EL COMERCIO ELECTRNICO Y EL VACO NORMATIVO

ARGENTINO:
INTRODUCCIN:
Desde el comienzo de los tiempos, los hombres han debido comerciar
para saciar sus necesidades. En la antigedad el comercio estaba destinado al logro
de bienes primarios, como vestimentas y alimentos. En dicho perodo el comercio
era desarrollado dentro de las comunidades humanas, debido a la restriccin que
imponian las distancias y los riesgos del transporte .
Pero ya mucho tiempo ha pasado desde ese perodo en que las distancias constrean
el normal desenvolvimiento del intercambio comercial. El economista britnico
Adam Smith bien deca en "La riqueza de las naciones" (1776) que la propensin al
trueque y al intercambio de una cosa por otra es una caracterstica intrnseca a la
naturaleza humana. Smith tambin sealaba que el aumento de la actividad comercial
es un elemento esencial del proceso de modernizacin.[1]Y, que ms claro ejemplo, es
el que se presenta con el comercio por medio de Internet, con todas las posibilidades
que ello implica.
Pero debemos reconocer que en lo que a legislacin se refiere la Repblica
Argentina se mantiene alejada de los tratamientos legislativos que acometen otros
pases. Tomemos el caso de un pas sudamericano, Colombia, con la LEY 527 DE
1999, que define y reglamenta el acceso y uso de los mensajes de datos, del
comercio electrnico y de las firmas digitales, y se establece las entidades de
certificacin. Dicha ley define al comercio electrnico en su artculo 2 inciso b)
diciendo que el mismo abarca las cuestiones suscitadas por toda relacin de ndole
comercial, sea o no contractual, estructurada a partir de la utilizacin de uno o ms
mensajes de datos o de cualquier otro medio similar. Las relaciones de ndole
comercial comprenden, sin limitarse a ellas, las siguientes operaciones: toda
operacin comercial de suministro o intercambio de bienes o servicios; todo acuerdo
de distribucin; toda operacin de representacin o mandato comercial; todo tipo de
operaciones financieras, burstiles y de seguros; de construccin de obras; de
consultora; de ingeniera; de concesin de licencias; todo acuerdo de concesin o
explotacin de un servicio pblico; de empresa conjunta y otras formas de
cooperacin industrial o comercial; de transporte de mercancas o de pasajeros por
va area, martima y frrea, o por carretera; a pesar del riesgo que implican las
definiciones y las a veces severas dificultades que ellas generan, debemos reconocer
que la ley colo,biana citada es un buen punto de partida. El problema se presentar
cuando debamos resolver una situacin en pases con diferentes concepciones sobre
institutos de derecho civil y comercial, teniendo como origen la adopcin
de diferentes fuentes, anglosajonas y latinas en su mayora. Por ello debemos
recurrir a un organismo internacional en el que los pases puedan coincidir en el
tratamiento del tema, por ejemplo la OMC.

La globalizacin de la economa debe encontrar su correlato necesario en

normas comunes que le den seguridad y transparencia.La Organizacin Mundial del Comercio reconoce tres etapas en el comercio
electrnico:

la fase de bsqueda, en la que los productores y consumidores, o

compradores y vendedores, interactan por vez primera;

la fase de encargo y pago, una vez que se ha convenido una

transaccin; y

la fase de entrega.

Un nuevo estudio efectuado por la Secretara de la OMC, "El comercio electrnico

y el papel de la OMC", analiza los beneficios que la utilizacin de INTERNET en el
trfico de bienes y servicios, puede suponer para el comercio en general. El informe,
obra de un equipo de economistas de la Secretara de la OMC, expone a grandes
rasgos los elementos complejos y los posibles beneficios del comercio por conducto
de Internet.
El estudio ha sido redactado para facilitar informacin fctica a los 132
Miembros de la OMC inmersos en la actualidad en el proceso de elaborar respuestas
polticas a esta nueva modalidad de comercio, que se multiplica a ritmo
impresionante. En 1991, haba menos de 5 millones de usuarios de Internet. A
principios de este siglo prximo, es probable que haya ms de 300 millones y se
estima que, para entonces, el valor del comercio electrnico sea de 300.000 millones
de dlares EE.UU.
El estudio recalca el extraordinario aumento de las posibilidades que ofrece el
comercio electrnico, en especial ,a los pases en desarrollo, pero observa que an
queda mucho por hacer para mejorar el acceso a la infraestructura y el manejo tcnico
necesario por parte de los usuarios.En la Argentina ya se trat en el Congreso Nacional la unificacin de los
Cdigos Civil y de Comercio, siguiendo la tendencia mundial en ese aspecto,
reconociendo la necesidad de la modernizacin de un Cdigo antiguo. Pero en el
nuevo Cdigo tampoco se trata especficamente el tema del comercio electrnico.
Hasta tanto no exista un legislacin especfica, por disposicin del derecho civil
debemos recurrir primero a la palabra, el espritu de la ley, luego a las leyes anlogas,
y si an fuere dudosa a los principios generales del derecho, segn las circunstancias
de cada caso.Ese ser el objetivo de este trabajo examinar cuales son las normas que podran

ser aplicadas en nuestro pas al comercio celebrado por medios electrnicos.

En la Repblica Argentina se mantiene hasta hoy ,la separacin de las normas
del derecho civil y del comercial, divisin que va a desaparecer pronto, al
parecer, debido a que el proyecto de unificacin de cdigos civil y comercial ha
recibido buena acogida por la mayora de los juristas argentinos,con la natural
reserva y hasta oposicin de algunos civilistas.Pero hasta tanto no sea tratado y sancionado en el Congreso Nacional solo es
una fuerte expresin de anhelo que necesita aprobacin legislativa.
El interrogante que debemos formularnos es si podran ser aplicables las normas
actuales a una contratacin comercial realizada a travs de medios telemticos.
El Cdigo de Comercio en el Libro II, titulado "De los contratos de comercio",
Ttulo I, "De los contratos y de las obligaciones comerciales en general", en su
Captulo Unico: "De los Contratos y obligaciones en general", en el artculo 207 se
establece que "el derecho civil, en cuanto no est modificado por este cdigo, es
aplicable a las materias y negocios comerciales". Con lo cual nos remite al derecho
civil.
El Art. 1144 establece que el consentimiento debe manifestarse por ofertas o
propuestas de una de las partes, y aceptarse por la otra.
A una contratacin hecha por medios electrnicos, podra aplicarse lo normado
para los contratos realizados entre personas ausentes, especficamente el
conformado a travs de correspondencia epistolar. Pero dicha asimilacin no es muy
feliz porque ofrece asimetrias con el tipo, no solo por las diferencias materiales que
son de fcil apreciacin, como ser la inexistencia de "papel", o el elemento "tiempo",
tipico del contrato entre ausentes, que casi se desdibuja, solo pensemos que cuando se
remite un mensaje por correo electronico, si el receptor est en linea,como ocurre sin
duda alguna en las empresas que lo usan, la oferta o la aceptacin en su caso,pueden
ser casi inmediatas,por no decir instantaneas.-El correo tradicional,manual,se toma su
tiempo.Otro tema es el de la inseguridad en la llegada del correo por la "captacin" del
mismo por un hacker o cracker que pueda significar, tanto la imposibilidad de la
llegada de la informacin o lo que es peor, la llegada del mismo con modificaciones
en su contenido. Este problema no es superado al parecer por la encriptacin del
mensaje, debido a que estos piratas del ciberespacio, lo que nos hace suponer una
pelcula de ciencia ficcin, si han podido captar el mensaje, mucho ms podrn
descodificarlo rpidamente, pero este es un tema que le concierne al derecho penal,
otro vaco. Pero en este campo nos encontramos ante la barrera infranqueable de la
tipicidad.

El artculo 1154 del CC establece que la aceptacin hace slo perfecto el

contrato desde que ella se hubiese mandado al proponente, se refiere a la oferta
aceptada. El problema se presentara en los artculos 1149 y 1155, en los que se aplica
la teora de la informacin o de la cognicin, a cualquiera cibernauta que utiliza un
programa para el manejo y administracin de correo electrnico, sabe que es
prcticamente imposible desconocer la llegada de un correo nuevo, pero podra ser
que no lo leyera evitando as su conocimiento. La prueba de la cognicin la
lograramos a travs de un sencillo programa anexo, como el que usan los servicios
de tarjetas de felicitacin electrnicos, en los que est la posibilidad de que sea
notificado el emisor el momento en el la tarjeta fue leda por el destinatario.
Pero esta posibilidad no est remotamente contenida en el Cdigo, como tampoco
una nueva posibilidad de caso fortuito como sera la cada del servidor justo en el
momento en que se dispona a mandar el mail, o la ya normal saturacin de la lnea
telefnica, en algunas provincias en las que no tienen la posibilidad de tener un
servicio como el del cable modem, o transmisin inalmbrica, solo posible por ahora
en Capital Federal en el primer caso y en las provincias de Catamarca y Mendoza en
el segundo.An hay expresiones que no estn ni remotamente en nuestros Codigos o
en cualquier otra legislacin complementaria de la Argentina.- Expresiones
universalizadas el el mundo informtico como Server, World Wide Web, provider de
Internet, protocolo, firma digital(Transformacin de un mensaje utilizando un sistema de cifrado
asimtrico de manera que la persona que posea el mensaje inicial y la clave pblica del firmante, pueda
determinar de forma fiable si dicha transformacin se hizo utilizando la clave privada correspondiente a la
clave pblica del firmante, y si el mensaje ha sido alterado desde el momento en que se hizo la
transformacin.(Utah) Es un sello integrado en datos digitales, creado con una clave privada, que permite
identificar al propietario de la firma y comprobar que los datos no han sido falsificados (Alemania)

esencial en el comercio electrnico, certificacin y miles de otras palabras que no

llegarn a estar en ninguna legislacin por sobreabundante, porque el paso agigantado
de la informtica nunca podr seguir el paso lento, algunos dirn "pero seguro", del
derecho.
Con solo estos sintticos puntos vemos la urgente necesidad de contemplacin
legislativa para el comercio realizado por medios electrnicos.
Estos vacos significan piedras en el camino de la modernizacin, en las formas de
comerciar, porque nadie querr gozar de los beneficios de este medio, si no est
seguro de poder realizar una transaccin comercial efectiva y protegida por una
legislacin que brinde seguridad en el trfico. Y aquellos que se
atrevan, aun confiando en la buena fe de la otra parte, lo utilizarn como un medio
complementario o coadyuvante, pero no sin utilizar los medios tradicionales que le
brindan seguridad ante un incumplimiento y su admisibilidad probatoria en una
instancia judicial,porque en ultima instancia,sea por los medios tradicionales que
regul el gran Velez Sarsfield o por esta autopista universal de la comunicacin
electronica,siempre asomar la crucial cuestin de que como lo probamos.-Se trata

entonces de pergear un sistema legal sencillo pero claro,que penalice severamente la

violacin de los sistemas informticos,que homologue organismos de certificacin
serios y responsables y que la buena fe,piedra angular de toda relacin humana
consolide "usos y costumbres" Nacidos de la experiencia diaria,del trafico de bienes y
servicios,de una comunidad informatica
que dia a dia crece,al grado tal que ya
se cuentan por millones los que habitan ese nuevo mundo del ingenuo humano.-

Mara Cecilia Muio Matienzo

Abogada