Marco normativo sobre consulta y participacin indgena

El Convenio 169 de la OIT (vigente desde septiembre de 2009), dispone el derecho

de los peblos ind!genas de decidir ss propias prioridades en el proceso de
desarrollo, en la medida en "e los a#ecta (art!clo $), % a ser consltados,
mediante procedimientos apropiados, cada ve& "e se prevean medidas legislativas
o administrativas ssceptibles de a#ectarles directamente (art!clo 6)' (ichas
consltas deben e#ectarse de bena #e % de na manera apropiada, % con la
#inalidad de llegar a n acerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas
propestas'
)a reglaci*n de la conslta % participaci*n ind!gena del Convenio 169 es n tema
"e se encentra en pleno proceso en Chile+ el E,ectivo est- aplicando, desde la
entrada en vigencia del Convenio 169, n mecanismo transitorio para cmplir con
esta obligaci*n (el (ecreto 12.), el "e ha sido cestionado por no cmplir con los
est-ndares internacionales, mientras eval/a #*rmlas % conslta iniciativas con los
peblos ind!genas con el #in de establecer n mecanismo de#initivo'
)os distintos est-ndares % criterios "e e0isten entre las disposiciones del convenio
169 de la OIT % el decreto 12. en relaci*n a la conslta, han llevado a actores
sociales % a las comnidades ind!genas, a intentar generar decisiones en los
tribnales de ,sticia, as! como tambi1n ante el Tribnal Constitcional 2 este
/ltimo, con motivo de la aprobaci*n del pro%ecto de le% de pesca 2'
Tabla de Contenidos
Introdcci*n '''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''2
I' Convenio 169 de la OIT ''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''3
(isposiciones sobre conslta % participaci*n ''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''3
4lcances % caracter!sticas de la conslta'''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''.
a' 5oci*n de a#ectaci*n directa ''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''.
b' 6rganos responsables de e#ectar la conslta '''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''.
Consltas 7particlares8'''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''9
II' Criterio del Tribnal Constitcional '''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''9
III' :eglaci*n de la conslta % la participaci*n ind!gena en Chile''''''''''''''''''''''''''$
1' (ecreto 12. de ;I(E<)45 % 7la conslta de la conslta8'''''''''''''''''''''''''''''''$
I=' 4lcances de la aplicaci*n del marco normativo sobre conslta ''''''''''''''''''''''''>
1' )a Conslta en los tribnales de ,sticia''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''>
2' El caso de la le% de pesca '''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''9
45E?O+ @risprdencia sobre el Convenio 169 de la OIT (201122012)'''''''''''''''''10
Elaborado para la Comisin Permanente de :ecrsos 5atrales, Aienes 5acionales % ;edio 4mbiente
de la C-mara, en el marco del pro%ecto de le% sobre 4dministraci*n del borde costero % concesiones
mar!timas (Aolet!n 5B >.6$212)'
Aiblioteca del Congreso 5acional' Contacto+ Crancisca Dreene Eilva, 4sesor!a T1cnica <arlamentaria'
E"ipo de traba,o+ Christian Cinsterbsch'#greeneFbcn'cl, ane0o 1>.3 2 3903' 0$G01G2013'
1' Eentencia Corte 4pelaciones de =aldivia a #avor de comnidades mapche
Hilliche' :ol 90122011 (Caso IintantJ) '''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''10
2' Caso comnidad 4gr!cola los Kasco altinos con Comisi*n Evalaci*n III :egi*n
de 4tacama ''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''11
3' Caso megapro%ecto e*lico Chilo1 '''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''12
.' Caso )!nea de Transmisi*n ;elipeco2Creire'''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''1.
9' Caso Conse,o <eblos 4tacameLos v Corema 4nto#agasta''''''''''''''''''''''''''''1$
6' Caso 75evo 4eroperto 4racan!a8''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''1>
$' Corte de 4pelaciones de Eantiago #alla en contra comnidades mapches' Caso
4eroperto Mepe''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''19
>' Corte de 4pelaciones de Eantiago recha&a recrso de <rotecci*n de
comnidades ind!genas por e0ploraciones geot1rmicas' ''''''''''''''''''''''''''''''''''20
Introduccin
Este in#orme se con#ecciona a partir de la solicitd e#ectada por la Comisi*n de
:ecrsos 5atrales, Aienes 5acionales % ;edio 4mbiente, en el marco de la
discsi*n del <ro%ecto de )e% originado en ;ensa,e, sobre 4dministraci*n del borde
costero % concesiones mar!timas (Aolet!n 5B >.6$212)'
Ee da centa del marco normativo sobre la conslta % participaci*n de los peblos
ind!genas en Chile, as! como algnas de las consecencias "e ha tenido s
aplicaci*n en los /ltimos dos aLos'
El primer cap!tlo desarrolla el marco normativo sobre conslta % participaci*n
establecido en el Convenio 169 de la OIT (4rts' 6 % $), as! como tambi1n los
contenidos % est-ndares "e los *rganos de la OIT han de#inido para la conslta
ind!gena'
El segndo cap!tlo da centa sint1ticamente del criterio tomado por el Tribnal
Constitcional de Chile, respecto a las normas sobre conslta % participaci*n del
Convenio 169 de la OIT, a partir de los tres #allos en "e ha aldido a las mismas'
El tercer cap!tlo, desarrolla el marco normativo interno sobre conslta %
participaci*n, dando centa de s car-cter transitorio, % del actal proceso "e se
lleva a cabo para reempla&ar el actal mecanismo por no nevo'
Cinalmente, el carto % /ltimo cap!tlo da centa de algnos de los e#ectos de la
aplicaci*n de la normativa interna sobre conslta ind!gena, e0poniendo el caso de la
le% de pesca, % la sitaci*n de la conslta en los tribnales de ,sticia' En ane0o se
reali&a n an-lisis ,r!dico de los #ndamentos de las sentencias dictadas en el
per!odo 201022012'
2
I. Convenio 169 de la IT
!isposiciones sobre consulta y participacin
El Convenio 169 sobre <eblos Ind!genas % Tribales en <a!ses Independientes
1
, #e
adoptado por la Con#erencia Deneral de la Organi&aci*n Internacional del Traba,o
(OIT) en el aLo 19>9, % #e aprobado por el Congreso 5acional de Chile en mar&o
del 200>, desp1s de 1$ aLos de tramitaci*n" % entr* en vigencia en Chile n aLo
desp1s (19 de septiembre de 2009)
2
'
Esta norma bsca eliminar la discriminaci*n % las brechas socioecon*micas "e
mantienen los peblos ind!genas en relaci*n al resto de la poblaci*n, para lo cal los
Estados "e lo rati#ican deben adoptar na serie de medidas especiales, con la
participaci*n de dichos peblos, con miras a salvagardar ss institciones,
propiedades, cltra % medio ambiente, % respetando s identidad social % cltral,
% garanti&ando s integridad'
El Convenio reconoce a los peblos interesados el derecho de decidir ss propias
prioridades en lo "e a#ecte a ss vidas, creencias, institciones % bienestar
espirital % a las tierras "e ocpan o tili&an, % de controlar, en la medida de lo
posible s propio desarrollo econ*mico, social % cltral (art!clo $), % establece
adem-s el deber de los gobiernos de consltar a dichos peblos, a trav1s de ss
organi&aciones representativas, cada ve& "e se prevean medidas legislativas %
administrativas ssceptibles de a#ectarlos directamente (art!clo 6)'
Estas dos disposiciones conocidas como el derecho a la conslta % a la participaci*n
de los peblos ind!genas, han sido cali#icadas por la OIT % ss *rganos de control
como 7la piedra anglar del convenio sobre la cal descansan las dem-s
disposiciones8
3
'
En relaci*n a la conslta, la OIT ha seLalado "e 1sta 7debe considerarse na #orma
clave de di-logo "e sirve para armoni&ar los intereses contrapestos % evitar, as!
como tambi1n resolver, con#lictos8
.
, % advierte "e 7el establecimiento de
mecanismos apropiados % e#icaces para la conslta (N) es #ndamental para
garanti&ar la participaci*n e#ectiva de los peblos ind!genas en la toma de
decisiones8
9
, de,ando de mani#iesto la interrelaci*n "e e0iste entre ambas
disposiciones'
1
<romlgado por medio del (ecreto Epremo 5B 236, de 200>, del ;inisterio de :elaciones E0teriores'
(isponible en+ http+OOHHH'bcn'clOlcOtinternaOtratadosPpd#Odto2236'pd# (;ar&o, 2011)
2
(e con#ormidad con el art!clo 3>, p-rra#o 3 del Convenio' (isponible tramitaci*n del Tratado en
Kistoria de la )e%' Aiblioteca del Congreso 5acional' AC5' http+OObcn'clO13tsn ((iciembre, 2012)'
3
Organi&aci*n Internacional del Traba,o' 7Convenio 5B 1698' (isponible en+ http+OObcn'clO13tsr
(5oviembre, 2012)'
.
Observaci*n Deneral sobre el Convenio n/m' 169, $9'Q sesi*n, 200>, (pblicaci*n 2009), citada por la
D!a de 4plicaci*n del Convenio 2009 Pp. 99'
9
El In#orme 2010 de la Comisi*n de E0pertos en 4plicaci*n de Convenios % :ecomendaciones e0amina de
manera particlar el signi#icado % los alcances de la conslta ind!gena' Con#erencia Internacional del
Traba,o, 100Q reni*n, 2011 pp' >60 (isponible en+ http+OObcn'clO3%1$ (Enero, 2013)'
3
#lcances y caractersticas de la consulta
El Convenio establece "e la conslta a los peblos ind!genas deber- reali&arse
mediante procedimientos apropiados, % en particlar a trav1s de ss organi&aciones
representativas, cada ve& "e se prevean medidas legislativas % administrativas
ssceptibles de a#ectarles directamenteR las consltas deben e#ectarse de bena #e
% de na manera apropiada a las circnstancias, con la #inalidad de llegar a n
acerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propestas8
6
'
(e acerdo a la OIT, las consltas (1) deben ser de car-cter previo, % adem-s ser
#ormales, % debe prodcirse n di-logo real entre gobierno % peblos ind!genas, (2)
deben e0istir mecanismos apropiados a escala nacional, (3) debe consltarse a
trav1s de ss institciones representativas cando se trate de las medidas
legislativas % administrativas "e los a#ecten, para lo "e debe primar el criterio de
la ato identi#icaci*n, (.) s ob,etivo debe ser llegar a n acerdo o lograr el
consentimiento sobre las medidas propestas, lo "e no implica n derecho a veto'
)o anterior, debe hacerse de acerdo a las caracter!sticas de cada pa!s % de na
manera adaptada a las circnstancias, es decir, no e0iste n mecanismo /nico para
reali&ar las consltas'
a. $ocin de a%ectacin directa
:especto a la noci*n 7ssceptible de a#ectarles directamente8, contenida en el
art!clo 6 del Convenio, la (irectora de 5ormas de la OIT
$
, Era' Cleopatra (ombia2
Kenr%, aclar* "e 1sta se entiende en relaci*n al art!clo $ del Convenio "e trata la
7participaci*n8' En virtd de esto, seLala "e el criterio para de#inir la a#ectaci*n
directa debe entenderse en relaci*n con el proceso de desarrollo, en la medida "e
1ste a#ecte ss vidas, creencias, institciones % bienestar espirital, % a las tierras
"e ocpan o tili&an de algna manera, % en el marco de "e estos peblos
deber-n participar en la #ormlaci*n, aplicaci*n % evalaci*n de los planes %
programas de desarrollo nacional % regional ssceptibles de a#ectarles directamente'
Concl%e "e la aplicaci*n de la conslta a a"ellos temas "e a#ecten
e0clsivamente a peblos ind!genas ser!a demasiado limitada
>
'
b. &rganos responsables de e%ectuar la consulta
(e acerdo al Convenio 169 de la OIT, la atoridad responsable de llevar a cabo las
consltas son los gobiernos' En virtd del art!clo 6, los gobiernos deber-n
7consltar a los peblos interesados mediante procedimientos apropiadosN8 %
7establecer los medios a trav1s de los cales los peblos interesados pedan
participar librementeN8
9
'
4clarando el alcance de la obligaci*n "e podr!a pesar sobre el *rgano legislativo, la
Era' Cleopatra (ombia2Kenr%, (irectora de 5ormas de la OIT, seLal*
6
4rt!clo 6 5m' 1 a) % nm' 2'
$
:espesta enviada por escrito por la (irectora de 5ormas de la OIT, Era' Cleopatra (ombia2Kenr%, en
respesta a consltas hechas por los Eenadores en Eesi*n de la Comisi*n de Constitci*n, )egislaci*n,
@sticia % :eglamento del Eenado, el 21 de diciembre de 2010 a la Comisi*n'
>
Ibid.
9
In#orme de la Comisi*n de E0pertos en 4plicaci*n de Convenios % :ecomendaciones, 2010 <p' >69'
.
e0presamente "e 7el art!clo 6 del Convenio 169 obliga a los gobiernos a reali&ar
consltas, Spero "eT nada impide "e el <arlamento e#ect/e ss propias consltas
si las considere necesaria8
10
' En relaci*n a esto, la Era' (ombia2Kenr% agreg* "e
el Convenio prev1 tambi1n "e los programas "e a#ectan a los peblos interesados
deben inclir 7la proposici*n de medidas legislativas % de otra !ndole a las
atoridades competentes, % el control de la aplicaci*n de tales medidas adoptadas
en cooperaci*n con los peblos interesados8 (art!clo 33, 3)' En este marco, %
entendiendo al <arlamento como 7la atoridad competente en el caso de las
medidas legislativas, 1ste podr!a si lo desea, o si la legislaci*n nacional lo prev1,
e#ectar tambi1n consltas, las "e ser!an adicionales a las "e el gobierno tiene la
obligaci*n de reali&ar8
11
'
Consultas 'particulares(
El Convenio 169 de la OIT establece, adem-s, el deber de reali&ar consltas a los
peblos ind!genas en relaci*n con las sigientes cestiones+
En la atori&aci*n o e,ecci*n de los programas de e0ploraci*n o e0plotaci*n
de recrsos minerales o del sbselo e0istentes en ss tierras (4rt'19, 2)
12
'
Eiempre "e se considere s capacidad de ena,enar ss tierras o de
transmitir de otra #orma ss derechos sobre estas tierras #era de s
comnidad (4rt' 1$, 2)
13
R
En cestiones espec!#icas relativas a la edcaci*n (4rts' 2$,3 % 2>,1)8
1.
'
Ee re"iere de s consentimiento previo en caso de traslado o rebicaci*n de
los peblos ind!genas de las tierras "e ocpan, s*lo cando sea
absoltamente necesario (4rt' 16'2)'
II. Criterio del Tribunal Constitucional
10
:espesta enviada por escrito por la (irectora de 5ormas de la OIT, Era' Cleopatra (ombia2Kenr%, en
respesta a consltas hechas por los Eenadores en Eesi*n de la Comisi*n de Constitci*n, )egislaci*n,
@sticia % :eglamento del Eenado, el 21 de diciembre de 2010'
11
Ibdem.
12
En canto a los recrsos del sbselo % los dem-s recrsos respecto de los cales el Estado tenga
derechos especiales, el art!clo 19, 2 del Convenio establece la obligaci*n del Estado de generar
mecanismos de conslta 7a #in de determinar si los intereses de esos peblos ser!an per,dicados, % en
"1 medida, antes de emprender o atori&ar cal"ier programa de prospecci*n o e0plotaci*n de los
recrsos Sdel sbseloT e0istentes en ss tierras8
13
El convenio reconoce el derecho de propiedad % posesi*n de ss tierras, tanto individal como
colectivamente, % el derecho a transmitirlas de con#ormidad a ss propias costmbres, % en este marco
establece "e se debe consltar a los interesados en caso de pretender tomar medidas contrarias a esto'
1.
:e#iere al derecho de estos peblos a crear ss propias institciones % medios de edcaci*n, en
conslta con la atoridad competente en la materia % siempre "e satis#agan las normas establecidas por
1sta, % tambi1n cando ha%a "e adoptar medidas re#erentes a la enseLan&a de la lenga a los niLos
ind!genas'
9
)as disposiciones sobre la conslta % la participaci*n del Convenio 169 de la OIT han
sido cali#icadas como atoe,ectables por el Tribnal Constitcional
19
, tomando en
consideraci*n la redacci*n del Convenio % la importancia "e 1ste les otorga' )o
anterior signi#ica "e son e,ectables de manera inmediata (self-executing), sin
necesidad de "e el Estado complete o desarrolle esas disposiciones a trav1s de
actividad normativa interna
16
'
El art!clo 6 relativo a la conslta del Convenio 5U 169 #e cali#icado como
atoe,ectable 2 de aplicaci*n directa, sin necesidad de transposici*n al derecho
interno 2 por el Tribnal Constitcional (TC) el aLo 2000
1$
' (e acerdo al TC, dicha
conslta es distinta a la establecida en la legislaci*n actal en tanto habr!a na
7di#erencia esencial8, % "e 7tiene na connotaci*n ,r!dica especial8 precisada por
el 5U 2 del mismo art!clo, en orden a "e debe ser adecada, de bena #e %
orientada a alcan&ar el consentimiento de los peblos ind!genas ssceptibles de ser
a#ectados por la medida propesta
1>
' <or lo mismo, el TC seLala "e las
disposiciones sobre conslta % participaci*n 7constit%en preceptos "e modi#ican
normas propias de le%es org-nicas constitcionales %, por ende, (N) tienen el
car-cter de esta clase de le%es8
19
'
El aLo 200>, % a prop*sito del control de constitcionalidad de la aprobaci*n del
Convenio 169
20
, el TC establece "e las normas del Convenio "e consagran esta
obligaci*n, modi#ican la )e% Org-nica Constitcional del Congreso 5acional, al
menos en canto hace obligatoria la convocatoria a las organi&aciones ind!genas
representativas drante la tramitaci*n de na le% para "e e0pongan ss pntos de
vista
21
' 4simismo, % en relaci*n a los actos de gobierno, las disposiciones sobre
conslta % participaci*n del Convenio 169 impactar!an sobre las le%es org-nicas
constitcionales, tales como la )e% 1>'9$9, de Aases Denerales de la 4dministraci*n
del Estado, )e% 19'1$9, sobre Dobierno % 4dministraci*n :egional, % )e% 1>'699, de
;nicipalidades, estableciendo en ellas na participaci*n consltiva no vinclante
22
'
En el /ltimo #allo en "e el deber de conslta #e anali&ado por el Tribnal
Constitcional, dictado el pasado 2. de ,nio de 2011
23
, a"1l rea#irm* 7el car-cter
#le0ible de las normas Sdel Convenio 5U 169 de la OITT, seg/n se establece en s
art!clo 3. % es reconocido por la Comisi*n de E0pertos en 4plicaci*n de Convenios
% :ecomendaciones de la OIT en s In#orme del aLo 2011 % por el :elator Especial
sobre <eblos Ind!genas de la O5V @ames 4na%a, Spor lo "eT corresponde al
Dobierno, al Congreso 5acional % a los ;nicipios % dem-s *rganos at*nomos del
19
Tribnal Constitcional (TC), Eentencia de . de agosto de 2000, :ol 5U 309'
16
A45I, :onald, Tratados Internacionales de (erechos Kmanos ba,o el Ordenamiento @r!dico 4lem-n,
Is et <ra0is v'9 n'1, Talca, 2003' (isponible en+ http+OOHHH'scielo'clOscielo'phpW
scriptXsciPartte0tYpidXE0$1>20012200300010000.YlngXesYnrmXiso (Enero, 2013)
1$
4rt!clos $B, n/mero 1B, oraci*n segnda % 6B, 5U 1B, letra a), % n/mero 2B, Tribnal Constitcional
(TC), Eentencia de . de agosto de 2000, :ol 5U 309'
1>
Tribnal Constitcional, Eentencia de . de agosto de 2000, :ol 5U 309' Cap!tlo II)
Inconstitcionalidad de #orma' Considerando nB $'
19
Ib!dem, Considerando nB >'
20
TC, Eentencia de 3 de abril de 200>, :ol 5U 109020>'
21
Considerando 12U'
22
Considerando 12B'
23
TC, Eentencia de 2. de ,nio de 2011, :ol 5U 19>>211'
6
Estado establecer los mecanismos apropiados para reali&ar las consltas debidas %
#i,ar, hasta donde sea posible, los criterios con el prop*sito de determinar si na
medida administrativa o legislativa a#ecta directamente o no a los peblos
originarios'8'
III. )egulacin de la consulta y la participacin indgena en C*ile
1. !ecreto 1+, de MI!EP-#$ y 'la consulta de la consulta(
)a reglaci*n de la conslta % participaci*n ind!gena del Convenio 169 es n tema
"e se encentra en pleno proceso en Chile+ el E,ectivo est- aplicando n
mecanismo transitorio para cmplir con esta obligaci*n (el (ecreto 12.), mientras
eval/a #*rmlas % conslta iniciativas con los peblos ind!genas con el #in de
establecer no de#initivo'
El <oder E,ectivo ha estado llevando a cabo s deber de conslta a trav1s del
(ecreto 5U 12. del ;inisterio de <lani#icaci*n de septiembre de 2009
2.
, c%o ob,eto
es reglar 7la obligaci*n de los *rganos de la administraci*n del Estado de escchar
% considerar la opini*n de las organi&aciones ind!genas cando traten materias "e
tengan in,erencia o relaci*n con cestiones ind!genas, establecida en el art!clo 3.
de la )e% 19'2938 (4rt' 2)
29
'
(esde s dictaci*n, este decreto ha sido ob,eto de cr!ticas tanto de los l!deres
ind!genas como de actores de la sociedad civil, argment-ndose "e no cmple con
los est-ndares internacionales "e obligan a Chile por varias ra&ones
26
+
por"e se trata de n acto de la administraci*n inconsltoR
por"e s ob,etivo e0pl!cito es la reglamentaci*n del derecho
establecido en el art!clo 3.B de la )e% ind!gena Z"e asegra el
derecho de o!r % considerar la opini*n de las organi&aciones
ind!genas 2 % no de los art!clos 6B % $B del Convenio 169 de la
OIT, "e #i,a n est-ndar de conslta m-s elevadoR
2.
(ecreto disponible en+ http+OOHHH'le%chile'clO5avegarWid5ormaX1006.>6 (Enero, 2013)'
29
Vn an-lisis del (ecreto 12. se encentra en el in#orme AC5 7Eobre la Conslta Ind!gena % el Convenio
169 de la OIT8' (isponible en+ http+OOparlamentario'bcn'clOobtienearchivoW
idXrepositorioO10221O10$39O1O>>$>2P<EP#gP'doc (Enero, 2013)
26
In#orme anal sobre (erechos Kmanos en Chile 2012' Centro de (erechos Kmanos, Cacltad de
(erecho, Vniversidad (iego <ortales' <p' 1$0 (isponible en+ http+OOHHH'derechoshmanos'dp'clOHp2
contentOploadsO2012O11O62derechos2hmanos2de2los2peblos2indigenas'pd# (Enero, 2013)
$
por"e s contenido mismo no satis#ace los est-ndares #i,ados en
torno a la conslta % participaci*n
2$

2>
'
(rante el segndo semestre del 2012 el E,ectivo present* na neva propesta
de reglamento a ser consltada con los peblos ind!genas, con el ob,eto de
consensar n nevo mecanismo de conslta % otro de participaci*n, en reempla&o
del (ecreto 12.
29
' (e acerdo al cronograma disponible, se recibir-n los
planteamientos % opiniones de los peblos ind!genas hasta enero de 2013, %
drante el primer trimestre del 2013 se espera "e el Dobierno % representantes de
los peblos originarios traba,en en ss respectivas propestas para consensar na
reglaci*n
30

31
'
I.. #lcances de la aplicacin del marco normativo sobre consulta

1. -a Consulta en los tribunales de /usticia

El hecho de "e en el (ecreto 12. se le otorge a la conslta car-cter #acltativo en
relaci*n a pro%ectos de inversi*n Zadem-s de s sometimiento en estos casos a los
procedimientos "e se contemplan en las respectivas normativas sectoriales (4rt'
9), ha derivado en la pr-ctica en na ,diali&aci*n de la controversia
32
' )as
decisiones ,diciales se han remitido ma%oritariamente a la resolci*n de con#lictos
por aplicaci*n de la )e% de Aases del ;edio 4mbiente Z)e% 19'300Z en casos de
cali#icaci*n ambiental por las atoridades administrativas % respecto de pro%ectos de
inversi*n "e se desarrollan en territorios ind!genas'
:especto al an-lisis de la ,risprdencia nacional de los aLos 2011 % 2012
33
, la
ma%or!a de las sentencias han reselto aceptar los recrsos de protecci*n
interpestos % las Cortes han ordenado enmendar o corregir los actos "e vlneran
los derechos de los peblos originarios' 4"ellos #allos "e han recha&ado los
2$
En relaci*n a los est-ndares, el In#orme de (erechos Kmanos 2012 de la V(< precisa "e 7el decreto
12. restringe tanto (1) el criterio de a#ectaci*n aplicable la conslta, (2) los *rganos obligados a la
misma Zen la medida en "e de,a #era de la reglamentaci*n, entre otros, a los *rganos
constitcionalmente at*nomos, (3) el -mbito de aplicaci*n, de,ando #era de este a todos los pro%ectos
de inversi*n por medio del reenv!o a las normas ambientales generales % restringiendo el concepto de
7medida legislativa % administrativa8' Cinalmente, se #i,a n procedimiento de intervenci*n de los peblos
ind!genas con pla&os estandari&ados % /nicos, lo cal, de acerdo a dicho in#orme, violar!a la norma "e
obliga a procedimientos adecados8' In#orme (erechos Kmanos V(<' Op' Cit' pp' 1$0'
2>
;-s detalle sobre las brechas entre el Convenio 169 % el (ecreto 12. en el segndo cap!tlo del
In#orme AC5 7Eobre la Conslta Ind!gena % el Convenio 169 de la OIT8 (0322011)'
29
5eva propesta de reglamento de conslta % participaci*n disponible en+
http+OOHHH'conadi'gob'clOinde0'phpOcomponentOcontentOarticleWla%otXeditYidX$>3[20 (Enero, 2012)
30
Cente+ http+OOHHH'mch'clOnoticiasOinde0Pneo'phpWidX.3.29 (Enero, 2013)
31
4n-lisis % comentarios sobre la neva propesta de reglamento del Dobierno se encentran en el
In#orme del :elator Especial sobre los derechos de los peblos ind!genas de la O5V 7\<ropesta de
gobierno para neva normativa de conslta % participaci*n ind!gena de con#ormidad a los art!clos 6U %
$U del Convenio 5U 169 de la Organi&aci*n Internacional del Traba,o\, Chile (isponible en+
http+OOHHH'politicaspblicas'netOpanelOreOdocsO169.2comentario2reglamento2chile'html (Enero 2012)'
32
In#orme de (erechos Kmanos de la V(< 2012' Op' Cit' <p' 1$. % sgts'
33
=er in#orme AC5 Convenio nB 169 de la OIT % s aplicaci*n en Chile' (isponible en+
http+OOhdl'handle'netO10221O1601> (Enero, 2013)
>
recrsos de protecci*n han #ndamentado s decisi*n en la #alta de oportnidad de
presentaci*n de los recrsos, antes de la vigencia del Convenio 169 en Chile, % otros
#allos, de la Corte de 4pelaciones, "e han recha&ado los recrsos #ndados en la
correcta aplicaci*n de la conslta, han sido revocados por la E0cma' Corte
Eprema
3.
' Ein embargo, en otro #allo m-s reciente, (Caso )!nea de Transmisi*n
;elipeco2Creire) la Corte Eprema recha&* el :ecrso de <rotecci*n por considerar
"e no e0ist!a a#ectaci*n de la poblaci*n ind!gena ante el tra&ado de tendido
el1ctrico en esta &ona'
En el ane0o I de este in#orme se e#ect/a n an-lisis ,r!dico de los #ndamentos de
las sentencias dictadas en el per!odo 201122012'
+. El caso de la ley de pesca
El Tribnal Constitcional (TC) declar* admisible n recrso de inconstitcionalidad
presentada por 90 diptados contra el pro%ecto de le% de <esca (Aolet!n >0912 21),
% "e argmenta "e 7est- viciado de nlidad absolta de derecho p/blico por vicios
de procedimiento en s tramitaci*nN8, en particlar, por no haber reali&ado na
conslta previa a los peblos ind!genas, de acerdo al Convenio 169 de la OIT
39
'
)a legislaci*n nacional de pesca % el <ro%ecto de le% de <esca
36
son de aplicaci*n
general para toda la poblaci*n, es decir, no se hacen cargo de na manera
particlar de la poblaci*n % los peblos originarios' Crente a esto, por na parte el
E,ectivo consider* "e no era pertinente reali&ar na conslta, por estimar "e la
le% no era de a#ectaci*n directa para los peblos ind!genas
3$
' <or otra parte, el
Institto 5acional de (erechos Kmanos considera "e s! habr!a a#ectaci*n directa,
% adem-s, na directa relaci*n de las materias "e trata el pro%ecto de le% con las
disposiciones del Convenio 169 de la OIT relativas a las tierras, territorios, %
derecho a los recrsos natrales (4rts' 132 19)R 7En general, toda medida legislativa
o administrativa debe ser consltada cando 1sta a#ecta la propiedad, so
ocpaci*n, % Oo e0plotaci*n de los recrsos natrales, en este caso los marinos, "e
hacen parte del h-bitat de los peblos ind!genas, % el Estado debe garanti&ar el
e,ercicio de este derecho8
3>
'
4l respecto, el %a citado In#orme de (erechos Kmanos de la V(< destaca la
rgencia de establecer n mecanismo de conslta acorde al Convenio 169, 7para
3.
Caso megapro%ecto e*lico de Chilo1 % caso peblos atacameLos verss Corema de 4nto#agasta'
39
:ol 23>>212' :e"irente+ n grpo de (iptados' :e"erimiento de n grpo de (iptados, "e
representan m-s de la carta parte de los miembros en e,ercicio de la C-mara de (iptados, para "e se
declare la inconstitcionalidad del art!clo 1U, nmeral 20R letra c) nmero 3 % n/mero .> del pro%ecto
de )e% Deneral de <esca % 4cicltra contenida en la le% 5U 1>'>92 % ss modi#icaciones8, contenida en
el bolet!n 5U >091221' :elator+ :odrigo <ica' Z <leno
36
Aolet!n >'091221'
3$
;inta 7:a&ones por las "e el pro%ecto de le% "e modi#ica la le% general de pesca % acicltra
(bolet!n >091221) no re"iere conslta ind!gena' @nio de 2012' (isponible en+ http+OObcn'clO1.1c#
(5oviembre, 2012)'
3>
In#orme I5(K El deber de conslta ind!gena en el marco del pro%ecto de le% "e modi#ica la )e%
Deneral de <esca % 4cicltra (Aolet!n n/m' >091221)' <p' $ (isponible en+ http+OObcn'clO1.1cs
(5oviembre, 2012)'
9
evitar "e sigan aprob-ndose le%es sobre las cales los peblos ind!genas debieron
ser consltados % en "e no peden incidir por no contar con n mecanismo e#ectivo
de participaci*n8'
#$E01 2urisprudencia sobre el Convenio 169 de la IT 3+4115
+41+6

1. 7entencia Corte #pelaciones de .aldivia a %avor de comunidades
mapuc*e 8illic*e. )ol 9415+411 3Caso :intuant;6
<9
=undamento /urdico de la presentacin Vn grpo de ind!genas mapches
present* n recrso de protecci*n ante la Corte de 4pelaciones de =aldivia #ndado
en el hecho de la reali&aci*n de na tala ilegal iniciada sobre -rboles milenarios,
lgar sagrado para esta etnia en el "e hacen reglarmente ceremonias
tradicionales, pdi1ndose conclir "e el acto reali&ado por el particlar deLo del
predio, as! como la amena&a de "e siga reali&ando actos seme,antes, impide el
normal desarrollo de las mani#estaciones religiosas % espiritales mapches, lo "e
importa la vlneraci*n de s libertad de clto'
Ee #ndamenta el recrso en la vlneraci*n de los art!clos 1B inciso 2U, $ % 2> letra
#) de la )e% 5U 19'293, conocida como )e% Ind!gena, indicando "e tales normas se
ven re#or&adas con la entrada en vigencia del Convenio 169 de la OIT, "e tiene la
calidad de tratado internacional de derechos hmanos entrando a #ormar parte de la
Constitci*n Chilena por aplicaci*n del art!clo 9 inciso 2U de dicha Carta
Cndamental, hace re#erencia en particlar a los art!clos .'1, 9, >'2, del citado
Convenio'
=undamento del =allo relativos al Convenio 169. (os de los considerandos del
#allo, el dod1cimo % el d1cimo "into, se #ndaron en el Convenio 169, disponiendo
"e este se encentra vigente en nestro pa!s % por tanto, la reali&aci*n de na
conslta es obligatoria para las comnidades a#ectadas
.0
'
)esultado. El #allo dispone+ 7Me habi1ndose dado por acreditado la e#ectividad de
corte de bos"e nativo, sin atori&aci*n de CO54C, en territorio sagrado para la
comnidad mapche Hiilliche SNT se ha vlnerado el derecho al e,ercicio libre de
todos los cltos, % adem-s las normas del Convenio 5B 169 de la OIT, "e considera
elemental respetar la cosmovisi*n de los peblos ind!genas, "e incl%e s #orma de
mani#estar s religiosidad, por lo "e el actar del recrrido es ilegal, pes ha
39
(isponible en+ http+OObcn'clO13tt (5oviembre, 2012)'
.0
7Ndesde Eeptiembre de 2009, se encentra vigente en nestro pa!s, el Convenio 169 de la OIT, "e
contiene el est-ndar m!nimo para el e,ercicio de los derechos #ndamentales de los peblos ind!genas,
"e en s art!clo 2 seLala en s n/mero 1, "e los estados deben asmir la responsabilidad de
desarrollar na acci*n coordenada % sistem-tica con miras a proteger los derechos de los peblo
ind!genas % a respetar el derecho a s integridad, seLalando en s nmerando 2 "e, esta acci*n debe
inclir, letra b) "e promevan la e#ectividad de los derechos sociales econ*micos % cltrales de esos
peblos, respetando s identidad social % cltral, ss costmbres, tradiciones % ss institciones8'
10
violado la normativa constitcional % las normas del Convenio 169 de la OIT, "e es
le% para el Estado de Chile8'
Ee acogi*, el recrso de protecci*n dedcido por los recrrentes 7Ns*lo en relaci*n
a la vlneraci*n de la garant!a constitcional del art!clo 19 5B16 de la Constitci*n,
esto es, la libertad de conciencia, la mani#estaci*n de todas las creencias % el
e,ercicio libre de todos los cltos, debiendo en consecencia el recrrido, cesar en
ss actividades de tala ilegal de -rboles milenariosN''% permitir el libre acceso de
los recrrentes a dicho sitio, "e es n lgar sagrado para la comnidad ;apche
]illiche, para el solo e#ecto de reali&ar rogativas de )epn % 5gillatnN8'
+. Caso comunidad #grcola los >uasco altinos con Comisin Evaluacin
III )egin de #tacama
a6 7entencia de la Corte de #pelaciones de #nto%agasta :ol 61>22011'
Comnidad Kascoaltinos2 Comisi*n Evalaci*n III :egi*n, <ro%ecto El ;orro 1$2
0222012
.1
=undamento /urdico de la presentacin. )a Comnidad 4gr!cola )os Kasco
4ltinos interpone recrso de protecci*n en contra de la Comisi*n de Evalaci*n de
III :egi*n de 4tacama
.2
, con motivo de la :esolci*n E0enta 5U0.9O2011 de #echa
1. de mar&o de 2011, por medio de la cal cali#ic* #avorablemente el pro%ecto
7Estdio de Impacto 4mbiental <ro%ecto El ;orro8, pidiendo "e se de,e sin e#ecto
dicha resolci*n % se ordene al Estado de Chile reali&ar n nevo Estdio de
Impacto 4mbiental "e asegre a la comnidad diagita agr!cola, las garant!as
constitcionales, consagradas en el art!clo 19 5os' 2, >, 21, 2. % 26 de la
Constitci*n <ol!tica de la :ep/blica, reconoci1ndoseles ss derechos territoriales,
cltrales % participativos de la )e% Ind!gena % el Convenio 169 de la Organi&aci*n
Internacional del Traba,o, as! como tambi1n los derechos de la )e% 5U 19'300 % el
resto de la normativa ambiental'
=undamento del =allo relativo al Convenio 169. El #allo se re#iere en nmerosos
aparatados al Convenio 169' (entro de los #ndamentos m-s importantes cabe
destacar el nd1cimo, "e aceptando la obligatoriedad de la aplicabilidad del
Convenio 169 para Chile dispone "e si bien a la #echa de inicio del pro%ecto n
reconocimiento como comnidad ind!gena, ellos tienen tal calidad
.3
'
)ego contin/a+ 7Nprescindir espec!#icamente del resto de estas personas "e
tienen la calidad de ind!gena comprobada, constit%e na ilegalidad "e est-
protegida en la Constitci*n <ol!tica de la :ep/blica "e garanti&a la igaldad ante
.1
(isponible en+ http+OObcn'clO13tt0 (5oviembre, 2012)'
.2
Comisi*n evaladora contemplada en el art!clo >6 de la )e% 5U 19'3002, representada por s
<residenta e Intendenta de la misma regi*n'
.3
7Npor lo "e es l*gico dedcir "e los integrantes de la Comnidad 4gr!cola acreditan ss calidades de
ind!gena2 le es aplicable la normativa nacional e internacional %a re#erida, debiendo el estdio de impacto
ambiental de pro%ecto 7El ;orro8 considerarlos espec!#icamente, por"e independientemente a la
circnstancia "e la comnidad agr!cola )os Kasco 4ltinos no ha%a tenido a la #echa de la elaboraci*n
del pro%ecto n reconocimiento como Comnidad Ind!gena, lo cierto es "e ss integrantes %a
individali&ados tienen tal calidad % les a#ecta el pro%ectoN8'
11
la le%, la no e0istencia de grpos privilegiados sin "e atoridad algna peda
establecer estas di#erencias arbitrariasN ilegalidad "e ,sti#ica acoger
e0cepcionalmente n recrso de protecci*n #rente a la cali#icaci*n #avorable del
Estdio de Impacto 4mbientalN8
..
'
)esultado. 7Ee acoge, el recrso de protecci*n interpestoN en contra de la
:esolci*n E0enta 5U 0.9 dictada por la Comisi*n de Evalaci*n de la :egi*n de
4tacama "e cali#ica #avorablemente el pro%ecto 7Estdio de Impacto 4mbiental
<ro%ecto El ;orro8, el "e se de,a sin e#ecto mientras no se complemente % se
corri,a el apartado relacionado a los e#ectos, caracter!sticas % circnstancias
seLaladas en la letra c) del art!clo 11 de la )e% 19'300 relativo al reasentamiento
de comnidades hmanas o alteraci*n signi#icativa de sistema de vida o costmbres
de grpos hmanos8'
b6 7entencia de Corte 7uprema. =allo )ol ++115+41+. Caso Comunidad
#grcola los >uasco altinos con Comisin de Evaluacin III )egin de
#tacama. +?54,5+41+
.9
)a Corte Eprema en esta sentencia con#irma el #allo de la Corte de 4pelaciones de
4nto#agasta antes anali&ado, "e de,a sin e#ecto la :esolci*n E0enta 5U .9 de
#echa 1. de mar&o de dos mil once, dictada por la Comisi*n de Evalaci*n :egi*n
de 4tacama "e cali#ica #avorablemente el <ro%ecto El ;orro, en tanto no se
sbsanen las de#iciencias observadas en el #ndamento nd1cimo del #allo en
al&ada'
<. Caso megaproyecto elico C*ilo@
a6 7entencia de Corte de #pelaciones de Puerto Montt Aue rec*aBa el
recurso de proteccin presentado por la comunidad indgena '#ntu
-a%tAuen de >uentetiAue(
.6
'
=undamento 2urdico de la Presentacin )a Comnidad ind!gena 74nt )a#"en
de Kenteti"e8, recrre de protecci*n en contra de la Comisi*n :egional del ;edio
4mbiente de la :egi*n de )os )agos, para "e se declare ilegal % se de,e sin e#ecto
la :esolci*n E0enta 5U 3$3O2011 de la Comisi*n :egional del ;edio 4mbiente, "e
cali#ic* #avorablemente el pro%ecto 7<ar"e E*lico Chilo18 % se sstit%a el
procedimiento de cali#icaci*n de impacto ambiental, pes, seg/n los recrrentes,
dicha decisi*n es ilegal % arbitraria por canto el pro%ecto en cesti*n debe ingresar
al Eistema de Evalaci*n de Impacto 4mbiental por medio de n Estdio de Impacto
..
Ee acoge el recrso de protecci*n a #avor de los recrrentes, disponiendo el #allo "e+ 7Me por lo
ra&onado % establecido se acoger- el recrso en la #orma seLalada, sin costas, por estimarse "e el
reconocimiento tard!o de la calidad de ind!gena % la intervenci*n transversal de la CO54(I c%os
in#ormes tvieron na evolci*n desde s primera intervenci*n sin n reconocimiento claro % en#-tico
sobre los derechos de esta comnidad agr!cola, han hecho plasible las actitdes de los recrridos,
especialmente por"e el ordenamiento ,r!dico nacional incorpor* la etnia ind!gena diagita s*lo a partir
del > de septiembre del aLo 2006 en virtd de la )e% 20'11$'
.9
(isponible en+ http+OObcn'clO13tt% (5oviembre, 2012)'
.6
(isponible en+ http+OObcn'clO13t3 (5oviembre, 2012)'
12
4mbiental de con#ormidad al art!clo 11 de la )e% 19'300, % "e se proceda
con#orme a lo dispesto en el Convenio 5U 169 de la OIT, en canto al
procedimiento de conslta'
Indican "e el pro%ecto est- bicado a s*lo . ^il*metros de la comnidad "e
representa % de .00 metros de asentamientos ancestrales, en particlar n
cementerio ind!gena % dem-s descbrimientos "e se peden hacer lego del
movimiento de tierras' 4grega "e s comnidad es de vocaci*n pes"era %
tr!stica, por lo tambi1n podr!a haber repercsiones econ*micas % sociales a la
comnidad, teniendo presente el car-cter de la &ona "e es hist*rica % tr!stica'
)os hechos atentar!an gravemente las garant!as constitcionales contempladas en
los nmerales 2 % 21 del art!clo 19 de la Constitci*n <ol!tica de la :ep/blica, esto
es, igaldad ante la le% % el derecho a desarrollar cal"ier actividad econ*mica'
=undamento del =allo relativos al Convenio 169. )a Corte dispone "e 7Nel
art!clo 6B letra a) del Convenio 169 impone a los Estados contratantes 7consltar a
los peblos interesados, mediante 7procedimientos apropiados8R esta proposici*n se
debe conciliar con el principio de participaci*n recogido en la )e% 5B 19'300' En este
orden de ideas, las comnidades ind!genas asentadas en sectores aledaLos a la
sper#icie en "e se empla&ar-n las obras del pro%ecto <ar"e e*lico Chilo1 tvieron
na vasta participaci*n en el desarrollo del procedimiento % as! se consign*
latamente en el considerando 9B de la resolci*n de cali#icaci*n ambiental8'
)esultado de la sentencia. En el considerando d1cimo la Corte estima "e 7Nal
no e0istir n acto arbitrario o ilegal, es innecesario anali&ar la trasgresi*n de las
garant!as constitcionales "e el recrrente estima amagadas' (e con#ormidad,
asimismo, con lo "e dispone el art!clo 20 de la Constitci*n <ol!tica de la
:ep/blica % el 4to 4cordado de esta Corte sobre la materia, se recha&a el recrso
de protecci*nN8'
b) 7entencia de Corte 7uprema1 7entencia a %avor de
comunidad 8illic*e ++54<5+41+
.$
)a Corte Eprema revoca la sentencia antes anali&ada, acogiendo el recrso de
protecci*n, declarando "e se de,a sin e#ecto la :esolci*n E0enta 5U 3$3O2011,
por lo "e el pro%ecto 7<ar"e E*lico Chilo18, deber- someterse a n Estdio de
Impacto 4mbiental, c%o procedimiento de participaci*n cidadana previsto en los
.$
(isponible en+ http+OObcn'clO13td (5oviembre, 2012)'
13
art!clos 26 a 31 de la )e% 5U 19'300 se ri,a por los est-ndares del Convenio 5U 169
sobre <eblos Ind!genas % Tribales'
=undamentos del =allo relativos la Convenio 169. )a Corte #ndamenta s #allo
% reselve+ 7Me conviene de,ar consignado "e el Convenio 5U 169 sobre <eblos
Ind!genas % Tribales establece para a"ellos grpos con especi#icidad cltral
propia, n mecanismo de participaci*n "e les asegra el e,ercicio del derecho
esencial "e la Constitci*n <ol!tica consagra en s art!clo primero a todos los
integrantes de la comnidad nacional, cal es el de intervenir con igaldad de
condiciones en s ma%or reali&aci*n espirital % material posible8
.>
'
7Ndan centa de la e0istencia de 1> sitios ar"eol*gicos en el -rea de in#lencia
directa del pro%ecto, debieron ser consideradas para someter el re#erido pro%ecto a
n Estdio de Impacto 4mbiental para as! dar cmplimiento al proceso de conslta
"e previene el nmeral 1U del art!clo 6 del Convenio 5U169 de la OIT, c%o
art!clo .U dispone la obligatoriedad de las consltas % la participaci*n de
organi&aciones representativasN8
.9
'
7Me las instancias de participaci*n'', consistentes en reniones volntarias de
acercamiento e in#ormaci*n con la comnidad respecto de los alcances del pro%ecto,
distan de satis#acer las especiales caracter!sticas "e posee la consltaN8
90
'
)esolucin. )a Corte Eprema reselve revocar la sentencia apelada % 7''en
consecencia, se acoge el recrso de protecci*nN, declar-ndose "e se de,a sin
e#ecto la :esolci*n E0enta 5U 3$3O2011 de 1> de agosto de 2011 de la Comisi*n
:egional del ;edio 4mbiente de la :egi*n de )os )agos, por lo "e el pro%ecto
7<ar"e E*lico Chilo18, deber- someterse a n Estdio de Impacto 4mbiental, c%o
procedimiento de participaci*n cidadana previsto en los art!clos 26 a 31 de la )e%
5U 19'300 se ri,a por los est-ndares del Convenio 5U 169 sobre <eblos Ind!genas %
Tribales8
91
'
,. Caso -nea de Transmisin Melipeuco5=reire
a6 Corte #pelaciones de Temuco. =allo a %avor de comunidades
mapuc*e. +45415+41+
=undamento 2urdico de la presentacin. )a 4sociaci*n Ind!gena Tragn ;ap
;aile 4llip1n present* n recrso de protecci*n en contra de la Comisi*n de
Evalaci*n 4mbiental de la :egi*n de )a 4racan!a con motivo de la :esolci*n
.>
<arte del Considerando "into'
.9
<arte del Considerando s1ptimo'
90
<arte del Considerando octavo' 7Me tal proceder deviene en "e la :esolci*n de Cali#icaci*n
4mbiental impgnada, incmple la obligaci*n de #ndamentaci*n de los actos administrativos, por"e no
es #rto de n claro proceso de conslta en el "e se ha%an tenido en centa las opiniones respecto de la
tili&aci*n de las tierras ind!genas de las comnidades originarias interesadas' Tal carencia torna ilegal la
decisi*n al #altar a n deber de conslta "e correspond!a acatar la atoridad por imperativo legal,
proceder "e lesiona la garant!a de igaldad ante la le%, por"e al no aplicarse la conslta "e el
Convenio dispone, niega trato de igales a dichas comnidades ind!genas8'
91
<arte del Considerando nd1cimo'
1.
E0enta 5U 12$, "e cali#ic* #avorablemente el pro%ecto \)!nea de Transmisi*n en
<oste de Kormig*n 110Iv ;elipeco2Creire\'
El recrso se #nd* en el hecho de "e la resolci*n recrrida no cmpli* con la
normativa constitcional, legal % reglamentaria al e#ecto, como tambi1n por la
vlneraci*n de las garant!as constitcionales establecidas en los nmerales 2, 6 % >
del art!clo 19 de la Constitci*n <ol!tica de la :ep/blica, esto es la igaldad ante la
)e% % la libertad de conciencia % el derecho a vivir en n medioambiente limpio %
libre de contaminaci*n, solicitando "e dicho acto administrativo #ese de,ado sin
e#ecto % "e el pro%ecto en cesti*n #ese ingresado al Eistema de Evalaci*n
4mbiental por medio de n Estdio de Impacto 4mbiental (en adelante EI4)
92
, % "e
se imponga a los *rganos Estado de Chile vinclados la obligaci*n de materiali&ar s
deber de consltar a los <eblos Ind!genas contemplado en el art!clo 6 del
Convenio 5U 169 de la OIT'
El pro%ecto pretend!a, la constrcci*n de na l!nea de transmisi*n El1ctrica a1rea de
110 Iv de tensi*n constrida con postes de hormig*n % de 9>'9 ^il*metros de
longitd "e atravesar!a 11 comnidades ind!genas
93
'
=undamentos del =allo relativos al Convenio 169. )a Corte #ndament* s #allo
disponiendo "e 7Nse encentra establecido en atos "e la l!nea de transmisi*n
"e se denncia como acto arbitrario e ilegal, al atravesar por entre dichas
comnidades, se encentran en las pro0imidades de sitios ritales mapche, siendo
sitios de valor antropol*gico, tales como rehes, ngillates % encentro de
caballos8'
7Me en relaci*n a la aplicaci*n de las normas legales a la sitaci*n de hecho,
corresponde tener en consideraci*n "e la )e% 19'300 en s art!clo 11 establece,
en las letras c) % #) "e corresponde reali&ar n estdio de impacto ambiental
cando se prodcen a#ectaciones a las costmbres de grpos hmanos % alteran los
monmentos % sitios de valor antropol*gico, como los anteriormente seLalados'
4simismo, el 4rt' 26 dispone+ \Corresponder- a las Comisiones :egionales % a la
Comisi*n 5acional del ;edio 4mbiente, seg/n el caso, establecer los mecanismos
"e asegren la participaci*n in#ormada de la comnidad organi&ada en el proceso
de cali#icaci*n de los Estdios de Impacto 4mbiental "e se les presenten\'
7N<or otro lado, el art!clo 6 5B 1 letra a) del Convenio 169 Eobre <eblos
Ind!genas % Tribales en <a!ses Independientes
9.
, establece+ \4l aplicar las
disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deber-n+ a) Consltar a los
92
El recrrente sosten!a "e la resolci*n recrrida es ilegal % arbitraria pes debi* haber sido evalado
por Estdio de Impacto 4mbiental % no por (eclaraci*n de Impacto 4mbiental, pes se da el spesto
para ello "e es la 74lteraci*n signi#icativa de los sistemas de vida % costmbres de grpos hmanos'
(4rt' 11, c) de la )e% 19'300, en relaci*n al literal c) del art' > del :eglamento)'
93
El pro%ecto se empla&ar!a en n espacio "e a#ectar!a a lo menos a $ sitios de signi#icaci*n del
Territorio ;aile Z 4llip1n, lo "e signi#icar!a na seria amena&a para el e,ercicio de la religiosidad
mapche, especialmente en la reali&aci*n del 5gillatn, por canto el pro%ecto se empla&a a menos 20
metros de n espacio simb*lico trascendental para la reali&aci*n de este, como es el espacio donde la
comnidad an#itriona recibe los caballos de ss invitados para la reali&aci*n de la ceremonia'
9.
(e la Organi&aci*n Internacional del Traba,o 2vigente en Chile desde el 19 de septiembre de 2009, de
con#ormidad con lo "e 1ste dispone en s art!clo 3> p-rra#o 3'
19
peblos interesados, mediante procedimientos apropiados, % en particlar a trav1s
de ss institciones representativas, cada ve& "e se prevean medidas legislativas o
administrativas ssceptibles de a#ectarles directamenteR\, de #orma tal "e
corresponde e#ectar la conslta pertinente a las personas "e con#orman las
cltras a las cales se re#ieren estas disposicionesN8'
)esolucin. 7'')a Corte acogi* el recrso de protecci*n dedcido en contra de la
Comisi*n de Evalaci*n 4mbiental de la :egi*n de )a 4racan!a, de,-ndose sin
e#ecto la :esolci*n E0enta 5U 12$, de #echa . de octbre de 2011, "e cali#ic*
#avorablemente el pro%ecto \)!nea de Transmisi*n en <oste de Kormig*n 110Iv
;elipeco2Creire\, % se orden* "e el pro%ecto re#erido #ese ingresado al Eistema
de Evalaci*n 4mbiental por medio de n Estdio de Evalaci*n 4mbiental (EI4),
debi1ndose dar cmplimiento con el deber de conslta a los comnidades
recrrentes contemplado en el art!clo 6 del Convenio 5U 169 de la OIT8'
b6 7entencia de Corte 7uprema1 )evoca 7entencia y rec*aBa )ecurso de
Proteccin
99
(entro de los #ndamentos m-s destacados de la Corte mani#iesta respecto del
pro%ecto "e+
7NCabe consignar "e la ,sti#icaci*n de s locali&aci*n, seg/n la (eclaraci*n de
Impacto 4mbiental, es la de lograr la menor intervenci*n posible, tili&ando na
parte de la #a,a #1rrea del ramal abandonado de la Empresa de Cerrocarriles "e va
de Creire a Cnco' Esta elecci*n, aLade la encargada del pro%ecto, obedece
entonces a "e es n -rea "e %a se encentra intervenida por el hombre %,
principalmente, a "e el ancho de la #a,a #1rrea corresponde a la #ran,a de segridad
de na l!nea el1ctrica como la pro%ectada8
96
'
El considerando carto dispone "e+ Me tambi1n habr- de establecerse "e los
terrenos antes descritos no han sido cali#icados como ind!genas' En e#ecto,
trat-ndose de n concepto ,r!dico con contenido antropol*gico, el art!clo 12 de la
)e% 5U 19'293 ha previsto re"isitos ,r!dicos % de hecho "e deben concrrir
coplativamente para otorgar la calidad de tierra ind!gena a n determinado
territorio' 4s!, el mencionado precepto dispone "e son tierras ind!genas a"ellas
"e las personas o comnidades ind!genas actalmente ocpan en propiedad o
posesi*n proveniente de ciertos t!tlos mencionados en la le%'
En estos atos ,am-s #e materia de discsi*n "e la #ran,a #erroviaria no tiene
ocpaci*n ind!gena actal %, por tanto, no peden ser consideradas tierras
ind!genas en los t1rminos "e establece el citado 12 de la denominada )e%
Ind!gena8'
En el considerando "into dispone "e+ 7Me tal como lo seLalaran los diversos
organismos con competencia ambiental "e intervinieron en este procedimiento de
99
(isponible en+ http+OObcn'clO13t, (5oviembre, 2012)'
96
Considerando segndo del #allo'
16
evalaci*n, no es posible vislmbrar de "1 manera este tendido el1ctrico peda
provocar na alteraci*n signi#icativa de los sistemas de vida % costmbres de los
grpos reclamantes, pesto "e no a#ecta viviendas, servicios, accesos o sitios de
signi#icaci*n cltral, teniendo en consideraci*n "e el tra&ado en la comna de
Creire corresponde a na &ona %a intervenida por n e0 ramal #erroviario de
propiedad de la Empresa de Cerrocarriles del Estado'
9. Caso Conse/o Pueblos #tacameCos v Corema #nto%agasta
a6 7entencia de Corte de #pelaciones de #nto%agasta
9$
Aue %alla en contra
de #sociacin indgena Conse/o de Pueblos #tacameCos
=undamento 2urdico de la presentacin
)a 4sociaci*n Ind!gena Conse,o de <eblos 4tacameLos % la Comnidad 4tacameLa
Toconao, presentaron n recrso de protecci*n en contra la Comisi*n :egional del
;edio 4mbiente de la :egi*n de 4nto#agasta, a ra!& de la dictaci*n de la resolci*n
e0enta 2$9O2010 "e cali#ic* #avorablemente el pro%ecto 74ctali&aci*n <lan
:eglador Ean <edro de 4tacama8, el "e, seg/n las recrrentes, no cmple con la
normativa constitcional, legal % reglamentaria % vlnera los derechos
constitcionales establecidos en los nmerales 2 % 21 del art!clo 19 de la
Constitci*n <ol!tica de la :ep/blica, vale decir, 7la igaldad ante la le%, la libertad
de conciencia % el e,ercicio de na libre actividad econ*mica8'
4dem-s solicita "e este acto administrativo se de,e sin e#ecto % "e el pro%ecto en
cesti*n ingrese al Eistema de Evalaci*n 4mbiental por medio de n Estdio de
Impacto 4mbiental % "e se imponga al Estado de Chile la obligaci*n de consltar a
los peblos ind!genas contemplada en el art!clo 6B del convenio 169 de la OIT'
=undamento del =allo en relacin al Convenio 169
)a Corte #alla recha&ando el recrso presentado, entre los #ndamentos de la Corte,
por los cales la CO:E;4 habr!a actado en con#ormidad con el Convenio 169, cabe
destacar los sigientes+
7Nen la elaboraci*n del <ro%ecto en cesti*n se cont* con la participaci*n
cidadana, reali&-ndose varias adiencias, recibiendo 21 observaciones, no
estim-ndose procedente la conslta contemplada en el art!clo 6 del Convenio 169
de la OITN' <or lo dem-s, como se e0presara, la comnidad #e escchada en la
instancia pertinente
9>
, habiendo mani#estado s con#ormidad con el mismo8
99
'
7Naparece claro "e la atoridad ambiental, Comisi*n :egional del ;edio 4mbiente
ZComisi*n Evaladora2, act* dentro del marco legal % dentro de la *rbita de ss
obligaciones, desde "e cmpli* con el procedimiento "e establece la le%,
9$
(isponible en+ http+OObcn'clO13tt (5oviembre, 2012)'
9>
(e acerdo a lo estiplado en el art!clo 2'1'11 de la Ordenan&a Deneral de Vrbanismo %
Constrcciones
99
<arte del considerando d1cimo del #allo'
1$
cmpliendo con todos los permisos ambientales asociados, determinando "e no es
n pro%ecto o actividad "e re"iera de la presentaci*n de n Estdio de Impacto
4mbiental en los t1rminos "e lo establece el art!clo 11 de la )e% 19'300,
descart-ndose el arbitrio de "e se le acsa, como tambi1n s ilegalidad %, por
ende, "e se ha%an vlnerado los derechos de igaldad ante la le% % a desarrollar
na actividad econ*mica
60
'
)esolucin
Ee recha&a el recrso de protecci*n interpesto por los recrrentes
61
'
b6 7entencia Corte 7uprema" a %avor de Conse/o Pueblos #tacameCos
por Plan )egulador 7an Pedro #tacama. 1<54?5+411
62
=undamento del =allo relativo al Convenio 169. )as reclamantes sostienen "e
el pro%ecto dennciado prodce e#ectos "e, seg/n la normativa "e regla el
Eistema de Evalaci*n de Impacto 4mbiental, se deben evalar a partir de n
Estdio de Impacto 4mbiental % no a trav1s de na \(eclaraci*n de Impacto
4mbiental\ como aconteci*
63
'
Opinan adem-s "e 7'no se e,ect* el proceso de conslta "e previene el nmeral
1U del art!clo 6 del Convenio 5U169 de la OIT, c%o art!clo .U previene la
obligatoriedad de las consltas % la participaci*n de organi&aciones representativas
"e permita llegar a entendimiento mediante n di-logo "e ha de tenerse de
bena #e con el prop*sito claro de arribar a acerdos8'
6.
)esultado del %allo. )a Corte reselve lo sigiente+ 7''en ra&*n "e para la
aprobaci*n de la modi#icaci*n del <lan :eglador de Ean <edro de 4tacama, era
necesario n Estdio de Impacto 4mbiental "e como tal comprende n
procedimiento de participaci*n cidadana, "e deber- a,starse adem-s a los
t1rminos "e el Convenio 5U 169N8
69
'
7<or estas consideraciones, se revoca la sentencia apeladaN, se acoge el recrso de
protecci*n presentadoNdeclar-ndose "e se de,a sin e#ecto la :esolci*n E0enta 5U
2$9O2010 de 19 de septiembre de 2010 de la Comisi*n :egional del ;edio 4mbiente
de la :egi*n de 4nto#agasta, por lo "e el pro%ecto de \4ctali&aci*n <lan :eglador
Ean <edro de 4tacama\ deber- someterse a n Estdio de Impacto 4mbiental, c%o
procedimiento de participaci*n cidadana previsto en los art!clos 26 a 31 de la )e%
5U 19'300 se ri,a por los est-ndares del Convenio 5U 169 sobre <eblos Ind!genas %
Tribales8
66
'
6. Caso '$uevo #eropuerto #raucana(
60
<arte del considerando nd1cimo del #allo
61
Considerando nd1cimo'
62
(isponible en+ http+OObcn'clO13tv. (5oviembre, 2012)'
63
<arte del considerando tercero'
6.
<arte del considerando s1ptimo'
69
<arte del considerando d1cimo'
66
Ibd.
1>
Corte 7uprema C*ile. 7entencia en contra de comunidades indgenas 495
495+411
=undamento 2urdico de la presentacin. (iversas comnidades ind!genas
recrrieron de protecci*n en contra del ;inisterio de Obras </blicas, por la dictaci*n
del (ecreto 5U 121 de 2 de #ebrero de 2010 "e ad,dic* el contrato de concesi*n
para la e,ecci*n, conservaci*n % e0plotaci*n de la obra p/blica #iscal denominada
\5evo 4eroperto de la :egi*n de la 4racan!a\ a la empresa constrctora Ael#i
E'4', sin cmplir con la obligaci*n de Conslta "e establece el Convenio 169 de la
OIT, lo "e vlnera las garant!as constitcionales de los nmerales 2 % 6 del art!clo
19 de la Carta Cndamental'
=undamentos del =allo relativos la Convenio 169. )a Eentencia de la Corte
Eprema con#irm* la sentencia de la Corte de 4pelaciones "e recha&* el recrso de
protecci*n presentado por las comnidades ind!genas, entre los #ndamentos "e
cabe resaltar+
7Nel pro%ecto ad,dicado en atos #e previamente sometido a na cali#icaci*n
ambiental, la "e na ve& clminada en octbre de 200$ por la (irecci*n E,ectiva
de la CO54;4 llev* a la reali&aci*n de la correspondiente licitaci*n8
6$
'
7Me el Convenio 169 de la Organi&aci*n Internacional del Traba,o entr* en vigencia
en Chile el 19 de septiembre de 2009N En este caso la medida "e las comnidades
recrrentes estiman les agravia es la dictaci*n del decreto de ad,dicaci*n de la
obra para el \5evo 4eroperto de la regi*n de la 4racan!a\R sin embargo, dicho
acto constit%e la clminaci*n de todo n proceso iniciado en enero del aLo 2006N
"e #eron dictados o aprobados cando no se encontraba vigente el Convenio 5U
169 de la OIT8
6>
'
7Me por lo antes ra&onado no e0iste n acto arbitrario o ilegal por parte de la
atoridad recrrida al dictar el decreto de ad,dicaci*n para el pro%ecto del 5evo
4eroperto de Temco sin e#ectar la conslta "e contempla el Convenio 5U 169,
por canto ello no era e0igible a dicho acto8
69
'
)esultado. )a Corte con#irm* la sentencia apelada'
?. Corte de #pelaciones de 7antiago %alla en contra comunidades
mapuc*es. Caso #eropuerto Duepe
7entencia 4154+5+411
=undamentos 2urdicos de la presentacin. <resentaci*n de n :ecrso de
<rotecci*n por parte de $ comnidades mapches en contra del ;inisterio de Obras
</blicas por la reali&aci*n de n acto, seg/n los recrrentes, ilegal % arbitrario de
6$
<arte del considerando segndo'
6>
<arte del considerando carto'
69
<arte del considerando se0to'
19
ad,dicaci*n de contrato de Concesi*n del \5evo 4eroperto de la :egi*n de la
4racania\, bicado en territorio ancestral mapche' El incmplimiento del deber
de conslta previa, de acerdo a normas del Convenio 169 de la OIT'
Opinan, los recrrentes, "e el pro%ecto del nevo aeroperto se empla&a en
territorios tili&ados tradicionalmente % reivindicados por comnidades mapches
del sector'
E0ponen "e, estando pendiente el proceso de licitaci*n del pro%ecto, entr* en
vigencia el Convenio 5B 169, de la Organi&aci*n Internacional del Traba,o, "e
establece la obligaci*n para el Estado de Chile de consltar las medidas
administrativas ssceptibles de a#ectar a los peblos ind!genas'
=undamentos del =allo relativos la Convenio 169. El #allo "e recha&a el
recrso de protecci*n presentado por los recrrentes, se #nda en los sigientes
aspectos relativos al Convenio 169+
7N"e el Convenio 5B 169 de la OIT no se aplica al contrato de concesi*n del nevo
4eroperto de la :egi*n de la 4racan!a8, por canto a la 1poca en "e tvo lgar
la ad,dicaci*n de la concesi*n de la obra del nevo aeroperto, el Convenio no
estaba vigente, lo "e s*lo aconteci* en septiembre de 2009, esto es, m-s de tres
aLos desp1s del inicio del proceso de licitaci*n8'
)esultado. Me, 7Nno ha podido veri#icarse na privaci*n, pertrbaci*n o amena&a
ileg!tima de las garant!as constitcionales "e los recrrentes estiman conclcadas8,
recha&ando el recrso de protecci*n'
E. Corte de #pelaciones de 7antiago rec*aBa recurso de
Proteccin de comunidades indgenas por eFploraciones
geot@rmicas.
Causas roles 9,<15+41+" 1+9<<5+41+ y 1+69+5+41+6
?4
=undamento /urdico de la presentacin. <resentaci*n de tres recrsos de
protecci*n presentados por comnidades ind!genas de las regiones de 4nto#agasta %
)a 4racan!a en contra de pro%ectos de e0ploraci*n de energ!a geot1rmica'
Ee trata de los pro%ectos+ Eoliplli, en la :egi*n de la 4racan!a, c%o permiso #e
cestionado por la comnidad ind!gena Kenchll-nR Eocompa % Colorado, en la
:egi*n de 4nto#agasta, c%o permiso #e cestionado por el Conse,o de <eblos
4tacameLos, % 5eHen, en la :egi*n de )a 4racan!a, c%o permiso #e cestionado
por la comnidad ;an"ile# Keche'

=undamento del %allo relativo al Convenio 169. )as resolciones determinan
"e no e0isti* actar arbitrario por parte del ;inisterio de Energ!a al conceder los
permisos de e0ploraci*n'

$0
(isponible en+ http+OObcn'clO1.3rg (Enero, 2013)'
20
7Me, ahora bien, de los antecedentes "e se han acmlado en el proceso se
desprende "e e0isten e0temporaneidad en la interposici*n de la acci*n
constitcional, sin embargo % a ma%or abndamiento, no ha e0istido actaci*n ilegal
ni arbitraria de parte del ;inistro de Energ!a, toda ve& "e el acto administrativo se
dicta en atenci*n a las #acltades legales % constitcionales "e se le conceden ni es
arbitraria pesto "e no descansa en el mero capricho de la atoridad "e lo dicta
%a "e cmple na obligaci*n legal % lo #nda debidamente8, dice no #allo'

)a resolci*n agrega+ 7<or lo dem-s es necesario seLalar "e en la presente etapa
de concesi*n de la e0ploraci*n geot1rmica, esto es, reconocer, registrar, in"irir o
averigar la e0istencia de energ!a contenida en el sbselo2en el -rea concesionada
de n m-0imo te*rico de cien mil hect-reas de e0tensi*n2 es imposible determinar
si se a#ectar-n determinadas comnidades ind!genas o personas, lo cal de
prodcirse ser- en na etapa posterior del pro%ecto en "e ser- necesario reali&ar
la evalaci*n medioambiental del pro%ecto' Me, sin per,icio de lo anterior, se
previene "e debe darse cmplimiento al proceso de conslta % participaci*n de
comnidades originarias "e pedan ser a#ectadas por la reali&aci*n de pro%ectos
como los de energ!a geot1rmica en cmplimiento a lo dispesto en los art!clos 6 , $
% > del Convenio 169 sobre <eblos Ind!genas % TribalesR especialmente a lo
re#erido a la evalaci*n ambiental de los pro%ectos % a la participaci*n de estas
comnidades en la toma de decisiones "e a#ecten los territorios donde 1stas
habitan8'
)esultado. En #allos n-nimes la Tercera Eala del tribnal de al&ada recha&* las
acciones ,diciales en contra de las atori&aciones de e0ploraci*n "e otorg* el
;inisterio de Energ!a en distintas &onas del pa!s'
21