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(Ley 35/1988
de 22 de nov, modificada posteriormente por Ley 45/2003 de 21 de noviembre y
actualmente regulada por Ley 14/ 2006 de 26 de mayo que modifica las dos anteriores y
las sustituye).( Vid. Al respecto STC.17 de junio de 1999 que se pronuncia sobre la
constitucionalidad de la Ley de 1988).
Motivos de la nueva ley:
- Importante avance cientfico en los ltimos aos, desarrollo de nuevas tcnicas de
reproduccin, aumento del potencial investigador y necesidad de dar respuesta al
destino de los embriones supernumerarios (tema que abord la ley de 2003 de forma
parcial, permitiendo la investigacin con los embriones crioconservados con
anterioridad a su entra en vigor pero no a los generados con posterioridad, que
deban destinarse exclusivamente a fines reproductivos. Adems slo se podan
producir un mximo de tres ovocitos en cada ciclo reproductivo.
- La ley define el concepto de preembrin (embrin in vitro constitudo por el grupo
de clulas resultantes de la divisin progresiva del ovocito desde que es fecundado
hasta 14 das ms tarde).
- Se prohbe (en lnea con lo que dispone la Constitucin Europea) la clonacin con
fines reproductivos.
- Frente a la regulacin anterior en que se enumeraba una lista cerrada de tcnicas de
reproduccin asistida, la nueva ley sigue un criterio ms abierto, enumerando las
existentes actualmente pero habilitando a la autoridad sanitaria correspondiente para
autorizar , previo informe de la Comisin Nacional de Reproduccin Humana
Asistida, la prctica provisional y asistida de nuevas tcnicas y una vezz constatada
su evidencia cientfica y clnica permitir que el Gobierno, mediante Reala Decreto
actualice la lista de tcnicas utilizables.
- Se refuerza el papel asesor de la CNRA que emitir informes en relacin con los
diferentes proyectos para el desarrollo de nuevas tcnicas o de investigacin bsica y
aplicada (sobre la base del respeto a la realidad autonmica actual)
- Se crea, adems de respetar el ya existente Registro de donantes de gametos y
preembriones con fines reproductivos, el Registro de Actividades de los Centros de
Reproduccin Asistida, en el que se registrarn los datos sobre tipologa de tcnicas
y procedimientos, tasa de xitos
- Se elimina la diferencia de consideracin de los preembriones crioconservados con
anterioridad a la ley de 2003 y los posteriores, eliminando igualmente el lmite que
aquella ley estableci en relacin con la generacin de ovocitos en cada ciclo
reproductivo.
OBJETO Y MBITO DE APLICACIN DE LA LEY: (art.1)
* Aplicacin de las tcnicas de reproduccin asistida acreditadas cientficamente.
* regulacin de la aplicacin de las TRA a la prevencin y tratamiento de enfermedades
de origen gentico.
* Regulacin de los supuestos y requisitos de utilizacin de gametos y preembriones
humanos crioconservados.
Tanto la ley de 1988, como la vigente de 2006, utiliza los trminos de filiacin,
paternidad y maternidad para situaciones y relaciones claramente diferentes, marcndose
legalmente una diferencia entre la paternidad o maternidad jurdica y la biolgica.
En cualquier caso, la vigente ley de 2006, como hiciera la de 1988, establece una
remisin genrica a las reglas sustantivas de determinacin de la filiacin (CC), con las
excepciones que marca especficamente en los artculos 7, 8 y 9 de la misma)
Suponiendo que debamos entender, de conformidad con lo dispuesto en la DA.1 de la
ley 13/2005 de 1 de julio por la que se modifica el CC en materia de Derecho a contraer
matrimonio, que las disposiciones que en esta LTRA de 2006 en las que se hace
referencia al matrimonio se han de entender aplicables con independencia del sexo de
sus integrantes, tendramos que tener en cuenta que las referencias que en la misma se
hacen al marido, habrn de entenderse referidas al cnyuge (sea hombre o mujer), lo
que a mi entender crea graves complicaciones interpretativas tal y como ya hemos
reflejado ms arribaEl art.7.1 de la nueva LTRA establece con carcter general que la filiacin de los nacidos
con las tcnicas de reproduccin asistida se regular por las leyes civiles, a salvo de las
especialidades que fijan los arts. 8, 9 y 10.
A) LA DETERMINACION DE LA PATERNIDAD
a) PAREJA CASADA - PROCREACION ASISTIDA CON SEMEN DEL MARIDO:
- Inexistencia de normas especiales: aplicacin de los art.116 ss C.C, porque lo nico
especial es la forma de hacer llegar los gametos a la mujer.
El marido no podr impugnar su paternidad en tal caso alegando la impotencia coeundi
(art.8.1), ni siquiera en los casos de inseminacin por donante, lo que viene impedido
por la buena fe, los actos propios.Ello si el marido consinti.
Si falto el consentimiento del marido y la mujer se insemina con semen del marido
donado para otros fines (poco probable pero posible: EEUU): No parece que se le pueda
negar carcter matrimonial al hijo (explicar).
b) PAREJA CASADA - PROCREACION ASISTIDA CON SEMEN DE TERCERO:
- CON CONSENTIMIENTO DEL MARIDO( Supuesto de matrimonio heterosexual):
- existencia de dos elementos de procedencia diferente: el material genesico y el
consentimiento. Tomando legalmente mayor trascendencia el segundo de ellos para
determinar la filiacin, dado que es el elemento determinante o voluntad de que naciera:
Solucin del art.8.1 y de la mayora de las legislaciones europeas y americanas que a
ellos se refieren.
Por va del citado precepto se soluciona, no solo la paternidad matrimonial, sino tambin
la imposibilidad de impugnar tal tipo de paternidad por parte del marido ni de la mujer
(No ha sido igual la solucin en ciertas decisiones de tribunales europeos: S.Tribunal de
Roma de 30 de abril de 1956; T.Grand,inst, de Niza de 30 de junio de 1976 y de Paris de
19 de feb de 1985, y en Alemania una sentencia de 7 de abril de 1983 que baso su
decisin en la necesidad de proteger al marido frente a decisiones suyas no
suficientemente pensadas.).
- SIN CONSENTIMIENTO DEL MARIDO:
- No solucin en la LTRA, pero parece que la solucin es clara en cuanto se trata de
un hijo que nada tiene que ver con el marido. Se seala que el hijo ser extramatrimonial
y vinculado solo a la madre.
- Si la mujer gestante esta casada, y se inscribe el hijo como suyo ser de aplicacin
inicial la presuncin del 116 atribuyendo la paternidad al marido, frente a cuya
atribucin no solo podr accionar el propio marido, sino tambin el comitente que
decidi la fecundacin (10.3)
FECUNDACION POS MORTEM(ART.9).
Nos referimos con ella a la fecundacin posterior al fallecimiento del marido o
compaero de la mujer, con semen del mismo.
- Constitucionalmente no hay base para negar tal posibilidad, tesis que sigui la ley de
1988 en su art. 9, y la actual de 2006 en el mismo precepto, fijando no obstante ciertas
limitaciones y cautelas:
a) ART.9.1. REGLA GENERAL: No se reconocer efecto alguno a la relacin jurdica
entre el hijo nacido por tcnicas artificiales y el padre fallecido, si en el momento del
fallecimiento el hijo no estaba fecundado en la madre.
b) Art.9.2: EXCEPCION: Es hijo matrimonial, no obstante el hijo fecundado
posteriormente al fallecimiento, si el marido ha consentido en documento publico o
testamento que su material reproductor pueda usarse, en los 12 meses siguientes para
fecundar a su mujer (en la legislacin anterior el lmite era de 6 meses)
As los requisitos son:
- Consentimiento del varn, parecido al previsto para autorizar la IA, pero ms
concreto en la medida que se especifica que es para la fecundacin de su mujer. Ha de
ser formal. Revocable, e impugnable por vicio en el consentimiento.
- Plazo de 12 meses tras el fallecimiento, que ha sido considerado excesivamente
breve.
c) LA FILIACION EN TALES CASOS.
art.7.1 LTRA: Remisin a las normas civiles, por los que si se refera a pareja casada, la
filiacin ser matrimonial, aunque parece que su inscripcin se practicara no por la va
del 116 sino del 118.
Si la pareja no era casada, al no haber dado el legislador valor de reconocimiento al
consentimiento para la IA post mortem, la inscripcin de la filiacin como
extramatrimonial requerir la prctica del correspondiente expediente registral
Excepcin: art.781 LEC 2000(su pfo.1 ha sido modificado por la Ley 54/2007 de
Adopcin Internacional): Si citados los padres naturales simplemente para audiencia
alegan la necesidad de su asentimiento ( vid. art.177 C.C), en cuyo caso lo que se esta
planteando realmente es una autentica discusin sobre si se ha privado o no a los padres
por naturaleza de la patria potestad o no, cuestin que de conformidad con los preceptos
sealados se resuelve ante el mismo JPI, pero por medio del correspondiente juicio
verbal.
- La tramitacin en este caso se har conforme establecen los arts.748 ss LEC 2000,
atendiendo al procedimiento establecido al respecto en el art.781 LEC 2000
- LOS TRAMITES:
A) LA FASE PREVIA A LA JUDICIAL:
Previo a la decisin judicial es necesaria LA PROPUESTA DE LA ENTIDAD
PUBLICA a la que en los respectivos territorios estn encomendados los menores(176.2
C.C).
- Necesidad de tal propuesta en todo caso.
- Excepciones a tal propuesta(176.2):a) Ser hurfano y pariente del adoptante en tercer
grado de consanguinidad o afinidad. b) Ser hijo del consorte del adoptante.c) Llevar ms
de un ao en acogimiento o tutela con el adoptante. c) Ser mayor de edad o menor
emancipado.
- Carcter administrativo de tal propuesta.
- Posibilidad de aportar, de conformidad con el art.1829 LEC, en este periodo informes
de entidades consideradas como entes colaboradores de integracin familiar.
- La propuesta no puede realizarse de forma aleatoria por la entidad colaboradora, y si
bien no existen criterios objetivos para determinar el orden de preferencias que se ha de
seguir en la misma, la decisin de la EP no puede ser arbitraria, debiendo elegir entre los
posibles, el adoptado que mejor convenga al adoptado, teniendo en cuenta la exigencia
legal de IDONEIDAD de los adoptantes. Existiendo un cierto control judicial de oficio
en el art.1829 a)LEC.
B) LA FASE JUDICIAL:
1.- INICIACION (176.2):
- Con la presentacin de la propuesta de la entidad publica.
- A peticin del adoptante, cuando no sea necesaria la propuesta de la E.P.
2- LA INTERVENCION DE LAS PARTES.
Tres tipos de intervencin de los interesados aparecen prevista legalmente:
(consentimiento, asentimiento, y mero tramite de audiencia).(art.177 CC)
- CONSENTIMIENTO:
Existen determinadas personas en el procedimiento cuyo consentimiento resulta esencial
en presencia del Juez, dado que la voluntad de los mismos resulta la base de la adopcin:
(177.1):
- El o los adoptantes.
- El adoptando mayor de 12 aos.
La razn de ser de tal consentimiento se dirige a la constitucin de autenticas relaciones
de filiacin.
- ASENTIMIENTO
- Respecto de ciertos interesados en el procedimiento tan solo se requiere su
asentimiento, de forma que si falta, la adopcin no adolece de nulidad, y solo en el caso
de que exista oposicin a la adopcin, esta no se llevara a cabo.
- Es necesario el asentimiento de (177.2):
a) El cnyuge del adoptante, salvo que medie separacin de hecho o legal...
b) Los padres del adoptando que no se halle emancipado, a menos que estn privados
legalmente de la patria potestad o incursos en causa legal para tal privacin.
- No es necesario tal asentimiento para la validez de la adopcin:
a) Cuando los que deban prestarlo estn imposibilitados(177.2 C.C)(Incapacitacin,
imposibilidad de hecho lo que no deja de ser criticable, por mas que el legislador haya
pretendido a toda costa proteger los intereses del menor).
b) En caso de desconocimiento del domicilio o paradero de los que han de asentir, dado
que no cabe la promulgacin de edictos, si los citados no han comparecido (1831.3 LEC,
en relacin con el 180.2 C.C).
- El asentimiento puede practicarse antes de la propuesta de la E.P, ante la misma,
posteriormente en documento pblico, o ante la autoridad judicial. En cuanto al
asentimiento de la madre, no podr prestarse hasta que hayan trascurridos 30 das del
parto (177.2 ltimo pfo).
- Perdida de eficacia del asentimiento(1829,c) y 1830, 3 LEC):
a) Por revocacin del asentimiento otorgado ante la E.P, cuando esta se realiza antes
de la presentacin de la propuesta por la E.P ante la autoridad judicial.
b) Por caducidad, si la propuesta se presenta ante la autoridad judicial trascurridos 6
meses desde que se presto el asentimiento, este deber ser reproducido.
- AUDIENCIA(art.177.3 CC):
Entendida como simple oportunidad de ser odos en el procedimiento de adopcin
(177.3):
a) Los padres no privados de la patria potestad, cuando su asentimiento no sea necesario
para la adopcin (se refiere a los supuestos en que aun no privados se encuentran
incursos en causa de denegacin de la patria potestad, aunque no haya sentencia, o
cuando el hijo este emancipado).
b) El tutor, el o los guardadores (legales o de hecho).
c) El adoptando menor de 12 aos si tuviese suficiente juicio.
d) La Entidad Pblica (en el supuesto a que se refiere el art.177.3,4)
Tal tramite de audiencia no es necesario en los mismos supuestos en los que no era
necesario el asentimiento ( imposibilidad e incomparecencia...).
C.- PRUEBA.
- La propuesta e informes que a la misma se acompaan.
- Cualquier otro medio de prueba que judicialmente se estime pertinente (1826.1 LEC).
D.- RESOLUCION.
- Por auto: solo ser apelable (en ambos efectos).
- Adopcin en inters del menor (176.1...1826.1)
- Necesidad de inscripcin en el Registro Civil, que deber ser promovida por el propio
juez, que remitir informe al encargado del Registro. Siendo practicada la inscripcin al
margen de la del nacimiento.
EFECTOS DE LA ADOPCION.
El efecto fundamental es que el adoptado pasa a tener el estado civil de filiacin respecto
del adoptante.
A) MOMENTO:
- Desde la firmeza de la resolucin judicial.
- Como excepcin, se retrotraen tales efectos al momento en el que prest su
consentimiento el adoptante cuando ste falleci, si el consentimiento se prest con
anterioridad ante la autoridad judicial (art.176.3 en relacin con los apartados 1,2 y 3 del
citado precepto).
B) EFECTOS EN LA FILIACION:
1) EXTINCION DE LOS VINCULOS JURIDICOS CON LA FAMILIA
ANTERIOR(178.1 Y 3)
- Extincin de vnculos.
- Ello se entiende sin perjuicio de lo establecido sobre impedimentos matrimoniales.
- EXCEPCION A LA EXTINCION DE VINCULOS:(178.2)
- El adoptado es hijo del cnyuge del adoptante, aunque el consorte hubiera fallecido.
- Cuando uno slo de los progenitores ha quedado legalmente determinado.
- CONSECUENCIAS DE LA DETERMINACION DE LA FILIACION QUE POR
NATURALEZA CORRESPONDA AL ADOPTADO (180.4):
Ello implica que si se llega a conocer la filiacin autentica que por naturaleza
corresponde al adoptado, no va a implicar la extincin de la adopcin previamente
constituida, no crendose vnculos familiares con la familia de sangre as conocida, con
excepcin de los supuestos en los que se excepciona la perdida de vnculos con la
familia natural (del 178.2).
2) RESPECTO DE LA NUEVA FILIACION ADOPTIVA:
1- Equiparacin absoluta respecto de los dems tipos de filiacin (matrimonial o no
matrimonial).
- Los efectos ms caractersticos de la misma:
a) Derecho a los apellidos del padre y de la madre. En aquellos casos en los que la
adopcin procede solo de una persona, los apellidos sern los del adoptante, de la misma
forma que cuando solo queda determinada la filiacin paterna o materna por naturaleza.
b) Derecho de alimentos en la nueva familia, legitima y sucesorios, e igualmente
en sentido reciproco.
2 - Peculiaridades de la a equiparacin:
a) Persisten las peculiaridades y diferencias establecidas en otras leyes, como las
diferencias que derivan en las normas sobre sucesin a la Corona, sucesin de ttulos
nobiliarios, y en las normas de Derecho Foral..
Tal cuestin, de conformidad con STC 33/1983 de 4 de mayo, no supone discriminacin.
b) Existencia de diferencias marcadas por el propio C.C.:
- En cuanto a impedimentos matrimoniales (47.1 y 2, afecta al parentesco por
consanguinidad, pero no por adopcin), por lo que se permite el matrimonio entre
colaterales por adopcin.
- En cuanto a la adopcin misma, cabe que un tercero adopte cualquier tipo de hijos
por naturaleza, y en cambio los hijos adoptivos, en principio no pueden ser objeto de
nueva adopcin.
C) EXTINCION DE LA ADPCION
- REGLA GENERAL: Irrevocabilidad de la adopcin(180.1), con mayor fuerza si cabe
que la filiacin por naturaleza, porque en esta cabe la adopcin, mientras que respecto de
los hijos adoptados no cabe como regla general que lo sean nuevamente.
- SUPUESTOS DE EXTINCION:
A) 180.2: Por resolucin judicial, a)dictada como consecuencia de la peticin realizada
por el padre o la madre privados de la misma sin su asistencia, sin culpa suya.( la
situacin ser diferente cuando los padres no asistieron al simple tramite deaudiencia,
que cuando no comparecieron a asentir la adopcin) b) La peticin se ha de realizar en el
plazo de 2 aos siguientes a la adopcin. c) Si la extincin solicitada no perjudica
gravemente al menor ( lo cual deja un amplio margen al arbitrio judicial).
Captulo I.
Captulo III.
- Contiene una regulacin exhaustiva de los efectos jurdicos que pueden surtir en
Espaa las adopciones constituidas ante autoridades extranjeras competentes.
Estas disposiciones revisten una importancia particular, visto que el nmero de
adopciones constituidas en el extranjero por ciudadanos residentes en Espaa es, en la
actualidad, manifiestamente superior al nmero de adopciones constituidas en Espaa.
En este punto, la Ley arranca del necesario respeto al entramado legal, compuesto por
los Tratados y Convenios internacionales y otras normas internacionales de aplicacin
para Espaa, que resultan aplicables para concretar los efectos legales que surten en
Espaa las adopciones constituidas en el extranjero.
- Con base en lo anterior, la Ley establece un rgimen para el reconocimiento en Espaa
de las adopciones constituidas por autoridades extranjeras en defecto de normativa
internacional aplicable. Dicho rgimen gira en torno a una idea elemental: la adopcin
slo ser reconocida en Espaa si se ha constituido vlidamente en el Estado de origen y
si, adems, satisface determinadas exigencias de regularidad jurdica o que giren en
torno al inters del adoptando.
- A tal efecto, las autoridades espaolas y en especial, los Encargados del Registro
Civil, debern controlar, en todo caso, que la adopcin haya sido constituida por
autoridad extranjera competente, que dicha autoridad respet sus propias normas de
Derecho Internacional Privado y constituy, por tanto, una adopcin vlida en dicho
pas. Deber constatar asimismo que la adopcin constituida en pas extranjero surte,
segn la ley aplicada a su constitucin, los mismos efectos sustanciales que la adopcin
regulada en la legislacin espaola, que los adoptantes han sido declarados idneos para
adoptar, y que, en el caso de adoptando espaol, se haya emitido el consentimiento de la
Entidad Pblica correspondiente a la ltima residencia del adoptando en Espaa y,
finalmente, que el documento presentado en Espaa y que contiene el acto de adopcin
constituida ante autoridad extranjera, rena las suficientes garantas formales de
autenticidad.
- La Ley incorpora igualmente, una regulacin, hasta ahora inexistente en nuestro
Derecho positivo, relativa a los efectos en Espaa de la adopcin simple o menos plena
legalmente constituida por autoridad extranjera, as como la posibilidad de conversin
en una adopcin con plenitud de efectos, estableciendo los factores que deben concurrir
en cada caso para que la autoridad espaola competente acuerde la transformacin.
TITULO III. OTRAS MEDIDAS DE PROTECCIN DE MENORES
Se regula el rgimen jurdico-privado de los casos internacionales de acogimiento
familiar y otras medidas de proteccin de menores.
LA SITUACION DE DESAMPARO. .(Regulacin CC., conforme a la redaccin por LO
1/1996 de 15 de enero de Proteccin Jurdica del Menor- arts-12 a 22 de la misma)
- Amplia proteccin de los menores tras la LO de 1996, en la que se parte de la
necesidad de actuaciones de proteccin en situaciones de riesgo en las que se pueda
encontrar el menor (arts.12 a 17), regulando especficamente las actuaciones a seguir en
las situaciones de desamparo del menor.
- DESAMPARO REAL: 172.1, pfo.segundo:
- Igualmente y conforme al pfo.7 del art.172 (introducido por ley 54/2007 de Adopcin
Internacional), los padres que tengan suspendida la patria potestad, pero que no estn
privados de ella, podrn, en le plazo de 2 aos de la notificacin de la resolucin
administrativa por la que se declare el desamparo, solicitar que cese la suspensin y
quede revocada la declaracin de desamparo, alegando el cambio de circunstancias que
determinaron la citada declaracin. Igualmente estn legitimados, en el mismo plazo, a
oponerse a las decisiones que se adopten respecto de la proteccin del menor.
B) ELEMENTOS REALES: PRECIO (173.2. n5)
- Posible gratuito o remunerado, pero no se dice quien deba satisfacerlo.(Se habla de la
posible compensacin econmica que en su caso vayan a percibir los acogedores)
C) ELEMENTOS FORMALES:(173.2 C.C y 1828 LEC)
a)- Cuando hay consentimiento de los padres: se trata realmente de un expediente
administrativo, promovido por la E.P, formalizndose por escrito el acogimiento, con
todos los consentimientos que son necesarios, y sin que sea exigible que se otorgue en
escritura publica.
El documento de formalizacin del acogimiento ha de tener el contenido a que se refiere
el citado art.173.2 en su pfo.segundo). El citado documento debe remitirse al Ministerio
Fiscal.
b)- Cuando exista oposicin de los padres, el expediente administrativo se sobresee, y se
abre la tramitacin del correspondiente expediente ante la autoridad judicial. En cuyo
caso, la Entidad Pblica, que podr acordar mientras tanto un acogimiento familiar
provisional, deber realizar el oportuno expediente y presentar la propuesta ante la
Autoridad Judicial en un plazo mximo de 15 das.
- En ambos casos, se refiere en legislador (art.173.5 CC) a la necesidad de realizar la
tramitacin con las correspondientes reservas.
CONTENIDO DEL ACOGIMIENTO
- ART.173.1.:
- PARTICIPACION EN LA VIDA FAMILIAR: Se establece como modelo de
tratamiento que ha de seguir el receptor, aunque ello no implique en ningn caso que el
acogido tenga derechos como si existiese una relacin de filiacin.(no alimentos, no
derechos sucesorios...)
- CONTENIDO COMO EL DE LA PATRIA POTESTAD, aunque el que ejerce el
acogimiento no tiene la representacin legal del menor, que la siguen ostentando sus
padres, o la E.P en su caso.
- ART.172.4: Se procurara la reinsercin del menor en la propia familia, con lo que la
intencin del legislador, parece haber sido, que el acogimiento tenga como finalidad el
ser un trampoln para la adopcin, o para el restablecimiento de las relaciones familiares
naturales del menor. Como situacin transitoria.
- ART.174: Sometimiento del ejercicio del acogimiento, al control del M.F.
CESACION DEL ACOGIMIENTO.
- art.173.3: CESE:
a) Por decisin judicial:(aunque no haya sido acordado el acogimiento de tal forma).
b) Por decisin de las personas que lo tienen acogido, previa comunicacin a la E.P:
- Cese discrecional, que no requiere ni causa justificada, ni consentimiento alguno
aadido, ni cabe la oposicin del MF.
- Si el acogimiento fue por la decisin judicial, deber ser la misma autoridad la que
determine el cese, aunque se apoye en la discrecionalidad de los que tienen al menor en
acogimiento.
c) A peticin de los padres que tengan la patria potestad, o del tutor, que reclamen la
compaa del menor.
- Tanto si consintieron como si no el acogimiento.
- Posible oposicin de la EP o el MF, si consideran que ello perjudicara los intereses del
menor.
d) Por decisin de la EP que tenga la tutela o guarda del menor, cuando lo considere
necesario para salvaguardar los intereses del menor, odos los acogedores.