Contenido

I. CONCEPTUALIZACION DEL DESPIDO NULO........................................2

II.
LOS MOTIVOS DE NULIDAD DEL DESPIDO........................................3
1. La lesin de los derechos fundamentales........................................4
a.
Los derechos fundamentales de la persona en la relacin de
trabajo...................................................................................................4
b.
La eficacia de los derechos fundamentales ante particulares......6
c. Despido y derechos fundamentales...............................................11
2.
LOS MOTIVOS LEGALMENTE PROHIBIDOS...................................13
A.
Los Supuestos de Nulidad del Despido en la Ley Peruana..........14
a.
La discriminacin antisindical.....................................................14
b.
La discriminacin por razn de sexo, raza, religin, opinin,
idioma, discapacidad o de cualquier otra ndole.................................21
1.1 Fuentes y Concepto....................................................................21
1.2 Contenido del derecho a no ser discriminado.............................22
1.3 La discriminacin a los portadores de VHS/SIDA y a los
discapacitados....................................................................................25
c. El estado de embarazo..................................................................25
d.
El ejercicio del derecho a la tutela jurisdiccional........................27
B.
La proteccin parcial de los derechos constitucionales por el
despido nulo........................................................................................32
a.
Fundamento constitucional de la Nulidad del despido. Funcin de
la LPCL en la regulacin del despido...................................................32
b.
La nulidad del despido como cauce procesal especfico para la
proteccin contra el despido lesivo de algunos derechos
constitucionales..................................................................................34
III. LA EFICACIA REPARADORA DEL DESPIDO NULO: LA REPOSICIN.
37
1. La reposicin del trabajador..........................................................37
a.
Concepto y terminologa.............................................................37
b.
Sistemas de reposicin...............................................................38
a)
La opcin del empleador.............................................................39
b)
La opcin del juzgador................................................................40
c)
La opcin del trabajador.............................................................41
1. Reposicin y estabilidad laboral absoluta......................................41
2.
Reposicin y despido nulo...........................................................44
3.
Cumplimiento de la reposicin y otros efectos de la sentencia
que declara nulo el despido................................................................47
A.
Requisitos de la reposicin..........................................................47
a)
Reocupacin del trabajador, sin afectar su categora anterior. . .47
b)
Mantenimiento de su nivel remunerativo...................................48
c)
Pago de remuneraciones devengadas........................................49
d)
Reconocimiento del tiempo de servicios y depsitos de la
compensacin por tiempo de servicios...............................................50
B.
Ejecucin de la reposicin...........................................................51
a.
Plazo...........................................................................................51
b.
Diligencia de reposicin..............................................................51
c. Resistencia a la reposicin. Coercibilidad del mandato judicial.....51
d.
Multa...........................................................................................53
CONCLUSIONES......................................................................................54

BIBLIOGRAFIA.........................................................................................56

I.

CONCEPTUALIZACION DEL DESPIDO NULO

Segn la Ley de Productividad y Competividad Laboral, se consagra, como sistema general, a

la tutela resarcitoria del despido "arbitrario", entendiendo como tal a aquel que carece de
causa justa o que se materializa sin expresin de sta, admite, con carcter excepcional, la
tutela restitutoria cuando el trabajador demande, y demuestre, la nulidad de dicho despido por
estar fundado en motivos ilegtimos que aquella norma enumera taxativamente en su art. 29.
En tal caso, procede la reposicin del trabajador en su empleo (LPCL, art. 34) pues la
declaracin de nulidad del despido supone "la reconstitucin jurdica de la relacin laboral, lo
que se consigue, en primera instancia, a travs de la readmisin o reintegracin del trabajador
en su puesto de trabajo".1
Esta figura es introducida en nuestra normativa laboral por la Ley de Fomento de Empleo,
regulacin sta que, a su vez, supuso la flexibilizacin del sistema general de estabilidad
absoluta y el consiguiente debilitamiento de los mecanismos de tutela restitutoria,
anteriormente aplicables a todo despido carente de causa (injustificado) o de forma
(improcedente). A partir de la Ley 26513, y actualmente, bajo la vigencia de la Ley de
Productividad y Competividad Laboral, esa tendencia legislativa se consolida descartndose
la tutela restitutoria (reposicin) para los despidos incausados o efectuados sin las
formalidades establecidas por la ley, la cual queda reservada nicamente para aquellos
despidos que sean declarados nulos.

De esta manera, la reforma legislativa del rgimen del despido ha configurado un modelo
dual de proteccin contra el despido en el cual coexisten dos niveles de proteccin,
diferenciados en funcin de la intensidad de tutela que les reconoce el ordenamiento jurdico.
El primero, corresponde al despido calificado como "arbitrario", al cual se otorga una tutela
"resarcitoria" que se traduce en el derecho del trabajador a ser indemnizado, sin que proceda
su reposicin o readmisin. El segundo, se otorga al trabajador cuyo despido sea calificado
como nulo, y se traduce en una tutela "restitutoria" que comporta el derecho del trabajador a
la reposicin en su trabajo.

Ahora bien, teniendo en cuenta que la calificacin del despido como "arbitrario" obedece a la
ausencia de causa justa, por no invocarse o no probarse sta, y que la "nulidad" solo puede
declararse previa demostracin, por el trabajador, de la existencia de un motivo ilcito en la
decisin del empleador, puede afirmarse que el ordenamiento laboral, no obstante reconocer
ambas modalidades o niveles de proteccin, ha conferido el rol prevalente (dato este
fundamental a efectos de la caracterizacin general del modelo de proteccin contra el
despido) a la tutela resarcitoria, relegando a la excepcionalidad los mecanismos de la tutela
restitutoria, predominantes bajo el rgimen de la Ley Especial de Trabajo . 2
Por ello, la regulacin de la figura del despido nulo, sin negar que tenga fundamentos y
rasgos propios, que justifiquen su configuracin autnoma no ha venido a representar en
nuestro ordenamiento laboral la creacin de un mbito o grado mayor de proteccin contra el
1

MONEREO PREZ y MORENO VIDA, Op. cit., p. 194. Estos autores, opinan que la nulidad del despido es una "estabilidad real" o "verdadera estabilidad"

la cual "(...) se realiza instrumentalmente mediante la readmisin como remedio principal contra el despido ilegtimo, sin que la misma pueda ser sustituida por
un sistema de indemnizacin de resarcimiento(...)" (Ibdem)

despido al previamente existente. Al contrario, su creacin conceptualmente inobjetable, en

cuanto figura diferenciada del despido injustificado o arbitrario ha venido aparejada de la
reduccin del mbito de aplicacin de la tutela restitutoria, que ha quedado confinada a esta
clase de despidos, segregando de dicho mbito los despidos desprovistos de justificacin o de
causa justa.3
De este modo, el despido nulo queda configurado como una clase de despido ntidamente
diferenciado del despido arbitrario, al que el ordenamiento jurdico laboral dispensa la
mxima tutela, expresada en la figura de la readmisin (reposicin) del trabajador en la
empresa.2

La razn de que un ordenamiento que, simultneamente, opta por la devaluacin de los

mecanismos de proteccin contra el despido, reserve, no obstante, la declaracin de nulidad y
la consiguiente tutela restitutoria a cierta clase de despidos, obedece a la trascendencia que
para el ordenamiento tienen los bienes jurdicos que resultan lesionados por la
materializacin de aquellos.

II.

LOS MOTIVOS DE NULIDAD DEL DESPIDO

La nulidad del despido slo procede cuando ste obedece a motivos cuya naturaleza no
consiente que se admita su validez como supuestos legitimadores del acto extintivo del
empleador. Se establece, por ello, una diferencia con el "despido arbitrario" pues en este
"falta" la causa justa de despido por no haberse demostrado en juicio la invocada por el
empleador o no haberla alegado ste como sustento de su decisin, mientras que en el
despido nulo "existe" una causa, pero sta es recusada por el ordenamiento jurdico por
implicar la vulneracin de derechos fundamentales que se reconocen al trabajador como tal y
como persona y ciudadano. Dicho con otras palabras, arbitrario es el despido incausado, y
nulo el que se basa en una causa ilcita.

En la determinacin de los motivos de nulidad, se pueden advertir, en los ordenamientos

laborales, dos orientaciones diferentes: un sentido amplio, que vincula dichos motivos con la
lesin de los derechos fundamentales del trabajador, y un sentido restringido para el cual los
motivos de nulidad del despido son nicamente aquellos que la ley enumera.

2 En otra ocasin hemos sealado que "El TUOLFE ha reemplazado por completo la tutela restitutoria por la tutela resarcitoria del despido, lo que desde e!
punto de vista conceptual significa romper la conexin lgico-jurdica entre ilegitimidad-ineficacia del despido y admitir que el despido ilegtimo (incluso en los
supuestos ya sealados del despido de hecho o sin expresin de causa) es, sin embargo eficaz y slo concede derecho a una compensacin econmica". (Cfr.
BLANCAS BUSTAMANTE, "El despido en la reforma...", Op. cit, p. 197.)
3 Al respecto, hemos opinado que "En el sistema de la LET, esta clase de des-pido no fue regulada, pero en verdad, desde el punto de vista de la tutela del
trabajador ante el despido, ello no fue necesario porque esta ley privilegi la tutela restitutoria, razn por la que cualquiera que fuese el motivo real, o aparente,
que tuviera el empleador para despedir, si no demostraba la existencia de la causa justa invocada el despido sera calificado como improcedente o infundado,
con la consiguiente reposicin del trabajador, salvo que optase por la indemnizacin" (Ibdem, p. 200).
4 La readmisin es uno ms de los instrumentos de los que puede disponer el legislador para limitar las facultades extintivas empresariales, probablemente-te
el de mayor efectividad".(Vid. GORELLI, "El cumplimiento especfico..." Op. cit., p. 39).

1.

La lesin de los derechos fundamentales

Esta concepcin se encuentra plasmada en la ley espaola segn la cual ser calificado como
nulo el despido "que tenga por mvil algunas de las causas de discriminacin prohibidas en la
Constitucin o en la Ley, o bien se produzca con violacin de derechos fundamentales y
libertades pblicas del trabajador". (Art. 55.5)

Conforme lo ha sealado la ms autorizada doctrina espaola, esta concepcin del despido se

afinca en determinados presupuestos conceptuales, que son los siguientes:

a.

Los derechos fundamentales de la persona

en la relacin de trabajo

En tiempos recientes se ha reconocido con creciente nfasis la plena operatividad de los

derechos fundamentales en el mbito de la relacin de trabajo, llegndose a sostener que se
est dando una "recomposicin constitucional del contrato de trabajo".
Se pretende con ello superar la nocin tradicional segn la cual el contrato de trabajo acotaba
a favor del empleador una "zona franca y segregada de la sociedad civil", en la que los
derechos civiles y libertades del trabajador quedaban en la "puerta de la fbrica", careciendo,
por consiguiente, de relevancia en la vida de la relacin de trabajo.
En el fondo de esta concepcin subyace una idea exacerbada del poder de direccin del
empleador que se proyecta ms all de lo que resulta estrictamente necesario para organizar
el trabajo y la actividad productiva de la empresa, y, a la cual no se le reconocen lmites
externos, deviniendo por ello en el "absolutismo patronal".3

El desarrollo del Derecho del Trabajo, como sector diferenciado dentro del ordenamiento
jurdico, y la posterior "constitucionalizacin" e "internacionalizacin" de los ms
importantes derechos laborales, supuso la progresiva limitacin del poder directivo del
empleador o, mejor dicho, su encuadramiento jurdico como poder "limitado y reglado".
Dicho poder result, de esa forma, equilibrado por el conjunto de derechos que se reconoci
al trabajador en la relacin laboral, y que el empleador estaba obligado a cumplir y respetar
desde el momento mismo del nacimiento de sta, al configurarse el contrato de trabajo como
un "contrato normado"
Con todo, aquellos derechos, no obstante su considerable extensin y la jerarqua normativa
de sus fuentes, se situaron y desenvolvieron, de modo predominante, en el mbito especfico
del contrato de trabajo, centrndose en la regulacin de la prestacin (condiciones de trabajo:
jornada, descansos, higiene y segundad, etc.) y la contraprestacin (remuneracin y otros
beneficios) del mismo, as como en los aspectos colectivos derivados de la relacin laboral ,
3 DEL REY GUANTER, Op. cit, p. 32.
4 Vid. BAYLOS GRAU, Antonio, "Derecho del Trabajo: modelo para armar" Editorial Trotta, Madrid, 1991, pp. 95-99.
5 DE FERRARI, Op. cit. Vol. IV, p. 14.
6 MARTN VALVERDEet al Op. cit., p. 203.
7 Se alude con esta expresin al hecho de que "(...) el contrato de trabajo se inserta hoy en un cuadro regulado extensa e intensamente por la normativa laboral de origen
estatal y de origen convenido. Tales normas- muchas de ellas de carcter imperativo- se refieren prcticamente a todos los aspectos de la

siendo de advertir que la actuacin de la autonoma colectiva se concentr, igualmente, en la

bsqueda de la igualdad material y el mejoramiento socio econmico de los trabajadores.

De esta manera, si bien el status del trabajador reconoci crecientes y adecuados niveles de
proteccin, encontrando en las normas heternomas as como, crecientemente, en las de
origen autnomo, el instrumento para equilibrar el poder del empleador en la relacin de
trabajo, no ocurri lo mismo respecto a los derechos fundamentales a los que se consider
ajenos o, cuando menos, no directamente implicados en la relacin de trabajo. Se ha podido
decir, por ello, que la regulacin jurdica del contrato de trabajo proveniente de la formacin
del Derecho del Trabajo era asptica respecto a unos derechos constitucionales que, adems,
tenan ese matiz exclusivamente publicista proveniente del constitucionalismo ms
originario".
Por el contrario, actualmente se afirma que en la relacin laboral no slo tienen significacin
aquellos derechos de ndole propiamente laboral que han merecido reconocimiento en las
Constituciones sino, de igual manera, aquellos otros que, en expresin de Alonso Olea
representan "la versin laboral" de los derechos fundamentales " en el sentido de que pueden
emerger u ocurrir , y an ocurrir con manifestaciones tpicas, en conexin con las relaciones
individuales y colectivas de trabajo". Ejemplo tpico de ella seran los derechos a la intimidad
personal, o a la libre expresin de ideas y pensamientos, as como las libertades de reunin y
de manifestacin pacfica, sin limitarse solamente a stas, pues existe, segn el mencionado
autor, una versin laboral de virtualmente todos los derechos fundamentales y libertades
pblicas.

La necesidad de relievar y afirmar esta perspectiva, surge de la comprobacin de que el

contrato de trabajo representa un condicionamiento estructural y permanente respecto a gran
parte de los derechos fundamentales de la mayora de las personas, situacin est que cabe
atribuir, segn opinin de Valds Dal-Re al hecho de que los poderes del empresario la
empresa en cuanto poder privado constituyen una real amenaza para la afirmacin de los
derechos del trabajador.

Ante este condicionamiento, no excluido necesariamente por la existencia de un

ordenamiento laboral basado en el principio protector, se afirma una perspectiva
constitucional del contrato de trabajo, que coloca su centro de atencin en el disfrute y
ejercicio de los derechos fundamentales en el seno de la relacin laboral o cuando menos, sin
que la existencia de sta acte como factor impeditivo de dicho ejercicio, pues el rgimen de
libertades, derechos y principios constitucionales lleva ineluctablemente asociado un sistema
de lmites a los poderes empresariales , de entre los cuales la primaca indiscutible la ocupan
los derechos fundamentales. 4
4Relacin de trabajo (......), de tal forma que, celebrado el contrato mediante el acuerdo entre las partes, automticamente le resultan aplicables aquellas normas, sin que los contratantes tengan que hacer ninguna declaracin
ALONSO OLEA, Manuel, "Las fuentes del Derecho, en especial del Derecho del Trabajo segn la Constitucin", Editorial Civitas, Madrid, 1990, p. 28.
5 Ibdem, p. 29. Seala este autor que la versin laboral de los derechos funda-mentales "(...) muestra la existencia de un "Derecho constitucional del trabajo". (Ibdem).
6 Del REY GUANTER, Op.cit., p. 33.
7 VALDES DAL-RE, Fernando, "Poderes del empresario y derechos de la persona del trabajador" en "Autoridad y Democracia", AA.VV, Editorial Trotta,
Madrid, 1992, p. 27. Precisa este autor que "(...) ello no por considerar tales poderes como intrnseca u ontolgicamente insidiosos o perversos sino, ms
sencillamente, por el hecho cierto de que la lgica empresarial (sus principios y valores) acta naturaliter como freno a la expresin de aquellos derechos,
comprometiendo as su desarrollo".

b.

La eficacia de los derechos fundamentales

ante particulares

Una cuestin inicial, antes de establecer la posible relacin entre los derechos fundamentales
y el despido, reside en determinar si tales derechos son oponibles entre particulares, es decir
en el marco de relaciones jurdicas privadas como la relacin de trabajo, generalmente
establecidas al amparo de la libertad de contratacin y del principio de la autonoma de la
voluntad.

La respuesta tradicional del Derecho Constitucional a esta cuestin ha sido negativa. La

teora de los derechos fundamentales como "derechos pblicos subjetivos", formulada por
Jellineck,atribuye a estos derechos la funcin de definir y garantizar la posicin del individuo
ante y en el Estado, configurando un "status libertatis". Los derechos pblicos subjetivos son,
segn esta concepcin, los que corresponden a toda persona como miembro del pueblo del
Estado y que le aseguran el respeto y proteccin de sus libertades ante el poder de este,
operando como un lmite al mismo y garanta del status reconocido a la persona en su
relacin con el Estado. Por ello, esos derechos adems de subjetivos, como lo es todo
derecho, son "pblicos" en cuanto a travs de ellos se define la relacin jurdica entre el
individuo y el Estado. Por su parte, Schmitt considera que la funcin de los derechos
fundamentales en el ordenamiento constitucional consiste en garantizar una esfera de libertad
individual, ilimitada, en principio, frente a la posibilidad de injerencia del Estado que, por el
contrario, es limitada, en principio.5
Esta concepcin, como es obvio, restringe el mbito de actuacin o eficacia de los derechos
fundamentales al campo de las relaciones de derecho pblico, excluyendo aquellas que tienen
su origen, y estn reguladas, por el derecho privado, como es el caso de la relacin de trabajo.

Sin embargo, la moderna doctrina del Derecho Constitucional, desarrollada, en esta materia,
al hilo de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional de la Repblica Federal de Alemania,
ha superado esta nocin clsica para sentar el principio de la eficacia de los derechos
fundamentales entre particulares, esto es en el mbito de las relaciones de derecho privado.
Esta doctrina conocida como la "Drittwirkung" considera que los derechos fundamentales son
oponibles, no solamente frente al poder estatal, sino, tambin, en las relaciones entre
particulares afirmando, de este modo, que el amplio campo de las relaciones privadas no est
exento de conductas y hechos lesivos de los derechos fundamentales de las personas.

Ibdem, p. 32. En la misma perspectiva, apuntan Monereo Prez y Moreno Vida, que (...) no siendo este un planteamiento absolutamente nuevo, en la

dcada de los ochenta ha existido una especial preocupacin (inicialmente constatable en los primeros pronunciamientos de la justicia constitucional) por
fortalecer la vigencia de los derechos y libertades fundamentales consti-tucionalmente consagrados en el mbito de la empresa y frente al ejercicio de las
relaciones especiales de poder que rigen en su seno. (MONEREO PEREZ y MORENO VIDA, Op. cit., pp. 192-193).

6 Seala Jellineck, que estos derechos "(...) describen la relacin permanente entre el individuo y el Estado; son situaciones jurdicas que descansan
sobre los trminos de esa relacin y constituyen el fundamento de las exigencias pblicas de los individuos". (JELLINECK, Georg, "Teora general del
Estado", Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 2000, p. 387).

Las razones principales que han llevado al tribunal alemn, y luego a otros, a sostener esta
doctrina pueden sintetizarse, en el siguiente modo:

a) La existencia de poderes privados o fcticos, que influyen decisivamente en la vida

social y ejercen poderes superiores a los de la persona considerada individualmente.
La igualdad jurdica de las partes, erigida en fundamento del principio de la
autonoma de la voluntad y de la libertad contractual, que descarta axiomticamente
cualquier posicin de dominacin o superioridad entre las parte contratantes, ha
demostrado ser un mito o una simple premisa ideolgica, propia del estado liberal en
que dicha concepcin se forja, diariamente desmentida por la realidad que evidencia,
especialmente en la sociedad contempornea, la creacin de poderosas organizaciones
privadas econmicas, polticas, sociales, religiosas y otras- que detentan un enorme
poder, del cual se valen para imponer sus intereses a las personas con las que se
relacionan. Se ha dicho, con acierto, por ello que "Los poderes privados constituyen
hoy una amenaza para el disfrute efectivo de los derechos fundamentales no menos
inquietante que la representada por el poder pblico".

b) La consideracin de la Constitucin como norma fundamental, que informa y penetra

el conjunto del ordenamiento jurdico estatal, otorgndole su unidad. Esta visin, que
parte del reconocimiento de la Constitucin como norma jurdica directamente
aplicable descarta y supera una visin tradicional que acantona el mbito de la
Constitucin a la regulacin y ordenacin de la actividad estatal y de los "derechos
pblicos subjetivos", segregando de aquel la esfera del derecho privado que vendra a
estar regido, en lo fundamental, por la codificacin del derecho civil y privado.

La nocin de la Constitucin como verdadero fundamento de la totalidad del ordenamiento

jurdico, implica la subordinacin de todas las ramas del derecho, tanto pblico como
privado, a aquella, que hoy da, especialmente a travs de la vasta enumeracin de derechos
que contiene, establece los principios y bases de los ordenamientos normativos sectoriales o
especficos. De este modo, aquellos mbitos tradicionalmente reservados al derecho privado,
se encuentran hoy insertos dentro del marco general de la Constitucin, como norma fundante
del ordenamiento en su conjunto, sin que el carcter privado de las relaciones que aquel
regula pueda oponerse vlidamente a la vigencia en stas de las normas constitucionales. Ello
no conduce, desde luego, a negar o devaluar el principio de la autonoma de lo fundamental,
por la codificacin del derecho civil y privado.

La nocin de la Constitucin como verdadero fundamento de la totalidad del ordenamiento

jurdico, implica la subordinacin de todas las ramas del derecho, tanto pblico como
privado, a aquella, que hoy da, especialmente a travs de la vasta enumeracin de derechos
que contiene, establece los principios y bases de los ordenamientos normativos sectoriales o
especficos. De este modo, aquellos mbitos tradicionalmente reservados al derecho privado,
se encuentran hoy insertos dentro del marco general de la Constitucin, como norma fundante
del ordenamiento en su conjunto, sin que el carcter privado de las relaciones que aquel
regula pueda oponerse vlidamente a la vigencia en stas de las normas constitucionales. Ello
no conduce, desde luego, a negar o devaluar el principio de la autonoma de la voluntad como
fuente de estas relaciones, toda vez que la Constitucin no contiene ni puede hacerlo una
regulacin exhaustiva del derecho privado como si la tiene respecto de la organizacin de los
poderes pblicos sino, nicamente, los trazos esenciales de este, lo que, sin embargo, es

suficiente para insertar en las relaciones propias de su mbito el principio de supremaca de la

Constitucin y del mayor valor de los derechos fundamentales.
c) La conformacin del Estado social de Derecho, que se orienta al logro de la igualdad
sustancial, imponiendo al Estado la obligacin de promoverla y de remover todos los
obstculos que se oponen a ella. En el estado social de derecho, la teora de los
derechos humanos experimenta una importante modificacin al reconocer como
valores informadores de los mismos no slo la libertad y la igualdad ante la ley sino,
en la misma medida, la igualdad sustancial y la justicia social, lo que conduce, al
mismo tiempo, a la extensin del catlogo primigenio de los derechos fundamentales
mediante la incorporacin de los derechos sociales, o de la segunda generacin, as
como a la reformulacin, en clave social, de algunos derechos de la primera
generacin.

Si bien muchos de los derechos sociales, como los relativos a la salud, la educacin, la
seguridad social o el bienestar, son derechos que exigen una accin positiva de parte del
Estado, el ncleo principal de estos lo conforman los derechos de carcter laboral, varios de
los cuales por su exigibilidad directa e inmediata, que no por su contenido, se asemejan a los
de la primera generacin. Sin embargo, aspecto peculiar de los derechos laborales,
homologados como derechos fundamentales, reside en que estos se insertan en el marco de
las relaciones de trabajo y si bien algunos de ellos, como la libertad sindical, son oponibles
frente al Estado que est obligado a respetarla y garantizarla- todos son exigibles ante el
empleador. En tal virtud, la constitucionalizacin del Derecho del Trabajo, que es un aspecto
caracterstico, y componente esencial, del Estado Social de Derecho, supone la proyeccin de
los derechos fundamentales al mbito de una de las relaciones privadas ms relevantes de la
sociedad actual, como lo es la relacin trabajador empleador, nacida del contrato de trabajo.

La cada vez ms generalizada conviccin de que los derechos fundamentales no se

encuentran plenamente protegidos si no son garantizados, adems de frente al poder poltico
o estatal, ante los actos de sujetos privados, ha llevado a afirmar su eficacia "nter privatos",
destacndose que "las libertades y derechos tienen eficacia "erga omnes" o lo que es igual,
han de ser tuteladas a los ciudadanos frente a las actuaciones agresoras tanto de los poderes
pblicos como de otros particulares".'
Se afirma, de este modo, la eficacia "horizontal o pluridirecional" de los derechos
fundamentales, que hace a stos exigibles, y susceptibles de proteccin, no slo en las
relaciones entre la persona y el Estado, sino respecto a sujetos privados, cuando estos en
razn de su poder econmico-social o posicin dominante se encuentren en la posibilidad de
lesionar los derechos de otros ciudadanos.

Es evidente la trascendencia de esta ampliacin de la eficacia de los derechos fundamentales

al mbito de la relacin de trabajo en razn de la "potencialidad lesiva que despliega la
empresa en cuanto poder para el ejercicio real y efectivo de los derechos de la persona del
trabajador en las organizaciones productivas. De este modo, el ejercicio del poder de
direccin encontrar en los derechos fundamentales "lmites infranqueables" que no le es
posible atravesar y que en caso de hacerlo supondr una actuacin ilegtima que merecer la
correspondiente sancin por parte del ordenamiento jurdico.6
6 PACE, Alessandro, citado por FERNNDEZ SEGADO, Op.cit, p. 75. Esta doctrina conocida como la teora de la "Drittwirkung der Grundrechte" es atribuida

La "Drittwirkung" ha sido asumida por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional del Per
a partir de la norma contenida en el artculo 38 de la Constitucin. Seala el Tribunal
Constitucional que "De conformidad con el artculo 38 de la Constitucin, "Todos los
peruanos tienen el deber de respetar, cumplir la Constitucin . Esta norma establece que la
vinculatoriedad de la Constitucin se proyecta erga omnes, no slo al mbito de las relaciones
entre los particulares y el Estado, sino tambin a aquellas establecidas entre particulares. Ello
quiere decir que la fuerza normativa de la Constitucin, su fuerza activa y pasiva, as como su
fuerza regulatoria de relaciones jurdicas se proyecta tambin a las establecidas entre
particulares, aspecto denominado como la eficacia inter privados o eficacia frente a terceros
de los derechos fundamentales. En consecuencia, cualquier acto proveniente de una persona
natural o persona jurdica de derecho privado, que pretenda conculcar o desconocerlos, como
el caso del acto cuestionado, en el presente proceso, resulta inexorablemente
inconstitucional".7

Asimismo, para el TC, "(...) ello significa que en nuestro pas los derechos fundamentales
tienen eficacia en las relaciones entre particulares, ya sea de manera directa o indirecta. Lo
que vale tanto como afirmar que dichas controversias pueden resolverse bien en sede
constitucional o bien en la justicia ordinaria"'.

a un sector de la doctrina alemana representado por Nipperdey, que afirma la necesidad de garantizar a cada ciudadano un "status socialis" en sus relaciones
jurdicas con los dems y, de modo muy especial, con los grandes grupos y organizaciones socio-econmicos en especial, ante los que el indivi duo aislado se
encuentra en una situacin de desamparo. El Tribunal Constitucional alemn recogi esta tesis en una sentencia del 15 de Enero de 1958, en el caso "LuthUrteil" y la ha convertido en un criterio jurisprudencial ya asentado. Posteriormente, la Corte Constitucional italiana ha sustentado similar doctrina y tambin lo
ha hecho el Tribunal Constitucional Espaol, aunque no sin un intenso debate acerca de la viabilidad del recurso de amparo constitucional contra actos de
particulares. (Vid. FERNANDEZ SEGADO, Op. cit., pp. 71-82. Tambin, VALDEZ DAL-RE, Op. cit., pp. 41-44).
VALDES DAL-R, Op. cit., p. 29.
Vid. VALDES DAL-R, Op. cit., p. 32 y MARTN VALVERDE et al, Op. cit., p. 204.

7 STC IV

1124-2001-AA/TC, Lima, Sindicato Unitario de Trabajadores de

Telefnica del Per S.A. y FETRATEL con Telefnica del Per S.A. En el
mismo sentido, vid, STC N" 976-2001-AA/TC, Eusebio llanos Huasco con
Telefnica del Per.
16451

STC N 976-2001-AA/TC En esta sentencia el TC precisa que "(...)

para que eventuales abusos en las relaciones entre privados sean susceptibles
de ser dilucidados en el mbito de los procesos constitucionales, no basta
que se produzca un acto arbitrario o que se haya vulnerado un inters o

derecho pblico subjetivo de orden estrictamente legal, sino que es preciso

que este repercuta directamente sobre un derecho constitucional".

c.

Despido y derechos fundamentales

Admitido que los derechos constitucionales de que es titular el trabajador como persona
despliegan su eficacia en el mbito especfico de la relacin de trabajo y, ms concretamente,
operan como lmite externo al poder de direccin y la potestad disciplinaria del empleador, es
posible, ahora, apreciar las consecuencias que dicha perspectiva supone para el ejercicio de la
facultad extintiva de aquel.8

Esta, en efecto, materializada en el despido, constituye un campo propicio para la colisin

con los derechos constitucionales del trabajador. Ello ocurrir cuando la figura del despido se
utiliza como vehculo instrumental al servicio de la consecucin de una finalidad
constitucionalmente ilcita: la lesin de derechos fundamentales del trabajador. Dicha lesin
puede producirse cuando el despido tiene por motivo impedir el ejercicio o disfrute del
derecho fundamental del trabajador o "sancionarlo" por haberlo ejercido, as como cuando la
actuacin del empleador en la realizacin del despido comporte la afectacin de tales
derechos.

El motivo del despido configura una vulneracin al derecho fundamental del trabajador, sea
que este se produzca de modo expreso u directo, imputando al trabajador como "falta grave"
una actuacin que supone per se el ejercicio de un derecho constitucional , (como lo sera
participar en asambleas o actividades sindicales) o como ocurre la mayora de las veces- en
forma encubierta, atribuyndole, como causa aparente pero no real, una conducta tipificada
como infraccin laboral, para "sancionar" el ejercicio por ste de un derecho constitucional,
(por ejemplo, imputando la comisin de injuria al dirigente sindical que formula crticas a la
empresa o, ms an, imputando cualquier falta para practicar un despido discriminatorio).9
La doctrina ha sealado la "relevancia constitucional" que, en este supuesto, alcanza el
despido, siendo su "resultado", lesivo a los derechos constitucionales del trabajador,
determinante para configurar su rgimen jurdico peculiar en funcin a la trascendencia de los
bienes constitucionales en juego. Dicho rgimen se estructura en base a la "revitalizacin de
las tcnicas de nulidad como mecanismo de tutela frente a las decisiones extintivas lesivas de
derechos fundamentales" De este modo "Existe una nulidad de pleno derecho en el despido
nulo fundado en la violacin de derechos fundamentales y libertades pblicas del trabajador.
Ineficacia reforzada que es congruente con la relevancia constitucional de tales derechos,
porque, en definitiva, el acto de despido que viole un derecho fundamental del trabajador
supone una contravencin directa de la norma fundamental que la legislacin infra
constitucional no debiera proteger".
La "nulidad" del despido deriva, en tal caso, de la conexin directa e inmediata entre el acto
del despido y la Constitucin como norma suprema del ordenamiento jurdico, sancionando
como absolutamente ineficaz aquel que obedezca al propsito de restringir, impedir o
8

MONEREO PEREZ, y MORENO VIDA, Op. cit., p. 317.

9 Seala PEDRAJAS MORENO que la relevancia de la posicin que tienen los derechos fundamentales en el despido se presenta, al menos en tres
momentos o circunstancias: a) en la "etiologa" del despido, determinando la ilegitimidad de toda causa de despido que "de forma patente o
encubierta, vulnere los derechos fundamentales", b) En la preparacin o instrumentacin del despido, y la formalizacin del mismo "limitando las
posibles actuaciones o prcticas que el empresario intente realizar en orden a la constatacin de las circunstancias tcticas en que pretende fundamentar
su decisin, as como las posibilidades de explicitacin de tales circunstancias en la formalizacin misma de tal decisin"; y c) Al constituirse en causa
material de la oposicin al despido, facilitando al trabajador diversos instrumentos de derecho adjetivo para dicho objeto. (PEDRAJAS MORENO, Op. cit., p.
142).

reprimir el ejercicio de los derechos constitucionales del trabajador. Es su naturaleza de acto

inconstitucional la que determina su nulidad, pues el principio de supremaca constitucional
no consiente que puedan reputarse como legtimas y eficaces aquellas conductas o
actuaciones que importan la violacin de los derechos que aquella consagra.

No es, por consiguiente, la legitimidad o ausencia de sta en el acto de despido o el ejercicio

abusivo que hace el empleador de dicha facultad, la que determina su nulidad (ya que dicho
criterio lo que establece es si se trata de un despido arbitrario o no), sino el hecho de que esta
potestad sea utilizada para afectar derechos constitucionales de aplicacin inmediata, ya sea
impidiendo que el trabajador los ejerza o sancionndolo por haberlos ejercido.10

Por ello, debe considerarse que la nulidad del despido lesivo de derechos constitucionales, no
es materia sobre la cual el legislador ordinario pueda decidir discrecionalmente, siendo, como
ha dicho una autora, "nulo" su margen de disponibilidad,' pues, agregamos siguiendo su
pensamiento, no cabe posibilidad alguna de que la norma infraconstitucional tolere un acto
lesivo a la Constitucin.11

2.

LOS MOTIVOS LEGALMENTE PROHIBIDOS

La Ley de Productividad y Competividad Laboral, al introducir la figura de la nulidad del

despido, ha desechado considerar, de modo genrico, la lesin de los derechos
constitucionales como motivo de aquella y ha optado por enumerar, en el Art. 29, los motivos
especficos por los cuales el despido se reputa nulo.

Tales motivos corresponden mutatis mutandi a los que enumera el Art. 5 del Convenio 158
OIT, que no constituirn causa justificada para la terminacin de la relacin de trabajo". La
proteccin contra ciertos motivos de despido que contiene esta norma internacional se ha
considerado un reflejo de la que deparan otros instrumentos de la OIT" y, en particular los
convenios sobre derecho de sindicacin y negociacin colectiva, discriminacin en el empleo
y ocupacin, representantes de los trabajadores, trabajadores con responsabilidades familiares
y proteccin de la maternidad.
No obstante, la lista de motivos del Conv. 158 OIT no tiene carcter exhaustivo o cerrado,
pues a partir de la expresin inicial de su Art. 5 "entre los motivos figuran los siguientes" se
ha deducido que, el Estado tiene la facultad, aunque de ningn modo la obligacin, de prever
10 Seala al respecto la jurisprudencia que "Un rgimen de proteccin

jurisdic

11 CASAS BAAMONDE, Mara Emilia, "La calificacin jurdica del

despido. Despido improcedentes y nulos", en APARICIO TOVAR, Joaqun y

BAYLOS GRAU, Antonio (Coordinadores) "El Rgimen del despido tras la
reforma laboral", IBIDEM Ediciones, Madrid, 1995, p. 72.

otros motivos que no constituyen causa justificada

En cambio, la opcin del legislador nacional a favor de una lista numerus clausus resulta
evidente, si se tiene en cuenta que por va reglamentaria se exige que el trabajador que
demande la nulidad del despido invoque expresamente cuando menos uno de los motivos a
que se refiere la ley (R-TUO-LFE, art. 52).
Interesa por ello, en primer lugar, analizar, aunque de forma somera considerando el
propsito de esta obra, cuales son los motivos de nulidad del despido que la LPCL establece,
refirindonos en especial a la jerarqua normativa de los derechos que pretende tutelar as
como a su contenido esencial.

A. Los Supuestos de Nulidad del Despido en la Ley

Peruana
a. La discriminacin antisindical
Es "nulo" el despido que tenga por motivo "La afiliacin a un sindicato o la
participacin en actividades sindicales" (LPCL, Art. 29 inc. a), o "Ser candidato a
representante de los trabajadores o actuar o haber actuado en esa calidad "(LPCL, Art.
29 inc. b).
Ambos motivos, determinantes de la nulidad del despido, se inspiran en la necesidad de
proteger eficazmente la "libertad sindical", consagrada por el Art. 28 inc. 1 de la
Constitucin. El reconocimiento de este derecho por la norma suprema del
ordenamiento es consecuencia, a su vez, del que le conceden los ms importantes
instrumentos internacionales sobre derechos humanos, de los que es signatario el Per,
lo que le atribuye la condicin de "derecho humano laboral.12
Dicha libertad suele presentarse bajo una doble perspectiva: individual y colectiva. La
primera alude al derecho del trabajador considerado individualmente a afiliarse a un
sindicato y realizar actividad sindical, pudiendo distinguirse, a su vez, entre la libertad
"positiva" que comprende propiamente el derecho a "afiliarse" a un sindicato y el de
separarse de aquel al que se hubiere afiliado, y la libertad "negativa" en virtud de la
cual el trabajador no puede ser obligado a afiliarse a un sindicato.
La libertad colectiva tiene como titular al sindicato, el cual, en virtud de sta, tiene
derecho a la constitucin y la auto organizacin, a ejercer libremente sus actividades, a
federarse nacional e internacionalmente, y a la libre accin o actividad sindical,
12 Cabe mencionar, principalmente, en el mbito mundial, a la Declaracin Universal de Derechos Humanos (Art. 23, nm. 4), el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos de Naciones Unidas (Art. 22) y el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (Art. 8). En el mbito
regional, la libertad de asociacin con fines, entre otros, "laborales y sociales", se encuentra reconocida por el Art. 16 de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos y, posteriormente, el Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales, se refiere especficamente a los "derechos sindicales" en su Art. 8. Finalmente, en el mbito de la OIT, destacan ntidamente el
Convenio sobre la libertad sindical y la proteccin del derecho de sindicacin (N 87) y el Convenio sobre el derecho de sindicacin y de negociacin
colectiva (N 98), as como el convenio sobre los representantes de los trabajadores (N 135), aunque ste ltimo, a diferencia de los anteriores, no ha
sido ratificado por el Per.

incluyendo la negociacin colectiva y la huelga.13

Con relacin al despido, interesa retener el aspecto individual de la libertad sindical,
pues es en este plano en que suelen presentarse los actos discriminatorios respecto de
aquel trabajador que en ejercicio de la misma se afilia a un sindicato o participa en
actividades sindicales.14
Aun cuando la libertad sindical es reconocida universalmente como un derecho humano
o fundamental, al configurarse el sindicato como un "contrapoder" capaz de limitar y
equilibrar el poder del empleador, es frecuente que ste oponga resistencia a la
conformacin y actuacin de tales organizaciones, llegando inclusive a realizar actos
discriminatorios que pueden ocurrir tanto en el momento "gentico" de la relacin
laboral, esto es al decidir respecto del empleo del trabajador, o, en el momento
"funcional", es decir durante la relacin laboral.
A su vez, en el momento "funcional" cabe distinguir entre las prcticas discriminatorias
que afectan las condiciones de trabajo (ascensos, promociones, traslados, etc.) y las que
conllevan la terminacin de la relacin de trabajo.
El Convenio 98 OIT ha establecido con claridad, en su Art. 1, que los trabajadores
debern gozar de adecuada proteccin contra todo acto de discriminacin tendiente a
menoscabar la libertad sindical en relacin con su empleo", sealando con precisin que
dicha proteccin deber comprender, de forma especial, todo acto que sujete el empleo
de un trabajador a la condicin de que no se afilie a un sindicato o a la de dejar de ser
miembro de un sindicato (momento "gentico") as como despedir a un trabajador o
perjudicarlo en cualquier otra forma a causa de su afiliacin sindical o de su
participacin en actividades sindicales" (momento "funcional").15
De all que el Convenio 158 OIT enumere entre los motivos que no pueden catalogarse
como causa justificada de terminacin de la relacin de trabajo, aquellas
manifestaciones que integran el contenido esencial de la libertad sindical en su
dimensin individual. (Art. 5, incisos a) y b). La misma enumeracin es recogida en los
incisos a) y b) del Art. 29 de la LPCL.16
La proteccin a la libertad sindical del trabajador comprende, conforme al inciso a) del
Art. 29 LPCL, el derecho de ste de "afiliarse" a un sindicato as como al de participar
13 Adems, la "Declaracin de la OIT relativa a los principios y derechos funda-mentales en el Trabajo", adoptada por la Conferencia Internacional del
Trabajo en su 86 reunin (18 de junio de 1998) proclama entre tales derechos fundamentales a "la libertad de asociacin y la libertad sindical y el
reconocimiento efectivo del derecho de negociacin colectiva" (Num. 2, a.)

14 Vid., PALOMEQUE LOPEZ, Manuel Carlos, "Derecho Sindical Espaol" 3 ra edicin revisada, Editorial Tecnos, Madrid, 1990, p. 117. Otros autores con sideran que la libertad "positiva" se refiere slo al derecho a afiliarse, y que, en cambio, el de desafiliarse a un sindicato o no afiliarse integran la libertad
"negativa" (Vid., ERMIDA URIARTE, Oscar y VILLAVICENCIO, Alfredo, "Sindicatos en Libertad Sindical", 3ra edicin, Asociacin Laboral para el De sarrolloADEC-ATC, Lima, 1991, p. 34.).

15 Vid. OJEDA AVILES, Antonio, "Derecho Sindical", Sptima edicin, Editorial Tecnos, Madrid, 1995, pp. 161-163. Segn este autor en el momento
"gentico" las practicas discriminatorias operan ya sea mediante la "clusula antisindical", por la cual se condiciona el empleo de un trabajador a que no
se afilie a un sindicato o se desafilie de aquel al que pertenece, o, tambin, mediante las "listas negras", rechazando la admisin al empleo de los
activistas sindicales que figuran en stas.

16 Dicha proteccin "(...) es un elemento esencial del derecho de sindicacin porque tales actos pueden dar lugar en la prctica a la negacin de las
garantas previstas en el Convenio sobre la libertad sindical y la proteccin del derecho de sindicacin, 1948 (nm 87)". Vid. OIT, Proteccin contra el
despido injustificado", Op. cit., pp. 48-49.

en "actividades sindicales". En cuanto al primero de stos, entendemos que abarca el

derecho a constituir organizaciones sindicales y no slo el de afiliarse a las ya existentes,
pues la "libertad constitutiva" forma parte del contenido originario de la libertad
sindical individual. As lo reconoce, el Conv. 87 OIT, al sealar que tanto los trabajadores como los empleadores tienen el derecho de constituir las organizaciones que
estimen convenientes, as como el de afiliarse a stas organizaciones, con la sola
condicin de observar los estatutos de las mismas". (Art. 2). Lo consagra, igualmente, el
TUO- LRCT, Art. 2 cuando seala que "El Estado reconoce a los trabajadores el
derecho a la sindicalizacin, sin autorizacin previa, para que en lo que respecta al
derecho a participar en las actividades sindicales sta hace reales los dems derechos,
por cuanto de nada valdra su facultad de crear organizaciones y de afiliarse a ellas, si
luego iba a ser marginado de las decisiones, elecciones y dems actos del sindicato. La
actividad sindical es el objeto de la libertad sindical y puede ser desarrollada por un slo
trabajador e, inclusive, sin la existencia de un sindicato, como el caso de la actividad
proselitista tendiente a constituir una organizacin. Es, tambin el caso, del trabajador
que sin integrar un sindicato participa en la votacin sobre la declaracin de huelga,
pues la LRCT establece que en dicha votacin deben intervenir todos los trabajadores
del centro de trabajo. (LRCT, Arts. 72 y 73 inc. b) y R-LRCT, Art. 62) o el de aquel que
promueve la toma de firmas para citar a asamblea general extraordinaria del sindicato,
lo cual "constituyen acciones de carcter gremial-sindical", que no pueden ser motivo
para el despido del trabajador "bajo sancin de nulidad" (CAS N 1675-98-HUAURA);
asimismo, el de las dirigentes y afiliados a un sindicato que exteriorizaron en un acto
pblico su protesta y reclamos ante el empleador en relacin a una negociacin colectiva
pendiente de solucin; y el del afiliado sindical despedido por distribuir volantes y
comunicados en su condicin de miembro del Comit de Prensa del Sindicato (Sent.
S.L.L. Exp N 5162-04-ND-S, 03.11.2005)17 18
En tal sentido, parece evidente que la formulacin legal hasta aqu analizada sera
suficiente para comprender todas las conductas lesivas de la libertad sindical que al
actuar como factores determinantes del despido configuraran un motivo de nulidad de
ste. Sin embargo, el inciso b) del Art. 29 LPCL agrega especficamente como causa de
nulidad del despido el que ste tenga por motivo Ser candidato a representante de los
trabajadores o actuar o haber actuado en esa calidad. Se ha afirmado por ello que esta
norma devendra en obvia y redundante. Pues se entiende que tanto los candidatos
como los representantes o ex-representantes de los trabajadores, desempean una
actividad sindical, por lo que merecen el amparo del derecho frente a un despido
discriminatorio en virtud del inciso a) del mencionado artculo 29.19

17 La jurisprudencia nacional ha considerado que el hecho de participar en actividades sindicales "es un ejercicio regular del derecho de sindicacin"
que "no constituye de modo alguno un incumplimiento injustificado de las obligaciones de trabajo", por lo que al no probarse que el trabajador hubiera incurrido en esta falta, su despido es nulo. (Sent. del l.Oct. 96/16 Juzgado de Trabajo de Lima, confirmada por la Sent. del 08.Abril.97. 2da.S.L.L.). Vid, en el
mismo sentido, Sent. de 11.Abril. 97 S.L.L.). Sin embargo, ha puntualizado, tambin, que la "actividad sindical" desarrollada por el trabajador debe ser
conocida por el empleador porque de otra manera no puede establecerse una relacin de causalidad entre el ejercicio de dicha actividad y la supuesta
medida de represalia adoptada por el empleador. (Vid. CASACIN N 622-2002-LIMA).

18 Vid. Sentencia recada en el Expediente N 6249-2011-ND-AyS, Sala Transi-toria Laboral de Lima. Esta sentencia indica que "(...) siendo que no ha
exis-tido un acto de agresin, y menos una lesin de derechos para la demandada que puedan tipificarse como injuria, agresin, u otro anlogo, ms an
si se tiene en consideracin que las acciones de reclamos sindicales, son comunes en todas partes del mundo, debido a la permanente tensin existente
entre trabajadores y empleadores producto de la desigualdad natural de las partes, y stas acciones que causaron el despido de las actores no tendran
porque haber manchado la imagen de la demanda, ni menos ser consideradas como agraviantes para el Director de la misma, puesto que se hizo en
forma pacfica, y sin mediar improperios, o calumnias, puesto que en autos obra que efectivamente los hechos se dieron en el marco de una
negociacin colectiva pendiente de resolucin.

19 ARCE ORTIZ, Elmer Guillermo, "La Nulidad del despido lesivo de derechos constitucionales", Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica,
Lima, 1999, pp. 195-196.

La posible interpretacin extensiva de sta norma, que la hara aplicable a otros

representantes de los trabajadores, no integrados en la estructura sindical, es excluida
por la norma reglamentaria de la LPCL, la cual precisa que este motivo slo puede ser
invocado por quienes "postulan, han sido elegidos o han cesado en cargos que gozan del
fuero sindical, conforme a Ley" (R-TUO-LFE, art. 46, in fine). En tal sentido, el mbito
subjetivo de la proteccin del despido nulo se restringe a la esfera sindical y, dentro de
sta, nicamente a aquellos afiliados que gozan del "fuero sindical".20

Interesa por ello, analizar la relacin entre la nulidad del despido y el "fuero sindical"
de que gozan los dirigentes sindicales, a fin de establecer, con precisin, si aquella se
configura como el mecanismo especial de proteccin contra el despido de quienes gozan
de dicho fuero.21
Al respecto, habr que sealar, en primer lugar, que el "fuero sindical" garantiza a los
trabajadores amparados por ste el no ser despedidos "sin justa causa debidamente
demostrada", segn la frmula legal contenida en el Art. 30 de la LRCT. Dicho "fuero"
comprende a la totalidad de los miembros del sindicato cuando ste se encuentra en
formacin, desde la solicitud de su registro hasta tres meses despus, pero en los
organismos sindicales constituidos ampara nicamente a los miembros de la junta
directiva, as como los delegados de las secciones sindicales, debiendo el estatuto
precisar los cargos a los que corresponde la proteccin (LRCT, art. 31). Tambin los
delegados de los trabajadores en empresas que no tengan el nmero requerido de estos
para constituir un sindicato y los representantes en la negociacin colectiva, gozan de
esta proteccin.
El enunciado legal del "fuero sindical" no conlleva en s alguna garanta mayor o
reforzada al representante sindical pues la exigencia de justa causa, debidamente
demostrada, como requisito para la validez del despido, es el nivel general de proteccin
que se confiere a todo trabajador, a tenor del Art. 22 de la LPCL.
No siendo posible, por cierto, reforzar la proteccin al representante sindical al extremo
de concederle inmunidad frente al despido incluso cuando incurra en una causa justa
20

En el contexto de las normas internacionales dictadas por la OIT, este es el alcance adicional que tiene el inc.b) del Art. 5 del Conv. 158, en conexin

directa con el Conv. 135 sobre "Los representantes de los trabajadores", que considera como tales no slo a los representantes sindicales sino a otros
representantes de los trabajadores, elegidos por stos para el desempeo de funciones que no son prerrogativas exclusivas de los sindicatos. (Vid, OIT,
"La proteccin contra el despido..., Op. cit., p. 51).

21 En lo que respecta a quienes desempean cargos de representacin sindical, el TUO- LRCT delimita el mbito del "fuero sindical" a los miembros de
las juntas directivas de los sindicatos, federaciones y confederaciones, as como a los delegados de las secciones sindicales (Art. 31, inc.b) y los
delegados de los trabajadores en los centros de trabajo que no cuenten con el nmero requerido de trabajadores para formar un sindicato y a los que
representen al sindicato en la negociacin colectiva (Art. 31, inc.c). El Reglamento , ha reducido an ms, este mbito al conceder el "fuero sindical" a
un nmero "mximo" de miembros de las juntas directivas de las organizaciones sindicales en funcin al nivel de stas y a la cantidad de trabajadores
que representan, no pu-diendo, en ningn caso, exceder de doce (12) en sindicatos de primer grado, de quince (15) en federaciones y de veinte (20 en
confederaciones.(R-LRCT, art. 12) En la negociacin colectiva, el nmero mximo de representantes de los trabajadores es de doce (12) conforme al Art.
47 LRCT. Una orientacin jurisprudencial ha establecido una suerte de presuncin (juris tamtum) de goce del fuero sindical al sealar que "(...) al haber
demostrado el trabajador que desempe el cargo sindical que se alude, en fecha inmediata anterior al despido, cumpli con probar el hecho constitutivo
de su derecho a solicitar la nulidad del mismo (...) corriendo a cargo del empleador la prueba de exclusin que ahora intenta utilizar como argumento de
la casacin, ya que es ste quien deba acreditar que no le alcanzaba el Fuero Sindical al demandante" (CAS N 2053-97-CONO NORTE. En el mismo
sentido, CAS N 1946-97-CONO NORTE y CAS N 1947-97-CONO NORTE).

debidamente probada, es evidente que la tutela dispensada por el "fuero sindical" debe
traducirse, como lo afirma Boza Pr, en garantas especficas de proteccin contra los
actos antisindicales. Estas pueden consistir en "mecanismos previos de control de la
antisindicalidad", que en el caso del despido operan en la fase previa a ste despido,
evitando que se materialice mientras no se pruebe la causa justa invocada, frmula que
es adoptada por los cdigos laborales de Panam, Paraguay , Colombia y Chile22.
Si en cambio, se admite el despido directo respecto de quienes gozan de fuero sindical,
tales garantas debieran traducirse, en caso no se pruebe en juicio la causa justa
imputada, en mecanismos preparatorios que permitan anular sus efectos y reponer al
trabajador en su empleo, como lo contempla la ley espaola'; y, sin perjuicio, en este
supuesto, de que se pueda conceder al trabajador una medida cautelar de suspensin
del despido o reincorporacin provisional, como lo prev el cdigo paraguayo.23
Sin embargo, la LRCT no hace referencia alguna a cualquiera de estas garantas, por lo
que puede concluirse que, conforme al esquema formulado por esta norma, el "fuero
sindical" no slo no contiene ninguna garanta que subordine la eficacia del despido a la
previa demostracin de la causa justa (despido propuesta) sino, tampoco, sanciona la
ineficacia absoluta del despido cuando la causa justa no sea demostrada, con la
consiguiente reposicin del trabajador. De esta manera, el dirigente con fuero sindical
podr ser despedido directamente, sin que el hecho de que la causa justa invocada no se
demuestre en el proceso judicial de impugnacin, le conceda derecho a la reposicin,
pues conforme a nuestra normativa tal despido ser calificado como "arbitrario",
nicamente con derecho a indemnizacin.
De all surge el inters de averiguar si al considerarse nulo el despido que tenga por
motivo el hecho de postular, actuar y haber actuado como representante sindical en
cargos que gozan del fuero sindical, vendra ste a constituir el nivel "reforzado" o
"especial" de proteccin contra el despido que la LRCT omite precisar. O, en otras
palabras, si el despido sin causa justa del trabajador amparado por el "fuero sindical"
debe considerarse "nulo".
Al respecto, debemos recordar, que la LPCL establece dos acciones procesales distintas
segn el trabajador impugne el despido por carecer ste de causa justa o por fundarse
en alguno de los motivos prohibidos por la ley. En el primer caso, el despido ser
calificado como "arbitrario", teniendo el trabajador derecho a una indemnizacin como
reparacin al dao sufrido; en el segundo, el despido se declara nulo y se ordena la
reposicin del trabajador en su empleo.
Cada una de estas acciones judiciales, adems de tener un fundamento distinto la
22 El Cdigo de Trabajo de Panam seala en el artculo 383 que "El trabajador amparado por el fuero sindical no podr ser despedido sin
previa autorizacin de los tribunales de trabajo, fundada en una causa justa prevista en la ley". En el mismo sentido, el artculo 321 del Cdigo de
Trabajo del Paraguay exige que "Para despedir a un trabajador protegido por la estabilidad sindical, el empleador probar previamente la existencia
de causa justa imputada al mismo o que la condicin de dirigente, gestor o candidato es falsa". Por su parte, el Cdigo Sustantivo de Trabajo de
Colombia indica en su artculo 405 que los trabajadores que gozan de fuero sindical no podrn "(...) ser despedidos, ni desmejorados en sus
condiciones de trabajo, ni trasladados o otros establecimientos de la misma empresa o a un municipio distinto, sin justa causa, previamente calificada por
el juez de trabajo" Finalmente, el artculo 174 del Cdigo de Trabajo de Chile, establece en su artculo 16 lo siguiente: "En el caso de los trabajadores
sujetos a fuero laboral, el empleador no podr poner trmino al contrato sino con autorizacin previa del juez competente

23 El art. 320 del Cdigo del Trabajo del Paraguay contempla la medida cautelar de reposicin inmediata del dirigente en su lugar de trabajo en el plazo
de 48 horas.

inexistencia de causa justa en la accin indemnizatoria y la existencia de un motivo

prohibido en la accin de nulidad, y prever una medida reparadora de diferente grado
de proteccin, -indemnizacin o reposicin, asigna la carga de la prueba con criterio
diferente. En la accin contra el despido arbitrario, es el empleador quien debe probar
la causa justa invocada como fundamento del despido, mientras que en la accin de
nulidad corresponde al trabajador acreditar la existencia del motivo prohibido que
imputa al empleador. De tal manera, el despido ser considerado arbitrario cuando el
empleador no demuestre la causa justa imputada al trabajador y se tendr por nulo
cuando el trabajador pruebe que fue despedido por un motivo prohibido.
Planteadas as las cosas por la normativa vigente, se advierte que el trabajador
amparado por el fuero sindical que demande la nulidad del despido tendr que probar
que ste tuvo como motivo su condicin de candidato, representante o ex-representante
sindical, pues la ley no lo exime de esta carga probatoria. En tal virtud, dicha condicin
no opera para establecer la presuncin legal de que el despido constituye un acto
antisindical, lo que obligara al empleador a probar la existencia de una causa justa
para despedir, ajena a cualquier motivo ilcito. Ello significa que de no acreditar la
existencia de dicho motivo, la demanda ser declarada infundada, pues en este proceso
el empleador no tiene la carga de probar la existencia de la causa justa que hubiere
podido invocar.
Por consiguiente, la falta de prueba de la causa justa invocada no determinar que, por
ese slo hecho, el despido del dirigente que goza de fuero sindical sea declarado nulo,
salvo que este demuestre la existencia del motivo de nulidad alegado.
Dicho de otro modo, el inciso b) del Art. 29 LPCL no establece que es nulo el despido de
un representante de los trabajadores por carecer de causa justa, sino nicamente aquel
que tenga como "causa" el hecho de ocupar dicha funcin. Tampoco ha establecido la
presuncin legal de que el despido del representante que goza de fuero sindical, obedece
a la existencia de dicha condicin, lo que hubiera significado la inversin de la carga de
la prueba. Por ello, el mencionado inciso b) Art. 29 LPCL no opera como complemento
o contrapartida del "fuero sindical" previsto en la LRCT, art. 30, sino como una figura
distinta, en la cual la condicin de representante de los trabajadores con "fuero
sindical" acta como mero indicio de la presencia de un motivo prohibido pero, en
ningn, caso servir para establecer en virtud de una presuncin legal, que ste existe
por el slo hecho de que el empleador no pruebe la causa justa alegada.
Sin embargo, tanto la jurisprudencia laboral cuanto la constitucional, han flexibilizado
la rigidez de sta posicin, al establecer que en los casos en que se alegue la
discriminacin antisindical como motivo real del despido, se produce la inversin de la
carga de la prueba cuando el trabajador aporta indicios razonables de que aquella fue
la causa del despido: "Para imponer la cara de a prueba al empleador el demandante
ha de aportar un indicio razonable de que su despido ha sido consecuencia de su mera
condicin de afiliado a un sindicato o por su participacin en actividades sindicales".24

24 STC N 01417-2007-PA/TC, FJ.7. Esta misma sentencia indica que "(...) cuando se alegue que un despido encubre una conducta lesiva del derecho a la libertad sindical incumbe al empleador probar que su
actuacin obedece a causas reales y que no constituye un acto de discriminacin por motivos sindicales." En el mismo sentido, la sentencia de la Sala Transitoria Laboral de Lima, recada en el Expediente N 62492011-ND-AyS, seala que "(...) cuando nos encontramos ante un caso en que se invoca despido por discriminacin antisindical, el empleador tiene la carga de probar que el despido no se produjo como consecuencia
de una accin sindical, sino por causas diferentes objetivamente acreditadas, es decir, en estos casos se impone la inversin de la carga de la prueba para proteger de forma ms efectiva la libertad sindical".

La posibilidad de alegar este motivo de nulidad est circunscrita por ciertos lmites
temporales que determinan el perodo dentro del cual se concede esta proteccin al
trabajador. En caso de candidatos se comprende desde los treinta das anteriores al
proceso electoral, hasta los treinta das posteriores. Los representantes de los trabajadores
estn cubiertos hasta los noventa das posteriores de haber cesado en el cargo.25
No siendo la figura de la nulidad equivalente al fuero sindical, no tienen justificacin
estos plazos, pues la ilicitud intrnseca del motivo del despido no vara por el transcurso
del tiempo. Demostrada dicha motivacin como causa determinante del despido, este
debe declararse nulo.

b.

La discriminacin por razn de sexo, raza,

religin, opinin, idioma, discapacidad o
de cualquier otra ndole
1.1

Fuentes y Concepto

Esta causa de nulidad del despido, se basa en la trasgresin al mandato de no

discriminacin, contenido en la Constitucin, cuyo Art. 2, inc. 2 prohbe discriminar a
las personas "por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin
econmica o de cualquiera otra ndole". Asimismo, en el Art. 26, inc. 1, establece que en
la relacin laboral debe respetarse el principio de "Igualdad de oportunidades sin
discriminacin".
El Convenio 158 OIT incluye entre los motivos que no pueden configurar una causa
justificada para la terminacin de la relacin laboral "la raza, el color, el sexo, el estado
civil, las responsabilidades familiares, el embarazo, la religin, las opiniones polticas, la
ascendencia nacional o el origen social" (Conv.158 OIT, art. 5, d).
El fundamento de este enunciado debe encontrarse, adems de en las declaraciones y
tratados sobre derechos humanos, en el Convenio 111 OIT, "Convenio relativo a la
discriminacin en materia de empleo y ocupacin", en virtud del cual todo Estado que
25 Asi , la Sent.S.L.Lima , del 04.05.1998/ Exp N4770-97 ND(S), considera que el despido "(...) se efectiviz dentro de los tres meses posteriores a la
solicitud del registro sindical cuando se encontraba protegido por el fuero sindical en su calidad de miembro del sindicato en formacin (...) entendindose
por ello que el actor slo poda ser despedido dentro del plazo antes mencionado por causa justificada relativa a su capacidad o conducta (...); que la
emplazada (...) conoca que el actor se encontraba protegido por el fuero sindical (...) y que no poda ejercer la facultad de cese colectivo (...)
convirtindose su decisin de terminar la relacin laboral con el actor en un despido por su calidad de afiliado sindical(...)". Vid, en el mismo sentido la
Sent.S.L. Lima del 04.05.98/ Exp. N 6753-97-ND(S).Este mismo criterio se advierte en la Sentencia de la Corte Suprema del 07.05.1999, CAS.N 1924-97,
que seala: "Quinto.-Que, al haber demostrado el trabajador que desempe el cargo sindical que se alude, en fecha inmediatamente anterior al despido,
cumpli con probar el hecho constitutivo de su derecho a solicitar la nulidad del mismo(...)corrien-do a cargo del empleador la prueba de exclusin que
ahora intenta utilizar como argumento de la casacin, ya que es ste quien deba acreditar que no le alcanzaba el fuero sindical al demandante. Sexto.Que, esta situacin objetiva ha sido considerada como causa de nulidad del despido". Adems, esta ejecutoria, hace referencia explcita al uso de los
indicios al sealar que "(...) el razonamiento hecho por el juzgador para determinar la verdadera motivacin del despido se encuentra conforme a las
facultades que le concede la Ley para la valoracin de los medios probatorios y los sucedneos (...)" .Vid, en igual sentido, Sentencia S.C.S. del 23.04.99/
CAS. N 1984-97, Cono Norte (AREVALO VELA, Javier, Compendio de Jurisprudencia Laboral, Cultural Cuzco S.A., Editores, Lima, 2000, pp. 156 y 166). Para
que se concluya que el empleador despidi al trabajador por ser dirigente sindical"(...) debe pasarse necesariamente por la demostracin de que el autor
ha tenido previamente conocimiento del hecho que configura tal motivo, a cuyo efecto en el caso, el primer elemento que debe tenerse en cuenta es
precisamente la comunicacin por parte de la organizacin sindical al empleador de que un determinado trabajador es candidato o ha sido elegido
como dirigente sindical protegido por el fuero sindical (...) conforme a las disposiciones del inciso d) del Artculo dcimo del Decreto Ley nmero
veinticinco mil quinientos noventitrs" (CAS N 307-97-CUSCO/04.05.1999).

lo ratifique se obliga a formular y llevar a cabo una poltica nacional que promueva "la
igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupacin" (Conv.OIT.lll,
art. 2).
Segn este convenio, se entiende por discriminacin "cualquier distincin, exclusin o
preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religin, opinin poltica,
ascendencia nacional u origen social, que tenga por efecto anular o alterar la igualdad
de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupacin" (Conv.OIT.lll, art.l, prrafo
1.a).26
En esta definicin se advierten tres elementos que deben concurrir para que se
configure la discriminacin. En primer lugar, un hecho, que establezca una distincin,
exclusin o preferencia. Tambin puede tratarse de una "restriccin", conforme a la
Convencin Internacional sobre la eliminacin de todas las formas de Discriminacin
Racial (Art.I, incl). En segundo lugar, un motivo determinante de dicha diferencia (raza,
color, sexo, religin, etc.). Y, en tercer lugar, el resultado objetivo de esa diferencia de
trato, que consistir en la anulacin o la alteracin de la igualdad de oportunidades o de
trato, en el empleo y la ocupacin.27
El propio convenio se encarga de precisar que las expresiones "empleo" y "ocupacin"
abarcan tanto "el acceso a los medios de formacin profesional y la admisin en el
empleo y en las diversas ocupaciones como tambin las condiciones de trabajo". (Conv.
OIT.lll, art. 1. num. 3).28

1.2

Contenido del derecho a no ser discriminado

En cuanto a su contenido esencial, es necesario distinguir la "interdiccin de la

discriminacin", del derecho a "La igualdad ante la ley", enunciado en la oracin
inicial del inc. 2 del Art. 2 de la Constitucin, pues este prohbe los tratamientos
desiguales, carentes de justificacin, que se manifiesten en el contenido de la ley o en la
aplicacin de sta, operando como una tcnica de control, basada en la constatacin de
la razonabilidad de las diferencias establecidas por el legislador o por los rganos de
aplicacin de las normas. Por ello, Fernndez Lpez sostiene que el tratamiento del
principio de igualdad como derecho fundamental genera en los destinatarios de las
normas jurdicas una pretensin directa a no ser tratados desigualmente por stas, y a
no ser tratados desigualmente en la aplicacin que se haga de stas".29
Este principio no impide, sin embargo, que la ley establezca diferencias basadas en la
naturaleza de las cosas. Rubio Correa seala al respecto que la igualdad por definicin
26 Adicionalmente a las disposiciones sobre esta materia contenidas en las de-claraciones, tratados o convenciones sobre derechos humanos, deben
citarse la "Convencin Internacional sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Racial" (Asamblea General ONU, 21.12.1965. Aprobada
por el Per por D.L. N 18969 del 21.09.1971. y la "Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer"(Asamblea
General ONU, 18.12.1979. Per la suscribi el 23.07.1981). Asimismo, existen numerosas declaraciones en el mbito internacional.
1680) El Per lo ha ratificado el 10 de Agosto de 1970.

27 Vid. VON POTOBSKY, y BARTOLOMEI DE LA CRUZ, Op. cit., p. 436.

28 Aprobada por la Asamblea General de la Organizacin de Naciones Unidas el 21 de Diciembre de 1965 y vigente desde el 4 de Enero de 1969.
29 FERNNDEZ LPEZ, Mara Fernanda, "La igualdad y la discriminacin en la jurisprudencia constitucional" en AA.VV, Constitucin y Derecho del
Trabajo, 1981-1991, Marcial Pons Ediciones Jurdicas S.A., Madrid, 1992, p. 170.

supone dos o ms situaciones o relaciones jurdicas, que son comparadas entre s para
determinar si se est produciendo un trato igual o desigual a las personas involucradas.
Pero las personas pueden estar, dentro de esta comparacin, en, dos posiciones
cualitativamente distintas: o pueden tener una posicin analgica, en el sentido de que
es sustantivamente semejante, o pueden tener una situacin diferente, que las hace
desiguales no en tanto personas, sino en tanto sus circunstancias y caractersticas.
Cuando estas diversidades corresponden a la naturaleza de las cosas entonces es
razonable que el Derecho establezca normas distintas".
En cambio, la prohibicin de discriminacin parte de la constatacin de la existencia en
la sociedad de grupos o colectivos de personas sistemticamente marginados,
ciudadanos con una posicin secundaria respecto de aquellos que gozan o pueden gozar
de plenitud de posiciones de ventaja, pese al formal reconocimiento de su condicin de
"iguales" a stos".30
El mandato de no discriminacin exige, por ello, que no se excluya, o impida, a los
miembros de estos sectores, de gozar de las mismas oportunidades y del mismo trato
que se dispensa a otros sectores de la sociedad, siendo sta la exigencia mnima para
avanzar hacia una nocin sustantiva de la igualdad.31
Se afirma, por ello que el texto constitucional (Art. 2, num.2) tiene dos partes
complementarias, referida la primera a la igualdad ante la ley y la segunda a la
prohibicin de discriminacin, las cuales 'Analticamente son dos cosas distintas,
aunque una no puede ser explicada sin la otra". De all que se opine en contra de una
"lectura unitaria" de dicho precepto, que conducira a generar en la nocin de
discriminacin por razones especficas una prdida de todo su contenido autnomo tras
ser absorbida y confundida con el principio de igualdad".
La existencia de grupos o sectores histricamente marginados o segregados en la
sociedad, en razn de ciertas condiciones inherentes al ser humano o de manifestaciones
bsicas de su libertad, han llevado a los ms importantes instrumentos internacionales
y, de igual manera, a la generalidad de los textos constitucionales, a referir la
prohibicin de discriminacin a dichas condiciones (raza, sexo, color, opinin, religin,
etc) a tal punto que puede afirmarse que "esa vinculacin no es accidental, sino
integrante misma del concepto, porque el constituyente ha procedido a tipificar de
entrada cules son esas circunstancias que, prcticamente, en ningn caso, pueden
servir de base para la diferencia de trato".
Esta diferencia de contenido entre la igualdad ante la ley y el derecho a la no
discriminacin, conlleva asimismo un mbito diferente respecto a la eficacia de uno y
otro derecho. As, el primero de ellos se configura como de "eficacia vertical", esto es
exigible en las relaciones entre los ciudadanos y el Estado, pues es ste, quien a travs de
30FERNNDEZ LPEZ, Op. cit., p. 171.
31 Hoy se reconoce la validez de adoptar las llamadas "acciones positivas o medidas de discriminacin inversa" por las cuales"(...) se confiere un trato

diferenciado y ms favorable a grupos o sectores que se encuentran en una evidente situacin social de subordinacin o marginacin, a fin de darles mayores posibilidades y oportunidades de acceso a derechos formalmente consagrados a nivel constitucional o legal." (EGUIGUREN PRAELLI, Francisco J,
"Principio de igualdad y derecho a la no discriminacin", en Ius et Veritas, Lima, Ao VIII, num.15, p. 69.
16881 RUBIO CORREA, Op. cit., p. 144.
16891 ARCE ORTIZ, Elmer, Op. cit., p. 163.
16901 FERNNDEZ LPEZ, Op. cit., p. 173.

sus poderes legislativo, ejecutivo o judicial - puede vulnerarlo al dictar o aplicar la ley.
El segundo, en cambio, posee, adems, "eficacia horizontal" o "inter privatos", esto es
que resulta exigible entre particulares, pues los actos discriminatorios pueden tener
como agente a cualquier persona o institucin.
Despido discriminatorio: mbito material de aplicacin
La enumeracin legal de las causas de discriminacin aplicables al despido, resulto
restringida en comparacin al texto constitucional (Const, Art. 2.2), pues el texto
original del inc. d) del Art. 29 LPCL no incluy la discriminacin en razn de la
"condicin econmica" y sobre todo, la referencia a la "de cualquiera otra ndole", que
opera como clusula de apertura del precepto constitucional, (Const. Art. 2.2),
posibilitando ampliar el mbito de la tutela antidiscriminatoria.32
Sin embargo, tras la recientsima modificacin del inciso d) del artculo 29 LPCL, se
han incluido en este, entre los motivos de discriminacin proscritos por el ordenamiento
la "discapacidad" y los "de cualquier otra ndole." Se armoniza, de esta forma, la
norma legal con la norma constitucional, la cual concede la ms amplia proteccin
contra los actos de discriminacin al considerar como tales a aquellos basados en
cualquier motivo repudiable para el ordenamiento jurdico.
De la misma manera, por va reglamentaria, se introdujeron criterios limitativos para
establecer la conducta discriminatoria, al exigir que sta se traduzca en una "notoria
desigualdad" o en el "trato marcadamente diferenciado" entre varios trabajadores. (RTUO-LFE, art. 48). Esta frmula tiende, en primer lugar, a asimilar la interdiccin de
discriminacin con la igualdad de trato, al exigir que los factores de diferenciacin se
aprecien en un sentido "bilateral", esto es recurriendo necesariamente a la
comparacin del trato dispensado a varios trabajadores, en tanto la discriminacin
resulta del carcter "unilateral" de dichos factores, en cuanto estos -los que enumera
especficamente el Art. 2.2 de la Constitucin y el inc-d) del Art. 29 LPCL- operen como
motivo para negar a un trabajador los derechos y el trato que le corresponden.
Asimismo, conduce a limitar la tutela antidiscriminatoria a los supuestos de
discriminacin directa, es decir aquella que obedece a alguno de los motivos de
diferenciacin o exclusin prohibidos, descartando del mbito de dicha tutela la
discriminacin "indirecta" que se tipifica, segn lo explica Neves Mujica, en razn del
"impacto adverso que producen medidas aparentemente neutras sobre un colectivo en
proporcin mayor que sobre los dems. Se trata de decisiones que se aplican por igual a
todos, pero como entre ellos hay grupos que en los hechos tienen ventajas sobre otros,
ocasionan efectos diversos. No interesa si hay o no en el agente intencin lesiva. Para no
resultar discriminatorias esas medidas tienen que encontrar justificacin en una
necesidad de la empresa y no existir otras alternativas".
Por ello, afirma el mismo autor que "Esta forma de discriminacin, como la otra, se
encuentra prohibida por nuestra Constitucin, en sus artculos 2.2. y 26.1, y por los
instrumentos internacionales de derechos humanos que mencionamos antes. El acto que
constituye una discriminacin indirecta debe invalidarse por el organismo jurisdiccional
encargado de conocer sobre l".
32 Al respecto, seal Arce Ortiz que "Esta situacin, que en apariencia podra tener poca relevancia, conlleva el riesgo de albergar interpretaciones
judiciales restrictivas que, fundadas en la norma de desarrollo constitucional, se traduzcan en la no procedencia de demandas por discriminacin
basadas en un factor diferencial ajeno a ella" (ARCE ORTIZ, Op. cit., p. 178).

De all que se haya sostenido la inconstitucionalidad del precepto reglamentario por

evadir "la rotundidad del mandato constitucional" contenido en el Art. 2.2 de la Ley
fundamental, a lo que cabra aadir que dicha inconstitucionalidad deviene, asimismo,
de la vulneracin del inc. 8 del Art. 118 de la Constitucin, en cuanto la norma
reglamentaria trasgrede y desnaturaliza lo dispuesto por el Art. 29 de la LPCL, el cual
no establece condicionamiento o requisito alguno para configurar la conducta
discriminatoria respecto de los motivos que enuncia.

1.3

La discriminacin a los portadores de VHS/SIDA y a

los discapacitados

A los supuestos de despido nulo discriminatorio enunciados por el inciso d) del Artculo
29 LPCL, debe agregarse el de ser portador del VHS/SIDA, segn lo que dispone
expresamente el Art. 6 de la Ley N 26626. Esta norma establece que las personas
portadoras del VIH/SIDA pueden seguir laborando mientras estn aptas para
desempear sus obligaciones, por lo que, en todo caso, podra producirse su despido por
el detrimento de sus facultades fsicas o mentales o por ineptitud sobrevenida, conforme
al art. 23, inc. a) LPCL, pero no por el hecho de ser portadoras de dicha enfermedad.
Otro supuesto de nulidad de despido, adicionado posteriormente, es el que se refiere al
despido .de personas discapacitadas, conforme al nuevo texto del artculo 29, inciso d)
de la LPCL, modificado por la Stima Disposicin Complementaria Modificatoria de la
LGPD, el cual establece que es nulo el despido que tenga por motivo "La discriminacin
por razn de sexo, raza, religin, opinin, idioma, discapacidad o de cualquier otra
ndole". De esta manera, se tipifica expresamente el estado de discapacidad como un
motivo prohibido para justificar el despido del trabajador, salvo, el caso previsto en el
nuevo texto del inciso a) del artculo 23 LPCL (Supra, Cap. Cuarto, I, 1, A).

c. El estado

de embarazo

Es nulo el despido que tenga por motivo el embarazo, advirtindose que la utilizacin
como factor de diferenciacin del embarazo, el parto o sus posibles consecuencias
mdicas es una manifestacin de la discriminacin por razn de sexo "desde que estas
situaciones slo pueden afectar a las mujeres.
A pesar de la proscripcin del embarazo como causa justificada de despido, existe una
tendencia normativa a limitar el mbito temporal de la proteccin de la mujer
embarazada. As, el Conv. 158 OIT se refiere a "la ausencia del trabajo durante la
licencia de maternidad", recogiendo el criterio establecido por los Convenios OIT N 6 y
103, relativos a la proteccin de la maternidad, en los cuales se estipula que dicha
licencia deber tener una duracin mnima de 12 semanas.
Con criterio parecido, la LPCL en su texto original, sancion con la nulidad el despido

cuyo motivo fuere el embarazo, a condicin de que aquel tuviere lugar dentro de los 90
das anteriores o posteriores al parto. Dicho lmite temporal -que abarcaba los tres
ltimos meses del embarazo y los tres posteriores al alumbramiento- era ms amplio
que la licencia o descanso pre y post natal, que comprende 45 das anteriores y 45 das
posteriores al parto, aun cuando la ley admite que, a decisin de la trabajadora, el
descanso pre-natal sea diferido, parcial o totalmente, y acumulado al descanso postnatal, acumulacin que, ciertamente, no podr exceder en total de los 90 das a que tiene
derecho la trabajadora embarazada.
Sin embargo, la frmula inicial de la LPCL, result restrictiva y potencialmente
discriminatoria al dejar al margen del mbito de proteccin del despido nulo la mayor
parte del perodo de embarazo16981, a diferencia de ordenamientos como los de
Argentina, Colombia, Guatemala y Panam, que prohiben el despido durante la
gestacin o el perodo de embarazo, sin establecer lmites temporales.33
Superando la nocin restrictiva acuada por la LPCL, se ha efectuado la reforma del
inciso e) del Art. 29 de esta ley, estableciendo la nulidad del despido que se produce "en
cualquier momento del perodo de gestacin o dentro de los noventa das posterioresal
parto".34 Asimismo, se introduce la presuncin legal de que el despido tiene por motivo
el embarazo si el empleador no acredita la existencia de una causa justa para despedir.
Para que el motivo pueda ser invocado por la trabajadora despedida, es requisito que el
empleador haya sido notificado documentalmente en forma previa al despido.
Producida dicha comunicacin, surge la presuncin legal de que el despido de la
trabajadora que tenga lugar hasta los 90 das posteriores al parto est motivado por el
embarazo, salvo que el empleador demuestre la existencia de una causa justa. La
jurisprudencia ha precisado, no obstante, que la omisin de informar al empleador el
estado de embarazo, no impide calificar el despido como nulo cuando dicho estado era
evidente y, por ello, no poda ser desconocido por el empleador.
Parece oportuno destacar que la nueva configuracin legal de esta causa de nulidad
produce una variacin significativa respecto a la regla de la carga de la prueba en el
despido nulo, pues al establecer una presuncin legal a favor de la trabajadora, se opera
la inversin de la carga de la prueba, correspondiendo al empleador probar que el
despido obedece a la existencia de una causa justa, lo que exime a la trabajadora de la
obligacin de probar el motivo de nulidad alegado. De este modo, si el empleador no
demuestra que el despido est fundado en una causa justa, ser declarado nulo. As, no
se ha considerado probada la causa del despido de la trabajadora, a quien se comunic
el despido durante la Licencia Pre-Natal, el cual se produjo dentro de los 90 das
posteriores al parto, alegando el proceso de reorganizacin y restructuracin de la
empresa, argumento distinto al invocado en la carta de despido (EXP. N 2206-98-ND33 Argentina: LCT, art. 177; Colombia, CST, art. 239. Para que opere la protec
34 Ley N 27185, promulgada el 1 de Octubre de 1999.

17011 "Cuando (...) se dispone como exigencia la notificacin documental del embarazo al empleador (previa al despido) para oponerla como causal de
nulidad de despido, lo que se busc fue evitar despidos arbitrarios a mujeres gestantes que no traslucen su real situacin especial, de all que se requiera
en este caso como requisito sine qua non la comunicacin documental al empleador, pues de lo contrario no sera posible presumir que el despido
efectuado se encontr motivado en razones discriminatorias contra la gestante. Distinta es la situacin cuando el estado de gestacin es evidente por el
desarrollo del feto, resultando razonable entender que la madre trabajadora se encuentra igualmente protegida frente a despidos, en atencin al precepto
constitucional sealado en el considerando anterior; consecuentemente, de producirse el despido a una madre en evidente estado de gestacin, se debe
entender que tal despido tiene como fundamento la discriminacin por embarazo." (CASACIN N 275-2005, Arequipa). Vid, en el mismo sentido,
CASACIN N 2213-2006-La Libertad).

S).
Sin duda, al efectuar esta modificacin, la norma ha establecido un nivel reforzado de
proteccin contra el despido nulo, cuando el motivo es el embarazo, pues en los otros
motivos no opera una presuncin legal, lo que hace recaer en el trabajador demandante
la carga de la prueba.

d. El ejercicio del derecho a la tutela jurisdiccional

Toda persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional para el ejercicio y defensa de sus
derechos, conforme lo precisa el Art. 7 de la Ley Orgnica del Poder Judicial (LOPJ), en
aplicacin de lo dispuesto por el Art. 139.3 de la Constitucin, que garantiza el derecho
al "debido proceso y la tutela jurisdiccional".
Es, pues, un derecho fundamental, expresamente reconocido por las ms importantes
declaraciones y tratados internacionales ratificados por el Per, como la Declaracin
Universal de Derechos Humanos (Arts. 8 y 10), el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos (Art. 14) y la Convencin Americana de Derechos Humanos (Arts. 8 y
25).
Como lo seala Quiroga Len "Uno de los aspectos ms importantes de la concepcin
del Derecho Constitucional Procesal es el entendimiento de que el irrestricto acceso de
los justiciables a los Tribunales de Justicia en la bsqueda de una Tutela Judicial
Efectiva a travs de un Debido Proceso Legal es la primera de las Garantas
Constitucionales de la Administracin de Justicia. La primera evidencia de ello se
obtiene a travs de la conceptualizacin del Derecho de Accin (es decir el derecho
pblico-subjetivo de todo ciudadano de acudir al rgano Jurisdiccional para obtener
una respuesta cierta, imparcial y dentro de plazos razonables que por sobre sus
derechos subjetivos en disputa) como un Derecho Fundamental".

En el mbito de las relaciones laborales, se reconoce al trabajador el derecho de

recurrir contra su empleador para reclamar respecto de los incumplimientos e
infracciones que cometa, sin que sta circunstancia origine la extincin del contrato de
trabajo. Seala al respecto Pl Rodrguez que otra manifestacin del Principio de
Continuidad se advierte en la permanencia del contrato, pese al incumplimiento o la
violacin en que ha incurrido el empleador.
No slo se ha reconocido el derecho del trabajador a litigar contra su empleador, sino
que, para encauzar adecuadamente el conocimiento y solucin de dichas reclamaciones,
de acuerdo a su naturaleza especfica, se han conformado instituciones y mecanismos
procesales especiales para conocer estas reclamaciones, configurndose, de este modo, el
"Derecho Procesal del Trabajo", dotado de principios, instituciones y procesos propios,
distintos al proceso civil, en cuyo molde se encauzaron en un momento inicial, los
conflictos originados en el contrato de trabajo.

Adems, pocos ordenamientos, se ha establecido la competencia de los rganos

administrativos para dirimir determinados conflictos de trabajo.
Por ello, el Art. 5, inciso c) del Convenio 158 OIT seala que no podr constituir causa
justificada para la terminacin de la relacin de trabajo "presentar una queja o
participar en un procedimiento entablado contra un empleador por supuestas
violaciones de leyes o reglamentos, o recurrir ante las autoridades administrativas competentes". En base a esta norma "Cada vez son ms los pases que se han dotado de
disposiciones para proteger al trabajador de las represalias que puedan adoptarse en su
contra cuando denuncie, por ejemplo, unas condiciones de trabajo que no se ajusten a
las normas fijadas por la ley, unas prcticas discriminatorias en el empleo, o el
incumplimiento de las disposiciones en materia de salud y seguridad en el trabajo".
Dicha proteccin configura una "garanta de indemnidad", segn la cual represaliar a
un trabajador con el despido por haber intentado el ejercicio de la accin judicial
representa una conducta vulneradora de la tutela judicial efectiva, que habr de ser
sancionada por los Tribunales con la nulidad radical de tal medida", segn doctrina
establecida por el Tribunal Constitucional espaol, a que se refiere Cabeza Pereira.
Precisando los alcances de esta garanta, el mismo tribunal ha sealado que esto
significa que del ejercicio de la accin judicial o de los actos preparatorios o previos al
mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el mbito de las relaciones
pblicas o privadas para la persona que las protagoniza." Por lo tanto en el mbito de
las relaciones laborales se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia
derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos".
La LPCL sanciona con la nulidad el despido adoptado como represalia del empleador
contra el trabajador que ha presentado una queja o participado en un proceso contra l
para la defensa de sus derechos, ante las autoridades competentes.(LPCL, art. 29 inc.c).
El reglamento (R-TUO-LFE, art. 47), precisa diversos aspectos del precepto legal que,
esquemticamente, son los siguientes:
(i)

Las autoridades competentes, ante las cuales debe interponerse la queja o

iniciarse el proceso que origine la represalia, son nicamente las autoridades
administrativas y judiciales. Con ello, como acertadamente lo seala Ferro
Delgado, la queja directa ante el empleador queda fuera del mbito de
proteccin de la norma. As el trabajador que se limita a reclamar
directamente ante su empleador por un supuesto incumplimiento y recibe
como toda respuesta un despido arbitrario quedar excluido de la
proteccin". Con arreglo a esta norma, la jurisprudencia ha establecido que
la queja o reclamo formalizado ante el propio empleador queda fuera de su
mbito de proteccin al no subsumirse en su supuesto de hecho.
La interposicin de una queja o demanda contra el empleador no puede ser
calificada como falta grave pues el ejercicio del derecho de queja o peticin
que tiene todo trabajador slo puede considerarse como incumplimiento de
sus deberes de lealtad, cuando se abusa de ese derecho con el nico propsito
de causar dao o perjuicio al empleador, mas no cuando la accin est
destinada al resguardo de otros derechos que son lesionados por esta parte, lo
que convierte su ejercicio en legtimo; que el motivar el despido en este ltimo
hecho no tiene justificacin, convirtindose por el contrario en un acto nulo.

(ii)

El demandante debe acreditar que su despido est precedido de actitudes o

conductas del empleador que evidencien el propsito de impedir
arbitrariamente reclamos de sus trabajadores". No le bastar, por tanto, con
demostrar que previamente al despido el trabajador present una queja o
intervino en un proceso contra su empleador, sino que ser menester
acreditar que la conducta de este trasunta su intencin de impedir
arbitrariamente los reclamos de sus trabajadores. La norma parece
inspirarse en el propsito de impedir demandas o quejas maliciosas del
trabajador destinadas a constituir prueba contra un eventual despido futuro,
pero su efecto es claramente des protector para el trabajador: la conjuncin
de los dos requisitos (reclamo formal y acreditacin de conducta previa de
arbitrariedad por el empleador) nos parece excesiva", afirma Ferro Delgado,
para quien se trata de "requisitos exagerados que podran, simplemente,
favorecer el amedrentamiento va el despido ante reclamos justificados o lo
que es igual, la inhibicin del reclamo por el temor a la separacin, lo que,
nuevamente, desbroza el camino que conduce a facilitar la impunidad. Para
Rendn Vsquez, en opinin que compartimos, este artculo excede el texto
de la ley, lo que vendra, segn creemos, a cuestionar su legalidad.
Finalmente, as ha sido reconocido por la jurisprudencia de la Corte
Suprema la cual, ejerciendo el control difuso de constitucionalidad, ha
declarado, estableciendo un precedente vinculante, inaplicable el primer
prrafo del artculo 47 del R-TUO-LFE, por trasgredir el marco de la ley
reglamentada y vulnerar el artculo 118 inciso 8 de la Constitucin
(CASACIN N 2402-2005-CALLAO/ CASACIN N 1887-2006-LIMA).
La jurisprudencia se ha ocupado de precisar los criterios que deben ser
tomados en cuenta para que se configure esta causal de nulidad del despido, a
saber "a) que el trabajador haya presentado una queja o participado en un
proceso contra el empleador en defensa de sus derechos reconocidos por ley y
no con nimo de obtener un medio de prueba para defenderse frente a un
posible despido por causa justa; b) que el acto del despido se produzca con
posterioridad a la formulacin de la queja por parte del trabajador y dentro
de un plazo tan cercano que produzca conviccin en el juzgador que el mvil
por el cual se dio trmino al vnculo laboral es la represalia por el reclamo
formulado; y c) que el empleador no haya motivado su decisin de despedir al
trabajador." (CASACION 1363-2005-Lima/ CASACIN N 1633-2006Lima).
El resultado de la queja o accin judicial interpuesta por el trabajador no es
relevante para la invocacin de esta causa de nulidad por cuanto la
mencionada norma contempla como exigencia que el trabajador participe en
un proceso contra el empleador ante las autoridades competentes, sin hacer
distincin en cuanto al resultado de dicho proceso, es decir si es favorable o
desfavorable al trabajador35.

3517151 CASACIN N 2481-97.

17161 Asumiendo un criterio amplio la jurisprudencia ha considerado nulo el despido "verificado cuando el actor anteladamente haba interpuesto contra
su empleadora una accin de amparo"(Sent. S.L.L. del 13.04.99-Exp. N 7279-97-ND-S). Asimismo ha declarado nulo el despido sobreviniente a la

Finalmente, cabe formular algunas precisiones respecto de los mbitos

material, temporal y personal de la queja o proceso que opera como la
motivacin ilcita del despido.
- mbito material. En cuanto al mbito material, aunque la LPCL no lo diga
expresamente , debe entenderse que la queja, el reclamo o proceso seguido contra el
empleador debe ser de naturaleza laboral, es decir referirse a incumplimientos o
conductas del empleador que afecten los derechos del trabajador derivados de la
relacin de trabajo o sus derechos fundamentales. En tal sentido, la queja o reclamo del
trabajador, podra ser aquella tramitada bajo cualquier clase de procedimiento, no
siendo vlida, por su sentido restrictivo y contrario a la finalidad de la norma, una
interpretacin que pretendiera reducir dichos reclamos a los presentados nicamente en
la va procesal laboral, excluyendo la defensa de sus derechos que el trabajador pudiera
intentar por otra va. As, por ejemplo, puede pensarse en la defensa de ciertos derechos
constitucionales no especficamente laborales, pero relevantes en el mbito de la relacin
de trabajo, como sera el caso de una accin de garanta interpuesta por el trabajador
para la tutela de su intimidad personal, vulnerada por los mtodos de vigilancia
aplicados por el empleador.
En este sentido, se considera que efectuar un reclamo administrativo ante Essalud para
que se declare su aptitud fsica para el trabajo no configura una queja o reclamo que
configure un despido nulo pues dicha reclamacin no tiene naturaleza laboral, no
existiendo, por ello una relacin de causalidad para el despido (CASACIN N 1372005-Del Santa); que la solicitud de regularizacin del clculo de la asignacin familiar
no constituye una queja (CASACIN N 1655-2003-Tacna) y que tampoco tiene el
carcter de queja la solicitud de una inspeccin de trabajo (CASACIN 1363-2005Lima), pues una queja "supone la manifestacin de la disconformidad con algo o
alguien y/o el reclamo por el incumplimiento de una obligacin patronal." (CASACIN
1655-2003-Tacna y CASACIN 1363-2005-Lima). Se trata de un criterio estrecho y
formalista que ignora, por ejemplo, que la inspeccin laboral procede por denuncia del
trabajador que considera afectados sus derechos y que la finalidad de este
procedimiento no es slo probar la existencia del incumplimiento patronal sino la de
obligar al empleador a cumplir sus obligaciones y sancionarlo por sus infracciones.
- mbito temporal. En lo referente al mbito temporal la existencia de este motivo
prohibido slo puede invocarse hasta tres meses despus de expedida resolucin
consentida que cause estado o ejecutoriada que ponga fin al procedimiento (R-LFE, art.
47). Segn Neves Mujica, en opinin que compartimos, esta norma es en S misma restrictiva,
pero ms an lo ha sido cierta jurisprudencia que pretendi establecer el criterio de la
inmediatez entre la presentacin de la queja o el reclamo y el despido, la cual, como lo indica
dicho autor es, excesivamente restrictiva e, incluso, vulnera el Art. 47 del R-LFE. Sin
embargo, otras resoluciones han desechado dicho criterio, considerando que para acreditar la
nulidad del despido basta que el proceso incoado por el trabajador contra su empleador
estuviera en curso al momento del despido. En cualquier caso, el DIES A QUO del referido
plazo corresponde a la ejecucin del mandato judicial y no a la fecha de notificacin de la
sentencia expedida en ltima instancia que declar nulo el despido, razn por la cual deber
computarse desde la fecha de reposicin del trabajador.
denuncia penal formulada por el trabajador contra su empleador (Sent. S.L.L. del 03.06.96/ Exp. N 3432-95-CD(S) y Sent. S.L.L. del 23.06.97/Exp. N"
2304-97-ND-S).

- mbito Personal: Respecto de este mbito, parece claro, en principio, que

debe existir identidad entre el trabajador despedido y quien present la queja o
particip en un proceso contra el empleador, pues aquel es el nico que podra
ser objeto de represalia por dicho motivo. Por ello, la demanda interpuesta por
el Sindicato al que perteneca el trabajador, que contiene un reclamo general
sobre hostilidades en perjuicio de trabajadores, entre los que no se encuentra el
demandante, no se considera incursa en este motivo de nulidad (CASACIN N
2737-97). Cabe sin embargo, que el destinatario de la represalia no sea el
trabajador denunciante sino su cnyuge o un pariente cercano a quien se despida
con el nimo de "sancionar" a aquel. Sin embargo, este criterio no ha logrado
an reconocimiento jurisprudencial.36

B.

La proteccin parcial de los derechos constitucionales por el despido nulo

a. Fundamento constitucional de la Nulidad del despido.

Funcin de la LPCL en la regulacin del despido

El anlisis de los motivos que la LPCL (Art. 29) proscribe como causa del
despido, revela que estos entraan conductas del empleador lesivas a
determinados derechos constitucionales del trabajador, tales como la libertad
sindical, el derecho a no ser discriminado, y el derecho a la tutela jurisdiccional.
En este sentido, el fundamento ltimo de la nulidad del despido, radica en la
lesin a los derechos constitucionales del trabajador que se materializa por la
va del
despido, aun cuando el efecto concreto de la enumeracin legal consista en
reservar la declaracin de nulidad nicamente a la lesin de los derechos
constitucionales comprendidos en ella, excluyendo, por tanto, que sta pueda
extenderse, en forma general, a toda violacin de los derechos fundamentales
que opere efectivamente como motivo real del despido.
Interesa, antes de analizar la validez de este criterio limitativo, profundizar en el
fundamento constitucional del "despido nulo" previsto por la LPCL. Al
respecto, pensamos que sta, al sancionar la nulidad del despido lesivo de
ciertos derechos constitucionales, otorgando al trabajador afectado la tutela
restitutoria, no hace otra cosa que explicitar en el campo legislativo, una
decisin que nace de la propia Constitucin.

36 La jurisprudencia ha considerado que "el inciso c) del Artculo 62 del Decreto Supremo N 05-95-TR se aplica nicamente cuando los reclamos los
hace la persona que posteriormente es despedida por haber efectuado dichos reclamos mas no cuando los ha realizado una persona distinta a la
accionante, no admitiendo la ley en este punto excepcin alguna, por lo que el hecho de que esta tercera persona sea su conviviente es irrelevante,
mxime si la empresa no tena conocimiento de este hecho puesto que la actora no lo comunico oportunamente en su ficha de actualizacin de datos..."
(Sent. 2da S.L. Lima, del 16 03 1998/Exp. N 0028-98-ND-S). Al menos en esta sentencia no se admite la represalia indirecta, que, sin embargo, es una
posibilidad cierta en las relaciones laborales.

En efecto, la lesin de los derechos fundamentales de la persona, constituye PER

SE un acto inconstitucional, cuya validez no es admitida por el ordenamiento
jurdico, por lo que la reaccin de ste consiste en dispensar al agraviado la
tutela ms amplia, rpida y efectiva posible, restituyndole en el goce y
ejercicio de su derecho, lo que, ordinariamente, se consigue mediante la
cesacin de los actos lesivos y la privacin de los efectos de stos. Tales actos
pueden provenir, indistintamente, de la autoridad pblica o estatal o de un sujeto
privado, y adoptar cualquier modalidad o va de ejecucin, siempre que el
resultado sea la lesin de un derecho fundamental.
En sentido inequvoco, la Constitucin (Art. 200) regula las diversas "garantas
constitucionales" para la proteccin efectiva de los derechos fundamentales.
Estas, suponen, y exigen, que el rgano jurisdiccional dispense al demandante la
tutela restitutoria reponindolo en el goce y ejercicio de su derecho, como lo
precisa el Art. 1 de la Ley de Habeas Corpus y Amparo. Hemos sealado al
respecto, en otra ocasin, que "(...) en materia de derechos constitucionales, y
particularmente cuando se reclama la proteccin judicial de stos mediante las
acciones de garanta, no se persigue la tutela resarcitoria -traducible en el pago
de compensaciones o indemnizaciones por los daos y perjuicios que haya
sufrido el afectado en sus derechos, sino se busca la efectiva restitucin o
reposicin del derecho a fin de que el titular del mismo retorne a la situacin
jurdica subjetiva de que gozaba antes que se consumara la agresin o amenaza
de su derecho. Esta pretensin es coherente y, diramos, consustancial al
derecho procesal constitucional cuya finalidad no es consentir la vulneracin de
los derechos fundamentales a cambio del resarcimiento de los daos sufridos
por el agraviado, sino reponerlo en el ejercicio efectivo de sus derechos,
removiendo todo acto o hecho que se oponga a ello.
De lo dicho hasta aqu se advierte que la nulidad de los actos lesivos de
derechos constitucionales, es una consecuencia necesaria de los principios de
"supremaca constitucional" y "mayor valor" de los derechos fundamentales, en
los que se basa el ordenamiento jurdico, habiendo destacado Schneider que los
derechos fundamentales no slo son derechos de defensa del ciudadano frente al
Estado, sino que, simultneamente, son tambin elementos del ordenamiento
objetivo, esto es, normas jurdicas objetivas formando parte de un "sistema
axiolgico" que aspira a tener validez, como decisin jurdico-constitucional
fundamental, para todos los sectores del Derecho"
En cuanto se refiere especficamente a la relacin laboral, el Art. 23, tercer
prrafo de la Constitucin seala que aquella no puede "limitar el ejercicio de
los derechos constitucionales ni desconocer o rebajar la dignidad del
trabajador". Esta norma afirma con claridad la vigencia de los derechos
constitucionales en el mbito de la relacin de trabajo y la interdiccin de toda
conducta que pretenda limitar o condicionar su ejercicio. La vulneracin de este

precepto conlleva, a juicio de Bernales Ballesteros, la nulidad del acto

respectivo, por aplicacin de lo previsto por el art. V del Ttulo Preliminar del
Cdigo Civil.
Ahora bien, siendo el sentido de la norma garantizar al trabajador el pleno
ejercicio de sus derechos constitucionales, impidiendo que la situacin de
subordinacin inherente al contrato de trabajo sea motivo para su limitacin o
restriccin, resulta evidente que la extincin de ste, con violacin de los
derechos fundamentales del trabajador, cae dentro del supuesto del precepto
constitucional.
Por ello, como lo hemos expresado antes, la nulidad del despido lesivo de
derechos fundamentales no es una decisin del legislador, sino un mandato
imperativo contenido en la Constitucin, que aquel est obligado a respetar y
operativizar.
b.

La nulidad del despido como cauce procesal

especfico para la proteccin contra el despido lesivo
de algunos derechos constitucionales

Sentado lo anterior, esto es que el fundamento jurdico de la nulidad del despido

lesivo de derechos se encuentra en la Constitucin y no en la decisin del
legislador, resulta importante, como oportuno, precisar, y distinguir, la funcin
que cumple la ley (LPCL) en relacin a las figuras del "despido arbitrario" y del
"despido nulo".
En el primer caso, conforme al Art. 27 de la Constitucin, "La ley otorga al
trabajador adecuada proteccin contra el despido arbitrario". Se trata de un
supuesto en que la efectividad del derecho queda condicionada a su desarrollo
legal, de tal modo que hasta que ste no se produzca no podr nacer el derecho
(o el derecho garantizado)o, tambin, un "derecho de configuracin legal"
porque la Constitucin reserva al legislador la configuracin del derecho En tal
sentido, la propia norma fundamental concede al legislador un margen de
discrecionalidad para que configure el contenido del derecho, respetando el
principio de "interdiccin de la arbitrariedad" que es su mandato esencial
(Supra, Cap. Tercero). De esta forma, el legislador est habilitado para optar
entre los diferentes mecanismos de tutela que reconoce el ordenamiento, as
como para definir los supuestos de hecho en los que la decisin extintiva del
empleador debe reputarse arbitraria.
As, del texto del Art. 27 Const. Se deduce directamente la necesidad de regular
legalmente el "despido arbitrario", y dotar de contenido preciso al derecho a la

"adecuada proteccin contra el despido arbitrario", siendo esta la funcin que,

en el ordenamiento jurdico, toca cumplir a la extraamente denominada LPCL.
En este sentido, la jurisprudencia constitucional puntualiza que el mandato al
legislador contenido en ese precepto no puede interpretarse en absoluto como
un encargo absolutamente abierto y que habilite al legislador una regulacin
legal que llegue al extremo de vaciar de contenido el ncleo duro del citado
derecho constitucional."37
No ocurre lo mismo con el "despido nulo", pues a tenor de lo dicho lneas arriba
(Supra, Cap. Quinto, I, 1 y 2), este posee naturaleza distinta al despido
"arbitrario" y al respecto el legislador ordinario carece del mismo margen de
disponibilidad que tiene para trazar los rasgos de aquel. Ms an, la figura del
"despido nulo" no tiene su fuente inmediata en el art. 27 Const. -que remite a la
ley otorgar la proteccin contra el despido "arbitrario"- sino en el Art. 23
-relativo a la prohibicin de limitar los derechos constitucionales en la relacin
laboral- y, en general, como se ha dicho, en la naturaleza constitucional de los
derechos vulnerados por el despido y en el deber de todos de respetar, cumplir y
defender la Constitucin y el ordenamiento jurdico. (Const. art. 38).
Por ello, la insercin de normas sobre el despido nulo en la LPCL, no puede
significar, en modo alguno la asimilacin de ste a la figura del despido
arbitrario ni, menos an, la manifestacin de una opcin del legislador, adoptada
en ejercicio de su potestad normativa en esta materia, porque, como se tiene
dicho, la nulidad del despido deriva directamente de la Constitucin y del hecho
de que su relevancia jurdica proviene no defecto extintivo en cuanto tal, sino
del efecto lesivo de este respecto a los derechos constitucionales del
trabajador.38
En consecuencia, aquellas normas no forman parte del desarrollo y
configuracin del derecho contenido en el Art. 27 Const., respecto del cual se
reconoce al legislador un amplio margen de discrecionalidad, del que
ciertamente no goza para decidir acerca del nivel de proteccin que corresponde
cuando el despido lesiona derechos fundamentales. Debe entenderse, por ello,
que el legislador al incorporar a la normatividad de desarrollo y configuracin
del derecho previsto por el art. 27 Const., disposiciones relativas al despido
nulo, lo hace con el propsito de establecer un cauce procesal especfico para la
37 STC N 1124-2001-AA/TC, FJ.12. Agrega esta sentencia: "Si bien es cierto que el legislador tiene en sus manos la potestad de libre configuracin de
los mandatos constitucionales, tambin lo es que dicha potestad se ejerza respetando el contenido esencial del derecho constitucional. Una opcin
interpre-

38tativa diferente slo conducira a vaciar de contenido el mencionado derecho constitucional y, por esa razn, la ley que la acogiera resultara
constitucional-mente inadmisible." (Ibdem).
Al respecto, el Tribunal Constitucional seala que "(...) la naturaleza misma del acto inconstitucional es la que determina la ineficacia legal del despido, en
razn de que el principio de primaca constitucional, contenido en el artculo 51 de nuestra Norma Fundamental no admite que puedan reputarse como
legtimas y eficaces aquellas conductas y actuaciones que importan la vulneracin de los derechos que dicho conjunto normativo consagra." (STC N 9762001-AA/TC, FJ.20)

tutela de ciertos derechos constitucionales del trabajador.

De esta forma, el legislador otorga, en materia procesal, un tratamiento unitario
al despido, reconduciendo al proceso laboral la impugnacin de todas las
modalidades de aquel, de modo que sea en el marco de este donde corresponda
declarar la arbitrariedad o la nulidad del despido. Dicha unificacin procesal se
produce en funcin del medio utilizado para la extincin del contrato de trabajo,
esto es el despido como causa de terminacin del mismo por iniciativa del
empleador, y no en atencin al resultado que este provoca (vulneracin del
principio de causalidad o lesin de derechos constitucionales).
Sin embargo, al establecer los supuestos de hecho en los cuales procede la
accin de nulidad, la LPCL efecta una significativa reduccin del mbito de
proteccin del despido nulo, limitando dicha accin a la vulneracin de ciertos
derechos constitucionales e, inclusive, en el caso de algunos de estos, a una
versin segmentada de los mismos, expresndose esta tendencia restrictiva,
como lo seala Arce Ortiz, tanto en un nivel de exclusin de "actuacin
horizontal" como de "actuacin vertical", segn que la exclusin se refiera a
aquellos derechos constitucionales del trabajador no sealados como motivos
prohibidos en el art. 29 LPCL, o a la proteccin defectuosa o insuficiente de los
derechos incluidos en este precepto.
De esta forma, derechos tan importantes como aquellos que Alonso Olea
engloba bajo el concepto de "la versin laboral de los derechos fundamentales 39'
sealadamente los derechos a la intimidad personal, a la libertad de reunin y la
de expresar y difundir libremente las ideas y opiniones quedan fuera del mbito
del despido nulo. No menos importancia revisten, por ejemplo, los derechos
polticos a la participacin, cuya exteriorizacin en sentido contrario al parecer
del empleador podra originar el despido del trabajador. Y, en general, debe
considerarse contrario a la Constitucin que no se dispense, en el mbito
laboral, similar proteccin contra el despido a todos los derechos fundamentales
del trabajador, pues conforme al art. 23 de la misma ninguno de stos puede ser
limitado en la relacin de trabajo, motivo por el cual, la afectacin de cualquiera
de ellos debera merecer igual proteccin contra el despido, esto es, ser
sancionada con la nulidad de dicho acto.

3917321 ARCE ORTIZ, Op. cit., pp. 212-213.

17331 ALONSO OLEA, "Las fuentes..." Op. cit., pp. 28-33.
17341 Por ejemplo, la afiliacin del trabajador a un partido poltico, o su adhesin a la peticin de un referndum o, inclusive, su participacin como
candidato a un cargo representativo

LA

III.
1.

EFICACIA

REPARADORA DEL DESPIDO NULO: LA

REPOSICIN.

La reposicin del trabajador

a.

Concepto y terminologa

Sostiene Pa que "La medida ms enrgica y eficaz es la readmisin del

trabajador. Constituye contina la forma natural de dejar sin efecto un despido,
que por considerarlo ilcito se le quiere quitar sus efectos. Si el despido intent
terminar el contrato de trabajo y se le quiere quitar eficacia a este despido, lo
mejor es volver a considerar que el contrato de trabajo contina como si ese
despido no se hubiera producido.
La figura recibe distintas denominaciones en las legislaciones nacionales, pero
el concepto bsico no vara: "Suelen utilizarse diversas palabras que tienen
equivalente: readmisin, reintegro, reposicin, re-instalacin. Todas ellas
traducen la misma idea: el despido carece de todo efecto por lo que el contrato
de trabajo contina su curso. En consecuencia, el trabajador vuelve a su trabajo
desempeando la misma tarea, conservando el mismo puesto, la misma
antigedad, .las mismas condiciones de labor y la misma remuneracin.
Nuestro derecho ha acuado, desde la vigencia del D.L. 18471 la expresin
"reposicin", que adems de haber ganado aceptacin e ingresado con facilidad
el lenguaje comn, jurdicamente resulta congruente con el concepto enunciado
por el Cdigo Procesal Constitucional (CPCO), cuyo artculo 1 seala que la
finalidad de las acciones de garanta es proteger los derechos constitucionales
"reponiendo las cosas al estado anterior a la violacin o amenaza de violacin
de un derecho constitucional".
Considera Pa necesario distinguir los trminos mencionados de la palabra
"recontratacin", que supone la celebracin de un nuevo contrato. El trabajador
es tomado nuevamente quedando el lapso entre los dos contratos como un
parntesis definitivo durante el cual no existi relacin de trabajo.
En nuestro derecho laboral se emplea habitualmente tanto el trmino
"recontratacin", como "reingreso" para referirse al supuesto en que se vuelve a
contratar los servicios de un trabajador que durante un perodo anterior labor
para el mismo empleador.
La distincin entre ambos conceptos ayuda a comprender la verdadera
naturaleza de la reposicin como medida reparadora que traduce, en los hechos,
la declaracin judicial que invalida la voluntad del empleador de extinguir la
relacin de trabajo. Como lo dice la Constitucin Mexicana, la resolucin

judicial significa, si esa es la eleccin del trabajador, el "cumplimiento" del

contrato o, lo que es lo mismo, la continuidad de la relacin laboral, reputndose que sta no se disolvi cuando el trabajador fue despedido y que el tiempo
transcurrido hasta que ste reanude efectivamente sus labores, es equivalente a
una fase de suspensin imperfecta de dicha relacin.
Con lgica impecable, Javillier precisa el verdadero sentido jurdico de la
invalidacin del despido: "Para que triunfe el nico modo de reparacin
aceptable en materia de empleo, la reparacin en especie, se plantea la siguiente
ecuacin: despido irregular despido nulo; despido nulo=continuacin del
contrato de trabajo que no ha podido cesar jurdicamente. Si el trabajador no
est ya en la empresa: continuacin (la nica terminologa jurdicamente
exacta)'readmisin' (terminologa prctica) en la empresa".
Apunta De la Cueva: "Entendemos por reinstalacin la restauracin del
trabajador en los derechos que le corresponden en la empresa, derivados de la
relacin jurdica creada por la prestacin de su trabajo.
El concepto de readmisin es, como lo expresa Pa, "la forma natural" para dejar
sin efecto el despido cuya ilicitud ha sido sancionada por la autoridad judicial.
Abundando en argumentos agrega: "Ferro ha puesto lcidamente de manifiesto
cuales son los efectos de la sentencia que dispone el reintegro. Ella deja sin
efecto la cesanta. Al borrar los efectos de la cesanta queda nulo el despido y la
relacin contractual laborativa contina produciendo sus efectos normales. El
pronunciamiento no crea un derecho nuevo, se limita a anular el acto que
dispuso la cesanta, retrotrayendo el estado de las cosas a la situacin en que se
hallaba con anterioridad a la fecha en que la medida se adopt".
El presupuesto jurdico de la reposicin es, pues, la nulidad y consiguiente
ineficacia del acto de despido dispuesto por el empleador. Jurdicamente este no
ha existido, motivo por el cual el trabajador debe reasumir sus labores en la
empresa, que es lo que, precisamente, configura la reposicin.
Coincidimos, por ello, con Russomano cuando afirma que "(...) la reinstalacin
es el corolario final, relevante y lgico de la estabilidad definida como derecho
de permanencia en la empresa.

b.

Sistemas de reposicin

Segn a quin corresponda decidir acerca de la aplicacin de la reposicin como

medida reparadora del despido al empleador, al juzgador o al trabajador- se
pueden distinguir diversos sistemas legales para la reposicin.

a)

La opcin

del empleador

En este sistema, adoptado por varias legislaciones, la reposicin (comnmente

"readmisin" o "reinstalacin") existe como una posible medida reparadora,
pero slo puede efectivizarse si la acepta el empleador, ya sea porque se permite
a ste elegir la medida de reparacin, o porque se le reconoce el derecho de
oponerse o no ejecutar la orden de reponer al trabajador.
El ET de Espaa establece expresamente el derecho del empresario para optar
entre la readmisin del trabajador o el pago de una indemnizacin en el caso
que se declare "improcedente" el despido, calificacin que se otorga cuando el
empleador no acredita el incumplimiento atribuido al trabajador o efectu el
despido sin observar los requisitos de forma, previstos por la ley ET, art. 55.4).
El artculo 56.1 ET, concede cinco das de plazo al empleador, desde la
notificacin de la sentencia, para que manifieste su opcin. El numeral 3 del
mismo artculo prescribe que "En el supuesto de no optar el empresario por la
readmisin o indemnizacin, se entiende que procede la primera".
"Qu se deduce de esta construccin?, pregunta Montoya Melgar y responde:
"Se deduce claramente que no es consecuencia necesaria del despido
improcedente su anulacin y la correlativa reintegracin del trabajador
injustamente despedido (sta sera, desde el punto de vista de los trabajadores y
tambin desde el de la tcnica jurdica- la solucin ms aceptable); por el
contrario, el despido improcedente da lugar a la reincorporacin del trabajador
despedido slo si el empresario lo desea as; si prefiere prescindir
definitivamente del trabajador, es libre de hacerlo abonndole una
indemnizacin sustitutiva.
La ley espaola, empero, concede efectos distintos al despido declarado "nulo"
que es aquel que tenga por mvil alguna de las causas de discriminacin
prohibidas en la Constitucin o en la Ley, o bien se produzca con violacin de
los derechos fundamentales y libertades pblicas del trabajador" supuesto en el
cual, dispone la readmisin inmediata del trabajador, con abono de los salarios
dejados de percibir" (E.T. Art. 55.6).
La legislacin del Paraguay contempla la posibilidad de que la orden de
"reintegracin" del trabajador que habiendo adquirido estabilidad laboral (a los
diez aos de servicios) hubiere sido despedido sin causa justificada, sea
sustituida por una indemnizacin equivalente al doble de lo que le
correspondera en caso de despido injustificado, conforme a su antigedad. Para
que proceda dicha sustitucin deber probarse que la reintegracin no es
factible por haber sobrevenido alguna incompatibilidad entre el trabajador y el
empleador, o representante principal de la persona jurdica contratante (C.T.

Paraguay, Art. 97). Solucin similar establece el cdigo panameo, imponiendo

al empleador que opta por pagar la indemnizacin, su abono con un recargo
tasado por la ley (C.T. Panam, art. 219).
Es indudable, en razn de lo que hemos expuesto anteriormente, que los
ordenamientos jurdico-laborales que reconocen este derecho en favor del
empleador se inscriben dentro de un rgimen de estabilidad laboral relativa.
b)

La opcin del juzgador

Afirma Pa que "Otros pases lo prevn como una posibilidad judicial. No se le

establece preceptivamente sino que su aplicacin o no, queda a criterio del juez
que resuelve cada caso concreto.40
Un ejemplo se encuentra en el sistema que todava rige en Colombia, para los
trabajadores que al momento de entrar en vigencia las reformas al Cdigo
Sustantivo del Trabajo, hubieran cumplido diez aos (10) o ms al servicio
continuo del empleador, en cuyo caso, de haberse producido el despido sin justa
causa, "el juez del trabajo podr, mediante demanda del trabajador, ordenar el
reintegro de ste en las mismas condiciones de empleo de que antes gozaba y el
pago de los salarios dejados de percibir, o la indemnizacin en dinero prevista.".
La misma norma indica que el juez para elegir una u otra medida deber estimar
y tomar en cuenta las circunstancias que aparezcan en el juicio, y si de su
apreciacin resulta que el reintegro no fuera aconsejable en razn de las
incompatibilidades creadas por el despido podr ordenar, en su lugar, el pago de
la indemnizacin".41
Lo interesante en este caso, es que la decisin del juez en el sentido de que el
trabajador sea repuesto en su trabajo no es susceptible de oposicin por parte
del empleador ni, por tanto, puede ser sustituida por una indemnizacin. Ello
efectivamente, pone en manos del juzgador la eleccin entre la continuacin o
la terminacin de la relacin de trabajo.
Semejante sistema rigi, brevemente, en nuestro ordenamiento, al establecer la
LEE la facultad del Juez, al resolver sobre la accin de reposicin, de otorgar la
indemnizacin por despido cuando la reposicin "resultare inconveniente dadas
las circunstancias".
40 PLA RODRIGUEZ, Amrico: La Terminacin..., Op. cit., p. 133.
41 Conforme a la Ley N 50 de 1990, este sistema de estabilidad laboral ha sido suprimido y reemplazado por el pago de una indemnizacin en el caso
del despido sin justa causa, pero se mantiene vigente para los trabajadores que al entrar en vigencia aquella norma haban adquirido este derecho, segn
el Prrafo Transitorio del nuevo Artculo 64. numeral 4 del Cdigo Sustantivo del Trabajo.
17481 Sostuvimos, comentando esta disposicin, que "(...) ello significar que el trabajador gana el juicio pero pierde el empleo, o dicho de otro modo,
que el acto antijurdico del empleador prevalece sobre el derecho del trabajador y produce sus efectos, esto es la extincin de la relacin de trabajo". Vid.
BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos, "Fomento del Empleo y Estabilidad Laboral (I Parte)", Op. cit., p. 11.

c)

La opcin del trabajador

1. Reposicin y estabilidad laboral absoluta

Este sistema nace con el derecho de estabilidad en el trabajo, pues segn lo

hemos visto es la propia Constitucin de Mxico la que, en buena cuenta, define
dicha institucin por sus efectos, al sealar que en caso se produzca el despido
del trabajador sin causa justificada, el patrono estar obligado, a eleccin del
trabajador, a cumplir el contrato o a indemnizarlo (Art. 123, A.XXII).
El alcance de esta disposicin constitucional, lo precisa De la Cueva: "Si el
trabajador no acepta la existencia de la causa en la que se apoy el patrono para
decidir el despido, puede inconformarse y obtener, a su eleccin, bien el
cumplimiento de las obligaciones que derivan de la relacin de trabajo, la
consecuente reinstalacin en el trabajo y el pago de los salarios que hubiere
dejado de percibir, o el pago de una indemnizacin de tres meses de salario".42
Despus de una etapa en que la jurisprudencia flexibiliz el propsito de la
norma constitucional, admitiendo que la reinstalacin no poda ejecutarse contra
la oposicin del empleador y. que, en el caso, podra reemplazarse por el pago
de la indemnizacin, la reforma constitucional, efectuada en el ao 1962, a la
fraccin XXII del artculo 123, precis que corresponda a la ley determinar los
casos en que el empleador poda ser eximido de la obligacin de cumplir el
contrato mediante el pago de una indemnizacin.
Salvo, por tanto, las excepciones establecidas por la ley, en los despidos sin
causa justificada la opcin del trabajador a favor de su reinstalacin, una vez
decretada sta por el juez, resulta de ineludible cumplimiento, sin que proceda
oposicin del empleador, ni su reemplazo, a eleccin de este ltimo, por la
indemnizacin.
Los casos de excepcin, nicos en que el empleador puede solicitar se le exima
de la obligacin de reponer al trabajador, los enumera la Ley Federal del
Trabajo en su artculo 49, y son los siguientes: I) trabajadores que tengan una
antigedad menor de un ao; II) trabajadores que laboren en contacto directo y
permanente con el empleador; III) trabajadores de confianza; IV) trabajadores
del servicio domstico; y V) trabajadores eventuales.
Respecto a stas excepciones al principio general -la reinstalacin obligatoria-,
seala De la Cueva que (...) la enumeracin contenida en el art. 49 de la Ley es
42 DE LA CUEVA, "El Nuevo Derecho..." Op. cit., TI. p. 251.

limitativa, lo que quiere decir que no podr hacerse ninguna extensin

analgica; y por otra parte, hay que sealar que la interpretacin de las
excepciones debe ser restrictiva, de tal suerte que nicamente aquellas hiptesis
que encajen fcil y plenamente en la excepcin, podrn ser admitidas.43
En otros ordenamientos, como el espaol, que reconoce al empleador el derecho
de opcin o, en todo caso, el de oponerse a la reposicin ordenada por el
juzgador, suele trasladarse, sin embargo, el derecho de ejercitar dicha opcin a
los dirigentes sindicales, garantizndoles de ese modo un nivel de proteccin
contra el despido mayor al que se otorga a los dems trabajadores. El Estatuto
de los Trabajadores dispone que "Si el despedido fuera un representante legal de
los trabajadores o un delegado sindical, la opcin corresponder siempre a ste.
De no efectuar la opcin, se entender que lo hace por la readmisin. Cuando la
opcin, expresa o presunta, sea en favor de la readmisin, esta ser obligada"
(Art. 56.4). Se considera por ello, que en el despido declarado improcedente con
readmisin (decidida por el trabajador representante), al igual que en el despido
nulo, se consagra un modelo normativo de estabilidad real, declarando la
ineficacia real y efectiva de tales despidos ilegtimos.
El sistema seguido por nuestra legislacin fue, invariablemente, desde la dacin
del DL. 18471, el de opcin por el trabajador y reposicin de ste en la empresa,
si esa hubiere sido la medida elegida. A travs de las diversas leyes sobre
estabilidad laboral se reconoci al trabajador afectado por un despido
injustificado, la facultad de optar entre la continuacin de la relacin laboral, y
su consiguiente reposicin, o el de dar por terminada dicha relacin,
percibiendo una indemnizacin por despido. En ningn supuesto, se concedi al
empleador la facultad de ser l quien ejercite el derecho de opcin o de
oponerse, vlidamente, al cumplimiento de la orden de reposicin.
Es por ello, precisamente, que dicho rgimen corresponda a la idea de la
estabilidad laboral absoluta (Supra, Cap. Segundo, III,2,B.b), en el cual, como
lo hemos expresado, la reposicin del trabajador no es sino la consecuencia
natural, y lgica, de la invalidez jurdica del despido efectuado sine jure.
Reconocer al empleador la facultad de elegir la "sancin" que se le aplicar por
su acto ilegal, como acertadamente lo dice Russomano 17521, no sera un derecho
sino un "privilegio".
Tambin Montoya Melgar critica severamente al sistema espaol, en cuanto
permite al empleador elegir entre la readmisin y la indemnizacin: "Tal
mecanismo jurdico oscurece, indudablemente, la tcnica de la declaracin de 44
43 DE LA CUEVA, "El Nuevo Derecho..." Op. cit., T.I., p. 251. 17511 MONEREO PREZ, y MORENO VIDA, Op. cit. p.
44

despido improcedente'. Lo deseable, en puros trminos jurdicos, sera que el

trabajador al que se le imputa una falta grave que luego no se prueba, quedar
libre de tal imputacin y tuviera pleno derecho a continuar al servicio de la
empresa (en todo caso, sera a l a quien competira optar entre permanecer o
ser indemnizado). Sin embargo, nuestro ordenamiento permite que el trabajador
despedido sin causa (por incumplimiento cuya realidad no se ha probado), sea
separado efectivamente de la empresa sea despedido, en una palabra- recibiendo
una indemnizacin compensadora.
Pensamiento similar expresa Javillier, en relacin al sistema francs que exige
que la propuesta de readmisin formulada por el Tribunal sea aceptada por
ambas partes: "La negativa del trabajador es conforme con el principio de
libertad de trabajo. Pero la del empleador se comprende menos, ya que por
hiptesis, este ha violado las normas. La aplicacin de la sancin por una
infraccin de derecho se deja de esta forma al acuerdo de su autor.
En tal sentido, como lo sostiene, Gorelli Hernndez, no puede desligarse la
causalidad del despido de la readmisin, pues lo contrario sera dejarla al
arbitrio del empresario, ya que "(...) el principio de estabilidad real consiste, por
un lado en subordinar la capacidad empresarial de extinguir el contrato de
trabajo a la existencia de una justa causa, pero por otro lado, debe ser necesario
que el Juez controle la existencia de dichos motivos, y tener los instrumentos
adecuados para obligar al empresario a que readmita efectivamente al
trabajador.

En cambio, si el ordenamiento consiente que la vulneracin del principio de

causalidad sea reparada mediante el pago de una indemnizacin, la conclusin
sera que dicho principio en lugar de operar como un lmite efectivo a la
facultad extintiva del empleador, slo tendra la funcin de determinar si ste se
encuentra obligado o eximido de abonar una indemnizacin al trabajador en
caso de despido.
No obstante, la instauracin de la reposicin como medida reparadora necesaria
del despido incausado, o arbitrario, suele plantearse como una opcin
legislativa, que puede adoptarse en funcin a los alcances que cada
ordenamiento quiera atribuir, teniendo adems en cuenta los contextos
econmicos y sociales, al "derecho al trabajo" y al "principio de continuidad",
en los que se fundan jurdicamente los regmenes de estabilidad laboral o de
proteccin contra el despido arbitrario. (Supra, Cap. Segundo, 11,1 y 2). Constituyen excepcin aquellos casos, como el de Mxico y Honduras, en que la
propia norma fundamental instituye la reposicin como medida reparadora del
despido injustificado.

En Venezuela, con sustento en el artculo 93 de la Constitucin que garantiza la

estabilidad en el trabajo, la LTTyT, reconoce, en el artculo 89 el derecho del
trabajador de solicitar al juez competente su "reenganche y pago de los salarios
cados". El empleador est obligado a cumplir la orden judicial de reenganche
pues, en caso contrario, incurrir en el delito de desacato penado con prisin de
seis a quince meses.
En nuestro ordenamiento, la eliminacin del precepto constitucional sobre la
estabilidad en el trabajo, ha remitido al legislador ordinario establecer las
medidas para la "adecuada proteccin contra el despido arbitrario", por lo que,
segn Ferro Delgado, "Corres-* ponder al desarrollo infraconstitucional
establecer los mrgenes de esa adecuada proteccin, dentro de los cuales cabe,
siguiendo el esquema de Oscar Ermida, desde la estabilidad absoluta que
implica que el despido sin justa causa es nulo y su consecuencia es la
reincorporacin real y efectiva al trabajo hasta la estabilidad relativa en sus
distintas variantes".45

2.

Reposicin y

despido nulo

Si bien, en la evolucin normativa se advierte el relegamiento de la reposicin

como medida reparadora del despido sin causa, injustificado o arbitrario, las
razones que pudieran sustentar tal decisin del legislador no resultan aplicables,
por extensin, al supuesto en que el despido se declara nulo por lesivo a los
derechos constitucionales del trabajador.
En este caso, como se ha destacado, la relevancia constitucional del despido
deriva de su utilizacin como vehculo instrumental para la vulneracin de los
derechos fundamentales del trabajador, lo que obliga a asignarle un tratamiento
especfico, que satisfaga la exigencia de restitucin al afectado en el disfrute y
ejercicio de aquellos. Sin duda, por ello, la propia OIT, a travs de su Comisin
de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones ha expresado una
opinin rotunda: la Comisin estima que la reparacin en caso de terminacin
que menoscabe un derecho fundamental debera tener como objetivo la
reparacin ntegra del perjuicio sufrido por el trabajador, tanto desde el punto de
vista financiero como profesional, y la mejor solucin es generalmente la
readmisin del trabajador en sus funciones con una indemnizacin retroactiva y
con el mantenimiento de sus derechos adquiridos".46
En la ley espaola, como ya lo sealamos antes, es nulo el despido "(...) en cuya
raz, origen, motivacin o causa se evidencie un mvil empresarial contrario a
45 FERRO DELGADO, Op. cit., pp. 47-48. En el mismo sentido, Vid. HERRERA
46 OIT, "Proteccin contra el despido..." Op. cit., p. 96. 17601 PEDRAJAS MORENO, Op. cit., p. 174.

los derechos fundamentales del trabajador"1760' siendo la readmisin del

trabajador la nica medida reparadora contemplada por ET, sin que quepa frente
a ella oposicin del empleador, discrecionalidad del juez o, incluso, eleccin del
trabajador. "En estos casos -seala Monereo Prez- el Ordenamiento (...) ni
siquiera confiere un derecho de opcin al trabajador entre
readmisin/indemnizacin: se restablece el contrato por efecto constitutivo de la
sentencia que estim la nulidad del despido".
Javillier seala que en Francia, en virtud de disposiciones especiales, vigentes
desde 1945, se concede una proteccin singular a los representantes de los
trabajadores y que su despido irregular deviene nulo, estando obligado el
empleador a readmitir al dirigente laboral indebidamente despedido. Agrega que
se imponen sanciones penales a los empleadores que se resistan a cumplir dicha
medida.
Siguiendo este criterio, la LPCL, seala que "En los casos de despido nulo, si se
declara fundada la demanda el trabajador ser repuesto en su empleo..." De esta
manera, la calificacin del despido como "nulo" por desconocer o afectar
derechos constitucionales, conlleva necesariamente la reposicin del trabajador
en su empleo, pues el efecto de dicha declaracin consiste en considerar que el
acto de despido es "inexistente" desde el punto de vista jurdico; se entiende por
tal algo que no existi, sino algo que, aunque materialmente exista, no tiene
eficacia jurdica por efecto de la sentencia o decisin judicial que califica el
despido como nulo.
Visto desde una perspectiva algo diferente, pero no opuesta, resulta que la
calificacin de un despido como "nulo" opera como condicin sine qua non
para otorgar la tutela restitutoria al trabajador despedido, pues esta categora de
despidos "(...) surge con la finalidad de lograr, o al menos intentarlo, la
restitutio in natura cuando el despido, o mejor su causa, alcanza relevancia
constitucional".
En este sentido, la reposicin como medida reparadora del despido, es reservada
slo para cierta clase de despidos: aquellos que comportan la lesin de derechos
constitucionales, no pudiendo ser aplicada fuera de ste supuesto, es decir a
aquellos despidos cuya ilegitimidad deriva de la ausencia de causa justa. Para
Monereo PREZ, SE TRATA DE UNA "ESTABILIDAD REAL" QUE CONLLEVA LA
READMISIN INMEDIATA DEL TRABAJADOR, EN TANTO QUE EL DESPIDO EN QUE
NO APAREZCA LA VULNERACIN DE DERECHOS FUNDAMENTALES O EL MVIL
SEA DISCRIMINATORIO, SE RIGEN POR EL SISTEMA DE "ESTABILIDAD
OBLIGATORIA", QUE PERMITE AL empresario sustituir la readmisin por una

indemnizacin.47
47 Cfr. MONEREO PEREZ, y MORENO VIDA, Op. cit., p. 245.

La "nulidad" del despido, y su efecto, la reposicin del trabajador, establecidas

por la ley laboral, guardan congruencia con el sistema general de proteccin a
los derechos fundamentales que deriva de la propia Constitucin, que se basa en
el principio de la tutela restitutoria, a travs de las acciones de garanta.
Al respecto, ms adelante sealamos (INFRA, Cap. Sexto, I, 1), VI), con base en
la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que procede recurrir a la garanta
constitucional de la Accin de Amparo para obtener la tutela, concreta y
efectiva, de los derechos constitucionales en el supuesto de la agresin o
desconocimiento a su goce y disfrute de quien es su titular, operativizada
mediante el despido. La proteccin que otorga el amparo, consiste en reponer
las cosas al estado anterior a la violacin o amenaza de violacin de un derecho
constitucional (CPCO, art. 1); o en otros trminos: restaurar al titular del
derecho afectado o lesionado en el goce pleno e incondicionado de ste, salvo
que la violacin se haya convertido en irreparable. La preferencia del orden
jurdico por la "va paralela", es decir la judicial ordinaria no es, sin embargo,
absoluta pues slo excluye la accin de amparo cuando dicha va resulte
"igualmente satisfactoria", o idnea, para la proteccin del derecho
constitucional, teniendo en cuenta, para ello, su celeridad procesal y sus efectos
reparadores, esto es, que conceda al afectado condiciones de defensa y medidas
de proteccin no menores a las que dispensa la va del amparo para la
salvaguarda de su derecho. Ello significa, concretamente, que si por la va del
Amparo le es posible al trabajador obtener su reposicin en el trabajo pues no
en otra cosa puede consistir el "reponer las cosas al estado anterior a la
violacin del derecho"- la va judicial laboral no podra asignar efecto distinto,
ni de menor eficacia, a su sentencia definitiva para pretender ser considerada
"va paralela", capaz de prevalecer respecto de la Accin de Amparo.
Podemos expresarlo de otra forma, y a modo de conclusin: si por la va del
Amparo se puede obtener la reposicin y sta no fuera posible por la va judicial
laboral, es evidente que en el supuesto del despido lesivo de derechos
constitucionales, nadie podra ser obligado, llegado el caso, a usar esta ltima,
pues el derecho constitucional slo podra protegerse eficazmente mediante el
Amparo; si, en cambio, en sede judicial ordinaria la sentencia tuviera el efecto
de reponer al trabajador en su puesto, configurando, por tanto, una genuina "va
paralela, igualmente satisfactoria" podra admitirse que sta fuera trmite
obligado para la defensa de los derechos constitucionales afectados por el
despido, excluyendo la Accin de Amparo, pues sus efectos seran iguales a los
de sta.
Sin embargo, no obstante que recientemente la Corte Suprema ha establecido el
criterio de que tambin en la va ordinaria laboral es posible obtener la

reposicin en otra clase de despidos lesivos de derechos fundamentales, -en

supuestos distintos a los enunciados en el artculo 29 LPCL-, como es el caso de
las modalidades denominadas "despido incausado" y "despido fraudulento, la
misma corte ha puntualizado que ello no excluye la va del amparo, pues sta
por su naturaleza de proceso urgente contina siendo una opcin legtima para
el trabajador.
Con ESTA reflexiones queremos subrayar que al posibilitarse en la va laboral
mecanismos de tutela restitutoria, anudados a la declaracin DE LA nulidad del
despido violatorio de derechos constitucionales el legislador no hace otra cosa
que reproducir, en esta modalidad PROCESAL, LOS MISMOS niveles de proteccin que se
acuerdan a stos DERECHOS EN EL ordenamiento procesal constitucional, pues de no
HABER SIDO as, ES decir ante la insuficiencia protectora del proceso LABORAL, LAS ACCIONES
de garanta se hubieran constituido en la nica va vlida para la tutela judicial
efectiva en los casos de afectacin DE LOS DERECHOS constitucionales mediante el
despido. Ciertamente, COMO lo analizamos ms adelante, tal va se encuentra
plenamente EXPEDITA cuando LOS derechos lesionados no se encuentran protegidos
POR EL DESPIDO nulo E incluso cuando se encuentra dentro del mbito DE este, CONFORME a
LOS criterios jurisprudenciales establecidos por el TRIBUNAL Constitucional (INFRA,
Cap. Sexto, 11,3).
3. Cumplimiento

de la reposicin y otros efectos de la

sentencia que

declara nulo el

despido

A.

Requisitos de

la reposicin

La REPOSICIN DEL trabajador no se agota en su mera reincorporacin AL servicio de SU

empleador. Es necesario, para que exista REPOSICIN, QUE dicha reincorporacin
satisfaga algunos requisitos relativos A las condiciones en que debe reanudarse la
relacin laboral, lo QUE ha llevado a considerarla una "obligacin compleja".
a)

Reocupacin del trabajador, sin afectar su categora anterior

Conforme al art. 34 LPCL y al Art. 53 del R-TUO-LFE, el trabajador deber ser

reincorporado "en el empleo, sin afectar su categora anterior". Esta frmula
difiere de la contenida en el art. 13 LET que ordenaba la reposicin del
trabajador "en el mismo puesto que vena desempeando al producirse el
despido", y se asemeja a la versin flexibilizadora del reglamento de aquella
que consenta la colocacin del trabajador en otro puesto similar y de categora
no inferior, siempre que existiera "imposibilidad material" para reponerlo en el
mismo puesto.
Esta ltima formula exiga, en todo caso, la existencia demostrada de una causa
obstativa para efectuar la reposicin del trabajador en su mismo puesto anterior,
exigencia que la LPCL suprime, dejando a discrecin del empleador asignar al
trabajador el puesto de trabajo que deber desempear al reanudarse la relacin
laboral, con la obligacin de respetar su categora anterior.

El primer elemento comprendido en la obligacin de reponer al trabajador se

traduce en la ocupacin efectiva de ste por el empleador, afirmndose en tal
sentido que "No habr readmisin si no se facilita trabajo al readmitido. En este
sentido, no se entender cumplido mandato de reposicin si el empleador no
encomienda funciones o labores especficas al trabajador reincorporado, limitndose a recibirlo en la empresa.
segundo elemento, consiste en que la asignacin al trabajador de su puesto o
labor se haga "sin afectar su categora anterior". De esta suerte, el respeto a la
categora ostentada por el trabajador al ser despedido se convierte en una
exigencia esencial de la reposicin del trabajador, que se vincula con la idea de
que la readmisin supone el derecho a conservar las situaciones subjetivas
nacidas del contrato, tales como la cualificacin, la retribucin, la antigedad y
en una palabra, todas las situaciones pasivas y activas, las obligaciones y los
derechos subjetivos conexos con el status del trabajador subordinado".
EL

La facultad reconocida al empleador para que ubique al trabajador en un puesto

distinto al que ocup antes de ser despedido, ha de ser entendida con un alcance
restrictivo, evitando que suponga, en la prctica, la novacin objetiva unilateral
del contrato de trabajo, en trminos peyorativos para el trabajador,
desvirtundose, en esta forma, la finalidad del despido nulo y de la reposicin,
que es restablecer al trabajar en su posicin en la empresa, como si el despido
no hubiera tenido lugar.
b)

Mantenimiento de su nivel remunerativo

Al reincorporarse a la empresa, el trabajador tiene derecho a mantener el nivel

remunerativo que posea al ser despedido. Dicho nivel slo puede resultar de
reconocerle la remuneracin que perciba al cesar y adicionar a sta los
aumentos y beneficios econmicos que le hubieran correspondido de haber
proseguido el normal desarrollo de la relacin de trabajo.
En ese sentido, Be Buen considera que "El cumplimiento de la relacin laboral
como exigencia de los trabajadores despedidos conduce, en principio, a la
reinstalacin en las mismas condiciones en que se venan prestando los
servicios y eventualmente, a que la reinstalacin se efecte en las nuevas
condiciones del puesto al momento de ser ejecutado el laudo, si gracias a los
aumentos de los salarios mnimos generales o profesionales o de las revisiones
de los contratos colectivos, se le han atribuido condiciones favorables.
No menos enftico es De La Cueva en exigir que se reconozca al trabajador
repuesto el pleno goce de sus derechos salariales: "Esta restauracin del

trabajador en sus derechos comprende no solamente aquellos de que ya

disfrutaba antes del despido, sino tambin los que debi adquirir por la
prestacin de su trabajo" durante el tiempo que estuvo alejado de l".48
La conservacin del nivel remunerativo previo al despido, encuentra su
fundamento en el Art. 54 LPCL, conforme al cual el perodo dejado de laborar
por el trabajador, ser considerado como de trabajo efectivo para todos los fines
"incluyendo los incrementos que por ley o convencin colectiva le hubieran
correspondido al trabajador". Obviamente, el derecho a percibir tales
incrementos presupone utilizar como base referencial la remuneracin percibida
por el trabajador al momento del despido. Adems, de la misma manera que la
categora del trabajador constituye un lmite infranqueable para el empleador al
reponer al trabajador, la remuneracin de ste tambin lo es, no slo porque la
nica excepcin prevista por la ley a la restitucin al trabajador de las mismas
condiciones gozadas hasta el despido se refiere a la conservacin del puesto de
trabajo, sino porque la rebaja de la categora y de la remuneracin son actos
vedados al empleador (Infra, Cap. Octavo, III, 2, A y B).

c)

Pago

de remuneraciones devengadas

El trabajador cuyo despido es declarado nulo, tiene derecho a que se le abone el

monto de los salarios que hubiera percibido durante el tiempo que permaneci
separado de la empresa, por decisin del empleador. En la sentencia, el juez
debe ordenar el pago de las remuneraciones dejadas de percibir desde la fecha
en que se produjo el despido, deduciendo los perodos de inactividad procesal
no imputables a las partes (LPCL, Art. 40). De esta suerte, el pago de las
remuneraciones comprende, sin solucin de continuidad, todo el perodo en que
el trabajador estuvo, de hecho, marginado de las labores de la empresa.
Explica Pa que "El pago de los salarios cados, es decir, los salarios perdidos
por no haberse trabajado en virtud del despido que, en definitiva, fuera anulado,
ha sido establecido en casi todos los pases que instituyen la nulidad del
despido. Casi podramos decir -agrega el juslaboralista uruguayo- que es una
constante la conjuncin del reintegro del trabajador y el pago de los salarios correspondientes al perodo que no se trabaj por obra de ese despido. Constituye
la manera de borrar todos los efectos de esa terminacin que no se considera
justificada. Para actuar como si ese despido no hubiera ocurrido, deben pagarse
los salarios por todo el tiempo en que los servicios no fueron prestados.

48 DE LA CUEVA, "El Nuevo Derecho..." Op. cit. T.I., p. 257.

Su naturaleza es retributiva y no indemnizatoria, porque el derecho a su

percepcin deriva de la declaracin de subsistencia de la relacin de trabajo,
tratndose por consiguiente de un supuesto de MORA ACCIPIENS. De ello, se
deduce, igualmente, la posibilidad de diferenciar el mandato de pago de
remuneraciones devengadas del mandato de reposicin, pues si bien ambos
tienen como fundamento la declaracin de nulidad del despido y se dirigen a
reparar IN NTEGRUM sus efectos, aquel es exigible con independencia de que se
cumpla o no la reposicin del trabajador.
En este caso, es decir la nulidad del despido, la falta de prestacin de sus
servicios por el trabajador, no libera al empleador de cumplir con su
contraprestacin, como es regla indiscutible en los contratos con prestaciones
recprocas (C. Civ. Art. 1426), y, entre estos, el contrato de trabajo, toda vez que
se considera que el acto extintivo del empleador est viciado de ilegalidad AB
ORIGINE, por lo que carece de eficacia jurdica para disolver la relacin laboral.
Por ello, sera incoherente, que la reposicin del trabajador no estuviera
acompaada del pago de las remuneraciones devengadas durante su ausencia.49
Dichas remuneraciones, segn el criterio sentado por el Art. 54 R-TUO-LFE,
que ya hemos analizado, deben comprender todos los incrementos salariales que
hubieran correspondido al trabajador durante el perodo no laborado,
provenientes de la ley o la convencin colectiva. A nuestro juicio, aunque no lo
diga el reglamento, tambin debe comprenderse en el clculo de las
remuneraciones devengadas los aumentos salariales y otros beneficios
concedidos por decisin unilateral del empleador en el centro de trabajo, con
carcter general.50
Las remuneraciones devengadas, por ser tales, es decir no percibidas
oportunamente, por acto ajeno a la voluntad del trabajador, deben abonarse con
reconocimiento de intereses, conforme al D.L.
N 25920.

49 La jurisprudencia laboral ha establecido que "(...) debe considerarse como principio de derecho laboral que toda reposicin dispuesta por mandato legal origina necesariamente el pago de remuneraciones desde que se produjo el ejercicio del derecho hasta la reposicin efectiva". (Sent. 3ra S.L.Lima, del
26.04.1993, - Exp. N 918-93-R(A)-).

50[778] "gs vaior entendido que el importe debe corresponder a lo que el trabajador habra normalmente percibido si no hubiera sido despedido, vale

decir, no slo las remuneraciones ordinarias o comunes sino las bonificaciones, premios, primas, etc., a ms de los incrementos que en ese lapso
hubieran devenido obligatorios". Vid. PASCO COSMOPOLIS, "Extincin..." Op. cit., p. 256.
17791 El D.S. N 033-85-TR, del 18 de Noviembre de 1985, superando una situacin de evidente injusticia, dispuso el abono del inters legal previsto por
el Cdigo Civil (art. 1244), en todos los casos de incumplimiento por parte del empleador del pago oportuno de la compensacin por tiempo de servicios,
remuneraciones devengadas, importe vacacional y dems beneficios sociales, incluida la participacin lquida en las utilidades, en los casos de terminacin del vnculo laboral (Art. 1). Esta norma fue sustituida por el D.L. 25920, que seala que "el inters que corresponda pagar por los adeudos de
carcter laboral, es el inters legal fijado por el Banco Central de Reserva del Per". Agrega, asimismo, que dicho inters no es capitalizable. (Art 1). La
misma norma indica que el inters se devenga partir del da siguiente en que se produjo el incumplimiento y hasta el da de su pago efectivo, no siendo
necesario que el trabajador afectado exija, judicial o extrajudicialment, el cumplimiento de la obligacin al empleador o pruebe haber sufrido algn dao.
(Art. 2)

d)

Reconocimiento del tiempo de servicios

de la compensacin por tiempo de servicios

y depsitos

Otro efecto de la sentencia que declara la nulidad del despido, es que el perodo
durante el cual el trabajador despedido dej de prestar servicios es considerado
EX LEGE como de trabajo efectivo, "para todos los fines", incluyendo los
incrementos de remuneraciones que hubieran correspondido al trabajador,
otorgados por ley o convencin colectiva. Lo dispone as el reglamento (RTUO-LFE, art. 54) que formula una sola excepcin: el rcord vacacional. En
este caso, el trabajador debe optar entre el pago por dozavos del rcord trunco o
su acumulacin al que preste con posterioridad a la reposicin.
La norma establece, as, una presuncin JURE ET DE JURE que, por tanto, no
admite prueba en contrario, y result coherente con los efectos tpicos de la
declaracin de nulidad del despido. Reviste especial importancia para el
cmputo de la antigedad del trabajador, que es el sustento fctico de ciertos
derechos y beneficios. Bajo el mismo criterio, la ley seala que la sentencia
debe ordenar que el empleador efecte los depsitos correspondientes a la
compensacin por tiempo de servicios, generada durante dicho perodo y, de ser
el caso, con sus intereses (LPCL, art. 40). Se consolida, en esta forma, la idea de
que la no prestacin de servicios durante el perodo no laborado por causa del
despido nulo, no perjudica al trabajador respecto a la percepcin de aquellos
beneficios, cuya adquisicin deriva del tiempo de servicios.

B.

Ejecucin de la reposicin

a. Plazo

La propia ley fija el plazo dentro del cual l debe reponerse al trabajador en el
empleo, al sealar que el empleador que no cumpla con el mandato de
reposicin dentro de las 24 horas de notificado ser requerido judicialmente
bajo apercibimiento de multa (LPCL, art. 42).

b. Diligencia de reposicin

Al momento de producirse la reposicin efectiva del trabajador, las partes deben

suscribir un acta dejando constancia de tal hecho. Tambin, cualquiera de ellas
puede solicitar al juez que la diligencia de reposicin se realice con intervencin
del secretario de la causa (R-TUO-LFE, art. 53).

c.

Resistencia a
judicial

la reposicin. Coercibilidad del mandato

Ordenada la reposicin del trabajador esta debe cumplirse de forma especfica,

sin que se reconozca al obligado (el empleador) la facultad de oponerse al
mandato judicial o sustituirlo por una indemnizacin.
No obstante, se ha objetado la coercibilidad del mandato de reposicin, desde la
perspectiva de la naturaleza jurdica de la obligacin que impone al empleador.
La jurisprudencia mexicana, en el perodo anterior a la reforma constitucional
de 1962 que modific la fraccin XXII del artculo 123, sostuvo "(...) que la
reinstalacin de un trabajador en su trabajo era una obligacin de hacer, pero
como no se puede ejercer coaccin sobre las personas para que realicen un
hacer, la solucin nica era sustituir la obligacin directa con el pago de los
daos y perjuicios causados".
De la Cueva refut esta posicin sosteniendo que el argumento de que la
reinstalacin es una obligacin de hacer, es una tergiversacin del fenmeno,
pues la reinstalacin en el trabajo no es una operacin fsica, un tomar al
trabajador en los brazos y colocarlo en su lugar de trabajo, sino un acto jurdico,
la restauracin del trabajador en sus derechos de los que no puede ser
despojado: el trabajador cumple su obligacin al poner su energa de trabajo a
disposicin del patrono, pero si ste no la utiliza o impide su prestacin, no
puede alegar estos hechos para dejar de pagar el salario".
Para De Buen, el Derecho Laboral se aparta en esta materia de los conceptos del
Derecho Civil, en busca de soluciones propias a las situaciones singulares que
debe regular. Considera que "En materia laboral, la ejecucin tiene
caractersticas sui generis. Se produce, sin duda alguna, la ejecucin de dacin
cuando se reclama el pago de algo o la entrega de una cosa (v.gr., la
indemnizacin por despido o el vehculo que debe devolver el trabajador que
dio por terminada la relacin laboral). Pero hay otra forma de ejecucin que no
tiene paralelo en el derecho procesal civil: la que tiene por objeto reinstalar a un
trabajador despedido sin causa justificada".
Del mismo modo, Gorelli Hernndez, critica la supuesta infungibilidad de la
readmisin del trabajador, como sustento de la incoercibilidad de sta, por
considerar que la despersonalizacin y descentralizacin que caracterizan a la
empresa moderna, configuran un supuesto de hecho radicalmente diferente a
aquel en que se basa la nocin de la infungibilidad de las obligaciones de hacer
y su consiguiente incoercibilidad o ejecucin forzosa.'

El "dogma de la incoercibilidad" de las condenas de hacer, y entre stas, la de

readmitir al trabajador es, segn Rios Salmern, un "primer estadio", luego
sucedido por otro en que bajo la idea de la estabilidad en el empleo, se busc
una reparacin especfica al despido ilcito, consistente en la readmisin
efectiva del trabajador.
Nuestro ordenamiento laboral no acoge, al regular la reposicin en caso de
despido nulo, la tesis de la incoercibilidad de dicho mandato, en virtud de la
cual la negativa del empleador a reponer al trabajador conllevara la sustitucin
de esta medida reparadora por el pago de una compensacin dineraria.
La LPCL opta por aplicar, al empleador renuente a acatar el mandato judicial,
medidas coercitivas indirectas, inspiradas en la teora general de la ejecucin
forzosa y que tienen como rasgo comn su tendencia a doblegar (Beugemittel)
la voluntad rebelde del empleador, en orden a la readmisin del despedido.
Esta opcin es acorde con la adoptada, en materia de obligaciones, por el
Cdigo Civil de 1984, que admite el derecho del acreedor a "Exigir la ejecucin
forzada del hecho prometido, a no ser que sea necesario para ello emplear
violencia contra la persona del deudor" (C.Civ. Art. 1150, inc.l). Comentan al
respecto Osterling Parodi y Castillo Freyre, que "Se podr exigir la ejecucin
forzada del hecho prometido, a menos que sea necesario emplear violencia
contra la persona del deudor. Esto quiere decir, que en todos aquellos casos en
que el deudor se niegue a hacer algo, el acreedor no podr exigir a dicho deudor
el cumplimiento de la prestacin si para lograrlo requiere ejercitar violencia
contra su persona".
d. Multa

En el primer caso, conforme al Art. 42 LPCL, el Juez impondr al empleador,

que no ejecute el mandato de reposicin dentro de las 24 horas de notificado,
una multa, cuyo monto se incrementar sucesivamente en treinta por ciento
(30%) del monto original de la multa a cada nuevo requerimiento judicial,
"hasta la cabal ejecucin del mandato". La LPT (art. 75), al regular la ejecucin
de las obligaciones de hacer y no hacer, precisa que las multas sern "sucesivas,
acumuladas y crecientes hasta que el demandado cumpla con el mandato
judicial". Seala asimismo, que el monto de las multas ser de 1 a 20 URP,
facultad discrecional que, entendemos, se refiere al monto inicial de la misma,
sin establecer un lmite mximo, debiendo, por tanto, posteriormente, de
persistir la resistencia del obligado, incrementarse dicho monto en 30% a cada
nuevo requerimiento judicial.
Se trata de un apremio econmico, dirigido a vencer la resistencia del
empleador, mediante la afectacin de su patrimonio, cuya eficacia depender de
su cuanta pues sta debe ser lo suficientemente elevada para hacer cumplir al

empleador, infringindole un mal superior a lo que le costara cumplir el

mandato judicial.
Dentro de la lgica de la LPCL, consideramos que el pago de la multa no es el
nico perjuicio econmico que su renuencia al mandato judicial acarrea al
empleador. En efecto, siguiendo el criterio contenido en el Art. 40 LPCL, el empleador
deber abonar al trabajador las remuneraciones que continen devengndose hasta su
reposicin efectiva. De la misma manera, deber efectuar los depsitos correspondientes a la
compensacin por tiempo de servicios y, en general, cumplir otras obligaciones, como el
pago de las aportaciones al seguro social de salud, conforme a la regla segn la cual el
perodo no laborado a causa del despido nulo debe considerarse como de "trabajo efectivo
para todos los fines" (R-TUO-LFE, art. 54).

CONCLUSIONES

1. Se produce el denominado despido nulo, cuando: Se despide al trabajador por su mera

condicin de afiliado a un sindicato o por su participacin en actividades sindicales;
por su mera condicin de representante o candidato de los trabajadores (o por haber
actuado en esa condicin) , por razones de discriminacin derivados de su sexo, raza,
religin, opcin , por su estado de embarazo (siempre que se produzca en cualquier
momento del periodo de gestacin o dentro de los 90 das posteriores al parto), por
razones de ser portador de Sida , por razones de discapacidad (Cfr. Ley 27050).
2.

La configuracin de los despidos laborales siempre ha sido materia de anlisis y

discusin por parte de los legisladores y jueces nacionales; sin embargo, dicha forma
de extincin de la relacin laboral se ha positivizado con margen de liberalidad en
nuestro pas, desde comienzos de los noventa, trayendo consigo como una de sus
principales caractersticas la facultad concedida al empleador para despedir al
trabajador sin expresin de causa, previo pago de una indemnizacin.

3. El principio de inmediatez, pocas veces examinado con amplitud en nuestro medio,

constituye una figura de suma importancia cuando nos referimos principalmente al
despido de un trabajador, sin embargo, debe recalcarse que su utilizacin no es
nicamente aplicable ante la comisin de una falta por parte del empleado o por la
deficiencia de su capacidad, pues este principio rige tambin para los casos de
hostilidad laboral.
4. Cuando un trabajador es despedido, tiene alternativamente la posibilidad de recurrir
ante el rgano Jurisdiccional, en ejercicio de su derecho a la Tutela Judicial efectiva,
demandado como pretensin la Nulidad del Despido y su consecuente reposicin a su
puesto de trabajo o la accin de indemnizacin por despido arbitrario, dependiendo de
las circunstancias del cada caso en concreto.
5. Si bien es cierto el Tribunal Constitucional, ha establecido como precedente
vinculante, los casos de procedencia del amparo, para demandar la nulidad del
despido por las causales especficas, los jueces deben evaluar otros casos concretos,
con especial motivacin que no encuentran tutela de urgencia en la va ordinaria,
ejemplo violacin al debido proceso, vulneracin del Principio de Legalidad y
Tipicidad, etc.
6. Frente a la mal llamada "flexibilizacin laboral" que en realidad ha generado la
"deslaboralizacin" del Derecho del trabajo, pues no exista forma de hacer eficaz el
pleno respeto de los derechos laborales, los jueces deben ser muy cuidadosos al
momento de resolver las pretensiones de los trabajadores, debiendo recurrir a los
principios que inspiran al Derecho Laboral Peruano, en caso de divergencia
normativa.

BIBLIOGRAFIA

ALONSO GARCIA, Manuel. Curso del Derecho del Trabajo.

Editorial Ariel. 7ma Edicin. Madrid, 1981, Pg., 559

BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El Despido en el Derecho

Laboral Peruano. Ara Editores. Lima. 2002, Pg. 48.

BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. "El Despido en el

Derecho Laboral Peruano", Segunda Edicin, ARA Editores,
Lima, 2006, Pg. 272.