Nuevas reglas para la tercerizacin laboral

Garantizan derechos laborales y seguridad social de trabajadores.

Uso no limitar o perjudicar libertad sindical ni de huelga.
Acciones contra el incumplimiento laboral. El Ministerio de Trabajo y Promocin
del Empleo (MTPE) estableci los casos en que procede la tercerizacin laboral,
as como las sanciones aplicables a las empresas que desnaturalizan estos
contratos, mediante el DS N 020-2007-TR, que ampla los alcances del
reglamento de la Ley de Actividades de las Empresas Especiales de Servicios y
Cooperativas de Trabajadores (Ley N 27626).
La norma, de esa manera, ha sido calificada de coherente y justificada por la
Cmara de Comercio de Lima y tambin resaltada por el experto en derecho
laboral Germn Lora lvarez, debido a que garantiza el derecho a la libertad
sindical y negociacin colectiva de los trabajadores sujetos a esta modalidad
contractual.
En efecto, dijo, la tercerizacin de servicios y la contratacin sujeta a
modalidad, en adelante, no podrn ser utilizadas con la intencin o efecto de
limitar o perjudicar la libertad sindical, el derecho a negociacin colectiva,
interferir en la actividad de negociaciones sindicales, sustituir trabajadores en
huelga o afectar la situacin laboral de diri gentes amparados por el fuero
sindical.
Los trabajadores desplazados en una tercerizacin de servicios, cualquiera fuese
la modalidad de contratacin, tienen respecto de su empleador derecho a la libre
sindicacin, negociacin colectiva y huelga; a la indemnizacin por despido
arbitrario, por resolucin arbitraria del contrato sujeto a modalidad, reposicin
por despido nulo y el pago de las remuneraciones devengadas, cuando
corresponda, explica el especialista.
Lora lvarez, quien tambin es miembro del Estudio Payet, Rey & Cauvi, agrega
que la prestacin de servicios con desplazamiento de personal a unidades
productivas o mbitos de la empresa principal no pueden tener por objeto
afectar los derechos laborales y de seguridad social de los trabajadores, y debe
constar de manera escrita cul es la actividad empresarial por ejecutar y en qu
unidades productivas o mbitos de la empresa principal se realiza.
Mientras que aquellas empresas que desplacen personal deben contar con
recursos econmicos suficientes para garantizar el pago de las obligaciones. La
desnaturalizacin de dichas relaciones contractuales origina que los trabajadores
desplazados tengan una relacin de trabajo directa con la empresa principal,
advirti.
Elementos para identificar la tercerizacin: pluralidad de clientes, forma de
retribucin de obra o servicio y equipamiento propio.
Controversias

Cuando corresponda, los trabajadores de las empresas de tercerizacin pueden
interponer ante la autoridad administrativa de trabajo o recurrir al Poder Judicial
para solicitar la proteccin de sus derechos individuales y colectivos, incluyendo
la verificacin de la naturaleza de los contratos sujetos a modalidad, precisa el
DS N 202-2007-TR.
Los afectados igualmente podrn impugnar la no renovacin de un contrato para
perjudicar la libertad sindical y negociacin colectiva, la violacin del principio
de no discriminacin y obtener, si correspondiera, su reposicin en el puesto de
trabajo, su reconocimiento como trabajador de la empresa principal, as como
las indemnizaciones pertinentes.
Otros cambios

- Es tercerizacin de servicios y no intermediacin el contrato de gerencia a que
se refiere el artculo 193 de la Ley General de Sociedades; contratos de obra;
procesos de tercerizacin externa; contratos que tienen por objeto que un
tercero se haga cargo de una parte integral del proceso productivo de una
empresa; y servicios prestados por empresas contratistas o subcontratistas;
siempre que asuman las tareas contratadas por cuenta y riesgo.
- Cuando se incumplan las disposiciones sobre tercerizacin de servicios, o la
contratacin implique una simple provisin de personal, los trabajadores
desplazados tendrn una relacin de trabajo directa con la empresa usuaria.
- En el marco de estas relaciones contractuales, los trabajadores con contrato
sujeto a modalidad tienen los mismos derechos que los trabajadores contratados
a tiempo indeterminado.
Fuente: diario El Peruano pg. 11
Exigencias de Ley de Tercerizacin no se aplicarn en el Estado

Una vez ms, el Ejecutivo decidi que las normas que generan obligaciones laborales
no son aplicables para ellos. As como precis que el Ministerio de Trabajo no poda
atender denuncias presentadas por empleados del Estado contratados mediante
recibos por honorarios, ahora ha limitado la aplicacin de la Ley de Tercerizacin,
sealando que no ser aplicable a las operaciones que, bajo este mecanismo, realice el
Estado.

As lo establece el artculo 2 del reglamento de la Ley de Tercerizacin, al sealar que
"la tercerizacin de servicios en el sector pblico se rige por las normas de
contrataciones y adquisiciones del Estado y normas especiales que se expidan sobre la
materia".

Al respecto, el especialista Jorge Toyama indic que esta decisin desnaturaliza la ley
aprobada, pues en ella no se estableca ninguna excepcin y adems no existe ninguna
justificacin para que un trabajador de una tercerizadora que labora para el Estado
est menos protegido que uno de la actividad privada, pues "ambos deberan tener el
mismo derecho".

"Si una empresa constructora presta servicios para una empresa privada y otra presta
servicios para el Estado, ambas sin una adecuada tercerizacin, la consecuencia es
que, en el primer caso, los trabajadores se incorporarn a la planilla de la privada y, en
el segundo caso, nada, ni siquiera solidaridad en el cobro de beneficios", explic.

El Estado se ha creado una norma con nombre propio y nuevamente se excluye de
normas que le generan carga laboral, refiri al explicar que, dsi el Estado aplica una
mala tercerizacin, la consecuencia sera incorporar a esos trabajadores a su planilla.

"Al excluir al sector pblico, estamos hablando de entidades pblicas, empresas
privadas, es decir, todos", acot.

Precisiones

Un punto destacado por todos los especialistas consultados es que el reglamento
precisa y distingue entre los que se considera requisitos de la tercerizacin y los
elementos caractersticos.

As, seala que son requisitos esenciales que las empresas de tercerizacin asumen los
servicios prestados por su cuenta y riesgo; cuentan con sus propios recursos
financieros, tcnicos o materiales; son responsables por los resultados de sus
actividades; y sus trabajadores estn bajo su exclusiva subordinacin.

Segn el reglamento, la ausencia de cualquiera de ellos desnaturaliza la tercerizacin.

Sin embargo, no es tan estricto con los elementos esenciales, pues precisa que la
pluralidad de clientes, el equipamiento propio, la inversin de capital y la retribucin
por obra o servicio constituyen meros indicios de autonoma de la empresa
tercerizadora frente a la principal, admitindose otros indicios para acreditar dicha
autonoma.

Para Italo Mrtola, gerente de Human Capital de Ernst & Young, el reglamento ha
disipado las dudas con relacin a los alcances de los elementos caractersticos de la
tercerizacin sealados por la ley, precisndose que estos sirven solo como indicios
para acreditar la autonoma empresarial de la tercerizadora y no constituyen
elementos esenciales para la existencia de la tercerizacin

Por su parte, Ricardo Herrera calific estas precisiones como "positivas" y resalt que
no se exija la pluralidad de clientes cuando se trate de una microempresa

"Esto permitir al Estado seguir contratando con muchas microempresas, de las que
suele ser su nico cliente. Es positivo, pues resultaba inconstitucional", afirm el
especialista del Estudio Muiz, Ramrez, Prez-Taiman & Luna-Victoria.

Asimismo, destac que se ha ampliado el mbito de aplicacin de la ley, al considerar
tercerizacin no solo la situacin en la que el tercero destaca personal hacia el centro
de trabajo de la empresa cliente, sino tambin al destaque hacia el centro de
operaciones, que es un lugar distinto al primero.

"Si una empresa de ropa deportiva contrata una empresa de impulsacin para que
promueva la venta de sus prendas de vestir en una tienda concreta, ser considerada
tercerizacin interna".

Fuente: diario gestin Pg. 6


CORTE SUPREMA RATIFICA VALIDEZ DEL REGLAMENTO DE LA LEY DE
TERCERIZACIN LABORAL
Publicado el 19 marzo 2014


Mediante Sentencia Popular N 1607-2012-LIMA del 23 de mayo de 2013, publicada hoy mircoles 19 de
marzo de 2014 en el Diario Oficial El Peruano, la Corte Suprema de la Repblica ha confirmado la sentencia
dictada en octubre de 2011, que declar infundada la demanda de accin popular interpuesta por el Sindicato
nico de Trabajadores de Servicios de Mantenimiento de Agua Potable y Alcantarillado de CONCYSSA y
otros contra el Ministerio de Trabajo, a fin de que se declare la ilegalidad del DS N 006-2008-TR, reglamento
de la Ley N 29245, Ley de Tercerizacin.
Adujo el sindicato en su demanda que el reglamento contravena los alcances de la ley, principalmente
respecto de lo siguiente:
La ley exige que la empresa tercerizadora tenga pluralidad de clientes, mientras que el
reglamento seala que dicho elemento (pluralidad de clientes) no se tomar en cuenta en
determinados casos.
La ley establece que la empresa tercerizadora debe contar con equipamiento (de lo que se
desprendera que el equipamiento debe ser de su propiedad) Mientras que el reglamento
seala que la tercerizadora puede no tener equipos propios y prestar servicios con equipos
que estn bajo su administracin.
El reglamento introduce supuestos que no permitiran diferenciar entre una tercerizacin
fraudulenta y tercerizacin legal.
La mxima instancia judicial, mediante la sentencia anotada, ratifica la validez legal del DS N 006-2008-TR,
Reglamento de la Ley de Tercerizacin N 29245 y del D. Leg. N 1038, normas que regulan la tercerizacin
laboral en el pas, sealando principalmente que dicho reglamento no trasgrede los alcances de la ley, por
cuanto los elementos que caracterizan la tercerizacin (pluralidad de clientes, equipamiento, inversin de
capital, retribucin por obra o servicio) constituyen solo indicios para identificar la autonoma de la empresa
tercerizadora, pero deben ser evaluados en cada caso concreto, considerando la actividad econmica,
antecedentes, momento de inicio de la actividad empresarial, tipo de actividad delegada y dimensin de la
empresa principal y tercerizadora, entre otros.
En consecuencia, no existe cuestionamiento alguno en la figura de la tercerizacin, la misma que puede ser
utilizada cumpliendo rigurosamente la normatividad vigente, esto es la Ley 29245, el Decreto Legislativo
1038, las disposiciones reglamentarias aprobadas por DS N 006-2008-TR y dems normas modificatorias y
complementarias pertinentes.

NTERMEDIACIN TERCERIZACIN U OUTSOURCING
Las actividades de intermediacin slo pueden ser
de carcter temporal, especializado y
complementario. Se verifica un destaque
exclusivamente de trabajadores al centro de
trabajo y los trabajadores destacados laborarn
bajo las rdenes de los jefes y supervisores de la
empresa usuaria.
Existe una segmentacin de la actividad o proceso
de la empresa que se desea tercerizar; la
prestacin de dicha actividad o proceso por un
tercero con capacidad que le permita ejecutar su
prestacin en forma autnoma; existen relaciones
de coordinacin entre la empresa principal y el
contratista.
Donde la actividad temporalidad se da en 2
supuestos: contratacin va suplencia (reemplazo
de un titular mientras dure su ausencia por
maternidad, vacaciones, capacitacin, etc.) y
ocasional (necesidades transitorias distintas a la
actividad habitual del centro de trabajo).
Los trabajadores destacados no pueden prestar
servicios que impliquen la ejecucin permanente
de la actividad principal de la usuaria; a excepcin
de los casos por suplencia y ocasionales. Aqu los
trabajadores destacados estn dirigidos y
supervisados por la usuaria pero es la
intermediadora la que conserva la facultad
disciplinadora.
Las actividades complementarias son actividades
accesorias no vinculadas al giro principal de la
usuaria (vigilancia, seguridad, reparaciones,
mensajera externa, limpieza, jardinera, etc.).
Aqu los trabajadores destacados no son dirigidos
ni supervisados por la usuaria.
Las actividades especializadas son actividades
con un alto nivel de conocimientos tcnicos,
cientficos pero no vinculada al giro principal de la
usuaria. Aqu los trabajadores no son dirigidos ni
supervisados por la usuaria.

Son empresas de servicios especiales (services)
que pueden prestar servicios en actividades
temporales, complementarias y especiales; por
otro lado, estn las cooperativas de trabajadores
que pueden ser temporales (actividades
temporales) y de trabajo y fomento de empleo
(actividades complementarias y especializadas).
Es una empresa que presta los servicios en forma
autnoma (ejecuta los servicios subcontratados de
manera independiente con personal dependiente a
ella y no a la principal; bienes y servicios
relacionados con la actividad tercerizada; capacidad
tcnica propia sin la intervencin de la principal;
patrimonio propio; una org. administrativa,
productiva y de gestin propia)
Asumen los servicios prestados por su cuenta y
riesgo, cuentan con sus propios recursos
financieros, tcnicos o materiales, son responsables
por los resultados de sus actividades y sus
trabajadores estn bajo su exclusiva subordinacin.
Cuentan con pluralidad de clientes, con equipo
propio, con inversin de capital y la forma de
retribucin.
No se exige la pluralidad de clientes en caso de
contratacin con una micro, cuando exista pacto de
exclusividad debidamente motivado, cuando el
servicio es requerido por un nmero mnimo de
empresas en un mbito geogrfico, de mercado o
sector econmico.
Existen 3 relaciones: civil (entre la intermediadora
y la usuaria), laboral (entre los trabajadores y la
intermediadora) y laboral (entre la empresa
usuaria y los trabajadores).
Se brinda un servicio integral a la empresa que
importa un destaque continuo de personal. La mano
de obra slo es una parte del servicio.
Existe destaque continuo al ser ms del tercio de
los das laborales del plazo del contrato o exceda
de 420 horas o 52 das laborables en un semestre.
De ser actividades temporales, se prestan
servicios en actividades principales de la
contratante slo temporalmente bajo la modalidad
de un contrato ocasional (durante 6 meses) o de
suplencia.
De ser actividades complementarias o
especializadas, parecera estar comprendidas las
tercerizaciones de actividades complementarias,
pues en ellas no existe direccin ni supervisin ni
fiscalizacin por la usuaria.
Se prestan servicios en actividades principales
(temporales o permanentes) de la contratante, pero
la actividad principal comprende actividades de
soporte y que coloquialmente son complementarias.
Los trabajadores no podrn exceder del 20% del
total de los trabajadores de la empresa usuaria. La
excepcin es cuando las cooperativas o services
que prestan servicios complementarios o
especializados deben asumir plena autonoma
tcnica y la responsabilidad para el desarrollo de
sus actividades sin estar sujetas a la
subordinacin de la usuaria (parecera una
outsourcing pero no lo es porque la ley lo define
as, aunque en la prctica es una outsourcing).
No existe lmite porcentual alguno
La empresa intermediadora debe estar inscrita en
el Registro Nacional de Empresas y Entidades que
realizan actividades de intermediacin
Debe inscribirse en el Registro Nacional de
Empresas Tercerizadoras del Ministerio de Trabajo
o registrar la tercerizacin en la planilla electrnica.
Hay solidaridad en el pago de todos los beneficios
sociales hasta cuatro aos de terminado el
destaque y el service debe tener una carta fianza
por el tiempo que dure el contrato ms unos
meses, para garantizar el cumplimiento de sus
obligaciones. Si la fianza es insuficiente, la usuaria
es responsable solidaria.
Se debi prever una responsabilidad subsidiaria
en una prelacin de responsabilidades.
Hay solidaridad en el pago de beneficios sociales
de origen legal y no de origen diferente (convenio
colectivo, costumbre, contrato individual, norma
interna) hasta un ao de trmino del destaque pero
el contratista mantiene su responsabilidad por el
plazo establecido para la prescripcin laboral.
El contratista no se encuentra obligado a conceder
carta fianza
Las cooperativas y las services deben reconocer
las mismas remuneraciones y condiciones de
trabajo a sus trabajadores destacados que
aquellos que se otorgan a los trabajadores de la
usuaria. Siempre que sean de alcance general de
acuerdo a la categora ocupacional; por el tiempo
de destaque; si estn en las mismas condiciones
de trabajo; pero no se extiende si son inherente a

las actitudes personales del trabajador.
El service slo se puede constituir para destacar
trabajadores. El service debe contar con un capital
mnimo no menor al valor de 45 UIT
La contratista se constituye para brindar un servicio
integral. La provisin de mano de obra slo
constituye una parte del servicio.
No hay deberes de informacin al personal sobre
la intermediacin.
Derecho de informacin: hay obligacin de
informacin por escrito al personal sobre la
tercerizacin con destaque continuo de personal
Ejem: gestin, administracin, gerencia general,
operacin, management, ejecucin, servicios
administrativos, servicios estratgicos, servicios
informticos, factoring, marketing, transporte,
distribucin, comercializacin, ventas, call center,
alimentacin, etc.
Desnaturalizacin por no contar con carta fianza o
por ser insuficiente; por no haber acreditado el
capital mnimo exigido; por contratar a una
empresa a la cual la autoridad administrativa no le
ha otorgado autorizacin; por contratar a una
empresa de servicios complementarios para que
desarrolle actividades principales; por exceder el
20% del personal de una empresa de servicios
temporales; por contratar a una empresa de
servicios temporales para que desarrolle
actividades distintas a las de naturaleza ocasional
o de suplencia; por no fundamentar la contratacin
de naturaleza temporal, complementaria o
especializada; por contratar para cubrir personal
en huelga o para destacar personal en otras
empresas especiales de servicios.
Desnaturalizacin por una simulacin, fraude u
ocultamiento de un simple destaque de mano de
obra; sujecin del personal de la contratista a jefes
y supervisores de la principal; condiciones de
trabajo cargo de la principal; ausencia de los
recursos financieros, tcnicos y materiales de la
contratista; ausencia de servicios por cuenta propia;
falta de autonoma de la contratista; mezcla de las
actividades del trabajador destacado con la usuaria
sin diferencia alguna; ausencia de servicios y
bienes para la prestacin del servicio; no exista
diferencia entre las actividades con la usuaria;
trabajadores de la contratista bajo subordinacin de
la usuaria; trabajadores de la contratista gozan por
igual de los beneficios de la principal (canasta de
navidad).