Santiago, treinta y uno de agosto de dos mil nueve.

Vistos:
En estos antecedentes rol N 3344-2009 se trajeron los
autos

en

relacin

para

conocer

de

las

reclamaciones

interpuestas contra la resolucin de trece de abril del ao

en curso, dictada a fojas 706 de estas compulsas por el
Tribunal

de

Defensa

de

la

Libre

Competencia,

en

procedimiento contencioso iniciado por requerimiento de la

Fiscala Nacional Econmica (FNE) en contra de las tres
principales
Ahumada

cadenas

S.A.,

de

farmacias

Farmacias

Cruz

del

Verde

pas:
S.A.

Farmacias

Farmacias

Salcobrand S.A.
Dicha sentencia aprob la conciliacin alcanzada por
el

Fiscal

Nacional

Econmico

una

de

las

requeridas,

Farmacias Ahumada S.A. (FASA), en los trminos contenidos

en las actas de las audiencias de conciliacin celebradas
los das 1 y 9 de abril del ao en curso.
Las

reclamaciones

fueron

interpuestas

por

Farmacias

Cruz Verde y don Jaime Mulet Martnez, diputado, a quien el

Tribunal de

Defensa de

la Libre

Competencia admiti

en

calidad de tercero coadyuvante de la parte requirente. En

ambas reclamaciones se solicita se rechace ntegramente el
referido acuerdo conciliatorio.
El

procedimiento,

como

se

indic,

se

inici

por

requerimiento presentado por el Fiscal Nacional Econmico,

don Enrique Vergara Vial, en contra de las tres cadenas de

farmacias antes indicadas con el fin de que se declarare, y
sin perjuicio de las medidas correctivas o prohibitivas que
se estimaren del caso, lo siguiente:
a) Que las requeridas acordaron fijar al alza el precio
de

venta

de

impidiendo,

medicamentos

restringiendo

que
y

comercializan,

entorpeciendo

la

competencia en los trminos previstos en el artculo

3 del DL N211;
b) Que

en

atencin

al

beneficio

obtenido

con

la

infraccin, la gravedad de la misma y la calidad de

reincidente de las infractoras, se condene a cada
una

de

las

beneficio

requeridas

fiscal

Tributarias

al

pago

equivalente

Anuales

el

monto

de

una

20.000
que

el

multa

Unidades
Tribunal

estime en justicia;
c) Que se ordene, a cada una de las requeridas, poner
trmino

inmediato

al

acuerdo

constitutivo

de

infraccin, as como a todo contrato o convencin

que implique transacciones comerciales entre s o
con personas relacionadas a ellas. En especial, que
se ordene a Farmacias Salcobrand S.A. poner trmino
inmediato al convenio que actualmente la vincula con
Socofar

S.A.

para

medicamentos genricos;

el

aprovisionamiento

de

d) Que

se

ordene,

abstenerse
personas

de
que

cada

una

contar

entre

tengan

alguna

de
sus

las

requeridas,

ejecutivos

injerencia

en

con
la

propiedad o administracin de las otras requeridas o

sus

personas

quienes

relacionadas,

actualmente

inmediata

empresas,

bajo

tengan

absoluta

debiendo
tal

injerencia,

desvinculacin

responsabilidad

de

imponer

de
la

a
su

aquellas
respectiva

requerida.
Tanto Farmacias Salcobrand S.A. como Farmacias Cruz
Verde S.A. contestaron el requerimiento los das 6 y 20 de
marzo del presente ao respectivamente.
Con fecha 25 de marzo ltimo, a solicitud del Fiscal
Nacional Econmico y de Farmacias Ahumada S.A., el Tribunal
llam a todas las partes a una audiencia de conciliacin.
El da 1 de abril siguiente se lleva a efecto una primera
audiencia con dicho objeto. En ella, el Fiscal Nacional
Econmico y Farmacias Ahumada S.A. sealan su inters en
conciliar en los mismos trminos expresados en un documento
suscrito por ambas partes al que denominaron Acuerdo de
Conciliacin.

Por

su

parte,

las

otras

dos

requeridas,

Farmacias Cruz Verde S.A. como Farmacias Salcobrand S.A.

manifestaron no tener inters en conciliar con la Fiscala
Nacional Econmica.

El contenido de este Acuerdo de conciliacin, datado

el

13

de

marzo

de

2009,

que

fuera

presentado

por

la

requirente, la Fiscala Nacional Econmica y una de las

requeridas,

Farmacias

Ahumada

S.A.,

es

el

siguiente:

Primero: FASA se ha acercado voluntariamente a la FNE

y le inform que, con posterioridad a la presentacin del
requerimiento de autos, y en el marco de la preparacin de
su contestacin, constat ciertos hechos, que despus de
una investigacin ms profunda, permiten a FASA concluir lo
siguiente:
1) Que la industria de las farmacias se caracteriz
por una intensa guerra de precios que comenz el
ao 2005 y dur por casi tres aos y que llev a
FASA

reducir

los

precios

de

un

conjunto

de

medicamentos de manera tal que, en varios casos, no

alcanzaba

resarcirse

siquiera

de

los

costos

directos de adquisicin de los mismos, situacin de

mercado que presumiblemente afectaba tambin a sus
competidores Salcobrand S.A. y Cruz Verde S.A.
2) Que en ese contexto, en noviembre del ao 2007,
algunos

ejecutivos

de

FASA

mantuvieron

contactos

personales con ejecutivos de algunos laboratorios

con el objeto de reducir los costos de compra, a
fin de hacer frente a la situacin antes descrita,
conversaciones

en

las

cuales

algunos

de

tales

ejecutivos

de

ejecutivos

de

laboratorios
FASA

la

transmitieron
proposicin

de

los
alzar

coordinadamente los precios de las tres compaas

(FASA,

Salcobrand

Cruz

Verde)

para

un

grupo

determinado de medicamentos, como solucin a esa

situacin de mercado.
3) Que

en

el

marco

de

dichos

contactos,

esos

ejecutivos de FASA recibieron y en algunos casos

elaboraron

informacin

incluyendo

listas

de

precios de medicamentos- y aceptaron participar en

un mecanismo de alza de precios coordinado con su
competencia.
4) Que

con

la

implementacin

de

este

mecanismo,

se

logr, en un corto plazo, que los precios de los

medicamentos objeto del mismo subieran a un valor
casi idntico en los locales de Salcobrand, Cruz
Verde y FASA.
5) Que este mecanismo de alza de precios fue aplicado
por FASA, Salcobrand y Cruz Verde desde el mes de
noviembre de 2007 hasta el mes de marzo de 2008.
Luego, se indica que FASA declara lo siguiente:
1) Que

ni

la

Directorio

Vicepresidencia

tuvieron

jams

Ejecutiva,

conocimiento

ni
de

su

tales

hechos, ni menos los consintieron o instruyeron; ms

an

al

tomar

conocimiento

de

estos

hechos

con

posterioridad al requerimiento de autos, se decidi

ponerlos en conocimiento de la FNE.
2) Que FASA decidi cooperar con la FNE, habindole
aportado, de manera espontnea, antecedentes serios
acerca

de

la

existencia

de

tales

hechos,

especialmente en cuanto al mecanismo utilizado para

alzar los precios de medicamentos.
3) Que FASA se compromete a colaborar en lo sucesivo
con

la

FNE

para

seguir

aportando

todos

los

antecedentes relevantes que puedan estar en su poder

y que ayuden al esclarecimiento de los hechos.
4) Que

FASA

hace

determinante
formular

las

constar

para

expresamente

prestar

su

declaraciones

que

ha

consentimiento
que

anteceden,

sido
al
su

voluntad de actuar de manera consistente con lo que

ha sido su compromiso con la sociedad, el inters
pblico y las mejores prcticas de responsabilidad
social, adems del compromiso con la propia empresa
y sus accionistas, y que bajo este predicamento,
actuando de buena fe y de manera transparente, en
cuanto

estos

hechos

llegaron

su

conocimiento

fueron puestos a disposicin de la FNE, junto con

aquellos

antecedentes

que

puedan

considerarse

atingentes a la materia del requerimiento.

Segundo: FASA se obliga a pagar para beneficio social

la cantidad de 1.350 Unidades Tributarias Anuales, en su
equivalente en pesos al da del pago, al Fisco de Chile en
su calidad de administrador de los fondos de la Nacin.
Tercero: FASA se obliga a elaborar un cdigo interno,
de acuerdo a las mejores prcticas internacionales, por
medio
pueda

del

cual

buscar

considerarse

desincentivar

contraria

las

toda

conducta

normas

de

que

libre

competencia.
Cuarto: FASA se obliga a establecer la prohibicin
absoluta

sus

ejecutivos

de

mantener

propiedad

participacin alguna, directa o indirecta, en las otras

requeridas, as como en la administracin de sus negocios,
sea presente o futura.
Quinto:

La

FNE

deja

sin

efecto

renuncia

las

peticiones formuladas en su requerimiento en relacin con

FASA,

as

como

en

relacin

con

sus

directores,

administradores, ejecutivos y trabajadores, actuales o que

hubieren tenido tales calidades a la poca de ocurrencia de
los hechos ventilados en autos.
Finalmente, se consigna que los acuerdos que anteceden
contienen prestaciones mutuas entre las partes, respecto de
las

cuales

la

FNE

FASA

prestan

su

total

absoluto

consentimiento, conformando as un acuerdo de conciliacin

que, una vez aprobado por el Tribunal de Defensa de la

Libre Competencia, de acuerdo al artculo 22 del DL N211,

pondr trmino a este juicio respecto de FASA, con fuerza
de sentencia definitiva.
Tal como se seal, el da 9 de abril tuvo lugar una
segunda audiencia a fin de continuar con el procedimiento
de conciliacin iniciado el 1 de de abril precedente. En
esta nueva

audiencia, se

estamp que

el Presidente

del

Tribunal consult a la Fiscala Nacional Econmica y a FASA

si aceptaban que el pago monetario a que se obligaba FASA
era

una

multa

beneficio

fiscal.

El

Fiscal

Nacional

Econmico contest que s, mientras la abogada de FASA,

doa

Nicole

Nehme

respondi

que

es

el

espritu

de

las

partes que ese pago equivalga a una multa.

El Presidente del Tribunal, expres que entonces era
una multa. Posteriormente, requiri a FASA si reconoca
haber

participado

requerimiento.

en
lo

los

hechos

anterior,

la

contenidos

en

el

mencionada

abogada

respondi que reconoca los hechos objeto del requerimiento

en los trminos y forma descritos en la clusula primera
del acuerdo de conciliacin.
La
trmino,

resolucin
que

expresamente

el
la

impugnada
artculo

hizo
22

conciliacin

presente,

del

DL
como

en

primer

N211

acepta

equivalente

jurisdiccional de una sentencia definitiva, correspondiendo

a dicha magistratura darle su aprobacin siempre que no

atente contra la libre competencia. Destaca, asimismo, que

una conciliacin puede afectar a todas o a algunas de las
partes,

as

tratndose

de

conciliaciones

parciales,

el

juicio terminar entre quienes la celebren y continuar, en

cambio, respecto de las partes que no hubieren intervenido
en ella.
Una vez establecida la procedencia de la conciliacin,
como

la

posibilidad

que

sta

afecte

una

de

las

requeridas, el Tribunal se avoc a analizar si el acuerdo

es

no

contrario

la

libre

competencia

conforme

lo

prescribe el citado artculo 22 en su inciso primero.

A este respecto, la resolucin deja establecido que
Farmacias Ahumada S.A. reconoci haber participado en los
hechos materia del requerimiento de autos en los trminos
indicados

en

la

conciliacin;

que

dicha

empresa

acept

expresamente que el pago monetario de 1.350 UTA, al que

queda

obligada,

es

equivalente

una

multa

por

ende

implica reconocimiento de responsabilidad por los hechos

confesados;
antecedentes

que

que

adems,

contribuyan

se

ha

obligado

establecer

a
la

aportar
eventual

participacin de las restantes requeridas en los hechos

motivo

del

requerimiento,

antecedentes

que

sern

ponderados, conforme a su mrito, en definitiva por ese

Tribunal.

10

Luego, en el fundamento quinto, se precisa que la suma

de dichos elementos, como son el aporte de antecedentes
probatorios, la aceptacin del pago de una suma de dinero
equivalente a una multa, esto es, con un sentido punitivo,
consecuencia

del

reprochables

en

reconocimiento
esta

sede

de

hechos

que

jurdicamente

son

materia

del

requerimiento de autos y la existencia de comportamientos

procompetitivos

adquiridos

por

FASA,

no

slo

no

contravienen la libre competencia sino que, adems, podran

al facilitar

medios para

llegar a

la verdad

procesal-

contribuir a establecer los hechos que permitirn a ese

Tribunal determinar, en definitiva, la existencia o no del
acuerdo colusorio y la eventual participacin en el mismo
de las restantes requeridas.
Sobre la base de estas consideraciones, el Tribunal
resuelve aprobar la conciliacin alcanzada por el Fiscal
Nacional Econmico y la requerida, Farmacias Ahumada S.A.
Como se dijo previamente, dicha resolucin fue objeto
de

recursos de reclamacin por parte de Farmacias Cruz

Verde

S.A.

del

tercero

coadyuvante

de

la

parte

requirente, don Jaime Mulet Martnez.

Mediante su reclamacin de fojas 733, Farmacias Cruz
Verde

S.A.

sostiene

que

al

aprobarse

la

denominada

conciliacin as la califica- se han infringido una serie

de normas y principios jurdicos de la normativa procesal

11

civil y constitucional, y se daa tambin el bien jurdico

protegido

por

el

propio

DL

N211,

cual

es

la

libre

competencia.
Un primer grupo de reproches a la conciliacin se hace
consistir en que ella no provino de la iniciativa del juez
ni

propuso

ste

bases

de

arreglo;

que

se

hicieron

concesiones ajenas al asunto sometido al conocimiento del

Tribunal;

que

el

acuerdo

entre

la

Fiscala

Nacional

Econmica y FASA constituira una delacin compensada;

que

la

afectar

conciliacin
derechos

adolecera

indisponibles;

de
que

objeto
el

ilcito

pago

al

que

por
se

oblig FASA, aprobado por el Tribunal como equivalente a

una multa conlleva la renuncia al ejercicio de su potestad
punitiva.
Un segundo captulo del recurso se hace descansar en
que la actuacin de la Fiscala Nacional Econmica en este
caso contiene una renuncia de sus potestades pblicas que
le fueron conferidas para la investigacin y represin de
las infracciones a la libre competencia.
En

un

tercer

acpite,

se

alega

que

la

resolucin

cuestionada obsta a un justo y racional proceso para las

otras

partes.

Expresa

que

la

aprobacin

de

un

acuerdo

conciliatorio parcial importa prejuzgamiento en los casos

de litis consorcio pasivo necesario como ocurre con la
colusin, la que requiere el concierto de dos o ms agentes

12

para su configuracin- afectndose el derecho de defensa de

las otras partes; como tambin se afecta el derecho de
terceros a obtener la indemnizacin de perjuicios prevista
en el artculo 30 del DL N211.
A su vez, la reclamacin del tercero coadyuvante, don
Jaime Mulet Martnez, se funda en la falta de atribuciones
y de competencia del Fiscal Nacional Econmico para arribar
a una conciliacin, toda vez que ste representa el inters
colectivo en el orden econmico.
CONSIDERANDO:
PRIMERO:

Que

los

recursos

de

reclamacin

deducidos

contra la resolucin del Tribunal de Defensa de la Libre

Competencia

que

aprob

la

conciliacin

acordada

por

el

Fiscal Nacional Econmico y la requerida, Farmacias Ahumada

S.A., pretenden, en sntesis, que contine la tramitacin
ntegra

del

requerimiento

interpuesto

respecto

de

esta

ltima hasta el pronunciamiento de la sentencia definitiva,

la

que

deber

resolver

si

las

empresas

denunciadas

ejecutaron actos o celebraron acuerdos con el objeto de

fijar

al

alza

determinados
restringiendo

los

precios

productos
o

de

venta

farmacuticos,

entorpeciendo

la

libre

pblico

de

impidiendo,
competencia,

incurriendo en el ilcito previsto en el artculo 3 del DL

N211;

13

SEGUNDO: Que el primer aspecto que cabe dejar asentado

es que el inciso primero del artculo 22 del DL N211
establece expresamente la institucin de la conciliacin
como alternativa de resolucin de los conflictos que deben
ser conocidos en materia de libre competencia. Se otorga al
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia la facultad de
llamar

las

partes

conciliacin,

se

hubiere

no

evacuado el traslado al requerimiento o demanda con que se

dio inicio al procedimiento, segn lo prescribe el artculo
20 del mismo texto legal;
TERCERO: Que como no resulta un asunto controvertido
que la materia de libre competencia es de orden pblico, el
marco regulatorio de la conciliacin contempla una funcin
de control de parte del Tribunal, que deber velar por que
el acuerdo conciliatorio no transgreda el bien jurdico que
se encuentra obligado a tutelar. Seala el citado artculo
22,

en

lo

pertinente:

Acordada

una

conciliacin,

el

Tribunal se pronunciar sobre ella dndole su aprobacin,

siempre que
decir, se

no atente

trata de

contra la

una potestad

libre competencia.
de control

Es

delimitada,

destinada a precaver que dicho mecanismo autocompositivo

alcanzado por

los litigantes

no atente

contra la

libre

competencia;
CUARTO:

Que

en

lo

concerniente

los

argumentos

contenidos en la reclamacin de Farmacias Cruz Verde S.A.

14

impugnando el cumplimiento de los requisitos legales por

parte

de

la

conciliacin

suscrita

entre

la

Fiscala

Nacional Econmica y Farmacias Ahumada S.A., de la revisin

de

las

actuaciones

procesales

que

constan

en

autos

es

posible advertir que dicho acuerdo conciliatorio rene los

presupuestos de validez necesarios para su plena eficacia.
En

efecto,

el

Tribunal

de

Defensa

de

la

Libre

competencia llam a conciliacin a todas las partes del

proceso en los trminos que prev el artculo 22 del DL
N211, una vez terminada la etapa de discusin. El acuerdo
de conciliacin

tuvo como

base el

documento que

haban

presentado la FNE y FASA, cuyo contenido fue examinado por

el Tribunal, resolviendo que no slo no contraviene la
libre competencia, sino que contempla adems compromisos
de comportamientos procompetitivos adquiridos por FASA.
A su vez, la circunstancia que la conciliacin sea
parcial es una hiptesis aceptada por el legislador. Ello
queda

demostrado

referirse

la

del

propio

procedencia

texto
del

del

recurso

artculo
de

22

al

reclamacin

contra la sentencia que apruebe una conciliacin, el cual

podr deducirse por personas admitidas a litigar que no
hubieren sido parte en ella. Es decir, la conciliacin a
que se arribe en esta clase de procedimientos puede incluir
slo a algunas de las partes del juicio, continuando ste

15

con

las

que

no

hubieren

concurrido

al

acuerdo

conciliatorio;
QUINTO: Que tampoco resultan atendibles los reproches
que la reclamante Farmacias Cruz Verde le atribuye a la
aludida

conciliacin

en

el

sentido

de

que

se

hicieron

concesiones fuera del lmite de lo debatido en autos o que

tendra las caractersticas de una delacin compensada,
pues lo relevante es que el asunto objeto del pleito y que
motiv la interposicin del requerimiento de la Fiscala
Nacional Econmica fue abordado y resuelto en la convencin
celebrada, especialmente si se tiene en consideracin que
las obligaciones asumidas por FASA tienen como finalidad
evitar en el futuro las conductas descritas por la Fiscala
Nacional

Econmica

en

su

requerimiento.

Por

tanto

se

cumplen en la especie, todos los requisitos exigidos a este

mecanismo de solucin de conflictos en materia de libre
competencia conforme a su marco regulatorio;
SEXTO:

Que

indisponibilidad

mencin
del

bien

aparte

merece

jurdico

en

la

pretendida

discusin.

Cabe

consignar, desde luego, que es la propia ley la que permite

conciliar respecto de conductas que pueden ser atentatorias
contra la libre competencia, de manera que queda desmentida
la afirmacin

de carcter

absoluto que

por tratarse

de

derechos o bienes de orden pblico no son susceptibles de

ser conciliados.

16

Acorde con ese predicamento, en el mbito del Derecho

Penal, a cargo de la proteccin de los bienes jurdicos ms
preciados,

se

permiten

suspensin

condicional

acuerdos
del

reparatorios

procedimiento,

como

la

modalidad

de

autocomposicin, con intervencin del juez de garanta, que

puede

incluso

Procesal

ser

Penal

pluralidad

parcial.

dispone

de

El

que

imputados

artculo

Si

en

la

vctimas,

244

del

causa
el

Cdigo

existiere

procedimiento

continuar respecto de quienes no hubieren concurrido al

acuerdo. De esta manera, cuando son las propias normativas
de orden pblico las que autorizan tales soluciones, lo han
hecho porque estiman que sus fines se pueden alcanzar a
travs de mecanismos de autocomposicin. En el rea de la
libre competencia, el legislador opt por permitirlos a
travs

de

la

conciliacin,

sometida

al

control

jurisdiccional que cautelar que no se contrare la libre

competencia;
SEPTIMO:

Que

est

fuera

de

toda

discusin

que

una

multa, tratndose de una sancin, slo puede ser impuesta

por el rgano jurisdiccional luego de un proceso previo
legalmente tramitado. Es por ello que la contraprestacin
pecuniaria

que

se

carcter,

por

lo

que

oblig
las

FASA

partes

no
la

puede

tener

consideraron

tal
como

equivalente a una multa, lo que satisfizo la pretensin

punitiva a la que aspiraba el requerimiento.

17

A este respecto, cabe destacar que una conciliacin

surge del acuerdo directo de las partes, quienes fijan sus
trminos y condiciones; luego, dentro de ese contexto, que
se

haya

pactado

absolutamente

un

pago

para

compatible

con

beneficio
el

social

instituto

resulta
de

la

conciliacin. En consecuencia, no hay un cercenamiento de

la

potestad

jurisdiccional

del

Tribunal

al

aprobar

una

conciliacin que contemple tal pago, porque en la especie

no estaba llamado a ejercer potestad punitiva alguna;
OCTAVO: Que la aseveracin referida a que la Fiscala
Nacional Econmica habra renunciado a ejercer potestades
pblicas en la investigacin de los atentados a la libre
competencia y formular las correspondientes acusaciones que
de ella deriven, en la cual se hace descansar tanto la
reclamacin

del

tercero

coadyuvante,

don

Jaime

Mulet

Martnez como uno de los captulos del recurso presentado

por Farmacias Cruz Verde S.A., conduce al anlisis de las
facultades de dicho rgano pblico conforme al DL N211.
Para

cumplir

el

mandato

legal

de

resguardar

la

libre

competencia, se ha dotado a esta institucin de una serie

de

atribuciones

deberes

que

corresponder

ejercer

de

manera discrecional. As se desprende del inciso 1 del

artculo 39 de la ley, segn el cual la Fiscala Nacional
Econmica

podr

defender

los

intereses

que

le

estn

encomendados en la forma que estime arreglada a derecho,

18

segn

sus

propias

apreciaciones.

trata

de

potestades

no

En

regladas,

otras
lo

palabras,

que

no

se

implica

arbitrariedad, pues las actuaciones del organismo debern

ser

concordantes

normativa

al

promocin

con

el

otorgar
defensa

objetivo

tales
de

considerado

atribuciones,

la

libre

por

la

es,

la

esto

competencia

en

los

mercados.
Asimismo, de acuerdo a la letra b) del citado artculo
39,

entre

las

atribuciones

deberes

asignados

la

Fiscala Nacional Econmica est la de Actuar como parte,

representando el inters general de la colectividad en el
orden econmico, ante el Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia y los tribunales de justicia, con todos los
deberes y atribuciones que le corresponden en esa calidad.
En

la

defensa

de

esos

intereses

generales

de

la

colectividad vinculados a la libre competencia, la Fiscala

Nacional

Econmica

en

su

calidad

de

parte

procesal-

puede actuar, como ya se ha dicho, en la forma que estime

arreglada a derecho y segn sus propias apreciaciones.
Por

consiguiente,

si

dentro

del

procedimiento

contencioso se contempla la posibilidad de conciliar y la

Fiscala

Nacional

facultades,

Econmica,

reconoce

en

la

en

el

ejercicio

conciliacin

una

de

sus

herramienta

eficaz para la correcta tutela de los intereses que la ley

le

ha

encomendado

proteger,

no

se

divisa

entonces

un

19

ejercicio ilegal o arbitrario por parte de aqulla de tales

facultades.

Lo

anterior,

sin

perjuicio

del

control

de

legalidad a que est sujeta por los tribunales de justicia.

En el caso que nos ocupa, el control de juridicidad
consistir

en

que

el

Tribunal

de

Defensa

de

la

Libre

Competencia no podr aprobar una conciliacin cuando sta

atente contra la libre competencia;
NOVENO: Que del tenor de la conciliacin convenida
entre la Fiscala Nacional Econmica y FASA, se observa que
sta satisface plenamente las pretensiones de la primera en
el ejercicio de su potestad pblica: una de las requeridas
reconoce su participacin estrictamente individual- en un
mecanismo coordinado de alza de precios con su competencia,
obtiene

antecedentes

para

comprobar

eventualmente

un

acuerdo colusorio; obtiene compromisos procompetitivos y la

rectificacin de conductas y el pago de una suma de dinero
a beneficio social;
DECIMO: Que en lo tocante al reparo que se dirige a la
resolucin

reclamada

de

vulnerar

el

debido

proceso

de

aquellas partes que no participaron de la conciliacin, se

hace

consistir

acuerdo

en

los

conciliatorio

efectos
parcial

que

la

genera

aprobacin
en

los

de

un

casos

de

existir un litis consorcio pasivo necesario, como sucede en

un

ilcito

de

colusin

que

supone

concertacin entre dos o ms agentes.

necesariamente

la

20

Se sostiene por la reclamante, Farmacias Cruz Verde

S.A., que se ha afectado su derecho de defensa, toda vez
que la resolucin del Tribunal que aprob la conciliacin
importa

un

prejuzgamiento

responsabilidad

en

los

con

respecto

hechos

colusivos

su

eventual

materia

del

requerimiento;
UNDECIMO:

Que,

sin

embargo,

tal

planteamiento

desconoce el rol que cumple el rgano jurisdiccional en una

conciliacin, donde la solucin del litigio se logra por el
acuerdo de voluntades de los litigantes sin que intervenga
el

juez

en

la

generacin

del

acuerdo,

si

bien

lo

presencia para su posterior aceptacin, no es quien impone

la solucin como juez del litigio, y por tanto, no conlleva
la prdida de la imparcialidad con que debe actuar.
Particularmente en la conciliacin a que se refiere el
DL N211, al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia
slo le corresponde comprobar que tal convencin no atente
contra

la

libre

competencia.

Es

decir,

se

trata

de

un

control destinado a velar porque no se afecte dicho bien

jurdico,

pero

no

resuelve

un

litigio

ni

se

forma

un

criterio de la cuestin pendiente;

DUODECIMO: Que aun pudiendo esta Corte estimar que los
trminos utilizados en el motivo quinto de la resolucin
impugnada
reconocido

en

cuanto

hechos

consigna

que

jurdicamente

la

requerida

reprochables

FASA
en

ha

esta

21

sede, no resultan adecuados ni son coincidentes con el

reconocimiento

que

se

hizo

constar

en

el

acuerdo

conciliatorio, ello no es bice para dejar asentado que el

Tribunal

cumpli

conciliacin

por

el

imperativo

no

ser

legal

sta

de

contraria

aprobar
a

la

la

libre

competencia, no prejuzgando respecto de los dems litis

consortes

puesto

propiamente
criterio

que

no

se

jurisdiccional

aquel

que

esta

ha

emitido

sobre

el

Corte

una

fondo

comparte

resolucin

del

asunto,

atendidas

las

particularidades especficas del acuerdo que es materia de

autos.
Acudiendo nuevamente al proceso penal, est el caso
del

procedimiento

abreviado

que

permite

un

acuerdo

negociado entre el Ministerio Pblico y el imputado para

poner

trmino

al

compatibilidad

juicio

de

penal-

conciliacin

con

como
uno

ejemplo
de

los

de

litis

consortes en situaciones de pluralidad de sujetos pasivos.

El artculo 406 del Cdigo de Procesal Penal dispone
que

la

existencia

aplicacin

de

las

de

varios

reglas

del

acusados

no

procedimiento

impedir

la

abreviado

aqullos respecto de los cuales concurren los presupuestos

sealados en ese artculo;
DECIMO TERCERO: Que la responsabilidad infraccional de
las

requeridas

determinada

por

que
el

decidieron
Tribunal

no
de

avenir,
Defensa

deber
de

la

ser
Libre

22

Competencia en el procedimiento contencioso que continuar

en contra de ellas, el que deber asegurarles por mandato
constitucional un

juicio justo

en base

a las

garantas

procesales que prev el ordenamiento jurdico;

DECIMO

CUARTO:

afectacin

del

Que,

derecho

finalmente,
de

en

terceros

relacin
a

obtener

la
la

indemnizacin de perjuicios prevista en el artculo 30 del

DL

N211,

precepto

que

agiliza

el

procedimiento

para

reclamar el efecto civil de las sentencias dictadas en esta

sede, basta decir que, adems de no tener la reclamante
inters

jurdico

alegacin,

los

comprometido

afectados

por

que

pueda

conductas

sustentar
contrarias

dicha
a

la

libre competencia siempre podrn hacer uso de las normas

generales con arreglo a las cuales quien haya sufrido un
dao, ejerce las acciones indemnizatorias pertinentes.
Por estas consideraciones y visto lo dispuesto en los
artculos 18 N 1, 20 y 22 del Decreto con Fuerza de Ley N
1

de

2005

del

Ministerio

de

Economa,

Fomento

Reconstruccin que fij el texto refundido, coordinado y

sistematizado del Decreto Ley 211 de 1973, SE RECHAZAN los
recursos de reclamacin deducidos por Farmacias Cruz Verde
S.A. y don Jaime Mulet Martnez, en contra de la resolucin
de fecha trece de abril ltimo, escrita a fojas 706 de
estas compulsas.

23

Se

previene

que

el

Ministro

Sr.

Brito

concurre

al

rechazo de las reclamaciones no obstante estimar que en lo

tocante a la multa, que ha de ser a beneficio fiscal y no
social

como

se

dice

en

la

conciliacin,

no

se

hizo

razonamiento alguno con los criterios de determinacin del

monto que establece el inciso tercero del artculo 26 del
D.F.L.

211,

previniente
previsto

primera
esta

para

es

la

parte.
una

En

efecto,

cuestin

aprobacin

de

en

distinta

la

opinin
del

del

estndar

conciliacin

que

se

vincula nicamente a la afectacin de la libre competencia,

siendo insuficiente a estos efectos el cumplimiento de esta
exigencia. En la especie no se advierte que se hubieren
aplicado los aludidos elementos orientadores sobre los que
bien se pudo interactuar con las partes a los efectos de
aceptar una multa distinta de la propuesta, porque en este
aspecto, ciertamente, la decisin ha de estar controlada
por el Tribunal. No obstante lo anterior la sancin que
fuere aceptada, atendido que el beneficio econmico an no
ha

sido

establecido

conciliante

que

seguramente

la

colaboracin
permitir

de

la

parte

esclarecer

suficientemente los hechos, resulta ser razonable.

24

Acordada con el voto en contra de la Ministro Sra.

Araneda, slo en la parte que decidi rechazar el recurso
de reclamacin de Farmacias Cruz Verde S.A., quien estuvo
por acogerlo teniendo en consideracin lo siguiente:
1)

Que

fundamental

para

para

la

la

Ministro

adecuada

que

disiente

solucin

de

la

resulta
materia

propuesta en la reclamacin de Farmacias Cruz Verde S.A.,

esclarecer ciertos aspectos como pasa a sealarse;
2)

Que

al

jurisdiccionales

decir
son

resolver

ciertos

jurdica

con

de

un

actos

conflictos

efecto

de

autor

los

procesales
de

cosa

equivalentes
destinados

inters

de

juzgada

relevancia

(Juan

Colombo

Campbell, Los Actos Procesales, Tomo II). Considera que

para

determinar

la

procedencia

de

tales

equivalentes

jurisdiccionales se distingue por la ley entre conflictos

de

intereses

derechos

de

disponibles

involucran

el

comprometido.
travs

relevancia

de

orden
Slo

los

por

jurdica

las

pblico

los

primeros

equivalentes

que

versen

partes

derecho

un
podrn

sobre

aqullos

pblico

solucionarse

jurisdiccionales.

que

Todos

a
los

dems debern emplear el proceso jurisdiccional como forma

de solucin.
En

este

orden

de

ideas,

la

conciliacin

es

un

equivalente jurisdiccional o procesal en cuanto evita la

continuacin

del

juicio.

es

una

de

sus

principales

25

caractersticas que slo puede referirse a litigios en que

sea procedente la autocomposicin, o sea en aqullos en que
los derechos discutibles sean disponibles (obra citada).
3)

Que

aplicacin

debe

de

determinarse

este

la

equivalente

pertenencia

de

la

jurisdiccional

en

el

procedimiento antimonoplico contemplado en el DL N211 y

para ello, acudiendo a la historia fidedigna de la ley,
cabe

sealar

que

segn

consta

en

el

informe

de

las

Comisiones Unidas de Constitucin, Legislacin y Justicia y

Economa, Fomento y Desarrollo de la Cmara de Diputados,
se

escuch

profesor

de

la

opinin

Derecho

de

don

Domingo

Econmico,

quien

Valds
sostuvo

Prieto,
que

al

Tribunal de Defensa de la Libre Competencia con motivo de

su competencia especial, le caba dirimir conflictos que
son siempre de orden pblico, razn por la que corresponde
a

la

Fiscala

acusaciones.
conciliacin,

Nacional

Por

Econmica

llevar

adelante

las

estimaba

errado

admitir

la

implica

la

ello

institucin

que

siempre

transaccin de intereses privados.

El

mencionado

catedrtico

en

su

obra

Libre

Competencia y Monopolio (Editorial Jurdica, Edicin Junio

2006) afirma que las pretensiones antimonoplicas nunca
miran exclusivamente el inters individual de las partes
intervinientes y que la libre competencia no es un bien

26

disponible y transigible por las partes en litigio (obra

citada, pginas 591 y 592);
4)

Que

no

est

dems

volver

recalcar

que

la

Fiscala Nacional Econmica representa el inters general

de la colectividad en el orden econmico ante el Tribunal
de Defensa de la Libre Competencia y los tribunales de
justicia (artculo 39 letra b) del DL N211 de 1973). Esto
nos lleva al concepto de orden pblico econmico que en
opinin

de

la

mayora

de

los

autores

nacionales,

est

constituido por los principios y normas indispensables para

la existencia y funcionamiento del Estado orientado a un
ordenamiento

adecuado

racional

de

las

iniciativas

actividades en materia econmica;

5) Que cabe decidir entonces si las leyes sobre libre
competencia forman parte de tal orden pblico econmico
para

resolver

en

definitiva

la

procedencia

de

la

conciliacin, materia de la reclamacin de fojas 733;

6) Que resulta de claridad meridiana que las normas
sobre libre competencia que se contienen en el citado DL
N211 reglan

materias de

consecuencia,

cabe

orden pblico

pronunciarse

econmico. Y

continuacin

sobre

en
la

pertinencia del acuerdo a que arrib la Fiscala Nacional

Econmica con FASA;
7) Que no se puede poner en duda que la actuacin del
Fiscal

Nacional

Econmico

al

presentar

el

da

de

27

diciembre de 2008 el requerimiento por infraccin al DL

N211 y

solicitar las

medidas ya

explicitadas, ha

sido

guiada por el inters pblico comprometido en los hechos de

que

se

trata,

que

la

propia

Fiscala

calificara

como

infracciones graves pues afectaban a la sociedad toda.

Por ello slo cabe concluir que no poda admitirse un
acuerdo conciliatorio en una investigacin de colusin, la
que habra incidido adems en un mercado tan sensible como
es

el

de

la

venta

de

medicamentos,

lo

cual

deja

en

evidencia la indisponibilidad de los bienes jurdicos en

discusin;
8) Que como ha sostenido otro autor sobre la materia
(Profesor Jos Luis Guerrero Becar, Gaceta Jurdica, Junio
2009) el derecho de la competencia no puede alejarse de
principios jurdicos bsicos como lo es el debido proceso y
agrega

que

para

que

un

hecho

se

sancione

debe

estar

probado, debe existir verdad procesal.

Por ltimo, seala que el Tribunal de Defensa de la
Libre Competencia debe velar por el principio bsico del
debido proceso para no afectar el estado de derecho;
9)

Que

en

su

requerimiento,

el

Fiscal

Nacional

Econmico imput a Farmacias Ahumada S.A., Farmacias Cruz

Verde

S.A.

Farmacias

Salcobrand

S.A.

haber

ejecutado

hechos, celebrado actos y convenciones que tuvieron por

objeto y efecto fijar al alza concertadamente el precio de

28

venta al pblico de productos farmacuticos entre los meses

de

noviembre

de

requerimiento

2007

expresa

marzo

de

2008.

determinadamente

Es

que

ms,

ha

dicho

existido

colusin entre las cadenas de farmacias indicadas para

llevar a cabo la finalidad antes precisada;
10) Que, no obstante, la misma autoridad se presenta
al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia para que
apruebe el acuerdo al que haba arribado con una de las
acusadas, Farmacias Ahumada S.A.;
11) Que si bien esta ltima empresa se comprometi a
allegar antecedentes, es lo cierto que al momento de dar su
aprobacin

al

avenimiento,

el

Tribunal

no

contaba

con

mayores datos como para dilucidar respecto de una de las

denunciadas

su

presunta

responsabilidad,

tal

como

lo

evidencia la redaccin de la consideracin quinta del fallo

impugnado;
12) Que atendida la naturaleza intrnseca del hecho
denunciado

colusin-

debe

especificarse

que

etimolgicamente colusin es definido por el diccionario de

la Real Academia Espaola, como pacto ilcito en dao de
terceros y al decir del Profesor Valds Prieto, es un
acuerdo entre dos personas destinadas a perjudicar a un
tercero. Aade que arranca de la conducta de dos o ms
competidores que concertadamente, o en cierta concurrencia
conductual producen el efecto de entorpecer, restringir o

29

eliminar la libre competencia al interior de un mercado

relevante;
13) Que toda vez que la denuncia formulada por la
Fiscala Nacional Econmica involucra a tres actores, cabe
reflexionar si ha existido para Farmacias Cruz Verde S.A. y
Farmacias Salcobrand S.A., un adecuado y debido proceso,
antes

de

sostener

que

se

est

en

presencia

de

hechos

jurdicamente reprochables que condujeron en la resolucin

de trece de abril pasado a la aceptacin del pago para una
de las requeridas de una suma de dinero equivalente a una
multa esto es, con un sentido punitivo.
De lo anterior, slo se puede inferir que el Tribunal
consider que aquella acusada perpetr un hecho ilcito que
por

sus

caractersticas

necesariamente

compromete

involucra a las otras dos cadenas de farmacias requeridas;

14) Que este actuar del Tribunal infringe las normas
de un debido proceso, puesto que debi, reunidas que fueren
las pruebas necesarias, esclarecer debidamente los hechos,
calificarlos

luego

al

decir

resolver

la

procedencia

del

avenimiento;
15)

Que

el

artculo

22

que

el

Tribunal

podr llamar a un avenimiento, faculta a los jueces para

posponer la decisin hasta tanto cuente con los elementos
de juicio necesarios porque, como ya se dijo, la naturaleza
de

la

infraccin

que

la

Fiscala

Nacional

Econmica

30

atribuy

las

requeridas,

no

permita

una

resolucin

singular respecto de una de ellas.

Regstrese y devulvase.
Redaccin a cargo de la Ministro Sra. Araneda y de la
prevencin, su autor.
Rol N3344-2009.