Derecho Notara Cheno

LAS INSTRUCCIONES AL NOTARIO Y LA CUSTODIA DE

DOCUMENTOS O VALORES
Una de as actuacones que tambn cumpe con habtuadad e Notaro
est consttuda por a recepcn de nstruccones en reacn a certos actos o
contratos que se evan a efecto ante y a subsecuente custoda de
documentos o vaores.
Sn embargo de su habtuadad, o que se ha hecho ms de uso cotdano
en os tmos aos, esta matera no tene una regamentacn precsa que
norme sus acances, o cua trae apare|ado una sere de compcacones a
veces a notaro o a as partes msmas. Todo eo mpca que en dentva sea
esta una prctca de dfc apcacn y no exenta de resgos, especamente
para e Notaro, quen, como veremos y se ha resueto por os trbunaes, es en
tmo trmno e nco amado a cumpras.
A. NUESTRO CONCEPTO
Consste a "Instruccn a Notaro", en una manfestacn de vountad
que en nstrumento, normamente aparte a una escrtura pbca o prvada,
suscrben os otorgantes o agunos de eos que tenen un nters
correspondente, en orden a que e Mnstro de Fe, a quen se hace depostaro
de dnero o vaores por o genera, cumpa con os encargos que se e hacen en
tanto ocurra e vencmento de un pazo o se cumpa una condcn segn ha
quedado determnado por os nteresados.
Por o genera estas Instruccones se materazan medante una espece
de acta que redactan os nteresados, suscrbndoa, y de a cua eos recben
copa en tanto e orgna, con os documentos que habtuamente se e agregan
queda en poder de Notaro.
En agunas ocasones estas nstruccones son evadas ya preparadas por
os suscrbentes para ser entregadas a Notaro. En otras, son redactadas en e
oco notara y con a partcpacn actva de oca pbco. Para nuestro gusto
esta es a prctca ms recomendabe pues permte a Notaro hacer as
sugerencas que su experenca y conocmentos e aconse|en como ms
apropadas a negoco de que se trata, y especamente por a consderacn
antes expuesta y reaconada a evtar en e futuro entrar en nterpretacones
que no corresponde.
Por eo se hace ms evdente e ograr en agn momento a dctacn de
una necesara regamentacn a respecto. Cuestn t para todos os
nvoucrados en e tema.
Por otra parte, necesaro es tambn acotar en este momento que como
no exste una regamentacn sobre e tema, sta ha devendo en ser una
prctca notara tan usua que a mayora gnora que carece de un tratamento
egsatvo o normatvo.
La Costumbre como fuente para el Derecho Notaral
Como seaan Aessandr y Somarrva, a costumbre "es a repetcn de
una determnada conducta reazada por a generadad de os membros de un
grupo soca, de manera constante y unforme y con a convccn de cumpr un
mperatvo |urdco."
Para os Notaros, a costumbre, en su quehacer habtua tene una
mportanca nnegabe y evdente. Expcado eo a nuestro |uco en gran
medda por a fuerza y vountad de o notara en convertrse en una rama de
derecho aparte, ndependente, con ndvduadad y caracterstcas propas.
Como ago de formuacn recente y an sn a sucente personadad ha
debdo recurrr este nuevo Derecho a a costumbre en nnumerabes ocasones
para poder otorgar respuestas adecuadas a os requermentos que e formuan
sus practcantes y usuaros. Los vacos que a sus requermentos presentan a
egsacn Cv y Comerca, (con as que tene ms andad), hacen necesaro
e crear formas, usos o prctcas que den soucn a esas carencas y se d
respuesta ecente y rpda a a agdad que requere e trco negoca
actuamente.
Da a da aparecen prctcas notaraes que segn su mportanca y
trascendenca van sendo apcadas y aceptadas hasta transformarse en
verdaderas nsttucones |urdcas, en tanto otras son smpemente de|adas de
ado porque su uso en genera no fue de a convenenca contractua o de| de
ser necesara a nters comn.
Nuestro derecho, por o genera, nega vaor y reconocmento a a
costumbre como fuente. Todo nuestro ordenamento |urdco est basado en a
exstenca de una ey postva que |a as regas de a convvenca soca, y
savo excepcones, como en a egsacn comerca, ( art. 4 de Cdgo de
Comerco), no se e encuentra a a costumbre tene una mayor trascendenca.
Para Aessandr y Somarrva a costumbre tene un consderabe vaor en
e Derecho comerca ya que esta rama |urdca no podra prescndr de ea
dada a naturaeza y caracterstcas de comerco, o cua se avene muy
precsamente tambn a a funcn notara pues sta se nutre de a actvdad
comerca.
qu otra rama |urdca, aparte de a Mercant por supuesto, se reacona
ms a trco negoca que a Notara y por o msmo gua que aquea su|eta a
cambos en cuaquer momento y a tener que dar respuestas rpdas a as
exgencas de a actvdad de comerco?
Lo Notara, pues, est estrechamente vncuado a a actvdad comerca,
y por o msmo su|eto a sus msmas varabes y fenmenos, ncuso egando en
os tempos ms recentes a sufrr un fuerte mpacto con e desarroo de
ntercambo comerca nternacona en que nuevas especes de contratos han
aparecdo en nuestro horzonte.
Sn tener regamentacn propa hoy recorren os ocos notaraes
contratos que pese a poco tempo que evan en apcacn ya para cas nade
son desconocdos, como a opcn de compra, e franchsng, e easng, a
apertura de crdto, etc. Su exstenca se debe en un comenzo a una respuesta
especca frente a requermentos determnados. Ms tarde, a seres
reconocda por a generosdad a utdad que conevan termnan sendo de uso
masvo y con una regamentacn dada por e uso o a costumbre hasta que a
autordad egsatva termna por reconoceres exstenca y dares una forma
|urdca determnada.
Por eso, ante os vacos o no respuestas que entregan as ramas
tradconaes de Derecho a a actuacn en e oco de Notaro, es natura que
a costumbre recorra nuestros despachos y se enseoree demostrando su
vgenca, utdad y convenenca a travs de o que se ha de conocer como "os
usos" o "prctcas".
Hay varas de eas que se utzan habtuamente y que por o msmo ya
cas no aman a atencn como taes, habendo muchos que cas as
consderan ya como "de derecho" sn reparar en que precsamente es fata e
respado ega. Una de eas, quzs a otra de mayor uso, es a que se reere a
a autorzacn de escrturas cuando dcho trmte no ocurr en a poca ms
cercana a otorgamento por aguna u otra razn y e ttuar de oco no es
aque ante quen se ceebr e contrato. Hay, a respecto, ncuso nstruccones
y acuerdos de os Trbunaes Superores que e han dado un marco ms ben
admnstratvo y han pretenddo acarar as desntegencas que e uso de esta
prctca ha trado consgo.
Sn embargo, as amadas "Instruccones a Notaro" son as que hay
generan ms dudas y conctos y son desde e punto de vsta notara as de
uso ms corrente.
Su exstenca y vgenca, (ya cas es mposbe concebr una contratacn
sn ea), hace notar a fata de un reconocmento y trato egsatvo que a
converta en ago ms seguro para quenes se a reaconan. S ben a forma
como actuamente es mane|ada por os notaros es prudente, ea no a de|a
exenta de resgos y de que se puedan presentar stuacones ncmodas a os
contratantes y a Mnstro de Fe.
Las "prctcas o usos" se mponen sn duda aguna y eo porque todas
tenen ago en comn y que as |ustca: son, como se ha dcho, a respuesta a
una necesdad de a vda de reacn |urdca a cua para ser perfecta requere
de eas.
As, en e caso nuestro estas "prctcas notaraes" han devendo en
convertrse en fuente de obgacones y derechos no tan so para as partes
contratantes que as emten sno tambn para e Notaro que as recbe,
acepta, y es e amado a cumpras.
Las prctcas notaraes, y en especa "as Instruccones", renen en s as
caracterstcas propas de o que a doctrna denomna e "uso normatvo":
poseen GENERALIDAD a ser apcadas por a mayora, CONSTANCIA en e tempo,
UNIFORMIDAD en a repetcn y CONSIDERACION DE OBEDECER A UN IMPERATIVO |URDICO
ante a nexstenca de una norma que regue a stuacn en que se nvoucran
as partes.
La Costumbre ante nuestro Derecho
Segn e Cdgo Cv, artcuo 2, a costumbre no consttuye derecho sno
en os casos en que a ey se remte a ea.
Dcho de otro modo, ea no obga savo en cuanto a ey as o estabezca
expresamente.
En e Derecho Comerca, en cambo, a costumbre s es aceptada cuando
"supe e senco de a ey" y rene os requstos que prescrbe e art. 4 de
Cdgo de Comerco.
En nuestro Cdgo Orgnco de Trbunaes en o referente a os Notaros no
se encuentra referenca aguna a ea.
Sn embargo, como se ha seaado, tene un efecto mportante en e
e|ercco de a funcn notara y que nade puede de|ar de reconocer.
B. LAS INSTRUCCIONES ANTE LA LEGISLACION
En nuestro Cdgo Orgnco de Trbunaes, en e Cdgo Cv n en
nnguna otra norma ega apcabe a Notaro se encuentra squera enuncado
ago referente a as Instruccones. So encontramos una referenca - pero que
so equvaente a un reconocmento de a exstenca de esta prctca - en e
Arance de Notaros.
As, e nmero 17 de artcuo 1 de Arance de 9 de Marzo de ao en
curso seaa que en este caso e honoraro a cobrar ser convencona. Hace
ausn este numerando de Decreto en cuestn a "Lbro respectvo", dando
por hecho que exste un regstro, protocoo o bro destnado por todos os
Notaros a ta efecto y que en agn momento aguen o estabec.
Veremos ms adeante que sn embargo de a prctca habtua de de|ar y
recbr as taes "Instruccones", no exste unformdad en a forma de cmo
evaras o manteneras.
La no regamentacn de as "Instruccones a Notaro" no de|a de ser
mportante s se consdera que conforme a art. 401 de Cdgo Orgnco de
Trbunaes son funcones de os Notaros as que ah se detaan y "as dems
que es encomenden as eyes", como expresa e nmero 11 de ctado texto.
Dcho de otro modo, e Notaro so tene competenca cuando es a ey a
que e asgna una determnada funcn. Fuera de os casos que a ey
estabezca e Notaro no puede actuar.
Podra as decrse que a recbr, aceptar y cumpr as Instruccones
acta extra egem? O, ncuso egando ms e|os, contra egem?
Como seaa Eugeno A. Gaete G., cuando no exste en nuestra egsacn
un tratamento para determnadas stuacones de a actuacn notara, sta
queda su|eta a os usos o costumbres mperantes "basados generamente en a
apcacn por extensn de prncpos generaes, reatvos a otros actos de
mnstro de fe y que normamente se reeren a a nterpretacn por adecuacn
de as normas que sobre escrturas pbcas contempa e Cdgo Orgnco de
Trbunaes."
Y en e caso de as Instruccones, a qu normas podemos asmaras?
Es tarea dfc encontrar aguna.
Dferente es a stuacn por e|empo de Espaa en que e Regamento
Notara de 2 de |uno de 1944 destna 5 artcuos, de 216 a 220 ncusve, a
tema.
En e art. 216 se dce que os Notaros pueden recbr en depsto os
ob|etos, vaores, documentos y cantdades que por partcuares y corporacones
se es confen, ben como prenda de sus contratos, ben para su custoda.
Agrega que a admsn de depstos es vountara por parte de Notaro,
quen podr mponer condcones a depostante.
E resto de artcuado se mta a seaar a necesdad de extender un
acta que rmarn e depostante y e Notaro. Se consgnar adems en dcha
acta as condcones mpuestas por e Notaro para a consttucn y devoucn
de depsto.
Se estpua tambn a forma de hacer a devoucn.
C. PROBLEMAS OUE PRESENTA LA FALTA DE LEGISLACION APROPIADA
Ya hemos dcho que esta prctca notara cada da cobra mayor
mportanca por a frecuenca con que a ea se recurre.
Cuaquer contrato, por smpe que aparezca en a matrz que contene a
escrtura pbca, muchas veces es anexado con nstruccones que son
compe|as y en ms de aguna ocasn de no fc y rpdo entendmento.
La fata de una normatva adecuada que caque, regue, mte y ordene
este uso notara tan mportante genera para e Notaro a obgacn y
necesdad a msmo tempo a ser cada vez ms acucoso y exgente
especamente en cuanto a a redaccn y contendo que eas asumen. Como o
hemos manfestado en ms de una ocasn cuando se nos ha requerdo actuar
en una "Instruccn", eas deben estar redactadas en taes trmnos que sean
efectvamente "a prueba de tontos", querendo seaar con eo que cuaquera,
sn tener que entrar en un anss detendo, que puede egar a veces a a
vedada nterpretacn que en ocasones se hace, pueda fcmente entenderas
y apcaras.
De esta forma se asegura de tener un nstrumento que e|os de
compcare su cumpmento, egado e momento se o factar y podr
beraro de asumr responsabdades que no se |ustcan.
La "Instruccones a Notaro" por o genera, mpcan e depsto y
entrega de dnero o documentos bancaros o negocabes para que este os
haga egar a sus destnataros cuando verque o se e acredte
sucentemente que se han cumpdo as condcones que os nteresados han
seaado, o han vencdo os pazos que se convneron. Mentras eo no ocurra
os vaores o documentos estarn en custoda de Notaro.
Las Instruccones revsten para agunos a forma de un encargo o
comsn de conanza, y suponen sn duda aguna, a entrega de una
responsabdad y e reconocmento especco de a ata consderacn de
respeto, de probdad y de conanza a Notaro tanto en su persona como a su
cargo y que es necesaro recacar no se e hace a nngn otro agente de
Estado. A menos con a habtuadad que ocurre en e servco notara.
A momento de entregar as "Instruccones" os contratantes hacen
depostaro a Notaro de patrmonos as ms de as veces cuantosos porque, a
ms de as razones antes seaadas, confan tambn en su cenca, crtero y
concenca como dce un autor.
Para poder cumpr con ecaca su cometdo sern fundamentamente e
crtero y a concenca os ncos eementos a os cuaes sempre habr de
recurrr pues no tendr ms auxo que e texto que tenga a a mano, ya que
no se e permte facutad aguna nterpretatva. Stuacn esta que se torna
grave y a veces dramtca cuando, como ocurre desgracadamente as ms de
as veces, a carta o documento que contene a Instruccn no es precsamente
un modeo de cardad, de concsn n de mane|o de engua|e.
A no estar denda en a ey cu es a cacacn |urdca que tenen
estas nstruccones e Notaro se ve enfrentado a dema de cmo dares un
adecuado cumpmento, cuando, como se ha dcho, son vagas e mprecsas o
suponen a vercacn de un snfn de antecedentes y hechos que ncuso
muchas veces debe cacaros.
No correspon!e a Notaro entrar en a nterpretacn de a vountad de
as partes pues esta es una matera que a Consttucn Potca de Estado y a
ey entregan en forma excusva a os trbunaes de |ustca, y este Mnstero de
Fe en su funcn no desempea cargo |ursdccona aguno.
Hay en esto, para e buen desarroo de esta "prctca notara", un
eemento que perturba su servco ecente pues a Notaro e est vedado
desempear funcones como rbtro, que son as ms adecuadas para este tpo
de actuacones cuando e caso o amerta.
Es evdente que una actuacn de Notaro en dcho sentdo y cuando a
ocasn es propca para eo, sera t para zan|ar as nevtabes
nterpretacones parcaes y anto|adzas de as partes nvoucradas que e
presonan y urgen, y resovera a ste e probema de cmo termnar una
cuestn que, qurao o no, se e presenta como controvertda y a a cua no
puede dar actuamente una soucn adecuada.
Un e|empo de as mtantes que actuamente tene e Notaro, y que se
termna a abrr a posbdad de un arbtra|e, o encontramos en que este
Mnstero de Fe no puede, en caso de dudas, asumr dferencas de
nterpretacn o dcutades en genera entre as partes, reazar un acto tan
smpe y ecaz, como amar, por su propa decsn, a os nvoucrados a una
audenca de concacn en que se obven os probemas.
Esto que aparece como tan de |ustca, necesaro y prudente, e Notaro
actuamente no puede hacero. Soo s os propos nteresados se o pden de
comn acuerdo.
Suponendo que en agn momento se habr de dctar aguna normatva
sobre as Instruccones, aparece como una cuestn mportante e facutar en
ese entonces a Notaro para asumr en e momento en que eo fuera
pertnente una cadad de compromso que e posbtara buscar soucn
adecuada a os probemas que se pueden presentar.
E carcter de compromsaro que asumra e Notaro tene, adems de
fundamento de ya haber sdo dstngudo con a conanza de as partes, una
|ustcacn que a todas uces aparece como gca ya que quen me|or que
puede conocer as reaes, (y a veces hasta as ocutas), ntencones de eas
cuando despus de edo e contrato y a suscrbro, opnaron ante y e
manfestaron as nquetudes o aprensones que tenan respecto a
cumpmento de as obgacones nmedatas y que es obgaban a entregar as
Instruccones.
Porque es un hecho nnegabe que as Instruccones se entregan y
aparecen como necesaras cuando agn asomo de duda se es aparece a os
contratantes y que ncden en a termnacn fez de nexo contractua.
An cuando no pretendemos en este momento que e Notaro pudera
desempear arbtra|es en e sentdo ampo de a paabra, s a menos
pugnamos por que o haga en una cadad su geners que e permta moverse
con desenvotura en este tema.
Como e punto se reacona a arbtra|e nos tomaremos un nstante para
hacer agunas consderacones sobre a |ustcacn terca de a exstenca de
a norma que prohbe a actuacn de Notaro como rbtro.
De acuerdo a art. 480 de Cdgo Orgnco de Trbunaes, no pueden ser
rbtros os scaes n os notaros. "es prohbdo a os notaros a aceptacn y
desempeo de arbtra|es y partcones", dce e ncso 2 de referdo artcuo.
E Cdgo rene en a msma norma a scaes y notaros, stuacn que es
mportante de consderar porque s ben respecto de os prmeros exsten
razones que |ustquen a prohbcn, stas no exsten en e caso de os
notaros, o por o menos, no se dvsa con cardad cuaes podran ser aqueos
motvos.
Dando antecedentes sobre a razn de esta prohbcn en e caso de os
scaes, don Patrco Aywn A. Seaa que ea provene de a ey de 11 de Enero
de 1883 y tene e msmo acance que a estabecda por e art. 317 de Cdgo
Orgnco de Trbunaes respecto de os |ueces etrados y mnstros de os
Trbunaes Superores. Es decr, e fundamento "se haa en e deseo de
egsador de asegurar a dgndad e ndependenca de os funconaros
|udcaes y evtar que ncurran en hechos que os nhabten para e|ercer su
mnstero".
Cta adems que en dos ocasones a Corte Suprema ha faado anuando
arbtra|es que se vercaron ante funconaros afectos a a nhabdad,
"decarando en una de sus sentencas que ea, - a prohbcn -, est prescrta
por razones de mora y de orden pbco y no puede sanearse".
La |ustcacn que tene a norma de Cdgo Orgnco de Trbunaes en
comento es, segn o expuesto, a|ena y muy dstante a a funcn de Notaro y
a a persona de este.
E Notaro, a dferenca de Fsca y os |ueces etrados y Mnstros de
Trbunaes Superores, es un funconaro que en nnguna forma y ba|o nngn
respecto por e hecho de e|ercer un arbtra|e podra egar a perder su
ndependenca n podra ncurrr en "hechos que o nhabten para e|ercer su
mnstero". Y menos, tambn, va a verse afectada o menoscabada su
dgndad.
Por e contraro, precsamente por a naturaeza de su funcn que o
acerca, como hemos dcho, ms drectamente a os negocos contractuaes y
por ser e depostaro de as vountades a|enas, tanto as exterorzadas en e
contrato como aqueas manfestadas a verbamente en condencas o
consutas, aparece sn duda como ms dneo. Su desempeo asegura a os
contratantes ndependenca, mparcadad y conocmentos.
Recordamos o que un |ursta de prestgo unversa como Carneutt d|era
acerca de a funcn notara: "Entre defensor y notaro, o entre abogado y
notaro, o entre |uez y notaro, a dferenca es a msma que separa a
teraputca de a hgene, esto es, a accn represva, de a medda preventva.
Se podra armar sn rodeos una dferenca fundamenta entre e |uez y e
notaro: cuanto ms notaro, tanto menos |uez; cuanto ms conse|o de notaro,
cuanta ms concenca de notaro; cuanta ms cutura de notaro, tanto menos
posbdad de ts, y cuanto menos posbdad de ts, tanta menos necesdad
de |uez".
E Notaro en e e|ercco de su mnstero debe pretender en forma
prmara a que no estaen os conctos entre as partes. Debe hacer todo o
posbe para evtaros y asea antes de a contratacn, durante ea y despus
cuando es requerdo por causa de as Instruccones.
Pero n so eso, que o es certo en e pano terco. En su desempeo
profesona e notaro ega as ms de as veces, ncuso por sobre as usuaes
"mnutas" de os abogados contenendo os proyectos de contratos, a
convertrse en un verdadero "congurador de nstrumentos".
Hoy en da, aun cuando a o|os de quen concurre en forma espordca a
un oco pudera as no parecer, e Notaro en su gran mayora ha de|ado de ser
un smpe escrbente de as manfestacones de vountad de as partes. La
especazacn de negoco |urdco, cada vez ms exgente, varado y eno de
compe|dades o ha convertdo, adems de fedataro, en un conse|ero e
ntrprete de os acances |urdcos de as contratacones.
Las conversacones prevas con as partes y sus abogados, as dudas que
estas e han manfestado recurrendo a su cenca y versacn e permten
conocer ms de cerca o querdo por eas, pues, como se ha dcho por sobre a
"mnuta" no es raro encontrar a abogados y futuros contratantes requrendo
de notaro expcacones que varan desde a carga trbutara que es puede
afectar, como a sentdo y acance de ta o cua cusua, y a a forma como, en
forma efectva pueden adecuar sus vountades a sus ntereses partcuares y a
a normatva ega vgente.
En esto hay para nosotros un detae mportante y que da ms mrto a
conse|o de Notaro. E abogado, cuando ntervene sempre o es, y as debe
sero, de so una de as partes pues s o es respecto de ambas, prevarca. E
abogado normamente representa e nters partcuar de una parte y no es
aconse|abe, por o msmo, que pudera egar a representar debdamente a
ambas. E Notaro, a dferenca de abogado, no se dentca, n deende n
favorece a nnguno de os contratantes en partcuar. Su msn trascende e
mbto de as expectatvas partcuares y so debe tener por meta e producr
un contrato sano y en a forma como os contratantes o han querdo.
As as cosas, cuando se e entregan as ya dchas "Instruccones", |unto
con entregare o que para agunos es "comsn de conanza" se e est
pdendo en forma drecta que ms deante de a suscrpcn de a escrtura
ntervenga de acuerdo a eas para as poder dar por termnado totamente y a
pena satsfaccn e negoco convendo ante .
Estas Instruccones en agunas ocasones son entregadas verbamente a
notaro quen, ante a presenca de as partes, es da forma nstrumenta
procurando que queden o sucentemente caras y precsas como para evtar
ms adeante entrar en nterpretacones que a e estn vedadas segn o
mperatvo de tenor de art. 480 antes referdo.
Una vez aceptadas por as partes, stas as suscrben y en su forma
congurada en a prctca notara.
Pero en otras ocasones as taes nstruccones son otorgadas sn a
ntervencn drecta de notaro quen so pasa a recbr as rmas de os
nteresados, no sndoe posbe ya por razones de fata de tempo, entrar a
revsaras y ponderaras para sugerr en beneco de os nteresados as
modcacones que a experenca ndca. Ocurre as que eas son vagas e
mprecsas obgndoo de todos modos a tener que buscar su sentdo y
acance, abor de nterpretacn que, con a egsacn vgente como se ha
dcho ya cas ma|aderamente, e notaro est mpeddo de efectuar.
En este sentdo creemos que a Corte Suprema en fao recente e ha
reconocdo a Notaro un certo margen decsoro aun cuando muy mtado. Se
decar que "es soamente a Notaro a quen e corresponde decdr a forma en
que cumpe as nstruccones que recb.", sn posbdades que eo o pueda
determnar un Trbuna.
As as cosas, para quenes ntervenmos a daro en este tpo de
negocacones aparece como necesaro e tener a posbdad o a facutad de
asumr una gestn ms actva en a apcacn y cumpmento de as
Instruccones.
Ya hemos dcho que no exsten para |ustcar a nhabdad de Notaro as
razones que afectan a os scaes, os |ueces y os mnstros de os trbunaes
Superores.
Y en verdad no se dvsa nnguna otra.
Pero, a ms de os que creemos sdos argumentos antes expuestos,
exsten otros que respadan a probdad de Notaro para ntervenr ms
decsoramente en a cuestn: es un abogado, mayor de edad, bre
admnstrador de sus benes, que sabe eer y escrbr y que desempea su
cargo con a ms absouta mparcal!a!, y con sucente e"perenca en e
campo contractua pues es su hbtat profesona daro.
D. |URISPRUDENCIA
No exste |ursprudenca sobre esta matera, y a que se ha ogrado
encontrar es de data ms ben recente.
Seguramente esto se debe a o ya antes apuntado en e sentdo de que se
trata de una prctca que es en e tmo tempo cuando ha tendo un desarroo
ms mportante y han do aparecendo os probemas que tambn antes hemos
dcho.
Ctamos a contnuacn as que nos parecen ms reevantes y recentes.
#urspru!enca $
En un |uco ante e |uzgado de Letras de Equ, Vcua, se soct a
nudad de una compraventa de predo por vcos en e consentmento sobre e
preco.
En a escrtura se dce que "e preco de a compraventa de predo . es
a suma de 650.000,00 escudos, a contado, en dnero efectvo, que a
vendedora decara haber recbdo de comprador . a su entera satsfaccn".
Se de|aron nstruccones sobre e monto y a forma de pagar e preco.
La Corte de La Serena conocendo de apeacn revoc e fao de prmera
nstanca y acog a nudad fundada en que se omt determnar en e
contrato e preco rea de o venddo.
Contra esta sentenca se nterpuseron recursos de casacn en a forma y
e fondo.
En e Consderando 8 de fao de recurso de casacn en e fondo se dce
que s ben es certo que e nstrumento pbco hace pena fe en cuanto a
hecho de haberse otorgado y a su fecha y que tambn hace fe respecto de a
verdad de as decaracones que huberen formuado, "eo no obsta a que en
stuacones determnadas pueda demostrase a fata de verdad o de exacttud
de taes decaracones, eo, a travs de os dversos medos de prueba que
facuta a ey".
En e Consderando 9 se seaa que os |ueces de a nstanca a anazar y
ponderar o decarado por as partes respecto de preco y "frente asmsmo a
mrto de as pruebas renddas acerca de a fata de ta acuerdo sobre e
partcuar, y especamente ante a trascendenca y vaor de as nstruccones
escrtas que e comprador de|ara a Notaro sobre e monto y manera de pagar
e preco de esa operacn comerca... actuaron dentro de sus facutades
excusvas para aprecar taes probanzas" a resover que esos antecedentes
evdencaban que entre as partes no hubo acuerdo acerca de preco rea.
En e Consderando 12, etra a) se de|a constanca que han quedado como
hechos namovbes, entre otros, e que |unto con rmarse en a cudad de .
con fecha . a escrtura de compraventa de predo . por a cantdad de
650.000,00 escudos que se habran pagado de contado, e comprador seor .
de| en e Lbro de Instruccones de ese oco, normas para que e Notaro
entregara a a vendedora seora . en as fechas respectvas, 5 cheques por
as sguentes sumas: 350.000,00 escudos a 5 de |uno de 1974; 100.000,00 a
5 de |uo de 1974; 100.000,00 a 5 de agosto de 1974; 100.000,00 a 5 de
septembre de 1974 y 100.000,00 a 5 de octubre de 1974, con decaracn
expresa que taes cheques corresponden a pago de preco de venta de predo
.
En a etra b) se seaa que a dvergenca que exste entre a escrtura y
as nstruccones demuestra que "no hubo acuerdo en cuanto a preco rea, ya
que este no puede |arse a arbtro de una de as partes".
Aparece de manesto en e fao anteror a mportanca que tenen as
Instruccones dadas a Notaro en cuanto eas pueden aterar e contendo de
as decaracones de os contratantes en a escrtura pbca a a que acceden.
Se es reconoce un mrto probatoro de trascendenca que muy ben vae a
pena consderar, en este caso no tanto por e Notaro, como s por as partes
nvoucradas. Son, se podra decr, un arma de dobe o.
#urspru!enca %
En un recamo admnstratvo presentado por actuacones de Notaro en
e entorno de unas Instruccones recbdas en as cuaes se e haca depostaro
de pagars que deban ser entregados a as partes, a Corte de Apeacones de
Santago resov rechazaro por "no exstr fata o abuso de parte de Notaro"
Lo nteresante de fao es que tres Mnstros estuveron "por rechazar
smpemente a que|a dscpnara, tenendo en consderacn para eo que os
hechos en que ea se funda no dcen reacn con as obgacones y deberes
funconaros de Notaro recurrdo."
Sn embargo, apeado este fao a Corte Suprema en resoucn de fecha
9 de Septembre de 1988 revoc a sentenca anteror y resov que e Notaro
haba ncurrdo en nfraccones a as nstruccones de conanza que e fueron
encomendadas por . o que mporte una grave fata en e e|ercco de a
funcn notara."
Pero no hubo unformdad en cuanto a a sancn de suspensn por un
mes que se apc ya que 4 Mnstros estuveron por apcar una censura por
escrto.
Por otro ado, en decsn de mnora 5 Mnstros estuveron en contra de
a resoucn de mayora "en atencn a que en su concepto os hechos en que
fundamenta su recamo a sra. . no a |ustcan."
Antecedentes 122-88, Corte Apeacones Santago.
#urspru!enca &
En Antecedentes ro 207-88 de Corte de Apeacones de Santago, con
fecha 26 de septembre de 1988 se resov que "Atenddo e mrto de os
antecedentes, o nformado por e Notaro recurrdo y consderando que as
nstruccones que os partcuares den a os Notaros consttuyen comsones de
conanza de carcter prvado, no descrtas entre as atrbucones que a ey es
otorga como Mnstros de Fe, y no aparecendo en os antecedentes fata o
abuso . De acuerdo adems con o estabecdo en e art. 536 de Cdgo
Orgnco de Trbunaes, . se rechaza a que|a".
La Corte Suprema conrm e 18 de Novembre de 1988.
#urspru!enca '
En fao de fecha 2 de Novembre de 1989 a Corte Suprema conrma a
exstenca de un "regstro especa que para estos efectos eva e Notaro
auddo".
La cuestn de fondo resueta en dcho fao es rreevante para este
traba|o pero a sentenca tene mportanca en cuanto reconoce que as
Instruccones son ago ya estabecdo, y que eas se evan en un regstro
especa. Dce: " . suscrberon as nstruccones que se consgnan ba|o e
nmero . de regstro especa que para estos efectos eva e Notaro auddo."
Sabemos Los Notaros que en readad dcho Regstro, que no tene
unformdad en cmo evaro, n en condcn o requsto aguno, en a readad
soo se encuentra en aqueos ocos en que e Notaro ha estmado necesaro
crearo y de acuerdo a su propo punto de vsta acerca de tema.
Tambn tene mportanca esta sentenca en cuanto reconoce, (y vada)
a actuacn notara en as Instruccones cuando, como hemos dcho antes, se
nos puede presentar a nterrogante de estar actuando fuera de a norma ega.
#urspru!enca (
Otro fao de a Corte Suprema de fecha 26 de Marzo de 1990 estabece
cues seran os mtes de a actuacn de Notaro.
En a espece, se suscrb una escrtura de compraventa en a cua se
seaa que e preco es pagado parte con anterordad y parte en a fecha que
se seaa y una vez cumpdas as condcones que se seaaron. Para eo se
de|aba en poder de Notaro un cheque en banco en cuanto a a fecha, a cua
deba ser puesta por este Mnstro de Fe.
Sn embargo de as nstruccones, e cheque no se entreg a Notaro y
soo despus de a recamacn de a parte vendedora y con a ntervencn de
a Mnstro Vstador de oco, e comprador entreg e cheque pero a
momento de hacero su|et su entrega a a vendedora a determnadas nuevas
condcones.
La dscusn se pante, entre otras cosas acerca de a duadad de
nstruccones: as que haban de|ado prmero ambas partes, y as posterores
que emt soo a compradora. Adems, se anaz e panteamento de Notaro
en orden a no entregar e referdo cheque por haber una cusua
compromsora en e contrato para drmr as dcutades entre as partes.
E Notaro, a nformar a a Corte sea que a parte vendedora do
cumpmento a as exgencas contendas en as nstruccones de as partes.
En e Consderando 3 de a sentenca a Corte seaa que "a recbr e
Notaro, nstruccones sobre a forma en que debe cumpr os acuerdos de as
partes, asume a obgacn de a|ustar su conducta a a forma estabecda en
ese momento por as partes, asume a obgacn de a|ustar su conducta a a
forma estabecda en ese momento por as partes, sn que nnguna de eas
pueda revocaras o ateraras en forma unatera, aunque fuera en forma
mnma."
Respecto de segundo punto, en e Consderando 5 se seaa por e
Trbuna que e panteamento de Notaro en orden a que exstendo una
cusua arbtra es a rbtro a quen corresponde decdr a entrega de os
documentos de|ados en su en su custoda, a Corte estm que eo "es
nadmsbe, ya que o que puede decdr un rbtro es aquea matera sobre a
que correspondera conocer a a |ustca ordnara de no exstr a cusua
compromsora; o sea que de aceptarse e predcamento seaado, sempre
exstra un Trbuna a quen recurrr para determnar s se cumpen o como se
cumpen, as nstruccones de as partes."
E Consderando 6 seaa que o anteror "de|a estabecdo que es
soamente a Notaro a quen e corresponde decdr a forma en que cumpe as
nstruccones que recb".
En otro Consderando, e 8, a Corte reconoce un mrto auxar de as
contratacones a as Instruccones, cuando dce que "LA PRACTICA de de|ar en
poder de os Notaros vaores u otros documentos para ser entregados a
cumprse con determnados requstos, HA SERVIDO Y SIRVE, en nnumerabes
oportundades para evar adeante negocacones, o que sera mposbe s os
seores Notaros se prestaran a varar, o aceptar que se vararan as
nstruccones recbdas a perfecconarse os contratos."
Este fao tene para os Notaros varos aspectos nteresantes.
En prmer ugar seaa que e Notaro debe a|ustar su actuacn a as
nstruccones de as partes, y que es soamente quen puede decdr a forma
en que as cumpr. Por eo aparece como mportantsmo, (o reteramos por
ensma vez), que as nstruccones sean sucentemente caras de ta forma
que no queden n as partes n e Notaro expuestas a os probemas que crean
as ambgedades.
Luego, que as nstruccones no pueden ser ateradas en forma unatera.
De esta forma sendo suscrtas bateramente asumen a forma de un contrato
entre as partes suscrbentes. Y de eo surge tambn a recomendacn
subsecuente.
Y o que quzs es ms mportante para |ustcar a necesdad de ograr
su regamentacn normatva, sea aqueo que encuentra a prctca como t
para evar adeante negocacones.
E. CONSIDERACIONES FINALES
De todo o dcho es posbe concur:
1. Las Instruccones son so usos o prctcas Notaraes, sn nngn trato
egsatvo n regamentaro, sendo eos eementos de a Costumbre y como
ta fuente de Derecho Notara.
En este sentdo es nteresante recordar que uno de os aspectos anazados
en e 3 Congreso Internacona de Notarado Latno, Pars 1954, fue
precsamente e reconocer a mportanca de a prctca notara como creadora
de Normas de Derecho, y a efecto se acord soctar de os organsmos
egsadores de cada pas membro a convenenca de tomar ms en
consderacn a os Notaros en a eaboracn de as eyes ya que "por su daro
contacto con e pbco, estn en excepcona stuacn para conocer sus
necesdades |urdcas de orden prvado."
2. Oue es necesaro propender a su regamentacn normatva de ta forma que
se determnen caramente a naturaeza de a gestn, su procedenca, e
mbto de a actuacn funconara, responsabdad de Notaro, etc.
Cas podra decrse que esa necesdad es urgente pues estamos en
presenca de una "nsttucn" de a mayor apcacn y que para ben de todos
necesta de un respado ms oca.
3. Oue e aceptar Instruccones es ago facutatvo para e Notaro. Eo porque
no est dentro de o que son sus funcones, a as cuaes creemos no puede
excusarse sn |ustcacn.
Pero, una vez que acepta recbras no so puede, sno que debe, ntervenr
en su redaccn y no estar so a a que e entregan os nteresados o os
abogados.
Su redaccn debe ser en esto caro, precso.
Convene en eso tener presente o que con cardad merdana adverte e
Notaro Bernardo Ho|mann P., en su nteresante artcuo sobre "E Notarado
Latno y a Lbertad Contractua", dce: "De o anterormente expuesto, se coge
que e Notaro no puede acoger sa y anamente a mnuta de redactor a|eno a
a funcn sn quedar sometdo a as superatvas consecuencas de as
responsabdades que dervan de su conducta funconara y que recaen
excusvamente sobre . E ser sempre, e autor responsabe de nstrumento.
Nunca acanzarn estas penas a redactor de a mnuta, sea o no profesona de
Derecho, n ser responsabe de os efectos que produzca e nstrumento
notara."
GRAVE ADVERTENCIA OUE BIEN VALE LA PENA CONSIDERAR!
4. Oue para que obguen as nstruccones a todos os nvoucrados en eas
deben suscrbras todos, pues en caso contraro no pasar ms a de un
smpe mandato susceptbe de revocacn unatera, pudndose as
burarse ms de un derecho de agn contratante de buena fe.
5. que aceptadas as nstruccones por e Notaro estas contengan dsposcones
que o facuten para actuar con un certo grado de bertad nterpretatva,
cudando, eso s, no caer en una desgnacn arbtra.
S as partes soberanamente coneren que e Notaro pueda dsponer podr
negare n cuestonare su gestn.
|unto con eo tambn es mportante que e Notaro pueda dsponer de un
pazo, a menos de 24 horas desde que sea requerdo, para cumpr as
nstruccones.
Eo como una forma de no tener que actuar presonado por e tempo y caer
en e resgo de tener que tomar decsones en forma no ben medtadas.
6. Oue admtdas as Instruccones e Notaro, como dce Eugeno Gaete en
Actas Notaraes, cude de a ctud de a actuacn, "evtando por e|empo a
bura de nters sca, o a reazacn de contratos smuados. Por eo, -
sgue - , muy especamente deber negarse a a recepcn en depsto de
"sobres cerrados", gnorndose o que estos contenen.