe en interpretacin
contrario sensu del artculo 906.

Somos de la opinin que esta es una norma hbrida que contiene todas las
formas de posesin viciosa, excepto, la del poseedor en nombre propio que, al
carecer de ttulo, puede convertirse en propietario mediante la prescripcin
adquisitiva y que precisamente, por tener ms de un ao de posesin, no
puede privrsele de su derecho a usucapir por los trmites del juicio sumario,
sino en juicio petitorio ordinario o de conocimiento.
8.4. ANLISIS JURISPRUDENCIAL SOBRE POSESIN PRECARIA
La Corte Suprema, al conjuro del artculo 911, ha ido alimentando una nutrida
jurisprudencia sobre la posesin precaria. En la Casacin N 1818-97, la Corte
Suprema ha sealado: "Debe entenderse como tal la ausencia absoluta de
cualquier circunstancia que permita advertir la legitimidad de la posesin que
ostenta el ocupante"; en razn que el demandado, actual ocupante del predio
en litis, tiene la condicin de guardin o portero del referido edificio; por lo
tanto, no es un poseedor, sino un servidor de la posesin, como lo consagra el
artculo 897 del Cdigo Civil: "No es poseedor quien, encontrndose en
relacin de dependencia respecto a otro, conserva la posesin en nombre de
este y en cumplimiento de rdenes e instrucciones suyas"; situacin jurdica
que es similar a la sentencia recada en la Casacin N 2161-97, cuya sumilla
es la siguiente: "La posesin que ejerce el trabajador sobre el inmueble
otorgado como condicin de trabajo, luego de producido el despido de este,
constituye posesin precaria, aun cuando est pendiente de solucin la accin
de nulidad de despido planteada por el trabajador, dado que, en nuestro
sistema, el despido efectuado por el empleador tiene naturaleza constitutiva y
pone fin a la relacin laboral"; por cuanto, el demandado recibi el bien como
trabajador minero y, al haber sido roto el vnculo laboral con la actora,
obviamente tiene que devolver el mueble que le fuera asignado al poseedor
que ocupa un inmueble sin pagar renta alguna"; en base a un contrato de
comodato, cuando se extingue el plazo del uso concedido al comodatario, as
fluye de la norma que textualmente dice, art. 1728: "Por el comodato, el
comodante se obliga a entregar gratuitamente al comodatario un bien no
consumible, para que lo use por cierto tiempo o para cierto fin y luego lo
devuelva"; sin embargo, de todo lo expuesto un arrendatario que , al fenecer su
contrato de arrendamiento, permanece en el uso del bien "no se entiende que

hay renovacin tcita, sino la continuacin del arrendamiento"; es decir, "el


contrato de arrendamiento no fenece y se convierte en un contrato de duracin
indeterminada"; y el desalojo tiene que ajustarse a las normas prescritas en los
artculos 1365 y 1703 del Cdigo Civil: "En los contratos de ejecucin
continuada que no tengan plazo convencional o legal determinado, cualquiera
de las partes, puede ponerle fin mediante aviso previo remitido por la va
notarial con una anticipacin no menor de treinta das. Transcurrido el plazo
correspondiente el contrato, queda resuelto de pleno derecho".
Se pone fin a un arrendamiento de duracin indeterminada, dando aviso judicial
o extrajudicial al otro contratante.
Finalmente, volviendo a retomar la Casacin 1818-97 en el sentido de que "es
precario aquel que, por ninguna circunstancia, pueda justificar sus actos de
posesin sobre el bien", debe entenderse por interpretacin contrario sensu
que si se justifican los actos de posesin sobre el bien, obviamente no ser un
precario, y si se pretendiera desalojarlo no sera viable la accin de desalojo
por precario. En este caso, la accin a incoarse sera la reivindicatoria, en cuyo
supuesto el actor debe probar su derecho de propiedad. Constituye prueba del
derecho de propiedad la relacin causal en virtud de la cual se acredita el
derecho que se invoca; en esa lnea, constituyen ttulos de propiedad no
solamente el testimonio del contrato de transferencia otorgado por el Notario
Pblico, lo sern tambin: el testamento, la declaratoria de herederos, la
sentencia de prescripcin adquisitiva de dominio, la sentencia de retracto
cuando se ampara la demanda, porque, en este caso, el retrayente ocupa el
lugar del comprador sin alterarse las relaciones contractuales que han
sustentado el contrato de adquisicin del bien; entre otras figuras de mayor
representacin en nuestro escenario jurdico que regula la institucin de los
derechos reales.
Otro criterio de posesin precaria es el que fluye de la Casacin N 2094-02,
Lima, que seala: "Se aplica el artculo 911 del Cdigo Civil al presente caso,
porque al haber sido resuelto el contrato de compraventa y no habiendo
objetado la recurrente la comunicacin que se le curs en tal sentido, tiene la
condicin de precaria, ya que el ttulo que tenia ha fenecido.

Un hecho relevante tambin que constituye de la posesin precaria es la tesis


que sostiene "que al haberse comprometido las partes a celebrar un contrato
de compraventa sobre el bien cuya restitucin se pretende, este ha caducado
al ao de su celebracin, fecha desde la cual se ha extinguido todo vnculo
contractual entre las partes. Al haber fenecido, de ese modo, el ttulo que
legitimaba la posesin de los demandados y que precisamente diera lugar a la
entrega del inmueble a los demandados en atencin al principio de la buena fe
en la negociacin, celebracin y ejecucin de los contratos, debe ampararse el
desalojo por ocupante precario" como lo prescribe la Casacin N 719-2001,
Lima.