Atipicidad de la tenencia de drogas para consumo personal. Delitos de peligro.

Cmara Nacional en lo Criminal y Correccional Federal, Sala II, causa n 23.552 "T., S.
s/sobreseimiento" rta. 9/5/06
Y VISTOS: Y CONSIDERANDO:
I-Llegan estas actuaciones a conocimiento y decisin del Tribunal en virtud del recurso de
apelacin interpuesto por el Sr. Fiscal Dr. Carlos M. Cearras contra la resolucin de fs. 139/vta., en
que el Sr. Juez instructor sobresey a S. T. en orden al delito de tenencia de estupefacientes para
uso personal (art. 14, segundo prrafo, de la ley 23.737) con fundamento en que la conducta del
imputado no ha puesto en peligro al bien jurdico tutelado -salud pblica-.
El recurrente sostiene que la afectacin que el Sr. Juez de grado estim ausente se revela con la
mera tenencia de la sustancia con esa finalidad. En tal entendimiento postula que debe revocarse
el sobreseimiento dictado, estimando apropiado adems recibir declaracin indagatoria al imputado
con el objeto de que aporte datos sobre otros eslabones de la cadena de comercializacin de la
droga.
Al comparecer ante esta Alzada en la oportunidad que prev el art. 454 del cd. procesal, el Sr.
Fiscal General Adjunto Dr. Carlos E. Racedo record, citando jurisprudencia de la Corte Suprema
de Justicia de la Nacin y de la Cmara Nacional de Casacin Penal, que el delito mencionado es
de peligro abstracto y que como tal lleva nsita la trascendencia a terceros, circunstancia esta
ltima que no constituye un elemento tpico requerido por la norma para su configuracin.
Por su parte, el Sr. Defensor Oficial Dr. Juan M. Hermida efectu una presentacin ante este
Tribunal sealando que debe confirmarse el sobreseimiento dispuesto en favor de su defendido,
alegando que se trata de un caso resguardado en el art. 19 de la Constitucin Nacional -primera
parte-, y que la salud pblica ni fue lesionada ni exista la posibilidad de que lo fuera
potencialmente.
II- Existen razones serias para sostener que a esta altura ya resulta evidente la manifiesta inutilidad
de la penalizacin de los consumidores de las drogas ilegales, en lo que refiere tanto a la finalidad
tuitiva que supuestamente la motiva, como a la incidencia en la cadena de trfico de estas
sustancias. Ha sido, en lneas generales, con ese doble argumento con que se ha pretendido
apuntalar la dudosa legitimidad de este aspecto de la ley 23.737.
La preocupacin de este Tribunal en garantizar el respeto al principio establecido en la primera
parte del artculo 19 de la Constitucin Nacional, exigiendo que para perseguir penalmente a quien
tiene estupefacientes para consumo personal se verifique -en el caso concreto- una potencial
afectacin a la salud pblica que excluya la actividad del mbito de privacidad individual al que all
se alude (causa n 9.584, "Rivero" reg. 11.238 del 21-9-94), fue rechazada en las instancias
superiores que habilitaron la incriminacin cuestionada a partir de la mera constatacin de la
tenencia de la droga con la finalidad sealada, de acuerdo a la lnea jurisprudencial que haba
retomado la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en el precedente "Montalvo", publicado en
Fallos 313:1333 (CSJN, R.286.XXXI "Rivero, Diego Javier s/infr. ley 23737", D.146.XXXI "Di Prato,
Sergio Marcelo y otro s/infr. ley 23737" y C.173.XXXI "Caporale, Susana y otros s/infr. ley 23737" Fallos 318:2105-, todos resueltos con fecha 24-10-95; y CNCP, Sala I causa n 402 "Echaide" reg.
466 del 8-5-95, Sala II causa n 410 "Medina" reg. 462 del 13-6-95, Sala III causa n 418 "Silvera
Silva" reg. 66/95 del 5-5-95, y Sala IV causa n 167 "Cejas" reg. 309 del 18-5-95).
Cabe reparar en que entre las crticas que se efectuaron a esa variacin que la Corte efectu a la
doctrina que haba sentado anteriormente en esta materia (CSJN: Fallos 308:1392), es que se
haya sustentado meramente en el hecho poltico del nombramiento de nuevos ministros, al que se
neg que pueda legitimar per se una revisin de la jurisprudencia establecida por los integrantes

designados por un gobierno constitucional (Garay, Alberto, "La Corte Suprema debe sentirse
obligada a fallar conforme sus propios precedentes ...", JA 1991-II, 870). Precisamente en razn de
tal objecin, la reciente conformacin de una nueva integracin en el Alto Tribunal sugiere que se
ha presentado la oportunidad de retomar la lnea jurisprudencial abandonada de la manera
cuestionada.
III- Se ha remarcado para sostener que resulta constitucionalmente aceptable penalizar la tenencia
de drogas para consumo personal en todos los casos, sin distincin en cuanto a las circunstancias
de tiempo, modo y lugar en que se lleve a cabo, "... que, por lo general, el tenedor, para comprar la
droga, oficia de traficante y ste lleva consigo cantidades pequeas para pasar por consumidor,
con lo cual se asegura su propio abastecimiento", y que por ello "... la teora de la 'insignificancia' sostenida a veces por doctrinarios y sustento de algunos pronunciamientos judiciales- atenta
contra el verdadero fin querido por el legislador: proteger a la comunidad del flagelo de la droga y
terminar con el traficante" (CSJN, Fallos 313:1333, considerando 16).
Sin embargo, la inoperancia de la criminalizacin indiscriminada de consumidores de drogas como
medida que -a la vez- tiende a la reduccin de la demanda y de la oferta de estupefacientes,
impide que los cuestionamientos constitucionales que se le han dirigido puedan considerarse
superados a partir de consideraciones de ese estilo.
La confusin entre la actividad de trfico con la de consumo no se verifica en la inmensa mayora
de los casos que ingresan al sistema penal, en los que permanece en la ms absoluta indiferencia
la actividad de venta o entrega de estupefacientes que precedi a la tenencia que se reprocha
penalmente al consumidor. Este caso es representativo en ese aspecto, ya que la investigacin
sobre el proveedor de la droga finalmente no arroj ningn resultado positivo (ver declaraciones
testimoniales del personal policial de fs. 35/6, 38/9, 41/vta., 59/vta., 60/vta., 61/vta., 134, 135 y
137).
Adems, se descuida la trascendencia que merece en esta problemtica la salud individual del
sujeto involucrado en el uso de los estupefacientes, en tanto se ha revelado inviable -desde lo
conceptual y lo prctico- la finalidad tuitiva que comnmente se invoca sealando que los adictos,
principiantes o experimentadores de drogas, en definitiva resultan beneficiados mediante la
aplicacin de las medidas curativas o educativas previstas en los artculos 17, 18 y 21 de la ley
23.737.
Cabe recordar que la salud fsica y mental guarda una estrecha relacin con el principio de
autonoma personal y con el mbito de privacidad e intimidad reconocidos en la primera parte del
art. 19 de la Constitucin Nacional (CSJN, Fallos: 306:1892, y dictmenes del Procurador General
de la Nacin en Fallos: 323:1339 y 326:4931, a los que se remiti el tribunal al resolver), y ha sido
prevista como derecho especfico en los tratados internacionales que tienen jerarqua
constitucional (art. 75 inc. 22 de la Constitucin Nacional). Entre ellos, debe repararse en el art.
12.1 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales que establece el
derecho de toda persona al disfrute del ms alto nivel posible de salud fsica y mental.
En sintona con este marco normativo, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha destacado
que el derecho a la preservacin de la salud conlleva la obligacin impostergable que tiene la
autoridad pblica de garantizar ese derecho con acciones positivas (CSJN, Fallos: 324:3569 y sus
citas). Sin embargo, no puede considerarse una adecuada medida positiva el ofrecimiento de
tratamientos bajo la amenaza pendiente de una sancin penal. Por el contrario, la criminalizacin
de este problema sanitario obstaculiza la accesibilidad al rgimen asistencial adecuado, ya que la
mecnica prevista por la ley 23.737 conduce a que los individuos sujetos al uso indebido de
estupefacientes queden al margen del sistema de salud regular, en tanto la asistencia mdica o
psicolgica que se requiere depende de un proceso previo que asimila la adiccin y el consumo de
estupefacientes a una cuestin criminal, con la violencia que le es inherente (requisa personal,

allanamiento, detencin, etc.).

En ese sentido, se observ que hay estudios empricos que demostraron que la posibilidad de
curacin, por parte de un adicto a cualquier txico, est directamente relacionada con la voluntad
del dependiente. En otros trminos, no se advierten logros desde la perspectiva de la imposicin
coactiva del tratamiento, menos aun cuando ste viene de la mano o es consecuencia de un
proceso de criminalizacin, en el que el consumidor es etiquetado y segregado de su grupo de
pertenencia. Se agrega tambin que la experiencia demuestra que la prohibicin conlleva
necesariamente la profundizacin del proceso de marginalizacin de una franja de la poblacin -la
txico dependiente-, que, al criminalizarlas, impide que su salud pueda ser adecuadamente
atendida (Enrique Garca Vitor - Cecilia Andrea Goyeneche, "Rgimen Legal de los
Estupefacientes. Poltica criminal y dogmtica. Parte I", Ediciones Jurdicas Cuyo, 2001, pg. 36 y
20).
Al respecto, parece oportuno recordar que existe un principio bsico de la biotica -con rango
constitucional- que seala que toda terapia, tratamiento o medicacin que se aconseja o se receta
a una persona para atender o recuperar su salud deben quedar librados a la aceptacin de esa
persona (Bidart Campos, Germn, "La salud propia, las conductas autorreferentes, y el plexo de
derechos en el sistema democrtico", ED 165-360).
Por ltimo, no puede dejar de reconocerse que la frustracin de los tratamientos que prev la ley
no slo se deriva de su carcter coactivo, sino tambin -y quizs principalmente- de la
imposibilidad de los rganos encargados de su supervisin y control de llevarlos a cabo. Esto fue
observado en una serie de casos en que se termin declarando la extincin de la accin penal,
varios aos despus de que se dispusiera la suspensin del proceso con el objeto de practicar
medidas de ese tipo, sin que ni siquiera hubiesen podido ser iniciadas (ver de esta Sala, causa n
22.966 reg. n 24.041, causa n 22.969 reg. n 24.040 y causa n 22.970 reg. n 24.042, todas
resueltas el 11/8/05).
IV- Este Tribunal no pretende transgredir el principio que seala que no corresponde al Poder
Judicial inmiscuirse en el examen de la conveniencia, oportunidad, acierto o eficacia del criterio
adoptado por el Poder Legislativo al declarar la criminalidad de los actos, desincriminar otros e
imponer penas (CSJN, Fallos 314:424 considerando 5, y sus citas).
Slo asume que el control de constitucionalidad que le compete exige garantizar que las
decisiones legislativas respeten el principio de razonabilidad, segn el cual debe cuidarse
especialmente que los preceptos legales mantengan coherencia con las reglas constitucionales
durante el lapso que dure su vigencia en el tiempo, de suerte que su aplicacin concreta no resulte
contradictoria con lo establecido en la Constitucin Nacional (CSJN, Fallos 316:3104; 317:756;
319:3241; 321:1058 y 322:232).
Si bien la racionalidad de las decisiones legislativas, entendida en el nivel de la adecuacin de
medios a fines, en principio no es una cuestin sobre la que deba pronunciarse la magistratura, se
ha considerado que queda habilitado el control judicial cuando se torne palmario, como resultado
de una prolongada experiencia, que los medios invocados resultan inadecuados para los fines
perseguidos (CSJN, causa I.349.XXXIX "Itzcovich, Mabel c/ANSeS s/reajustes varios", 29/3/05,
voto de los Sres. Ministros Dres. Juan Carlos Maqueda y Eugenio R. Zaffaroni, considerandos 9 y
10).
V- La experiencia en esta materia a la que se ha hecho referencia -ver considerando III- y el marco
normativo derivado de la reforma constitucional de 1994 permiten apreciar la necesidad de
reafirmar que resulta exigible atender al contexto en que se verific la tenencia de la droga
destinada al uso personal, para determinar si existe un riesgo potencial para la salud pblica en el
caso concreto que justifique la restriccin al mbito de privacidad individual mediante la

intervencin punitiva que regula la ley 23.737, incluyendo a las disposiciones supuestamente
tuitivas del consumidor que contiene.
La incorporacin a nuestro ordenamiento constitucional de las declaraciones y pactos sobre
derechos humanos mencionados en el art. 75 inc. 22 de la Constitucin Nacional, ha significado la
conformacin de un sistema normativo que refuerza la proteccin del derecho a la privacidad
sealando que nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada (art. 11.2 de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos, art. 5 de la Declaracin Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre, art. 12 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos y
art. 17.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos).
Adems, signific la incorporacin de disposiciones que establecen la prohibicin de limitar los
derechos y libertades reconocidos en estos instrumentos en mayor medida que la prevista en ellos
(art. 29 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, art. 30 de la Declaracin Universal
de Derechos Humanos y art. 5.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos).
Se ha sostenido que estas ltimas consagran positivamente el principio pro homine, "...criterio
hermenutico que informa todo el derecho de los derechos humanos, en virtud del cual se debe
acudir ... a la interpretacin ms extensiva, cuando se trata de reconocer derechos protegidos e,
inversamente ... a la interpretacin ms restringida cuando se trata de establecer restricciones
permanentes al ejercicio de los derechos ..." (Mnica Pinto, "El principio pro homine. Criterios de
hermenutica y pautas para la regulacin de los derechos humanos", publicado en "La aplicacin
de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales", CELS, Editores del Puerto
S.R.L., Buenos Aires, 1997, pg. 163/4).
Sobre este punto, cabe recordar que la interpretacin de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos debe guiarse por la jurisprudencia de la Corte Interamericana (CSJN, causa E.64.XXIII
"Ekmekdjian, Miguel ngel c/Sofovich, Gerardo y otros", considerando 21, y Fallos: 318:514
"Giroldi", considerando 11, y 319:1840 "Bramajo", considerando 8. En igual sentido, ver artculo de
Nstor P. Sages contenido en "Constitucin y Derechos Humanos. Jurisprudencia Nacional e
Internacional y tcnicas para su interpretacin", Jonathan M. Miller, Mara Anglica Gelli y Susana
Cayuso, Ed. Astrea, 1991, T. I, pgs. 132 y ss.).
As adquiere particular relevancia la Opinin Consultiva 6/86 del 9 de mayo de 1986, en que ese
tribunal internacional se ha expedido acerca del art. 30 de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos, que establece que la legitimidad de las restricciones a los derechos
individuales est supeditada a que se deriven de leyes dictadas por razones de inters general y
con el propsito por el cual han sido establecidas.
En esa oportunidad se advirti que "el sentido de la palabra leyes dentro del contexto de un
rgimen de proteccin a los derechos humanos no puede desvincularse de la naturaleza y del
origen de tal rgimen ... As, en la proteccin a los derechos humanos, est necesariamente
comprendida la nocin de la restriccin al ejercicio del poder estatal" (prrafo 21). En esa lnea, se
precis que el requisito segn el cual las leyes que restringen derechos individuales han de ser
dictadas por razones de "inters general" significa que deban ser adoptadas en funcin del "bien
comn" (prrafo 29), y que la dificultad en precisar de modo unvoco conceptos tales como "orden
pblico" o "bien comn" conduce a que esos trminos deban ser objeto de una interpretacin
restrictiva en punto al alcance con que pueden justificar una intromisin del estado en el derecho
individual involucrado (prrafo 31).
VI- Es evidente que ese esquema interpretativo contradice el que afirma que el mbito de
privacidad individual puede ser restringido mediante la intervencin punitiva "en todos los casos"
dado que la clase de acciones que se reprime ofenden al "orden y a la moral pblica" en "algunos
casos". As se seal respecto de la tenencia de estupefacientes para uso personal para descartar
que la figura penal viole el principio del art. 19 de la Constitucin Nacional, afirmndose que

muchas veces "las consecuencias de la conducta de un drogadicto no quedan encerradas en su

intimidad, sino que se exteriorizan en acciones", y que "cualquier actividad relacionada con el
consumo de drogas pone en peligro la moral, la salud pblica y hasta la supervivencia misma de la
nacin" (CSJN, Fallos: 313:1333, considerandos 11 y 15, respectivamente).
No puede considerarse legtima una restriccin estatal por la mera prohibicin contenida en la ley
penal, porque si fuera aceptada aun en los casos en que no se verifica la afectacin al bien jurdico
en que se fundamenta la punibilidad de ese tipo de hechos, se habilitara la intervencin punitiva
excediendo el marco de interpretacin restrictiva de justificacin a la intromisin estatal en los
derechos individuales que fuera reseado -considerando V-.
As, por ms que se trate de un delito de peligro abstracto, y est nsita en su descripcin tpica la
trascendencia a terceros y la consecuente afectacin a la salud pblica (CSJN, Fallos: 313:1333,
considerando 12), el caso concreto que se ha criminalizado debe ser representativo de ese riesgo
potencial para el bien jurdico definido en la figura.
Cabe recordar que las presunciones de riesgo contenidas en los delitos de peligro son
consideradas constitucionalmente inaceptables, ya que por definicin sirven para dar por cierto lo
que es falso, o sea, para considerar que hay ofensa cuando no la hay. Por ello, el anlisis de los
tipos penales en el ordenamiento vigente y por imperativo constitucional, debe partir de la premisa
de que en los tipos de peligro siempre debe haber existido una situacin de riesgo de lesin en el
mundo real (Eugenio R. Zaffaroni - Alejandro Alagia- Alejandro Slokar, "Derecho Penal. Parte
General", Ediar, pg. 469, Buenos Aires, 2000).
La exigencia de que se constate esa situacin de riesgo no significa incorporar elementos en el tipo
penal -un resultado exterior a la conducta- que no fueron incluidos en la descripcin efectuada en
la ley. Es que no se trata de que se produzca un efectivo peligro como si fuera un delito de peligro
concreto, en los que el tipo requiere como resultado de la accin la proximidad de una concreta
lesin, sino de analizar la peligrosidad de la conducta, que se supone inherente a la accin salvo
que se pruebe que en el caso concreto qued excluida de antemano (Mir Puig, Santiago, "Derecho
Penal. Parte General", 5ta. edicin, pgs. 209/10, Barcelona, 1998).
Slo en el caso de algunos delitos de peligro abstracto que tienden a la proteccin de ciertos
bienes jurdicos supraindividuales, se acepta prescindir de la necesidad de constatar la
peligrosidad de la accin en relacin con el bien inmaterial que se protege. En esos casos se trata
de proteger bienes jurdicos de carcter inmaterial o institucionalizado, esenciales para el
desenvolvimiento de la vida social, institucional o econmica, cuyo menoscabo se produce -ms
que por cada acto individual- por la reiteracin generalizada de conductas que no respetan las
reglas bsicas que aseguran el sistema y su funcionamiento (Rodrguez Montas, Teresa,
"Delitos de peligro, dolo e imprudencia", Rubinzal-Culzoni Editores, pgs. 354/6 y 398, Buenos
Aires, 2004. Ver tambin, Roxin, Claus, "Derecho Penal. Parte General", Civitas, pgs. 410/1,
Madrid, 1997, ejemplificando con los delitos de cohecho y falso testimonio).
En cambio, en los delitos de peligro abstracto (propios) en los que se aprecia una relacin ms o
menos inmediata con bienes jurdicos individuales o individualizables, la regla es que la realizacin
de la conducta tpica lleve implcita la peligrosidad, pero quedar excluida la tipicidad cuando
excepcionalmente no se presente esa peligrosidad que caracteriza -en general- a esa clase de
conductas. En este grupo se incluye a los delitos contra la salud pblica, en tanto tienden a
proteger las condiciones necesarias para hacer posible la salud individual de un grupo social, como
una colectividad ms o menos difusa (Rodrguez Montas, op. cit., pgs. 359/66 y 398/9).
VII- La caracterizacin de la salud pblica como bien jurdico colectivo indica que la potencialidad
de una conducta para afectarlo se configura si sta se proyecta sobre la comunidad y las personas
de manera general e indeterminada.
Se advierte un particular problema en distinguir la vinculacin de la tenencia de sustancias

estupefacientes para uso personal con la afectacin a la salud pblica, ya que la descripcin tpica
contiene un especial elemento subjetivo que determina la necesidad de acreditar que la droga es
poseda con la finalidad de ser consumida.
Si bien esa finalidad conduce a pensar que, en principio, slo es la salud individual del sujeto la
que se encuentra en riesgo, la salud pblica como inters colectivo puede considerarse afectada
cuando la tenencia de las sustancias estupefacientes no se adecue a lo que podra considerarse
una actividad de consumo privado e individual. As, es posible afirmar que existe una razonable
apreciacin de peligrosidad que trasciende ese mbito cuando la tenencia de la droga se enmarca
en una situacin de consumo potencialmente daosa o de posible difusin indeterminada de los
estupefacientes.
En particular, sobre la posibilidad de propagacin de la droga a travs del consumo cabe reparar
en que, aun cuando se haya afirmado que es un dato extrado de la experiencia general en esta
materia, no se presenta en algunos casos en los que se evidencia con claridad que el sujeto tena
esa sustancia para ser usada en privado y/o sin involucrar a un conjunto indefinido de individuos.
Esa tenencia no puede considerarse atrapada por el tipo penal descripto en el artculo 14 segundo
prrafo de la ley 23.737, porque ha quedado descartado el riesgo potencial para la salud pblica
que puede fundamentar la punibilidad de ese tipo de hechos.
VIII- Ello sucede a juicio de los suscriptos en el caso, ya que de la cantidad de estupefaciente
incautado en poder del imputado, sumado a las circunstancias en que se encontraba al momento
de ser sorprendido con tal material, no se deriva elemento alguno que permita imputarle la finalidad
de desarrollar un consumo que trascienda de s mismo abarcando a un nmero indeterminado de
personas.
En efecto, T. llevaba en el bolsillo de su campera un pequeo envoltorio con una escasa cantidad
de marihuana mientras transitaba slo por la va pblica en horas de la madrugada. Haba sido
observado por el personal policial cuando adquiri esa sustancia en el ingreso de un edificio,
donde acudi a tal fin por breves instantes, siendo interceptado y requisado una vez que se retir
con la droga en su poder (ver fs. 1/2, 4/vta., 6/vta., 7/vta., 24/vta. 81/3). No se constata en tal
situacin la peligrosidad para la salud pblica que caracteriza al delito previsto en el art. 14,
segundo prrafo, de la ley 23.737, por lo que corresponde confirmar el sobreseimiento dispuesto
en favor del nombrado por resultar atpica la tenencia de estupefacientes que origin este sumario.
Por lo expuesto, el Tribunal RESUELVE:
CONFIRMARla resolucin recurrida en todo cuanto decide y ha sido materia de apelacin.
Regstrese, hgase saber al Sr. Fiscal General y devulvase, debindose practicar en la anterior
instancia las restantes notificaciones del caso.