1

Contribucin para el cambio

Opcin elegida: Nro. 1
Nombre/s completo/s: Elvio Emanuel Lepori
Fecha en la que se realiz el taller: 4/12/2012
Dependencia a la que pertenece/n: Juzgado Federal de Ro Cuarto
Correo/s electrnico/s: elviolepori@hotmail.com

TRATA DE PERSONAS: EL CONSENTIMIENTO DE LA VCTIMA
Y LA PRCTICA JUDICIAL

El 27 de diciembre de 2012 se public la Ley 26.842 por la que se
introdujeron una serie de modificaciones en la Ley 26.364 -Prevencin y
Sancin de la Trata de personas y asistencia a sus vctimas- y en el Cdigo
Penal. Entre dichas modificaciones se encuentra una que altera el tipo penal
del delito de trata de personas -145 bis del CP-, especficamente en lo que
respecta al consentimiento de la vctima; aspecto en el que se haba seguido la
lnea legislativa del Protocolo de Palermo
1
.
Se busc con ello tornar irrelevante el consentimiento de la vctima del
delito como elemento configurativo del tipo penal
2
, evitando, de ste modo, que
el imputado alegue que la vctima consinti la supuesta explotacin o bien
que el testimonio de la vctima, declarando que hubo consentimiento de su
parte, trunque la aplicacin de la figura penal
3
.
Ahora bien, nos interesa aqu realizar algunas reflexiones respecto a la
actividad judicial y las implicancias prcticas que la modificacin introducida
tiene en la investigacin del delito y la recopilacin de prueba.

El consentimiento de la vctima en los delitos de trata de personas es una
de las cuestiones que ms discrepancias ha trado en la faz prctica, sobre
todo cuando la ilicitud se vincula al comercio sexual. La defensa del imputado
aduciendo el consentimiento de la vctima mayor de 18 aos
4
- obligaba a

1
Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y
nios que complementa la Convencin de las Naciones Unidas contra la Delincuencia
Organizada Transnacional.
2
Una visin ms proteccionista que coincide con la posicin que se adopt en el Convenio
para la represin de la trata de personas y de la explotacin de la prostitucin ajena de 1949
(art. 1).
3
La antigua redaccin estableca tipificaba el delito de trata de personas de la siguiente
manera: El que captare, transportare o trasladare, dentro del pas o desde o hacia el exterior,
acogiere o recibiere personas mayores de dieciocho aos de edad, cuando mediare engao,
fraude, violencia, amenaza o cualquier otro medio de intimidacin o coercin, abuso de
autoridad o de una situacin de vulnerabilidad, concesin o recepcin de pagos o beneficios
para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre la vctima, con fines
de explotacin, ser reprimido con prisin de TRES (3) a SEIS (6) aos (art. 145 bis del
Cdigo Penal).
4
Segn la redaccin anterior del art. 145 ter, el consentimiento de un menor de 18 aos era
irrelevante para la configuracin del tipo penal.
2

probar que dicho consentimiento no existi o, lo que es lo mismo, que se
encontraba viciado; ms an en los casos en los que la supuesta vctima
explicitaba su consentimiento en el testimonio recibido ante el juez.
Esto no quera decir, como lo sostuvieran algunos, que la vctima deba
probar que no consinti la explotacin aunque tal vez lo hara en los casos
que actuara como querellante-, sino que supona para el Estado la obligacin
de indagar respecto a ste punto, sobre todo si la defensa utilizaba dicho
argumento; en definitiva, de ello dependa la configuracin de la conducta
tpica. A ste respecto, recordemos que el cdigo de rito exige al Juez de la
causa investigar todos los hechos y circunstancias pertinentes y tiles a que se
hubiere referido el imputado (art. 304 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin);
y si el encartado refera que su conducta fue consentida por la vctima, ese era
un aspecto a investigar y determinar.
Con la entrada en vigencia de la Ley 26.842, el consentimiento de la
vctima dej de tener relevancia a la hora de tener por configurado el delito de
trata, pues la nueva redaccin del art. 145bis del Cdigo Penal es la siguiente:
Ser reprimido con prisin de cuatro (4) a ocho (8) aos, el que ofreciere,
captare, trasladare, recibiere o acogiere personas con fines de explotacin, ya
sea dentro del territorio nacional, como desde o hacia otros pases, aunque
mediare el consentimiento de la vctima.
De modo que, en la prctica y en lo que respecta a la figura bsica del
delito de trata de personas, de nada sirve que la defensa del imputado aduzca
que la vctima consinti su explotacin o que la propia vctima lo testifique; ello
es irrelevante a la luz de la nueva redaccin legal. Por otro lado, para el
magistrado que investigue el delito, la acreditacin de la falta de consentimiento
tambin es innecesaria para tener por acreditado el delito.
Ahora bien, esta modificacin realmente supone un cambio en las
pruebas que deben procurarse en una investigacin judicial? Ante todo,
entendemos que ello no es as; expliquemos nuestra postura.

Desde nuestra perspectiva, la modificacin introducida por la Ley 26.842
vino a crear una nueva figura penal y no simplemente modificar el tipo penal del
delito de trata de personas. En efecto, el viejo tipo penal que haca referencia a
los vicios en el consentimiento de la vctima con la misma redaccin-, ahora
ha pasado a ser un agravante del delito de trata, siendo la figura bsica una
mera simplificacin
5
. En otros trminos, lo que antes se consideraba un
elemento del tipo, necesario para configurar el delito, desde ahora es un
elemento que agrava la figura. As, s antes se probaba que el imputado ejerci
violencia sobre la vctima para poder, por ejemplo, trasladarla con fines de

5
El art. 145 ter establece que: En los supuestos del artculo 145 bis la pena ser de cinco (5) a
diez (10) aos de prisin, cuando: 1. Mediare engao, fraude, violencia, amenaza o cualquier
otro medio de intimidacin o coercin, abuso de autoridad o de una situacin de vulnerabilidad,
o concesin o recepcin de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona
que tenga autoridad sobre la vctima ().
3

explotacin, ello serva para tener por configurada la figura bsica; la misma
prueba de cargo, luego de la modificacin, sirve para tener por configurado un
agravante.
Ahora bien, modifica la prctica judicial este cambio en la estructura del
tipo penal? A este respecto, debe recordarse que el cdigo de rito
expresamente prev la obligacin legal para juez de instruccin de establecer
las circunstancias que califiquen el hecho, lo agraven, atenen o justifiquen, o
influyan en la punibilidad (art. 193 del CPPN). En consecuencia, dado que las
acciones tpicas vinculadas al consentimiento ahora constituyen circunstancias
agravantes que deben ser investigadas, la prueba que debe procurarse durante
la instruccin es exactamente la misma que deba reunirse antes de la entrada
en vigencia de la Ley 26.842. Por ejemplo, la realizacin de un informe socio
ambiental para determinar las condiciones de vida de la vctima en su lugar de
origen y establecer su situacin de vulnerabilidad, es igualmente necesario.
En realidad, la diferencia legal tendr relevancia a la hora de subsumir el
hecho en la norma penal ya sea con el auto de mrito o en la etapa de juicio-,
ya que en el caso de que la prueba que acredita el vicio del consentimiento no
pueda reunirse, la figura bsica an estar configurada.
Desde el punto de vista defensivo, la estrategia a emplear tampoco debera
cambiar, puesto que, demostrar que se actu con el consentimiento de la
vctima y que el mismo no fue viciado, contribuir a impedir la configuracin del
agravante previsto en el art. 145 ter. No obstante, ya no alcanzara ese solo
argumento para demostrar la falta de responsabilidad penal del imputado, sino
que el esfuerzo defensivo deber recargarse en los dems elementos
tipificantes que subsisten en la figura bsica del art. 145 bis, por ejemplo la
finalidad de explotacin.

En definitiva, y a modo de conclusin podemos sostener que, desde la
prctica judicial, la modificacin legislativa no supone cambios en la etapa de
instruccin, es decir, de investigacin y recopilacin de prueba; tampoco vara
demasiado la tarea defensiva, la que an debera prestar atencin al
consentimiento de la vctima en torno a la conducta imputada.
No obstante, como dijimos, las consecuencias de la nueva normativa tiene
relevancia en la tarea de lgica de subsuncin del hecho a la norma legal,
puesto que ahora el poder punitivo estatal puede hacerse efectivo con menos
requisitos. El consentimiento de la vctima, an en los casos de mayores de 18
aos, es una variable cuya presencia no impide tener por configurado el delito
e imponer una pena al autor del delito de trata de personas.
Aun as, no creemos que ste cambio legislativo, en particular, suponga un
gran avance contra la lucha del delito de trata. Como en todo delito, los
resultados positivos estn en la prevencin y no en el castigo; cuando est
llega, el delito ya se consum; por dems, la funcin preventiva de la pena fin
general- invocado por muchos, tiene muy poco efecto en pases como el
4

nuestro en el que el Estado parece un gigante pesado y lento al que la
ilegalidad se le escurre entre sus extremidades.