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ndice de contenido
INTRODUCCIN................................................................................................3
CAPTULO 1: DE GUTENBERG A ZUCKERBERG...............................................7
El ciberespacio y la ley..................................................................................................15
CAPTULO 2: INVENTANDO INTERNET..........................................................20
2.1. Guerra fra y conmutacin de paquetes..............................................................20
2.2 Satlites y ARPANET.............................................................................................23
2.3. Guerra de estndares.............................................................................................30
2.4. Principios de diseo...............................................................................................38
2.4.a. Modularidad...................................................................................................39
2.4.b. Diseo modular en capas o layering..........................................................41
2.4.c. Dos versiones de un mismo argumento: el principio End-to-End......44
Distintos Argumentos End-to-End................................................................................... 45
La primera versin del principio End-to-End..................................................................46
La segunda versin del principio End-to-End..................................................................48
INTRODUCCIN
Los entendidos citan al Ulises, de James Joyce, como la novela moderna ms
comentada pero menos leda por el pblico. 1 A su vez, la neutralidad de red debe
ser hoy en da el tema ms comentado y menos comprendido en el mundo de las
polticas pblicas relacionadas con tecnologa. En consecuencia, en todas las
iniciativas que existen alrededor del mundo para consagrar legalmente la
neutralidad de red, se utilizan diversas acepciones para el trmino.
Si bien no existe consenso en torno a una definicin de la neutralidad de red y
la ley chilena tampoco entrega un concepto, podemos sealar que se trata
bsicamente de un principio tcnico de diseo de redes, cuya idea subyacente es
que los datos que circulan por Internet sean tratados de igual forma, sin que se
discrimine respecto de su origen, destino o contenido.
Los reguladores de la tecnologa se ven enfrentados a diversos problemas en su
tarea. El primero de ellos es que se trata de temas tcnicamente complejos y de
difcil acceso para muchos abogados, economistas y legisladores. Ellos preferiran
que fuese algo de lo cual se ocuparan los expertos: ingenieros y tcnicos.
El segundo problema en la regulacin de la tecnologa es la imposibilidad de
prever los avances y cambios que vendrn en el futuro. La tecnologa
contempornea se desarrolla velozmente de la mano de un mercado ansioso de
1 Barbara Leckie, Short Cuts to Culture: Censorship and Modernism; or, Learning to Read
Ulysses, 2002
<http://www.ingentaconnect.com/content/rodopi/ejs/2002/00000014/00000001/art00003>
[accedido 10 noviembre 2011].
es gracias a Gutenberg...6
En tan solo unas dcadas el invento se expandi por toda Europa y para el ao
1480 haba varios impresores que hacan uso de la nueva tcnica en distintas
ciudades de Europa. La imprenta de tipos mviles permiti aumentar la
reproduccin diaria de textos desde unas 40 pginas por da -mediante el uso de
las tcnicas ms avanzadas de la poca, como la xilografa- a 3.200 pginas diarias.
Este invento fue el catalizador del Renacimiento, impuls la revolucin
cientfica y tuvo gran influencia en las Reformas impulsadas por Lutero al permitir
la diseminacin de las ideas y el conocimiento por toda Europa. El conocimiento
que antes estaba reservado a acadmicos y altos dignatarios eclesisticos, pudo
paulatinamente ser apropiado por la gente comn. Un dato decidor: aquellas
ciudades que contaban con imprentas crecieron un 60% ms que el resto.7
Hubo luego varios e importantes inventos y desarrollos que ampliaron las vas
de comunicacin y las audiencias con acceso a la informacin, pero ni el telgrafo,
ni el telfono, ni la radio o la televisin fueron tan revolucionarios como la
aparicin del lenguaje, la escritura y la imprenta de tipos mviles. Hasta la
invencin de Internet.
Hoy, en muchos crculos acadmicos, hablar de la revolucin de Internet
6 "[W]hat the world is today, good and bad, it owes to Gutenberg. Everything can be traced to
this source... for the bad that his colossal invention has brought about is overshadowed a
thousand times by the good with which mankind has been favored."
Mark Twain quotations - Gutenberg <http://www.twainquotes.com/Gutenberg.html>
[accedido 26 enero 2012].
7 Jeremiah E. Dittmar, Information Technology and Economic Change: The Impact of The
Printing Press, The Quarterly Journal of Economics, 126 (2011), 1133 1172
<http://qje.oxfordjournals.org/content/126/3/1133.abstract> [accedido 26 enero 2012].
parece un clich, pero no debiese serlo. Los cambios que ha introducido son
profundos y estructurales. Internet no solo ha ampliado y democratizado el acceso
al conocimiento y a la cultura, tambin ha provocado cambios importantes en las
estructuras sociales, polticas y en la economa.
Hasta finales del siglo XX, el modelo econmico de la industria de las
comunicaciones y la informacin se mantuvo ms o menos inalterado. Las
tecnologas de comunicacin tendan a concentrar y comercializar la informacin y
sus productos relacionados, y se dedicaban a extender el alcance geogrfico y
social de su distribucin.
En un primer momento los peridicos se convirtieron en medios de
comunicacin masiva que requeran grandes inversiones para su fundacin y un
alto grado de especializacin para su funcionamiento. Lo mismo sucedi con el
telgrafo, el telfono, la radio y la televisin. Todas fueron tecnologas cada vez
ms modernas pero que se basaban en el mismo modelo econmico. Cada una de
ellas trajo consigo la promesa de un mundo mejor gracias al avance de la
tecnologa, pero no bastaba con querer crear una Biblioteca de Alejandra nueva
o fundar un medio periodstico para cambiar radicalmente la relacin unilateral en
la produccin y diseminacin de la informacin. Se trataba de una consecuencia
del modelo industrial que requera grandes sumas de capital y un alto grado de
especializacin.
La forma en que la informacin, el conocimiento y la cultura son producidas y
distribuidas, afecta la forma en que vemos el mundo y determina, por tanto,
nuestra realidad social, econmica y cultural. En este contexto, Internet ha
10
11
9 Tim Wu, The Master Switch: The Rise and Fall of Information Empires (Knopf, 2010).
10 Paul Delaroche habra declarado que desde hoy, la pintura est muerta al observar el
Daguerrotipo, la primera forma exitosa de fotografa .
Stephen Bann, Paul Delaroche (Princeton University Press, 1997).
12
plsticas.
La industria fonogrfica lucha hoy en da en los lobbies de los Congresos y en
tribunales en contra de la piratera11, que supuestamente est destruyendo la
msica. Ya John Phillip Sousa, conocido por sus composiciones de marchas
militares estadounidenses, escribi en el ao 1906 que esas mquinas infernales,
refirindose al gramfono y a la pianola, representaban una amenaza de piratera
a sus medios de subsistencia, para el cuerpo poltico, y al gusto musical en s
mismo.12
Sousa concluy con un argumento que se escucha hasta hoy por parte de los
titulares de los derechos de autor: [n]o se dan cuenta que si a los compositores
acreditados, que han llegado a estar de moda por causa de su mrito y labor, se les
niega una justa recompensa por sus esfuerzos, se crea la condicin casi segura en
que todo incentivo para seguir creando desaparece, y las composiciones ya no
fluirn de sus plumas....
El gramfono y la pianola no destruyeron la msica, meramente cambiaron la
forma en que los compositores ganaban dinero al vender sus composiciones e
interpretaciones.
Unas dcadas despus de lo escrito por Sousa, la industria del gramfono dijo
algo parecido respecto de la radio, ya que nadie podra competir con lo gratis y
la msica desaparecera por no contar con los incentivos necesarios para su
creacin.
11 Un pirata es, en estricto rigor, una persona que, junto con otras de igual condicin, se dedica al
abordaje de barcos en el mar para robar.
12 Nate Anderson, 100 years of Big Content fearing technologyin its own words, Ars Technica
<http://arstechnica.com/tech-policy/news/2009/10/100-years-of-big-content-fearingtechnologyin-its-own-words.ars> [accedido 31 enero 2012].
13
13 Hearings before the Subcommittee on Courts, Civil Liberties and the Administration of Justice of the
Committee of the Judiciary, House of Representatives, Ninety-seventh Congress, Second Session on H.R. 4783,
H.R. 4794 H.R. 4808, H.R. 5250, H.R. 5488, and H.R. 5705, Serial No 97, Part I, Home Recording
of Copyrighted Works, April 12, 1982. US Government Printing Office, disponible en:
<http://cryptome.org/hrcw-hear.htm>
"We are going to bleed and bleed and hemorrhage, unless this Congress at least protects one
industry that is able to retrieve a surplus balance of trade and whose total future depends on its
protection from the savagery and the ravages of this machine."..."I say to you that the VCR is to
the American film producer and the American public as the Boston strangler is to the woman
home alone."
14
El ciberespacio y la ley
El profesor Lawrence Lessig es considerado un pionero en el estudio de la
relacin entre el llamado ciberespacio y la ley. 14 En su libro Code and Other Laws of
Cyberspace15 distingue cuatro reguladores bsicos de la conducta humana: leyes,
normas sociales, mercados, y arquitecturas.
Las tres primeras son las formas con las que estamos ms familiarizados. Las
leyes son reguladores formales que imponen mandatos, prohibiciones y conceden
permisos en las conductas que desarrollamos.
Las normas sociales constituyen un regulador menos formal que las leyes.
Como seala Mayer-Schnberger al analizar a Lessig, en occidente todos
aceptamos que debemos comer con tenedor y cuchillo, estrechar la mano para
saludar y que no debemos escupir en pblico. 16 Dependiendo de la poca y la
cultura, estas normas pueden cambiar, pero siempre habr comportamientos
socialmente aceptados y otros que no lo son.
Los mercados regulan la conducta humana por medio de los indicadores que
ofrecen a los agentes econmicos para que estos adopten las decisiones necesarias
para satisfacer necesidades mltiples e ilimitadas mediante la asignacin de
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recursos escasos.
Por ltimo, Lessig seala que existe un cuarto regulador de la conducta, del
cual estamos menos conscientes: la arquitectura.
Con ello Lessig se refiere a las herramientas e instrumentos que utilizamos y
que condicionan las posibilidades que tenemos para interactuar con el medio en el
que nos desenvolvemos. Los arquitectos y planificadores urbanos saben muy bien
como disear los espacios para lograr que la gente confluya en los edificios y
lugares pblicos de determinadas maneras. En el plano ms abstracto que nos
ocupa, esta idea ya haba sido expuesta por McLuhan al sealar que el medio no es
un contenedor neutro, pues determina las posibilidades de actuacin en un
ambiente.17
En el mundo real (para diferenciarlo del mal llamado ciberespacio) las leyes de
la fsica limitan las posibilidades de nuestro actuar. Por ms prctico que pudiera
resultar, los humanos no podemos transportarnos por el aire sin ayuda externa.
Tampoco es posible construir cualquier edificio o puente que imaginemos. Este
mundo est sujeto a reglas concretas, y muchas veces invariables, que determinan
las posibilidades de actuacin que tenemos.18
17 Marshall McLuhan, The Gutenberg Galaxy: The Making of Typographic Man (University of Toronto
Press, 1962).
18 Rafael Echeverra distingue en esta materia la facticidad ontolgica y la histrica. La primera
implica que hay dominios de la existencia que sea cuales fueren las circunstancias, los seres
humanos no tenemos la capacidad de cambiar. El autor cita la finitud del cuerpo y la
imposibilidad de cambiar los hechos ocurridos en el pasado como dominios de este tipo de
facticidad.
Por su parte, la facticidad histrica implica la existencia de situaciones que no pueden ser
modificadas, no porque ello sea inherente a nuestra condicin humana, sino por las condiciones
histricas en que vivimos. Cuando ello sucede, aceptamos que de modificarse las condiciones
histricas, se crean posibilidades de modificar lo que anteriormente se nos apareca como
inmodificable.
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28 Internet Society (ISOC) All About The Internet: History of the Internet
<http://www.isoc.org/internet/history/brief.shtml> [accedido 20 septiembre 2011].
24
Protocolos de comunicacin
En el campo de las telecomunicaciones, un protocolo de
comunicaciones es un sistema de formatos digitales (una forma particular
en que la informacin es codificada) y reglas para permitir el intercambio
25
Los
protocolos
de
comunicacin
para
la
26
28
determinar el mejor protocolo que deberan usar las redes para permitir su
interconexin. La segunda, determinar como seran vinculadas las redes entre s.
El grupo decidi que el protocolo a ser usado sera TCP 34, un sistema diseado
por Cerf y Kahn entre 1973 y 1974, cuyas especificaciones son abiertas, es decir,
pueden ser usadas por cualquiera ya que estn libremente disponibles para todos.
Adems, todos los participantes haban participado en alguna fase de su desarrollo.
El protocolo TCP haca mucho ms que establecer una conexin entre dos
terminales. Verificaba que la informacin enviada fuese recibida exitosamente y
cuando ello no suceda, se encargaba de retransmitir los paquetes perdidos o
corrompidos y controlaba el flujo de datos.
Resuelto el protocolo y la forma de conexin, los diseadores de Internet
debieron establecer un sistema que permitiera enviar paquetes desde un terminal
localizado en una red a otro terminal en otra red. Decidieron hacerlo por medio de
un sistema de direcciones jerrquicas: una parte de la direccin contendra la
informacin relativa a la red a la cual deba enviarse el mensaje y el resto de la
direccin contendra la informacin necesaria para localizar una mquina
determinada dentro de dicha red.
As naci la familia de protocolos TCP/IP que se usa actualmente en Internet.
29
30
35 http://www.livinginternet.com/i/ii_tcpip.htm
31
intervinieron
los
proveedores
tradicionales
de
servicios
de
32
37 Bruce Owen y Steven Wildman, Video Economics (Harvard University Press, 1992).
34
35
controlaran.
Para los proponentes del estndar de la industria resultaba evidente que el
control sobre la calidad de servicio lo deban tener los pocos y grandes operadores
de las redes.
Hay que recordar que durante las dcadas de 1960 a 1980 en muchos pases las
redes telefnicas estaban en manos de empresas estatales que ejercan un
monopolio sobre el servicio, por lo cual era conveniente que el operador tuviese el
control. Para el otro grupo, resultaba claro que el control lo deban tener los
usuarios para que ellos pudiesen controlar sus necesidades y requerimientos.
El diseo del estndar X.25, propuesto por la industria, dejaba el control de
estas decisiones en manos de los operadores de las redes, mientras que en el diseo
del protocolo TCP/IP el control lo tienen los terminales utilizados por los
usuarios.
Por lo tanto, la discusin se centr en la estandarizacin de un modelo de
control. Las dos propuestas tenan el mismo objetivo final: permitir la transmisin
de datos a travs de redes de dismil naturaleza por medio de un lenguaje comn a
todas. La diferencia radicaba en si el control quedara en manos de los prestadores
de servicio -los cules podran controlar las variables necesarias para prestar un
servicio segn sus criterios que les era til para maximizar la rentabilidad de la
capacidad instalada- o si el control lo deban tener los extremos de las redes.
Gran parte del debate acerca de la regulacin de Internet se centra en esta
distincin. El modelo que sigui Internet dejaba el control de estos asuntos en los
terminales.
37
38
2.4.a. Modularidad
Baldwin y Clark explican que un diseo modular significa que cada uno de los
componentes tiene un importante grado de independencia respecto de los otros
componentes que conforman el sistema. 38 La modularidad facilita la creacin de
sistemas complejos ya que sus componentes pueden ser diseados y construidos
independientemente del resto, sin perjuicio de que luego se integren para formar
una unidad que funciona como un todo.
Para que esto sea posible, es necesario que los diseadores de los diversos
componentes cuenten con informacin limitada del resto de los componentes. De
este modo se evita que hagan depender partes del funcionamiento de sus
componentes en caractersticas o funcionalidades de las otras partes del sistema.
Cada grupo de diseadores solo debe contar con la informacin necesaria para
que los distintos componentes interacten entre s. Esto se conoce como
informacin visible o externa, ya que especifica y detalla los puntos de interaccin
entre los distintos componentes del sistema. Por otra parte, la informacin
invisible o interna es aquella que slo es conocida por el diseador de un mdulo
especfico.
Un ejemplo permitir comprender esta idea. En la actualidad nn computador
personal se compone de varias partes fabricadas generalmente por distintos
proveedores. Todo computador debe tener, a lo menos, una placa madre, memoria
RAM, un disco duro, un procesador y una tarjeta de video.
El fabricante de la memoria RAM y el de la tarjeta de video slo deben saber
38 Carliss Y. Baldwin y Kim B. Clark, Design Rules, Vol. 1: The Power of Modularity, First Edition
(The MIT Press, 2000).
39
sistemas de telecomunicaciones.
Los sistemas de telecomunicaciones son diseados para permitir comunicar un
mensaje a distancia. Para reducir la complejidad de un sistema de este tipo, se
desagrega en componentes y subcomponentes cuyo diseo se ordena en niveles o
capas.
En una red se puede encontrar, bsicamente, dos clases de dispositivos. La
primera clase est conformada por los equipos o dispositivos que estn acoplados
a la red y son los que permiten a los usuarios la utilizacin de los servicios
prestados por la red de telecomunicaciones. Ejemplos de dispositivos en esta
categora son los computadores, los celulares, tablets y servidores.
La segunda clase est conformada por los dispositivos que estn en la red.
Estos son los equipos que conforman la infraestructura de la red y permiten que la
red funcione para que los usuarios puedan comunicarse por medio de los
dispositivos de la primera categora. Aqu encontramos, solo a modo de ejemplo,
mdems, enrutadores y gateways. Cada uno cumple funciones distintas pero todos
son parte de la infraestructura de la red.
Los mensajes se originan y terminan en los computadores acoplados a la red,
en los llamados terminales, que pertenecen a la primera clase y son transmitidos
por los equipos que estn en la red, que pertenecen a la segunda clase. Se trata de
una distincin que sigue un criterio funcional para asignar los distintos equipos en
las distintas categoras.
Esta distincin no es superflua en el contexto de este trabajo ya que gran parte
de la discusin acerca de la neutralidad de red gira en torno a qu categora de
estos dispositivos debe controlar el funcionamiento de los sistemas de
telecomunicaciones.
42
Esta misma distincin funcional se hace en otro tipo de redes. Por ejemplo, en
la red elctrica los equipos que estn en la red -como transformadores que
aumentan o disminuyen la tensin de la energa elctrica- son equipos de la
segunda categora, estn en la red. Por su parte los refrigeradores, planchas y
lavadoras que la gente conecta a la red, son equipos que pertenecen a la primera
categora.
En una red de datos, como Internet, los dispositivos estn ordenados en
niveles o capas que siguen una jeraquizacin vertical. A su vez, cada nivel tiene
protocolos que permiten comunicarse y ofrecer servicios a los componentes que
se encuentran en las capas superiores.
En los sistemas de telecomunicaciones diseados por capas el mensaje enviado
por el dispositivo remitente debe ser igual al recibido por el destinatario. Adems,
un protocolo inferior no puede asumir ninguna caracterstica respecto del mensaje
que le es entregado desde un nivel superior. Solo debe cumplir su tarea de
transmitir el mensaje.
43
encargada
del
transporte
internacional.
Esta
divisin
44
a conclusiones distintas.
Este apartado, en consideracin a la importancia del argumento End-to-End,
explica ambas versiones y sus diferencias, las cules hay que tener necesariamente
presentes en el contexto de la discusin sobre neutralidad de red.
Distintos Argumentos End-to-End
Como se explic ms arriba, las reglas de diseo de un sistema en forma
modular por capas o niveles indican la conveniencia de distribuir en distintas
jerarquas las funcionalidades del sistema. Sin embargo, no entregan ninguna regla
para determinar qu funcionalidad debe ir en qu nivel.
Los argumentos End-to-End entregan un razonamiento para desplegar las
funciones de aplicaciones40 en los niveles jerrquicos superiores de un sistema que
debe servir propsitos generales. La lgica subyacente indica que las funciones
generales de un sistema que sirven a aplicaciones especializadas deben estar
implementadas en capas inferiores, mientras que las aplicaciones mismas deben
estar situadas en capas superiores. Como resultado de aplicar estas reglas, las capas
superiores slo estarn presentes en los extremos de la red.
El artculo publicado en 1981 indicaba que debe seguirse el razonamiento
siguiente para determinar en qu nivel colocar las funciones:
Una funcin slo debe ser implementada en una capa inferior, si puede ser
implementada en forma correcta y completa en dicho nivel. A veces una
45
implementacin incompleta de la funcin en una capa inferior puede ser til para
mejorar el rendimiento del sistema.41
En revisiones posteriores del principio, los autores reformulan este
razonamiento de la siguiente manera:
Una funcin o servicio debe llevarse a cabo en una capa de la red slo si
todos los clientes de esa capa lo necesitan, y si puede ser implementada
completamente en dicha capa.
La segunda versin es ms restrictiva que la primera en cuanto a los requisitos
para poder implementar una funcin en una capa inferior, ya que no autoriza su
implementacin slo porque pueda servir para mejorar el rendimiento del sistema,
sino que debe ser requerida por todos los clientes de dicha capa y, adems, debe
poder implementarse en forma completa.
Si bien no es fcil determinarlo a simple vista, ambas versiones varan
sustancialmente. Hacer esta distincin no resulta balad ya que los argumentos
End-to-End han sido esgrimidos para sustentar opiniones distintas y muchas veces
contradictorias. Por lo tanto, resulta necesario establecer las diferencias entre
ambas y determinar qu versin es la que se us en el diseo de Internet.
La primera versin del principio End-to-End
La descripcin original de Saltzer, Reed y Clark, de 1981, indica que hay
funciones que slo pueden ser implementadas completa y correctamente en
niveles superiores del sistema. Implementar estas funciones en capas inferiores no
41 La primera versin del artculo, de 1981, est disponible en
http://web.mit.edu/Saltzer/www/publications/rfc/csr-rfc-185.pdf
La versin revisada y publicada en 1984 puede ser consultada en
http://web.mit.edu/Saltzer/www/publications/endtoend/endtoendA4.pdf
46
47
43 Este tipo de comunicacin directa es una abstraccin conceptual. Ya se explic que los datos
viajan dividios en paquetes pasando por distintos nodos hasta llegar a su destino.
48
necesario para todos los clientes en ese nivel y si puede ser implementado
completamente en ese nivel. 44 De lo contrario, debe ser implementado en una
capa superior.
La consecuencia de la aplicacin de esta regla es que las capas inferiores deben
cumplir funciones generales que sirvan de base para la mayor cantidad de
funciones abstractas que se posicionarn en capas superiores del sistema en los
extremos de la red.
El razonamiento entregado por los criterios de esta segunda versin del
argumento End-to-End, hace que un sistema diseado de ese modo tenga las
siguientes caractersticas45: (a) capacidad de evolucionar, (b) autonoma de sus
aplicaciones, y (c) confiabilidad.
(a)
sistemas que se espera duren un largo perodo de tiempo. Implica que funciones
ms abstractas cuya existencia no fue prevista al momento de disear el sistema, en
el futuro puedan ser incorporadas sin necesidad de alterar las capas inferiores que
prestan servicios generales, que sirven como infraestructura para las capas
superiores del sistema, donde se incorporan las funciones nuevas. Adems,
modificar las capas superiores es ms fcil y eficiente ya que, por lo general, estn
controladas por aquellos que implementan los cambios. Por ejemplo, los usuarios
pueden decidir actualizar la versin de la aplicacin que utilizan para comunicarse
por voz va Internet simplemente instalando el software nuevo en sus terminales
sin necesidad de que se modifique la infraestructura de la red.
44 Citado por Barbara van Schewick, Internet Architecture and Innovation (MIT Press, 2010). Pg 67.
45 Id. Pg. 69-74.
49
(b)
ms propenso a sufrir errores generales del sistema ya que los fallos afectarn a
todas las capas superiores. Si las funciones son implementadas en los extremos, el
resto de las aplicaciones no se vern afectadas por los problemas que tiene la
aplicacin errnea y sus creadores pueden corregir los errores sin necesidad de
tener acceso a la infraestructura, ya que dichas funciones se implementan en los
extremos a los cuales tienen acceso.
Una red diseada siguiendo la segunda versin de los argumentos End-to-End
no tiene la capacidad de distinguir qu aplicaciones funcionan sobre ella y, por lo
50
51
53
55
57
puedan comunicarse con la capa inferior, aquella donde residen el hardware, los
cables y los adaptadores de red. De este modo, los cambios introducidos en la capa
de enlace no alterarn los servicios que ofrece el protocolo IP a las capas
superiores y no es necesario modificar dichos niveles para albergar los cambios
introducidos en la capa inferior. Esto ha permitido que, usando los mismos
protocolos y diseos utilizados ya en tiempos de ARPANET, se haya podido
incorporar nuevas formas de conectividad que no existan como tal en dicha poca
-por ejemplo, el WiFi o el WiMax- mientras convive con tecnologas anteriores
como el Ethernet, que es la conexin de rea local ms comn. Viceversa, los
cambios que se hacen en las capas de aplicacin y en la capa de transporte, no
afectan a las capas inferiores.
Durante el diseo de Internet los argumentos End-to-End modelaron la
divisin de funciones entre la capa de red y la capa de transporte. Si bien los
argumentos no fueron identificados, denominados y explicitados como tal sino
recin a partir de la dcada de 1980, existe consenso en que el diseo de Internet
se llev a cabo aplicando estos argumentos.
48 En ingls se usa la expresin dumb pipes para referirse a un sistema que slo se limita al
transporte sin ofrecer ningn servicio adicional. En la misma lnea, David Isenberg escribi un
artculo en el que comparaba las redes tradicionales de telecomunicaciones que estaban
optimizadas para una determinada aplicacin (la telefona). En cambio, una red estpida
permite, por su generalidad, que pueda evolucionar de mejor manera y servir de plataforma
para muchas ms innovaciones que son implementadas en los extremos.
David Isenberg, Rise of the STUPID Network <http://www.isen.com/stupid.html>
[accedido 22 septiembre 2011].
59
neutralidad surgida del diseo segn la segunda versin del principio, conlleva que
una parte del sistema tenga el control sobre la cantidad, calidad y tipo de
innovacin que se produce, pudiendo adems determinar quien puede participar o
no en dichos procesos.
Gran parte de los argumentos a favor de una norma legal que proteja la
naturaleza neutral de Internet se basa en la necesidad de preservar un ambiente
especial de competencia calificado por algunos como darwiniano, el cual ha sido
modelado por la particular arquitectura de la Internet original.
Se trata de un ambiente de competencia meritocrtica en el mercado de las
aplicaciones, contenidos y servicios que se ofrecen a travs de la Red. Este
ambiente debe ser protegido de las distorsiones que puedan introducir,
principalmente, los operadores de redes, quienes, desvindose del diseo original,
buscan aumentar su participacin en mercados conexos a la mera provisin de
servicios de telecomunicaciones.
Coinciden con esa apreciacin los autores del proyecto de la ley chilena
quienes sealaron que el contenido de la red es de una gran innovacin, pues las
pginas web, los servicios y aplicaciones de la misma son exitosas o fracasan por su
propio mrito, lo cual es determinado por la decisin diaria de millones de
usuarios.49
Una red neutral tiene dos ventajas desde el punto de vista de la innovacin y la
competencia. Por un lado, una plataforma que garantiza el mismo tratamiento a
61
todos los actores es predecible e incentiva las inversiones futuras. A su vez, elimina
la incertidumbre en torno a si una inversin ser o no exitosa, lo cual es
determinado por la parcialidad del controlador de la red respecto de dicha
innovacin y crea un campo de juego donde todos los actores compiten sin estar
sujetos a injerencias externas.
La influencia de Schumpeter
Buena parte de la literatura especializada coincide en sealar que en
Internet se produce un sistema de competencia schumpeteriana. Esta se
basa en la supervivencia de las mejores aplicaciones, contenidos y
servicios las que en ltima instancia cuentan con la preferencia de los
usuarios.
Joseph Schumpeter, abogado de formacin y un gran economistas
del siglo XX, populariz el trmino destruccin creativa -acuado
como tal por el socilogo Werner Sombart 50, quien a su vez se inspir en
la teora econmica marxista- para referirse al incesante proceso por
medio del cual, en el modelo capitalista, nuevos productos sustituyen a
los antiguos y a las empresas existentes en el mercado. De igual forma los
modelos de negocio antiguos son sustituidos por unos nuevos en un
constante juego de recambio.51 Esta sera la forma en que opera el
50 Werner Sombart, Krieg und Kapitalismus (Munich: Duncker & Humblot, 1913)
<http://www.archive.org/details/kriegundkapitali00sombuoft> [accedido 3 octubre 2011].
51 Joseph Schumpeter, Capitalism, Socialism and Democracy (Routledge, 2006).
Gran parte de las ideas de Schumpeter en torno a la innovacin como sistema de crecimiento
de la economa capitalista estn condensadas en el captulo VII de esta obra.
62
desarrollo econmico.
En la discusin en torno a quin debe ser el agente de cambio en el
ecosistema de Internet, si los extremos o si el centro de la red, la teora
schumpeteriana tiene gran importancia dado que la obra de Schumpeter
permite sustentar ambas opiniones.
Por un lado, y en base a los trabajos ms nuevos del autor, los
deregulacionistas: aquellos que afirman que las redes convergern en una
sola carretera de informacin controlada por el propietario de los cables.
Ellos afirman que los agentes de cambio son las empresas grandes y
poderosas, aquellas que han triunfado en el mercado. Como explica Wu 52,
en un ambiente de competencia dinmica cuando una empresa establece
un nuevo mercado por medio de la innovacin, el resultado es al menos
una pequea ventaja en ese nuevo mercado, incluso un monopolio. Sin
embargo, seala Schumpeter, este poder de mercado no debe ser causa
de preocupacin ya que la misma competencia lo har desaparecer y,
precisamente, la posibilidad de gozar de un gran poder de mercado es el
incentivo principal para adoptar decisiones econmicas que de no mediar
la posibilidad de obtener ganancias monoplicas, al menos por un
tiempo, seran absolutamente irracionales desde una perspectiva
econmica, por ser muy riesgosas.
Schumpeter argumenta que las empresas consolidadas y potentes
tienen ventajas que las convierten en las entidades capaces de producir
cambios significativos en el desarrollo de las economas. Una empresa
52 Wu, The Broadband Debate: A Users Guide, p. 81.
63
53 Edmund Kitch, The Nature and Function of the Patent System, Journal of Law and
Economics, 1977, 265290
<http://www.law.virginia.edu/pdf/faculty/hein/kitch/20jl&econ265_1977.pdf> [accedido 4
octubre 2011].
64
<<nuevas
combinaciones>> en
<<intelecto
y voluntad
65
56 Saltzer, J.H., D.P. Reed, y D.D. Clark, End-to-End Arguments in System Design.
57 Posner.
66
una mejor solucin, considerando la realidad del mercado de banda ancha. En los
Estados Unidos, al igual como ocurre en Chile, los consumidores tienen una o dos,
y en muchos casos ninguna alternativa donde elegir quien les provee la conexin a
Internet, por lo que una solucin como la desagregacin de redes no soluciona el
problema.
Sin quererlo, fue Tim Wu, un acadmico de la Universidad de Columbia quien
acuo el trmino network neutrality en un artculo acadmico que aboga por la
conveniencia de una regla antidiscriminacin.58
Como se seal, la discusin se produjo entre los defensores de dos soluciones
distintas para un mismo problema. El primero de ellos estaba conformado por los
auto proclamados aperturistas (Openists) y el otro grupo conformado por los
desregulacionistas (Deregulationists).59
68
discrimine entre sus usuarios, ni en los usos que ellos hacen de la infraestructura o
el contenido que por ella circula.
Para que todo esto sea posible es necesario que la red siga un diseo End-toEnd, explicado en el captulo anterior. En su acepcin en materia de
telecomunicaciones, el principio End-to-End implica -en definitiva- que la
inteligencia de la red est puesta en los extremos, no en la red misma. En este
esquema quien toma las decisiones y provee las aplicaciones son los usuarios que
estn en los terminales de la red, no los dueos de las redes por medio de
planificaciones centralizadas y convergentes. Segn esta posicin las redes deben
funcionar como meros transmisores, sin habilidad de discriminar respecto de los
usuarios que se conectan a ella y lo que hacen con ella.
Segn este grupo, estos tres elementos (infraestructura, neutralidad y diseo
End-to-End) son los que han permitido que Internet sea lo que es hoy en da: una
red global que interconecta a 2.000 millones de personas 60 y que permite que en
ella se ofrezcan todo tipo de servicios, contenidos y aplicaciones. Cualquier usuario
con la posibilidad de conectarse a la red y con los conocimientos tcnicos
necesarios -o dispuesto a adquirirlos- tiene el potencial de contribuir al crecimiento
de la Red por medio de sus aportes e innovaciones.
Para explicar su posicin, varios autores hacen una analoga con la red
elctrica. La red elctrica es una infraestructura que durante toda su existencia no
ha discriminado respecto de los usos que se le dan. No discrimina la marca de la
tostadora que se usa o si se enchufa un televisor, un refrigerador o una plancha.
60 World Internet Usage Statistics News and World Population Stats
<http://www.internetworldstats.com/stats.htm> [accedido 15 septiembre 2011].
69
71
72
75
76
77
3.2.1.c. Discriminacin
Todas las propuestas normativas hechas en el mundo para consagrar la
neutralidad de red consideran la prohibicin de incurrir en discriminaciones
antojadizas por parte de los operadores de red. Algunas normas establecen slo la
69 El reglamento de la Ley 20.453 seala como parte de la informacin que los proveedores deben
poner a disposicin del pblico la tasa de agregacin o de sobreventa de cada uno de los
proveedores expresada como 1:XX, entendindose como el cociente entre la suma de las velocidades
contratadas de todos los usuarios conectados a un ISP y la velocidad del enlace con su respectivo PIT.
70 El Mercurio, Datos sobre planes de internet son complejos y poco tiles, El Mercurio, 20 julio
2011 <http://diario.elmercurio.com/detalle/index.asp?id={5aafaadc-568e-42da-a57b1ce42c9976c2}> [accedido 12 octubre 2011].
79
80
81
82
83
84
posibilidades en este campo son numerosas. Es por ello, que el Ejecutivo estima
mejor dejar para un reglamento el detalle de las especificaciones a que se refiere el
proyecto.76
Al respecto, Alberto Mordojovich, gerente general de Redvoiss, seal que
[l]a distincin entre red pblica y red privada es fundamental, hay aplicaciones,
como puede ser en el futuro la telemedicina que requieran determinada calidad de
servicio para lo cual debern contratar una red privada para esos efectos....
Cuando se habla de red pblica deben defenderse los derechos de los
consumidores.
A lo que se refiere Mordojovich es a una distincin que tambin se ha hecho
en la doctrina.
La idea subyacente es que una plataforma de comunicaciones debe dar el
mismo trato a todo tipo de contenidos, aplicaciones y servicios que se ofrecen
sobre ella.
El principio se inspira en la idea de que una red pblica tiene mayor valor
cuando es menos especializada, sirviendo de plataforma para un mayor nmero de
usos, tanto presentes como futuros. El valor de una red de infraestructura pblica
est dado por servir -desde una perspectiva econmica- como plataforma para
toda la innovacin que sea posible soportar, y -desde una perspectiva social- servir
de medio para la mayor cantidad de interacciones sociales posibles.
Sin embargo, es necesario destacar que existen redes privadas que discriminan
y que son extremadamente valiosas, como la televisin por cable, o futuras redes
85
86
77 We reject kings, presidents and voting. We believe in rough consensus and running code".
Dave Clark, A Cloudy Crystal Ball -- Visions of the Future, In Twenty-Fourth Meeting of the
Internet Engineering Task Force (IETF), 1992, 539543.
87
los operadores de red que a su vez generan externalidades negativas para el resto
de la economa y la sociedad.
En sntesis, la iniciativa seala que en nuestro medio se han producido
conductas que atentan en contra de la libertad de los usuarios para acceder a los
contenidos de Internet ya que las compaas que proveen la conexin, incurren en
prcticas que limitan dicha libertad.
Las compaas haran esto regulando la calidad y velocidad de la conexin o
bien bloqueando la capacidad de acceder a los contenidos, aplicaciones y servicios
ofrecidos en Internet.
Como solucin a estas conductas los legisladores propusieron la dictacin de
una normativa que incorpore el concepto de neutralidad de la red en la Ley de
proteccin a los derechos de los consumidores por medio de los artculos 15A,
15B y 15C en el prrafo 3 de la Ley 19.496 perteneciente al captulo que trata de
los deberes de los proveedores.78
Luego de tres aos la ley qued lista para su promulgacin. En este perodo
participaron varios actores que entregaron distintos puntos de vista.
El Ejecutivo, representado
por el
titular de la
Subsecretara
de
88
90
91
92
93
una justificacin econmica o tcnica para ello. Al respecto seal que la telefona
IP es uno ms de los servicios ofrecidos sobre Internet y que tcnicamente no se
diferencia en nada al transporte de datos que utiliza el resto de dichos servicios.
Concluy que las limitaciones contractuales impuestas obedecan a un nimo de
limitar la libertad de los otros ISP de realizar una actividad econmica lcita,
perjudicando a los usuarios que demandan sus servicios. La sentencia seala que
Telefnica habra hecho esto para impedir la entrada de una nueva tecnologa que
compita con su actividad econmica.
Por otro lado, la sentencia se ocupa de resolver imputaciones de restricciones
de hecho realizadas sobre los propios usuarios de Telefnica para impedir la
prestacin de del servicio de telefona IP.
Redvoiss seal que la demandada bloque puertos con equipos configurados
para impedir el trfico de telefona IP y el bloqueo de direcciones IP.
Estas conductas, por su naturaleza, no quedaron suficientemente acreditadas,
pero el TDLC seal que ese tipo de restricciones podran ser utilizadas para
asegurar en la prctica el cumplimiento de las restricciones contractuales que se
imponen a los ISPs que se mencionan ms arriba, por lo que prohibir cualquier
restriccin de hecho que impida la prestacin del servicio de telefona IP o de
aplicaciones de Internet, que no se justifique estrictamente desde el punto de vista
tcnico.
El Tribunal finalmente consider que Telefnica incurri en una prctica
restrictiva de la libre competencia, con el objeto de restringir la entrada de la
demandante Voissnet S.A. y otros potenciales competidores al mercado de la
94
87 Rol 6236-2006
95
96
muy perjudicial.
Lejos de temer a consecuencias futuras y desconocidas, es necesario
comprender que en el fondo se trata de una relacin de sustitucin entre dos o
ms alternativas o trade-off. Es un conflicto entre objetivos o cualidades versus
costos o defectos.
La industria de las telecomunicaciones, en una idea que han manifestado otros
en el gremio, desea que se les permita discriminar a cambio de hacer inversiones en
infraestructura con las mayores ganancias que obtengan.
Se trata de un planteamiento sujeto al cumplimiento de dos condiciones.
Primero, debe cumplirse que se obtengan ganancias en el ejercicio de la actividad y,
segundo, que dichas ganancias se inviertan efectivamente en infraestructura y no,
por ejemplo, en repartir dividendos a los accionistas de la sociedad.
En el caso en estudio resulta necesario considerar que no regular la
discriminacin que pueden ejercer los monopolistas de ltima milla puede tener el
beneficio de que estos, eventualmente, inviertan en la infraestructura que permite
su negocio, con el costo cierto de que dicha discriminacin afectar la competencia
en el mercado de aplicaciones, servicios y contenidos.
Las polticas pblicas que se formulen y las leyes que se dicten deberan tomar
en cuenta el necesario equilibrio que debe existir entre costos y ventajas que
plantea lo indicado por el representante empresarial.
Para buscar una solucin a este dilema resulta esclarecedor aplicar el particular
concepto de eficiencia introducido en el siglo XIX por el economista italiano
Vilfredo Pareto. La idea es aplicable tanto en economa, como tambin en otras
ciencias sociales e incluso en ingeniera.
99
90 Varian, Hal R. 2006. Intermediate microeconomics: a modern approach. 7th ed. W.W. Norton
& Co. (Pg. 15.)
91 Rentas, en el sentido de precios por sobre los costos econmicos.
100
92 Telefnica abre la veda para cobrar a Google el uso de su red ELPAS.com. [Revisado: 11
de octubre, 2011]
(http://www.elpais.com/articulo/sociedad/Telefonica/abre/veda/cobrar/Google/uso/red/el
pepisoc/20100208elpepisoc_3/Tes).
93 En 2005 en una entrevista realizada a Ed Whitacre, director ejecutivo de AT&T, por el
semanario Businessweek al ser consultado si estaba preocupado por los proveedores de
contenido en Internet, seal:
101
How do you think they're going to get to customers? Through a broadband pipe. Cable companies have them.
We have them. Now what they would like to do is use my pipes free, but I ain't going to let them do that because
we have spent this capital and we have to have a return on it. So there's going to have to be some mechanism for
these people who use these pipes to pay for the portion they're using. Why should they be allowed to use my pipes?
The Internet can't be free in that sense, because we and the cable companies have made an investment and for a
Google or Yahoo! or Vonage or anybody to expect to use these pipes [for] free is nuts!
Online Extra: At SBC, Its All About Scale and Scope. Businessweek, November 7, 2005.
[Revisado: 11 de octubre, 2011]
(http://www.businessweek.com/magazine/content/05_45/b3958092.htm).
94 Michael L. Katz y Carl Shapiro, Network Externalities, Competition, and Compatibility, The
American Economic Review, 75 (1985), 424440
<http://idv.sinica.edu.tw/kongpin/teaching/io/KatzShapiro1.pdf> [accedido 12 septiembre
2011].
102
servicio.
El grueso de la doctrina econmica distingue al menos dos elementos
necesarios para la configuracin de un mercado bilateral o de dos lados. Primero,
es necesaria una plataforma a travs de la cual interactan ambos lados del
mercado, y segundo, la presencia de externalidades entre ambos grupos de modo
que mientras ms personas o comercios hay de un grupo, ms atractiva resulta ser
la plataforma para el otro lado del mercado.
La plataforma la conforma una empresa que vende servicios diferentes hacia
cada uno de los lados y el comportamiento econmico ptimo para dicha
plataforma es subvencionar a un grupo de usuarios consiguiendo ganancias del
otro grupo.
Segn la literatura, una escueta lista de mercados que cumplen con estas
caractersticas son el de tarjetas de crdito (compuesto por las tiendas por un lado
y los titulares de las tarjetas por el otro), sistemas operativos de computadores
(desarrolladores y usuarios finales), agencias de viajes (aerolneas y pasajeros),
corredores de propiedades (compradores y vendedores), supermercados
(proveedores y compradores) y redes de telecomunicaciones como Internet.
En este ltimo caso el proveedor de acceso a Internet tiene la posibilidad de
cobrar,
tal
como
propone
Alierta,
los
proveedores
de productos
95 Valds Prieto, Domingo. 2005. Informe En Derecho en causa contenciosa Rol N 60-05, caratulado
Voissnet S.A. con Telefnica CTC Chile S.A., ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
104
105
reglamento.
En segundo lugar, los deberes que contempla la ley se imponen a los ISP
mismos. Estos son definidos por la misma Ley 20.453 como toda persona natural
o jurdica que preste servicios comerciales de conectividad entre los usuarios o sus
redes e Internet.97
Es necesario resaltar que, a diferencia del primer grupo que slo son personas
jurdicas, los ISP pueden ser tambin personas naturales.
La definicin legal de proveedor de acceso a Internet implica que el servicio
sea prestado con una finalidad comercial. La mocin presentada por los diputados
haca referencia a servicios onerosos de conectividad, expresin que una
indicacin pretendi eliminar pero que finalmente fue sustituida por servicios
comerciales, ya que segn sealaron el Subsecretario y los Senadores Pizarro y
Prez, es ms amplio y adecuado al objetivo y espritu de la norma. 98
Este requisito excluye del deber que impone la ley a aquellos proveedores que
dan conectividad a Internet fuera del comercio, como por ejemplo, las
universidades a sus alumnos o el Estado, quien permite a un nmero importante
de la poblacin acceder a Internet a travs de los programas de la Direccin de
Bibliotecas, Archivos y Museos y en las escuelas pblicas.
Dejar estas formas de conexin a Internet sometidas a normas y reglas
97 Anteriormente la Subsecretara de Telecomunicaciones haba conceptualizado el servicio que
prestan los ISPs, denominado Servicio de Acceso a Internet, como aquel servicio que
permite acceder a la informacin y aplicaciones disponibles en la red Internet.
[Subsecretara de Telecomunicaciones, Resolucin Exenta N1.483, Ttulo I, Artculo 1, letra
b).]
98 Biblioteca Del Congreso Nacional De Chile. Historia De La Ley 20.453., p. 116.
107
4.2.a. Arbitrariedad
En primer lugar, como puede apreciarse, la prohibicin de incurrir en las
conductas sealadas es aplicable slo si se hace en forma arbitraria. De este modo
la neutralidad no es establecida en trminos absolutos y las prohibiciones estn
sujetas a una calificacin de la conducta: la arbitrariedad en su ejecucin.
Tradicionalmente la doctrina y la jurisprudencia han entendido que se incurre
en arbitrariedad cuando la conducta desplegada carece de justificacin o es
realizada sin motivo o causa aparente; es algo que no est sustentado en criterios
108
racionales y objetivos sino que slo responde al mero capricho de quien la ejecuta.
Un proyecto de ley actualmente discutido en el Congreso 99, busca establecer
medidas anti-discriminatorias al instaurar un mecanismo judicial que permita
restablecer eficazmente el imperio del derecho toda vez que se cometa un acto de
discriminacin arbitraria. Si bien su campo de aplicacin no es el de la tecnologa,
sirve para ilustrar lo que se entiende como una discriminacin arbitraria. En este
sentido el mensaje presidencial del referido proyecto antidiscriminacin considera
la falta de fundamento o de proporcionalidad o de desviacin de fin como
caracterstica de una discriminacin arbitraria, con lo cual se refrenda el concepto
que la doctrina y la jurisprudencia han entregado.
As las cosas, toda conducta que bloquee, interfiera, discrimine, entorpezca o
restrinja la libertad de acceder a contenidos y a utilizar servicios y aplicaciones en
Internet en forma justificada, estara autorizada por la ley. Esto plantea una obvia
interrogante: cules son las justificaciones que tienen los sujetos para incurrir en
las conductas que la regla general de la ley prohbe?
Fermandois100 seala tres elementos para identificar el contenido de un juicio
discriminatorio que no incurra en arbitrariedad:
1.
esencial comn y que, por lo tanto, pertenecen a una misma categora (principio de
igualdad).
2.
99 Boletn N 3.815-07
100Arturo Fermandois, Derecho Constitucional Econmico, Tomo I, Garantas Econmicas, Doctrina y
Jurisprudencia, 2 ed., 2 vols. (Ediciones Universidad Catlica de Chile, 2006). Pg. 263.
109
3.
110
norma lleva a concluir que slo estaran prohibidas las discriminaciones efectuadas
basndose en la fuente de origen o propiedad de los contenidos, aplicaciones o
servicios. El resto de las discriminaciones basadas en otros criterios estaran, por
tanto, autorizadas.
El inciso segundo del artculo 7 del reglamento seala, al igual que la Ley, que
sin perjuicio de no poder incurrir en discriminaciones arbitrarias, los proveedores
de servicio podrn tomar las medidas o ejecutar las acciones necesarias para llevar
a cabo la gestin de trfico y administracin de red, en el exclusivo mbito de la
actividad que les ha sido autorizada, siempre que ello no tenga por objeto realizar
acciones que afecten o puedan afectar la libre competencia. En caso de hacerlo,
debern informarlo previamente a sus usuarios de la forma que el mismo
reglamento seala.
Esta redaccin ha dado lugar a interpretaciones que sealan que los ISP
podrn discriminar en la medida que lo informen al pblico, lo cual resulta
contraproducente cuando consideramos el espritu y objetivo de la legislacin.
El artculo 8 del reglamento, encargado de indicar las conductas que atentan
en contra de la neutralidad de la red, en una redaccin confusa seala que [s]e
considerarn como prcticas restrictivas a la libertad de utilizacin de los
contenidos, aplicaciones o servicios que se presten a travs de Internet, en primer
lugar, toda accin que, arbitrariamente, tienda a bloquear, interferir, entorpecer,
restringir y/o de cualquier forma obstaculizar el derecho de cualquier usuario de
Internet para utilizar, enviar, recibir u ofrecer cualquier contenido, aplicacin o
servicio legal a travs de Internet, as como cualquier otro tipo de actividad o uso
legal realizado a travs de la red, en especial, aquellas medidas de gestin de trfico
111
113
103Miguel ngel Lasheras, La Regulacin Econmica De Los Servicios Pblicos (Barcelona: Ariel
Editorial, 1999).Pg. 15.
104Legislatura 358, sesin 51 (13 de julio, 2010).
114
reglamento, no aporta a resolver las dudas que introdujo la redaccin del legislador.
Se espera que un Reglamento de Ejecucin cumpla la misin de clarificar el
alcance de la ley, pero esta norma mantiene la imprecisin y la incertidumbre en
torno a la discrecionalidad de la que gozan los proveedores de servicio al poder
justificar sus intervenciones basndose para ello en un sinnmero de razones
relacionadas con la gestin de trfico y administracin de red, sin establecer un
mecanismo objetivo que demuestre su necesidad y extensin.
En definitiva, y como seala Claudio Magliona, "el reglamento no contiene el
mandato legal de detallar las conductas atentatorias en contra de la neutralidad en
la red".105
115
depender del tipo de contrato vigente entre el ISP y sus usuarios, como parecieran
sugerirlo la ley y el reglamento al indicar que los ISP no deben distinguir
arbitrariamente el trfico de sus clientes habida cuenta de las distintas
configuraciones de la conexin a Internet segn el contrato vigente con los
usuarios.
La globalizacin de la cultura y las artes que supone la digitalizacin y la
distribucin de contenidos a un costo marginal cercano a cero, gracias a Internet,
crea problemas para los titulares de derechos de autor y de derechos conexos
Estos problemas se relacionan con la licitud de las difusiones, reproducciones y el
pago de las remuneraciones que correspondan.
La digitalizacin de las expresiones culturales, artsticas y de las obras del
intelecto en general, las ha despojado de los soportes materiales que antes eran
necesarios para su distribucin. Esto ha implicado una revolucin que en trminos
histricos slo es comparable con la invencin por Gutenberg de la imprenta de
tipos mviles a mediados del siglo XV, hecho que por lo dems constituy la
gnesis del derecho de autor.
Esta desmaterializacin ha permitido que las obras, datos, informacin y
expresiones artsticas y culturales sean accesibles en forma simultnea por una
cantidad de personas ilimitadas en todo el mundo lo que muchas veces se hace
infringiendo los derechos de autor que protegen dichas obras.
Ello ha provocado acaloradas discusiones que estn lejos de acabar. Unos
dicen que la transmisin de msica, libros, pelculas, vdeo juegos y un largo
etctera de obras protegidas por derechos de autor ha sido el causante de la merma
en los ingresos y remuneraciones que afectaran a las industrias ligadas a la
116
117
106La Ley N 20.435, publicada en mayo de 2010, reform sustancialmente la LPI, que data de
1970, en varios aspectos necesarios. Por ejemplo, introdujo excepciones para bibliotecas las que
ahora pueden reproducir obras no disponibles en el mercado, traducir obras con fines de
investigacin, a los discapacitados les permite adaptar y distribuir obras protegidas que se
ajusten a sus particulares necesidades, excepciones para ciertos usos personales, la ingeniera
inversa de software, excepciones que permiten la stira o parodia, el uso incidental o
excepcional de obras a ser criticadas, comentadas o para su enseanza y uso acadmico. Sin
duda se trat de una necesaria reforma que, sin embargo, aun dej cosas pendientes.
107El caching es una tcnica que consiste en almacenar localmente datos que son muy demandados
por los usuarios de modo de evitar la retransmisin de la misma informacin cada vez que un
usuario la requiera con lo cual se reduce el ancho de banda consumido, se reduce la carga de los
servidores y se mejoran los tiempos de respuesta.
118
para
acordar,
por
medio
de
contratos
especficos,
diversas
119
109Enrique Evans, Los derechos constitucionales, Tomo III (Santiago [Chile]: Editorial Jurdica de Chile,
2004), III. Pg. 142.
122
econmica, sta puede ser realizada libremente siempre que no sea contraria a la
moral, al orden pblico o a la seguridad nacional.
Fermandois seala que adems de los lmites extrnsecos -moral, orden pblico
y seguridad nacional- hay otro tipo de lmites -intrnsecos- al desarrollo de
actividades econmicas.110 La legislacin que protege la libre competencia no
emana en forma expresa del texto constitucional, pero forma parte de aquellos
lmites que impone el derecho amparado por el inciso primero del nmero 21,
toda vez que el ejercicio de esta libertad no puede ir en contra del ejercicio del
derecho por el resto de los agentes econmicos. Valds expresa que es necesario
que este bien jurdico sea respetado no slo por las autoridades pblicas y
personas pblicas, sino que tambin por las autoridades privadas y personas
privadas. 111
Dentro de estos lmites, la defensa de la libre competencia es el ejemplo clsico
de lmite intrnseco, que recoge normativamente el Decreto Ley N 211 de 1973
sobre Libre Competencia.
La libre competencia es un bien jurdico que demanda que los agentes
econmicos puedan operar en los mercados sin ms restricciones que las
emanadas del ordenamiento jurdico.
El artculo 3 del DL 211, protege al bien jurdico libre competencia
estableciendo como atentado genrico el ejecutar o celebrar individual o
110Fermandois, I, p. 124.
111Domingo Valds, Informe En Derecho en causa contenciosa Rol N 60-05, caratulado Voissnet S.A. con
Telefnica CTC Chile S.A., ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia., 2005.
123
La segunda parte del inciso segundo de la letra a) del artculo 24 H, seala una
serie de obligaciones -en trminos parecidos lo seala el artculo 10 del
124
del que actualmente existe, para hacer frente a las deficiencias en el trato de la
informacin personal con el objeto de asegurar su proteccin. Tratarlo bajo la
denominacin de neutralidad de red resulta un error ya que la proteccin de la
informacin personal nada tiene que ver con la consagracin legal de la proteccin
a un principio de diseo de redes que busca preservar una arquitectura
determinada
En marzo del ao 2012, ingres al Congreso un proyecto de ley 112 que busca
establecer la facultad de los usuarios de Internet de exigir a portales y redes
sociales que eliminen sus datos personales. La mocin propone reformar el
artculo 15 de la Ley 19.628, agregando dos incisos del siguiente tenor:
Toda persona podr solicitar, de forma explcita, la eliminacin de sus datos
personales de cualquier especie, a las compaas que administren tales datos
cuando no exista razn legtima para retenerlos. La solicitud deber ser planteada a
la subsecretara de telecomunicaciones y publicada en su sitio web.
Cumplidos los requisitos mencionados en el inciso anterior la compaa
requerida para la eliminacin de tales datos tendr un plazo de 15 das para
eliminar definitiva e irrevocablemente la informacin so pena de multa ascendente
a 100 UTM a beneficio fiscal.
Se trata de una propuesta fundada en buenas intenciones de sus autores pero
que adolece de algunos problemas que tendrn que ser corregidos en el transcurso
de la tramitacin del proyecto. Un primer problema se plantea con la carencia de
126
128
respondi que existe un conjunto de servicios que estn disponibles para esta
finalidad, aun cuando son imperfectos, se puede hacer descargando los servicios
respectivos114, es decir, al igual que la proteccin en contra de virus, es una
funcionalidad que debe ser implementada en capas superiores del sistema.
La respuesta da cuenta de lo inoficioso que resulta establecer legislativamente
este tipo de obligaciones.
La primera parte de la letra a) del artculo comentado dispone obligaciones que
si bien no resultan del todo eficientes en la procura de la preservacin de la
neutralidad de red, hacen eco de la necesidad de regular las conductas de los
operadores para lograr dicho objetivo. Pero luego mezcla materias que nada tienen
que ver con la materializacin normativa del amparo que la naturaleza de la Red
necesita sino que resultan incluso contrarias a dicho fin.
En definitiva, esta parte de la norma resulta poco clara, contiene vaguedades y
da cuenta de la poca comprensin de la naturaleza del objeto de la regulacin, al
incorporar materias que nada tienen que ver con la neutralidad de red en una
normativa que busca preservar una arquitectura y naturaleza tcnica especfica.
Resulta atendible la preocupacin de las autoridades y honorable su intencin
de proteger a los usuarios de Internet, quienes muchas veces no tienen
conocimientos tcnicos avanzados como para implementar ellos mismos las
soluciones a los problemas planteados. Estos problemas debiesen solucionarse por
medio de polticas pblicas que corrijan las deficiencias de la llamada brecha
digital, y no por medio de disposiciones legales que dejan al descubierto un
129
puedan
conectar
equipos
las
redes
pblicas
de
telecomunicaciones para prestar servicios complementarios. 115 Para ello los equipos
solamente deben cumplir con la normativa tcnica que establece la Subsecretara.
Se ha suscitado un debate en torno a la calificacin jurdica de las conexiones
de
banda
ancha
telecomunicaciones.
Internet
Algunos
como
piensan
servicios
que
complementarios
corresponde
de
servicios
130
116La Subsecretara seal -por medio del Oficio Ordinario N33.667, en el marco de la causa Rol
N60-2005, Voissnet S.A. con Telefnica CTC Chile S.A.", llevada ante el TDLC que en el
servicio de acceso dedicado a Internet no concurren estas circunstancias esenciales. En efecto,
dicho servicio no se presta "por medio de las redes pblicas", es decir, no se emplea a este
efecto la funcionalidad de la red pblica telefnica para prestar el servicio, sino que se trata de
un servicio por completo independiente al funcionamiento de dicha red. No existe aqu
comunicacin telefnica alguna entre el usuario del servicio de acceso dedicado a Internet y
algn equipo que se destine a tal efecto, por lo que no hay tampoco equipo complementario
alguno conectado a la red para ello, en el sentido del artculo 8 de la Ley.
131
132
133
A mediados del ao 2011, cumplido el plazo de 120 das dado por el artculo
primero transitorio del reglamento para la implementacin de las plataformas de
informacin, los operadores de red comenzaron a publicar los primeros informes.
Segn inform la prensa118, los datos iniciales resultaron confusos y demasiado
tcnicos para el general de los consumidores, sin embargo, el principal problema
fue la disparidad en la profundidad de la informacin. Algunas empresas, como
Movistar, informaron en forma detallada incluyendo los sitios sujetos a medidas de
gestin de trfico, y otras -como Claro- se limitaron a publicar un breve manual
respecto a cmo contratar servicios de Internet, sin abordar los temas sealados
en la ley. Incluso hay algunas empresas pequeas que no han informado nada.
Actualmente la Subsecretara se encuentra fiscalizando la informacin que las
empresas publican en sus respectivas pginas web, sin que existan informes acerca
de la implementacin que sean accesibles por el pblico. 119
Volviendo a la ratio legis y suponiendo que los usuarios tienen la real posibilidad
de elegir entre dos o ms proveedores de conexin, la informacin que los
consumidores posean les permitir elegir aquella empresa que satisfaga de mejor
manera sus necesidades, balanceando la calidad del producto ofrecido y el precio
cobrado.
La lgica indica que para encontrar un punto de equilibrio que les permita
mantenerse en competencia, los proveedores que no se vean beneficiados con la
118El Mercurio, Ley de Neutralidad: Proveedoras de Internet entregan informacin dispar y poco
clara, 19 julio 2011 <http://www.emol.com/noticias/tecnologia/2011/07/19/493415/ley-deneutralidad-proveedoras-de-internet-entregan-informacion-dispar-y-poco-clara.html> [accedido
6 octubre 2011].
119As lo inform la Subsecretara en respuesta a la solicitud de informacin pblica nmero
45936-0.
134
136
137
138
139
Sera injusto no reconocer que los cambios introducidos por la Ley 20.453
suponen un importante avance en la preservacin y proteccin de una arquitectura
tcnica virtuosa que ha servido de catalizador de muchos avances y beneficios para
buena parte de la poblacin chilena.
Sin perjuicio de lo anterior, la consagracin legal en Chile del principio de
neutralidad de red dej varias cosas pendientes de las cuales los reguladores
debern hacerse cargo. Dichas falencias, que fueron comentadas en los captulos
anteriores, debern ser resueltas en forma paralela a un proceso que debe iniciarse
todava: mejorar los grados de competencia y aumentar el acceso a Internet. Esto
deber hacerse usando instrumentos pblicos y privados. El esfuerzo regulatorio
deber estar puesto, al igual como ha ocurrido ltimamente en la telefona mvil 122,
en reducir las barreras de entrada a un mercado con elementos de infraestructura
difciles de replicar. En este sentido es necesario analizar brevemente dos
instrumentos para lograr estos objetivos: la desagregacin de redes y los subsidios
del Estado.
140
142
143
las
144
145
132Don Santiago Marn Vicua hace notar el espritu tacao del Congreso al no otorgar el
subsidio que los hermanos Clark pedan, de $12.000 durante 10 aos. El Congreso tampoco
estuvo de acuerdo en otorgarles privilegio exclusivo y otras concesiones debido a las graves
dificultades que traen siempre consigo los privilegios exclusivos. Sin perjuicio de ello, adems
del subsidio financiero otorgado, se liberaron de impuestos de importacin los materiales
necesarios para la construccin del telgrafo.
Santiago Marn, Los hermanos Clark (Santiago [Chile]: Estab. Grf. Balcells, 1929).
146
2.
3.
Segn Lucas Sierra134, en una primera etapa, entre los aos 1994 y 2000, los
esfuerzos del FDT estuvieron en financiar el desarrollo de la telefona rural en
reas aisladas del pas. Luego, entre los aos 2000 a 2004, la tarea estuvo puesta en
financiar la creacin de infocentros y telecentros, y a subsidiar la conectividad de
escuelas rurales. La tercera etapa, que va desde el 2004 en adelante, ha aumentado
la coordinacin con el programa Enlaces del Ministerio de Educacin y a
133Su reglamento es el Decreto Supremo N 353, de 2001, de los Ministerios de Transportes y
Telecomunicaciones, de Economa, Fomento y Reconstruccin y de Hacienda.
134Sierra, 4077.
147
aumentar la infraestructura.
En el ao 2008 la Subtel lanz el proyecto de Infraestructura Digital para la
Competitividad e Innovacin135 con el objetivo de dotar de conectividad al 90% de
la poblacin rural de nuestro pas al cabo de 3 aos. Dicho proyecto fue
adjudicado a Entel a comienzos del ao 2010.
El Fondo de Desarrollo de las Telecomunicaciones es un importante
instrumento con el que cuenta el Estado para la promocin del desarrollo de la
conectividad. A estas alturas es razonable que el foco principal del FDT se est
trasladando hacia la promocin de la banda ancha. En ese proceso no hay que
desatender otras necesidades -como la televisin digital, por ejemplo, y se debe
buscar dejarle el mayor campo de accin posible a las iniciativas privadas que
sepan aprovechar la eventual construccin de infraestructura desagregada que
puede financiarse con fondos pblicos.
148
electrnico es que para el ao 2014 Chile pueda ofrecer a los ciudadanos un acceso sencillo,
rpido y directo con el Estado.
http://www.modernizacion.gob.cl/gobierno-electronico/estrategia-e-gob.html
149
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES
ha alcanzado este mercado en Chile hace que dos empresas tengan en su poder la
mayor parte de las conexiones fijas. Muchos han sindicado esto como un factor
determinante que ha permitido que las empresas dominantes fijen precios que
parecen estar sospechosamente encima de sus puntos de equilibrio y que hayan
incurrido en prcticas que atentan en contra de la naturaleza neutral de Internet.
154
futuro.
Por ltimo, slo resta decir que la actitud pragmtica que muchos tienen hacia
la tecnologa -no importa cmo funciona, solo importa que funcione- es peligrosa
cuando se trata de Internet. Como se demostr en este trabajo, las distintas formas
en que se puede estructurar Internet tendr distintos resultados. Como sociedad
debemos definir qu esperamos de esta infraestructura: queremos que sirva para
maximizar los intereses comerciales de sus operadores o queremos tener una
infraestructura abierta que soporte una amplia gama de intereses, incluidos los
comerciales pero tambin culturales, comunicacionales, polticos y sociales?
La respuesta a esta pregunta deber liderar los esfuerzos futuros.
155
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