Voces: DIVORCIO VINCULAR ~ RECONVENCION

Tribunal: Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, en pleno(CNCiv)(EnPleno)

Fecha: 11/08/1998
Partes: G., S. N. c. F., F. J.
Publicado en: LA LEY1999-F, 764 - Coleccin de Anlisis Jurisprudencial Derecho de Familia - Director:
Marcos M. Crdoba - Editorial LA LEY, 2004 , 414, con nota de Daniela Guisantes; Angela C. Vzquez; Laura
M. Ciccia; Coleccin Plenarios - Derecho Civil Tomo I, 1045
Cita Online: AR/JUR/3655/1998
Sumarios:
1. - El actor reconvenido en un juicio de divorcio o separacin personal iniciado por la causal objetiva que
contemplan los arts. 204 y 214 inc. 2 del Cd. Civil, t.o. ley 23.515 (Adla, XLVII-B, 1535), puede, a su vez,
deducir una reconvencin, sin que, a tal efecto, resulte indispensable que se haya formulado reserva acerca de
no haber dado causa a la separacin.
Texto Completo:
Dictamen del Fiscal de Cmara
I. Vienen las presentes actuaciones a conocimiento de este Ministerio Pblico Fiscal, con el objeto de que
me expida, en virtud de lo previsto en el art. 37, inc. d) de la ley 24.946.
II. En la especie, la cnyuge promueve juicio de separacin personal, en virtud de encontrarse separada de
hecho de su esposo, por un lapso mayor de dos aos, sin voluntad de unirse (art. 204, Cd. Civil).
El demandado se present en autos y reconvino por divorcio vincular, por la causal de injurias graves (art.
202, inc. 4, Cd. Civil).
La reconvenida, al contestar el traslado que le fuera conferido reconviene, a su vez, por las causales
previstas en los incs. 4 y 5 del citado artculo y cdigo. Lo cual, fue desestimado por improcedente, atento la
etapa en que se encontraba el proceso (fs. 39).
Apelada dicha resolucin, se radican las actuaciones ante la Excma. sala B de este tribunal, donde se
resolvi confirmar lo decidido por el Sr. Juez de grado (fs. 49).
Frente a ello, la recurrente interpuso recurso de inaplicabilidad de la ley (fs. 55/60), de conformidad a lo
establecido en el art. 288 del Cd. Procesal. Toda vez que la decisin a la que llega la citada sala, contradice lo
resuelto en la doctrina establecida por la sala E de esta Excma. Cmara.
De ese modo, sustanciado el indicado recurso, se resuelve declarar que existe contradiccin en los trminos
de los arts. 288 y siguientes del Cd. Procesal, entre la sentencia dictada a fs. 49 por la Excma. sala B y el
precedente invocado por la parte (fs. 67). Todo lo cual, motiva la providencia de fs. 68 (art. 294, Cd. Procesal)
y de conformidad a lo dispuesto por los arts. 295 y 296 se establece la cuestin a resolver de la siguiente
manera:
"Si es posible que el actor reconvenido en un juicio de divorcio o separacin personal iniciado por la causal
objetiva que contemplan los arts. 204 y 214, inc. 2 del Cd. Civil (t.o. ley 23.515), pueda, a su vez, deducir una
reconvencin.
Para el caso de respuesta afirmativa, resulta indispensable que se haya formulado reserva acerca de no
haber dado causa a la separacin"?
III. La cuestin a decidir tiene, en el mbito de la jurisprudencia de esta Excma. Cmara, dos posturas
definidas al respecto.
La primera es la propiciada por quienes sostienen la viabilidad de la denominada reconvetio recon-ventionis
con carcter excepcional (Excmas. sala A, R-139.152 del 29/11/93, D, L-153.931 del 16/11/95; E in re R., O.H.
c. C., M.I. del 23/6/92 y L-166.920 del 18/7/97). Y se aprecia de dichas posturas que el fundamento radica en
las siguientes cuestiones: a) se trata de una "hiptesis extrema de conexin, a fin de evitar que se divida la
continencia de la causa". b) debe admitirse reconvenir, al cnyuge que no promueve una accin fundada en
causales subjetivas, para evitar ventilar cuestiones ntimas, la posibilidad de hacer valer las que, a su juicio, le
toca a su contraparte: c) resguarda de mejor manera el derecho de defensa y permite que la sentencia sea el
reflejo de la realidad matrimonial.
Por su parte, quienes sostienen lo contrario, afirman que la parte debe oponer antes del traslado de la
demanda, la totalidad de los planteos que le correspondan, con relacin a la persona del demandado. Aunque
ms no sea, en forma subsidiaria para el supuesto en que aqul formulara alguna causal subjetiva en su contra, o
bien, invocara su inocencia en los trminos del art. 204 in fine del Cd. Civil. Ello as, porque el art. 331,
prrafo primero del Cd. Procesal, slo admite que la actora modifique la pretensin en forma previa a la
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notificacin de la misma (sala "B", R-226.821 del 28/8/97).
IV. Luego de un detenido cotejo de las posturas encontradas y habiendo indagado con detenimiento lo
expresado por la jurisprudencia de este Excmo. Tribunal -como as tambin la doctrina emanada de prestigiosos
autores en materia de derecho civil y procesal- advierto, que si bien estamos ante un supuesto de conexin y
podra -en principio- dividirse la continencia de la causa, ello no importa un riesgo cierto. Dado que, en virtud
de lo estatuido por los arts. 357 y 188 del Cd. Procesal, se evita dicha circunstancia sin contrariar disposiciones
especficas como la establecida en el art. 331 del citado cdigo. En efecto, una calificada doctrina y antigua
jurisprudencia de este tribunal sostuvo que si el demandado no reconviene ante la demanda interpuesta, pierde
la posibilidad para accionar en lo sucesivo por causales existentes en esa oportunidad. Porque en virtud de la
ntima vinculacin que existira entre las mismas, frente a la deduccin de una, no cabe promover la otra sino
por va de reconvencin (Belluscio. "Derecho de Familia", t. III, p. 371, Borda, "Familia", t. I, p. 493, ap. "a",
CNCiv. sala C, LA LEY, 1982-726; d. "A", LA LEY, 1983-209, entre otros). Pero ello, adems de no ser
compartido por otros autores (Fassi, "Cdigo Procesal...", t. I, p. 647; Fenochietto-Arazi, "Cdigo Procesal...",
T. I, p. 266; Vidal Taquini, "Matrimonio Civil", ps. 714/15), ha sido morigerado por fallos posteriores de esta
Excma. Cmara (CNCiv., sala A, ED, 35-327; d., sala C, ED, 68-243; d., sala D, LA LEY, 1984-B, 91).
V. Conforme he dictaminado en los autos "Pella, Eduardo P. c. Crocco, Beatriz I. s/divorcio" (dict. N
36.108, criterio compartido por la Excma. sala D de esta Cmara Civil), no puede soslayarse que el art. 357 del
Cd. Procesal expresamente prescribe que, si el demandado no deduce reconvencin oportunamente, queda a
"...salvo su derecho para hacer valer su pretensin en otro juicio". Esto implica, que el demandado tiene la
opcin entre deducir reconvencin o ejercitar su derecho en otro proceso, sin perjuicio de que si hay conexidad
se llegue a la acumulacin de los mismos (Fassi, "Cdigo Procesal...", t. I, p. 647, ap. 1278). De all, que al estar
amparado legalmente a proceder en dicha forma, y no existiendo norma alguna que lo impida, resultara
contrario a derecho constreirlo a que proceda de un modo determinado. Cuando, adems de no existir un
fundamento legal que disponga lo contrario, nadie est obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo
que ella no prohbe (art. 19, Constitucin Nacional).
A ello, no obsta que se trate de un juicio de divorcio, porque an admitiendo que nuestro ordenamiento
procesal sufre algunas modificaciones en esta clase de procesos, no existe ninguna que faculte a considerar una
excepcin en lo que respecta al art. 357 del cdigo antes citado. Mxime, si el peligro del dictado de sentencias
contradictorias se desvanece ante el instituto de la acumulacin de procesos.
Como puede observarse, de lo expuesto resultara -a contrario sensu- que quien demanda por una causal
objetiva y es reconvenido por alguna de las denominadas subjetivas, bien podra promover una accin fundada
en las causales subjetivas que, a su entender, considere le corresponda.
VI. Podra objetarse a lo dicho, que se estara llegando a la misma situacin que una "contrarecon-vencin"
con el agravante de que se genere -quiz- un cierto dispendio de actividad jurisdiccional. Sin embargo,
considero que el aparente dispendio queda totalmente relegado por una cuestin de mayor envergadura, como es
la coherencia y obser-vancia de las normas contenidas en el cdigo procedimental. Pues de este modo, no se
conculca lo estatuido por el art. 331 y se logra la sustanciacin conjunta de las acciones y su resolucin por un
mismo fallo.
Tampoco resulta factible considerar que la reconvencin por una causal subjetiva importa un cambio de
procedimiento. Y de ese modo, entender, que no se estara conculcando el art. 331. Pues dicha apreciacin no es
correcta, si se tiene presente que el juicio de divorcio es uno, con prescindencia de las causales que se invoquen.
Y si bien se advierte una sustancial diferencia en la apreciacin de la prueba confesional y el reconocimiento de
los hechos, segn se trate de la denominada causal objetiva o subjetiva (art. 232, Cd. Civil), ello es una
cuestin vinculada a la valoracin de los elementos de conviccin; mas no implica -en mi criterio- una
modificacin del proceso incoado. Por el contrario, si se admite al demandante poder modificar los trminos de
su pretensin fuera de la oportunidad prevista en el ordenamiento procesal, es evidente que se est soslayando la
expresa prohibicin contemplada en la norma en cuestin.
VII. Por otra parte, no considero se afecte el derecho de defensa del demandante. Porque, en rigor de verdad,
el actor tuvo oportunidad en la demanda de dirigir todas sus acciones contra el demandado. Por ende, si as no lo
hizo, no correspondera amparar por esta va su eventual especulacin o negligencia. Es que sin perjuicio de
apreciar el estado espiritual o anmico que pueda padecer quien entabla una demanda de esta naturaleza, va de
suyo que no corresponde admitir posibles especulaciones en un mbito donde, a mi entender, no puede tener
cabida dicho actuar. De todos modos, si la verdadera intencin radica en evitar ventilar cuestiones ntimas, a fin
de no generar una controversia, podra plantear lo que en derecho corresponde, conforme lo anteriormente
expuesto. Ello, claro est, en la medida que su accionar no tenga por finalidad obtener alguna ventaja procesal,
en desmedro de la contraparte. O bien, desnaturalizar el curso que deben seguir las actuaciones.
VIII. No creo que en la posicin cuestionada, exista un exceso de rigor formal o que se vea gravosa sin
remedio, ni conculque el espritu ni la sana lgica de la ley. Pienso, en cambio, que de admitirse procedimientos
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como el pretendido, se estaran vulnerando los lmites impuestos por el ordenamiento legal, en cuanto al modo
en que las partes deben encauzar sus peticiones. Tambin se conculcara, sin duda, la forma impuesta para
obtener una declaracin judicial en tal sentido. Es que al haberse establecido con toda exactitud las modalidades
a seguir, no cabe -en mi criterio- admitir interpretaciones que lleven, en definitiva, a desnaturalizar el
ordenamiento procesal vigente. O bien, se lo estara sometiendo a una interpretacin deformante, cuando las
normas antes indicadas no generan dudas al respecto.
Por lo expuesto, considero que no corresponde admitir, sin ms, la "reconvencin de la reconvencin".
Porque en definitiva, de admitrsela, se estara provocando la derogacin de una norma por una interpretacin
pretoriana que, sin perjuicio del valor intrnseco de la intencin que la sustenta, no goza de entidad suficiente
-en mi parecer- como para soslayar lo expresamente dispuesto por el legislador. Mxime, si las razones que
motivan su admisin, quedan prudentemente satisfechas con el juego armnico de los arts. 357 y 188 del Cd.
Procesal.
Lo dicho, me lleva a propiciar la negativa del tema sujeto al presente plenario. Abril 14 de 1998.- Carlos R.
Sanz.
Buenos Aires, agosto 11 de 1998.
Cuestin: "Si es posible que el actor reconvenido en un juicio de divorcio o separacin personal iniciado por
la causal objetiva que contemplan los arts. 204 y 214, inc. 2 del Cd. Civil, t.o. ley 23.515, pueda, a su vez,
deducir una reconvencin.
Para el caso de respuesta afirmativa, resulta indispensable que se haya formulado reserva acerca de no
haber dado causa a la separacin?".
La mayora, en forma impersonal, dijo:
La regla de que el actor reconvenido no puede deducir una nueva reconvencin (conf. Aisina, Hugo,
"Tratado Terico Prctico de Derecho Procesal Civil y Comercial", Ca. Argentina de Editores, Buenos Aires,
1941-1943, t. III, ps. 211 y 214; Chiovenda, J. "Principios de derecho procesal civil", traduccin de la tercera
edicin italiana, Reus, Madrid, 1922-1925, t. II, p. 753; De La Colina, "Derecho y Legislacin Procesal", t. II, p.
35; De Santo, Vctor, "El Proceso Civil", Ed. Universidad, Buenos Aires, 1988, t. I, p. 735; Colombo, Carlos J.,
"Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin; anotado y comentado", Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1969,
t. I, p. 593; Falcn, Enrique M., "Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, concordado, comentado,
anotado", Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1982, t. III, p. 93; Palacio, Lino E., "Derecho Procesal Civil",
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1986, t. VI, ps. 182/183; Palacio-Alvarado Velloso, "Cdigo Procesal Civil y
Comercial de la Nacin: explicado y anotado jurisprudencial y bibliogrficamente", Rubinzal-Culzoni, Santa
Fe, 1992, t. 7, p. 450), encuentra su fundamento en el principio de economa que veda la dplica y la rplica en
nuestro sistema procesal (conf. Carlo Carli, "La demanda civil", Lex, La Plata, p. 304; Alvarez
Juli-Neuss-Wagner, "Manual de Derecho Procesal Civil", t. I, ps. 480/481; De Santo, Vctor, op. y loc. cit.,
Fassi, Santiago C., "Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin; y dems normas procesales vigentes;
comentado, anotado y concordado", Astrea, Buenos Aires, 1971-1974, t. I, p. 652). Aunque no puede soslayarse
que, a pesar de la solidez de ese argumento ordenador de los actos del proceso, que reposa sobre los principios
de preclusin, eventualidad, subsidiariedad y lealtad procesales, ya parte de la doctrina clsica admita la
posibilidad de la contrareconvencin, en aquellas cuestiones que presentaran peculiares supuestos de conexidad
relevante (conf. Carli, Carlo, op. cit., ps. 298/9), postura a la que adhirieron otros autores (conf. Berizonce,
Roberto O., "La Reconvencin", en Jus, N 6, Platense, ps. 102/103; Alvarez-Juli-Neuss-Wagner, op. cit., t. I,
p. 485, punto d); Falcn, Enrique M., op. cit., t. III, p. 93, para el caso de la reconvencin cumulativa;
Fenochietto-Arazi, "Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin. Comentado y concordado con el Cdigo
Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires", Astrea, Buenos Aires, 1993, t. 2, p. 248;
Morello-Sosa-Berizonce, "Cdigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la
Nacin: comentados y anotados", Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1992, t. IV-B, ps. 552/553 y 568; Palacio,
Norberto Ricardo, "La reconvencin en el proceso civil y comercial", Hammurabi, Buenos Aires, 1976, ps.
120/123).
Es que, en ciertos casos excepcionales, se plantea una situacin paradojal, a poco que se repare en que, de
adoptarse una tesitura apegada en extremo a los referidos principios procesales, se obtendra un efecto contrario
a la finalidad perseguida al sostenerlos. Ello ha motivado que, desde tiempo atrs, se admita la reconvetio
reconventionis (conf. CNCiv 2 Cap., 1935/06/10, JA, 50-903; La Plata, sala I, 1948/03/16, LA LEY, 50-180).
Por ejemplo, demandada la nulidad del matrimonio y deducida la reconvencin por divorcio (CNCiv. sala B,
1955/03/18, LA LEY, 122-513; dem sala C, 1956/04/04, LA LEY, 127-1127), o cuando se demand por
consignacin de cuotas pactadas como precio de la compraventa y el demandado reconvino por resolucin del
contrato, admitindose la reconvetio reconventionis, del accionante por la escrituracin del inmueble (conf.
CNCiv., sala C, 1968/11/19, LA LEY, 135-1158).
Y, precisamente, lo que justifica ese proceder, cuando se trata del juicio de divorcio, es la ntima conexidad
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de las acciones conyugales recprocas, como as tambin la especial naturaleza de la materia debatida, que no
admite su tratamiento en diferentes litigios, ya que, en caso de sustanciarse por separado, habrn de acumularse
a los fines del dictado de una sola sentencia (conf. Alsina, H., op. cit., t. III, p. 211, N 11, d; CNCiv, sala B,
1966/03/18, LA LEY, 122-513), con el objeto de evitar la divisin de la contienda.
Adoptan la tesitura expuesta diversos autores (conf. Kielmanovich, Jorge L., "La reconvencin en el juicio
de separacin personal o de divorcio vincular por la causal objetiva", Jurisprudencia Argentina, N 6036, del 7
de mayo de 1997; Mizrahi, M. "Convergencia de las causales objetivas y subjetivas de divorcio y la reconvetio
reconvetionis", LA LEY, 1993-C-224; Rosemberg, Leo, "Tratado de Derecho Procesal Civil", traduccin de la
4 ed., EJEA, Buenos Aires, 1955, t. II, p. 85; Capparelli, Julio Csar, "La separacin de hecho sin voluntad de
unirse como causal de divorcio y la reconvetio reconventionis", ED, 173-500 y sigtes.; D'Antonio, Daniel Hugo,
"Visin Jurispru-dencial de la separacin personal y el divorcio vincular", Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998, ps.
112/115; Escribano, Carlos, "Demanda, Reconvencin y hechos nuevos en el juicio de divorcio",
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1970, p. 89 y sigtes.; Ferrer, Francisco A. M., "Daos resarcibles en el divorcio",
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, p. 63; Mazzinghi, Jorge Adolfo, "Derecho de Familia", Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 1971, t. 3, p. 223, b-4; Palacio, Norberto R., op. cit., ps. 171/172; Stilerman de Len, "Divorcio -
causales objetivas", Universidad, Buenos Aires, 1994, ps. 94/95).
Adems, debe recordarse que, planteada la reconvencin, cada una de las partes rene el doble carcter de
actor y demandado en el mismo juicio, respecto de una nica cuestin. Pero lo cierto es que tal presupuesto
fctico se ve modificado sustancialmente en el caso de la reconvencin planteada en el especial entorno del
divorcio fundado en la causal objetiva prevista en los arts. 204 y 214, inc. 2 del Cd. Civil, por cuanto, sin
dudas, al reconvenir se modifica por completo el propio sistema jurdico sobre el que se asentar la decisin
jurisdiccional, desde que se abandona el marco del "divorcio remedio", para ingresar de pleno al del "divorcio
sancin" (conf. Arianna, Carlos A., "Causales objetivas vs. Causales subjetivas", Revista de Derecho de
Familia, N 3, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1990, ps. 106 y sigtes.; Mizrahi, Mauricio L., "Alcance de la
causal objetiva de divorcio: una inquietante sentencia contra legem", en LA LEY, 1998-B-129 y sigtes.;
Velazco, Jos R., "Evaluacin de la separacin de hecho como causal de divorcio y separacin personal", LA
LEY, 1992-E-1115 y sigtes.). Coinciden, as, los sujetos procesales y, en forma genrica, con la pretensin
esgrimida, pero los caracteres que permiten distinguir ambas peticiones nos hablan a las claras de que esa
similitud global sobre el objeto del pleito (v.gr., el divorcio o la separacin personal, en su caso), en modo
alguno autoriza a equiparar ambos procesos, sino, por el contrario, es dable afirmar que se trata de situaciones
bien distintas, las cuales no slo proyectan sus efectos respecto de consideraciones netamente
jurdico-procesales, sino que lo hacen sobre aspectos de ndole social, que fueron tenidos expresamente en
cuenta por el legislador, intentando evitar, en la medida de lo posible, que se agrave el conflicto conyugal
preexistente.
Por lo tanto, al admitirse la posibilidad de discutir el divorcio por causal subjetiva a instancias del
demandado, debe brindarse al actor igual alternativa, puesto que es frecuente que uno de los cnyuges, a fin de
evitar que se ventile la intimidad de su matrimonio opte por la causal objetiva, aunque en la alternativa de
discutir las culpas, tambin est dispuesto a hacer valer la que a su juicio le corresponde a su contraparte.
No se trata de subsanar la propia torpeza, o del ocultamiento de una estrategia procesal rayana en la
deslealtad, sino de colocar en pie de igualdad a quien, en un principio, intent conducir la transicin fa-miliar a
travs de un medio de bajo nivel de conflicto, apartndose de un debate que consideraba disvalioso. No puede
sostenerse que quien ha optado de esa manera, haya urdido una maniobra procesal o intente obtener un concreto
beneficio con tal actitud. Tampoco la clsica concepcin lineal de la estructura del proceso, se presenta como
adecuada a la hora de aplicarla a la dinmica familiar, de suma complejidad.
As, esta es la solucin que resguarda de mejor manera el derecho de defensa y permite que la sentencia sea
el reflejo de la verdadera realidad del matrimonio, con lo que se brinda una respuesta ms acabada a la justicia
del caso. Ms aun cuando, en el primer supuesto, basta con la prueba de la separacin de hecho sin voluntad de
volver a unirse durante el lapso que requiere la ley, mientras que, en el segundo, existe una real controversia que
llevar a un juicio de conocimiento pleno.
Ello es as, ya que, por medio de la reconvencin, se introduce una pretensin autnoma, incorporndose un
nuevo objeto al proceso, ms all de la mera defensa, al punto de modificar el sistema para afrontar la crisis
matrimonial. Todos estos elementos brindan concreto sustento a la apertura plena del debate entre los cnyuges,
en un plano de estricta paridad, que se vera vulnerado de sujetarse el juicio a una secuencia procesal estricta,
que no tuviera en cuenta las caractersticas reseadas. Entonces, retomando el cauce temtico, al constituir la
reconvencin una verdadera demanda, es lgico que su respuesta pueda abrir la posibilidad de una nueva
reconvencin (conf. Palacio, Norberto R., op. cit., p. 122), siempre, claro est, dentro del marco de la cuestin
objeto de convocatoria.
De sostenerse lo contrario, el divorcio por causal objetiva nicamente sera recomendable en la hiptesis de
la presentacin conjunta, puesto que, de otro modo, el actor siempre estara sujeto a que, si su contraparte alega
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alguna causal subjetiva, no pueda, al menos en el mismo juicio, esgrimir la culpa de ella.
En sntesis, el tribunal comparte la tesitura segn la que, en este tipo de proceso, y en determinadas
situaciones, se puede llegar a admitir supuestos de excepcin a principios estructurales del procedimiento, como
lo es, entre otros, el que veda la dplica y rplica, referido precedentemente. Es que, como qued dicho, la
cuestin trada a debate, debe ser analizada teniendo en cuenta la peculiar materia sobre la que versa el litigio,
como as tambin que, en el contexto que dio lugar a la consagracin legislativa de la causal prevista en el art.
204 del Cd. Civil, t.o. ley 23.515, no siempre el ejercicio de una accin a travs de una va objetiva, con el
objeto de obtener la separacin personal o el divorcio vincular, es la que, durante la sustanciacin del proceso,
se trasunta como una posicin adecuada para el devenir del conflicto matrimonial. La vastedad de las relaciones
humanas impide adoptar un temperamento que se sustente nicamente en el aspecto formal del problema, y
mucho menos que las reglas procesales deban aplicarse con rigidez (conf. CSJN, 1997/10/21, F.29.XXXIII,
"Fisco de la Provincia de Buenos Aires c. Gonzlez Gowland de Gavia, Mara"; 1997/04/29, C.2075.XXXII,
"Chareun, Ral Emilio y otro c. FFAA"; 1994/10/27, C.669.XXIV, "Caprecom c. BCRA", junio 10-1992,
A.286. XXIII, "Areauco SA c. Empresa SIR SA"; 1991/06/19, G.229.XXIII, "Galmos SA c. Parking Nutico
SA"; 1989/09/19, F. 81.XXII, "Ferrari, AHE y otros c. Consejo de Adm. del Inst. Politcnico Ind. de
Berazategui"; 1989/10/27, V. 85.XXII, "Van Lint, Franciscus Stanislaus c. Mndez Grau, Lidia Susana y otro";
1987/11/07, Q.26.XXI, "Quesada, Pedro c. Y.P.F.", entre muchsimos otros). Y lo cierto es que, de esta manera,
al tratarse de un supuesto de marcada conexidad, se preserva la causa de una eventual disociacin de trmites,
precisamente en aras de garantizar el mentado principio de economa procesal (conf. Morello-Sosa-Berizonce,
op. cit., t. IV-B, p. 568; Fassi, Santiago C., op. cit., t. I, p. 562).
En ese entendimiento, es razonable pronunciarse por la afirmativa a la primera cuestin planteada.
En lo que a la segunda cuestin atae, cabe formular una consideracin previa en tomo la genrica
improcedencia de la reserva de derecho, por cuanto es sabido que stos se ejercen y no se reservan. Por lo tanto
y en puridad, la reserva en cuestin slo podra cristalizarse a travs de una concreta formulacin en subsidio de
la eventual reconvencin de la contraparte, con lo que, de plantearse tal exigencia, se desnaturalizara la causal
bajo anlisis, so color de un requisito no establecido en la normativa aplicable.
A ello cabe sumar los efectos adversos que una reserva de esta ndole generara en el medio en el que se
desarrolla un juicio de divorcio, en tanto se obligara a los litigantes a introducir un elemento perturbador. Debe
ponerse la mirada no slo en la relacin conyugal quebrada, sino tambin en el resguardo de otros fines de la
familia, la solidaridad asistencial y el cuidado de los hijos (conf. Grosman, Cecilia P., "Puede reconocer un
cnyuge que el otro no dio causa a la separacin en la causal objetiva prevista en los arts. 204 y 214, inc. 2 del
Cd. Civil?", ED, 158-447 y sigtes.), si los hubiere.
La instancia jurdica debe respetar la voluntad de quienes, ya afectados por el fracaso personal, desean
atenuar sus diferencias. Y as como, en estos casos, parece inapropiado reclamar la descripcin y prueba de
hechos de orden ntimo, cuando los esposos amigablemente desean fijar sus responsabilidades nacidas de la
ruptura, tambin se presenta como innecesaria y riesgosa la formulacin de una reserva de derechos en aquel
sentido, sin mengua del ya aludido principio de eventualidad procesal. Las especficas circunstancias de hecho
en que la cuestin se suscita y por la especialidad de los institutos de fondo involucrados, configuran una
situacin extraordinaria, que tornara a la reserva como abiertamente antifuncional.
En orden a tales fundamentos y a las razones ya expuestas acerca de la primera cuestin debatida en este
plenario, por cuanto, admitida la posibilidad de contra-reconvenir en estos casos, la alegacin subsidiaria que
nos ocupa carecera de sentido, se impone una respuesta negativa.
Por ltimo, se deja expresa constancia de que las conclusiones a las que se arriban en este pronunciamiento,
en modo alguno importan que se haya emitido opinin acerca de la va por medio de la cual el demandado en un
juicio en el que se invoque esta causal objetiva podr dejar a salvo los derechos que la ley acuerda al cnyuge
inocente.
Por estas consideraciones, como doctrina legal obligatoria (art. 303, Cd. Procesal), se resuelve: "El actor
reconvenido en un juicio de divorcio o separacin personal iniciado por la causal objetiva que contemplan los
arts. 204 y 214, inc. 2 del Cd. Civil, t.o. ley 23.515, puede, a su vez, deducir una reconvencin, sin que, a tal
efecto, resulte indispensable que se haya formulado reserva acerca de no haber dado causa a la separacin".-
Gernimo Sans.- Jorge A. Alterini.- Alberto J. Bueres.- Ana M. Luaces.- Hugo Molteni.- Jorge Escuti Pizarro.-
Luis Lpez Aramburu (en disidencia).- Ricardo L. Burnichn.- Javier M. Ruda Bart.- Jos L. Galmarini.-
Domingo A. Mercante (con ampliacin de fundamentos).- Eduardo Martnez Alvarez.- Osvaldo D. Mirs.- Juan
C. G. Dupuis.- Mario P. Calatayud.- Elena I. Highton de Nolasco.- Ana M. Conde.- Fernando Posse Saguier.-
Carlos A. Bellucci (en disidencia).- Roberto E. Greco.- Leopoldo Montes de Oca (con ampliacin de
fundamentos).- Marcelo J. Achval.- Elsa H. Gatzke Reinoso de Gauna.- Claudio M. Kiper.- Julio M. Ojea
Quintana.- Delfina A. Borda.- Eduardo L. Ferm.- Ana M. Brilla de Serrat.- Benjamn E. F. Zaccheo.- Teresa
M. Estvez Brasa.- Carlos R. Degiorgis.- Julio R. Moreno Hueyo.- Emilio M. Pascual.- Jorge A. Giardulli.-
Thomson La Ley 5
Judith R. Lozano.- Hernn Daray.
El doctor Mercante dijo:
Tuve oportunidad de pronunciarme sobre el tema propuesto en los autos caratulados "Ceraci, R. V. c.
Catania, M. N. s/divorcio vincular", expte. libre 153.931, del 16 de noviembre de 1995. Lo hice fundado en el
voto del doctor Calatayud, en los autos caratulados: "R., H. O. c. C., M. I.", del 23 de junio de 1992, publicado
en LL, 1993-C, 224, cuyo razonamiento se fue afirmando en mis convicciones al respecto, como consecuencia
de mi extensa actividad profe-sional.
La mayor parte de la doctrina nacional niega la posibilidad de admitir, en juicios de divorcio, la re-conventio
reconventionis, porque, en virtud de la vigencia del principio de bilateralidad, se abrira la posibilidad de
mltiples demandas y contestaciones, y el riesgo de que la duracin del proceso se prolongara indefinidamente,
en desmedro, precisamente, de las razones de economa procesal en las cuales se sustenta la institucin
analizada.
La observacin de Morello-Sosa-Berizonce ("Cdigos Procesales...", t. IV-B, p. 553, Lib. Editorial Platense
- Abeledo-Perrot, 2 ed.), me ha hecho notar que tal posibilidad puede evitarse fcilmente, decidiendo que "no
podrn acumularse otras reconvenciones sucesivas con posterioridad...". Para mantener la igualdad de las partes,
ha de darse al escrito de dplica idntico trmite que al ya referido para la reconvencin primera o propia".
"Con ello se pondra fin a la temida posibilidad de mltiples demandas y contestaciones y al riesgo de la aludida
duracin indefinida del proceso". (Y agrego que el subrayado debera integrar la resolucin que admite la
facultad).
Con ello se preservaran principios mucho ms valiosos que los de la economa procesal, cuales son el
derecho de defensa en juicio preservado por el art. 18 de la Constitucin Nacional, e inclusive el de igualdad del
art. 16.
Cabe destacar al respecto el elogiable razonamiento del voto del doctor Dupuis, en los autos caratulados:
"Nocerino c. Peretiakko". Deca nuestro distinguido colega: "Es que, al admitirse la posibilidad de discutir el
divorcio por la causal subjetiva, a instancias del demandado, debe brindarse al actor igual alternativa, puesto
que es frecuente que uno de los cnyuges, a fin de evitar que se ventile la intimidad de su matrimonio, opte por
la causal objetiva, aunque en tren de discutir las culpas, tambin est dispuesto a hacer valer la que a su juicio le
toca a su contraparte". "Esa es la solucin, que a mi juicio, resguarda de mejor manera el derecho de defensa y
permite que la sentencia sea el reflejo de la realidad del matrimonio, con lo que brinda una respuesta ms
acabada a la justicia del caso, en hiptesis que -como la analizada- carece de regulacin procesal especfica.
"La Ley que hoy se dicta, cada vez ms, adolece del inconveniente de ser sancionada en vista de una sola
hiptesis, debiendo el juez adaptarla mediante su arbitrio judicial a las miles de hiptesis no previstas. La labor
jurisprudencial, resultado del esfuerzo de abogados, jueces y de la investigacin cientfica que practica la
doctrina, brinda lozana y vigor a la ley. Esta ltima no es la sola fuente del derecho: una ley, siempre llega
tarde. Interviene cuando las circunstancias lo exigen y cuando las costumbres la imponen. La costumbre, la
jurisprudencia, la equidad, son las verdaderas fuentes reales del derecho. La jurisprudencia resulta ser el medio
principal por el cual el derecho va armonizndose con las exigencias de la vida jurdica, o sea, con las
necesidades ticas, sociales y econmicas prevalecientes" (conf. Spota, Alberto G., "El juez, el abogado y la
formacin del derecho a travs de la jurisprudencia", Depalma, 1963, sobre el modo de evitar el superado
mtodo geomtrico en la comprensin de la ley).
Debo referirme a dos inquietudes que me acucian: la primera, que al negar el derecho a reconvenir al
reconviniente, en no muy largo tiempo se producir la extincin del uso de la causal objetiva de los arts. 204 y
214, inc. 2 del Cd. Civil, por advertencia de los letrados a sus clientes del peligro ante el que se encuentran
expuestos frente a una actitud beligerante del demandado, y se vern as frustrados los esfuerzos de la doctrina y
la legislacin elaborados pacientemente de la ley 2393 hasta arribar a la 23.515, pues el demandante prudente, el
reservado, aun sindolo, se ver obligado a hacer uso de cuanto agravio recuerde de su vida matrimonial, y la
justicia, enfrentada a resolver complejos litigios familiares que la ley citada en ltimo trmino intent facilitar.
La segunda, est fundada en la "especialidad" del juicio de divorcio, la que queda acreditada al ingresar en
l el derecho de fondo, disminuyendo, por medio del art. 232 del Cd. Civil, la fuerza y alcance de lo
preceptuado en los arts. 417 y 423 de la ley procesal sobre la confesin ficta y los efectos de la expresa, lo que
muestra que ese proceso se ve necesitado de una regulacin propia que conceda mayores garantas de seguridad
al dictarse sentencia por las causales subjetivas, de lo que el legislador no se vio privado de poner a salvo. Y me
pregunto: Qu seguridad puede ofrecer el sentenciante al haber odo slo a uno de los litigantes?
"Nadie puede ser condenado sin tener oportunidad de ser escuchado. Si a la coercin no se puede llegar sin
proceso, al proceso no se puede llegar sin defensa. Todo juicio es relacin de dos o ms trminos; sin defensa
queda omitido el conocimiento de uno de los trminos; el juez que ignora uno de esos trminos, no juzga" (conf.
Couture, Eduardo J., "Fundamentos del derecho procesal civil", p. 488, proposicin c., Depalma, 1958).
Thomson La Ley 6
Por todo lo expuesto y considerado, voto a la cuestin propuesta por la afirmativa, y atento a ello, no
considero indispensable que se haya formulado reserva alguna acerca de no haber dado causa a la separacin.-
Domingo A. Mercante.
El doctor Montes de Oca dijo:
Al adherir a las conclusiones de la mayora lo hago por las razones de orden estrictamente procesal que all
se mencionan, es decir, con remisin a los fundamentos de los precedentes que provocaron la convocatoria
plenaria. No hay en ello contradiccin de ningn tipo con el precedente que se registra en LA LEY,
1998-A-32/33, puesto que en ste, conforme resulta de sus propios trminos, slo se resolvi la cuestin
planteada en la alzada respecto de la sentencia definitiva que decret el divorcio vincular de las partes por culpa
del actor reconvenido. Este, en ningn momento, plante durante el curso del proceso, la cuestin que ahora es
sometida a decisin plenaria, por lo que en dicho pronunciamiento resultaba innecesario que se dijera si el actor
haba hecho o no uso de la prerrogativa vinculada a la reconventio reconventionis. Claro est que si el tema no
fue analizado es porque la etapa procesal de postulacin no se plante, con lo que existi estricta sujecin al
principio de congruencia.
Tal como lo expresara la idea que domina mi voto responde a cuestiones netamente procesales, como la
notoria conexidad que justifica preservar la disociacin de trmites, pues la solucin contraria podra conducir a
vulnerar el derecho de defensa del actor; al igual que el principio de igualdad procesal, cuya omisin conspirara
contra una razn saludable de economa procesal (Capparelli, J. C. "La separacin de hecho sin voluntad de
unirse como causal de divorcio y la reconventio reconventionis", ED, 173-500, espec. p. 507). En cambio tengo
cierta reticencia en adherir a las razones que se vinculan con la temtica familiar especfica, a pesar de la
formulacin del temario, por cuanto la problemtica se expande hacia aspectos patrimoniales de ciertas
relaciones jurdicas, como aquella que se cita, en que se demand por consignacin de cuotas pactadas como
precio de la compraventa y el demandado reconvino por resolucin del contrato, admitindose la reconventio
reconventionis del accionante por la escrituracin del inmueble.- Leopoldo Montes de Oca.
En disidencia, el doctor Lpez Aramburu dijo:
Una primera aproximacin a la cuestin propuesta a este plenario debe formularse, sin dudas, desde la
ptica formal, desde que, con total independencia de la singular naturaleza del instituto de fondo sobre el que
gira la temtica, no puede soslayarse que la respuesta de este Tribunal se proyectar fundamentalmente sobre
aspectos de estricto contenido pro-cesal.
As las cosas y en tal entendimiento, cabe partir de la premisa bsica, segn la cual la reconventio
reconventionis no resulta admisible en nuestro sistema procesal, por cuanto tal instituto es contrario a
elementales principios que estructuran la disciplina (conf. Alsina Hugo, "Tratado terico prctico...", t. III, ps.
211 y 214; Chiovenda, J., "Principios...", t. II, p. 753; De la Colina, "Derecho y legislacin procesal", t. II, p. 35;
De Santo, Vctor, "El proceso civil", t. I, p. 735; Colombo, Carlos J., "Cdigo procesal...", t. I, p. 593; Falcn,
Enrique M., "Cdigo procesal...", t. III, p. 93; Palacio, Lino E., "Derecho procesal civil", t. VI, ps. 182/183;
Palacio-Alvarado Velloso, "Cdigo procesal...", t. 7, p. 450; Carlo Carli, "La demanda civil", p. 304;
Alvarez-Juli-Neuss-Wagner, "Curso de derecho procesal civil", t. I, ps. 480/481; De Santo, Vctor, "El proceso
civil", t. I, Fassi, Santiago C., "Cdigo procesal...", t. I, p. 652).
No desconozco que tal proceder ha tenido recepcin favorable (conf. Carli Carlo, op. cit., ps. 298/9), postura
a la que fueron adhiriendo otros autores (conf. Berizonce, Roberto O., "La reconvencin", en Jus, N 6, Ed.
Platense, ps. 102/103; Alvarez Juli-Neuss-Wagner, op. cit., t. I, p. 485, punto d); Falcn, Enrique M., op. cit., t.
III, p. 93, para el caso de la reconvencin cumulativa; Fenochietto-Arazi, "Cdigo procesal...", t. II, p. 248;
Morello-Sosa-Berizonce, "Cdigos procesales...", t. IV-B, ps. 552/553 y 568; Palacio, Norberto Ricardo, "La
reconvencin en el proceso civil y comercial", ps. 120/123, pero lo cierto es que se ha tratado de situaciones
excepcionales (conf. CNCiv. 2 Cap., 1935/06/10, JA, 50-903; La Plata, sala I, 1948/03/16, LA LEY, 50-180;
por ejemplo, demandada la nulidad del matrimonio y deducida la reconvencin por divorcio -CNCiv., sala B,
1955/03/18, LA LEY, 122-513; dem, sala C, 1956/04/04, LA LEY, 127-1127- o cuando se demand por
consignacin de cuotas pactadas como precio de la compraventa y el demandado reconvino por resolucin de
aquel contrato, ad-mitindose la reconventio reconventionis del accionante por la escrituracin de tal inmueble
-CNCiv., sala C, 1968/11/19, LL, 135-1158-) que, a criterio del suscripto, no se plantean en el caso sujeto a
examen.
Ello, por cuanto, ms all de que exista una ntima conexidad en las acciones conyugales, no puede pasarse
por alto que al momento en que la cuestin procesal se suscita, ambos litigantes han consentido actos plenos de
trascendencia en orden al tipo de procedimiento en el que se ventila la controversia, como as tambin respecto
de la propia materia debatida, en lo que a su contenido mismo atae. Es que, no slo el actor consinti el
trmite, sino que al momento del responde, dicha firmeza es, a su vez, una concreta prerrogativa del
reconviniente.
Entonces, en primer trmino, es dable destacar que los actos de marras se encuentran preclusos,
Thomson La Ley 7
entendindose por preclusin la prdida, extincin o consumacin de una facultad procesal, y por consumacin
haberse ejercido ya vlidamente la facultad. En otras palabras, cuando respecto de una determinada cuestin se
ha cerrado la sustanciacin debido al ejercicio o prdida de la correspondiente facultad procesal que tenan las
partes para sustentar sus pretensiones, esa cuestin ha quedado precluida, es decir, ya no puede volver a ser
objeto de discusin, por haberse "consumado" dicha facultad procesal. Es que la cosa juzgada siempre tiene su
base en una preclusin. La misma presupone -a travs de la preclusin de la impugnabilidad de la decisin- la
preclusin de la cuestionabilidad del derecho. Precluida no est solamente la facultad de renovar las cuestiones
planteadas y decididas, sino que precluida est tambin la facultad de proponer cuestiones no planteadas y que
habran podido plantearse, cuestiones que, en general, tienden a negar o disminuir el bien reconocido o a afirmar
el bien negado.
En tal sentido, es claro que sin perjuicio de los hechos en que bsicamente se sustenta el reclamo originario
(en los trminos de los arts. 204 o 2l4, inc. 2 del Cd. Civil, especficamente), esto es, la separacin de hecho
sin voluntad de volver a unirse durante el lapso que requiere la ley, el interesado debe, con anterioridad a
diligenciarse el traslado de la demanda, oponer la totalidad de los planteos que le corresponden con relacin a la
persona del demandado, siquiera en forma subsidiaria para el supuesto en que ste formulara en autos alguna
causal subjetiva en su contra o invocara inocencia en los trminos del art. 204, in fine, del Cd. Civil, ya que la
ley procesal -art. 331, prrafo 1 del cdigo de forma- slo admite que la actora modifique la pretensin en
forma previa a la notificacin de la misma, mxime cuando, como qued dicho, al no resultar admisible
reconviniente, ante la eventual contrademanda de la parte accionada, la demandante slo puede oponerse a su
progreso, mas no introducir una nueva pretensin respecto de su cnyuge (conf. CNCiv., sala B, R. 221.712 del
5 de junio de 1997).
Es que, consentidos los actos realizados hasta ese momento del proceso, es claro que se encuentra en manos
del demandado continuar el juicio dentro del marco de la objetividad propuesta por quien acciona (inclusive
invocando no haber dado lugar a la separacin y, por ende, aclamando para s los derechos que corresponden al
cnyuge inocente) o, por el contrario, ingresar al plano de la subjetividad regulada por los arts. 202 y 214, inc.
1 del cdigo de fondo.
En este ltimo caso, la causal objetiva que nos ocupa quedara relegada a un plano subsidiario, para el
supuesto de que la reconviniente no lograre acreditar los extremos de procedencia de las causales invocadas.
En sntesis, planteada la reconvencin, cada una de las partes rene el doble carcter de actor y demandado
en el mismo juicio respecto de una nica cuestin; coinciden, as, los sujetos procesales y, en forma genrica, la
pretensin esgrimida, pero los caracteres que permiten distinguir ambas peticiones nos hablan a las claras de
que esa similitud global sobre el objeto del pleito (v.gr. el divorcio o la separacin personal, en su caso), en
modo alguno autoriza a equiparar ambos procesos, sino, por el contrario, es dable afirmar que se trata de
situaciones bien distintas. Y, frente a la importancia del distingo, la opcin por uno u otro sistema no puede
quedar librada al acaso, sujeta a la eventual conducta de quien resulte demandado, ya que es de suponer que la
decisin de dar comienzo a un juicio de esta naturaleza est precedida de una reflexin adulta, en la que se han
sopesado los pro y los contra de adoptar una u otra postura. En ese contexto, no es forzando los institutos
procesales a lmites no previstos en la ley que podr buscarse una mayor equidad para la solucin del caso de
que se trate. Tampoco la eventual inadecuacin del sistema procesal a la materia bajo examen, el derecho de
familia, puede justificar un apartamiento a tan expresas directivas legales, desde que la interpretacin de los
textos legales est sujeta a claros lmites.
En todo caso, y como bien lo sostiene el Fiscal de Cmara, siempre se encuentra a disposicin del
accionante la posibilidad de acudir a un nuevo proceso, donde podr introducir todas las cuestiones que
considere pertinentes, el cual se acumular a la pretensin originaria, dictndose una nica sentencia, de donde
no se advierte en qu medida se pueda haber conculcado el derecho del litigante que actu de esa manera, con el
aadido de que, por medio de esta va se arriba a idntico resultado, pero sin menoscabo de fundamentales
principios del derecho procesal.
Por ltimo y acerca de la segunda cuestin, nada me cabe decir, por cuanto al haberme pronunciado por la
negativa en el primer objeto de convocatoria, es claro que el segundo, al tener como presupuesto la
admisibilidad de aqul, carece de razn de ser.
Por estas consideraciones, como doctrina legal obligatoria (art. 303, Cdigo Procesal), se resuelve: "El actor
reconvenido en un juicio de divorcio o separacin personal iniciado por la causal objetiva que contemplan los
arts. 204 y 214, inc. 2 del Cdigo Civil, t.o. ley 23.515, no puede, a su vez, deducir una reconvencin.- Luis
Lpez Aramburu.
En disidencia, el doctor Bellucci dijo:
La soledad que acompa mi voto negativo con el cual me he permitido disentir con la mayora en este
plenario, adems de tranquilizar mi conciencia, valor supremo al que debe sujetarse el mortal puesto a decidir
conforme la legislacin vigente -ms all de su acierto, desacierto u olvido- obliga a exponer el sustento jurdico
Thomson La Ley 8
que soporta la conviccin que me llev a expedirme en el sentido antes sealado.
Admitir como lo hace la mayora, la reconventio reconventionis, en mi modesta opinin primeramente muta
al Magistrado en Legislador, lo que de suyo es ya una cuestin ms que disvaliosa, peligrosa y a mi juicio,
atentatoria del principio republicano de la divisin de poderes, que mucho se declama y -duele decirlo- poco se
respeta y practica.
Por qu este primer afirmado? Pues muy sencillo porque ni la ley sustancial (arts. 204, 214 t.o. ley 23.515),
ni la adjetiva (arts. 330, 331, 357 y concs.) la permiten, y con ello no trepido en colegir que la primera
expresamente la prohbe para el supuesto que concit llamamiento a plenario, en tanto slo y en forma explcita
la admiti para esgrimir causales diferentes a las invocadas en la demanda, segn se trate de mera separacin
personal, o de divorcio vincular (ver art. 237, ley 23.515, Adla XLVII-B, 1353).
Y se dir que pudo obedecer a una omisin del legislador. En tal supuesto -que no me consta- tampoco
corresponde al Juez suplir tal supuesta actividad que la pieza suprema pone sobre las espaldas de otro de los
poderes del Estado.
No se trata entonces de interpretar la ley -tarea propia del tribunal- sea ste unipersonal o colegiado sino lisa
y llanamente, de dictarla pretoria-namente, lo que aprecio -cuanto menos- inco-rrecto.
Pero barrunto que no se trat de un olvido. Ms bien considero que se est frente a la regulacin no-vedosa
-si se quiere- simplista y facilista tendiente a romper el exugo marital de un modo que, mutatis mutandi, con el
tiempo se convertir en sencillo acto administrativo ms simple que el que ha de seguirse para la celebracin de
aquello que luego se rompe.
En otras palabras, vamos camino en direccin a resultar ms fcil deshacer el nudo matrimonial que
anudarlo. Y esto, en mi sentir ya representa un dis-late.
En segundo trmino, la doctrina mayoritaria sentada en derredor a la quaestio de marras, amordaza
principios procesales declamados por la totalidad de la doctrina en la materia cuales son el de "eventualidad"
que exige que todas las pretensiones conexas u ataques, y todas las defensa u oposiciones, se hagan valer en un
tiempo establecido y a travs de un acto prefijado, cual resulta la demanda, su contestacin, la contrademanda y
su respuesta. Mas no una dplica a la rplica, situacin que en mi sentir, es inadmisible procesal y
jurisdiccionalmente.
Lo contrario, quebranta el principio de igualdad de las partes, que paradjicamente subyace como uno de los
pivotes que utiliza la mayora que no integr (arts. 356, inc. 1 y concs., Cd. Procesal; este tribunal, sala A, en
LA LEY, 1984-D-212).
A esta altura, la pregunta que me formulo es si el actor que pretende su separacin personal, o su divorcio
vincular por causal objetiva, ignora su situacin vivencial?; puede ser sorprendido por la actitud que ha de
tomar su consorte? Si la respuesta es que s, no veo razn que le impida preservarse esgrimiendo todas sus
pretensiones al unsono, y ms an -para el caso de que no quiera el escndalo, y ste provenga de su
combluenza al reconvenirlo por causal subjetiva- su derecho de defensa en cuanto a la inocencia en la
separacin o en el divorcio est preservado en tanto tiene a su mano y debe ejercitar la pertinente negativa, y
todo el contralor de la o las pruebas que supuestamente andamien la o las causales que extraan su culpabilidad,
contrarrestndolas con activa participacin en la etapa pertinente (v.gr. repreguntas a los testigos, etc...); (arts.
356, inc. 1 y concs. de la ley del rito).
En buen romance, usando un dicho de arraigo popular, cabe concluir que quien desea que los comensales al
"asado" no se queden con hambre, debe poner toda la carne en la parrilla. Ello dicho con la consabida licencia
metafrica, y con especial disculpa del lenguaje que utilizo para que se entienda lo que vengo sosteniendo. Y si
algn resquicio pueda ofrecer mi razonamiento, acudo sin violentarlo al Cdigo Procesal, y all encuentro el
oasis que estatuyen los arts. 357 y 188 del mismo que restaan, sin duda la forzada interpretacin que entiendo,
realiza la mayora y que conduce inexorablemente a ignorarlo (ver Belluscio, A.C., en "Derecho de Familia", t.
III, p. 371; Borda, G.A., "Tratado... Familia", t. I, p. 493, apart. a]); Fassi; "Cdigo procesal...", t. I, p. 647,
apart. 1278).
Es innegable que vilipendiada la institucin matrimonial, no es causal que se degrade hasta niveles de
facilismo que reputo inadecuados, el trmite para desligarse del instituto, clula bsica de una sociedad que se
precie de justa y ordenada.
Y si de continencia de la causa se trata, sea permitido recordar que slo excepcionalmente se ha admitido la
reconvencin de la reconvencin para evitar el trmite separado de juicios en los que se debaten causas conexas,
es decir de ntima vinculacin, y no como regla general (CNCiv., sala C, en LA LEY, 135-1158, N 21.244-5;
Palacio, Norberto Ricardo en "La reconvencin en el proceso civil y comercial", ed. 1976, Ed. Hammurabi, ps.
117/9, parg. V) y sus citas ad peddem; Palacio, Enrique Lino-Alvarado Velloso, Adolfo, en "Cdigos...", t. 7
arts. 304 al 359; Rubinzal-Culzoni, p. 450; mismo autor, en "Derecho Procesal Civil", t. VI, 2 reimpresin,
Thomson La Ley 9
Abeledo-Perrot, ps. 182/3 y sus citas; Escribano, C. "Demanda, reconvencin y hechos nuevos en el juicio de
divorcio", ao 1970, p. 70; Belluscio, A.C., en "Derecho de Familia", ao 1981, t. III, p. 373; Alsina, Hugo en
"Tratado Terico Prctico de Derecho Procesal Civil y Comercial", 2 ed., t. III, "Juicio ordinario", p. 214, apart.
d]).
No debo pasar por alto, que no cuadra asimilar la "alegacin de inocencia" que trae la segunda parte del art.
204 del Cd. Civil (t.o. ley 23.515), con la prueba de la culpa del otro consorte, pues cuando se alega alguna
causal subjetiva, all es donde cabe el juego del onus probandi, y no cuando se echa mano de la salvedad que
trae separacin o el divorcio remedio, que es cosa bien distinta.
En este ltimo supuesto, y es el que en substancia motiv el llamamiento a plenario, nada impide al cnyuge
que acciona por la vis objetiva alegar y probar no haber dado causa a la separacin, o al divorcio vincular (art.
214, inc. 2 cd. cit., texto ley memorada), y tal su derecho, no queda desplazado por la contrademanda
subjetiva, toda vez que en ella, sin necesidad de otra rplica -como lo ha entendido la mayora-, se somete la
carga de la prueba ya que es el reconviniente quien debe demostrar fehacien-temente la existencia de la causal
subjetiva en-rostrada a su comblueza, y sta, que ha manifestado su inocencia, tiene la posibilidad, en el mbito
y el derecho a destruir, o contrademostrar la falacia o debilidad de los medios probatorios ofertados por el
contrademandante.
En otras palabras ms simples, afirmo que el cnyuge que alega "no haber dado causa a la separacin", ha
de limitarse a acreditar su propia inocencia, y esta invocacin, a mi ver, no convierte a la causal remedio, en
causal sancin, ya que no se abre juicio sobre la culpabilidad del otro (esta Cmara, sala A, en LA LEY,
1996-C-362).
No deben confundirse y superponerse la "inocencia" que impost el legislador, con la "imputabilidad"
derivada de incursionar en alguna de las alegadas causales subjetivas que abren la puerta -de ser debidamente
comprobadas- a la culpa en la separacin y/o en el "divorcio sancin" (Kielmanovich, Jorge L., en "La
reconvencin en el juicio de separacin personal o de divorcio vincular por la causal objetiva" en ejemplar de
JA del 7/5/97, p. 4, 2 prr., nota al pie N 19).
Y creo sinceramente que el voto mayoritario no ha meditado concienzudamente en estos aspectos, para m
de superlativa importancia. En otro orden -no menos importante por cierto- el voto negativo que expres, no
dudo, se encausa en el colagn del necesario, debido e imperativo respeto al principio de congruencia, que
manda fallar sobre el thema decidendum que queda enmarcado por los lmites que fija la demanda y la
contestacin, la reconvencin y su respuesta, sin que quepa, en tal andarivel decidir -por va de otra
contrademanda- sobre hechos que no fueran expuestos en aquellas li-mitativas piezas constitutivas del debido
proceso (arts. 34, inc. 4; 163, inc. 6 y concs. de la ley adjetiva). Y dentro de tal marco, ha sido sabio el
legislador porque sin necesidad de recurrir a rplicas y dplicas que no estn ni en la letra ni en la tlesis de la
norma, empero la inquietud que con encomiable intencin, pero no exenta de tortura a los textos legales, ha
influido en el voto mayoritario, encuentra remedio en el segundo apartado del mentado inc. 6 del ltimo art.
citado de la ley adjetiva, o en su caso, si correspondiese, echando mano del art. 365 del rito, versin ley 24.573
(este tribunal por la sala G que me honro de integrar, in re "O. c. J.", libre 39.551, publicado en ED, 133-472.
Guasp, en "Derecho procesal civil", t. I, p. 517, para quien tal principio ha de entendrselo por la estricta
conformidad que debe existir entre la sentencia y la pretensin o pretensiones de inicio que como tales
constituye el objeto del proceso, ms la oposicin u oposiciones, en tanto y en cuanto lo delimitan; Couture, E.
J., en "Fundamentos de Derecho Procesal Civil", 3 edicin pstuma, Depalma, ao 1972, ps 185 y sigtes.,
parg. 117; 188, apartado d). Estos son los motivos fundantes de mi negativa.
En honestidad de pensamiento, y en forma harto coherente, debo aqu manifestar que la sala que integro, en
un supuesto que entraa substancial analoga con el que motiv la convocatoria a plenario, con enjudioso voto
preopinante del Dr. Greco sostuvo: "... II. Deben distinguirse dos temas: la legitimacin de la Defensora Oficial
para reconvenir, y la oportunidad de formular ese planteo. Respecto del primero, la sala se ha expedido
reiteradamente por admitir esa legitimacin (JA, 1992-I-609/611 y otros posteriores). Las razones jurdicas que
sustentan esa conclusin son reproducidas, en parte, en los agravios de la funcionaria. Tema diferente es el
referido al momento procesal en que se debe ejercer esa facultad. Ya en un pronunciamiento anterior al fallo que
acabo de mencionar, la sala haba resuelto que era necesario hacerlo al contestar la demanda; por eso se hizo
mrito del plenario del 28 de diciembre de 1953 (LA LEY, 743-721/725) y del principio de congruencia (art.
63, inc. 6, Cd. Procesal) para desestimar la pretensin que all haba intentado introducirse mediante la
alegacin de hecho nuevo en 2 instancia (L. N 11.695, del 12 de abril de 1985, autos "K. de M. c. M."). Otro
tanto se decidi cuando, despus de la respuesta en expectativa, se haba pedido al alegar que se dejasen a salvo
los derechos del demandado por aplicacin del art. 204 in fine del Cd. Civil, texto segn la ley 23.515 (L. N
151.856, del 7 de febrero de 1995, autos "M. c. D"). A diferencia de los casos en que el Defensor Oficial
reconvino al contestar la demanda, con fundamento en documentacin obrante entonces en el expediente, en el
presente se intent reconvenir tardamente con fundamento en la testifical rendida en la etapa de prueba, a lo
que se agrega que ese intento fue repelido in limine con lo que existe preclusin al respecto, que impide reiterar
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en esta instancia un planteo definitivamente desestimado en la de origen..." (pub. en Revista Doctrina Judicial
del 20/5/98, ps. 193/194).
Comenc a expresarlos indicando la soledad en mi postura acerca del tema, lo que amerita que pueda estar
equivocado, mas nunca que violente mi conciencia.
Mi ciencia es bien discutible, pero ante tal disyuntiva, he preferido superponer la conciencia al saber o
ciencia, porque de la mano de Calamandrei, prefiero la intransigencia a la transaccin que generalmente
proviene del agotamiento interno de las conciencias, que las hace aquiescentes y resignadas, no exentas de una
cierta pereza moral que prefiere la seguridad de una tranquila solucin, sin detenerse a sopesar si la misma es
justa y ajustada a la ley.
Y que la pereza -deca el maestro- lleva a adormecerse en la costumbre, lo que significa embotamiento de la
curiosidad crtica y esclerosis de la sensibilidad humana..." (de su obra "Elogio de los jueces escrito por un
abogado", Villeta Ediciones, Ejea, traduccin de la 3 edicin en su versin italiana publicada por Le Monnier,
Firenze, cap. XIV, ps. 275/276).
Tal, mi voto en disidencia.
Por coherente correlato, y como mi respuesta al primer interrogante -segn se explicit- fue negativa, tal
como qued plasmada la segunda interrogacin, es obvio que su contestacin queda aprehendida en la
precedente respuesta solitaria que he dado en esta convocatoria.- Carlos A. Bellucci.
Por lo que resulta del acuerdo que antecede, como doctrina legal obligatoria (art. 303 del Cd. Procesal), se
resuelve: "El actor reconvenido en un juicio de divorcio o separacin personal iniciado por la causal objetiva
que contemplan los arts. 204 y 214, inc. 2 del Cd. Civil, t.o. ley 23.515, puede, a su vez, deducir una
reconvencin, sin que, a tal efecto, resulte indispensable que se haya formulado reserva acerca de no haber dado
causa a la separacin".
Dese cumplimiento a lo dispuesto por el art. 62 del reglamento del fuero.
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