ITA IUS ESTO

VI-MMX


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APUNTES SOBRE LA CONDICIN DE FUNCIONARIO PBLICO EN EL PER. NATURALEZA
DE SU FUNCIN Y FINALIDAD DE LA MISMA EN RELACIN AL INTERS GENERAL




Roberto Baca Merino
1



Resumen: El presente artculo busca, principalmente, establecer un
concepto de Funcionario Pblico, toda vez que recurriendo a la legislacin
nacional, as como a los tratados internacionales que forman parte de nuestro
Derecho, no se puede obtener una definicin exacta. Se rescata al elemento
estatutario y constitutivo como factores esenciales a la funcin pblica.
Asimismo, se recurre a la doctrina y a la jurisprudencia (STC Exp. N 0008-
2005-PI/TC, para analizar la finalidad de esta funcin y la relacin con el
inters general.

Palabras clave: Funcionario pblico; Elemento estatutario; Elemento
constitutivo; Funcin pblica; Inters general; Administracin pblica.

SUMARIO: I. Objeto del trabajo: Establecer las pautas que permitan
definir un concepto uniforme del Funcionario Pblico, incidiendo en las
caractersticas que delimitan dicha condicin, as como el fundamento
de la misma. II. A propsito de la Sentencia del Tribunal Constitucional
en el Expediente N 0008-2005-PI/TC. Finalidad de la Funcin Pblica y
relacin con el inters general. III. Conclusiones.











1
Abogado por la Universidad de Piura. Abogado de la Gerencia Legal de la Contralora General de la
Repblica. Egresado de la Maestra en Gerencia Pblica de la Universidad Nacional de Ingeniera (Per).
Becario MAEC-AECID para realizar el Master en Administracin y Gerencia Pblica del INAP de
Espaa en colaboracin con la Universidad de Alcal. El presente trabajo es a ttulo personal. Est de ms
decir, que mis opiniones jurdicas no involucran para nada a la Administracin pblica en la cual sirvo.
Apuntes sobre la condicin de funcionario pblico en el Per.
Naturaleza de su funcin y finalidad de la misma en relacin al inters general.




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"Si el servicio al Estado es profundamente honorable es ante todo porque hace participar
en las responsabilidades ms elevadas que pueda haber, las del poder pblico, a quienes
pertenecen al Estado, pero tambin porque a travs del Estado se sirve de forma directa
y desinteresada a la colectividad humana y nacional".

Charles De Gaulle, 1963


I. Objeto del trabajo: Establecer las pautas que permitan definir un concepto
uniforme del Funcionario Pblico, incidiendo en las caractersticas que
delimitan dicha condicin, as como el fundamento de la misma.

En el Per se hace referencia a la figura de Funcionario Pblico, sin tener en una
definicin uniforme sobre el concepto, y las caractersticas esenciales del mismo. En el
caso de la Constitucin Poltica del Per, a pesar de que en su artculo 39 seala que
los funcionarios y trabajadores pblicos estn al servicio de la nacin, no ha
incorporado una definicin que puede ser usada como criterio uniforme sobre lo que
comprende la funcin pblica y la condicin de funcionario pblico, habindose, mas
bien, establecido distintas definiciones legales sobre la materia, cada una obligatoria
dentro de su propio mbito de aplicacin
2
.

Es as que en el artculo 4 del Reglamento de la Ley de la Carrera Administrativa y de
Remuneraciones del Sector Pblico, aprobado por Decreto Supremo N 005-90-PCM se
seala Considrese funcionario al ciudadano que es elegido o designado por
autoridad competente, conforme al ordenamiento legal, para desempear cargos del
ms alto nivel, en los poderes pblicos y los organismos con autonoma. Los cargos
polticos y de confianza son determinados por Ley.

Asimismo, en los numerales 4.1 y 4.2 del artculo 4 de la Ley N 27815-Ley del
Cdigo de tica de la Funcin Pblica, modificada por la Ley N 28496, se establece
que:
4.1 Para los efectos del presente Cdigo se considera como empleado pblico a todo
funcionario o servidor de las entidades de la administracin pblica en cualquiera de
los niveles jerrquicos sea ste nombrado, contratado, designado, de confianza o electo
que desempee actividades o funciones en nombre de servicio del Estado.
3


2
Como bien deca el maestro Royo-Villanova no hay una definicin nica del funcionario. Su situacin
no es la misma en todas partes. La situacin jurdica del funcionario est siempre ligada a un Estado
determinado y no puede considerarse fuera de este Estado, de su historia, de su legislacin y de la
jurisprudencia de sus tribunales. Vid. Royo-Villanova, Segismundo, El concepto de Funcionario y la
relacin de Funcin Pblica en el Nuevo Derecho Espaol en Revista de Administracin Pblica,
nmero 44, 1964, p. 10.
3
El uso de los trminos Funcionario, Servidor o Empleado pblico, responde a una distincin que
se sustentaba bsicamente que el supuesto poder mayor poder decisorio del denominado funcionario, sin
embargo ello dista de tener sustento jurdico o real ya que no es posible hallar agente alguno de la
administracin que tenga por funcin exclusiva la de decidir o la de ejecutar; por lo que dicha distincin
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4.2 Para tal efecto, no importa el rgimen jurdico de la entidad en la que se preste
servicios.

Remitindonos al campo penal, el artculo 425 del Cdigo Penal contempla una
enunciacin amplia de los supuestos en que existe la condicin de funcionario pblico,
sealando que se consideran funcionarios o servidores pblicos a Todo aqul que
independientemente del rgimen laboral en que se encuentre, mantiene vnculo laboral
o contractual de cualquier naturaleza con entidades u organismos del estado y que en
virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos.

La Novena Disposicin Final de la Ley N 27785, Ley Orgnica del Sistema Nacional
de Control y de la Contralora General de la Repblica, desarrolla una concepcin
similar que engloba tanto al funcionario como al servidor pblico de la siguiente
manera:

Servidor o Funcionario Pblico.- Es para los efectos de esta Ley, todo aquel que
independientemente del rgimen laboral en que se encuentra, mantiene vnculo laboral,
contractual o relacin de cualquier naturaleza con alguna de las entidades, y que en
virtud de ello ejerce funciones en tales entidades.

En el caso de la Ley N 28175, Ley Marco del Empleo Pblico, plantea en su artculo 4
numeral 1 la figura de Funcionario Pblico en los siguientes trminos:

El que desarrolla funciones de preeminencia poltica, reconocida por norma expresa,
que representan al Estado o a un sector de la poblacin, desarrollan polticas del
Estado y/o dirigen organismos o entidades pblicas. El funcionario pblico puede ser:

a. De eleccin popular directa y universal o confianza poltica originaria.
b. De nombramiento y remocin regulados.
c. De libre nombramiento y remocin.

En el mbito de los tratados celebrados por el Estado Peruano, que forman parte del
derecho nacional conforme al artculo 55 de la Constitucin Poltica del Per, tambin
se ha establecido definiciones sobre lo que significa desempeo de la funcin pblica y
la condicin de funcionario o servidor pblico.


no se basa en razones de ndole jurdico, siendo conveniente eliminarla del uso tcnico, pues en general
se trata de trminos indistintos, por cuanto no nos permite diferenciar distintos tipos de agentes del Estado
sino, a lo sumo, distintos tipos de actuacin de ellos. Vid. Gordillo, Agustn, Tratado de Derecho
Administrativo Tomo I Parte General, Fundacin de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 2009,
Captulo XIII p.1 y sgtes. En consideracin a ello, en el presente trabajo, se deber entender la referencia
a funcionario pblico, asumiendo que las consideraciones a dicha figura son tambin aplicables a los
trminos servidor o empleado.

Apuntes sobre la condicin de funcionario pblico en el Per.
Naturaleza de su funcin y finalidad de la misma en relacin al inters general.




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Efectivamente, en el artculo I de la Convencin Iberoamericana contra la Corrupcin,
aprobada por Resolucin Legislativa N 26757 y ratificada por Decreto Supremo N
012-97-RE, se establece que para fines de dicho instrumento internacional se entiende
por Funcin Pblica, toda actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria,
realizada por una persona natural, en nombre del Estado o al servicio del Estado o de
sus entidades, en cualquiera de sus niveles jerrquicos; igualmente, seala que es
Funcionario Pblico, Oficial Gubernamental o Servidor Pblico, cualquier
funcionario o empleado del Estado o de sus entidades, incluidos los que han sido
seleccionados, designados o electos para desempear actividades o funciones a nombre
del Estado o al servicio del Estado, en todos sus niveles jerrquicos

Asimismo, en el literal a) del artculo 2 de la Convencin de las Naciones Unidas contra
la Corrupcin, aprobada por Resolucin Legislativa N 28357 y ratificada por Decreto
Supremo N 075-2004-RE, se seala que para efectos de dicho instrumento
internacional:

Por funcionario pblico se entender: i) toda persona que ocupe un cargo
legislativo, ejecutivo, administrativo o judicial de un Estado Parte, ya sea designado o
elegido, permanente o temporal, remunerado u honorario, sea cual sea la antigedad
de esa persona en el cargo; ii) toda otra persona que desempee una funcin pblica,
incluso para un organismo pblico o una empresa pblica, o que preste un servicio
pblico, segn se defina en el derecho interno del Estado Parte y se aplique en la esfera
pertinente del ordenamiento jurdico de ese Estado Parte; iii) toda otra persona
definida como funcionario pblico en el derecho interno de un Estado Parte. No
obstante, a los efectos de algunas medidas especficas incluidas en el captulo II de la
presente Convencin, podr entenderse por funcionario pblico toda persona que
desempee una funcin pblica o preste un servicio.

La Carta Iberoamericana de la Funcin Pblica, aprobada por la V Conferencia
Iberoamericana de Ministros de Administracin Pblica y Reforma del Estado en el ao
2003 y que define un marco de referencia genrico en materia de funcin pblica aporta
un nuevo elemento al sealar La funcin pblica de un pas puede albergar relaciones
de empleo basadas en un nombramiento o en un contrato, reguladas por el derecho
pblico o por el derecho privado, y cuyas controversias se sustancian ante rganos
judiciales especiales o ante tribunales comunes.

Si recurrimos a una concepcin tradicional de funcin pblica se sealaba que la misma
comprenda los Asuntos que deben ser regidos por una persona ligada con el Estado,
por la obligacin de Derecho Pblico de servirle. Funciones pblicas son las que
desempean los organismos, autoridades agentes y auxiliares del poder pblico para el
ejercicio real y efectivo de este mismo poder en cualquiera de sus rdenes y aspectos
4
.


4
Cabanellas, Guillermo, Diccionario de Derecho Usual, Ediciones Santillana, Madrid, 1962, p. 25.
Roberto Baca Merino




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Si vamos a una definicin ms actual y compleja de la misma figura, es interesante
valorar las aportaciones de autores como PRATS I CATAL, que hace la distincin
entre la funcin pblica como institucin y como organizacin. En el primer caso dicha
funcin es el conjunto de valores, principios y normas que pautan el acceso, la
promocin, la retribucin, la responsabilidad, el comportamiento, las relaciones con la
direccin poltica y con los ciudadanos y, en general todos los aspectos de la vida
funcionarial considerados socialmente relevantes.
5


Siguiendo al mismo autor, la funcin pblica como organizacin es un concepto que se
refiere a la suma de recursos humanos concretos puestos al servicio de una de las
organizaciones pblico-administrativas o del conjunto, dichas personas concretas
operan dentro del marco institucional de la funcin pblica, pero se encuentra ordenado
para obtener los resultados especficos de su organizacin.
6


En lo que respecta a la condicin de funcionario pblico, concepto poco uniforme y que
presenta mltiples variantes en la doctrina, se indica que es todo aquel que, en virtud
de designacin legal o especial, y de una manera continua, bajo forma y condiciones
determinadas en una esfera de competencia, constituye o concurre a constituir y
expresar o ejecutar la voluntad del estado, cuando ste se dirige a la realizacin de un
fin pblico
7
.

Es necesario considerar que en relacin a la vinculacin entre el funcionario pblico y la
administracin estatal se han dado a lo largo del tiempo varias teoras, primando, entre
ellas, aquella que recoge el carcter estatutario de dicho vnculo, la cual se opone
fundamentalmente a aquella que dota al mismo de un carcter contractual. Segn esta
ltima, el vnculo que liga al funcionario con el Estado es un contrato porque de una
parte, se ha producido el consentimiento que implica la designacin y la aceptacin. Ese
consentimiento, segn los sostenedores de la teora, significa la produccin de un
contrato.

La Teora Estatutaria niega lo anterior, sealando que en todo contrato hay la
oportunidad para los contratantes de hacer propuestas y contraofertas, o sea, la discusin
propia de los contratos, lo que no ocurre en los nombramientos. En tal sentido, se afirma
que quien designa como quien es designado, encuentran una reglamentacin previa que
fija los derechos y las obligaciones de los funcionarios y que no puede ser modificada

5
De acuerdo al Profesor Prats la funcin pblica, es desde luego, una institucin jurdica, pero su
institucionalidad no se agota en lo jurdico formal. Existe tambin una institucionalidad informal
integrada por los modelos mentales y las expectativas que los funcionarios y los ciudadanos tienen acerca
de lo que constituye el comportamiento adaptativo en la funcin pblica. Vid. Prats i Catal, Joan,
Servicio Civil y Gobernabilidad Democrtica: Fundamentos Institucionales del Sistema de Merito y
Regimenes Jurdicos y Gerenciales requeridos para su eficiencia en De Burcratas a Gerentes. Las
ciencias de la gestin aplicadas a la Administracin del Estado. Editor Carlos Losada i Marrodn, Banco
Interamericano de Desarrollo, Washington D.C., 1999, p.255.
6
Ibidem p. 256.
7
Rojas Vargas, Fidel, Delitos contra la Administracin Pblica, Grijley, Lima, 1999, p. 25.
Apuntes sobre la condicin de funcionario pblico en el Per.
Naturaleza de su funcin y finalidad de la misma en relacin al inters general.




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por estos, ni siquiera por quien hace la designacin. Y esto ocurre porque hay leyes y
estatutos ante los cuales nada pueden hacer ni el que nombra ni el que es nombrado".
8


De acuerdo a ello, corresponde indicar que la Teora Estatutaria, que se desarrolla en
base a la particular concepcin de Funcin Pblica existente en Francia, entiende que el
Funcionario Pblico en cuanto rgano que participa en el funcionamiento de un servicio
pblico, est sujeto a normas jurdicas que predeterminan de forma general e impersonal
el ejercicio de sus funciones; de modo tal que las prerrogativas concedidas al
funcionario por el Estado estn a la vez justificadas y limitadas por la particular
naturaleza de los servicios y funciones que aqul desarrolla, de ah que entre el
funcionario y el Estado no pueda existir igualdad de derechos porque estn en juego no
sus intereses particulares, sino el inters general o social.
9


Conforme a dicha concepcin, como el Estado representa los intereses pblicos, sus
agentes, estn representando tambin los intereses generales, impidiendo cualquier
intencin de los funcionarios de hacer prevalecer sus intereses particulares.

En ese mismo sentido, la igualdad jurdica que en el mbito privado preside las
relaciones entre empresarios y trabajadores no tendra aplicacin en las relaciones entre
el Estado y sus agentes
10
, de modo tal que la situacin del funcionario en sus relaciones
con el Estado, es necesariamente de subordinacin, puesto que la funcin pblica no es
un oficio como otro cualquiera, es un servicio.
11


Esta concepcin se expresa en la especial naturaleza que se otorga al vnculo entre la
Administracin y sus agentes, distinto al carcter contractual que se da en el mbito de
las relaciones privadas de trabajo, siendo que se caracteriza bsicamente por su carcter
estatutario o unilateral.

En concordancia con ello, en el caso espaol se precisa que En general, no tienen
acogida las teoras que buscan limitar el rgimen jurdico de la funcin pblica al
establecido por un contrato o convenio colectivo, partiendo de que las condiciones de
dicho rgimen se determinan minuciosamente por normas, leyes objetivas, y
reglamentos, que los poderes pblicos pueden modificar unilateralmente, de ah que se

8
Rojas Arbelaez, Gabriel, El Espritu del Derecho Administrativo. Editorial Temis, S.A., Bogot, 1985,
p. 85.
9
Cantero Martnez, Josefa, El Empleo Pblico. Entre estatuto funcionarial y contrato laboral, Marcial
Pons Ediciones Jurdicas, Madrid, 2001, p.36
10
Puesto que el contenido de la situacin del funcionario est fijado de antemano por una va general,
impersonal, por medio de leyes y reglamentos, y que es la misma para todos los funcionarios de igual
categora por lo que las convenciones particulares entre la administracin y el funcionario son sin valor
jurdico. Vid. Penagos, Gustavo, Curso de Derecho Administrativo T.II, Editorial Librera del Profesional,
Bogot, 1989, p.413
11
Cantero Martnez, Josefa, El Empleo Pblico. Entre estatuto Ob. cit. p. 39. (el subrayado es nuestro)
Roberto Baca Merino




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diga que el funcionario no tiene con la administracin, una relacin contractual, sino
estatutaria.
12


La funcin pblica como ejercicio del poder pblico que sea realiza en las diferentes
reas del Estado, por lo que dicha funcin es una manifestacin del mismo. De acuerdo
a DELGADILLO, El ejercicio del poder del Estado solo puede realizarse mediante la
actuacin de personas fsicas y al hablar de la funcin pblica, nos referimos a la
actuacin de los individuos investidos de la competencia que la Ley le atribuye a los
rganos, por lo que necesariamente se hace referencia a las personas que desempean
una funcin en el Estado y a las caractersticas jurdicas que presenten en el desarrollo
de sus actividades, sin que por ello deba confundirse el rgimen jurdico de los sujetos
que ejercen la accin, con la accin misma..
13


Tambin se ha sealado que el elemento esencial de la funcin pblica no se encuentra
en la mayor o menor duracin del servicio, ni se agota en el concepto de poder, sino en
que el funcionario representa al Estado en virtud al encargo especial conferido por la
Ley, representacin que adems puede incluir el ius imperio
14
.

Es posible, conforme a ello, entender que una persona participa del ejercicio de
funciones pblicas si el Estado ha delegado en ella, de iure o de facto, de modo
exclusivo o en participacin con otras, la facultad de expresar o ejecutar la voluntad
estatal en el mbito de cualquiera de los niveles de gobierno.
Es en este punto en que se genera la discusin ms actual en el sentido de si las
funciones pblicas pueden ser ejercidas por instituciones o personas ajenas a la propia
estructura estatal, y en tal caso si cabra incluir a dichas personas en el concepto de
funcin pblica. Ello tiene importancia, entre otros aspectos, en lo que hace a la
responsabilidad del Estado por los actos que cumplen las organizaciones y personas que
acten en su representacin.
Para caracterizar la presencia de un funcionario pblico, se requerira contar con la
existencia de funcin pblica, y la investidura de un cargo, si falta cualquiera de estos
elementos, ya no nos encontramos ante un funcionario pblico, teniendo en tal caso la
condicin de colaborador o una persona investida de mera funcin, sin incorporarse al
Estado. De acuerdo a tales consideraciones corresponde considerar como funcionario
pblico a todo individuo que ejerce funciones pblicas en una entidad estatal,
incorporado mediante designacin u otro procedimiento legal
15
.

12
Snchez Morn, Miguel, Derecho de la Funcin Pblica, Tecnos, Madrid, 1997, p.20.
13
Delgadillo Gutirrez, Luis Humberto, El derecho disciplinario de la funcin pblica, INAP, Mxico,
1990, p.12.
14
Isasi Cayo, Juan Felipe, Introduccin Al Derecho Administrativo, Isasi & Ruiz Eldredge Abogados.
Lima, 1997, p.283. Respecto a este punto tambin es interesante sealar la opinin de MARIENHOFF
para quien los funcionarios y empleados pblicos son esos rganos personas u rganos individuos de
los cuales el Estado se vale para el cumplimiento de sus funciones esenciales y especificas, as como para
el cumplimiento de los fines propios de l Vid. Marienhoff, Miguel S, Tratado de Derecho
administrativo, t. III-B, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1970, ps. 8-9.
15
Ello no obsta que compartiendo la opinin del profesor Parada Vzquez, lo mas adecuado es contar
con un funcionariado permanente y profesionalizado ya que ello es una exigencia funcional del Estado
Apuntes sobre la condicin de funcionario pblico en el Per.
Naturaleza de su funcin y finalidad de la misma en relacin al inters general.




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En esa misma lnea, se seala que la adquisicin de la condicin de funcionario pblico
requiere de dos elementos esenciales: Que la actividad que realice se encuentre regulada
y delimitada por el derecho pblico; y que la administracin pblica le haya reconocido
mediante un acto, dicha condicin de manera individualizada
16
.

Conforme a dicha visin, podemos asumir que quien rene dichos elementos, es la
persona que presta servicios en el Estado o a nombre y por cuenta de ste, como parte
de su organizacin, en virtud de un acto vlido y eficaz de investidura o reconocimiento,
con entera independencia del carcter imperativo, representativo, remunerado,
permanente o pblico de dicha actividad.

Compartimos la posicin que considera que para que una persona pueda ser considerada
como funcionario pblico, resulta fundamental que exista un acto administrativo formal
de investidura o reconocimiento y que este sea vlido y eficaz. Sin la existencia de este
acto concreto, que establece un vnculo de cualquier naturaleza con el Estado, no puede
tenrsele como tal.

Podemos concluir entonces que, funcionario pblico, es todo aqul que, con
independencia del carcter de la actividad que realice, haya sido nombrado o designado
como tal, mediante un acto formal de la administracin, vlido y eficaz, para ejercer
potestades pblicas, en el campo de su competencia; independientemente de la
naturaleza del vnculo establecido con el Estado.

En ese orden de ideas, tal como se puede apreciar de los elementos comunes que tienen
las distintas definiciones antes sealadas, la configuracin de la condicin de
funcionario pblico requiere el desarrollo de una actividad normada de representacin o
para la formacin de la voluntad del Estado(elemento estatutario); y, que el Estado
mediante algn acto, haya reconocido o determinado dicha funcin, a travs de un
vnculo laboral, contractual, designacin, nombramiento o cualquier otro acto que
determine una relacin (elemento constitutivo).


II. A propsito de la Sentencia del Tribunal Constitucional en el Expediente N
0008-2005-PI/TC. Finalidad de la Funcin Pblica y relacin con el inters
general

A nivel jurisprudencial, es pertinente destacar la Sentencia del Tribunal Constitucional
dada en el Expediente N 0008-2005-PI/TC (Resolucin del 12 de agosto de 2005 que
resolvi la Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por Juan Jos Gorriti y ms de

moderno, un instrumento imprescindible para atender al funcionamiento regular de los servicios pblicos.
Vid. Parada Vzquez, Ramn, La Degeneracin del Modelo de Funcin Pblica en Revista de
Administracin Pblica, nmero 150, 1999, p. 420.
16
Snchez Morn, Miguel, Derecho de la Funcin , Ob. cit. p.319.
Roberto Baca Merino




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cinco mil ciudadanos contra la Ley N. 28175); la cual establece para la Constitucin
la funcin pblica que, por tal, se encuentra al servicio de la Nacin, la ejercen dos
grandes grupos de servidores estatales, a saber: los servidores civiles y los servidores
que cumplen funcin militar y policial. En relacin a estas ltimas, conforme a las
normas constitucionales, a los fundamentos precedentes y al principio democrtico,
ejercen sus funciones bajo la supremaca del poder democrtico, civil y constitucional.

Es fundamental para dicha Sentencia destacar que la finalidad esencial de la funcin
pblica es el servicio a la Nacin conforme a la Constitucin y confianza de los
ciudadanos.

De acuerdo al punto 14 de dicha sentencia, dicha finalidad se expresa de la siguiente
manera: Los servidores del Estado, sean civiles, militares o policas, estn obligados,
conforme el artculo 44. de la Constitucin, por los deberes primordiales de defender la
soberana nacional, garantizar la plena vigencia de los derechos humanos, proteger a la
poblacin de las amenazas contra su seguridad y promover el bienestar general que se
fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nacin.

la finalidad esencial del servicio a la Nacin radica en prestar los servicios pblicos a
los destinatarios de tales deberes, es decir a los ciudadanos, con sujecin a la primaca
de la Constitucin, los derechos fundamentales, el principio democrtico, los valores
derivados de la Constitucin y al poder democrtico y civil en el ejercicio de la funcin
pblica.

A manera de conclusin, la indicada Sentencia expresa que el Tribunal considera como
uno de los elementos esenciales de nuestro modelo de Estado Social y Democrtico de
Derecho la obligacin de todos los servidores de la Nacin, independientemente de su
jerarqua y la funcin pblica que cumplan en los mbitos civil, militar y policial, de
que ejerzan dicha funcin con probidad, honestidad y austeridad en el manejo de los
recursos pblicos, necesarias para generar la confianza ciudadana en los servidores de la
Nacin a travs de la cual el modelo democrtico establecido por la Constitucin se
legitima.

Considero acertada la posicin planteada por el citado Tribunal, en destacar que el
servicio a la Nacin debe ejercerse en atencin al ordenamiento jurdico aplicable, y
teniendo como prioridad el servicio a los ciudadanos. Cabe destacar que es muy
importante tener en claro dicha situacin, pues en todo Estado de Derecho, la funcin
pblica como ejercicio de gobierno, la sujecin a la constitucin, as como a las leyes
secundarias, y la inherente obligacin de sancionar en caso de su incumplimiento,
constituyen un pilar en el que descansa la buena marcha de la democracia
17
.

17
Buscando delimitar el mbito de actuacin y responsabilidad de los funcionarios pblico, es factible
considerar que stos se encuentran sometidos a dos rdenes normativos, por un lado estn sometidos al
orden jurdico institucional, verdadero ius cogens determinador, y por otro lado estn sujetos al orden
organizacional determinado por los mandatos organizativos procedentes de la autoridad responsable de
la eficacia y la eficiencia de la organizacin, e investida de la potestad autoorganizativa, as como por la
Apuntes sobre la condicin de funcionario pblico en el Per.
Naturaleza de su funcin y finalidad de la misma en relacin al inters general.




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Esta concepcin comparte la idea de una funcin pblica, entendida como la actividad
que desarrollan los rganos del Estado en la consecucin de su fines, a cargo de la
dotacin o elemento humano de la Administracin del Estado para poner en
funcionamiento el servicio pblico
18
, la cual debe ejercerse con sujecin a los principios
orientadores que nuestro ordenamiento jurdico consagra.

En cuanto a la relacin del principio de legalidad con dichos fines, ste obliga a que
toda actuacin de un funcionario pblico se apegue al marco constitucional y legal, por
lo tanto dicho funcionario tendr que ajustar su conducta al marco de atribuciones que la
propia ley le seala y limitar su actuacin a las disposiciones legales
19
.

Es necesario tener en claro que el respeto al ordenamiento jurdico y al principio de
legalidad es fundamental en la actuacin de los funcionarios pblicos, ello conlleva a
que todo acto de los mismos debe estar fundado, puesto que el orden jurdico seala el
marco para su actuacin, fija su competencia y tambin determina los limites del
arbitrio justamente para evitar los excesos y la arbitrariedad. Siempre que exista un
margen de arbitrio se debe tener presente que el inters general se encuentra por encima
de los intereses particulares
20
.

cultura administrativa especifica de cada organizacin. Cfr. Prats i Catal, Joan, Servicio Civil y
Gobernabilidad Democrtica Ob. cit. p. 62.
18
Silva Cinma, Enrique, Derecho Administrativo Chileno y Comparado. La Funcin Pblica, Editorial
Jurdica de Chile, Santiago, 1993, p.111.Es necesario considerar asimismo, que algunos autores plantean
la distincin entre funcin pblica y servicio pblico, de este modo se seala que Funcin es aquella que
se desarrolla en la consecucin de los fines esenciales, en su actividad propiamente soberana
institucionalmente propia del Estado y que se manifiesta fundamentalmente por medio de la normativa
jurdica, por otro lado, el servicio pblico, sera aquella actividad del estado, directa o indirecta,
encaminada a la consecucin de los fines de bienestar, fines no esenciales al ser del Estado, pero si
indispensables para la vida social en un momento dado. La funcin pblica supone normalmente rgimen
autoritario y se ejerce a travs de actos jurdicos, mientras la actividad de servicio pblico en sentido
estricto es actividad social, no supone ejercicio de poderes soberanos y se ejerce a travs de prestaciones
de tipo tcnico, no es una actividad coactivamente impuesta. Vid. Ario Ortiz, Gaspar, Princpios de
Derecho Pblico Econmico, Editorial Comares, Granada, 2008, ps. 544-545. En ese mismo sentido,
Zanobini, citado por Garrido Falla, tambin configura dicha distincin, refiriendo la nocin de servicio
pblico a slo algunos aspectos de la actividad administrativa, por contraste con la funcin pblica
como forma superior de manifestacin de dicha actividad. En su opinin, la funcin representa siempre el
ejercicio de una potestad pblica entendida sta como una esfera de la capacidad jurdica del Estado, o
sea, de su soberana; los servicios pblicos representan, por su parte, otras tantas actividades materiales,
tcnicas, incluso de produccin industrial, puestas a disposicin de los particulares para ayudarles a
conseguir sus fines. Vid. Garrido Falla, Fernando, El concepto de Servicio Pblico en el Derecho
Espaol en Revista de Administracin Pblica, nmero 135, 1994, p. 11.
19
lvarez Bernal, Mara Elena, La tica en la Funcin Pblica, Consejo Nacional para la Cultura y las
Artes, Mxico, 2008, p.159.
20
Con relacin a los lmites de la accin discrecional de la administracin, cabe decir que la misma se
encuentra obligada a justificar las razones que imponen la decisin en el sentido del inters pblico, de
una manera concreta y especfica y no con una mera afirmacin o invocacin abstracta. Por lo tanto, una
decisin discrecional no goza del beneficio de ninguna presuncin respecto a su ordenacin al inters
general, ni basta que vaya justificada con frmulas genricas y estereotipadas. Por el contrario, el
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La aplicacin del principio de legalidad implica la sujecin plena de la Administracin a
la Ley tanto cuando realiza actos concretos como cuando, en ejercicio de la potestad
reglamentaria, establece las normas a las que, en lo sucesivo, ella misma habr de
sujetarse.
21


Como hemos sealado, el inters general debe ser el objetivo de las actuaciones de la
administracin. La subordinacin de la actuacin administrativa al inters general es la
garanta mxima del ciudadano frente a la actuacin de la administracin
22
. En
concordancia con ello, el respeto a la constitucin y a las leyes que de ella emanan es
parte del principio de legalidad y condicin imprescindible en un Estado de Derecho.

La importancia del concepto de inters general en la actividad que realizan las entidades
pblicas es tal que se afirma que en todo Estado de Derecho la consagracin del
principio de legalidad, que es inherente a aqul, determina que sea una exigencia
jurdica el que cualquier acto de la Administracin deba tener como finalidad servir los
intereses generales, al ser sta la funcin que justifica la propia existencia de la
Administracin y, en consecuencia, la que determina que se le reconozca capacidad de
obrar.
23


De acuerdo a ello, esta conexin con el inters general constituye la vinculacin
mnima y necesaria que todo acto de la Administracin debe tener con el Derecho para
que esa actuacin pueda considerarse conforme al ordenamiento jurdico.
24


En consecuencia es imprescindible fijarnos como horizonte la construccin de un
Estado que se sustente en el ejercicio eficiente de la funcin pblica, donde los
funcionarios pblicos asuman efectivamente que estn al servicio del inters general.
Un funcionario pblico se encuentra dotado de un conjunto de potestades, facultades y
deberes que no slo le sealan el marco de su competencia, sino tambin la esfera y el

ejercicio de una potestad discrecional debe acompaarse de una motivacin que muestre puntualmente el
nexo coherente entre el medio adoptado y el inters general circunscrito al que apunta. Vid. Garca de
Enterra, Eduardo y Fernndez, Toms Ramn, Curso de Derecho Administrativo Vol.I, Civitas, Madrid,
1989, p.454.
21
Rubio Llorente, Francisco, El Principio de Legalidad, en Revista Espaola de Derecho
Constitucional, nmero 39, 1993, p.22.
22
Otra definicin que contempla el inters pblico, como tambin se le denomina, desde la perspectiva de
la actividad administrativa, es la planteada por De La Morena indicando que este puede ser entendido
como la Accin continua de las administraciones pblicas o de los agentes sociales sometidos a su
control, tendente a potenciar cuanto pueda mejorar las condiciones de vida de una comunidad o eliminar
cuanto pueda perjudicarlas, de acuerdo con el modelo poltico de sociedad fijado por la Ley en el marco
de las disponibilidades econmicas existentes Vid. De La Morena y De La Morena, Luis, Derecho
Administrativo e inters pblico: correlaciones bsicas en Revista de Administracin Pblica, nmeros
100-102, 1983, p. 865.
23
Beladiez Rojo, Margarita, La Vinculacin de la Administracin al Derecho, en Revista de
Administracin Pblica, nmero 153, 2000, p. 328
24
Ibidem. p.328.
Apuntes sobre la condicin de funcionario pblico en el Per.
Naturaleza de su funcin y finalidad de la misma en relacin al inters general.




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mbito de su responsabilidad
25
; dicha competencia debe ejercerse dentro del marco
legal, asegurando el mejor y ms eficiente servicio.

Ello supone que los intereses particulares deben conjugarse con el inters general que,
finalmente, es el inters de todos y cada uno de los miembros de la comunidad
nacional
26
. El fin esencial que debe perseguir la Administracin Pblica y los
funcionarios de la misma, en el marco del ordenamiento jurdico aplicable, es buscar la
satisfaccin de ese inters general.


III. Conclusiones

Conforme a lo expuesto, el elemento estatutario y constitutivo son esenciales a la
funcin pblica, sin que resulte necesariamente determinante la naturaleza jurdica de la
relacin entre el Estado y la persona que ejerce funcin pblica, toda vez que, para el
ejercicio de la misma, la relacin establecida puede darse a travs de un vnculo
laboral, contractual, designacin, nombramiento o cualquier otro acto que determine
una relacin.

Es pertinente precisar que el hecho de la mera prestacin de servicios al Estado
(elemento estatutario), no implica necesariamente que la persona que los presta adquiera
la calidad de servidor o funcionario pblico, toda vez que siempre ser necesario el acto
de reconocimiento o determinacin de dicha funcin (elemento constitutivo), a que se
hace referencia precedentemente.

El estado de derecho, se caracteriza por realizar sus fines a travs de la Constitucin, las
Leyes y Reglamentos que regulan, a su vez, la funcin pblica. Es ese marco de
legalidad el que conforma, a travs de atribuciones y facultades, y a la vez limita,
mediante deberes y restricciones a las potestades discrecionales, la actuacin de las
entidades pblicas y de los funcionarios pblicos.
Las actuaciones de la administracin pblica deben tener presente que el inters general
se encuentra por encima de los intereses particulares. En ese sentido, el fin esencial que
debe perseguir la Administracin Pblica y los funcionarios de la misma, en el marco
del ordenamiento jurdico aplicable, es buscar la satisfaccin de ese inters general.


25
Ivanega, Miriam M., Mecanismos de Control y argumentaciones de responsabilidad, baco, Buenos
Aires, 2003, captulo V.
26
Cabe en este punto hacer mencin a las reflexiones del Maestro Royo-Villanova, con quien empezamos
este trabajo, para quien la Administracin aparece a los ojos del pblico no slo como un sujeto de poder
que limita y reduce las libertades y derechos de los ciudadanos por razones de inters general, sino como
entidad que favorece y estimula la actividad de los particulares en cuanto conviene al inters pblico, y,
sobre todo, como un conjunto de servicios pblicos, esto es, prestando servicios de inters general,
poniendo al alcance del pblico todos los progresos y conquistas de la tcnica y de la civilizacin para la
satisfaccin de las necesidades generales. Vid. Royo-Villanova, Segismundo, El concepto de
Funcionario y la relacin de Funcin Pblica. Ob. cit. p.s. 17-18.