UNIVERSIDAD PRIVADA ANTENOR ORREGO

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLTICAS

ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO

TITULO DE INVESTIGACION
EL ABORTO CULPOSO
Integrantes:
SALVATIERRA MALDONADO, Keyko

UPAO

BRACAMONTE PRETELL, Norma

CAMPOS RUMAY, Norma
ROJAS MENDEZ, Karen
RIOS ARAUJO, Ruben
MERCHAN VALENCIA, Jorge
LLANOS JULCA, Dany
RISCO MOGOLLON, Ruth

DOCENTE:
CASTAEDA CUBAS, Carlos

Trujillo Per
2014

EL ABORTO CULPOSO
DISPERSIN TEMTICA

CAPITULO I.......................................................................................................... 4
MARCO METODOLOGICO..................................................................................... 4
1.

PROBLEMA:................................................................................................ 4
1.1.

REALIDAD PROBLEMTICA...................................................................4

1.2.

ENUNCIADO DEL PROBLEMA...............................................................9

1.3.

OBJETIVOS........................................................................................... 9

CAPITULO II....................................................................................................... 11
LA PROTECCIN A LA VIDA EN EL DERECHO NATURAL.....................................11
2.................................................................................................................... 11
2.1.

FUNDAMENTO DEL DERECHO A LA VIDA..............................................11

2.2.

LA EXISTENCIA DEL DERECHO A LA VIDA..........................................12

2.3.

EL DEBER DE CONSERVAR LA VIDA...................................................14

2.4.

EL DERECHO A LA VIDA ES UN DERECHO NATURAL..........................18

2.5.

PROTECCIN CONSTITUCIONAL DE LA VIDA HUMANA......................19

2.6.

COMIENZO Y FINAL DE LA VIDA HUMANA..........................................21

CONCLUSIN.................................................................................................. 23
CAPITULO III...................................................................................................... 24
LA PROTECCIN DEL FETO EN LA LEGISLACIN COMPARADA...........................24
3.................................................................................................................... 24
3.1.

ARGENTINA........................................................................................ 24

3.2.

CHILE................................................................................................. 26

3.3.

BRASIL............................................................................................... 27

3.4.

ESPAA.............................................................................................. 30

3.5.

ECUADOR:......................................................................................... 31

3.6.

EL SALVADOR:................................................................................... 34

3.7.

ESTADOS UNIDOS:............................................................................. 37

CONCLUSIN.................................................................................................. 39
CAPITULO IV...................................................................................................... 40
EL ABORTO CULPOSO Y SU TIPIFICACION EN EL ORDENAMIENTO NACIONAL 40
4.1.
2

DEFINICIN:...................................................................................... 42

4.2.

TIPICIDAD OJETIVA............................................................................. 42

4.3.

Tipicidad Subjetiva:...........................................................................45

4.4.

CRITERIOS CLASIFICATIVOS:..............................................................48

4.5.

Aborto Culposo Provocado Por La Propia Mujer Embarazada.............48

4.6.

Aborto Culposo Provocado Por Persona Extraa A La Mujer Gestante

49

Conclusiones..................................................................................................... 50

CAPITULO I
MARCO METODOLOGICO
1. PROBLEMA:
1.1. REALIDAD PROBLEMTICA
El derecho que tiene toda persona a la vida es
indiscutible e incuestionable, con independencia
de su status, pre o postnatal, de su capacidad o
incapacidad de vida o de la mayor o menor calidad
de vida un derecho fundamental. Se trata de un
derecho de todo ser humano desde su concepcin
hasta su muerte, que haya adquirido la calidad de
persona o se encuentre todava en el vientre
materno.1
La proteccin jurdico-penal de la vida debe
descansar sobre una base naturalstica, como
realidad fsico-biolgica y psico-social, que
permita, en algunos casos, la penetracin de
elementos valorativos en dicha proteccin, de ese
modo
se
permite
en
casos
excepcionales
la
afectacin de este derecho que no es absoluto como
son la Legitima Defensa, aborto teraputico,
estado de necesidad exculpante, etc. adoptando una
concepcin valorativa y en la que aqulla sirva de
lmite a la valoracin jurdica o social de la que
pueda ser objeto.
Slo de esta manera ser factible evitar todo tipo
de manipulacin arbitraria de la misma y, adems,
se podr conjugar este bien jurdico con los
lineamientos establecidos en nuestro ordenamiento
jurdico
1 REQUEJO CONDE, Carmen. PROTECCIN PENAL DE LA VIDA HUMANA. 1a.
s.l.: COMARES GRANADA, 2008, pg. 7.
4

Solo una concepcin de vida humana que contenga su

naturaleza fsico-biolgica, y psicosocial con
concepcin
valorativa es compatible con los
Derechos Humanos y los Estado Constitucionales de
Derecho.
El artculo 2, inciso 1 de la Constitucin
Poltica del Per, declara que toda persona tiene
derecho a la vida. A nivel global, la proteccin
se establece en la Declaracin Universal de
Derechos Humanos (art. 3) y a nivel regional, en
la Convencin Americana de Derechos Humanos
(Pacto
de
San
Jos,
artculo
4,
primer
prrafo), tambin el Pacto Internacional de
Derechos Polticos y Civiles (art .6) y la
Convencin Europea de Derechos Humanos (artculo
2, primer prrafo).
Sin embargo, la intensidad de la proteccin de la
vida fetal y de la del ya nacido es diferente en
los distintos ordenamientos positivos, segn se
halle en el seno materno o fuera de l.
Al respecto el maestro Cerezo Mir sustenta que:
El nasciturus, aun no siendo persona, en sentido
jurdico, es un ser vivo, un ser humano vivo, y en
una
interpretacin
teleolgica
del
precepto
constitucional que protege la vida humana es
preciso
considerar
que
la
proteccin
constitucional
que
protege
la
vida
humana
intrauterina. La Destruccin del feto impide que
el nasciturus llegue a nacer.2
Entonces el amparo de la proteccin constitucional
y la proteccin jurdico penal de la vida se
2 CEREZO MIR, Jos. TEMAS FUNDAMENTALES DEL DERECHO PENAL, SANTA
FE: RUBINZAL CULZONI. 2002. pag. 252.
5

remonta al origen de la persona humana por medio

del nacimiento en la que representa un valor
fundamental, por las esperanzas de su existencia,
motivo por el cual la tutela de tal derecho est
orientada tanto a la persona autnoma como a la
proteccin del individuo en forma de germen o en
su etapa embrionaria.
Empezaremos indicando que es aborto, en su sentido
etimolgico, en sus races latinas por lo que Ab
es un prefijo usado en idioma latn para dar
entender negacin o privacin de algo, en tanto
ORTHUS significa origen o nacimiento o proceso
de salida del sol de oriente a occidente, por
obvias razones nos referiremos a Orthus en su
primera connotacin.3
Ramiro Salinas Siccha define el aborto como el
aniquilamiento del producto de la gestacin en el
periodo comprendido entre la anidacin hasta antes
que comience el parto ya sea provocando su
expulsin violenta o por su destruccin en el
mismo vientre de la gestante.4
La diferencia entre vida humana dependiente y la
independiente debe ser apreciada, entonces, no
slo como el lmite mnimo normativo entre
homicidio y aborto que se define con la teora de
las contracciones uterinas dilatantes, sino como
un marco temporal de cuando se inicia la vida
autonoma.
Sin
embargo,
existen
cuestionamientos
que
describen sobre la diferencia de penalidad entre
3 PROLOGO DE VICENTE GARCIA, Diego. DICCIONARIO ILUSTRADO LATINOESPAOL. BARCELONA: s.n., 1964.
4 SALINAS SICCHA, Ramiro. DELITOS CONTRA LA VIDA EL CUERPO Y LA
SALUD (ABORTO). DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL. 1a. LIMA: MORENO S.A.,
2004, pg. 156.
6

la
vida
humana
independiente
(homicidio)
y
dependiente (aborto) basada en un hecho biolgico
en el cual se le da mayor valor a la vida adulta
que a la
vida en formacin con una actuacin
errada por parte del rgano legislativo.5
Asimismo a nuestro parecer existira una crtica
ms, que reside en el marco de la tipificacin de
estos delitos; ya que el aborto al no comprender
la modalidad culposa origina que el mbito de
proteccin penal de la vida dependiente se denote
ms restringida frente a la proteccin jurdico
penal de la vida independiente como es el caso del
homicidio
que
si
regula
dicha
modalidad,
restndole de esta manera importancia a un bien
jurdico de igual o mayor relevancia con una
actuacin omisiva por parte del legislador.
Es entonces que en nuestro pas existe una
realidad en donde los protagonistas principales de
este presente trabajo de investigacin son los no
nacidos siendo los ms perjudicados e indefensos
frente a los actos negligentes e imprudentes.
La relacin entre el paciente con el mdico se da
cuando ste penetra en las esfera de sus
intereses, relativos a la salud, este acceso no
significa que dicho profesional pueda hacer lo que
quiera teniendo como limite la observancia de la
lex artis.6
Asimismo
Marco
Antonio
Terragni
define
negligencia como: la realizacin de actos

la
que

5 POLAINO ORTHS, Miguel. [aut. libro] POLAINO NAVARRETE, Miguel.

LECCIONES DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL. 1a. MADRID: TECNOS, 2010,
Vol. 1, pg. 34.
6 HERRANZ, G. DEONTOLOGA MDICA Y VIDA TERMINAL.EUTANASIA Y
MEDICINA PALIATIVA EN LOS CDIGOS DE ETICA Y DEONTOLOGA MDICA DE
EUROPA Y AMRICA. MED MOR. 1998. PG 21.
7

generan riesgos, es una falla en la voluntad que a

su vez gua la atencin, lo que ocurre es un
decaimiento momentneo de
la concentracin esto
refleja desidia, abandono, pereza, apata.
Hoy en da vemos casos por desidia que hasta por
falta de habitacin en establecimientos mdicos
dejan de atender a pacientes con alerta de perdida
de embarazo que devienen en una consecuencia tanto
para la mujer como para el nasciturus; que en
mucho de los casos solo constituyen lesiones hacia
la mujer, no obstante dejando sin proteccin la
vida del feto, es por eso que un delito de
negligencia mdica en la actualidad que no es
sancionado penalmente y no recibe ms que una
sancin civil que se traduce en una indemnizacin
genera una perspectiva y sensacin de impunidad.
En
el
caso
del
aborto
culposo,
vemos
la
irresponsabilidad de un mdico contra el nuevo
ser, que se encuentra an en el vientre de la
madre, y no es un dao contra la mujer solamente o
en sentido estricto que es para quien se
suministra determinada medicacin o tratamiento;
sino contra el nuevo ser, es entonces, que este
acto imprudente al no estar tipificado en nuestro
ordenamiento jurdico, genera en muchos casos que
mdicos queden sin culpa penal, as como de no
tomar conciencia de responsabilidad para evitar
estos actos de mala praxis.
Este vaco en la legislacin nacional nos influye
que efectuemos un anlisis frente a la legislacin
comparada, con respecto a la regulacin de este
tipo penal de aborto culposo, lo cual nos lleva a
realizar el siguiente trabajo de investigacin.

1.2. ENUNCIADO DEL PROBLEMA

Es necesario que nuestro ordenamiento jurdico
regule como figura tpica el aborto culposo para
ampliar la proteccin de la vida del no nacido
como sujeto de derecho, conforme lo seala el
artculo 1, 2 inciso 1 de la constitucin
poltica del Per?
1.3. OBJETIVOS
1.3.1. OBJETIVO GENERAL

Determinar
si
es
necesario
que
nuestro
ordenamiento jurdico regule como figura
tpica el aborto culposo para ampliar la
proteccin de la vida del no nacido como
sujeto de derecho, conforme lo seala el
artculo 1, 2 inciso 1 de la constitucin
poltica del Per.
1.3.2. OBJETIVO ESPECIAL

Analizar si el derecho a la vida es el primer

derecho
natural
de
la
persona
humana,
implicando tanto la proteccin del ser que ha
nacido como la del que est por nacer.
Determinar si la proteccin del embrin o
feto alcanza tanto los actos dolosos como los
culposos
a
la
luz
de
la
legislacin
comparada.
Analizar si existen razones de poltica
criminal que justifique la incorporacin del
aborto culposo en nuestro ordenamiento penal.

CAPITULO II
LA PROTECCIN A LA VIDA EN EL DERECHO NATURAL
2.
2.1. FUNDAMENTO DEL DERECHO A LA VIDA

La esencia de los derechos fundamentales de la

persona humana y en particular el derecho a la
vida constituyen un hecho que no puede ser
concedido ni derogado por ningn acto o poder
humano, pues estos derechos, como bien seala
Herranz7, tienen su fundamento no en un acto de la
voluntad humana sino en la misma naturaleza y
dignidad de la persona.

Este planteo est realizado por cierto an desde

mucho antes de los aportes del cristianismo. As
Herclito y Sfocles hablan de leyes no escritas y
universales que provienen de la misma naturaleza
del hombre. Despus Cicern enfatiza que existe
una verdadera ley que surge de la recta razn.
Esta es conforme a la naturaleza humana y se
reencuentra en todos los hombres; es inmutable y
eterna.
La persona humana viviente es un sujeto de
derecho. Sujeto de derecho es aquel del que puede
predicarse "proprie dicitur": que es poseedor de
un derecho. La vida es una nocin abstracta. Los
que existen son los "vivientes", es decir, sujetos
que realizan la perfeccin que llamamos "vida".
7 HERRANZ, G. DEONTOLOGA MDICA Y VIDA TERMINAL.EUTANASIA Y
MEDICINA PALIATIVA EN LOS CDIGOS DE ETICA Y DEONTOLOGA MDICA DE
EUROPA Y AMRICA. MED MOR. 1998, pg. 21.
10

Si nos preguntamos cul es el fundamento del

derecho a la vida, la respuesta est en que el
hombre es persona tanto desde el punto de vista
jurdico como ontolgico. La vida es un derecho
atribuido a la naturaleza del hombre en cuanto
persona. Herrera8 resalta que el fundamento del
derecho a la vida no est tanto en la dignidad de
la humanidad, de la especie humana, sino en la
condicin ontolgica de la persona.
2.2. LA EXISTENCIA DEL DERECHO A LA VIDA.
Al referirnos al derecho a la vida, estamos
sealando que la vida humana, por ser un derecho,
es debida por los otros como deuda de justicia a
un determinado sujeto titular de ese derecho.
Ahora bien, esta se encuentra compuesta por un
principio ontolgico independiente de la voluntad,
como adecuadamente seala Ahrens9, y puesto que
nadie est en posibilidad de dar o entregar a otro
la vida humana y lo imposible no obliga, no puede
haber derecho a la vida, en sentido jurdico
estricto.
Es por eso que para que exista un derecho ser
necesario que haya un sujeto y un objeto,
manifestados de manera determinada. En el supuesto
de que existiera el derecho a la vida, resultara
que sujeto y objeto son lo mismo, pues, como dice
Santo Toms El vivir para los vivientes es su
mismo ser. Luego no puede hablarse, en propiedad,
del derecho a la vida, ya que no se diferencia
sujeto y objeto.

8 HERRERA, F. J., Derecho a la vida y el aborto, Bogot, 1999, pg. 137.

9 HENINRICH, Ahrens. CURSO DE DERECHO NATURAL. MADRID : Bailly-Bailliere e Hijos, 1899.
pg. 289.

11

La necesidad de defender la vida humana es tan

evidente que no necesita expresarse como derecho;
sera como hablar del derecho a respirar, o del
derecho a soar, etc. La reglamentacin de la
defensa de la vida humana no necesita a partir de
la vida como derecho pues es suficiente el derecho
penal, ni tiene especial inters reconocerla como
tal, pues todos los hombres convienen en la
necesidad de defender la vida humana. Por lo tanto
es superfluo hablar de un derecho a la vida.
Para que haya un acto de justicia entendida como
dar a cada uno lo suyo es imprescindible que la
cosa debida pueda estar, o este, en poder de quien
no es titular10, que es obligado por la justicia a
dar a su titular la cosa. Ahora bien, la vida
humana siempre est en poder del viviente, y este,
al
ser
persona,
est
incapacitado,
ontolgicamente, para ser pertenencia ajena. Por
eso es inexacto afirmar que existe un derecho a la
vida, pues la cosa justa, en este caso la vida,
solo puedo estar en poder del viviente respectivo,
no de otro.
La vida para los vivientes es su mismo ser; por
eso el derecho a la vida es el derecho a ser y a
existir. Ahora bien, si es el derecho a ser, es
obvio que el hombre tiene ese derecho, pues
obedece a una realidad: El hombre, al ser una
persona, es dueo de su propio ser y los dems
deben respetar y coadyuvar ese dominio. Por eso el
hombre, al serle debido su propio ser, exige a los
otros que le respeten y protejan su vida, es
decir, su ser. Si se desconociera el dominio que
el hombre tiene de s mismo, se derogara la
capacidad de apropiacin que tiene la persona,
10 HERVADA, Javier. INTRODUCCIN CRITICA AL DERECHO NATURAL. NAVARRA : S.A. EUNSA.,
1994. pg. 30.

12

pues si no es dueo de si, no puede ser dueo de

nada; en este supuesto el hombre sera igual a un
irracional. Luego el hombre, segn
distintas
perspectivas, como decamos es sujeto y objeto en
el derecho a la vida. Para que tenga cualquier
derecho es necesario que tenga el derecho a ser,
es decir, su propio ser como derecho.
El hecho de que la persona pueda ser, en muy
escasos supuestos, objeto o derecho, no indica que
se est alterando su finalidad. Tal es el caso de
los derechos funcin. As, por ejemplo, el hijo
puede ser la cosa justa de sus padres en relacin
con su crianza y educacin (es decir, el padre
tiene el derecho de educar a los hijos), pero esto
no quiere decir que el padre disponga de su hijo
segn su libre disposicin, ni que tenga dominio
sobre su ser, pues el derecho de los padres existe
en favor del hijo, para su debida proteccin, su
actuacin jurdica deber limitarse a coadyuvar el
dominio que el hijo tiene sobre s. NO se trata de
suplir el dominio, sino de garantizarlo. En el
derecho a la vida la situacin es todava ms
clara, el hombre no es derecho de otro, sino de s
mismo,
con
lo
que
se
descarta
cualquier
interpretacin que tienda a pensar en violar la
incomunicabilidad de la persona. Decir que el
hombre es sujeto y objeto en el derecho a la vida
es reafirmar el seoro de la persona, no negarlo,
ya que demuestra que el hombre es dueo de s.
Digamos finalmente, que es cierto que la cosa
justa debe ser externa. Pero externa significa que
pueda ser interferida por los otros y es evidente
que
nuestra
vida,
nuestro
ser,
puede
ser
interferida por los dems, bien causndonos la
muerte, bien lesionndonos. Luego la vida es un

13

acto de ser del viviente cumple con el requisito

de exterioridad.

2.3. EL DEBER DE CONSERVAR LA VIDA

En el subcaptulo anterior nos referimos al hombre
como
persona,
que
es
dueo
de
s,
ahora
resaltaremos esto para conducirla hacia sus
lmites justificados.
Al referirnos a los limites indicamos que el
dominio del hombre sobre su ser, no es absoluto ni
tampoco ilimitado. El principio y el final de un
ser humano escapan al dominio del hombre, puesto
que no posee poder ontolgico para comenzar a ser,
ni tiene la libertad moral de reducirse al no ser,
ste dominio es dependiente porque l es un ser
para unos fines, en razn de los cuales surge su
existencia y tiene dominio sobre su ser, pero
tambin
para
el
cumplimiento
de
sus
fines
naturales; con lo cual se manifiesta un doble
sentido por un lado a la relacin ontolgica a sus
fines y por otro lado el deber natural de
desarrollar en ellos es decir no tiene dominio
sobre su muerte por lo que surge el deber de
conservar la vida.
Entonces lo que acabamos de mencionar tiene, como
consecuencias fundamentales: El hombre puede y
debe usar su vida en orden a unos fines naturales,
pero carece de aquella plenitud de dominio que se
manifiesta en el poder sobre el comienzo y el
final de su vida. Es por eso que Urdanoz afirma
que El hombre, en efecto, no puede alegar ante
Dios ttulo de dominio directo sobre su cuerpo y
sus
miembros,
sino
solo
de
usufructo
y
administracin. Por lo mismo, tiene la obligacin
14

de atender a la conservacin de su vida e

integridad corporal. Y as es acto ilcito de
dominio directo privarse de la vida o de alguno de
sus miembros, contra los derechos de Dios, pero,
en cambio, es acto licito de administracin el
subordinar el bien de una parte al conjunto
fsico, amputando alguno de los miembros que es
perjudicial a todo el organismo, y solo por tales
fines teraputicos de conservar la salud y la vida
de todo el cuerpo.11
Asimismo el hombre tiene el deber de conservar la
vida, al no ser dominador absoluto de su propio
ser, tiene obligacin ante Dios y ante la
sociedad: La de conservar su vida.
Y as podemos mencionar a uno de los muchos
autores, que en la historia, han resaltado la
importancia del deber natural de conservar la vida
como Cicern que al respecto, denota: Todos los
seres animados recibieron como primer don de la
naturaleza el sentido de conservar su propia vida
y su propio cuerpo; el de evitar todo lo que le
parezca nocivo y a la vez el de procurarse todo lo
necesario para defender su vida, como el alimento,
la morada y otras cosas semejantes12
2.3.1. LA RELACIN DEL DEBER DE CONSERVAR LA VIDA CON
EL DERECHO A LA VIDA

Para nuestra opinin el deber de conservar la

vida y el derecho a la vida no se dan de
manera paralela; sino por el contrario,
analizando este asunto nos damos cuenta que
primero se encuentra del deber de conservar
11 URDNOZ, Tefilo. INTRODUCCIN AL TRATADO DE LA JUSTICIA. MADRID : BAC, 1956. pg.
454.

12 CICERN, Marco Tullius. LOS DEBERES. SAN JUAN : UPR, 1983.

15

la vida, que se fundamenta en la categora de

persona que posee el hombre y; por ende, para
su cabal cumplimiento, reside el derecho a la
vida, a esto nos referimos es que el derecho
a la vida para ser cumplido a cabalidad se
tiene que cumplir primero con el deber de
conservacin, con esto no afirmamos que este
se fundamente en el deber de conservacin
puesto que su fundamentacin est en la
condicin de persona que radica en el hombre.
Es as que esta relacin se constituye en un
deber moral de auto conservacin, deber que
debe ser respetado y coadyuvado por los
dems, como refiere HERVADA13 Un deber moral
se plasma en un derecho ante los dems,
aunque, quizs puede parecer poco claro que
de un deber moral se deduzca un derecho,
vendra a ser ms lgico que, como se da en
muchas situaciones, a un deber moral le
correspondera un deber jurdico, de acuerdo
a los lmites que le imponga el bien comn;
sin embargo, no existe nada de extrao en lo
que mencionamos porque hay en efecto deberes
morales que, por su objeto que normalmente
por pertenecer a la intimidad de la persona
en
sentido
radical,
aunque
tengan
una
proyeccin social, lo que originan ante el
ordenamiento es un derecho y uno un deber,
como sera el caso de la libertad religiosa
que consiste en el deber moral del hombre de
dar culto a Dios, correspondiendo un acto de
fe, en el derecho natural la libertad
religiosa en el seno de la sociedad civil,
corresponde
el
deber
de
protegerlos,
fomentarlos y ayudarlos.
13 HERVADA, Javier. ESCRITOS AL DERECHO NATURAL. NAVARRA : EUNSA, 2013. pg. 221.
16

Tambin como seala Mendizabal14, el derecho a

la vida viene a representar el aspecto
jurdico del cumplimiento del deber moral de
conservarnos, cuestin que no se da en todos
los casos que no siempre todo derecho
descansa sobre un deber, como por ejemplo del
derecho al matrimonio, pero no existe ningn
deber de casarse.
2.4. EL DERECHO A LA VIDA ES UN DERECHO NATURAL
Hemos
ido
exponiendo
algunos
rasgos
que
identifican el derecho a la vida como verdadero
derecho, sea, un bien que se le atribuye al
hombre, y que genera deberes de estricta justicia.
Es as que sealamos que el derecho a la vida, por
ser un bien que constituye el ser del hombre, es
un derecho natural originario.
La vida humana le es debida al hombre en virtud de
la naturaleza humana, no por concierto voluntaria,
siendo la persona un ser que resulta ser dueo de
su propio ser, teniendo como punto de partida que
el hombre tiene por ttulo natural como derecho
los bienes que constituyen su propio ser: su vida,
sus miembros, sus potencias y sus tendencias.15
Decimos que es un derecho natural originario y el
primer derecho natural de toda persona que procede
de la naturaleza humana considerada en s misma, y
por tanto, un derecho propio de los hombres.
El hombre, al ser persona, es dueo de sus ser,
por lo que tiene capacidad de apropiacin y,
14 MENDZABAL, Martin. TRATADO DE DERECHO NATURAL II. MADRID : s.n., 1929. pg. 118.
15 HERVADA, Javier. Ob cit. pg. 221
17

tambin, por eso mismo es un sujeto natural de

derechos y obligaciones. El hombre es dueo de su
vida, no por ninguna dacin de alguna ley
positiva, sino por naturaleza, debido a que el
Estado no puede crear la vida humana, ya que sta
es constituida por un principio independiente de
la voluntad; en consecuencia, este solo puede y
debe reconocer, por medio del positivismo tal
derecho en nuestra legislacin.
En tanto a lo anterior, es de manifiesto que el
derecho a la vida es preexistente a la legislacin
positiva, por ende son derechos naturales, si
admitimos que es un derecho humano, tenemos que
admitir tambin que es un derecho natural, pues,
como dijo Thomas Paine, los derechos humanos
constituyen
la
conjuncin
de
los
derechos
naturales, Aquellos que le corresponden al hombre
por el mero hecho de existir, a diferencia de los
derechos
civiles
que
son
aquellos
que
le
corresponden al hombre por el hecho de ser miembro
de la sociedad.16
2.5. PROTECCIN CONSTITUCIONAL DE LA VIDA HUMANA
EL EMBRIN DEBE SER PROTEGIDO COMO PERSONA. El
Derecho peruano reconoce la personalidad jurdica
del embrin como ser humano en sentido pleno y
protege la vida desde la fecundacin hasta la
muerte natural. Es sujeto de derechos desde su
concepcin.17
Por
lo
tanto
tenemos
normas
protectoras de la vida humana y de la persona
fsica.

16 PAINE, Thomas. LOS DERECHOS DEL HOMBRE. LEN : UNIVERSIDAD DE LEN, 1999. pg.
61

17 MARTINEZ DE AGUIRRE Y ALDAZ, Carlos, El Derecho civil a finales del siglo XX, Ed.
Tecnos, Madrid, 1991, pp. 120 y ss.

18

La Constitucin peruana en los dos primeros

artculos plantea la defensa de la persona humana
y el respeto de su dignidad como el FIN SUPREMO DE
LA SOCIEDAD Y DEL ESTADO. Toda persona tiene
derecho a la VIDA, a su identidad, a su integridad
moral, psquica y fsica y a su libre desarrollo y
bienestar. EL CONCEBIDO ES SUJETO DE DERECHO EN
TODO CUANTO LE FAVORECE.
El art. 1 de la Constitucin Peruana establece que
la persona es el fin supremo de la sociedad y el
Estado. En su art. 2 prescribe: El concebido es
sujeto de derecho en todo cuanto le favorece. Si
conjugamos lo sealado en la Constitucin y en el
Cdigo civil, lo coherente es conceder como lo ms
importante, la proteccin a la posibilidad de
seguir
viviendo,
y
como
algo
accesorio
la
posibilidad,
por
ejemplo,
de
adquirir
una
herencia,
una
donacin
u
otra
ventaja
patrimonial1, condicionada a que nazca vivo. Todos
somos conscientes de los problemas ms importantes
que plantean los avances cientficos en relacin
con el inicio de la vida humana.
Se denomina embrin al ser humano desde el momento
de la fecundacin, esto es, desde el momento de la
unin del vulo y el espermatozoide hasta los
primeros meses de vida. Se trata de un individuo
de la especie humana distinto y dinmicamente
autnomo respecto de la madre cuyo desarrollo es
un proceso continuo ordenado por tres principios:
la coordinacin de acuerdo a la informacin
contenida en el genoma, la continuidad y la
gradualidad. En este punto existe un amplio
acuerdo en la doctrina cientfica, aunque algunos
autores apoyndose en los datos que nos dan las
ciencias biolgicas niegan la condicin individual
del cigoto.
19

En el prembulo de la Declaracin Universal de los

Derechos del Hombre, se utiliza como criterio
distintivo
de
la
persona,
la
idea
de
la
pertenencia a la familia humana. Todo verdadero
derecho autoriza al titular a defenderlo, y si l
no puede, a los dems a protegerlo. El fundamento
de ese derecho no puede ser otro que el
reconocimiento de una comn naturaleza personal,
individualizada en un organismo concreto: la
pertenencia biolgica a la especie homo sapiens.
Las personas se reconocen por su dignidad, su
libertad y su igualdad. La dignidad es un concepto
metajurdico, pero no ajurdico.18
Persona
y
dignidad
son
dos
realidades
inseparables, y toda persona merece ser tratada
conforme a justicia, y particularmente conforme a
los derechos que le son inherentes: los derechos
humanos. Al ser la persona humana el origen,
sujeto
y
fin
mismo
del
Derecho,
todo
el
ordenamiento jurdico debe reconocer y proteger
socialmente la dignidad de la persona.
2.6. COMIENZO Y FINAL DE LA VIDA HUMANA
El derecho a la vida se tiene durante todo un
proceso vital, proceso por el cual empieza con la
fertilizacin, esto es, en el momento en que el
ovulo es fecundado por el espermatozoide. Dicho
proceso culmina con la muerte.
Hay algunos que pretenden afirmar que este derecho
se posee recin desde el momento del nacimiento,
como si est fuera una condicin para que se
constituya la vida humana, el individuo no
comienza con el nacimiento que es un hecho
18 DOMINGO, Rafael. Qu es el Derecho global 3 . Fondo Editorial Universidad de Lima. 2009.
Pg. 198.

20

accidental respecto a la existencia misma del ser

humano, siendo un suceso relevante s, pero
fundado en que el momento de la concepcin, es en
el cual se forma un nuevo ser vivo parte de la
especie humana, distinto tanto del padre como de
la madre.
Al respecto Zumaquero: El derecho a la vida
pertenece a todo individuo de la especia humana
con independencia de cualquier condicin.19

19 ZUMAQUERO, J. M. TEXTOS INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS. NAVARRA :

EUNSA, 1978. pg. 143.

21

CONCLUSIN
De todo el sealado anteriormente nos lleva a
concluir que el derecho a la vida es un derecho
natural originario y primario que a la vez
constituye
un
derecho
fundamental,
originario
porque procede de la naturaleza humana y primario
porque representa un bien fundamental de sta.
Asimismo se colige que es el primer derecho natural
de la persona humana porque de l derivan todos lo
dems derechos, siendo el sustento para que los
dems derechos subsistan porque si no ninguno
tendra razn der ser; por lo, que su proteccin y
reconocimiento se da desde el momento de la
concepcin hasta la muerte.

22

CAPITULO III
LA PROTECCIN DEL FETO EN LA LEGISLACIN COMPARADA
3.
El debate sobre su tratamiento, especialmente a nivel
jurdico, est a grandes rasgos reducido a los crculos
acadmicos y las ONGs especializadas, a diferencia de
otras mltiples problemticas sociales que s son
discutidas abiertamente. No extraa que este silencio
social se proyecte hacia (y desde) los tribunales cuando
incluso la Ley Fundamental contiene referencias que
inducen a los jueces a fallar con arreglo a ciertos
modelos de virtud que, a su vez, son considerados
correctos por los sectores de los que proviene la
amplsima mayora de los jueces.
Considerando que es de suma importancia reconocer que el
embrin es un ser humano desde el momento de la
fecundacin y desde entonces debe gozar de la proteccin
jurdica de acuerdo a las concepciones legislativas que
cada pas otorgue.
Como parte de la investigacin, se ha efectuado el
estudio de las normas legales que regulan la proteccin
del feto; para demostrar que no tienen el mismo
tratamiento penal en todos los pases y para percibir
esa diferencia a continuacin se detalla los siguientes
pases: Argentina, Chile, Brasil, Espaa, Ecuador, El
Salvador y Estados Unidos.
3.1. ARGENTINA.
En Argentina se considera al nasciturus como una
persona por nacer, por ello, su derecho positivo
reconoce que la existencia de la persona comienza
en el momento de la concepcin.

23

A nivel constitucional, el artculo 75 reconoce la

personalidad del nio por nacer durante toda la
extensin del embarazo. 20
Asimismo, su Cdigo Civil consagra el comienzo de
la persona fsica desde el momento de la
concepcin en el seno materno, siendo, desde ese
momento, titular de un conjunto de derechos. El
artculo 51 de este ordenamiento establece que
todos
los
entes
que
presentasen
signos
caractersticos de humanidad, sin distincin de
cualidades
o
accidentes,
son
personas
de
21
existencia visible.
No es redundante sealar que el Cdigo Civil
reconoce la existencia de personalidad humana
desde la concepcin del ser en el seno materno.
"Desde que ha comenzado a existir el nuevo ser,
por la fecundacin del vulo materno, es innegable
que se est en presencia de un individuo de la
especie humana que existe antes del nacimiento, ya
que
este
hecho
slo
cambia,
aunque
substancialmente, el medio en que se desarrolla la
vida del nuevo ser.22.
En este pas el elemento determinante para decidir
la pertenencia de un recin nacido a la especie
humana est constituido por el aspecto corporal,
20Constitucin de la Repblica Federativa de Argentina, Artculo 75, en:
http://www.ppn.gov.ar/sites/default/files/Constituci%C3%B3n%20Nacional.pdf, fecha de
consulta: 20 de octubre de 2014

21
Cdigo
Civil
de
Argentina,
Artculo
http://www.oas.org/dil/esp/Codigo_Civil_de_la_Republica_Argentina.pdf,
consulta: 20 de octubre de 2014

51,
fecha

en:
de

22LLAMBAS, Jorge Joaqun. Tratado de Derecho Civil. Parte General

I. Editorial Perrot. Bueno Aires.1995. pgina 251
24

la presencia de una forma corporis humana y por el

aspecto del rostro. Por ende, el anenceflico ante
esos parmetros es considerado persona.
En efecto, el conjunto de evidencias biolgicas
que presenta el anenceflico le otorgan una
presencia humana en sentido fuerte; y este
individuo,
fruto
de
la
generacin
humana,
pertenece a la especie humana.
3.2. CHILE.
En Chile su Cdigo Civil hace una distincin entre
la existencia natural y la legal de la persona,
estableciendo que la existencia natural principia
con la concepcin Y se prolonga hasta el
nacimiento, en cambio, la existencia legal de toda
persona principia al nacer, es decir, al separarse
completamente de su madre.23
Pero, aunque al nasciturus no se le reconozca
existencia legal, la Constitucin Poltica de
Chile asegura a todas las personas en su Art. 19
inc.1:El derecho a la vida y a la integridad
fsica y psquica de la persona; establece
tambin que la ley protege la vida del que est
por nacer.24 Cabe resaltar que en Chile est
prohibido el aborto en todas sus formas, aunque
sea por razones mdicas.46
Para este pas Los mortinatos o cualquier producto
de la concepcin que no alcanza a trasponer la
etapa embrionaria no tienen un tratamiento legal
23
Art.
74,
Cdigo
Civil
Chileno,
en:
http://www.nuestroabogado.cl/codcivil.htm#primero, fecha deconsulta: 20 de octubre
de 2014.

24 Art. 19 -1 de la Constitucin Poltica de la Repblica

http://www.leychile.cl, fecha deconsulta: 20 de octubre de 2014.

25

de

Chile,

en:

especfico, pudiendo considerarse restos orgnicos

o desechos biolgicos.
En Chile el ABORTO es considerado en su totalidad
un delito contra la vida humana aunque en sus dos
tipos de existencia se distinga por el comienzo y
terminacin de ella tienen en s, la misma
finalidad representada en su prohibicin de la
comisin del delito.
As mismo no se toma en consideracin las razones
mdicas, haciendo prevalecer lo dispuesto en su
ordenamiento jurdico.
3.3. BRASIL
En Brasil existen disposiciones que protegen los
derechos del concebido, pero que introducen una
distincin entre el concebido y el nacido. En este
pas existen tres posturas al respecto: Una es que
la personalidad comienza desde la concepcin, otra
es que el nasciturus posee una personalidad
condicional y la ltima es que el nasciturus tiene
personalidad a partir de su nacimiento. Es as que
el Novo Cdigo Civil Brasileiro expresa lo
siguiente: Art. 2. A personalidad civil da
pessoa comea do nascimento com vida; mas a lei
poe a salvo, desde a concepo, os direitos do
nascituro que traducido al espaol significa: La
personalidad civil del hombre comienza con el
nacimiento con vida; ms la ley pone a salvo los
derechos del nasciturus desde la concepcin. 25
En 2005, fue aprobada por el Senado brasileo la
Ley de Bioseguridad. Fue una decisin muy polmica
que enfrent a la comunidad cientfica y religiosa
25
Novo
Cdigo
Civil
Brasileiro,
Cmara
Municipal
de
http://www.cmc.pr.gov.br, fechade consulta: 20 de octubre de 2014.

26

Curitiba,

en:

de Brasil, ya que dicho ordenamiento permite el

uso de embriones generados a partir de la
fecundacin in vitro y que estn congelados desde
hace ms de tres aos en clnicas de fertilizacin
en investigaciones y terapias mdicas. Segn los
miembros que avalaron dicha ley, sta no viola el
derecho a la vida, pero la Procuradura General de
la Repblica denunci que constituye una violacin
al
principio
constitucional
que
asegura
la
proteccin de la vida humana ya presente el en
embrin.26
"El nio por nacer es ya un ser concebido como
algo distinto de quien an no ha sido diseado y
puede ser sujeto de derecho en el futuro, de
nacimiento,
en
el
caso
de
eventual
descendencia. Esta situacin nos lleva a la nocin
de un derecho, es un derecho de mera situacin de
potencial, la formacin".27
La
Constitucin
Federal
en
su
artculo
5
establece: "Todos son iguales ante la ley, sin
distincin alguna, que garantizan los brasileos y
los extranjeros residentes en el pas el derecho
inviolable a la vida, a la libertad, igualdad,
seguridad y propiedad, de la siguiente manera...".
El derecho a la vida es para ellos uno de los
principales
derechos
garantizados
por
la
Constitucin.

26 Constitucin de la Repblica Federativa de Brasil, Artculo 5, en:

http://www.bibliojuridica.org/libros/4/1875/2.pdf, fecha de consulta: 22 de octubre de
2014.

27 VENOSA, Silvio de Salvo. El derecho civil. Parte general 5 ed. So Paulo:

Atlas, 2005.pg. 153

27

El Estado asegura de que todos los ciudadanos

tienen el derecho para seguir viviendo.
Tambin dar la vida por nacer est garantizado,
por lo que el Estado tiene esta proteccin. Las
madres tambin tienen el deber de proteger a los
no nacidos. l o ella mantienen no poner en
peligro la vida del feto, por lo que no interrumpa
la vida que desarrolla.
El Estado de Brasil tiene la obligacin de
proporcionar un desarrollo digno y saludable al
nio por nacer. La madre tiene derecho a la
atencin prenatal y perinatal, por lo que el
nacimiento es digno y armonioso, con existencia
digna; como dicho artculo 7 y 8 del Estatuto de
la Niez y Adolescencia estn relacionados con el
artculo 5 de Constitucin Federal, en verbis:
"El derecho a la vida es el ms fundamental de
todos los derechos, ya que
constituye un
requisito previo para la existencia y el ejercicio
de todos los dems derechos".28
En este pas la doctrina ha sostenido la idea de
que la persona fsica nace para el Derecho a
partir de su nacimiento, es decir, a partir de que
es expulsado del vientre materno; sin embargo las
leyes de este pas consideran al embrin humano,
desde el momento de su concepcin, y goza del
derecho a la proteccin que debe ser dada por
nuestras leyes a toda persona, es decir, tiene
derecho a la vida, siendo un requisito previo para
la existencia, por lo que todos los individuos
puedan ejercer sus derechos. Los no nacidos,
28MORAES, Alexandre. Derecho Constitucional. 15a ed. So Paulo: Atlas,
2004. Pg.65.

28

tambin incluye este derecho, porque siendo una

vida en verdad han salvaguardado sus derechos por
ley as como que se respete su dignidad como ser
humano, a la libertad y a preservar su salud. Y no
obstante que su vida dependa biolgicamente de la
madre, el embrin tiene su propia individualidad,
su propio cdigo gentico, que lo hace un ser
humano nico e irrepetible cuya existencia debe
protegerse.
3.4. ESPAA
En Espaa el artculo 15 de su Norma Fundamental
establece que Todos tienen derecho a la vida y a
la integridad fsica y moral29 Y es en este
trmino todos dnde se podra incluir el
nasciturus, quien queda entonces protegido por la
Constitucin aun cuando no afirma explcitamente
que sea titular del derecho fundamental. Si nos
ajustamos literalmente al texto parece que es
suficiente su redaccin, pero existen diversas
posiciones al respecto. Unos consideran que el
trmino todos incluye al concebido no nacido,
otros, se inclinan por pensar que este trmino
slo incluye a quienes hayan nacido y sealan que
todos significa todas las personas. Aunque los
derechos no pueden ser ejercidos por alguien que
todava no ha nacido, el derecho a la vida es un
derecho inherente al embrin humano.30
En su Ley 14/2006 de 26 de mayo sobre Tcnicas de
Reproduccin Humana Asistida, se permite la
29
Art.
15,
Constitucin
Espaola,
en:
http://narros.congreso.es/constitucion/constitucion/indice/index.htm, fecha de consulta:
de octubre de

30 GIMBERTNAT ORDEIG, Enrique. Constitucin y Aborto en la

Despenalizacin del Aborto Madrid Espaa (edicin a cargo de Mir Puig)
Editorial Aranzadi Civitas.2005.pg. 204.
29

investigacin con embriones humanos. En este

ordenamiento no se le da al embrin el carcter de
ser
humano
pues
puede
ser
utilizado
en
investigaciones
con
fines
teraputicos
y
reproductivos.
Ahora bien, en este pas el aborto es un delito
salvo en tres supuestos: violacin denunciada,
graves taras fsicas o psquicas del feto (previo
dictamen de dos especialistas) y grave peligro
para la vida o para la salud fsica o psquica de
la madre (con el informe de un mdico). Los
mdicos que emiten los dictmenes deben ser
distintos a los que practiquen el aborto. En la
violacin y la malformacin fetal los plazos para
llevar a cabo el aborto son 12 semanas para el
primer supuesto y 22 para el segundo. Sin embargo,
no hay lmite de tiempo en caso de que exista
grave riesgo para la salud fsica o psquica de la
madre.
Por ltimo, el Cdigo Civil Espaol expresa que el
nacimiento determina a personalidad, pero el
concebido no nacido se tiene por nacido para todos
los efectos que le sean favorables. Estos efectos
favorables se enfocan principalmente a intereses
econmicos
o
de
filiacin,
ya
que
este
ordenamiento
permite
las
donaciones
a
los
31
concebidos no nacidos.
3.5. ECUADOR:
El cdigo civil en su artculo 60 afirma lo
siguiente: El nacimiento de una persona fija el
principio de su existencia legal, desde que es
separada completamente de su madre.

31 Art. 29, Cdigo Civil Espaol, en http://www.ucm.es, fecha de consulta: 20

de octubre de 2014.
30

La criatura que muere en el vientre materno, o

que, antes de estar completamente separada de su
madre, se reputara no haber existido jams.
Conforme a la Constitucin en su Artculo 45,
establece que El Estado reconocer y garantizara
la vida, incluido el cuidado y la proteccin desde
la concepcin.
Entonces desprendemos que la Constitucin de
Ecuador enfatiza el cuidado y la proteccin de la
vida
humana
desde
la
concepcin,
como
una
obligacin del Estado.
La democracia constitucional se basa en el
paradigma de la sujecin del derecho al derecho
generado por esa disociacin entre vigencia y
validez,
entre
mera
legalidad
y
estricta
legalidad,
entre
formas
y
sustancia,
entre
legitimacin formal y legitimacin sustancial;
democracia constitucional en la que lo relativo al
quien decide y al cmo se decide, se subordina a
los
principios
expresados
por
los
derechos
fundamentales, determinando a lo que no es licito
decidir y a lo que no es ilcito no decidir.32
Por otro lado, Juan Pablo Morales describe a los
derechos fundamentales del concebido, los cuales
se
encuentran
constitucionalizados
en
una
dimensin sustancial de la democracia; pues,
marcan y definen el contenido de las decisiones
colectivas, es decir sobre que no se puede decidir
y sobre que se puede decidir, actuando como
elementos de legitimacin y deslegitimacin de lo
que se decide.33
32 FERRAJOLI, Luigi. LOS FUNDAMENTOS DE LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES. DE Antonio de Cabo y Gerardo Pisarello ed. Trotta.
33 CHOCLN MONTALVO, Jos Antonio. EL DELITO CULPOSO. PRIMERA
EDICION. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. EL SALVADOR. 2001.
31

En Ecuador el aborto est penado y se encuentra

tipificado como delito en el Cdigo Penal, dentro
de los delitos contra la vida, en consecuencias el
bien jurdico protegido es la vida del nasciturus.
Dentro de sus variaciones de aborto tenemos:
En su Artculo 441: se reprime con tres a seis
aos de reclusin menor al que por alimentos,
bebidas, medicamentos, violencia o cualquier otro
que hubiere, hecho intencionalmente abortar a una
mujer que no ha consentido en ello. En tal caso,
si los medios empleados no han tenido efectos, se
reprimirn como tentativa.
Por otra parte, cuando el aborto ha sido causado
por violencias hechas voluntariamente, pero sin
intencin de causarlo, el culpado ser reprimido
con prisin de seis meses a dos aos. Pero, si las
violencias son cometidas con premeditacin o con
conocimiento del estado de la mujer, la prisin
ser de uno a cinco aos.
Asimismo en su Artculo 443 describe el que
provoca el aborto en la mujer por alimentos,
bebidas, medicamentos o cualquier otro medio, en
el que la mujer consiente, ser reprimido con
prisin de dos a cinco aos.
El Artculo 444.-y la mujer que voluntariamente
hubiere consentido en que se le haga abortar o
causar por s misma el aborto, ser reprimida con
prisin de uno a cinco aos y, si la mujer
consintiere que se le haga abortar o causare por
s misma el aborto, para ocultar su deshonra, ser
reprimida con seis meses a dos aos de prisin.
Y por ltimo: cuando los medios empleados en el
aborto hubieren causado la muerte de la mujer, el
32

que los hubiere aplicado o indicado con dicho fin

ser reprimido con tres a seis aos de reclusin
menor, si mujer ha consentido en el aborto, y con
reclusin mayor de ocho a doce aos, si la mujer
no ha consentido, conforme al Artculo 445 del
Cdigo Penal Ecuatoriano.
Hay controversia a fin de determinar si basta la
separacin del vientre de la madre del recin
nacido o si es necesario el corte del cordn
umbilical, problema resuelto por la Ley de
Registro Civil.
Si bien la existencia legal comienza con el
nacimiento, esto no significa que el derecho no
proteja a la persona antes de nacer.
En trminos generales conviene advertir que la
proteccin de la vida del nasciturus es amplsima
y se desarrolla por medios de disposiciones
civiles
y
penales,
de
medidas
preventivas,
represivas o punitivas, con la intervencin de
autoridades, sea la peticin de cualquier persona
o aun de oficio.
La proteccin de la vida del que est por nacer se
halla garantizada por el precepto constitucional:
el Estado proteger al hijo desde su concepcin.
La
Constitucin
Poltica
Ecuatoriana,
norma
fundamental,
debera
ser
ms
explcita
en
determinar que la vida es un derecho del ser
humano desde su concepcin; presenta dudas la
forma de redaccin actual en la que no se
especifica
claramente,
que
es
la
vida
del
concebido, sino solamente hace alusin a la vida
en general, a lo que se deduce que al ser

33

reconocido y garantizado desde su concepcin

quiere referirse a la vida del concebido.
3.6. EL SALVADOR:
La Constitucin de El Salvador reconoce, el
derecho a la vida como categora que se efecta
dentro del Captulo Primero, Seccin Primera de
dicha norma.
En el siguiente orden de los Artculos de la
Constitucin Articulo 1 y 2 refirindose a la vida
como un derecho fundamental, la cual se garantiza
desde el momento de su concepcin.
Artculo 1:El Salvador reconoce a la persona
humana como el origen y el fin de la actividad del
Estado, que est organizado para la consecucin de
la justicia, de la seguridad jurdica y del bien
comn.
asimismo reconoce como persona humana a todo ser
humano desde el instante de la concepcin.
Artculo 2: toda persona tiene derecho a
vida, a la integridad fsica y moral, a
libertad, a la seguridad, al trabajo, a
propiedad y posesin, y hacer protegida a
conservacin y defensa de los mismos.

la
la
la
la

Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad

personal y familiar y a la propia imagen.
Se establece la indemnizacin, conforme a la ley,
por daos de carcter moral.
Entonces en consecuencia el derecho a la vida
resulta obligacin por parte de este Estado
asegurndolo, y mostrando el valor superior que
34

constituye la vida desde su primera fase, hasta el

proceso vital que requiere y el respeto por parte
de los miembros de la Sociedad.
Asimismo este pas regula el aborto culposo como
un delito autnomo dentro de su legislacin:
De acuerdo al Artculo 137: El que culposamente
provocare un aborto ser sancionado con prisin de
seis meses a dos aos.
El aborto culposo ocasionado por la propia mujer
embarazada, y la tentativa de esta para causar su
aborto no sern punibles.
Observamos que para determinar la intensin que el
legislador quiere dar a comprender en el Primer
Inciso del Artculo 137, es necesario que
expongamos, los cuatro elementos esenciales que
lleva inherentes le figura de CULPA que son:
La ausencia de una intensin dolosa por parte
del sujeto activo, o sea del que provoca el
aborto.
Falta de previsibilidad del mal que pudo ser
previsto.
Falta del deber de prever ese mal que, como
consecuencia,
puede
y
debe
proveerse
de
conformidad a la normativa jurdico penal.
Que la imprudencia y negligencia originen el
incumplimiento
de
la
disposicin
jurdico
legal.
De lo expuesto con anterioridad, se debe sealar
que en la penalizacin de aborto culposo de El
Salvador debe darse necesariamente el elemento
negativo, es decir la falta de intensin, o sea,
que no exista propsito de ocasionar el aborto, y
35

que este, adems, sea

imprudencia o negligencia.

el

resultado

de

la

Como ya sabemos la imprudencia consiste en hacer

algo de manera incorrecta contrario a las reglas
que indican no hacer.
Y la negligencia consiste en una omisin de manera
un tanto voluntario, pero consistente en de
acuerdo al hecho.
Como podemos observar en el Artculo 137 Inciso
Segundo de nuestro Cdigo penal, no es punible de
ninguna manera el aborto culposo que hubiere
ocasionado la mujer embarazada, se considera que
el fundamento del legislado para considerar este
hecho como no punible, es que pese al descuido o
negligencia de la gestante, no se debe aumentar el
sufrimiento de esta, causado por la prdida de
este futuro ser, lo cual representa suficiente
castigo.
Es
decir,
el
legislador
en
estos
supuestos ha tenido en cuenta las consecuencias
derivadas del PRINCIPIO DE CULPABILIDAD por el
hecho.34
3.7. ESTADOS UNIDOS:
La
mayora
republicana
de
la
Cmara
de
Representantes ha aprobado una ley que convierte en
delito federal el dao a un feto en cualquier
momento de la gestacin. Aunque la ley pretende
agravar las condenas para casos de asaltos o
asesinatos de embarazadas, ha reabierto el debate
sobre la modificacin del derecho al aborto al
equiparar al feto con un ser humano. La medida, que
George W. Bush se apresur a aplaudir, es la
34 CHOCLN MONTALVO, Jos Antonio. EL DELITO CULPOSO. PRIMERA
EDICION. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. EL SALVADOR. 2001.
36

primera
de
varias
que
pretenden
erosionar
legalmente el derecho al aborto con el apoyo del
nuevo inquilino de la Casa Blanca.
Se llama oficialmente Ley sobre la Violencia contra
Vctimas No Nacidas. Por 252 votos contra 172, la
ley convierte en delito federal el dao a un feto
en un ataque o un acto criminal contra una mujer
embarazada. Segn la nueva ley, si en el ataque de
un delincuente una mujer sobrevive pero pierde el
hijo que espera, el autor del asalto puede ser
condenado igualmente por homicidio o asesinato. En
el texto se define al feto como un miembro de la
especie homo sapiens, en cualquier estado de
desarrollo, en el tero de la madre.
La ley ha provocado el primer debate sobre el
derecho al aborto en la nueva legislatura. La
Cmara haba aprobado una ley similar el ao
pasado, pero no super despus la prueba del
Senado, en parte porque Bill Clinton haba mostrado
su negativa rotunda a firmar una ley de este tipo.
En cambio, Bush mostr su satisfaccin slo unos
pocos
minutos
despus
de
la
votacin:
La
legislacin afirma nuestro compromiso con la
cultura de la vida, que protege y da la bienvenida
a los nios, dijo el presidente en un comunicado.

37

38

CONCLUSIN
Concluimos que la proteccin del no nacido de
acuerdo a la legislacin comparada en mucho de los
casos se tutela desde el momento de la concepcin
como punto de partida con excepciones como Brasil.
Asimismo podemos colegir que en la legislacin
penal solo dos pases tipifican el delito de aborto
culposo como es el caso de El Salvador, que protege
la vida del feto en relacin a un tercero, pero
despenalizando a la mujer que lo hiciera por culpa
o que se encuentre en grado de tentativa. Estos nos
llevan a determinar que es necesario ampliar
nuestro marco de proteccin penal en nuestro pas
en relacin al aborto culposo tal como es el caso
de Argentina que hizo una modificacin en Marzo del
2014 al ser transcendental como una persona de
existencia posible.

39

CAPITULO IV
EL ABORTO CULPOSO Y SU TIPIFICACION EN EL ORDENAMIENTO
NACIONAL

En este captulo principalmente plantearemos nuestra

posicin
al
respecto
de
los
contenidos,
ya
desarrollados en este trabajo de investigacin.
Y propondremos la regulacin
nuestro ordenamiento jurdico.

de

aborto

culposo

en

En nuestra legislacin, la proteccin que se le est

dando actualmente al feto no es suficiente, creemos
conveniente que hace falta una proteccin ms ntima y
ligada a su seguridad teniendo como base lo prescrito en
la constitucin donde establece en su artculo 2 Toda
persona tiene derecho a la vida, a su identidad a su
integridad moral, psquica y fsica y a su libre
desarrollo y bienestar. El concebido es sujeto de
derecho en todo cuanto le favorece.
La importancia de incluir esta figura en nuestro
ordenamiento jurdico recae en la realidad actual que se
vive, donde en la mayora de casos el dao al concebido,
se realiza a ttulo culposo proveniente de una mala
praxis mdica ocasionada tanto al momento de nacer con
las llamadas lesiones perinatales o bien en la etapa
gestacional a travs de la ingesta de medicamentos o
frmacos que son perjudiciales para el feto as como por
malos y errados procedimientos a la madre en alguna de
las etapas del embarazo y de esto quin responde?.
La existencia de una laguna con respecto de la
proteccin al feto comenz a sentirse cada vez ms
intolerable en la medida en que las posibilidades de
40

realizar conductas que afectan a la salud del feto han

ido creciendo en forma paralela al desarrollo de la
medicina en el mbito del diagnstico y la terapia
prenatal; de manera que suele ser habitual en la
doctrina afirmar que se trata de un delito que
bsicamente dar cobertura a conductas negligentes de
los profesionales sanitarios.35
El tratamiento jurdico-penal peruano respecto de esta
figura deja impune conductas culposas que han afectado
la integridad fsica del feto y quien se encuentra en
estado indefenso, por lo que es urgente y necesaria la
tipificacin de esta figura, teniendo en cuenta que el
bien jurdico protegido es la vida del feto sin lesin
ni menoscabo del mismo.
Estas son las razones por lo que es necesario incluir en
el Cdigo Penal el llamado ABORTO CULPOSO a fin de
brindar una mayor proteccin al feto y evitar la
impunidad de aquellos que por su negligencia, impericia,
imprudencia daan al fruto de la concepcin.
Las autoridades correspondiente son las que deben tener
en cuenta el contexto en el que actualmente nos
encontramos, donde las conductas culposas son cada vez
ms comunes y es preciso proteger al feto.
Proponemos la incorporacin del artculo 118.- A en
nuestro cdigo penal peruano de acuerdo a los siguientes
trminos.
ABORTO CULPOSO
Artculo 118.- A El que por culpa produzca un aborto
ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor
de dos aos o con prestacin de servicio comunitario de
cincuenta y dos a ciento cuatro jornadas
El mdico, obstetra o profesional de la salud, que por
negligencia, desidia, impericia, falta de precaucin o
35 Bajo Fernandez, Miguel; Compendio de Derecho Penal (Parte Especial)
Volumen 1; Editorial Centro de Estudios amn Areces S.A.; Madrid 2003
41

de diligencia, descuido o imprudencia en

de sus funciones siendo notorio o
embarazo, provoque el aborto de la
reprimido con pena privativa de libertad
ni mayor de cuatro aos e inhabilitacin
profesin u oficio durante igual plazo.
El aborto culposo ocasionado
embarazada no ser punible.

por

la

el cumplimiento
constndole el
gestante, ser
no menor de dos
para ejercer la
propia

mujer

3.8. DEFINICIN:
Es la interrupcin del proceso fisiolgico de la
gravidez, con la consiguiente muerte del feto con
posterioridad a la anidacin originado por la
inobservancia
del
deber
de
cuidado
y
la
previsibilidad de este resultado ya sea por
negligencia, impericia e impudencia.
Segn el jurista Brasile Garca Maaon 36 el aborto
culposo
puede
ser
llamado
tambin
aborto
accidental, ya que es el que ocurre independiente
de la voluntad de la madre o de terceros, generado
por la imprudencia y el descuido en este sentido
los actos mdicos practicados por desconocer el
estado de embarazo en la mujer.
3.9. TIPICIDAD OJETIVA
3.9.1. El Bien Jurdico Protegido:

La vida del feto

Evidentemente,
con
esta
proteccin
se
persigue garantizar en ltimo extremo la vida
del futuro nio, una vez nacido, pero esta
perspectiva puede aceptarse de forma mediata
y no como bien jurdico protegido en sentido
36 GARCIA MAAON, Brasile. ABORTO E INFANTICIDIO. ASPECTOS JURIDICOS Y
MEDICO LEGALES. EDITORIAL: UNIVERSIDAD BUENOS AIRES.1990.pg 60.
42

estricto
a
que
dara
lugar
esta
interpretacin en relacin con el delito de
aborto (pues, dentro de las discrepancias
existentes sobre el bien jurdico protegido
en este delito, no hay posiciones que hayan
sostenido que con l se proteja la vida de la
futura persona), el propio tenor literal del
precepto impone la interpretacin propuesta:
La causacin en el feto de una lesin o
enfermedad ha de tener como resultado tpico
alternativo, perjudicar gravemente su normal
desarrollo o provocar en el mismo una
grave tara fsica o psquica.37
3.9.2. Sujeto activo y pasivo

Sujeto activo ser aquella persona que

culposamente
causa la muerte en el feto,
con excepcin de la mujer que no se castiga
su responsabilidad.
Con ello se plantea la cuestin de
determinar a partir de qu momento ha de
entenderse protegida la vida en formacin.
Hay que establecer cuando comienza la
proteccin penal de la vida humana en
formacin, que sera con la anidacin.
Sujeto pasivo vendra es aquel en el cual
recae la conducta del sujeto agente que
vendra a ser el feto o nasciturus en el
interior del seno materno.

37 ROMEO CASABONA, Carlos Mara. Los Delitos contra la vida y la

Integridad personal y los relativos a la manipulacin gentica; 1 edicin;
Editorial Comares S.L.; Granada Espaa 2004.
43

3.9.3. Objeto Material:

Se refiere al feto que se encuentra en el

seno
materno,
lgicamente
ya
implantado
(anidacion).
Tradicionalmente
la
palabra
feto
en
Derecho
Penal
se
ha
venido
entendiendo como equivalente a nasciturus, es
decir, entendido a todo el proceso del
embarazo anidado.
3.9.4. Conducta Prohibida:

Producir el aborto
3.9.5. Elementos Materiales:
3.9.5.1. Preexistencia De Una Vida Fetal Cierta:

Se requiere como objeto material

existencia de un embrin humano.

la

3.9.5.2. Muerte Del Feto:

Esta muerte debe ser causada a ttulo de

culpa por el sujeto agente ocasionando la
destruccin e interrupcin del producto de
la concepcin humana que es el feto o
nasciturus.
3.9.5.3. Relacin De Causalidad:

Los problemas de causalidad son enormes,

pues no resulta en absoluto sencillo
determinar ex post cuando un fenmeno ha
causado la muerte, sino sobre todo afirmar
ex ante la posibilidad general de que algo
vaya a causarlo.
44

3.9.5.4. Inobservancia Del Deber De Cuidado:

El autor realiza un comportamiento que

queda subsumido en un tipo de comisin,
cuando su accin infringe un deber de
cuidado.
3.9.5.5.
azo Normal:

Embar

Debe existir un parto normal de acuerdo

periodo de la gestacin humana con
implantacin del ovulo fecundado en
tero de la mujer. No se admite
embarazo ectpico.

al
la
el
un

3.9.5.6. Medios De Comisin Idneos:

Porque tienen que tener eficacia para

poder producir el resultado que aunque sea
no querido, se da por falta del deber de
cuidado.
3.10. Tipicidad Subjetiva:
Culpa.
El comienzo
anidacin,

de

la

vida

humana,

se

da

con

la

El dao al concebido se da en forma culposa por

inobservancia del deber de cuidado.
Los cuatro elementos esenciales que lleva imbbita
la figura de culpa son:
La ausencia de una intencin dolosa por parte
del sujeto activo, sea del que provoca un
aborto.
45

 Falta de previsibilidad de mal que pudo ser

previsto.
Falta del deber de preveer ese mal que, como
consecuencia,
puede
y
debe
preverse
de
conformidad a la normativa jurdico penal.
Que la imprudencia y negligencia originen el
incumplimiento de la disposicin jurdico
legal.

De lo sealado anteriormente, es preciso sealar

que el aborto culposo debe darse necesariamente el
elemento negativo, es decir la falta de intencin,
o sea, que no exista propsito de ocasionar el
aborto, y que ste, adems sea el resultado de la
imprudencia, negligencia o impericia.
La imprudencia consiste en realizar un acto con
ligereza, sin las adecuadas precauciones, o
tambin a conducta contraria a l que el buen
juicio aconseja, emprender actos inusitados fuera
de lo corriente, hacer ms de lo debido, es o
implica una conducta peligrosa. En el sentido
estricto, se identifica, con el conocimiento
prctico y por lo tanto idneo y apto para la
realizacin
del
acto
mdico
(experiencia,
comprensin del caso y claridad).
Por otro lado la negligencia, es el descuido,
omisin o falta de aplicacin o diligencia en la
ejecucin de un acto mdico; es l carencia de
atencin durante el ejercicio mdico. Puede
configurar un defecto o una omisin o un hacer
menos, dejar de hacer, o hacer lo que no se debe.
Por ltimo la impericia se encuentra constituida
como la falta parcial o total de conocimiento
tcnico, experiencia o habilidad en el ejercicio
de la medicina; es la carencia de conocimiento
46

mnimos o bsicos necesarios para

desempeo de la profesin mdica.

el

correcto

Es por eso que Flavio Flores nos seala que el

aborto es: El aniquilamiento o destruccin del
producto de la concepcin sin intencin, debido a
la
imprudencia,
negligencia
e
impericia
o
cualquier otra causa ajena a la voluntad de la
embarazada o persona extraa a esta.38
Lo importante de esta figura es que exista la
falta de intencionalidad del sujeto activo de
coaccionar el aborto, sin embargo ese dao pudo
haber sido previsible por las circunstancia y pese
a ello se realiza la accin que culmina en el
aborto, por lo tanto, las personas que por
negligencia, imprudencia e impericia, cometan
alguna accin que tenga como consecuencia que una
mujer embarazada aborte, ests sern consideradas
penalmente de una manera diferente en el proceso,
en comparacin al que provoque el aborto con
intencin, ya que el propsito del actor en este
tipo de delito es distinto.
Por ejemplo al practicar pruebas diagnsticas,
como extraer lquido amnitico de la placenta,
sangre
fetal,
al
someter
a
un
tratamiento
quirrgico o medicamentoso al feto bien in-tero o
bien ex-tero, para reintroducirlo en el tero
despus,
pero
sobre
todo
en
las
maniobras
preparatorias o asistenciales del parto.
Para que el resultado pueda ser imputado de forma
objetiva a la conducta del autor es preciso que el
mismo haya sido consecuencia de la inobservancia
del deber de cuidado debido.
Desde el punto poltico criminal es justo y
necesario el castigo de este tipo de conductas por
38 REYES FLORES, Flavio. EL DELITO DE ABORTO. UNIVERSIDAD DE EL SALVADOR. SAN
SALVADOR. 1979.pg. 4

47

cuanto son verdaderamente los sucesos ms comunes

sobre todo en esta clase de delitos.
Desde
la
perspectiva
dogmtica,
la
tcnica
legislativa
deber
estar
orientada
a
la
tipificacin expresa de esta clase de delitos,
obedeciendo para ello al sistema numerus clausus.

3.11. CRITERIOS CLASIFICATIVOS:

Es necesario mencionar los criterios que ayudan a
determinar y clasificar las formas en que se puede
dar el aborto culposo, en este se presenta dos
formas, pero dejando en claro que en ninguno de
los criterios o formas tiene que existir dolo o
intencin por parte del agente de provocar el
aborto.
3.12. Aborto Culposo Provocado Por La Propia Mujer
Embarazada.
Dentro de este criterio podemos observar dos tipos
de circunstancia comunes que pueden ser:
3.12.1.

Consecuencias De Tipo Accidental:

Se encuentran constituidas por los casos en

los que la mujer embarazada en el desarrollo
de
sus
actividades
cotidianas
pueden
presentrsele ciertas circunstancias evitable
que interrumpen la vida del no nacido, como
por ejemplo una cada por querer hacer los
quehaceres del hogar, un accidente al manejar
un auto, la realizacin de un movimiento
inadecuado, etc.
3.12.2.
48

Por ingerir medicamentos farmacuticos:

Este tipo de hechos est basado en la

imprudencia o ignorancia por parte de la
mujer embarazada, quien por sanar algn
padecimiento fsico como por ejemplo: dolor
de cabeza, dolor de muelas, dolor en la
columna, etc; ingiere ciertos medicamentos
que perjudican la vida del no nacido como los
barbitricos.

3.13. Aborto Culposo Provocado Por Persona Extraa A

La Mujer Gestante
En
este
tipo
de
criterio
puede
intervenir
cualquier tipo de persona ajena, que sin la
intencin el embarazo, provoca con un hecho
determinado la expulsin y muerte del producto de
la concepcin, como por ejemplo: El mdico que
aplica un medicamento sin tomar las medidas
necesarias para prevenir un riesgo que deviene en
la muerte del feto.
Debemos desprender que de acuerdo a los criterios
mencionados con anterioridad se debe adoptar
solamente el criterio de penalizar el aborto
culposo cometido por personas ajena a la mujer
embarazada y despenalizando la conducta negligente
de la mujer en base a razones de poltica criminal
debido a que no se debe aumentar el sufrimiento de
sta, que ya se origin por la prdida de su
vstago, que aunque fue causado por ella sin
intencin de que se produzca sino por una
inobservancia
del
deber
de
cuidado,
ya
es
suficiente castigo. As como en otros pases como
el Salvador, Costa Rica, Argentina etc, consideran
la tentativa de la mujer que quiere causar su
propio aborto como impune por razones de poltica
criminal constituyendo una excusa absolutoria que
49

se fundamenta en el escandalo es as que Jorge

Villada explica: La excusa tiene una razn
poltico criminal que se fundamenta en evitar el
escndalo que significara un proceso judicial
frente a un hecho que solo queda en la intimidad
de la mujer y que no tiene ninguna repercusin
social relevante.39 Criterio que no es predominante
en nuestro pas, en la que s es punible la
tentativa de aborto, por parte de la mujer,
puesto; que de lo contrario se considerara una
causal de impunidad.

Por lo que a lo descrito en el ltimo prrafo de

la propuesta de la incorporacin del artculo
118.A.- constituye una excusa absolutoria para la
mujer, en caso, ella fuera el sujete agente que
cometi el hecho punible, en la que si tiene
responsabilidad penal es decir es merecedora de
pena pero por razones de poltica criminal no hay
necesidad de pena.
Asimismo debemos tener cuidado con el hecho de que
solo se sancione o penalice el aborto culposo
causado por personas extraas a la embarazada,
constituye
sin
lugar
a
dudas
un
problema
criticable debido a que aunque se cuenta con
procedimientos
mdicos
legales
que
pueden
distinguir entre aborto doloso y aborto culposo,
esto no lograr determinar con exactitud la
verdadera intencin del sujeto agente, pudiendo
causar en un momento determinado un engao por
parte de ste.

39 VILLADA Jorge Luis. DELITOS CONTRA LAS PERSONAS. EDITORIAL LA LEY.

ARGENTINA. 2004.pg. 151
50

51

Conclusiones
Expuestos los motivos anteriores consideramos que
es de urgencia equiparar dicha configuracin del
tipo penal que analizamos; determinamos esta
postura teniendo en cuenta en la prctica de
nuestro contorno social por lo cual de este modo se
podr proteger ms abiertamente al nasciturus.
Por un lado que los mecanismos de proteccin que se
da mediante la legislacin resulta no tan amplia
hacia la proteccin de forma completa del derecho
al respeto vital que tiene el nasciturus, no solo
ante circunstancias dolosas, sino tambin, en
aquellas circunstancias en las que el hecho
cometido sea no intencionado pero por la falta de
observar el deber de cuidado y que se pudo prever
se produzca la muerte del no nacido.
Es entonces que el
de la punibilidad
pas ha demostrado
legal respecto a la

estudio efectuado bajo el tema

del aborto culposo en nuestro
la existencia de ineficiencia
proteccin del no nacido.

Debido a esto podemos concluir que la penalizacin

de aborto culposo propuesto en el presente trabajo
de
investigacin
resulta
idnea
y
aceptable
enfocado al autor que no constituye la propia mujer
embarazada fundamentado en razones de poltica
criminal para evitar la muerte o aniquilamiento del
feto; al momento en que tales autores que cometan
esta conducta de cualquier forma, teniendo en
cuenta ello en la modalidad culposa, no queden
liberados de su conducta luego de haber configurado
ciertos comportamientos perjudicando la vida de un
nuevo ser al interrumpir una etapa de su desarrollo
y as llegar al nacimiento. Y por otro lado la
despenalizacin de la mujer embarazada para no
52

aumentar el sufrimiento de esta por la prdida de

su hijo.

53