Derechos de autor reservados

Enrique Bernales Ballesteros

Quinta Edicin: Setiembre de 1999 Lima, Per.
Derechos de Edicin y artes gr!icas reservados "e#resentaciones Alexander
Or EDITORA RAO S.R.L.
$r. %igue& '&(ov)n * 1+9 ,e&-!ono: ./01+9.1 Lima, Per Edicin y 2orreccin
Dise3o y Diagramacin :
Dise3o de 2artu&a
'&berto 4tro&a Pe3aranda "odo&!o '&bn 5uevara 'do&!o 2hvarri 'rancibia
5ise&a Scheuch
6
Primera Edicin Setiembre de 1997
Segunda Edicin 4ctubre de 1997
,ercera Edicin 8oviembre de 1999
2uarta Edicin $u&io de 1990
Quinta Edicin $u&io de 1999
La Constitucin de 199
An!lisis Co"#arado
I$DICE
1. CO$TE$IDO
%. I$TROD&CCIO$ 'E$ERAL( )ETODOLO'IA* A$TECEDE$TES +
)ODELO ,OLITICO DE LA CO$STIT&CIO$ DE 199
. ,ROLO'O A LA -&I$TA EDICIO$
.. $OTA DEL A&TOR A LA C&ARTA EDICI/$
0. ,RESE$TACIO$ A LA TERCERA EDICIO$
1. ,ROLO'O A LA SE'&$DA EDICIO$
2. ,ROLO'O A LA ,RI)ERA EDICIO$
3. $OTA DEL A&TOR A LA ,RI)ERA EDICIO$
9. )ETODOLO'IA* A$TECEDE$TES + )ODELO ,OLITICO DE LA
CO$STIT&CIO$ DE 199
14. LOS DEREC5OS CO$STIT&CIO$ALES
11. Art6culo 1.7 La de8ensa de la #ersona 9u"ana
1%. Art6culo %.7 Toda #ersona tiene derec9o
1. Art6culo .7 Derec9os Co"#le"entarios
1.. LOS DEREC5OS SOCIALES : ECO$O)ICOS
10. Art6culo ..7 La co"unidad + el Estado
11. Art6culo 0.7 El )atri"onio
12. Art6culo 1.7 La #ol6tica nacional de #o;lacin
13. Art6culo 2.7 La Salud + la Se<uridad Social
19. Art6culo 3.7 El Estado co";ate + sanciona el tr!8ico il6cito de
dro<as.
%4. Art6culo 9.7 El Estado deter"ina la #ol6tica nacional de salud.
%1. Art6culo 14.7 El Estado reconoce el derec9o uni=ersal + #ro<resi=o
de toda #ersona a la se<uridad social
%%. Art6culo 11.7 El Estado <aranti>a el li;re acceso a #restaciones de
salud + a #ensiones* a tra=s de entidades #?;licas* #ri=adas o
"ixtas
%. Art6culo 1%.7 Los 8ondos + las reser=as de la se<uridad social son
intan<i;les.
%.. Art6culo 1.7 La educacin tiene co"o 8inalidad el desarrollo
inte<ral de la #ersona 9u"ana
%0. Art6culo 1..7 La educacin #ro"ue=e el conoci"iento
%1. Art6culo 10.7 El #ro8esorado en la ense@an>a o8icial es carrera
#?;lica.
%2. Art6culo 11.7 Tanto el siste"a co"o el r<i"en educati=o son
descentrali>ados.
%3. Art6culo 12.7 La educacin inicial* #ri"aria + secundaria son
o;li<atorias.
%9. Art6culo 13.7 La educacin uni=ersitaria tiene co"o 8ines la
8or"acin #ro8esional
4. Art6culo 19.7 Las uni=ersidades* institutos su#eriores + de"!s
centros educati=os
31. Art6culo %4.7 Los cole<ios #ro8esionales
%. Art6culo %1.7 La Cultura
. Art6culo %%.7 El R<i"en La;oral
.. Art6culo %.7 El tra;aAo* en sus di=ersas "odalidades
0. Art6culo %..7 El tra;aAador tiene derec9o a una re"uneracin
equitati=a
1. Art6culo %0.7 La Aornada ordinaria de tra;aAo es de oc9o 9oras
diarias o cuarenta + oc9o 9oras se"anales* co"o "!xi"o
2. Art6culo %1.7 En la relacin la;oral se res#etan los si<uientes
#rinci#ios
3. Art6culo %2.7 La le+ otor<a al tra;aAador adecuada #roteccin contra
el des#ido ar;itrario.
9. Art6culo %3.7 El Estado reconoce los derec9os de sindicacin*
ne<ociacin colecti=a + 9uel<a.
.4. Art6culo %3.7 El Estado reconoce los derec9os de sindicacin*
ne<ociacin colecti=a + 9uel<a
.1. Art6culo 4.7 Son ciudadanos los #eruanos "a+ores de diecioc9o
a@os.
.%. Art6culo 1.7 Los ciudadanos tienen derec9o a #artici#ar en los
asuntos #?;licos "ediante re8rendu"B iniciati=a le<islati=a
.. Art6culo %.7 ,ueden ser so"etidas a re8erndu"
... Art6culo .7 El eAercicio de la ciudadan6a se sus#ende
.0. Art6culo ..7 Los "ie";ros de las Cuer>as Ar"adas + de la ,olic6a
$acional en acti=idad no #ueden ele<ir ni ser ele<idos.
.1. Art6culo 0.7 Los ,artidos ,ol6ticos
.2. Art6culo 1.7 Asilo + Extradicin
.3. Art6culo 2.7 La extradicin slo se concede #or el ,oder EAecuti=o
#re=io in8or"e de la Corte Su#re"a
.9. Art6culo 3.7 De;eres C6=icos
04. Art6culo 9.7 Los Cuncionarios + Tra;aAadores ,?;licos
01. Art6culo .4.7 La le+ re<ula el in<reso a la carrera ad"inistrati=a
0%. Art6culo .1.7 De;en 9acer declaracin Aurada
0. Art6culo .%.7 Derec9os de los Ser=idores ,?;licos
0.. Art6culo ..7 El Estado + el 'o;ierno de la $acin
00. Art6culo ...7 Son de;eres #ri"ordiales del Estado
01. Art6culo .0.7 ,ue;lo* ,oder + Constitucin
02. Art6culo .1.7 $adie de;e o;ediencia a un <o;ierno usur#ador
03. Art6culo .2.7 La de8ensa de los intereses del Estado est! a car<o de
los ,rocuradores ,?;licos con8or"e a le+
09. Art6culo .3.7 Son idio"as o8iciales el castellano
14. Art6culo .9.7 La ca#ital de la Re#?;lica del ,er? es la ciudad de
Li"a. Su ca#ital 9istrica es la ciudad del Cusco.
11. Art6culo 04.7 Estado reconoce a la I<lesia Catlica co"o ele"ento
i"#ortante
1%. Art6culo 01.7 La Constitucin #re=alece so;re toda nor"a le<al
1. Art6culo 0%.7 Son #eruanos #or naci"iento los nacidos en el
territorio de la Re#?;lica.
1.. Art6culo 0.7 La le+ re<ula las 8or"as en que se adquiere o recu#era
la nacionalidad.
10. Art6culo 0..7 El territorio del Estado es inaliena;le e in=iola;le
11. Art6culo 00.7 Los tratados cele;rados #or el Estado + en =i<or
8or"an #arte del derec9o nacional
12. Art6culo 01.7 Los tratados de;en ser a#ro;ados #or el Con<reso
13. Art6culo 02.7 Las Atri;uciones ,residenciales so;re los Tratados
19. Art6culo 03.7 La iniciati=a #ri=ada es li;re. Se eAerce en una
econo"6a social de "ercado.
24. Art6culo 09.7 El Estado esti"ula la creacin de rique>a + <aranti>a la
li;ertad de tra;aAo + la li;ertad de e"#resa* co"ercio e industria.
21. Art6culo 14.7 El Estado reconoce el #luralis"o econ"ico .
2%. Art6culo 11.7 El Estado 8acilita + =i<ila la li;re co"#etencia .
2. Art6culo 1%.7 La li;ertad de contratar <aranti>a que las #artes
#ueden #actar =!lida"ente se<?n las nor"as =i<entes al tie"#o del
contrato.
2.. Art6culo 1.7 La in=ersin nacional + la extranAera se suAetan a las
"is"as condiciones.
20. Art6culo 1..7 El Estado <aranti>a la li;re tenencia + dis#osicin de
"oneda extranAera
21. Art6culo 10.7 El Estado de8iende el inters de los consu"idores +
usuarios.
22. Art6culo 11.7 )edio A";iente + Recursos $aturales
23. Art6culo 12.7 El Estado deter"ina la #ol6tica nacional del a";iente.
29. Art6culo 13.7 El Estado est! o;li<ado a #ro"o=er la conser=acin de
la di=ersidad ;iol<ica + de las !reas naturales #rote <idas
34. Art6culo 19.7 El Estado #ro"ue=e el desarrollo sosteni;le de la
A"a>on6a con una le<islacin adecuada.
31. Art6culo 24.7 El derec9o de #ro#iedad es in=iola;le.
3%. Art6culo 21.7 ExtranAeros en la "is"a condicion que los #eruanos
3. Art6culo 2%.7 La le+ #uede* slo #or ra>n de se<uridad nacional
3.. Art6culo 2.7 Los ;ienes de do"inio #?;lico son inaliena;les e
i"#rescri#ti;les.
30. Art6culo 2..7 Los tri;utos se crean* "odi8ican o dero<an* o se
esta;lece una exoneracin* exclusi=a"ente #or le+
31. Art6culo 20.7 El Estado slo <aranti>a el #a<o de la deuda #?;lica
contra6da #or <o;iernos constitucionales de acuerdo con la
Constitucin + la le+.
32. Art6culo 21.7 O;ras con recursos #?;licos se eAecutan
o;li<atoria"ente #or contrata + licitacin #?;lica*
33. Art6culo 22.7 La ad"inistracin econ"ica + 8inanciera del Estado
se ri<e #or el #resu#uesto que anual"ente a#rue;a el Con<reso.
39. Art6culo 23.7 El ,residente de la Re#?;lica en=6a al Con<reso el
#ro+ecto de Le+ de ,resu#uesto
94. Art6culo 29.7 Los re#resentantes ante el Con<reso no tienen
iniciati=a #ara crear ni au"entar <astos #?;licos* sal=o en lo que se
re8iere a su #resu#uesto.
91. Art6culo 34.7 El )inistro de Econo"6a + Cinan>as sustenta* ante el
,leno del Con<reso* el #lie<o de in<resos.
9%. Art6culo 31.7 La Cuenta 'eneral de la Re#?;lica aco"#a@ada del
in8or"e de auditor6a de la Contralor6a 'eneral
9. Art6culo 3%.7 La Contralor6a 'eneral de la Re#?;lica es una entidad
descentrali>ada de Derec9o ,?;lico que <o>a de autono"6a
con8or"e a su le+ or<!nica.
9.. Art6culo 3.7 La le+ deter"ina el siste"a "onetario de la Re#?;lica.
90. Art6culo 3..7 El Banco Central es #ersona Aur6dica de derec9o
#?;lico. Tiene autono"6a dentro del "arco de su Le+ Or<!nica.
91. Art6culo 30.7 El Banco #uede e8ectuar o#eraciones + cele;rar
con=enios de crdito
92. Art6culo 31.7 El Banco es <o;ernado #or un Directorio de siete
"ie";ros. El ,oder EAecuti=o desi<na a cuatro* entre ellos al
,residente.
93. Art6culo 32.7 El Estado 8o"enta + <aranti>a el a9orro.
99. Art6culo 33.7 El Estado a#o+a #re8erente"ente el desarrollo a<rario.
144. Art6culo 39.7 Las Co"unidades Ca"#esinas + las $ati=as
tienen existencia le<al + son #ersonas Aur6dicas.
141. DIDISIO$ DE ,ODERES : RE'I)E$ ,OLITICO
14%. C&$CIO$ES : ATRIB&CIO$ES DEL ,ARLA)E$TO
14. Art6culo 94.7 El ,oder Le<islati=o reside en el Con<reso* el
cual consta de C!"ara &nica.
14.. Art6culo 91.7 $o #ueden ser ele<idos con<resistas si no 9an
deAado el car<o seis "eses antes de la eleccin
140. Art6culo 9%.7 La 8uncin de con<resista es de tie"#o
co"#leto
141. Art6culo 9.7 Los con<resistas re#resentan a la $acin .
142. Art6culo 9..7 El Con<reso ela;ora + a#rue;a su Re<la"ento*
que tiene 8uer>a de le+
143. Art6culo 90.7 El "andato le<islati=o es irrenuncia;le .
149. Art6culo 91.7 Cualquier re#resentante a Con<reso #uede #edir
los in8or"es que esti"e necesarios.
114. Art6culo 92.7 El Con<reso #uede iniciar in=esti<aciones so;re
cualquier asunto de inters #?;lico.
111. Art6culo 93. A dis#osicin del Con<reso los e8ecti=os de las
Cuer>as Ar"adas
11%. Art6culo 99.7 Acusacin Constitucional + AnteAuicio ,ol6tico
11. Art6culo 144.7 Corres#onde al Con<reso sus#ender o no al
8uncionario acusado o in9a;ilitarlo #ara el eAercicio de la 8uncin
#?;lica 9asta #or die> a@os
11.. Art6culo 141.7 La Co"isin ,er"anente
110. Art6culo 14%.7 Atri;uciones del Con<reso
111. Art6culo 14.7 $aturale>a de la Le+
112. Art6culo 14..7 Los Decretos Le<islati=os
113. Art6culo 140.7 Los ,ro+ectos de Le+
119. Art6culo 141.7 Las Le+es Or<!nicas
1%4. COR)ACIO$ + ,RO)&L'ACIO$ DE LAS LE:ES
1%1. Art6culo 142.7 El ,residente de la Re#?;lica + los
con<resistas tienen derec9o de iniciati=a en la 8or"acin de las
le+es.
1%%. Art6culo 143.7 A#ro;acin + ,ro"ul<acin de las Le+es
1%. Art6culo 149.7 La le+es o;li<atoria desde el d6a si<uiente de su
#u;licacin en el diario o8icial*
1%.. EL ,ODER EEEC&TIDO
1%0. Art6culo 114.7 El ,residente de la Re#?;lica es el Ee8e del
Estado + #ersoni8ica a la $acin.
1%1. Art6culo 111.7 La Eleccin &ni=ersal + el Siste"a de dos
Dueltas
1%2. Art6culo 11%.7 La Reeleccin ,residencial
1%3. Art6culo 11.7 Dacancia* Sus#ensin e I"#edi"entos
,residenciales
1%9. Art6culo 11..7 El eAercicio de la ,residencia de la Re#?;lica se
sus#ende #or
14. Art6culo 110.7 ,or i"#edi"ento te"#oral o #er"anente del
,residente de la Re#?;lica* asu"e sus 8unciones el ,ri"er
Dice#residente.
11. Art6culo 111.7 El ,residente de la Re#?;lica #resta Aura"ento
de le+ + asu"e el car<o* ante el Con<reso el %3 de Eulio del
a@o en que se reali>a la eleccin.
1%. Art6culo 112.7 Res#onsa;ilidad Constitucional del ,residente
de la Re#?;lica
1. Art6culo 113.7 Atri;uciones del ,residente de la Re#?;lica
1.. EL CO$SEEO DE )I$ISTROS
10. Art6culo 119.7 Los Ser=icios ,?;licos + el Re8rendo )inisterial
11. Art6culo 1%4.7 Son nulos los actos del ,residente de la
Re#?;lica que carecen de re8rendacin "inisterial.
12. Art6culo 1%1.7 Los "inistros* reunidos* 8or"an el ConseAo de
)inistros. La le+ deter"ina su or<ani>acin + 8unciones.
13. Art6culo 1%%.7 El ,residente de la Re#?;lica no";ra +
re"ue=e al ,residente del ConseAo.
19. Art6culo 1%.7 Al ,residente del ConseAo de )inistros* quien
#uede ser "inistro sin cartera* le corres#onde(
1.4. Art6culo 1%..7 ,ara ser "inistro de Estado se requiere ser
#eruano #or naci"iento
1.1. Art6culo 1%0.7 Son atri;uciones del ConseAo de )inistros(
1.%. Art6culo 1%1.7 Todo acuerdo del ConseAo de )inistros
requiere del =oto a#ro;atorio de la "a+or6a de sus "ie";ros*
+ consta en acta.
1.. Art6culo 1%2.7 $o 9a+ "inistros interinos.
1... Art6culo 1%3.7 Los "inistros son indi=idual"ente
res#onsa;les #or sus #ro#ios actos + #or los actos
#residenciales que re8rendan.
1.0. Art6culo 1%9.7 El ConseAo de )inistros en #leno o los
"inistros #or se#arado #ueden concurrir a las sesiones del
Con<reso
1.1. LAS RELACIO$ES EEEC&TIDO7LE'ISLATIDO
1.2. Art6culo 14.7 Ex#osicin del 'a;inete ante el Con<reso
1.3. Art6culo 11.7 La Inter#elacin
1.9. Art6culo 1%. La Res#onsa;ilidad ,ol6tica del ConseAo de
)inistros
104. Art6culo 1.7 El ,residente del ConseAo de )inistros #uede
#lantear ante el Con<reso una cuestin de con8ian>a a
no";re del ConseAo.
101. Art6culo 1..7 La Disolucin del Con<reso
10%. Art6culo 10.7 Reunido el nue=o Con<reso* #uede censurar al
ConseAo de )inistros
10. Art6culo 11.7 Si las elecciones no se e8ect?an dentro del
#la>o se@alado* el Con<reso disuelto se re?ne de #leno
derec9o
10.. Art6culo 12.7 El ,residente de la Re#?;lica* con acuerdo del
ConseAo de )inistros* #uede decretar
100. LA AD)I$ISTRACIO$ DE E&STICIA
101. Art6culo 13.7 El ,oder Eudicial
102. Art6culo 19.7 Son #rinci#ios + derec9os de la 8uncin
Aurisdiccional
103. Art6culo 1.4.7 La ,ena de )uerte
109. Art6culo 1.1.7 Cuncin Eurisdiccional de la Corte Su#re"a
114. Art6culo 1.%.7 $o son re=isa;les en sede Audicial las
resoluciones del Eurado $acional de Elecciones en "ateria
en electoral
111. Art6culo 1..7 El ,oder Eudicial est! inte<rado #or r<anos
Aurisdiccionales que ad"inistran Austicia en no";re de la
$acin
11%. Art6culo 1...7 El ,residente de la Corte Su#re"a lo es
ta";in del ,oder Eudicial.
11. Art6culo 1.0.7 El ,oder Eudicial #resenta su #ro+ecto de
#resu#uesto al ,oder EAecuti=o + lo sustenta ante el
Con<reso
11.. Art6culo 1.1.7 Cuncin Eurisdiccional( 'arant6as + Requisitos
110. Art6culo 1.2.7 ,ara ser "a<istrado de la Corte Su#re"a se
requiere
111. Art6culo 1.3.7 Accin Contencioso7Ad"inistrati=a
112. Art6culo 1.9.7 Di<encia del Derec9o Consuetudinario
113. EL CO$SEEO $ACIO$AL DE LA )A'ISTRAT&RA
119. Art6culo 104.7 Cines del ConseAo
124. Art6culo 101.7 La Acade"ia de la )a<istratura
121. Art6culo 10%.7 Los Eueces de ,a> #ro=ienen de eleccin
#o#ular
12%. Art6culo 10.7 Los Aueces + 8iscales est!n #ro9i;idos de
#artici#ar en #ol6tica* de sindicarse + de declararse en
9uel<a.
12. Art6culo 10..7 Son 8unciones del ConseAo $acional de la
)a<istratura
12.. Art6culo 100.7 Son "ie";ros del ConseAo $acional de la
)a<istratura* con8or"e a la le+ de la "ateria(
120. Art6culo 101.7 ,ara ser "ie";ro del ConseAo $acional de la
)a<istratura se requieren los "is"os requisitos que #ara ser
Docal
121. Art6culo 102.7 Los "ie";ros del ConseAo $acional de la
)a<istratura #ueden ser re"o=idos
122. EL )I$ISTERIO ,&BLICO
123. Art6culo 103.7 Co"#osicin Or<!nica
129. Art6culo 109.7 . Atri;uciones + ,resu#uesto
134. Art6culo 114.7 El #ro+ecto de #resu#uesto del )inisterio
,?;lico
131. LA DECE$SORIA DEL ,&EBLO
13%. Art6culo 111.7 La De8ensor6a del ,ue;lo en la Constitucin
13. Art6culo 11%.7 Corres#onde a la De8ensor6a del ,ue;lo
de8ender los derec9os constitucionales + 8unda"entales de
la #ersona + de la co"unidad
13.. LA SE'&RIDAD : LA DECE$SA $ACIO$AL
130. Art6culo 11.7 El Estado <aranti>a la se<uridad de la $acin
"ediante el Siste"a de De8ensa $acional.
131. Art6culo 11..7 La direccin* la #re#aracin + el eAercicio de la
De8ensa
132. Art6culo 110.7 Las Cuer>as Ar"adas est!n constituidas #or el
EArcito* la )arina de 'uerra + la Cuer>a Area.
133. Art6culo 111.7 La ,olic6a $acional
139. Art6culo 112.7 El ,residente de la Re#?;lica es el Ee8e
Su#re"o de las Cuer>as Ar"adas + de la ,olic6a $acional.
194. Art6culo 113.7 Las le+es + los re<la"entos nor"an la
disci#lina de las Cuer>as Ar"adas
191. Art6culo 119.7 Las Cuer>as Ar"adas + la ,olic6a $acional no
son deli;erantes. Est!n su;ordinadas al #oder
constitucional.
19%. Art6culo 124.7 La le+ asi<na los 8ondos destinados a
satis8acer los requeri"ientos lo<6sticos
19. Art6culo 121.7 Las Cuer>as Ar"adas + la ,olic6a $acional
#artici#an en el desarrollo econ"ico + social del #a6s
19.. Art6culo 12%.7 El n?"ero de e8ecti=os de las Cuer>as Ar"adas
190. Art6culo 12.7 El Delito de Cuncin
191. Art6culo 12..7 Derec9os de los )ilitares + ,olic6as
192. Art6culo 120.7 Slo las Cuer>as Ar"adas + la ,olic6a $acional
#ueden #oseer + usar ar"as de <uerra.
193. EL RE'I)E$ ELECTORAL
199. Art6culo 121.7 El siste"a electoral
%44. Art6culo 122.7 El siste"a electoral est! con8or"ado #or el
Eurado $acional de EleccionesB la O8icina $acional de
,rocesos ElectoralesB + el Re<istro $acional de Identi8icacin
+ Estado Ci=il.
%41. Art6culo 123.7 Co"#ete al Eurado $acional de Elecciones
%4%. Art6culo 129.7 La "!xi"a autoridad del Eurado $acional de
Elecciones es un ,leno co"#uesto #or cinco "ie";ros(
%4. Art6culo 134.7 Los inte<rantes del ,leno del Eurado $acional
de Elecciones no #ueden ser "enores de cuarenta + cinco
a@os
%4.. Art6culo 13%.7 El Ee8e de la O8icina $acional de ,rocesos
Electorales
%40. Art6culo 13.7 El Ee8e del Re<istro $acional de Identi8icacin +
Estado Ci=il
%41. Art6culo 13..7 El Eurado $acional de Elecciones declara la
nulidad de un #roceso electoral
%42. Art6culo 130.7 El escrutinio de los =otos en toda clase de
elecciones
%43. Art6culo 131.7 La O8icina $acional de ,rocesos Electorales
%49. Art6culo 132.7 En las elecciones #luri#ersonales 9a+
re#resentacin #ro#orcional* con8or"e al siste"a que
esta;lece la le+
%14. DESCE$TRALIFACIO$* 'OBIER$OS LOCALES :
RE'IO$ALES
%11. Art6culo 133.7 La descentrali>acin
%1%. Art6culo 139.7 El territorio de la Re#?;lica se di=ide en
re<iones de#arta"entos* #ro=incias + distritos
%1. Art6culo 194.7 Las Re<iones se constitu+en #or iniciati=a +
"andato
%1.. Art6culo 191.7 Las "unici#alidades #ro=inciales + distritales*
+ las dele<adas con8or"e a le+* son los r<anos de <o;ierno
local.
%10. Art6culo 19%.7 Las "unici#alidades tienen co"#etencia #ara
%11. Art6culo 19.7 Son ;ienes + rentas de las "unici#alidades
%12. Art6culo 19..7 Las "unici#alidades #ueden asociarse o
concertar
%13. Art6culo 190.7 La le+ re<ula la coo#eracin de la ,olic6a
$acional con las "unici#alidades en "ateria de se<uridad
ciudadana
%19. Art6culo 191.7 tienen r<i"en es#ecial en la Le+ Or<!nica de
)unici#alidades
%%4. Art6culo 192.7 Las Re<iones tienen autono"6a #ol6tica*
econ"ica + ad"inistrati=a en los asuntos de su
co"#etencia.
%%1. Art6culo 193.7 La estructura or<ani>ada de las Re<iones + sus
8unciones es#ec68icas se esta;lecen #or le+ or<!nica.
%%%. Art6culo 199.7 Las Re<iones + las "unici#alidades rinden
cuenta
%%. LAS 'ARA$TIAS CO$STIT&CIO$ALES
%%.. Art6culo %44.7 Son <arant6as constitucionales
%%0. Art6culo %41.7 El Tri;unal Constitucional
%%1. Art6culo %4%.7 Corres#onde al Tri;unal Constitucional(
%%2. Art6culo %4.7 Est!n 8acuItados #ara inter#oner accin de
inconstitucionalidad
%%3. Art6culo %4..7 La sentencia del Tri;unal que declara la
inconstitucionalidad de una nor"a se #u;lica en el diario
o8icial.
%%9. LA E&RISDICCIO$ S&,RA$ACIO$AL
%4. Art6culo %40.7 La Eurisdiccin Internacional en la Constitucin
,eruana
%1. Art6culo %41.7 RECOR)A DE LA CO$STIT&CIO$
%%. DIS,OSICIO$ES CI$ALES : TRA$SITORIAS
%. DIS,OSICIO$ES TRA$SITORIAS ES,ECIALES
%.. DECLARACIO$ EL CO$'RESO CO$STIT&:E$TE
DE)OCRATICO
CO$TE$IDO
Presentacin a &a Quinta Edicin Presentacin a &a 2uarta Edicin
Presentacin a &a ,ercera Edicin
&. :ntroduccin /. E& marco (ur)dico de &a 2onstitucin de 199; ;. La vigencia de
&a 2onstitucin de 199; ;.1. Limitaciones a &os derechos !undamenta&es ;./.
"estricciones a &os derechos de #artici#acin ciudadana ;.;. E& #oder en una
so&a mano ;... La destitucin de &os magistrados de& ,ribuna& 2onstituciona&
Pr&ogo a &a Segunda Edicin Pr&ogo a &a Primera Edicin 8ota de& 'utor a &a
Primera Edicin
I$TROD&CCIO$ 'E$ERAL( )ETODOLO'IA* A$TECEDE$TES + )ODELO
,OLITICO DE LA CO$STIT&CIO$ DE 199
&. En!o<ue metodo&gico y mode&o #o&)tico /. La 2onstitucin de 1999 y e& go&#e
de Estado de: + de abri& /.1. Los cambios de& mode&o #o&)tico /./. 2r)tica y
ba&ance a& r-gimen #o&)tico de &a 2onstitucin de 1999 ;. Las "e&aciones
Legis&ativo1E(ecutivo ba(o e& gobierno de '&berto =u(imori en su eta#a
constituciona& ;.1. Los &&amados >decretos de necesidad y urgencia? ;./. La
de&egacin de !acu&tades &egis&ativas ;.;. La &ey de contro& de &os actos
normativos de& Presidente de &a "e#b&ica ;... La agudi@acin de& con!&icto ..
E& go&#e de Estado de: + de abri& y &a o#cin autoritaria ..1. La ru#tura de &a
constir!uciona&idad ../. E& a#oyo de una c#u&a mi&itar ..;. E& #a#e& de &a
comunidad internaciona& +. E& mode&o #o&)tico de &a 2onstitucin de 199; +.1.
Los #rob&emas de& mode&o #o&)tico
+./. E& #residencia&ismo at)#ico
+.;. La concentracin de #oder en e& Presidente de &a "e#b&ica
,RI)ERA ,ARTE
,ERSO$A* ESTADO : ECO$O)GA
CA,IT&LO I Los derechos constituciona&es &. 's#ectos concernientes a &os
derechos civi&es y #o&)ticos /. La #ersona como !in su#remo de& Estado ;. Los
derechos de &a #ersona .. La &ibertad y &a seguridad #ersona&es +. Derechos
com#&ementarios
CA,IT&LO II Los derechos socia&es y econmicos &. Proteccin de &a !ami&ia /.
La sa&ud y &a seguridad socia& ;. E& r-gimen educativo ;.1. La educacin bsica
;./. La educacin su#erior y universitaria ;.;. Los co&egios #ro!esiona&es .. La
cu&tura +. E& r-gimen &abora&
CA,IT&LO III Los derechos #o&)ticos &. 2iudadan)a y #artici#acin 1.1. E&
re!er-ndum 1./. La iniciativa &egis&ativa 1.;. E& derecho de revocacin 1... La
demanda de rendicin de cuentas 1.+. La Ley 8A /7;BB, sus modi!icaciones y
e& re!er-ndum sobre &a ree&eccin #residencia& 1.7. Partici#acin en e& gobierno
munici#a& 1. 9. E& derecho a& voto /. Los #artidos #o&)ticos ;. 'si&o y eCtradicin
.. Deberes c)vicos
CA,IT&LO ID La !uncin #b&ica &. Los !uncionarios y &os traba(adores #b&icos
/. Derechos de &os servidores #b&icos
CA,IT&LO D E& Estado y &a 8acin &. E& Estado y e& gobierno de &a 8acin /.
Pueb&o, #oder y 2onstitucin ;. 's#ectos re!erentes a &a 8acin y a &a
naciona&idad .. La su#remac)a de &a 2onstitucin +. E& territorio
CA,IT&LO DI Los tratados &. Los tratados y e& 2ongreso /. 'tribuciones
#residencia&es sobre &os tratados
CA,IT&LO DII E& r-gimen econmico &. Los #rinci#ios genera&es /. %edio
ambiente y recursos natura&es ;. La #ro#iedad .. E& r-gimen tributario y
#resu#uesta& +. %oneda y banca 7. "-gimen agrario y comunidades
cam#esinas y nativas
SE'&$DA ,ARTE
ESTR&CT&RA DEL ESTADO : RE'I)E$ ,OLITICO
2'P:,DL4 E::: . Divisin de #oderes y r-gimen #o&)tico en &a 2onstitucin de
199;
2'P:,DL4 :F =unciones y atribuciones de& Par&amento &. De& bicamera&ismo a
&a unicamera&idad 1.1. La doctrina y &os sistemas com#arados 1./. E&
bicamera&ismo en e& Per 1.;. 2r)tica a& unicamera&ismo reciente
/. :m#edimentos e inmunidades #ar&amentarias ;. "eg&amento de& 2ongreso y
mandato &egis&ativo .. E& contro& #ar&amentario +. 'cusacin constituciona& y
ante(uicio #o&)tico 7. La 2omisin Permanente 9. 'tribuciones de& 2ongreso 9.1.
Dacin e inter#retacin de &as &eyes 9./. La inter#retacin constituciona& 9.;.
=isca&i@acin y contro& 9... La mediacin #ar&amentaria 9.+. 4tras atribuciones
9.7. E& derecho de amnist)a
CA,IT&LO H La =uncin &egis&ativa 1. 8atura&e@a de &a &ey /. Los decretos
&egis&ativos ;. Los #royectos de &ey .. Las &eyes orgnicas
CA,IT&LO HI =ormacin y #romu&gacin de &as &eyes 1. :niciativa de &ey /.
'#robacin y #romu&gacin de &as &eyes
CA,IT&LO HII E& Poder E(ecutivo &. La #reeminencia de& Presidente de &a
"e#b&ica /. E&eccin universa& y sistema de dos vue&tas ;. La ree&eccin
#residencia& ;.1. ,eor)a y #rctica de &a ree&eccin #residencia& ;./. La
ree&eccin #residencia& y e& Derecho 2om#arado ;.;. La ree&eccin #residencia&
en e& Per ;... E& caso de &a Ley 8A /77+9 ;.+. Dna #retendidaG inter#retacin
aut-ntic<,G ;.7. La inter#retacin sistemtica a#&icada a &a ree&eccin ..
Eacancia, sus#ensin e im#edimentos #residencia&es +. "es#onsabi&idad
constituciona& de Presidente de &a "e#b&ica 7. 'tribuciones de& Presidente de
&a "e#b&ica
CA,IT&LO HIII E& 2onse(o de %inistros 1. Los servicios #b&icos y e& re!rendo
ministeria& /. 2on!ormacin de& 2onse(o de %inistros ;. E& Presidente de&
2onse(o de %inistros .. 'tribuciones de& 2onse(o de %inistros
CA,IT&LO HID Las re&aciones E(ecutivo1Legis&ativo 1. EC#osicin de& gabinete
ante e& 2ongreso /. La inter#e&acin ;. La res#onsabi&idad #o&)tica de& 2onse(o
de %inistros .. La diso&ucin de& 2ongreso
CA,IT&LO HD E& r-gimen de eCce#cin
CA,IT&LO HDI La 'dministracin de $usticia 1. La estructura estata& de &a
administracin de (usticia 1.1. Los #rob&emas de &a administracin de (usticia en
e& Per 1./. La inde#endencia de &os (ueces 1.;. E& costo de &a (usticia
1...1ntervenciones y reorgani@aciones /. La 'dministracin de $usticia en &a
2onstitucin /.1. E& Poder $udicia& /./. Princi#ios y derechos de &a !uncin
(urisdicciona& /./.1. Dnidad y eCc&usividad de &a !uncin (urisdicciona& /././.
'utonom)a de &a !uncin (urisdicciona& /./.;. La observancia de& debido #roceso
/./... Pub&icidad de &a !uncin (urisdicciona& /./.+. %otivacin escrita de &as
reso&uciones (udicia&es /./.7. La instancia #&ura& /./.9. 1ndemni@acin #or error
(udicia& /./.0. 'dministracin de $usticia y vac)os de &a &ey /./.9. =uncin
(urisdicciona& en e& cam#o #ena& /./.1B. E& #roceso !enecido #or reso&ucin
e(ecutoriada /./.11. E& derecho de de!ensa /./.1/. Detencin motivada /./.1;.
5ratuidad de &a 'dministracin de $usticia /./.1.. E&eccin #o#u&ar y
revocacin de magistrados /./.1+. Poder E(ecutivo y co&aboracin con &a
(usticia /./.17. E& nombramiento &eg)timo de &os magistrados /./.19. 'n&isis y
cr)tica de &as reso&uciones (udicia&es /./.10. Estab&ecimientos #ena&es
adecuados /./.19. E& r-gimen #enitenciario ;. La #ena de muerte .. =uncin
(urisdicciona& de &a 2orte Su#rema +. Estructura y !unciones de& Poder $udicia&
+.1. 4rganos de &a 'dministracin de $usticia +./. E& #resu#uesto de& Poder
$udicia& +.;. =uncin (urisdicciona&: garant)as y re<uisitos 7. La accin
contencioso1administrativa 9. Eigencia de& derecho consuetudinario
CA,IT&LO HDII E& 2onse(o 8aciona& de &a %agistratura &. =ines de& 2onse(o /.
La 'cademia de &a %agistratura ;. E&eccin #o#u&ar de (ueces de #a@ ..
Prohibiciones +. =unciones y com#osicin de& 2onse(o
CA,IT&LO HDIII E& %inisterio Pb&ico 1. 2om#osicin orgnica /. 'tribuciones
y #resu#uesto
CA,IT&LO HIH La De!ensor)a de& Pueb&o &. 'ntecedentes /. Per!i&es
doctrinarios de& De!ensor de& Pueb&o ;. La De!ensor)a de& Pueb&o en &a
2onstitucin .. 'tribuciones de &a De!ensor)a de& Pueb&o
CA,IT&LO HH La Seguridad y &a De!ensa 8aciona& &. La De!ensa 8aciona& /.
Las =uer@as 'rmadas ;. La Po&ic)a 8aciona& .. 4rgani@acin de &as =uer@as
'rmadas y de &a Po&ic)a 8aciona& +. E& de&ito de !uncin 7. Derechos de &os
mi&itares y #o&ic)as
CA,IT&LO HHI E& r-gimen e&ectora& &. 'ntecedentes /. E& 2digo E&ectora& ;.
E& Sistema E&ectora& ;.1. E& $urado 8aciona& de E&ecciones ;./. La 4!icina
8aciona& de Procesos E&ectora&es ;.;. E& "egistro 8aciona& de :denti!icacin y
Estado 2ivi& .. "-gimen e&ectora& y #rocesos e&eccionarios
CA,IT&LO HHII Descentra&i@acin, gobiernos regiona&es y &oca&es 1. La
descentra&i@acin /. E& r-gimen munici#a& ;. Las regiones
CA,IT&LO HHIII Las garant)as constituciona&es 1. La (urisdiccin constituciona&
/. Las garant)as constituciona&es en &a 2arta de 199; /.1. E& Hbeas 2or#us
/./. La 'ccin de 'm#aro /.;. E& Hbeas Data /... La 'ccin de
:nconstituciona&idad /.+. La 'ccin Po#u&ar /.7. La 'ccin de 2um#&imiento ;.
E& ,ribuna& 2onstituciona& ;.1. 'ntecedentes ;./. E& ,ribuna& 2onstituciona& en
e& Per ;.;. 's#ectos orgnicos ;... E& caso de &a destitucin rI:- &os
magistrados de& ,ribuna& 2onstituciona& ;...1. Los hechos #revios ;.../. E&
contenido de &a acusacin ;...;. La insubsistencia de una acusacin ;..... E&
#rocedimiento de &a acusacin constituciona&
CA,IT&LO HHID La (urisdiccin su#ranaciona&
1. Los derechos humanos en e& Derecho :nternaciona& /. Las normas
internaciona&es de derechos humanos y e& Derecho naciona& de &os Estados ;.
La incor#oracin de &as normas internaciona&es en &a &egis&acin interna ..
La(urisdiccin internaciona& en &a 2onstitucin #eruana ..1. "e&aciones entre &a
norma internaciona& y &a constituciona& ../. E& reconocimiento eC#reso de
&a(urisdiccin su#ranaciona& +. La 2onvencin 'mericana sobre Derechos
Humanos +.1 '#&icacin interna +./. Los rganos de &a 2onvencin +./.1. La
2omisin &nteramericana de Derechos Humanos +././. La 2orte
1nteramericana de Derechos Humanos 7. Las condiciones de admisibi&idad de
&as denuncias 9. E& caso de %ar)a E&ena Loay@a 0. E&&egicidio su#ranaciona&
CA,IT&LO HHD "e!orma de &a 2onstitucin
Dis#osiciones !ina&es y transitorias
,ROLO'O A LA -&I$TA EDICIO$
8o todas &as obras (ur)dicas en e& Per &&egan a &a Quinta Edicin. 2uando
cu&minamos &a e&aboracin de este &ibro en 1997, #ara ser #resentado #or ve@
#rimera, no nos imaginbamos en rea&idad <ue e& rito de& eCordio se re#etir)a
cuatro veces ms.
Queremos dedicar&e, #or e&&o, un sincero y reconocido agradecimiento a todos
a<ue&&os <ue han hecho #osib&e <ue e& &ibro sea e& ms consu&tado en &a
materia. ' &os investigadores y catedrticos de DerechoJ #ero #rinci#a&mente a
&os a&umnos de &as distintas !acu&tades de Derecho de &as universidades
#eruanas, cuyo inter-s #or La 2onstitucin de 199;: 'n&isis 2om#arado ha ido
mucho, much)simo ms a&& de nuestras eC#ectativas.
Hace #oco, cuando varios co&egas nos in<uir)an sobre e& -Cito de &a obra
recibimos un comentario <ue <ui@ eC#&i<ue esta Quinta Edicin: GEs e& &ibro
<ue contiene &a ms com#&eta investigacin #revia y &os ms serios
comentarios sobre &a 2onstitucin en su con(untoG. E&&o se eC#&ica #or<ue
siem#re cuidamos <ue e& comentario no sea meramente eCeg-tico sino <ue
redunde en e& en!o<ue sistemtico, de con(unto.
En este #unto debemos nuevamente re!erimos a '&berto 4tro&a Pe3aranda,
un #ermanente co&aborador nuestro y un (oven investigador con un #romisorio
!uturo en e& Derecho 2onstituciona&. En 1997 re#etimos casi &as mismas &)neas.
Hoy, casi cuatro a3os des#u-s, 4tro&a ha #ub&icado su #ro#io &ibro comentario
a &a 2onstitucin de 199; y di versos ensayos sobre &a materia, inc&uido una
indis#ensab&e obra co&ectiva sobre &a ree&eccin #residencia&.
Desde &a Primera Edicin a &a de ahora, casi nada ha cambiado en e& Per.
'<u-&&a !ue #resentada &uego de una coyuntura e&ectora& <ue con!irmaba &as
reservas #o&)ticas <ue siem#re mani!estamos res#ecto de& gobierno #residido
#or e& ingeniero '&berto =u(imori y &a 2onstitucin #or -& #romovida. La Quinta
Edicin se #resenta ad #ortas de una nueva cam#a3a e&ectora&, &a de& a3o
/BBB, en &a <ue e& Per decidir #or e& !uturo de& r-gimen y, tambi-n, #or e&
!uturo de su democracia.
2omo e& &ector &o com#robar, nuestro &ibro intenciona&mente se a&e(a de&
comentario &aCo de &as instituciones (ur)dicas. La obra, #or e& contrario, tiene un
en!o<ue #o&)tico(ur)dico de cuya &)nea no nos a#artaremos. Es #or e&&o <ue
(u@gamos o#ortuno re#etir <ue e& marco #o&)tico adecuado #ara una
2onstitucin con mayscu&as es un sistema de &ibertades y de contro&es
interorgnicos. La humanidad no ha inventado an un r-gimen su#erior 1o
menos de!iciente1 <ue e& democrtico.
Desde una #ers#ectiva a(ena a &os vaivenes de &as coyunturas #o&)ticas y <ue
mira a &os #rocesos de &arga duracin, entendemos <ue e& Per #revio a &a
&&egada de un nuevo mi&enio se debe #re#arar #ara dos acontecimientos
indis#ensab&es: oCigenar su democracia y reencaminar&a hacia un curso de
instituciones s&idas y estab&es. '& mismo tiem#o, debe a&umbrar una nueva
c&ase #o&)tica.
Lo #rimero seguramente se &ograr sobre &a base de una am#&ia unidad
democrtica, en &a <ue &os diversos sectores #o&)ticos arriben a acuerdos
&&evaderos, #or a#roCimaciones sucesivas. Dno de esos acuerdos, &gicamente,
deber re!erirse a &as re!ormas constituciona&es necesarias. Estas son
indis#ensab&es y, creemos, inevitab&es.
La tesis <ue mane(amos es <ue e& mode&o #o&)tico eC#uesto en &a 2arta de
199;, a sus vicios de origen, debe agregar una in ocu&tab&e ve(e@ #rematura.
De a&&) &a necesidad de su modi!icacin.
E& segundo e&emento necesario es &a conso&idacin de una nueva c&ase #o&)tica.
2on e&&o no <ueremos decir <ue &a est de sa&ida no ha servido #ara nada.
Sim#&emente mani!estamos <ue e& #aso ineCorab&e de &os cic&os #o&)ticos, de
&os #aradigmas, est nuevamente anunciando su #resencia en e& Per. '&
hacer&o, necesariamente se #resentarn nuevos hori@ontes, renovadas
a&ternativas #o&)ticas, un moderno sistema de #artidos en e& <ue &a
hori@onta&idad sea &a constante y, #or <u- no decir&o, nuevos y ms
res#onsab&es &idera@gos. 2asi nada.
Dn comentario !ina& #ara eC#resar nuestra #reocu#acin #or &a decisin de&
gobierno #eruano, <ue dis#one con e!ecto inmediato e& retiro de& Per de&
reconocimiento de &a com#etencia contenciosa de &a 2orte &nteramericana de
Derechos Humanos. La medida es a todas &uces inconstituciona&, #ues
contradice e& art. /B+ de &a 2arta, <ue reconoce e& derecho de recurrir a &os
tribuna&es y organismos internaciona&es constituidos segn tratados de &os <ue
e& Per es #arte, siendo &a 2orte de San $os- e& nico tribuna& internaciona&
contencioso reconocido #or e& Per.
Se trata de una medida <ue abunda en &a des#roteccin de &os habitantes de&
Per y <ue tiende a im#edir <ue abusos y eCcesos de& Estado <ue atentan
contra &os derechos constituciona&es de &os #eruanos, #uedan ser am#arados
en &a (urisdiccin su#ranaciona&.
'n cuando se #retende una (usti!icacin (ur)dica de& GretiroG, &a v)a escogida es
e<uivocada. La medida no es otra cosa <ue una denuncia #arcia& de &a
2onvencin 'mericana de Derechos Humanos, moda&idad no autori@ada #or e&
Derecho &nternaciona&, sa&vo cuando e& res#ectivo tratado &o se3a&a
eC#resamente, &o <ue no ocurre con e& Pacto de San $os-.
Dn eCtremo de este ti#o, #or e& cua& un Estado se des vincu&a arbitraria y
uni&atera&mente de sus ob&igaciones internaciona&es, no #uede ser admitido #or
&a comunidad internaciona&, #or e& riesgo <ue con&&eva de generar inestabi&idad
en &os sistemas internaciona&es.
4tro as#ecto <ue agrava e& carcter anti(ur)dico de &a medida <ue comentamos
es <ue en &a "eso&ucin <ue e& gobierno hi@o a#robar a su mayor)a
#ar&amentaria, se se3a&a &a #retensin de dis#oner un Ge!ecto inmediatoG a&
retiro. E&&o sim#&emente no es #osib&e, #ues es una contradiccin abierta con e&
art)cu&o 90 de &a 2onvencin 'mericana, de &a <ue e& Per es #arte, <ue
dis#one <ue &a denuncia s&o #rocede mediante e& #re1aviso de un a3o. De
manera <ue an en e& su#uesto negado <ue !uera #rocedente &a renuncia y
retiro #arcia&, e& Per 1o me(or dicho e& gobierno1 no #uede #retender <ue #or su
so&a decisin <ueda automticamente desvincu&ado de &as ob&igaciones
contraidas. 8o es as)J no hay Ge!ectos inmediatosG y #or tanto &a decisin en
ese eCtremo es sim#&emente nu&a, #or carecer de sustento (ur)dico v&ido.
En rea&idad, &o <ue ocu&ta esta grave y e<uivocada decisin im#u&sada #or e&
gobierno #eruano, es su recha@o antici#ado a <ue &a 2orte de San $os-
cono@ca y resue&va casos donde e& Estado #eruano a#arece como abierto
vio&ador de derechos humanos, siendo muy #osib&e <ue &a sentencia ob&igue a
re#arar y re#oner derechos vu&nerados.
,a& es e& caso de& se3or Karuch :vcher y e& de &os tres magistrados de& ,ribuna&
2onstituciona&, <ue !ueron destituidos #or o#oner (usti!icados re#aros
constituciona&es a &a #retensin de& actua& Presidente de &a "e#b&ica de
hacerse ree&egir #or segunda ve@ consecutiva.
Para im#edir esta situacin e& gobierno #eruano habr)a o#tado #or
Gade&antarseG a &o <ue &a 2orte :nteramericana #ueda decidir en &as materias
comentadas. 5rave error de #erce#cin, #or<ue argumentos anti(ur)dicos y de
mera conveniencia #o&)tica no #ueden ser com#artidos #or &a comunidad
internaciona&. Por su #arte, &a 2orte &nteramericana de Derechos Humanos,
ob&igada como est #or &a 2onvencin 'mericana, no #odr ace#tar ni dar #or
v&ida &a decisin de& gobierno #eruanoJ antes bien, cum#&ir su ob&igacin de
seguir conociendo &os asuntos <ue #or v)as regu&ares &e sean sometidos a su
com#etencia.
'n cuando debamos #resentar esta Quinta Edicin con un asunto a&e(ado de
Derecho y de &a 2onstitucin, entendemos <ue todav)a <ueda cam#o #ara &a
es#eran@a.
Enri<ue Kerna&es Ka&&esteros Lima, (u&io de 1999.
$OTA DEL A&TOR A LA C&ARTA EDICI/$
La #resente obra ingresa a su 2uarta Edicin a#enas transcurridos veinte
meses de &a #ub&icacin de &a Primera Edicin. La res#uesta de &os &ectores,
inc&uidos en este t-rmino &os investigadores, es#ecia&istas, &egis&adores,
estudiantes universitarios, #ro!esiona&es y ciudadanos en genera&, ha sido
estimu&ante. %s a&& de sus m-ritos, &os &ectores han convertido este &ibro en
un teCto de consu&ta muy so&icitado.
,an generosa acogida com#romete nuestra gratitud y dedicacin a& an&isis de
&os temas constituciona&es. E& ob(etivo de un &ibro dedicado a& estudio de &a
2onstitucin, tiene <ue hacer eC#&)cito e& inter-s de servicio a& ciudadano y
de!ender &a instituciona&idad democrtica de& #a)s.
Dna tesis constante ha marcado todas &as notas de #resentacin de &as
anteriores ediciones, <ue conviene a<u) re#etir y rea!irmar: no eCiste en e& Per
una democracia cua(ada, cuyo norte #o&)tico sea con!iab&e y donde e& res#eto a
&a 2onstitucin sea indiscutido. E& marco #o&)tico de &a 2arta de 199; es y ha
sido un r-gimen autoritario, #oco res#etuoso de &as reg&as democrticas y
#roc&ive a <uedarse en e& #oder, an a costa de& desconocimiento de &as reg&as
<ue -& mismo se dio.
Ka(o &a #remisa anterior <ueremos ana&i@ar dos situaciones #e&igrosas <ue han
evidenciado &a !a&ta de escr#u&os democrticos de& r-gimen <ue #reside e&
ingeniero '&berto =u(imori. 8os re!erimos a &as &eyes inconstituciona&es <ue han
com#&etado e& #&an ree&eccionista de& a3o /BBB y a a<ue&&as normas <ue,
a#e&ando a una e<uivocada a#&icacin de& conce#to de seguridad naciona&, han
muti&ado una serie de c&usu&as constituciona&es.
2omo se sabe, e& art)cu&o 11/ de &a 2onstitucin s&o autori@a una ree&eccin
inmediata de <uien est en e& cargo de Presidente de &a "e#b&ica. E&&o est
c&aro y en e& interior de& &ibro L#ginas +;1 a +.9I se encontrarn &as ra@ones
constituciona&es <ue res#a&dan esta a!irmacin.
Debe recordarse tambi-n <ue et1actua& Presidente ya hi@o uso de este art)cu&o
en &a e&eccin de 199+, siendo ree&egido. 8o #uede, #or tanto, a#e&ar a &a
re!erida norma constituciona&, <ue ms bien &e im#ide &a #ostu&acin en e& a3o
/BBB. Por otra #arte, est &a sentencia de& ,ribuna& 2onstituciona&, <ue ha
<uedado consentida y e(ecutoriada.
Esta sentencia, #ub&icada en enero de 1999, reso&vi una 'ccin de
:nconstituciona&idad #romovida #or e& 2o&egio de 'bogados de Lima, res#ecto
de &a Ley 8A /77+9, <ue #retend)a inter#retar >aut-nticamente? e& art)cu&o 11/
de &a 2onstitucin.
La determinacin de& ,ribuna& 2onstituciona& no da &ugar a dudas, #ues dec&ara
ina#&icab&e &a Ley 8A /77+9 >#ara e& caso concreto de una nueva #ostu&acin a
&a Presidencia de &a "e#b&ica, en e& a3o /BBB, de& actua& $e!e de Estado?. Es
decir, #or im#erativo constituciona& y #or reso&ucin de& mCimo rgano
contra&or de &a 2onstitucin, e& Presidente '&berto =u(imori est im#edido de
#resentar su candidatura a un nuevo #er)odo.
Pese a e&&o, &a o!ensiva ree&eccionista contina. La mayor)a o!icia&ista en e&
2ongreso no ha cesado de buscar y a#robar argucias &ega&es <ue !aci&iten a&
Presidente =u(imori continuar en e& #oder ms a&& de& a3o /BBB. La crnica
&egis&ativa de este em#ecinamiento ree&eccionista comen@ casi a#enas
iniciada &a segunda gestin #residencia& y no se ha detenido a &o &argo de este
a3o, a!ectando inc&usive e& es#acio de &egitimidad en <ue debi desenvo&verse
e& segundo mandato de& Presidente =u(imori.
,odo em#e@ con &a Ley 8A /77/; de& 19 de (unio de 1997, <ue cre e&
2onse(o de 2oordinacin $udicia& y reorgani@ e& Poder $udicia& y e& %inisterio
Pb&ico. 2on esta &ey se e&imin &a inde#endencia de estos rganos, #ues &as
2omisiones E(ecutivas de ambos, como ha <uedado demostrado, se han
subordinado #o&)ticamente a& gobierno.
Pero es ti& recordar <ue estos organismos designan, cada uno de e&&os, a un
magistrado #ara con!ormar e& $urado 8aciona& de E&ecciones. Se movi as) &a
#rimera #ie@a #ara contro&ar a& organismo e&ectora&.
Luego !ue dictada, e& /; de agosto de 1997, &a Ley 8A /77+9 <ue, como hemos
re!erido #rra!os arriba, desconoce <ue e& actua& Presidente ha sido ree&egido
en 199+ e >inter#reta? &a 2onstitucin en e& sentido de <ue &a e&eccin de ese
a3o !ue &a #rimera, #udiendo en consecuencia #resentarse a un tercer mandato
e& a3o /BBB.
E&9 de enero de 1999 se #ub&ic &a Ley 8A /79;0, <ue modi!ica &a Ley 4rgnica
de& %inisterio Pb&ico y trans!iere &a designacin de &os =isca&es Provincia&es a
&a 2omisin E(ecutiva. 2on e&&o, ser esta 2omisin &a <ue e&abore &as &istas de
=isca&es <ue #residirn &os $urados Es#ecia&es E&ectora&es, #revistos en e&
art)cu&o .+ de& 2digo E&ectora&.
'diciona&mente, e& /9 de (unio de 1999, se ado#taron &as "eso&uciones
Legis&ativas B/,B; M B., mediante &as cua&es se destituye a &os magistrados de&
,ribuna& 2onstituciona&, #or e& so&o hecho de haber #ub&icado una sentencia
<ue dec&ara inconstituciona&&a Ley 8A /77+9, re!erida a &a ree&eccin
#residencia&.
Posteriormente, e& B1 de octubre de 1999, se #ub&ica &a Ley 8A /70+9, Ley
4rgnica de E&ecciones, <ue mantiene, entre otros dis#ositivos
antidemocrticos, e& distrito e&ectora& nico y estab&ece <ue &os $urados
E&ectora&es Es#ecia&es sern #resididos #or un magistrado designado #or &as
2ortes Su#eriores.
Dna norma im#ortante <ue >com#&ementa? a &as anteriores es &a Ley 8A /700B,
#ub&icada e& /9 de noviembre de 1999. %ediante e&&a, se dis#one <ue contine
&a intervencin de& gobierno en &as universidades naciona&es. Debe recordarse
<ue &as !acu&tades de Derecho de &as re!eridas universidades e&igen a un
re#resentante ante e& $urado 8aciona& de E&ecciones.
En &a misma &gica de &os anteriores dis#ositivos, &a Ley 8A /7090, de& 1+ de
diciembre de 1999, homo&oga a &os magistrados #rovisiona&es con &os titu&ares.
E&&o signi!ica <ue cuando &a 2orte Su#rema tenga <ue e&egir a su de&egado ante
e& $urado 8aciona& de E&ecciones, <ue adems asume &a Presidencia de este
organismo, &os voca&es su#&entes, <ue son varios, #odrn e&egir a <uien
e(ercer este cargo. La intencin de asegurar &a designacin de un magistrado
a!)n a& gobierno es bastante c&ara.
Debe citarse tambi-n &a Ley 8A /79;;, de& 11 de mar@o de 1990, en virtud de
&a cua& se recorta &as !acu&tades de& 2onse(o 8aciona& de &a %agistratura,
im#idi-ndo&e <ue #ueda 1como &o manda &a 2onstitucin1 sancionar a &os (ueces
#revaricadores. E&&o #rovoc, bueno es recordado, &a renuncia de todos &os
magistrados titu&ares de este organismo, <uienes recha@aron &a intencin de
de(ados >#intados en &a #ared?.
=ina&mente, est &a norma <ue cierra e& c)rcu&o ree&eccionista. 8os estamos
re!iriendo a &a Ley 8A /79+., #ub&icada e1// de mayo de 1990, #or &a cua& se
modi!ica &a !orma en <ue e& $urado 8aciona& de E&ecciones deber tomar sus
decisiones. En concreto, se dis#one <ue &a denegatoria de inscri#cin,
im#ugnaciones y tachas a <ue hace re!erencia &a Ley 8A /70+9 1Ley 4rgnica
de E&ecciones1 y &a Ley 8A /7.07Ley 4rgnica de& $urado 8aciona& de
E&ecciones1 >sern resue&tas #or e& P&eno de& $urado 8aciona& de E&ecciones,
con e& voto !avorab&e de #or &o menos e& nmero de miembros <ue constituyen
su <urum?.
Se sabe <ue son cinco &os miembros de ese organismo. Si, como #rev- e&
o!icia&ismo, tendr a dos incondiciona&es en e& $urado y e& <urum <ue eCige &a
Leyes de cuatro miembros, entonces se deducir <ue no #odr tacharse &a
inconstituciona& candidatura de& Presidente ree&eccionista, #ues ser muy di!)ci&
<ue se &&egue a cuatro votos con!ormes. E& camino #ara &a ree&eccin ha
<uedado, as), inconstituciona&mente a&&anado.
Por otro &ado, debemos re!erimos a &os recientes decretos &egis&ativos
eC#edidos #ara combatir a& !enmeno de &a de&incuencia. E&&os,
&amentab&emente, contienen graves eCcesos <ue vio&entan e&ementa&es
dis#ositivos constituciona&es.
En e!ecto, entre e& /; de mayo y e& ; de (unio de 1990 e& E(ecutivo ha dictado
die@ decretos &egis&ativos, <ue ba(o diversas denominaciones con!iguran una
eCce#ciona&idad (ur)dica sin #recedentes en e& #a)s. Estas normas son &as
siguientes: Decreto Legis&ativo 8A 09+ L/; de mayoI, Ley contra e& ,errorismo
'gravadoJ 097 L/. de mayoI, Ley contra &os De&itos 'gravadosJ 099 L/7 de
mayoI, Ley de Procedimiento Es#ecia& #ara &a :nvestigacin y $u@gamiento de
&os De&itos 'gravados <ue ti#i!ica e& Decreto Legis&ativo 8A 097J 090 L/9 de
mayoI, Ley contra &a Posesin de 'rmas de 5uerraJ 099 L/0 de mayoI, Ley
contra e& Pandi&&a(e PerniciosoJ 9BB L/9 de mayoI, Ley %odi!icatoria de &as
'cciones de Hbeas 2or#us y 'm#aroJ 9B1 L;1 de mayoI, Ley de Kene!icios
#or 2o&aboracinJ 9B/ L1 de (unioI, 8ormas 2om#&ementarias a &a Ley de
Kene!icios #or 2o&aboracinJ 9B; L; de (unioI, Ley de "egu&ari@acin de
2iudadan)a de Personas :ndocumentadasJ 9B. L; de (unioI, Ley <ue crea &a
Direccin 8aciona& de :nte&igencia #ara &a Proteccin y ,ran<ui&idad Socia& en e&
Servicio de :nte&igencia 8aciona&J y, 9B+ L; de (unioI, Ley <ue #recisa !unciones
de& :nstituto de De!ensa 2ivi&.
En genera&, &os dis#ositivos g&osados indican una severidad temeraria res#ecto
a &as medidas #ara combatir &a de&incuencia comn. E& #unto de #artida !ue un
errneo conce#to incor#orado en &a Ley de de&egacin de !acu&tades eC#edida
#or e& 2ongreso, en virtud de &a cua& se autori@ a& E(ecutivo a &egis&ar sobre
>seguridad naciona&?. NEs e& #rob&ema de &a de&incuencia comn un !enmeno
<ue a!ecte &a seguridad naciona&O Evidentemente no. Se ha #retendido
mi&itari@ar &a &ucha contra &a de&incuencia ca&&e(era y otorgar&e a& =uero %i&itar
!acu&tades <ue constituciona&mente no &e corres#onden.
Es#ec)!icamente, en e& caso de& Decreto Legis&ativo 8A 09+, se #ueden detectar
gruesos errores. En #rinci#io, sanciona con #enas severas a <uienes integren o
sean cm#&ices de una banda, asociacin o agru#acin crimina&, <ue #orta o
uti&i@a armas de guerra y <ue se dedi<ue a& robo, secuestro u otro de&ito contra
&a vida, e& cuer#o y &a sa&ud.
La norma estab&ece tres ti#os de #ena&idades: cadena #er#etuaJ #ena #rivativa
de &ibertad no menor de treinta a3osJ y, #ena #rivativa de &ibertad no menor de
veinticinco a3os. Esta &tima dirigida hacia todos a<ue&&os #artici#antes en &os
actos de&ictivos <ue con!iguren ,errorismo 'gravado, mayores de diecis-is y
menores de dieciocho a3os.
Debemos !ormu&ar dos observaciones concretas, una de carcter genera& y otra
ms es#ec)!ica.
En #rimer &ugar, consideramos <ue esta norma contiene gruesos errores
conce#tua&es, <ue no hacen sino regresionar e& Derecho Pena& hacia eta#as ya
su#eradas. E& so&o hecho de encargar&e a& =uero %i&itar e& (u@gamiento de estos
de&itos es de #or s) una aberracin (ur)dica, ya <ue este =uero est
contem#&ado so&amente #ara encargarse de1(u@gamiento de #ersona& mi&itar,
<ue cometa !a&tas mi&itares.
La 2onstitucin, en e& inciso 1 de& art)cu&o 1;9 estab&ece &a unidad y
eCc&usividad de &a !uncin (urisdicciona&. Es decir, e& Poder $udicia&. e& =uero
2ivi&, es e& nico encargado de dicha !uncin. S&o #or eCce#cin se admite &a
eCistencia de& =uero %i&itar, #ara &os casos ya se3a&ados. La norma convierte &o
eCce#ciona& en genera&. Dn contrasentido (ur)dico.
En segundo &ugar, &as #enas estab&ecidas #ara &os menores de edad de 17 a 10
a3os transgreden &a #ro#ia 2onstitucin, <ue determina en su art)cu&o .1a
#roteccin es#ecia& de& ni3o y de& ado&escente. Pero no s&o se ha vio&entado &a
2onstitucin. ,ambi-n se ha desconocido &a 2onvencin sobre &os Derechos
de& 8i3o, suscrita #or e& Per y <ue garanti@a, entre otros derechos, e& >inter-s
su#erior de& ni3o?, e& derecho a& debido #roceso y &as medidas es#ecia&es
contem#&adas, en #articu&ar, #or e& art)cu&o ;9 de &a 2onvencin.
En conc&usin, con e& Decreto Legis&ativo nA 09+, se ha eCtra)do a &os menores
im#&icados en &a norma de su >status? es#ecia& y se &es ha convertido en
su(etos activos de& de&ito de ,errorismo 'gravado.
Debe #recisarse <ue, en genera&, se ha #revisto con estos dis#ositivos e&
aumento de &as #enas contem#&adas en e& 2digo Pena&.
Dna norma <ue no #odemos de(ar de comentar es e& Decreto Legis&ativo 8A
9BB, <ue modi!ica e& trmite de &as 'cciones de Hbeas 2or#us y de 'm#aro.
En ade&ante, un Hbeas 2or#us s&o #odr inter#onerse ante e& $u@gado
Es#ecia&i@ado en Derecho Pb&ico y ya no ante &os (u@gados #ena&es.
Lo grave de& hecho radica en <ue, en e& caso de Lima, so&amente eCisten dos
(ueces <ue atienden e& mencionado $u@gado, #udi-ndose advertir &a congestin
<ue e&&o ocasionar en &os mencionados des#achos. Pero &o ms grave es e&
!ondo de &a norma, <ue a todas &uces busca disminuir &a inter#osicin de esta
garant)a constituciona&, mediati@ando y des#rotegiendo &os derechos de todos
&os ciudadanos.
En suma, un con(unto de normas i&ega&es ha invadido e& sistema normativo
#eruano. 8o creemos <ue tengan -Cito, #ues como &o se3a&a hasta e& harta@go
&a historia de& Derecho Pena&, &a de&incuencia comn 1a di!erencia de&
terrorismo1 no se combate con e& agravamiento de &as #enas, sino con otro ti#o
de medidas <ue invo&ucran a &a sociedad en su con(unto.
Hemos <uerido sinteti@ar y actua&i@ar nuestras cr)ticas a& mode&o constituciona&
y &egis&ativo de re!erencia, en &a #ers#ectiva de contribuir decididamente a
modi!icar dos estigmas de& Per de hoy: &a tentacin en!ermi@a #or &a
ree&eccin #residencia& y e& avasa&&amiento sistemtico de& Estado de Derecho,
mediante &a mi&itari@acin de& #a)s.
Lima, (unio de 1990.
Enri<ue Kerna&es Ka&&esteros
,RESE$TACIO$ A LA TERCERA EDICIO$
$ECESIDAD : DECE$SA DE LA CO$STIT&CIO$
1. :ntroduccin
Esta obra ve &a &u@ de su tercera edicin en un momento crucia& #ara e& !uturo
democrtico de& Per. Dn &argo cic&o de #asividad #o#u&ar, cuando no de
indi!erencia #o&)tica, mani!iesta c&aros signos de estar acabando, mientras a&
mismo tiem#o crece &a #rotesta contra &os abusos de &a autoridad, &a eCigencia
#ara <ue e& #a)s recu#ere trans#arencia democrtica, y &a de!ensa de una
2onstitucin a &a <ue sus ins#iradores y autores no dudan en vio&entar si es
<ue sus dis#osiciones inter!ieren con &os dec&arados #ro#sitos de #ermanecer
en e& #oder ms a&& de& a3o /BBB, #or &a v)a <ue sea.
En este de&icado conteCto, ad<uiere #articu&ar im#ortancia &a tercera edicin de
una obra dedicada a& an&isis sistemtico de &a 2onstitucin de 199;. Para
tratar nuevas &eyes Lms de ochenta dis#ositivos han sido incor#oradosI,
reso&uciones de& ,ribuna& 2onstituciona& y hechos #o&)ticos directamente
re&acionados con e& cambio <ue se viene registrando en &a sociedad #o&)tica, ha
sido necesario revisar, incor#orar nuevos e&ementos y enri<uecer &a obra con
en!o<ues com#&ementarios. Debemos insistir <ue esta edicin ha sido
traba(ada en un creciente c&ima de intran<ui&idad constituciona& y #o&)ticaJ en
una #a&abra, de crisis, <ue eC#&ica &a necesidad de estas &)neas introductorias.
Sostenemos <ue e& Per se encuentra en estos momentos ante una
encruci(ada muy di!)ci&. Prece#tos constituciona&es re&acionados con &os
derechos !undamenta&es y con &a democracia han sido vu&nerados, y
sistemticamente desconocida y avasa&&ada &a instituciona&idad de una serie de
rganos autnomos #revistos #or &a #ro#ia 2arta.
=uertes vientos autoritarios #retenden barrer con &os derechos ciudadanos y
someter e& destino de &a todav)a #recaria democracia #eruana, a &as absurdas
#retensiones de buscar una tercera e&eccin consecutiva, abso&utamente
inconstituciona&, de& actua& Presidente de &a "e#b&ica en e(ercicio.
Siem#re he sostenido 1y mis a&umnos #ueden dar !e de e&&o1 <ue es un
im#osib&e acad-mico se#arar, aun<ue se &evanten muros de concreto, &a
rea&idad #o&)tica y socia& de& abstraccionismo terico1(ur)dico. 'ntes bien, es un
im#erativo -tico e& an&isis de &a normativa (ur)dica con(untamente con e&
devenir #o&)ticoJ una y otro son indes&igab&es, #ues como &o recuerda $uan
=E""'8D4 K'D:', e& acto y e& hecho
#o&)ticos no #ueden ser ais&ados de& conteCto socia&, no #ueden considerarse
como eCtr)nsecos a& estudio de &os !enmenos (ur)dico1#o&)ticos &.
La #resente edicin res#eta &a estructura ana&)tica de sus #recedentes, #ero en
&a &)nea de &o eC#uesto, incor#ora hechos, decisiones y &eyes <ue ayudarn a
com#render &os cue&&os de bote&&a <ue hacen visib&e e& n)tido nomina&ismo
constituciona& #eruano, #ara seguir &a ti#o&og)a de Par& L4E*E8S,E:8. La
&ectura de &os acontecimientos #o&)ticos, es #ues indis#ensab&e #ara e& caba&
entendimiento de &a teor)a y #rctica de &a 2arta Po&)tica vigente.
/. E& marco (ur)dico de &a 2onstitucin de 199;
La ciencia #o&)tica ha avan@ado considerab&emente en cuanto a& an&isis de &as
estructuras #o&)ticas y &a ti#o&og)a de &os sistemas #o&)ticos. E& conocimiento de
&os !enmenos #o&)ticos !aci&ita e& acercamiento a &os temas constituciona&es,
a3adiendo a &os es<uemas de ti#o (ur)dico &a com#rensin de &os mode&os
#o&)ticos <ue se con!iguran en &as constituciones, as) como &os a&cances de
-stos en &as regu&aciones de &as re&aciones Estado1sociedad. ,. S,'%%E8 ha
escrito <ue &os sistemas democrtico constituciona&es se distinguen #or tres
e&ementos: &a estructura #&ura&ista de& #oderJ &a consecucin abierta y #&ura&ista
de &a !ormacin de &a vo&untad #o#u&arJ y, &a #arcia& integracin #o&)tica de &a
sociedad en e& EstadB/.
Estos com#onentes se nutren de instituciones, <ue son &as <ue animan
dinmicarnente e& sistema democrtico. E&&as son, como bien &o a#unta
=E""'8D4 K'D:8, e& su!ragio universa&, <ue es a &a ve@ un medio de
a#ro#iacin de& #oder #or &os ciudadanos y un medio de &imitacin de& #oderJ e&
e<ui&ibrio de #oderes, <ue tiene dos !ines:
&imitar e& #oder dividi-ndo&o y hacer ms s&ida &a a#ro#iacin de& #oder #or e&
#ueb&oJ e& #&ura&ismo de #artidos, <ue es un medio de de&egar, y a& mismo
tiem#o, de &imitar e& #oder, es#ecia&mente a trav-s de &a o#osicin organi@adaJ
e& autogobiernoJ y !ina&mente, &a su#remac)a de &a &ey, ya <ue #or encima de
todos &os ciudadanos y gobernantes eCiste una reg&a de Derecho a &a <ue se
someten todos y ante &a cua& todos son igua&es.
2on re&acin a& autogobierno, -ste constituye, a decir de EED EL, un
mecanismo a trav-s de& cua& >&a democracia &oca& #ermite &a #artici#acin de&
ciudadano en e& #oder de una manera mucho ms directa y menos m)tica de &a
democracia centra&i@ada, y a& mismo tiem#o, &a eCistencia de &ibertades en
#rovecho de &as co&ectividades &oca&es, L&o <ueI re#resenta una barrera a &os
eCcesos de &a autoridad de& #oder centra&?..
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
1. =E""'8D4 S'D:', $uan y otros: "eg)menes Po&)ticos 'ctua&es
LPresentacinI.
,ercera Edicin. Editoria& ,ecnos S.'. %adrid, 199+, #. ;B.
/ S,'%%E8, ,. Sistemas Po&)ticos 'ctua&es. +R Edicin, actua&i@ado #or L.
L#e@ 5uerra y traducido #or $.". 2hocame&i Lera. 5uadarrama, 1997, #. 10;.
; =E""'8D4 S'D:', $uan: 4#. ci&. #. +9.
' su ve@, un sistema autoritario no s&o se de!ine #or o#osicin a& sistema
democrtico constituciona&, sino <ue tiene tres e&ementos #ro#ios <ue &o
caracteri@an: &a estructura monista de& #oderJ &a !ormacin mono#o&ista de &a
vo&untad #o&)ticaJ y, &a integracin #o&)tica de &a sociedad en e& EstadB+.
Sostiene =E""'8D4 K'D:' <ue >&os reg)menes autoritarios #arten de&
su#uesto de &a inevitab&e in!erioridad de &as masas en re&acin con &as -&ites
#o&)ticas y es#ecia&mente en re&acin con e& (e!e #ortador de eCce#ciona&es
cua&idades. Entre gobernantes y gobernados eCiste una neta y radica&
se#aracin?7.
Esta distancia se re!uer@a con e& an&isis de K:S2'"E,,: D: " DH', <uien
a!irma <ue en este ti#o de reg)menes >e& inter-s de &a co&ectividad, inter#retado
autoritariamente #or e& ms ca#a@, #reva&ece sobre e& inter-s de &os
#articu&ares?. Desde &a #tica de &as instituciones (ur)dico1estata&es, &os
reg)menes autoritarios inducen a >e&iminar todo obstcu&o a &a i&uminada accin
de& gobierno de &os dirigentes, tendiendo, en cambio, a hacer a esta &tima &o
ms e!ica@ #osib&e? 9. Es #or e&&o <ue es consustancia& con este mode&o &a
concentracin de #oderes en e& (e!e o &)der, &a abo&icin de &a rigide@
constituciona&, &a centra&i@acin de& contro& de &a constituciona&idad de &as &eyes,
&a mani#u&acin de &as e&eccionesJ en !in, &a concentracin administrativa y &a
&imitacin de &as &ibertades #b&icas.
Esta a#roCimacin conce#tua& #r<viene de &os mode&os ana&)ticos im#u&sados
#or e& constituciona&ismo euro#eo moderno. %etodo&gicamente es correcto su
uso #ara construir es<uemas y matices <ue !aci&iten un acercamiento
com#rensivo de &a rea&idad (ur)dico1constituciona& &atinoamericana, y
es#ec)!icamente de &a #eruana. Des#u-s de todo, e& andamia(e (ur)dico de&
Per y &a organi@acin de& Estado (ams tuvieron autonom)a conce#tua& y de
mode&o, convirti-ndose ms bien en tributarios, ayer como ahora, de&
&ibera&ismo #o&)tico, surgido en e& vie(o continente y eC#andido hacia estos
es#acios.
La dicotom)a democracia re#resentativa1autoritarismo #uede !uncionar tambi-n
en estas &atitudes, aun cuando con caracter)sticas #ecu&iares, #ro#ias de&
in-dito desarro&&o #o&)tico de nuestros #a)ses.
Este debe ser estudiado, como &o recuerda %anue& 'L2'8,'"' S'ES,
mediante &a descri#cin de& !uncionamiento de &as instituciones !orma&es, tantas
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
.. EEDEL, 5. Les -&ements de &a d-mocratie euro#-enne. E.E.D. de 8ancy,
19+/, #. 01.
+. =E""'8D4 K'D:', $uan: 4#. cit. #. +.. E& autor citado agrega <ue >cuando
e& #oder de &os gobernantes se asienta en #resuntas cua&idades eCce#ciona&es
o carismticas de &os mismos habremos desembocado en e& sistema
autoritario?, <ue #uede a su ve@ ser r)gido o !&eCib&e.
7 :b)dem, #. 7B.
9 K:S2'"E,,: D: "D=:', Pao&o: Democra@ia. En Encic&o#edia de& Diritto.
%i&n, 197;, ##. / M ;.
veces res#etadas e inc&uso vio&adas, y germen de b&o<ueos, inestabi&idad e
ine!icacia0.
En e& sentido eC#uesto, e& #ro!esor $orge 2'"P:S4 #&antea una c&asi!icacin
de &as constituciones &atinoamericanas basada en &a idea de democracia y en
una conce#cin aCio&gica de &a Ley =undamenta&, <ue &iga su !ina&idad a&
servicio de& hombre. '!irma 2'"P:S4 <ue >#ara conocer una 2onstitucin en
sentido estricto, hay tres #reguntas !undamenta&es: aI cmo estn estab&ecidos
y cmo o#eran en &a rea&idad &as garant)as o derechos individua&es, bI <u-
m)nimos econmicos y socia&es se &e aseguran a &os individuos y cmo o#eran
en &a rea&idad, y cI cu& es &a estructura de& sistema #o&)tico...?9.
Por su #arte, 'ntonio 24L4%E" E:'DEL L4 ensaya una c&asi!icacin de &as
constituciones &atinoamericanas, a#arente #ara nuestra #ers#ectiva
inter#retativa. Para -&, &as constituciones #ueden ser: aI democrticas, bI cuasi
democrticas, cI de democracia #o#u&ar, y dI no democrticas.
En todo caso, cua&<uier e(ercicio de c&asi!icacin debiera tambi-n considerar
<ue en e& #roceso de construccin de& Estado moderno, &a 2onstitucin nace
asociada a &a &ibertad y a &a necesidad de organi@ar y contro&ar e& #oder.
Democracia y 2onstitucin son histricamente com#atib&es y sustantivamente
vincu&adas.
En este sentido, e& contenido de &a 2onstitucin debiera ser siem#re &a
democracia y no &o <ue niega a -sta.
2oincidimos #ues con 2'"P:S4, cuando estima <ue una 2onstitucin
democrtica >ser)a a<ue&&a <ue rea&mente, asegura a& individuo sus garant)as
individua&es, &e garanti@a un m)nimo digno de seguridad econmica, y no
concentra e& #oder en una #ersona o gru#oJ es decir, <ue &as !unciones son
e(ercidas rea&mente #or diversos rganos y e& sistema de #artidos ace#ta e&
#rinci#io de& #&ura&ismo ideo&gico? : &.
La me(or manera de a&can@ar este ob(etivo Luna sociedad (usta, <ue &e
garanti@a a sus miembros e& res#eto de sus derechos individua&es y &imita a &os
detentadores de& #oderI, ser haciendo constar &os !renos <ue &a sociedad
desea im#oner a &os detentadores de& #oder en !orma de un sistema de reg&as
!i(as 1&a 2onstitucin1 destinadas a &imitar e& e(ercicio de& #oder #o&)tico.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
0. 'L2'8,'"' S'ES, %anue&: Sistemas Po&)ticos de 'm-rica Latina. Eo&umen
1.Editoria& ,ecnos S' %adrid, 1909, #. 1;.
9 2'"P:S4, $orge: La democracia y &a c&asi!icacin de &as 2onstituciones. Dna
#ro#uesta. En 'nuario $ur)dico, 8Q :F. Dniversidad 8aciona& 'utnoma de
%-Cico, 190/, ##.;+1 M ss.
1B 24L4%E" E:'DEL, 'ntonio: :ntroduccin a& 2onstituciona&ismo
:beroamericano. Ediciones de 2u&tura His#nica. %adrid, 199B, #. 9+.
11 2'"P:S4, $orge: 4#. cit. #. ;+1.
La 2onstitucin se convierte, as), en e& dis#ositivo !undamenta& #ara e& contro&
de& #roceso de& #oder 1/ . Dna 2onstitucin democrtica es, en #a&abras de
L4E*E8S,E:8, una 2onstitucin normativa, #or cuanto sus #rece#tos rigen
e!ectivamente &a vida en sociedad y &os gobiernos <ue &a a#&ican son
res#etuosos de &a instituciona&idad democrtica. En Euro#a, un consistente
es!uer@o, sobre todo a #artir de &a #ost Segunda 5uerra %undia&, ha &ogrado
acercarse a este #timo y convertido en signo ob(etivo de estabi&idad #o&)tico1
(ur)dica y de #rogreso. En 'm-rica Latina, si bien muchos #a)ses han cambiado
sus constituciones en e& mismo #er)odo, se est an &e(os de& re!erido #timo
normativo.
En &as constituciones cuasi democrticas estos su#uestos no !uncionan, o se
encuentran re&ativi@ados #or &os detentadores de& #oder: &a (usticia an no
o#era c&aramente, #ero se #uede vivir y eCiste &a #osibi&idad de <ue se
con!igure una 2onstitucin democrtica 1;. Estas son &as <ue me(or se
aseme(an a &as constituciones nominativas, de &as <ue da cuenta
L4E*E8S,E:8 cuando se re!iere a &os #rob&emas <ue di!ieren &a a#&icacin de
un teCto #o&)ticoJ di!icu&tades <ue trascienden &a vo&untad de &os o#eradores de&
#oder, aun<ue no siem#re. 's), e& teCto es ms una #osibi&idad de arribar a un
aut-ntico Estado de Derecho <ue una rea&idad actuante. Dnas me(ores en su
conce#cin <ue otras, &a mayor)a de constituciones &atinoamericanas adscriben
a esta situacin caracteri@ante de un estado de cosas <ue ob(etivamente a!ecta
a& !uncionamiento de &a democracia.
ECiste un tercer gru#o de constituciones, #ara vo&ver a& es<uema de
24L4%E": &as de democracia #o#u&ar. Estas genera&mente han estado
#resentes cuando una dictadura ha intentado &egitimar sus actos mediante
consu&tas #&ebiscitarias o a#robacin 1obviamente maniatada1 de teCtos
!undamenta&es. En 'm-rica Latina este !enmeno ha estado #resenteJTsin
embargo, a #artir de &a d-cada de &os ochenta, cuando &a mayor)a de naciones
recu#er e& sistema democrtico, esta moda&idad ha ca)do en desuso.
=ina&mente, estn &as constituciones no democrticas, &o <ue en rea&idad es un
contrasentido. En -stas #ueden eCistir normas <ue contem#&en e& contro& de&
#oder, #ero se encuentran de ta& manera maniatadas #or e& #oder #o&)tico, <ue
su a#&icacin y a&gunos as#ectos de su contenido no son democrticos, o
#ermiten e& uso y abuso desmedidos de& #oder. Son &o <ue L4E*E8S,E:8
&&amar)a constituciones semnticas, #or cuanto &o #oco o mucho <ue tenga su
teCto de democrtico es, en &a #rctica, &etra muerta #ara &os gobernantes.
"egresemos ahora a& es<uema #&anteado #or 2'"P:SU, <uien sostiene <ue
una 2arta se debe medir #or &a manera en <ue se encuentran estab&ecidas y
o#era ti vas &as garant)as y &os derechos individua&es, #or &as garant)as
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
1/ 2!r. L4E*E8S,E:8, Par&: ,eor)a de &a 2onstitucin. Editoria& 'rie&.
Karce&ona, 199B, # 1.9.
1; 2'"P:S4, $orge: 4#. ci&. #. ;+/.
econmicas y de bienestar socia& <ue otorga #ara &os individuos en su con(unto
y #or &a estructura de& sistema #o&)tico <ue #rescribe. 8o se trata de a#&icar
r)gidamente este es<uema de an&isis, #ero es obvio <ue ayuda a nuestro
inter-s #or de!inir y caracteri@ar &a 2onstitucin #eruana de 199;.
En e!ecto, &a 2arta #eruana tiene una #arte re!erida a &a #ersona y a &a
sociedad y otra <ue trata sobre &as garant)as constituciona&es. Pero Ncmo se
miden &os a&cances, en este as#ecto, de &a normativa constituciona&O 'un<ue
de corta vigencia an, muestra signos traumticos de vio&acin o de
#rescindencia. Quienes detentan e& #oder han res#etado #oco &os derechos y
garant)as constituciona&es y ms bien han mostrado una tendencia a inter!erir y
monitorear &as instituciones, #ara su(etar&as a sus #ro#sitos. Esta situacin es
visib&e, #or e(em#&o, en e& !uncionamiento de& Poder $udicia&.
Por otra #arte, &a 2onstitucin ha subordinado &os derechos econmicos y
socia&es a un eCcesivo dogmatismo ideo&gico en &o econmico, <ue ha
#ermitido se instauren re&aciones carentes de #ro#orcin entre &a iniciativa
#rivada y e& &ibre mercado, y e& ro& de& Estado #ara #roveer de &os ms
e&ementa&es servicios #b&icos a &a co&ectividad.
De otro &ado, en e& as#ecto socia& se ha #roducido un retroceso en cuanto a &os
derechos y garant)as 1#or e(em#&o de &os traba(adores, <ue ya no go@an de
estabi&idad &abora&1 y una evidente desatencin socia& de &os sectores ms
des#rotegidos.
Para e& caso <ue ana&i@amos, y como se entender &uego, cuando abordemos
e& estudio de& ,)tu&o :E, e& as#ecto ms cr)tico de &a 2arta es e& re!erido a &a
estructura de& Estado y a &as re&aciones inter1rganos. En rea&idad, &o <ue se
#resenta es una situacin en &a <ue eCiste un eCagerado incremento de
atribuciones de& Presidente de &a "e#b&ica en desmedro de &os otros rganos
de& Estado, a &a #ar de una intencionada decisin de <uitar&e #eso es#ec)!ico y
!unciones #o&)ticas y !isca&i@adoras a& Legis&ativo. ' &o &argo de &a #resente obra
se #odr encontrar ms deta&&adamente &as ra@ones de esta situacin.
Eistas &as cosas de esta manera, #odemos e&aborar nuestra #ro#ia
conce#tua&i@acin de &a 2onstitucin #eruana de 199;, <ue #or #rob&emas de
contenido, rigideces y tendencia a &a concentracin de& #oder en &a Presidencia
de &a "e#b&ica, hemos de!inido a&guna ve@ como autoritaria. Desde &uego, hay
<ue hacer notar <ue en esta de!inicin interviene &a accin de& gobierno <ue &a
o#erativi@a desde <ue se #romu&g en 199;, <ue es tan #roc&ive a&
autoritarismo, <ue no duda en avasa&&ar &a 2arta <ue im#u&s originariamente,
cuando sus dis#osiciones son un obstcu&o #ara sus #ro#sitos de e(ercer un
#oder no sometido a ningn contro&. NQu- <ueda entonces sino de!ender esa
2onstitucin y sacar&e &ustres democrticosO
;. La vigencia de &a 2onstitucin de 199;
Han transcurrido casi cinco a3os desde &a #romu&gacin y entrada en vigor de
&a 2onstitucin de 199;. Kien va&e recordar <ue e&&a !ue im#u&sada #or &os
gru#os #o&)ticos a!ines a& Presidente =u(imori, <ue hab)an res#a&dado e& go&#e
de: + de abri& y <ue estaban convencidos de im#u&sar e& neo&ibera&ismo
econmico en e& Per. G ,odo esto marca una #rimera di!erencia con e& teCto de
1999, <ue !ue !ruto de& consenso #ara dar&e curso #o&)tico a un #a)s <ue sa&)a
de un &argo #roceso de sus#ensin de &as &ibertades ciudadanas, en e& <ue &a
instituciona&idad democrtica estuvo cance&ada.
Pero esta di!erencia sirve #ara recordar <ue &a 2onstitucin de 199; obedece
tambi-n a &a necesidad #o&)tica de (usti!icar e& go&#e de Estado y dar&e a&guna
&egitimidad a un gobierno a& <ue &a comunidad internaciona& #resionaba #ara
<ue &a tuviera. E& #a)s, a!ectado an #or &a anomia <ue desde &a d-cada
anterior se #resentaba en &a sociedad, no #artici# en e& debate constituciona&.
E& #ensamiento i&ustrado tam#oco.
's) &as cosas, y como bien &o a#unta Domingo 5'"2:' KEL'D8DE, >e&
o!icia&ismo no ten)a &a menor idea de &o <ue era una 2onstitucin, e ignoraba
#or com#&eto &as corrientes modernas de& constituciona&ismo?$.. 2on este #oco
honroso antecedente, e& &&amado 2ongreso 2onstituyente Democrtico discuti
y a#rob una nueva 2arta Po&)tica, <ue !ue #romu&gada #or e& Presidente de &a
"e#b&ica e& /0 de diciembre de 199;, entrando en vigencia e&& de enero de
199..
Pocas constituciones, como &a <ue nos rige, han generado tantas y (usti!icadas
cr)ticas a su contenido #or #arte de &os sectores es#ecia&i@ados. La
incor#oracin de instituciones sin conocimiento de su natura&e@a y a&cances, e&
#enoso dogmatismo de a&gunos de sus dis#ositivos sobre econom)a, &a
su#resin sectaria de a&gunos acertados art)cu&os de &a 2arta de 1999, y su
desorden y #recaria sistematicidad, son cartas de #resentacin <ue (usti!ican
&as duras cr)ticas a este teCto.
Dn e(ercicio <ue com#rueba &as reservas <ue ins#ira esta 2arta a una gran
mayor)a de es#ecia&istas, es <ue un e&evado #orcenta(e de &os estudios y
ensayos e&aborados sobre e&&a, #resentan a &os autores !ormu&ando serios
re#aros a& contenido y a&cances de &a normativa constituciona& vigente.
1. 5'"2:' KEL'D8DE, Domingo: La "e!orma de& Estado en e& Per. En La
2onstitucin de 199;. 'n&isis y 2omentarios. ,omo 111. 2omisin 'ndina de
$uristas. Lima, 1997, #./9.
Damos un e(em#&o #ara sustentar esta a!irmacin: e& traba(o &&evado a cabo #or
&a 2omisin 'ndina de $uristas, <ue en tres eCce&entes tomos ha #romovido, en
distintas eta#as y con &a co&aboracin de diversos autores, un an&isis sobre &as
instituciones constituciona&es, coincidiendo &os traba(os en duras cr)ticas a
numerosas dis#osiciones de &a 2onstitucin vigente1+.
Por nuestra #arte, en diversos ensayos y #ub&icaciones, hemos advertido sobre
estos #rob&emas 17. Sin embargo, tambi-n hemos reca&cado &a necesidad de
ace#tar&a como teCto !undamenta&, <ue debe ser modi!icado y #er!eccionado
a#e&ando a &os #ro#ios mecanismos #or -& instituidos.
Eeamos a continuacin &os #untos concretos&9 <ue han sido desconocidos #or
#arte de &os o#eradores de& #oder, en re&acin a &a vigencia y a#&icacin de &a
2onstitucin vigente.
;.1. Limitaciones a &os derechos !undamenta&es
E& tema de &os derechos humanos siem#re ha signi!icado un #unto cr)tico #ara
e& Estado #eruano. Son muchos &os casos en <ue &a sociedad civi& ha tenido
<ue a#e&ar a #resiones eCtremas #ara <ue se investigue y sancione a <uienes,
ba(o circunstancias in(usti!icadas, vio&aron &os derechos humanos individua&es o
co&ectivos de &a #ob&acin consagrados en e& teCto constituciona#0.
Si bien es do&orosa &a constatacin, &a historia de& #a)s 1a& igua& <ue &a de
Latinoam-rica1 registra demasiados hechos re&ativos a& desconocimiento
cuando no &a vio&acin de &os derechos !undamenta&es de &a #ersona, <ue no
siem#re !ueron sancionados y <uedaron, #or ende, im#unes.
Esa indi!erencia y a veces &a vio&encia eC#resa contra &os derechos humanos,
son un dato de& com#ortamiento de &a autoridad estata& y una de &as
caracter)sticas de &a organi@acin socia& #redominante en e& Per. 8o nos
re!erimos a hechos de un #asado &e(ano, sino a hechos acaecidos des#u-s de
suscritas &as dec&araciones y convenios internaciona&es, <ue su#uestamente
deb)an re!or@ar e& ordenamiento constituciona& re&ativo a& res#eto a &a dignidad
de &a #ersona humana. Sin embargo, !ue #oco &o <ue cambi en e& #atrn de un
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
1+ En e!ecto, autores como =rancisco =ernnde@ Segado, 2ar&os K&ancas,
2-sar 4choa, 'rmando So&e@@i, %arcia& "ubio, Ea&ent)n Paniagua, 2-sar
Landa, Domingo 5arc)a Ke&aunde, Pedro P&anas, 8-stor Pedro SagU-s, entre
otros, han coincidido en &a cr)tica. Se #uede sostener, entonces, <ue &a
2onstitucin vigente no es de &as me(ores <ue ha tenido e& PerJ muy #or e&
contrario, re#resenta, en su con(unto, un teCto con gruesos errores, #or omisin
o #or eCceso, <ue re<uiere una revisin integra&. 2!r. La 2onstitucin de 199;.
'n&isis y 2omentarios. ,omo : L(u&io de 199.IJ ,omo 1: Ldiciembre de 199+IJ y,
,omo 111 Ldiciembre de 1997I. 2omisin 'ndina de $uristas. Lima, Per.
17 En &a #arte re!erida a &a metodo&og)a, antecedentes y mode&o #o&)tico de &a
2onstitucin de 199;, <ue !orma #arte de &a #resente obra, eC#&icamos <ue e&
#rob&ema centra& de &a 2onstitucin, en cuanto a estructura, radica en &a
de!iciente conce#cin de& mode&o #o&)tico y &a recargad)sima concentracin de&
#oder en e& Presidente de &a "e#b&ica. Luego de transcurrido a&gn tiem#o, &os
hechos y &a #rctica nos han dado &a ra@n.
19 Debemos advertir <ue &os temas <ue a continuacin se eC#onen, sern
abordados #osteriormente, ya en e& an&isis eCeg-tico de &a 2onstitucin.
10 Dn an&isis interesante sobre &a situacin de &os derechos humanos en e&
Per, desde e& regreso a &a democracia en &a d-cada de &os ochenta, #uede
consu&tarse en 4,'"4L' PEV'"'8D', '&berto: :m#unidad y Ley de 'mnist)a
en e& Per. :nstituto :nteramericano de Derechos Humanos. San $os- de 2osta
"ica, 199+, #. . M ss.
sistema de re&aciones socia&es y de Estado a(enos a considerar <ue &os
derechos humanos son &a condicin bsica #ara &a integracin de una 8acin,
su estabi&idad #o&)tica y e& #rogreso de todos.
Desde e& retorno a &a v)a democrtica en 190B, &uego de doce a3os de gobierno
mi&itar de !acto, e& Per ha atravesado #or una serie de circunstancias <ue
trastocaron e& nuevo sistema #revisto en &a 2onstitucin y e& entendimiento <ue
deb)a hacer #osib&e su desarro&&o. E& #ueb&o se vo&c masivamente hacia una
!orma de gobierno con &a <ue se sent)a com#rometido y <ue, en a#ariencia, &e
aseguraba e& res#eto de &as &ibertades, &a inde#endencia de &os rganos de&
Estado y &a #osibi&idad de acceder hacia condiciones de bienestar y #rogreso.
La eC#ectativas !ormadas no tardaron en co&isionar con &a rea&idad. Las
di!icu&tades econmicas <ue hac)an #resagiar una crisis duradera se !ueron
con!igurando. Se comen@ a generar un debi&itamiento #rogresivo de &as
instituciones de& Estado y de -ste mismo, como consecuencia de #o&)ticas ma&
im#&ementadas, de &a reiteracin de &a ingerencia consuetudinaria de& #oder
centra& en asuntos a(enos a su com#etencia, de corru#te&as burocrticas, y de
sumisin y si&encio #ar&amentarios. ' todo e&&o hay <ue agregar&e como
do&oroso agravante, &a #resencia de &a subversin armada y e& inicio de un
con!&icto armado interno <ue, aun<ue ahora ya casi en retirada, &e cost a& #a)s
;B mi& v)ctimas, ms de /7 mi& atentados, medio mi&&n de des#&a@ados y cerca
de /+ mi& mi&&ones de d&ares en #-rdidas econmicas 19.
Precisamente e& !enmeno de &a vio&encia &atente en &a sociedad #eruana #or &a
acumu&acin de #rob&emas sistemticamente irresue&tos, !ue uti&i@ado
ideo&gicamente #or sectores de un eCtremo radica&ismo, #ara dar inicio a una
guerra contra e& Estado, #ero tambi-n contra &a sociedad. En medio de& !uego
cru@ado se encontraron #ob&aciones civi&es inde!ensas, <ue !ueron &as ms
#ro#icias #ara <ue sus derechos se vio&asen ms de una ve@, #or &a tambi-n
viru&enta actuacin de agentes estata&es, <ue a#&icaban una &gica
contrasubversiva <ue inc&u)a acciones terroristas. La desa!orada vio&encia de
Sendero Luminoso era terrorismo, y de &os ms bruta&es, #ero e& Estado no
debi consentir (ams e& <ue en su nombre se rea&i@aran actos de e<uiva&ente
terrorismo. Por e(em#&o, estn &os casos de &as desa#ariciones !or@adas/4.
Esta #rctica tendi a genera&i@arse y muchas son &as #ersonas de &as <ue no
se sabe an su #aradero/1.
19 "ESD%E8 ES,'D:S,:24 DE L' E:4LE82:' S42:'L M P4L&,:2' E8 EL
PE"D. :nstituto 2onstitucin y Sociedad. Lima, mayo de 199+, ##. /17.
E& #a)s atraves, #ues, #or un #er)odo de vio&encia genera&i@ada de& <ue en
gran #arte se ha recu#erado. Este ti#o de !enmeno demostr <ue en e& #a)s
eCist)a una vio&encia socia& de caracter)sticas estructura&es, como !ruto de una
#roceso de acumu&acin histrica, mediante &a cua& &a vio&encia se constituy en
una constante de &a !ormacin socia& #eruana, a& #unto de con!igurar re&aciones
vertica&es y asimetr)as socia&es #ro!undas//. En un escenario como e& descrito,
&as garant)as #ara &a #roteccin y de!ensa de &os derechos humanos de &a
#ob&acin se encontraban, #or de!inir&o de a&gn modo, mediati@adas.
2on e& gobierno de& Presidente =u(imori se inicia &a >mano dura? en &a &ucha
contra e& terrorismo. E& gobierno de !acto surgido en 199/, dict una serie de
medidas muy coercitivas y &e otorg a &as =uer@as 'rmadas un #oder casi
abso&uto, es#ecia&mente en &as &&amadas >@onas de emergencia?. ' e&&o se
uni una mayor #resencia de &a :nte&igencia mi&itar. 's), se obtuvieron
resu&tados es#ectacu&ares en &a &ucha contrasubversiva 1como #or e(em#&o &a
ca#tura de 'bimae& 5u@mn, mCimo &)der de Sendero Luminoso1. E& &ado
negativo !ue, sin embargo, &os eCcesos y atro#e&&os cometidos #or agentes
estata&es, <ue en &ugar de ser e(em#&armente castigados, recibieron, en
muchos casos, garant)as de im#unidad.
So&amente a manera de enumeracin, citamos &os casos ms
com#rometedores de vio&acin a &os derechos !undamenta&es <ue no han sido
debidamente investigados y sancionados: e& crimen de Karrios '&tos, e&
asesinato #or agentes de& Estado de un #ro!esor y nueve estudiantes de &a
Dniversidad La 2antuta, e& asesinato de Pedro Hui&ca, im#ortante y reconocido
dirigente sindica&, cuya autor)a se cre)a #roven)a de Sendero Luminoso, #ero
<ue &uego !ue atribuida a agentes de& Servicio de :nte&igencia de& E(-rcito. '
todo &o anterior debe agregarse &as vio&aciones evidentes a& debido #roceso, &o
<ue ha originado, entre otras in(usticias, e& a#resamiento y condena indebida de
ms de mi& inocentes, (u@gados de manera sumaria #or e& !uero mi&itar.
"ecientemente, e& asesinato de &a agente de inte&igencia %arie&&a Karreta y &as
torturas in!ringidas a Leonor La "osa, tambi-n miembro de ese organismo, #or
#arte de& Servicio de :nte&igencia de& E(-rcito, demuestran e& #oco escr#u&o
<ue eCiste en este ti#o de de#endencias estata&es res#ecto de &os derechos
constituciona&es. ' e&&o habr)a <ue agregar&e &os atentados en Tcontra de &a
&ibertad de #rensa, sobre todo a #artir de &a ree&eccin de& actua& Presidente, en
199+J en es#ecia& en contra de a<ue&&os medios <ue han marcado distancias
res#ecto de& inconstituciona& #royecto de ree&eccin #residencia&, o <ue
denuncian situaciones de abuso y corru#cin/;.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
/B E& in!orme de 199; de& 5ru#o de ,raba(o sobre Desa#aricin =or@ada e
:nvo&untaria de &a 48D LEW28'W199;W/+I #on)a a& Per #or segundo a3o
consecutivo en e& #rimer &ugar de& >ranXing? mundia& de esa sombr)a #rctica,
#or de&ante de Sri LanXa, 2o&ombia, ,ur<u)a y &a :ndia. PE"DP'S 8Y 0.
:nstituto 2onstitucin y Sociedad. Lima, !ebrero de 199;, ##. 1.11+.
/1 Segn e& :nstituto 2onstitucin y Sociedad a diciembre de 199. e& nmero
de #ersonas desa#arecidas en e& Per, #or e!ectos de &a vio&encia #o&)tica,
ascend)a a ;.B7B, y &as denuncias 1#or e& mismo rubro1 ante %inisterio Pb&ico
&&egaron a +,.19 casos, siendo su#erior a cuatro mi& &os casos no resue&tos.
PE"DP'S 8Q /9, :2S, Lima, Per, ##. /.1/+.
// E:4LE82:' M P'2:=:2'2:48 E8 EL PE"D: 2omisin Es#ecia& de& Senado
de &a "e#b&ica. DES24W2omisin 'ndina de $uristas. Lima, 1909, #. ;;1.
;./. "estricciones a &os derechos de #artici#acin ciudadana
Dno de &os as#ectos <ue &os #romotores de &a actua& 2onstitucin ms se
ocu#aron de re&evar, !ue e& re!erido a &a #artici#acin #o&)tica de &a ciudadan)aJ
es#ec)!icamente a &a #artici#acin directa/.. Luego de desarro&&ada una gran
#ro#aganda #or #arte de& o!icia&ismo, estos derechos <uedaron e!ectivamente
incor#orados en e& teCto constituciona& =+.
,ranscurrido un tiem#o #rudencia& #ara de(ar <ue &a institucin se di!unda y
#ara <ue &a #ob&acin, desde su #ro#ia #ers#ectiva y es#eci!icidad, haga uso
de este derecho, &os dis#ositivos constituciona&es sobre #artici#acin no
#ueden a#&icarse #or eC#resas dis#osiciones <ue &os distorsionan e im#iden su
a#&icacin.
En &o <ue se re!iere a& re!er-ndum, y como &o eC#&icaremos ms
desagregadamente cuando comentemos e& art)cu&o corres#ondiente, &a o#cin
de &a mayor)a gobiernista en e& 2ongreso ha sido #or trabar &as iniciativas
#resentadas, mediante &eyes #oco t-cnicas y dirigidas es#ec)!icamente a evitar
<ue e& #ueb&o se #ronuncie sobre temas es#inosos #ara e& gobierno de&
ingeniero =u(imori.
Dos casos sa&tan notoriamente a &a vista. E& #rimero, &a so&icitud de !irmas #ara
&&amar a re!er-ndum, #romovida #or sectores organi@ados de &a #ob&acin, con
res#ecto a &a venta !ragmentada Petro1Per. 2omo se sabe, esta iniciativa no
#ros#er debido a una serie de modi!icaciones de &a Ley 8A /7;BB o Ley de
Derechos de Partici#acin y 2ontro& 2iudadanos, eC#edida #ara am#&iar y
desarro&&ar &a normativa constituciona&. Estas modi!icaciones estuvieron
contenidas en &a Ley 8A /7+9/, #romovida con e& !in de neutra&i@ar &a
reco&eccin de un numero de !irmas #or &o dems e&evado L1BZ de&
e&ectoradoI, necesarias #ara convocar a re!er-ndum.
E& segundo caso es e& re!erido a &a ree&eccin de& #residente =u(imori. 2omo se
sabe, e& 2ongreso eC#idi &a Ley /77+9, denominada >de inter#retacin
aut-ntica?, en virtud de &a cua& se >inter#reta? e& arto 11/ de &a 2onstitucin,
#ara #ermitir <ue e& actua& mandatario #ueda #ostu&ar a una nueva e&eccin
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
/; Sobre este as#ecto, un hecho <ue debe citarse es e& intento de& gobierno de
<uitar&e &a naciona&idad a& ciudadano #eruano Karuch :vcher, #ro#ietario de
2ana& /, a& <ue se &e im#utan !a&sas acusaciones de traicin a &a Patria. Este es
e& caso ms evidente de desconocimiento no so&amente de &a &ibertad de
in!ormacin, sino de &os derechos &eg)timamente ad<uiridos, como e& derecho a
&a naciona&idad y a &a #ro#iedad, #ues con e&&o &o <ue se intenta es des#oseer
a& citado ciudadano de &a naciona&idad ad<uirida, #ara arrebatar&e, as), &a
#ro#iedad sobre su medio de comunicacin, cuya &)nea #eriod)stica denunci
una serie de vio&aciones a &os derechos humanos #or #arte de& gobierno <ue
conmovieron a& #a)s y <ue &e restaron #o#u&aridad a& Presidente =u(imori.
/. 2!r. ,4""ES M ,4""ES L'"', 2ar&os: La nueva 2onstitucin de& Per.
:nstituto Desarro&&o y Pa@. Lima, 199;, ##. /1. M ss.
/+ 2!r. arts. /, inc. 19 y ;1 de &a 2onstitucin.
consecutiva e& a3o /BBB. 'nte esta decisin inconstituciona&, un gru#o de
ciudadanos reunidos en e& =oro Democrtico ha #romovido una cam#a3a de
reco&eccin de !irmas #ara convocar a un re!er-ndum des a#robatorio de &a
re!erida norma. Este #roceso, an en trmite, ha sido constantemente
saboteado #or e& #ro#io 2ongreso.
:nde#endientemente de& an&isis (ur)dico sobre este controvertido dis#ositivo y
sus #osteriores consecuencias 1tema <ue ana&i@aremos ms ade&ante1 <ueda
sobre e& ta#ete e& sistemtico desconocimiento de &a normativa constituciona& y
&a re&ativi@acin abso&uta de& derecho de #artici#acin ciudadana. En e!ecto, no
#arece eCistir e& menor nimo #or #arte de& gobierno de res#etar &as
instituciones <ue -& mismo #romovi en su a!n de &egitimar e& go&#e de& + de
abri&.
,ambi-n se encuentran mediati@adas &a iniciativa &egis&ativa, &a remocin y
revocacin de autoridades y &a demanda de rendicin de cuentas. En un
r-gimen intr)nsecamente autoritario, como es e& <ue actua&mente gobierna a&
Per, #arece ser #oco #robab&e <ue se d- #aso a &os mecanismos de contro&
#o#u&ar. Prueba !ina& de e&&o es e& es!uer@o de &as organi@aciones ciudadanas
#or revocar a sus autoridades, es#ecia&mente edi&es. '<u) no so&amente se
#resenta una !a&ta tota& de decisin #o&)tica #ara !aci&itar <ue e&&o ocurra, sino un
de!iciente tratamiento constituciona& res#ecto a& Sistema E&ectora&. Este es
notoriamente enrevesado y ha generado serias contradicciones entre &os
#ro#ios organismos con!ormantes, res#ecto de &as atribuciones de cada uno de
e&&os.
;.;. E& #oder en una so&a mano
Los #rob&emas de a#&icacin constituciona& res#ecto de &os derechos
!undamenta&es de &a ciudadan)a son #reocu#antes, y #arte de esta a&arma se
debe a &as dudas y rece&os <ue des#ierta &a conducta gubernamenta&. 2uando
se eC#idi &a 2onstitucin vigente, advertimos de &os serios #rob&emas <ue
#od)a acarrear&e a& #a)s una 2arta carente de e<ui&ibrio #o&)tico y
eCcesivamente concentradora de& #oder en e& Presidente de &a "e#b&ica.
Se3a&amos res#ecto de &as atribuciones #residencia&es <ue >e& teCto #ub&icado
incurre en un #residencia&ismo inorgnico y con riesgos de cesarismo?/7. Este
#e&igro, anunciado hace cuatro a3os, ha cobrado rea&idad en muchos actos <ue
vienen signi!icando un uso into&erab&e y abusivo de& #oder. %uchas veces nos
hemos #reguntado si este sesgo era de ti#o #ersona&, obra de& esti&o, &a
conce#cin de& #oder y &as re#resentaciones menta&es <ue sobre -& se hace e&
actua& $e!e de EstadoJ otras veces hemos cavi&ado sobre &a eCistencia de una
estructura de #oder c)vico1mi&itar, en #arte visib&e en cargos #b&icos y en #arte
ocu&ta en &a sombra, como !actor <ue inc&ina a& gobierno hacia un esti&o
concentrador, eCc&uyente y ciertamente autoritario de& #oder.
8uestra #osicin, en conc&usin, es <ue ambos !actores estn #resentes y se
combinan, #ero, a& mismo tiem#o, son &as ambigUedades de &a 2onstitucin &as
<ue !aci&itan e& sesgo y hasta &a tendencia a #rescindir de e&&a cuando estorba a
una c#u&a de #oder <ue visib&emente no tiene inter-s en &a democracia, sino
en #ermanecer e& mayor tiem#o #osib&e en &os cargos #b&icos ms im#ortantes
de& Estado.
He a<u) a&gunas #ruebas: a& desen!adado intento de >inter#retar? &a
2onstitucin #ara obtener cinco a3os ms de =u(imori en &a Presidencia, se han
agregado otros hechos graves, como &a destitucin de &os magistrados de&
,ribuna& 2onstituciona& <ue emitieron sentencia en contra de esta
inconstituciona& #retensinJ &a orden eC#edida a &a sumisa mayor)a en e&
2ongreso #ara <ue no &egis&e y no !isca&ice &os actos gubernamenta&esJ &a
#roteccin con &a <ue &a mayor)a o!icia&ista ha revestido a E&adimiro
%ontesinos, e& asesor #ersona& de& Presidente de &a "e#b&ica, sobre cuya
conducta #ersona& y #ro!esiona& eCisten m&ti#&es sombras y temoresJ &a
intervencin directa en e& Poder $udicia& y en e& %inisterio Pb&ico, <ue se han
convertido en &os a#-ndices orgnicos de& E(ecutivoJ e& contro& e(ercido sobre
todos y cada uno de &os organismos y !uncionarios de& Estado, sin ninguna
#osibi&idad de inde#endencia o de o#inin #ro#iaJ &a !ragi&idad #reconcebida de&
2onse(o de %inistros, <ue ha <uedado re&egado . a un segundo #&ano en e&
nive& de &as decisiones #o&)ticasJ en !in, &os ata<ues en contra de &a #rensa
inde#endiente y &os actos destinados a im#edir e& &ibre e(ercicio de &a &ibertad de
eC#resin, <ue se han hecho visib&es en &a #ersecucin a #eriodistas,
#rogramas de o#inin, #rensa escrita, radia& y te&evisiva, inc&uyendo en e&
eCtremo ms vergon@oso e indignante e& des#o(o de &a naciona&idad a&
accionista mayoritario de =recuencia Latina, 2ana& /, como camino #ara
des#o(ar&o de su #ro#iedad.
Estos hechos, a &os <ue se #ueden agregar otros de igua& gravedad, no son
sino e& re!&e(o de dos !actores convergentes: &a vocacin de &a c#u&a civi&1
mi&itar <ue gobierna #or #ermanecer inde!inidamente en e& #oder, y &a debi&idad
de una 2onstitucin a &a <ue hay <ue de!ender de &as vio&aciones de sus
#ro#ios autores.
;... La destitucin de &os magistrados de& ,ribuna& 2onstituciona&
E& #unto de in!&eCin ms evidente de& r-gimen !u(imorista, #rinci#a& #romotor
de &a 2onstitucin de 199;, ha sido, sin &ugar a dudas, &a destitucin de tres
magistrados de& ,ribuna& 2onstituciona&. Este hecho #o&)tico, <ui@ uno de &os
ms im#ortantes de &os &timos a3os, determin <ue, #or #rimera ve@ en &os
siete a3os de gestin a& !rente de& gobierno, e& Presidente =u(imori cayera
estre#itosamente en &as encuestas ciudadanas, <ue #oco antes de esta medida
&o segu)an bene!iciando.
E& an&isis (ur)dico de esta medida y sus antecedentes &o hacemos en e&
2a#)tu&o constituciona& re!erido a& ,ribuna& 2onstituciona&. Sin embargo, hemos
<uerido hacer mencin a esta circunstancia #ara ubicar&a en e& conteCto de &a
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
/7 KE"8'LES, Enri<ue: Estructura de& Estado en &a 2onstitucin de 199;. En
PE"DP'S, Eo&umen /, 8Y 11, mayo1(unio de 199;. :nstituto 2onstitucin y
Sociedad, Lima, #. 10.
vigencia de &a 2onstitucin de 199;. 2omo se sabe, todo se inici con &a dacin
de &a inconstituciona& Ley 8A /77+9, <ue #ermite una nueva #ostu&acin de&
Presidente =u(imori en &as e&ecciones de& a3o /BBB. E& 2o&egio de 'bogados de
Lima #resent, a reng&n seguido, una accin de inconstituciona&idad de &a
re!erida norma, &a <ue !ue resue&ta, mediante sentencia <ue a#e& a& contro&
di!uso, atribucin constituciona& de todo magistrado con !unciones
(urisdicciona&es, #ara dec&arar >ina#&icab&e? &a re!erida norma #ara e& caso
concreto de& Presidente en e(ercicio.
Evidentemente, &o <ue estaba haciendo e& ,ribuna& era #re!erir &a 2onstitucin a
normas de menor (erar<u)a. La reaccin de &a o#inin #b&ica !ue de res#a&do a
&a decisinJ &a de& gobierno no. Lo <ue vino des#u-s es materia conocida. E&
2ongreso de &a "e#b&ica, en una actitud <ue s&o merece condena, inici un
#rocedimiento de acusacin en contra de &os cuatro magistrados de& ,ribuna&.
Este conc&uy, como era de es#erarse, con &a destitucin de tres magistrados.
Es decir, &a vengan@a #o&)tica ordenada #or e& gobierno a &a mayor)a o!icia&ista
se hab)a consumado.
NQu- sentido tiene entonces e& teCto de &a 2onstitucin, <ue estab&ece &a
autonom)a de este rgano y &a inmunidad e invio&abi&idad de sus miembrosO En
este caso concreto, ninguno. Surge entonces &a #arado(a de <ue <uienes
!uimos cr)ticos muy duros con res#ecto a &a 2arta vigente, tengamos <ue
de!ender&a de sus #ro#ios autores.
,ROLO'O A LA SE'&$DA EDICIO$
La 2onstitucin de 1999 era una buena 2arta %agna. '&gunas #artes
necesitaban actua&i@acin 1como a<ue&&as re!eridas a &a descentra&i@acin y a&
tratamiento regiona&, adems de a&gunos as#ectos econmicos <ue hab)an
<uedado des!asados1 #ero &o sustancia&, es decir, &os derechos individua&es y e&
re#arto y e<ui&ibrio de& #oder, estaban muy bien &ogrados. 8ada urg)a, #ues, a
su reem#&a@o y &os sistemas #revistos #or &a #ro#ia 2onstitucin #ara su
re!orma #arcia& eran su!icientes y adecuados #ara su #er!eccionamiento. %s
an, yo !ui 1&o creo an !undadamente1 #artidario de no abusar de& #oder <ue
&os #ar&amentarios ten)amos de #resentar iniciativas de re!orma, #ues una
2onstitucin re<uiere de tiem#o #ara #oder ser a#reciada en con(unto y #ara
<ue G#enetreG en &a conciencia co&ectiva. ' mi (uicio, s&o &o indis#ensab&e deb)a
ser ob(eto de cambio.
La 2onstitucin de 199;, en ba&ance, es ms de!ectuosa, #or &o menos en
muchas #artes vita&es en una 2arta %agna. ECiste conciencia genera& <ue tiene
tras de s) un &astre antidemocrtico: e& go&#e de Estado de& + de abri& de 199/.
Sin embargo, &as circunstancias no nos de(aron otra o#cin <ue ace#tar un
cambio mayor. La #resin internaciona& a &a <ue !ue sometido e& gobierno de
!acto de& ingeniero '&berto =u(imori y &a conciencia de &os avances de Sendero
Luminoso, con e& crimina& 'bimae& 5u@mn an &ibre, <ue eCig)an de#oner
rec&amos en #rocura de una so&ucin no vio&enta a &os di&emas <ue #&anteaba &a
i&ega&idad de& gobierno, ob&ig a !or@ar un cronograma de retorno a &a
instituciona&idad democrtica. Este hecho #romovi &a insta&acin de&
denominado 1con conciencia de cu&#a1 2ongreso 2onstituyente Democrtico,
en donde hubo mayor)a abso&uta de& movimiento de& Presidente en e(ercicio y
sus a&iados casi incondiciona&es.
E& debate constituyente !ue o#aco, no !ue #recedido #or un intercambio genera&
de ideas <ue se3a&ara una nueva orientacin g&oba& y, sa&vo notab&es
eCce#ciones, avan@ entre #armetros diminutos y #re1estab&ecidos. 8o se
#romovi una discusin abierta en &a <ue #artici#aran &as instituciones de &a
sociedad civi&. '& contrario, reiteradamente se constat &a im#osicin irre!&eCiva
de una serie de ideas sue&tas <ue res#ond)an 1en una mayor)a de casos1 a
a!anes coyuntura&es e inmediatistas de un gobierno ungido de &egitimidad y <ue
se mov)a a&rededor de un hombre sediento de aumentar y #er#etuarse en e&
#oder.
E& resu&tado !ue un teCto hecho de reta@os 1&as #ro#uestas y e& debate siguieron
e& orden de &os art)cu&os de &a anterior 2onstitucin1 con gruesos errores en
cuanto a &a sistemtica constituciona&. Dna &ectura des agregada de &a
2onstitucin de 199; conduce a a!irmar <ue e& es#)ritu <ue &a anima es &a
intencin de concentrar &os #oderes de& Presidente de &a "e#b&ica,
re&ativi@ando &as !unciones de &os dems rganos de& Estado 1sobre todo &os de
contro&1 y reduciendo a& 2ongreso a su ms m)nima eC#resin. En ese conteCto
se eC#&ica 1#ero no (usti!ica1 e& #oco res#eto <ue des#ierta una 2onstitucin en
s) misma &imitada.
'n as), se &a debe ace#tar con todos &os errores <ue &a atraviesan. 8o #uede
ser desconocida en cuanto a Ley de Leyes a#robada en un re!er-ndum
discutido #ero sancionado #or e& $urado 8aciona& de E&ecciones. Desconocer&a
ser)a caer en un eCtremo <ue negar)a &a necesidad de #ro#iciar &a !ormacin de
un Estado de Derecho.
Los cambios <ue se re<uieran deben ce3irse a &as !ormas autori@adas #or &a
misma 2onstitucin, #ues hay <ue #rocurar evitar &a insurgencia mientras &os
nuevos actos de& gobierno no sobre#asen ni ve&es de inso#ortab&e vio&encia
contra ta& 2arta. Por esa grave res#onsabi&idad <ue asumen hoy, curiosamente,
<uienes no buscaron cambiar &a 2onstitucin de 1999 es <ue resu&ta &a
#arado(a de <uienes tienen un (uicio cr)tico res#ecto a e&&a sean hoy sus
#rinci#a&es de!ensores, mientras sus ins#iradores &a vu&neran constantemente.
Es <ue tenemos un deseo #ro!undo de retornar a& res#eto a &a #a&abra, a&
(uramento, a& contrato, a &a Ley y sobre todo a &a 2onstitucin y sus !ormas.
Deseamos una democracia dentro de un incondiciona& acatamiento a& derecho
#b&ico y #rivado.
:nde#endientemente de &os errores <ue creamos encontrar en &a 2onstitucin
de 199; debe #rimar &a necesidad de contribuir a &a construccin de una
democracia re#resentativa en <ue todos, gobernantes y gobernados, acaten &a
Ley y en e& <ue #rimen &as &ibertades #o&)ticas, &a seguridad (ur)dica y &as reg&as
m)nimas de convivencia #ac)!ica.
"obndo&e una cita a Kerna&es dir- <ue 2har&es de 5au&&e #ro#uso ver a &a
2onstitucin como un es#)ritu y a sus instituciones como una #rctica. La
re!&eCin a#unta a su carcter su#erior no s&o en cuanto a Ley de Leyes sino
en su #retensin de ser e& documento histrico, %agno, en e& <ue se #&asmen
&as as#iraciones de un #ueb&o a convivir ordenadamente dentro de sistemas en
&os <ue &a &ibertad est segura y e& #oder busca &a (usticia. La 2onstitucin
debe, #ues, tener un es#)ritu de #ermanencia <ue trascienda &os &)mites
tem#ora&es de& #oder y <ue o!re@ca a &a sociedad <ue regu&a e& am#aro de su
normatividad.
$ohn LocXe, e& !i&so!o y (urista #uritano ing&-s a& de!ender en su Segundo
,ratado de 5obierno 2ivi& L179BI &a G"evo&ucin 5&oriosaG #or &a <ue &a 2mara
de &os 2omunes derroc a& "ey 2at&ico $acobo 11, di(o <ue todos &os hombres
nacen igua&es con derechos ina&ienab&es 1es decir <ue no se #ueden #erder1 a
&a vida, a &a &ibertad y a &a #ro#iedad. Sa&vo &o &timo, <ue denotaba e& carcter
o&igr<uico1#&utocrtico de este sistema, una ve@ eCtendido verdaderamente a
todos &os hombres y mu(eres L<ue no son igua&es #ero <ue s) deben tener
igua&dad de o#ortunidadesI, e& dise3o es im#ecab&e. E& instrumento es &a
democracia re#resentativa <ue es e& res#eto de &as minor)as a &as mayor)as
transitorias siem#re <ue -stas se a(usten en todo momento a &a 2onstitucin en
su es#)ritu y en su &etra y #ermitan a &a minor)a #rocurar, tambi-n dentro de &a
Ley, eC#oner sus o#ciones a&ternativas. Qui@ si e& mensa(e centra& <ue se
#uede eCtraer de& &ibro <ue #resento sea &a decidida a#uesta de& autor #or &a
necesidad de conso&idar un aut-ntico sistema democrtico re#resentativo.
2onvertir esa a!irmacin en rea&idad debe ser nuestra #ermanente
#reocu#acin. Hoy en e& mundo no se #uede hab&ar de un Estado Democrtico
sin &a constatacin certera de <ue &os derechos ciudadanos anteriores y
su#eriores a -& estn e!ectivamente #rotegidos y res#etados. ,oda comunidad
democrtica se basa en una conce#cin de& ser humano como ser socia& &ibre
hasta donde &o #ermitan &os derechos de &os dems, dentro de un con(unto de
va&ores <ue se #riori@an y #rotegen.
E& marco indis#ensab&e a todo Estado Democrtico es &a identi!icacin y
!orta&ecimiento de& derecho en e& <ue se !orma&i@a e& orden socia&, es decir en &a
2onstitucin, cuyas normas deben ser eC#resivas de &o <ue desea e& con(unto
de &a sociedad. Para e&&o es im#rescindib&e <ue asumamos una actitud de
de!ensa de& orden constituciona&, convocatoria a &a <ue deben acudir todos &os
<ue se re#utan ciudadanos.
La 2onstitucin de 199;: 'n&isis 2om#arado re#resenta uno de &os #untos
ms a&tos de &a com#acta obra de Enri<ue Kerna&es Ka&&esteros y &a
cu&minacin de dos a3os de investigacin eChaustiva. E& &ibro contiene un
an&isis sistemtico de &a 2arta de 199;. En -& se #uede a#reciar &a origina&idad
de& en!o<ue, <ue a#e&a a vertientes de& Derecho, &a 2iencia Po&)tica, &a
Econom)a y &a Historia. Desde &a #ers#ectiva(ur)dica &a ri<ue@a de su contenido
radica en e& am#&io uso de &a doctrina, de& derecho constituciona& com#arado y
de& derecho #ositivo: 2digo 2ivi&, 2digo Pena&, 2digo ,ributario, &eyes de
desarro&&o constituciona& e, inc&usive, &egis&acin internaciona& de &a <ue e& Per
es #arte.
E& Derecho 2onstituciona& ha tenido avances notab&es en &os &timos tiem#os.
Pero es a #artir de &a dacin de &a 2onstitucin de 1999 <ue se #roduce un
des#egue de &a &iteratura constituciona&. ' desbro@ar este camino ayud, <u-
duda cabe, Enri<ue Kerna&es. So&amente basta con recordar 2onstitucin y
Sociedad Po&)tica, &ibro <ue escribiera con %arcia& "ubio #ara ana&i@ar &a
2onstitucin de 1999 y <ue marc un s&ido antecedente en &a reciente historia
constituciona& #eruana.
Esta obra !ue ca&i!icada, en su momento, como uno de &os ms im#ortantes
&ibros de &a d-cada.
Enri<ue Kerna&es es Doctor en Derecho egresado de &a Dniversidad de
5renob&e en =rancia. Ha sido Senador de &a "e#b&ica ree&egido #or tres
#er)odos consecutivos.
'ctua&mente se desem#e3a como "e&ator Es#ecia& de &a 2omisin de
Derechos Humanos de &as Vaciones Dnidas y es Director 'cad-mico de &a
2omisin 'ndina de $uristas, adems de #residir e& :nstituto 2onstitucin y
Sociedad. Pero, como -& mismo sue&e de!inirse, es bsicamente un #ro!esor
universitario, siendo -sa &a actividad con &a <ue se siente ms identi!icado y
com#rometido. Es en esta &)nea <ue Kerna&es #romueve con este traba(o a un
(oven estudioso de &os temas constituciona&es, '&berto 4tro&a Pe3aranda, a
<uien ha transmitido en estos a3os su baga(e cient)!ico #ara &a re!&eCin, e&
an&isis y &a com#rensin g&oba& de &a rea&idad.
E& &ibro materia de #resentacin ha sido escrito con &a idea de brindar a &a
comunidad inte&ectua& y universitaria un an&isis cr)tico de &a 2onstitucin de
199;. 2ontiene tres grandes #artes: &a introduccin es un en!o<ue de& r-gimen
#o&)tico de& mode&o de &as constituciones de 1999 y 199;, sus caracter)sticas,
vigencia y #rob&emas de a#&icacin. %ediante &a caracteri@acin (ur)dica de
cada una de &as instituciones #o&)ticas, &o <ue se busca es de!inir e& mode&o de
re!erencia e identi!icar, a #artir de esta constatacin, &os !actores centra&es <ue
estructurarn &a 2onstitucin, como e& #residencia&ismo acendrado y &a
im#ortacin de a&gunas !rmu&as de& r-gimen #ar&amentarioJ o en e& caso
es#ecia& de &a 2arta de 199;, &a #reocu#acin #or im#oner e& neo &ibera&ismo en
!orma cerrada y casi dogmtica.
La #rimera #arte de& &ibro est centrada en e& an&isis eCeg-tico de cada uno de
&os art)cu&os constituciona&es <ue tratan de &a #ersona, e& Estado y &a econom)a.
En e&&a se intenta &a identi!icacin de& hi&o conductor de todo e& entramado
constituciona& en esta materia. Preciso es anotar <ue una #rimera constatacin
es <ue ba(o e& in!&u(o de una corriente neo&ibera& a u&tran@a, se ha #riori@ado e&
e(e mercado1sociedad, eCimiendo a& Estado una serie de ro&es reconocidos #or
&a anterior 2arta.
La segunda es &a #arte centra& de& &ibro. En e&&a se e!ecta un an&isis
#ormenori@ado de &a estructura de& Estado y e& r-gimen #o&)tico de &a
2onstitucin de 199;. Para este acometido se uti&i@a e& derecho com#arado y &a
doctrina, as) como &a 2onstitucin histrica #eruana. %ediante esta
metodo&og)a se &&ega a &a constatacin <ue &o <ue ha consagrado &a
2onstitucin vigente es e& #residencia&ismo at)#ico concentrado, #uesto <ue &o
<ue se &e ha <uitado a& 2ongreso se &e ha trans!erido a& E(ecutivo. E& an&isis
eCeg-tico con!irma esta a!irmacin, a &a #ar de corroborar &a eCistencia de
antinomias constituciona&es y contradicciones !&agrantes.
Por &o dems, todo e& &ibro est escrito a base de una bib&iogra!)a actua&i@ada,
&egis&acin naciona& e internaciona& com#arada y an&isis es#ec)!ico de todos
&os organismos de& Estado constituciona&mente reconocidos.
Es un &ibro de cabecera y consu&ta #ara todo ciudadano <ue <uiera entender y
#ro!undi@ar en &a evo&ucin #o&)tica y de& derecho constituciona& #eruano en &os
&timos 10 a3os.
San :sidro, 7 de Setiembre de 1997
%anue& %oreyra Loredo
,ROLO'O A LA ,RI)ERA EDICIO$
E& #resente &ibro trata de contribuir a un an&isis com#arado y #ro!undo sobre
diversos temas c&aves de &a 2onstitucin de 1999 y de 199;, eC#oniendo y
destacando a#arentes &imitaciones !rente a &as instituciones <ue !orman e&
Estado y &a sociedad civi& y eva&uando su desarro&&o &ega& y (uris#rudencia&
desde de su vigencia y a#&icacin.
Sin duda a&guna, e& #resente traba(o se destaca #or ser un estudio integra& de&
!enmeno (ur)dico <ue segn $orge Kasadre, en sus GKases Documenta&es de
&a "e#b&icaG, debe com#render tres eta#as: estudio instituciona& o !orma&,
conocimiento de &as re!erencias &ega&es o #ositivas, y an&isis de &as rea&idades
econmicas, socia&es, #o&)ticas y cu&tura&es &.
E& &ibro tiene dos grandes secciones: En &a #rimera #arte se estudia e& tema
Persona, Estado y Econom)aJ y en &a segunda #arte se eva&a e& tema
Estructura de& Estado y "-gimen Po&)tico. La investigacin desarro&&a /.
ca#)tu&os ubicados de acuerdo a& #ro#io teCto de &a 2onstitucin #eruana de
199;. Es im#ortante mencionar adems <ue &a #ub&icacin !ormu&a un an&isis
de &as #rinci#a&es instituciones constituciona&es insertas en &a nuevaT 2arta de
199;, #ara &uego hacer un an&isis eCeg-tico com#arado entre &as dos &timas
2onstituciones #eruanas.
E& autor de& &ibro, Dr. Enri<ue Kerna&es, destacado constituciona&ista a nive&
naciona& e internaciona&, inici su investigacin, con(untamente con un e<ui#o
de eC#ertos en Derecho 2onstituciona&, a ra)@ de un ensayo sobre &os #oderes
E(ecutivo y Legis&ativo en &a 2onstitucin #eruana de 199;, <ue &uego !ue
#ub&icado #or e& 2entro :nterdisci#&inario de Estudios sobre Desarro&&o
Latinoamericano 1 2:EDL'1 de &a =undacin Ponrad 'denauer.
E& 2:EDL' de &a =undacin Ponrad 'denauer estima <ue e& #resente &ibro
intitu&ado GLa 2onstitucin de 199;: 'n&isis 2om#aradoG contribuye a una
me(or com#rensin de &a situacin constituciona& !orma& y materia& <ue
caracteri@a e& Per y a trav-s de e&&o a& #rogreso o &a retrogradacin en e&
a&cance de un Estado de Derecho. En -ste, &a a#&icacin de &a &ey bsica, <ue
es &a 2onstitucin, se hace uni!orme, sin di!erenciacin, com#rometiendo a &os
#oderes en su e(ecucin res#ectiva y &a garant)a de &os va&ores y derechos
!undamenta&es a trav-s de& !uncionamiento de &os instituciones de& Estado.
La =undacin Ponrad 'denauer, a& e!ectuar su &abor en ms de 1/B #a)ses de&
mundo, tiene como vocacin #rinci#a& e& !omento de &a democracia como !orma
de Estado y conce#to de vida, en e& cua& e& Estado de Derecho es garante de
&os derechos de& hombre y de& ciudadano y &a construccin y conso&idacin de
&a democracia. La seguridad (ur)dica constituye, hoy como ayer, una condicin
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
1 2H'8'%E, "a&: Derrotero de nuestras 2artas Po&)ticas. En En&ace 1,
"evista de Socio&og)a $ur)dica *1, Lima, 1997, #.1.1.
/ Dra. 2ar&ota $'2P:S2H: Divisin de Poderes. 2:EDL', 199., Kuenos 'ires.
bsica #ara asegurar un desarro&&o econmico y socia&J es #or e&&o <ue &a &abor
#or e& bien comn en &a democracia eCige constituciona&idad. 'dems, #ara
&ograr e& !orta&ecimiento de &a gobernabi&idad y e!iciencia de &os reg)menes
democrticos, es #articu&armente im#ortante <ue eCista un Estado de Derecho
<ue !uncione, as) como condiciones (ur)dicas bsicas adecuadas.
Dado &os cambios constituciona&es <ue se mani!iestan a trav-s de &a
2onstitucin de 199;, com#arados con &a 2arta %agna de 1999, nos #arece
im#ortante ana&i@ar si &as modi!icaciones y sobre todo &a a#&icacin
(urisdicciona& en &a rea&idad han contribuido a !omentar una conciencia #o&)tica
sobre &a im#ortancia de &as condiciones (ur)dicas bsicas y de un Estado de
Derecho en !uncionamiento, tanto a nive& de &a #ob&acin como en &a mente de
&os dirigentes #o&)ticos. Dna res#uesta a e&&o nos reve&ar indudab&emente e&
estado de &a !ormacin de una cu&tura #o&)tica <ue #ercibe y con!)a en e& Estado
de Derecho como organi@acin de &a convivencia socia& segn & <ue indi<ue e&
Derecho. Para &ograr esta meta e& Estado de Derecho necesita un consenso
entre ciudadanos e instituciones <ue se retroa&imenta a trav-s de &a #erce#cin
de garanti@ar &os #rinci#ios bsicos <ue aseguran &a #&ena vigencia de &a
se#aracin de &os #oderes y e& res#eto de &os derechos constituciona&es en
!orma directa.
En cambio, &a concentracin de& #oder en e& E(ecutivo, &a debi&idad de &a !uncin
de contro& de& E(ecutivo a trav-s de& Legis&ativo, &as &imitaciones de& Poder
$udicia& y !ragi&idad de instituciones de contro& de constituciona&idad, !orman un
escenario diametra&mente o#uesto a &a !ormacin de una cu&tura #o&)tica
democrtica y ser)an datos #oco adecuados #ara #romover &a idea de una
democracia directa como mode&o #ro#io.
Hoy d)a en &as #rinci#a&es democracias &ibera&es occidenta&es, e& r-gimen
(ur)dico est basado en &a teor)a de& Estado de Derecho. Esta teor)a !ue
e&aborada #or &a doctrina (ur)dica a&emana a !ines de& sig&o F:F y tiene como
!undamentos: &a sumisin de &os actos de& Estado a& #rinci#io de &a &ega&idad y
de& Derecho, as) como &a #roteccin de &os derechos de &a #ersona y de su
&ibertad contra cua&<uier abuso de autoridad.
,ericamente, un Estado de Derecho su#one &a eCistencia de una (erar<u)a de
normas, en &a <ue #rinci#a&mente #redomina &a 2onstitucin como norma
!undamenta&, #uesto <ue estab&ece esencia&mente &as reg&as de& (uego #o&)tico
de &as instituciones de& Estado.
De acuerdo a& !i&so!o $ean1$a<ues "ousseau, &a 2onstitucin como norma es
&a base de& >2ontrato Socia&? entre &os gobernantes y gobernados. M este
contrato socia& materia&i@ado en &a 2onstitucin escrita tiene como ob(etivo &a
a!irmacin de &a su#remac)a de& Derecho sobre &o #o&)tico. 'dems, &a
estructura de& Estado de Derecho #arte de& #rinci#io L e&aborado #or
%ontes<uieu en su obra >E& Es#)ritu de &as &eyes?, 19.0I de &a se#aracin de
&os #oderes de& Estado, o teor)a de& e<ui&ibrio de &os #oderes #b&icos. 5racias
a %ontes<uieu, &a teor)a de &a se#aracin de &os #oderes se ha convertido en
una es#ecie de dogma en &os reg)menes democrticos occidenta&es. Ma <ue &a
Dec&aracin =rancesa de 1909 #roc&ama en su arto 17 <ue: >,oda sociedad en
&a <ue &a garant)a de &os derechos no se encuentre asegurada, ni &a se#aracin
de &os #oderes determinada, no tiene 2onstitucin?.
La doctrina tiene dos criterios #ara ca&i!icar una 2onstitucin: Ge& #rimer criterio
es e& !orma&, e& cua& #recisa <ue &a 2onstitucin es e& teCto escrito y <ue ha sido
sometido a un #rocedimiento de ado#cin y revisin. E& segundo criterio es e&
materia& <ue estab&ece <ue &a 2onstitucin es e& con(unto de reg&as <ue se
re!ieren a& e(ercicio de& #oder #o&)tico dentro de& Estado: reg&as escritas o de
costumbre, de uso y #racticas, (uris#rudencia y reg&amentos de &as 'samb&eas
<ue sern consideradas en &a medida <ue su contenido Lmateria&I tiene un
ob(eto constituciona&. Se #uede retener a t)tu&o de re!&eCin genera& <ue &a
2onstitucin en e& sentido !orma& no dicta todo e& derecho constituciona& sino
<ue su#one de!ine todas &as reg&as !undamenta&es a #artir de &as cua&es se
organi@an &as instituciones y !unciona e& r-gimen #o&)ticoG;.
Sin embargo, e& va&or de una 2onstitucin no de#ende so&amente de su
contenido materia& o (ur)dico. De#ende tambi-n de& va&or -tico <ue &e
ad(udi<uen &os res#onsab&es de &as instituciones de& Estado. La 2onstitucin,
como norma !undamenta& de& Estado, no debe servir de #reteCto #ara
mani#u&aciones de orden #o&)tico, ni ideo&gico, ni como (usti!icacin de
&egitimacin en e& #oder.
Por otro &ado, &a 2onstitucin debe re!&e(ar &os derechos !undamenta&es de &a
#ersona humana y un >#royecto de sociedad?. e im#oner &as reg&as de &as
instituciones &&amadas a e(ercer e& (uego de& #oder #o&)tico. 2onsecuentemente
a esto, &a 2onstitucin est &&amada a estab&ecer e& contro& <ue garantice e&
res#eto de& orden (ur)dico, es decir e& #rinci#io de &a constituciona&idad y
&ega&idad de &as &eyes. Dicha !uncin de contro& de &a constituciona&idad es
otorgada, genera&mente, en &os reg)menes democrticos, a una (urisdiccin o
2orte. Sin embargo, &a 2orte en e& e(ercicio de sus !unciones
1inde#endientemente de &as otras instituciones1 no debe tam#oco #restarse a
mani#u&aciones de orden #o&)ticos.
En e& an&isis com#arativo de &as 2onstituciones de& Per, &a de 1999 se
caracteri@ #or introducir nuevas instituciones, ta&es como e& ,ribuna& de
5arant)as 2onstituciona&es y e& %inisterio Pb&ico. 'dems incor#or e&
derecho a& su!ragio de &os ana&!abetos, reconoci instituciona&mente a &os
#artidos #o&)ticos e instituy &a segunda vue&ta e&ectora&. Pero sobre todo, &a
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
; Eer 2har&es 2'D4DF: 4rait constitutionne& et institutions #o&iti<ues. Editions
2u(as, ; ed., Paris, 1900, #.1/0.
. En una 2onstitucin se re!&e(a siem#re un G#royecto de sociedadG <ue #uede
traducirse mediante &a ado#cin de un #rembu&o o de una dec&aracin de
derechos. E& !i&so!o !ranc-s '&eCis de ,oc<uevi&&e, &an@ &a eC#resin de
2onstitucin socia&, desarro&&ada #osteriormente #or %aurice Hauriou, <ue
entiende designar e& as#ecto socio&gico e ideo&gico <ue contiene
necesariamente toda 2onstitucin #o&)tica. Eer 2har&es 2'D4DF: 4#. cit., #.
1/9.
2arta de 1999 se distingui #or su tendencia descentra&ista con &os gobiernos
regiona&es y un -n!asis a &os derechos de& hombre.
Sin embargo una de &as grandes !a&&as de esta 2arta !ue &a re!erida a& cam#o
econmico, #uesto <ue &imit &a iniciativa individua& L&ibertad econmicaI y
!avoreci e& intervencionismo y &a #&ani!icacin estata&7.
En &a 2onstitucin de 199; 1duod-cima 2arta desde 10/;1 se constatan
cambios <ue #ermiten &a observacin <ue se trata de una Greingener)a (ur)dicaG,
con motivo de a&iviar e& teCto anterior de& G#eso innecesarioG. De acuerdo a
destacados constituciona&istas #eruanos, G&a nueva 2arta naci #ara &egitimar
&a ru#tura constituciona&, #&asmando determinadas reg&as destinadas a
!orta&ecer y !avorecer a& gobierno, as) como contribuir a su #ermanenciaGO
+ E& contro& de &a constituciona&idad de &as &eyes no ha sido !ci&, sobre todo
cuando se trata de un organismo inde#endiente <ue #retende contro&ar actos
#o&)ticos emanados de un cuer#o &egis&ativo o e(ecutivo. Si bien &a &eyes #or
de!inicin, segn &a teor)a de "ousseau, >&a eC#resin de &a vo&untad de&
#ueb&o soberano, emanado de un #ar&amentoG, Ncmo #retender entonces
contro&ar esa vo&untad #o#u&arO Este ha sido e& di&ema de &a doctrina de&
derecho constituciona& contem#orneo. Puesto <ue otorgar&e a un rgano e&
#oder de dictaminar &a constituciona&idad de una &ey, es conceder&e tambi-n
una mayor res#onsabi&idad en e& !uncionamiento de& Estado. ' ta& #unto <ue se
temer)a <ue este rgano se convierta en una es#ecie de >5obierno de $uecesG
ya <ue tendr)a e& mono#o&io de& #oder de &a inter#retacin de &a &ey. "e!.: Louis
='E4"ED: La #o&iti<ue saisie #ar &e droit. Ed. Econornica, Paris, 1900, #.1+;.
7 2H'8'%E, "a&: 4#. cit., #.1771179.
9 2omisin 'ndina de $uristas: La 2onstitucin de 199; 1 an&isis y
comentarios. Serie Lecturas sobre temas constituciona&es *1B, Lima, 199.,
/97 #.
E& resu&tado de este &abor de re!orma de #resunta e!iciencia se mostr a trav-s
de &a e&iminacin de un tota& de 1B1 art)cu&os, trans!ormando una 2onstitucin
Gheavy[eightG en G&ight[eightG, destacando modi!icaciones #rinci#a&es <ue se
resumen en &o siguiente:
1 La am#&iacin de &a #ena de muerte adems de& caso de traicin a &a #atria
hacia &os actos terroristasJ
1 La introduccin de &a #osibi&idad de &a ree&eccin #residencia& inmediataJ
1 La introduccin de& sistema unicamera&J
1 La debi&itacin de &os munici#ios y de &a regionesJ
1 E& derecho #residencia& de diso&ver e& 2ongreso en casos con!&ictivos
es#ec)!icosJ
1 La integracin !orma& de& conce#to de &a econom)a socia& de mercado y &a &ibre
com#etenciaJ
1 La anu&acin de &a #roteccin contra des#idos de &os em#&eadosJ
1 La restriccin de &a &ibertad de #rensa.
Las caracter)sticas #rinci#a&es de &a 2onstitucin de 199; indican entonces una
concentracin de& #oder en e& E(ecutivo y una tendencia genera& hacia &a
centra&i@acin de& #oder estata&. En este conteCto &a #regunta si e& Per rene
&os re<uerimientos !orma&es y materia&es <ue ca&i!ican e& #a)s como Estado de
Derecho #arece (usti!icada.
E& #resente &ibro, <ue dedica #arte im#ortante de su contenido a un an&isis
com#arativo de &as 2onstituciones de 1999 y 199;, &&ena un inmenso vac)o
bib&iogr!ico #roducido #or &a #romu&gacin de una nueva 2onstitucin.
Estamos seguros <ue &a #resente #ub&icacin ser &a !uente adecuada #ara
#ro!undi@ar e& conocimiento y an&isis (ur)dico sobre e& contenido de &a nueva
2arta. Este &ibro esta destinado no s&o a &os directamente interesados en e&
tema Lestudiantes, #ro!esores, magistrados, autoridades #b&icas y
congresistasI sino tambi-n a todo ciudadano <ue as#ira a conocer sus
instituciones y derechos constituciona&es.
Lima, /1 de (u&io de 1997
$oachim "oth "e#resentante de &a =undacin Ponrad 'denauer en e& Per
$OTA DEL A&TOR A LA ,RI)ERA EDICIO$
' comien@os de &a #resente d-cada, una de mis #rinci#a&es #reocu#aciones
inte&ectua&es !ue revisar materia&es y organi@ar mis observaciones sobre &a
rea&idad #o&)tica y (ur)dica de& #a)s, con &a !ina&idad de #re#arar &a cuarta edicin
de& &ibro 2onstitucin y Sociedad Po&)tica, cuya autor)a com#arto con %arcia&
"ubio 2orrea. 'mbos coincid)amos en e& reconocimiento a &os grandes a#ortes
de h& 2onstitucin de 1999, #ero -ramos cr)ticos 1&o !uimos desde &a
#romu&gacin1 de su ,)tu&o :E, es#ecia&mente en &o re!erente a& r-gimen #o&)tico
y cuyo as#ecto ms !rgi& era e& de &as re&aciones Legis&ativo1E(ecutivo. Dno de
&os a#ortes sustantivos de &a cuarta edicin de 2onstitucin y Sociedad Po&)tica
debi ser &a #ro#uesta de un con(unto de modi!icaciones constituciona&es <ue
im#u&saran una e!ectiva re!orma y moderni@acin de& Estado #eruano, #ara
hacer&o ms democrtico, #artici#ativo y e!iciente en &a #romocin de& bienestar
y e& desarro&&o.
Pero &a cuarta edicin de ese &ibro no a#areci nunca. Lo im#idi &a muerte
vio&enta de &a 2onstitucin de 1999 #or obra de& go&#e de Estado de& + de abri&
de 199/, hecho abso&utamente censurab&e, cuya condena reiteramos en e&
#rembu&o de este &ibro. '#e&ar a& go&#e de Estado #ara im#u&sar &a econom)a
de mercado, reducir e& tama3o de& Estado y !orta&ecer &a &ucha contra &a
vio&encia terrorista, era vo&ver a #oner en !uncionamiento e& ms tradiciona& y
ne!asto de &os m-todos #o&)ticos <ue e& Per ha su!rido a &o &argo de su historia
re#ub&icana.
,odos &os go&#es de Estado, cua&<uiera !uese su natura&e@a y com#osicin, se
#er#etraron siem#re con e& #reteCto de #roducir r#idos y radica&es cambios en
&a estructura de& Estado y en &a rea&idad socioeconmica de& #a)s. La historia
1!ci& es acudir a e&&a1 #rueba <ue &os cambios no !ueron otra cosa <ue
es#e(ismos tem#ora&es, sin consistencia, ace#tacin consensua& y #osibi&idades
de duracin. E& atraso #o&)tico, &a inseguridad (ur)dica, &a !a&ta de civismo, &a
recurrencia anma&a a& autoritarismo, &a de#endencia de& vo&untarismoJ en una
#a&abra, &a inmadure@ y e& temor a &a &ibertad han sido a&imentados #or e&
go&#ismo. E& #rogreso de& Per de#ende de& acuerdo ,1en e& <ue o(a& #udieran
coincidir todos &os sectores de o#inin1, #ara c&ausurar de una ve@ #or todas e&
mesianismo #o&)tico y &a e<uivocada creencia de <ue una es#ada aventurera o
un a#rendi@ de caudi&&o #ueden hacer &a !e&icidad de un #ueb&o.
Para &avar su origen &os gobiernos de $acto crearon constituciones. Para
acabar &os #er)odos autocrticos e inaugurar nuevas eta#as de transicin a &a
democracia se a#robaron tambi-n constituciones. E& Per se &&en, as), de
cartas magnas e!)meras, &a mayor #arte innecesarias. La 2onstitucin de 1999
no ha esca#ado a este sino, aun<ue #udo y debi ser re!ormada #ara dar&e
continuidad a& sistema democrtico nacido en 190B, reso&viendo desde su
#ro#ia vigencia &os re<uerimientos de moderni@acin de &a sociedad #eruana.
N 2orrer &a misma suerte &a 2onstitucin de 199;O 5ran #arte de &a 2arta de
1999 est subsumida en e&&a. 'dems, &as innovaciones <ue registra
res#onden #arcia&mente a demandas de mayor #artici#acin y seguridad
ciudadanas. Pero es innegab&e tambi-n e& &astre de su origen autoritario y &a
o#cin #or un neo&ibera&ismo innecesariamente e&evado a dogma constituciona&
en numerosas dis#osiciones de su articu&ado. 'n as), &o #eor #ara &a
estabi&idad #o&)tica y e& #rogreso de& #a)s ser)a &igar indiso&ub&emente esta
2onstitucin con e& r-gimen <ue &a im#u&s. De &o <ue se trata es de buscar su
de#uracin, consistencia &gica, coherencia sistemtica y recu#eracin de &as
instituciones democrticas, a trav-s de un #roceso #rogresivo de re!ormas
constituciona&es.
Para <ue este #ro#sito se convierta en rea&idad ser necesario a#e&ar a &a
sensate@ y con!iar en &a recu#eracin de &as organi@aciones #o&)ticas, as) como
en &a a#aricin de nuevas y vita&es #ro#uestas de accin #artici#ativa. %ientras
e& gobierno actua& mono#o&ice todo e& #oder y &a sociedad #o&)tica est-
dominada ms #or &a a#at)a <ue #or &a eCigencia democrtica de #resentar
a&ternativas, &a tesis de una revisin de &a 2onstitucin <ue garantice &a
instituciona&idad democrtica y e& Estado de Derecho, ser &itera&mente inviab&e.
Precisamente este &ibro, <ue sustituye a &a edicin de 2onstitucin y Sociedad
Po&)tica <ue no vio su d)a, ha sido escrito con e& #ro#sito de estimu&ar e&
di&ogo y &a bs<ueda de #ro#uestas rea&istas #ara me(orar sustantivamente &a
2onstitucin de 199;. En e!ecto, estimo <ue es #reciso un estudio sistemtico,
integra& y ob(etivo de e&&a, <ue recono@ca sus virtudes as) como &os de!ectos y
errores de conce#cin <ue en tantos as#ectos &a entraban. 2omo inte&ectua&
dedicado a &os asuntos constituciona&es, #articu&armente a su coneCin con &a
2iencia Po&)tica y e& an&isis interdisci#&inario, estudiar &a nueva 2onstitucin
des#o(ndome de &as reservas #o&)ticas <ue natura& y &eg)timamente me
ins#iran su origen, era una ob&igacin <ue deb)a acometer.
'& comien@o, es decir en &os meses inmediatos a su #romu&gacin, consagr-
mis es!uer@os a &a #ub&icacin de ensayos <ue se re!er)an #untua& y
cr)ticamente a a&gunas instituciones de &a nueva 2arta. Pero a inicios de&
segundo semestre de 199., &a invitacin de &a =undacin Ponrad 'denauer y
de& 2:EDL' #ara <ue me ocu#ara ms eCtensamente de& r-gimen #o&)tico y de
&as re&aciones Legis&ativo1E(ecutivo en &a nueva 2onstitucin, me #uso en &a
necesidad de hacer un estudio com#&eto, <ue mediante e& an&isis sistemtico y
&a eC-gesis de& articu&ado cubriera integra&mente su teCto. =ue as) <ue este &ibro
se inici, cobrando &a !orma y e& contenido con e& <ue es #ub&icado.
Debo hacer mencin a todas &as #ersonas e instituciones <ue me han a#oyado
en este em#e3o. %e re!iero, en #rimer &ugar y de manera muy es#ecia&, a
%arcia& "ubio 2orrea, con <uien he #ub&icado anteriormente tres &ibros, <ue
seguramente aumentarn en e& !uturo con nuevos t)tu&os. Debo a %arcia&
muchas horas de co&aboracin generosa, a#ortacin acuciosa y sugerencias de
en!o<ue enri<uecedoras. Su ayuda me ha #ermitido &as &uces de otras
dimensiones #rovenientes de &as ciencias (ur)dicas, as) como &as ideas bsicas
#ara organi@ar e& es<uema genera& de &a investigacin y e& contenido de varios
ca#)tu&os. Debo a3adir, #or otra #arte, <ue e& traba(o engar@a, corrige y am#&)a
e& &ibro 2onstitucin y Sociedad Po&)tica, <ue escribimos (untos a comien@os de
&os ochenta. Dna ra@n adiciona&, en consecuencia, #ara a3adir a&
agradecimiento a %arcia& "ubio, &a certe@a de un traba(o en comn #ara
eC#&orar muchos temas de Derecho 2onstituciona& y de 2iencia Po&)tica.
Debo &a siguiente mencin a '&berto 4tro&a Pe3aranda, a <uien he invitado
#ara <ue me acom#a3e con su nombre en &a cartu&a de& &ibro. Este se ha
hecho con su co&aboracin y su dedicacin eCc&usiva. Soy #ersona
com#rometida con &a docencia y &a investigacin. Esa es mi vocacin #rinci#a&,
a &a <ue no renunci- ni renunciar- cuantas veces haga e(ercicio de mis
derechos ciudadanos a &a actividad #o&)tica. Es &a docencia &a <ue gu)a mis
#osiciones y traba(os #o&)ticos. 2uando e& voto #o#u&ar me ungi #or tres veces
consecutivas Senador de &a "e#b&ica, me acom#a3aron en &a gestin
#ar&amentaria (venes universitarios <ue convirtieron mi o!icina en un #e<ue3o,
!ecundo y e!iciente centro de investigaciones. Lo me(or de mi #roduccin
&egis&ativa &a debo a esa co&aboracin. 2uando e& retiro !or@ado #or ra@n de&
go&#e de Estado de:S de abri&, tambi-n un contingente de (venes, entre e&&os
'&berto 4tro&a, me acom#a3 en esos momentos di!)ci&es, #ara hacer de &a
investigacin socio1(ur)dica y e& an&isis #o&)tico un modo de re!or@ar, en comn,
&a !e en e& Per, en &a dignidad de &a #ersona humana y en &a democracia.
Es motivo de satis!accin #ersona& haber contribuido a &a !ormacin de (venes
estudiosos, <ue me entregaron a su ve@ e& a&iento de su amistad y &a
generosidad de su . co&aboracin desinteresada. Hoy todas esas #ersonas
ocu#an a&tos cargos en &a administracin #b&ica, en &a actividad #rivada o en
organi@aciones internaciona&es de derechos humanos y estudios
constituciona&es. ,engo orgu&&o de sus triun!os. 4tro&a #ertenece a esta saga
de (venes ta&entosos, dignos, de enorme ca#acidad inte&ectua& y s&ida
!ormacin -tica. Su &aboriosidad en &a organi@acin de &as !uentes
bib&iogr!icas, e& tiem#o dedicado a &a bs<ueda de documentos origina&es, &a
#re#aracin de teCtos #revios, &a #aciencia #ara seguir mis instrucciones y
so#ortar &os inevitab&es momentos de ma& humorJ en !in, &a tenacidad #ara
#ermanecer interminab&es horas en &a com#utadora, son t)tu&os ms <ue
su!icientes #ara <ue sea mencionado como un co&aborador sin e& cua& este
traba(o no habr)a a&can@ado a #ub&icarse. Para m), es -sta una !orma de
#resentar a '&berto 4tro&a, como un (oven va&or de &a inte&ectua&idad naciona&
y augurar&e -Cito.
Es ob&igada &a mencin, asimismo, a todas &as #ersonas <ue en estos a3os me
han acom#a3ado en e& :nstituto 2onstitucin y Sociedad. De una !orma u otra,
todos han #restado su ayuda #ara reso&ver &os inconvenientes <ue #&anteaba
un traba(o eCtenso y sesudo, como -ste. Su entusiasta a#oyo y &a i&usin de ver
&ogrado un &ibro <ue sintieron como suyo, han sido !undamenta&es #ara <ue
#erseverara, an en &os momentos tristes y do&orosos <ue me toc vivir en
estos meses dedicados a &a e&aboracin de& #resente &ibro.
Por &timo, una #a&abra de agradecimiento a &a =undacin Ponrad 'denauer y
a& 2:EDL'. He se3a&ado &)neas arriba <ue !ue gracias a su invitacin <ue
comenc- a traba(ar ms sistemticamente en e& an&isis de &a 2onstitucin de
199;. Debo a3adir <ue su am#&itud de criterio, e& res#eto a& traba(o de&
inte&ectua& &atinoamericano y su vocacin #or &a democracia, hacen #osib&e &a
#ub&icacin de este estudio.
Lima, (u&io de 1997.
Enri<ue Kerna&es Ka&&esteros
I$TROD&CCIO$ 'E$ERAL
)ETODOLO'IA* A$TECEDE$TES + )ODELO ,OLITICO DE LA
CO$STIT&CIO$ DE 199
La 2onstitucin es uno de &os a#ortes <ue ha ad<uirido mayor im#ortancia
histrica. Desde e& #unto de vista (ur)dico es &a norma su#rema, Ley de Leyes
<ue estab&ece e& marco y &os criterios orientadores de& sistema (ur)dico de un
#a)s. En &a #ers#ectiva de Hans PELSE8, &a 2onstitucin es &a base sobre &a
cua& se estructura un sistema (err<uico de &eyes, <ue #ermite &a organi@acin y
e& norma& desenvo&vimiento de& Estado y de &a sociedad. La #irmide (ur)dica y
&a certe@a de &a subordinacin de unas normas a otras, son &a mayor garant)a
de sistemas #o&)ticos <ue !uncionan en base a &a seguridad (ur)dica y a &a
credibi&idad de &as normas.
Pero &a 2onstitucin tiene una ri<ue@a <ue va ms a&& de su raciona&idad
(ur)dicaJ su origen, conce#cin y contenidos eC#resan as#ectos centra&es de &a
vida socia& de un #ueb&o ta&es como: &os derechos individua&es, &a condicin de
&as #ersonas y su debida #roteccin, &a organi@acin de& Estado, e& territorio, &a
actividad econmica y todo e& entramado de &as re&aciones socia&es tanto a
nive& interindividua& como estata&.
La orientacin #o&)tica determina y con!igura &a rea&idad <ue ser sancionada a
trav-s de &a !orma&i@acin (ur)dica. La 2onstitucin es un documento #o&)tico1
(ur)dico en e& <ue sus e&ementos centra&es y su identidad com#renden e&
con(unto de& articu&ado, a trav-s de 1B <ue denominamos mode&o #o&)tico.
1. En!o<ue %etodo&gico y %ode&o Po&)tico
,oda 2onstitucin se de!ine no a base a art)cu&os sue&tos y ais&ados, sino
buscando a trav-s de& an&isis sistemtico 1B <ue es determinante de su
coherencia, identidad y !uncionamiento adecuado res#ecto de& Estado <ue
organi@a y sociedad <ue tute&a. ' esta tota&idad denominamos mode&o #o&)tico.
En e!ecto, &a 2onstitucin es un todo de ins#iracin #o&)tica, en e& <ue estn
#resentes en diversos grados &os acuerdos, &as concesiones, &os consensos y,
tambi-n, &as im#osiciones circunstancia&es. E& #eso de cada uno de estos
!actores tiene una im#ortancia gravitante en &a de!inicin de& mode&o #o&)tico
<ue encierra un teCto constituciona&, an cuando &a rea&idad y &as variaciones
de com#osicin y re#resentacin de &as tendencias #redominantes en una
sociedad #ueden generar #osiciones <ue en &a #rctica var)en y ada#ten e&
mode&o #o&)tico, a&e(ndo&o a veces de& escenario constituyente de su
e&aboracin.
Este #&anteamiento !ue e& e(e metodo&gico em#&eado en e& &ibro 2onstitucin y
Sociedad Po&)tica traba(ado con(untamente con %arcia& "DK:4. Lo retornamos
y actua&i@amos a #ro#sito de& #resente estudio com#arativo de &as
constituciones de 1999 y 199;, #or<ue sus #osibi&idades de com#rensin e
inter#retacin de &a rea&idad #o&)tica y socia& #ermiten un conocimiento ms
integra& de &os #rob&emas <ue acom#a3aron &a vigencia de &a 2onstitucin de
1999, y su sustitucin 1traumtica y #arcia& #or &a 2onstitucin de 199;.
E& #er)odo de democracia restringida, <ue en muchos as#ectos gener
!rustracin y desencanto, as) como &a crisis instituciona& agudi@ada con e& go&#e
de Estado de&+ de abri& de 199/, tuvieron como !or@ado desen&ace &a ca)da de
&a 2onstitucin vigente y su a#resurada sustitucin #or otra. E& meo&&o de &a
cuestin no es (ur)dicoJ tiene una eC#&icacin y una inter#retacin de natura&e@a
#o&)tica. Es e& mode&o #o&)tico #revisto en &a 2onstitucin de 1999 e& <ue
en!rent graves #rob&emas en su contraste con &a rea&idad de &a d-cada de &os
ochentaJ y es &a crisis de& Estado y de &a sociedad &o <ue gener a&gunas
recti!icaciones sustantivas en e& mode&o #o&)tico de &a nueva 2onstitucin,
nacida a& am#aro de un go&#e de Estado y con &a #retensin de cerrar una
eta#a histrica y abrir otra.
En e& sentido eC#uesto, e& an&isis de& articu&ado 1sin #er(uicio de hacer &a
eC-gesis corres#ondiente1 tendr como e&emento subyacente &os as#ectos
histricos, #o&)ticos y (ur)dicos, <ue son &os <ue #ermiten com#render e& #or <u-
de &os e&ementos materia&es eCistentes en &a estructura de& articu&ado
constituciona& en su con(unto.
De esta manera, e& &ector tendr !rente a s) un an&isis integrado y no s&o de
art)cu&os ais&ados, !aci&itndo&e e& conocimiento de &a 2onstitucin como un todo
<ue tiene es#eci!icidad, ubicacin concreta e identidad. Por e&&o tambi-n &a
necesidad de hacer un an&isis com#arativo. En gran #arte &a 2onstitucin de
1999 est #resente y eC#&ica a su sucesora. Esta, a su ve@, mantiene intocados
no menos de& +BZ de &os art)cu&os de &a 2onstitucin #recedente, y cuando
#retende su#erar&a una #arte de &a eC#&icacin es &a reaccin a &os contenidos y
#ro#osiciones de &a 2onstitucin de 1999. En s)ntesis, vamos a estudiar una
2onstitucin <ue no se eC#&ica #or s) so&a, sino acom#a3ada y en !uncin de su
#redecesora, a &a cua& #retende su#erar, a veces, vana y e<uivocadamente.
%etodo&gicamente, es im#ortante insistir en &a o#cin <ue #resenta e& estudio
de &a 2onstitucin, ubicando como #remisa #rimera e& conteCto histrico #o&)tico
de& cua& surge, #ara #asar &uego a& an&isis sistemtico y eCeg-tico de& teCto y
abordar #or &timo &as cuestiones #ertinentes a su vigencia, es decir, a &os
#rob&emas <ue surgen a #artir de& contacto con &a rea&idad socia&. Este en!o<ue
#ermite, a nuestro (uicio, abarcar &as diversas dimensiones <ue estn #resentes
en &a #rob&emtica constituciona&, ca#tar e& signi!icado verdadero de sus
#rece#tos y recu#erar de &a rea&idad &os !actores socia&es, econmicos y
#o&)ticos <ue !avorecern o entor#ecern &a a#&icacin de &a 2onstitucin.
Se trata de un an&isis (ur)dico #ero enri<uecido con &os a#ortes #rovenientes
de otras disci#&inas: &a Historia, &a 2iencia Po&)tica, &a Econom)a y &a Socio&og)aJ
en una #a&abra, un en!o<ue mu&tidisci#&inario <ue #ermite mane(ar una
#ers#ectiva integra& sobre &a e&aboracin y e& desarro&&o de &a 2onstitucin. La
#ro#uesta #ara acceder a& conocimiento de &a 2onstitucin de 1999 es v&ida
#ara &a misma #retensin de conocimiento de &a 2onstitucin de 199;: G,oda
2onstitucin ms a&& de sus aciertos, errores y origina&idades, tiene una
#ro#uesta eC#&)cita de mode&o g&oba& de sociedad, cuyas &)neas centra&es son:
e& sistema #o&)tico, e& sistema econmico y &os derechos ciudadanos. ,odo &o
dems rodea a estos e&ementos, #ero es secundario. En torno a e&&os e&
Estado, &os individuos y &a sociedad en su con(unto asumen &as #osibi&idades y
&)mites de sus derechosJ en s)ntesis se estructura e& #oder y se &e reconoce en
una dimensin (ur)dicamente #rotegidaG 1 .
Es este mode&o g&oba& o #o&)tico e& <ue subyace y da unidad a todo e& teCto de
&a 2onstitucin. Esta no #uede ser de!inida #or &a bondad de un art)cu&o o &as
de!iciencias de una institucin ma& concebida. Lo <ue de!ine a una 2onstitucin
y &e da identidad es e& mode&o #o&)tico <ue e&&a #rescribe, estructurando y
subordinando a ese !in e& con(unto de& articu&ado. 2uando en e& &engua(e
habitua& o en e& au&a universitaria se em#&ean vocab&os como G&a 2onstitucin
&ibera& de 10/;G, G&a autoritaria de 10;9G o G&a moderada de 107BG, #ara
re!erimos tan s&o a& constituciona&ismo #eruano de& sig&o F:F, &o <ue estamos
haciendo es un e(ercicio de de!inicin de esas constituciones en base a&
mode&o #o&)tico <ue e&&as #rescribieron, no s&o en e& ca#)tu&o re!erido a&
r-gimen #o&)tico de& Estado, sino tambi-n cuando reconocieron un determinado
ti#o de derechos individua&es o se re!irieron a &a econom)a en t-rminos
variab&es res#ecto de &a #ro#iedad y &a intervencin de& Estado y de &os
#articu&ares en &a actividad #roductiva de& #a)s. ,odo este con(unto,
adecuadamente combinado y armoni@ado #ara evitar antinomias
constituciona&es, como dice HESSE, con!igura e& mode&o #o&)tico.
2omo se #uede a#reciar, &a o#cin metodo&gica de estudiar &a 2onstitucin
tomando como e(e su mode&o #o&)tico ob&iga a& an&isis integra&, #or<ue es en
esa &)nea de re!&eCin <ue se #uede reconstruir &os antecedentes histricos,
encontrar &os nive&es de acuerdo, &as contradicciones y &os condicionantes o
intereses <ue #resionarn en un sentido u otro, y contrastar e& teCto con &a
sociedad concreta en &a <ue se a#&icar.
's) #ues, identi!icamos a &a 2onstitucin con un mode&o <ue #uede estar
eC#&)cito o no, #ero de cuya eCistencia como hi&o conductor no dudamos. Ese
mode&o, asimismo, tiene <ue ser contrastado con &os e&ementos eCistentes en
&a sociedad, #ara #recisar su carcter en re&acin con &os #rocesos histricos.
En s)ntesis, e& mode&o subyacente a &a 2onstitucin y &os #rinci#ios genera&es
<ue &o sustentan se convierten en situaciones rea&es <ue #onen a #rueba &a
#osibi&idad de vigencia misma de &a 2onstitucin, segn &a ca#acidad, &a
energ)a y e& com#romiso de &os actores socia&es interesados en &a conversin
de& teCto constituciona& en una situacin <ue haga e!ectivos &os derechos
#rescritos.
E& #unto de vista a<u) eC#resado signi!ica <ue e& an&isis integra&, ta& como &o
hemos #ro#uesto, es siem#re dinmico, aun<ue !orma&mente &a &gica
sistemtica &&eve a una a#arente #re!erencia #or &a eC-gesis normativa de todo
e& teCto constituciona&. Pero an as), &a &ectura de& articu&ado, ubicado en e&
corres#ondiente conteCto histrico y socia&, #ro#orcionar un conocimiento
com#&eto de& mode&o y su articu&acin con &a rea&idad #o&)tica. De esta manera,
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
1 "DK:4, %arcia& y KE"8'LES, Enri<ue: 2onstitucin y Sociedad Po&)tica.
,ercera Edicin, %esa "edonda Editores. Lima, 1900, #. 77;.
se #odrn hacer c&asi!icaciones de teCtos constituciona&es sin riesgos de caer
en ca&i!icaciones arbitrarias y en estereoti#os.
E& an&isis integra& a #artir de &a identi!icacin de& mode&o #o&)tico y su estudio a
trav-s de todo e& articu&ado, !aci&itar una adecuada com#rensin de &o <ue
denominamos &)neas transversa&es concurrentes en todo teCto constituciona&.
Estas &)neas son &os contenidos signi!icativos #ara e& estudio de &a 2onstitucin,
y &as caracteri@amos en &os siguientes t-rminos:
'I Dna conce#cin de& ser humano, de &os derechos individua&es y de &os
va&ores y e&ementos <ue se #riori@an y se #rotegen (ur)dicamente en &a re&acin
socia&.
KI Dna conce#cin de &a actividad econmica, de &os #rinci#ios <ue &a rigen y
de &os derechos <ue se reconocen en &a asignacin de &os recursos natura&es,
&a #ro#iedad y &a #roduccin, di!erenciando inc&usive entre derechos y ro&es <ue
corres#onden a &as #ersonas y a& Estado, res#ectivamente.
2I Dna conce#cin y organi@acin de& Estado y su re&acin con &a estructura de&
#oder, e& e(ercicio de &a autoridad y &as re#onsabi&idades en cuanto a orden,
seguridad, soberan)a y #roteccin de& territorio.
DI Dna conce#cin de& derecho, orientada a &a &egitimacin de& orden socia& <ue
se !orma&i@a a #artir de &os contenidos de &a 2onstitucin, &os mismos <ue sern
#resentados como eC#resivos de &o deseab&e #or e& con(unto de &a sociedad, &o
renovador, moderno y #rogresista, !rente a& orden decadente y Gtradiciona&G <ue
sustituye a& reem#&a@ar a &a vie(a 2onstitucin y a& vie(o Estado.
La combinacin de todos estos e&ementos es &o <ue en &a 2onstitucin
con!igura su mode&o o #royecto #o&)tico. De &a coherencia \J&e -ste y de su
ace#tacin de#ender, en gran #arte, &a vigencia de &a 2onstitucin, &a
eCistencia de un e!ectivo y rea& Estado de Derecho y e& !uncionamiento
consistente de &os rganos de& Estado, de ta& manera <ue, t-cnicamente, sea
#osib&e una com#osicin armnica y estab&e tanto de& Estado como de &a
sociedad. Desde &uego, &aT consistencia de& mode&o no debe buscarse
so&amente en e& teCto de &a 2onstitucin sino tambi-n en &a #osibi&idad e!ectiva
de su o#eratividad y !uncionamiento en &a rea&idad.
Dna 2onstitucin inviab&e #uede !aci&itar go&#es de Estado como #retendida
so&ucin #o&)tico1instituciona& a &as crisisJ y en e& Per, como &o sabemos con
amarga eC#eriencia, no han sido #ocas &as veces <ue esto ha sucedido. Los
casos ms recientes son &as 2onstituciones de 19;; y de 1999. La #rimera con
una vida a@arosa !ruto de sus de!iciencias, y &a segunda de vida breve y muerte
#or go&#e, ta& ve@ #or<ue a #esar de muchas de sus virtudes su mode&o no
resu&t tan viab&e como tericamente se su#on)a. Habida cuenta de estos
e&ementos conce#tua&es y de &os antecedentes, Ncu& es e& mode&o #o&)tico de
&a 2onstitucin de 199;O N2u&es &as ri<ue@as y &os de!ectos de su articu&ado y
&os #rob&emas <ue se avi@oran en su contacto con &a rea&idadO NSe sa&var
esta nueva 2onstitucin de morir, como sus #redecesoras, de otro ciertamente
indeseado go&#e de EstadoO
8inguna de &as #reguntas !ormu&adas tienen res#uesta de!mitiva en e& teCto
constituciona&, #ero ms de una c&ave eC#&icativa de &as #osibi&idades de &a
2onstitucin est en e& caba& conocimiento de &os antecedentes <ue rodearon
su e&aboracin, y en e& em#&eo de una metodo&og)a <ue #ermita &a com#rensin
de& mode&o #o&)tico y cmo &os ca#)tu&os y &os art)cu&os de& teCto res#onden en
diversos grados y medidas a &a &gica de& mode&o cohesionante.
Desde &uego, #uede darse e& caso de dis#ositivos inconeCos, de incoherencias
<ue a!ectan &a unidad de& teCto y de errores graves en e& mane(o de &os
conce#tos y de &as instituciones, todo &o cua& a!ecta a &a 2onstitucin y ms <ue
a e&&a, a& con(unto de& . #a)s. Pero cuando se trata de teCtos con errores como
&os <ue acabamos de mencionar, no se entienda <ue &a 2onstitucin de(a de
tener mode&o de re!erencia. Este eCistir, #ero a!ectado en su consistencia #or
&os errores de e&aboracin, <ue sern de res#onsabi&idad #rinci#a& de&
constituyente.
Los e&ementos de re!&eCin y an&isis <ue hemos #ro#orcionado son indicativos
de &a o#cin metod&gica escogida #ara e& estudio de &a 2onstitucin de 199;.
Por e&&o mismo, y antes de entrar a &a eC-gesis sistemtica de su articu&ado,
dedicaremos &as siguientes #ginas a #ro#orcionar &os e&ementos bsicos de &a
re&acin eCistente entre esta 2onstitucin y su #redecesora de 1999, #or<ue,
reiteramos &o dicho, no se #uede entender e& teCto actua& sin su antecesora, sin
e& conocimiento de su mode&o #o&)tico y sin una com#rensin de &os #rob&emas
<ue a!ectaron su vigencia.
Por otra #arte, &a metodo&og)a escogida ob&iga tambi-n a una visin de con(unto
sobre &os antecedentes de &a nueva 2onstitucin. Desde &uego, nos re!erimos a
antecedentes #o&)ticos como &as re&aciones E(ecutivo1Par&amento a inicios de &a
d-cada actua&, a& #royecto moderni@ador y autoritario de& Presidente '&berto
=u(imori y a& go&#e de Estado de& + de abri& de 199/ y &os #rob&emas internos e
internaciona&es #&anteados inmediatamente, <ue !or@aron &as condiciones #ara
<ue se a#robara una nueva 2onstitucin.
La #retensin de entender &a 2arta actua&, a& margen de &a anoma&)a #o&)tico1
(ur)dica de& go&#e, es sim#&emente un atentado contra &a &gica y contra &a
verdad histrica. Pero &o <ue ms con!irma esta aseveracin es #recisamente
&a #resentacin g&oba& de &a nueva 2arta #ara conocer su mode&o #o&)tico. Este
an&isis de con(unto es una condicin necesaria #ara <ue e& estudio de&
articu&ado, <ue haremos en &a #rimera y segunda #arte de este &ibro, tenga
rigurosidad cient)!ica.
/. La 2onstitucin de 1999 y e& 5o&#e de& + de 'bri& de 199/
' &o &argo de sus doce a3os de vigencia, &a 2onstitucin de 1999 dis!rut de un
s&ido reconocimiento a &as bondades de su teCto. 2ontribuy a e&&o e& hecho
#o&)tico de haber sido e&aborada en base a &a reg&a de& consenso/. E& #restigio
y res#eto a esta 2arta se acrecent cuando gracias a e&&a e& Per #areci
ingresar a un #er)odo de #ro&ongada estabi&idad #o&)tica y constituciona&. Ka(o
su am#aro se rea&i@aron tres e&ecciones #o&)ticas #ara renovacin de &a
Presidencia de &a "e#b&ica y de& 2ongreso, cuatro e&ecciones munici#a&es, y
se insta&aron, tambi-n #or &a v)a e&ectora&, once gobiernos regiona&es. 4tro dato
a !avor de &a 2onstitucin de 1999 era <ue &os tres gobiernos e&egidos ba(o su
vigencia !ueron de signo #o&)tico distinto, sin <ue e&&o a!ectara &a continuidad de&
Estado de Derecho.
Dno de &os argumentos, ta& ve@ e& #rinci#a&, en e& e&ogio a &a 2onstitucin de
1999, radic en e& reconocimiento de todas &as tendencias #o&)ticas a& mode&o
g&oba& de
/ E& consenso, #ara &a teor)a constituciona&, es !undamenta& en &a e&aboracin
de toda 2arta Po&)tica. Para Par& L4E*E8S,E:8, es una de &as reg&as de oro
de& #roceso constituyente, <ue consiste en una dinmica de a#roCimaciones
sucesivasJ e&&o uni!ica &o diverso y da contenido homogeni@ador a &a
2onstitucin. En e& Per, &a reg&a de& consenso !uncion con &a 2arta de 1999.
En rigor, no hab)a mayor)a abso&uta de ninguno de &os #artidos o movimientos
<ue a&can@aron re#resentacin en &a 'samb&ea 2onstituyente. Los #orcenta(es
!ueron:
'#ra, ;+.;ZJ :@<uierda, /9..Z L=42EP, DDP, P2P M PS"IJ PP2, /;.0ZJ y
otros, 11.+Z. 2omo se observa, &a re#resentacin constituyente estaba dividida
en distintos #orcenta(es. Sin embargo, hubo nive&es de acuerdo <ue #ermitieron
dar&e unidad a &a 2onstitucin de 1999, organi@acin #o&)tica, socia& y
econmica consagrado #or e&&a. Esto es, un mode&o de democracia
re#resentativa <ue #rivi&egiaba e& voto como #rinci#a& derecho #o&)tico y ms
im#ortante mecanismo de #artici#acin #o#u&arJ un r-gimen #o&)tico miCto
inc&inado a& #redominio de& Presidente de &a "e#b&icaJ un am#&io
reconocimiento de &os derechos civi&es y #o&)ticos, as) como de &os socia&es y
econmicosJ y, un r-gimen econmico res#etuoso de &a iniciativa y &a #ro#iedad
#rivada individua&, #ero tambi-n #ro#icio a& !omento de& #&ura&ismo econmico.
En &a d-cada de& ochenta !ueron e&egidos, a& am#aro de &a 2onstitucin de
1999, =ernando Ke&aunde ,erry, de 'ccin Po#u&ar y '&an 5arc)a P-re@, de&
'#ra. En 199B e& Presidente '&berto =u(imori !ue e&egido tambi-n en e& marco
de &as dis#osiciones de esta 2onstitucin. Es im#ortante se3a&ar <ue ninguno
de &os tres gobiernos cuestion &a vigencia de esta 2arta. 8o eCiste !uente
a&guna <ue acredite #or #arte de a&gn sector #o&)tico una o#inin en !avor de&
cambio constituciona&. Su teCto !ue m&ti#&es veces invocado #ara &a de!ensa de
&os derechos humanos. 2uando &a #ro#uesta de& gobierno de '&an 5arc)a #ara
estati@ar &a banca, &as dis#osiciones constituciona&es !ueron em#&eadas #or &os
a!ectados #ara de!ender &eg)timamente su #ro#iedad. E& gobierno, #or su #arte,
sostuvo &a constituciona&idad de su #ro#uesta. 8i &os derechos constituciona&es
ni e& r-gimen econmico #revistos en &a 2arta de 1999 dieron &ugar a
descontentos y a #ro#uestas de cambio en ningn sector de &a sociedad.
Donde e& mode&o dio #ie a o#iniones divergentes !ue ms bien en e&
!uncionamiento de& r-gimen #o&)tico. En e!ecto, a &o &argo de &a d-cada de&
ochenta se #&antearon a&gunas cr)ticas y observaciones de carcter #arcia&,
re!eridas 1#rinci#a&mente1 a& ,)tu&o :E sobre estructura de& Estado. En ese
as#ecto, &&egaron a #resentarse varios #royectos de re!orma constituciona&,
dirigidos sobre todo a me(orar &as re&aciones entre &os #oderes de& Estado,
estab&eciendo reg&as <ue hicieran ms dinmica y e!ica@ &a #roduccin
gubernativa.
Esta re!orma debi #roducirse en e& curso de &a d-cada de& ochenta.
Lamentab&emente, hubo demoras burocrticas e innecesarios #urismos
constituciona&istas. ,a& demora no cre, sin embargo, un c&ima co&ectivo de
recha@o a &a 2onstitucin de 1999 e insurgencia #o#u&ar contra e&&a. Es
im#ortante recordar este conteCto, #or<ue . a comien@os de &os noventa y a
#esar de &as enormes di!icu&tades econmicas #&anteadas #or e& !racaso de &a
gestin gubernamenta& de '&an 5arc)a y de &a inseguridad derivada de&
#reocu#ante crecimiento de& terrorismo subversivo de Sendero Luminoso, no
hab)an voces <ue #ed)an go&#e de Estado. Esta a!irmacin es tambi-n
a#&icab&e a& #rimer a3o y medio de gestin de& gobierno de& ingeniero =u(imori.
En medio de enormes di!icu&tades, e& #a)s era gobernab&e y no hab)a necesidad
de #roceder a una ru#tura de& orden constituciona&.
En e!ecto, a #esar <ue e& gobierno #residido #or e& ingeniero '&berto =u(imori
no contaba con mayor)a #ro#ia en e& Par&amento, &as re&aciones entre ambos
rganos no !ueron caracteri@adas #or &a con!rontacin, sino ms bien #or &os
es!uer@os <ue desde e& Poder Legis&ativo se hicieron #ara co&aborar con e&
Presidente =u(imori. E& 2ongreso evit, ms de una ve@, reaccionar en de!ensa
de sus !ueros.
%a& <ue bien, y a #esar de &as de!iciencias de &a 2onstitucin de 1999 en e&
dise3o de &as re&aciones Legis&ativo1E(ecutivo y a &a ausencia de mecanismos
#ara &a so&ucin de con!&ictos entre ambos rganos, nada hac)a #resagiar un
#rCimo !in trgico de dicha 2arta. Desde &uego, nada (usti!icaba un go&#e de
Estado. Pero -ste se dio, siendo una secue&a de& mismo <ue &a 2onstitucin de
1999 !uese condenada a morir y a ser reem#&a@ada #or otra, <ue a #esar de &a
a#arente (usti!icacin de su#erada, no #od)a de(ar de tener y su!rir &a
ins#iracin de& origen go&#ista <ue &a determin.
'un<ue &a 2onstitucin de 199; adhiere !orma&mente a& mismo mode&o #o&)tico
de democracia re#resentativa, e& an&isis de su articu&ado descubre <ue ba(o &a
reiteracin de& mode&o &o <ue se ha #rivi&egiado es un r-gimen #o&)tico de
concentracin de& #oder en e& Presidente de &a "e#b&ica. Este desarro&&o
a#arece #rinci#a&mente en e& ,)tu&o :E, <ue se ocu#a de &a estructura de&
Estado. Se trata de& ,)tu&o ms &argo con un tota& de 1. ca#)tu&os. E& orden de
&os temas tratados sigue bsicamente &a #auta de &a 2onstitucin de 1999, #ero
a di!erencia de -sta no considera &a e&aboracin de una serie de temas, resume
otros y, senci&&amente, e&imina &os dems.
Pero no es en &a nomenc&atura sino en e& contenido donde se encuentran &as
di!erencias sustantivas entre &a 2onstitucin de 1999 y&a actua&. La #recedente
ten)a su #unto ms d-bi& en e& tratamiento de &a estructura de& Estado. 2omo ya
se ha se3a&ado, &a mayor cantidad de #royectos de re!orma #arcia& #resentados
durante sus doce a3os de vigencia se re!irieron #recisamente a &a necesidad de
me(orar &as dis#osiciones concernientes a& r-gimen #o&)tico, &as atribuciones
#residencia&es, &as re&aciones Legis&ativo1E(ecutivo y e& !uncionamiento de&
Poder $udicia&. Lamentab&emente &as mayor)as gubernamenta&es y e&
conservadurismo de a&gunos dirigentes #o&)ticos, b&o<uearon &a discusin y
a#robacin de esas re!ormas, &as mismas <ue de haber entrado en vigencia
hubieran asegurado &a continuidad de& r-gimen constituciona&.
' #esar de& recha@o a& go&#e de Estado de& + de abri& #or #arte de &as
dirigencias #o&)ticas y de a&gunos de &os sectores ms organi@ados de &a
sociedad #eruana, no debi desestimarse e& hecho de <ue e& gobierno go&#ista
se viera !or@ado a buscar su &egitimacin #or &a v)a de un 2ongreso
2onstituyente y de una nueva 2onstitucin. La o#ortunidad de un debate
naciona& sobre cambios constituciona&es #udo servir #ara concentrar &as
re!ormas en e& ,)tu&o de &a estructura de& Estado, y dise3ar un mode&o #o&)tico
ms democrtico, moderno y e!iciente <ue e& dis#uesto en &a 2onstitucin de
1999. La !a&ta de rea&ismo de &as dirigencias #o&)ticas y e& #oco es#)ritu de
to&erancia de &a mayor)a de& 22D !rustraron &a #osibi&idad de <ue &a nueva
2onstitucin !uese e& resu&tado de un acuerdo naciona&.
En e!ecto, e& 2ongreso 2onstituyente Democrtico no !ue ca#a@ de #ercibir <ue
su tarea histrica consist)a en buscar y conseguir e& consenso necesario #ara
concentrar todas &as re!ormas en una modi!icacin sustantiva de& ,)tu&o :E de &a
2onstitucin de 1999, obteni-ndose as) un dise3o de Estado ca#a@ de contar
con una organi@acin moderna y !unciona&, y de #romover &a conso&idacin de
&a democracia en e& #a)s.
Pre!iri e& camino de cambiar toda &a 2onstitucin e im#oner una conce#cin de
Estado y de r-gimen #o&)tico donde &a modernidad se di&uy en una serie de
dis#osiciones contradictorias.
/.1. Los 2ambios de& %ode&o Po&)tico
,oda 2onstitucin eC#resa una re&acin socia& #articu&ari@ada <ue abarca a&
Estado y a &a sociedad, #recisando &os contenidos, modos, caracter)sticas y
ti#os con!orme a &os cua&es se !orma&i@a &a interaccin Estado1sociedad. E&
an&isis #o&)tico y e& Derecho concurren #ara #ro#oner una com#rensin g&oba&
o tota&i@adora de &a 2onstitucin, en su #retensin de regu&ar e& sistema #o&)tico
con!orme a& cua& se organi@a e& #oder de& Estado y se sitan &os destinatarios
de& #oder, es decir, &os ciudadanos y e& #ueb&o en su con(unto.
Este #&anteamiento &&eva necesariamente a estudiar &a 2onstitucin no como
una #ro#osicin (ur)dica en abstracto, sino como una #ro#uesta #o&)tica <ue a
trav-s de &a sancin &egis&ativa constituyente <uiere !orma&i@ar &as as#iraciones
y consensos #osib&es de &a rea&idad concreta, #ara dar&e a -sta orientacin,
orden, estabi&idad y seguridad. En este sentido, e& estudio de &a 2onstitucin
>demanda ubicar&a en e& conteCto histrico1#o&)tico de& cua& surge y a& cua& se
debe. E&&o #ermite abarcar sus varias dimensiones, ca#tar e& signi!icado
verdadero de sus #rece#tos y #recisar &os intereses econmicos y #o&)ticos <ue
estn detrs de e&&os?;.
8uestro acercamiento a &os estudios constituciona&es da #rimac)a a &as
variab&es . socio1histricas y #o&)ticas, #or<ue entendemos <ue son &as <ue
me(or eC#&ican &as o#ciones <ue &ogran #&asmarse como instituciones bsicas
de una 2onstitucin. En esta #tica es <ue traba(amos con %arcia& "DK:4 e&
teCto 2onstitucin y Sociedad Po&)tica, cuyo tema centra& !ue #ro#oner un
an&isis e inter#retacin de &a 2onstitucin de 1999 desde una #ers#ectiva
integra]. 8os re!erimos a &a metodo&og)a escogida, <ue !ue &a de se3a&ar <ue e&
an&isis (ur)dico era insu!iciente #ara una com#rensin tota&i@adora de &a
2onstitucin, debiendo #or e&&o enri<uecerse &a #tica (ur)dica con &a #recisin
de &os conteCtos histricos y con e& uso de categor)as #rovenientes de& an&isis
#o&)tico.
; "DK:4:KE"8'LES: 2onstitucin y Sociedad Po&)tica. 4#. ci&. #. 1/.
E& mismo criterio es e& <ue em#&eamos ahora en este traba(o #ara hacer &a
eva&uacin de& !uncionamiento de &a 2onstitucin de 1999, eC#&icar &as crisis
#o&)ticas <ue a!ectaron su vigencia, y comentar &as &imitaciones de ese teCto
#ara reso&ver&as. Por otra #arte, esta metodo&og)a es tambi-n ti& #ara #ro#oner
una inter#retacin a(ustada T#rinci#a&mente a hechos #o&)ticos, en &o <ue
res#ecta a& go&#e de Estado de: + de abri&, e& tem#rano !in de &a 2onstitucin
de 1999 y su sustitucin #or &a 2onstitucin de 199;.
Dn e&emento sugerente es &a bs<ueda de &o <ue subyace y da unidad a &a
organi@acin de& #oder, &os derechos y deberes #o&)ticos de &os ciudadanos, e&
sistema #o&)tico y &a re&acin entre &os gobernantes y gobernados, <ue como
se3a&a %aurice DDEE"5E" es &o <ue de!ine &as caracter)sticas de& #oder
#o&)ticB.. E& genera& 2har&es DE 5'DLLE, !undador y #rimer #residente de &a E
"e#b&ica =rancesa e ins#irador de &a 2onstitucin de 19+0, so&)a decir <ue &a
2onstitucin es un es#)ritu y sus instituciones una #rctica. La re!&eCin a#unta
a& carcter su#erior de &a 2onstitucin no s&o en cuanto a Ley de Leyes, sino
en cuanto a su #retensin de ser e& documento histrico y magno en e& <ue se
#&asman &as as#iraciones de un #ueb&o a convivir #ac)!ica y ordenadamente,
dentro de sistemas en &os <ue &a &ibertad est- asegurada y e& #oder sirva a &a
(usticia.
Ese es#)ritu es &o <ue en nuestras investigaciones hemos ca&i!icado como
mode&o o #royecto #o&)tico <ue toda 2onstitucin con&&eva ms o menos
eC#&)citamente, y <ue se convierte en una rea&idad identi!icab&e, de acuerdo con
&a #rctica, &a ca#acidad y &a energ)a de &os diversos su(etos socia&es, #ara
ubicarse en &as #osiciones ms eC#ectantes res#ecto de &as #revisiones
normativas contenidas en e& teCto constituciona&. L&amamos &a atencin sobre e&
carcter de!inidor de& mode&o. La #retensin de caracteri@ar &a 2onstitucin
como un documento neutra& carece de asidero cient)!ico. Hay en e&&a una
orientacin, una toma de #osicin y una #redominancia ideo&gica an en &os
casos en <ue #ara su ado#cin &ogra #rimar &a reg&a de& consenso.
En e& sentido eC#uesto, &a 2onstitucin de 1999 tuvo un mode&o con!orme a&
cua& se reconocieron derechos ciudadanos y se orient e& e(ercicio de& #oder y
de &a actividad #o&)tica en genera&, mientras <ue su sucesora de 199; tiene
tambi-n un mode&o <ue debe ser de!inido tanto en s) mismo, como,
obviamente, en com#aracin con e& de &a 2onstitucin <ue reem#&a@. La reg&a
es muy c&ara:
>Si e& contenido centra& de una 2onstitucin eC#resa una regresin en cuanto
a& desarro&&o socia& y #o&)tico de &a rea&idad concreta y restringe,
com#arativamente, #or e(em#&o, &os mrgenes democrticos, tanto en e&
terreno #o&)tico como en e& econmico, estaremos !rente a un #royecto
#redominantemente reaccionario. Si &a 2onstitucin se &imita a recoger y
sancionar e& orden eCistente, estaremos ante una 2onstitucin conservadora.
Por e& contrario, si &a 2onstitucin recoge &os avances y &as trans!ormaciones
socia&es, incor#orando e&ementos #rogresivos en e& ordenamiento socia& y
#o&)tico, estaremos ante una constitucin avan@ada o #rogresista?+.
Habida cuenta de &a eCistencia de un mode&o o #royecto de!inidor, Ncu& es e&
e&emento e(e <ue de!ine a &a 2onstitucin de 199;O De acuerdo con &a o#cin
metodo&gica escogida, &a res#uesta re<uiere !ormu&arse desde una
#ers#ectiva de an&isis integrado y mu&tidisci#&inario. Esta a#e&ar tanto a &a
eva&uacin #o&)tico1(ur)dica de &a 2onstitucin de 1999, como a &os !actores <ue
intervinieron en e& go&#e de Estado de: + de abri&, y &os #rob&emas secuencia&es
<ue surgieron a continuacin, dentro de &os cua&es estuvo &a decisin de&
Presidente =u(imori de im#u&sar un 2ongreso 2onstituyente y una nueva
2onstitucin, casi como una huida hacia ade&ante #ara esca#ar de &as
amena@as de un b&o<ueo internaciona& a& Per, #ero sin renunciar, no obstante,
a conseguir #or esta v)a &os ob(etivos #o&)ticos tra@ados e& + de abri&.
/./. 2r)tica y Ka&ance a& "-gimen Po&)tico de &a 2onstitucin de 1999
En &o <ue se re!iere a& comentario genera& de &a 2onstitucin de 1999, #uede
a!irmarse <ue e&&a mantiene aun hoy en d)a un am#&io margen de o#iniones <ue
&e son !avorab&es. 'n)ba& QD:"45' &a ca&i!ica como moderna, avan@ada y
eC#resin muy signi!icativa de consenso #o&)tico. Para $orge P4*E" &a
re!erida 2onstitucin se e&abor en &a as#iracin de <ue se convirtiera en un
#royecto de vida rea&i@ado en &a #rctica diaria de &os ciudadanos, mientras <ue
2-sar L'8D' re!uer@a e& criterio de& consenso re&ativo en torno a &os #rinci#ios
y reg&as #o&)tico1(ur)dicas estab&ecidos en &a 2onstitucin de 1999, <ue #ermiten
&a re!undacin #ermanente de& contrato socia& #eruano, a trav-s de #&ura&es y
distintos mode&os gubernamenta&es7.
2om#artimos &as o#iniones de &os autores citados. La 2onstitucin de 1999
#uede ser considerada como &a ms avan@ada y me(or e&aborada de todas &as
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
DDEE"5E", %aurice: :nstituciones Po&)ticas y Derecho 2onstituciona&.
Karce&ona, 199B. Ediciones 'rie& S.'., #. /+.
"DK:4 W KE"8'LES: 4#. cit. #. 1+.
QD:"45', 'n)ba&J P4*E", $orgeJ L'8D', 2-sar y otros. En La 2onstitucin
die@ a3os des#u-s. :nstituto 2onstitucin y Sociedad, =undacin =riedrich
8aumann. Editoria& Hi#atia S' Lima, 1909.
constituciones <ue ha tenido e& Per. E&&a !ue !ruto de un am#&io consenso, <ue
no se restringi a& (uego de &as !uer@as #o&)ticas re#resentadas en &a 'samb&ea
2onstituyente de 1990. Prcticamente todas &as instituciones ca&i!icadas de &a
sociedad civi& #artici#aron e(erciendo en &a #rctica un derecho de iniciativa,
<ue !ue bsicamente recogido en &a 2omisin Princi#a&, #residida #or Luis
'&berto S'82HES, y <ue #ara todos &os e!ectos #uede ser ca&i!icada como e&
&aboratorio donde se !or( esa 2onstitucin. La #artici#acin ciudadana se
eC#resa en e& carcter #&ura& de muchas instituciones c&aves, como #or e(em#&o
e& r-gimen de #ro#iedad, e& de em#resa, &a #&ani!icacin concertada y &a ri<ue@a
de dis#osiciones !avorab&es a &os derechos socia&es y econmicos, mientras
<ue en materia #o&)tica se #ro#one &a de!inicin de& Per como >una "e#b&ica
democrtica y socia&, inde#endiente y soberana, basada en e& traba(o?, an
cuando &a im#&ementacin sea a trav-s de un mode&o re#resentativo c&sico,
<ue no har ninguna concesin a &a democracia directa.
En s)ntesis, una 2onstitucin e<ui&ibrada en sus contenidos y #ro#osiciones y
de avan@ada en cuanto inc&usin de as#iraciones socia&es <ue si bien eran de
di!)ci& rea&i@acin en e& corto #&a@o, marcaban &a orientacin, e& com#romiso y e&
es!uer@o de gobernantes y gobernados #ara rea&i@ar &a #romesa de una
sociedad ms (usta, dentro de un sistema #o&)tico caba&mente democrtico. Es
en este conteCto <ue debe ser ubicado e& comentario cr)tico a& mode&o #o&)tico
de &a 2onstitucin de 1999: generoso en e& am#&io reconocimiento de &os
derechos individua&es y de &os derechos econmicos, socia&es y cu&tura&esJ
#&ura& y !&eCib&e en e& r-gimen econmico.
En e& an&isis de& r-gimen #o&)tico sosten)amos &o siguiente:
>E& ,)tu&o :E de &a 2onstitucin de 1999 ha agru#ado todo &o concerniente a &a
organi@acin y !uncionamiento de& Estado. ' di!erencia de &a 2onstitucin de
19;;, <ue daba un tratamiento #or se#arado a cada rgano de& Estado y cuyas
dis#osiciones se re!er)an a un Estado mucho ms #e<ue3o, nos encontramos
ahora ante un teCto <ue ha sistemati@ado me(or &as instituciones y &as !unciones
de& Estado, abarcando tambi-n a<ue&&as <ue han surgido de& crecimiento de&
Estado. Los #oderes Legis&ativo y E(ecutivo son tratados en s), en sus atributos
es#ec)!icos y com#osicin, y com#&ementariamente, en sus re&aciones. E&
Poder $udicia& ha sido enri<uecido con rganos es#ec)!icos como e& 2onse(o
8aciona& de &a %agistratura y e& %inisterio Pb&ico. Se dis#one &a
descentra&i@acin y regiona&i@acin, as) como &os gobiernos &oca&es.
Se #recisan &as !unciones de& Estado en &o <ue concierne a &a de!ensa naciona&
y e& orden interno, y se inc&uye #or &timo a& $urado 8aciona& de E&ecciones
como rgano de& Estado encargado de &a organi@acin de &os #rocesos
e&ectora&es? 9.
2omo se #uede a#reciar, &a com#aracin con e& teCto de 19;; y e& me(or
tratamiento de rganos y !unciones en &a conce#cin de& teCto de 1999, nos
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
9 "DK:4 W KE"8'LES: 4#. cit., #. ;;1.
&&evaron a una eva&uacin en #rinci#io #ositiva de &a entonces nueva
2onstitucin.
Esta a#reciacin de con(unto no signi!ic <ue de(semos de !ormu&ar re#aros a
&a !a&ta de una mayor audacia en &a con!iguracin de& sistema #o&)tico,
se3a&ando <ue hubiera sido #re!erib&e <ue se incor#orasen a&gunos
mecanismos de democracia directa, #ara dar mayor #oder a& #ueb&o y hacer
ms interactuado e& carcter re#resentativo en e& cua& insist)a e& mode&o #o&)tico
de& r-gimen constituciona10. ' !ina&es de &a d-cada de &os ochenta y cuando &a
2onstitucin de 1999 cum#&)a die@ a3os, nuestra eva&uacin endureci &a cr)tica
a& mode&o:
>' die@ a3os de& momento en <ue &a 'samb&ea 2onstituyente #romu&gara &a
2onstitucin de 1999, e& ba&ance, desde e& #unto de vista <ue se re!iere a&
!uncionamiento de& sistema #o&)tico, no es cien #or ciento !avorab&e a& mode&o
estab&ecido #or dicha 2onstitucin. La #rinci#a& virtud es <ue ha regido y
durante die@ a3os hemos tenido una continuidad democrtica constituciona&
<ue ha #ermitido a& #ueb&o e&egir a sus autoridades #o&)ticas y &oca&es, y a &as
instituciones ir ad<uiriendo e& #er!i& orgnico estab&ecido en &a 2onstitucin. Por
otro &ado esta vigencia ha con!rontado dos graves #rob&emas. Dno es &a
#ersistencia de una crisis econmica <ue ha a!ectado e& goce de a<ue&&os
derechos socia&es y econmicos ordenados #or &a 2onstitucin L...I E& otro
#rob&ema grave <ue ha inter!erido &a #&ena vigencia constituciona& es e&
terrorismo?9.
Es evidente <ue &a cr)tica <ue !ormu&ramos entonces incid)a en #rob&emas de&
mode&o, <ue se hicieron ms visib&es a& cabo de die@ a3os de& !uncionamiento
de& sistema #o&)tico. ,a& e& caso de &a ausencia de mecanismos &ega&es y
#o&)ticos #ara reso&ver situaciones de&icadas en &a re&acin entre e& Legis&ativo y
e& E(ecutivoJ &a ambigUedad de &a 2onstitucin en materia de atribuciones
normativas de& Presidente de &a "e#b&icaJ &a du#&icacin de !acu&tades
&egis&ativas de& Senado y de &a 2mara de Di#utados #or ausencia de una rea&
di!erenciacin de !uncionesJ &a eCtrema debi&idad de& teCto constituciona& en &o
re!erente a &a situacin de &os ministrosJ o, en t-rminos . genera&es, &a &entitud
de &os #rocesos de toma de decisin #o&)tica, sin <ue desde &a ciudadan)a
eCistiesen recursos y ca#acidades de iniciativa #rotegidos constituciona&mente,
#ara e(ercer desde e& #ueb&o un &eg)timo contro& #o&)tico y constituciona&, ms
a&& de &as #eridicas consu&tas e&ectora&es de cada !in de mandato.
Esta cr)tica eC#resaba una #reocu#acin #or e& !uncionamiento de& mode&o
#o&)tico #revisto en &a 2onstitucin de 1999. Los ca&endarios e&ectora&es se
cum#&)an rigurosamente, #ero &as renovaciones en &a re#resentacin #o&)tica no
&ograban modi!icar &os #atrones de com#ortamiento de un sistema <ue a #esar
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
0 :bidem, #. 79B.
9 KE"8'LES, Enri<ue: E& =uncionamiento de& Sistema Po&)tico en &a
2onstitucin de 1999. En La 2onstitucin die@ a3os des#u-s. 4#. cit., ##. 17.1
17+.
de a&gunas virtudes tericas, no era resue&tamente e!ica@ #ara encarar &os
#rob&emas cotidianos de un #a)s urgido de acciones r#idas #ara atender &as
carencias de &os servicios bsicos y &a #obre@a creciente de &a mayor #arte de
&a #ob&acin. Prob&emas estructura&es -stos <&.^e en e& curso de &a d-cada de
&os ochenta se agravaron #or &a eCistencia de una #ersistente crisis econmica
y &a agresin de& terrorismo crimina& de Sendero Luminoso y e& %",', sin <ue
desde e& Estado se #udiesen combatir e!ica@mente ambas situaciones. E&
sistema #o&)tico constituciona& era democrtico y e& Estado de Derecho
!orma&mente !uncionaba, #ero &a ciudadan)a acrecentaba constantemente su
descontento #or ra@n de &a ine!icacia tanto de& E(ecutivo como de& Par&amento,
mientras <ue &os #rob&emas de &a econom)a !ami&iar, &os derechos
constituciona&es de &as #ersonas, e& orden y &a seguridad eran desatendidos.
E& an&isis <ue !ormu&ramos en nuestra investigacin sobre e& Par&amento
#uede servir como una s)ntesis de &as #reocu#aciones <ue ya entonces nos
causaba &a situacin #o&)tica y (ur)dica. de& #a)s:
>%s a&& de &os aciertos y de!ectos de &a 2onstitucin de 1999, es un hecho de
&a rea&idad socia& y #o&)tica de& Per <ue su sistema #o&)tico y muy
#articu&armente e& Estado, han entrado en crisis, si #or ta& entendemos &a
inca#acidad estructura& de eC#resar y re#resentar &a sociedad, e(ercer &a
autoridad sobre bases de consenso y &egitimidad, #rocurar e& desarro&&o, dar
seguridad y atender satis!actoriamente &as demandas socia&es?&4.
La eC#&oracin de& !uncionamiento de &as instituciones #o&)ticas #revistas #or &a
2onstitucin de 1999, &&ev a destacados ana&istas a re#arar en ciertas
insu!iciencias de& mode&o #o&)tico, sobre todo en &o re!erente a &a divisin de
#oderes y distribucin de !unciones entre e& E(ecutivo y e& Legis&ativo. Desde
&uego, &a 2onstitucin de 1999 #arte de &a se#aracin de #oderes estata&es y
tiende a con!igurar cada cua& como un rgano !unciona& de& e(ercicio de& #oder
#o&)tico de& Estado, ta& como -ste es concebido #or L4E*E8S,E:8, <uien
como se sabe, #one e& -n!asis en &as di!erentes !unciones estata&es de &os
rganos de& Estado, antes <ue en &a divisin y se#aracin abso&uta de &os
#oderes de& Estado. Pero e& teCto #eruano &o hac)a de ta& manera <ue a&
desarro&&ar &as !unciones incurr)a en ambigUedad e im#recisiones, <ue en &a
#rctica generaron esa imagen de burocratismo e ine!iciencia <ue r#idamente
hi@o <ue e& r-gimen democrtico constituciona& cayera en descr-dito.
=rancisco E5D:5D"E8, #or e(em#&o, comenta <ue e& mode&o &egis&ativo
constituciona& no &&eg a #resentar un es<uema su!icientemente estructurado ni
mucho menos acabado, contrastndose as) &a titu&aridad &egis&ativa con!erida a&
Par&amento con &a novedad de &a incor#oracin de &a &egis&acin de&egada, &as
mayores atribuciones &egis&ativas de& E(ecutivo y e& sentido dado en &a #rctica
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
1B KE"8'LES, Enri<ue: Par&amento y Democracia. :nstituto 2onstitucin y
Sociedad. Editoria& Hi#atia S' Lima, 199B, #. /..
11 L4E*E8S,E:8, Par&: ,eor)a de &a 2onstitucin. Karce&ona, 197.. Ediciones
'rie&, ##. +.19/.
a ambos desarro&&os #or #arte de& gobierno y &os #ar&amentos de& #er)odo1/.
Por su #arte, $orge P4*E" advierte <ue en e& desarro&&o constituciona& de&
r-gimen #o&)tico >sus normas no dominan #&enamente e& #roceso #o&)ticoJ a&
contrario, en &a dinmica de& #roceso de& #oder &as instituciones #o&)ticas estn
#erdiendo ca#acidad !unciona&, concentrndose e& #oder? 1;.
La tesis de &a genera&idad e im#recisin en a<ue&&as normas constituciona&es
destinadas a moderni@ar e& !uncionamiento de& Estado #or medio de una
interre&acin ms dinmica y !&eCib&e entre e& E(ecutivo y e& Legis&ativo, es
retornada #or Domingo 5'"2:' KEL'D8DE, <uien se3a&a como un acierto de
&a 2onstitucin #eruana de 1999 e& haber ado#tado !ormas #ara hacer o#erante
&a !uncin &egis&ativa de& Poder E(ecutivo, #ero observando a& mismo tiem#o
cmo r#idamente en su #rctica &&ev a #o&-micas entre ambos rganos, #or
ra@n de un uso demasiado e&stico de &as !acu&tades &egi!erantes de&
E(ecutivo, y a una ineC#&icab&e ausencia de #rcticas &egis&ativas y
(uris#rudencia&es, destinadas a #oner orden o #autas a& desarro&&o y e(ercicio de
&as !acu&tades de&egadas o de &os decretos de necesidad y urgencia&..
De a&gn modo, &a #uesta en vigencia de &a 2onstitucin de 1999 reve& a &o
&argo de &a d-cada ms <ue &as virtudes y ambicin de a&gunas de sus normas,
&a di!icu&tad de &os actores #o&)ticos #ara em#&ear &as venta(as #rovenientes de&
carcter ms bien abierto de& mode&o contenido #or -sta. 'ntes <ue acuerdos
#ara una im#&ementacin #er!ectiva de &a 2onstitucin, a trav-s de &eyes de
desarro&&o y de inter#retacin, &a tendencia !ue ms bien a una con!rontacin
dura e intransigente entre &os #artidos #o&)ticos y sus re#resentaciones de
mayor)a y minor)a en e& Par&amento, as) como a un mane(o e<uivocado de &as
atribuciones constituciona&es de& E(ecutivo y de& Legis&ativo, tanto en . materia
de re&aciones instituciona&es y res#eto de sus res#ectivas atribuciones, como
en e& mbito de &a interaccin !unciona&, &a coo#eracin y e& contro& #o&)tico.
La observacin de& #er)odo #odr)a, as), destacar como un rasgo <ue
#rogresivamente se !ue con!igurando, e& de& ais&amiento de &os actores de &a
escena o!icia&, con todo &o <ue esto #od)a signi!icar de inca#acidad #ara
#rocesar &as demandas socia&es y atender&as con #rontitud, mientras <ue desde
&o #o#u&ar se acrecentaba e& descontento y e& recha@o a un sistema <ue muy
#ronto, y hasta cierto #unto de manera in(usta, !ue res#onsabi&i@ado de&
desgobierno <ue hacia !ines de &a d-cada im#eraba en e& #a)s.
Lo #timo hubiera sido, como comenta E5D:5D"E8, a!ian@ar &as instituciones
constituciona&es y avan@ar en &a construccin de una sociedad ms (usta y
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
1/ E5D:5D"E8, =rancisco: =unciones Legis&ativas de& Poder E(ecutivo. En La
2onstitucin Peruana de 1999. Edicin dirigida #or =rancisco Eguiguren.
2u&tura& 2u@co S.'. Editores. Lima, 1909, #. .+0.
1; P4*E", $orge: 4#. cit., #. 179.
1. 5'"2:' KEL'D8DE, Domingo: =unciones Legis&ativas de& E(ecutivo
%oderno: E& 2aso Peruano. En Lecturas sobre ,emas 2onstituciona&es 8A;.
2omisin 'ndina de $uristas, Lima 1909, ##. ;91;0.
democrtica, #uesto <ue a #esar de sus &imitaciones, &a 2onstitucin de 1999
conten)a e&ementos #ositivos #ara a&can@ar un r-gimen #o&)tico estab&e y en
ca#acidad de eC#resar y satis!acer &as necesidades y as#iraciones de &as
mayor)as naciona&es 1+.
Pero en rea&idad &o <ue sucedi !ue <ue, en &ugar de concretarse &a estabi&idad
y e& !uncionamiento e!ectivo de &a 2onstitucin de 1999, &as de!iciencias de
-sta, #articu&armente en &o re!erente a &a estructura de& Estado, #ero sobre todo
su a#&icacin restringida ya veces e<uivocada #or #arte de &as autoridades de&
Poder E(ecutivo, de& Par&amento y de &os #artidos #o&)ticos, retrasaron, #rimero,
e im#osibi&itaron, des#u-s, <ue e!ectivamente &a 2onstitucin de 1999
crista&i@ara en una s&ida y rea& instituciona&idad democrtica.
Es <ue en rea&idad, y coincidiendo nuevamente con E5D:5D"E8, e& r-gimen
#o&)tico de &a 2onstitucin de 1999 ten)a una c&ara tendencia a& !orta&ecimiento
de &as atribuciones de& Presidente de &a "e#b&ica, instaurndose con mayor
c&aridad <ue en &os teCtos #recedentes un ti#o de gobierno con #reeminencia
#residencia&, aun cuando se mantuviesen &as caracter)sticas #ar&amentarias
<ue son necesarias #ara &os reg)menes miCtos #residencia&1#ar&amentarios. En
todo caso, &a #rctica acentu &as #revisiones constituciona&es en !avor de&
Presidente:
>En e& cam#o de &a #roduccin normativa, e& Presidente cuenta con iniciativa
&egis&ativa La trav-s de #royectos de &eyI, y es a -& a <uien corres#onde
#romu&gar y mandar #ub&icar &as &eyes a#robadas #or e& 2ongreso, &as <ue
inc&uso #uede observar e(erciendo una suerte de Tveto sus#ensivoTJ tambi-n
#uede convocar a& 2ongreso #ara &a rea&i@acin de &egis&aturas eCtraordinarias.
E& Par&amento #uede de&egar a& Poder E(ecutivo !acu&tades &egis&ativas en
materias es#ec)!icas y #or tiem#o determinadoJ sin #er(uicio de &a atribucin
con!erida a& Presidente de &a "e#b&ica #ara dictar medidas eCtraordinarias en
materia econmica y !inanciera ante situaciones de emergencia o urgencia Lart.
/11, inc. /BI. 'dems, e& Poder E(ecutivo e(erce &a #otestad reg&amentaria de
&as &eyes?.
>E& Presidente y e& Poder E(ecutivo han recibido en &a nueva 2onstitucin
im#ortantes atribuciones y !unciones en materia econmica, ta&es como &a
e&aboracin de& #royecto anua& de Presu#uesto Pb&ico, <ue &uego es
#resentado a& 2ongreso, y &a regu&acin de &os arance&es. 'dems, e&
Presidente es e& $e!e Su#remo de &as =uer@as 'rmadas y de &a Po&ic)a
8aciona&, dirigiendo e& sistema de de!ensa y teniendo ba(o su com#etencia
ve&ar #or e& contro& de& orden interno y &a seguridad eCterior de &a "e#b&icaJ
tambi-n tiene a su cargo &a conduccin de &a #o&)tica eCterior y de &as re&aciones
internaciona&es de& Estado? 17.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
1+ E5D:5D"E8, =rancisco: La 2onstitucin Peruana de 1999: La di!)ci& Le
inciertaI distancia entre e& mode&o normativo y su a#&icacin en &a rea&idad. En
Lecturas sobre ,emas 2onstituciona&es. 2omisin 'ndina de $uristas. Lima,
1900, ##. //1/;.
En e& resumen de &a cr)tica y e& ba&ance a& mode&o #o&)tico estab&ecido en &a
2onstitucin de 1999, destacan &os siguientes as#ectos:
'I En &o re!erente a &os derechos constituciona&es, &a 2arta de 1999 innov a
&as constituciones anteriores a& otorgar&e #rimac)a a &a #ersona. En e!ecto, a
e&&a &e dedic e& art)cu&o #rimero, cuyo teCto dec)a <ue &a #ersona humana Ges
e& !in su#remo de &a sociedad y e& Estado. ,odos tienen &a ob&igacin de
res#etar&a y #roteger&aG. ' #artir de& art)cu&o / &a 2arta contuvo una am#&ia
re&acin de &os derechos de &a #ersona, su &ibertad y seguridades. :nc&uy #or
#rimera ve@ e& conce#to #or e& cua& &a enumeracin de &os derechos
reconocidos no eCc&u)a otros de natura&e@a an&oga derivados de &a dignidad
de& hombre, de& #rinci#io de soberan)a de& #ueb&o, de& Estado socia& y
democrtico de derecho y de &a !orma re#ub&icana de gobierno. La im#ortancia
de estos derechos !undamenta&es de &a #ersona se vio enri<uecida #or un
tratamiento sumamente am#&io de &os temas re!eridos a &a !ami&ia, &a seguridad
socia&, &a sa&ud, e& bienestar, &a educacin y muy es#ecia&mente, &os temas
re!eridos a& traba(o. De esta manera, se !orma&i@ un #roceso de incor#oracin
masiva a& constituciona&ismo #eruano de derechos econmicos y socia&es. En
una #ers#ectiva humanista, e& mode&o #o&)tico de &a 2onstitucin de 1999
contuvo grandes avances en materia de derechos humanos. Es esto a&go <ue
no se #uede negar #or ms <ue en &a rea&idad se #&anteasen situaciones de no
a#&icacin y #ostergacin de a&gunos de &os derechos estab&ecidos y <ue
tambi-n en e& conteCto de &a vio&encia #o&)tica armada se #rodu(eran casos de
vio&acin de &os derechos humanos.
KI En cuanto a& r-gimen econmico e& mode&o de &a 2onstitucin tuvo tambi-n
#retensiones innovadoras. En e!ecto, #rescribi <ue e& !undamento de &a
econom)a !uese &a (usticia socia& y <ue &a actividad econmica se orientase a &a
digni!icacin de& traba(o, como !uente #rinci#a& de &a ri<ue@a y como medio de
rea&i@acin de &a #ersona humana. 2omo se #uede a#reciar en este nive& de
#rinci#ios, e& mode&o #resenta una gran coherencia entre &a #arte dedicada a
&os derechos de &a #ersona y -sta, en &a <ue &os asuntos econmicos son
dise3ados en &a #ers#ectiva de atender a &a #ersona humana. Pero &a
2onstitucin !ue ms a&& de &o dec&arativo a& #rever instrumentos y
mecanismos de accin destinados a #oner en #rctica &a conce#cin de una
econom)a humani@ada.
%encionamos #ara estos e!ectos, &a uti&i@acin raciona& de &os recursos, e&
#&eno em#&eo, &a #&ani!icacin como instrumento #rinci#a& de &a actividad de&
sector #b&ico y &a concertacin con &os sectores #rivados, e& #&ura&ismo
em#resaria&, e& !orta&ecimiento de &a actividad em#resaria& de& Estado, e&
im#u&so a &a iniciativa #rivada &ibre dentro de una econom)a socia& de mercado,
&a #romocin de& coo#erativismo y de &as em#resas autogestionarias y
comuna&esJ en !in, &a #roteccin a &os recursos natura&es y su adecuada
uti&i@acin #ara e& im#u&so de& desarro&&o econmico. En s)ntesis, una
conce#cin econmica am#&ia y !&eCib&e <ue dentro de &os a&cances de& mode&o
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
17 E5D:5D"E8, =rancisco: Los "etos de una Democracia :nsu!iciente.
2omisin 'ndina de $uristas. Lima. 199B. #. ;/.
#o&)tico g&oba& #ermit)a grandes #osibi&idades de acuerdo y accin con(unta de&
Estado y &os sectores econmicos #&ura&es de &a sociedad. Que esto no se
&ograra y <ue &a concertacin se <uedara en &o dec&arativo no es a&go <ue
#ueda im#utarse a &a coherencia de& mode&o en sus as#ectos econmicos, sino
a &a inmadure@ y a &as di!icu&tades coyuntura&es <ue &&evaron a <ue &as energ)as
constructivas se agotaran en &as &gicas estrechas de& corto #&a@o.
2I En cuanto a& ,)tu&o :E de &a re!erida 2onstitucin, sobre &a estructura de&
Estado, se con!igur un r-gimen ms moderno, aun<ue con c&ara #reeminencia
de& Presidente de &a "e#b&ica sobre e& Par&amento, dotndose a& #rimero de
com#etencias normativas #or &a v)a de &a de&egacin de !acu&tades &egis&ativas
y &os decretos urgentes #ara medidas econmicas en casos eCtraordinarios.
Pero a& Par&amento no se &e me(or atribuciones de contro& #o&)tico,
dis#oni-ndose <ue s&o &a 2mara de Di#utados #od)a inter#e&ar y censurar
ministros, #udiendo tambi-n ser disue&ta si censuraba a tres gabinetes,
mientras <ue 1#resumimos <ue #or una v)a de com#ensacin1, a& Senado se &e
daba in(erencia en &a rati!icacin #ara e& nombramiento de a&tos !uncionarios de&
Estado: Presidente de& Kanco 2entra& de "eserva, 2ontra&or 5enera& de &a
"e#b&ica, Su#erintendente de Kanca y Seguros, emba(adores, etc.
DI E& r-gimen #o&)tico de &a 2onstitucin de 1999 era de democracia
re#resentativa, eCc&uyendo o &imitando severamente &os mecanismos de
#artici#acin #o&)tica ciudadana #rovenientes de &a democracia directa. En este
sentido, &a #rioridad constituciona& re#osaba en dos e&ementos sustantivos, con
&os cua&es construir &a instituciona&idad democrtica: e& voto #o#u&ar y &os
#artidos #o&)ticos. Por &a #rimera v)a se garanti@aba &a &ega&idad y &egitimidad de
origen de &os gobernantes, en una #ers#ectiva <ue a#untaba a &a estabi&idad
constituciona& de& r-gimen. %ediante &a segunda v)a &os #artidos #o&)ticos
deb)an convertirse en e& !actor dinmico de &a accin #o&)tica, tanto #or e&
e(ercicio res#onsab&e de &a re#resentacin <ue , a&can@asen en &a escena
o!icia&, como #or su ca#acidad #ara e(ercer &a cr)tica, animar e i&ustrar &a o#inin
#b&ica, as) como movi&i@ar&a activamente en !avor de &a democracia desde &a
sociedad civi&.
EI Durante e& !uncionamiento de& r-gimen #o&)tico #revisto #or &a 2onstitucin
de 1999, -sta acus errores de conce#cin y !a&&as t-cnicas de estructuracin
de& mode&o, <ue #au&atinamente !ueron creando &as condiciones #ara im#ases y
con!&ictos en e& interior de& r-gimen, #articu&armente entre e& E(ecutivo y e&
Par&amento. Estas &imitaciones de& mode&o !aci&itar)an <ue &os #rob&emas
anotados en &ugar de ser resue&tos se acumu&asen, con grave #er(uicio #ara &a
credibi&idad de& sistema democrtico y &a estabi&idad de& r-gimen #o&)tico.
Progresivamente, &a d-cac.t de& ochenta, a #esar de &a vigencia de &a
2onstitucin, !ue creando &as condiciones #ara <ue se con!igurara una
situacin de crisis #o&)tica. Esta !ue visib&e a !ina&es de &a d-cada, agravndose
&uego de &a insta&acin de& gobierno e&egido en 199B. ' #artir de ese momento
&a con!rontacin con e& Par&amento, estimu&ada directamente #or e& Presidente
de &a "e#b&ica, hi@o <ue &a crisis #o&)tica #rcticamente se o!icia&i@ara,
convirti-ndose este hecho en e& antecedente <ue &iga &a crisis y &a #osicin de
&os actores: Presidente de &a "e#b&ica y Par&amento, con e& go&#e de Estado
de: + de abri& de 199/.
=I De todas &as #revisiones constituciona&es #ara e& r-gimen democrtico, &a
<ue me(or !uncion !ue &a de e&ecciones #eridicas. En e!ecto, durante e&
#er)odo de su vigencia se rea&i@aron tres e&ecciones genera&es #ara Presidente
de &a "e#b&ica y renovacin de& Par&amento, cuatro e&ecciones #ara
autoridades munici#a&es y &a #rimera e&eccin #ara &as autoridades e&egidas de
&as asamb&eas regiona&es. La continuidad y estabi&idad #o&)tica a&can@ada en
este as#ecto no debi ser interrum#ida con una accin go& #ista. La crisis a &a
<ue nos hemos re!erido #udo y debi reso&verse a#e&ando a mecanismos
constituciona&es, y en de!iciencia o ausencia de -stos, a acuerdos #o&)ticos de
de!ensa de &a instituciona&idad democrtica de& #a)s.
5I En e& uso de sus res#ectivas atribuciones constituciona&es 1a &o &argo de
todo e& #er)odo y no s&o ba(o e& gobierno de& Presidente =u(imori1 tanto e&
E(ecutivo como e& Par&amento tendieron a& re!or@amiento y &a concentracin de
#oder, en detrimento de& otro rgano. La coo#eracin !ue ms !orma& <ue rea&,
#rimando &as tendencias a &a con!rontacin y a &a #roduccin autnoma, !actor
este &timo <ue en gran #arte contribuy a& desorden gubernamenta&, a& gasto
innecesario y a& ma&estar ciudadano res#ecto de& !uncionamiento de& r-gimen
#o&)tico. En e!ecto, desde e& gobierno e& Presidente de &a "e#b&ica y sus
ministros #rocuraron, a veces innecesariamente, obtener !acu&tades &egis&ativas
<ue en ms de un caso uti&i@aron en eCceso de &as materias #ara &as <ue
!ueron concedidasJ abusaron escanda&osamente de &os decretos de urgencia,
a#e&aron a mecanismos i&ega&es, como &a >!e de erratas?, #ara modi!icar
arbitrariamente su #ro#ia #roduccin normativa, y &as veces <ue tuvieron
mayor)a #ar&amentaria &a mani#u&aron antidemocrticamente #ara b&o<uear a&
Par&amento, im#edir e& contro& #o&)tico de -ste y neutra&i@ar ms a&& de toda
ra@n a &a o#osicin minoritaria.
HI En cuanto a &a actuacin de& Par&amento, -sta, a &o &argo de& #er)odo, !ue en
muchos as#ectos &amentab&e, generndose un creciente recha@o #o#u&ar.
Debe atribuirse res#onsabi&idad a &os #artidos #o&)ticos #or &a ausencia de
cuadros ca&i!icados #ara e(ercer #timamente &a re#resentacin. Estos no
su#ieron com#oner adecuadamente sus &istas #ar&amentarias. Pero en adicin
de e&&o hay <ue se3a&ar <ue ni si<uiera &as mayor)as #ar&amentarias de cada
#er)odo !ueron ca#aces de coo#erar &ea& y e!icientemente con su #ro#io
gobierno. 2om#etir antes <ue coo#erar y (untar es!uer@osJ uti&i@ar &a condicin
de re#resentante #ara buscar e& #restigio #ersona& y en a&gunos casos #ara
#racticar un censurab&e tr!ico de in!&uenciasJ im#rovisar iniciativas &egis&ativas,
&a mayor #arte de e&&as innecesariasJ invo&ucrarse en &argos y est-ri&es debatesJ
y, mostrar indebida to&erancia #ara &a conducta #re#otente y &a demagogia de
a&gunos #ar&amentarios, son hechos &argamente indicativos de un modo de
concebir &a !uncin #ar&amentaria, <ue no hi@o ms <ue desacreditar a esta
institucin tan im#ortante #ara &a democracia. En rea&idad, e& Par&amento ten)a
de!iciencias de conce#cin en e& teCto de 1999, #ero en su !uncionamiento &as
de!iciencias se agravaron. %uy #ronto su #er!i& ante e& #a)s !ue e& de una
entidad anacrnica, acient)!ica e inca#a@ de cum#&ir adecuadamente tanto sus
atribuciones &egis&ativas como &as de contro& #o&)tico.
1I E& de!iciente !uncionamiento de &os rganos #o&)ticos de& Estado !ue
creciendo a &o &argo de &a d-cada de& ochenta, hasta #roducirse una situacin
de crisis #o&)tica caracteri@ada #or e& descr-dito de &as autoridades de& gobierno
y de& Par&amentoJ #ero #rinci#a&mente #or e& recha@o a &os #artidos #o&)ticos,
<ue a #artir de &as e&ecciones munici#a&es de 1909 comen@aron
sistemticamente a #erder e&ecciones.
$I La !orma ms grave de crisis #o&)tica es a<ue&&a en &a <ue &a c&ase #o&)tica y
&as instituciones a trav-s de &as cua&es acta: #artidos y movimientos #o&)ticos,
#ierden cr-dito, &egitimidad y ca#acidad de comunicarse con &a sociedad,
a!ectndose as) &as bases de &a re#resentacin en &os rganos #o&)ticos de&
Estado. Desde 190B e& Per !ue gobernado #or #artidos #o&)ticos, y &a o#inin
#b&ica res#onsabi&i@ #rinci#a&mente a -stos #or &a !a&ta de ca&idad de sus
cuadros, &a ausencia de renovacin, &a indi!erencia ante &a #obre@a creciente, e&
desinter-s #or &a vigencia de &os derechos constituciona&es, &a carencia de
#rogramas y de iniciativas #ara a!rontar &os #rob&emas de& #a)s, e& mane(o de
c#u&a en &a conduccin #artidaria y e& en<uistamiento de e&&a en e& Par&amento,
en &os gabinetes y #rcticamente en &os ms im#ortantes cargos de &a !uncin
#b&ica. La 2onstitucin de 1999 entreg a &os #artidos #o&)ticos &a
res#onsabi&idad de eC#resar e& #&ura&ismo #o&)tico y a&entar &a #artici#acin de &a
ciudadan)a. Pero estas organi@aciones no estuvieron a &a a&tura de ta&
res#onsabi&idadJ su crisis arrastr, &itera&mente, &a ca)da in(usta e innecesaria
de &a 2onstitucin de 1999.
En s)ntesis, debe se3a&arse <ue a #esar de sus innegab&es avances y
#retensiones de modernidad, &a 2onstitucin de 1999 demostr en &a #rctica
<ue &os am#&ios derechos individua&es y socia&es reconocidos en &a #rimera
#arte, no eran tomados en cuenta a &a hora de hacer #&anes de gobierno y
asignar #rioridades, mientras <ue su mode&o de r-gimen #o&)tico ten)a
ambigUedades, su#uestos e<uivocados y !orrnu&aciones de!icientes, <ue
re<uer)an ser resue&tos v)a acuerdos #o&)ticos #ara re!ormar #arcia&mente su
teCto en todo &o re!erente a &a estructura de& Estado. ' #esar de &as duras
cr)ticas <ue hemos !ormu&ado en e& ba&ance, creemos <ue ninguno de &os
#rob&emas de &a 2arta de 1999 eran insa&vab&es, a& #unto de tener <ue
#rocederse a &a e&aboracin de una nueva 2onstitucin.
' &o &argo de &a d-cada !ueron varios &os #royectos de re!orma #arcia& de &a
2onstitucin <ue se #resentaron, <ue &a o#inin es#ecia&i@ada, &os rganos de
#rensa y vastos sectores organi@ados de &a sociedad, res#a&daron como
medidas necesarias, tanto #ara me(orar e& !uncionamiento de& r-gimen #o&)tico
como #ara #reservar y re!or@ar &a instituciona&idad democrtica, &a estabi&idad y
&a continuidad de &a &ega&idad constituciona&. Lamentab&emente, esas voces no
!ueron atendidas. Se #ens, e<uivocadamente, <ue &o me(or era sacra&i@ar e&
teCto constituciona&, de(ar <ue e& tiem#o me(orase &a a#&icacin de sus
instituciones y #reservar, entretanto, e& r-gimen ta& cua& hab)a venido
!uncionando desde 190B.
Este !ue e& grave error de <uienes de!endieron a u&tran@a e& teCto originario de
&a 2onstitucin de 1999, creyendo <ue bastaba &a dec&aracin de derechos #ara
<ue -sta . !uese rea&idad as) como acertado e& r-gimen #o&)tico #revisto en e&&a.
Pero -ste no daba #ara ms. Sus #ro#ias &imitaciones, &a inca#acidad #ara
mane(ar y reso&ver &a crisis econmica y e& creciente temor a &os avances
devastadores de& terrorismo senderista, hab)an creado no s&o un desa&iento
co&ectivo, sino tambi-n !aci&itado e& <ue subterrneamente se a&entaran
#ro#uestas antidemocrticas, <ue &amentab&emente #roven)an de autoridades
&eg)timamente e&egidas, dis#uestas a convertirse en actores de &a &i<uidacin
de& r-gimen constituciona&. La o#cin a #romover debi ser e& acuerdo #o&)tico y
&a re!orma #arcia& de &a 2onstitucin. En esta o#ortunidad #erdida !ue <ue gan
terreno e& autoritarismo go&#ista.
;. Las "e&aciones E(ecutivo1Legis&ativo ba(o e& 5obierno de =u(imori en su
eta#a 2onstituciona&
E& r-gimen #o&)tico instaurado #or &a 2onstitucin de 1999 ten)a una orientacin
#residencia&ista, atenuada #or a&gunos contra#esos #ar&amentarios. Esta
miCtura se im#&ement en &os sucesivos gobiernos constituciona&es de& #er)odo
y e& mode&o comen@ a !uncionar, aun<ue con a&gunos eCcesos, como #or
e(em#&o e& uso abusivo de& inc. /B de& arto /11 de &a 2arta, sobre decretos de
emergencia. Si bien es cierto a&gunas instituciones de& teCto de 1999 mostraron
tem#rano agotamiento, tambi-n se : debe resa&tar <ue ese marco #ermiti a
todos &os #residentes, inc&uido e& ingeniero '&berto =u(imori, e&egido en 199B,
gobernar con ho&gura de atribuciones, gracias a &os am#&ios #armetros de&
mode&o #residencia& #reva&eciente en &a 2onstitucin.
Es !ecunda &a bib&iogra!)a <ue estudia &as venta(as de &os mode&os
#residencia&es o #ar&amentarios y su viabi&idad en &as diversas rea&idades
socio1histricas. Para e& caso #eruano, e& estudio de nuestras constituciones
#uede &&evar a conc&uir en &a eCistencia de un r-gimen miCto de ti#o
#residencia&1#ar&amentario, con #reeminencia de& Presidente. Ka(o estas
caracter)sticas &as atribuciones de& gobernante son am#&ias, e(erciendo tanto
&as !unciones de $e!e de Estado como &as de $e!e de 5obierno, #roviniendo su
mandato de &a e&eccin #o#u&ar. 8o obstante, sus ministros, a #esar de ser -&
<uien &os nombra, #ueden ser inter#e&ados y censurados #or e& Par&amento,
<uedando ob&igados a dimitir, ta& como sucede en &os gobiernos
#ar&amentaristas.
Pero si esta es &a conc&usin <ue &os estudiosos obtendr)an de& an&isis de &as
constituciones #eruanas, e& contraste con su #rctica ob&igar)a a reorientar e&
comentario en e& sentido de un mode&o ms de!inidamente #residencia&. En
e!ecto, en e& sistema #o&)tico #eruano e& #residencia&ismo se #resenta con
todas &as venta(as y &os #e&igros <ue $uan L:8S encuentra en esa !orma de
gobierno. E& Presidente de &a "e#b&ica tiene, ante todo, &egitimidad
democrtica #or su origen, es e&egido #or un #er)odo !i(o y e(erce e& cargo con
am#&ias atribuciones, entre &as <ue se inc&uye e& contro& tota& en &a com#osicin
de& gabinete y de &a administracin&9. Pero sucede adems <ue tambi-n en e&
mode&o y en &a #rctica constituciona& #eruana &os #ar&amentarios sue&en
rec&amar &egitimidad democrtica, debido a su origen igua&mente #o#u&ar.
Este asunto ha carecido de so&ucin en &a tradicin constituciona& #eruana,
habiendo derivado en re&aciones tensas y con!&ictivas cuando &a mayor)a
#ar&amentaria tuvo una com#osicin y una o#cin distinta a &a de& Presidente.
Ka(o &a 2onstitucin de 19;; este e&emento 1&a dis#uta #or &a &egitimidad
democrtica1 #robab&emente a&iment e& go&#e de Estado contra e& gobierno
constituciona& de& Presidente $os- L. Kustamante y "ivero, e& /9 de octubre de
19.0, M contra e& Presidente =ernando Ke&aunde ,erry, e&; de octubre de 1970.
Dados ta&es antecedentes, &a 2onstitucin de 1999 debi #rever un mecanismo
de so&ucin de con!&ictos en &as re&aciones E(ecutivo1Legis&ativo. La dis#osicin
de& arto //9 se3a&ando <ue e& Presidente #od)a diso&ver &a 2mara de
Di#utados si eran censurados tres gabinetes o si se &es negaba con!ian@a, !ue
ma& concebida. Los di#utados (ams se #ondr)an en e& su#uesto <ue #ermitiese
su diso&ucin, sin #er(uicio de #oner en accin otros recursos #ara mantener
una re&acin con!&ictiva con e& E(ecutiivo.
Los gobiernos de Ke&aunde y 5arc)a tuvieron am#&ia mayor)a en &a 2mara de
Di#utados y e& riesgo de tensiones no se #resent en ningn caso, aun<ue
debe destacarse <ue tam#oco se #rodu(eron situaciones de abuso #or #arte de
esas mayor)as.
La o#osicin cont con #&enas garant)as #ara sus !unciones &egis&ativas, de
contro& y !isca&i@acin. Dado <ue &a situacin con e& Presidente =u(imori vari, a&
carecer de mayor)a #ro#ia, cabe #reguntarse si &a tensin #roveniente de &a
&egitimidad democrtica #or #arte de ambos #oderes de& Estado a&iment e&
go&#e de Estado <ue se dio e& + de abri: de 199/.
"es#ecto de estas situaciones de tensin, en &as <ue &os rganos #o&)ticos de&
Estado dis#utan a&egando su mayor &egitimidad democrtica, se3a&a L:8S &o
siguiente:
>N Qui-n tiene ms derecho #ara hab&ar en nombre de& #ueb&o: e& #residente o
&a mayor)a #ar&amentaria <ue se o#one a sus #o&)ticasO Dado <ue e& #oder de
ambos se deriva de& voto #o#u&ar, en com#etencia &ibre en #o&)ticas bien
de!inidas, siem#re es #osib&e <ue se #rodu@ca un con!&icto, y a veces -ste
#uede eru#cionar dramticamente. 8o eCiste #rinci#io democrtico sobre &a
base de& cua& #ueda reso&verse e& con!&icto, y es #osib&e <ue &os mecanismos
<ue &a 2onstitucin #odr)a #ro#orcionar resu&ten demasiado com#&icados y
ridamente &ega&istas #ara tener gran va&or a &a vista de& e&ectorado. Por e&&o, no
es accidenta& <ue a menudo &as =uer@as 'rmadas hayan estado tentadas de
intervenir en ta&es situaciones como un #oder de mediacin en e& #asado? 10.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
19 L&8S, $uan: Los Pe&igros de& Presidencia&ismo. En "e&aciones E(ecutivo1
Par&amento.
2omisin 'ndina de $uristas. Serie Lecturas 2onstituciona&es 'ndinas 8Q /.
Lima, 199;, #.1/.
10 L&8S, $uan: 4#. ci&. ##. 1;11..
Los e(em#&os <ue demuestran &os #er)odos de crisis surgidos #or &as diversas
contradicciones en &a inter#retacin de &os or)genes de &a &ega&idad
democrtica, se #resentan de manera !recuente y dramtica en 'm-rica Latina.
Esta variab&e es ana&i@ada #or Dieter 84HLE8, <uien rea!irma &a necesidad de
rea&i@ar modi!icaciones instituciona&es #ara reso&ver &os #rob&emas de
estabi&idad #o&)tica y de &a gobernabi&idad de &as democracias, surgidos
bsicamente #or &a vigencia de& sistema #residencia& de gobierno. Se ha #odido
detectar una sobreva&oracin de& #residencia&ismo, como una herencia
negativa, &o mismo <ue se sobredimensiona &o #ositivo de &a eC#ectativa <ue
engendrar)a e& #ar&amentarismo. La so&ucin a ta& a#arente contradiccin en
nuestros #a)ses, radicar)a en e& en!o<ue de &a rea&idad concreta de &os #a)ses
de &a regin y &os resu&tados concretos en &a #rctica e im#&ementacin de &os
mode&os 19.
E& an&isis de &a rea&idad #eruana nos indica1<ue e&&a ha estado sometida a &as
tensiones y con!&ictos <ue caracteri@an &a #rob&emtica de &as re&aciones
E(ecutivo Par&amento, ba(o &a #rimac)a #residencia&. La ru#tura de& orden
constituciona& en 199/ ubica &a &ectura de& #er)odo como una situacin eCtrema,
vio&enta e innecesaria. %s a&& de cua&<uier intento de (usti!icacin, a#e&ando a
&a eCistencia de una crisis <ue ciertamente se #reci#it intenciona&mente #or e&
&ado de& gobierno, e& go&#e de& + de abri& marca un hito negativo <ue hi@o
desandar e& camino a &a inci#iente democracia #eruana.
Lo <ue eCisti, ms <ue un im#ase #o&)tico im#osib&e de reso&ver #or &as v)as
de& di&ogo y de& acuerdo democrtico, !ue un con(unto de di!icu&tades
heredadas de &a administracin anterior, <ue eCig)an atencin urgente, e!ica@ y
concertada. Pero &as di!icu&tades y tensiones se !ueron #au&atinamente
eCacerbando, debido #rinci#a&mente a &a inca#acidad de &os actores #ara
recurrir a un mane(o #o&)tico diestroJ es decir, <ue a#e&aran a mecanismos
usua&es de negociacin y concertacin con e& con(unto o con &a mayor #arte de
&as !uer@as #o&)ticas <ue intervienen en e& !uncionamiento de& sistema
democrtico de un #a)s.
En e!ecto, e& Presidente =u(imori desde e& #rimer d)a de su gobierno ado#t
una actitud hosti& contra e& Par&amento. Su discurso conten)a ata<ues a &os
!undamentos mismos de& sistema democrtico. 's), e& Presidente centr su
mensa(e en contra de& #&ura&ismo #o&)tico, de &a divisin de #oderes, de &a
#rimac)a de &a &ey, de& contro& #ar&amentario, y, !undamenta&mente en contra de&
sistema de #artidos, a& <ue ya en ese entonces ca&i!icaba de >#artidocracia?.
Pero e& Par&amento ignoraba, recha@aba con mociones retricas o trataba de
neutra&i@ar con tibias #ro#osiciones de di&ogo, #ero nada orgnico y
sustantivo. E& ob(etivo, sin embargo, era crear anticuer#os #o#u&ares contra e&
Par&amento, a#rovechar &a crisis de &os #artidos y sentar &as bases #ara
estructurar una #ro#uesta de corte autocrtico, <ue como &o se3a&a Pedro
PL'8'S, signi!icaba resucitar y actua&i@ar a<ue&&as dormidas convicciones
res#ecto de& e(ercicio autoritario de& #oder gubernamenta&/B.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
19 84HLE8, Dieter: Sistemas de 5obierno: Pers#ectivas 2once#tua&es y
2om#arativas.
En "e&aciones E(ecutivo1 Par&amento. 4#. cit. ##. ;.17+.
/B PL'8'S, Pedro: "escate de &a 2onstitucin. 'bri& Editores1:m#resores.
Lima, 199/, #. 10.
E& #rimer a3o de& gobierno de =u(imori se desarro&& teniendo como
caracter)stica centra& &a tensin inter1#oderes. Producidas &as e&ecciones de
199B, &a com#osicin #ar&amentaria no &e otorg a& candidato ganador una
mayor)a abso&uta, #ero tam#oco &o co&oc en una situacin de inestabi&idad
#o&)tica, con una mayor)a en contra. La #&ura&idad de !uer@as democrticas
re#resentadas en e& 2ongreso no !ue un dato negativo de &a rea&idadJ #or e&
contrario, ob&igaba a estimu&ar e& di&ogo ya #ro#oner sa&idas consensua&es a
#rob&emas concretos. 'dems, &os diversos gru#os #o&)ticos no &e regatearon
su a#oyo a& gobierno en e& momento de de!inir, #or e(em#&o, &as #residencias
de &as cmaras &egis&ativas, <ue recayeron en #ar&amentarios de 2ambio 9B
&ea&es a& PresidenteJ o de acceder a &a so&icitud de !acu&tades &egis&ativas
eCtraordinarias.
;.1. Los &&amados >Decretos de 8ecesidad y Drgencia?
En t-rminos com#arativos con &os gobiernos #recedentes, e& de& Presidente
=u(imori !ue e& <ue ms uti&i@ &a atribucin contenida en e& inc. /B de& arto /11
de &a 2arta de 1999, <.e !acu&taba a& Presidente a >dictar medidas
eCtraordinarias en materia econmica y !inanciera?, con cargo a dar cuenta a&
2ongreso. Estas normas, <ue en e& Per ten)an &a !orma de >decretos
su#remos?, de acuerdo a& teCto constituciona& de 1999, generaron mucha
controversia tanto desde e& #&ano de su ubicacin (err<uica en e&
ordenamiento &ega& vigente, como #or &a #ro!usa y eCagerada uti&i@acin de
estas medidas eCtraordinarias. Ka(o &a ti#o&og)a de >decretos de necesidad y
urgencia? e& Presidente =u(imori, a& igua& <ue sus #redecesores, dict una serie
de medidas &ega&es <ue sobre#asaron &as atribuciones constituciona&es, en una
muestra c&ara de &o <ue E5D:5D"E8 denomina >e& escaso escr#u&o (ur)dico
de& Poder E(ecutivo?/1. Por &os dems, como tambi-n agrega E5D:5D"E8, e&
contro& #ar&amentario e!ectivo de &a &egis&acin dictada #or e& Poder E(ecutivo
durante este gobierno !ue, asimismo, escaso o estuvo virtua&mente ausente:
>8o #uede #ues atribuirse res#onsabi&idad sustantiva a &as normas
constituciona&es <ue regu&an &as re&aciones entre gobierno y Par&amento en &a
generacin de &a crisis #o&)tica <ue cu&min con e& autogo&#e de:S de abri&J
tam#oco eCist)a una situacin seria de Tingobernabi&idadT, desb&o<ueo o
inestabi&idad #ro#iciada #or &a obstacu&i@acin sistemtica de& Par&amento a &a
#o&)tica gubernamenta&?.
>E& r-gimen de =u(imori demostr, ms bien, una orientacin autoritaria <ue &o
inc&inaba a #re!erir gobernar sin ningn ti#o de o#osicin, concentrando todo e&
#oder en e& Presidente y e& E(ecutivo, #ara &&evar a &a #rctica un con(unto de
medidas <ue, en muchos casos, no s&o hubieran re<uerido &a re!orma
constituciona& sino <ue seguramente habr)an encontrado resistencia en e&
Par&amento. Este com#ortamiento gubernamenta& reve&a cierto des#recio #or &a
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
/1 E5D:5D"E8, =rancisco: Los Decretos Presidencia&es dictados a& am#aro
de& inciso /B de& art)cu&o /11 de &a 2onstitucin. En Los "etos de una
Democracia :nsu!iciente. 4#.cit. ##. /1B. .
cu&tura y #rcticas democrticas, #ues un Presidente tiene &a ob&igacin de
gobernar con!orme a &a 2onstitucin y res#etar &a eCistencia de &a o#osicinJ &a
vo&untad de im#oner s&_s #&anes de re!ormas e intereses #o&)ticos, no #uede
(usti!icar &a ru#tura de &as reg&as de (uego democrticas?//.
Lo cierto de& caso es <ue entre otros com#ortamientos <ue ya #er!i&aban &as
tendencias autoritarias de =u(imori, -ste abus desmedidamente de &os
decretos de urgencia.
Samue& 'K'D y 2aro&ina 5'"2ES han e&aborado un an&isis cuantitativo muy
interesante, citando com#arativamente &os decretos de urgencia de &os
gobiernos de Ke&aunde, 5arc)a y =u(imori. En e& an&isis se estab&ece <ue en
&os dos #rimeros a3os de& gobierno de '&an 5arc)a se eC#idieron ;/9 decretos
de urgencia y durante &os #rimeros 10 meses de& Presidente =u(imori se
dictaron +9+. Si se hiciera una #royeccin con &a misma tendencia hasta e& a3o
199+, se &&egar)a a &a conc&usin <ue e& gobierno de =u(imori hubiera eC#edido
a&rededor de 1,79B decretos de urgencia, su#erando con creces a &a suma de
&os decretos de urgencia de &os dos gobiernos anteriores/;.
Estos datos son harto reve&adores y desmienten e& discurso o!icia& de una
#retendida im#osibi&idad de gobernar, #or<ue e& Par&amento maniataba y
hosti&i@aba a& E(ecutivo. La in!ormacin dis#onib&e se3a&a <ue e& Presidente
=u(imori hi@o ms bien uso de sus atribuciones constituciona&es, sin mengua de
cu&tivar un discurso #o&)tico agresivo y <ue #ro#iciaba un c&ima anti1#artidos
#o&)ticos y anti1Par&amento en todo e& #a)s.
;./. La De&egacin de =acu&tades Legis&ativas
2onviene re!erirse nuevamente a& caso de &a &egis&acin de&egada, <ue es e&
e(em#&o ms gr!ico sobre &a am#&itud de& Par&amento #ara con &os actos
normativos de& Poder E(ecutivo. La observacin con!irma <ue !ue una constante
&a concesin de !acu&tades &egis&ativas a& E(ecutivo, de manera tem#ora& y #ara
determinadas materias. E& Par&amento #udo en a&gunos casos demorar o
re!ormu&ar &a so&icitud de !acu&tades #resentada #or e& E(ecutivoJ ms aun, se
dieron casos en <ue &a re!ormu&acin !ue am#&iando &as !acu&tades #edidas.
Pero adems, se dieron tambi-n situaciones en &as <ue e& Par&amento de&eg
#or eCc&usiva iniciativa, sin <ue sobre e& tema e& E(ecutivo hubiese so&icitado
de&egacin.
En s)ntesis, &a conducta de& Presidente =u(imori en este tema no !ue en nada
di!erente de &a de sus #redecesores. So&icit y obtuvo de&egacin de !acu&tadesJ
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
// E5D:5D"E8, =rancisco: Las "e&aciones entre 5obierno y Par&amento:
E&ementos #ara una Pro#uesta de "e!orma. En "e&aciones E(ecutivo1
Par&amento. 2'$, o#. cit. #. 10B.
/; 'K'D, Samue& y 5'"2ES, 2aro&ina: E& 5obierno de =u(imori antes y
des#u-s de& 5o&#e. En De& 5o&#e de Estado a &a nueva 2onstitucin. 2omisin
'ndina de $uristas. Serie Lecturas sobre ,emas 2onstituciona&es 8Q 9. Lima,
setiembre de 199;, #. 1B+.
e hi@o uso y hasta abuso de e&&as, como tambi-n sucedi con &os gobiernos de
&a d-cada de& ochenta, en &a <ue &itera&mente e& E(ecutivo se com#ort como un
ente &egis&ativo con igua&o mayor ca#acidad de #roduccin <ue e& Par&amento.
En e!ecto, conviene recordar <ue &os gobiernos de Ke&aunde y 5arc)a no !ueron
&a eCce#cin y tambi-n se va&ieron de esta !igura #ara eCtra&imitar en muchos
casos &a de&egacin de !acu&tades/.. Se trata entonces de una a#&icacin
eCcesivamente am#&ia de& instituto de &a de&egacin de !acu&tades &egis&ativas
<ue caracteri@ #or igua& a &os tres gobiernos de& #er)odo. E& argumento de&
Presidente =u(imori en e& sentido de <ue e& Par&amento &e neg atributos
normativos #ara en!rentar &a crisis #o&)tica y econmica de& #a)s, carece de
!undamento.
En e& desagregado corres#ondiente a &as &eyes mediante &as cua&es e&
Par&amento de&eg !acu&tades a& gobierno de& Presidente =u(imori, se registran
&os siguientes datos: <uince &eyes autoritativas a& E(ecutivo, a& am#aro de &as
cua&es se dictaron 1+0 decretos &egis&ativos sobre di!erentes y trascendenta&es
materias. La ms im#ortante de &as &eyes autoritativas !ue &a 8A /+;/9, <ue
debe ser considerada como una &ey marco mediante &a cua& e& Par&amento
otorg !acu&tades a& E(ecutivo #ara <ue a(ustara y #usiera en #rctica &os
&ineamientos bsicos de &a #o&)tica de& #er)odo: estabi&i@acin econmica,
#aci!icacin, !omento de& em#&eo y crecimiento de &a inversin #rivada.
En e& #rimer a#artado se consideraban #revisiones re!erentes a &a re!orma de&
Estado y a &a re!orma tributariaJ en e& segundo, &a revisin y ado#cin de &as
medidas <ue !uesen necesarias #ara incrementar &a e!icacia de& Estado en &a
&ucha contrasubversivaJ en e& tercer a#artado, se inc&u)a &a #revisin de
as#ectos tan sensib&es como &a #rivati@acin de em#resas #b&icas.
' #esar de &a am#&itud de estas !acu&tades concedidas, e& Par&amento s&o se
reserv e& derecho de revisin de &os decretos &egis&ativos eC#edidos en &os
treinta d)as inmediatamente #osteriores a su #romu&gacin y #ub&icacin. La
medida era hasta cierto #unto reiterativa, #or<ue res#ecto de &os decretos
&egis&ativos e& art. 100 de &a 2onstitucin de 1999 determinaba <ue >&os
decretos &egis&ativos estn sometidos, en cuanto a su #romu&gacin,
#ub&icacin, vigencia y e!ectos, a &as mismas normas <ue Trigen #ara &a Ley?.
Ea&e decir, <ue una ve@ eC#edido e& decreto &egis&ativo y dado cuenta e&
Presidente de -ste a& 2ongreso Lart. /11, inc. 1BI, &as 2maras <uedaban
eC#editas #ara, mediante &a iniciativa de cua&<uier re#resentante, #romover &a
modi!icacin &o mismo <ue &a derogacin #arcia& o tota& de& decreto &egis&ativo.
's) #ues, e& Par&amento no s&o actu de buena !e, sino inc&usive haciendo uso
de am#&itud de criterio #ara <ue e& E(ecutivo #udiera a#oyarse #ara gran #arte
de su #rograma de gobierno en &as atribuciones normativas concedidas #or e&
Par&amento.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
/. 2abe recordar <ue durante e& segundo gobierno de Ke&aunde, e& Par&amento
mediante Ley 8/ /;/;B de&eg !acu&tades a& E(ecutivo #ara revisar &a
&egis&acin eC#edida #or e& gobierno %i&itar. 2on esta autori@acin e& E(ecutivo
#romu&g /1. decretos &egis&ativos, :gua&mente, durante e& gobierno de 5arc)a
e& 2ongreso eC#idi &a Ley de&egat&va 8Y /+109, en virtud de &a cua& se
eC#idieron ./ decretos &egis&ativos.
'& am#aro de &a Ley 8A /+;/9, e& E(ecutivo eC#idi 1/7 decretos &egis&ativos,
muchos de &os cua&es se sa&ieron de& marco #ara e& <ue estaban dise3ados. Sin
embargo, e& Par&amento, &uego de una cuidadosa revisin en &a <ue inc&usive se
a#e& a &a !ormacin de una comisin bicamera& 1<ue tuvo e& gesto de
estab&ecer mecanismos de consu&ta con e& gobierno, obteniendo inc&usive &a
con!ormidad de& Presidente de& 2onse(o de %inistros #ara #ro#oner a&gunos
cambios1, s&o modi!ic die@ de &os 1/7 decretos &egis&ativos en mencin. Para
estos die@ casos, e& criterio !ue e&iminar dis#ositivos <ue co&isionaban con &a
2onstitucin o <ue conten)an eCcesos !&agrantes de eCtra&imitacin, en cuanto a
&as materias <ue hab)an sido autori@adas #or &a #ro#ia Ley 8A /+;/9. 2omo
se3a&an 'K'D y 5'"2ES, &a revisin signi!ic un #unto de tensin con!&ictiva
entre ambos #oderes/+. Pero e& Par&amento actu con!orme a sus
atribuciones, sin <ue &as modi!icaciones <ue introdu(era #uedan considerarse
como una #rovocacin.
"es#ecto de &a Ley 8A /+;/9 cabe hacer, !ina&mente, dos #recisiones muy
im#ortantes. La #rimera es <ue &os die@ decretos &egis&ativos revisados #or e&
Par&amento se re!irieron eCc&usivamente a materias re&ativas a &a #aci!icacin,
<ue trataban de as#ectos vincu&ados con &os mandos mi&itares y &as
atribuciones #residencia&es #ara &os nombramientos, as) como e& Sistema de
De!ensa y e& Servicio de :nte&igencia 8aciona&. Pero e& Par&amento no modi!ic
&os decretos &egis&ativos hasta <ue obtuvo &a con!ormidad de& E(ecutivo, a trav-s
de& Presidente de& 2onse(o de %inistros.
La segunda #recisin es <ue todos &os decretos &egis&ativos sobre estabi&i@acin
econmica, !omento de& em#&eo y crecimiento de &a inversin #rivada
1inc&uyendo &as normas #ara &a #rivati@acin de &as em#resas estata&es1, !ueron
res#a&dados #or e& 2ongreso. La obstruccin tantas veces denunciada #or e&
Presidente =u(imori (ams eCisti.
;.;. La Ley de 2ontro& de &os 'ctos 8ormativos de& Presidente de &a "e#b&ica
E& asunto <ue ad<uiri caracter)sticas de en!rentamiento abierto entre e&
E(ecutivo y e& Legis&ativo !ue &a Ley 8A /+;99, &&amada Ley de 2ontro& de &os
'ctos 8ormativos de& Presidente de &a "e#b&ica. Se trataba de un Ley de
desarro&&o constituciona& &argamente #ostergada, en virtud de &a cua& se
regu&aba e& conce#to de >dacin de cuenta? de& Presidente de &a "e#b&ica
contem#&ado en &a 2onstitucin de 1999, #ara &as siguientes situaciones:
'I 2uando en materias de su eCc&usiva com#etencia ce&ebra o rati!ica
convenios internaciona&es con Estados eCtran(eros u organi@aciones
internaciona&es, o se adhiere a e&&os, sin e& re<uisito #revio de &a a#robacin de&
2ongreso Lart. 1B.I.
KI 2uando dicta decretos &egis&ativos con !uer@a de &ey, #revia de&egacin de
!acu&tades #or #arte de& 2ongreso Lart. /11, inc. 1BI.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
/+ 'K'DW5'"2ES: 4#. cit., ##. 1B.11B+.
2I 2uando dicta medidas eCtraordinarias en materia econmica y !inanciera,
#or re<uerimientos de& inter-s naciona& Lart. /11, inc. /BI.
DI 2uando decreta #or #&a@o determinado en todo o #arte de& territorio &os
estados de eCce#cin, de emergencia o de sitio Lart. /;1I.
Los dos gobiernos de &a d-cada de& ochenta contaron con mayor)a
#ar&amentaria y a#rovecharon de esa circunstancia #ara evitar <ue e& 2ongreso
#recisara &os a&cances de &a `dacin de cuentaa, y sobre todo cmo e(ercer e&
contro& eC #ost a &os actos normativos de& E(ecutivo. Este contro& es una de &as
instituciones ms im#ortantes de& sistema democrtico y est im#&ementado en
&os #a)ses donde ms se ha conso&idado e& r-gimen democrtico. Sirve,
#recisamente, #ara <ue v)a e& desarro&&o y &a inter#retacin constituciona& se
eviten situaciones de vac)o o de si&encio, en &as <ue #udiera darse una
#roc&ividad de &a autoridad gubernamenta& #ara eCcederse en e& uso de& #oder.
En ausencia de &ey, e& Par&amento #eruano se content con darse #or
in!ormado sobre convenios internaciona&es, decretos &egis&ativos, decretos de
urgencia y decretos dec&arando e& estado de emergencia, #uesto <ue &a dacin
de cuenta !ue entendida como a&go de o!icio y de inmediato archivamiento.
Pero e& conce#to de dacin de cuenta contiene una re&acin sustantiva entre e&
Legis&ativo y e& E(ecutivo, en &a <ue e& #rimero entiende <ue son atribuciones
<ue natura&mente &e corres#onden &as <ue #or una v)a eCce#ciona& autori@ada
#or &a 2onstitucin, e& E(ecutivo e(erce. En este sentido, e& Poder E(ecutivo 1<ue
en &a doctrina constituciona& c&sica no tiene atribuciones normativas #or<ue
-stas corres#onden a &a soberan)a de& 2ongreso1 accede a &a ca#acidad de
normar en &os casos en <ue es#ec)!icamente &a 2onstitucin concede, #ero no
en !orma abso&uta ni i&imitada, sino someti-ndose a& contro& de& titu&arJ es decir,
de& 2ongreso. Esta es en esencia &a institucin de &a dacin de cuenta,
mediante &a cua& e& Legis&ativo recu#era su ca#acidad #rimigenia de ca&i!icar &a
!orma y e& contenido como e& E(ecutivo ha e(ercido una atribucin <ue
corres#onde a& dominio de& Par&amento.
Las iniciativas #ar&amentarias #resentadas entre 190B y 199B #ara regu&ar &a
dacin de cuenta, !ueron sistemticamente desestimadas. E&&o otorg #or cierto
un am#&)simo margen de &ibertad a &os gobiernos de Ke&aunde ,erry y de
5arc)a P-re@. Se trat de una &ibertad uti&i@ada en demas)a de &as atribuciones
#residencia&es y en detrimento de &as de& Par&amento. Es ,decir, una situacin
irregu&ar <ue deb)a ser corregida. 2uando &a com#osicin de& Par&amento en
199B dio como resu&tado <ue e& gobierno carec)a de mayor)a #ro#ia, se #rodu(o
una es#ecie de e<ui&ibrio de &as !uer@as #o&)ticas con re#resentacin en -&. 's),
e& Par&amento entendi <ue uno de &os #rob&emas #endientes de so&ucin era
#recisamente a#robar &a Ley de 2ontro& de &os 'ctos 8ormativos de& Presidente
de &a "e#b&ica.
Dna decisin de este ti#o en modo a&guno #od)a inter#retarse como
con!rontacin con e& E(ecutivo. En sustancia era !orta&ecer &os mecanismos de
contro& #o&)tico de& Par&amento, &o cua& se entiende hoy en d)a como una
!uncin <ue constituciona&istas como L4E*E8S,E:8 o HESSE &&egan a
considerar como &a ms im#ortante de un Par&amento democrtico. Para dar &a
Ley, se estructur un #royecto integra& traba(ado en base a &os teCtos
#resentados #or &os senadores Enri<ue Kerna&es L#royecto 11W9B1SI, %anue&
D&&oa L#royecto 1.;W9B1SI, '&berto Korea L#royecto ./7W9B1SI y "ger 2ceres
L#royecto 719W9B1SI. E& Diario de &os Debates registra &a discusin #ertinente a
esta Ley como una de &as de ms rico nive& terico y doctrinario, em#&endose
tanto e& derecho constituciona& com#arado como e& an&isis de situaciones
#ertinentes a &a rea&idad socio1econmica y #o&)tica de& #a)s.
8o hubo en esos debates ma&icia ni intenciona&idad #o&)tica de a!ectar a&
gobierno de& Presidente =u(imori. En verdad, &o <ue #redomin !ue un es#)ritu
constituciona&ista, y <uien se acer<ue con ob(etividad a &a Ley 8A /+;99, #odr
conc&uir <ue es una de &as &eyes me(or e&aboradas de todo e& #er)odo
democrtico <ue va de 190B a abri& de 199/. Dicho sea de #aso, esta &ey a
#esar <ue en su momento se uti&i@ #ara (usti!icar e& go&#e de& + de abri&, sigue
vigente y es habitua&mente invocada #or e& gobierno de& Presidente =u(imori, en
re&acin a &os actos normativos de& E(ecutivo.
E& #royecto !ue a#robado e&1/ de diciembre de 1991, conteniendo bsicamente
dis#osiciones sobre e& uso de &as atribuciones normativas de& Presidente de &a
"e#b&ica, e& a&cance conce#tua& de &a dacin de cuenta, y &as medidas de
#rocedimiento destinadas #rinci#a&mente a estab&ecer &as acciones
#ar&amentarias tendientes a corregir e!ectos de &os actos normativos de&
E(ecutivo, en situaciones <ue ob&igaban a enmendar #or #arte de& 2ongreso.
Pero e& #royecto !ue observado #or e& Presidente de &a "e#b&ica, <uien estim
<ue se recortaban !acu&tades <ue &a 2onstitucin &e reconoc)a de manera
eC#resa y <ue hac)an innecesario e inconveniente e& dis#ositivo a#robado #or
e& 2ongreso, e& mismo <ue segn &a comunicacin remitida #or e& Presidente
=u(imori a& Par&amento, conten)a eCtremos inconstituciona&es en cuanto
&imitacin de &as !acu&tades #residencia&es/7.
Desde e& #unto de vista constituciona& &a observacin !ormu&ada #or e&
Presidente =u(imori era insostenib&e. E& 2ongreso no ace#t #or tanto
reconsiderar e& #royecto y , ms bien se rati!ic en -&. 'K'D M 5'"2ES o#inan
<ue &a Ley obedec)a a &a \\necesidad de conso&idar &a estructura de& Estado
democrtico #ro#iciando e& e<ui&ibrio rea& entre &os #oderes. Se buscaba evitar
e& con!&icto estab&eciendo c&aramente &as com#etencias de cada cua&, en &o <ue
res#ecta a &a dacin de normas con rango de Ley, as) como tambi-n reivindicar
&a &abor de contro& #ar&amentario como institucin !undamenta& de un r-gimen
constituciona&?/9.
Desde &uego, &os #artidarios de& Presidente =u(imori han sostenido &o contrario,
&&egando inc&usive a sugerir <ue &a Ley 8A /+;99 !ue una de &as causas de&
go&#e.
Enri<ue 2H:":84S S4,4 no s&o ca&i!ica dicha Ley como inconstituciona&, sino
tambi-n como una es#ecie de go&#e #ar&amentario <ue #reci#it e& otro go&#e.
2ar&os ,4""ES y ,4""ES L'"', eC Primer %inistro y vocero #ara asuntos
constituciona&es de& gobierno de =u(imori, sostuvo en una con!erencia en e&
:nstituto 8orte1Sur de &a Dniversidad de %iarni &o siguiente:
>Por eso se #uede a!irmar <ue e& rom#imiento de &a constituciona&idad en e&
Per es un #roceso <ue se inici e& 9 de !ebrero de 199/, a& #ub&icarse &a Ley
/+;99. Las !uer@as #o&icia& es y mi&itares ya no estaban en condiciones de
a!rontar una &ucha con a#oyo #o&)tico intermitente en e& momento ms grave de
&a historia de& Per. ,reinta d)as des#u-s de &a #ub&icacin de &a Ley ser)a
#ub&icada &a o#inin de& constituciona&ista y constituyente 2hirinos Soto
admitiendo &a inconstituciona&idad de &a norma dictada #or e& 2ongreso, a&
&imitar &a accin de& Presidente, y, &uego de treinta d)as ms, e& Presidente
res#onder)a &a accin decretando e& cierre de& 2ongreso?/0.
'rgumentos como &os eC#uestos #or 2hirinos y ,orres y ,orres Lara !ueron &os
invocados #ara #reci#itar &a ru#tura de& orden constituciona&, sin #er(uicio de
<ue &os dos #o&)ticos mencionados se3a&en en sus escritos <ue &a medida !ue
inconstituciona&. La tesis de &a ru#tura de &a constituciona&idad a #artir de &a
insistencia de& Par&amento en &a Ley de 2ontro& de &os 'ctos 8ormativos, Ley
8A /+;99, no so#orta e& menor an&isis.
En #rimer &ugar, e& contro& es una de &as atribuciones de& Par&amento y a#arece
como un mecanismo autori@ado #or diversos dis#ositivos de &a 2onstitucin de
1999, siendo &a dacin de cuenta a& Par&amento uno de e&&os. 2omo se sabe e&
contro& es una de &as instituciones ms im#ortantes de& constituciona&ismo
com#arado de nuestros d)as. En segundo &ugar, e& Par&amento actu ce3ido a
sus atribuciones &egis&ativas, a& eC#edirse &a Ley 8A /+;99, M e& mismo (uicio es
a#&icab&e a su decisin de no ace#tar &as observaciones #residencia&es a &a
re!erida norma.
La !ormu&acin de observaciones #or #arte de& Presidente =u(imori reve&a <ue
en #rimera instancia no consider &a Ley de 2ontro& como una accin
cons#irativa de& Par&amento contra su autoridad. Para mani!estar su
discre#ancia, us &a v)a constituciona& de !ormu&ar observaciones a su teCto. E&
Par&amento no estaba ob&igado a #&egarse a e&&as. Pero e&&o #udo ta& ve@
hacerse #arcia&mente #ara me(orar e& teCto de &a &eyJ sin embargo, e&
Presidente no #ro#uso !rmu&as a&ternativas 1<ue era &o indicadoni autori@ a&
Presidente de& 2onse(o de %inistros #ara dia&ogar con e& Par&amento, a !in de
buscar una sa&ida consensuada. Promu&gada y #ub&icada &a &ey, e& Presidente
#od)a enviar un #royecto de &ey con carcter de urgente #ara modi!icar&a, o, si
encontraba re#aros constituciona&es, acudir con una accin de
inconstituciona&idad ante a& ,ribuna& de 5arant)as 2onstituciona&es. 8o hi@o &o
uno ni &o otro. La #re#aracin de& go&#e de Estado estaba en marcha.
's), invocar &a Ley 8A /+;99 como un !actor <ue hi@o necesario e& go&#e de
Estado, no #asa de ser un argumento inventado #or &os #artidarios y
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
/7 Ese !ue e& teCto de& 4!icio 8Y BB+19/1P" de&O de enero de 199/, dirigido #or
e& Presidente '&berto =u(imori a& 2ongreso de &a "e#b&ica.
S& 'K'DW5'"2ES: 4#. cit., #. 1/B.
/7 ,4""ES M ,4""ES L'"', 2ar&os: Per + de abri&, 199/: 'ntecedentes y
Pers#ectivas. En La Democracia en 2uestin. 2entro 8orte1Sur, Dniversidad
de %iami, :nstituto de Estudios Peruanos, Lima, 199/, #. /B.
adherentes de& Presidente =u(imori: En modo a&guno (usti!ica ni eC#&ica &a
abru#ta medida dis#uesta #or e& gobernante. 4tras #retensiones eC#&icativas
son, igua&mente, #roducto de una a&teracin de &os hechos #o&)ticos. Eeamos,
#or e(em#&o, e& siguiente argumento de ,4""ES M ,4""ES L'"', a& re!erirse
a &as re&aciones E(ecutivo1Legis&ativo:
>La divisin de& 2ongreso im#idi desde e& #rinci#io una accin constructiva. E&
acuerdo se convirti en !orma usua& #ara #resionar a& gobierno, aun<ue &a
imagen #b&ica de& Par&amento era <ue no traba(aba y se o#on)a a todo &o <ue
#&anteaba e& E(ecutivo L...I Dentro de esta tensin, desde agosto de 1991 hab)a
comen@ado a #esar una amena@a ve&ada sobre e& Presidente: su #osib&e
reem#&a@o #or otro Presidente mediante &a accin de& 2ongreso.
Para e&&o se re<uer)a tres e&ementos: e& !undamento (ur)dico, &a #ersona ad hoc
#ara &a c&ase #o&)tica y &a chis#a <ue em#u(ara &a accin?/9.
En verdad, &os e&ementos mencionados #or ,orres y ,orres Lara no eCistieron.
La tesis de una cons#iracin #ar&amentaria contra e& Presidente =u(imori no
#asa de ser una !antas)a, <ue se esmera inti&mente en #resentar a -ste como
acorra&ado y abrumado #or e& incesante crecimiento de &os #rob&emas de& #a)s,
debido a <ue e& Par&amento no &o de(aba gobernar. 2omo hemos visto a &o
&argo de estas #ginas, hay abundante materia& <ue demuestra &o contrario. E&
Par&amento tuvo gestos y dis#osiciones !avorab&es #ara e& di&ogo y e& traba(o
con(unto.
;... La 'gudi@acin de& 2on!&icto
ECisten datos su!icientes <ue #rueban con ob(etividad <ue e& Presidente
=u(imori ten)a una conce#cin de& #oder y de su ro& como mCima autoridad
#o&)tica de& #a)s, <ue no eran de& todo com#atib&es con &a ob&igacin
democrtica constituciona& de tener <ue com#artir atribuciones y
res#onsabi&idades de& gobierno de &a 8acin con un Par&amento en e& <ue no
ten)a mayor)a a su !avor.
E& #&anteamiento <ue a este res#ecto esbo@an Domingo 5'"2:' KEL'D8DE y
Pedro PL'8'S nos #arece #ertinente:
>Hay antecedentes <ue #ermit)an #revenir tan abru#to desen&ace. =u(imori, ta&
como &o hace un gobernante en cua&<uier democracia constituciona&, ten)a <ue
negociar con e& Par&amento, #or &o menos &os grandes #&anteamientos.
La mayor)a #ar&amentaria L<ue no toda era o#ositora a &os &ineamientos #ro
gramticas de su gobiernoI, hab)a rea&i@ado, es cierto, numerosas
concesionesJ #ero =u(imori no se desenvo&v)a &ibremente: no tan &ibre como -&
<uer)a. Pensamos <ue a<u) hubo, sin &ugar a dudas, un !actor #ersona& <ue no
#uede ocu&tarse: &o dominaba un esti&o autoritario <ue no admit)a
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
/9 ,4""ES M ,4""ES L'"', 2ar&os. 4#. cit., #. 17.
conversaciones, ni concesiones, ni arreg&os con &os #artidos, inc&usive con e&
suyo, 2ambio 9B, <ue ten)a en sus manos &as directivas de ambas cmaras
durante e& a3o &egis&ativo 199B191. Ma resu&taba eCtra3o <ue, an sabiendo <ue
sus corre&igionarios dirigieran e& Senado y &a 2mara de Di#utados, =u(imori &a
em#rendiera, sin eCce#ciones, contra todo e& Par&amento, como institucin,
desde sus ms tem#ranas discursos, #ronunciados a #oco de estrenar su
cargo como mandatario constituciona&?;A.
'hondando en &a misma materia, 2-sar '":'S QD:824, desecha &a hi#tesis
de& en!rentamiento en &as re&aciones E(ecutivo1Legis&ativo en &os #rimeros
meses de& gobierno de& Presidente =u(imori. '& igua& <ue &a mayor)a de &os
ana&istas, sostiene <ue e& Poder Legis&ativo ten)a #rob&emas #rovenientes ms
bien de su com#osicin y de &a crisis de &os #artidos, #ero <ue no signi!icaban
&a bs<ueda intenciona& de un con!&icto con e& Presidente =u(imori. 'ntes bien,
'":'S sostiene <ue e& discurso #residencia& desarro&& un >#roceso de
demo&icin?, cuestionando &as instituciones democrticas y &a debi&idad de &os
#&anteamientos de &a c&ase #o&)tica, #ara #ro#oner como a&ternativa una !uerte
concentracin de #oder en e& E(ecutivo y en &a !igura de& Presidente;1.
Es decir, &a idea de un go&#e de Estado #robab&emente eCisti desde tem#rano,
#ero como un #royecto <ue ten)a su #ro#ia &gica en &a #ers#ectiva de o#cin
autoritaria de =u(imori y su entorno de asesores secretos y de gabinete #ara&e&o
en &a sombra.
En s)ntesis, se #uede sostener <ue &as re&aciones E(ecutivo1Legis&ativo durante
e& gobierno de& ingeniero =u(imori marcharon a tro#ie@os y con >encontrones?
constituciona&es. Esta constatacin no hace otra cosa <ue rati!icar ciertas
de!iciencias estructura&es #rovenientes de &a misma 2onstitucin de 1999, <ue
ya se hab)an mani!estado durante &a d-cada de &os ochenta. Lo nuevo a inicios
de &os noventa es &a crisis de &a #o&)tica, a!ectando #rinci#a&mente a &os #artidos
#o&)ticos y a &a re#resentacin en &a escena o!icia&. En un conteCto as), no es
eCtra3o <ue e& Par&amento tuviese un com#ortamiento errtico, en e& <ue (unto
a &a escasa #re#aracin de muchos de sus miembros, se sumasen &a ausencia
de !&eCibi&idad, &a resistencia a &a modernidad, &a &entitud #ara &as decisiones y e&
burocratismo administrativo, todo &o cua& im#ed)a una #roduccin de me(or
ca&idad en &as &eyes <ue e& #a)s rec&amaba con urgencia.
Estas carencias de& Par&amento !ueron un #rob&ema de &a instituciona&idad
democrtica de& #a)s, <ue en modo a&guno #ueden ca&i!icarse como resistencia
de este rgano a una buena re&acin con e& E(ecutivo, sino como un #rob&ema
de dise3o constituciona& <ue debi ser encarado y resue&to #or &a v)a de &os
acuerdos #o&)ticos. Si e&&o no !ue as), es #or<ue ms bien desde e& &ado de&
E(ecutivo e& gobernante eCacerb e& #residencia&ismo de &a 2onstitucin,
#retendiendo sesgar&o hacia una o#cin autoritaria. La cr)tica de E5D:5D"E8
es en este eCtremo #ertinente:
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
;B 5'"2:' KEL'D8DE, Domingo y PL'8'S, Pedro: La 2onstitucin
,raicionada. Seg&usa Editores e :m#resores. Lima, 199;, #. 9.
>Es verdad <ue &os eCcesos y distorsiones generados #or e& #residencia&ismo
rea& im#erante en e& Per y otros #a)ses &atinoamericanos son #reocu#antes.
La #ersona&i@acin de& #oder <ue e&&o #ro#icia, su re&ativa inca#acidad #ara
!avorecer #o&)ticas de consenso o nive&es de concertacin entre gobierno y
o#osicin, as) como e& b&o<ueo <ue sue&e #resentarse cuando e& Poder
E(ecutivo carece de mayor)a en e& Par&amento, sin duda han cons#irado contra
e& !orta&ecimiento y estabi&idad de& r-gimen #o&)tico y &a instituciona&idad
democrtica?;/.
Es evidente <ue en &os meses <ue #recedieron a& go&#e de Estado de: + de
abri&, se #resentaron #rob&emas de #ersona&i@acin de& #oder y di!icu&tades
#ara #o&)ticas de consenso y concertacin entre e& gobierno y &a o#osicin,
estimu&adas #rinci#a&mente #or e& #ro#io Presidente =u(imori. Pero nada de &o
anterior (usti!icaba un go&#e de Estado. Este !ue #&ani!icado con sumo cuidado,
res#ondiendo a &o <ue '":'S QD:824, inter#reta como e& debi&itamiento
#rogresivo de &as instituciones de& Estado, en ve@ de& inicio de un #roceso de
co#amiento, como sucedi con &as dictaduras !ascistas o &os autoritarismos
#o#u&istas. En e& caso #eruano !ueron sucesivamente desacreditados e&
Par&amento, e& cuer#o di#&omtico, &as =uer@as 'rmadas, e& Poder $udicia&, e&
%inisterio Pb&ico y todo &o <ue res#ondiera a una estructura estata&
autnoma;;. =ue as) como se cre e& c&ima #ara e& desen&ace de &a
interru#cin de& r-gimen constituciona&.
.. E& 5o&#e de& + de 'bri& y &a 4#cin 'utoritaria
E& Presidente =u(imori anunci a& #a)s, &a noche de: + de abri& de 199/, &a
instauracin de un 5obierno de Emergencia y "econstruccin 8aciona&. En su
%ensa(e a &a 8acin, e& Presidente autoconvertido en mandatario de $acto,
!ormu& duros ata<ues contra &as instituciones democrticas, centrando sus
cr)ticas en e& Par&amento, e& Poder $udicia& y &os #artidos #o&)ticos, a &os <ue
acus de manera directa como #art)ci#es de una con(ura en contra de su
gobierno.
..1. La "u#tura de &a 2onstituciona&idad
Entre &as medidas ado#tadas e& Presidente =u(imori anunci &a diso&ucin de&
2ongreso de &a "e#b&ica, &a reorgani@acin de& Poder $udicia&, de& %inisterio
Pb&ico y de& 2onse(o 8aciona& de &a %agistraturaJ &a c&ausura de& ,ribuna& de
5arant)as 2onstituciona&es y &a intervencin de &a 2ontra&or)a 5enera& de &a
"e#b&ica. Dis#uso, asimismo, &a sus#ensin tem#ora& de &os art)cu&os
constituciona&es <ue se o#on)an a &os ob(etivos de &a medida. Por otra #arte,
esbo@ #or #rimera ve@ duras cr)ticas contra &a 2onstitucin vigente,
ade&antando e& nombramiento de una 2omisin de $uristas <ue estudiar)a todo
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
;1 '":'S QD:824,, 2-sar: La %oderni@acin 'utoritaria. =undacin =riedrich
Ebert. Lima, 199., ##. +;1+0.
;/ E5D:5D"E8, =rancisco: Las "e&aciones entre 5obierno y Par&amento:
E&ementos #ara una Pro#uesta de "e!orma. 4#. cit. #. 101.
&o re!erente a &a a#robacin de una nueva 2onstitucin, <ue garanti@ase &a
viabi&idad de &os cambios #ro#uestos.
2omo sue&e suceder en circunstancias go&#istas, todo e& #a)s !ue ocu#ado
mi&itarmente, en c&ara evidencia de <ue &a decisin #residencia& contaba con e&
#&eno res#a&do de &os mandos su#eriores de &as =uer@as 'rmadas. '&gunos
#o&)ticos !ueron detenidos, y otros, como &os #residentes de &a 2mara de
Di#utados y de& Senado, su!rieron #risin domici&iaria. ,ambi-n &a #rensa !ue
inti&mente ve(ada y &os &oca&es de &os diarios ocu#ados mi&itarmente,
habi-ndose inc&usive censurado a&gunas co&umnas y art)cu&os de& Diario La
"e#b&ica.
E& en-rgico .editoria& de& Diario E& 2omercio y de otros diarios, i&ustran sobre &a
#rotesta de &a #rensa inde#endiente, tanto #or &a interru#cin de& r-gimen
constituciona&, como #or &a vio&acin de &a &ibertad de #rensa;..
' nive& de o#inin #b&ica, &a reaccin !ue de indi!erencia y de consentimiento
#asivo. En rea&idad, e& descontento de &a ciudadan)a con e& !uncionamiento de
&as instituciones democrticas no hab)a cesado de mani!estarse desde &os
tiem#os en <ue e& gobierno de '&an 5arc)a incurri en graves errores de
mane(o econmico, de corru#cin y de inca#acidad #ara combatir con
e!iciencia a& terrorismo. En cierto modo, hab)a comen@ado a gestarse una
tendencia <ue no s&o era de cr)tica y recha@o a &os #artidos #o&)ticos, sino
tambi-n a& Par&amento y a& Poder $udicia&. 2omo hemos se3a&ado
anteriormente, e& Presidente =u(imori a#rovech ese antic&)maC #ara ganar &as
e&ecciones de 199B, y una ve@ insta&ado en Pa&acio de 5obierno no hi@o nada
#or cambiar estas imgenes negativas y de recha@o #o#u&ar a &as instituciones
#o&)ticas de &a democracia. 'ntes bien, estimu& &os sentimientos negativos y
&os uti&i@ #ara dar e& go&#e. 2uando -ste se #rodu(o, no hubo <uien de!endiera
a &os #artidos y a& Par&amento. E& #ueb&o no sa&i a &as ca&&es #ara a#&audir y
vivar a& go&#e y a su autor, #ero consinti en e& acto de usur#acin, sin re#arar
en <ue eran sus #ro#ias &ibertades y derechos &os <ue &e eran arrebatados.
E& go&#e de& + de abri& no se eC#&ica #or e& so&o hecho de &a vo&untad autoritaria
de& gobernante. En -& concurrieron e& a#oyo eC#&)cito de &as =uer@as 'rmadas,
a trav-s de& com#romiso de sus comandantes genera&es y (e!es de regin, &a
con!ormidad de im#ortantes sectores em#resaria&es y de #rensa, as) como ese
#asivo consentimiento #o#u&ar <ue &e #ermiti a& Presidente =u(imori contro&ar
e& !rente interno y hasta u!anarse de res#a&do. E& nico !rente <ue descuid !ue
e& internaciona&, <ue ado#t #osiciones de recha@o y resistencia, a& #unto de
ob&igar&o a hacer concesiones y cronogramas de #ronto retorno a &a
instituciona&idad democrtica, <ue ciertamente no estaban en sus #revisiones
inicia&es, ta& como #uede des#renderse de& Decreto Ley 8A /+.10, Ley de
Kases de& 5obierno de Emergencia y "econstruccin 8 aciona#+.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
;; '":'S QD:824,, 2-sar: 4#. cit., #. 99.
;. En &a condena a& go&#e se a&inearon e& Diario E& 2omercio y e& Diario La
"e#b&ica Lver editoria&es de& 7 de abri& y siguientesI. ,ambi-n &o hicieron &as
revistas 2aretas, S) y 4iga.
Este Decreto Ley debe ser considerado como &a 2onstitucin de& gobierno de
$acto de& + de abri&. "eem#&a@, #ara todos sus e!ectos, a &a 2arta de 1999,
#uesto <ue en
Los noticiarios de &os cana&es de te&evisin o#taron #or una &)nea meramente
in!ormativa de &os hechos. E& Diario EC#reso a#oy en cambio e& go&#e,
se3a&ando tibiamente su carcter inconstituciona&, #ero ca&i!icndo&o, a& mismo
tiem#o, como &a res#uesta a una situacin de desen&ace inevitab&e.
En virtud de& art. 1 e& Presidente de &a "e#b&ica de #or s) y ante s) constituy
un gobierno concentrado en su #ersona, <ue titu& de >Emergencia y
"econstruccin 8aciona&?, y sirvi adems de base #ara toda &a #roduccin
&egis&ativa <ue ese gobierno eC#idi hasta <ue entr en !unciones e& 2ongreso
2onstituyente Democrtico, e& 1 de enero de 199;,
En virtud de ese decreto se estab&ecieron ob(etivos de gobierno, como &a
#aci!icacin, &a mora&i@acin de &a administracin de (usticia, &a moderni@acin
de &a administracin #b&ica, &a &ucha contra e& narcotr!ico, &a inmora&idad y &a
corru#cin, e& desarro&&o de &a econom)a de mercado, &a reorgani@acin de &os
servicios socia&es de educacin, sa&ud, vivienda y em#&eo, etc. Pero ta& ve@ &o
ms interesante de ese Decreto Leyes <ue en e& inc, 1 de& art. / desech
meridianamente &a a#robacin de una nueva 2onstitucin, &imitndose a
se3a&ar <ue &a vigente deb)a ser tan s&o modi!icada, E& teCto !ue c&aro:
>Pro#oner &a modi!icacin de &a 2onstitucin Po&)tica #ara <ue e& nuevo
instrumento resu&tante sirva de medio e!ica@ #ara e& desarro&&o?. 8i esa Ley ni
&as inmediatamente #osteriores se re!irieron a una nueva 2onstitucin y
tam#oco a& nombramiento de una 2omisin de $uristas encargada de e&aborar
e& ante#royecto.
En s)ntesis, esta norma dio !orma (ur)dica a& mani!iesto de& + de abri&,
estructurndose un r-gimen de!acto, <ue !acu&taba a& Presidente de &a
"e#b&ica a &egis&ar mediante decretos &eyes como &os <ue !ueron usados #or
e& gobierno mi&itar de 1970 a 190B. Se consumaba aS_, des#u-s de 10 meses,
&o <ue #ara muchos ana&istas se gest y #&ani!ic desde 199B, cuando e&
entonces candidato triun!ador '&berto =u(imori tras&ad su centro de
o#eraciones a& 2)rcu&o %i&itar, rodendose adems de una c#u&a en &a <ue
ocu#aron &ugar #rivi&egiado asesores y !uncionarios de& Servicio de :nte&igencia
8aciona&.
Es reve&ador e& com#robar cmo en tan #oco tiem#o de e(ercicio constituciona&
de gobierno, e& ingeniero =u(imori #udo &&evar a cabo tama3a aventura. ECiste
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
;+ '& res#ecto consu&tar: Las Leyes de &a "econstruccin 8aciona&. Decretos
&eyes de& 5obierno de Emergencia y "econstruccin 8aciona&, dictados entre e&
+ de abri& y e& ;B de diciembre de 199/. Estos !ueron en tota& 9.9, de &os cua&es
/97 Le& ;9ZI se re!irieron a &a reestructuracin administrativa y !uncionamiento
insti&uciona& de& Estado. Edicin Es#ecia& de& %inisterio de $usticia y de& Diario
E& Peruano. Lima, 199;, Editora Per, ##. 1;11..
marcada coincidencia entre ana&istas, #o&)ticos y constituciona&istas en e&
sentido <ue no era necesaria una medida ru#turista de &a &ega&idad. Los
mecanismos de re!orma constituciona& contem#&ados #or &a #ro#ia 2arta 1de
haber sido o#erados de manera coherente y negociada1 se o!rec)an como &a
me(or sa&ida a &a tensin <ue en varios momentos . surgi entre e& Presidente y
e& 2ongreso. E& go&#e no #rovino de di!icu&tades insaivab&es, sino de &a #uesta
en vigencia de un #royecto autoritario &argamente acariciado #or e& #ro#io
gobernante. E& comentario de Pedro PL'8'S reve&a, en ese sentido, e&
verdadero rev-s de &a trama:
>8o es #osib&e enga3arnos des#u-s de revisar todos estos antecedentes. La
ru#tura de& + de abri& a#arece como &a actitud natura& de <uien se com#ort,
durante su eta#a constituciona&, como un gobernante im#eria&, sin reconocer
&)mite a&guno a su #oder. Desde e& #rimer momento, e& se3or =u(imori hi@o
escarnio de &a 2onstitucin y de &as &eyes y usur# 1a su gusto1&as !unciones de
otros #oderes. %ientras tanto sus actos i&ega&es y sus atro#e&&os
constituciona&es se iban &egitimando en virtud de& a#&auso ciego e incondiciona&
<ue &e o!rec)a a&guna #rensa, autodeterminada 1con escasa coherencia1 como
TdemocrticaT. :ban in!&ando a& Leviatn, a&imentando a& Em#erador,
ensoberbeciendo a& dictador. 'hora disimu&an e& goce, ocu&tan &a actitud
cortesana, eC#resando con inusua& -Ctasis #or &as encuestas, <ue re!&e(an una
o#inin <ue e&&os han contribuido a !or(ar?;7.
En rea&idad, todos &os datos de &a #uesta en escena de& go&#e de Estado !ueron
#rovocados con &a !ina&idad de &&egar a ese desen&ace. En ningn momento e&
r-gimen constituciona& estuvo en #e&igro. 8o s&o no eCisti una o#osicin
intransigente a& gobierno de =u(imori, sino <ue tambi-n resu&tan argumentos ad
hoc &a amena@a inminente de &a toma de& #oder #or Sendero Luminoso, e&
derrumbamiento de& Estado y &a im#osibi&idad de sacar ade&ante &a #o&)tica de
a(ustes eCigida #ara &a reinsercin internaciona& de &a econom)a #eruana.
,odos estos as#ectos estaban #er!ectamente encaminados. E& Par&amento
hab)a res#a&dado &a #o&)tica de estabi&i@acin econmica de& gobierno, &a misma
<ue estaba en curso de e(ecucinJ e& Presidente go@aba de un signi!icativo
res#a&do #o#u&ar y &a estrategia contrasubversiva hab)a sido convenientemente
re!or@ada, a& #unto <ue &os o#erativo s de inte&igencia #o&icia& &&evados a cabo
hab)an comen@ado a dar resu&tados.
E& #&anteamiento de 'K'D y 5'"2ES con!irma &a hi#tesis de una #uesta en
escena basada en e& des#restigio de &as instituciones, <ue &uego se uti&i@ar)a
como #reteCto #ara dar e& go&#e:
>Lo sucedido e&+ de abri& !ue #roducto de una estrategia #revista y ca&cu&ada
con anterioridad, <ue recha@aba e& di&ogo y #ro#iciaba e& en!rentamiento #ara
des#restigiar y debi&itar, an ms, a &as instituciones, buscando contar con &a
ace#tacin de am#&ios sectores de &a #ob&acin y e& a#oyo de &as =uer@as
'rmadas, a !in de #&asmar un #royecto autoritario de 5obierno. Por otro &ado,
#arece #robab&e <ue en &a determinacin de& momento concreto en <ue a<u-&
se iba a &&evar a cabo 1abri& de 199/1, !ue decisiva &a inminente convocatoria a
una comisin investigadora de& 2ongreso con motivo de &as denuncias de
corru#cin e!ectuadas #or Susana Higuchi, es#osa de =u(imori, <ue
invo&ucraban a #arientes cercanos de& mandatario?;9.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
;7 PL'8'S, Pedro: "escate de &a 2onstitucin. 4#. cit. ##. /9;1/9.
;9 'K'DW5'"2ES: 4#. cit., #. 1.0.
Los #&anes autoritarios de& Presidente =u(imori son atribuidos #or 2-sar '":'S
a una es#ecie de >#oder in!orma&? o gabinete en &a sombra, constituido
#rinci#a&mente #or !uncionarios y asesores de& Servicio de :nte&igencia
8aciona&, #arientes y a&&egados de& #ro#io gobernante y a&tos mandos de &as
=uer@as 'rmadas. =ue con este e<ui#o con e& <ue verdaderamente =u(imori
gobern y con e& <ue #re#ar e& go&#e, a#&icando una tctica de debi&itamiento
de &as instituciones de& Estado, en &ugar de co#ar&as;0. La conc&usin es #ues,
irre!utab&e: e& go&#e se ins#ira en una conce#cin autoritaria de& #oder, <ue
#oco a #oco se !ue convirtiendo en un #royecto #o&)tico autoritario, en e& <ue e&
contro& de todo e& #oder de& Estado y &a #ermanencia a& !rente de -& de&
Presidente =u(imori #as a ser e& e(e centra& de& mismo.
../. E& '#oyo de una 2#u&a %i&itar
La medida go&#ista recibi inmediato a#oyo de &as =uer@as 'rmadas, <ue a
trav-s de& 2omandante 5enera& de& E(-rcito, 5enera& 8ico&s de Kari Hermo@a
")os, eC#resaron su >res#a&do y a#oyo a &a decisin ado#tada?, sentando
c&aramente una #osicin #o&)tica, a #esar de su ro& no de&iberante. E& a#oyo
signi!icaba e& inicio de una re&acin directa entre e& Presidente y &os mandos
mi&itares, en un gobierno <ue a #artir de ese momento ad<uiri un #er!i& civi&1
mi&itar. Ka(o esta caracteri@acin, e& go&#e e&imin todos &os esco&&os
constituciona&es <ue se hubieran o#uesto a ta& mode&oJ se conso&id #or tanto,
una c#u&a de #oder dirigida #or e& #ro#io Presidente =u(imori, #ero en &a cua&
e& ro& y &a atencin a &os intereses de &os mandos mi&itares invo&ucrados en &a
#ermanRncia y !uncionamiento de& r-gimen autoritario, #as a convertirse en
una variab&e inde#endiente, <ue en ms de una situacin ob&ig a =u(imori a
rea&i@ar tensas negociaciones #ara dar&e estabi&idad y continuidad a& r-gimen
#o&)tico1mi&itar surgido de& go&#e de:S de abri&.
La in(erencia de &a c#u&a mi&itar en e& debate #o&)tico co&oc a &as =uer@as
'rmadas en e& centro de &as cr)ticas. E&&as #rovinieron #rinci#a&mente de &as
organi@aciones #o&)ticas o#uestas a& r-gimen go& #ista. Pero es im#ortante
tambi-n constatar <ue surgieron resistencias internas #or #arte de mi&itares
instituciona&istas, en retiro y en actividad, <ue rec&amaron desde un #rimer
momento en !avor de& #ro!esiona&ismo y &a instituciona&idad de &as =uer@as
'rmadas, !actores ambos a(enos a &a in(erencia en actividades #o&)ticas.
E& ma&estar en &os cuarte&es se hi@o evidente desde e& #rimer momento. E&
Presidente de &a "e#b&ica hab)a conseguido, #revio a& go&#e, <ue de#endiese
de su eCc&usiva autoridad e& nombrar y retener en e& cargo a &os comandantes
genera&es y mandos su#eriores de &as =uer@as 'rmadas. Producido e& go&#e,
<ued r#idamente en evidencia <ue e& Presidente =u(imori usar)a esa
atribucin #ara !avorecer a &a c#u&a <ue &e hab)a acom#a3ado y res#a&dado en
&a ru#tura de& orden constituciona&. Es decir, &a &)nea de renovacin y asuncin
de res#onsabi&idades, de acuerdo a antigUedad, es#ecia&i@acin y rotacin,
<ued a!ectada, y con e&&o &a #ro#ia institucin castrense.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
;0 '":'S, 2-sar: 4#. cit., ##. 79199.
E& recha@o a& go&#e, #ero tambi-n &a descom#osicin de &a instituciona&idad
castrense, sern !actores determinantes de& movimiento mi&itar de ti#o
constituciona&ista, <ue antecedi a &a !a&&ida >intentona? de &evantamiento, e& 1;
de noviembre de 199/, encabe@ada #or e& 5enera& $aime Sa&inas Sed. Esta
movi&i@acin, neutra&i@ada casi de manera inmediata #or e& Servioi de
:nte&igencia, a#e& 1segn sus voceros1 a &os art)cu&os 9., 0/ M ;B9 de &a
2onstitucin entonces vigente, <ue autori@aban a todo ciudadano investido o
no de autoridad, a co&aborar con e& restab&ecimiento de su e!ectiva vigencia, en
caso de cua&<uier acto de !uer@a <ue #retenda a!ectada.
'nte &a debi&idad y des#restigio de &os #artidos #o&)ticos, e& ro& insurgente <ue
#or su #ro#ia natura&e@a y signi!icado debi ser im#u&sado #or e&&os, !ue
asumido #or un gru#o de o!icia&es constituciona&istas. =a&&aron en su intento y
!ueron a#resados y condenados #or tribuna&es mi&itares, ba(o &a acusacin de
insurreccin y atentado contra e& Estado. %s a&& de esta #eri#ecia, &a historia
recordar como un testimonio de dignidad y consecuencia e& gesto de estos
o!icia&es, <ue <uisieron insurgir en de!ensa de &a constituciona&idad y de& Estado
de Derecho.
Los o!icia&es constituciona&istas no !ueron &os nicos <ue testimoniaron su
de!ensa de &a instituciona&idad castrense y su descontento con &a #o&iti@acin de
&as =uer@as 'rmadas. 4tros a&tos o!icia&es, como e& 5enera& de Divisin
"odo&!o "ob&es y e& 5enera& '&berto 'rciniegas tuvieron <ue asi&arse #or emitir
o#iniones <ue resguardaban e& carcter #ro!esiona& de &as =uer@as 'rmadas y
<ue eC#resaban su discre#ancia con usos y m-todos <ue to&eraban y #roteg)an
con im#unidad a o!icia&es denunciados #or vio&aciones a &os derechos
humanos. E& asesinato de nueve estudiantes y un #ro!esor de &a Dniversidad La
2antuta y &a #resin e(ercida #or &os a&tos mandos de& E(-rcito #ara <ue e&
2ongreso 2onstituyente Democrtico &imitara su com#etencia y #ara <ue &os
o!icia&es acusados !uesen (u@gados #or &a (usticia mi&itar 1a #esar de <ue se
trataba de un de&ito comn1, i&ustran es#ecia&mente sobre &a autonom)a ganada
#or &os mi&itares go& #istas y &as concesiones <ue #ara asegurar su &ea&tad tuvo
<ue hacer&es e& gobierno de !acto de& Presidente =u(imori.
En conc&usin, e& escenario <ue se abri con &a conso&idacin de& go&#e !ue uno
<ue con!iguraba un de!inido autoritarismo, con &a secue&a re#resiva <ue e&&o
re#resentaba.
Para nadie resu&t eCtra3o <ue se #resentara una coyuntura #o&)tica en &a <ue
se im#on)a &a autocensura de &a #rensa, e& si&encio cm#&ice de muchos
em#resarios ganados #or e& o#ortunismo y e& &ibera&ismo a u&tran@a, y, <ui@
como consecuencia ms negativa, &a indi!erencia #o#u&ar, cuando no e& a#oyo
entusiasta a& discurso y &os gestos demaggicos de un Presidente <ue #re!iri
abdicar de su carcter constituciona&, #ara convertirse en un gobernante de
$acto. Que este a#oyo #o#u&ar #ueda ser atribuido a &a anomia socia& <ue viene
a!ectando a &a sociedad #eruana, no modi!ica <ue se trate de una c&audicacin
c)vica <ue #one en evidencia &a !ragi&idad de &a conciencia democrtica en e&
Per.
..;. E& Pa#e& de &a 2omunidad :nternaciona&
Las consecuencias de& go&#e #udieron ser #eores si no hubiera sido #or &a
en-rgica reaccin internaciona&, <ue r#idamente ais& a& gobierno de =u(imori,
ob&igndo&o a un re#&iegue y a #&antear una negociacin mediante &a cua& evitar
e& ais&amiento y sanciones a& Per. 2omo se3a&a 2-sar '":'S, e& re#udio
internaciona& a& go&#e era un esco&&o grave a &a conso&idacin de& mismo, #ues
uno de &os as#ectos centra&es de &a #o&)tica econmica de& r-gimen se basaba
en &a buena imagen eCterna, &a reinsercin econmica y &a bs<ueda de
inversiones !orneas. E& gobierno go&#ista no estaba en condiciones de
en!rentarse a &as #resiones eCternas, y tuvo entonces <ue modi!icar su #o&)tica
y #retensiones de mediano #&a@o, #ara &ograr una norma&i@acin con &os ms
in!&uyentes #a)ses desarro&&ados;9.
Pa)ses como Eene@ue&a y Panam sus#endieron sus re&aciones di#&omticas
con e& PerJ e& 5ru#o de ")o #rocedi a retirar a& Per de su com#osicinJ y
Estados Dnidos y &a mayor #arte de #a)ses de &a 2omunidad Euro#ea cortaron
#reventivamente o restringieron sus #rogramas de ayuda, asistencia y
coo#eracin t-cnica.
Por su #arte, &a 4E' en una reunin de& mecanismo de consu&ta com#uesto #or
&os canci&&eres de& continente, se reuni e&1; de abri& y a#rob &a "eso&ucin
1W9/, #or &a cua& de#&or e& go&#e, <ue en e& &engua(e di#&omtico e<uiva&e a
condenado, inst a &as autoridades #eruanas a& restab&ecimiento inmediato de
&a abso&uta vigencia de &as instituciones democrticas y e& #&eno res#eto a &os
derechos humanos, dentro de& Estado de Derecho, #idi <ue se entab&ara
di&ogo entre &as autoridades de& Per y &as !uer@as #o&)ticas re#resentadas en
e& Poder Legis&ativo, con #artici#acin de otros sectores democrticos, con &a
!ina&idad de restab&ecer &a instituciona&idad constituciona&J en !in, dis#uso
mantener abierta &a reunin ad hoc de &os %inistros de "e&aciones ECteriores
hasta e& /; de mayo, #ara eva&uar e& cum#&imiento de &o dis#uesto en &a
"eso&ucin, as) como recibir e& in!orme de& Secretario 5enera&, $oao Kaena
Soares, y de& %inistro de "e&aciones ECteriores de& Druguay, H-ctor 5ross
Es#ie&&, <ue en &a ocasin !ue Presidente de &a reunin ad hoc.
2omo se3a&a nuevamente '":'S QD:824,, >&a situacin descarnada era &a
siguiente: &a 4E' &e dio un #&a@o a& gobierno #eruano #ara <ue #usiera en
#rctica un di&ogo con &os #artidos de o#osicin La &os cua&es e& auto1go&#e
#retendi eCc&uirI con &a !ina&idad de iniciar e& retorno a &a democracia. Si hasta
e& /; de mayo no #asaba nada, &os canci&&eres a#robar)an sanciones
econmicas <ue no s&o arruinar)an &a reinsercin, un #unto centra& de&
#rograma econmico, sino toda &a estrategia basada en &a a#ertura a& mundo
eCterior?.B. =ue as) como se inici un #roceso de >ma<ui&&a(e? de& go&#e,
consistente en una serie de #ro#osiciones de cronogramas, mediante &as
cua&es e& r-gimen de $acto se com#romet)a en un #&an de retorno a &a
instituciona&idad democrtica.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
;9 '":'S, 2-sar: 4#. cit., ##. 9910B.
E& #rimer cronograma se eCtendi hasta e& + de abri& de 199;, #ara en esa
!echa reci-n insta&ar un nuevo 2ongreso 8aciona&, #roveniente de enmiendas a
&a 2onstitucin. Pero &a #ro#uesta no !ue res#a&dada, ob&igando a =u(imori a
modi!icar&a y a #resentarse -& mismo ante &a reunin ad hoc de 2anci&&eres:
>La #resin internaciona& ob&ig a variar e& cronograma origina1. De esta !orma,
e&10 de mayo en &a 'samb&ea de 2anci&&eres ante &a 4E', rea&i@ada en 8assau,
Kahamas, e& Presidente o!reci garant)as #ara e& retorno a &a instituciona&idad
democrtica, com#rometi-ndose a rea&i@ar dicha tarea a &a brevedad #osib&e.
Sin embargo, no !i( dichos t-rminos #ara <ue esto suceda, aun<ue s) #&ante
un cambio cua&itativo, consistente en &a insta&acin de un 2ongreso
2onstituyente, e&egido en un #&a@o de cinco meses, manteniendo su #ro#uesta
de un re!er-ndum, Te& S de (u&io rea&i@aremos un re!er-ndum.
De inmediato estaremos convocando a &a ciudadan)a #ara <ue e&i(a, &ibre y
directamente, a sus aut-nticos re#resentantes a& 2ongreso 2onstituyente
Democrtico.TLDiscurso de& Presidente =u(imori ante e& em#&a@amiento
internaciona&. Diario E& Peruano, 19 de mayo de 199/Ibb.1.
=ue de esta manera como se abri un nuevo curso en &os acontecimientos. Las
#resiones de& !rente eCterno 1<ue !ue, como ya &o se3a&amos, descuidado #or
&os go&#istas1 determinaron un vira(e en &as #osiciones de& gobierno, !or@ndo&o
a un com#romiso internaciona&, !ruto de& cua& se abri curso a un ace&erado
#roceso de retorno a &a instituciona&idad democrtica. Este #roceso ten)a como
e&ementos #rinci#a&es &a convocatoria a un 2ongreso en un #&a@o de cinco
meses, <ue tendr)a atribuciones constituyentes y de 2ongreso ordinario, y &a
e&aboracin de un nuevo teCto constituciona&, e& mismo <ue ser)a sometido a
re!er-ndum #o#u&ar.
' #artir de este com#romiso e& go&#e !ue !renado en sus #royecciones de
concentracin de #oder, inde!inida en e& tiem#o. Pero, #or otra #arte, es
indudab&e <ue e& gobierno de =u(imori orient y contro& e& #roceso de #recario
retorno a &a democracia, #or manera ta& <ue #udiese obtener un resu&tado
!avorab&e en &as e&ecciones a& 2ongreso 2onstituyente, &o <ue e!ectivamente
sucedi en &as e&ecciones de& // de noviembre de ese a3o. ' este res#ecto
se3a&a con acierto Sinesio L4PES, <ue &as e&ecciones no dieron a &u@ un
r-gimen democrtico, como es#eraban &a 4E' y <ui@ &a mayor)a de& #a)s, sino
una >democradura? cuyos rasgos #rinci#a&es eran &os siguientes:
'I La &egitimacin de& go&#e de& + de abri& y &a constituciona&i@acin de& #oder de
$acto.
KI E& endurecimiento de& gobierno en e& e(ercicio de& #oder.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
.B :bidem, #. 0/.
.1 'K'DW5'"2ES: 4#. cit. #. 17B.
2I La concentracin de& #oder en e& E(ecutivo y e& incremento de& #oder
#ersona& de =u(imori a costa de sus a&iados./,
=orma&mente, =u(imori satis!i@o &a eCigencia internaciona& y e&1 de enero de
199; se reabr)a e& 2ongreso a trav-s de& 22D, inicindose casi de inmediato
&os traba(os de #re#aracin #ara e& nuevo teCto constituciona&. Pero &a sustancia
de& r-gimen no cambiJ antes bien, como se3a&a L4 PES, comen@ &a
>democradura?. Por su #arte, &a com#&aciente mayor)a de& 22D se com#ort
desde e& comien@o como mera ca(a de resonancia de &as rdenes dadas en
Pa&acio. Estas inter!irieron e& debate constituciona& y condicionaron a&gunas
instituciones, #ara !aci&itar &a concentracin autoritaria de& #oder en e&
Presidente de &a "e#b&ica y &a #ermanencia de& ingeniero =u(imori en &a
conduccin #o&)tica de& Estado #eruano.
+. E& %ode&o Po&)tico de &a 2onstitucin de 199;
La 2onstitucin Po&)tica, sancionada e& /B de diciembre de 199; y #romu&gada
e& /9 de diciembre de& mismo a3o, contiene a&gunas dis#osiciones novedosas,
as) como gruesos errores conce#tua&es <ue sugieren e& desconocimiento de
#resu#uestos bsicos de teor)a constituciona& y de!iciencias en su #roceso de
e&aboracin. %s <ue una 2onstitucin origina&, =rancisco =E"8'8DES
SE5'D4 &a considera como un teCto <ue sim#&emente ha. buscado acomodar
&a 2onstitucin #recedente a &a #articu&ar conce#cin de gobierno de&
Presidente =u(imori, <ue ocu&ta ma&&a gravedad <ue revisten a&gunas de sus
escasas innovaciones.;.
E& an&isis de &a 2onstitucin de 199; debe ir ms a&& de &as innovaciones
ais&adas y de& e&ogio de art)cu&os #or se#arado, #ara re#arar en &a &gica de&
con(unto, en su estructura sist-micaJ en &a coneCin de& articu&ado como un
todo, de ta& manera <ue #odamos estab&ecer &a coherencia de &a 2onstitucin
res#ecto de& mode&o #o&)tico <ue desarro&&a.
De &o <ue se trata es de #recisar si todas &a #ie@as enca(an con eCactitud unas
con otras. 2omo a#unta Ponrad HESSE, es &a unidad de &a 2onstitucin como
un todo &o <ue #ermite <ue e&&a se a#&i<ue sin contradiccin. E&&o #ermite
e&iminar e& riesgo de #ares antinmicos y de con!&ictos, #or ra@n de
inter#retaciones dis#ares <ue #rovendr)an de instituciones o#uestas y ma&
concertadas en e& momento de &a o#eracin constituyente...
+.1. Los Prob&emas de& %ode&o Po&)tico
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
./ L4PES $:%E8ES, Sinesio: PE"D: Dna Pista de Dob&e E)a. La ,ransicin
entre e& 'utoritarismo y &a Democrati@acin L199/1199+I En 2uestin de
Estado LDocumentosI &4S, ##./1.
.; =E"8'8DES SE5'D4, =rancisco: E& 8uevo 4rdenamiento 2onstituciona&
de& Per. '#roCimacin a &a 2onstitucin de 199;. En La 2onstitucin de 199;.
'n&isis y 2omentarios. 2omisin 'ndina de $uristas, Lima 199., #.1..
"es#ecto de &a 2onstitucin de 199; surge como #rimera cuestin una reserva
sobre e& con(unto de su teCto, <ue #roviene de &a !orma con!usa, dis#ar y
ambiva&ente como trata &o re!erente a &os conce#tos <ue su#uestamente
con!iguran su mode&o.
8os re!erimos a &a !a&ta de coherencia unitaria ya &os visib&es errores <ue se
observan en su sistemati@acin (ur)dica. La &ectura de& articu&ado de esta
2onstitucin #roduce &a im#resin de un con(unto de ideas con &as <ue
#robab&emente se ha intentado innovar desde e& #unto de vista constituciona&,
#ero sin orden ni concierto.
8o es <ue care@ca de un mode&o de re!erenciaJ a& !in y a& cabo, hasta &a #eor
de &as constituciones &o tiene, sino <ue se trata de una 2arta <ue ignora
#recisiones y re&aciones e&ementa&es cuando #rescinde de &a interre&acin entre
&os derechos civi&es y #o&)ticos y &os econmicos, socia&es y cu&tura&es,
ideo&ogi@a &a #arte econmica, y cuando se aboca a de!inir &a organi@acin,
atribuciones y re&aciones entre &os #oderes de& Estado.
Dna 2onstitucin sabiamente e&aborada tiene <ue ins#irarse en &a historia,
a#e&ar a& conocimiento socio&gico y a& Derecho 2onstituciona& com#arado,
#ero buscando en &a combinacin de e&ementos y en &a #ro#orcin <ue
garantice e& e<ui&ibrio de &as #artes, <ue e&&a sea c&ara, concisa y e!iciente. '&
#arecer, &os constituyentes se o&vidaron o no <uisieron consu&tar &a historia. De
haber&o hecho, #robab&emente habr)an traba(ado con mayor criterio de (usticia y
de e<uidad e& ca#)tu&o de &os derechos econmicos, o no se hubieran atrevido a
a#robar 1#or e(em#&o1&a ree&eccin inmediata. En &a d-cada de& veinte &a
2onstitucin #eruana de ese a3o !ue modi!icada dos veces #ara #ermitir &a
ree&eccin sucesiva 1#rimero1 y des#u-s de!initiva de& Presidente 'ugusto K.
Legu)a. Se constituy as) e& &&amado 4ncenio, tiem#o en e& cua& e& Presidente
Legu)a gobern e& #a)s como un d-s#ota <ue atro#e&& &os ms e&ementa&es
derechos y &ibertades de &a #ob&acin. .
Pero &os constituyentes de 199; tam#oco demostraron mucho conocimiento
socio&gico y de Derecho 2onstituciona& com#arado, #or<ue no se eC#&ica de
otra manera &os errores cometidos en torno a& desarme de& Estado, a& <ue #riva
de e&ementa&es y universa&es instrumentos de su#ervisin y #&aneamientoJ o &a
ado#cin de un Par&amento unicamera& de tan s&o 1/B re#resentantes, en un
#a)s <ue sobre#asa &argamente &os doce mi&&ones de e&ectores, y donde #or
obra de una decisin carente de rea&ismo socia& y (ur)dico, #orcenta(es
im#ortantes de #ob&acin #odr)an <uedar 1como de hecho as) ha sucedido1 sin
re#resentacin en e& 2ongreso. Estos errores de e&aboracin nos hacen
recordar e& comentario cr)tico de %aurice DDEE"5E" sobre muchas
constituciones de nuestro continente a &as <ue, re!iri-ndose sobre todo a &os
#rimeros tiem#os, &es im#uta una !a&ta de adecuacin a& cuer#o socia& #ara e&
<ue eran dictadas, y una ausencia de an&isis sobre &a rea&idad inmediata.+.
2&aro, eso suced)a en &os a&bores de &a :nde#endencia, y eC#&ica en #arte &a
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
.. HESSE, Ponrad: Escritos de Derecho 2onstituciona&. 2entro de Estudios
2onstituciona&es, %adrid, 190;.
candorosidad y errores de ciertos teCtos constituciona&es. Dos sig&os ms tarde,
ta&es errores son inace#tab&es.
N' <ui-n atribuir y cmo eC#&icar estos errores en e& dise3o de& mode&o
constituciona&, y en <u- consisten -stos, de manera ms desagregadaO En
verdad, e& ins#irador de &a 2onstitucin de 199; es e& Presidente '&berto
=u(imori. E& inter-s centra& de& gobierno de $acto y de su mayor)a en e& 22D,
!ue eC#&)citamente e& incor#orar a& nuevo teCto constituciona& &os ob(etivos
#o&)ticos de concentracin autoritaria de& #oder <ue caracteri@aron a& go&#e de:S
de abri&, as) como #oner como marco (ur)dico e& #royecto #o&)tico1mi&itar de
reestructuracin autoritaria de& Estado y &a sociedad, <ue a#arentemente
ins#iraron a<ue& go&#e.
's) se des#rende de& ace&erado debate constituciona&, <ue bsicamente busc
asegurar &a inc&usin en &a 2arta de &os siguientes e&ementos: &a re&ativi@acin y
!&eCibi&i@acin de &os derechos econmicos y socia&esJ e& debi&itamiento de&
Estado en cuanto a su #artici#acin en &a actividad #roductivaJ e& giro de &a
econom)a hacia una o#cin neo&ibera& constituciona&mente eCigida y #rotegida.
M en &o #o&)tico, &a ree&eccin #residencia& inmediataJ e& !orta&ecimiento abso&uto
de &os #oderes #residencia&esJ &a minimi@acin de& Par&amentoJ e& debi&itamiento
constituciona& de &os #artidos #o&)ticosJ y &a &i<uidacin de &a descentra&i@acin.
,odos estos e&ementos &os encontramos en &a 2onstitucin de 199;, tratando
de engranarse en un mode&o concentrador de #oder. Po&)ticos, #eriodistas y
abogados cercanos a& r-gimen de& Presidente =u(imori han ca&i!icado &a
2onstitucin de 199; como >#ragmtica? y a&igerada de& &astre ideo&gico
>socia&i@ante? <ue segn ta&es comentaristas tuvo &a 2onstitucin de 1999. La
ca&i!icacin de >#ragmtica? #retende desviar &a atencin de& verdadero mode&o
de &a 2arta de 199;, <ue gira entre dos e(es <ue &e dan identidad y
caracteri@acin: &ibera&ismo a u&tran@a en &o econmico y autoritarismo
#residencia& en &o #o&)tico. 8o es ni #uede ser una 2onstitucin des#rovista de
ideo&og)aJ &a tiene, #ues su !uente de ins#iracin es e& neo&ibera&ismo, corriente
<ue ha ad<uirido gran !uer@a y eC#ansin en e& mundo de &a #ost 5uerra =r)a y
de &a #retendida >g&oba&i@acin?.
' &o anterior debemos agregar <ue &a 2onstitucin de 1999 no es
>socia&i@ante?, como des#ectivamente &a ca&i!ican. Su mode&o #o&)tico tiene
como re!erencia e& &ibera&ismo #roveniente de Euro#a y me(or asentado en &os
Estados Dnidos, mientras <ue en &o econmico &a #resencia de esa corriente
ideo&gica se atena #or &a in!&uencia de otras !uentes de ins#iracin, como e&
socia& cristianismo, &a socia& democracia y, en menor #ro#orcin, e& socia&ismo
democrtico. '& !in y a& cabo, !ue una 2onstitucin de consenso y como ta& su
teCto !ue e& resu&tado de& e<ui&ibrio a&can@ado #or &as !uer@as mu&ti#artidarias
<ue concurrieron en su e&aboracin.
Lo <ue sucede es <ue entre 1990 y 199; e& mundo cambi signi!icativamente
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
.+ DDEE"5E", %aurice: 4#. cit., #. +01.
en cuanto estructura internaciona&, sistemas de #oder, desarro&&o cient)!ico1
tecno&gico, intercambios econmicos y comercia&es y eC#ansin de &os
sistemas !inancieros e ideo&og)as de re!erencia. La 2arta de 1999 su#o
inter#retar con ca&idad &as tendencias naciona&es e internaciona&es de su
momento. En cambio, &a 2onstitucin de 199; no ha hecho otra cosa <ue
co#iar, sin cernir ni discernir, &a masa cr)tica <ue orienta e& mundo de &os
noventa.
Por otra #arte, &a &ectura de& teCto constituciona& de 199; #odr)a &&evamos a un
cierto !ata&ismo, segn e& cua& una ve@ ms en &a historia #eruana se intenta
&egitimar un go&#e de Estado con &a dacin de una 2arta Po&)tica, a#e&ando
su#uestamente a va&ores su#eriores como &a &ibertad y &a democracia. Em#ero,
a& teCto &e ser)a a#&icab&e una re!&eCin, de %aurice DDEE"5E" segn &a cua&
es su!iciente detenerse en &a consideracin de esa historia #ara conc&uir <ue ta&
deseo 1e& de &egitimar e& go&#e1 ha sido ms una #retensin !rustrada <ue una
rea&idad conseguida.7. La 2onstitucin de 199;, en e& sentido eC#uesto, no ha
#odido des#renderse de su discutib&e origen: #roviene de un go&#e de Estado,
abre &as #uertas #ara <ue <uien &o dio se #er#ete en e& #oder, y no disimu&a e&
sesgo autoritario de& mode&o #o&)tico <ue consagra.
+./. E& Presidencia&ismo 't)#ico
De& an&isis de &os ca#)tu&os de& ,)tu&o :E sobre estructura de& Estado se #uede
&&egar a estab&ecer <ue &a nueva 2arta no registra ninguna innovacin
#rogresista de& r-gimen #o&)ticoJ #or e& contrario, insiste en e& h)brido de&
sistema miCto, #ero eCagera de ta& manera &a !igura de& Presidente de &a
"e#b&ica <ue rom#e &os ms e&ementa&es criterios de e<ui&ibrio de #oderes,
con!igurndose entonces un anti1mode&o: e& cesarismo #residencia&, <ue
tambi-n es conocido #or &a doctrina como dictadura constituciona&.
E& r-gimen miCto ya eCist)a en &a 2onstitucinTde 1999 con &a misma
caracter)stica de una #reeminencia de& Presidente de &a "e#b&ica, en ra@n
de& origen #o#u&ar de& cargo, ser simu&tneamente $e!e de Estado y $e!e de
5obierno, e(ercer tambi-n &a $e!atura Su#rema de &as =uer@as 'rmadas y tener
es#arcidas dentro de &a 2onstitucin atribuciones y !unciones eCc&usivamente
otorgadas a ese a&to cargo. Este carcter miCto de& r-gimen #o&)tico #eruano,
im#er!ecto y sin un (uicio histrico !avorab&e a su eCistencia en cuanto criterios
ob(etivos de medicin, ta&es como &a continuidad constituciona&, &a estabi&idad
#o&)tica y &a gobernabi&idad, es #arte de &a tradicin #o&)tica #eruana. Desde &a
:nde#endencia en ade&ante, &a tendencia constituciona& #od)a ser &ibera& o
conservadora, #ero e&&o nunca modi!ic e& carcter miCto de& r-gimen #o&)tico.
Este sim#&emente vari res#ecto de &as atribuciones de cada rgano de&
Estado, #ero sin <ue se a&terase &a !igura de& Presidente de &a "e#b&ica como
e& centro de& sistema. En este sentido, &a 2onstitucin de 199; no #resenta
ninguna variacin res#ecto de& #atrn tradiciona&J sim#&emente agrava e&
mode&o.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
.7 DDEE"5E", %aurice: 4#. cit., #. +99.
En rea&idad, un cambio #ro!undo hubiera consistido en &a ado#cin de manera
ms de!inida de& r-gimen #residencia& o de& #ar&amentario, aun<ue este &timo
carece #or e& momento de antecedentes y de #osibi&idades en e& Per. Por
consiguiente, no debe con!undirse &a concentracin de atribuciones en ms de
un as#ecto autoritaria en e& Presidente de &a "e#b&ica y conc&uir
1e<uivocadamente a nuestro (uicio1 <ue &a nueva 2arta ha dado e& sa&to hacia e&
r-gimen #residencia&.
Si este !uera e& caso, &a 2onstitucin habr)a #recisado con mayor nitide@ &a
se#aracin de #oderes, <ue es uno de &os e&ementos bsicos de& r-gimen
#residencia&. Las . atribuciones #residencia&es habr)an acentuado determinadas
ca#acidades de decisin autnoma de& PresidenteJ #ero concomitantemente
&as !acu&tades de& 2ongreso se habr)an acrecentado, tanto en &os as#ectos
&egis&ativos <ue &e son #ro#ios, como en &o <ue res#ecta a& contro& de& E(ecutivo.
Esto es &o <ue dice &a teor)a constituciona& res#ecto de& r-gimen #residencia&.
Es e& caso, #or e(em#&o, de& sistema norteamericano, en e& <ue &as atribuciones
de un Presidente con am#&io margen de decisin tienen sin embargo como
contra#eso e& enorme #oder de& 2ongreso. 8o es -sta &a !igura <ue consagra &a
2onstitucin #eruana, <ue ha estab&ecido como r-gimen #o&)tico uno
caracteri@ado #or &a concentracin eCcesiva de #oder y de ca#acidades
autnomas de decisin en manos de& Presidente de &a "e#b&ica con
detrimento de& 2ongreso, <ue es ob&igado a actuar disminuido res#ecto de &as
atribuciones <ue conce#tua&mente &e corres#onden, as) como en su re&acin
con e& E(ecutivo. La 2arta de 199; con!igura &o <ue DDEE"5E" denomina un
#residencia&ismo at)#ico, #roveniente de una a#&icacin de!ormada de& r-gimen
#residencia& c&sico, #or debi&itamiento de &os #oderes de& Par&amento e
hi#ertro!ia de &os #oderes de& Presidente.9.
En e!ecto, e& teCto de &a 2onstitucin de 199; modi!ica sustancia&mente e&
e<ui&ibrio entre &os rganos E(ecutivo y Legis&ativo, a& consagrar una marcada
ca#acidad de decisin #ro#ia en e& Presidente de &a "e#b&ica, <ue abarca
tanto &os as#ectos de& gobierno <ue natura&mente estn ba(o su
res#onsabi&idad, como asuntos <ue anteriormente re<uer)an de &ey o de
rati!icacin #ar&amentaria.
"es#ecto de &o #rimero, est &a atribucin de dictar decretos de urgencia con
!uer@a de &ey, en materia econmica y !inanciera <ue &a 2onstitucin anterior
eC#resamente no ten)a, sa&vo #or &a arbitraria v)a de inter#retar de $acto <ue &a
dis#osicin de& inc. /B de& art. /11, sobre &a ado#cin de medidas
eCtraordinarias en materia econmica y !inanciera, signi!icase &a atribucin de
dictar decretos de urgencia, eCtremo -ste <ue no admitimos #or entender <ue
se trata de una institucin <ue reserva a& Par&amento e& derecho de revisin.
"es#ecto de &a segunda cuestin, tenemos <ue a #artir de &a nueva
2onstitucin e& Presidente de &a "e#b&ica dis#one de un am#&io cam#o #ara &a
suscri#cin de tratados y convenios internaciona&es sin &a #artici#acin de&
Par&amento. E& art. +7 s&o dis#one &a a#robacin congresa& de &os tratados
cuando se re!ieren a materias <ue versan sobre derechos humanos, soberan)a,
dominio o integridad de& territorio, de!ensa naciona& y ob&igaciones !inancieras
de& Estado. Por otra #arte, e& Presidente dis#one ahora de abso&uta &ibertad
#ara e& nombramiento de emba(adores y &os ascensos de &os a&tos rangos
mi&itares, sin necesidad de rati!icacin de& 2ongreso. 'simismo, y en &o <ue se
re!iere a &as re&aciones con &as =uer@as 'rmadas, &a 2onstitucin y &as &eyes
han #re!erido una subordinacin de -stas a& Presidente de &a "e#b&ica, antes
<ue a &a #ro#ia &ega&idad constituciona&. Es obvio, #ues, <ue se ha roto e&
e<ui&ibrio de &as re&aciones.
E(ecutivo1Par&amento, e& mismo <ue #or otra #arte #uede ser disue&to #or e&
Presidente de &a "e#b&ica, si censura o no otorga con!ian@a a dos gabinetes.
=orma&mente e& r-gimen miCto se mantiene, #ero con una eCcesiva
concentracin de #oderes en e& Presidente de &a "e#b&ica.
+.;. La 2oncentracin de Poder en e& Presidente de &a "e#b&ica
Dna sistemati@acin de &os e&ementos <ue caracteri@an este r-gimen miCto con
tendencia a una concentracin desigua& de& #oder en !avor de& Presidente de &a
"e#b&ica, ob&iga a desarro&&ar e& #&anteamiento <ue hemos !ormu&ado res#ecto
a &a ru#tura de& e<ui&ibrio de #oderes. En e!ecto, si a&guna modi!icacin
sustancia& introduce &a 2onstitucin de 199;, es con re&acin a este criterio
bsico de& constituciona&ismo democrtico, &o cua& obviamente es un retroceso
con re&acin a &a tradicin constituciona& #eruana.
En e!ecto, sostenemos <ue se ha roto e& e<ui&ibrio de #oderes, #or cuanto e&
Par&amento #ierde atribuciones &egis&ativas y de contro&, en tanto <ue
numerosas decisiones #residencia&es sern e(ercidas autnoma y
discreciona&mente #or e& Presidente.
Es e& casoJ como ya &o hemos se3a&ado, de& arto +7, <ue restringe &as
atribuciones de& 2ongreso en materia de tratados internaciona&es, am#&indose
automticamente con e&&o &a !acu&tad de& Presidente de &a "e#b&ica de ce&ebrar
o rati!icar tratados, o adherirse a e&&os sin e& re<uisito de &a a#robacin #revia
de& 2ongresoJ &as &imitaciones introducidas en e& arto 99 con re&acin a &a
a#robacin #or e& 2ongreso de tributos, a& #unto <ue -ste no #uede ado#tar
una decisin sin e& in!orme #revio de& %inisterio de Econom)a, o a#robar #or
mayor)a &ega& sim#&e reg)menes de tratamiento tributario es#ecia& #ara
determinadas @onas de& #a)sJ &a a#robacin de &os ascensos a &os rangos
su#eriores de &as =uer@as 'rmadas sin rati!icacin de& 2ongreso, &o mismo <ue
&a de &os emba(adoresJ &a atribucin de dictar decretos de urgencia con !uer@a
de &ey, res#ecto de &os cua&es e& 2ongreso no tiene ca#acidad de revisin,
actuando sim#&emente como si se tratara de &eyes ordinarias, !rente a &as
cua&es se sigue e& trmite ordinario de cua&<uier iniciativa de derogacin tota& o
#arcia& de una &ey.
En todos estos casos, e& criterio de& constituyente ha sido estab&ecer
mecanismos y #rocedimientos <ue a& restringir &as atribuciones de& Par&amento,
han roto e& e<ui&ibrio de #oderes, !aci&itando <ue decisiones sustantivas de&
Estado sean tomadas eCc&usivamente #or e& Presidente de &a "e#b&ica. Lo
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
.9 DDEE"5E", %aurice: 4#. cit., #. /1;.
<ue interesa se3a&ar en este caso, es <ue e& ensanche de &a autoridad
#residencia& no #roviene de un incremento eC #ro!eso en &a enumeracin de
atribuciones de& cargo <ue a#arecen en e& arto 110, sino de& cote(o de
re&aciones entre uno y otro rgano de& Estado. Si &a divisin de #oderes y e&
e<ui&ibrio entre e&&os consiste, segn %48,ESQD:ED, en estructurar un
sistema <ue evite &a concentracin de& #oder, y en e& cua& >e& #oder contro&e a&
#odenb, esa conce#cin <ue ins#ira a &a democracia constituciona& ha sido
notab&emente disminuida #or &os constituyentes #eruanos de 199;.
E& criterio <ue acabamos de eC#oner es centra& #or<ue una sim#&e com#aracin
de atribuciones #residencia&es entre &a 2onstitucin #recedente y &a actua&,
#uede &&evar a conc&usiones e<uivocadas. En e!ecto, <uien com#arase e& arto
/11 de &a 2onstitucin de& 1999 con e& art. 110 de &a 2arta vigente, <ue es e&
<ue !i(a &o <ue corres#onde a& Presidente de &a "e#b&ica, estab&ecer)a <ue
#rcticamente se tratan de teCtos seme(antes. Pero esta a!irmacin ser)a !ruto
de un an&isis su#er!icia&J hay <ue buscar en e& con(unto de &a 2onstitucin y
es#ecia&mente en &os ca#)tu&os y art)cu&os <ue se re!ieren a& Par&amento, donde
-ste <ueda c&aramente disminuido, &o <ue es &a tnica de &a concentracin de
#oder y de ca#acidad de decisin autnoma en e& Presidente de &a "e#b&ica,
Pero ms a&& de cua&<uier duda, estn &os discursos de& Presidente '&berto
=u(imori <ue #ueden servir como !uente #ara &a inter#retacin o!icia& <ue su
gobierno otorga a &a 2onstitucin de 199;, en &o <ue se re!iere a &as
atribuciones de& Presidente y a &as re&aciones con otros rganos de& Estado. La
contundencia de sus eC#resiones es de!initiva: &a #rimac)a #residencia& es tota&
y corres#onde a su uso discreciona& &os temas <ue remite a& trmite &egis&ativo.
Pero si e& Par&amento es reba(ado de categor)a, e& Poder $udicia& es
#rcticamente desconocido como #oder de& Estado. Las eC#resiones de
#rescindencia han &&egado a& eCtremo de negar&e autonom)a a este rgano,
considerar <ue >no estn dadas &as condiciones #ara su #&ena inde#endencia?,
negar&e sistemticamente &os recursos #resu#uestarios #ara su moderni@acin
y #ago adecuado a &os (ueces y, en !in, de(ar a& criterio #residencia& cundo y
<u- decisiones de &a (usticia acata y cu&es no.
En una #a&abra, e& art. 110, inc. 9, <ue ob&iga a& Presidente de &a "e#b&ica a
>cum#&ir y hacer cum#&ir &as sentencias y reso&uciones de &os rganos
(urisdicciona&es? ha de(ado de ser ob&igacin constituciona&, #ara convertirse en
un atributo discreciona& de& Presidente de &a "e#b&ica.
4tro as#ecto <ue indudab&emente coadyuva a este #er!i&, es <ue se ha
mantenido en e& art. 110 &a atribucin #residencia& de dirigir &a #o&)tica genera&
de& gobierno.
Ea&e decir, e& Presidente de &a "e#b&ica en e& Per es e& $e!e de& Estado, es e&
$e!e de& 5obierno, es e& $e!e Su#remo de &as =uer@as 'rmadas y #ersoni!ica a
&a 8acin. 2omo $e!e de 5obierno est acom#a3ado de ministros <ue asumen
&os asuntos <ue com#eten a &a cartera a su cargo, #ero no es e& Presidente de&
2onse(o de %inistros ni e& gabinete <uienes gobiernan, sino e& #ro#io
Presidente de &a "e#b&ica, a #esar de &o cua& <uienes res#onden #or -& y #or
sus actos son &os ministros.
2omo se sabe, e& Presidente no es #o&)ticamente res#onsab&e de su gestin,
an cuando es constituciona&mente $e!e de 5obierno, &o cua& #or cierto es
rasgo neto de& r-gimen #residencia1.0.
Que rodeaban a& virrey, rodean hoy a& $e!e de Estado. "eviviendo e&
decoratismo co&onia&, #odemos sostener sin eCageracin <ue e& Presidente de
&a "e#b&ica es un virrey sin monarca, sin 2onse(o de :ndias, sin oidores y sin
(uicio de residencia?+B.
Sostenemos #ues, <ue no hay eCageracin en e& an&isis cr)tico <ue hemos
!ormu&ado a& mode&o #o&)tico de &a 2onstitucin de 199; y <ue conc&uye en e&
carcter concentrado de& #oder <ue en su con(unto esbo@a. 2ua&<uier duda a
este res#ecto debe ser resue&ta acudiendo a &a rea&idad #o&)tica de& Per actua&.
Est !uera de discusin <ue e& Presidente =u(imori gan &as e&ecciones de 199+
con e& 7.Z de &os votos. Su &egitimidad de origen es indiscutib&e y eCiste
tambi-n un am#&io consenso <ue &e reconoce im#ortantes aciertos en materias
econmica y de #aci!icacin. Pero Nsigni!ica esto <ue &a conducta de&
gobernante es democrtica y <ue e& Per vive ba(o un Estado de DerechoO La
res#uesta a estas dos cuestiones no creemos <ue ser)a a!irmativa en ningn
ciudadano caba&, <ue es a<ue& <ue no ca&&a ni se inc&ina y <ue es eCigente con
e& #&eno e(ercicio de sus derechos y deberes, con &a conducta democrtica de&
gobernante y con &a vigencia de& Estado de Derecho en e& #a)s.
Es <ue si &a situacin de& #a)s se en!oca ba(o e& #risma de& res#eto a &a
&ega&idad, a &os derechos ad<uiridos y a &as instituciones democrticas, hay <ue
ser c&aro en conc&uir <ue e& gobierno de& Presidente =u(imori, a#rovechando
unas veces &os res<uicios constituciona&es y yendo otras veces ms a&& de ca
2onstitucin o sim#&emente contra e&&a, ha terminado de redondear, en ca
#rctica, un r-gimen #o&)tico a&tamente concentrador de& #oder, restrictivo de
todo &o <ue #udiera ser eC#resin y #artici#acin #o&)tica de &a ciudadan)a y sus
organi@aciones, invasor de &as atribuciones y com#etencias de otros
organismos de& Estado y ce&osamente vigi&ante 1cuando no destructor1 de
cua&<uier #osibi&idad <ue encarne y #ro#onga a&ternativas viab&es. En una
#a&abra, un autoritarismo <ue inter#reta en eCceso a &a 2onstitucin y <ue no
duda, desde &uego, en atro#e&&ar&a, cuando sus dis#osiciones son un estorbo a
&a &gica de& #oder actuante.
Hoy en e& Per, Par&amento, Poder $udicia&, regiones, #oco a #oco &as
munici#a&idades, universidades #b&icas intervenidas, entre otras instituciones,
estn sometidos a& contro& de& gobierno. Lo <ue an esca#a de esta !-rrea
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
.0 E'LE5' 5'"2:', 2-sar: La "es#onsabi&idad Po&)tica de& 5obierno en &a
2onstitucin de 199;. En La 2onstitucin de 199;, 'n&isis y 2omentarios. 4#.
cit., ##. 1901/BB.
.9 =E"8'8DES SE5'D4, =rancisco: 4#. cit., #. ;9.
+B KEL'D8DE, Eic:ar 'ndr-s: La crisis #resente. 7A edicin. Ediciones Luis
'&!redo. Lima, 199., #. 1/1.
estructura de& #oder vive ba(o &a &u#a de &os varios servicios <ue estructuran
una e!iciente red <ue !ci&mente #uede ahogar &a inde#endencia y &a &ibertad de
ciudadanos <ue no comu&gan con e& seguidismo a& gobierno. Si &os eCcesos no
se han convertido en una rutina es #or<ue &a #rensa, <ue es inde#endiente en
su mayor #arte, se mantiene vigi&ante y asumiendo un ro& c)vico <ue &os
#artidos #o&)ticos en crisis no son ca#aces de desarro&&ar.
NEs constituciona& tanta concentracin de #oderO En gran #arte s). E& gobierno
cru@a de ve@ en cuando &os &)mites de &o constituciona& y an cuando ser)a
eCagerado sostener <ue &a 2arta de 199; con!igura un r-gimen dictatoria&, no &o
es en cambio a!irmar <ue to&era e& autoritarismo y aus#icia una concentracin
de !acu&tades, eCcesiva en muchos as#ectos, en e& Presidente de &a "e#b&ica.
La eC#eriencia dice <ue cuando hay concentracin de #oder, de un &ado, y
debi&idad de instituciones, de& otro, caer en &a tentacin de& e(ercicio autoritario
de& #oder no es ms <ue una cuestin de vocacin #ersona& y de esti&o. Que
cada cua& sa<ue su conc&usin. La nuestra es <ue no se #uede hacer un
an&isis riguroso y ob(etivo de &a 2onstitucin, como e& <ue se #ro#one este
estudio, a& margen de &a rea&idad y de &a verdad <ue de e&&a surge.
,RI)ERA ,ARTE
,ERSO$A* ESTADO :
ECO$O)IA
CA,IT&LO I
LOS DEREC5OS CO$STIT&CIO$ALES
1. 's#ectos concernientes a &os Derechos 2ivi&es y Po&)ticos
Los &&amados derechos constituciona&es #rovienen de &a necesidad de rati!icar
(ur)dicamente &os #rinci#ios y &uchas de &as grandes revo&uciones y
movi&i@aciones #o#u&ares #or &a con<uista de &a &ibertad humana, &a igua&dad
ante &a &ey, contra todo ti#o de o#resin y en !avor de &a dignidad de& hombre.
Los revo&ucionarios !ranceses, una ve@ constituida &a 'samb&ea 8aciona& de
1909, se a#resuraron a votar &a Dec&aracin de &os Derechos de& Hombre y de&
2iudadano, uno de &os #rimeros y ms im#ortantes antecedentes orgnicos de&
con(unto de derechos <ue consagr e& &ibera&ismo tem#ranB+& .
Por ms de un sig&o, &as 2onstituciones se ins#iraron en este documento
!ranc-s o en &a Dec&aracin de Eirginia #ara dec&arar &os derechos individua&es
y #o#u&ares. Los #&anteamientos &ibera&es &ograron eC#andirse y #ro#oner un
mode&o de organi@acin instituciona& <ue a&can@ #articu&ar vigencia en Euro#a
y 'm-rica.
,ranscurrido e& tiem#o, &as &uchas #or &a constituciona&i@acin de &os derechos
civi&es y #o&)ticos se !ue am#&iando hacia otros derechos. La incor#oracin a
nive& constituciona& de estos &timos ocurrido tambi-n #or una revo&ucin: !ue &a
2onstitucin emergente de &a "evo&ucin %eCicana de 1919, &a <ue #or #rimera
ve@ consagr &os hoy &&amados Gderechos socia&esG.
Dos a3os des#u-s, &a 2onstitucin '&emana de *eimar dio e& es#a&dara@o
de!initivo a &a constituciona&idad de estos derechos a& incor#orar&os a su teCto.
2omo sue&e ocurrir en &a historia, #rimero se #rodu(eron &os hechos y, &uego, &os
acad-micos desarro&&aron teor)as e inter#retaciones sobre e&&os. LoR derechos
nacieron sin una #revia sistemati@acin y continuaron desarro&&ndose as).
. Dn hito trascendenta& en &a evo&ucin (ur)dica de &os derechos constituciona&es
!ue, sin &ugar a dudas, &a Dec&aracin Dniversa& de Derechos Humanos de &as
8aciones Dnidas, #roc&amada en 19.0. %ediante e&&a, &as #a)ses suscri#tores
convinieron en
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ1
+1 "DK:4, %arcia& y KE"8'LES, Enri<ue: 2onstitucin y Sociedad Po&)tica.
4#. cit. ##. 191/0. Debe #recisarse <ue, en ade&ante, van a ser recogidos una
serie de #&anteamiento de !ondo de &a re!erida obra, muchos de &os cua&es
estn #&enamente vigentes.
traba(ar #or una sociedad universa& basada en &os derechos humanos. 'dems,
!ue e& #unto de #artida #ara &a instauracin de& Derecho :nternaciona& de &os
Derechos Humanos y, subsecuentemente, &a constituciona&i@acin deta&&ada de
estos derechos en &as &egis&aciones internas de &os Estados.
'#unta con ra@n e& #ro!esor H-ctor ='D8DES, <ue #retender <ue &os
derechos humanos son sim#&emente una eCtica innovacin en e& cam#o de&
Derecho :nternaciona&, e<uiva&e a no com#render sus verdaderas dimensiones
ni e& im#acto de &os mismos tanto en &as sociedades naciona&es como en &a
sociedad internaciona&: G%s a&& de sus as#ectos normativos, &os derechos
humanos son e& #roducto de &as &uchas #o&)ticas y de#enden de !actores
histricos y socia&es, <ue re!&e(an &os va&ores y as#iraciones de cada sociedad
L...IG+/.
Debe #untua&i@arse <ue &uego de &a #uesta en vigencia de &a Dec&aracin
Dniversa&, una gran mayor)a de naciones modi!icaron o reem#&a@aron sus
constituciones, siendo &a muestra ms c&ara de esta nueva tendencia &as 2artas
=rancesa de 19+0 y Es#a3o&a de 1990. E& Derecho 2onstituciona&, en genera&,
su!ri una modi!icacin sustantiva. Se entendi <ue no era su!iciente con &a
so&a incor#oracin en &os teCtos de &a dogmtica genera& de &os derechos
humanosJ -stos !ueron ubicados, adiciona&mente, en un conteCto de de!ensa
ob(etiva en e& derecho #ositivo. De esta incor#oracin surgi &o <ue hoy se
conoce como garant)as constituciona&es.
E& constituciona&ismo #eruano, #or su &ado, !ue eC#&)cito en e& reconocimiento
de &os derechos civi&es y #o&)ticos, #rimero, y &uego, de &os econmicos y
socia&es.
Desde &os a&bores de &a :nde#endencia se !ueron dando &os #rimeros #asos
#ara a&&anar este camino. Dno de &os #rimeros documentos constituciona&es, e&
Estatuto Provisiona& de 10/1 #romu&gado #or e& 5enera& $os- de San %art)n,
ya reconoc)a, #or e(em#&o, e& derecho de todo ciudadano Ha conservar y
de!ender su honor, su &ibertad, su seguridad, su #ro#iedad y su eCistencia, y no
#odr ser #rivado de ninguno de estos derechos sino #or e& #ronunciamiento de
&a autoridad com#etente, dado con!orme a &as &eyesG+;. ' #artir de &a
2onstitucin de 10/; en ade&ante todos &os teCtos #eruanos inc&uyeron un
ca#)tu&o es#ecia& re!erido a &os derechos y garant)as civi&es, teniendo a &a 2arta
de 1999 como &a mCima eC#resin de este reconocimiento, <ue, inc&usive,
signi!ic &a ubicacin de &os derechos y deberes !undamenta&es de &a #ersona
en e& #rimer ,)tu&o de &a re!erida norma.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
+/ ='D8DES LEDES%', H-ctor: E& Sistema :nteramericano de #roteccin de
&os Derechos Humanos. 's#ectos instituciona&es y #rocesa&es. :nstituto
:nteramericano de Derechos Humanos. San $os- de 2osta "ica, 1997, #. /B.
+; 5'"2:' KEL'D8DE, Domingo: Las 2onstituciones de& Per. %inisterio de
$usticia. *5 Editor, Lima, (u&io de 199;, #. 0B.
Los derechos socia&es tardaron un #oco ms en incor#orarse. =ue &a
2onstitucin de 19/B &a #rimera en ocu#arse de e&&os, <ue &uego !ueron
reconocidos eCtensamente #or &os teCtos de 19;; y 1999. Los derechos
socia&es, en esa #ers#ectiva, com#rend)an &a #roteccin de &a !ami&iaJ e&
derecho de educacin de &os hi(osJ &a &ibertad de reuninJ
&a &ibertad de asociacinJ &a &ibertad y secreto de& votoJ e& derecho de #eticinJ &a
igua&dad de seCosJ e& igua& acceso a em#&eos #b&icosJ y, !ina&mente, una serie
de es#eci!icaciones sobre &a carrera de& !uncionario de& Estado.
/. La Persona como !in Su#remo de& Estado
Art6culo 1.7 La de8ensa de la #ersona 9u"ana + el res#eto de su di<nidad
son el 8in su#re"o de la sociedad + del Estado.
La 2onstitucin de 199; se inicia con este art)cu&o, <ue contiene una
dec&aracin genera& <ue, en t-rminos (ur)dicos, se convierte en un #rinci#io
genera& de& Derecho, es decir, en un medio de inter#retacin sistemtica #ara
e& con(unto de& teCto constituciona&, as) como sobre otras normas de menor
(erar<u)a. Sirve, asimismo, #ara &a integracin de so&uciones hermen-uticas. Su
contenido no re#resenta innovacin sustantiva res#ecto de &a 2onstitucin de
1999J en rea&idad, res#onde a &a misma conce#cin, aun<ue tiene &a desventa(a
de una redaccin menos c&ara <ue su #recedente.
Es una dec&aracin genera& de vocacin #ersona&ista en e& mbito !i&os!ico, en
e& sentido de &a #rimac)a <ue reconoce a &a #ersona humana. ,ambi-n coincide
con &a denominada Gnatura&e@a socia& de& ser humanoG #ro#ugnada
#rinci#a&mente #or &a .
Doctrina Socia& de &a :g&esia 2at&ica.
Dos ideas centra&es de esta conce#cin son &as siguientes:
'I La #ersona se rea&i@a dentro de &a sociedad. Es decir, #ertenece a una
de!inicin <ue #or su #ro#ia natura&e@a &a hace socia&. La #ura individua&idad
de& ser humano, va&e decir, e& ser humano ais&ado de &os dems, no eCiste sino
ana&)ticamente, mediante &a ubicacin conce#tua& de& medio natura& en e& <ue
eCiste.
KI La #ersona humana es e& va&or su#remo de &a sociedad y de& Estado, tanto
en &o <ue se re!iere a su de!ensa, como en e& res#eto de su dignidad. Es #or
tanto e& re!erente concreto de &a accin de& Estado y de &a sociedad. 8o
obstante, un mane(o ms conveniente y com#&eto de& conce#to hubiera debido
inc&uir &a #roteccin, de!ensa y #romocin, con(untamente con e& res#eto a &a
dignidad de &a #ersona humana. 'diciona&mente, esta dec&aracin contradice
a<ue&&as
conce#ciones segn &as cua&es e& Estado 1o inc&uso &a sociedad1 deben ser
#re!eridas en ciertas circunstancias, #ostergando &os derechos de &as #ersonas.
'& res#ecto, se #uede sostener <ue e& art)cu&o es un #rinci#io de inter#retacin,
<ue sirve como criterio #ara i&uminar e& signi!icado de &as dems normas de &a
2onstitucin, #articu&armente &os derechos constituciona&es, cuando e&&o es
necesario. :gua&mente, e& art)cu&o es un #rinci#io <ue sirve #ara hacer
hermen-uticaJ es decir, <ue en ausencia o de!iciencia de normas, #uede ser un
e&emento #ara eCtraer normas a #artir de #rocedimientos de
integracin(udica+..
Segn &a cuarta dis#osicin !ina& de &a 2onstitucin, &os derechos y &ibertades
en e&&a reconocidos se inter#retan de con!ormidad con &a Dec&aracin Dniversa&
de &os Derechos Humanos. E& art)cu&o 1 de esta Dec&aracin dice:
G,odos &os seres humanos nacen &ibres e igua&es en dignidad y derechos y,
dotados como estn de ra@n y conciencia, deben com#ortarse !raterna&mente
&os unos con &os otrosG++.
"asgo esencia& de este art)cu&o es &a dec&aracin iusnatura&ista de <ue &a
&ibertad e igua&dad de &os seres humanos son anteriores a& Estado y &a #ersona
humana, como ta&, su#erior a -ste. Las cua&idades <ue ana&i@amos son
anteriores y su#eriores, en e& sentido <ue se ostentan #or e& hecho de&
nacimiento y no #or<ue son dadas #or e& #oder humano, o sometidas a& im#erio
de -ste. La consecuencia evidente es <ue no #ueden ser retiradas #or e&
Derecho #ositivo.
La vin-u&acin de este art)cu&o con e& tema de &os derechos humanos es de #or
s) evidente. Estos &&evan ya casi medio sig&o como categoa (ur)dica, y
constituyen una de &as materias <ue ms ha evo&ucionado. Se #uede observar,
de inicio, <ue, como disci#&ina 1ms #ro#iamente como Derecho :nternaciona&
de &os Derechos Humanosha ingresado r#idamente a& interior de un sistema
#rotectivo internaciona&. 2omo &o sostiene Danie& 4TD488ELL Gen materia de
Derecho :nternaciona&, &a de &os Derechos Humanos es una de &as ramas ms
codi!icadasG+7.
E&&o nos &&eva a sostener <ue e& conce#to de &os derechos humanos guarda
re&acin directa con &as normas #rotectivas #ara su e(ercicio. Dice a& res#ecto e&
#ro!esor 'ntonio PE"ES LDV4: GLos derechos humanos a#arecen como un
con(unto de !a1
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
+. 2!r. 2onstitucin Po&)tica, arto 1;9, inc. 0.
++ Dec&aracin Dniversa& de &os Derechos Humanos de &as 8aciones Dnidas,
suscrita y #roc&amada en Par)s e&1B de diciembre de 19.0 #or &a 'samb&ea
5enera&, mediante "eso&ucin 8Q /19 ' L111I, a#robada #or e& Per #or
"eso&ucin Legis&ativa 8Q 1;/0/ de&1+ de diciembre de 19+9.
+7 4TD488ELL, Danie&: Proteccin :nternaciona& de &os Derechos Humanos. /T
Edicin, 2omisin 'ndina de $uristas. Lima, 1909, #. 19.
cu&tades e instituciones <ue, en cada momento histrico, concretan &as
eCigencias de &a dignidad, &a &ibertad y &a igua&dad humanas, &as cua&es deben
ser reconocidas #ositi vamente #or &os ordenamientos (ur)dicos a nive& naciona&
e internaciona&G+9.
E& mismo tratadista, a continuacin, ensaya una am#&iacin de su tesis. '&
res#ecto, sostiene <ue G&a de!inicin #ro#uesta #retende con(ugar &as dos
grandes dimensiones <ue integran &a nocin genera& de &os derechos humanos,
esto es, &a eCigencia iusnatura&ista res#ecto de su !undamentacin y &as
t-cnicas de #ositivacin y #roteccin <ue dan &a medida de su e(ercicioG+0.
E& #ro!esor PE"ES LDV4, en otra obra igua&mente im#ortante, a#unta <ue de
esta de!inicin se #ueden des#render a&gunos e&ementos, como &a idea de
concrecin de eCigencias <ue en rea&idad son va&ores, entendiendo #or va&ores
a modos de #re!erencia conscientes y genera&i@ab&es, as) como criterios
bsicos #ara en(uiciar &as acciones, ordenar &a convivencia y estab&ecer &os
!ines de e&&as+9.
Por su #arte, 'ntonio ,"DM4L y SE""' sostiene <ue Gdecir <ue hay Tderechos
humanosT o Tderechos de& hombreT en e& conteCto histrico1es#iritua&, e<uiva&e a
a!irmar <ue eCisten derechos !undamenta&es <ue e& hombre #osee #or e& hecho
de ser hombre, #or su #ro#ia natura&e@a y dignidadJ derechos <ue &e son
inherentes y <ue, &e(os de nacer de una concesin de &a sociedad #o&)tica, han
de ser #or -sta consagrados y garanti@adosG74.
En adicin a &a orientacin #rinci#ista <ue hemos recogido, e& tratamiento de &a
#ersona humana en e& Derecho no es un asunto eCc&usivo de& mbito
constituciona&. S&o mediante e& estudio de otras ramas de& Derecho, y
#articu&armente e& Derecho 2ivi&, se #uede a&can@ar un conocimiento caba& de
<u- signi!ica &a #ersona humana #ara e& Derecho. En e& 2digo 2ivi& se dictan
varias normas re!erentes a ciertos derechos humanos <ue com#&etan e&
tratamiento constituciona&. Esto es es#ecia&mente c&aro en e& caso de &os
&&amados derechos de &a #ersona&idad. '& tratar de e&&os en &as #ginas
sucesivas, iremos haciendo re!erencia a &as normas de& 2digo 2ivi&.
En s)ntesis, &a dec&aracin de este art)cu&o #rimero es de &a mayor im#ortancia
en . cuanto de&imitacin de& marco conce#tua& de toda &a 2onstitucin, #recisin
de sus a&cances y ubicacin de &os contenidos orientadores #ara su
inter#retacin.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
+9 PE"ES LDV4, 'ntonio: De&imitacin conce#tua& de &os Derechos Humanos.
En Los derechos humanos. Signi!icacin, estatuto (ur)dico y sistema LEarios
autoresI. Pub&icaciones de &a Dniversidad de Sevi&&a, 1999, #. .;.
+0 PE"ES LDV4, 'ntonio: 4#. ci&. #. .7.
+9 PE"ES LDV4, 'ntonio: Derechos Humanos, Estado de Derecho y
2onstitucin. Ed.
,ecnos, %adrid, 199B, #. .0.
7B ,"DM4L y SE""', 'ntonio: Estudio Pre&iminar a &os Derechos Humanos.
Dec&araciones y 2onvenios :nternaciona&es. Ed. '&ian@a Editoria&, %adrid, 1909,
#. 11.
;. Los Derechos de &a Persona
E& art)cu&o <ue ana&i@aremos a continuacin es e& ms eCtenso de &a
2onstitucin. 'gru#a un tota& de /. incisos, e& &timo de &os cua&es se
desagrega en 0 a#artados re!erentes a &as &ibertades de &a #ersona y otras
materias habitua&mente reconocidas como derechos civi&es y #o&)ticos. En
con(unto, e& arto / tiene una estructura seme(ante a& art. / de &a 2onstitucin de
1999, sa&vo a&gunas di!erencias <ue sern tratadas en deta&&e ms ade&ante.
2onviene recordar sobre este tema de &os derechos !undamenta&es a&gunas de
&as c&asi!icaciones uti&i@adas #or &a teor)a constituciona&, #ara #recisar me(or &a
natura&e@a, ti#os y re&aciones <ue se estructuran entre estos derechos.
$os- P'"E$' P'S S4LD'8 ha sinteti@ado en su ms &ogrado traba(B71 varias
c&asi!icaciones sobre derechos, recogidas origina&mente #or S2H%:,,7/. 's),
&os derechos individua&es son c&asi!icados de &a siguiente !orma:
'I Derechos de &ibertad de& individuo ais&ado:
1 Libertad #ersona& 1 Libertad de conciencia 1 Pro#iedad #rivada 1 :nvio&abi&idad
de domici&io . 1 :nvio&abi&idad de corres#ondencia
KI Derechos de& individuo en e& Estado como ciudadano:
1 :gua&dad ante &a &ey 1 Derecho de #eticin 1 Su!ragio universa& 1 'cceso a &os
cargos #b&icos 1 :gua&dad ante &a (usticia
2I Derechos de &ibertad de& individuo en re&acin con &os dems:
1 Libertad de mani!estacin 1 Libertad de o#inin 1 Libertad de discurso y
#rensa 1 Libertad de cu&to 1 Libertad de asociacin
DI Derechos de &ibertad de& individuo a #restaciones de& Estado:
1 Derecho a& traba(o 1 Derecho de asistencia y socorro 1 Derecho a &a
educacin, instruccin y !ormacin #ro!esiona&.
Por su #arte, ="ESK'S2H &os ha c&asi!icado as):
'I Derechos #o&)ticos o de &a ciudadan)a, <ue dan a& ciudadano cierta
#artici#acin en e& #oder #b&ico.
KI Derechos civi&es #ositivos, <ue !acu&tan a& individuo #ara obtener de& Estado
ciertas concesiones.
2I Derechos civi&es negativos, o derecho a &a &ibertad.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
71 P'"E$' P'S S4LD'8, $os-: Derecho 2onstituciona& Peruano y &a
2onstitucin de 1999. ,omo 11. $usto Ea&en@ue&a Editor, Lima, 190B.
7/ S2H%:,,, 2ar&: ,eor)a de &a 2onstitucin. Editora 8aciona&. %-Cico D.=.
199B.
E& tratadista H'D":4D7; agru#a &as &ibertades en:
'I Libertades tradiciona&es L!)sica, de #ro#iedad de traba(o e industria&I.
KI Libertades es#iritua&es de &a vida civi& Lde conciencia y cu&to, de #rensa, de
reunin y de asociacinI.
2I Derechos individua&es creadores de instituciones socia&es Lde sociedades de
comercio, de sindicatos, de asociaciones y congregacionesI.
=ina&mente, %aurice DDEE"5E" en su %anua& sobre &as instituciones
#o&)ticas7. agru#a a &as &ibertades de& siguiente modo:
'I Libertades #ersona&es o &ibertades civi&es: 2om#renden, en #rimer &ugar, &a
GseguridadG, o sea, &a #roteccin contra &os arrestos y detenciones arbitrarias,
muy bien organi@adas en e& derecho ang&osa(n 1sistemas de Hbeas 2or#us&o
son menos en e& derecho !ranc-s. Es curioso observar <ue -ste se encuLLntra
ms &igado a &as &ibertades e invio&abi&idad de& domici&io, &a &ibertad de &a
corres#ondencia y &a &ibertad de movimiento. Ser)a #reciso com#render a<u)
tambi-n &as &ibertades !ami&iares: derecho a contraer matrimonio sin &a
intervencin de& Estado, derecho a educar &ibremente a &os ni3os, etc.
KI Libertades econmicas: 2om#renden es#ecia&mente e& derecho de
#ro#iedad, &a &ibertad de em#resa, &a &ibertad de comercio y de industria o G&ibre
concurrenciaG, &a &ibertad en &a circu&acin de #roductos, etc. ,odos estos
#rinci#ios <ue de!inen &a &&amada econom)a &ibera& tienen como !in #rinci#a&
reservar a &a iniciativa #rivada toda &a actividad econmica.
2I Libertades de #ensamiento: Se encuentran entre &as G&ibertades &)mitesG y &a
G&ibertad de o#osicinG. En &a medida en <ue se trata de &a e&aboracin y
eC#resin de un #ensamiento #o&)tico re!erente a &a estructura y a &a !orma de
gobierno, constituyen medios de o#osicin. Por e& contrario, e& #ensamiento no
#o&)tico L!i&os!ico, re&igioso, art)stico o &iterarioI entra en &a nocin de un
dominio reservado a &a actividad individua&. En &a #rctica, &a divisin de estas
dos categor)as es di!)ci&J &as doctrinas !i&os!icas Le(em#&o de& sig&o FE:::I, &os
movimientos &iterarios y art)sticos Le& "omanticismo, #or e(em#&oI, y ms an
&as !uer@as re&igiosas, desem#e3an un #a#e& trascendenta& en &a vida #o&)tica.
La &ibertad de re&igin, &as &ibertades art)sticas y &iterarias conciernen ms
es#ec)!icamente a esta de!inicin de una @ona #rohibida a &a inter!erencia de&
Estado.
DI Libertades #o&)ticas: 2om#renden cuatro as#ectos: eC#resin reunin,
asociacin y su!ragioJ o sea, &a !acu&tad de #romover ideas, #rogramas,
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
7; H'D":4D, 'ndr-: Derecho 2onstituciona& e :nstituciones Po&)ticas.
Ediciones 'rie&, Karce&ona, 199B.
7. DDEE"5E", %aurice: :nstituciones Po&)ticas y Derecho 2onstituciona&. 4#.
cit. ##. 1/ M ss.
ideo&og)as y #artidos #o&)ticosJ &a #osibi&idad de <ue &os ciudadanos se asocien
en gru#os #o&)ticos y e&i(an a &os gobernantes7+.
En 1B re!erente a &os derechos #ersona&es tratados en e& arto /, &a 2onstitucin
de 199; ha agru#ado &os <ue #ertenecen a &a #ersona en su ca&idad de ta&,
centrndose en e&&a misma. Su natura&e@a &os hace esencia&mente #rivativos
de& individuo, intransmisib&es y #or tanto intr)nsecos a -&. Los derechos tratados
son esencia&mente &os mismos <ue &os !i(ados #or &a 2onstitucin de 1999:
1 E& derecho a &a vida Lart. /, inc. 1I.
1 E& derecho a &a identidad Lart. /, inc. 1I.
1 E& derecho a &a integridad mora&, #s)<uica y !)sica Lart. /, inc. 1I.
1 E& derecho a& &ibre desarro&&o y bienestar Lart. /, inc. 1I.
1 E& derecho a &a &ibertad de conciencia y de re&igin Lart./, inc. ;I.
1 E& derecho a& honor, &a re#utacin, &a intimidad #ersona& y !ami&iar as) como a
&a vo@ y a &a imagen #ro#ias Lart. /, inc. 9I.
1 Libertad de creacin inte&ectua&, art)sticaJt-cnica y cient)!ica y a &a #ro#iedad
sobre dichas creaciones y su #roducto Lart. /, inc. 0I.
1 E& derecho a mantener reserva de &as convicciones de cua&<uier )ndo&e Lart. /,
inc. 10I.
1 E& derecho a &a naciona&idad Lart. /, inc. /1I.
8o obstante, se observan a&gunas modi!icaciones #untua&es en cuanto a&
-n!asis de determinados derechos, <ue se ana&i@arn en e& comentario de cada
inciso. 'diciona&mente, hay a&gunos a3adidos:
1 Derecho a &a in!ormacin Lart. /, inc. +I.
1 Derecho a &a identidad -tnica y cu&tura& Lart. /, inc. 19I.
1 Derecho a &a #a@ y e& dis!rute de& tiem#o &ibre Lart. / inc. //I.
1 Derecho a &a &eg)tima de!ensa Lart. /, inc. /;I.
Pasemos, a continuacin, a& an&isis de& art. /.
Art6culo %.7 Toda #ersona tiene derec9o:
1. ' &a vida, a su identidad, a su integridad mora&, #s)<uica y !)sica y a su &ibre
desarro&&o y bienestar. E& concebido es su(eto de derecho en todo cuanto &e
!avorece.
E& derecho a &a vida es e& centro de todos &os va&ores y e& su#uesto bsico de &a
eCistencia de un orden m)nimo en &a sociedad. H4KKES se imagin un estado
de natura&e@a en e& <ue &os seres humanos no reconoc)an a& otro ningn
derecho. S&o #od)an conservarse en virtud de su #ro#ia !uer@a. En esa
situacin no hab)a derecho a&guno: ni si<uiera e& derecho a &a vida77.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
7+ "DK:4:KE"8'LES: 4#. cit. ##. /91;1.
La vida tiene un reconocimiento negativo en &a #rohibicin de matar. Es una
!orma de #roteccin m)nima. Pero &o centra& en sentido a!irmativo es <ue tiene
una #roteccin activa <ue se eC#resa en &as di!erentes !ormas de desarro&&o
<ue se da a &a #ersona. En sentido t-cnico, Ge& #&eno res#eto de& derecho a &a
vida im#&ica &a #rohibicin a cua&<uier agente, !uncionario o autoridad estata&, o
#articu&ar <ue acte ba(o &as rdenes o con &a a<uiescencia directa, indirecta o
circunstancia& de &os agentes o autoridades de& Estado, de atentar contra e&&a,
#or cua&<uier medio y en cua&<uier circunstancia, con eCce#cin de &a #ena de
muerte a#&icada en estricta concordancia con &as normas de& derecho
internaciona& . de &os derechos humanosG79.
%uchas de &as !ormas a&udidas son tambi-n derechos constituciona&es ba(o &a
denominacin de G!undamenta&esG, <ue es &a <ue em#&ea &a 2arta de 199;.
2itamos a<u) a &os siguientes:
1 E& derecho a &a &ibertad de eC#resin, <ue es consustancia& a &a vida
inte&ectua& y es#iritua& de &a #ersona.
1 Los derechos a &a intimidad #ersona& y !ami&iar70, <ue estn estrechamente
vincu&ados a& mantenimiento de &a vida misma entendida no s&o en e& sentido
materia& sino tambi-n emociona& e inte&ectua&.
E& inciso ba(o comentario se re!iere tambi-n a& derecho a &a identidad <ue
com#rende distintos contenidos #ara &a #ersona:
1 En #rimer &ugar a su identidad en e& sentido de identi!icacin, &o <ue inc&uye su
nombre y seudnimo, sus registros &ega&mente estab&ecidos Lde seguridad
socia&, de ciudadan)a, etc.I y &os t)tu&os y dems bene!icios <ue contribuyen a
dar&e ubicacin y signi!icacin en &a sociedad Lgrados, t)tu&os, condecoraciones,
reconocimientos, etcI. 2ada uno de estos e&ementos con!orman &a identidad
individua& en sociedad, <ue no es otra cosa <ue &a manera de distinguirse de
&os dems. ,anto e& nombre como e& seudnimo han sido eCtensamente
tratados en e& 2digo 2ivi&79.
1 En segundo &ugar, a &os as#ectos !ami&iares de su identidad, tJR decir, a su
#ertenencia a(a sociedad #or<ue !orma #arte de una !ami&ia, institucin natura&
y !undamenta& de &a sociedad, como dice e& art)cu&o . de &a 2onstitucin.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
77 ' esta #rimera visin H4KKES a3adi otros e&ementos. Part)a de su ya
conocido #aradigma Ge& hombre es &obo de& hombreG #ara se3a&ar <ue, a !in de
e&iminar &os #e&igros <ue esta situacin acarreaba, e& con(unto de seres
humanos entregaba &a soberan)a a un monarca, encargado de ve&ar #or su
&ibertad natura&, es decir, <ue &a misin de& monarca era traer &a &ibertad de &as
#asiones, #or un &ado, y garanti@ar &os derechos individua&es, #or e& otro.
H4KKES, ,homas: Leviathan. Encyc&o#aedia Kritannica. :82, D.S.'., 19+/.
79 2omisin 'nd&na de $uristas: Proteccin de &os Derechos Humanos. Lima,
(u&io de 1999, ##. +.1++.
1 En tercer &ugar, a &os as#ectos #sico&gicos de &a identidadJ es decir, a&
derecho a mantener una #ro#ia #erce#cin de s) mismo, asumi-ndo&a en su
re&acin con &os dems. Esto inc&uye identidades de seCo, ra@a, cu&tura&es,
re&igiosas, !ami&iares y, en genera&, creencias, costumbres y modos de actuar
<ue dan identidad #ro#ia a &a #ersona.
La identidad es, as), un !enmeno com#&e(o <ue com#rende diversos
e&ementos de denti!icacin, todos im#ortantes #ara e& desenvo&vimiento
individua& y de &a vida en iociedad de &a #ersona.
La integridad en este inciso tiene tres contenidos eC#resos: mora&, #s)<uica y
!)sica.
La integridad !)sica es e& derecho <ue tiene &a #ersona a &a intangibi&idad de &os
diversos e&ementos <ue com#onen su dimensin !)sica. E&&os son:
1 La integridad cor#ora&, es decir, &a #reservacin de sus rganos, #artes y
te(idos tanto en cantidad como en ca&idad.
1 La integridad !unciona&, <ue se re!iere a& mantenimiento de &as !unciones de&
Brganismo de acuerdo con &as ca#acidades, edad y dems e&ementos <ue
intervienen en e&&as. La integridad !)sica #uede #ermanecer y, sin embargo,
haberse a&terado &a ca#acidad !unciona&, #or e(em#&o, #or una !orma de
a&imentacin <ue inhibe determinadas habi&idades o caracter)sticas de&
organismo.
1 La sa&ud integra&, <ue ata3e a &a integridad cor#ora& y !unciona&, #ero tambi-n
a& !uncionamiento y &a #revisin de un !uturo #ositivo #ara e& organismo
humano.
's), un es!uer@o eCtenuante y continuado no a!ecta, en #rinci#io, &as
integridades anteriores, #ero com#romete e& desenvo&vimiento de &a vida !utura.
La integridad !)sica ha sido tratada en e& 2digo 2ivi& #eruano. E& arto + dice
<ue es irrenunciab&e y no #uede ser ob(eto de cesin, an cuando #uede
hacerse eCce#cin a &a irrenunciabi&idad en ciertas hi#tesis #revistas en e& arto
7 de dicho cuer#o (ur)dico 94.
Sin embargo, &os art)cu&os 7 a&1/ de& 2digo 2ivi& se re!ieren casi
eCc&usivamente a &a integridad cor#ora&. E& art. 9, a& tratar de &a donacin de
#artes de& cuer#o o de te(idos <ue no se regeneran. estab&ece <ue GL...I no
debe #er(udicar gravemente &a sa&ud o reducir sensib&emente e& tiem#o de vida
de& donanteG. Esta es una evidente a&usin a &a sa&ud integra& <ue, #or su #ro#ia
de!inicin, inc&uye a &a integridad !unciona&.
8o obstante, &a norma se re!iere s&o a &a donacin de te(idos <ue no se
regeneran, cuando e& #rob&ema #uede tambi-n #resentarse en &os
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
70 2!r. 2onstitucin Po&)tica, arto /, dnc.O
79 2!r. 2digo 2ivi&, art)cu&os 19 y stes.
regenerab&es: basta imaginar &a donacin de una cantidad signi!icativa de
sangre.
La integridad #s)<uica se re!iere a &a #reservacin de todas &as ca#acidades de
&a #si<uis humana, <ue inc&uyen &as habi&idades motrices, emociona&es e
inte&ectua&es.
2on e& desarro&&o de &a tecno&og)a m-dica y #sico&gica hoy se #ueden a!ectar o
hacer #erder todas o a&gunas de estas ca#acidades en diverso grado, a trav-s
de #rocedi mientas <ue son de uso #b&ico. 2ua&<uier trato <ue condu@ca a
#roducir estas inca#acidades atentar directamente contra e& derecho de
integridad #s)<uica.
La integridad mora& tiene un sentido restringido muy im#ortante <ue es &a
dimensin -tica de &a #ersona. 2omo derecho <uiere decir <ue cada ser
humano #uede desarro&&ar su vida de acuerdo a& orden de va&ores <ue
con!orman sus convicciones, desde &uego todo e&&o dentro de& res#eto a &a
mora& y a& orden #b&icB91.
E& &ibre desarro&&o de &a #ersona consiste en e& desenvo&vimiento de sus
#otencia&idades, de manera <ue &ogre su rea&i@acin en e& mundo. La
rea&i@acin de &a #ersona #uede ser de!inida como e& desarro&&o de vida en <ue
e& ser humano est en condiciones y a&can@a &os ob(etivos <ue se !i(a en
!uncin de sus ca#acidades y de su es!uer@o.
La rea&i@acin tiene tambi-n una dimensin sub(etiva y es &a autoa#reciacin
#ositiva de &a #ro#ia vida y de sus &ogros.
Los seres humanos tienen diversos obstcu&os #ara &ograr su rea&i@acin.
'&gunos son de orden natura&: un accidente o un de!ecto cong-nito <ue da3an
a a&guien. Son e!ectos <ue tradiciona&mente se han &&amado en e& Derecho
Ghechos de DiosG, en e& sentido <ue no son #revisib&es #or e& ser humano. Sin
embargo, &a ciencia, &a t-cnica y sus m-todos, #ermiten disminuir e& da3o <ue
#roducen. 2o&aboran a& &ibre desarro&&o estas ca#acidades, <ue !orman #arte
ahora de& dominio humano y &a #osibi&idad de actuar #ara evitar <ue un da3o se
convierta en irreversib&e.
4tros son &os obstcu&os <ue vienen de &os dems seres humanos
directamente:
agresiones variadas en &os #&anos !)sico, #sicoigico o es#iritua& <ue
disminuyen e& #otencia& de rea&i@acin de &as #ersonas. Es &o <ue se &&ama
vio&encia directa.
=ina&mente, son identi!icab&es a<ue&&os obstcu&os <ue no #one ninguna
#ersona en es#ecia&, #ero <ue sin embargo eCisten en e& orden socia& mismo: &a
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
9B 2odigo 2ivi&, arto 7: Los actos de dis#osicin de& #ro#io cuer#o estn
#rohibidos cuando ocasionen una disminucin #ermanente de &a integridad
!)sica o cuando de a&guna manera sean contrarios a& orden #b&ico o a &as
buenas costumbres. Em#ero, son v&idos si su eCigencia corres#onde a un
estado de necesidad, de orden m-dico o <uirrgico o si estn ins#irados #or
motivos humanitarios.
!a&ta de o#ortunidades #ara acceder a &a administracin de (usticia, #ara e(ercer
un traba(o, #ara obte: ner &o necesario #ara subsistir. '<u) no hay un cu&#ab&e
de &a vio&encia <ue se e(erce sobre &as #ersonas, #ero sin embargo hay una
disminucin de& #otencia& de rea&i@acin. Estamos ante &o <ue se denomina
vio&encia estructura&9/.
2omo #uede ser !ci&mente com#robado, &a vio&encia directa o estructura& es un
obstcu&o a& &ibre desarro&&o de &a #ersona. Por tanto, &a garant)a #ara e& caba&
cum#&imiento de este derecho es &a disminucin o e&iminacin de estos ti#os de
vio&encia.
Por otro &ado, e& bienestar es una situacin de satis!accin de &as necesidades
de &a #ersona y e& consiguiente sentimiento de con!ormidad. Si bien &a
satis!accin de &as necesidades es en gran medida sub(etiva 1&a misma
determinacin de necesidades de cada #ersona tiene ese carcter1 hay ciertos
#atrones g&oba&es de medicin <ue #ueden dar ob(etividad a &a situacin de
bienestar. Por e(em#&o, &a #ersona estar adecuadamente a&imentada si ingiere
a&imentos <ue &e dan una cierta cantidad de gramos de #rote)nas, minera&es,
vitaminas y ca&or)as #or d)a. Esto s) es mensurab&e. Lo #ro#io #uede hacerse
con &a mayor)a de &as denominadas necesidades bsicas: sa&ud, educacin,
traba(o, trans#orte, recreacin, vivienda, vestido y a&imentacin. Dna medida
de& bienestar #ara #ermitir e& !uncionamiento ob(etivo de& Derecho es
#recisamente e& #armetro de satis!accin de necesidades bsicas 9;.
Por otro &ado, &a #roteccin de& concebido corres#onde a un antiguo #rinci#io
de& Derecho <ue ya estuvo #resente desde "oma. Lo esencia& de esta norma
consiste en dar derecho de goce a& concebido en todo a<ue& derecho de& <ue
#uede servirse mientras se ha&&a en e& tero de su madre. Para estos e!ectos es
indis#ensab&e saber <ui-n es concebido:
&a conce#cin es e& #unto c&ave, es decir, e& momento en <ue se #roduce &a
!ecundacin de& vu&o #or e& es#ermato@oide. 's) &o estab&ece, #or &o dems, e&
art)cu&o #rimero de& 2digo 2ivi&: GLa vida humana comien@a con &a
conce#cinG. E& #rimero y ms e&ementa& derecho es e& de &a vida. Es obvio <ue
esta norma constituciona& im#ide e& aborto, #or ser un acto inconstituciona&,
adems de contrario en s) a &a natura&e@a y a &a mora&.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
91 Decimos esto en ana&og)a con &o estab&ecido en e& inc. ; de& arto / de &a
2onstitucin. La ana&og)a o#era con e& e(ercicio de &as con!esionL/s, no con &as
&ibertades de conciencia y de re&igin, <ue se di!erencian de &a integridad mora&
en <ue a<u-&&as son !undamenta&mente internas, en tanto <ue &a integridad
mora& se traduce en conductas eCternas <ue tienen e!ecto en &a vida socia&.
9/ Para #ro!undi@ar e& tema sobre &a vio&encia estructura& y su re&acin directa
con &os derechos constituciona&es, consu&tar KE"8' LES, Enri<ue: 2u&tura,
:dentidad y Eio&encia en e& Per 2ontem#orneo y "DK:4, %arcia&: Estado y
Eio&encia en e& Per. En Eio&encia en &a "egin 'ndina, 2aso Per. 'PEP,
Lima, octubre de 199;. La re!erida #ub&icacin es una reco#i&acin de una serie
de estudios, cuya coordinacin estuvo a cargo de& ".P. =e&i#e %ac 5regor.
En este #unto es conveniente citar e& #ensamiento de &a :g&esia 2at&ica,
de!ensora de &a vida humana eCistente en e& concebido y contraria a &as v)as
i&)citas #ara &a regu&acin de &os nacimientos. En e!ecto, dice P'DL4 E:: GE&
#rob&ema de &a nata&idad, como cua&<uier otro re!erente a &a vida humana, hay
<ue considerado, #or encima de &as #ers#ectivas #arcia&es de orden bio&gico o
#sico&gico, demogr!ico o socio&gico, a &a &u@ de una visin integra& de&
hombre y de su vocacin, no s&o natura& y terrena sino tamb-n sobrenatura& y
eternaG. L...I GEn con!ormidad con estos #rinci#ios !undamenta&es de &a visin
humana y cristiana de& matrimonio, debemos una ve@ ms dec&arar <ue hay
<ue eCc&uir abso&utamente, como v)a &)cita #ara &a regu&acin de &os
nacimientos, &a interru#cin directa de& #roceso generador ya iniciado, y sobre
todo e& aborto directamente <uerido y #rocurado, aun<ue sea #or ra@ones
tera#-uticasT T9..
Los #rinci#a&es derechos constituciona&es <ue corres#onden a& concebido son:
derecho a &a vida, a &a igua&dad ante &a &ey, a &a #ro#iedad y a &a herencia, a &a
igua&dad de derechos de &os hi(os, a &a #roteccin de su sa&ud, entre otros.
Debe recordarse <ue todos estos derechos son tratados de manera taCativa
#or &a 2onstitucin.
E& 2digo 2ivi& estab&ece <ue &a atribucin de derechos #atrimonia&es est
condicionada a <ue e& concebido na@ca vivB9+. La norma es ra@onab&e en &a
medida <ue e& goce de derechos #atrimonia&es s&o #uede ser e(ercitado a
#artir de& nacimiento, cuando #uede uti&i@ar directamente y no a trav-s de su
madre, &os bienes <ue #roduce &a sociedad.
'rt)cu&o /.1 ,oda #ersona tiene derecho:
/. ' &a igua&dad ante &a &ey. 8adie debe ser discriminado #or motivo de origen,
ra@a, seCo, idioma, re&igin, o#inin, condicin econmica o de cua&<uiera otra
)ndo&e.
La igua&dad ante &a &ey !ue un conce#to subversivo hasta !ines de& sig&o
FE1::97. Es &a revo&ucin &ibera& iniciada en =rancia &a <ue modi!ica
radica&mente una serie de conce#ciones, consag : do a &a igua&dad como uno
de &os derechos !undamenta&es de& hombre y de& ciudadano99. Hoyes
considerada uno de &os derechos !undamenta&es.
<ue toda 2onstitucin democrtica reconoce. En sentido estricto, &a igua&dad es
uno de &os derechos socia&es &a #ersona. Pero su ubicacin tradiciona& es -sta,
&a <ue &a sita dentro de& con(unto de &os derechos individua&es.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
9; E& con(unto de estas necesidades ha sido denominado #or e& Programa de
&as 8aciones Dnidas #ara e& Desarro&&o LP8DDI como Desarro&&o Humano, <ue
consiste en e& #roceso <ue busca &a am#&iacin de G&a gama de o#ciones de &as
#ersonas, brindndo&es mayores o#ortunidades de educacin, atencin
m-dica, ingresos y em#&eo, y abarcando e& es#ectro tota& de o#ciones
humanas, desde un entorno !)sico en buenas condiciones hasta &ibertades
econmicas y #o&)ticasG, En DES'""4&&4 HD%'84: :8=4"%E 199/: P8DD.
,ercer %undo Editores. Santa!- de Kogot 199/, #. 10.
La igua&dad ante &a &ey no su#one <ue todos &os seres humanos sean igua&es
unos a otros, en sentido materia&J e&&o ser)a sim#&emente negar &a rea&idad. '&
contrario, es correcto decir <ue una de &as grandes ri<ue@as de& ser humano es
<ue cada uno de nosotros es di!erente en muchos e&ementos. Sin embargo, a&
#ro#io tiem#o, &a huma1
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
9. P'DLDS PP. E:: Humanae Eitae. Editoria& Sa&esiana, Lima, 1907, ##. 11, 10
M 19.
9+ 2digo 2ivi&, arto 1: La #ersona humana es su(eto de derecho desde su
nacimiento.
La vida humana comien@a con &a conce#cin. E& concebido es su(eto de
derecho #ara todo cuanto &e !avorece. La atribucin de dRrechos #atrimonia&es
est condicionada a <ue na@ca vivo.
97 Sobre &os or)genes de& Estado &ibera&, su instauracin en e& Per y &a
in!&uencia <ue #rodu(o en e& ordenamiento constituciona&, re!erido, entre otros, a
&os derechos civi&es y #o&)ticos, consu&tar KE"8'LES, Enri<ue y "DK:4,
%arcia&: Kurgues)a y Estado Libera&. DESe4, Lima, diciembre de 1999.
99 Dec&aracin de Derechos de& Hombre y de& 2iudadano de& /7 de agosto de
1909, 'rt)cu&o Primero: Los hombres nacen &ibres e igua&es en derechos. Las
distinciones s&o #ueden !undarse en &a uti&idad comn.
nidad considera actua&mente <ue &a unidad bsica est en &a #ertenencia a &a
misma es#ecie, #artici#ando todos de &as mismas condiciones y ca&idades <ue
con!iguran a& ser humano. Este es e& nuc&eo centra& determinante de derechos.
Entonces, &a igua&dad ante &a &ey no borra &as di!erencias natura&es, sino <ue
estab&ece una igua&dad bsica de derechos, a #artir de &a cua& #odemos
rea&i@amos me(or en medio de nuestras di!erencias.
La 2onstitucin se ins#ira en esta conce#cin de &a igua&dad bsica, <ue
contiene a& mismo tiem#o e& recha@o a #osiciones <ue conceden derechos en
!uncin de &a di!erencia de &as #ersonas. 8uestra 2arta estab&ece en concreto
&a no discriminacin #or e& origen, &a ra@a, e& seCo, idioma, re&igin, o#inin y
condicin econmica. 8ecesariamente este inc. / de& art. / debe concordarse
con e& art. 1B; de &a #ro#ia 2onstitucin, <ue dice en su #rimera #arte: GPueden
eC#edirse &eyes es#ecia&es #or<ue as) &o eCige &a natura&e@a de &as cosas, #ero
no #or ra@n de &a di!erencia de &as #ersonasG.
Por su #arte, &a Dec&aracin Dniversa& de &os Derechos Humanos, en adicin a
estos e&ementos, <ue no son enumerados con deta&&e #ero <ue se ha&&an
com#rendidos en e& enunciado genera&, a3ade e& com#&emento indis#ensab&e
de& Gderecho a igua& #roteccin de &a &eyG90.
La discriminacin de origen hace di!erencias segn &a #ersona #ertene@ca a un
Estado o a otro. Hasta hace #oco, se distingu)a a &as #ersonas #or a#&icacin
#ersona& de &a &ey, esto es, <ue a cada cua& se &e a#&icaba su &ey de origen de
ta& manera <ue <uienes viv)an en e& eCtran(ero eran necesariamente
discriminados #or no a#&icrse&es &a &ey de dicho &ugar, siendo en ta& sentido
marginados de& acceso a a&gunos derechos #o&)ticos y econmicos
#rinci#a&mente.
E& conce#to de ra@a im#&ica a<ue&&as caracter)sticas !)sicas di!erencia&es de&
cuer#o humano. La discriminacin #or ra@a consiste en tratar
di!erenciadamente a &as #ersonas, considerando a &os miembros de una ra@a
su#eriores a &os de otra. ,a& !ue, #or e(em#&o, e& caso de &as teor)as <ue
eCa&taban &a su#erioridad de &a ra@a aria. Este ti#o de discriminacin no es
desgraciadamente a(eno a& Per. 2riterios discriminatorios han sido a#&icados
#ara #er(udicar 1!undamenta&mente1 a connaciona&es de ra@a negra e india, as)
como a <uienes tienen com#onentes de dichas ra@as en mesti@a(e con otras.
,ambi-n eCisten #osiciones discriminatorias a& interior de estas ra@as. E&
#rob&ema es com#&e(o y debe admitirse <ue es un asunto no resue&tB99.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
90 Dec&aracin Dniversa& de &os Derechos Humanos, arto 9: ,odos son igua&es
ante &a &ey y tienen, sin distincin, derecho a igua& #roteccin de &a &ey. ,odos
tienen derecho a igua& #roteccin contra toda discriminacin <ue in!rin(a esta
Dec&aracin y contra toda #rovocacin a ta& discriminacin.
99 La discriminacin en e& Per ha sido originaria de una serie de con!&ictos
tributarios de &a vio&encia estructura&: GLo <ue surge de esta vio&encia <ue
inter!iere e& #roceso de &a integracin cu&tura& es un #a)s com#&e(o, heterog-neo
y desgarrado #or varias incomunicaciones dentro de& co&ectivo humano, <ue
rec&ama y #re!iere reconocerse en tradiciones diversas. Esas tradiciones L...I no
han conseguido !usionarse y muchas veces ni si<uiera convivirT.
KE"8'LES, Enri<ue: 2u&tura. :dentidad y Eio&encia en e& Per
2ontem#orneo. 4#. cit. #. .;.
La re!erencia a& seCo tiene re&acin con &as caracter)sticas di!erencia&es de
varn y mu(er. En nuestras sociedades &a discriminacin #or seCo ha
#er(udicado a &a mu(er <ue, en genera&, !ue #uesta en condiciones de
sometimiento a& varn. La discriminacin socia& de &a mu(er !ue y es an hoy d)a
muy eCtensa. La discriminacin (ur)dica tambi-n &o !ue, #articu&armente en &a
situacin sometida de &a mu(er a& marido hasta e& advenimiento de& 2digo 2ivi&
de 190., y en &a negacin de derechos #o&)ticos a &a mu(er, <uien tericamente
#udo #artici#ar en e&ecciones munici#a&es desde 19;; Ltericamente #or<ue no
&as hubo hasta 197;I, aun<ue reci-n #artici# e!ectivamente con voto universa&
en &as e&ecciones genera&es naciona&es desde 19+7. Es, en rigor, a #artir de &as
2onstituciones de 1999 y 199;, <ue &as normas internas de& Per garanti@an &a
igua&dad !orma& rigurosa entre varn y mu(er.
"ecientemente se han dado medidas im#ortantes sobre esta materia. Dna de
e&&as es &a #romu&gacin de &a Ley 8A /77/0, <ue incor#ora a &as mu(eres a &as
escue&as de o!icia&es y sub o!icia&es de &as =uer@as 'rmadasso. 4tra,
igua&mente im#ortante, es &a creacin de& %inisterio de Promocin de &a %u(er y
de& Desarro&&o Humanos1, y, !ina&mente, se #uede citar una norma ms bien
#rotectiva, <ue es &a "eso&ucin Legis&ativa 8A /7+0;, de& /+ de mar@o de
1997, <ue a#rueba &a 2onvencin :nteramericana #ara #revenir, sancionar y
erradicar &a vio&encia contra &a mu(er, 2onvencin de Ke&-m do Par, ado#tada
e& 9 de (u&io de 199..
'& tratar de &a no discriminacin #or seCo, debemos necesariamente re!erimos a
&a situacin de &os homoseCua&es y &esbianas, cuya o#cin de hacer eC#&)cita su
#re!erencia seCua& y su e&eccin &ibre y mutuamente consentida entre #ersonas
de& mismo seCo, tiene as#ectos de no discriminacin y otros <ue, signi!icando
ais&amiento socia& y #rohibiciones eC#&)citas, tienen un carcter discriminatorio
desde un #unto de vista (ur)dico. La no discriminacin se #ueden entender
como e& derecho de &os homoseCua&es y &esbianas a tener acceso a &os
derechos humanos #ro#ios de& individuo en tanto ta& y de &a #ersona en
sociedad. Los &)mites son &a eCce#cin de su acceso a &os derechos <ue
su#onen una re&acin t)#icamente heteroseCua&. En concreto, en e& Per no se
reconocen ni e& matrimonio ci vi&, ni &a !ormacin de una !ami&ia de hecho entre
homoseCua&es.
La no discriminacin #or idioma consiste en <ue &a #ersona no su!ra trato
di!erencia& !rente a &a &ey #or ra@n de uti&i@ar un idioma distinto. Este e&emento
es muy 1 im#ortante en e& Per, habida cuenta de su rea&idad #&uri&ingUista.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQ
0B 2!r. Ley 8/ /77/0 de& /B de (unio de 1997, arto 1: 'm#&)ase #ara &as
mu(eres e& acceso a &as Escue&as de 4!icia&es y Sub 4!icia&es de &as =uer@as
'rmadas y, siguiendo &as carreras mi&itares corres#ondientes, a obtener &os
grados mi&itares y bene!icios <D9 corres#ondan, ba(o &os mismos #rinci#ios y
normas <ue rigen a& #ersona& mi&itar mascu&ino en &as =uer@as 'rmadas.
01 2!r. Ley 8Y /79;B, de& ;1 de diciembre de 1997.
La discriminacin #or re&igin consiste en dar un trato desigua& a a<ue&&as
#ersonas <ue #ractican di!erentes re&igiones. En e& mundo abundan e(em#&os
sobre e& #articu&ar.
's) #or e(em#&o, e& caso se Serbia y Kosnia en &a desa#arecida Mugos&avia es
#at-tico.
'&&) se #rodu(o una vio&enta segregacin entre cristianos y musu&manes.
,ambi-n se ha reconocido &a eCistencia de discriminacin #or re&igin en
:r&anda de& 8orte en #er(uicio de &os cat&icos, aun<ue &a gran vio&encia <ue
eCisti en este territorio de& "eino Dnido #arece haber em#e@ado a ceder en &os
&timos tiem#os.
La discriminacin #or re&igin #uede ad<uirir !ormas suti&es como #or e(em#&o,
e& ob&igar a a&guien a estudiar cursos de una re&igin <ue no es &a suya. En este
caso, estar atentando contra &a 2onstitucin, #or e(em#&o, e& director o e&
#ro!esor de un centro educativo <ue eCigen com#u&sivamente a &os a&umnos
<ue #ro!esan otros credos, a &&evar determinado curso <ue res#onda
eCc&usivamente a una re&igin a &a <ue no #ertenecen. Por e&&o, &a 2onstitucin
#eruana otorga &a &ibertad de re&igin en consonancia con este #rinci#io de no
discriminacin. 's) &o estab&ece e& inc. ; de& art. /, <ue &uego comentaremos.
4tra !orma de discriminacin #or re&igin es a<ue&&a de #ersecucin de&
e(ercicio de &a re&igin misma. Ha habido muchos casos en &a historia. ,a& ve@ e&
ms reciente haya sido e& de &os #a)ses comunistas &iderados #or &a hoy
desa#arecida Dnin Sovi-tica.
Las #ersonas, como dice &a 2onstitucin #eruana, tienen derecho a& e(ercicio
#b&ico de todas &as con!esiones, mientras no vayan contra &a mora& o e& orden
#b&icB0/.
La discriminacin #or o#inin se #roduce cuando &as #ersonas se ven #rivadas
de sus derechos #or &as o#iniones <ue #udieran eC#resar en &os ms diversos
cam#os de &a vida. 2asos de discriminacin #or o#inin ocurren, #or e(em#&o,
cuando un em#&eado es ob&igado a #ro!esar determinadas ideas #ara ace#tar
un traba(o, o cuando se &e des#ide #or &as o#iniones <ue tiene. Dno de &os
eCtremos de esta discriminacin es &a eCistencia de& de&ito de o#inin. 8uestra
2onstitucin #rohibe tanto &imitar &os derechos humanos de &os traba(adores en
&a re&acin &abora&0;, como &a eCistencia de& de&ito de o#inin0..
La discriminacin #or condicin econmica consiste en dar trato di!erenciado a
&as #ersonas #or su ca#acidad econmica. En e& #asado !ue tradiciona& recortar
#or estas . consideraciones &os derechos ciudadanos. 's) #or e(em#&o, durante
&a -#oca en <ue eCisti e& voto censitario, &os ciudadanos con menores recursos
estaban materia&mente #rivados de& derecho a& voto. 4tras !ormas suti&es de
discriminacin #or este motivo son &a im#osibi&idad de acceso a determinados
servicios esencia&es, #articu&armente a& educativo. En este sentido, nuestra
2onstitucin estab&ece &a gratuidad de &a
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
0/ 2!r. 2onstitucin Po&)tica, dne. ;, arto /.
0; :bidem, arto /;, tercer #rra!o.
0. :bidem, dne. ., arto /.
ense3an@a #b&ica0+, &o <ue siem#re se ha entendido como una !orma de no
discriminar en sus #osibi&idades a &as #ersonas #or su condicin econmica.
La 2onstitucin a3ade una dis#osicin adiciona& #rohibiendo &a discriminacin
#or cua&<uier otra ra@n. Es una c&usu&a genera& <ue #retende descartar
cua&<uier atentado contra &a igua&dad !orma& estab&ecida07.
'rt)cu&o /.1 ,oda #ersona tiene derecho:
;. ' &a &ibertad de conciencia y de re&igin, en !orma individua& o asociada. 8o
hay #ersecucin #or ra@n de ideas o creencias. 8o hay de&ito de o#inin. E&
e(ercicio #b&ico de todas &as con!esiones es &ibre, siem#re <ue no o!enda &a
mora& ni a&tere e& orden #b&ico.
E& teCto de este inciso es simi&ar a& inciso ; de& arto / de &a 2arta de 1999,
aun<ue se ha sustituido &a eC#resin Gno hay #ersecucin #or ra@n de ideas o
de creenciasG #or &a !rmu&a Gno hay de&ito de o#ininG. Es &o mismo #ero dicho
en !orma ms directa.
E& comentario <ue se em#&eara #ara e& teCto anterior guarda actua&idad:
GEs una antigua &ibertad, consustancia& a &a inde#endencia de& #ensamiento y a
&a natura&e@a es#iritua& de& hombre, <ue se asume en &a tradicin de &a cu&tura
occidenta&. En este sentido, &a norma es una rea!irmacin de #rinci#ios
tradiciona&es <ue deben ser va&orados y rescatados no s&o como
antecedentes, sino en su #royeccin y #ermanencia histricaG09.
La &ibertad de conciencia es e& derecho a mantener &as #ro#ias convicciones
acerca de todos y cada uno de &os asuntos de &a vida. Es #reciso distinguir &a
&ibertad de conciencia de &a &ibertad de accin. Esta &tima consiste en &a
#osibi&idad de eCteriori@ar conductas en &a vida socia&, es decir, en &a re&acin
con &os dems. La &ibertad de : accin eCiste, #ero tiene <ue ser e(ercitada en
concordancia con &as regu&aciones de &a : vida socia&. En este sentido si &a
&ibertad de conciencia em#u(ara a contrariar con acciones &as normas de
convivencia socia&, se #odr mantener &a &ibertad de conciencia, #ero no actuar
&ega&mente de acuerdo a e&&a. La #roteccin de &a &ibertad de
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
0+ :bidem, arto 19.
07 2!r. 2onvenio 8Y 111 4:, re&ativo a &a discriminacin en materia de em#&eo
y ocu#acin, a#robado #or Decreto Ley 8/ 19709, de& 7 de (unio de 1979J arto
/: ,odo %iembro #ara e& cua& este 2onvenio se ha&&e en vigor se ob&iga a
!ormu&ar y &&evar a cabo una #o&)tica naciona& <ue #romueva, #or m-todos
adecuados a &as condiciones y a &a #rctica naciona&es, &a igua&dad de
o#ortunidades y de trato en materia de em#&eo y ocu#acin, con ob(eto de
e&iminar discriminacin a este res#ecto.
09 "DK:4:KE"8'LES: 4#. ci1. #. ...
conciencia &&ega a& #unto de #rohibir e& de&ito de o#inin. Esto e<uiva&e a decir
<ue nadie #uede ser condenado #or &as ideas <ue cu&tiva.
Esto mismo sucede con &a re&igin: todos tienen derecho a creer en a<ue&&a <ue
consideren v&ida, y a no ser #erseguidos #or sus convicciones. ,odas &as
re&igiones 1o con!esiones como &as &&ama &a 2onstitucin1 #ueden e(ercer sus
cu&tos con &ibertad, teniendo como nico &)mite e& no o!ender &a mora& ni a&terar
e& orden #b&ico.
Sucede en este caso &o mismo <ue hemos dicho antes, a #ro#sito de &a
di!erencia entre &ibertad de conciencia y &ibertad de accin00.
'rt)cu&o /.1 ,oda #ersona tiene derecho:
.. ' &as &ibertades de in!ormacin, o#inin, eC#resin y di!usin de&
#ensamiento mediante &a #a&abra ora& o escrita o &a imagen, #or cua&<uier
medio de comunicacin socia&, sin #revia autori@acin ni censura ni
im#edimento a&gunos, ba(o &as res#onsabi&idades de &ey.
Los de&itos cometidos #or medio de& &ibro, &a #rensa y dems medios de
comunicacin socia& se ti#i!ican en e& 2digo Pena& y se (u@gan en e& !uero
comn.
Es de&ito toda accin <ue sus#ende o c&ausura a&gn rgano de eC#resin o &e
im#ide circu&ar &ibremente. Los derechos de in!ormar y o#inar com#renden &os
de !undar medios de comunicacin.
La #rimera #arte de este inciso contiene cuatro &ibertades. Eeamos #or
se#arado cada una de e&&as:
'I :n!ormacin, <ue su#one tanto e& derecho de in!ormar como e& de recibir
in!ormacin sobre &os asuntos ms diversos. Los &)mites son &a in!ormacin
cuya circu&acin est restringida #or ra@ones de seguridad, y a<ue&&a otra <ue
se re!iere a &a intimidad de terceros. La &ibertad de in!ormar, desde &uego,
im#&ica &a #osibi&idad de negarse a hacer&a en &o <ue concierne a &os asuntos
#articu&ares y <ue se desee mantener en reserva. E& tema de &a in!ormacin,
como #uede !ci&mente verse, est re&acionado con otros derechos de carcter
constituciona&: e& derecho
00 En re&acin a &a &ibertad de re&igin es #reciso recordar e& art)cu&o +B de &a
2onstitucin, <ue estab&ece: Dentro de un r-gimen de inde#endencia y
autonom)a, e& Estado reconoce a &a :g&esia 2at&ica como e&emento im#ortante
en &a !ormacin histrica, cu&tura& y mora& de& Per, y &e #resta su co&aboracin.
E& Estado res#eta otras con!esiones y #uede estab&ecer !ormas de co&aboracin
con e&&as.
a &a intimidad o &a seguridad naciona&. Pero eCisten otras eCce#ciones
#untua&es, como #or e(em#&o, &a ob&igacin de #resentar cierta in!ormacin
contab&e #ara e!ectos tributarios09.
KI 4#inin, <ue signi!ica &a &ibertad de ado#tar #ensamientos #ro#ios y criterios
#articu&ares sobre &as #ersonas y &as cosas. Es una &ibertad destinada a eCc&uir
&a mani#u&acin de &as o#iniones de &as #ersonas #or terceros o #or e& #oder
#b&ico. La &ibertad de o#inin est re!or@ada #or e& inciso ; de& art)cu&o / de &a
2onstitucin, <ue dice <ue no hay de&ito de o#inin. %ientras &a &ibertad de
in!ormacin se re!iere a& conocer y dar a conocer situaciones diversas de &a
rea&idad, &a &ibertad de o#inin consiste en !ormarse un criterio #ro#io sobre
cua&<uier as#ecto de &a vida.
2I EC#resin, <ue consiste en #oder comunicar #ensamientos, ideas y
o#iniones. %ientras &a &ibertad de in!ormacin se re!iere, en genera&, a &os datos
de &a rea&idad, &a de eC#resin tiene <ue ver con comunicar &as #ro#ias ideas.
Desde esta #ers#ectiva, &a &ibertad de eC#resin no es sino una de &as es#ecies
de &a &ibertad de dar in!ormacin y de !ormu&ar o#iniones.
DI Di!usin, <ue es &a #osibi&idad de dar mayor eCtensin a &a &ibertad de dar
in!ormacin y de eC#resarse. La di!usin <uiere decir dar mayor am#&itud a&
mensa(e, es decir, hacer <ue -ste &&egue a mayor cantidad de destinatarios.
Sirven #ara este e(ercicio &os distintos medios de comunicacin: #eridicos
escritos, radio, te&evisin, etc., en re&acin a& mensa(e ora& o escrito #ersona& y
directamente comunicado.
2ada una de estas cuatro &ibertades es e(ercitada Gsin #revia autori@acin,
censura ni im#edimento a&gunosG. La autori@acin #revia consiste en &a
necesidad de #edir un #ermiso ante&ado ante a&guna autoridad #ara e(ercitar e&
derecho, &a <ue #odr autori@ar o no dicho e(ercicio. La #revia censura consiste
en &a revisin de a<ue&&o <ue se va a in!ormar, o#inar, eC#resar o di!undir, de
manera <ue <uien revisa #uede vetar, esto es, im#edir <ue e& derecho sea
e(ercitado. E& im#edimento consiste en &a im#&ementacin de a&gn obstcu&o o
#rohibicin #ara e(ercitar &os derechos.
8o obstante &a #rohibicin de estas &imitaciones, &a 2onstitucin dice <ue &os
derechos se e(ercen Gba(o &as res#onsabi&idades de &eyG. Estas
res#onsabi&idades #ueden : ser tanto administrativas L#or e(em#&o mu&tasI,
como civi&es Lindemni@aciones #or
QQQQQQQQQQQQQQQQQQ
09 2!r. 2onstitucin Po&)tica, dnc. 1B 1tercer #rra!o1 de& art. /.
da3o causadoI y #ena&es L#enas de diversa natura&e@aI, en concordancia con
&os ti#os de sanciones #revistos en &a &egis&acin.
En e& segundo #rra!o de& inc. . se estab&ece <ue &os de&itos cometidos #or &a
#rensa, e& &ibro y dems medios de comunicacin se ti#i!ican en e& 2digo
Pena&. E&&o #ara evitar <ue se dicten &eyes es#ecia&es con sanciones drsticas
y, a menudo, orientadas recortar &os derechos antes descritos. En e& Per &as
hubo y muy severas. Est e& caso, #or e(em#&o, de &as &eyes de emergencia de
&os a3os treinta. %s recientemente #odemos citar una norma muy discutida9A,
<ue regu&a e& derecho de recti!icacin, y <ue ana&i@aremos en e& comentario a&
inc. 9. ,ambi-n estab&ece e& inciso <ue estos de&itos se (u@gan en e& !uero
comn. E&&o #ara evitar <ue se insta&en comisiones o tribuna&es es#ecia&es de
(u@gamiento <ue cum#&an &a consigna de aca&&ar a &a o#inin y &a in!ormacin91.
Segn &a norma <ue dice <ue estos de&itos se (u@gan en e& !uero comn, resu&ta
interesante revisar e& caso de &os genera&es LrI 2ar&os %auricio y *a&ter
Ledesma y de& 2a#itn de 8av)o LrI Luis %e&&et, (u@gados en e& !uero mi&itar #or
eC#resar comentarios en torno a &a conduccin mi&itar en e& con!&icto con e&
Ecuador. 2iertamente, ninguno de estos mi&itares en situacin de retiro cometi
de&ito a&guno. Pero e& abuso !ue dob&emente inconstituciona&, #or<ue no
eCistiendo de&ito se &es someti a &a accin de &a (usticia mi&itar <ue, como
sostenemos &)neas arriba, no era com#etente #ara #rocesar&osJ #ero adems y
sustantivamente, #or<ue &a o#inin es en s) misma &ibre y est garanti@ada.
Los tribuna&es castrenses no #ueden (u@gar a &os mi&itares en situacin de retiro
#or dos ra@ones e&ementa&es. En #rimer &ugar, #or<ue a& no !ormar #arte activa
de &os res#ectivos institutos, no cum#&en ninguna !uncin castrense y su
conducta y actos no se encuadran en &os su#uestos <ue con!iguran e& de&ito de
!uncin, deviniendo e& 2digo de $usticia %i&itar, #ara este caso, en ina#&icab&e.
La segunda ra@n es <ue estos o!icia&es, a& terminar e& e(ercicio activo de su
carrera, recu#eran #&enamente &a condicin de civi&es9/.
E& tercer #rra!o de& art)cu&o es sumamente im#ortante: GEs de&ito toda accin
<ue sus#ende o c&ausura a&gn rgano de eC#resin o &e im#ide circu&ar
&ibrementeG. Dn caso <ue ha &&amado &a atencin de &a o#inin #b&ica y <ue
#uede servimos #ara am#&iar e& comentario, es e& re!erido a un cana& de
te&evisin, concretamente a =recuencia Latina. 2omo se sabe, e& gobierno de
turno &e ha retirado &a naciona&idad
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
9B 2!r. Ley 8/ /799+, de& 10 de abri& de 1999.
91 Debe recordarse a este res#ecto &a instauracin de &os tribuna&es
nombrados #or e& gobierno de& 5enera& %anue& '. 4dr)a, <ue !ueron
es#ecia&mente arbitrarios.
9/ Dn desarro&&o ms am#&io de& tema se #uede consu&tar en KE"8'LES,
Enri<ue: La 2onstitucin de 199; y &a $urisdiccin %i&itar. En ,HE%:S "evista
de Derecho, 8Q ;1.
Ponti!icia Dniversidad 2at&ica de& Per. Lima, 199+, ##. 1991/B9.
#eruana a su #ro#ietario, e& se3or Karuch :vcher, aduciendo inveros)mi&es
argumentos, <ue trataremos cuando ana&icemos &a #arte re!erida a &a
naciona&idad. Sin embargo, es evidente <ue se ha uti&i@ado este #reteCto #ara
intervenir este medio de comunicacin, #articu&armente cr)tico en contra de&
gobierno, y variar su &)nea in!ormativa.
Evidentemente, se #resenta en este caso una vio&acin a& inciso constituciona&
ba(o an&isis, #ues se est im#idiendo, #or &a !uer@a, &a &ibertad de in!ormar de
un rgano de eC#resin. La situacin, &uego de consumarse e& des#o(o ha
a!ectado ob(etivamente &a &ibertad de eC#resin, <ue s&o es ta& si Gcircu&a
&ibrementeG. .
'3ade !ina&mente e& inciso <ue comentamos <ue G&os derechos de in!ormar y
o#inar com#renden &os de !undar medios de comunicacinG. 4bviamente <ue
#ara e(ercitar este &timo derecho son necesarios grandes ca#ita&es, no
necesariamente a& a&cance de todos &os ciudadanos.
Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:
S. ' so&icitar sin eC#resin de causa &a in!ormacin <ue re<uiera y a recibir&a de
cua&<uier entidad #b&ica, en e& #&a@o &ega&, con e& costo <ue su#onga este
#edido. Se eCce#tan &as in!ormaciones <ue a!ectan &a intimidad #ersona& y &as
<ue eC#resamente se eCc&uyan #or &ey o #or ra@ones de seguridad naciona&.
E& secreto bancario y &a reserva tributaria #ueden &evantarse a #edido de& (ue@,
de& =isca& de &a 8acin, o de una comisin investigadora de& 2ongreso con
arreg&o a &ey y siem#re <ue se re!ieran a& caso investigado.
Esta es una dis#osicin nueva, <ue &a 2onstitucin de 1999 no consider, a
#esar <ue & iniciativa concreta de& Partido Socia&ista "evo&ucionario LPS"I9;.
Se trata de un a#orte sustantivo <ue consagra e& derecho de &as #ersonas a ser
in!ormadas #or &as autoridades #b&icas.
Las #ersonas tienen derecho a so&icitar in!ormacin de &as entidades #b&icas
sin eC#resin de causa, #or<ue dichas entidades estn a& servicio de &a
ciudadan)a. La in!ormacin de& Estado es in!ormacin de todos y no #uede ser
restringida. Los &)mites son e&
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
9; Este movimiento #o&)tico #resent en 1990 un #royecto constituciona&, cuyo
arto +/ dec)a a &a &etra: E& Estado reconoce y garanti@a e& derecho de
in!ormacin de& #ueb&o sobre &os asuntos #b&icos. Los rganos de& Estado
debern in!ormar #b&ica y vera@mente a &a ciudadan)a sobre todos &os
#rob&emas naciona&es. La documentacin #b&ica estar abierta, ba(o &a
res#onsabi&idad de &os !uncionarios com#etentes de guardar&a, #ara <ue &os
ciudadanos interesados #uedan in!ormarse de e&&a L...I. En KE"8'LES,
Enri<ue y "DK:4, %arcia&:
2onstitucin: =uentes e :nter#retacin. %esa "edonda Editores. Lima, mar@o
de 1900, #. ;10.
derecho a &a intimidad #ersona&, <ue tambi-n es de (erar<u)a constituciona&
Lart)cu&o / inciso 9I y &a in!ormacin c&asi!icada como reservada #ara !ines de
seguridad naciona&.
Este dis#ositivo debe concordarse con e& inc. ; de& art. /BB de &a 2arta, <ue se
re!iere a& Hbeas Data. 2omo se sabe, esta es una garant)a novedosa de &a
2onstitucin, tomada de &a eC#eriencia brasi&e3a, <ue #uede inter#onerse
cuando se vu&nera o amena@a &os derechos a <ue se re!iere e& art. /, incisos + y
7 de &a 2onstitucin. Esto <uiere decir <ue, vu&nerado e& derecho a recibir
in!ormacin, #rocede &a inter#osicin de& Hbeas Data.
La so&icitud a &a <ue se re!iere e& teCto constituciona& debe estar su(eta a un
#&a@o de res#uesta, esto es, a un &a#so dentro de& cua& hay <ue es#erar <ue &a
autoridad decida &a entrega de &a in!ormacin, o se niegue aduciendo <ue con
e&&a se a!ecta &a intimidad #ersona& o &a seguridad naciona&. %ientras no se
estab&e@ca #&a@o es#ecia&, debe entenderse a#&icab&e e& de& derecho de
#eticin, regu&ado #or e& inc. /B de& art. / de &a 2arta9..
E& segundo #rra!o de& inciso ba(o an&isis se re!iere a& secreto bancario. Este
im#&ica &a reserva a &a <ue toda institucin !inanciera est ob&igada #ara con sus
c&ientes, en todo &o re!erente a sus o#eraciones econmicas y !inancieras. ' su
ve@, &a reserva tributaria es &a reg&a de secreto <ue tiene &a Su#erintendencia de
'dministracin ,ributaria sobre &a in!ormacin <ue &as #ersonas &e entregan a
#ro#sito de sus re&aciones (ur)dico1tributarias con e& Estado.
La 2onstitucin garanti@a ambas reservas #ero hace &a eCce#cin en tres ti#os
de #rocesos investigatorios, rea&i@ados #or entidades de& Estado de manera
o!icia& y con conocimiento #b&ico, en &os cua&es #uede &evantarse dicha
reserva de acuerdo a& mandato de &a &ey:
1 En &os #rocesos (udicia&es, cuando e& (ue@ ordena <ue se &e entregue &a
in!ormacin #ara e& caso <ue &e toca investigar o (u@gar.
9. En rea&idad, no eCiste mucha c&aridad sobre &os #&a@os #ara res#onder a una
#eticin. La Ley 8Y /;7BB o Ley de Partici#acin 2iudadana regu&a &a demanda
de rendicin de cuentas, <ue #odr)a im#&icar una #eticin restringida, re!erida
so&amente a materia #resu#uesta& y a& uso de recursos #ro#ios #or #arte de &os
a&ca&des y regidores, &as autoridades regiona&es #rovenientes de e&eccin
#o#u&ar y &os magistrados <ue tengan este mismo origen. En todo caso, e&
#&a@o !i(ado #or &a &ey #ara <ue &as autoridades res#ondan &a demanda, es de
7B d)as. Se #odr)a sostener <ue &a so&icitud de in!ormacin es an&oga a&
derecho de #eticin, si bien no es #eticin en s) misma. La doctrina estab&ece
<ue &a #eticin se hace cuando ninguna otra norma autori@a a #edir a<ue&&o de
&o <ue se trate.
1 En &as investigaciones <ue &&eva a cabo e& %inisterio Pb&ico, a #edido de&
=isca& de &a 8acin.
1 En &as investigaciones de &as comisiones de& 2ongreso, a &as <ue se ha dado
am#&ias !acu&tades de reco&eccin de in!ormacin9+.
En todos estos casos, &a in!ormacin #roveniente de &a reserva tributaria o de&
secreto bancario debe estar directamente re&acionada a& caso investigado.
2omo a<u) se est restringiendo e& derecho a &a #ri vacidad de estas
in!ormaciones, &a inter#retacin de &a situacin tiene <ue ser estricta. 8o caben
ni &a inter#retacin eCtensiva ni &as ana&og)as.
Por &o dems, debemos reca&car <ue e& derecho de acceder a este ti#o de
in!ormaciones #uede ser rec&amado a trav-s de& Hbeas Data, si es <ue &a
autoridad &&amada #ara hacer&o se niega a entregar&as.
Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:
7. ' <ue &os servicios in!ormticos, com#utari@ados o no, #b&ic4s o #rivados,
no suministren in!ormaciones <ue a!ecten &a intimidad #ersona& y !ami&iar.
Esta es una !orma de #roteccin de &a intimidad <ue se traduce en &a
#rohibicin de divu&gar in!ormacin sobre &as #ersonas y &as !ami&ias.
La #rohibicin a&can@a a todos &os servicios in!ormticos, com#utari@ados o no.
Por servicio in!ormtico debemos entender, eCtensivamente 1#ues &a !rmu&a
<ue em#&ea e& teCto constituciona& es con!usa1, todo sistema de archivo de
in!ormacin sobre e& mbito #ersona& y !ami&iar. La in!ormacin #uede cubrir &os
as#ectos ms diversos de &a vida: caracter)sticas #ersona&es Linc&uidas &as
historias c&)nicas, #or e(em#&oI, habi&idades #ersona&es Lregistros de notas en
materia de educacin en genera&I, ca#acidades &abora&es Lho(as de servicios,
#ruebas de ca&i!icacin &abora&, etcI, registros de vida Larchivos #o&icia&es, de
inte&igencia o simi&aresI. La norma constituciona& no se restringe s&o a este ti#o
de in!ormacin. '& contrario, su es#)ritu es re!erirse a toda a<ue&&a <ue de una u
otra manera a!ecte &a intimidad de &a #ersona o su !ami&ia.
Entendemos <ue &a norma no se re!iere s&o a &os archivos de in!ormacin
com#utari@ados, sino a todos &os <ue contengan in!ormacin, a& margen de &a
tec1
QQQQQQQQQQQQQQQQ
9+ 2!r. 2onstitucin Po&)tica, arto 99.
no&og)a de aco#io y registro <ue uti&icen. Este en!o<ue su#era e& error de
!ormu&acin en <ue incurrieron &os constituyentes a& em#&ear e& t-rmino
Gservicios in!ormticosG, en &ugar de Gservicios de in!ormacinG. La in!ormtica,
segn &os a&cances ace#tados #or e& Diccionario de &a Lengua Es#a3o&a, es e&
Gcon(unto de conocimientos cient)!icos y t-cnicos <ue hacen #osib&e e&
tratamiento automtico de &a in!ormacin #or medio de ca&cu&adoras
e&ectrnicasG. 's) #ues, no #uede haber un Gservicio in!ormticoG <ue no est-
com#utari@ado, como e<uivocadamente dice a &a &etra e& inciso ba(o
comentario. Pero este error de &os constituyentes <ueda su#erado a&
inter#retarse eCtensivamente <ue se trata de una manera ms.
am#&ia y genera& de servicios de in!ormacin, com#utari@ados o no. En todo
caso, una re!orma de &a 2onstitucin deber)a modi!icar e& teCto e introducir &a
eC#resin correcta: servicios de in!ormacin. Se evitar)an as) con!usiones y
restricciones de este derecho.
La #rohibicin de divu&gar &a in!ormacin se eCtiende a &os servicios de
in!ormacin #rivados o de& Estado #or<ue &a vio&acin de &a intimidad no es
rea&i@ada s&o #or <uien tiene autoridad, sino #or todo a<ue& <ue divu&ga
in!ormacin. 'dems, en e& mundo moderno, muchas veces &os archivos
#rivados de in!ormacin #ueden ser de ca&idad e intensidad igua&o su#erior a
&os archivos #b&icos.
2omo es obvio, &a #roteccin de &a intimidad #ersona& o !ami&iar se hace dentro
de &os t-rminos en <ue dichas instituciones son tratadas en &a &egis&acin, es
decir, con &os &)mites y eCce#ciones <ue &es son consustancia&es. E&
cum#&imiento de &as dis#osiciones de este inciso as) como de& #recedente est
garanti@ado #or &a accin de Hbeas Data dis#uesta #or e& inc. ; de& art. /BB de
&a 2onstitucin, <ue &a sita como garant)a constituciona&.
Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:
9. '& honor y a &a buena re#utacin, a &a intimidad #ersona& y !ami&iar as) como
a &a vo@ y a &a imagen #ro#ias.
,oda #ersona a!ectada #or a!irmaciones ineCactas o agraviada en cua&<uier
medio de comunicacin socia& tiene derecho a <ue -ste se recti!i<ue en !orma
gratuita, inmediata y #ro#orciona&, sin #er(uicio de &as res#onsabi&idades de &ey.
La 2onstitucin se re!iere en e& #rimer #rra!o de este inciso a cinco derechos
distintos <ue es necesario #er!i&ar.
E& honor es e& sentimiento de autoestima, es decir, &a a#reciacin #ositiva <ue
&a #ersona hace de s) misma y de su actuacin. E& honor es vio&entado cuando
esa
autoestima es agraviada #or terceros. ,a&es &os casos de una o!ensa 1en
#b&ico o en #rivado1, o de una agresin !)sica, #sico&gica o es#iritua&. En este
sentido, e& honor es un sentimiento eminentemente sub(etivo <ue, sin embargo,
es susce#tib&e de ser ob(etivamente de!endido #or e& Derecho.
La re#utacin es &a idea <ue &os dems tienen o #resu#onen de una #ersona.
Es &a imagen <ue &os dems tienen de cada uno nosotros como seres
humanos. La re#utacin es agraviada cuando nuestra imagen en &os dems es
da3ada. :m#ortante es decir <ue e& da3o a &a re#utacin es #roducido tanto
cuando se dicen mentiras, como cuando se dicen verdades da3osas. 8o es
menos atentatorio contra e& derecho a &a re#utacin e& im#utar #b&icamente
a&gn de!ecto o a&guna condicin negativa <ue tenga determinada #ersona.
Honor y re#utacin son derechos com#&ementarios de &a #ersona, #ues se
re!ieren a su estimacin desde dos #ers#ectivas con!&uyentes: &a de e&&a misma
y &a de &os terceros #ara con e&&a.
La intimidad es e& con(unto de hechos y situaciones de &a vida #ro#ia <ue
#ertenecen a& ser humano como una reserva no divu&gab&e. Entre otros estn
sus hbitos #rivados, sus #re!erencias, sus re&aciones humanas, sus
emociones, sus sentimientos, sus secretos, sus caracter)sticas !)sicas ta&es
como su sa&ud, sus #rob&emas cong-nitos, sus accidentes y &as secue&as
consiguientes, etc.
La 2onstitucin da dos dimensiones a &a intimidad <ue, en rea&idad, son
com#&ementarias: &a #ersona& y &a !ami&iar. La intimidad #ersona& es e& mbito
restringido en torno a& individuo mismo. Es a<ue&&a intimidad <ue, inc&uso,
#uede negar&a a sus !ami&iares. La intimidad !ami&iar son todos &os eventos y
situaciones <ue #e11enecen a &as re&aciones <ue eCisten dentro de &a !ami&ia:
&as re&aciones conyuga&es, de #adres e hi(os, de hermanos, etc. Es &gico <ue
&a intimidad asuma estas dos dimensiones y #articu&amente &a &tima, en &a
medida <ue &a !ami&ia es una unidad natura& de socia&i@acin de& ser humano,
con a&to contenido emociona& y sentimenta&, dentro de &a cua& se #roducen
situaciones y re&aciones de incom#arab&e intensidad en re&acin a &as <ue cada
#ersona #ueda tener con terceros. Por e&&o mismo, es un mbito reservado a
&as invasiones eCternas.
2omo sabemos, e& Derecho no de!ine a &a !ami&ia. Se detiene sim#&emente en
&as re&aciones de #arentesco con e!ecto (ur)dico97. 1Por e&&o, determinar a <u-
re&aciones
97 Segn e& arto /;7 de& 2digo 2ivi&, e& #arentesco consangu)neo es &a
re&acin !ami&iar eCistente entre &as #ersonas <ue descienden una de otra o de
un tronco comn. 's), eCiste #arentesco consangu)neo de &)nea recta sin &)miteJ
en &)nea co&atera& este #arentesco #roduce e!ectos civi&es s&o hastdd e& cuarto
grado. Por su #arte, e& #arentesco #or a!inidad, segn e& arto /;9 de& mismo
2digo, subsiste en e& segundo grado de &a &)nea co&atera&.
se re!iere &a 2onstitucin cuando hab&a de &a intimidad !ami&iar, es a&go <ue
<ueda su(eto a &a determinacin de <uien a#&i<ue e& Derecho.
Desde &uego, &as tres c&ases de #arentesco re!eridas en &a nota anterior
entrarn en &a de!inicin de !ami&ia, #ero #ueden no ser &as nicas. En &a sierra
#eruana, #or e(em#&o, son muy im#ortantes &as re&aciones consangu)neas de
mayor a&cance <ue e& cuarto gradoJ &as re&aciones con &os #arientes de&
conviviente y, an, &as re&aciones de #arentesco es#iritua& L#adrina@go y
com#adra@goI. ,odo esto tiene <ue ser eva&uado, segn &as circunstancias y
&os gru#os humanos de <ue se trate, #ara determinar en <u- consiste &a
intimidad !ami&iar.
E& derecho a &a #ro#ia vo@ 1as#ecto <ue no consider &a 2onstitucin de 19991
consiste en <ue &a uti&i@acin #or #arte de una #ersona de su vo@ s&o #uede
hacer&a e&&a misma o a<ue& a <uien autoriceJ en ese conteCto, &a vo@ es #arte de
uno mismo y de &a identi!icacin #ersona&.
En rea&idad es como e& cuer#o, &a cara y, tambi-n, como &a manera #ro#ia de
#ensar.
E& derecho a &a #ro#ia vo@ es una #roteccin no so&amente sobre &a uti&i@acin
de versiones grabadas, sino tambi-n contra <uien <uiera imitada y hacer&a
#asar como #ro#ia siendo a(ena. En este as#ecto, &o im#ortante no es s&o <ue
no se use &a vo@ emitida sino tambi-n, en sentido inverso, <ue no se use ese
signo distintivo haci-ndo&o #asar como #ro#io cuando en rea&idad es una
imitacin de otro.
E& derecho a &a #ro#ia imagen consiste en <ue &a re#resentacin cor#ora& de
una #ersona s&o #uede ser uti&i@ada #or e&&a y #or a<ue&&os a <uienes autori@a.
E& derecho tiene <ue ver con &a re#resentacin cor#ora& <ue es &a imagen
ca#tada en e& cine, &a te&evisin o e& video, #ero tambi-n &a imitacin y, an, &a
caricatura. La #ro#ia imagen es #rotegida #or<ue identi!ica a& titu&ar como ser
humanoJ consecuentemente, -ste tiene e& derecho de #rohibir su
re#roduccin99.
En materia de todos estos derechos estamos hab&ando de &as dimensiones
#rivadas de &as #ersonas, #or<ue cuando a&guien tiene una res#onsabi&idad
#b&ica y acta en e(ercicio de dicha res#onsabi&idad, entonces &a #roteccin de
estos derechos re<uiere matices: siem#re estar #rotegida &a #rivacidad de &a
#ersona, no im#orta <u- res#on. sabi&idad ostente, #ero su imagen, su vo@ y
&os hechos im#ortantes <ue se re!ieran a su gestin #b&ica, o <ue
#erteneciendo a su es!era #rivada in!&uyan en &a #b&ica L#or e(em#&o, un a&to
magistrado de& Estado <ue su!riera deterioro menta& signi!icativoI s) #ueden ser
uti&i@ados #b&icamente, desde &uego, guardando e& debido res#eto #or &a
#ersona. En esto, como resu&ta obvio, hay &)mites <ue en ciertas circunstancias
son muy di!)ci&es de tra@ar. En &os casos &)mite, tendremos <ue adecuarnos a
&os dos
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
99 %ESS:8E4, =rancesco: %anua& de Derecho 2ivi& y 2omercia&. Seccin 111,
2a#)tu&o L:. Ediciones $ur)dicas Euro#a1'm-rica. Kuenos 'ires, 1991, ##. /B1
/1.
#rinci#ios <ue gu)an &a actuacin #b&ica de &as #ersonas: res#eto a &a
#rivacidad #ero in!ormacin sobre &os as#ectos de su vida #b&ica o <ue
#erteneciendo a &a #rivada in!&uyan decisivamente sobre a<u-&&a.
E& segundo #rra!o de& inciso otorga e& derecho a &a recti!icacin gratuita y
re<uiere de varias #recisiones.
La #rimera hi#tesis en <ue #rocede este derecho es cuando se a!ecta a &a
#ersona #or a!irmaciones ineCactas. En este caso se ha #roducido un da3o a&
honor o a &a re#utacin.
Se trata de una desnatura&i@acin o contradiccin de &os hechos y, #or tanto,
hay <ue dar &a in!ormacin correcta en sustitucin de &a incorrecta. La
a!irmacin ineCacta no tiene <ue ser necesariamente un agravio a determinada
#ersona. :nc&usive #uede tratarse de &o contrario, #or e(em#&o, <ue se &e
atribuya un m-rito <ue no tiene. 'n en este caso es #rocedente e& derecho de
recti!icacin.
La segunda moda&idad ocurre cuando se agravia a &a #ersona. 8tese <ue e&
agravio #uede ser #roducido tanto diciendo verdades como diciendo mentiras.
Lo comn a &as diversas hi#tesis susce#tib&es de a#&icar en este caso es <ue
se est #roduciendo un da3o a &a #ersona. Si e& agravio !ue ineCacto, &a
#rocedencia de recti!icado es !ci& de notar. Sin embargo, si e& agravio !ue
cierto L#or e(em#&o se indica <ue a&guien tiene conductas re#robab&es
socia&mente y esto es verdadI entonces se ha #roducido un da3o a &a
re#utacin Ly ta& ve@ a& honorI, #ero en este caso &a recti!icacin no va a ayudar
de mucho, #or<ue &a nica manera de contradecir &o ya #uesto en conocimiento
antes, es mintiendo a& negado yeso no #arece adecuado en s) mismo, ni
tam#oco so&uciona e& da3o hecho a &a #ersona.
Hay a<u) una cierta de!iciencia en &a manera como est regu&ada &a institucin
en &a 2onstitucin, #ues &a recti!icacin s&o debe #roceder cuando e& agravio
es re#arab&e.
2uando ya es irre#arab&e, tienen <ue !uncionar otros mecanismos, como &a
sancin administrativa, civi& o #ena&, segn &as circunstancias y &a gravedad de
&os hechos.
Para <ue se cum#&an debidamente &os su#uestos de &a norma, &a a!ectacin o
e& agravio a &a #ersona tienen <ue #roducirse #or &as a!irmaciones rea&i@adas
en cua&<uier medio de comunicacin socia&. Los medios de comunicacin socia&
son &a #rensa escrita, hab&ada y te&evisada. "ecientemente, sin embargo,
#ueden considerarse como medios de comunicacin socia& &as redes
te&emticas, en &as cua&es #uede diseminarse in!ormacin a mi&&ones de
#ersonas en todos &os #a)ses de& mundo, con : muy #oco es!uer@o y costo L#or
e(em#&o, a trav-s de :nternetI.
La recti!icacin consiste en &a correccin de &a in!ormacin <ue a!ect a &a
#ersona.
Esta recti!icacin es gratuita, sin costo #ara e& #er(udicadoJ inmediata, es decir,
en &a edicin siguiente a& #edido, de& rgano en &a <ue se rea&i@. Si se trata de
diarios o de
emisiones diarias, #robab&emente habr <ue tener una cierta to&erancia en
re&acin a &a inmediate@ #or<ue bien #uede ocurrir <ue e& #edido de
recti!icacin &&egue cuando ya est dise3ada &a edicin siguiente. En todo caso,
&a demora en cum#&ir con &a recti!icacin no debe ser ms <ue &a indis#ensab&e.
La recti!icacin #ro#orciona& <uiere decir <ue &a im#ortancia <ue -sta reciba
debe ser e<uiva&ente a &a <ue tuvo &a in!ormacin <ue caus e& da3o. Por
e(em#&o, no se cum#&e &a #ro#orciona&idad cuando &a in!ormacin da3osa !ue
hecha en &a #rimera #gina de un #eridico y &a recti!icacin se hace en
#ginas interiores. ,am#oco se cum#&e con &a recti!icacin cuando &a dimensin
de &a noticia es notab&emente ms #e<ue3a, o cuando e& titu&ar de &a noticia
da3osa era atractivo y e& de &a recti!icacin #asa desa#ercibido Lsea #or
tama3o. sea #or contenidoI. Lo #ro#io, con &as di!erencias debidas, ocurrir en
&a radio y &a te&evisin, #or no mencionar otros medios.
E& inciso dice en S&,& #arte !ina&, <ue &a recti!icacin se hace Gsin #er(uicio de &as
res#onsabi&idades de &eyG. Esto a&ude a <ue adems de e!ectuarse &a
recti!icacin, &os autores de& agravio #ueden hacerse acreedores a sanciones
de natura&e@a administrativa Lgenera&mente mu&tasIJ sanciones civi&es
Lindemni@aciones a &os #er(udicadosI e inc&usive sanciones #ena&es. '&gunas
de &as !iguras a<u) #revistas, como e& derecho a& honor, han sido
tradiciona&mente de!endidas #or e& Derecho Pena&. ,i#os #ena&es como &os
de&itos de ca&umnia, di!amacin e in(uria han sido estab&ecidos #ara #roteger e&
honor y &a buena re#utacin de &as #ersonas90.
En abri& de 1999 se #romu&g &a Ley 8A /799+, denominada Ley de
"ecti!icacin, <ue #retende desarro&&ar &a normativa constituciona& ba(o
comentario. En verdad. este inciso de& art)cu&o / no tiene necesidad de una &ey
<ue regu&e sus a&cances. E& contenido de &o <ue dis#one es de c&aridad
meridiana y &as res#onsabi&idades #ara <uienes incurren en in!ormaciones
ineCactas y agravios em#&eando medios de comunicacin socia&, estn ya
#revistas en otras &eyes. 'dems, e& conteCto de &a citada norma da &ugar a
sus#icacias, #ues se eC#idi en un ambiente de intran<ui&idad #b&ica debido a
una serie de atentados contra &a #rensa, registrados es#ecia&mente en e& a3o
1999 y cuya autor)a se #resume #roviene de servicios de inte&igencia <ue
buscan intimidar a &a #rensa.
Dn in!orme de &a 'sociacin 8aciona& de Periodistas da cuenta <ue en &os seis
#rimeros meses de 1999, &as agresiones a #ro!esiona&es de #rensa y medios
de comunicacin han sumado ms de 7B casos, estando entre &os ms graves
&os <ue su!rieron dos #eriodistas de 2erro de Pasco, <ue !ueron asesinados sin
<ue &as autoridades hayan esc&arecido &os hechos. Pero dentro de esas
agresiones hay hechos <ue marcan &a di!)ci& situacin #or e& <ue atraviesa e&
e(ercicio de &a #rensa en e& #a)s, en cuya
QQQQQQQQQQQQQQQQQQ
90 "DK:4:KE"8'LES: 4#. ci&. ##. .+1.9.
esca&ada se ha&&a &a cam#a3a contra e& diario La "e#b&ica, e& 2ana& / y e&
#rograma En Persona. dirigido #or e& #eriodista 2-sar Hi&debrant99.
Es dentro de este marco <ue &a Ley de "ecti!icacin ha merecido severas
cr)ticas.
E&&as se3a&an <ue de manera antit-cnica recorta e& derecho de in!ormacin y
otorga a &os su#uestamente agraviados una dob&e v)a #ara recti!icar &as
in!ormaciones <ue (u@guen agraviantes: e(ercer &a recti!icacin mediante carta
notaria& a& director de& rgano de comunicacin, o acudir a &a 'ccin de
'm#aro. Este eCtremo tambi-n es innecesario, #ues &a #ro#ia 2onstitucin
estab&ece e& 'm#aro #ara hacer va&er determinados derechos, entre e&&os, e& de
recti!icacin.
Estas cr)ticas y e& recha@o de &a o#inin #b&ica, !or@aron a un con(unto de
modi!icaciones #arcia&es de &a &ey, contenidas en otra norma #romu&gada a
!ines de (u&io de 1999: &a Ley 8A /90.9. La nueva dis#osicin modi!ica &os siete
#rimeros art)cu&os de &a Ley de "ecti!icacin, e&iminndose e& &&amado 2omit-
de Etica, &a so&icitud de recti!icacin dirigida a& #ro#ietario de& medio, &a
recti!icacin a &a o#inin vertida, entre otros cambios. Por otra #arte, &a #ersona
a!ectada <ue <uiera e(ercer su derecho de recti!icacin, deber dirigirse
notaria&mente a& director de& rgano de comunicacin y dis#ondr #ara hacer&o
de un #&a@o de <uince d)as #osteriores a &a #ub&icacin <ue se #ro#one
recti!icar. La nueva &ey corrige a&gunos de &os notorios de!ectos de &a Ley
/799+, #ero seguimos #ensando <ue &a norma es innecesaria y su a#&icacin
#e&igrosa.
Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:
0. ' &a &ibertad de creacin inte&ectua&, art)stica, t-cnica y cient)!ica, as) como a
&a #ro#iedad sobre dichas creaciones y a su #roducto.
E& Estado #ro#icia e& acceso a &a cu&tura y !omenta su desarro&&o y di!usin.
La &ibertad de creacin consiste en e& derecho <ue tiene cada #ersona a
desarro&&ar sus ideas sin &imitaciones ni #rohibiciones. Este derecho inc&uye &a
#osibi&idad de transmitir estas ideas mediante cua&<uier medio, inc&uidos &os de
comunicacin socia&. Por e&&o, y en este &timo as#ecto, &a &ibertad <ue
comentamos es com#&ementaria a &as contenidas en e& inciso . de& art)cu&o /,
re!erentes a &a in!ormacin, o#inin, eC#resin y di!usin de& #ensamiento #or
cua&<uier medio de comunicacin socia&.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
99 Eer a& res#ecto e& in!orme de& #eriodista $u&io 2asti&&o, en e& diario La
"e#b&ica, de !echa /; de (u&io de 1999, ##. 17119.
En un sentido ms am#&io, &a &ibertad de creacin debe concordarse con otros
derechos constituciona&es, como &a &ibertad de conciencia, &a &ibertad de
eC#resin, e& derecho a &a cu&tura y e& &ibre desenvo&vimiento de &a
#ersona&idad.
E& #resente inciso tiene una estructura seme(ante a& inc. 7 de &a 2onstitucin de
1999, #ero intenta un hori@onte ms am#&io, a& inc&uir #or un &ado a &a &ibertad
de creacin t-cnica y de otro &ado a &a #ro#iedad sobre &as creaciones y a su
#roducto.
Las cuatro &ibertades son &as siguientes:
'I 2reacin inte&ectua&, <ue es cua&<uier a#orte <ue &a #ersona desee hacer a&
acervo de &os !rutos de &a inte&igencia humana. En cierta medida, es e& g-nero
<ue abarca a todas &as dems !ormas <ue tambi-n se3a&a e& inciso Lart)stica,
t-cnica y cient)!icaI, as) como a otras no &&amadas #or su nombre es#ec)!ico,
#or e(em#&o, e& desarro&&o de &as ideas !i&os!icas.
KI 2reacin art)stica, <ue se re!iere a &os a#ortes <ue se #rodu@can en todas
&as artes reconocidas: &iteratura, msica, teatro, y en genera& &as artes #&sticas.
2I La creacin t-cnica, <ue consiste en e& desarro&&o de &as a#&icaciones
#rcticas de& conocimiento humano. La #roduccin industria& e in!ormtica
contem#ornea, <ue ha a&can@ado bordes inimaginab&es hace #oco tiem#o,
est basada en e& desarro&&o de &a creacin t-cnica y, hoy #or hoy, #arece no
tener &)mites a &a creatividad.
DI La creacin cient)!ica, <ue es &a #roduccin de conocimiento em#)rico #uro
sobre &os diversos as#ectos de &a rea&idad y <ue se di!erencia de& conocimiento
t-cnico en <ue no es necesariamente a#&icab&e en t-rminos #rcticos. Sin
embargo, es obvio <ue e& conocimiento cient)!ico !undamenta a& conocimiento
t-cnico #or<ue, en rea&idad, -ste no es sino &a a#&icacin de &os #rinci#ios de
a<u-&.
E& inciso estab&ece no s&o estas &ibertades de creacin sino tambi-n &a
#ro#iedad sobe dichas creaciones y sobre su #roducto. Esto tiene re&acin con
&os denominados . Derechos de Pro#iedad :nte&ectua& y de Pro#iedad :ndustria&
<ue teniendo a#&icaciones en cam#os distintos de &a rea&idad, sin embargo
tienen una natura&e@a comn.
'mbos dan dos ti#os de #roteccin:
'I La #roteccin mora& a &a creacin, <ue consiste en e& derecho a ser
reconocido como e& creador de &a idea. Es un derecho &&amado Gmora&G #or<ue
no tiene <ue ver con ganancias de natura&e@a materia& sino s&o con &a
eCigencia de <ue se cono@ca <ui-n es &a #ersona creadora de determinada
idea: e& escritor tiene derecho a <ue se diga <ue es e& autor de& &ibroJ e& #intor a
<ue se &e atribuya &a #intura
rea&i@adaJ e& inventor a <ue su nombre sea dado como e& de <uien cre a<ue&&o
<ue !ue inventado, etc. E& GcreadorG es #ues, e& gen-rico de autor, artista o
inventor.
KI La #roteccin econmica a &a creacin, <ue consiste en e& derecho de&
creador a recibir un bene!icio econmico #or e& uso econmico de &a ideaJ
creador es en este sentido un escritor, un #intor, un artista #&stico o un
inventor a& <ue se &e reconoce un derecho econmico 1norma&mente una
rega&)a1 #or e& uso de su invento, y en genera& todo a<ue& <ue concreta sus
ideas en un #roducto de& cua& es su autor.
8o obstante, &a #roteccin econmica tiene muchas !ormas de hacerse e!ectiva
#or<ue no siem#re &os autores se bene!ician de e&&a. Esto ocurre,
genera&mente, cuando e& creador ha sido contratado #or a&guien #ara traba(ar a
su servicio. En estos casos sue&e estab&ecerse una c&usu&a contractua& #or &a
cua& &os derechos econmicos de &a creacin #ertenecen a& em#&eador a
cambio de &a remuneracin #actada.
"ecientemente han sido eC#edidas dos normas <ue #rotegen &a #ro#iedad de
&as creaciones inte&ectua&es, art)sticas, t-cnicas y cient)!icas. La #rimera de
e&&as es e& Decreto Legis&ativo 8A 0//, Ley sobre Derechos de 'utor,
#romu&gada e& /. de abri& de 19971BB. En e&&a se !i(a <ue &a #roteccin de&
derecho de autor recae sobre todas &as obras de ingenio, en e& mbito &iterario
o art)stico, cua&<uiera sea su g-nero, !orma de eC#resin, m-rito a !ina&idad
1B1. =i(a, adems, un #&a@o de #roteccin de &os derechos #atrimonia&es de
hasta setenta a3os des#u-s de &a muerte de& autor y otorga !acu&tades a&
:ndeco#i #ara <ue, con autonom)a t-cnica, administrativa y !unciona&, #rote(a
&os derechos y resue&va en #rimera instancia &as causas de su (urisdiccin.
La segunda norma es e& Decreto Legis&ativo 8A 0/;, Ley de Pro#iedad
:ndustria&, #romu&gada igua&mente e& /. de abri& de 19971B/. Segn este
dis#ositivo, go@an de #roteccin (ur)dica &as #atentes de invencin, &os
certi!icados de #roteccin, mode&os de uti&idad, dise3os y secretos industria&esJ
marcas de #roductos y servicios, co&ectivas y de certi!icacinJ nombres y &emas
comercia&es y denominaciones de origen. En base a un am#&io cam#o de
accin, !acu&ta a& :ndeco#i #ara actuar de o!icio en casos
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
1BB Diario 4!icia& E& Peruano: 8ormas Lega&es. Edicin de& /. de abri& de 1997.
1B1 Esta norma, <ue uni!ica &a disgregada &egis&acin sobre e& tema, de!ine en
deta&&e &os derechos susce#tib&es de #roteccin: obras &iterarias en &ibros,
revistas, !o&&etos y otros, as) como de !orma ora&J com#osiciones musica&es,
obras dramticas, grabados &itogra!)as, !otogra!)as, i&ustraciones, ma#as,
cro<uis, #&anos, bos<ue(os y obras #&sticas re&ativas a &a geogra!)a, to#ogra!)a,
ar<uitectura y cienciasJ &emas y !rases en &a medida en <ue tengan !orma de
eC#resin &iteraria o art)sticaJ #rogramas de ordenador, anto&og)as o
com#i&aciones de obras diversas o de eC#resiones de !o&c&or y bases de datos,
siem#re <ue dichas co&ecciones sean origina&esJ art)cu&os #eriod)sticos,
re#orta(es, editoria&es y comentarios.
1B/ Diario 4!icia& E& Peruano: 8ormas Lega&es. Edicin de& /. de abri& de 1997.
de in!raccin a &os derechos de #ro#iedad industria&, como #iratea de
eti<uetas y uso de envases registrados #ara otros #roductos.
E& segundo #rra!o de& inciso ba(o an&isis trata, en rea&idad, de un asunto
distinto a &as &ibertades <ue hemos comentado: se re!iere a &a cu&tura ya &os
deberes de& Estado !rente a &as #ersonas <ue rec&aman su acceso y !omento.
Puede verse <ue e& acceso a &a cu&tura, su desarro&&o y di!usin no tienen <ue
ver s&o con e& conocimiento #ro#iamente dichoJ en rea&idad, invo&ucran
as#ectos integra&es de &a vida de cada ser humano: su a#roCimacin a &a
rea&idad, su manera de com#render&a, en de!initiva, su cosmovisin g&oba& a &a
<ue hay <ue sumar sus caracter)sticas individua&es de #ensamiento.
Que en &a 2onstitucin hay esta idea de cu&tura #uede verse en otras normas:
1 E& inciso 19 de& art)cu&o /, <ue reconoce e& derecho a #artici#ar en !orma
individua& o asociada en &a vida cu&tura& de &a 8acin. E& sentido de Gvida
cu&tura&G en esta norma trasciende a& conocimiento inte&ectua& #ara re!erirse a
otras muchas dimensiones de &a vida humana en sociedad.
1 E& inciso 19 de& art)cu&o /, <ue da a toda #ersona e& derecho a su identidad
-tnica y cu&tura&, indicando <ue e& Estado reconoce y #rotege &a #&ura&idad
-tnica y cu&tura& de &a 8acin. Esta norma, indudab&emente, tiene un conce#to
de cu&tura <ue eCcede &argamente a& de creacin y conocimiento inte&ectua&.
1 E& &timo #rra!o de& art)cu&o 1. indica <ue &os medios de comunicacin socia&
deben co&aborar con e& Estado tanto en &a educacin como en &a !ormacin
mora& y cu&tura&, eC#resin <ue di!erencia &a ad<uisicin de conocimientos de&
desarro&&o cu&tura&, haciendo de -ste un conce#to ms am#&io.
1E& &timo #rra!o de& art)cu&o 19, <ue estab&ece como deber de& Estado
!omentar &a educacin bi&ingUe e intercu&tura& segn &as caracter)sticas de cada
@ona, as) como #reservar &as diversas mani!estaciones cu&tura&es y &ingU)sticas
de& #a)s.
1 E& art)cu&o 10 en su #rimer #rra!o, <ue hace discriminaciones interesantes a
#ro#sito de &os !ines de &a educacin universitaria <ue son: GL...I &a !ormacin
#ro!esiona&, &a di!usin cu&tura&, &a crecin inte&ectua& y art)stica y &a
investigacin cient)!ica y tecno&gicaG. Es indiscutib&e <ue &o cu&tura& tiene un
mbito #ro#io, distinto de &a transmisin de conocimientos. La mencin a &a
!ina&idad cu&tura& de &a Dniversidad se re#ite en e& art)cu&o 19, #ero esta ve@ sin
es#eci!icaciones <ue #ermitan entender su contenido.
1 E& art)cu&o /1 <ue, a& hab&ar de& #atrimonio cu&tura& de &a 8acin, se est
re!iriendo a diversas muestras de& es#)ritu creativo de nuestros ante#asados.
1 E& art)cu&o +B <ue, a& reconocer a &a :g&esia 2at&ica como e&emento
im#ortante en &a !ormacin cu&tura& de& Per, est dando una #ers#ectiva
integra& y abierta de &a re&acin entre re&igin y cu&tura.
1 E& art)cu&o 09 estab&ece <ue e& Estado res#eta &a identidad cu&tura& de &as
comunidades cam#esinas y nativas y, a& hacer&o, da una idea de cosmovisin
de &a cu&tura.
2omo #uede a#reciarse, en todas estas normas &a idea de cu&tura <ue
transmite &a 2onstitucin es sumamente am#&ia y corres#onde a& conce#to
antro#o&gico <ue hemos uti&i@ado. S&o en este inciso <ue comentamos, #or su
cercan)a a& tratamiento de &os derechos de #ro#iedad inte&ectua&, &a cu&tura
#arece estar tomada en e& sentido vu&gar de Gacervo de conocimientos
inte&ectua&esG. Pero, &uego de hacer e& an&isis de com#aracin sistemtica
anterior, #odemos conc&uir <ue ec acceso a &a cu&tura, su desarro&&o y di!usin
est re!erida a ca cu&tura en generac, antro#o&gicamente entendida y no en e&
sentido restringido de con(unto de conocimentos inte&ectua&es.
Esta conc&usin muestra <ue hubiera sido conveniente <ue &os dos #rra!os de
este inciso !ueran dos incisos distintos, a !in de marcar c&aramente &as
di!erencias y no crear una e<uivocada asociacin de contenidos entre ca
creacin inte&ectua& y &a cu&tura, #or<ue -sta es ms am#&ia <ue a<u-&&a, an
cuando &a contiene.
Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:
9. ' &a invio&abi&idad de& domici&io. 8adie #uede ingresar en -& ni e!ectuar
investigaciones o registros sin autori@acin de &a #ersona <ue &o habita o sin
mandato (udicia&, sa&vo !&agrante de&ito o muy grave #e&igro de su #er#etracin.
Las eCce#ciones #or motivos de sanidad o de grave riesgo son regu&adas #or &a
&ey.
La redaccin es seme(ante a &a de& inc. 9 de& art. / de &a 2arta de 1999. La
invio&abi&idad dec domici&io es e& derecho de& ocu#ante &eg)timo de uti&i@ar eCc&u,
sivamente ec &ugar donde vive o traba(a, de manera <ue s&o -& o <uienes
autorice 1sa&vo mandato (udicia& distinto1 #uedan ingresar a -&. La invio&abi&idad
de& domici&io se re&aciona, entre otros derechos, con &a seguridad !)sica, &a
intimidad y &a &ibertad #ersona&. 2onstituciones anteriores dec Per di(eron <ue
e& domici&io era un asi&o invio&ab&e, !rase <ue resa&ta &a !ina&idad y &a im#ortancia
dadas a este derecho en e& #asadoLo;.
La invio&abi&idad de& domici&io su#one tres restricciones #ara cua&<uiera, sea
#ersona individua&, institucin o an autoridad #b&ica: ingresar a& domici&io de
otro, e!ectuar investigaciones en -&, y registrar su interior.
Sin embargo hay cinco eCce#ciones a estas restricciones. E&&as son:
1 Que haya mandato (udicia& autori@ando cua&<uiera de &as tres actividades
anteriores.
1 Que se est- cometiendo de&ito !&agrante. Esto su#one a<ue&&a situacin en &a
<ue se &&eva a cabo un i&)cito #ena&. En e& Derecho Pena& este #rocedimiento es
conocido como iter criminis, esto es, &a accin crimina& #ro#iamente dicha. En
este caso no se necesita #ermiso a&guno #ara ingresar: cua&<uiera #uede
hacer&o #ara so&ucionar &a situacin de&ictiva y s&o en &a medida en <ue e&&o
sea necesario.
Estamos ante un caso de &o <ue se denomina estado de necesidad. conce#to
#erteneciente tanto a& mbito #ena& como a& civi& y <ue consiste en e&
<uebrantamiento de un derecho a !in de sa&var otro de igua&o mayor rango.
Desde &uego, muchas veces e& rango de &os derechos es asunto <ue est
su(eto a discusin, #or &o <ue #ara saber si hubo o no vio&acin i&eg)tima de&
domici&io, habr <ue estar a &a consideracin de cada caso.
1 Que haya #e&igro inminente de &a #er#etracin de un de&ito, esto es, <ue en &a
situacin dada se #resenten conductas <ue hagan #rever &a comisin inmediata
de un i&)cito #ena&. ,ambi-n en este caso se #uede ingresar a& domici&io sin
#ermiso y &a eCc&usiva !ina&idad de e&&o es &a de con(urar e& #e&igro grave
#resente. 2aben &os comentarios sobre e& estado de necesidad hechos en e&
#rra!o #revio.
1 Que se #resenten ra@ones de sanidad. Estas son a<ue&&as circunstancias en
&as <ue e& domici&io de a&guien se convierte en una amena@a #ara &a sa&ud de
<uienes &o rodean o, inc&usive, de <uienes habitan en -&. Segn &a 2onstitucin
es &a &ey &a <ue estab&ece &as condiciones en <ue dicho ingreso se rea&i@a.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
1B; La invio&abi&idad de& domici&io ha sido un derecho reconocido #or todas &as
constituciones #eruanas desde &a !undacin de &a "e#b&ica. E& #rimer
antecedente se #uede encontrar en &a 2onstitucin de 10/;, <ue en e& inc. /
de& arto 19; dec&araba invio&ab&es G&a seguridad #ersona& y &a de& domici&ioG, La
2onstitucin de 10/7 !ue ms es#ec)!ica: ,oda casa de Peruano es un asi&o
invio&ab&e. De noche no se #odr entrar en e&Wa, sino #or su consentimiento: y
de d)a s&o se !ran<uear su entrada en &os casos y de &a manera <ue
determine &a &ey Lart. 1.+I. :d-ntica redaccin !ue recogida #or &a 2onstitucin
de 10/0 Lart. 1++I, &a de 10;. Lart. 1++I y &a de 10;9 Lart. 1+0I. Es a #artir de &a
2arta de 10+7 en ade&ante <ue se &e da una nueva redaccin a &a materia: Es
invio&ab&e e& domici&io: no se #uede #enetrar en -& sin <ue se mani!ieste
#reviamente mandato escrito de& (ue@ o de &a autoridad encargada de& orden
#b&ico, cuya co#ia #odr eCigirse Lart. ;BI.
1 Que se #resenten motivaciones de grave riesgo. E&&o im#&ica &a #resencia de
un con(unto de #osibi&idades de ingreso a& domici&io de otro, #ara con(urar
#e&igros eCistentes. :ndudab&es situaciones de este ti#o son, #or e(em#&o, &as de
un incendio, un accidente de #ersonas, e& #e&igro de ca)da de una construccin
<ue #uede a!ectar a &os vecinos. Segn &a 2onstitucin, &a &ey regu&a esta
eCce#cin.
En verdad, &a mayor #arte de &os su#uestos ana&i@ados corres#onden o son
ubicados dentro de& &&amado estado de necesidad. Pero si esto es as), no se
entiende e& criterio #or e& cua& se !i(a s&o e& domici&io #ara a#&icar&oJ e& estado
de necesidad es un #rinci#io <ue eCiste en cua&<uier situacin. %uchos
derechos #ueden ser agredidos sin res#onsabi&idad #or <uien se ha&&a en
estado de necesidad. Es #ertinente a este res#ecto e& comentario <ue
eC#usi-ramos en 2onstitucin y Sociedad Po&)tica:
GL...I e& estado de necesidad no tiene #or nico re<uisito e& <ue haya #e&igro
inminente de comisin de& de&ito, o <ue inc&usive -ste se ha&&e en curso.
,ambi-n son necesarios otros re<uisitos esencia&es:
1 Que e& #e&igro inminente sea a &a ve@ im#osib&e de evitarse de otra manera
<ue vio&ando e& derecho a(enoJ
1 Que en &as circunstancias en <ue se ha cometido ta& vio&acin no #odr)a
ra@onab&emente eCigirse a& autor e& sacri!icio de& bien amena@adoJ y
1 Que e& derecho vio&ado a& tercero sea de igua&o menor (erar<u)a <ue e&
derecho <ue a -& &e estaba amena@ado.
Estas eCigencias adiciona&es son ra@onab&es y reconocidas tradiciona&mente
#or &a teor)a a& hab&ar de& estado de necesidadG:B..
Por &o dems, segn &as normas sobre r-gimen de eCce#cin, e& e(ercicio de
este derecho #uede ser restringido o sus#endido tanto1en e& estado de
emergencia como en e& de sitio1B+.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
1B. "DK:4WKE"8'LES: 4#. ci&. #. 1B+.
1B+ 2!r. 2onstitucin Po&)tica, arto 1;9.
Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:
1B. '& secreto y a &a invio&abi&idad de sus comunicaciones y documentos
#rivados.
Las comunicaciones, te&ecomunicaciones o sus instrumentos s&o #ueden ser
abiertos, incautados, interce#tados o intervenidos #or mandamiento motivado
de& (ue@, con &as garant)as #revistas en &a &ey. Se guarda secreto de &os asuntos
a(enos a& hecho <ue motiva e& eCamen.
Los documentos #rivados obtenidos con vio&acin de este #rece#to no tienen
e!ecto &ega&.
Los &ibros, com#robantes y documentos contab&es y administrativos estn
su(etos a ins#eccin o !isca&i@acin de &a autoridad com#etente, de con!ormidad
con &a &ey. Las acciones <ue a& res#ecto se tomen no #ueden inc&uir su
sustraccin o incautacin, sa&vo #or orden (udicia&.
E& derecho a& secreto y a &a invio&abi&idad de comunicaciones y documentos
#rivados #rotege a &a #ersona contra &a intromisin en e&&os de. otros
#articu&ares y tambi-n de !uncionarios o autoridades. Est re&acionado con e&
derecho a &a intimidad, en &a medida <ue im#ide <ue se tome conocimiento de
&as in!ormaciones u o#iniones emitidas #or uno mismo a un destinanario
determinado, o inc&usive registradas en documentos no destinados a
circu&acin #ara e& #ro#io uso !uturo 1B7.
E& segundo #rra!o autori@a eCce#ciones a &os derechos de secreto e
invio&abi&idad en re&acin a &as comunicaciones, te&ecomunicaciones o sus
intrumentos. Si media mandamiento motivado de& (ue@ y se cum#&en &as
garant)as #revistas en &a &ey, entonces #ueden ocurrir &as siguientes
circunstancias:
1 Es #osib&e GabrirG. E&&o se #uede hacer con &os documentos en genera& y,
#articu&armente, con &os contenidos en sobres y otras envo&turas. 4tras
comunicaciones no #ueden ser GabiertasG, como no sea <ue se trate de una
cinta grabada o de un disco de com#utadora <ue sea retirado de su envo&tura.
Sin embargo, en estos
1B7 's) #or e(em#&o, en e& a3o 1999, e& 2ana& / de te&evisin denunci un caso
de interce#tacin masiva de te&-!onos, <ue #rovoc un escnda&o #o&)tico de
gran magnitud L1;WB9W99, #rograma 2ontra#untoI. Se trat de interce#taciones
a &as conversaciones te&e!nicas sostenidas, es#ecia&mente, #or #o&)ticos de
o#osicin a& r-gimen, #eriodistas, em#resarios e inc&usive artistas. ,odos &os
indicios a#untan en res#onsabi&i@ar a &os servicios de inte&igencia de& Estado. E&
hecho en s) a!ecta &o dis#uesto #or e& inciso constituciona& <ue comentamos.
'dems, si se com#rueba &a #artici#acin de &os servicios de inte&igencia de&
Estado, <uedar)a a& descubierto una red ne!asta de es#iona(e i&ega& #or #arte
de& Estado.
casos e& abrir no es sino un !enmeno !)sicoJ no estrictamente &a vio&acin de&
secreto o &a comunicacin, #ues e&&o s&o ocurrir cuando e& mensa(e grabado
sea decodi!icado en e& a#arato corres#ondiente.
1 Es #osib&e GincautarG. E&&o #uede ocurrir con &os documentos, #ero tambi-n
con &os instrumentos <ue #ermiten comunicarse: #anta&&as, com#utadoras,
te&-!onos, radios, transmisores, etc.
1 Es #osib&e Ginterce#tarG. Esto se re!iere tanto a &os documentos como a &as
comunicaciones #or ondas e&ectromagn-ticas.
1 Es #osib&e GintervenirG. La intervencin norma&mente es &a coneCin de un
rece#tor a una &)nea de transmisin de in!ormacin L#or e(em#&o un te&-!onoI.
Desde &uego, &os casos a &os <ue se re!iere e& inciso 1B son todos de
comunicaciones #rivadas. 8o trata de &as comunicaciones corres#ondientes a
&os medios de comunicacin masiva, <ue se rigen #or e& art)cu&o / inciso . y &os
dems <ue &es son es#ec)!icamente a#&icab&es 1B9.
E& teCto estab&ece <ue se guarda secreto de &os asuntos a(enos a& hecho <ue
motiva su eCamen. Esta norma est dise3ada en base a& #rinci#io de <ue &a
nica !orma de incum#&ir : con e& secreto y &a invio&abi&idad de comunicacines es
mediante mandamiento (udicia&.
Por consiguiente, e& (ue@ ser <uien reciba &a in!ormacin as) obtenida y, #or
consiguiente, #uede administrar su uso en !uncin de &as necesidades
(urisdicciona&es.
E& teCto contina diciendo <ue &os documentos #rivados obtenidos con vio&acin
de estas normas no tienen e!ecto &ega&J es decir, <ue no im#orta <u- contenido
tengan: no #odrn ser uti&i@ados como #rueba, ni considerados en ningn
#rocedimiento ni reso&ucin (udicia&. La 2onstitucin eCige <ue &a in!ormacin
as) obtenida se tome como si no eCistiera.
E& &timo #rra!o estab&ece &a ins#eccin y !isca&i@acin de &os &ibros,
com#robantes y documentos contab&es y administrativos #or &a autoridad
com#etente y de con!ormidad con &a &ey 1B0. Esto se re!iere
!undamenta&mente a& contro& tributario. Sin embargo, ni an &a autoridad
tributaria #uede sustraer o incautar &a in!ormacin. 2omo ha sido estab&ecido
antes, e&&o s&o #uede ocurrir #or mandamiento (udicia&.
1B9 Princi#a&mente &os art)cu&os / Linciso 9I, 1., ;+ M 71. 'diciona&mente &os
art)cu&os de& r-gimen econmico <ue se ha&&an com#rendidos entre &os art)cu&os
+0 y 9; de &a 2onstitucin vigente.
1B0 Segn e& nuevo 2digo ,ributario, #romu&gado e& /; de abri& de 1997
mediante Decreto Legis&ativo 8/ 010, &a SDPerintendencia 8aciona& de
'dministracin ,ributaria LSD8',I tiene &a !acu&tad discreciona& de determinar
y sancionar administrativamente &a accin u omisin de &os deudores <ue vio&en
&as normas tributarias.
Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:
11. ' e&egir su &ugar de residencia, a transitar #or e& territorio naciona& y a sa&ir
de -& y entrar en -&, sa&vo &imitaciones #or ra@ones de sanidad o #or mandato
(udicia& o #or a#&icacin de &a &ey de eCtran(er)a.
Este inciso ha sido id-nticamente recogido de& inc. 11, art. / de &a 2onstitucin
de 1999. 2ontiene varios derechos, todos !undamenta&es #ara &a &ibertad
#ersona& en e& sentido ms estricto de &a #a&abra. Son &os siguientes:
1 E& derecho a e&egir e& &ugar de residencia, es decir, e& &ugar donde se centran
&as actividades de &a vida cotidiana de &a #ersona. 8adie #uede ob&igar a otro a
!i(ar su residencia donde no desea.
1 E& derecho de transitar #or e& territorio, es decir, de via(ar &ibremente dentro de
-& sin <ue dicho movimiento &e #ueda ser im#edido y, tambi-n, de #ermanecer
en e& &ugar <ue se #re!iera.
1 E& derecho de sa&ir &ibremente de& territorio naciona& e ingresar en -&. Este
derecho est estrechamente re&acionado a& <ue reconoce e& inciso /1 de&
art)cu&o / de &a 2onstitucin1o9.
Sin embargo, su e(ercicio #uede su!rir &imitaciones de dos ti#os <ue son:
1 La restriccin o sus#ensin en caso de decretarse estado de emergencia o
estado de sitio&&4.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
En ese sentido, constituye in!raccin no #ro#orcionar &as in!ormaciones
re&ativas a &os hechos generadores de ob&igaciones tributarias. 'simismo, &a
SD8', #uede re<uerir in!ormacin sobre &os estados !inancieros de &as
em#resas a &a Su#ertintendencia de Kanca y Seguros LSKSI, 2omisin
8aciona& Su#ervisora de Em#resas y Ea&ores L248'SEEI, :ndeco#i y a
cua&<uier entidad de& 5obierno. ,ambi-n a &os bancos, si es re<uerida #or
mandato (udicia&. De& mismo modo, &a Ley Pena& ,ributaria, #romu&gada e& /B
de abri& de 1997 mediante Decreto Legis&ativo 8Q 01;, sanciona con #enas
severas a <uienes, entre otras causas, ocu&ten in!ormacin documentaria
re&acionada con &a tributacin.
1B9 2!r, 2onstitucin Po&)tica, inc, /1, arto /: L8adie...I #uede ser #rivado de&
derecho de obtener o de renovar su #asa#orte dentro o !uera de& territorio de &a
"e#b&ica.
11B 2!r. 2onstitucin Po&)tica, arto 1;9.
1 Las &imitaciones <ue #ueden ser estab&ecidas #or tres ra@ones: de sanidad, es
decir, cuando se a!ecta o #one en #e&igro &a seguridad de& #a)s en materia de
sa&ud L#or e(em#&o ante &a inminencia de& ingreso de una en!ermedad #or
#ersonas <ue #uedan #ortar&a de& eCterior, o de un &ugar de& territorio a otro, o
de residuos #e&igrososIGTJ #or mandato (udicia&, es decir, cuando e& (ue@ ordena
<ue se #roh)ba a a&guien e& e(ercicio de a&guno de estos derechosJ y, #or
a#&icacin de &a &ey de eCtran(er)a, <ue es a<ue&&a situacin en &a <ue una
#ersona #retende sa&ir de& territorio sin e& cum#&imiento de &as normas de& caso
L#or e(em#&o no #ortar #asa#orteI, o en &a <ue ha ingresado o #ermanece en e&
territorio sin cum#&ir &as dis#osiciones vigentes en materia de inmigracin,
visas, etc., caso #or e& <ue #uede, inc&usive, ser eC#u&sado.
Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:
1/. ' reunirse #ac)!icamente sin armas. Las reuniones en &oca&es #rivados o
abiertos a& #b&ico no re<uieren aviso #revio. Las <ue se convocan en #&a@as y
v)as #b&icas eCigen anuncio antici#ado a &a autoridad, &a <ue #uede #rohibir&as
so&amente #or motivos com#robados de seguridad o de sanidad #b&icas.
E& #resente inciso ha sido tomado teCtua&mente de& inc. 1B, arto / de &a
2onstitucin de 1999. E& derecho de reunin es &a &ibertad de &as #ersonas #ara
(untarse unas con otras. Es un derecho <ue tiene signi!icado en #rcticamente
todos &os rdenes de &a vida humana, desde <ue &a vida socia& su#one <ue &os
seres humanos com#artan sus vidas. 's), y s&o en v)a de e(em#&o, sern
reuniones un servicio re&igioso, e& dictado de una con!erencia, una !iesta, una
asamb&ea sindica&, &a sesin de &os socios de una em#resa o un mitin #o&)tico.
Las reuniones deben ser #ac)!icas, tanto en sus !ina&idades como en sus
m-todos.
Hay distintos conce#tos de #a@J entre e&&os, consideramos <ue &a 2onstitucin
uti&i@a a<u) e& de #a@ negativa <ue consiste en &a ausencia de vio&encia. Eista &a
situacin desde esa #tica, entendemos o#ortuno citar e& conce#to de vio&encia
traba(ado en 1909 #or &a 2omisin Es#ecia& de& Senado de &a "e#b&ica:
TG La Ley 8Y /70/0, de& ;B de (unio de 1999, incor#ora e& arto ;B91' a& 2digo
Pena&, en &os siguientes t-rminos: E& <ue i&ega&mente ingresare a& territorio
naciona&, en !orma de!initiva o en trnsito, creando un riesgo a& e<ui&ibrio
ambienta&, residuos o desechos resu&tantes de un #roceso de #roduccin,
eCtraccin, trans!ormacin, uti&i@acin o consumo L4o.I ser re#rimido con
#ena #rivativa de &ibertad no menor de uno ni mayor de tres a3os y de ciento
cincuenta a trescientos d)as1mu&ta.
GEio&encia socia& es &a <ue se eC#resa, en diversos grados y m&ti#&es !ormas,
entre &os individuos y gru#os, #roducto de circunstancias socia&es <ue, a&
#ermanecer y re#roducirse histricamente, estructuran y caracteri@an a una
determinada !orma de organi@acin socia& <ue mediati@a &a #otencia&
rea&i@acin de sus miembrosGG/.
Este en!o<ue !ue enri<uecido #or un e<ui#o es#ecia&i@ado dirigido #or e& ".#.
=e&i#e %'2 5"E54":
LLa vio&encia esI G...una #resin de natura&e@a !)sica, bio&gica, es#iritua&,
e(ercitada directa o indirectamente #or e& ser humano sobre e& ser humano <ue,
#asado cierto umbra&, disminuye o anu&a su #otencia& de rea&i@acin, tanto
individua& como co&ectivo, dentro de &a sociedad de <ue se trateG 1 1;.
Puede decirse <ue cua&<uiera de estas mani!estaciones de vio&encia convierte
a una reunin en no #ac)!ica y, a& mismo tiem#o, <ue no !orma #arte de&
derecho de reunin e& (untarse #ara e(ercitar &a vio&encia en cua&<uiera de sus
!ormas.
La norma #roh)be &a asistencia con armas a &as reuniones como medida de
seguridad.
8tese <ue e& re<uisito de no asistir con armas es distinto a& de reunirse
#ac)!icamente, y #or &o tanto e& s&o cum#&imiento de a<u-& no es e<uiva&ente a
-ste. E& re<uisito de <ue no haya armas es un #resu#uesto de &a reunin, no de
<ue e&&a sea #ac)!ica.
La 2onstitucin estab&ece <ue cuando &as reuniones se hacen en &oca&es
#rivados no se necesita aviso #revio a &a autoridad. Esto #or<ue, de un &ado,
eCiste e& derecho de reunirse y, de otro, <uien ace#ta <ue dicha reunin se
haga en su &oca& no est sino e(ercitando &as &ibertades y derechos <ue &e
otorga e& ordenamiento (ur)dico.
,am#oco se re<uiere aviso #revio cuando &a reunin se &&eva a cabo en &oca&es
abiertos a& #b&ico, sean de #ro#iedad #rivada o #b&ica. ,a& e& caso de un
teatro o de un co&egio. 2aso es#ecia& es, #or e(em#&o, e& de una reunin
convocada en un edi!icio de o!icinas #b&icas <ue no es #rivado, <ue est
abierto a& #b&ico, #ero en e& <ue se su#one <ue &as #ersonas no se renen
sino <ue son atendidas. 2onsideramos <ue en este caso, una reunin tendr)a
<ue ser a#robada #or &a autoridad encargada, con &o <ue, en &a #rctica, estar)a
asimi&ado #or ana&og)a a& tratamiento de &os &oca&es #rivados.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
11/ 2omisin Es#ecia& de& Senado sobre &as causas de &a Eio&encia y
'&ternativas de Paci!icacin e& en Per: Eio&encia y Paci!icacin.
DES24W2omisin 'ndina de $uristas. Lima, !ebrero de 1909, #. ;;.
11; 'sociacin Peruana de Estudios e :nvestigacin #ara &a Pa@: Eio&encia
Estructura& en e& Per. %arco ,erico. =e&i#e %ac 5regor, S.$. y %arcia& "ubio
2orrea LE<ui#o 2entra&I. Lima, (unio de 199B, #. /9.
La ti#o&og)a de &oca&es <ue hace &a 2onstitucin en este art)cu&o no es
adecuada y deber)a estab&ecerse <ue tambi-n se re<uiere aviso antici#ado
#ara &as reuniones rea&i@adas en &oca&es #b&icos no destinados a reuniones.
Las reuniones en #&a@as y v)as #b&icas eCigen aviso antici#ado a &a autoridad,
#ero esto no <uiere decir <ue no haya derecho a reunirse en e&&as. E& derecho
eCiste y, #recisamente #or e&&o, no es de &ibre arbitrio de &a autoridad dar e&
consentimiento o no. Por e& contrario, e& #rinci#io es <ue debe autori@ar&as,
sa&vo <ue eCistan motivos com#robados de seguridad o de sanidad #b&icas
<ue im#idan hacer&o. Estas seguridades son muy im#ortantes #or<ue e&
derecho de reunin en #&a@as y v)as #b&icas es uno de &os instrumentos de
eC#resin #o&)tica de& #ueb&o.
Debe tenerse en cuenta, asimismo, <ue e& derecho de reunin #uede ser
restringido : o sus#endido a& decretarse estados de emergencia o de sitio 11..
Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:
1;. ' asociarse y a constituir !undaciones y diversas !ormas de organi@acin
(ur)dica sin !ines de &ucro, sin autori@acin #revia y con arreg&o a &ey. 8o #ueden
ser disue&tas #or reso&ucin administrativa.
La 2onstitucin de 1999 Linc. 11 de& art. /I trataba sobre e& derecho de
asociacin #ero de manera restringida, re!iri-ndose de manera eC#resa
so&amente a &a creacin de asociaciones y !undaciones. La nueva 2arta,
mediante e& inciso <ue ana&i@amos, am#&)a e& conce#to hacia &a #osibi&idad de
constituir Gdiversas !ormas de organi@acin (ur)dica sin !ines de &ucroG. La
eCtensin ha sido incor#orada teniendo en cuenta &as nuevas con!iguraciones
&ega&es #resentadas #ara este ti#o de asociaciones.
Este inciso estab&ece e& derecho <ue gen-ricamente se &&ama de asociacin y
consiste en &a &ibertad <ue tienen &as #ersonas de constituir diversas !ormas de
#ersonas (ur)dicas sin !ines de &ucroJ esto es, instituciones <ue no tienen &a
!ina&idad de #roducir uti&idades mediante e& e(ercicio de actividades
econmicas. E& derecho re!erido est tambi-n am#arado #or &a normativa
internaciona&. 2oncretamente, e& art. 17.1 de &a 2onvencin 'mericana sobre
Derechos Humanos estab&ece una garant)a am#&ia #ara &a asociacin: G,odas
&as #ersonas tienen derecho a asociarse &ibremente con !ines , ideo&gicos,
re&igiosos, #o&)ticos, econmicos, &abora&es, socia&es, cu&tura&es, de#ortivos o de
cua&<uier otra )ndo&eG.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
11. 2&r. 2onstitucin Po&)tica, arto 1;9.
Las asociaciones son #ersonas (ur)dicas <ue #ersiguen !ines eC#resados #or
&os asociados en &os estatutos y <ue #ueden ser de &o ms variadas: cu&tura&es,
educativas, de#ortivas, socia&es, etc. Estn regu&adas en e& 2digo 2ivi&. La
&ibertad de asociacin consiste, entonces. en &a G!acu&tad de &as #ersonas #ara
constituir agru#aciones #ermanentes encaminadas a &a consecucin de !ines
es#ec)!icos. Sus caracteres t)#icos y constantes son: &a #artici#acin de varias
#ersonas, e& !in comn de carcter #ermanente y &a creacin de un nuevo
su(eto de derechos y ob&igaciones distinto a &os asociadosGT1+.
Las !undaciones son #ersonas (ur)dicas dedicadas a !ines ben-!icos y de
inter-s socia&. Pueden e(ercer estas actividades mediante una donacin o un
&egado, o mediante &a ad(udicacin de recursos o inmueb&e s a una obra de
inter-s genera& o #iadoso.
Por &o dems, &a &ibertad de asociacin se e(erce con ciertas caracter)sticas
estab&ecidas en e& mismo inciso constituciona&:
1 Sin autori@acin #revia, es decir, <ue basta &a so&a eC#resin de vo&untad de
&as #ersonas #ara <ue &a #ersona (ur)dica eCista.
1 Se debe actuar con arreg&o a &ey, es decir, cum#&iendo &os re<uisitos y
#rocedimientos de creacin de instituciones <ue se estab&ecen en &as normas.
1 8o #ueden ser disue&tas #or reso&ucin administrativa. 2uando e&&o sea
necesario, &a diso&ucin !or@ada deber ser hecha #or reso&ucin (udicia&.
Artculo.2.- Toda persona tiene derecho:
1.. ' contratar con !ines &)citos, siem#re <ue no se contravengan &eyes de
orden #b&ico.
E& derecho de contratacin ha sido im#ortado de& inc. 1/, arto / de &a 2arta de
1999. Sin embargo, e& tras&ado no ha inc&uido &a #arte <ue se re!er)a a &os
&)mites de& derecho de contratacin. Estos eran, segn &a re!erida 2onstitucin,
&a sa&vaguarda de &os #rinci#ios de (usticia y e& im#edimento de& abuso de&
derecho.
2uriosa su#resinJ ms aun si se tiene en cuenta &a genera&idad ado#tada #or
e& inciso ba(o an&isis, <ue o#one a& e(ercicio de &a contratacin so&amente &a
contravencin de &as &eyes de orden #b&ico&17.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
11+ 2omisin 'ndina de $uristas: Proteccin de &os Derechos Humanos. 4#.
cit. #. /;;.
Se #uede estab&ecer, de otro &ado, <ue &a &ibertad de contratar sobre &os ms
diversos asuntos en <ue tengan inter-s &as #ersonas es un derecho de
!undamenta& im#ortancia, #or<ue e& contrato no es sino &a !orma&i@acin (ur)dica
de &as re&aciones #atrimonia&es entre &os seres humanos y &as instituciones.
La contratacin debe tener !ines &)citos, esto es, no #rohibidos #or e& Derecho.
'& contratar, &as #ersonas e(ercitan su &ibertad de eC#resin de vo&untad ba(o e&
#rinci#io constituciona&mente estab&ecido de <ue Gnadie est ob&igado a hacer
&o <ue &a &ey no manda, ni im#edido de hacer &o <ue e&&a no #rohibeG 119.
La contratacin, como &os actos (ur)dicos en genera&, debe con!ormarse a &as
&eyes de orden #b&ico. Si &as contraviene su!rir de nu&idad. Esto es se3a&ado
#or &a #arte !ina& de este inciso, #ero tambi-n #or e& art)cu&o E de& ,)tu&o
Pre&iminar de& 2digo 2ivi& d 10.
Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:
1+. ' traba(ar &ibremente, con su(ecin a &ey.
Se consagra a<u) &a &ibertad en e& e(ercicio de& derecho a& traba(o. E& inc. 1; de&
art / de &a 2onstitucin de 1999 consagr &a &ibertad de e&eccin y de e(ercicio
de& traba(o, !rase reeem#&a@ada #or &a de Gtraba(ar &ibrementeG. Pese a este
mati@, <ueda en c&aro <ue esta &ibertad es consistente con &a &ibertad humana
entendida en sentido am#&io, ya <ue es #ositivo <ue siendo e& traba(o una
actividad esencia& en &a vida humana, #ueda ser e&egida &ibremente::9. ,ambi-n
es consistente con e& derecho a &a rea&i@acin #ersona&, #or<ue e&&a se consigue
en buena medida mediante e& e(ercicio de& traba(o.
Desde &uego, #ara &a 2onstitucin e& traba(o no es s&o esta &ibertad <ue
comentamos. E& art)cu&o // dice <ue es un deber y un derecho, &o <ue otorga a&
traba(o no s&o
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
117 Era necesaria &a inc&usin de &a &imitacin eC#resa de& abuso de& derecho,
#ues una norma de orden #b&ico tambi-n #uede ser otorgada abusando de -&.
Dn e(em#&o c&aro #odr)a ser un contrato suscrito #or un !uncionario #b&ico con
e& Estado #ara e(ecutar determinada obra.
En este caso e& derecho de contratacin se ve1ob(etivamente &imitado #or e&
abuso de& derecho, an cuando eCista norma eC#resa autori@ativa #ara ta& acto.
119 2!r. 2onstitucin Po&)tica, art: /, inc. /., &itera& GaG.
110 2digo 2ivi&, arto E de& ,)tu&o Pre&iminar: Es nu&o e& acto (ur)dico contrario a
&as &eyes <ue interesan a& orden #b&ico o a &as buenas costumbres.
119 2!r. 2onvenio 8Q 1B+ 4:,, re&ativo a &a abo&icin de& traba(o !or@oso,
a#robado #or "eso&ucin Legis&ativa 8Q 1;.79 de& 10 de noviembre de 197BJ
arto 1: ,odo miembro de &a 4rgani@acin :nternaciona& de& ,raba(o <ue rati!i<ue
e& #resente 2onvenio se ob&iga a su#rimir y a no hacer uso de ninguna !orma
de traba(o !or@oso u ob&igatorio.
una dimensin individuac sino socia&. E& traba(o es un deber #or<ue es &a !uente
de creacin de ri<ue@a ms im#ortante de &as <ue actan en un momento
determinado, #ermitiendo ec #rogreso materia& de &a sociedad.
' su ve@, e& art)cu&o +9 im#one a& Estado e& deber de garanti@arca &ibertad de
traba(o.
Es e& as#ecto instituciona& com#&ementario ac derecho !undamenta& estab&ecido
en este inciso, y a &a dimensin socia& <ue e& traba(o ad<uiere en e& art)cu&o //.
Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:
17. ' &a #ro#iedad y a &a herencia.
La #ro#iedad es e& derecho sobre &as cosas <ue consiste en usar&asJ
dis!rutar&as es decir, #ercibir sus !rutosJ dis#oner de e&&as, es decir, trans!erir&as
ba(o cua&<uier !orma #osib&eJ y, reivindicar&as, <ue e<uiva&e a recu#erar&as de
<uien &as ha usur#ado. En este art)cu&o no se estab&ece e& tratamiento deta&&ado
de &a #ro#iedad en e& #&ano constituciona&1&o <ue ocurre en &os art)cu&os 9B y
siguientessino e& derecho de toda #ersona a acceder a e&&a. En e& conteCto
descrito, &a norma <ue comentamos resu&ta muy im#ortante, #or<ue !ormu&a
una a#roCimacin directa a& derecho de acceso a &a #ro#iedad y a &a #roteccin
(ur)dica <ue sobre e&&a recae. Desde &uego, a<u) se consagra una #osibi&idad
abierta a todosJ un derecho !orma& <ue im#ide #rohibiciones en e& acceso a &a
#ro#iedad y en &a #osibi&idad de ser #ro#ietario.
En re&acin a& conce#to mismo de& derecho a ca #ro#iedad, es interesante
comentar &a #osicin de ca Doctrina Socia& de ca :g&esia 2at&ica. P' DL4 E:
di(o:
GSabido es con <u- !irme@a &os Padres de &a :g&esia han #recisado cu& debe
ser &a actitud de &os <ue #oseen, res#ecto de &os <ue se encuentran en
necesidad:
Tno es #arte de tus bienes 1dice San 'mbrosio1 &o <ue t des a& #obreJ &o <ue &e
das &e #ertenece. Por<ue &o <ue ha sido dado #ara e& uso de todos t te &o
a#ro#ias. La tierra ha sido dada #ara todo e& mundo y no so&amente #ara &os
ricosT. Es decir, <ue &a #ro#iedad #rivada no constituye #ara nadie un derecho
incondiciona& y abso&uto. 8o hay ninguna ra@n #ara reservarse en uso
eCc&usivo &o <ue su#era a &a #ro#ia necesidad, cuando a &os dems &es !a&ta &o
necesario.
En una #a&abra: Te& derecho de #ro#iedad no debe (ams e(ercitarse con
detrimento de &a uti&idad comnT, segn &a doctrina tradiciona& de &os #adres de
&a :g&esia y de &os grandes te&ogosG1/B.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
1/B P'DL4 PP. E:: E& Desarro&&o de &os Pueb&os. 8Y /;.
2onsideramos im#ortante esta re!&eCin sobre e& derecho #ersona& a &a
#ro#iedad.
Este derecho, como todos a &os <ue e& hombre tiene acceso, tiene <ue ser, en
#rinci#io, un derecho humani@ado y no una conce#cin <ue eCc&uya tota&mente
de su mbito a &a so&idaridad humana.
Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:
19. ' #artici#ar, en !orma individua& o asociada, en &a vida #o&)tica, econmica,
socia& y cu&tura& de &a 8acin. Los ciudadanos tienen, con!orme a &ey, &os
derechos de e&eccin, de remocin o revocacin de autoridades, de iniciativa
&egis&ativa y de re!er-ndum.
'un<ue e& enunciado es am#&io y genera&, e& inciso ba(o comentario tiene un
contenido eminentemente #o&)tico. E& dis#ositivo estab&ece e& derecho a
#artici#ar individua& o asociadamente en diversos as#ectos de &a vida socia&. La
#artici#acin individua& es una atribucin reconocida a cada #ersona #ara
actuar #or s) misma, sin necesariamente concordar con otras #ersonas. La
#artici#acin asociada signi!ica, en cambio, <ue &as . #ersonas #ueden reunirse
entre s) #ara !omentar una #artici#acin comunitaria y, genera&mente,
#otenciada. En este as#ecto, se #uede subrayar una c&ara coneCin con e&
derecho de &ibre asociacin, ana&i@ado anteriormente.
La #artici#acin en &a vida #o&)tica consiste en e(ercitar &os derechos <ue tienen
re&acin directa con &os asuntos #b&icos de &a sociedad. ,radiciona&mente se
ha tomado como #artici#acin #o&)tica e& e&egir y ser e&egido. Sin embargo, si
bien -ste es uno de &os as#ectos ms im#ortantes, no es e& nico. ,ambi-n &a
&ibertad de eC#resin y o#inin son #artici#acin #o&)tica como, a su turno, &o
son e& #&antear a#ortes a &a so&ucin de &os #rob&emas socia&es de& ms diverso
ti#o. En genera&, &a #artici#acin #o&)tica con!iere a &a #ersona &a ms am#&ia
intervencin en &os asuntos #b&icos de &a sociedad. Por su &ado, &a
#artici#acin individua& se #roduce como #ersona o como ciudadano. La
#artici#acin asociada se hace en !rentes, movimientos o #artidos #o&)ticos&/1.
La #artici#acin en &a vida econmica consiste en e(ercitar &as actividades
corres#ondientes: #roducir, com#rar, vender, #restar servicios, etc. Esto <uiere
decir <ue cada #ersona tiene e& derecho de intervenir en &as actividades
econmicas de &a sociedad, sin ms &imitaciones y con &os re<uisitos <ue en
cada caso estab&e@ca &a &ey. La , #artici#acin individua& ser &a de& #ro#io
traba(o. La #artici#acin asociada consiste en &a #artici#acin a trav-s de
em#resas.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
1/1 2!r. 2onstitucin Po&)tica, arto ;+.
La #artici#acin en &a vida socia& consiste en e& derecho de intervenir en todas
&as actividades de &a sociedad, en su sentido ms am#&io: &abora&es, de
recreacin, de#ortivas, etc. E&&a #uede ser individua&1de &a #ersona misma1 y
co&ectiva, a trav-s de gru#os, reconocidos (ur)dicamente o no, &o <ue, desde
&uego, no &os convierte en i&ega&es. Por &o dems, &a #artici#acin socia& debe
hacerse de acuerdo a &o esti#u&ado #or &a &ey.
Por otro &ado, &a #artici#acin en &a vida cu&tura& consiste en &a intervencin
individua& o asociada en &os diversos as#ectos <ue com#rende &a vida cu&tura&
de &a sociedad. Esta abarca sus mani!estaciones eCternas Lre#resentaciones
art)sticas, #or e(em#&oI, como sus mani!estaciones internas, <ue van desde e&
desarro&&o de &as eC#resiones #ro#ias a &a identidad cu&tura& de cada #ersona, &a
creacin inte&ectua& o art)stica y &a #artici#acin en &as caracter)sticas y va&ores
de &a cu&tura socia&. Este &timo as#ecto est conectado con a<ue& otro <ue
reconoce e& derecho a &a identidad -tnica y cu&tura&, aun<ue es distinto de -& en
tanto tambi-n #odrn tener derecho a #artici#ar en &a vida cu&tura& <uienes no
#ertene@can a nuestra cu&tura y residan en e& Per.
Debe re&evarse &a im#ortancia de una norma de este ti#o, #or<ue #rotege,
!undamenta&mente, e& derecho co&ectivo a &a #artici#acin en &a vida cu&tura&
!rente a &os intentos <ue muchas veces tiene e& #oder #ara negada
autoritariamente, en todos o a&gunos de &os as#ectos de &a vida socia&
se3a&ados. Si bien &a #artici#acin est #rotegida contra amena@as
#rovenientes tanto de #ersonas natura&es como de& Estado y sus !uncionarios,
es mucho ms im#ortante !rente a estos &timos, <ue son <uienes #ueden
obstacu&i@ar&a con mayor !recuencia.
Hemos sostenido anteriormente <ue cuando eCistan normas <ue estab&e@can
condiciones y #rocedimientos #ara &a #artici#acin, deben ser obedecidas en
su integridad.
Sin embargo, es tambi-n im#ortante se3a&ar <ue e& derecho #artici#ativo
estab&ecido en este inciso es am#&io y no re<uiere de &eyes #ara ser
e!ectivi@ado, sino en &os casos en <ue e& inter-s #b&ico est- de #or medioJ #or
e(em#&o, en e& caso de &a organi@acin de #artidos #o&)ticos o en &as votaciones
#ara !ines de e&egir o dar o#inin #o&)tica.
Para e!ectos de &a #artici#acin de &as #ersonas en &os dems as#ectos de &a
vida socia& rige e& #rinci#io genera& de &a &ibertad, en e& sentido <ue nadie est
ob&igado a hacer &o <ue &a &ey no manda ni im#edido de hacer &o <ue e&&a no
#roh)be&//.
' manera dec&arativa de ciertos derechos #o&)ticos, &a #arte !ina& de& inciso
estab&ece <ue &os ciudadanos tienen &os derechos de e&eccin, remocin o
revocacin de autori@ades, iniciativa &egis&ativa y de re!er-ndum. E& inciso se
re#ite #ero con mayor desarro&&o en e& arto ;1, <ue consagra &os derechos
#o&)ticos re!erentes a &a #artici#acin de &os ciudadanos en &os asuntos
#b&icos, sea #or v)a directa o a trav-s de &os re#resentantes <ue e&ige.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
1// 2!r. 2onstitucin Po&)tica, arto / dnc. /., &itera& GaG.
Debe #recisarse <ue &a ciudadan)a es e& v)ncu&o #o&)tico entre una #ersona
natura& y e& Estado. Esto <uiere decir <ue, en materia de derechos #o&)ticos,
cada ciudadano tiene una igua&dad bsica comn con todos &os dems
ciudadanos de dicho Estado. La idea de ciudadan)a es &a ms im#ortante de&
derecho #o&)tico y &a gran creacin de &a cu&tura occidenta&J #ro#ugna &a
igua&dad bsica en &a vida #o&)tica y es con<uista de &os &timos doscientos
a3os, en &os <ue &a democracia se ha desarro&&ado como mode&o de
organi@acin #o&)tica en casi todos &os sistemas #o&)ticos de& mundo. La
democracia, en ese conteCto, eCige &a ciudadan)a como igua&dad bsica #ara &a
#artici#acin #o&)tica.
E& art)cu&o ;B de &a 2onstitucin dice <ue son ciudadanos &os #eruanos
mayores de dieciocho a3os, y a3ade <ue #ara e& e(ercicio de &a ciudadan)a se
re<uiere &a inscri#cin e&ectora&. E& e(ercicio de &a ciudadan)a #uede ser
sus#endido #or &as causa&es de& art)cu&o ;; de &a 2onstitucin. 'diciona&mente,
e& art)cu&o ;. se3a&a <ue &os miembros de &as =uer@as 'rmadas y de &a Po&ic)a
8aciona& en actividad, no #ueden e&egir ni ser e&egidos.
E& #rimer derecho <ue se reconoce a &os ciudadanos es e& de e&eccin, <ue
su#one tanto e&egir como ser e&egido en comicios #ara cubrir &os cargos
re#resentativos de& #ueb&o en sus diversos rangos y nive&es Lgobierno naciona&,
regiona& y &oca&I.
E& derecho de remocin o revocacin de autoridades consiste en &a #osibi&idad
de <ue e& #ueb&o, mediante votacin, retire de un cargo e&ectivo a <uien
considera ina#to #ara rea&i@ar dicha !uncin. %ediante este dis#ositivo
constituciona&, s&o se #uede remover a a&ca&des y regidores&/;. 8o hay norma
a&guna <ue haga o#erativo remover a& Presidente de &a "e#b&ica, y segn e&
art)cu&o 1;. de &a 2onstitucin, no se #uede remover a &os congresistas si no
es mediante &a diso&ucin de& 2ongreso.
La iniciativa &egis&ativa es e& derecho #resentar #royectos de &ey <ue deben ser
tramitados ob&igatoriamente #or e& 2ongreso. Es una atribucin #o#u&ar de
democracia directa <ue &es #ermite a &os ciudadanos &a #artici#acin activa en
e& e(ercicio de& #oder, no tomando &a decisin, #ero s) #ro#oni-ndo&a. Es obvio
<ue si e& 2ongreso no da trmite a &os #royectos de &ey as) #resentados,
incum#&e &a 2onstitucin. Desde &uego, <ue e& trmite de& 2ongreso consistir
en <ue &a iniciativa sea enviada a &a comisin res#ectiva #ara <ue &a estudie
#re!erencia&mente, !ormu&e e& in!orme y <ue, &uego, sea e& P&eno &a instancia
<ue &a a#ruebe o no1/.. La iniciativa &egis&ativa #o#u&ar es retornada en e&
art)cu&o 1B9 #ara &a #ro#osicin de &eyes comunes y en e& /B7 #ara &a
#ro#osicin de re!ormas constituciona&es.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
1/; 2!r. 2onstitucin Po&)tica, arto 191.
1/. 's) &o estab&ece &a Ley 8Y /7;BB o Ley de Partici#acin 2iudadana, en su
arto 11: La iniciativa &egis&ativa de uno o ms #royectos de &ey, acom#a3ada
#or &as !irmas com#robadas de no menos de& cero #unto tres #or ciento LB.;ZI
de &a #ob&acin e&ectora& naciona&, recibe #re!erencia en e& trmite de&
2ongreso. E& 2ongreso ordena su #ub&icacin en e& diario o!icia&.
E& re!er-ndum es una votacin en &a <ue e& #ueb&o da una o#inin !avorab&e o
des!avorab&e sobre determinado asunto, en e& entendido <ue &o a#robado no
#uede ya ser modi!icado #or &os rganos de& Estado. E&&o es as) #or<ue e&
#ueb&o es &a entidad de &a <ue e& #oder emana y nadie #uede ir contra sus
decisiones, si han sido #roducidas dentro de &os cnones <ue estab&ece e&
sistema (ur)dicoJ es decir, cum#&iendo &os re<uisitos y #rocedimientos
estab&ecidos. E& art. ;/ de &a 2onstitucin indica <u- materias #ueden ser
sometidas a re!er-ndum.
Debe anotarse, !ina&mente, <ue en mayo de 199. e& 2ongreso eC#idi &a Ley 8A
/7;BB, conocida como Ley de Partici#acin y 2ontro& 2iudadanos. %ediante
este dis#ositivo se !i(a como derechos de #artici#acin de &os ciudadanos &os
siguientes:
iniciativa de re!orma constituciona&, iniciativa en &a !ormacin de &as &eyes,
re!er-ndum, iniciativa en &a !ormacin de dis#ositivos munici#a&es y regiona&es,
y otros mecanismos de #artici#acin estab&ecidos #or &ey #ara e& mbito de &os
gobiernos regiona&es y munici#a&es.
Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:
10. ' mantener reserva sobre sus convicciones #o&)ticas, !i&os!icas, re&igiosas
o de cua&<uiera otra )ndo&e, as) como a guardar e& secreto #ro!esiona&.
Este inciso ha sido tomado de& inc. 19 de& art. / de &a 2arta de 1999, con un
im#ortante agregado: e& <ue se re!iere a& secreto #ro!esiona&. En sentido
genera&, e& teCto ba(o an&isis otorga a &a #ersona e& derecho a mantener
reserva sobre sus convicciones. %antener reserva <uiere decir <ue &a #ersona
#uede decidir &ibremente eC#resar o no sus convicciones, en todo o en #arte, a
todos o a a&gunos. Las convicciones se re!ieren a a<ue&&as ideas <ue &a
#ersona se ha !ormado y #ro!esa en &os ms variados cam#os de& saber y de&
<uerer. Se trata de sus o#iniones y #osiciones inte&ectua&es. 8o se trata de&
conocimiento <ue se tenga de determinados hechos, #or<ue de e&&os no
siem#re #odr guardar si&encio.
Por e(em#&o, si es citado como testigo ante un tribuna&, deber re&atar &o <ue
sabe ba(o (uramento.
E& art)cu&o hab&a de convicciones de cua&<uier )ndo&e, #ero se re!iere
eC#resamente a tres de e&&as: #o&)ticas, <ue tienen <ue ver con &as o#iniones de
&a #ersona sobre &os asuntos #b&icos y <uienes intervienen en e&&osJ !i&os!icas,
<ue #arecen re!erirse a sus conce#ciones ms g&oba&es sobre &a rea&idad,
siendo ms #ro#io hab&ar de convicciones cu&tura&es #or<ue se re!&e(ar)a me(or
&o <ue se #retende sostenerJ y re&igiosas, <ue consisten en &a !e <ue &a #ersona
#ro!esa.
La #arte !ina& de& inciso estab&ece <ue &a #ersona tiene e& derecho a guardar e&
secreto #ro!esiona& <ue, #or ser secreto, es tambi-n un deber. En otras
#a&abras, se estab&ecen &os dos as#ectos de& asunto: se &e da e& derecho y #or
&a natura&e@a : de &a institucin, se &e estab&ece &a ob&igacin de guardar e&
secreto #ro!esiona& : <ue es e& con(unto de ideas y conocimiento de hechos <ue
e& #ro!esiona& recibe de <uienes #iden sus servicios. E& secreto #ro!esiona&
#rotege a <uien consu&ta a un #ro!esiona&, a !in de <ue #ueda decir&e toda &a
verdad, o todas sus o#iniones, sin <ue se vea amena@ado #or<ue e& #ro!esiona&
&uego est- ob&igado a decir &o <ue sabe. Dentro de &a am#&itud de& conce#to
sobre e& secreto #ro!esiona&, debe entenderse <ue tambi-n <ueda am#arado e&
secreto con!esiona& de todas &as re&igiones, cuyo cu&to se e(erce &ibremente1/+.
:gua&mente sostenemos <ue este derecho a& secreto #ro!esiona& am#ara a&
#eriodismo, res#ecto de &as !uentes em#&eadas #ara &a in!ormacin y &a
investigacin inherentes a este o!icio.
Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:
19. ' su identidad -tnica y cu&tura&. E& Estado reconoce y #rotege &a #&ura&idad
-tnica y cu&tura& de &a 8acin.
,odo #eruano tiene derecho a usar su #ro#io idioma ante cua&<uier autoridad
mediante un int-r#rete. Los eCtran(eros tienen este mismo derecho cuando son
citados #or cua&<uier autoridad.
E& reconocimiento de estos derechos es un a#orte novedoso de &a 2onstitucin
de 199;. La 2arta de 1999 no consign estos asuntos como derechos
!orma&es. 2ada #ersona tiene un con(unto de caracter)sticas #ro#ias <ue
constituyen su identidad, es decir, &o <ue e&&a siente ser y &a de!ine como un ser
nico en re&acin a &os dems.
'&gunos e&ementos de &a identidad son individua&es y eCc&usivos de &a #ersona
Lsus rasgos gen-ticos, su a#reciacin de &os va&ores, sus #re!erencias en todos
&os mbitos de &a vida, sus convicciones, etcI. 4tros son e&ementos de su
identidad <ue com#arte con otros seres humanos y <ue &a hacen !ormar #arte
de gru#os ms am#&ios. ,a&es &os casos de su identidad -tnica y de su
identidad cu&tura&.
La identidad -tnica se re!iere a &os rasgos de ra@a <ue son #ro#ios de& su(eto y
<ue com#arte con &os dems <ue #ertenecen a e&&a. Desde &uego, tambi-n &as
ra@as se entreme@c&an y entonces a#arecen muchas #ersonas <ue tienen
#ertenencia -tnica a
QQQQQQQQQQQQQQQQQ
1+1 2!r. 2onstitucin Po&)tica, arto +B.
diversas !ormas de mesti@a(e. La ra@a mesti@a #articu&ar ser tambi-n &a
identidad cu&tura& de <uien #ertenece a e&&a.
E& conce#to de identidad -tnica tiene dos com#onentes !undamenta&es. E&
#rimero consiste en <ue cada ser humano tiene derecho a mantener sus
rasgos -tnicos como un va&or #ro#io, tanto en s) mismo como en re&acin a
todos &os dems seres humanos <ue &os com#arten. E& segundo, es <ue tiene
derecho a <ue su etn)a sea considerada como un va&or #articu&ar y distinto,
#erteneciente a& acervo de va&ores de &a humanidad, tanto en &a sociedad en &a
<ue vive como en e& mundo entendido g&oba&mente.
La #rimera dimensin de &a identidad -tnica es de contenido corres#ondiente a
<uienes &a com#arten: es sub(etiva de cada uno de e&&os. La segunda est
re!erida a& res#eto <ue &os dems deben tener de &as etn)as a &as <ue no
#ertenecen y est muy conectada a& #rinci#io de no discriminacin tambi-n
contenido en &a 2onstitucin 1/7.
La identidad cu&tura& es an&oga a &a identidad -tnica, #ero se re!iere esta ve@ a
&a #ertenencia cu&tura& de &a #ersona, es decir, a su cosmovisin de &a vida. La
cu&tura es en de!initiva &a manera de vivir y, como ta&, !orma #arte esencia& de &a
#ersona, de su &ibertad de o#inin y de eC#resin, as) como tambi-n de &a caba&
!ormacin de su #ersona&idad. 2omo hemos dicho ya a& comentar otras
dis#osiciones constituciona&es, eCisten diversos conce#tos de cu&tura. Para &os
e!ectos de su inc&usin como asunto constituciona&mente reconocido y
#rotegido, debe entenderse como &a visin g&oba& de &a vida y de& entorno <ue
rodea a cada #ersona, contribuyendo a de!inir e&ementos bsicos de su
identidad #ersona& y de su armnica inc&usin socia&.
La cu&tura se hace en &a historia y su acumu&acin es bsicamente socia&. Es &a
sociedad a &a <ue #ertenecen &os individuosJ cada cua& recibe y toma &os
e&ementos <ue contribuyen a su identidad, ra@onabi&idad y socia&i@acin. En esa
#ers#ectiva, identidad naciona& y cu&tura son dos cuestiones intr)nsecamente
vincu&adas. Son &as diversas a#ortaciones #o#u&ares surgidas en un es#acio
comunitario &as <ue van con!igurando, en e& tiem#o, &a identidad naciona&. La
so&ide@ de -sta guarda re&acin directa con &os grados y !ormas de adhesin y
reconocimiento a &os #roductos cu&tura&es . <ue vienen de &a creacin individua&
y gru#a&, siendo ace#tados como e&ementos de comn identidad 1/9.
Estab&ecida esta conce#cin g&oba&, consideramos <ue &o dicho sobre &a
identidad -tnica es corres#ondiente a &a identidad cu&tura&: &a dimensin
sub(etiva <ue #ertenece
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
1/7 2!r. 2onstitucin Po&)tica, arto /, inc /.
1/9 KE"8'LES, Enri<ue: 2u&tura, :dentidad y Eio&encia en e& Per
2ontem#orneo. 4#. cit.
a cada uno de <uienes com#arten dicha cu&tura, y &a de& res#eto de &os dems
#ara cada cu&tura a &a <ue no #ertenecen, &o <ue a su ve@ tiene coneCin con e&
#rinci#io de no discriminacin estab&ecido constituciona&mente.
E& Per es un #a)s #&uri-tnico y #&uricu&tura& desde su nacimiento re#ub&icano, y
&os e&ementos esencia&es de esta con!ormacin &os hered ya desde &a 2o&onia
es#a3o&a. En su !ormacin #artici#aron y #artici#an an activamente vadas
tradiciones cu&tura&es #rovenientes de diversos #ueb&os nativos, de& es#a3o& y
de otros <ue, como &a #ob&acin a!ricana y &a china, inmigraron en diversas
-#ocas. Durante sig&os, nuestro #a)s ha su!rido !enmenos de discriminacin
-tnica y racia& y, si bien en &os &timos a3os se notan #rocesos socia&es
tendientes a su#erar este !enmeno, estudios recientes demuestran <ue e&
racismo est an #resente en nuestro medio con mucha !uer@a y <ue, #or &a
con!iguracin #articu&ar de nuestra sociedad, racismo signi!ica
simu&tneamente discriminacin -tnica y cu&tura&.
5on@a&o P4",42'""E"4 sostiene <ue en e& Per e& racismo eng&oba dos
hechos concretos: &a desva&ori@acin de &as cu&turas no occidenta&es y &a
deshumani@acin de &as #ersonas de co&or. En esa medida, Ge& #re(uicio
etnoc-ntrico est mucho ms eCtendido <ue e& racismo, y no se re!iere a &a
in!erioridad de una ra@a sino a &a su#erioridad de &a cu&tura moderna1occidenta&:
mientras <ue e& #re(uicio racia& re#roduce &a desintegracin socia&, e&
etnoc-ntrico #uede &&evar a &a !usin de gru#os en un conteCto de
subordinacin o desa#aricin de &as cu&turas tradiciona&esG1/0.
Los estudios sobre #aci!icacin en esta materia recogen como o#cin ms
adecuada #ara e& desarro&&o de sociedades #&ura&es en -tnia y cu&tura, e& &ograr
una convivencia de mutuo res#eto a &as di!erencias&/9. 8o se debe #retender
<ue un d)a todos y cada uno de &os #eruanos com#artan &a misma ra@a y &a
misma cu&tura, sino <ue res#etando di!erencias, se interacte creativamente,
#roduciendo nuevas s)ntesis <ue enri<ue@can a &a sociedad #eruana y #or
ende a &a humanidad.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
1/0 P4",42'""E"4, 5on@a&o: Eio&encia Estructura& en e& Per: Socio&og)a.
'PEP, Lima, (u&io de 199B.
1/9 En su "ecomendacin 8Q 10, &a 2omisin Es#ecia& de Paci!icacin de&
Senado sosten)a &o siguiente: La 2omisin no #uede ignorar <ue &as di!erencias
cu&tura&es, &a marginacin de& indio, sus tradiciones, &engua, usos y costumbres,
e& cho<ue entre una cu&tura <ue domina y se im#one a &a otra avasa&&ndo&a, es
una !orma de vio&encia desde hace cinco sig&os #racticada en e& Per, #ero <ue
en &as circunstancias actua&es de crisis socia&, anomia y escenarios de vio&encia
activa, se ha hecho ms visib&e y generadora de tensiones <ue no de(an de
estar #resentes en &as motivaciones invocadas #or &os gru#os a&@ados en
armas, #ara conseguir a#oyo socia& en e& cam#esinado andino. E& Per es un
#a)s de s)ntesis y mesti@a(eJ #ero hay <ue i&uminar ese #roceso y reconocer
<ue &a esencia de -ste y #or &o tanto de &a identidad de& Per, es su carcter de
#ueb&o y nacin andina.
Debe tenerse #resente #ara este #unto dos documentos internaciona&es de
vigencia incontestab&e. E& #rimero de e&&os es &a Dec&aracin sobre &a ra@a y &os
#re(uicios racia&es, a#robada #or &a 2on!erencia 5enera& de &a D8ES24 e&/9
de noviembre de 1990, cuyo arto /.1. a!irma: G,oda teor)a <ue invo<ue una
su#erioridad o in!erioridad intr)nseca de gru#os racia&es o -tnicos <ue d- a
a&gunos e& derecho de dominar o e&iminar a &os dems, #resuntos in!eriores, o
<ue haga (uicios de va&or basados en una di!erencia racia&, carece de
!undamento cient)!ico y es contraria a &os #rinci#ios mora&es y -ticos de &a
humanidadG 1;A.
E& segundo documento es &a Dec&aracin sobre &as #ersonas #ertenecientes a
minor)as naciona&es o -tnicas, re&igiosas o &igU)sticas, a#robado #or &a
'samb&ea 5enera& de &as 8aciones Dnidas en su "eso&ucin .9W1;+ de& 10 de
diciembre de 199/. E& art. 1 de &a Dec&aracin dice a &a &etra: GLos Estados
#rotegern &a eCistencia y &a identidad naciona& o -tnica, cu&tura&, re&igiosa y
&ingU)stica de &as minor)as dentro de sus territorios res#ectivos y !omentarn &as
condiciones #ara &a #romocin de esa identidadG1;1.
En este conteCto, resu&ta acertada &a norma <ue dice: GE& Estado reconoce y
#rotege &a #&ura&idad -tnica y cu&tura& de &a 8acinG. Que e& Estado &a recono@ca
<uiere decir <ue ace#ta su va&or como un a#orte a &a sociedad en su con(unto.
Que &a #rote(a <uiere decir <ue debe desarro&&ar #o&)ticas de diverso ti#o <ue
#ermitan, #recisamente, <ue todos a&cancen un #&ano de igua&dad y de mutuo
res#eto en &os ms diversos terrenos de &a vida socia&.
La segunda #arte de& inciso ba(o comentario contiene una norma #rctica y de
(usticia, consistente en <ue todo #eruano tiene derecho a uti&i@ar su #ro#io
idioma ante cua&<uier autoridad mediante un int-r#rete. Es una norma
im#ortante #or<ue #ermite <ue &a #ersona se eC#rese y com#renda, de &a me(or
manera, en &a re&acin con &as autoridades de& Estado. Por otro &ado, es un
re!uer@o a &os criterios constituciona&es <ue #roc&aman &a igua&dad ante &a &ey y
<ue #rohiben cua&<uier ti#o de discriminacin. ,ambi-n es una garant)a de trato
(usto, #ues im#edir <ue &a incom#rensin &ingU)stica #ueda conducir a
#er(uicios #ara <uien no sabe eC#resarse adecuadamente en caste&&ano o en e&
idioma o!icia& de& &ugar. Hay <ue recordar <ue e& art)cu&o .0 estab&ece <ue son
idiomas o!icia&es e& caste&&ano y, en &as @onas donde #redominen, tambi-n &o
son e& <uechua, e& aimara y &as dems &enguas abor)genes, segn &o
estab&e@ca &a &ey. 8o obstante, debe recordarse <ue este im#ortante dis#ositivo
no se cum#&e caba&mente.
La dominacin de& caste&&ano es un hecho de& cua& derivan situaciones de
desventa(a #ara <uienes no hab&an este idioma.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
1;B 2entro de Derechos Humanos de &as 8aciones Dnidas: "eco#i&acin de
:nstrumentos :nternaciona&es. Eo&umen 1, Primera Parte. 5inebra, 199., ##.
1;9.
1;1 2entro de Derechos Humanos de &as 8aciones Dnidas: 4#. ci&. #. 1...
En e& caso de &os eCtran(eros se &es #ermite uti&i@ar su #ro#io idioma mediante
int-r#rete, #ero s&o cuando son citados #or &a autoridad1;/. E& bene!icio no
est eCtendido, como en e& caso de &os #eruanos, #ara cuando e&&os recurran
vo&untariamente a &a autoridad.
Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:
/B. ' !ormu&ar #eticiones, individua& o co&ectivamente, #or escrito ante &a
autoridad com#etente, &a <ue est ob&igada a dar a& interesado una res#uesta
tambi-n #or escrito dentro de& #&a@o &ega&, ba(o res#onsabi&idad.
Los miembros de &as =uer@as 'rmadas y de &a Po&ic)a 8aciona& s&o #ueden
e(ercer individua&mente e& derecho de #eticin.
E& derecho de #eticin es un tema <ue tambi-n !ue regu&ado #or &a 2onstitucin
de 1999 Linc. 10, arto /I. La innovacin <ue trae &a nueva 2arta es &a
autori@acin #ara e(ercer este derecho a &os miembros de &as =uer@as 'rmadas
y de &a Po&ic)a 8aciona&, #osibi&idad negada #or &a anterior 2onstitucin.
E& derecho de re!erencia es tradiciona& y antiguo en &a organi@acin #o&)tica de
&as sociedades. 2onsiste en e& derecho <ue se reconoce a toda #ersona #ara
recurrir a &a autoridad, a !in de #edir a<ue&&o a &o <ue no se tiene acceso #or
derecho #ro#io. En este sentido, es &argamente anterior a& Estado de Derecho
moderno y ha coeCistido con &as ms diversas !ormas de organi@acin de&
#oder. Desde &uego, su incor#oracin en &a 2onstitucin es un #aso muy
im#ortante #ara su eCistencia, conso&idacinT y res#eto, #ues en e& #asado, si
bien se reconoci !orma&mente su eCistencia, en &a rea&idad muchas veces no
#od)a o#erar #or !a&ta de regu&acin y, &as ms de &as veces, #or !a&ta de
vo&untad #o&)tica #ara dar&e va&ide@ y !uer@a.
Se #ide a &a autoridad, no a #ersonas #rivadas en cuanto ta&es, #ues -stas se
ha&&an regidas #or e& #rinci#io de &ibertad <ue consiste en <ue nadie est
ob&igado a hacer &o <ue &a &ey no manda, ni im#edido de hacer &o <ue e&&a no
#rohibe. Por eS:J& ra@n, una #ersona #articu&ar no est ob&igada a atender &a
#eticin de un eCtra3o. Sin embargo, &a autoridad en tanto ta&, s) tiene e& deber
de hacer&a. Entendemos #or autoridad tanto
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
1;/ 2!r. Ley 8Y /70B9, de& 1. de (unio de 1999, mediante &a cua& se modi!ica e&
arto /.1 de& 2digo Procesa& 2ivi& en &a !orma siguiente: Los documentos en
idioma distinto de& caste&&ano sern acom#a3ados de su traduccin o!icia& o de
#erito com#rendido en e& arto /70, sin cuyo re<uisito no sern admitidos.
a& !uncionario de& Estado !rente a& #articu&ar, como a <uien e(erce una !uncin
de natura&e@a #b&ica como, #or e(em#&o, e& em#&eador !rente a& em#&eado,
aun<ue ambos #ertene@can a& sector #rivado, #ues e& contrato de traba(o
estab&ece una re&acin de natura&e@a #b&ica, no s&o #rivada.
Se #ide a<ue&&o a &o <ue no se tiene acceso #or derecho #ro#io #or<ue todo
derecho tiene una accin y, adems, #or<ue no se #uede de(ar de administrar
(usticia #or de!ecto o de!iciencia de &a &ey. Si &a #ersona tiene un derecho
sub(etivo emanado de una dis#osicin (ur)dica, entonces no tendr <ue recurrir
a& derecho de #eticin, sino a &a v)a administrativa o (udicia&.
La #eticin #uede ser !ormu&ada #or una so&a #ersona Lindividua&I, o #or varias
en con(unto Lco&ectivamenteI. Debe ser #resentada ante &a autoridad
com#etente #ara e(ecutar &o <ue se est #idiendo. Debe entenderse <ue si no
es activada de esta !orma, <uien recibi &a #eticin debe redirigir&a hacia e&
rgano com#etente, en cum#&imiento de &as normas de #rocedimiento
administrativo eCistente, a cuyas reg&as, en &o <ue !uere a#&icab&e, deben
ce3irse este derecho de #eticin. La #eticin, asimismo, debe ser !ormu&ada
#or escrito. T
La autoridad est ob&igada a dar res#uesta a& interesado, tambi-n #or escrito y
ba(o res#onsabi&iad, dentro de& #&a@o &ega&. La v)a #rocedimenta& a#&icab&e a
este #&a@o debe estar regu&ada, necesariamente, #or &as normas de
#rocedimiento administrativo.
Lo sostenido en &os dos #rra!os anteriores es muy im#ortante #or<ue, en
rea&idad, e& derecho de #eticin es una re&acin administrativa entre &a
autoridad y &a #ersona y, #or consiguiente, asume en e& ti#o de re&acin, &a
natura&e@a de #rocedimiento administrativo. De ah) <ue estimemos <ue &as
normas !i(adas #ara &os #rocedimientos administrativos deben ser a#&icadas a&
derecho de #eticin1;;.
E& segundo #rra!o de& inciso <ue comentamos niega e& derecho de #eticin
co&ectiva y, desde &uego instituciona&mente, a &as =uer@as 'rmadas y a &a
Po&ic)a 8aciona&. La autori@acin se da en t-rminos individua&es. La #eticin as)
entendida im#&ica, #or &o tanto, &a so&icitud individua& tanto dentro de &as #ro#ias
instituciones L#or e(em#&o, un o!icia& <ue #ide un #r-stamo a cuenta de su
sue&doI, como en &a sociedad L#or e(em#&o, e& #o&ic)a <ue como vecino, #ide a
&a munici#a&idad &a cu&minacin de determinada obraI.
8egar e& derecho de #eticin a &as =uer@as 'rmadas y a &a Po&ic)a 8aciona& es
una garant)a #ara &a #ermanencia de& sistema democrtico, en &a medida <ue &a
#eticin
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
1;; 2!r. ,eCto Dnico 2oncordado de &a Ley 5enera& de Procedimientos
'dministrativos: Decreto Su#remo 8A BB/19.1$DS. .
hecha #or estas instituciones #robab&emente #odr)a deteriorar &a situacin
#o&)tica interna, si &a a#robacin o desa#robacin sobre &a #eticin es negada o
di&atada en e& tiem#o.
Art6culo %.7 Toda #ersona tiene derec9o(
/1. ' su naciona&idad. 8adie #uede ser des#o(ado de e&&a. ,am#oco #uede ser
#rivado de& derecho de obtener o de renovar su #asa#orte dentro o !uera de&
territorio de &a "e#b&ica.
E& dis#ositivo re#ite teCtua&mente e& inc. 19 de& art. / de &a 2arta de 1999. La
naciona&idad es e& v)ncu&o entre una #ersona y e& Estado, a& <ue #ertenece,
segn &a teor)a de& ius satis, #or haber nacido en su territorio. ,ambi-n #uede
darse e& caso <ue &a naciona&idad sea transmitida de #adres a hi(os, an
cuando -stos no hubieren nacido en e& territorio naciona&. ' este &timo v)ncu&o
&a teor)a ha denominado ius sanguinis. En &os distintos Estados, &a naciona&idad
se ad<uiere #or uno, #or otro, o #or &os dos #rinci#ios.
E& mundo est dividido territoria&mente en EstadosJ en consecuencia, ad<uirir &a
naciona&idad de uno de e&&os resu&ta !undamenta& #ara cua&<uier #ersona.
Si no !uera as), ser)a un eCtran(ero en todas &as sociedades #o&)ticamente
organi@adas de& mundo y no #odr)a ser #rotegido ni e(ercer sus derechos
#o&)ticos en ninguna de e&&as.
La #ersona tiene siem#re una naciona&idad y &o <ue dice &a 2onstitucin es <ue
ese derecho est reconocido y #rotegido. Esto, en &o <ue ata3e a& Estado
#eruano, signi!ica <ue -ste no #uede #rivar a &os #eruanos de su naciona&idad y
<ue no #uede ob&igar a &os eCtran(eros a #erder &a suya cambindo&a, #or
e(em#&o, #or &a #eruana, a menos <ue eCista una mani!estacin eC#resa de
vo&untad. Por &o dems, e& carcter am#&io de &a normativa no hace distincin
entre &os #eruanos <ue tienen &a naciona&idad #or origen y &os <ue &a han
ad<uirido #or haberse naciona&i@ado vo&untariamente como #eruanos. De
acuerdo con este teCto de &a 2onstitucin, nadie, es decir, ni &os unos ni &os
otros, #ueden ser des#o(ados de &a naciona&idad #eruana.
Lo eC#uesto #ermite tratar &a cuestin de &a naciona&idad como un derecho
humano reconocido a cada #ersona. La Dec&aracin Dniversa& de Derechos
Humanos #roc&ama en su arto 1+:
G&. ,oda #ersona tiene derecho a una naciona&idad.
:. /. ' nadie se #rivar arbitrariamente de su naciona&idad ni de& derecho de
cambiar de naciona&idadG.
Por su #arte, e& art. F:F de &a Dec&aracin 'mericana de &os Derechos y
Deberes de& Hombre, a#robada en &a 8ovena 2on!erencia :nternaciona&
'mericana, en 19.0, se3a&a:
G,oda #ersona tiene derecho a &a naciona&idad <ue &ega&mente &e corres#onde
y e& de cambiar&a, si as) &o desea, #or &a de cua&<uier otro #a)s <ue est-
dis#uesto a otorgrse1aG.
La 2onstitucin de 1999, re#etida a<u) #or e& teCto de 199;, recogi estos
conce#tos #rovenientes de& Derecho :nternaciona&. 'mbas contienen un
a3adido <ue res#onde a &a necesidad de im#edir <ue se re#ita una situacin
como &a <ue se #rodu(o durante e& gobierno mi&itar de 19701199+. 2omo se
sabe, en a<ue&&a -#oca &a dictadura des#o( condenab&emente de su
naciona&idad a dos ciudadanos o#ositores: Eudocio "avines y %anue&
DT4rne&&as. %ediante este acto de abuso !ueron vio&ados &os art)cu&os 9 y 1/;
de &a 2onstitucin de 19;;, #arcia&mente vigente, <ue debieron ser observados
#or <uienes e(erc)an de hecho &a !uncin &egis&ativa de& Estado1;.. Estos casos
han sido #articu&armente i&ustrados #or Enri<ue 2H:":84S S4,4 en su obra
comentario a &a 2onstitucin de 19991;+.
Pese a estos antecedentes ne!astos, una nueva amena@a se ha hecho rea&idad
en e& Per, #ues se ha des#o(ado su naciona&idad a otro em#resario y
#eriodista: e& #ro#ietario y accionista mayoritario de 2ana& /, se3or Karuch
:vcher. En un hecho sin #recedentes y cuando se cre)an su#eradas vie(as
#rcticas, e& gobierno de& ingeniero =u(imori ha uti&i@ado insubsistentes
argumentos &ega&es #ara des#o(ar de su naciona&idad a& re!erido ciudadano y
uti&i@ar este a#arente im#edimento #ara arrebatar&e un medio de comunicacin
<ue ha sido #articu&armente cr)tico res#ecto de &as acciones de& gobierno.
"ecordemos <ue eCiste &egis&acin <ue #rohibe a &os eCtran(eros e(ercer
#ro#iedad sobre medios de comunicacin aun<ue su vigencia es cuestionab&e,
#ues co&isiona con e& art. 91 de &a 2onstitucin, <ue estab&ece <ue &os
eCtran(eros estn en &a misma condicin <ue &os #eruanos en &o re!erido a &os
derechos inherentes a &a #ro#iedad.
Por &o dems, &os criterios #ara asignar &a naciona&idad #eruana estn
contenidos en sus #rinci#ios genera&es, en e& art)cu&o +/.
E& inciso <ue comentamos termina diciendo <ue nadie #uede ser #rivado de&
derecho de obtener o de renovar su #asa#orte dentro o !uera de& territorio de &a
"e#b&ica. Es esta una norma dictada en !avor de &os naciona&es #eruanos
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
1;. "DK:4WKE"8'LES: 4#. cit. #. +B.
1;+ 2H:":84S S4,4, Enri<ue: La nueva 2onstitucin a& a&cance de todos.
Editoria& 'ndina.Lima, 1999, #. ;0.
y constituye un com#romiso de& Estado de otorgar #asa#ortesJ e&&o,
natura&mente, cum#&iendo &os re<uisitos <ue &as normas (ur)dicas estab&e@can.
La garant)a de otorgar un #asa#orte es com#&ementaria de& derecho de &ibre
trnsito dentro y !uera de& Estado, #or<ue &os via(es a& eCtran(ero, o &os
des#&a@amientos de un #eruano entre dos #a)ses eCtran(eros, s&o #ueden ser
hechos norma&mente con &a #resentacin de un #asa#orte emitido #or nuestras
autoridades. Esta #recisin viene de &a 2onstitucin de 1999 y !ue estab&ecida
1como ya &o hemos anotado1 #or<ue durante e& gobierno mi&itar de &a d-cada
de& setenta se #riv a ciudadanos de su naciona&idad #or decreto &ey, y tambi-n
se neg &a emisin de #asa#ortes #ara evitar <ue ciudadanos #erseguidos
#o&)ticamente e(ercitaran su derecho de &ibre trnsito. La norma, evidentemente,
es acertada.
'rt)cu&o /.1 ,oda #ersona tiene derecho:
//. ' &a #a@, a &a tran<ui&idad, a& dis!rute de& tiem#o &ibre y a& descanso, as)
como a go@ar de un ambiente e<ui&ibrado y adecuado a& desarro&&o de su vida.
E& inciso ba(o an&isis es una de &as innovaciones ms ricas de &a 2arta de
199;. Se ins#ira en dos vertientes. En #rimer &ugar, si bien &a #a@ es una
as#iracin universa&, en e& Per se constituye en una reaccin directa contra &a
vio&encia #roducida en &a d-cada de &os ochentaJ a esa #a@ #erdida <ue !ue
idea&i@ada #or todos &os #eruanos. En segundo t-rmino, &os dems e&ementos
de& dis#ositivo no de(an de recordamos a<ue&&os temas #or &os cua&es &a
comunidad internaciona& avan@ en &os &timos tiem#os, como nuevas
as#iraciones de &os derechos humanos, y <ue estn re!eridos a &a necesidad de
im#u&sar una cu&tura de &a #a@&;7.
La #a@ es un estado de #&enitud es#iritua& <ue #ermite e& desarro&&o de &a vida
en condiciones de norma&idad. La #a@ es &o o#uesto a &a vio&encia y se ubica en
&as ant)#odas de e&&a. En #ginas anteriores hemos hecho re!erencia a&
1;7 Debe anotarse, a& res#ecto, <ue eCiste un buen nmero de convenios
internaciona&es <ue #rohiben o &imitan e& uso y #roduccin de armas de gran
a&cance y #robado e!ecto destructivo, <ue #ueden a&terar &a #a@ y e& e<ui&ibrio
estrat-gico de &as regiones. 's) #or e(em#&o, e& Per ha a#robado, mediante
"eso&ucin Legis&ativa 8Y /7.7+, de& 0 de (unio de 199+, &a 2onvencin sobre
&a #rohibicin de& desarro&&o, &a #roduccin, e& a&macenamiento y e& em#&eo de
armas <u)micas y sobre su destruccin y sus aneCos, suscrito en Par)s, e& 1;
de enero de 199;.
'simismo, se ha a#robado, mediante "eso&ucin Legis&ativa 8Q /7.77, de& 9
de (unio de 199+, &as enmiendas 1, / M ; a& ,ratado #ara &a #roscri#cin de &as
armas nuc&eares en 'm-rica Latina, ado#tadas e& /7 de agosto de 199/ #or &a
2on!erencia 5enera& de& 4rganismo #ara &a Proscri#cin de 'rmas 8uc&eares
en 'm-rica Latina.
conce#to de vio&encia traba(ado inicia&mente #or &a 2omisin Es#ecia& de&
Senado M &uego #or &a 'sociacin Peruana de Estudios e :nvestigacin #ara &a
Pa@ L'PEPI. En ese conteCto, &a vio&encia es una #resin de natura&e@a !)sica,
#sico&gica o es#iritua&. e(ercitada directa o indirectamente #or un ser humano
sobre otro ser humano, de manera <ue disminuye su #otencia& de rea&i@acin.
Esta de!inicin no #retende ser so&amente descri#tiva, aun<ue esta
caracter)stica !orme #arte consustancia& de e&&a. ,ambi-n de&imita conce#tos y
&o hace, #rinci#a&mente, en dos as#ectos.
1 E& #rimero, <ue s&o reconoce vio&encia de humanos contra humanos. 's), no
ser vio&encia &a !uer@a de un terremoto #or<ue en caso a&guno se trata de
vio&encia humana. Desde &uego, si &a sociedad estuviera #eor #re#arada de &o
<ue #uede estar #ara en!rentar e& desastre natura&, esa !a&&a de ca#acidad de
res#uesta organi@ativa s) #uede ser considerada vio&encia #or omisin o #or
neg&igencia. Pero son dos cosas distintas: e& da3o <ue en s) mismo cause e&
Ghecho de DiosG como so&)a decirse de &as !uer@as natura&es en e& Derecho, y e&
da3o <ue cause &a !a&ta de #re#aracin de &a sociedad. 8orma&mente, en una
sociedad #re#arada &os da3os de &a natura&e@a son m)nimos com#arados con
&os <ue se #roducen en una sociedad desorgani@ada.
Los seres humanos #ueden e(ercitar &a vio&encia directamente. Dna agresin
!)sica #uede ser e(em#&o de e&&o. Pero &a vio&encia #uede ser tambi-n indirecta.
La creacin de estructuras socia&es <ue no est-n organi@adas #ara en!rentar
&os !enmenos natura&es, es otro e(em#&o concreto.
' menudo somos muy concientes de &a vio&encia directa y #oco o nada de &a
vio&encia indirecta Lo estructura&I. Las dos son #erniciosas y, muchas veces, &a
segunda &o es ms <ue &a #rimera.
1 E& segundo as#ecto en e& <ue esta de!inicin de vio&encia de&imita conce#tos,
es a<ue& <ue &a mide #or su e!ecto: reduccin de &a #osibi&idad de rea&i@acin
de& ser humano. Esto es im#ortante #or<ue, de acuerdo a e&&o, no toda !uer@a o
#resin e(ercitada #or un ser humano sobre otro deviene en vio&encia.
Sabemos <ue hay #resiones o !uer@as <ue son bene!iciosas en e& #roceso de
socia&i@acin. Esta de!inicin #retende, #or e&&o, di!erenciar &os conce#tos de
!uer@a #ositiva y de vio&encia, negativa #or e& resu&tado.
4tros as#ectos im#ortantes en &os estudios sobre &a vio&encia son &os de
considerar #resiones de natura&e@a !)sica L&esiones, muerteI <ue ocasionan
da3os #ersona&es o materia&es. Dn e(em#&o de este ti#o de vio&encia es &a
causada #or &os gru#os subversivos o a<ue&&a otra, muy reciente y #e&igrosa,
originada #or &a de&incuencia ca&&e(era, <ue tiene m&ti#&es rami!icaciones 1;9.
,ambi-n est &a vio&encia #sico&gica L&avados de cerebro, desestabi&i@acin
emociona&I, o de natura&e@a es#iritua& L#or e(em#&o, agresiones de natura&e@a
cu&tura&, racismo, etc., <ue si bien en un sentido #odr)an ser tambi-n
#sico&gicas, #ueden ser identi!icadas con as#ectos su#eriores de &a vida
humanaI.
,odo e&&o <uiere decir <ue cuando hab&amos de &a vio&encia, no tratamos un
tema #ura o bsicamente !)sico. Probab&emente, ana&i@adas &as cosas desde
una visin integra&, son muchos y ms graves &os casos de vio&encia
#sico&gica o es#iritua& <ue de vio&encia !)sica, y tambi-n es #robab&e <ue &a
vio&encia directa sea igua&o an menos im#ortante <ue &a vio&encia estructura&.
Estudios em#)ricos de &argo a&iento #odrn des#e(ar estas incgnitas, #ero &o
cierto es <ue hoy en d)a no se tiene base segura #ara sostener <ue &a vio&encia
!)sica directa siga siendo &a !orma #redominante de #er(uicio a &a rea&i@acin de&
ser humano.
Si &a #a@ es &a ant)#oda de &a vio&encia, entonces e& contraste con este
conce#to de vio&encia nos dar a&gunas #istas sobre e&&a. Las <ue
consideramos ms destacab&es son:
1 La vio&encia surge de re&aciones entre &os seres humanosJ #or tanto, &a #a@,
tendr <ue construirse #ara cada ser humano, #ero en e& conteCto de &as
re&aciones socia&es. Es decir, es un conce#to humano integra&J toma a cada una
de &as #ersonas tanto en su dimensin individua& como en su dimensin socia&.
En otras #a&abras, &a #a@ es una construccin #ersona&, individua& y socia&J es
integra& y tota&.
1 La #a@ es tambi-n #resentada como &a ausencia de #resin negativa sobre
&os seres humanos. Es &o <ue se &&ama #a@ negativa en &a &iteratura
es#ecia&i@ada y consiste en una de!inicin tambi-n negativa: &a #a@ no consiste
en un #royecto #ositivo. Es, sim#&emente, &a ausencia de vio&encia. 8o
construye nada humano.
Es una ausencia, aun<ue una buena ausencia.
1 La #a@ no tiene so&amente re&acin con &a ausencia de #resin negativa
directa de un ser humano contra otro. Puede en e!ecto eCistir esa situacin
Lningn ser humano agravia cara a cara a otro ser humanoI #ero, sin embargo,
&a sociedad est organi@ada de ta& manera <ue &os seres humanos no #ueden
rea&i@arse #&enamente: #or e(em#&o, se &es niega toda #artici#acin creativa en
&a vida socia&J tienen <ue con!ormarse con traba(ar acr)ticamente y sin #artici#ar
en e& dise3o de &a sociedad, es decir, sin #artici#acin #o&)tica a&guna.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
1;9 Dna de e&&as es, #or e(em#&o, &a vio&encia desatada #or &as &&amadas
Gbarras bravasG en e& !tbo&, <ue ha causado m&ti#&es da3os e inc&usive
v)ctimas. Debe recordarse <ue #ara tratar de erradicar&a se ha eC#edido &a Ley
8Y /70;B, Ley de seguridad y tran<ui&idad #b&ica en &os es#ectcu&os
de#ortivos, #ub&icada e& 1 de (u&io de 1999.
1 La #a@, en su de!inicin humana ms com#&eta, signi!ica una situacin en &a
cua& &a rea&i@acin de& ser humano es #osib&e #or<ue se dan &as condiciones de
re&acin humana y de estructura socia& <ue !aci&itan e& desarro&&o de &as
#otencia&idades de &as #ersonas. Este conce#to de #a@ es integra&, #or<ue
combina &a ausencia de vio&encia directa o estructura&, con &a #osibi&idad de
rea&i@acin de& ser humano.
Este conce#to de #a@, como con(unto de condiciones de rea&i@acin de& ser
humano, es &o <ue en &a teor)a se sue&e denominar #a@ #ositiva. 2reemos, #or
tanto, <ue es dentro de& conteCto de este conce#to de #a@ #ositiva <ue debe
ser inter#retada &a #rimera #arte de& inciso <ue comentamos.
La tran<ui&idad es tomar &as cosas con tiem#o y sosiego, es decir, dar a &a vida
un ritmo moderado, <ue &a haga ms sa&udab&e. La tran<ui&idad tiene <ue ver
con &a #a@, #ues son como &as dos caras de una misma moneda, y tambi-n con
&a sa&ud de &as #ersonas. La sociedad moderna urbana, sometida
constantemente a& denominado stress, &imita &a sa&ud de &as #ersonas. La
tran<ui&idad co&abora a una me(or vida humana y tambi-n a una me(or sa&ud de&
individuo.
Dna de &as necesidades esencia&es de &as #ersonas es e& descanso, <ue se
veri!ica en e& tiem#o <ue <ueda a &ibre dis#osicin. E& Derecho reconoce desde
hace mucho este derecho en &a &egis&acin &abora&: (ornada de ocho horas,
descanso semana&, vacaciones y (ubi&acin. Son todas es#ecies distintas de
este mismo g-nero. Desde &uego, &a norma #ertinente de este inciso dice no
s&o <ue hay derecho a& descanso: abarca tambi-n e& dis!rute de dicho tiem#o
&ibre. Este derecho concuerda directamente con &a &ibertad individua&. E& tiem#o
&ibre y e& descanso #ermiten <ue cada #ersona desarro&&e as#ectos
com#&ementarios de s) mismaJ en este sentido, ambos t-rminos se ha&&an
tambi-n re&acionados a& derecho a& &ibre desarro&&o y bienestar1;0.
E& inc. // se re!iere, en su &tima #arte, a& medio ambiente. Evidentemente, e&
derecho a go@ar de un ambiente e<ui&ibrado es un derecho #au&atinamente
reconocido a &a humanidad. ,iene re&acin directa con &a ca&idad de &a vida no
s&o de &as actua&es sino de &as !uturas generaciones. E& ser humano, con sus
ca#acidades inte&ectua&es, #uede desarro&&ar sus !uer@as, e& uso creciente de &a
energ)a y con todo e&&o &a in!&uencia directa sobre e& medio ambiente.
De &os seres vivientes sobre &a ,ierra, s&o e& ser humano #uede sobre eC#&otar
&os recursos natura&es hasta hacer:os desa#arecerJ s&o -& #uede contaminar
#or su #ro#ia iniciativa &a atms!era hasta a!ectar &as condiciones en <ue &a vida
se re#roduce Linc&uida, desde &uego, &a #ro#ia vida humanaIJ
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
;0 2!r. Dec&aracin Dniversa& de &os Derechos Humanos, arto /.: ,oda
#ersona tiene derecho a& descanso, a& dis!rute de& tiem#o &ibre, a una &imitacin
ra@onab&e de &a duracin de& traba(o y a vacaciones #eridicas #agadas.
s&o -& #uede #roducir deshechos ca#aces de da3ar eCtens)simas #artes de&
#&aneta. E& medio ambiente e<ui&ibrado 2onsiste en <ue &os e<ui&ibrios de &a
natura&e@a y &as cadenas de re#roduccin de &a vida no se a&teren, de manera
ta& <ue sean #uestos en #e&igro &a sa&ud o &a continuidad de &a vida y de &as
condiciones natura&es <ue &a #ermiten.
2ontem#orneamente se ve a &a Humanidad como una interminab&e cadena de
vida cuyas generaciones son #e&da3o de &as siguientes, de manera <ue &a vida
de cada uno de#ende de <uienes &o #recedieron: se nutre de sus eC#eriencias
y de sus descubrimientos. E& ambiente e<ui&ibrado y adecuado a& desarro&&o de
&a vida inc&uye tratar a &a natura&e@a no s&o #ensando en su re&acin vita& con e&
ser humano, sino tambi-n de(ando en herencia un mundo e<ui&ibrado #ara &as
generaciones !uturas. Esto es im#ortante, #or<ue &as tecno&og)as de &os sig&os
F:F y FF, M #articu&armente &as de este &timo, han desarro&&ado un #oder de ta&
natura&e@a <ue, #or #rimera ve@, e& ser humano tiene &a ca#acidad de hacer
#rcticamente inviab&e &a vida sobre &a tierra. De a&&) <ue en &a actua&idad se
rec&ame con insistencia &a res#onsabi&idad de &a #resente generacin !rente a &a
vida de &as !uturas y a su derecho de encontrar un mundo igua&mente
e<ui&ibrado y adecuado #ara desarro&&ar su #ro#ia vida:;9.
Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:
/;. ' &a &eg)tima de!ensa.
La #resente es una dis#osicin nueva, no considerada entre &os derechos
!undamenta&es de &a #ersona #or &a 2onstitucin de 1999, aun<ue e& #rece#to
est reconocido entre &os #rinci#ios genera&es <ue in!orman a& Derecho Pena&.
La &eg)tima de!ensa consiste en e& em#&eo de &a !uer@a materia& #ara re#e&er
una agresin i&eg)tima contra determinados derechos. 8orma&mente, e&
Derecho eCige <ue no se haga (usticia #or #ro#ia mano sino <ue se recurra a &a
!uer@a #b&ica, &a <ue
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
1;9 Esta #reocu#acin se vio re!&e(ada en &a 2on!erencia de &as 8aciones
Dnidas sobre e& %edio 'mbiente y e& Desarro&&o, ce&ebrada en ")o de $aneiro,
Krasi&, en 199/. 2omo se sabe, &os temas de agenda !ueron diversos. Se
#ueden mencionar &os siguientes: #roteccin de &a atms!era mediante &a &ucha
contra &os cambios c&imticos, e& agotamiento de &a ca#a de o@ono y &a
contaminacin atmos!-rica y trans!ronteri@aJ #roteccin de &os oc-anos y mares
y de &as @onas costeras y desarro&&o raciona& de sus recursos vivosJ #roteccin
y ordenacin de &os recursos terrestresJ conservacin de &a diversidad
bio&gicaJ gestin ambienta&mente raciona& de &a biotecno&og)aJ y gestin de &os
desechos tCicos y #revencin de& tr!ico internaciona& i&)cito de estos
#roductos. ,omado de 5'K'&D48, 'mo&do $os-: Pers#ectivas de &a
2on!erencia de &as 8aciones Dnidas sobre e& %edio 'mbiente y e& Desarro&&o.
En E& Per, e& %edio 'mbiente y e& Desarro&&o. 2EPE: LEduardo =errero,
EditorI. Lima, 199/, #. 117.
ser encargada de restab&ecer e& e<ui&ibrio de deberes y derechos entre &as
#ersonas.
Sin embargo, sue&en #resentarse situaciones eCce#ciona&es en &as cua&es
re#e&er &a agresin de inmediato #uede evitar e& #er(uicio de& derecho #ro#io.
ECisten diversos ti#os de situaciones en &as cua&es #uede e(ercitarse &a &eg)tima
de!ensa. En e& terreno #ena&, e& inciso ; de& art)cu&o /B de& 2digo Pena&
considera como causa <ue eCencin de res#onsabi&idad #ena& a &a &eg)tima
de!ensa, <ue es normada as):
G'rt)cu&o /B. Est eCento de res#onsabi&idad #ena&: Loo.I
;. E& <ue obra en de!ensa de bienes (ur)dicos #ro#ios o de terceros, siem#re
<ue concurran &as circunstancias siguientes:
a. 'gresin i&eg)tima.
b. 8ecesidad raciona& de& medio em#&eado #ara im#edir&a o re#e&er&aJ y,
c. =a&ta de #rovocacin su!iciente de <uien hace &a de!ensaG,
Por consiguiente, no en todos &os casos en <ue se #roduce una agresin de
terceros se #uede actuar en &eg)tima de!ensa. Esta es una situacin com#&e(a y
(ur)dicamente regu&ada, <ue s&o #rotege a &a #ersona cuando cum#&e &os
re<uisitos, y en &a medida <ue se a#egue a e&&os.
=uera de& mbito #ena&, &a &eg)tima de!ensa !unciona como e& derecho de
de!ender &os #ro#ios derechos !rente a <uienes #retenden arrebatar&os
i&eg)timamente. En estos casos, #uede estar reconocida eC#resamente o #uede
no estar&oJ #ero en cua&<uiera de &as dos circunstancias, en &a medida <ue es
una institucin de e<uidad, basta recurrir a este art)cu&o constituciona& #ara
e(ercitar&a. Si hay regu&acin eC#resa #ara e& caso habr <ue cum#&ir&a y, si no
&a hay, se deber acomodar &a conducta a &os criterios genera&es #resentados
#or e& art)cu&o antes transcrito de& 2digo Pena&, inc&usive si &a situacin en <ue
es e(ercitada &a &eg)tima de!ensa no es de natura&e@a #ena&.
Lo sostenido en e& #rra!o #recedente se !undamenta en <ue, cuando &as
normas no #ena&es regu&an &a &eg)tima de!ensa, &e conceden caracteres
#arecidos a &os <ue tiene en e& mbito #ena&. Por e(em#&o, en e& art)cu&o 9/B de&
2digo 2ivi& se estab&ece:
G'rt)cu&o 9/B. E& #oseedor #uede re#e&er &a !uer@a <ue se em#&ee contra -& y
recobrar e& bien, sin interva&o de tiem#o, si !uere des#ose)do, #ero en ambos
casos debe abstenerse de &as v)as de hecho no (usti!icadas #or &as
circunstanciasG,
En este art)cu&o se estab&ecen &as mismas condiciones <ue eCisten #ara admitir
&a &eg)tima de!ensa en e& mbito #ena&: agresin i&eg)tima y necesidad raciona&
de &os medios em#&eados. 8o se estab&ece como re<uisito &a !a&ta de
#rovocacin su!iciente, #ero #uede !ci&mente ser entendida en &a ratio &egis de
&a norma. Es <ue &a &eg)tima de!ensa, uti&i@ada en e& mbito #ena& o !uera de -&,
es en sustancia &a misma institucin. ,a& ve@ #or &a natura&e@a eminentemente
#b&ica y de inter#retacin estricta <ue tiene e& Derecho Pena&, sus normas
sean ms deta&&adamente e&aboradas. 8o hay en nuestro conce#to, sin
embargo, di!erencia sustantiva en cuando a &a natura&e@a de &a institucin en
uno u otro cam#o.
.. La Libertad y Seguridad Persona&es
Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:
/.. ' &a &ibertad y a &a seguridad #ersona&es.
E& inciso /. es e& &timo de &os derechos considerados en e& arto / de &a
2onstitucin.
2onsagra &os derechos !undamenta&es a &a &ibertad y a &a seguridad #ersona&es.
Son dos derechos c&sicos, estab&ecidos en &a &&amada #rimera generacin de
derechos consagrada en &a Dec&aracin de &os Derechos de& Hombre y de&
2iudadano 1.A.
La &ibertad, ta& como se &a considera actua&mente, es una condicin de &a vida
humana individua& #rivada y consiste en &a atribucin de decidir <u- se hace o
no, sin ms &)mites <ue &os <ue &a &ey im#onga. Evidentemente, &a &ibertad no
s&o tiene <ue ser e(ercitada dentro de &os &)mites eC#resos de &a &ey. La historia
(ur)dica de &os dos &timos sig&os ha mostrado <ue &a conducta humana tiene
<ue ser siem#re acomodada a ciertos #atrones de conducta socia& en &os
cua&es se res#ete a &os dems.
Por e&&o, no hay <ue o&vidar <ue e& art)cu&o 1B; de &a 2onstitucin en su &timo
#rra!o estab&ece: GLa 2onstitucin no am#ara e& abuso de& derechoG. Desde
&uego, uno de &os derechos de &os <ue es ms !ci& abusar es #recisamente &a
&ibertad, #or<ue sue&e ocurrir <ue #or rea&i@ar nuestra vo&untad, vio&entemos &os
derechos de &os dems. En este caso, e& e(ercicio de &a &ibertad no <uedar
am#arado. La eCistencia de& abuso no #uede ser determinada eCc&usivamente
#or &as #artes. ,endr <ue haber intervencin (urisdicciona&.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
.B Dec&aracin =rancesa de &os Derechos de& Hombre y de& 2iudadano, arto .:
La &ibertad consiste en #oder hacer todo a<ue&&o <ue no da3a a otroJ #or tanto,
e& e(ercicio de &os derechos natura&es de& hombre no tiene otros &)mites <ue
a<ue&&os <ue aseguran a &os dems miembros de &a sociedad e& goce de &os
mismos derechos. Estos &)mites s&o #ueden ser determinados #or &a &ey.
2ontem#orneamente, &a &ibertad est des agregada en mu&titud de &ibertades
<ue van deta&&ando &os casos en &os <ue se #uede e(ercitar e& &ibre a&bedr)o con
autori@acin eC#resa de &as normas vigentes. Estas es#eci!icaciones de &a
&ibertad no son de natura&e@a taCativa. Son, ms bien, es#ecies de &ibertad <ue
e& &egis&ador ha cre)do conveniente se3a&ar eC#resamente. La &ibertad es un
g-nero siem#re ms am#&io <ue &a suma de sus es#ecies en e& Derecho y as)
debe entenderse e& con(unto de normas <ue &a regu&an.
La seguridad, #or su #arte, !ue origina&mente concebida como &a #roteccin <ue
e& Derecho hac)a de &a #ersona !rente a &as arbitrariedades de& #oder #b&ico.
's), #ertenecen a &a Dec&aracin =rancesa en &o <ue res#ecta a seguridad, &os
tres #rinci#ios bsicos de& Derecho Pena& moderno: no hay de&ito sin &ey, no
hay #ena sin &ey y no hay #ena sin (uicio. Este es un conce#to nuc&ear,
esencia&, #ero corres#ondiente a &os #rimeros tiem#os de &a regu&acin (ur)dica
eC#resa de &os derechos.
E& conce#to de seguridad ha evo&ucionado y hoy tenemos un conce#to de
seguridad humana eCistente en &a 2arta de 8aciones Dnidas y desarro&&ado #or
recientes in!ormes de &a misma organi@acin internaciona&.
2omo #odemos a#reciar, se trata de un conce#to de seguridad
signi!icativamente ms evo&ucionado. En &a medida <ue &a cuarta dis#osicin
transitoria de &a 2onstitucin estab&ece <ue &as normas re&ativas a &os derechos
y a &as &ibertades <ue &a 2onstitucin reconoce se inter#retan de con!ormidad
con &a Dec&aracin Dniversa& de Derechos Humanos, tenemos base normativa
#ara decir <ue e& conce#to de seguridad humana <ue debemos encontrar en e&
inciso /. de& art)cu&o / de &a 2onstitucin, es e& <ue se desarro&&a en &os
t-rminos antedichos en &a 2arta de 8 aciones Dnidas 1.1 .
Luego de estas #recisiones conce#tua&es, <ueda c&aro a nuestro (uicio <ue &os
&itera&es <ue contiene este inciso /. no son sino es#ecies dec&arativas de &a
&ibertad y &a
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
1.1 Dec&aracin Dniversa& de Derechos Humanos:
'rt. 9: ,odos son igua&es ante &a &ey y tienen, sin distincin, derecho a igua&
#roteccin de &a &ey L..I.
'rt. 0: ,oda #ersona tiene derecho a un recurso eTtectivo, ante &os tribuna&es
naciona&es com#etentes L..I.
'rt. 1B: ,oda #ersona tiene derecho, en condiciones de #&ena igua&dad, a ser
o)da #b&icamente y con (usticia #or un tribuna& com#etente e im#arcia& L...I.
'rt. 11: ,oda #ersona acusada de de&ito tiene derecho a <ue se #resuma su
inocencia mientras no se #ruebe su cu&#abi&idad L...I.
Pacto :nternaciona& de Derechos 2ivi&es y Po&)ticos:
'rt. 9.1: ,odo individuo tiene derecho a &a &ibertad y a &a seguridad #ersona&es.
8adie #odr ser sometido a detencin o #risin arbitrarias. 8adie #odr ser
#rivado de su &ibertad, sa&vo #or &as causas !i(adas #or &a &ey y con arreg&o a&
#rocedimiento estab&ecido en -sta.
seguridad, #ero en caso a&guno constituyen una enumeracin taCativa de
a<ue&&o #or &o <ue habr de tomarse cada uno de &os dos conce#tos.
'na&icemos ahora &os &itera&es de este inciso.
Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:
/.. ' &a &ibertad y a &a seguridad #ersona&es. En consecuencia:
a. 8adie est ob&igado a hacer &o <ue &a &ey no manda, ni im#edido de hacer &o
<ue e&&a no #rohibe.
Es &o <ue &&amamos una de!inicin negativa de &a &ibertad, #or<ue no estab&ece
sus a&cances sino <ue niega sus &)mites. De todas !ormas, desde e& #unto de
vista (ur)dico es una norma indis#ensab&e: s&o se #uede ob&igar a &as #ersonas
en &o <ue &a &ey mandaJ y s&o se &es #uede im#edir hacer &o <ue &a &ey #rohibe
eC#resamente 1./.
Este conce#to de &ibertad tiene <ue ser entendido necesariamente en e& mbito
de &as decisiones #rivadas, es decir, en &a vida #rivada de &a #ersona. 8o es &a
reg&a <ue regu&a conductas #b&icas. 's) #or e(em#&o, un ministro o un gerente
no #ueden recurrir a esta norma #ara rea&i@ar a&go <ue est- !uera de sus
com#etencias. En rea&idad, en &as decisiones de carcter #b&ico o de Derecho
Pb&ico 1y &o son tanto &as de un ministro como &as de un gerente1 no cabe
a#&icar e& #rinci#io de& art)cu&o / inciso /. &itera& GaG. Se debe entonces <ue
di!erenciar:
1 En e& mbito #rivado &a norma a#&icab&e a &as decisiones es este &itera&.
1 En e& mbito de &as !unciones de carcter #b&ico, &a norma a#&icab&e es <ue
s&o se e(ecutan &as atribuciones es#ec)!icamente asignadas #or &as
dis#osiciones eCistentes.
Es #reciso se3a&ar <ue &a #resente norma debe ser concordada con &a #arte
!ina& de& art)cu&o 1B; <ue estab&ece: GLa 2onstitucin no am#ara e& abuso de&
derechoG. En otras #a&abras, -ste es un #rinci#io genera& a#&icab&e a toda &a
2onstitucin y, #or consiguiente, tambi-n a &as normas <ue regu&an &a &ibertad
de &as #ersonas.
ECiste una eCtensa discusin sobre si se #uede o no abusar de& e(ercicio de &os
: derechos constituciona&es. 8osotros consideramos <ue eCiste un nc&eo de
derechos
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
1./ 8tese <ue &as a!irmaciones <ue hacemos estn contenidas en &as normas
de este &itera&, #or<ue si e& &ector ana&i@aT bien e& teCto, se dar cuenta <ue &a
redaccin est hecha con dob&e negacin en ambos eCtremos y e&&o e<uiva&e a
a!irmacin #ositiva.
estrictamente #ersona&es de &os cua&es no #uede abusarse: e& derecho a&
nombre, a &a rea&i@acin #ersona&, a &a intimidad, etc. Sin embargo, en materia
de &ibertad s) #uede haber abuso y, en rea&idad, esta a!irmacin est
&argamente documentada en &a historia de& Derecho. Es sabido <ue &a &ibertad
de una #ersona termina donde comien@a &a de &os demsJ -ste es un a#otegma
de a#&icacin cotidiana en e& Derecho. Pues bien, a&&) est contenido e& #rinci#io
de <ue esa #ersona no #uede eCcederse en e& e(ercicio de su &ibertad si con
e&&o agravia &a de &os dems. 2omo es im#osib&e <ue todas &as hi#tesis de
agravio #uedan ser estab&ecidas taCativamente #or &as normas (ur)dicas, tiene
<ue eCistir una norma de carcter hermen-utico <ue cierre e& sistema (ur)dico y
#ermita evitar &os eCcesos. Esa norma es, #recisamente, e& inciso !ina& de&
art)cu&o 1B;. ,a& ve@ a& e&aborar &a 2onstitucin debi hacerse mencin en e&
art)cu&o / inciso /. &itera& GaG, a &a a#&icabi&idad eC#resa de& 1B;. ,a& como ha
<uedado &a redaccin !ina&, &a concordancia de &as normas debe ser hecha #or
&a v)a inter#retativa.
Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:
/.. ' &a &ibertad y a &a seguridad #ersona&es. En consecuencia:
b. 8o se #ermite !orma a&guna de restriccin de &a &ibertad #ersona&, sa&vo en
&os casos #revistos #or &a &ey. Estn #rohibidas &a esc&avitud, &a servidumbre y
&a trata de seres humanos en cua&<uiera de sus !ormas.
E& inciso transcrito en su #rimera #arte #rohibe &a restriccin de &a &ibertad
#ersona& cuando no ha sido estab&ecida #or &a &ey. '<u) debemos entender <ue
e& t-rmino G&eyG se re!iere a &as normas con rango de &ey, es decir, e& teCto en
sentido estricto 1adems, natura&mente, de &as normas de rango constituciona&1.
Se !unda esta a!irmacin en <ue tradiciona&mente &a regu&acin de &os derechos
humanos ha #ertenecido a &a reserva de &a &ey #or<ue, en &a simbo&og)a de&
Estado re#resentativo, es e& rgano &egis&ativo <ue re#resenta a& #ueb&o, e&
nico <ue #uede &irnitar&e su &ibertad. En otras #a&abras, &a &ibertad s&o se &a
auto&irnita e& #ueb&o a trav-s de sus re#resentantes &egis&adores. Este !ue un
#ostu&ado esencia& de& Estado &ibera& <ue ha #erdurado hasta hoy. E&&o <uiere
decir <ue &as normas in!eriores, decretos y reso&uciones varias, no #ueden
restringir &a &ibertad #ersona&.
ECisten diversas !ormas de restringir &a &ibertad #ersona&. Estamos
re!iri-ndonos, #or e(em#&o, a &as detenciones arbitrarias o a& secuestro, este
&timo, <ui@, &a !orma ms crue& e inhumana de #rivar&e &a &ibertad a un ser
humano. Lamentab&emente, esta #rctica de&ictiva se ha incrementado en e&
Per durante &os &timos a3os, &o <ue ha #rovocado e& endurecimiento de &as
medidas re#resivas 1.;.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
.; 2!r. Ley 8Y /7///, de& /1 de agosto de 199;, <ue adiciona a &a #arte !ina&
de& arto 1+/ de& 2digo Pena&, re!erido a &a moda&idad de& secuestro, e&
siguiente teCto: La #ena ser de cadena #er#etua cuando e& agraviado resu&te
con graves da3os en e& cuer#o o en &a sa&ud !)sica o menta&, o muere durante e&
secuestro, o a consecuencia de dicho acto.
Por otro &ado, es #reciso vo&ver a se3a&ar &o sostenido a #ro#sito de& inciso
anterior: a& estab&ecer e& art)cu&o 1B; <ue &a 2onstitucin no am#ara e& abuso
de& Derecho, debemos entender <ue tam#oco #uede abusarse de &a &ibertad
#ersona&. Este inciso, #or tanto, debe ser concordado con &a #arte !ina& de dicho
art)cu&o, <ue constituye una &imitacin es#ec)!ica a& abuso de &a &ibertad.
E& inciso contina #rohibiendo &a esc&avitud, &a servidumbre y &a trata de seres
humanos en cua&<uiera de sus !ormas.
La esc&avitud !ue &egitimada en e& Derecho antiguo y en e& Per conc&uy
de!initivamente, como bien se sabe, en 10+.. En "oma &a esc&avitud !ue &a
#-rdida de &a &ibertad #or caer en e& dominio de otro ser humano. En este
sentido y s&o en -&, e& esc&avo era tratado como una cosa en e& comercio,
aun<ue, en verdad, nunca #erdi cierta consideracin humanaJ e&&o se
re!&e(aba, #or e(em#&o, en <ue una ve@ muerto, era enterrado y #asaba a !ormar
#arte de &as deidades !ami&iares. $DS,:8:'84 (usti!icaba &a esc&avitud en e&
derecho de gentes y como contraria a& derecho natura&1e& derecho de &os seres
vivos1 segn e& cua& todos nacemos &ibres. E& Derecho emergente de &a
revo&ucin &ibera& de &os sig&os FE::: M F:F &uch eCitosamente contra &a
esc&avitudJ hoy es un derecho humano consagrado internaciona&mente e&
#reservar (ur)dicamente &a &ibertad y #or consiguiente e& derecho de no caer en
e& dominio de otro.
La servidumbre, <ue en e& &engua(e comn es correctamente identi!icada con &a
esc&avitud 1#ues e& Diccionario de &a Lengua Es#a3o&a dice <ue servidumbre es
e& Gtraba(o o e(ercicio #ro#io de& siervoG, y <ue siervo es Gesc&avo de un
se3orGad<uiere en e& Derecho una signi!icacin di!erente, <ue consiste, en
esencia, en una carga sobre &a &ibertad de& ser humano <ue, si bien no &a
e&imina de& todo, s) &a restringe en bene!icio de un amo <ue, de esta manera,
ad<uiere ciertos #rivi&egios sobre esa re&acin de servidumbre. E& caso ms
conocido de servidumbre es &a #restacin de traba(o gratuito y ob&igado #ara
con e& amo. ,ambi-n ha so&ido ser carga de &a servidumbre e& #ermanecer
ob&igatoriamente en &a tierra de& amo y, eventua&mente, e& ser vendido como
#arte de &a !uer@a de traba(o de &a tierra. =uera de estas ob&igaciones,
genera&mente de traba(o !or@ado y su entorno 1#ues no #oder sa&ir de &a
hacienda de& amo no ten)a otra !ina&idad <ue garanti@ar &a eCistencia de mano
de obra1 e& siervo era una #ersona &ibre: dis#on)a de su tiem#o, ten)a su #ro#ia
vivienda, su !ami&ia y, dado e& caso, sus derechos civi&es y #o&)ticos aun<ue,
desde &uego, muchas veces &a #ostracin a &a <ue &o conduc)a &a servidumbre
en t-rminos socia&es, econmicos y es#iritua&es, signi!icaba <ue sus derechos
!ueran s&o nomina&es, sin #osibi&idad de a#&icacin rea&.
La #rohibicin de &a servidumbre reivindica &a #&ena &ibertad (ur)dica de una
#ersona #ara s) misma y tiene coneCin con muchos otros derechos humanos,
#rinci#a&mente con e& de &a &ibertad de traba(o y e& de &a &ibertad de trnsito.
La 2arta tambi-n se re!iere a &a #rohibicin de &a trata de seres humanos. ,rata
es e& &ucro <ue se obtiene con &a eC#&otacin de &as #ersonas. Las !ormas
#rinci#a&es <ue ha asumido &a trata en &a historia son &a venta de esc&avos y &a
#rostitucin de #ersonas, es#ecia&mente de mu(eres. En &a de!inicin de trata
#odr)a bien considerarse &a venta de hi(os hecha #or &os #adres a otras
#ersonas <ue se o!recen a criar&os, cuidar&os o hacer&os traba(ar y <ue,
desgraciadamente, ha sido tan !recuente en e& Per. La #rohibicin de &a trata
signi!ica <ue nadie #odr &ucrar #or trans!erir a otro ser humano, o eC#&otar su
cuer#o o su traba(o.
La &egis&acin internaciona& #rohibitiva de estas #rcticas es #ro!usa. Debe
anotarse <ue e& #rimer instrumento o!icia& reconocido #or &as 8aciones Dnidas
!ue &a 2onvencin sobre &a Esc&avitud ado#tada #or &a Sociedad de 8aciones
en 5inebra e& /+ de setiembre de 19/7, cuyo antecedente inmediato !ue &a
2on!erencia de Kruse&as de 10091109B, im#u&sada inicia&mente #ara #oner
t-rmino a &a trata de esc&avos a!ricanos. La 2onvencin de 19/7 de!ini
concretamente &o <ue signi!icaba &a esc&avitud y &a trata de esc&avos:
G'rt)cu&o 1.1. La esc&avitud es e& estado o condicin de un individuo sobre e&
cua& se e(ercitan &os atributos de& derecho de #ro#iedad o a&gunos de e&&os.
'rt)cu&o 1./. La trata de esc&avos com#rende todo acto de ca#tura, ad<uisicin
o cesin de un individuo #ara vender&e o cambiar&eJ todo acto de cesin #or
venta o cambio de un esc&avo, ad<uirido #ara vender&e o cambiar&e, y en
genera& todo acto de comercio o de trans#orte de esc&avosG:...
Posteriormente !ueron a#robados una serie de instrumentos com#&ementarios,
como e& Protoco&o %odi!icatorio de 19+;, ado#tado #or &a 'samb&ea 5enera&
mediante "eso&ucin 99. LE:::IJ &a 2onvencin su#&ementaria sobre &a abo&icin
de &a esc&avitud, &a trata de esc&avos y &as instituciones y #rcticas an&ogas a
&a esc&avitud, ado#tada en 5inebra e& ;B de abri& de 19+7J e& 2onvenio sobre &a
abo&icin de& traba(o !or@oso, ado#tado e& /+ de (unio de 19+9 #or &a 4:,J y, e&
2onvenio #ara &a re#resin de &a trata de #ersonas y de &a eC#&otacin de &a
#rostitucin a(ena, ado#tado #or &a 'samb&ea 5enera& en su "eso&ucin ;19
L:EI, e& / de diciembre de 19.9.
Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:
/.. ' &a &ibertad y a &a seguridad #ersona&es. En consecuencia:
c. 8o hay #risin #or deudas. Este #rinci#io no &imita e& mandato (udicia& #or
incum#&imiento de deberes a&imentarios.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
1.. 2entro de Derechos Humanos de &as 8aciones Dnidas: 4#. 2it. #. /B0.
Es un #rinci#io de& derecho &ibera& moderno se#arar &as ob&igaciones de
carcter civi& de &a #ena de #rivacin de &a &ibertad #or<ue, a menos <ue se
estab&e@ca de otra manera en &a &egis&acin #ena&, incum#&ir una ob&igacin no
es un de&ito y en consecuencia a& moroso no &e corres#onde una #ena de esta
natura&e@a.
Desde &uego, eCisten !ormas de incum#&ir &as ob&igaciones <ue estn ti#i!icadas
como de&itos. ,a& es e& caso, #or e(em#&o, de una esta!a. Pero en estos casos,
no estamos ante un sim#&e incum#&imiento de ob&igaciones sino <ue,
adiciona&mente, se ado#ta una manera determinada <ue su#one &a intencin de
causar da3o a& acreedor o, cuando menos, una gran neg&igencia en contra
suya. Por tanto, &a &ey #ena& estab&ece un ti#o de&ictivo es#ec)!ico. 8tese, sin
embargo, <ue en estos casos no es e& incum#&imiento de &as ob&igaciones &o
<ue #roduce &a #rivacin de &a &ibertad sino &a !orma, &a manera como se ha
#roducido este incum#&imiento. Son dos cosas com#&etamente distintas.
Sin embargo, estab&ece e& &itera&, e& (ue@ #uede mandar &a #rivacin de &a
&ibertad #or incum#&imiento de deberes a&imentarios. Este incum#&imiento de
ob&igacin s) est eC#resamente #recisado como de&ito, #or<ue e& acto de no
cum#&ir con &as ob&igaciones a&imentarias se considera una conducta no s&o
censurab&e en e& #&ano #ersona& y !ami&iar sino tambi-n en e& #&ano socia&.
Es !ci& notar <ue &a deuda a&imentaria no es una cua&<uiera. %uchas veces, de
e&&a de#ende <ue &os derechos e&ementa&es de una #ersona menor de edad o
inca#acitada #ara e& traba(o #uedan cum#&irse, a& menos en su eC#resin
m)nima, #ues &os a&imentos cubren &as necesidades bsicas de &a #ersona. '&
res#ecto, dice e& art)cu&o .9/ de& 2digo 2ivi&:
G'rt)cu&o .9/. Se entiende #or a&imentos &o <ue es indis#ensab&e #ara e&
sustento, habitacin, vestido y asistencia m-dica, segn &a situacin y
#osibi&idades de &a !ami&ia.
2uando e& a&imentista es menor de edad, &os a&imentos com#renden tambi-n su
educacin, instruccin y ca#acitacin #ara e& traba(oG.
Es evidente <ue <uien incum#&e ob&igaciones a&imentarias est #roduciendo un
grave da3o a otra #ersona, yeso resu&ta tanto ms grave si consideramos <ue
<uienes se deben a&imentos rec)#rocamente 1segn e& art)cu&o .9. de& 2digo
2ivi&1 son &os cnyuges, &os ascendientes y descendientes y &os hermanos. Por
consiguiente en casos de incum#&imiento de #ensin a&imentaria no s&o se
#one en desam#aro a una #ersona, sino a una #ersona sumamente cercana.
Es #or estas ra@ones <ue e& art)cu&o 1.9 de& 2digo Pena& dis#one:
G'rt)cu&o 1.9. E& <ue omite cum#&ir su ob&igacin de #restar &os a&imentos <ue
estab&ece una reso&ucin (udicia& ser re#rimido con #ena #rivativa de &ibertad
no mayor de tres a3os, o con #restacin de servicio comunitario de veinte a
cincuentids (ornadas, sin #er(uicio de cum#&ir e& mandato (udicia&.
Si e& agente ha simu&ado otra ob&igacin de a&imentos en connivencia con otra
#ersona o renuncia o abandona ma&iciosamente su traba(o &a #ena ser no
menor de uno ni mayor de cuatro a3os.
Si resu&ta &esin grave o muerte y -stas #udieron ser #revistas, &a #ena ser no
menor de dos ni mayor de cuatro a3os en caso de &esin grave, y no menor de
tres ni mayor de seis a3os en caso de muerteG.
2omo se a#recia, se trata de di#osiciones duras #ara <uien incum#&e
ob&igaciones a&imentarias. La #rivacin de &a &ibertad !)sica es siem#re una
sancin de &a mayor gravedad, #or<ue &a &ibertad es intr)nseca a &a vida misma.
8o obstante, si &a !ina&idad sustantiva de &a ob&igacin es &a atencin a&imentaria
de #ersonas <ue no tienen otro medio de #rocurarse esa materia bsica, no se
entiende cmo &a #rivacin de &a &ibertad de& ob&igado, <ue #uede acarrear&e
#-rdida de& em#&eo y disminucin de recursos 1sa&vo <ue viva de rentas1 #uede
contribuir a reso&ver &a cuestin de !ondo. N8o hubiera sido ms adecuado <ue
&a &egis&acin #rovea #or otros medios e& cum#&imiento de &a #ensin
a&imenticiaO
La so&ucin de un #rob&ema como e& <ue #&antea e& inciso constituciona& ba(o
comentario no necesariamente de#ende de &a #rivacin de &ibertad de <uien
est en !a&ta.
Para un caso de este ti#o eCisten otras v)as <ue incom#rensib&emente &a 2arta
no eC#&or. Sobre e& #unto, es ti& recordar tambi-n <ue &a Dec&aracin
'mericana de &os Derechos y Deberes de& Hombre, de &a cua& es signatario e&
Per, estab&ece en e& segundo #rra!o de su arto FFE: G8adie #uede ser
detenido #or incum#&imiento de ob&igaciones de carcter netamente civi&G.
Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:
/.. ' &a &ibertad y a &a seguridad #ersona&es. En consecuencia:
d. 8adie ser #rocesado ni condenado #or acto u omisin <ue a& tiem#o de
cometerse no est- #reviamente ca&i!icado en &a &ey, de manera eC#resa e
ine<u)voca, como in!raccin #unib&eJ ni sancionado con #ena no #revista en &a
&ey.
Se estab&ece en esta norma dos #rinci#ios de& Derecho Pena& moderno,
eng&obados #or e& #rinci#io de &ega&idad de &a &ey #ena&, <ue !ueron
considerados e&ementos !undamenta&es de seguridad #ersona& desde e& sig&o
FE:::.
E& #rimero de e&&os comien@a diciendo <ue Gnadie ser #rocesado ni
condenadoG, es decir, <ue si no se cum#&en &os su#uestos estab&ecidos en &a
norma, a nadie se #uede condenar #ena&mente, ni si<uiera abrir&e (uicio #ena&.
E& criterio es a#&icab&e siem#re <ue a<ue&&o <ue se im#uta a &a #ersona sea una
conducta ca&i!icada como in!raccin #unib&e. 8o se trata de& hecho <ue #ara
abrir e& #roceso #ena& todo est- com#robado debidamenteJ en rea&idad, es en
dicho #roceso en e& <ue se debe investigar todos &os deta&&es de hecho y de
Derecho #ara &&egar a &a condena o &a abso&ucin.
Dice a continuacin e& inciso <ue nadie ser #rocesado ni condenado GL...I #or
acto u omisin L...IG. 2omo se sabe, &a conducta originadora de &a sancin
#ena& #uede ser tanto de accin como de omisin.
Dn de&ito accin consiste en &a decisin conciente de& agresor #ara &a
rea&i@acin de un acto <ue conduce a& resu&tado da3oso #ara &a v)ctima. Por
e(em#&o, dis#arar un arma contra e& cuer#o de otro. Dn de&ito #or omisin
consiste en no rea&i@ar una conducta ra@onab&emente es#erada #ara &as
circunstancias, ra@n #or &a cua& se #roduce e& da3o en &a v)ctima. Es e& caso
de <uien no socorre a un accidentado y, #or esa ra@n, dicho accidentado
!a&&ece.
2ontina e& &itera& se3a&ando <ue nadie ser #rocesado ni condenado #or acto
u omisin GL...I <ue a& tiem#o de cometerse no est- #reviamente ca&i!icado en &a
&ey L...r. Este re<uisito <uiere decir <ue &a conducta de una #ersona s&o #uede
ser considerada de&ictiva cuando a& momento de ser cometida ya era
considerada #ena&mente sancionab&e #or &a &ey. Esto es im#ortante #or<ue bien
#uede ocurrir <ue &a &ey considere de&ito una accin 1u omisin1 con
#osterioridad a &a comisin de& acto dec&arado indebido. En este caso #odr)a
a&guien sostener <ue como esa conducta ha #asado a considerarse de&ictiva,
<uien &a cometi debiera ahora su!rir una #ena. Esta inter#retacin es errnea,
#or<ue e<uiva&dr)a a a#&icarretroactivamente &a &ey #ena& cuando e& #rinci#io es
eCactamente e& inverso: s&o es a#&icada retroactivamente cuando !avorece a&
reo&.+. Esto, a su ve@, se com#&ementa con a<ue& otro #rinci#io segn e& cua&
en caso de duda o de con!&icto entre &eyes #ena&es, se a#&ica &a <ue es ms
!avorab&e a& reo&.7.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
1.+ 2!r. 2onstitucin Po&.)tica, arto 1B;, segundo #rra!o.
1.7 2!r. 2onstitucin Po&)tica, arto 1;9, dne. 11.
2ontina e& inciso diciendo <ue &a conducta debe estar #reviamente ca&i!icada
en &a &ey GL...I de manera eC#resa e ine<u)voca como in!raccin #unib&eG. Es
#arte consustancia& de este #rinci#io de Derecho Pena& <ue &a ti#i!icacin de
de&itos no #uede ser inter#retada eCtensivamente y menos #or ana&og)a. E&&o
est eC#resamente #rohibido en e& inciso 9 de& art)cu&o 1;9 de &a 2onstitucin,
de& cua& emana, en rea&idad, &a ob&igacin de hacer inter#retacin estricta.
Sostenemos esto #or<ue -se es e& sentido de &a inter#retacin #ena&: en esta
rama no se #uede hacer inter#retacin eCtensiva de &as normas <ue estab&ecen
&os ti#os de&ictivos.
La #arte !ina& de& &itera& dice <ue nadie ser GL...I sancionado con #ena no
#revista en &a &eyG. Este es otro #rinci#io de& Derecho Pena& moderno <ue &a
2onstitucin considera como derecho: e& nu&&a #ena sine &ege. 2onsiste en <ue
no #ueden a#&icarse #enas <ue &a &ey no haya #redeterminado a& momento de
cometerse e& de&ito. =orma #arte de &as garant)as de &os seres humanos, #ara
<ue no sean sancionados con crue&dad o severidad #articu&ares, determinadas
eC #ost #or a&guna ra@n <ue no sea &a a#&icacin misma de &a &ey.
Por &timo, &os derechos y #rinci#ios estab&ecidos en este &itera& deben ser
concordados con e& inciso 1B de& art)cu&o 1;9 de &a 2arta, <ue contiene e& tercer
gran #rinci#io reconocido a& Derecho Pena& moderno: no hay #ena sin (uicio,
ace#cin <ue trae consigo e& derecho a& debido #roceso <ue #osteriormente se
ana&i@ar. 'simismo deben ser &e)dos con(untamente con e& art. 11./ de &a
Dec&aracin Dniversa& de Derechos Humanos, e& art. 1+.1 de& Pacto
:nternaciona& de Derechos 2ivi&es y Po&)ticos y e& art. 9 de &a 2onvencin
'mericana sobre Derechos Humanos 1.9.
Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:
/.. ' &a &ibertad y a &a seguridad #ersona&es. En consecuencia:
e. ,oda #ersona es considerada inocente mientras no se haya dec&arado
(udicia&mente su res#onsabi&idad.
La dec&aracin (udicia& de res#onsabi&idad e<uiva&e a <ue &a #ersona encausada
haya sido condenada #or una sentencia #ena& eC#resa, dictada #or &os
tribuna&es en e& e(ercicio de sus !unciones. %ientras e&&o no suceda, y aun<ue e&
(uicio siga su curso #rocesa&, toda #ersona es considerada inocente 1.0.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
1.9 Esta &tima es #articu&armente #recisa: 8adie #uede ser condenado #or
acciones u omisiones <ue en e& momento de cometerse no !ueran de&ictivos
segn e& derecho a#&icab&e.
,am#oco se #uede im#oner #ena ms grave <ue &a a#&icab&e en e& momento de
&a comisin de& de&ito. Si con #osterioridad a &a comisin de& de&ito &a &ey
dis#one &a im#osicin de una #ena ms &eve, e& de&incuente se bene!iciar de
e&&o.
1.0 5&r. Dec&aracin Dniversa& de Derechos Humanos, art. 11.1.
Es im#ortante subrayar e& carcter am#&io y tota& de& #rinci#io. Por &o tanto,
considerando <ue &a autori@acin de& 2ongreso #ara <ue un congresista sea
#rocesado Lart)cu&o 9; segundo #rra!o de &a 2onstitucinI, y &a acusacin
constituciona& de& 2ongreso Lante(uicio, art)cu&os 99 y 1BB de &a 2onstitucinI,
no tienen e& carcter de sentencias (udicia&es, &a autori@acin o acusacin
hecha no convierte en cu&#ab&e a& encausado. Por e& contrario, se &e deber
continuar teniendo #or inocente hasta &a sentencia (udicia& de!initiva.
Si nos atenemos a &os #rinci#ios <ue hemos comentado en e& #argra!o
anterior 1inc&uida &a re!erencia a& inciso 1B de& art)cu&o 1;91, #odremos
!ci&mente ver <ue s&o e& Poder $udicia& mediante acto (urisdicciona& autnomo
#odr estab&ecer #enas, esto es, condenar a &as #ersonas. Por consiguiente, y
no im#ortando <u- #ruebas eCistan 1inc&uida &a eventua& con!esin #b&ica de&
sos#echoso, incu&#ado o acusado&a 2onstitucin ordena <ue sea tenido #or
inocente hasta &a sentencia <ue &o condene. Este derecho es coherente con &os
derechos a& honor y &a buena re#utacin estab&ecidos antes en este mismo
art)cu&o / de &a 2onstitucin.
La norma es de cum#&imiento ob&igatorio #or todos. M #articu&armente &os
medios de comunicacin socia& deben tener es#ecia& cuidado en observar&a #or
su gran ca#acidad de di!usin, <ue #odr)a originar 1como de hecho as) ha
sucedido1 da3os a veces irre#arab&es a &a re#utacin de &as #ersonas. 2uando
un medio de comunicacin da #or de&incuente a <uien an no ha sido
condenado, se est con!igurando un abuso de& derecho a in!ormar u o#inar <ue
no <ueda am#arado #or e& art)cu&o 1B; &timo #rra!o. Esta es una a!irmacin
<ue contradice &o <ue en &a #rctica ocurre en muchos casos, #ero estimamos
<ue es &a inter#retacin correcta de &a situacin <ue #odr)a #resentarse.
Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:
/.. ' &a &ibertad y a &a seguridad #ersona&es. En consecuencia:
!. 8adie #uede ser detenido sino #or mandamiento escrito y motivado de& (ue@ o
#or &as autoridades #o&icia&es en caso de !&agrante de&ito.
E& detenido debe ser #uesto a dis#osicin de& (u@gado corres#ondiente, dentro
de &as veinticuatro horas o en e& t-rmino de &a distancia.
Estos #&a@os no se a#&ican a &os casos de terrorismo, es#iona(e y tr!ico i&)cito
de drogas. En ta&es casos, &as autoridades #o&icia&es #ueden e!ectuar &a
detencin #reventiva de &os #resuntos im#&icados
#or un t-rmino no mayor de <uince d)as natura&es. Deben dar cuenta a&
%inisterio Pb&ico y a& (ue@, <uien #uede asumir (urisdiccin antes de vencido
dicho t-rmino.
Este &itera& reitera &a !rmu&a de& &itera& GgG, inc. /., art. / de &a 2onstitucin de
1999. %ediante e& dis#ositivo ba(o an&isis se estab&ece &a #roteccin de &a
&ibertad !)sica de &a #ersona en su sentido ms directo: no ser detenido ni
im#edido de movi&i@arse &ibremente, sa&vo &a hi#tesis de mandato (udicia& o
!&agrante de&ito&.9. Se a#&ica, de& mismo modo, una eCce#cin de #&a@os
di!erentes #ara &a detencin en casos ca&i!icados. Es correcto decir <ue a&
#rotegerse este as#ecto materia& de &a &ibertad, se sienta &as bases de &a
&ibertad en todos sus sentidos.
E& #rimer #rra!o estab&ece dos !ormas de detencin constituciona&mente
correctas:
1 La #rimera es e& mandamiento escrito y moti vado de& (ue@, <ue debe ser
#roducido no arbitrariamente, sino de acuerdo a #rocedimientos
#reestab&ecidos. Se eCige mandamiento escrito #ara <ue <uede constancia y,
adems, #ara <ue e& interesado #ueda ser in!ormado de -& a& ser a#rehendido.
%andamiento motivado #or<ue &a &ibertad no #uede ser concu&cada sin motivo.
E& detenido se in!ormar a& &eer &a orden de &as ra@ones #or &as <ue e&&o ocurre.
Esto, dado e& caso, &e #ermitir de!enderse me(or.
1 La segunda es &a detencin directa #or &a autoridad #o&icia& en caso de
!&agrante de&ito, e& <ue no es sino e& momento en e& cua& e& agresor comete &a
accin crimina&.
Esto <uiere decir <ue, constituciona&mente, en e& Per s&o se #uede detener a
una #ersona si se ha cum#&ido a&guna de &as dos eCigencias. De &o contrario,
esa detencin es inconstituciona& y <uedar)a abierto e& camino #ara inter#oner
una accin de Hbeas 2or#us.
E& Derecho :nternaciona& de &os Derechos Humanos ha sido #articu&armente
cuidadoso en determinar &o <ue constituye una detencin arbitraria, <ue es &a
!orma ms comn de atentar contra &a &ibertad #ersona&. 2onviene a& res#ecto
transcribir una o#inin de &a 2orte :nteramericana de Derechos Humanos,
re!erida a &as situaciones . &imitativas de &a &ibertad #ersona&:
GSegn e& #rimero de ta&es su#uestos normativos, nadie #uede ser #rivado de
&a &ibertad #ersona& sino #or &as causas, casos o circunstancias eC#resamente
ti#i!icadas en &a &ey Las#ecto materia&I, #ero, adems, con estricta su(ecin a &os
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
1.9 2!r. Pacto :nternaciona& de Derechos 2ivi&es y Po&)ticos, art)cu&os 9.1, 9./ M
9.;JT 2onvencin 'mericana sobre Derechos Humanos, art)cu&os 9./, 9.; M 9...
#rocedimientos ob(etivamente de!inidos #or &a misma Las#ecto !orma&I. En e&
segundo su#uesto, se est en #resencia de una condicin segn &a cua& nadie
#uede ser sometido a detencin o encarce&amiento #or causas y m-todos <ue
1aun ca&i!icados de &ega&es1 #uedan re#utarse como incom#atib&es con res#ecto
a &os derechos !undamenta&es de& individuo #or ser, entre otras cosas,
irra@onab&es, im#revisib&es, o !a&tos de #ro#orciona&idadG 1+A.
De &o anterior se #uede conc&uir <ue G&a detencin arbitraria es a<ue&&a <ue, aun
am#arndose en &a &ey, no se a(usta a &os va&ores <ue in!orman y dan contenido
sustancia& a& Estado de Derecho. Lo TarbitrarioT constituye, de esta manera, un
conce#to ms am#&io, <ue inc&uye su#uestos tanto de &ega&idad como de
i&ega&idad de &a detencin. En este orden de ideas, eCisten detenciones <ue
#ueden ser &ega&es #ero <ue de vienen en arbitrarias, #ues son &&evadas a cabo
segn &os #rocedimientos, re<uisitos y condiciones !orma&mente estab&ecidas
en e& ordenamiento (ur)dico #ero <ue contradicen e& !in &timo de todo Estado: e&
reconocimiento y res#eto de &os derechos humanosG1+1.
Si ocurriera <ue una #ersona haya sido detenida #or &as autoridades #o&icia&es
en !&agrante de&ito, entonces e& detenido debe ser #uesto a dis#osicin de&
(u@gado corres#ondiente dentro de &as veinticuatro horas o en e& t-rmino de &a
distancia. La Po&ic)a 8aciona& no tiene &a #otestad de retener a &a #ersona ms
tiem#o <ue e& necesario #ara conducir&a ante &a (usticia. E& t-rmino de &a
distancia es un conce#to #rocesa& <ue est re!erido a& tiem#o <ue debe
demorar un via(e desde donde est &a #ersona hasta donde debe !ina&mente
&&egar. Los organismos (udicia&es a#rueban una tab&a de t-rminos de &a
distancia, de ta& !orma <ue son cantidades de tiem#o conocidas. Por &o dems,
<ueda c&aro <ue !uera de estas dos moda&idades no eCiste otraJ #or e(em#&o, no
#uede haber detencin #or #arte de e!ectivos mi&itares o de unidades
es#ecia&es de& Estado, como #odr)a ser e& Servicio de :nte&igencia 8aciona&.
E& #&a@o de veinticuatro horas #uede ser am#&iado en &os casos de terrorismo,
es#iona(e y tr!ico i&)cito de drogas, tres #atrones de conducta ti#i!icados
eC#&)citamente como de&itos en &as dis#osiciones #ena&es. En estos casos &a
detencin #reventiva dura <uince d)as, #ero &as autoridades tienen <ue dar
cuenta a& %inisterio Pb&ico y a& (ue@ com#etente. Esta norma se com#&ementa
con &a <ue estab&ece <ue e& (ue@ #uede asumir (urisdiccin antes de vencido e&
t-rmino de <uince d)as. La intencin de esta &tima norma consiste en #ermitir
e& contro& (urisdicciona& de &a investigacin cuando e& (ue@ &o considere
conveniente, bien #or ra@ones debidas estrictamente a& desarro&&o mismo de &a
investigacin, bien #or temores sobre &a
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
1+B 2orte :nteramericana de Derechos Humanos: 5asa 5angaram Panday.
Sentencia de& /1 de enero de 199.. Serie e 8Q 17, #rr. .9. En Proteccin de
&os Derechos Humanos. 5'$, o#. cit. #. 1B7.
1+1 :bidem, #. 1B7.
seguridad de& detenido, bien #or cua&<uier otra ra@n surgida de &a eva&uacin
discreciona& de& rgano (urisdicciona&.
,iene coneCin con &o anterior &a norma estab&ecida en e& &itera& GhG de este
inciso, <ue estab&ece como bene!icio #ara &a seguridad #ersona& 1B siguiente:
G2ua&<uiera #uede #edir de inmediato e& eCamen m-dico de &a #ersona
agraviada o de a<u-&&a im#osibi&itada de recurrir #or s) misma a &a autoridadG.
=ina&mente, &a garant)a estab&ecida en e& &itera& ba(o an&isis #uede restringirse
o sus#enderse, segn 1B re!iere e& inc. 1 de& arto 1;9 de &a 2onstitucin,
cuando e& Presidente de &a "e#b&ica dec&are e& estado de emergencia o e&
estado de sitio.
Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:
/.. ' &a &ibertad y seguridad #ersona&es. En consecuencia:
g. 8adie #uede ser incomunicado sino en caso indis#ensab&e #ara e&
esc&arecimiento de un de&ito, y en &a !orma y #or e& tiem#o #revistos #or &a &ey.
La autoridad est ob&igada ba(o res#onsabi&idad a se3a&ar, sin di&acin y #or
escrito, e& &ugar donde se ha&&a &a #ersona detenida.
Este &itera& se re!iere tambi-n a &a seguridad de &a #ersona #ero, esta ve@, en
un as#ecto com#iementario a& de &a &ibertad !)sica. La incomunicacin de&
detenido consiste en #oner&o en situacin (ur)dica de im#osibi&idad de tener
re&acin de ti#o a&guno con terceras #ersonasJ es decir, <ue no #uede hab&ar, ni
escuchar, ni ser visto #or nadie. Los #rob&emas ms evidentes <ue #ueden
a#arecer de &a incomunicacin de& detenido son:
1 'mena@a contra su sa&ud o su vida ya <ue #uede ser ve(ado !)sicamente sin
<ue &os dems se enteren o #uedan de!ender&o.
1 :nca#acidad de e(ercitar su derecho de de!ensa, no s&o #or s) mismo, sino
inc&usive #or abogado.
1 =or@amiento #ara <ue ace#te res#onsabi&idades <ue en condiciones norma&es
no hubiera ace#tado.
1 Da3o #sico&gico #roducido #or &a incomunicacin, <ue constituye de #or s) un
trauma #ara e& detenido.
2omo se #uede a#reciar, &a incomunicacin es una situacin (ur)dica <ue
signi!ica amena@as sobre varios derechos constituciona&es eC#resamente
reconocidos. Por e&&o, debe restringirse severamente su uti&i@acin.
E& #rimer re<uisito <ue norma e& su#uesto de este &itera& es <ue &a
incomunicacin s&o #uede ser estab&ecida #ara e& esc&arecimiento de un de&ito.
8o hay !orma de incomunicar v&idamente si se trata de otras averiguaciones.
En todo caso, &a autoridad debe observar &a !orma y e& #&a@o de incomunicacin
#revistos en &a &ey. Estos re<uisitos dan !orma (ur)dica a esta medida.
E& &itera& ba(o comentario tambi-n indica <ue &a autoridad est ob&igada a
se3a&ar e& &ugar donde se ha&&a detenida &a #ersona, con una serie de re<uisitos
adiciona&es. Esta !orma de redaccin #arece indicar <ue este deber s&o tiene
<ue ser observado cuando e& detenido est incomunicado. ' nuestro (uicio, sin
embargo, son dos normas inde#endientes, accidenta&mente unidas #or &a
redaccin. E& derecho de saber dnde est e& detenido es un #rinci#io v&ido
est- o no incomunicado de acuerdo a &ey, y e&&o #or &a senci&$a ra@n de <ue si
una #ersona es detenida sin <ue se se#a su #aradero, en rea&idad estar
incomunicada y esa ser una incomunicacin inconstituciona& #or<ue est a&
margen de &os #rocedimientos: ser una incomunicacin de sim#&e hecho. Esto
contradice no s&o e& es#)ritu sino e& teCto mismo de esta norma.
Se estab&ece, seguidamente, <ue &a autoridad est ob&igada a se3a&ar e& &ugar
donde se ha&&a &a #ersona detenida. 8o hay, #or consiguiente, #osibi&idad
(ur)dica de rea&i@ar detenciones c&andestinas. Esta norma tiene como
antecedente &o <ue en &a (erga #o&icia& se dio en &&amar carrouse&. 2onsist)a esta
#rctica en <ue e& detenido era &&evado a un &ugar donde #ermanec)a un
tiem#oJ &uego era conducido a otro &ugar de rec&usin y as) sucesivamente, de
manera <ue #od)a a#arecer como <ue no estaba en ninguno.
La norma #uede entenderse tambi-n como una #recaucin a& riesgo de un
detenido de convertirse en un Gdesa#arecidoG, situacin <ue desgraciadamente
se veri!ic en diversas ocasiones durante &a d-cada de &os ochenta y #rimeros
a3os de &a d-cada de &os noventa, en e& conteCto de &a vio&encia armada <ue
a!ect a& Per. Debe #recisarse, en este eCtremo, <ue &a 'samb&ea 5enera& de
&as 8aciones Dnidas ha a#robado e&10 de diciembre de 199/ &a Dec&aracin
sobre &a #roteccin de todas &as #ersonas contra &as desa#ariciones !or@adas,
instrumento #articu&armente im#ortante #ara e& an&isis de este #unto1+/.
La autoridad est ob&igada a se3a&ar sin di&acin y #or escrito e& &ugar de
detencin.
Sin di&acin <uiere decir en este caso <ue &a in!ormacin debe ser entregada
tan #ronto e& detenido cae en ta& condicin. Para e&&o, &as autoridades debern
tener #er1
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
1+/ 2entro de Derechos Humanos de &as 8aciones Dnidas: 4#. cit. #. .1;.
manentemente actua&i@ado e& registro corres#ondiente, Por escrito, #ara <ue
<uede constancia de &o dicho #or &a autoridad. 'mbas normas son seguridades
#er!ectamente entendib&es teniendo en cuenta &a im#ortancia <ue tiene e&
derecho a &a &ibertad #ersona&. 'dems, si &a #ersona est incomunicada, se
evitan &as amena@as concretas a sus derechos, #ues se #ueden so&icitar
eCmenes m-dicos, segn e& &itera& siguiente, <ue #ermitirn eva&uar su
situacin.
N Qui-n #uede rec&amar e& aviso de& &ugar donde se ha&&a &a #ersona detenidaO
'dems de &os rganos #b&icos con com#etencia 1como #or e(em#&o e&
%inisterio Pb&ico o &a De!ensor)a de& Pueb&o1 de todas maneras corres#onder
este derecho a &os #arientes consangu)neos en &)nea directa, a &os #arientes
dentro de& cuarto grado de consanguinidad co&atera& y segundo de a!inidad, en
&a medida <ue entre e&&os e& #arentesco #roduce re&acin (ur)dica como norma
genera&.
' nuestro (uicio, tambi-n #odrn recibir esa in!ormacin <uienes integren &a
!ami&ia de& detenido aun<ue no est-n com#rendidos en e& #rra!o anterior, en &a
medida <ue &a !ami&ia no est #rede!inida en e& Derecho #eruano y &os
miembros de e&&a tienen entre s) inter-s mora& comn, como dice e& art)cu&o E:
de& ,)tu&o Pre&iminar de& 2digo 2ivi&. Pero, ms an, consideramos <ue &os
medios de comunicacin masiva tienen e& derecho a recibir esta in!ormacin y
tambi-n cua&<uier interesado sin <ue #ruebe un inter-s es#ec)!ico y directo, en
&a medida <ue cua&<uiera #uede inter#oner un Hbeas 2or#us en bene!icio de
otra #ersona, segn &a &egis&acin vigente.
En resumen, y #or &as consideraciones antedichas, sostenemos <ue e& derecho
a ser in!ormado sobre e& #aradero de un detenido corres#onde a todas y cada
una de &as #ersonas. En caso de no entregarse esta in!ormacin,
corres#onder 1tambi-n1 &a inter#osicin de un Hbeas Data.
Por &timo, consideramos <ue &a incomunicacin no a&can@a a& abogado
de!ensor, #ues est estab&ecido c&aramente <ue siem#re se tiene derecho a -&
aun<ue, desde &uego, &a !orma en <ue se rea&ice &a entrevista #uede ser
regu&ada #or &a &ey #ara garanti@ar a& mismo tiem#o su reserva y &a
im#osibi&idad de <ue se transmita in!ormacin #er(udicia& #ara &a investigacin
<ue se rea&i@a.
Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:
/.. ' &a &ibertad y a &a seguridad #ersona&es. En consecuencia:
h. 8adie debe ser v)ctima de vio&encia mora&, #s)<uica o !)sica, ni sometido a
tortura o a tratos inhumanos o humi&&antes. 2ua&<uiera #uede #edir de
inmediato e& eCamen m-dico de &a #ersona agraviada
o de a<u-&&a im#osibi&itada de recurrir #or s) misma a &a autoridad. 2arecen de
va&or &as dec&araciones obtenidas #or &a vio&encia. Quien &a em#&ea incurre en
res#onsabi&idad.
E& &itera& transcrito #rotege a todas &as #ersonas de &a vio&encia en sus distintas
!ormas. E&&a atenta contra varios derechos humanos: &a integridad, e& &ibre
desarro&&o y an &a vida.
La vio&encia mora& debe ser entendida como a<ue&&a <ue se e(erce sobre &a
#arte es#iritua& de &a #ersona: sus va&ores, sus convicciones, sus creencias
re&igiosas, etc. Este ti#o de vio&encia trata de desmora&i@ar a &a #ersona,
anu&ndo&a en sus conce#ciones ms trascendenta&es y crendo&e con!&ictos
internos.
La vio&encia #s)<uica es &a <ue se e(ercita sobre &as !unciones #sico&gicas de
&a #ersona, <uitndo&e ca#acidad de discernimiento. Es vio&encia #sico&gica,
#or e(em#&o, e& con!undir a &a #ersona, desorientar&a en e& tiem#o, im#edir&e
dormir y descansar adecuadamente, etc.
La vio&encia !)sica, #or su &ado, es e& da3o concreto a& cuer#o de &a #ersona,
<ue se #uede materia&i@ar en go&#es, heridas, o cua&<uier otra agresin
i&eg)tima. 4tro t)#ico caso de vio&encia !)sica es e& de &a agresin seCua&, <ue se
#roduce cuando se uti&i@a &a vio&encia o &a grave amena@a #ara ob&igar a una
#ersona a #racticar e& acto seCua& u otro an&ogo. Las sanciones #ena&es se
han endurecido en &os &timos a3os debido a& incremento #e&igroso de este ti#o
de vio&encia&+;.
,ambi-n se #rohibe &a tortura, <ue es e& ma&trato sistemtico, organi@ado y
e(ecutado intenciona& y #remeditadamente #ara ocasionar su!rimiento.
Debemos anotar dos di!erencias entre &a sim#&e vio&encia y &a tortura. La
#rimera es ais&ada y eventua&1aun<ue a &a ve@ sea intenciona&1, en tanto <ue &a
segunda es #remeditada y organi@ada, no s&o #ara causar da3o, sino tambi-n
#ara hacer su!rir. Debe anotarse en este #unto <ue e& Per es suscri#tor desde
1900 de &a 2onvencin contra &a tortura y otros tratos o #enas crue&es,
inhumanos o degradantes, a#robada #or &a 'samb&ea 5enera& de &as 8aciones
Dnidas e&&o de diciembre de 190.1+.. E& art. 1.1 de este instrumento
internaciona& de!ine &oT <ue se entiende #or tortura, <ue transcribimos &a
im#ortancia de su contenido:
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
1+; 2!r. Ley /7/9;, de&1. de !ebrero de 199., <ue modi!ica sustancia&mente
&os art)cu&os 19B en ade&ante de& 2digo Pena&.
1+. 5D,:E""ES, *a&ter y %ES:', 2ar&os L2om#i&adoresI: Derechos
Humanos. :nstrumentos :nternaciona&es y ,eor)a. %inisterio de $usticiaW5aceta
$ur)dica Editores. Lima, setiembre de 199+, #. 109
G' &os e!ectos de esta Dec&aracin, se entender #or tortura todo acto #or e&
cua& un !uncionario #b&ico, u otra #ersona a instigacin suya, in!rin(a
intenciona&mente a una #ersona #enas o su!rimientos graves, ya sean !)sicos o
menta&es, con e& !in de obtener de e&&a o de un tercero in!ormacin o una
con!esin, de castigar&a #or un acto <ue haya cometido o se sos#eche <ue ha
cometido, o de intimidar a esa #ersona o a otras L...IG.
En cuanto a &a vigencia e!ectiva de& dis#ositivo ba(o comentario, debe se3a&arse
<ue &amentab&emente e& Per es un #a)s donde agentes #b&icos sue&en
#rotagoni@ar casos de torturas. Eiene #recisamente a &a memoria uno <ue tiene
<ue ver con esta sombr)a #rctica. 8os re!erimos a& caso de &a eC agente de&
Servicio de :nte&igencia de& E(-rcito, Leonor &a "osa, sometida a bruta&es
torturas #or #arte de sus #ro#ios co&egas. Los hechos se remontan a 1997, a3o
en <ue &a #rensa denunci &a eCistencia de un #&an e&aborado #or &os servicios
de inte&igencia de& Estado, #re#arado #ara e& amedrentamiento de &os medios
de comunicacin hosti&es a& gobierno y e& asesinato y desa#aricin de a&gunos
#eriodistas inde#endientes. Este #&an, denominado GKermudaG L#recisamente
#ara Gver1muda a &a #rensaGI, #udo abortar debido, entre otras ra@ones, a <ue
se !i&traron documentos im#ortantes sobre su contenido a &a #rensa.
'#arentemente esa !ue &a causa #ara acusar a Leonor &a "osa y asesinar y
descuarti@ar a otra agente de inte&igencia, %arie&&a Karreto, <ue habr)a !i&trado a
un medio #eriod)stico e& #&an #ara asesinar a& #eriodista 2-sar Hi&debrant. La
agente La "osa !ue sometida a go&#i@as de ta& ca&ibre, <ue <ued con e& cuer#o
semi#ara&i@ado. Probab&emente hubiera seguido e& camino de su co&egaJ sin
embargo, #udo conocerse a tiem#o <ue se encontraba secuestrada en e&
Hos#ita& %i&itar, hecho <ue #ermiti a &a #rensa y a &as organi@aciones
de!ensoras de &os derechos humanos, im#u&sar una cam#a3a naciona& e
internaciona& #ara de!ender su vida. Posteriormente, &a (usticia castrense
en(uici a &os mi&itares su#uestamente im#&icados en esta tortura, aun<ue
eCc&uyendo a &os mandos su#eriores, a &os <ue &a agente La "osa
res#onsabi&i@ de conocer y #ermitir tama3os actos. E& asunto no est
de!initivamente resue&to, #or cuanto &a sentencia !ue a#e&ada habi-ndose
con!irmado &a com#etencia de &os ,ribuna&es mi&itares #ara conocer y reso&ver.
De otro &ado, &a 2onstitucin tambi-n #rohibe &os tratos inhumanos o
humi&&antes. ,rato inhumano #uede ser, #or e(em#&o, e& dar a &a #ersona
condiciones de vida contrarias a sus derechos e&ementa&es. ,a& e& caso de&
hacinamiento eCcesivo, &a ubicacin en &ugares con condiciones ambienta&es
es#ecia&mente inc&ementes o insa&ubres, etc. ,rato humi&&ante es a<ue& <ue
desmerece e& honor de &a #ersona como ser humano. ,a& e& caso, #or e(em#&o,
de #resentar&o #b&icamente en atuendo indecente o vergon@oso o en
situaciones
degradantes 1++. La humi&&acin, e& trato degradante, &a #resin #ara <ue una
#ersona se sienta !or@ada a rea&i@ar actos contrarios a sus convicciones,
creencias y conductas, : deben ser considerados como vio&encia mora&.
: : ' continuacin, se estab&ece <ue cua&<uiera #uede #edir eCamen m-dico en
caso : <ue se se#a o se sos#eche <ue &a #ersona #uede estar su!riendo estas
agresiones.
2ua&<uiera <uiere decir <ue no es necesario <ue <uien #ide e& eCamen m-dico
demuestre inter-s directo en &a #ersona #resuntamente agraviada, #or ra@n de
#arentesco o de cua&<uier otra !orma de re&acin.
E& eCamen #uede ser #edido en !avor de &a #ersona agraviada o de a<ue&&a
im#osibi&itada de recurrir #or s) misma ante &a autoridad. 8tese <ue no hay
ningn re<uisito es#ecia& en re&acin a &a situacin de &a #ersona #ara <ue se
#ida e& eCamen m-dico.
Puede estar detenida o noJ #uede estar secuestrada o abandonada, etc. Desde
&uego, esta !orma de #roteccin es es#ecia&mente im#ortante cuando a&guien
est detenido o incomunicado, #ero no se agota en estas #osibi&idades.
=ina&mente, se estab&ece <ue carecen de va&or &as dec&araciones obtenidas #or
&a vio&encia, &o <ue es coherente con e& #rinci#io de <ue esta &tima no #uede
ser e(ercitada sobre e& ser humano. En muchas ocasiones &a vio&encia se uti&i@a
#recisamente #ara arrancar #ruebas contra &a vo&untad de& agraviado. Quien &o
haga incurre en res#onsabi&idad, &a <ue #uede ser eCigida administrativamente
1#or e(em#&o con su sancin o &a destitucin de& #uesto1 civi&, con una
re#aracin, y an #ena&mente.
0. Derec9os Co"#le"entarios
Artculo 3.- La enumeracin de los derechos establecidos en este captulo
no excluye los dems que la onstitucin !aranti"a# ni otros de
naturale"a anlo!a o que se $undan en la di!nidad del hombre# o en los
principios de soberana del pueblo# del %stado democrtico de derecho y
de la $orma republicana de !obierno.
E& #resente art)cu&o es simi&ar a& art. . de &a 2onstitucin de 1999, aun<ue -sta
con ms #ro#iedad us &a !rmu&a >derechos reconocidos? y no &a <ue em#&ea
&a 2arta de 199; >derechos estab&ecidos?, <ue es #retenciosa e ineCacta. En
materia de derechos
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
1++ 2omo se recordar, estos tratos humi&&antes a &a #ersona se convirtieron
en e& Per en una #rctica genera&i@ada #ara detenidos acusados de& de&ito de
terrorismo o de narcotr!ico.
Los acusados eran #resentados con vestimentas <ue sue&en usar &os
#residiarios con sentencia condenatoria, sin haber sido (u@gados ni
sentenciados. '&gunas #ersonas as) eChibidas !ueron &uego &iberadas #or ser
inocentes.
humanos, &as constituciones no >estab&ecen? nadaJ sim#&emente reconocen
derechos anteriores intr)nsecos a &a #ersona humana, a &os <ue dan #roteccin
(ur)dica. Por otra #arte, ha sido su#rimida &a #a&abra socia& a& hacer re!erencia
de& Estado democrtico de derecho, t-rmino <ue s) estaba inc&uido en e&
anterior teCto. 2on esta #untua&i@acin se re!&e(a &a tendencia ideo&gica de &a
nueva 2arta, cuyos matices ms im#ortantes sern ana&i@ados ms ade&ante.
E& constituyente #retende, con este art)cu&o, <ue a& a#&icar &a 2onstitucin &a
enumeracin de derechos de &a #ersona no se ci3a eCc&usivamente a &os
consignados en e& art)cu&o /. ,ambi-n sern tomados como derechos todas &as
dems dis#osiciones constituciona&es <ue tengan carcter de ta&es. Esto es
muy im#ortante #or<ue &a #roteccin de &os derechos constituciona&es se hace
mediante &as acciones constituciona&es. Por consiguiente, reconocer como
derechos constituciona&es a todos &os estab&ecidos en e& teCto, aun<ue estn
&uego de& art)cu&o ;, habi&ita #ara uti&i@ar &as acciones en su de!ensa.
En e!ecto, eCisten otros derechos constituciona&es en &a 2arta. Es#ecia&mente,
se ha&&an entre &os art)cu&os . y ./ M en &os diversos inciso s de& art)cu&o 1;9,
<ue hace re!erencia a &os #rinci#ios y derechos de &a !uncin (urisdicciona&. Sin
embargo, ni an -stos son &os nicos 1+7. Es im#ortante en este #unto tener
en cuenta &a im#ortancia <ue se &e debe dar a &a &ectura sistemtica de &a
2onstitucin, es#ecia&mente #or #arte de &os (ueces y dems magistrados.
Descubrir y a#&icar en e& derecho #ositivo &as notas in!ormadoras acerca de &a
corre&acin y e<ui&ibrio de unos art)cu&os con otros, #odr)a evitar innecesarias
con!usiones, muchas veces surgidas de& desconocimiento de este e(ercicio
&gico1constituciona1.
E& art)cu&o va ms a&& a& estab&ecer <ue tambi-n son derechos a<ue&&os <ue,
sin estar en e& teCto constituciona&, son an&ogos a &os contenidos en -& o <ue
se !undan en &a dignidad de& hombre, o en &os #rinci#ios de soberan)a de&
#ueb&o, de& Estado democrtico de derecho y de &a !orma re#ub&icana de
gobierno.
Derechos an&ogos son &os <ue, con variaciones, resu&tan ser sustantivamente
simi&ares a &os estab&ecidos en &a 2onstitucin. Por e(em#&o: e& art)cu&o / inciso .
/1 dice <ue toda #ersona tiene derecho >L...I a su naciona&idad?, en tanto <ue
otros documentos internaciona&es estab&ecen e& derecho >a una naciona&idad?
&o <ue no es com#&etamente distinto, #ero con un mati@ muy interesante. '
nuestro criterio, -ste es un caso concreto de derecho an&ogo, de &os varios
<ue #ueden encontrarse en &os documentos constitutivos de& Derecho
:nternaciona& de &os Derechos Humanos.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
1+7 Debe anotarse a& res#ecto, <ue a &o &argo de este traba(o indicaremos
cu&es normas contienen determinados derechos no necesariamente ubicados
en e& arto /.
Para discernir sobre &os dems ti#os de derechos <ue e& art)cu&o ; autori@a a
considerar como derechos constituciona&es, es #reciso re!erirse a &a cuarta
Dis#osicin =ina& de &a 2onstitucin, <ue estab&ece:
>Las normas re&ativas a &os derechos y a &as &ibertades <ue &a 2onstitucin
reconoce se inter#retan de con!ormidad con &a Dec&aracin Dniversa& de
Derechos Humanos y con &os tratados y acuerdos internaciona&es sobre &as
mismas materias rati!icados #or e& Per?.
Estas son normas <ue se conocen como de incor#oracin de& Derecho
:nternaciona&. En esa medida, &os convenios sobre derechos humanos <ue han
sido suscritos #or e& Per se incor#oran a& Derecho interno de& Estado,
dndo&es va&ide@. Es una #rctica comn 1es#ecia&mente en &os #rocesos
(udicia&es1 e& im#u&so de #etitorios y actuaciones (udicia&es <ue #oco o nada se
re!ieren a &os convenios internaciona&es suscritos #or e& Per y <ue, #or este
acto (ur)dico internaciona&, ingresan a &a &egis&acin interna y tienen !uer@a
vincu&ante. Si se tuviera en cuenta esta #osibi&idad 1como s) sucede en otros
#a)ses1 no so&amente se enri<uecer)an &os #rocesos en cuanto ta&es, sino <ue
&a (uris#rudencia emanada ser)a mucho ms s&ida.
'un<ue &uego ana&i@aremos con ms deta&&e &as normas re!eridas a &os
tratados, es #reciso a#untar <ue a nuestro criterio e& rango <ue tendrn dentro
de& Per ser e& <ue corres#onda a &as normas <ue &os a#robaron
internamente: reso&uciones &egis&ativas o decretos su#remos, segn haya sido
e& caso. Sin embargo, se debe anotar <ue ha sido su#rimido de& nuevo teCto
constituciona& e& arto 1B+ de &a anterior 2arta1+9, <ue en concordancia con &a
Dis#osicin =ina& decimoseCta am#&iaba y enri<uec)a todo &o <ue en materia de
derechos humanos conten)a &a 2onstitucin de 1999, desde una visin ms
rica y eCtensa.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
1+9 2onstitucin Po&)tica de 1999, arto 1B+: Los #rece#tos contenidos en &os
tratados re&ativos a derechos humanos, tienen (erar<u)a constituciona&. 8o
#ueden ser modi!icados sino #or e& #rocedimiento <ue rige #ara &a re!orma de
&a 2onstitucin.
1
CA,IT&LO II
LOS DEREC5OS SOCIALES : ECO$O)ICOS
' di!erencia de &os derechos esencia&mente #ersona&es, &os <ue trataremos a
continuacin son derechos socia&es #or<ue su rea&i@acin se #roduce en &a
medida en <ue e& hombre interacta y rea&i@a actividades socia&esT+0.
Los derechos de &a #ersona su#onen a& m)nimo <ue se debe reconocer a cada
#ersona como miembro de &a sociedad, en su ca&idad de individuo. En este
sentido, #ara entrar en re&acin con otros cada ser humano debe tener
garanti@ado su derecho a &a vida, a su identidad, a su honor, intimidad,
convicciones, etc. Sin e&&o, es absurdo #ensar <ue un individuo #ueda ingresar
a una re&acin socia& con sus seme(antes. Son #re re<uisitos indis#ensab&es
#ara <ue #ueda eCistir una interre&acin en &a sociedad.
8o obstante, tiene tambi-n <ue regu&arse e& cmo y e& cunto de &as re&aciones
de &as #ersonas entre s)J es decir, <u- derecho se tiene !rente a otro y cunto
#uede ser e(ercido !rente a -&. ' &a inversa, <u- derecho y cunto #ueden -& o
&os otros e(ercer sus derechos !rente a uno mismo.
P&anteada as) &a re&acin socia& (uridi@ada, &as #ersonas #ueden a su ve@ ser
entendidas de dos maneras: como individuos ais&ados uno de& otro <ue se
re&acionan ocasiona&mente entre s)J o como individuos <ue #artici#an de un
todo socia& y <ue e!ectivamente, tienen re&aciones cotidianas <ue deben ser
(ur)dicamente regu&adas. ' ana&i@ar este segundo as#ecto nos avocaremos
seguidamente.
:. Proteccin de &a =ami&ia
Siem#re ha sido #articu&armante di!)ci& #ara e& Derecho de!inir a &a !ami&ia. E&&o
#or<ue a& tiem#o <ue se re<uiere !&eCibi&idad debe estab&ecerse una cuidadosa
de&imitacin, a !in de no #e&mitir &a intromisin de terceros a(enos a &a re&acin
entre &os <ue se consideran !ami&iares.
En sentido &ato, se considera !ami&ia a &as #ersonas <ue guardan entre s)
re&aciones de #arentesco en e& cuarto grado de consanguinidad y en e&
segundo de a!inidad. Esta de!inicin inc&uye a &os tatarabue&os, tataranietos,
#rimos hermanos, sobrinos nietos, t)os abue&os, #adres, abue&os, hi(os, nietos,
suegros y cu3ados.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
1+0 "DK:4WKE"8'LES: 4#.cit. #. +/.
2omo resu&ta obvio, esta de!inicin de !ami&ia #uede hacer&a crecer hasta
nmeros inveros)mi&es. Por e&&o, otra de!inicin uti&i@ada es a<ue&&a <ue rene a
&os <ue, de entre &os se3a&ados anteriormente, viven >ba(o e& mismo techo?, es
decir, en &a misma casa.
. En genera&, y ms #or ra@ones cu&tura&es, se entiende #or !ami&ia e& con(unto
de ascendientes, descendientes y cnyuges <ue viven en &a misma casa. '
di!erencia de esto, &os derechos !ami&iares 1#or e(em#&o a entab&ar o contestar
una accin (udicia& a nombre de& #ariente1 o &as &imitaciones #or ra@n de
#arentesco 1no integrar dos #arientes e& mismo organismo decisorio1 se sue&en
eCtender a &a #rimera de!inicin, es decir, a &os #arientes dentro de& cuarto
grado de consanguinidad y segundo de a!inidad.
En e& !ondo esto es irreso&ub&e desde e& #unto de vista terico, #or<ue e&
#rob&ema de ><ui-n es !ami&iar y <ui-n no? tiene tantas variab&es #ersona&es y
sub(etivas <ue es #rcticamente im#osib&e, #or no decir i&eg)timo, #retender
&egis&ado igua& #ara todos.
En estos casos, e& (ue@ y e& (urista debern recurrir a& ms sano criterio <ue a &a
#retensin de a(ustarse a una norma <ue igua&e a todos &os casos, eva&uando
#rudentemente &as circunstancias 1+9.
. En resumen, #odemos decir <ue &os as#ectos <ue debe cubrir &a #roteccin
!ami&iar, #or eCistencia o #or de!ecto de &a !ami&ia son: &a !ami&ia #ro#iamente
constituida y e& ni3o, &a madre, e& anciano y e& inca#a@ #rivados de e&&a. 2uando
hab&amos de !ami&ia constituida, tenemos <ue re!erimos a diversos as#ectos
<ue de e&&a interesan a& Derecho y, #or tanto, <ue #ueden re<uerir de normas
constituciona&es. Estos as#ectos son: &a !orma de constitucinJ &a re&acin entre
sus miembrosJ y, &as re&aciones econmicas <ue se #roducen a& interior de &a
!ami&ia y de -sta con terceros. Pasemos a ana&i@ar&os uno #or uno.
Art6culo ..7 La co"unidad + el Estado #rote<en es#ecial"ente al ni@o* al
adolescente* a la "adre + al anciano en situacin de a;andono. Ta";in
#rote<en a la 8a"ilia + #ro"ue=en el "atri"onio. Reconocen a estos
?lti"os co"o institutos naturales + 8unda"entales de la sociedad.
La !orma de& matrimonio y &as causas de se#aracin y de diso&ucin son
regu&adas #or &a &ey.
La #roteccin de& ni3o, e& ado&escente, &a madre y e& anciano en situacin de
abandono es una norma c&sica de #roteccin de individuos #or &a sociedad. Es
uno de &os #ocos derechos de contenido socia& <ue se mantienen en &a actua&
2onstitucin, de &os varios <ue eCist)an en &as anteriores.
La norma estab&ece <ue &a #roteccin se da es#ecia&mente a estas #ersonas en
estado de abandono. Debe tenerse #resente <ue e& advervio es#ecia&mente
indica <ue &a #roteccin no se da eCc&usivamente cuando se veri!ica una
situacin ob(etiva de abandono. E& am#aro es #ermanente.
QQQQQQQQQQQQQQQQQ
1+9 :bidem, ##. 1/711/9.
La #roteccin a& ni3o &74 debe contener, cuanto menos, &os siguientes
e&ementos:
1 Lo necesario #ara su subsistencia materia& <ue inc&uye a&imentacin, vestido,
y techo.
1 Lo necesario #ara su educacin, inc&usive &a #reesco&ar, as) como e& entorno
necesario #ara su me(or desarro&&o inicia&.
1 La #roteccin emociona& <ue, en #rimer &ugar, debe y s&o #uede dar&e su
#ro#ia !ami&ia. Pero es e& cuidado de& e<ui&ibrio #sico&gico de& ni3o e& <ue debe
ser considerado como e&emento centra& de su #roteccin 171.
La #roteccin de& ado&escente inc&uye su subsistencia, educacin y desarro&&o
emociona& en #ianos distintos a &os de& ni3oJ #ero adems, su educacin y
seguridad mora& 1con #articu&ar incidencia en &a &ucha contra e& consumo de
drogas1 y sus #ers#ectivas &abora&esT7/.
Debe tenerse en cuenta, adems, &os distintos e&ementos y &ineamientos de
#o&)ticas de atencin y #roteccin considerados en &a 2onvencin de& 8i3oT7;.
Este instrumento internaciona& com#rende a &os ni3os y a &os ado&escentes
hasta &os 10 a3os 17.. E&
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
17B 2!r. 2onvencin re&ativa a &a #roteccin de& ni3o y a &a coo#eracin en
materia de ado#cin internaciona&, ado#tada en La Haya, e& /9 de mayo de
199; y a#robada en e& Per #or "eso&ucin Legis&ativa 8A /7.9., de&1; de
(unio de 199+.
171 Segn una interesante investigacin de& 5ru#o de :niciativa 8aciona& #or
&os Derechos de& 8i3o L5:8I, en 199+ ms de 0 mi&&ones .BB mi& #eruanos son
ni3os y ni3as menores de 1+ a3os y cerca de otros / mi&&ones son (venes
entre &os 1+ y 10 a3os. E& con(unto de #ob&acin in!anti& y (uveni& re#resenta
casi e& ..Z de &a #ob&acin naciona&. En ese conteCto, eCiste una tasa de ms
de& +/Z de morta&idad in!anti& y .0Z de desnutricin. 2omo se ve, e& #anorama
es sumamente de&icado y #reocu#ante. 5ru#o de :niciativa 8aciona& #or &os
Derechos de& 8i3o: 111 :n!orme: Situacin de &a 8i3e@ y &a 'do&escencia en e&
Per, 199+. Lima, 199+, ##. 0 M /0.
17/ 2!r. Ley 8Y /7+10, Ley de& sistema naciona& de #roteccin a& ni3o y e&
ado&escente, de& 0 de agosto de 199+J art /: La atencin integra& com#rende e&
con(unto de acciones dirigidas a& desarro&&o de& ni3o y de& ado&escente en &os
as#ectos !)sicos, mora&es y menta&es y dems dimensiones de &a vida, a !in de
&ograr su incor#oracin #&ena y res#onsab&e a &a sociedad y su rea&i@acin
individua&. .
17; 2onvencin sobre &os Derechos de& 8i3o, ado#tada e& /B de noviembre de
1909 #or &a 'samb&ea 5enera& de &as 8aciones Dnidas. Suscrita #or e& Per e&
/7 de enero de 199B, a#robada #or "eso&ucin Legis&ativa 8A /+/90 de& ; de
agosto de 199B, con instrumento de rati!icacin de& 1. de agosto de 199B.
17. La #roteccin a& menor de edad abarca tambi-n e& mbito #ena&. Por
e(em#&o, &a Ley 8A /7;B9, de& /B de mayo de 199., <ue modi!ica e& art. 1+; de&
2digo Pena& estab&ece &o...
Per es #arte de -& y #or tanto sus dis#osiciones deben entenderse como #arte
de& derecho naciona&, con (erar<u)a constituciona& 17+.
La #roteccin de &a madre, #or otro &ado, inc&uye su subsistencia, &a atencin de
su sa&ud y &a de& ni3o y &a #roteccin genera& de su seguridad.
La #roteccin de& anciano tiene <ue ver con su subsistencia y atencin de sa&ud
en &os a3os !ina&es de vida. :nc&uye, desde &uego, e& estab&ecimiento de
!aci&idades #ara <ue, de acuerdo a sus #osibi&idades, &&eve a cabo una vida de
rea&i@aciones &abora&es, recreaciona&es, etc. Debe #recisarse <ue &a atencin
moderna de& anciano no im#&ica so&amente e& cuidado de sus necesidades
materia&es e&ementa&es.
Esta #roteccin a &os gru#os de a&ta vu&nerabi&idad &a deben &a comunidad y e&
Estado. La comunidad en e& sentido de &a sociedad civi&, &as #ersonas <ue &a
com#onen y sus instituciones. E& Estado en e& sentido de a#arato de
organi@acin #o&)tica, <ue deber tener en su instituciona&idad organi@aciones
encargadas de dar cobertura a estas necesidades. La norma ob&iga tambi-n a&
Estado a #roveer recursos #ara esta tarea, en &a medida de &as #osibi&idades.
Esta &tima re&ativi@acin no eConera a& Estado de asignar recursos, #ero s)
evita <ue sea su ob&igacin atender irremediab&emente a todas y cada una de
&as #ersonas <ue necesiten #roteccin, #or &as &imitaciones <ue #ueda tener en
&a asignacin de dinero y servicios su!icientes.
En todo caso, resu&ta c&aro <ue e& #rimer deber de #roteccin a estas #ersonas,
an en abandono, recae en &a #ro#ia !ami&ia, a &a <ue tambi-n da #roteccin
este art)cu&o.
Esta #roteccin tiene varios a&cances. Dno de e&&os es e& de &a vio&encia !ami&iar,
#rctica negativa <ue &amentab&emente se ha convertido en costumbre insana
en e& Per 177.
En e& Derecho #eruano, como ya &o hemos anotado, e& conce#to !ami&ia no est
de!inido y #or e&&o admite varias signi!icaciones. Esto es #ositivo en &a medida
<ue
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
...siguiente: E& <ue retiene o tras&ada de un &ugar a otro a un menor de edad o a
una #ersona inca#a@ de va&erse #or s) misma, em#&eando vio&encia, amena@a o
enga3o u otro acto !raudu&ento, con &a !ina&idad de obtener venta(a econmica o
eC#&otar socia& o econmicamente a &a v)ctima, ser re#rimido con #ena
#rivativa de &ibertad no menor de . ni mayor de 1B a3os L...I.
17+ E& arto ;.1 de &a 2onvencin es de inter-s #articu&ar #ara e& art)cu&o <ue
comentamos: Los Estados Partes se com#rometen a asegurar a& ni3o &a
#roteccin y e& ciudado <ue sean necesarios #ara su bienestar, teniendo en
cuenta &os derechos y deberes de sus #adres, tutores u otras #ersonas
res#onsab&es de -& y, con ese !in, tomarn todas &as medidas &egis&ativas y
administrativas adecuadas.
177 2!r. Ley 8Y /7/7B, de& /. de diciembre de 199;, Ley de #roteccin !rente a
&a vio&encia !ami&iar, modi!icada #or &a Ley 8Q /797;, de& /+ de mar@o de 1999.
E& arto 1 de!ine &o <ue es vio&encia !ami&iar: 2onstituyen mani!estaciones de
vio&encia !ami&iar &os actos de ma&trato !)sico y #sico&gico entre cnyuges,
convivientes o #ersonas, <ue hayan #rocreado hi(os en comn aun<ue no
convivan y, de #adres, tutores o menores de edad ba(o su res#onsabi&idad.
somos un #a)s #&uricu&tura& y de variadas situaciones socia&es y econmicas,
todo &o cua& hace <ue &os conce#tos de !ami&ia, y &os consiguientes deberes y
derechos, sean distintos en diversos gru#os humanos.
Lo <ue e& Derecho de!ine en e& 2digo 2ivi& son &as re&aciones de #arentesco y
da va&or (ur)dico genera& a &as siguientes:
1 Parentesco consangu)neo en &)nea recta: #roduce e!ectos (ur)dicos sin
&imitacin de grado.
1 Parentesco consangu)neo en &)nea co&atera&: #roduce e!ectos (ur)dicos hasta
e& cuarto grado.
1 Parentesco #or a!inidad: #roduce e!ectos (ur)dicos hasta e& segundo grado.
La !ami&ia en e& Per es, #or consiguiente, cuando menos e& gru#o humano de
cada #ersona com#uesto #or &os grados de #aren testo reconocidos
(ur)dicamente.
Hay <ue reconocer, no obstante, <ue esta estructura re!&e(a ms
adecuadamente &o <ue socio&gicamente se entiende #or !ami&ia urbana de
estratos medios o a&tos. En &os sectores #o#u&ares y en &a mayor)a de &os
#ueb&os de #rovincias, &a !ami&ia todav)a tiene una com#osicin ms am#&ia y
<ue res#onde a #atrones tradiciona&es antes <ue (ur)dicosJ inc&uye #arientes
co&atera&es no considerados en &os grados anteriores, #arientes es#iritua&es e,
inc&usive, a&&egados <ue no tienen v)ncu&o (ur)dico !orma& #ero <ue s) tienen
cercan)a socia& y humana: #or e(em#&o, &os #arientes an&ogos a &os a!ines, en
e& caso de una #are(a <ue no ha !orma&i@ado matrimonio.
,ambi-n, y #or ra@ones <ue se #odr)an #er!ectamente encontrar en e& Derecho
"omano, a veces e& conce#to de !ami&ia a&can@a a #ersonas <ue no guardan
ningn ti#o de #arentesco, #ero <ue s) tienen una &arga vincu&acin a &a vida
!ami&iar. Es e& caso, #articu&armente, de ciertos em#&eados dom-sticos como,
#or e(em#&o, &as amas de &os ni3os, <ue viven toda &a vida con &a !ami&ia a &a
<ue #restan servicios. %uchas veces, esas #ersonas son asimi&adas a
determinada condicin !ami&iar, <ue &es otorga ciertos derechos en &a rea&idad,
aun<ue no en &as !ormas.
En &a variada ri<ue@a cu&tura& de& Per, &as #ersonas sue&en asumir como #arte
de &a !ami&ia a todas estas #ersonas y an a otras con &as <ue guardan diversos
ti#os de re&aciones. 2on e&&as, inc&usive, estn dis#uestas a ace#tar
ob&igaciones de inter-s mora& o de natura&e@a a&imentaria o cuasi1a&imentaria,
ms a&& de &o <ue &as normas !orma&es digan. Ser)a errneo <ue e& Derecho
negara va&ide@ a&guna a re&aciones humanas tan ricas y com#&e(as, recortando
e& conce#to de !ami&ia a uno so&o de &os mode&os #osib&es y rea&mente
eCistentes. Por e&&o, y como 1B hemos sostendio en &a
#arte introductoria de este tema, e& conce#to de !ami&ia v&ido (ur)dicamente,
<ueda a &a inter#retacin de &a natura&e@a de &as cosas y tambi-n de &as
circunstancias de cada caso #articu&ar.
La 2onstitucin sostiene &a #romocin de& matrimonio, <ue a estos e!ectos no
es sino &a !orma de constitucin de &a !ami&ia !rente a& Derecho. Louis
$4SSE"'8D nos : recuerda <ue &os (urisconsu&tos romanos recurr)an, #ara
de!inir a& matrimonio, a !rmu&as de a&ta nob&e@a. E& matrimonio era #ara e&&os
consortium omnis vitaeJ es decir, una institucin divina tanto como humana:
divina #or su origen y #or su !inJ humana #or su rea&i@acin 179.
2oncretamente, e& matrimonio civi& es e& acto <ue nuestra &egis&acin admite
#ara estab&ecer un v)ncu&o #ermanente y (ur)dicamente ob&igatorio entre marido
y mu(er.
'n)ba& 24"EE,,4 &o de!ine como >&a unin &ega& de un hombre y de una
mu(er, consagrada #or un convenio so&emne, reconocida #or e& derecho e
investida de ciertas consecuencias (ur)dicas? 170. E& matrimonio re&igioso
merece res#eto de& &egis&ador #ero no #roduce e!ectos e<uiva&entes a&
matrimonio civi&. 2omo una variante de& matrimonio civi& est e& <ue se veri!ica
en comunidades cam#esinas y nativas&79.
: =ina&mente, tambi-n #roduce ciertas consecuencias (ur)dicas #atrimonia&es &a
unin de hecho de varn y mu(er, sometida a ciertos re<uisitos estab&ecidos
tanto en &a : 2onstitucin como en e& 2digo 2ivi&. Puede a#reciarse <ue en
este caso no se trata , de &a constitucin de un v)ncu&o !ami&iar !orma&1aun<ue s)
rea&1, sino de& otorgamiento de una regu&acin #atrimonia& es#ecia& en base a
bienes #ro#ios y bienes comunes, a &as dos #ersonas <ue !orman esta unin de
hecho. 8o #roduce otro e!ecto de vincu&acin (ur)dica entre e&&as.
E& reconocimiento de& matrimonio y &a !ami&ia como institutos natura&es de &a
sociedad e<uiva&e a co&ocar&os como #recedentes en orden de #rioridad y de
eCistencia rea& a &a &ey:
no son constituidos #or e&&a, sino <ue eCisten desde antes de &a &eyJ -sta s&o
&os reconoce.
Su reconocimiento como institutos !undamenta&es e<uiva&e a decir <ue &a
sociedad tiene base en e&&os y <ue, #or &o tanto, son materia de #romocin,
#roteccin y conservacin.
E& segundo #rra!o de& art)cu&o ba(o comentario remite #ara &a com#rensin de
sus a&cances a& 2digo 2ivi&. Este cuer#o normativo rRgu&a &a !orma
matrimonia& y &as causas de se#aracin y diso&ucin. En &a actua&idad, &as
!ormas matrimonia&es son dos:
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
179 $4SSE"'8D, Louis: Derecho 2ivi&. ,omo 1, Eo&. //. Ediciones $ur)dicas
Euro#a1'm-rica, Kosch y 2)a. Editores. Kuenos 'ires, 19+1, #. 1..
170 24"EE,,4 E'"5'S, 'n)ba&: %anua& E&ementa& de Derecho 2ivi&
Peruano. Dniversidad 2at&ica de& Per. Lima, 19.+, #. 171.
179 2!r. 2digo 2ivi&, arto /7/: E& matrimonio civi& #uede tramitarse y
ce&ebrarse tambi-n en &as comunidades cam#esinas y nativas L...I.
1. E& matrimonio civi& ante &a munici#a&idad.
/. E& matrimonio civi& ante autoridades de comunidad.
La se#aracin #uede ser de cuer#os y de bienes. La se#aracin de cuer#os es
&a cesacin de &a ob&igacin de cohabitacin entre marido y mu(er subsistiendo
e& v)ncu&o matrimonia&. La se#aracin de bienes es &a terminacin de& r-gimen
de bienes comunes. =ina&mente, &a diso&ucin de& matrimonio #uede #rovenir
de& divorcio o de &a muerte.
Art6culo 0.7 La unin esta;le de un =arn + una "uAer* li;res de
i"#edi"iento "atri"onial* que 8or"an un 9o<ar de 9ec9o* da lu<ar a una
co"unidad de ;ienes suAeta al r<i"en de la sociedad de <ananciales en
cuanto sea a#lica;le.
E& teCto re#ite &a dis#osicin de& art. 9 de &a 2onstitucin de 1999, <ue !ue &a
<ue #rodu(o esta im#ortante innovacin, atendiendo a &a rea&idad concreta de&
Per. En e!ecto, un nmero signi!icati va de !ami&ias no estn constituidas #or
matrimonio civi& en e& Per. Son !ormas de convivencia ace#tadas en e& medio
socia&. Para e& Derecho, inc&usive una #are(a casada #or su re&igin y no #or
matrimonio civi& es tambi-n una unin de hecho. 5ustavo P'L'2:4 P:%E8,EL
e<ui#ara a &a unin de hecho con e& concubinato, a& <ue de!ine como >a<ue&&a
comunidad estab&e de vida, habitacin y bienes entre dos #ersonas de seCo
o#uesto, <ue conviven marita&mente y <ue ante terceros ti-nen &a #osesin y e&
t)tu&o de es#osos? 19A.
En estas !ormas de convivencia sue&e ocurrir un #rob&ema de natura&e@a socia&:
#roducido e& rom#imiento de &a #are(a &a mu(er <ueda desam#arada y a cargo
de &os hi(os, en tanto <ue es e& varn e& <ue se <ueda con &os bienes
acumu&ados en con(unto.
'ntes de &a 2onstitucin #eruana de 1999 esta #rob&emtica &&eg a tener tonos
tan dramticos, <ue &os tribuna&es buscaron diversas !ormas de mitigar &a situa.
cin en <ue <uedaba &a mu(er. =ue en &a 'samb&ea 2onstituyente de& #er)odo
199011999 <ue se #ro#uso y a#rob, #or #rimera ve@, una norma como &a <ue
tiene e& actua& art)cu&o +. Es, #or consiguiente, una dis#osicin <ue busca dar
so&ucin a un #rob&ema socia& rea& y sobre e& <ue eCist)a un vac)o de Derecho
en &a &egis&acin anterior.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
19B P'L'2:4 P:%E8,EL, 5ustavo: E&ementos de& Derecho 2ivi& Peruano.
,omo 11, ,ercera Edicin. Editoria& Sesator. Lima, 190/. #. ;09.
La dis#osicin constituciona& es reg&amentada #or e& art)cu&o ;/7 de& 2digo
2ivi& <ue, an cuando a#robado antes de &a 2onstitucin de 199;, concuerda
#&enamente con e&&a. Dice e& re!erido art)cu&o:
>La unin de hecho, vo&untariamente rea&i@ada y mantenida #or un varn y una
mu(er, &ibres de im#edimento matrimonia&, #ara a&can@ar !ina&idades y cum#&ir
deberes seme(antes a &os de& matrimonio, origina una sociedad de bienes <ue
se su(eta a& r-gimen de sociedad de ganancia&es, en cuanto &e !uere a#&icab&e,
siem#re <ue dicha unin haya durado #or &o menos dos a3os cont)nuos.
La #osesin constante de estado a #artir de !echa a#roCimada #uede #robarse
con cua&<uiera de &os medios admitidos #or &a &ey #rocesa&, siem#re <ue eCista
un #rinci#io de #rueba escrita.
La unin de hecho termina #or muerte, ausencia, mutuo acuerdo o decisin
uni&atera&. En este &timo caso, e&(ue@ #uede conceder, a e&eccin de&
abandonado, una cantidad de dinero #or conce#to de indemni@acin o una
#ensin de a&imentos, adems de &os derechos <ue &e corres#ondan de
con!ormidad con e& r-gimen de sociedad de ganancia&es.
,ratndose de &a unin de hecho <ue no rena &as condiciones se3a&adas en
este art)cu&o, e& interesado tiene eC#edita, en su caso, &a accin de
enri<uecimiento indebido?.
De acuerdo a &as normas transcritas, &os re<uisitos #ara considerar &a unin
estab&e de hecho son &os siguientes:
1 ,iene <ue ser heteroseCua&: entre varn y mu(er.
1 La #are(a tiene <ue estar &ibre de im#edimento matrimonia&. Surge a<u) &a
#regunta de si se trata de cua&es<uiera de &os #osib&es im#edimentos o s&o de
&os &&amados dirimentes. 8osotros consideramos <ue a& no estab&ecerse
distinciones, e& re<uisito eCige <ue no se incurra en ninguno de e&&os, sean de&
ti#o <ue !ueren y <ue estn contenidos en &os art)cu&os /.1 a /.; de& 2digo
2ivi&. Se a#&ica a<u) e& a#otegma >no hay <ue distinguir donde &a &ey no
distingue?, mCime si se trata de normas de& mismo 2digo y de& mismo &ibro
<ue, se su#one, estn concordadas entre s) #or e& #ro#io &egis&ador.
1 Esta #are(a tiene <ue !ormar un hogar de hecho. Para <ue e&&o ocurra,
tenemos <ue !i(amos en &a reg&amentacin de& art)cu&o ;/7 de& 2digo 2ivi&. Los
as#ectos a consignar son:
'I La re&acin tiene <ue desarro&&arse de ta& manera <ue #ueda ser tenida como
una >L...I #ara a&can@ar !ina&idades y cum#&ir deberes seme(antes a &os de&
matrimonio?. Esto es: vida en comn, !ide&idad y asistencia, #rocreacin y
cuidado comn de &a descendencia, <ue son &as normas esencia&es de &os
deberes y derechos <ue nacen de& matrimonio, contenidos en &os art)cu&os /09
a /9. de& 2digo 2ivi&. Desde &uego, no tienen <ue estar todas cum#&idas a& #ie
de &a &etra #ara <ue se veri!i<ue e& re<uisito. La re&acin tiene <ue ser una de
este ti#o, aun<ue en &a #rctica no todo se haya rea&i@ado Lcomo #or e(em#&o,
una !ide&idad e(em#&ar o &a #rocreacin de &os hi(osI.
KI Debe durar dos a3os cont)nuos con cum#&imiento de todos &os re<uisitos.
Esto es <ue si #or e(em#&o un divorciado inicia una re&acin de este ti#o y
reci-n obtiene su sentencia de divorcio a& a3o, es a& darse &a sentencia <ue se
inicia &a cuenta de &os dos a3os, y no cuando &a re&acin se inici, #or<ue
durante e& #rimer a3o ha tenido un im#edimento matrimonia&.
Si de(amos de &ado &os as#ectos ms o#erativos de& art)cu&o ;/7, <ue no
interesan a este ti#o de eC#&icacin constituciona&, encontraremos <ue &as
consecuencias de& estab&ecimiento de una unin de hecho son &as siguientes:
1 Se estab&ece una comunidad de bienes <ue se su(eta a& r-gimen de &a
sociedad de ganancia&es, en cuanto &e sea a#&icab&e. Esto es, e& varn y &a
mu(er em#ie@an a tener bienes #ro#ios y bienes comunes segn &as reg&as
estab&ecidas en &os art)cu&os ;B1 y siguientes de& 2digo 2ivi&.
Si &a unin termina, &a comunidad de bienes ser disue&ta como ocurre en un
divorcio: con se#aracin de &os bienes #ro#ios y re#articin de &os comunes, y
sometimiento a todas &as reg&as, #resunciones y dems dis#ositivos <ue
regu&an estos as#ectos en &os art)cu&os citados. .
1 Si uno de &os convivientes es abandonado e& (ue@ #uede conceder&e, a
e&eccin de& interesado, >L...I una cantidad de dinero #or conce#to de
indemni@acin o una #ensin de a&imentos, adems de &os derechos <ue &e
corres#ondan de con!ormidad con e& r-gimen de sociedad de ganancia&es?.
Por consiguiente, y en !uncin de este segundo as#ecto, es obvio <ue no s&o
se !orma una sociedad de bienes sino <ue se ad<uieren otros derechos
an&ogos a &os de una !ami&ia !ormada #or matrimonio, aun<ue nunca se &&egue
a e<ui#arar &a unin de hecho con e&&a, ni en cantidad de derechos y mucho
menos en ca&idad de re&acin (ur)dica.
=ina&mente, se estab&ece <ue si &a unin de hecho no rene &as condiciones, e&
interesado #uede uti&i@ar &a accin de enri<uecimiento indebido, es decir, &a
accin civi& segn &a cua& ser indemni@ado siem#re <ue #ueda mostrar <ue e&
otro se enri<ueci #or<ue -& se em#obreci. E& enri<uecimiento indebido es una
accin muy di!)ci& de ganar #or<ue hay <ue #robar e& enri<uecimiento de uno, e&
em#obrecimiento de& otro y e& v)ncu&o de causa&idad entre ambos. 'dems es
una accin <ue s&o se uti&i@a si no se tiene otra ms a mano. Las normas
estn consignadas en &os art)cu&os 19+. y 19++ de& 2digo 2ivi&.
Art6culo 1.7 La #ol6tica nacional de #o;lacin tiene co"o o;Aeti=o di8undir
+ #ro"o=er la #aternidad + "aternidad res#onsa;les.
"econoce e& derecho de &as !ami&ias y de &as #ersonas a decidir. En ta& sentido,
e& Estado asegura &os #rogramas de educacin y &a in!ormacin adecuados y e&
acceso a &os medios, <ue no a!ecten &a vida o &a sa&ud.
Es deber y derecho de &os #adres a&imentar, educar y dar seguridad a sus hi(os.
Los hi(os tienen e& deber de res#etar y asistir a sus #adres.
,odos &os hi(os tienen igua&es derechos y deberes. Est #rohibida toda mencin
sobre e& estado civi& de &os #adres y sobre &a natura&e@a de &a !i&iacin en &os
registros civi&es y en cua&<uier otro documento de identidad.
%ediante este dis#ositivo, &a 2onstitucin de 199; modi!ica sustancia&mente e&
e(e de &as re&aciones !ami&iares. Se abandona e& tono asistencia&ista de &a 2arta
#recedente&O&, o#tndose #or una conce#cin <ue #rivi&egia &a #aternidad y
maternidad res#onsab&es y &a !ami&ia como unidad <ue tiene un #a#e& en &a
#o&)tica naciona& de #ob&acin.
La #aternidad y maternidad res#onsab&es consisten en &a &ibre decisin de
#adre y madre sobre e& nmero de hi(os y &a o#ortunidad de tener&os. Es un
asunto distinto, aun<ue conectado, con &os medios de #oner en "rctica estas
decisiones.
La tecno&og)a desarro&&ada #or &a humanidad #ermite, en &a actua&idad, conocer
con cierto deta&&e &a !orma como nos re#roducimos y, #or consiguiente, #uede
#ermitir <ue &os embara@os #uedan ser, hasta cierto #urito, decididos #or &a
#are(a <ue tiene re&aciones seCua&es.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
191 2!r. 2onstitucin Po&)tica de 1999, art)cu&os 1B M 11.
Por consiguiente, varn y mu(er #ueden de!inir con bastante certe@a 1aun<ue
no con eCactitud #&ena1&os dos as#ectos de &a re#roduccin antes se3a&ados: e&
#rimero es e& nmero de hi(os <ue desean tener. E& segundo, es &a o#ortunidad
de tener&os:
-#ocas de &a vida, distancia de edad de unos hi(os con &os otros, etc.
La #aternidad res#onsab&e ha emergido de dos constataciones de distinta
natura&e@a hechas #or &a humanidad. La #rimera de e&&as es e& crecimiento
signi!icativo de &a ra@a humana, debido sobre todo a &os ade&antos cient)!icos y
t-cnicos <ue #ermiten a&argar &a vida y reducir &a morta&idad.
En este conteCto, ha tomado cuer#o &a #reocu#acin 1#rinci#a&mente de
demgra!os y gobernantes1 <ue una Humanidad des#ro#orcionadamente
grande agote &os recursos de &a ,ierra en un &a#so determinado, no de(ando
#osibi&idad de subsistencia a &as #ersonas de& !uturo y creando escase@ en e&
#resente. 'nte esto, &a :g&esia 2at&ica sostiene una tesis distinta. Para e&&a, e&
#e&igro de des ba&ance entre &a cantidad de #ob&acin y de a&imentos en e&
mundo, no debe ser a!rontado #rinci#a&mente disminuyendo &os nacimientos
sino, ms bien, desarro&&ando y di!undiendo &os conocimientos y desarro&&os
tecno&gicos de &a humanidad, con &os <ue es #osib&e #roducir mucho ms #ara
<ue toda &a humanidad satis!aga crecientemente sus necesidades. En este
sentido, &a :g&esia hace un &&amado es#ecia& a desarro&&ar &a caridad y e&
des#rendimiento, antes <ue &a com#etencia y e& ego)smo.
Dna segunda #reocu#acin es e& hecho de <ue en &as actua&es condiciones de
vida socia&, &as !ami&ias con crecido nmero de hi(os son muy di!)ci&es de
mantener.
Las eCigencias de &a vida moderna conducen a <ue &os #adres inviertan
cantidades signi!icativas de dinero en cada uno de &os hi(os #ara #re#arar&os
adecuadamente en todos &os as#ectos de su #ersona&idad. Por consiguiente,
un nmero e&evado de hi(os con ingresos &imitados com#&ica &a educacin ye&
desarro&&o de &as !ami&ias contem#orneas. En e& Per e& crecimiento
#ob&aciona& #&antea tambi-n #rob&emas <ue han sido descritos #or &os
es#ecia&istas.
'hora bien, &a #aternidad y maternidad res#onsab&es su#onen, entre varios
otros, un asunto -tico muy im#ortante: &as decisiones de #rocreacin
corres#onden a cada uno de &os seres humanos invo&ucrados no a terceras
#ersonas o a& Estado. La seCua&idad y &a re#roduccin son, de esta manera, un
mbito eCc&usivo de &a decisin de cada ser humano, sin condicionamientos ni
&imitaciones.
Es en e& conteCto de todo &o anterior <ue debe insertarse &a eC#resin #o&)tica
naciona& de #ob&acin, #ues e&&a no debe signi!icar &a im#osicin de metas y
conductas a &as #ersonas, sino &a adecuada educacin e in!ormacin <ue &es
#ermita tomar me(or
sus determinaciones y tener &os conocimientos o#erativo s #ara #oder &&evar&as
a cabo&9/. Los intentos. de !uncionarios #b&icos #ara inmiscuirse en esta
cuestin o im#oner criterios a trav-s de distribuciones gratuitas de medios <ue
im#idan &a re#roduccin &ibremente decidida #or &a #are(a, deben ser
recha@ados e inc&usive sancionados.
Por e&&o, e& segundo #rra!o de& art)cu&o reconoce <ue e& derecho a decidir es
de &as !ami&ias y de &as #ersonas, no de& Estado. ' -ste s&o &e com#ete
in!ormar, educar, y dar acceso a &os medios <ue no a!ecten &a vida y &a sa&ud.
,ambi-n es im#ortante destacar <ue &a de!ensa de &a vida y &a sa&ud en todos
&os as#ectos de &a vida socia&, y #articu&armente en materia de decisin sobre
re#roduccin humana, es un #rinci#io recogido #or e& Derecho y <ue debe ser
observado.
E& m-todo <ue se uti&ice #ara evitar &a #rocreacin deber cum#&ir dos
re<uisitos en esta materia: no a!ectar &a sa&ud ni &a vida de& varn y &a mu(er <ue
tienen re&aciones seCua&es, y tam#oco deber a!ectar &a vida o &a sa&ud de&
concebido. Lo #rimero es asunto conocido y <ue no re<uiere mayor an&isis.
Sin embargo, s) es im#ortante comentar con mayor deta&&e &a situacin de&
concebido.
Dn #rimer #rob&ema a ana&i@ar consiste en determinar cundo se #roduce &a
conce#cin. Sobre este tema, &a discusin cient)!ica y (ur)dica se ha eCtendido
considerab&emente en &os &timos a3os, #articu&armente desde <ue e& ser
humano tiene &a #osibi&idad de intervenir en &a !ecundacin humana y, #or
consiguiente, de observar&a con mayor detenimiento.
En este asunto tiene <ue ver e& tema de cundo se inicia &a vida humana, es
decir, desde cundo &a !ecundacin19; de dos gametos humanos #roduce un
ser humano #ro#iamente dicho. En esto no eCiste #rcticamente consenso
a&guno en &a actua&idad.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
19/ 2!r. D. Leg. 8/ ;.7, Ley de #o&)tica naciona& de #ob&acin, modi!icada #or
&a Ley 8/ /7+;B, de& 1A de setiembre de 199+. "esu&ta #articu&armente
im#ortante transcribir e& arto E: de& ,)tu&o Pre&iminar: La Po&)tica 8aciona& de
Pob&acin eCc&uye e& abono como m-todo de #&ani!icacin !ami&iar. En todo
caso, &a ado#cin de &os m-todos se basa en e& &ibre e(ercicio de &a vo&untad
#ersona&, sin <ue medien est)mu&os o recom#ensas materia&es.
19; Para esta vo@ tomamos e& signi!icado de& Diccionario de &a Lengua
Es#a3o&a: G=ecundacin.'ccin y e!ecto de !ecundar?. M sobre !ecundar:
G=ecundar.1 Loo.I ;. Dnirse e& e&emento re#roductor mascu&ino a& !emenino #ara
dar origen a un nuevo ser?. De manera <ue #ara e& idioma G!ecundacin?
e<uiva&e a una unin ce&u&ar #ara dar vida a& cigoto, me@c&a de e&ementos
mascu&inos y !emeninos. ' su turno, e& t-rmino conce#cin tiene e& siguiente
signi!icado en e& Diccionario de ]a Lengua Es#a3o&a: G2once#cin.1 'ccin y
e!ecto de concebir?.
Sobre concebir dice: G2oncebir.1 Quedar #re3ada &a hembra?. Sobre #re3ar:
1 Pre3ar. Em#re3ar, !ecundar o hacer concebir a &a hembra?.
Dice $avier 5'=4:
>En cuanto a &a segunda cuestin 1cundo &a vida humana <ue ha em#e@ado
es ya un ser humano1, e& abanico de o#iniones es am#&io y vario#into: desde
&os <ue consideran <ue desde e& mismo momento de &a !ecundacin hasta &os
<ue se basan en criterios re&aciona&es ta&es como >ser ace#tados #or sus
#adres?, >ser reconocidos #or &a sociedad?, >ser #rocreados
intencionadamente?, >estar destinado a vivir? Leste criterio uti&i@ado #or
a&gunos autores hace re!erencia a eC#erimentos embrio&gicos como &os <ue
a<u) nos ocu#an: !ecundacin in vitro, conge&acin de embriones, etcI, o, #ara
otros, ><ue &a cosa en crecimiento diga <ue es un ser humano?, etc.
4bviamente, en e& conteCto bio&gico en e& <ue nos movemos ta&es criterios no
#ueden ser tomados en consideracin?19..
Es evidente <ue eCiste sobre esta cuestin una discusin cient)!ica muy rica e
interesante, en &a cua& sin embargo no vamos a ingresar. Desde e& #unto de
vista (ur)dico, <ue debe dar sustento a &a #osicin constituciona& <ue en esta
materia contiene &a 2arta #eruana de 199;, estimamos <ue &a vida humana
eCiste desde e& momento mismo de &a !ecundacin. Por tanto, &a #roteccin es
debida a& vu&o !ecundado, inde#endientemente de& nmero de individua&idades
<ue de ese hecho #ueden derivar.
Se trata de un #roceso com#&e(o de& <ue se ocu#a eCtensamente &a ciencia
m-dica.
Pero en todo caso, es un hecho com#robado <ue &a vida humana se constituye
a #artir de dos c-&u&as, e& es#ermato@oide y e& vu&o, <ue se unen #ara !ormar
una nueva c-&u&a, <ue es e& cigoto. ' #artir de esa !usin eCiste vida, en e&
sentido de desarro&&arse un #roceso de re#roduccin ce&u&ar <ue constituir e&
nuevo ser humano.
Por &o eC#uesto, 1B <ue debe hacer e& Derecho es en!rentarse a &a cuestin de
cmo debe regu&ar esta nueva situacin de vida <ue a#arece con &a unin de&
vu&o y e& es#ermato@oide. NDebe o no dar una #roteccin es#ecia& a esta
nueva vida humanaOJ y si as) !uera, N&a #roteccin de esa vida humana debe
ser igua& a &a de &as vidas humanas de <uienes ya nacieronO
La res#uesta a estas #reguntas no debe de(ar &a menor duda. Puesto <ue &a
vida 1en &os t-rminos en <ue &a ciencia de!ine a -sta1, eCiste, e& Derecho tiene
<ue #roteger esa vida y estar a todo &o <ue &e sea !avorab&e, as) como evitar y
sancionar &o <ue #ueda a!ectar&a.
En e!ecto, a& haber vida en e& cigoto, -sta debe ser #rotegida como un
e&ementa& reconocimiento a &a natura&e@a de &as cosas: no estamos
#robab&emente #rotegiendo a un individuo Lo a& menos no &o sabemosI, #ero s)
una vida humana <ue norma&mente har <ue na@ca un ser humano Ly <ui@,
ms de unoI. Desde &uego, en esta o#inin
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
19. 5'=4, $avier: 8uevas ,-cnicas de "e#roduccin Humana. Kiomedicina,
Etica y Derecho. Dniversidad Ponti!icia 2omi&&as. %adrid, 1907, Parte 1, 2a#.
:E, ##. .B1.1.
in!&uye e& #rinci#io de <ue una vida humana debe ser siem#re #rotegida y no
interrum#ida #or mano humana. ,ambi-n a<u) subyace e& #rinci#io de <ue, en
&a medida <ue nacer una y ta& ve@ ms de una #ersona, ya desde e& cigoto
estamos hab&ando no de ob(etos sino de su(etos. Por &o tanto, toda
mani#u&acin <ue trate a& cigoto como ob(eto, no es acorde con &os #rinci#ios
genera&es <ue in!orman a : esta #arte tan de&icada de& Derecho.
Esta #roteccin no signi!ica ignorar <ue eCisten di!erencias entre e& concebido y
e& nacido. Lo <ue nos interesa resa&tar, en #rimer &ugar, es e& !enmeno de &a
#roteccin (ur)dica, an cuando se trate de situaciones <ue no son igua&es.
E& Derecho ha hecho e!ectivamente di!erencias entre ><uien est en e& tero de
su madre? y <uien ya naci. E& trato distinto se re!&e(a con c&aridad en e& art)cu&o
/ inciso 1 de &a 2onstitucin de& Estado en &a #arte <ue dice: >E& concebido es
su(eto de derecho en todo cuanto &e !avorece? y en e& mismo art)cu&o 1 de&
2digo 2ivi& #eruano <ue venimos comentando Ly <ue, desde &uego, ha
recogido e& contenido de &a tradicin romanistaI: >E& concebido es su(eto de
derecho #ara todo cuanto &e !avorece. La atribucin de derechos #atrimonia&es
est condicionada a <ue na@ca vivo?.
Hay <ue notar <ue &as di!erencias en e& trato entre e& concebido y <uien naci,
son dos:
1 La #rimera, <ue <uien est en e& tero es su(eto de derecho #ara todo cuanto
&e !avorece, versin #rotectiva !rente a& carcter de su(eto de derecho de &a
#ersona nacida, <ue tambi-n #uede ser des!avorecida en su carcter de su(eto.
1 La segunda, <ue <uien est en e& tero nB tiene derechos #atrimonia&es a
menos <ue na@ca vivo. Este es un recorte !rente a &os derechos de &a #ersona
nacida, #ero no a!ecta en &o ms m)nimo su #roteccin (ur)dica como vida
humana y #or &o tanto, no eCiste agravio sustantivo a &a natura&e@a de &as
cosas.
E& Derecho de base romanista, desde "oma misma, tiene una tradicin #or &a
<ue se sostiene &a #roteccin de <uien est en e& tero. 8o es correcto, #or &o
tanto, sostener <ue &a #roteccin (ur)dica de &a vida humana concebida 1aun<ue
modernamente e&&o #ueda suceder !uera de& tero materno1 #ero no nacida,
#ueda de#ender )ntegramente de &a vo&untad de& &egis&ador. ,am#oco es
correcto decir <ue &a #roteccin de &a vida , humana en e& tero de &a madre
#ueda ser recortada de acuerdo a &a misma tradicin.
Lo <ue se ha recortado ha sido &os derechos #atrimonia&es, no &a vida misma y,
#or tanto, e& carcter de su(eto de derecho de& concebido, de acuerdo a sus
#ro#ias circunstancias de vida.
Por e&&o, discre#amos de Keatri@ K4S' cuando sostiene &o siguiente:
>8uestro &egis&ador no ha <uerido e<ui#arar e& embrin con un ni3o ni con un
adu&to casado. ,am#oco e& !eto viab&e tiene rango de #ersona 1a menos <ue
na@ca vivo1. E& embrin s&o es una vida en #otencia <ue e& Estado #rotege en
&a medida <ue estime conveniente. La #ersoner)a, y con e&&a &a im#utacin de
derechos y ob&igaciones, res#onde a un criterio netamente !orma&. '<u-& a
<uien se &e #one &a >mscara? es #ersona a &a &u@ de& Derecho. E& &egis&ador no
desconoce &a natura&e@a es#ecia& de& vu&o !erti&i@ado, ni de &os gametos #or
se#aradoJ s&o estab&ece un orden de #re&acin, una esca&a de graduacin <ue
comien@a con &os gameto s y termina con e& <ue ha nacido. 8o es <ue uno sea
ms humano <ue e& otro ni cosa #or e& esti&o. 'mbos son humanos, ambos
>viven?. Lo <ue ocurre es <ue uno ha ingresado a &a comunidad (ur)dica con
abso&uto e irrestricto goce de derechos y ob&igaciones, mientras <ue e& otro est
Ten v)as deT &9+.
2onsideramos <ue &o correcto es decir <ue tanto e& <ue est concebido #ero no
nacido, como &a #ersona nacida, han ingresado #&ena y tota&mente dentro de &a
#roteccin (ur)dica. Pero &a #roteccin de ambos es distinta: mientras e& no
nacido tiene todos &os derechos <ue &e !avorecen menos &os #atrimonia&es L<ue
obtendr a condicin de <ue na@ca vivoI, <uien ya naci tiene #&ena ca#acidad
de goce. Esto, sin embargo, es en nuestro criterio muy distinto a decir: >E&
embrin s&o es una vida en #otencia <ue e& Estado #rotege en &a medida <ue
estime conveniente?, o ><ue uno ha ingresado a &a comunidad (ur)dica con
abso&uto e irrestricto goce de derechos y ob&igaciones, mientras <ue e& otro est
>en v)as de?.
En de!initiva, o#inamos <ue &os avances de &a ciencia actua& no conducen a
resu&tado distinto de& <ue ha tenido e& Derecho tradiciona& #ara e!ectos de
ca&i!icar &a vida humana y <ue deben mantenerse en #ie &os #rinci#ios <ue
sostienen <ue &a vida humana comien@a con &a conce#cin Lunin de& vu&o y e&
es#ermato@oideI y <ue esa vida humana es su(eto de derecho #ara todo cuanto
&e !avorece a& concebido, #udiendo o no condicionarse e& goce de &os derechos
#atrimonia&es a& nacimiento con vida L&o <ue no a!ecta &a #roteccin esencia& de
&a vida, <ue se debe a &a natura&e@a de &as cosasI.
2onsideramos <ue nuestra o#inin est bien re!&e(ada en &a dec&aracin de &a
2ongregacin #ara &a Doctrina de &a =e de &a :g&esia 2at&ica:
>Esta 2ongregacin conoce &as discusiones actua&es sobre e& inicio de &a vida
de& hombre, sobre &a individua&idad de& ser humano y sobre &a identidad de &a
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
19+ K4S', Keatri@: Los 'de&antos de &a 2iencia y &a Permeabi&idad de&
Derecho. En DE"E2H4, 8Q .+, =acu&tad de Derecho de &a Ponti!icia
Dniversidad 2at&ica de& Per. Lima, diciembre de 1991, ##. 99190.
#ersona. ' ese #ro#sito recuerda &as ense3an@as contenidas en &a
Dec&aracin sobre e& aborto #rocurado. >LDesde e& momento en <ue e& vu&o es
!ecundado, se inaugura una nueva vida <ue no es &a de& #adre ni &a de &a
madre, sino &a de un nuevo ser humano <ue se desarro&&a #or s) mismo. $ams
&&egar a ser humano si no &o ha sido desde entonces. ' esta evidencia de
siem#re L...I &a gen-tica moderna otorga una #reciosa con!irmacin. %uestra
<ue desde e& #rimer instante se encuentra !i(ado e& #rograma de &o <ue ser
ese viviente: un hombre, este hombre individua& con sus caracter)sticas ya bien
determinadas. 2on &a !ecundacin inicia &a aventura de una vida humana,
cuyas #rinci#a&es ca#acidades re<uieren un tiem#o #ara desarro&&arse y #oder
actuarIbb 197.
2omo coro&ario de& tratamiento de este #unto, resu&ta evidente considerar <ue
&a e&iminacin de embriones !ecundados, en cua&<uier estado, constituye
vu&neracin de &a vida humana y esto hace #articu&armente re#udiab&e e&
#rocedimiento norma&mente a#&icado en &a !ecundacin in vitro con
trans!erencia de embriones, de #roducir ms embriones <ue &os <ue sern
trans#&antados, #or<ue eso es e<uiva&ente a matar vidas humanas199.
Sobre e& #unto, dice $D'8 P'KL4 :::
>L...Ise #roducen con !recuencia embriones en nmero su#erior a& necesario
#ara su im#&antacin en e& seno de &a mu(er, y estos as) &&amados >embriones
su#ernumerarios? son #osterionnente su#rimidos o uti&i@ados #ara
investigaciones <ue, ba(o e& #reteCto de& #rogreso cient)!ico o m-dico, reducen
en rea&idad &a vida humana a sim#&e >materia& bio&gico?, de& <ue se #uede
dis#oner &ibremente? 190.
=ina&mente, dado <ue &a unin de& vu&o y e& es#ermato@oide es e& momento en
e& <ue &a vida se inicia, entonces tenemos <ue considerar <ue todo instrumento
o m-todo de contro& de nacimientos <ue signi!i<ue atentar contra esa vida
humana, est #roscrito #or e& Derecho.
Desde e& #unto de vista (ur)dico, &o im#ortante en re&acin a &os m-todos de
contro& de nata&idad es determinar si atentan o no contra &a vida humana de
a&guna !orma. En base a este criterio, &os m-todos #ueden ser c&asi!icados de
&a siguiente manera:
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
197 2ongregacin #ara &a Doctrina de &a =e: 4#. cit..1 #. 19.
199 ECiste en e& Derecho Pena& una eCtensa discusin sobre <u- de&ito ser)a
-ste de dis#oner de un embrin no anidado en e& vientre de una mu(er, #uesto
<ue como no ha nacido no se trata de homicidio y, como no ha sido im#&antado,
no se trata tam#oco de aborto, en &a medida <ue -ste ha sido de!inido en
!uncin de atentar contra &a vida <ue eCiste en e& cuer#o de una mu(er. Es un
asunto <ue deber reso&verse en e& mbito de &a ti#i!icacin #ena&, <ue no
abordamos en este traba(o. Sin embargo, como es obvio, &a ausencia de un ti#o
adecuado no <uita gravedad a& hecho y, desde &uego, re<uiere un es!uer@o de
c&ari!icacin #ara <ue &a conducta sea #ena&mente re#rimida.
190 $D'8 P'KL4 11, P'P' =.": Evange&ium Eitae. Par. 1., #. 1..
'I %-todos natura&es de contro& de &a nata&idad, <ue se han centrado en &a
averiguacin de& cic&o menstrua& !emenino y en &a rea&i@acin de &as re&aciones
seCua&es cuando &a mu(er es in!-rti&. Son &os m-todos <ue, teniendo distintas
moda&idades, a#rueban todas &as #artes de &a discusin.
KI %-todos arti!icia&es de contro& de &a nata&idad, <ue consisten en e& consumo
de sustancias o en e& uso de instrumentos arti!icia&es <ue se co&ocan en &os
rganos seCua&es bien de &a mu(er, bien de& varn. Estas sustancias e
instrumentos #ueden conducir a dos ti#os de e!ectos:
1 :m#edir !)sicamente <ue vu&o y es#ermato@oide entren en contacto,
inhibiendo &a ovu&acin Lsustancias <u)micasI o im#idiendo e& contacto de uno
con otro L#or e(em#&o, &os condonesI.
1 Producir e& aborto de& vu&o !ecundado #or medios mecnicos o <u)micos.
1 Producir &os dos e!ectos anteriores como instrumento <ue brinda varias
seguridades de no #ermitir e& embara@o.
La :g&esia 2at&ica est contra e& uso de todos estos mecanismos y sustancias,
#ero no #or<ue atenten contra &a vida humana, sino #or<ue e& acto conyuga& e
sostiene dos !ina&idades: unitiva y #rocreativa, y &os m-todos arti!icia&es de
contro& e&iminan esta &tima.
2I E& aborto de& concebido. E& aborto #uede ser i&ega& #ero to&erado contra &a
&ey199. La :g&esia 2at&ica condena en-rgicamente y con s&idos argumentos e&
aborto en cua&<uiera de sus !ormas, considerndo&o un crimen contra &a vida.
La &egis&acin #eruana tambi-n considera i&)cito e& aborto 1#ues e& concebido es
su(eto de derecho como vimos en e& inciso 1 de& art)cu&o /1 y &o ti#i!ica como
de&ito.
La vida de& concebido segn &a de!inicin <ue dimos anteriormente, no s&o es
agraviada cuando ya siendo !eto se &e aborta, sino an cuando se #riva de vida
a embriones humanos in vitro, o cuando se im#ide <ue e& embrin concebido
en e& cuer#o de &a mu(er, #ueda anidar en e& tero, e!ecto #roducido #or &a
denominada >the day a!ter #i&&?.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
199 2omo es e& caso de& Per, en e& <ue eCisten entre 7B,BBB y /BB,BBB
abortos a& a3o y, sin embargo, #rcticamente nadie es sancionado #or e&&os,
sa&vo &as #arteras cuyas actividades d&)citas muchas veces #rovocan &a muerte
de &a gestante #or &a !orma de #racticar e& aborto. Hay otros #a)ses <ue
autori@an e& aborto en ciertas condiciones y hasta cierto tiem#o de& embara@o.
DI La esteri&i@acin de& varn o de &a mu(er, bien retirando, bien inhabi&itando a
sus rganos re#roductivos #ara rea&i@ar su !uncin. Esta es una disminucin de
&as !unciones de& organismo, &o <ue constituye un atentado contra &a integridad
cor#ora& y de &a sa&ud, y est #rohibido #or &os art)cu&os + M 7 de& 2digo 2ivi&.
,ambi-n a e&&o se o#one en-rgicamente &a :g&esia 2at&ica.
E& art)cu&o a& <ue hemos dedicado es#ecia& atencin en su #rimer #rra!o, <ue
inc&uye &a cuestin &a de conce#cin, contina se3a&ado &os deberes gen-ricos
de &os #adres #ara con sus hi(os y viceversa. La a&imentacin, educacin y
seguridad de &os hi(os #or &os #adres, as) como e& deber de res#etar y asistir a
&os #adres <ue tienen &os hi(os, estn regu&ados en diversas normas de
im#ortancia.
La igua&dad de &os hi(os en materia de derechos y deberes !ue ya estab&ecida
#or &a 2onstitucin de 1999 y tiene #or !ina&idad no acarrear en cabe@a de una
#ersona, consecuencias negativas de &a conducta de otras #ersonas, <ue
!ueron sus #adres y <ue &os concibieron en condiciones <ue e&&os, &os hi(os, no
#od)an contro&ar ni modi!icar. En esencia, &a natura&e@a de &a !i&iacin tiene <ue
ver con e& hecho de haber sido hi(o matrimonia& o eCtramatrimonia&. Los
derechos, #articu&armente &os sucesorios, variaban en e& #asado entre unos
hi(os y otros, #ues &os matrimonia&es 1&&amados &eg)timos en e& 2digo 2ivi& de
19;71 recib)an e& dob&e en herencia <ue &os eCtramatrimonia&es 1&&amados
i&eg)timos en e& 2digo 2ivi& de 19;7. 'ntes, an, hubo muchas otras
di!erencias entre &os hi(os, ya !e&i@mente @an(adas en !avor de &os menores. .
/. La Sa&ud y &a Seguridad Socia&
Art6culo 2.7 Todos tienen derec9o a la #roteccin de su salud* la del "edio
8a"iliar + la de la co"unidad as6 co"o el de;er de contri;uir a su
#ro"ocin + de8ensa. La #ersona inca#acitada #ara =elar #or s6 "is"a a
causa de una de8iciencia 86sica o "ental tiene derec9o al res#eto de su
di<nidad + a un r<i"en le<al de #roteccin* atencin* reada#tacin +
se<uridad.
E& art)cu&o dice, correctamente, <ue cada #ersona tiene derecho a &a #roteccin
de su sa&ud y no a &a sa&ud, #or<ue -sta es un hecho <ue eCiste o no, es decir,
se tiene buena sa&ud o no. En cua&<uiera de &os dos casos, sin embargo, s) se
tiene derecho a su #roteccin.
La sa&ud tiene tres dimensiones en e& art)cu&o. Hay &a sa&ud individua&, de &a
#ersona en s) mismaJ &a sa&ud en e& conteCto !ami&iarJ y &a sa&ud en e& conteCto
socia& genera&.
Desde &uego, cada uno de &os mbitos in!&uye en e& otro, como #uede muy
!ci&mente
com#robarse. Esto <uiere decir <ue &a #roteccin de &a sa&ud no s&o se da en
e& #&ano individua&, !ami&iar o socia&, sino en todos simu&tneamente. Si no
ocurre as), e& derecho a &a #roteccin de &a sa&ud no est siendo
adecuadamente cum#&ido.
Desde &uego, &os #rob&emas <ue se ataca en &os #&anos individua&, !ami&iar y
socia& son co&indantes, a veces tangentes, #ero distintos entre s). ' &a #ersona
&a #roteccin de &a sa&ud &e su#one &a so&ucin de todos &os #rob&emas <ue es
#osib&e arreg&ar en e& #&ano individua&. En e& #&ano !ami&iar, &a #roteccin de &a
sa&ud es de natura&e@a ms educativa, #reventiva y de mutua ayuda. En e&
#&ano socia& se trata de &as grandes #o&)ticas de sa&ud encaminadas a !aci&itar
&os medios #ara #rotegerse Ldesde medicinas hasta hos#ita&esI, y a atender &os
#rob&emas comunes: vio&encia, e#idemias, vacunaciones masivas, educacin
socia& #ara &a sa&ud, etc.
La sa&ud no s&o engendra e& derecho a su #roteccin, sino tambi-n e& deber de
#romocionar&a y de!ender&a, se entiende, en todos &os #&anos: individua&,
!ami&iar y socia&. De &a sa&ud no #uede &a #ersona, #or tanto, dis#oner a su &ibre
a&bedr)o, en e& sentido de <ue #ueda descuidada a vo&untad. La reg&a es <ue
tambi-n eCiste e& deber de #roteger&a. 's), como sue&e decirse en e& Derecho:
eCiste un derecho a &a #roteccin de &a sa&ud, #ero no un derecho sobre &a
#roteccin de &a sa&ud. La #ersona, &a !ami&ia o &a comunidad no #ueden sino
estar com#rometidos con #romocionar&a y de!ender&a. ,ambi-n <uiere decir
esto <ue e& Estado #odr im#oner sanciones a <uienes incum#&an este deber.
E& art)cu&o menciona &uego a &os inca#acitados #or ra@n !)sica o menta& y
estab&ece <ue tienen &os siguientes derechos:
1 '& res#eto de su dignidad, #or<ue e& inca#acitado no debe ser agraviado
directamente, ni marginado a& #unto de co&ocar&o, en &a #rctica, !uera de &a
vida socia&.
Esto &timo ocurre con muchos inca#acitados <ue, negados a &as #osibi&idades
norma&es de todo ser humano, son re&egados, cuando no escondidos y, #or
tanto, !rustrados en re&acin a sus #ro#ias ca#acidades. Este tema se engar@a
con e& siguiente.
1 ,ambi-n tienen derecho a un r-gimen &ega& de #roteccin, atencin,
reada#tacin y seguridad. ,a& ve@, ms #ro#io <ue nWada#tacin, un t-rmino
con indiscutib&es connotaciones de sancin en e& Derecho, deber)a haberse
uti&i@ado e& t-rmino a#restamiento <ue corres#onde a un con(unto de
tratamientos <ue tienen #or !in com#ensar o su#erar #&enamente &as
&imitaciones de& inca#a@.
En todo caso, e& derecho reconocido es <ue e& Estado se #reocu#e de dar una
atencin integra& a& inca#acitado #or ra@n !)sica o menta&. Es #ues una
res#onsabi&i1
dad en cabe@a estata& aun<ue no se haya dicho de manera eC#resa. La
necesidad de un r-gimen &ega& hace <ue sea e& Estado e& ob&igado a #romover
e& tema.
"ecientemente se ha #ub&icado, con !echa /B de (u&io de 1999, &a Ley 8A
/70./, Ley genera& de sa&ud, <ue merece un breve comentario. La re!erida
norma contiene una serie de dis#osiciones interesantes desde e& #unto de vista
constituciona&. En #rinci#io, debe anotarse <ue reconoce a &a sa&ud como
condicin indis#ensab&e de& desarro&&o individua& y co&ectivo y medio
!undamenta& #ara a&can@ar e& bienestar individua& y co&ectivo. 'dems, #riori@a
&a #roteccin de &a sa&ud y &a sita como de inter-s #b&ico, siendo #or tanto
res#onsabi&idad de& Estado regu&ar&a, vigi&ar&a y #romover&a.
Dn #unto im#ortante se da en re&acin a &as res#onsabi&idades #ara &a
#roteccin de &a sa&ud #b&ica y de &a sa&ud individua&: a<u-&&a 1dice &a &ey1 es
res#onsabi&idad #rimaria de& EstadoJ -sta es com#artida #or e& individuo, &a
sociedad y e& Estado.
Pese a &o anotado, #uede com#robarse una evidente intenciona&idad #rivatista
de &a sa&ud, inserta a &o &argo de toda &a &ey. En e!ecto, se !acu&ta a <ue cada
#ersona tenga &ibre acceso a #restaciones de sa&ud y a e&egir e& sistema
#revisiona& de su #re!erencia, &o cua& <uiere decir <ue no so&amente sern &as
insta&aciones de& Estado y e& :nstituto Peruano de Seguridad Socia& &os
&&amados a ocu#arse de &a #restacin y de& r-gimen #revisiona&, sino <ue
tambi-n &o #odrn hacer 1es#ecia&mente en &o re!erido a& r-gimen #revisiona&1
&as instituciones #rivadas. 2on esto &timo se #ierde e& carcter esencia&mente
#rotectivo y de servicios de& sistema de sa&ud, abri-ndose &a #osibi&idad de <ue
-sta tambi-n sea ob(eto de &ucro em#resaria&.
Esta observacin no est ins#irada #or #&anteamientos estatistas. Por e&
contrario, &a #ro#ia crisis de& seguro de&Estado hac)a #oco viab&e e&
mantenimiento de& mono#o&io en este servicio. Lo <ue nos ha &&amado &a
atencin es e& carcter eCcesivamente radica& de& #roceso de #rivati@acin de &a
sa&ud, &o cua& #uede generar evidentes &imitaciones #ara acceder a e&&a,
es#ecia&mente #or #arte de &os sectores ms des#rotegidos de &a sociedad, <ue
son &os ms vu&nerab&es y a &os <ue e& Estado 1#or mandato constituciona&1&es
debe atencin y #roteccin #rioritarias.
Art6culo 3.7 El Estado co";ate + sanciona el tr!8ico il6cito de dro<as.
Asi"is"o* re<ula el uso de los txicos sociales.
E& tr!ico de drogas es a<ue&&a actividad humana i&)cita dedicada a &a
#roduccin, trans!ormacin, comercia&i@acin y consumo de drogas. Esta
actividad est #rohibida #or &as &eyes y es #ena&mente re#rimida.
Esta #rctica se ha desarro&&ado en e& Per con #articu&ar !uer@a en &as dos
&timas d-cadas de este sig&o FF, a #artir de& uso i&eg)timo <ue &os intereses
internaciona&es de& tr!ico de drogas hicieron de& #rocesamiento de &os
a&ca&oides de &a ho(a de coca.
Esta #&anta, de consumo &ega& tradiciona& en e& Per, !ue sembrada
masivamente en &os &timos decenios, #asndose de /B mi& hectreas #ara e&
consumo &eg)timo, a a#roCimadamente unas /+B mi& hectreas dedicadas a
#roduccin #ara e& tr!ico i&)cito. Por &a c&andestinidad de este negocio es di!)ci&
tener ci!ras eCactas de su signi!icado econmico, #ero &as !uentes eCistentes
han sostenido <ue e& m)nimo ingreso anua& ra@onab&e hasta mediados de &os
a3os noventa !ue de 7BB mi&&ones de d&ares a& a3o, y otros c&cu&os estiman
<ue &&egaba !ci&mente a& dob&e. :ndudab&emente, e& narcotr!ico ha sido una
!uente de divisas im#ortante, sobre todo en &a crisis econmica y !inanciera de
&a segunda mitad de &os a3os ochenta :S4.
La norma ob&iga a& Estado a combatir y sancionar e& tr!ico i&)cito de drogas.
Para e&&o, e& Estado #eruano tiene una organi@acin destinada, #or una #arte, a
desestimu&ar e& consumo de drogas mediante acciones #reventivas y curativasJ
#or otro, tiene un a#arato re#resivo <ue coordina actividades interna y
eCternamente #ara combatir &os diversos as#ectos de& tr!ico i&)cito
mencionados anteriormente L#roduccin, trans!ormacin, comercia&i@acin y
consumoI. =ina&mente, a &o &argo de &os a3os ha desarro&&ado una &egis&acin
im#ortante en ca&idad y vo&umen, <ue ha eCtremado &as sanciones #ara esta
i&ega& #rctica 101.
' #esar de &a #ersecucin &ega& de esta actividad, y debido a &as ingentes
cantidades de dinero <ue movi&i@a, e& narcotr!ico ha desarro&&ado
signi!icativamente su #oder dentro de &a sociedad y eC#andido sus coneCiones
internaciona&es. 8o es errado decir <ue ha a&can@ado a corrom#er muchos
mbitos sensib&es de &a sociedad, &a #o&)tica y &a organi@acin !unciona& de&
Estado&s/. :nc&usive, &a !orma como se ha com#ortado e& Poder $udicia& #ara e&
(uicio de conocidos narcotra!icantes, ha sido motivo de cr)ticas
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
10B Segn un reciente in!orme de &a 2omisin 'ndina de $uristas, e& Per es e&
mayor #roductor mundia& de ho(a de coca y PK2. Las @onas de cu&tivo y
#rocesamiento son &as regiones de& Hua&&aga, 'guait)a y e& '&to Dcaya&i,
'#ur)mac, 2u@co y Sandia en Puno. "es#ecto a &os cu&tivos de ama#o&a, se
conocen <ue eCisten en e& Per desde 1991. En "egin 'ndina 199+:
%oderni@acin e :nestabi&idad. 2'$, Lima, !ebrero de 1997, ##. 19/119..
101 2!r. Ley 8//7/;;, de& /1 de agosto de 199;, <ue modi!ica e& arto /971K
de& 2digo Pena&, #enndose con cadena #er#etua a <uienes intervengan en e&
#roceso de &avado de dinero #roveniente de& tr!ico i&)cito de drogas o de&
narcoterrorismo. ,ambi-n &a Ley 8//7;/B, de& / de (unio de 199., <ue modi!ica
&os art)cu&os /97,/90, ;BB, ;B1 M ;B/ de& 2digo Pena&, re!eridos a&
#rocedimiento (udicia& res#ecto de& tr!ico i&)cito de drogas.
10/ ' este res#ecto, #redomina e& criterio en &a o#inin #b&ica, <ue inter#reta
&a decisin gubernativa de retirar a &as =uer@as 'rmadas de &a &ucha contra e&
narcotr!ico, a !ines de 199+, como un s)ntoma de corru#cin dentro de dichas
instituciones <ue debe ser evitado.
De &a corru#cin en &as =uer@as 'rmadas, #articu&armente de &os o!icia&es <ue
sirven en &as @onas de #roduccin de ho(a de coca, se ha hab&ado
insistentemente en &os &timos a3os. La in!ormacin #roveniente de &os (uicios
seguidos a &os #rinci#a&es narcotra!icantes #eruanos:
..2achi<ue? "ivera y ..Eaticano?, entre 199+ y 1997, com#rob <ue a&tos
o!icia&es destacados a& '&to Hua&&aga recib)an im#ortantes cantidades de dinero
#ara #ermitir &as i&)citas actividades de &os narcotra!icantes en &a @ona.
y descon!ian@as #or #arte de &a o#inin #b&ica. E&&a ha rece&ado <ue (uicios
como &os rea&i@ados a Demetrio Pe3aherrera LaI >Eaticano?, hayan sido
encubiertos con otros de&itos <ue tras&adaban &a com#etencia a &os tribuna&es
mi&itares, im#rimi-ndose as) una reserva <ue, se #resume, im#idi conocer
redes y contactos de ese narcotra!icante con a&gunas autoridades civi&es y
mi&itares.
Los tCicos socia&es son a<ue&&as sustancias cuyo uso est &egitimado aun<ue
restringido de diversas maneras en &a sociedad. E& a&coho& y e& tabaco son,
#robab&emente, &os dos tCicos socia&es ms conocidos. En ambos casos,
eCiste en e& Per regu&acin (ur)dica, <ue se sustenta en e& art)cu&o
constituciona& <ue comentamos. En e& caso de& a&coho&, #or e(em#&o, est &a
&imitacin 1genera&mente incum#&ida1 de #rohibicin de venta a menores de
edad, y en e& caso de& tabaco, tambi-n eCisten ciertas restricciones re!eridas a
&a #ub&icidad y a su consumo en &ugares #b&icos 10;.
Art6culo 9.7 El Estado deter"ina la #ol6tica nacional de salud. El ,oder
EAecuti=o nor"a + su#er=isa su a#licacin. Es res#onsa;le de dise@arla +
conducirla en 8or"a #lural + descentrali>adora #ara 8acilitar a todos el
acceso equitati=o a los ser=icios de salud.
E& #resente es un art)cu&o instrumenta& de &a 2onstitucin #ara eC#resar &as
res#onsabi&idades de& Estado en materia de sa&ud y &os #rinci#ios segn &os
cua&es debe guiar su accin en &a materia. Estas normas son e(ecutadas
mediante decisiones #o&)ticas y acciones administrativas <ue son im#erativas.
2omien@a se3a&ando <ue e& Estado determina &a #o&)tica naciona& de sa&ud. E&
contenido de esta #o&)tica debe ser coherente con &os #rinci#ios
constituciona&es <ue rigen e& derecho a &a #roteccin de &a sa&ud y <ue hemos
comentado a #ro#sito de& art)cu&o 9. En breve s)ntesis, esta #o&)tica naciona&
de sa&ud deber contem#&ar &a #roteccin de &a sa&ud individua&, de& medio
!ami&iar y de &a comunidad, tanto #or accin directa de& Estado, <ue no
so&amente determina sino tambi-n #artici#a ob&igatoriamente de &a #o&)tica
naciona& de sa&ud, como #or &a de &os interesados. Dn ac#ite es#ecia& de &a
#o&)tica de sa&ud deber estar dedicado a &os inca#aces, tambi-n en coherencia
con &a #arte !ina& de& art)cu&o 9.
La res#onsabi&idad de dise3ar, normar, conducir y su#ervisar &a a#&icacin de
esta #o&)tica corres#onde a& Poder E(ecutivo. Segn &as reg&as de organi@acin
de , este Poder, caer ba(o &a es!era de res#onsabi&idad de& %inistro de Sa&ud
en &os
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
10; 2!r. Ley 8Y /79;9, de& 1B de enero de 1999J arto 1: La #ub&icidad de
cigarri&&os a trav-s de medios radia&es o te&evisivos, #odr rea&i@arse
nicamente entre &as B1.BB y &as B+.BB horas de cada d)a.
t-rminos en <ue un ministro es res#onsab&e constituciona&mente, es decir, tanto
#o&)tica como administrativamente.
La norma es interesante #or<ue estab&ece uno de &os #ocos deberes de
atencin socia& de& Estado en esta 2onstitucin, en &a <ue e& Estado de
Kienestar ha sido sustituido #or uno <ue en ciertos as#ectos recuerda a& Estado
Po&ic)a. Sin embargo, &a res#onsabi&idad #or &a sa&ud #b&ica ha sido
tradiciona&mente atribuida a& Estado, an en &os #er)odos de menor
com#romiso de -ste con &a sociedad a &o &argo de& sig&o F:F.
E& dise3o y &a conduccin de &a #o&)tica naciona& de sa&ud deben ser rea&i@ados
en !orma #&ura& y descentra&i@ada. Esto e<uiva&e a decir <ue e& Poder E(ecutivo
en e& #&ano centra& de& Estado, es un rgano t-cnico1normativo y de contro& de
&a #o&)tica, #ero <ue &a e(ecucin deber ser &&evada a cabo #or otros rganos,
bien descentra&i@ados de& #ro#io Poder E(ecutivo, bien #or rganos estata&es
<ue no #ertene@can a& E(ecutivo: gobiernos &oca&es y ta& ve@ regiona&es,
de#endiendo de cmo sean con!igurados estos &timos en &a &egis&acin sobre
&a materia.
E& t-rmino #&ura& en esta 2onstitucin tiene connotacin de #b&ico y #rivado, &o
<ue a#&icado a este art)cu&o e<uiva&e a decir <ue &a #o&)tica naciona& de sa&ud
#odr ser hecha o#erativa tanto #or estab&ecimientos #b&icos como #rivadosJ
no necesariamente s&o #or &os #rimeros. E&&o signi!ica <ue dicha #o&)tica #odr
considerar e& a#oyo <ue e& sector #rivado debe brindar a &a #roteccin de &a
sa&ud de &as #ersonas, &a !ami&ia y &a co&ectividad en genera&. En ningn caso &o
#&ura& #odr)a inter#retarse como trans!erencia tota& de &as res#onsabi&idades de&
Estado en materia de sa&ud a& sector #rivadoJ &o correcto es <ue -ste &timo
#artici#e, #or<ue &a 2onstitucin admite &a #&ura&idad en e& dise3o y conduccin
de &a #o&)tica naciona& de sa&ud.
Estas conc&usiones son consistentes con e& art)cu&o +0 de &a #ro#ia
2onstitucin, <ue estab&ece dos ideas im#ortantes:
1 La #rimera, <ue &a iniciativa #rivada es &ibre y <ue se e(erce en una econom)a
socia& de mercado. Es decir, no se e(ercita en una #ura econom)a de mercado.
La concordancia debida de& art)cu&o 9 y de& art)cu&o +0 de &a 2onstitucin,
#ermite <ue &os centros #rivados de sa&ud tengan res#onsabi&idades de
e(ecucin de &a #o&)tica #b&ica de sa&ud, en virtud de& carcter socia& de &a
econom)a de mercado. Desde &uego, &as res#onsabi&idades <ue asuma
tam#oco #odrn ser inconsistentes con e& e(ercicio &ibre de &a iniciativa #rivada.
En otras #a&abras, &a #osibi&idad de <ue &os centros #rivados de sa&ud asuman
res#onsabi&idades de #o&)tica #b&ica en esta materia, es un asunto de dosis,
no de #rinci#io constituciona&, #or<ue e&&o est #ermitido #or e& #ro#io teCto de
&a 2arta.
1 La segunda, <ue sin embargo, e& Estado tiene res#onsabi&idad es#ec)!ica en
e& rea de #romocin de &a sa&ud y, #or consiguiente, no tiene &a #osibi&idad de
descansar eCc&usivamente en &as #restaciones <ue #ueda dar e& sector #rivado:
tendr <ue haber estab&ecimientos #b&icos destinados es#ec)!icamente a &a
#roteccin de &a sa&ud de &a #ob&acin10..
E& sentido !ina& de &a #o&)tica naciona& de sa&ud es, como dice e& teCto de&
art)cu&o, >L...I!aci&itar a todos e& acceso e<uitativo a &os servicios de sa&ud?. Por
tanto, tambi-n es res#onsabi&idad de& Poder E(ecutivo, y de &os rganos
e(ecutores de todos &os nive&es, e& #rocurar <ue todos y cada uno de &os
#eruanos #uedan tener #roteccin e<uitativa de su sa&ud.
E& conce#to #roteccin e<uitativa es evidentemente standard #ero !orma #arte
de una norma (ur)dica eCigib&e y deber ser de!inido, #robab&emente, en e& teCto
normativo <ue contenga &as reg&as de &a #o&)tica naciona& de sa&ud eCigida #or
este art)cu&o constituciona&.
En nuestro criterio, &a #roteccin e<uitativa signi!ica, cuando menos, e& acceso
a &a #roteccin #reventiva de &a sa&ud, tanto en t-rminos educaciona&es y de
servicios #b&icos bsicos La &os <ue tambi-n e& Estado est ob&igado #or e&
art)cu&o +0I, como en &a #restacin de servicios curativos en base a &a igua&dad
de o#ortunidades.
Es tambi-n (ur)dicamente eCigib&e a& Poder E(ecutivo, segn este art)cu&o, <ue
&a cobertura de &a #roteccin de &a sa&ud se incremente #rogresivamente y sea
integra& en e& transcurso de& tiem#o, adems de e!ectivamente descentra&i@ada.
E& art)cu&o 9 de &a 2onstitucin hace <ue, de manera &itera&, &a #roteccin a &a
sa&ud sea una norma no #rogramtica de& Estado, es decir, una res#onsabi&idad
<ue &e #uede ser eCigida #or v)as &ega&es.
Este art)cu&o y &a res#onsabi&idad de& Estado, son #articu&armente im#ortantes
en un #a)s como e& Per, donde &a #ob&acin ha estado sistemticamente
#rivada de #roteccin a &a sa&ud. 8o obstante, es im#osib&e de(ar de se3a&ar
<ue eCiste, ba(o e& actua& gobierno, una c&ara contradiccin entre &o <ue dis#one
e& art)cu&o ba(o comentario y una #o&)tica <ue, ms <ue #&ura&, se inc&ina #or una
o#cin <ue #rivi&egia &a #rivati@acin de &a sa&ud.
Art6culo 14.7 El Estado reconoce el derec9o uni=ersal + #ro<resi=o de toda
#ersona a la se<uridad social* #ara su #roteccin 8rente a
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
10. Eer comentario de& arto 9, re!erido es#ecia&mente a &a Ley genera& de
sa&ud.
&as contingencias <ue #recise &a &ey y #ara &a e&evacin de su ca&idad de vida.
La seguridad socia& es e& derecho <ue asiste a &a #ersona #ara <ue &a sociedad
#rovea instituciones M mecanismos a trav-s de &os cua&es #ueda obtener
recursos de vida y de so&uciones #ara ciertos #rob&emas #reestab&ecidos.
8orma&mente &a misma #ersona toma #recauciones #ara #oder a!rontar &os
#rob&emas <ue #uedan #resentrse&e en &os ms diversos cam#os de &a vida:
sa&ud, em#&eo, desgracias #ersona&es, accidentes, etc. ,ambi-n en esto
ayudan &as !ami&ias a sus miembros. Sin embargo, durante e& sig&o FF e& mundo
em#e@ a considerar necesario <ue !uera &a sociedad misma &a <ue
estab&eciera mecanismos de seguridad, com#&ementarios a &os anteriores, #ara
&as #ersonas <ue viven en e&&a.
Por e&&o se instaur e& sistema denominado de seguridad socia&. Los t-rminos
indican <ue se trata de !ormas de seguridad <ue &a #ro#ia sociedad dise3a y
e(ecuta #ara sus miembros. La seguridad socia&1ha dicho $avier 8EEES:0+1 es
e& ms reciente y avan@ado mecanismo de #revisin. Su universa&idad &e
#ermite com#render a todas &as #ersonas y su integridad &e hace abarcar todas
&as contingencias socia&es. E& conce#to moderno de seguridad socia& se
contruye en este sig&o, a #artir de &as #ro#uestas de& P&an Keveridge, &os
#rinci#ios de &a Dec&aracin Dniversa& de Derechos Humanos y &as normas de
&a 4rgani@acin :nternaciona& de& ,raba(o.
Que haya seguridad socia& no <uiere decir <ue sea so&o e& Estado e& <ue deba
cubrir sus costos ni tam#oco e& nico <ue brinde &os servicios. Puede ocurrir
<ue #artici#en dando &os servicios de &a seguridad socia& &as instituciones
#rivadasJ #ero an as), hay en e&&a una dimensin #b&ica de so&idaridad <ue no
#uede ser e&iminada. De una o de otra !orma, corres#onde a& Estado un #a#e&
centra& en e& dise3o, &a e(ecucin, &a atencin y &a eva&uacin de &os
mecanismos de seguridad socia&.
Las circunstancias en &as <ue &a seguridad socia& atiende a &as #ersonas estn
determinadas en &a &egis&acin y se denominan contingencias. Entre e&&as estn
&a (ubi&acin, &a en!ermedad <ue im#ide traba(ar, &a inca#acidad #ara e& traba(o,
e& desem#&eo, etc.
La seguridad socia& tiene <ue ser !inanciada #or<ue re<uiere de ingentes
recursos #ara #restar debidamente &os servicios a <ue est ob&igada. Las
cuotas <ue #agan &os a!i&iados a& sistema tienen &a !ina&idad de cubrir estos
gastos y #or e&&o, en rea&idad, son &os traba(adores activos &os <ue !inancian &os
gastos. Esto ob&iga a c&cu&os <ue com#renden, entre otras cosas, un
cuidadoso ba&ance de &a #ob&acin ocu#ada <ue coti@a
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
10+ 8EEES %D$:2', $avier: La Seguridad Socia& en &a 2onstitucin. En La
2onstitucin Peruana de 1999 y sus Prob&emas de '#&icacin. =rancisco
Eguiguren LDirectorI, 2u&tura& 2u@co Editores. Lima, 1909, #. /B..
a &a seguridad socia&, y &a #ob&acin bene!iciada #or e&&a. ' medida <ue estos
&timos &&egan a ser un nmero signi!icativo, e& sistema o bien entra en crisis, o
bien im#one cargas econmicas muy grandes a <uienes traba(an.
Este ti#o de #rob&ema tiene dos mani!estaciones distintas en &os #a)ses de&
#rimer mundo y de& tercero. En e& #rimer mundo, &a seguridad socia& es
e&emento centra& de &a organi@acin socia& caute&ada #or e& Estado. La di!icu&tad
se #resenta cuando #or &a e&evada es#eran@a de vida de &a #ob&acin, &a
#ro#orcin de usuarios de &a seguridad socia& es muy grandeJ #or consiguiente,
son cada ve@ ms &os <ue #retenden bene!icios <ue &os <ue a#ortan. En &os
#a)ses de& tercer mundo e& universo de #ersonas con traba(o es
#ro#orciona&mente menor <ue en &os #a)ses desarro&&ados #or e& desem#&eo y
subem#&eo eCtendidos y, #or consiguiente, <uienes coti@an a &a seguridad
socia& son s&o una #arte de& tota& de &a #ob&acin <ue #odr)a traba(ar, siendo su
ingreso eadems muy ba(o. Esto ha hecho <ue en ambos gru#os de #a)ses &os
sistemas de seguridad socia& hayan debido rea(ustarse mediante e& incremento
de coti@aciones y &a reduccin de bene!icios y contingencias cubiertas.
En e!ecto, &a seguridad socia& su!re hoy un #roceso de redimensionamiento y
rea(uste en #rcticamente todos &os Estados. ,ambi-n e&&o ha ocurrido en e&
Per.
8o obstante, una cosa es decir <ue debe ser moderni@ada, actua&i@ada y
redimensionada, y otra <ue no deba eCistir. Por &o #ronto, esto &timo ha sido
descartado #or &os #a)ses de& #rimer mundo. En verdad, ser)a un retroceso
histrico #ara &a humanidad e& <ue se diera marcha atrs en e& #ostu&ado de
<ue tambi-n &a sociedad tiene !unciones de corres#onsabi&idad y so&idaridad,
#or &os <ue debe dar seguridad a &as #ersonas en contingencias <ue tienen
re&acin con &a vida, &a sa&ud, &a (ubi&acin o &os accidentes #ersona&es.
En &tima instancia, &a seguridad socia& contribuye ob(etivamente a <ue &as
#ersonas vivan me(or en &a sociedad, #ese a sus #rob&emas y contingencias. '
esto es a &o <ue a&ude correctamente &a #arte !ina& de& art)cu&o.
Debe tenerse en cuenta, en adicin, <ue e& !undamento centra& de &as
ob&igaciones estab&ecidas en este art)cu&o se encuentra en e& arto 1 de &a
2onstitucin. La de!ensa de &a #ersona humana y e& res#eto de su seguridad
<uedar)an reducidas a sim#&e dec&aracin de intenciones si e& Estado y &a
sociedad #arecieran de ob&igaciones #recisas como &a seguridad socia&.
Por otra #arte, debe anotarse <ue eCiste una norma <ue desarro&&a &os a&cances
de &a seguridad socia& y de &a sa&ud. 8os re!erimos a &a Ley 8A /799B, Ley de
moderni@acin de &a seguridad socia& en sa&ud, #ub&icada e& 19 de mayo de
1999. E& re!erido dis#ositivo es un com#&emento de &a Ley de sa&ud, ya
comentada anteriormente, y <ue #riori@a e& &ibre acceso a #restaciones a cargo
de entidades #b&icas, #rivadas o miCtas. En e&
sentido eC#uesto, e& Estado tiene como deber #rimordia& ya no &a debida
#restacin y acceso gratuito a &a sa&ud, sino &a >#romocin de sistemas de
#revisin #ara &a sa&ud?,&o cua& trastoca, evidentemente, e& ob(etivo #rinci#a& de
&as #restaciones de sa&ud a cargo de& Estado, cua& es su conce#cin bsica
entendida como servicio y no como negocio.
Art6culo 11.7 El Estado <aranti>a el li;re acceso a #restaciones de salud +
a #ensiones* a tra=s de entidades #?;licas* #ri=adas o "ixtas. Su#er=isa
asi"is"o su e8ica> 8unciona"iento.
En coincidencia con &a orientacin econmica genera& de &a 2onstitucin, se
estab&ecen tres as#ectos im#ortantes #ara &a seguridad socia& en e& #a)s:
1 E& #rimero es e& &ibre acceso a &as #restaciones de sa&ud y a &as #ensiones.
2on e&&o, &a 2onstitucin #retende <ue cada #ersona, no im#ortando su
condicin de vida o traba(o dentro de &a sociedad, #ueda #artici#ar de &os
mecanismos de seguridad socia&. Es una decisin #ositiva #or<ue am#&)a e&
nmero #osib&e de contribuyentesJ e&&o es im#ortante #ara e& !inanciamiento
tota&, como vimos a& comentar e& art)cu&o anterior. Desde &uego, una cosa son
&as #osibi&idades tericas de #artici#acin y otra &a #osibi&idad rea& de <ue &as
#ersonas se inscriban y coticen a &a seguridad socia&. Pero este ti#o de
#rob&ema #ertenece a &a #o&)tica socia& en su con(unto y no s&o a &a
#rob&emtica de& Derecho 2onstituciona&. Este &timo hace bien en crear &as
condiciones #ara <ue e& mayor nmero de #ersonas #ueda incor#orarse a &a
seguridad socia&.
1 E& art)cu&o rati!ica <ue &as #restaciones de sa&ud y &as #ensiones #odrn ser
e(ecutadas a trav-s de entidades #b&icas, #rivadas o miCtas. En &a
2onstitucin de 1999 &a seguridad socia& era atendida eCc&usivamente #or e&
:nstituto Peruano de Seguridad Socia&, entidad de carcter #b&ico y con !ondos
y reservas <ue segn e& arto 1. eran a!rontados ob&igatoriamente #or e& Estado,
&os em#&eadores y &os asegurados. En verdad, muchas veces e& Estado uti&i@
sus recursos #ara hacer obra #b&ica, y tambi-n se dio e& caso <ue debiendo
#agar sus cuotas entrase en mora con e& :PSS #or varios mi&es de mi&&ones de
d&ares. Esto ha constituido, en rea&idad, una !orma de con!iscacin de
recursos de seguridad socia& #or e& #oder #b&ico, <ue #ertenec)an a una
#ersona (ur)dica distinta de& Estado, y <ue hab)an sido a#ortados durante
muchos a3os #or &os traba(adores.
,a& ve@ &as entidades #rivadas <ue mayor im#ortancia comien@an a tener
actua&mente en &os sistemas de seguridad socia& en e& Per sean &as
'sociaciones de =ondos de Pensiones L'=PI, entidades #rivadas <ue han sido
autori@adas a brindar sistemas de #ensiones de (ubi&acin #ara buena #arte de
&os traba(adores de& #a)s.
1 =ina&mente se estab&ece <ue e& Estado su#ervisa e& e!ica@ !uncionamiento de
estas entidades #b&icas y #rivadas, &o <ue corres#onde #or natura&e@a de
#oder #b&ico a& Estado. Es un deber estab&ecido en &a 2onstitucin a& <ue no
#uede rehuir. Esta actividad es e(ercida en &a actua&idad #or &a
Su#erintendencia 8aciona& de =ondos de Pensiones.
Art6culo 1%.7 Los 8ondos + las reser=as de la se<uridad social son
intan<i;les. Los recursos se a#lican en la 8or"a + ;aAo la res#onsa;ilidad
que se@ala la le+.
La intangibi&idad de &os !ondos y reservas de &a seguridad socia& indica <ue sus
recursos no #ueden ser uti&i@ados sino #ara &os !ines a <ue est autori@ada, y
dentro de &os &)mites estab&ecidos #or &as dis#osiciones vigentes. Esta norma es
im#ortante #articu&armente en e& Per, #or<ue durante mucho tiem#o &os
gobiernos han recurrido sistemticamente a &os recursos de &a seguridad socia&
1<ue son cuantitativamente signi!icativos1 #ara !inanciar &a ca(a !isca& o &as
obras #b&icas. Esta moda&idad se a#&ic ba(o !ormas de endeudamiento de&
Estado, #ero de manera ta& <ue ni e& :nstituto Peruano de Seguridad Socia&
#udo recobrar esos recursos, ni e& Estado tom &os com#romisos necesarios
#ara <ue e& dinero ma& uti&i@ado !uera devue&to. Kuena #arte de &a crisis de&
sistema de seguridad socia& de& Per se debe a esta circunstancia.
Este hecho es digno de recordarse en !avor de &os derechos de &os
asegurados.
E&&os han sido de!raudados #or e& Estado mismo. Es #ues inace#tab&e <ue ba(o
#reteCtos de re!orma de& Estado y saneamiento de& !isco, se diga #ara conge&ar
&os haberes de &os #ensionistas <ue e& Estado no #uede asumir esa carga. Si
hoy en d)a es di!)ci& atender a &os #ensionistas y mantener &os #rogramas de &a
seguridad socia&, es #or<ue e& Estado no #ag &o <ue deb)a y tom, en adicin,
dinero <ue no era suyo. Es una crue& iron)a <ue se mu&ti#&i<uen &os es!uer@os
#ara #agar &a deuda eCterna, mientras <ue &a deuda interna sim#&emente se
ignora.
Por otro &ado, &a intangibi&idad de &os !ondos y reservas es igua&mente
im#ortante en e& caso de &os recursos de seguridad socia& administrados #or
entidades #rivadas, #articu&armente #or &as '=P. Estas instituciones &&egan a
mane(ar recursos de gran signi!icacin en e& conteCto !inanciero naciona& yG#or
e&&o, &a necesidad de garanti@ar <ue sean adecuadamente uti&i@ados.
2omo es obvio, &a masa de recursos de ca#ita& eCistente en &a Seguridad Socia&
tiene <ue ser invertida #or <uienes &a administran. Por e&&o, &as !ormas de
co&ocacin de estos recursos, &as cuotas <ue #ueden ser invertidas en ta&o cua&
ti#o de riesgo y dems e&ementos de esta #rob&emtica, tienen <ue ser
cuidadosamente &egis&ados #ara, de un &ado, !aci&itar e& me(or uso de &os
recursos dis#onib&es y, #or e& otro, asegurarse
<ue &os administradores tendrn cuidado y res#eto #or e& dinero a#ortado #or
&os inscritos en e& sistema. Las '=P y otras entidades de seguridad socia&,
como e& #ro#io :PSS, se convierten en grandes inversionistas <ue tienen una
res#onsabi&idad no s&o en e& traba(o #ro#io de &a seguridad socia&, sino
tambi-n en e& entorno !inanciero y #roductivo de& #a)s. Esta es otra ra@n
adiciona& #ara <ue sus actividades y &a dis#onibi&idad de sus recursos sean
adecuadamente &egis&adas.
Los !ondos y reservas son cantidades de dinero <ue han sido asignados #ara
atender &as necesidades de &a seguridad socia&. Pueden ser &as reservas <ue
hacen &as em#resas #ara #agar &os derechos socia&es a sus traba(adoresJ o &os
!ondos como e& constituido #or &os descuentos <ue todos &os meses se hacen
#or seguridad socia& tanto a trav-s de& :nstituto Peruano de Seguridad Socia&
como de &as '=P. La 2onstitucin dice <ue son intangib&es, &o <ue <uiere decir
<ue no son susce#tib&es de a#ro#iacin #or ninguna #ersona ni autoridad.
4bviamente, estos !ondos tendrn <ue ser invertidos #ara garanti@ar su
mantenimiento, #ero esa inversin se har en &os t-rminos y con &as
res#onsabi&idades #ara <uienes &os usen indebidamente.
Es im#ortante se3a&ar <ue s&o con estas #recauciones se #odr &ograr &a
!ina&idad centra& de& sistema de seguridad socia&: dar bienestar a <uienes sean
bene!iciarios de& mismo.
;. E& "-gimen Educativo
;.1. La Educacin Ksica
Art6culo 1.7 La educacin tiene co"o 8inalidad el desarrollo inte<ral de la
#ersona 9u"ana. El Estado reconoce + <aranti>a la li;ertad de
ense@an>a. Los #adres de 8a"ilia tienen el de;er de educar a sus 9iAos +
el derec9o de esco<er los centros de educacin + de #artici#ar en el
#roceso educati=o.
E& art)cu&o transcrito marca una sustancia& di!erencia con &a 2onstitucin de
1999 en materia educativa. De inicio, se ha cercenado &a #rimera #arte de& art.
/1 de &a mencionada 2arta, <ue dec)a: >E& derecho a &a educacin y a &a
cu&tura es inherente a &a #ersona humana?. La educacin como inherente a &a
#ersona humana e instrumento <ue sirve #ara e& desarro&&o integra& de &a
#ersona&idad, es una con<uista histrica de &a humanidad <ue corres#onde a &a
sustanciacin de &a &ibertad, &a igua&dad y &a raciona&idad de& ser humano. Este
reconocimiento estab&ece un #rinci#io <ue consagra en !orma meridiana &o <ue
es debido a& hombre #or ra@n de su natura&e@a &ibre, raciona&,
es#iritua& y cmo todo e&&o se eC#resa tanto en &o individua& como en &o socia&.
'dems, e& derecho a &a educacin es un #rinci#io reconocido #or &a &egis&acin
internaciona& sobre &a materia, de &a <ue !orma #arte e& Per 107. '& #arecer,
ninguno de estos argumentos !ueron tomados en cuenta #or <uienes
redactaron &a nueva 2onstitucin.
La educacin es un #roceso <ue atiende a& desarro&&o #ersona& de& ser humano.
Ese es e& #rinci#io <ue estab&ece &a #arte inicia& de& art)cu&o <ue comentamos.
,odo e& sistema educativo naciona& debe #romover e& desarro&&o integra& de &a
#ersona humana. Esto signi!ica <ue &a educacin contribuye a &a !ormacin
inte&ectua&, #ro!esiona& y acad-mica de &as #ersonas, as) como a su rea&i@acin
en todas &as dimensiones.
De esta manera, e& ser humano tendr <ue ser !ormado como #ersona, de
acuerdo a sus #ro#ias caracter)sticas e inc&inacionesJ #ero tambi-n tendr <ue
recibir una educacin <ue &o convierta en un ciudadano res#onsab&e y
#artici#ante. ,endr <ue brindar&e !ormacin en su desarro&&o #ersona&, y
tambi-n #ara su me(or insercin en &a !ami&ia y &a sociedad. Deber #romover
sus dimensiones !)sicas, #sico&gicas, es#iritua&es, inte&ectua&es y emociona&es.
En una sociedad <ue se abre a& mundo y en &a <ue e& mercado tiene una
!uncin #re#onderante en &a organi@acin de &as re&aciones humanas, &a
educacin es un instrumento indis#ensab&e #ara <ue cada #ersona #ueda
asumir conciencia de sus derechos y cum#&ir un ro& en &a sociedad. E& <ue
carece de educacin est im#osibi&itado no s&o de #rogresar, sino de
insertarse #ositivamente en &a vida socia&. Ser sim#&emente un marginado,
!enmeno <ue no s&o ocurre en &as sociedades subdesarro&&adas, sino tambi-n
en &as desarro&&adas.
La distancia <ue eCiste entre &a !ina&idad <ue &a 2onstitucin reconoce a &a
educacin Ty &a !orma en <ue -sta se rea&i@a cotidanamente, nos muestra &a
&abor inmensa <ue hay <ue desarro&&ar #ara <ue e& mbito educativo de &a
sociedad cum#&a con e& mandato constituciona& ta& como ha sido eC#resado.
La &ibertad de ense3an@a <ue reconoce a continuacin e& art)cu&o, es un
derecho <ue tiene m&ti#&es dimensiones. Destacamos &as #rinci#a&es:
1 En e& mbito de &a educacin bsica, &a &ibertad de cada centro educativo y de
cada #ro!esor de e&egir &os me(ores contenidos y &os Tme(ores m-todos de
ense3an@a.
Sin embargo, dada &a inmensa cantidad de conocimientos <ue &a humanidad
desarro&&a y acumu&a, y dadas tambi-n &as insos#echadas #ers#ectivas
metodo&gicas <ue
107 Dec&aracin Dniversa& de &os Derechos Humanos, arto /7.1: ,oda #ersona
tiene derecho a &a educacin L...I.
#ermite &a nueva tecno&og)a in!ormtica y de comunicaciones, &a #osibi&idad de
e&egir, de diversi!icar y de e&evar &a ca&idad de contenidos y m-todos de
a#rendi@a(e es, en t-rminos #rcticos, in!inita. E& -n!asis <ue se #onga y &as
o#ciones <ue se e&i(a harn <ue distintos centros educativos 1y sus #ro!esores1
&ogren resu&tados com#&etamente di!erentes dentro de& mismo marco de un
curso determinado. La armoni@acin de criterios y &a conveniencia de Dna
transmisin ordenada y #edaggica de& conocimiento es, en este conteCto, un
e&emento bsico de &a &ibertad de a#rendi@a(e.
Por su#uesto, e&egir en este mbito re<uiere traba(o, #ero tambi-n recursos
econmicos y !inancieros. Esta #arte de &a &ibertad, #or consiguiente, est muy
vincu&ada a &as #osibi&idades econmicas de &as #ersonas e instituciones.
"a@n de !uer@a #ara <ue &a sociedad y e& Estado se #reocu#en de co&ocar &os
recursos indis#ensab&es #ara <ue esta &ibertad #ueda ser rea&i@ada #or &as
#ersonas.
1 En e& mbito de &a educacin t-cnica y #ro!esiona&, <ue inc&uye &a
actua&i@acin de t-cnicos y #ro!esiona&es, &as instituciones educativas y &os
#ro!esores tienen, asimismo, &a &ibertad de organi@ar contenidos y m-todos de
&a manera ms conveniente a &os !ines educativos de su institucin.
'<u), sin embargo, &a &ibertad de e&eccin es mucho ms am#&ia <ue en &a
educacin bsica, &a <ue siem#re tiene cierta regu&acin #or ser &a !ormacin
inicia& de &a #ersona, <ue no #uede ser e(ecutada a com#&eto arbitrio de& centro
educativo o de& #ro!esor. Es ms, &a creatividad y &a innovacin en &a educacin
t-cnica y #ro!esiona& son esencia&es si se busca &a !ormacin de #ersonas
ca#acitadas en cada cam#o. La educacin de este nive& <ue se estaciona,
#ierde r#idamente vigencia en un mundo cambiante y de gran acumu&acin de
conocimientos.
1 La educacin no !orma& <ue se da a trav-s de diversos medios y sistemas de
comunicacin socia&, es muy im#ortante #ara &a !ormacin integra& de &a
#ersona Lo #ara su de!ormacinI. '<u) &a &ibertad de ense3an@a no tiene
#rcticamente &)mites.
1 Desde &uego, hay &ibertad de ense3an@a en e& mbito universitario, #ero este
tema #ertenece a norma distinta, #or &o <ue a<u) s&o de(amos consignado e&
#unto.
Es #reciso indicar, sin embargo, <ue esta &ibertad de ense3an@a no es
com#&etamente arbitraria. La #ro#ia 2onstitucin &e im#one ciertas &)neas
genera&es y ciertos #rinci#ios, #articu&armente en &os art)cu&os 1. a 19 <ue,
como toda norma constituciona&, deben ser observados.
=ina&mente, e& art)cu&o estab&ece <ue &os #adres de !ami&ia tienen e& deber de
educar a sus hi(os y e& derecho de escoger &os centros de educacin y de
#artici#ar en e& #roceso educativo. E& #rece#to dise3a #rinci#ios im#ortantes en
&a educacin de &os hi(os, <ue son coherentes con &os deberes de #aternidad y
maternidad. Desde &uego, &a &ibre e&eccin <ue se reconoce a &os #adres est
en eCtremo &imitada #or &os escasos recursos de &a inmensa mayor)a de &a
#ob&acin, <ue no #uede acceder #or e(em#&o a centros de educacin #rivada.
Este hecho deber)a #or tanto estimu&ar &a res#onsabi&idad de <uienes tienen a
su cargo &a educacin #b&ica, tanto #ara e&evar&a en ca&idad como #ara
diversi!icar&a en su o!erta.
Estos derechos son eCigib&es tanto !rente a &os #oderes #b&icos como a &as
autoridades de &os centros educativos y a &os #ro#ios #ro!esores. Si es #reciso,
#uede recurrirse a &os mecanismos de #roteccin constituciona& estab&ecidos.
E& derecho de #artici#ar en e& #roceso educativo signi!ica <ue &os #adres tienen
una atribucin constituciona& #ara in!ormarse y, dentro de &os marcos <ue !i(e &a
&ey, intervenir en &as decisiones en tomo a &a educacin de sus hi(os. Las &eyes
de educacin deben #roveer &as estructuras y mecanismos #ara <ue esto sea
viab&e.
Dna observacin !ina& es <ue sistemticamente &a #arte !ina& de& teCto da &a
im#resin de <ue todas sus normas se re!ieren a &a educacin bsica de &os
menores su(etos a #atria #otestad, &o <ue no es sino !ruto de una de!iciente
e&aboracin gramatica& de &a norma.
Art6culo 1..7 La educacin #ro"ue=e el conoci"iento* el a#rendi>aAe + la
#r!ctica de las 9u"anidades* la ciencia* la tcnica* las artes* la educacin
86sica + el de#orte. ,re#ara #ara la =ida + el tra;aAo + 8o"enta la
solidaridad.
Es deber de& Estado #romover e& desarro&&o cient)!ico y tecno&gico de& #a)s.
La !ormacin -tica y c)vica y &a ense3an@a de &a 2onstitucin y de &os derechos
humanos son ob&igatorias en todo e& #roceso educativo civi& o mi&itar. La
educacin re&igiosa se im#arte con res#eto a &a &ibertad de &as conciencias.
La ense3an@a se im#arte, en todos sus nive&es, con su(ecin a &os #rinci#ios
constituciona&es y a &os !ines de &a corres#ondiente institucin educativa.
Los medios de comunicacin socia& deben co&aborar con e& Estado en &a
educacin y en &a !ormacin mora& y cu&tura&.
Este es un art)cu&o eCcesivamente eCtenso, donde se eC#resan conce#tos <ue
debieron agru#arse #or &o menos en dos art)cu&os. Segn e& dis#ositivo, &a
educacin est dedicada a tres mecanismos de& a#rendi@a(e <ue son
com#&ementarios entre s):
1 La ad<uisicin de conocimientos #or e& estudiante, &o <ue su#one su
trasmisin #or <uien cum#&e &a !uncin de #ro!esor. Sin ad<uisicin de
conocimientos es obvio <ue nadie se educa. Sin embargo, con &a so&a
ad<uisicin de conocimientos &a educacin #uede, a &a &arga, ser est-ri&, sobre
todo si tenemos en cuenta <ue modernamente &a acumu&acin humana de
conocimientos es inmensa y, segn &os es#ecia&istas, se du#&ica cada siete
a3os. Es muy !ci& darse cuenta <ue <uien s&o a#rende &os conocimientos a
una cierta !echa, muy #ronto <uedar re@agado en &a disci#&ina de <ue se trate
y ser inca#a@ de desarro&&arse y traba(ar. Se vo&ver un margina& en una
sociedad de conocedores y es#ecia&istas.
1 E& a#rendi@a(e, <ue no es otra cosa <ue a#render a a#render, es decir,
desarro&&ar &os conocimientos y m-todos <ue ca#aciten a &a #ersona misma a
seguir a#rendiendo e& resto de su vida.
E& grado ms e&ementa& de& conocimiento de este a#render11a a#render es &a
ca#acidad de &eer y escribir #or<ue, con e&&a, &a #ersona #uede seguir
desarro&&ando sus conocimientos. Sin embargo, ser a&!abeto no basta en e&
mundo de hoy. Los instrumentos in!ormticos son esencia&es #ara e& traba(o y
#ara &a comunicacin y, adems, cada disci#&ina desarro&&a su #ro#io marco
terico, <ue inc&uye &o conce#tua& y &o metodo&gico, sin cuyo conocimiento es
im#osib&e desarro&&ar ms a&& &o <ue uno sabe. Por consiguiente, e& a#rendi@a(e
debe ser un #roceso com#&ementario a& de ad<uirir conocimientos y, en cierta
medida, es &a garant)a de <ue siem#re se &os seguir ad<uiriendo.
1 La #rctica, <ue es e& e(ercicio a#&icado de &os conocimientos tericos. Dna
#ersona #uede desarro&&ar una erudicin encic&o#-dica sobre un determinado
tema, #ero #uede muy bien ser inca#a@ de traducir todo ese conocimiento a &a
accin concreta. La #rctica es e& e(ercicio <ue #ermite esta traduccin
indis#ensab&e siem#re y, #articu&armente, en e& mundo actua& de incesante
trans!ormacin y desarro&&o tecno&gico.
La educacin caba& inc&uye diversas disci#&inas im#ortantes #ara &a vida de &a
#ersona:
1 Las humanidades. <ue son &os conocimientos es#ecu&ativos sobre &a vida
misma:
!i&oso!)a, historia, &engua. ,odos estos conocimientos #ermiten a& ser humano
conocerse me(or a s) mismo y conocer me(or su entorno. ' #artir de a&&), &a
#ersona #uede situarse en e& mundo y ser un #royecto de creacin #ositiva
#ara s) misma. E& desconocimiento de &as humanidades, #or e& contrario, es un
!actor de desorientacin y !rustracin #ara e& ser humano, #or<ue &e im#ide
re!&eCionar sobre s) mismo con #ro!undidad.
1 La ciencia, <ue es e& con(unto de conocimientos <ue e& ser humano desarro&&a
sobre &a rea&idad, inc&uyendo &as ciencias #uras instrumenta&es, como #or
e(em#&o, &a matemtica. Es e& conocimiento de& mundo <ue crece
incesantemente.
1 La t-cnica, <ue es &a a#&icacin de &os conocimientos a &a vida. Esta a#&icacin
se trans!orma en #rocedimientos, a#aratos, estructuras arti!icia&es, gu)as de
conducta, etc. En con(unto, &os medios t-cnicos son &os <ue, instrumenta&i@ando
a& conocimiento, contribuyen en concreto a &a me(or vida humana.
1 Las artes, <ue son &a eC#resin de& es#)ritu humano integra&mente
considerado:
inte&ectua& y emotivamente. Las artes son rea&i@aciones <ue todos &os humanos
as#iran a tener, no necesariamente en e& ms a&to grado de eC#resin y
ca&idad, #ero s) como una !orma de rea&i@acin individua& y socia&.
1 La educacin !)sica, <ue tiene <ue ver con e& conocimiento terico y a#&icado
sobre e& #ro#io cuer#o y e& entorno en e& <ue se desarro&&a. Permite tambi-n
una vida sana.
1 E& de#orte, <ue es e& e(ercicio !)sico de& cuer#o guidado #or &a inte&igencia y &a
vo&untad com#&ementario de &a educacin !)sica, y <ue #ermite <ue e& ser
humano tenga un com#onente de destre@as #sico!)sicas adecuadamente
e(ercitadas #ara a!rontar &os es!uer@os necesarios a &a vida en sus di!erentes
actividades y edades.
La !ina&idad de &a educacin es contribuir a& desarro&&o humano de cada
#ersona. Esto #uede concretarse en &os as#ectos !ina&es de& #rimer #rra!o de&
art)cu&o:
1 Pre#arar&a #ara &a vida, es decir, #ara insertarse en e& mundo actua& y
desarro&&arse dentro de -&. 2omo es evidente, cada sociedad y cada momento
histrico #&antean retos y eCigencias distintas a& ser humano.RLa educacin
debe situar a cada #ersona en ese mundo, hacer&e conocer &os medios, &os
#e&igros, &os #rob&emas y &as grandes v)as de rea&i@acin.
1 La educacin debe #re#arar a &a #ersona #ara e& traba(o, es decir, #ara
desarro&&ar con habi&idad su!iciente una actividad socia& <ue &e #ermita ganar &o
necesario #ara &os gastos de su vida. ,raba(o y subsistencia son as#ectos
com#&ementarios y &a
educacin debe ser ti& #ara <ue cada #ersona #ueda cum#&ir sus metas en
este mbito.
1 La educacin debe #re#arar #ersonas <ue no s&o #ersigan sus #ro#ios 1y
desde &uego &eg)timos1 intereses. ,ambi-n debe contribuir a <ue cada ser
humano sea res#etuoso, to&erante y co&aborador #ara con &os otros seres
humanos <ue &o rodean. Esto es &a so&idaridad y se contra#one a&
individua&ismo, <ue consiste en &a eCc&usiva bs<ueda de &a #ro#ia rea&i@acin
sin tomar en consideracin a &os dems. La so&idar:dad en &a estructura socia&
es un va&or en s) mismo, <ue debe ser desarro&&ado en virtud de este mandato
constituciona&.
E& segundo #rra!o de& art)cu&o 1. estab&ece un deber de& Estado en e& sentido
de #romover e& desarro&&o cient)!ico y tecno&gico de& #a)s109. Dn recto
entendimiento de esta !uncin consiste en <ue e& Estado rea&ice &as tareas <ue
debe e!ectuar directamente, y <ue tambi-n co&abore con otras instituciones
#b&icas o #rivadas, estimu&ando su es!uer@o cient)!ico y tecno&gico. Dno de
&os caminos ms im#ortantes es e& vincu&ar a &a em#resa con &as instituciones
cient)!icas, #articu&armente &as universidades. La ciencia y &a tecno&og)a, #ara
su desarro&&o, re<uieren de& es!uer@o con(unto y dia&-ctico de toda &a sociedad.
,odas estas tareas #ueden ser incor#oradas en e& signi!icado normativo de
este #rra!o de& art)cu&o 1. y, re#etimos, como deber de& Estado.
Los dos #rra!os siguientes de& art)cu&o 1. contienen #rinci#ios genera&es <ue
su(etan &a educacin <ue se im#arte en e& Per a reg&as determinadas. E&&as
son:
1 La !ormacin -tica, en e& sentido de incu&car a &a #ersona &a conciencia de sus
deberes mora&es, y &a necesidad de asumir &a #regunta -tica como #arte de su
<uehacer cotidiano. '&gunos #rinci#ios son asumidos como v&idos #or e&&os
mismos: &os derechos humanos y &as reg&as constituciona&es <ue constituyen
#rinci#ios genera&es.
1 La !ormacin c)vica, es decir, &a !ormacin de& ciudadano como miembro de su
co&ectividad, con todos sus derechos y deberes socia&es y #o&)ticos. La
!ormacin c)vica se orienta a &a so&idaridad Lsegn vimos en este mismo
art)cu&oI, a &a #artici#acin eC#resada en varios otros y #articu&armente en e&
art)cu&o / inciso 19, M a &a vida democrtica Lart)cu&o .;I. Se com#&ementa con
varios otros #rinci#ios <ue estn es#arcidos a &o &argo de toda &a 2onstitucin.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
109 Esta &abor en &a actua&idad est bsicamente a cargo de& 2onse(o 8aciona&
de 2iencia y ,ecno&og)a L2482M,E2I.
1 La ense3an@a de &a 2onstitucin y de &os derechos humanos, como #rinci#ios
rectores de &a vida socia& y #o&)tica de& #a)s. La educacin debe adecuarse a
e&&os. Es esto &o <ue rati!ica &a #arte inicia& de& #en&timo #rra!o de& art)cu&o <ue
comentamos: >La ense3an@a se im#arte, en todos sus nive&es, con su(ecin a
&os #rinci#ios constituciona&es?. E& contenido de& art)cu&o es, como se ve, de
gran trascendencia. Dn im#ortante sa&to histrico ser)a <ue &a vida, &a cu&tura y
&os com#ortamientos cotidianos de &as #ersonas e instituciones, tradu(esen e&
res#eto a &os derechos humanos y a &a 2onstitucin. E& dis#ositivo #&antea,
#ues, un reto <ue demanda convertir &a educacin en una tarea #ermanente de
todos.
1 E& derecho de asumir &a educacin re&igiosa en base a &a &ibertad de
conciencia, es decir, <ue cada #ersona tiene e& derecho de educarse en &a
re&igin en &a <ue cree o, dado e& caso, de no educarse en ninguna re&igin.
Esto su#one e& deber de& centro educativo corres#ondiente de res#etar este
#rinci#io. Desde &uego, tambi-n su#one <ue se res#ete e& derecho <ue tiene un
determinado instituto de ense3an@a de instruir en &a re&igin <ue hayan
escogido sus !undadores, cuando ese haya sido e& caso. E&&o <ueda rea!irmado
con &a #arte !ina& de& #en&timo #rra!o de& art)cu&o 1., <ue comentamos en e&
#rra!o siguiente.
1 Segn e& #en&timo #rra!o de& art)cu&o 1., &os !ines <ue &os !undadores hayan
estab&ecido #ara &a entidad educativa !ormada, son #rinci#ios de observancia
ob&igatoria en su ense3an@a. Se entiende <ue estos !ines son es#ec)!icos de
esa institucin y <ue, obviamente, deben encuadrarse dentro de& marco
constituciona& y &egis&ativo de& #a)s, no #udiendo ser incom#atib&es con este
criterio. Los !ines de &a institucin educativa #ueden ser de &os ms variados:
#roteger a determinados sectores socia&es, #romover una re&igin, desarro&&ar
ciertos estudios es#ecia&i@ados, etc. %ientras sean !ines &)citos, deben ser
observados.
=ina&mente, dice e& art)cu&o <ue &os medios de comunicacin socia& deben
co&aborar con e& Estado en &a educacin y en &a !ormacin mora& y cu&tura&. Esta
norma constituciona& re<uiere de &egis&acin <ue &a desagre,gue y &a haga
o#erativa. Dentro de mrgenes res#etuosos de &a &ibertad de #rensa y de &a
iniciativa #rivada, &os medios de comunicacin deben co&aborar en &a educacin
y en &a !ormacin mora& y cu&tura& de &a #ob&acin, tanto con #rogramas
es#ecia&es como dando e(em#&o de e&&o en sus #rogramas, actividades y
#ub&icaciones.
Art6culo 10.7 El #ro8esorado en la ense@an>a o8icial es carrera #?;lica. La
le+ esta;lece los requisitos #ara dese"#e@arse co"o director o #ro8esor
de un centro educati=o* as6 co"o sus derec9os + o;li<aciones. El Estado
+ la sociedad #rocuran su e=aluacin* ca#acitacin* #ro8esionali>acin +
#ro"ocin #er"anentes.
E& educando tiene derecho a una !ormacin <ue res#ete su identidad, as) como
a& buen trato #sico&gico y !)sico.
,oda #ersona, natura& o (ur)dica, tiene e& derecho de #romover y conducir
instituciones educativas y e& de trans!erir &a #ro#iedad de -stas, con!orme a &ey.
Esta es una norma <ue t-cnicamente #ertenece, en su #rimer #rra!o, a& rango
de &a &ey, #ero <ue est ubicada en &a 2onstitucin, a nuestro criterio, #or
ra@ones histricas y #o&)ticas <ue se resumen en &a #ostergada situacin <ue
tiene e& magisterio naciona& desde e& #unto de vista socia& y econmico, y en &a
conciencia de &os constituyentes de 199; 1com#artida con &os de 19991 de <ue
esa situacin debe me(orar.
Es, en este sentido, un reconocimiento a &a misin educativa trascendenta& de&
maestro. Las decisiones de &os gobiernos en esta materia, #ara ser
constituciona&es en e& caba& sentido de &a #a&abra, deber)an dar cum#&imiento a
esta dis#osicin <ue, como todas &as dems, es im#erativa aun<ue &a #rctica
#o&)tica &e haya deva&uado este signi!icado.
E& #ro!esorado, como carrera #b&ica en &a ense3an@a o!icia&, e<uiva&e a decir
<ue no es un e(ercicio de #ro!esin &ibera&, sino <ue est su(eto a dis#osiciones
&ega&es <ue &e !i(an una carrera, unos re<uisitos y, #robab&emente, un
esca&a!n. E& sentido de esta norma debe ser e& de buscar una #rogresiva
e&evacin de &a ca&idad de& magisterio y dotar a cada maestro de condiciones
&abora&es corres#ondientes a su situacin dentro de &a carrera. De esa !orma se
cum#&e &a !uncin de estimu&ar a &os ms es!or@ados y ca#aces, creando
mecanismos de emu&acin <ue son muy im#ortantes en &as di!icu&tades
actua&es de !ormacin y actua&i@acin magisteria&. Es a esto a &o <ue se re!iere
e& teCto restante de& #rimer #rra!o de& art)cu&o 1+.
La condicin de director de un centro educativo tiene <ue ver no s&o con &a
condicin de &a #ersona <ue detenta e& cargo, y <ue debe tener un
reconocimiento corres#ondiente a &a res#onsabi&idad, sino <ue tambi-n con &a
estructura genera& de &a toma de decisiones en e& sector educativo. E& director
de co&egio #uede tomar todas &as decisiones #edaggicas y administrativas
im#ortantes en su centro de estudios y es #reciso subrayar &os dos ti#os de
decisiones, #or<ue &as #edaggicas, sin &as administrativas, no #roducen
ningn e!ecto #rctico. Durante decenios, &as decisiones administrativas han
tenido un a&t)simo nive& de concentracin dentro de& %inisterio de Educacin,
a!ectando &a ca&idad de &a ense3an@a a nive& naciona&.
La #arte !ina& de& #rimer #rra!o se3a&a <ue >E& Estado y &a sociedad #rocuran
Lu.Ibb es decir <ue ambos deben coordinar es!uer@os #ara &ograr &a eva&uacin,
ca#acitacin, #ro!esiona&i@acin y #romocin #ermanentes de& maestro. Sin
embargo, en e& #&ano constituciona&, es #reciso decir <ue e& ro& conductor y
estimu&ador de este #roceso no corres#onde a &a sociedad sino a& EstadoJ #or
&o tanto, si -ste no &o cum#&e, e& gobierno no rige sus acciones
constituciona&mente, a& menos en este cam#o.
E& #rra!o !ina&, <ue garanti@a &a &ibre iniciativa en &a #romocin y conduccin de
instituciones educativas como entidades de #ro#iedad #rivada 1<ue #ueden ser
trans!eridas como bienes de o!erta y demanda con!orme a &ey1, es eC#resin de
&a conce#cin &ibera& y de mercado <ue e& constituyente ha #retendido dar a
todo a<ue&&o en &o <ue #ueda haber inversin #rivada autori@ada #or &a
2onstitucin. En este caso, &a norma a&can@a a &a educacin. Por su eC#resin,
esta &ibre iniciativa a&can@a a todos &os nive&es y moda&idades. La &egis&acin
<ue e& mismo #rra!o !ina& eCige, deber regu&ar &as condiciones en <ue estas
inversiones y trans!erencias se rea&i@an, sobre todo, #ara garanti@ar <ue &a
ca&idad educativa #rime sobre &a #retensin de &ucro <ue e& #rra!o am#ara 1sin
decido eC#resamente1 #ara e& inversionista <ue decida #oner recursos en este
mbito&00.
Encerrado entre &as dis#osiciones re&ativas a& magisterio y a &a &ibertad de
#romocin y conduccin de instituciones educativas se ha&&a e& segundo
#rra!o. :ndudab&emente est muy ma& ubicado a&&) desde &a #ers#ectiva
sistemtica, #or<ue estando entre dos normas de contenido
#redominantemente t-cnico y administrativo, se o#aca su signi!icacin de gran
#rinci#io educativo naciona&. Hubiera sido ms adecuado <ue tuviera un
art)cu&o #ro#io. 's) se hubiera #odido resa&tar su dimensin hermen-utica #ara
&a #arte de &a 2onstitucin <ue trata sobre &as materias educativas.
E& educando tiene derechos dentro de &a re&acin educativa. 8o s&o &os
re&ativos a& a#rendi@a(e en s) mismo sino tambi-n tiene derechos en re!erencia
a& entorno de &a re&acin humana en &a <ue e& a#rendi@a(e se rea&i@a. E& #rra!o
estab&ece, en s)ntesis, dos #rinci#ios res#ecto de e&&o:
1 E& educando tiene derecho a una !ormacin <ue res#ete su identidad. La
identidad de &a #ersona, ta& como vimos a& comentar e& art)cu&o / inciso 1 de &a
2onstitucin, tiene di!erentes dimensiones. E& mandato de este #rra!o, #or
consiguiente, debe ser concordado con e& derecho contenido en a<ue& art)cu&o
y, en rigor, es a#&ica1
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
100 Sobre e& #articu&ar, es #ertinente anotar <ue &a Ley 8Y /7+.9, Ley de &os
centros educativos #rivados, #ub&icada e& 1 de diciembre de 199+, regu&a &as
actividades de &os centros y #rogramas educativos #rivados y estab&ece <ue
toda #ersona, natura& o (ur)dica, tiene e& derecho de #romover&os y conducir&os,
ado#tando &a organi@acin ms adecuada a sus !ines.
cin a &a educacin, de& derecho a &a identidad. Ea&en #ara este caso, #or tanto,
&os comentarios <ue hicimos res#ecto de -&.
1 E& educando tiene tambi-n derecho a un buen trato #sico&gico y !)sico dentro
de& #roceso educativo. Esto tiene <ue ver, #articu&armente, con e& rigor, tino y
&)mites de &as sanciones educativas. Las buenas condiciones #sico&gicas y
!)sicas en e& #roceso de a#rendi@a(e son indis#ensab&es #ara e& &ogro de &os
ob(etivos. En rea&idad, esta #arte de &a norma es no s&o un reconocimiento a&
derecho a &a integridad normado en e& inciso 1 de& art)cu&o /, sino tambi-n un
#rinci#io metodo&gico de &a educacin en e& #a)s.
2onviene, !ina&mente, inc&uir unas &)neas res#ecto de &a rea&idad educativa
#eruana, en sus distintos as#ectos. Si bien es cierto se ha intentado, desde e&
gobierno centra&, im#rimir a& tema educativo una dinmica de re&ativa inversin
econmica Lrecordemos <ue e& a3o de 1997 !ue denominado como >de &a
moderni@acin educativa?I, cuyo as#ecto ms rescatab&e <ui@ sea e& seguro
esco&ar gratuito, medida <ue bene!iciar a ms de cinco mi&&ones de esco&ares
en todo e& Per, tambi-n es evidente <ue este sector contina atravesando #or
una de sus crisis ms serias. En e!ecto, uno de &os &ogros <ue e& gobierno ms
se #reocu# en #ro#agan di @ar !ue &a construccin mas)va de co&egios en todo
e& #a)s Lmi& <uinientos, a#roCimadamenteI, <ue obviamente contribuy a
me(orar &as #recarias condiciones materia&es de& sistema educativo #eruano.
Sin embargo, cabe recordar <ue &a educacin 1integra& mente entendida1 no ,
se #uede reducir sim#&emente a &a construccin de &oca&es esco&ares.
ECisten otros #rob&emas recurrentes <ue an no han sido so&ucionados en &os
&timas siete a3osJ #or e& contrario se han visto agravados. Dno de e&&os es e&
de &os sue&dos #au#-rrimos de &os maestros, cuyo #oder ad<uisitivo se ha visto
seriamente da3ado #or una dob&e ra@n: &a !a&ta de inter-s desde e& Estado #or
considerar a& sector educativo como uno de carcter estrat-gico #ara e&
desarro&&o de& #a)s, y #or e& o&vido de& mismo &uego de& a(uste econmico
#roducido en &os #rimeros a3os de &a d-cada de& noventa, <ue &os trat con
eCtrema dure@a, tras&adando a& magisterio en su con(unto hacia e& sector
denominado estad)sticamente >#obre? en e& Per.
Por otro &ado, se #resentan serias de!iciencias en &o <ue se re!iere a &a ca&idad
educativa, a& estancamiento de &a curr)cu&a esco&ar, a& abismo insondab&e <ue
se#ara, #or e(em#&o, a &a educacin im#artida en &a costa y a &a <ue se im#arte
en &a sierra o se&va. Puede sostenerse, a& res#ecto, <ue e& Per es uno de &os
#a)ses ms atrasados de 'm-rica Latina en este rubroJ situacin a &a <ue
ayuda e& ineC#&icab&e desmante&amiento de& %inisterio de Educacin, convertido
hoy en d)a en un reducido organismo t-cnico de& Estado, sin ninguna
autonom)a y #oder de decisin. Por todo e&&o, hoy en d)a #odemos sostener, sin
temor a e<uivocarnos, <ue &a educacin en e& Per es &a >cenicienta? de&
Estado, y <ue est an muy &e(os no de co&ocarse a &a
vanguardia de sus simi&ares en e& continente, sino de ni ve&arse y #onerse a &a
a&tura de &a #edagog)a moderna y &a tecno&og)a educativas.
Art6culo 11.7 Tanto el siste"a co"o el r<i"en educati=o son
descentrali>ados.
E& Estado coordina &a #o&)tica educativa. =ormu&a &os &ineamientos genera&es de
&os #&anes de estudios as) como &os re<uisitos m)nimos de &a organi@acin de
&os centros educativos. Su#ervisa su cum#&imiento y &a ca&idad de &a educacin.
Es deber de& Estado asegurar <ue nadie se vea im#edido de recibir educacin
adecuada #or ra@n de su situacin econmica o de &imitaciones menta&es o
!)sicas.
Se da #rioridad a &a educacin en &a asignacin de recursos ordinarios de&
Presu#uesto de &a "e#b&ica.
En t-rminos administrativos, un sistema es de!inido como &a suma organi@ada
de normas, rganos y #rocesos destinados a #roveer a &a administracin
#b&ica de &os insumos necesarios #ara cum#&ir e!icientemente sus !ines
instituciona&es. Que e& sistema educativo sea descentra&i@ado, <uiere decir <ue
&a o#eracin de sus rganos, &a e(ecucin de sus #rocesos de todo ti#o, y
desde &uego &a conce#cin de &as normas <ue &o rigen, no deben estar
concentrados.
En otras #a&abras, se #retende estab&ecer 1#or &o menos a nive& constituciona&1
e& #rinci#io de <ue no es e& %inistro de Educacin desde &a 2a#ita&, <uien debe
decidir #or s) o #or sus co&aboradores cercanos todo &o re!erente a &a educacin
en e& #a)s.
Por e& contrario, sern e& Estado y &a sociedad segn sus #articu&ares
caracter)sticas en cada mbito de& #a)s, &os <ue determinarn muchos as#ectos
sobre <u- es &o <ue se ense3a y cmo se ense3a.
Esto no <uiere decir <ue e& %inistro de Educacin no tenga #oder rea& sobre e&
sistema educativo. Es c&aro <ue -& asume directamente &a res#onsabi&idad de
dise3ar y e(ecutar &o <ue de unitario tiene dicho sistema en e& Estado: &os
contenidos y #rocedimientos esencia&es y comunes a todo e& Per. De &a misma
manera, e& 2ongreso deber estab&ecer &as normas de rango de &ey comunes a
toda &a educacin naciona& 109.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
109 ,odo e&&o en e(ercicio de &as caracter)sticas de 5obierno 2entra& y en
a#&icacin de &os #rinci#ios de& segundo #rra!o de& art)cu&o .;, <ue estab&ece
<ue e& Estado #eruano tiene un gobierno unitario, re#resentativo y
descentra&i@ado. Esto <uiere decir <ue en &a organi@acin de& Estado, y #or
tanto de& sistema educativo, eCisten e&ementos unitarios y descentra&i@ados.
Que e& r-gimen educativo sea descentra&i@ado a#unta tambi-n a& contenido de
&a educacin en &os distintos &ugares de& #a)s. E&&o es ra@onab&e y adecuado,
siem#re <ue se combine con e&ementos educativos comunes a todo e& #a)s,
<ue dan nuevamente e& rasgo unitario de &a sociedad #eruana. Lo #articu&ar de
cada mbito en e& contenido educativo #ermite <ue e& educando se ubi<ue
me(or en su entorno y, a &a &arga, <ue tenga una vida me(or tanto !)sica como
es#iritua&, en tanto individuo y como miembro de una co&ectividad.
En un #a)s diverso como e& Per es tan nocivo tener un sistema y un r-gimen
de educacin centra&i@ados, como tener&os com#&etamente descentra&i@ados,
sin nocin de unidad y conteCto naciona& comn. La 2onstitucin <uiere,
#recisamente, <ue coeCistan &as dos dimensiones.
2oherente con &o dicho hasta a<u), e& segundo #rra!o de& art)cu&o ba(o
comentario estab&ece como !uncin de& Estado, coordinar &a #o&)tica educativa.
Esto <uiere decir <ue e& Estado no tiene e& ro& de ser e& ente rector de todos &os
as#ectos de &a educacin.
E& #rra!o entra en &os siguientes deta&&es:
1 Estab&ece <ue e& Estado !ormu&a &os &ineamientos genera&es de &os #&anes de
estudios. 2on e&&o, &e asigna &a #otestad de dise3ar, #recisamente, &o comn a
&a educacin en cada uno de &os di!erentes nive&es de& Estado: naciona&,
regiona& y &oca&. Pero &a 2onstitucin es c&ara tambi-n a& de(ar &ibertad de
con!ormacin de &os #&anes de estudio a &as regiones, a &os mbitos &oca&es y
an a &as instituciones educativas mismas: cuando e& Estado s&o estab&ece &os
&ineamientos genera&es, &os deta&&es &os harn otros. E&&os son &a sociedad y &os
centros educativos mismos.
Desde &uego, &a &ey de educacin debe regu&ar todos estos as#ectos #ara
dar&es #ro#orcin y ca&idad.
1 ,ambi-n e& Estado estab&ece &os re<uisitos m)nimos de &a organi@acin de &os
centros educativos, &o <ue &e #ermite regu&ar &a instituciona&idad y no s&o &os
contenidos de &a educacin naciona&.
1 =ina&mente, se &e encarga a& Estado su#ervisar e& cum#&imiento y ca&idad de &a
educacin, segn &os t-rminos <ue -& mismo haya !i(ado.
E& #en&timo #rra!o contiene un #rinci#io de e<uidad #ara un #a)s de
#ro!undas desigua&dades socia&es, econmicas y de o#ortunidad. Que todos
tengan educacin adecuada eCige crear &as condiciones #ara <ue cada
#ersona #ueda insertarse en &a com#&e(a sociedad moderna. Si esta e<uidad en
e& acceso a &a educacin no se da, entonces &os <ue no tengan educacin
sern irremisib&emente unos margina&es socia&es: estarn eCc&uidos #or
com#&eto de &os bene!icios. E& deber de& Estado de asegurar e& acceso
educativo es, #or consiguiente, una eCigencia de (usticia y a&go coherente
con &as reg&as de &a organi@acin socia& en su con(unto: todos deben tener &a
#osibi&idad de bene!iciarse.
En re&acin a &a educacin de <uienes su!ren &imitaciones menta&es o !)sicas,
nos remitimos a &o comentado a #ro#sito de& art)cu&o 9.
2omo corre&ato de todo &o anterior, e& &timo #rra!o de& art)cu&o 17 dice: >Se da
#rioridad a &a educacin en &a asignacin de recursos ordinarios de&
Presu#uesto de &a "e#b&ica?. Esta #rioridad es (usta y tiene <ue ser re!&e(ada
eC#resamente en &as &eyes de #resu#uesto, #ara <ue &os gobiernos cum#&an
con &a ob&igacin constituciona& eCigida. En &a actua&idad, e& #rece#to
constituciona& no se cum#&e. Es im#rescindib&e <ue sobre este as#ecto #rimen
criterios de acuerdo naciona&, <ue es &a me(or v)a #ara <ue e& es!uer@o
econmico y !inanciero de& #a)s d- #rimac)a a &a educacin.
Art6culo 12.7 La educacin inicial* #ri"aria + secundaria son o;li<atorias.
En las instituciones del Estado* la educacin es <ratuita. En las
uni=ersidades #?;licas el Estado <aranti>a el derec9o a educarse
<ratuita"ente a los alu"nos que "anten<an un rendi"iento satis8actorio
+ no cuenten con los recursos econ"icos necesarios #ara cu;rir los
costos de educacin.
2on e& !in de garanti@ar &a mayor #&ura&idad de &a o!erta educativa, y en !avor de
<uienes no #uedan su!ragar su educacin, &a &ey !i(a e& modo de subvencionar
&a educacin #rivada en cua&<uiera de sus moda&idades, inc&uyendo &a comuna&
y &a coo#erativa.
E& Estado #romueve &a creacin de centros de educacin donde &a #ob&acin
&os re<uiera.
E& Estado garanti@a &a erradicacin de& ana&!abetismo. 'simismo !omenta &a
educacin bi&ingUe e intercu&tura&, segn &as caracter)sticas de cada @ona.
Preserva &as diversas mani!estaciones cu&tura&es y &ingU)sticas de& #a)s.
Promueve &a integracin naciona&.
La educacin inicia&, #rimaria y secundaria son ob&igatorias #or<ue se su#one
<ue !orman integra&mente a &a #ersona en &as eta#as decisivas de su
desarro&&o. La educacin inicia& no hab)a sido contem#&ada en &as
constituciones anteriores y es un acierto , haber&o hecho en -sta. La #rimaria y
&a secundaria, #ara cum#&ir verdaderamente e& #a#e& <ue se &es asigna, deben
ser #ermanentemente re!ormu&adas #ara moderni@ar&as y adecuar&as a &as
necesidades de !ormacin de& individuo <ue #&antean e& conocimiento
contem#orneo y su ve&ocidad de #rogreso.
La educacin gratuita de& Estado en &os #&anos inicia&, #rimario y secundario !ue
consagrada en &a 2onstitucin de 1999 y se consider como una de sus
grandes con<uistas. Durante e& debate en e& 22D se temi sin embargo <ue se
e&iminara este criterio, <ue !aci&ita e& derecho a &a educacin de todos. En
e!ecto, hubo sectores &ibera&es a u&tran@a a& interior de& 2ongreso 2onstituyente
<ue <uisieron determinar <ue &a educacin !uese #agada, como #rinci#io
genera&. Sin embargo, #rim &a sensate@ y e& rea&ismo. La norma de gratuidad
de &a ense3an@a #b&ica es adecuada a &as rea&idades socia&es y econmicas
de buena #arte de &a #ob&acin naciona&.
La misma natura&e@a de este #rinci#io tiene &a norma #osterior de este art)cu&o
19, <ue estab&ece e& deber de& Estado de crear centros de educacin donde &a
#ob&acin &os re<uiera y cuyo deta&&e se consigna en &a Ley de Educacin.
Las universidades #b&icas, en cambio, cobrarn a &os <ue #uedan #agar y
darn !ormacin gratuita a &os <ue no #uedan hacer&a. En &os #rimeros a3os de
vigencia de &a 2onstitucin &a norma no se ha cum#&ido en todos sus eCtremos.
Su a#&icacin re<uerir de un censo socio1econmico de &os a&umnos
matricu&ados en &as universidades #b&icas.
Por &as mismas ra@ones anteriores se ha estab&ecido &a #osibi&idad de <ue e&
Estado subvencione &a educacin #rivada. La norma se eC#&ica #&enamente a s)
misma y es adecuada #ara evitar dese<ui&ibrios en e& sistema educativo de&
#a)s.
La gratuidad de &a educacin #b&ica ha sido vista como coherente con e&
#rinci#io de <ue e& Estado debe asegurar <ue nadie se vea im#edido de recibir
educacin adecuada #or su situacin econmica&9B, y con &a norma <ue da
#rioridad a &a educacin en &a asignacin de recursos de& Presu#uesto de &a
"e#b&ica&91.
En cuanto a& ana&!abetismo, -ste es un &astre #ara &as sociedades en &as <ue
eCiste y su desa#aricin es una de &as tareas mundia&es, com#arab&e a &a
e&iminacin de &as e#idemias ms conocidas contra &a sa&ud. La ana&og)a
#ermite ver &a signi!icacin de& #rob&ema de& ana&!abetismo. En e& Per eCiste
a&rededor de un 1+Z de #ob&acin ana&!abeta, #ero su distribucin es muy
desigua&: eCisten de#artamentos en &os cua&es &a tasa &&ega a& +BZ de &a
#ob&acin Lcomo #or e(em#&o 'yacuchoI. De esta ci!ra &as ms #er(udicadas
son &as mu(eres. La norma es reiterada en nuestras constituciones y cada ve@
de ms urgente cum#&imiento.
La #arte !ina& de& art)cu&o 19 est, nuevamente, ubicada de manera in!e&i@ #or
dos ra@ones. La #rimera #or<ue a& ir a #unto seguido de& tema de&
ana&!abetismo, &a cuestin de &a educacin bi&ingUe y &a intercu&tura&idad
sugieren una re&acin e<uivocada entre e& ana&!abetismo y estos dos
conce#tos. En segundo &ugar, #or<ue &a integracin
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
19B 2!r. 2onstitucin Po&)tica, arto 17.
191 :b&dem, arto 17.
naciona& a trav-s de &a educacin es un #rinci#io trascendenta& y com#&e(o <ue
no deber)a ser e& a#-ndice !ina& de todas estas normas. Dn #oco ms de
cuidado se#arando &o !undamenta& de &o no tan im#ortante, y dando a cada
norma su sitio en &a sistemtica constituciona&, es recomendab&e #ara !uturos
traba(os de &egis&acin. En todo caso, e& tema merec)a un art)cu&o #ro#io con
dos #rra!os di!erentes.
,oda esta #rob&emtica educativa de &a cu&tura, &a educacin y &a naciona&idad
#arte de& hecho, !e&i@, de un Per con #&ura&idad y ri<ue@a de cu&turas y de
&enguas. Durante mucho tiem#o esto !ue visto como un anc&a <ue !renaba e&
#rogreso naciona& y, en muchos casos, se #ro#uso con buena !e #ero con
!unestos resu&tados, &a occidenta&i@acin de &a cu&tura naciona&. Hubo <uienes
consideraron a &as cu&turas y &enguas nativas como eC#resiones de #rimitivismo
<ue hab)a <ue su#erar, y muchas veces e& Derecho se hi@o eco de estas
consideraciones en normas #ositivas 19/.
2ontem#orneamente se sostiene <ue &a #osicin correcta es considerar a
toda cu&tura como >cu&ta? y #romover tanto e& res#eto de una cu&tura #ara con
&a otra, como &a creatividad <ue genera &a interre&acin de cu&turas distintas <ue
#roducen nuevas mani!estaciones origina&es.
E& Per tiene todas estas #osibi&idades. Pero #ara e&&o tiene <ue su#erar vie(os
#re(uicios, #romover e& desarro&&o socia& y econmico de todos sus sectores
socia&es, desarro&&ar e& mercado a todo e& territorio y todos &os gru#os y, no
menos im#ortante, &&evar ade&ante una #o&)tica cu&tura& de res#eto y #rogreso en
&os t-rminos anteriores.
Es en este sentido <ue &as normas contenidas en &a #arte !ina& de& art)cu&o 19
ad<uieren su rea& signi!icacin:
1 =omentar &a educacin bi&ingUe e intercu&tura& <ue #ermita a todas &as
#ersonas com#renderse entre s), desarro&&ar e& conocimiento de& otro <ue
convive con e&&as y, #articu&armente en e& caso de <uienes nacen en cu&turas de
minor)a, #oder conocer &a cu&tura #redominante sin #erder &os va&ores de &a
#ro#ia. Esto es #articu&armente a#&icab&e a &as #ob&aciones <uechua, aymara y
nativas de &a se&va, a menudo educadas en idioma es#a3o& sin #osibi&idad de
recu#erar su #ro#io idioma y, con -&, &os va&ores de su cu&tura, #or &a )ntima
re&acin <ue eCiste entre idioma y eC#resin cu&tura&.
Esta educacin bi&ingUe e intercu&tura& debe ser rea&i@ada segn &as
caracter)sticas de cada @ona, #recisamente #ara ayudar a& #roceso <ue hemos
descrito.
1 La #reservacin de &as diversas mani!estaciones cu&tura&es y &ingU)sticas de&
#a)s es una #o&)tica <ue !&uye en e& mismo sentido de &o anterior, aun<ue con
una
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
19/ Es e& caso, #or e(em#&o, de a<ue&&a <ue resu&t ar<uet)#ica y <ue hab&aba
de &os ind)genas degradados #or &a coca y e& a&coho&, inserta en e& 2digo
Pena& de 19/..
!isonom)a #ro#ia #or<ue no ata3e s&o a &o educativo sino <ue tiene <ue ver
con e& mundo cu&tura& y con &as cosmovisiones en genera&. "a@n adiciona&
#ara mostrar &a inconveniencia de ubicada sistemticamente en este &ugar.
1 La #romocin de &a integracin naciona& es un ob(etivo con!:uyente con &os
otros, <ue consiste en crear &a unidad naciona& en medio de nuestras
di!erencias y de& res#eto #or e&&as. Es construir &o <ue signi!ica &a unidad en &a
diversidad. En t-rminos #rcticos y concretos de& traba(o educativo y cu&tura& en
genera&, re<uiereT de de!iniciones #rogresivas <ue vayan mode&ando e& #roceso
g&oba& de entendimiento cu&tura& de toda &a sociedad #eruana.
;./. La Educacin Su#erior y Dniversitaria
Art6culo 13.7 La educacin uni=ersitaria tiene co"o 8ines la 8or"acin
#ro8esional* la di8usin cultural* la creacin intelectual + art6stica + la
in=esti<acin cient68ica + tecnol<ica. El Estado <aranti>a la li;ertad de
c!tedra + rec9a>a la intolerancia.
Las universidades son #romovidas #or entidades #rivadas o #b&icas. La &ey !i(a
&as condiciones #ara autori@ar su !uncionamiento.
La universidad es &a comunidad de #ro!esores, a&umnos y graduados.
Partici#an en e&&a &os re#resentantes de &os #romotores, de acuerdo a &ey.
2ada universidad es autnoma en su r-gimen normativo, de gobierno,
acad-mico, administrativo y econmico. Las universidades se rigen #or sus
#ro#ios estatutos en e& marco de &a 2onstitucin y de &as &eyes.
2on e& art)cu&o transcrito &a 2onstitucin de 199; mantiene. como en su caso &o
hi@o &a 2arta de 1999, e& tratamiento a nive& constituciona& de &os asuntos
re&ativos a &a universidad. Sensib&emente, es otro art)cu&o a!ectado #or e&
em#&eo de una &amentab&e metodo&og)a (ur)dica. En su a!n de reducir e&
nmero de art)cu&os de &a nueva 2arta, e& constituyente ha agru#ado a #unto
seguido un con(unto de materias <ue debieron merecer un tratamiento #or
se#arado, #ara una me(or com#rensin de &os asuntos #ertinentes a &a
identidad universitaria, de a<ue&&os <ue tienen <ue ver con &a natura&e@a (ur)dica
de &os temas <ue intervienen en &a universidad, o &a com#osicin de -sta.
La &egis&acin universitaria ha sido abundante. 5ran #arte de e&&a estuvo
vincu&ada a &os #rocesos de re!orma universitaria desarro&&ados durante e&
#resente sig&o. 8o obstante, es &a 2onstitucin de 1999 &a <ue #or #rimera ve@,
y de manera eC#resa, am#&)a e& tratamiento de &a universidad y de &a educacin
su#erior en e& Per. E& arto ;1 se re!iri, #or una #arte, a &os !ines de &a
universidad, asunto <ue, a nuestro (uicio, no es materia de ninguna &ey, #or<ue
e&&os son inherentes a &a eCistencia misma de &a universidad19;.
Pero &a 2arta de 1999 convirti &a autonom)a universitaria en #rece#to
constituciona&. =ue un acierto. ,ambi-n garanti@ &a &ibertad de ctedra y e&
recha@o a &a into&erancia. Por otra #arte, #recis <ue &as universidades #b&icas
o #rivadas s&o #od)an crearse #or &ey y se3a& &a com#osicin de &a
universidad, manteniendo e& criterio de <ue &os grados acad-micos y t)tu&os
#ro!esiona&es otorgados #or e&&a &o eran a nombre de &a 8acin. Por &timo,
eConer a &as universidades de tributos creados o #or crearse y dis#uso <ue &a
&ey estab&eciese est)mu&os tributarios y de otra )ndo&e #ara !avorecer
donaciones y a#ortes en !avor de &as universidades y centros educativos y
cu&tura&es.
Estas dis#osiciones de contenido #romociona& no signi!icaron, sin embargo,
una me(ora sustantiva en &a ca&idad de &as universidades. La d-cada de&
ochenta !ue una en <ue &a crisis <ue &as ven)a a!ectando se hi@o ms aguda.
En todo caso, &a 2onstitucin de 199; ha rea!irmado #arcia&mente a&gunos de
estos as#ectos, mientras <ue ha introducido otros <ue corres#onden a una
conce#cin a&ternativa, aun<ue #oco e&aborada aun, de universidad.
Eeamos, en #rimer &ugar, a&gunos incisos de esta institucin bsica de &a
sociedad, <ue sirven #ara e&aborar un (uicio raciona& y #onderado sobre e&
r-gimen universitario <ue introduce &a 2onstitucin de 199;.
La universidad es un centro de creacin y di!usin de conocimiento y cu&tura.
,iene una &arga tradicin y #autas de organi@acin y !uncionamiento inherentes
a su natura&e@a <ue, a &o &argo de &os sig&os, han demostrado su #ertinencia
#ara dicho #ro#sito, ms a&& de &os #eridicos rea(ustes <ue deben hacerse
#ara adecuar&a a &os tiem#os y &as circunstancias. Por e&&o, &os !ines <ue &e
reconoce &a #rimera #arte de& arto 10 son &os <ue e!ectivamente &e
corres#onden. Pero sucede <ue sin mencin constituciona& ser)an &os mismos y
an otros ms. Esto &timo da &ugar #ara hacer &as siguientes #recisiones: T
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
19; En un reciente traba(o sostenemos &o siguiente: L...I >e& es#)ritu creativo de
&a &ibertad acad-mica, &a investigacin y e& traba(o cient)!ico, no de#enden de
ningn se3a&amiento (ur)dico, aun<ue sea de nive& constituciona&J antes bien,
ese ti#o de mencin #uede en &a #rctica generar situaciones de restriccin e
into&erancia?. KE"8'LES, Enri<ue: Legis&acin y Dniversidad en e& Per. En
Di&ogo sobre &a Dniversidad Peruana. "ger 5uerra15arc)a LEditorI,
Dniversidad Peruana 2ayetano Heredia 1 'samb&ea 8aciona& de "ectores.
Lima, 199., #. 0/.
1 La !ormacin #ro!esiona& signi!ica <ue &a universidad #re#ara estudiantes y &es
incu&ca &as bases tericas y #rcticas de una #ro!esin determinada, sobre todo
desarro&&ando &as #ro#ias ca#acidades de& a&umno #ara &a materia.
1 La di!usin cu&tura& consiste en e& es!uer@o <ue &a universidad hace !rente a
sus miembros y a &a sociedad en su con(unto, #ara dar a conocer
#ermanentemente &os a#ortes trascendenta&es de &a cu&tura, naciona& y
universa&. 2onvoca no s&o a una educacin universitaria de ca&idad, sino a &a
animada vincu&acin entre universidad y sociedad.
1 La creacin inte&ectua& y art)stica ha !ormado siem#re #arte de& <uehacer
universitario, si bien no &e #ertenece en eCc&usividad #or<ue tambi-n otras
organi@aciones rea&i@an a#ortes simi&ares. Sin embargo, &a universidad es un
sitio #rivi&egiado #ara e& est)mu&o de& es#)ritu humano.
1 La investigacin cient)!ica es e& avance de& conocimiento a trav-s de &a
ciencia. ,a& ve@ &as universidades sean &as instituciones <ue ms a#ortan a&
conocimiento cient)!ico contem#orneo #or su #ermanente traba(o de
investigacin y #or &a dedicacin de un nmero im#ortante de #ro!esores y
a&umnos a &a actividad inte&ectua&.
1La investigacin tecno&gica es &a a#&icacin de &os conocimientos cient)!icos a
&a #raCis, es decir, a ayudar a #roducir, a &&evar una vida cotidiana me(or, etc.
Las universidades #artici#an de &a investigacin tecno&gica, aun<ue siem#re &a
investigacin cient)!ica ha tenido #re#onderancia dentro de e&&as en t-rminos
abso&utos.
,odo &o anterior #ertenece a &a natura&e@a de &a universidadJ no a &a &ey, aun<ue
no es &a 2onstitucin &a <ue debe decir cu&es son sus !ines. En todo caso, &o
<ue corres#onde a una dec&aracin constituciona& es dar garant)a y a#oyo #ara
e& caba& cum#&imiento de estos a&tos !ines. La &ibertad de ctedra y &a
autonom)a, #or e(em#&o, #odr)an ser enunciados sim#&es y categricos a !in de
otorgar a &a universidad &as garant)as adecuadas #ara e& cum#&imiento de sus
!ines.
En e!ecto, &a &ibertad de ctedra es una institucin segn &a cua& e& #ro!esor
e(erce discreciona&idad en &a de&imitacin de& curso <ue dicta, tanto en
contenido como en metodo&og)a, #ero dentro de &o <ue corres#onde a& estado
de& curso y a &o <ue una disci#&ina a#orta en concordancia con e& #&an de
estudios universitario. En otras #a&abras, &a &ibertad de ctedra no #one un
curso en e& arbitrio de& #ro!esor sino <ue res#etando &os mrgenes de dicho
curso, -ste #uede incor#orar o su#rimir temas, de manera <ue se #rodu@ca una
me(or reaccin de inter-s y cercan)a en &a re&acin #edaggica con e& a&umno.
La &ibertad de ctedra no va en contra, obviamente, de #rinci#ios bsicos como
&a &ibertad de eC#resin o &a &ibertad de creacin inte&ectua& y cient)!ica. 8ada
im#ide a un #ro!esor universitario hacer de su ctedra un centro de re!&eCin y
divu&gacin de su ca#acidad de innovacin. Se trata #or tanto de un derecho
com#&e(o <ue com#ete en #rimer &ugar a& #ro!esor <ue e(erce &a ctedra, #ero
en segundo &ugar tambi-n a &a universidad, #or<ue vio&entar &a autonomia
universitaria a&tera su autonom)a acad-mica, y a &os a&umnos, #or<ue &es
cambia reg&as de (uego esencia&es en &a re&acin de a#rendi@a(e dentro de &a
universidad. De a&&) &a gran res#onsabi&idad <ue signi!ica res#etar, #or una
#arte, &a &ibertad de ctedra y, #or otra, e(ercer&a.
E& recha@o de &a into&erancia signi!ica <ue ni #ro!esores ni a&umnos deben
#o&ari@ar sus re&aciones rec)#rocas, sino <ue debe haber res#ecto a &a
discre#ancia y discusin #ara encontrar e& #unto de vista ms consistente y
verdadero. Si se ve bien, e& recha@o a &a into&erancia no genera un derecho a
ser to&erado sino ms bien e& deber de to&erar. Desde &uego, en e& Derecho
estas dos a!irmaciones no tienen e& mismo signi!icado. Por e&&o &as se3a&amos,
a !in de i&ustrar me(or a&1ector sobre &a discusin de& #unto.
E& segundo #rra!o de& arto 10 se ocu#a de &as entidades <ue #romueven &as
universidades. Estas en su !ormacin tienen dos eta#as: una es e& inicio de su
dise3o, &&amada de &a #romocin. La #romocin de universidades #uede ser
hecha #or una entidad #b&ica o #rivada. Segn e&&o, se determinar mucho &a
vida !utura de &a universidad, #ues tender a ser #b&ica o #rivada.
Este as#ecto introduce una novedad im#ortante. 2on anterioridad, &as
universidades eran creadas #or &ey, !ueran -stas #b&icas o #rivadas. La
2onstitucin se ocu#a ahora s&o de &os #romotores. Pero, N<ui-n crea y cmo
se crean &as universidadesO
La Ley 8A /;9;;, an vigente, dis#one <ue se crean #or &ey y se3a&a &os
re<uisitos #ara e&&o&9.. Este dis#ositivo no #uede ser invocado contra &a
2onstitucin de 199;, <ue dice: La &ey !i(a &as condiciones #ara autori@ar su
!uncionamiento. 8o hay &ey.
Este asunto hace necesaria su dacin. Ser entonces un organismo como &a
'samb&ea 8aciona& de "ectores <uien &a #ro#onga. Pero Ntambi-n &as
universidades #b&icasOJ
Ncmo se reso&ver (ur)dicamente esta cuestinO
E& tercer #rra!o de& art)cu&o de!ine a &a universidad como una comunidad de
#ro!esores, a&umnos y graduados, &o <ue resa&ta su carcter esencia&mente
acad-mico y de conocimiento. Siguiendo &a tendencia de &a &ibre iniciativa
consagrada en &a #arte econmica de &a 2onstitucin, se reconoce a &os
#romotores una #artici#acin dentro de e&&a, en &a !orma <ue estab&e@ca &a &ey.
Desde &uego, esto no debiera
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
19. KE"8'LES, Enri<ue: 4#. ci&. ##. 0;10+.
signi!icar un nmero <ue &es #ermita contro&ar mayoritariamente &os rganos de
gobierno de &as universidades.
Los #romotores deben ser tomados como a<ue&&as #ersonas Lnatura&es o
(ur)dicasI <ue a#ortan ca#ita& a &a universidad de manera <ue e&&a a!ronte
directamente sus #rimeros a3os de vida. Si no hubo a#orte econmico, no
#uede decirse <ue &a #ersona de <ue se trate !ue un #romotor. Pero este a#oyo
no debe convertir a& #romotor en gobernante de &a universidad, #ues e&&o
introducir)a condicionantes a(enos a &a &ibertad y !ines de &a universidad.
4tro as#ecto <ue aborda este eCtenso arto 10 es e& re!erente a &a autonom)a
universitaria. Esta institucin #roviene de &a re!orma universitaria cordobesa y
en e& Per !ue incor#orada #or &os #rimeros movimientos de re!orma en 19101
19/B y 19/0119;B.
E&&os se #ronunciaron en !avor de &a universidad cr)tica y abierta a &a
modernidad.
2omo hemos se3a&ado en nuestros traba(os sobre &a #rob&emtica universitaria,
&a autonom)a ha su!rido muchas vicisitudes en su a#&icacin <ue a veces &a
desvirtuaron o &a condicionaron a intereses #o&)ticos. Pero e&&o no debe a!ectar
&a esencia misma de &a institucinJ su im#ortancia y necesidad como e&emento
<ue #ermite una me(or gestin y cum#&imiento de &os !ines de &a universidad,
as) como &a vincu&acin histrica con &os #rocesos <ue en 'm-rica Latina han
hecho de &a autonom)a un e&emento intr)nseco a &a identidad de &a universidad
19+.
Debe #recisarse <ue &a autonom)a res#onde a& es#)ritu de inde#endencia <ue
es consustancia& a &as universidades #or<ue su !ina&idad es recoger y
desarro&&ar e& saber 1adems de transmitir&o1 y &a nica reg&a <ue admite &a
verdad es &a de ser buscada con honestidad y ra@n. La inde#endencia de
actuacin de &as universidades est estrechamente vincu&ada a esa !ina&idad
centra& de desentra3ar &a verdad de &as cosas: s&o #ueden hacer&o si buscan e&
conocimiento con &a ra@n. Se3a&a "en- 4",:S a& res#ecto:
>=or@ando un intento de de!inicin #ara &os e!ectos de& marco terico
anunciado, #uede a!irmarse <ue L&a autonom)aI es un estado o situacin de
inde#endencia a #artir de& cua& &as ca#acidades o habi&itaciones son
susce#tib&es de ser #ensadas y, sobre todo, rea&i@adas?197.
E& es#)ritu de inde#endencia est #ues re&acionado directamente a &as
ca#acidades o habi&itaciones de &a universidad y es en torno a e&&as <ue debe
rea&i@arse e& es!uer@o
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
19+ KE"8'LES, Enri<ue: Dniversidad y Proyecto 8aciona&. Dniversidad
8aciona& %ayor de San %arcos. Lima, noviembre de 199;.
197 4",&S 2'K'LLE"4, "en-: La %atr)cu&a Dniversitaria: N 2ontrato Privado
o 'cto 'dministrativoO ,esis #ara o#tar e& 5rado 'cad-mico de %agister en
Derecho 2ivi&. Ponti!icia Dniversidad 2at&ica de& Per, Lima, 199+, 2a#. 1, #.
17.
heur)stico de su de!inicin. Segn e& mismo autor <ue citamos, e& t-rmino
autonom)a no &&ega a& caste&&ano sino en e& sig&o FE:::. 'ntes se hab&aba de
!uero universitario 199 , eC#resin <ue corres#ond)a a &as &ibertades y
#rivi&egios <ue se otorgaba en e& conteCto de& Estado de organi@acin !euda& de&
#oder. Por consiguiente, &a autonom)a como conce#to, y tambi-n &a autonom)a
universitaria, #rovienen de& &ibera&ismo contem#orneo.
NDnde #odemos encontrar &a ra)@ de& conce#to autonom)aO Dice "en-
4",:S:
>Estamos, #ues, ante un t-rmino tributario de &a ideo&og)a &ibera&, im#erante en
&os tiem#os modernos. 2on!orme a& #ensamiento de &a -#oca y a &a obra
Xantiana, <ue <ui@s sim#&i!i<uemos con eCceso, se tiene <ue todas &as
#ersonas, como seres raciona&es, rea&i@an actos vo&untarios y todo acto de
vo&untad re<uiere de una &ey o im#erativo ante &a ra@n #ara su eCistencia,
#udiendo ser autnoma o heternoma dicha &ey, segn sea e& #ro#io ser
actuante un &egis&ador de s) mismo o #rovenga &a &ey de una !uente &egis&ativa
a(ena a& actor. Este carcter de T&egis&adorT de s) mismo 1 #aso indis#ensab&e
#ero no su!iciente #ara entender cmo &os seres raciona&es #ueden ser
radica&mente &ibres1 es e& <ue se #o#u&ari@ eCtendi-ndose a muchos otros
mbitos como e& (ur)dico? 190.
y como es evidente <ue e& #rra!o anterior ordena &a autonom)a hacia &a
mora&idad, contina:
>La ace#cin Xantiana de autonom)a ha sido #royectada de& mbito de &a
mora&idad 1humana e individua&mente humana #or natura&e@a1 a& de &as
instituciones y a& de &as re&aciones interinstituciona&es, de suerte <ue se
entienda #or Tautonom)aT, &a ca#acidad de darse a s) mismo &a &egis&acin <ue &e
regu&e, con mayor o menor inde#endencia de otros #oderes su#eriores, como
e& Estado, #or e(em#&o? 199.
De ta& manera <ue &a autonom)a no es sino un conce#to <ue eC#resa &a
inde#endencia de &as #ersonas Ly de &as instituciones entendiendo #ersonas en
sentido (ur)dico eCtenso, es decir, inc&uyendo a &as #ersonas (ur)dicasI. En &a
&iteratura es#ecia&i@ada se ha tendido a identi!icar autonom)a universitaria con
&a ca#acidad de dictarse sus #ro#ias normas (ur)dicas #recisamente #or &o <ue
hemos mencionado antes, es decir, &as ra)ces Xantianas de& ser &egis&ador de s)
mismo. Sin embargo, &a ana&og)a de &a autonom)a de &a vo&untad humana a &a
autonom)a universitaria re<uiere #recisiones, #ues no es &o mismo ser
&egis&ador de s) mismo en e& conteCto de &a mora& <ue en e& de& Estado iT de
Derecho contem#orneo. En este &timo mbito es obvio <ue &a !rase, si se
toma
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
199 4",:S, "en-: 4#. ci&. #. 10.
190 :bidem, ##. 10119.
199 Loc. cit., #. 9.
en !orma rigida, signi!ica <ue &a #otestad normativa residir)a s&o en &a
universidad, &o <ue contradice e& #rinci#io de &a #otestad &egis&ativa de& Estado.
Por e&&o, &a autonom)a universitaria im#&ica una ree&aboracin y una a#&icacin
es#ec)!ica. Se da como una ca#acidad de autoridirigirse en &as actividades <ue
son #ro#ias a &os !ines instituciona&es, con autoridad #ara darse sus #ro#ias
normas reg&amentarias, #ero dentro de& marco de &a 2onstitucin y &as &eyes.
Es en este conteCto <ue debemos ana&i@ar &as normas <ue regu&an &a
autonom)a universitaria. 'ctua&mente eCiste &a Ley 8A /;9;;, dictada en 190;,
antes de &a dacin de &a actua& 2onstitucin, <ue sobre e& tema dice &o
siguiente:
>'rt)cu&o ..1 La autonom)a inherente a &as Dniversidades se e(erce de
con!ormidad con &a 2onstitucin y &as &eyes de &a "e#b&ica e im#&ica &os
derechos siguientes:
a. '#robar su #ro#io Estatuto y gobernarse de acuerdo con -&.
b. 4rgani@ar su sistema acad-mico, econmico y administrativo.
c. 'dministrar sus bienes y rentas, e&aborar su #resu#uesto y a#&icar sus
!ondos con &a res#onsabi&idad <ue im#one &a &ey?.
Se reconoce, en #rimer &ugar, e& derecho de &a universidad a autoregu&arse
dentro de &a 2onstitucin y &a &ey, <ue es e& mandato de& inciso >a?. 8o
obstante, esta autonom)a de regu&acin est &imitada #or &os eCcesos
reg&amentaristas de &a misma norma.
,ambi-n se autori@a a &as universidades a organi@arse acad-mica, econmica
y administrativamente. Las autonom)as econmica y administrativa son
caracter)sticas de &os organismos #b&icos descentra&i@ados y en genera&
<uieren eC#resar <ue nadie #uede de!inir, sino e&&os mismos, cmo mane(an
sus recursos #ro#ios y cmo se estructuran internamente #ara cum#&ir sus
!unciones. Desde &uego, estas autonom)as tambi-n son e(ercitadas dentro de&
marco de &a 2onstitucin y de &a &ey. 4bviamente, &a autonom)a econmica y
administrativa dicen en sustancia &o mismo <ue e& inciso >c?, #ues #ertenece a
dichas autonom)as administrar bienes y rentas, e&aborar e& #resu#uesto y
a#&icar &os !ondos #ro#ios.
,a& ve@ #odamos entender e& inciso >c? s&o como un desagregado de &a
autonom)a econmica y administrativa.
En re!erencia a &a autonom)a acad-mica, estamos ante e& asunto c&ave de &a
autonom)a universitaria, #ues signi!ica &a ca#acidad de organi@arse #ara su
!ina&idad #ro#ia.
Particu&armente en esto, debe &a universidad ser ce&osa guardiana de su
inde#endencia, #or<ue si &a #ierde, estar en serio #e&igro de a!ectar tambi-n e&
acceso a& conocimiento.
' mediados de 199+, &a 'samb&ea 8aciona& de "ectores #resent ante e&
gobierno un #royecto de Ley de Kases de &as Dniversidades, cuyo arto / dice &o
siguiente a #ro#sito de &a autonom)a universitaria:
>La Dniversidad tiene autonom)a #ara e& cum#&imiento de su misin, !ines y
ob(etivos y &a e(erce dentro de &a 2onstitucin y &as &eyes. Esta autonom)a se
eC#resa en &as siguientes &ibertades:
a. Libertad normativa, #ara a#robar su estatuto y &as dems normas
reg&amentarias <ue &a rigen.
b. Libertad de gobierno, #ara estructurar, organi@ar y conducir &a institucin
universitaria.
c. Libertad acad-mica #ara crear, modi!icar o su#rimir !acu&tades y carrerasJ
a#robar &os curr)cu&os y &os #rogramas de investigacinJ determinar e& modo de
acceder a &os estudios su#eriores, as) como &os re<uisitos o eCigencias en &os
estudios y &as a#titudes <ue deben ser ad<uiridas #ara o#tar &os grados
acad-micos y &os t)tu&os #ro!esiona&esJ de!inir &as ca&i!icaciones o m-ritos <ue
debe #oseer <uien #retenda iniciarse o #rogresar en &a carrera docente.
d. Libertad administrativa, #ara ado#tar &os sistemas de gestin <ue considere
adecuadosJ nombrar y remover a& #ersona& de &a universidadJ y dis#oner &os
rganos de #roduccin y servicios necesarios #ara e& cum#&imiento de sus
!ines.
e. Libertad econmica #ara administrar y dis#oner de su #atrimonioJ y #ara
determinar &as !ormas de generar y a#&icar &os recursos <ue !inancien su
!uncionamiento, sin #er(uicio de& derecho <ue asiste a& Estado o a &as entidades
!inancieras #rivadas de eva&uar, de acuerdo con sus normas, e& modo en <ue
han sido administrados sus a#ortes?.
Puede verse en esta e&aboracin <ue e& conce#to !undamenta& de
inde#endencia Lo &ibertad como dice e& encabe@amiento de cada incisoI, es e&
!undamento de &a , autonom)a, y <ue e&&a se re!iere a &os diversos as#ectos <ue
constituyen &a #ersecucin de& conocimiento, o &os instrumentos administrativos
y econmicos <ue &o #ermiten de manera directa. 2onsideramos <ue este
art)cu&o se eC#&ica #or s) s&o y <ue constituye una eCce&ente des agregacin de
&os diversos com#onentes de& conce#to de autonom)a.
y #ara di!erenciar conce#tos, e& #ro#io #royecto de &ey de &a 'samb&ea 8aciona&
de "ectores se re!iere a reng&n seguidod en e& art)cu&o ;, a &a invio&abi&idad de&
domici&io universitario, se#arndo&a de& conce#to mismo de autonom)a:
>E& domici&io universitario es invio&ab&e y est constituido #or todos &os
inmueb&es <ue ocu#a &a Dniversidad #ara e& cum#&imiento de sus !ines. La
Po&ic)a 8aciona& s&o #uede ingresar en -& #or mandato (udicia& o a #eticin
eC#resa de& "ector, <uien dar cuenta inmediata a& 2onse(o Dniversitario, sa&vo
e& caso de !&agrante de&ito o #e&igro inminente de su #er#etracin. En e& caso de
<ue &a Dniversidad desarro&&e sus actividades en ciudad universitaria o cam#us,
&a Po&ic)a 8aciona& #uede e(ercer vigi&ancia sobre sus v)as #ara resguardar e&
#atrimonio instituciona& y garanti@ar e& orden y &a seguridad de &as #ersonas?.
Esta di!erenciacin resu&ta muy im#ortante, #or<ue en e& #asado se tendi a
#ensar muchas veces en e& Per <ue &a autonom)a universitaria y &a
invio&abi&idad de& &oca& universitario eran conce#tos #rcticamente sinnimos,
como si im#&icase una eCtraterritoria&idad. Ese #royecto estab&ece &as
di!erencias y #ro#one normas #rocesa&es de autori@acin de ingreso de &a
!uer@a #b&ica a &os &oca&es, <ue garanti@an tanto &as #otestades de contro& de&
orden interno de& gobierno, como &a necesaria ausencia de inter!erencia de
organismos de re#resin dentro de &os &oca&es universitarios, en &o <ue se
re!iere a &a rea&i@acin de &as actividades de conocimiento #ro#ias de &a
universidad.
2omo co&o!n de este an&isis, #odemos conc&uir <ue si bien &a autonom)a
universitaria est re&acionada a& <uehacer mismo de &a universidad, tiene un
innegab&e tinte de #roteccin y garant)a de su &abor !rente a &os #oderes <ue
intenten so(u@gar&a tota& o #arcia&mente. E&&o, desde &uego, inc&uye a &os
#oderes #rivados, #ero #articu&armente a& #oder de& Estado y sus rganos. En
este sentido, &a autonom)a universitaria es tambi-n un tema <ue tiene
contenidos #o&)ticos inevitab&es.
En cua&<uier caso, &a c&ave de &a autonom)a universitaria est en crear &as
condiciones #ara <ue &a universidad rea&ice su ense3an@a, investigacin y
#ensamiento cr)tico con inde#endencia y seguridadJ con una organi@acin y un
mane(o econmico y !inanciero <ue se constituyan en instrumentos adecuados
&ograr dichos !ines de conocimiento.
2omo hemos visto, &a autonom)a universitaria es &a nica garant)a #ara <ue &a
universidad #reste adecuados servicios y !orme #ro!esiona&es con &ibertad de
an&isis y cr)tica. Sin embargo, debe anotarse <ue en &os &timos a3os este
conce#to, tan im#ortante y arraigado #ara &a universidad #eruana, ha #erdido
sentido de a#&icacin y de res#eto. En e!ecto, son muchas &as universidades
de& #a)s <ue han sido intervenidas #or e& Estado, ba(o toda una gama de
#reteCtos &ega&es, #o&)ticos y de coyuntura. Dn c&aro e(em#&o de &o anotado es e&
caso de &a Dniversidad 8aciona& %ayor de San
%arcos, e& centro de estudios ms im#ortante y antiguo de Sudam-rica y, en su
momento, s)mbo&o de &a autonom)a universitaria. Esta universidad ha sido
intervenida desde e& a3o 199; #or una &&amada >comisin reorgani@adora?,
cuyo directorio ha sido designado #or e& #ro#io Presidente de &a "e#b&ica,
obvindose de esta manera sus #ro#ios estatutos. La misma suerte han corrido
una serie de universidades a nive& naciona&, con e& agravante de <ue &as
mencionadas comisiones han ad<uirido e& carcter de #ermanentes.
En adicin, no #odemos de(ar de mencionar un hecho <ue consideramos
#reocu#ante. 8os re!erimos a &a #ro&i!eracin de universidades, cuyo
incremento, en &os &timos a3os, ha sido des#ro#orcionado. Este !enmeno,
#resente es#ecia&mente a #artir de& est)mu&o irre!&eCivo de& &ucro #rivado en &a
educacin, incentivado en &os &timos siete a3os, atenta directamente contra &a
ca&idad educativa. Se han !undado muchas universidades <ue ni si<uiera
merecen e& ca&i!icativo de ta&es, #ues su #recaria organi@acin econmico1
administrativa, a3adida a &a !a&encia acad-mica, #ro#ician un dob&e e!ecto
negativo: e& enga3o a& <ue #ueden ser sometidos &os estudiantes <ue ingresan
a e&&as, y &a >#roduccin? Lno cabe otro t-rminoI de #ro!esiona&es <ue van a
ocu#ar e& mercado de traba(o en situacin de evidente desventa(a con res#ecto
a <uienes egresan con una s&ida !ormacin acad-mica. Se im#one, en ese
sentido, una re!orma sustantiva de &a Ley Dniversitaria <ue se #reocu#e #or
detener este desen!renado a!n &ucrativo y <ue estab&e@ca condiciones serias
#ara autori@ar en e& !uturo &a !undacin de nuevas universidades.
Art6culo 19.7 Las uni=ersidades* institutos su#eriores + de"!s centros
educati=os constituidos con8or"e a la le<islacin en la "ateria <o>an de
ina8ectacin de todo i"#uesto directo e indirecto que a8ecte los ;ienes*
acti=idades + ser=icios #ro#ios de su 8inalidad educati=a + cultural. En
"ateria de aranceles de i"#ortacin* #uede esta;lecerse un r<i"en
es#ecial de a8ectacin #ara deter"inados ;ienes.
Las donaciones y becas con !ines educativos go@arn de eConeracin y
bene!icios tributarios en &a !orma y dentro de &os &)mites <ue !i(e &a &ey.
La &ey estab&ece &os mecanismos de !isca&i@acin a <ue se su(etan &as
mencionadas instituciones, as) como &os re<uisitos y condiciones <ue deben
cum#&ir &os centros cu&tura&es <ue #or eCce#cin #uedan go@ar de &os mismos
bene!icios.
Para &as instituciones educativas #rivadas <ue generen ingresos <ue #or &ey
sean ca&i!icados como uti&idades, #uede estab&ecerse &a a#&icacin de& im#uesto
a &a renta.
Las instituciones educativas se3a&adas en &a #rimera #arte de& art)cu&o son
a<ue&&as <ue han cum#&ido &os trmites eCigidos es#ec)!icamente en &a
&egis&acin #ara su eCistencia. S&o e&&as #ueden bene!iciarse de &a ina!ectacin
estab&ecida. 2omo en toda eCce#cin a& r-gimen tributario norma& genera&, no
caben ana&og)as #ara &ograr e& bene!icio.
La ina!ectacin est dirigida a &os im#uestos <ue estn de!inidos en &a norma ::
de& ,)tu&o Pre&iminar de& 2digo ,ributario: >:m#uesto: Es e& tributo cuyo
cum#&imiento no origina una contra#restacin directa en!avor de& contribuyente
#or #arte de& Estado?.
De acuerdo a esta de!inicin eCisten varios in!ormes (ur)dicos segn &os cua&es,
en e& caso de &as universidades, &a ina!ectacin de este art)cu&o constituciona&
a&can@a a &as cuotas #atrona&es <ue concurren con cuotas de& traba(ador, en
re!erencia a determinadas contribuciones <ue, #udiendo bene!iciar a &os
traba(adores, no bene!ician a& em#&eador como ta&. Es e& caso de& im#uesto
denominado =48'E:. La inter#retacin hecha en estos in!ormes es coherente
con e& signi!icado concordado de& art)cu&o 19 de &a 2onstitucin y e& ,)tu&o
Pre&iminar de& 2digo ,ributario.
La ina!ectacin de todo im#uesto directo e indirecto <ue a!ecte &os bienes,
actividades y servicios #ro#ios de &a !ina&idad educativa y cu&tura& de estas
instituciones educativas e<uiva&e a decir <ue no son actividades su(etas a #ago
de im#uestos y <ue esta situacin no tiene &)mite en e& tiem#o, #ues no se trata
so&amente de una eConeracin tem#ora& como muchas veces se hace con !ines
#romociona&es. En este caso &os im#uestos no eCisten #ara &a !ina&idad
educativa y cu&tura&.
Los bienes, actividades y servicios #ro#ios de &a !ina&idad educativa son todos
a<ue&&os <ue conducen a cum#&ir &os !ines es#ec)!icos de &a educacin. Desde
&uego estamos hab&ando de &os servicios de c&ases Lcobro de #ensiones y
contratacin de #ro!esoresI, #ero tambi-n de muchos otros hechos de carcter
econmico como son, a t)tu&o de e(em#&o, &os siguientes:
1 'd<uisicin de bienes destinados a &a ense3an@a: mueb&es, veh)cu&os,
e<ui#os, &aboratorios, materia&es de o!icina, e&ementos art)sticos, etc., segn &a
natura&e@a de &os !ines educativos y cu&tura&es <ue #ersigue &a institucin.
1 Kienes cuya renta o #recio se destina com#robadamente a &a actividad
educativa o cu&tura&, &o <ue #uede #ermitir <ue &a institucin, #or e(em#&o, cobre
#ensiones menores a& costo rea& de sus servicios.
1 Servicios <ue &a institucin educativa #reste a terceros, siem#re <ue tengan
<ue ver con &a natura&e@a de &a educacin <ue brinda o de &a di!usin cu&tura&
<ue rea&i@a, #ues en ese caso est dando eC#eriencia #rctica, <ue es
com#&emento educativo esencia&, a sus a&umnos y tambi-n a sus maestros.
1 Eenta de todos &os bienes anteriores, cuando #uede a#reciarse <ue &os
ingresos se destinan a &os !ines educativos o cu&tura&es.
1 4tros hechos econmicos <ue com#artan &os #rinci#ios genera&es a#&icab&es a
&os e(em#&os a#ortados.
Si a #esar de <ue &a institucin no tiene !ina&idades de &ucro, rea&i@a estas
actividades y de una u otra !orma distribuye &os bene!icios econmicos entre
a&gunas #ersonas o instituciones y no &os destina a su !ina&idad educativa o
cu&tura&, entonces deber tributar sobre e&&os. Desde &uego, tambi-n estar)a in
cum#&iendo &a norma <ue &e #rohibe e& &ucro. E&&o #robab&emente, acarrerar)a
a&gunas sanciones <ue no com#ete discutir en e& #resente en!o<ue.
E& art)cu&o tambi-n #rev- reg)menes es#ecia&es #ara &a im#ortacin de bienes y
#ara &as becas y donaciones, segn &o estab&e@ca &a &ey. '& momento de
e&aborar este traba(o eCiste r-gimen es#ecia& de im#ortacin de bienes, #ero no
as) uno e<uiva&ente #ara becas y donaciones. La ausencia de este &timo
sistema #re!erente ha hecho <ue &as donaciones dentro de& #a)s a &as
universidades hayan desa#arecido en t-rminos #rcticos. Es obvio <ue &as
inversiones <ue &as universidades deben rea&i@ar, sobre todo en e<ui#os de
&aboratorio, no #ueden ser !inanciadas #or &os cobros de #ensiones educativas,
#or<ue e&&as resu&tar)an #rohibitivas y no com#etir)an ni si<uiera con &as
universidades ms caras de& eCterior. E& tema de& tratamiento tributario de &as
do naciones a &as universitades debe ser revisado en &a actua& organi@acin
tributaria de& #a)s.
Es correcto <ue si se otorga bene!icios tributarios a& !uncionamiento de &as
instituciones educativas y cu&tura&es, se estab&e@ca mecanismos de
!isca&i@acin. La norma de& #en&timo #rra!o se eC#&ica #or s) misma.
E& #rra!o !ina& de& art. 10 est dirigido a a<ue&&as instituciones educativas
#rivadas <ue obtienen ingresos <ue #ueden ser ca&i!icados como uti&idadesJ
es decir, a instituciones <ue tengan como una de sus !ina&idades &a #roduccin ,
de bene!icios econmicos a sus titu&ares. Esta es una !orma de organi@acin de
instituciones educativas <ue no hab)a eCistido en e& Per ni si<uiera como
#osibi&idad antes de &a 2onstitucin de 199;.
4bviamente, &a situacin de &as instituciones educativas con !ines de &ucro <ue
obtienen uti&idades su(etas a im#uestos, es distinta a &a de a<ue&&as
instituciones educativas <ue, sin !ines de &ucro, rea&i@an actividades cuyos
bene!icios econmicos son uti&i@ados en #ro de sus mismas !ina&idades
educativas y cu&tura&es. E& #rra!o !ina& de& art)cu&o <ue comentamos se re!iere
1asumimos1 a &as instituciones educativas con !ines de &ucroJ de &o contrario, &a
#arte !ina& de& art)cu&o ser)a inconsistente con e& #rimer #rra!o, <ue dec&ara
ina!ectas actividades y bienes descritos anteriormente.
;.;. Los 2o&egios Pro!esiona&es
Art6culo %4.7 Los cole<ios #ro8esionales son instituciones autno"as con
#ersonalidad de derec9o #?;lico. La le+ se@ala los casos en que la
cole<iacin es o;li<atoria.
Los co&egios #ro!esiona&es agru#an y organi@an cor#orativamente a <uienes
#ertenecen a una misma #ro!esin. Entre sus !ina&idades destacamos &as
siguientes:
1 E& co&egio res#ectivo reconoce &a ca#acidad #ara e(ercer &a #ro!esin s&o a
<uienes cum#&en determinados re<uerimientos. ' veces, como indica &a #arte
!ina& de& art)cu&o <ue comentamos, &a &ey estab&ece <ue s&o #ueden e(ercitar &a
#ro!esin <uienes estn inscritos en e& co&egio res#ectivo. Es e& caso, #or
e(em#&o, de &as carreras de abogado, m-dico, ingeniero o contador. En estos
casos, cuando a&guien e(erce &a #ro!esin sin estar inscrito en e& co&egio
res#ectivo, comete e& de&ito de e(ercicio i&ega& de &a #ro!esin/A4.
2uando &a &ey no eCige e& re<uisito de #ertenecer a& co&egio #ara e(ercitar &a
#ro!esin, &a nmina de #ro!esiona&es registrada es meramente re!erencia& #ara
e!ectos socia&es.
1 "e#resentar gremia&mente, a trav-s de autoridades e&egidas, a &a #ro!esin
ante &a sociedad y &os #oderes #b&icos. 2ada co&egio tiene, as), !uncin
re#resentativa de su actividad.
1 "egu&ar &a manera cmo debe ser e(ercitada &a #ro!esin, #articu&armente en
&os as#ectos -ticos. 8orma&mente cada co&egio tiene un 2digo de Etica
Pro!esiona& <ue debe ser observado #or todos &os a!i&iados, y <ue es a#&icado
#or comisiones es#ecia&es nombradas a& e!ecto. E& 2o&egio es res#onsab&e, de
esta manera, de &a mora&idad de& e(ercicio de &a #ro!esin.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
/BB 2!r. 2digo Pena&, arto ;7;.
1 Prestar servicios a sus a!i&iados, <ue van desde &a obtencin de seguros y de&
traba(o #ro!esiona& mismo, hasta mecanismos de actua&i@acin de
conocimientos.
'diciona&mente, tienen insta&aciones <ue #ermiten rea&i@ar actividades y
bib&iotecas <ue #ueden ser consu&tadas #or &os miembros. .
1 E(ercer iniciativa en &a !ormacin de &eyes en &as materias <ue &es son #ro#ias,
de acuerdo a& arto 1B9 de &a 2onstitucin.
1 Pronunciarse sobre &os asuntos #b&icos vincu&ados a su <uehacer
#ro!esiona&, dando as) su #unto de vista en &as grandes discusiones <ue
conciten &a atencin de& #a)s.
La 2onstitucin ca&i!ica a &os co&egios #ro!esiona&es como instituciones
autnomas con #ersona&idad de derecho #b&ico. Son dos conce#tos <ue es
necesario ac&arar:
1 :nstituciones autnomas e<uiva&e a decir <ue no tienen de#endencia con
autoridades su#eriores a e&&as mismasJ son regidas #or sus #ro#ios miembros y
#or &as dis#osiciones estatutarias <ue acuerdan. Esta caracter)stica hace <ue
&os co&egios se organicen segn #rinci#ios de democracia y #artici#acin
interna. En &a #rctica esto se traduce en <ue sus autoridades 1e& Decano y su
(unta directiva1 son e&egidas #or votacin universa& de &os miembros a#tos #ara
votar, segn &a &ey y e& Estatuto res#ectivo. Desde &uego, &as normas internas
de& 2o&egio tambi-n debern ser a#robadas internamente segn se estab&e@ca
en &a &ey y dado e& caso, en &os estatutos.
1 :nstituciones con #ersona&idad de Derecho Pb&ico <uiere decir <ue &os
co&egios #ro!esiona&es tienen un reconocimiento o!icia& de& Estado y <ue, #or
tanto, no se &imitan a ser asociaciones de natura&e@a #rivada con!ormadas #or
&os miembros <ue se asocian. Es (ustamente &a #ersona&idad de Derecho
Pb&ico &a <ue #ermite a &os co&egios tener !unciones #b&icas o!icia&es, como &a
iniciativa en &a !ormacin de &as &eyes antes indicada.
Segn e& segundo #rra!o de& art)cu&o 97 de& 2digo 2ivi&: >L...I La #ersona
(ur)dica de derecho #b&ico interno se rige #or &a &ey de su creacin?. 8o &o dice
&a 2onstitucin, #ero e& re<uisito estab&ecido #or e& 2digo 2ivi& concordado con
&a natura&e@a (ur)dica de estos co&egios 1segn e& teCto constituciona&1 ob&iga a
<ue sean e!ectivamente creados #or &ey. 8inguna otra institucin, creada de
!orma distinta, #uede uti&i@ar ta& denominacin.
Los co&egios #ro!esiona&es son herederos de &as cor#oraciones y gremios <ue
Es#a3a trans#&ant a 'm-rica. E&&os ten)an tota& autonom)a en su organi@acin
y e& e(ercicio de sus actividades. Hoy, con &a eCistencia de& Estado moderno
<ue tiene carcter de #oder su#remo, &os co&egios han sido sometidos a &a
creacin y regu&acin median1
te normas &egis&ativas, #ero todav)a guardan mucho de &a autonom)a <ue era
#ro#ia de &as cor#oraciones medieva&es. Esta raigambre histrica es tambi-n,
en &a actua&idad, ins#iracin #ara su !uncionamiento interno.
.. La 2u&tura
Art6culo %1.7 Los +aci"ientos + restos arqueol<icos* construcciones*
"onu"entos* lu<ares* docu"entos ;i;lio<r!8icos + de arc9i=o* o;Aetos
art6sticos + testi"onios de =alor 9istrico* ex#resa"ente declarados
;ienes culturales* + #ro=isional"ente los que se #resu"en co"o tales*
son #atri"onio cultural de la $acin* inde#endiente"ente de su
condicin de #ro#iedad #ri=ada o #?;lica. Est!n #rote<idos #or el Estado.
La &ey garanti@a &a #ro#iedad de dicho #atrimonio.
=omenta con!orme a &ey, &a #artici#acin #rivada en &a conservacin,
restauracin, eChibicin y di!usin de& mismo, as) como su restitucin a& #a)s
cuando hubiere sido i&ega&mente tras&adado !uera de& territorio naciona&.
La 2onstitucin de 199; es me@<uina con &as cuestiones re!erentes a &a
cu&tura. Se ocu#a en un so&o art)cu&o de &os bienes cu&tura&es, su carcter, su
situacin (ur)dica y &a #artici#acin #rivada en &a conservacin, restauracin,
eChibicin y di!usin de& #atrimonio cu&tura& de &a 8acin. En verdad, eCtra3a
este com#ortamiento #arco y &imitado, <ue ignora as#ectos sustantivos de &a
cu&tura <ue interesa es#ecia&mente #romover #or ra@ones de identidad
naciona&, habida cuenta de &a variedad y ri<ue@a de &as vertientes cu&tura&es
<ue coeCisten en e& Per.
2on me(or criterio, &a 2onstitucin de 1999 consagr cuatro art)cu&os a&
tratamiento de &as cuestiones cu&tura&es. En e& arto ;. se re!iri a &a
#reservacin y est)mu&o de &as mani!estaciones cu&tura&es nativas, a& !o&X&ore
naciona&, a& arte #o#u&ar ya &a artesan)a. ,odos estos as#ectos han sido
omitidos, &amentab&emente, #or &a 2arta de 199;. :gua&mente, e& arto ;+ se
re!iri a &a #romocin y conocimiento de &as &enguas abor)genes, garanti@ando
a &as comunidades <uechua y aymara y a &as dems comunidades nativas, e&
derecho de recibir educacin #rimaria tambi-n en su #ro#io idioma o &engua. E&
dis#ositivo, ciertamente, s&o !ue cum#&ido en una m)nima #arteJ
sin embargo, &a nueva 2onstitucin ha o#tado #or una so&ucin e<uivocada:
ignorar &a cuestin. E& reconocimiento de& <uechua y de& aymara como idiomas
o!icia&es en &as @onas donde #redominen Lart. ..I no a3ade gran cosa a &o <ue
consignaba &a 2arta
#recedente en su arto 0;. Lo <ue se #ierde, en cambio, es &a ob&igacin #ara e&
Estado de #romover e& estudio y e& conocimiento de &as &enguas abor)genes,
<ue es a#oyo !undamenta& #ara mantener&as vivas.
E& arto ;7 de &a 2arta de 1999, <ue trataba sobre &os bienes histricos <ue
constituyen e& #atrimonio cu&tura& de &a 8acin, es e& nico <ue ha conservado,
en t-rminos di!erentes, &a 2arta de 199;, #recisamente en e& art)cu&o ba(o
comentario. =ina&mente, e& arto ;9 de &a 2onstitucin #recedente, re!erido a &a
!uncin de &os medios de comunicacin socia& de& Estado res#ecto de &a
educacin y &a cu&tura, ha sido tambi-n ineC#&icab&emente omitido en e& nuevo
teCto.
Eeamos ahora e& tratamiento a&ternativo de &a 2arta de 199;. Los denominados
bienes cu&tura&es <ue aborda e& arto /1 son denominados #atrimonio cu&tura& de
&a 8acin #or<ue contribuyen a eC#&icar sus ra)ces histricas y sus &ogros.
Estos no s&o son a#ortes a &a humanidad sino tambi-n a &a #ro#ia identidad
como #ueb&o y como cu&tura. Por e&&o reciben #roteccin es#ecia& de& Estado,
segn estab&ece &a #arte !ina& de& #rimer #rra!o.
E& hecho <ue sean #atrimonio cu&tura& de &a 8acin no signi!ica <ue no #uedan
estar en #ro#iedad #rivada. S) signi!ica, en cambio, <ue esta #ro#iedad tendr
gravmenes y #rivi&egios es#ecia&es, distintos a &os de &a #ro#iedad de otros
bienes, #recisamente #or su ca&idad de bienes cu&tura&es. '& #ro#io tiem#o, y ta&
ve@ #or esta misma ra@n, se estab&ece <ue >&a &ey garanti@a &a #ro#iedad de
dicho #atrimonio?, se entiende, a &os #articu&ares <ue &o ad<uieren. En todo
caso, e& acceso a estos bienes #ara constituir sobre e&&os #ro#iedad #rivada
#arece ser una de &as #reocu#aciones de &os constituyentes, eCtendi-ndose tan
s&o &a #roteccin de& Estado sobre e&&os.
Siguiendo &a orientacin #rivatista de &a <ue es tributaria &a nueva 2onstitucin,
e& &timo #rra!o de& arto /1 hace -n!asis en &a #osibi&idad de inversin #rivada
#ara recu#erar y mostrar e& #atrimonio cu&tura& de& #a)s. Esta inversin #odr
ser hecha #or instituciones cu&tura&es, #ero &a 2onstitucin #ermite tambi-n <ue
sean entidades con !ines de &ucro &as <ue se encarguen de e&&o. La &ey
determinar &as caracter)sticas y moda&idades.
%ucho de& #atrimonio cu&tura& de &os #a)ses es eC#ortado a &as naciones de&
#rimer mundo, donde se #agan #recios signi!icativos #or -&. La 2onstitucin
#rev- <ue e& Estado tenga como una de sus !unciones de #roteccin a&
#atrimonio cu&tura&, e& gestionar &a restitucin cuando sea tras&adado !uera de&
territorio naciona& de manera i&ega&. Este #rece#to, #ara su va&ide@, re<uiere
obviamente de &egis&acin es#ecia&i@ada en &a materia, ms an si se sabe <ue
un #rob&ema centra& en &o re!erido a &a conservacin de& #atrimonio cu&tura&
es e& tr!ico de bienes <ue &e #ertenecen a& Per con e& nico ob(etivo de
obtener i&ega&mente bene!icios econmicos /B1.
+. E& "-gimen Labora&
Art6culo %%.7 El tra;aAo es un de;er + un derec9o. Es ;ase del ;ienestar
social + un "edio de reali>acin de la #ersona.
E& art)cu&o transcrito di!iere notoriamente de& teCto de& art. ./ de &a 2onstitucin
de 1999. En rea&idad, e& tratamiento de con(unto de& r-gimen &abora& es distinto
en ambas 2artas. #or una serie de consideraciones cuyos rasgos ms
caracter)sticos se3a&amos a continuacin.
En #rimer &ugar, #odemos a!irmar. ta& como 1B sostiene 2ar&os KL'82'S, <ue
en materia &abora& &a 2onstitucin de 199; se caracteri@a en ra@n de &as
normas de &a 2onstitucin de 1999 <ue su#rime o recorta. #ues, a& #arecer, su
tarea ha consistido en >#odar? &o <ue #ara a&gunos ha sido una normativa
constituciona& >!rondosa?, sin agregar innovacin a&guna <ue &a singu&arice/B/.
'diciona&mente a &o sostenido, se #uede notar en &a nueva 2arta un contendido
marcadamente &ibera&1ortodoCo en e& en!o<ue de &os diversos as#ectos
&abora&es. 's) #or e(em#&o, ya no se menciona, como &o hac)a e& art. ./ de &a
2onstitucin de 1999. a& traba(o como !uente #rinci#a& de ri<ue@a. ,am#oco se
dice nada de &a #romocin de &as condiciones econmicas y socia&es <ue
e&iminen &a #obre@a y aseguren #or igua& a &os habitantes de &a "e#b&ica &a
o#ortunidad de una ocu#acin ti&, <ue &os #rote(a contra e& desem#&eo y e&
subem#1eo en cua&<uiera de sus mani!estaciones.
2oncretamente, e& arto // otorga a& traba(o &a dob&e determinacin (ur)dica de
deber y derecho, 1B <ue #odr)a #arecer contradictorio si no se re#ara en &a
dob&e signi!icacin <ue tiene #ara &a sociedad y #ara e& individuo y su entorno
!ami&iar.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
/B1 's) ha sucedido, en e!ecto. La Ley 8Y /779B, de& ;B de noviembre de
1997, <ue modi!ica e& arto //0 de& 2digo Pena&, se re!iere a& tema en &os
siguientes t-rminos: E& <ue destruye, a&tera o eCtrae de& #a)s bienes de&
Patrimonio 2u&tura& #rehis#nico o no &os retorna de con!ormidad con &a
autori@acin <ue &e !ue concedida, ser re#rimido con #ena #rivativa de &ibertad
no menor de tres ni mayor de ocho a3os L...Ibb.
/B/ KL'82'S KDS,'%'8,E, 2ar&os: Los Derechos Labora&es y &a
Estabi&idad en e& ,raba(o en &a 2onstitucin de 199;. En La 2onstitucin de
199;. 'n&isis y 2omentarios.
,omo 1, 2omisin 'ndina de $uristas. Lecturas sobre ,emas 2onstituciona&es
8Y 1B. Lima, (u&io de 199., #. 9+.
E& traba(o es base de& bienestar socia&, #or<ue mediante -& &a sociedad #uede
obtener &o <ue re<uiere #ara vivir y #rogresar. Dn #ueb&o <ue no traba(a no
subsistir ni si<uiera en &os t-rminos ms e&ementa&es de &a vida. Sin embargo,
en e& mundo moderno g&oba&i@ado e integrado, con mercados de dimensin
mundia& en &os <ue se intercambia #rcticamente todos &os bienes a #recios de
com#etencia de unas econom)as a otras, e& traba(o re<uiere de ca&idades y
e!iciencia considerab&es.
Por traba(o debemos entender a &a actividad !)sica o inte&ectua& organi@ada en
!uncin de &a #roduccin de bienes y servicios. Pero tambi-n hay un sentido
histrico y acumu&ativo de traba(o: &os conocimientos ad<uiridos, &as m<uinas
<ue #roducimos, nuestras ca#acidades en &os sectores de #unta de &a ciencia y
&a tecno&og)aJ todo e&&o no es sino una condensacin de& traba(o rea&i@ado #or
otros y #or nosotros mismos.
La sociedad <ue no tiene trayectoria de traba(o tam#oco tiene ca#acidades ni
#osibi&idad de moderni@acin: Por e&&o, e& traba(o es un deber #ara con &a
sociedad y consiste no s&o en una actividad sim#&e y &&ana, sino tambi-n de
ca&idad. En este sentido, nos #arece correcto e& en!o<ue #untua& de& art)cu&o
ba(o comentario.
E& traba(o es tambi-n uno de &os medios de rea&i@acin de &a #ersona en
m&ti#&es sentidos. Primero, #or<ue &e #ermite ganar &eg)timamente su sustento.
Pero adems, hace <ue &a #ersona transmita a su <uehacer sus #ro#ias
ca#acidades, y e&&o mismo es ya un veh)cu&o de rea&i@acin, no im#orta cu&
traba(o se rea&ice.
Desde &uego, todo esto tiene signi!icacin concreta en &a rea&idad si &a sociedad
misma se organi@a #ara <ue e& traba(o &a bene!icieJ sobre todo, si esta
organi@acin est #&anteada de manera ta& <ue se #ro#orcione traba(o #ara
<uienes &o necesitan.
Este #&anteamiento es #er!ectamente coherente con &a siguiente a!irmacin: si
&a sociedad no se organi@a #ara <ue haya traba(o #ara todos y #ara <ue ese
traba(o #ermita rea&i@acin #ersona& y socia&, entonces e& #a)s no se rige #or &os
#rinci#ios constituciona&es estab&ecidos en este art)cu&o.
Por cierto, carece de sentido #retender una eCigencia coactiva, #or e(em#&o #or
v)a (udicia&, de &o <ue venimos sosteniendo. Pero s) es #osib&e decir <ue eCiste
una ob&igacin constituciona& #ara &os #oderes #b&icos <ue toman &as
decisiones #o&)ticas de generar condiciones de em#&eo masivo. N2mo se
eCigir estoO ' nuestro (uicio a trav-s de &a res#onsabi&idad #o&)tica <ue tiene e&
E(ecutivo, #articu&armente &os ministros, y a trav-s de &a discusin #b&ica a
#romoverse en &os di!erentes !oros constituciona& y &ega&mente estab&ecidos
1#or e(em#&o e& 2ongreso1 as) como en &as votaciones en &as <ue se e(er@a e&
derecho de #artici#acin ciudadana.
Son dos cosas distintas se3a&ar <ue e& entorno de traba(o y rea&i@acin #or e&
traba(o tiene ob&igatoriedad constituciona& y debe ser contro&ado #or &os
mecanismos #o&)ticos estab&ecidos en &a 2onstitucin, <ue sostener <ue como
no hay #osibi&idad de accionar
#ara eCigir su cum#&imiento, esta res#onsabi&idad constituciona& de& gobierno no
eCiste. ' nuestro (uicio, esta &tima #osicin !uer@a hasta e& absurdo &a
inter#retacin de &a 2onstitucin.
's) #ues, &o <ue tenemos como e(es temticos son &os siguientes:
1 E& traba(o es un derecho de &a #ersona. En este sentido concuerda con e&
mandato ya ana&i@ado de& inciso 1+ de& art)cu&o / <ue estab&ece: >,oda #ersona
tiene derecho L...I a traba(ar &ibremente, con su(ecin a &a &ey?.
1Es un deber de &a #ersona #ara con &a sociedad, en tanto <ue s&o si todos
traba(an como deben, &a sociedad #rogresar.
1 Es un deber de &a sociedad hacia cada #ersona, ya <ue &a sociedad debe
organi@arse #ara <ue haya traba(o y #ara <ue -ste contribuya verdaderamente
a &a rea&i@acin de &a #ersona. Esto &timo es res#onsabi&idad de& gobierno y
e&&o es #er!ectamente concordante con e& mandato de& art)cu&o /;, <ue ordena
a& Estado !omentar e& em#&eo #roductivo y &a educacin #ara e& traba(o, y con e&
de& art)cu&o +0 <ue dice: >L...I e& Estado orienta e& desarro&&o de& #a)s, y acta
#rinci#a&mente en &as reas de #romocin de& em#&eo L...Ibb.
En a#&icacin a& criterio constituciona& y am#&indo&o en as#ectos muy
signi!icativos, est e& reconocimiento de& derecho a& traba(o, a trav-s de una
eCtensa normativa internaciona&. En e&&a se ha ins#irado, #rinci#a&mente, &a
&egis&acin interna #eruana.
En ese sentido, &a 4rgani@acin :nternaciona& de& ,raba(o L4:,I ha #romovido
una am#&ia &egis&acin #rotectiva internaciona&, de &a <ue e& Per !orma #arte y
<ue mencionaremos ms ade&ante. En e& mbito interamericano, es #ertinente
mencionar e& arto 7 de& Protoco&o 'diciona& a &a 2onvencin :nteramericana
sobre Derechos Humanos en materia de derechos econmicos, socia&es y
cu&tura&es, >Protoco&o de San Sa&vador?/A;: ,oda #ersona tiene derecho a&
traba(o, e& cua& inc&uye &a o#ortunidad de obtener &os medios #ara &&evar una
vida digna y decorosa a trav-s de& desem#e3o de una actividad &)cita,
&ibremente escogida o ace#tada.
Art6culo %.7 El tra;aAo* en sus di=ersas "odalidades* es o;Aeto de
atencin #rioritaria del Estado* el cual #rote<e es#ecial"ente a la "adre*
al "enor de edad + al i"#edido que tra;aAan.
E& Estado #romueve condiciones #ara e& #rogreso socia& y econmico, en
es#ecia& mediante #o&)ticas de !omento de& em#&eo #roductivo y de educacin
#ara e& traba(o.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
/B; Suscrito en &a ciudad de de San Sa&vador e& 19 de noviembre de 1900 y
a#robado en e& Per mediante "eso&ucin Legis&ativa 8Y /7..0.
8inguna re&acin &abora& #uede &imitar e& e(ercicio de &os derechos
constituciona&es, ni desconocer o reba(ar &a dignidad de& traba(ador.
8adie est ob&igado a #restar traba(o sin retribucin o sin su &ibre
consentimiento.
La atencin de& Estado rec&amada en &a #rimera #arte de& art)cu&o conduce a
dictar dis#osiciones &egis&ativas de diverso rango, estab&eciendo &as #autas
segn &as cua&es ha de &&evarse a cabo &a re&acin &abora& entre traba(ador y
em#&eador. En &os a&bores de& ca#ita&ismo, a #rinci#ios de& sig&o F:F, no hab)a
casi dis#osiciones sobre estos as#ectos y &a eC#&otacin de &os traba(adores !ue
tremendamente dura y condu(o a revue&tas am#&iamente estudiadas en &a
historia de &as re&aciones socia&es y econmicas. La #rogresiva reduccin de &a
(ornada de traba(o Lorigina&mente de diecis-is horas a& d)aI, e& estab&ecimiento
de remuneraciones m)nimas, de normas #rotectivas #ara ciertos gru#os de
traba(adores, bien #or seCo, edad o ti#o de &abor, &os descansos #eridicos,
etc., todas estas !ueron normas <ue se dictaron &uego de rec&amos, &uchas y
muchas veces verdaderas revo&uciones. Hoy, con &a regimentacin eCistente
#ara &as re&aciones &abora&es, una norma como &a <ue comentamos #arece
evidente #or s) misma, #ero no &o !ue a &o &argo de &a historia. Por eso es
adecuado <ue eCista en &a 2onstitucin.
E& Estado debe brindar #roteccin es#ecia& a tres gru#os de traba(adores:
1 ' &a madre, #ara asegurar tanto <ue &a gestacin, e& #arto y &os #rimeros d)as
de nacido de& ni3o, sean de una adecuada y estrecha convivencia entre madre
e hi(o, como tambi-n #ara garanti@ar <ue &a madre de !ami&ia #ueda tener
ciertas consideraciones adiciona&es en bene!icio de &as re&aciones con sus
hi(os. La &egis&acin interna de &os #a)ses y numerosos convenios de &a 4:, se
ha re!erido a esta cuestin/B..
. 1 '& menor de edad <uien, muchas veces, es eC#&otado eCigi-ndose&e un
traba(o mayor <ue e& <ue #uede rendir de acuerdo a sus condiciones, y a& <ue
usua&mente, tambi-n, se &e #aga una remuneracin menor <ue &a adecuada/A+.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
/B. 2!r. 2onvenio 8Y 1+7 de &a 4:, re&ativo a &a :gua&dad de o#rtunidades y de
trato entre traba(adores y traba(adoras: ,raba(adores con res#onsabi&idades
!ami&iares: =irmado en 5inebra e& ; de (unio de 1901. '#robado #or e& Per
mediante "eso&ucin Legis&ativa 8Y /.+B0 de& /0 de mayo de 1907.
/B+ 2!r. 2onvencin sobre &os Derechos de& 8i3o, arto ;/.1: Los Estados
Partes reconocen e& derecho de& ni3o a estar #rotegido contra &a eC#&otacin
econmica y contra e& desem#e3o de cua&<uier traba(o <ue #ueda ser #e&igroso
o entor#ecer su educacin, o <ue sea nocivo #ara su edad o #ara su desarro&&o
!)sico, menta&, es#iritua&, mora& o socia&.
1 '& im#edido, <ue tiene como todo ser humano derecho a& traba(o con &as
caracter)sticas <ue hemos mencionado a& comentar e& art)cu&o anterior, #ero
<ue #recisamente #or su inca#acidad, est en desventa(a !rente a &as #ersonas
dotadas de sus !acu&tades norma&es. Dna &egis&acin #rotectiva de& Estado
debe hacer, en &a #rctica, <ue se com#ense &a desventa(a com#arativa de&
im#edido !rente a& ser humano norma /B7.
2oncordantemente con &o comentado a #ro#sito de& art)cu&o anterior, en e&
segundo #rra!o de este art)cu&o se se3a&a e& deber de& Estado de #romover
condiciones #ara e& #rogreso socia& y econmico a trav-s de #o&)ticas &abora&es.
E& #rra!o se3a&a dos e&ementos #ara estas #o&)ticas:
1 =omento de& em#&eo #roductivo, esto es, crear #uestos de traba(o <ue
condu@can a &a #roduccin de nueva ri<ue@a y no a servicios o actividades
inti&es #ara e& crecimiento, y,
1 Educacin #ara e& traba(o, <ue consiste en &a ca#acitacin de& traba(ador #ara
ser cada ve@ ms hbi& en su disci#&ina, y tambi-n #ara <ue #rogrese y se
es#ecia&ice en su conocimiento. La educacin #ara e& traba(o es !undamenta&
en e& mundo moderno, en e& <ue &as t-cnicas y &os #rocesos, &as herramientas y
&os instrumentos com#&ementarios de traba(o, evo&ucionan con mucha ra#ide@ y
eCigen cada ve@ una mayor #re#aracin #ro!esiona#o9.
E& tercer #rra!o de& art)cu&o ba(o an&isis rescata e& #rinci#io de <ue &os
derechos constituciona&es y &a dignidad de& traba(ador, no #ueden ser #uestos
en cuestin en &a re&acin &abora&. Esto <uiere decir <ue ni en e& contrato de
traba(o, ni en &as actividades cotidianas de &a re&acin &abora&, #uede eCigirse a&
traba(ador <ue renuncie a e&&as o <ue de a&guna manera sean #er(udicadas.
2ua&<uier acto de& em#&eador <ue condu@ca a &imitar e& e(ercicio de &os
derechos constituciona&es, o a desconocer, acosar o reba(ar &a dignidad de&
traba(ador, acarrear rec&amo atendib&e de -ste, #or atentar contra una norma
de orden #b&ico de& mayor rango, <ue es &a constituciona& /B0.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
/B7 2!r. Dec&aracin de &os Derechos de& :m#edido: Proc&amada #or &a
'samb&ea 5enera& de &as 8aciones Dnidas en su "eso&ucin 8Y ;..9 LFFFI e&
9 de diciembre de 199+. 'rt. 9: E& im#edido tiene derecho a &a seguridad
econmica y socia& y a un nive& de vida decoroso. ,iene derecho, en &a medida
de sus #osibi&idades, a obtener y conservar un em#&eo y a e(ercer una
ocu#acin ti&, #roductiva y remunerativa, y a !ormar #arte de organi@aciones
sindica&es.
/B9 Precisamente, &a re!orma de &a educacin <ue se #uso en marcha en e&
Per en 199/ ba(o e& gobierno mi&itar de &a -#oca, <ui@o hacer de &a educacin
#ara e& traba(o &a base de &os cambios <ue im#u&s. Pero &a re!orma !racas #or
errores en su conce#cin genera&, &a !a&ta de recursos, de #ersona& idneo #ara
#oner&a en #rctica, y #or &a eC#&icab&e resistencia de &a sociedad #ara ace#tar
una re!orma <ue ten)a evidentes eCcesos de #&anteamientos com#u&sivos, /B0
La a#&icacin a& caso de &o #revisto en e& arto E de& ,)tu&o Pre&iminar de& 2digo
2ivi& es evidente: Es nu&o e& acto (ur)dico contrario a &as &eyes <ue interesan a&
orden #b&ico o a &as buenas costumbres.
La retribucin es consustancia& a &a actividad &abora&. Desde &uego, e& traba(ador
#uede renunciar a a<u-&&a #or motivos #ersona&es <ue emer(an de su #ro#ia
consideracin de &as cosas, #ero nadie #uede ser ob&igado a #restar traba(o sin
retribucih.
,ambi-n est #rohibido <ue una #ersona #ueda ser ob&igada a traba(ar sin su
&ibre consentimiento. La norma es concordante con e& #rinci#io se3a&ado en e&
inciso 1+ de& art)cu&o / de &a 2onstitucin, segn e& cua& toda #ersona tiene
derecho: >' traba(ar &ibremente, con su(ecin a &ey?. Las !ormas de traba(o
ob&igatorio <ue tuvieron <ue ver con &a esc&avitud y &a servidumbre han sido ya
!orma&mente e&iminadas de& Derecho. Hoy son contrarias a& orden #b&ico. Esta
norma rati!ica esa a!irmacin.
Art6culo %..7 El tra;aAador tiene derec9o a una re"uneracin equitati=a +
su8iciente* que #rocure* #ara l + su 8a"ilia* el ;ienestar "aterial +
es#iritual.
E& #ago de &a remuneracin y de &os bene!icios socia&es de& traba(ador tiene
#rioridad sobre cua&<uiera otra ob&igacin de& em#&eador.
Las remuneraciones m)nimas se regu&an #or e& Estado con #artici#acin de &as
organi@aciones re#resentativas de &os traba(adores y de &os em#&eado res.
E& #rimer #rra!o de& art)cu&o #&antea e& conce#to <ue e& constituyente tiene de
&a remuneracin a& traba(o. Los e&ementos son &os siguientes:
1 Dna remuneracin e<uitativa. ,odo &o re&ativo a &a e<uidad es com#arativo. En
este caso, &a com#aracin es con e& traba(o #restado. La remuneracin tiene
<ue guardar e<uidad con &a cantidad y ca&idad de &a &abor desarro&&ada. 2recer
en !uncin de ambas variab&es.
Para una 2onstitucin <ue ha dado a& mercado un ro& im#ortante en &a
con!iguracin de &as re&aciones econmicas, es obvio <ue e& va&or de mercado
de &os distintos ti#os de traba(o deber tener una intervencin im#ortante en &a
determinacin de &as remuneraciones. Sin embargo no es e& nico e&emento a
tomar en cuenta, sobre todo, #or<ue &a remuneracin debe ser su!iciente #ara
ciertas cosas.
1 Dna remuneracin su!iciente. Esta caracter)stica tiene <ue ver con e& hecho
<ue #ermita a& traba(ador #rocurarse #ara s) y su !ami&ia, e& bienestar materia& y
es#iritua&.
E& bienestar materia& e<uiva&e a &a satis!accin de &as necesidades m)nimas
#ara &a sobrevivencia: a&imentacin, vestido, vivienda, sa&ud son ta& ve@ &as <ue
no #ueden <uedar sin cubrir. E& bienestar es#iritua&, #or su &ado, signi!ica de
todas maneras &a #osibi&idad de educarse, de #rocurarse descanso, y de crear
&as condiciones #ara e& #rogreso #ersona&.
8inguno de estos as#ectos debe ser tomado en sus signi!icados eCtremos. Sin
embargo, <uiere decir <ue &os m)nimos corres#ondientes a &a dignidad humana
de <uienes estn invo&ucrados, s) deben ser a&can@ados.
En &a remuneracin eCiste una dimensin individua& y una !ami&iar <ue
con!&uyen: &a remuneracin es su!iciente cuando a&can@a tanto #ara e& individuo
como #ara &a !ami&ia. Por consiguiente, e& c&cu&o de &as remuneraciones de&
traba(ador debe considerar necesariamente sus necesidades y &as de su !ami&ia
<ue, #robab&emente, tendr <ue ser &a !ami&ia #romedio. Esto es adecuado
tanto #ara &as remuneraciones m)nimas como #ara &as <ue se ha&&en sobre e&&a.
E& traba(ador es acreedor #rivi&egiado !rente a todo otro acreedor de su
em#&eador.
8o hay otros derechos #or sobre &os de -&, aun<ue est-n res#a&dados #or
derechos rea&es de garant)a. Desde &uego, esta #re!erencia o#era siem#re,
#ero en #articu&ar, cuando se &i<uida un negocio y &os activos no cubren &os
#asivos. En este caso, &os #rimeros <ue cobran son &os traba(adores hasta
donde a&cancen sus derechos. Esto <uiere decir <ue, dado e& caso, s&o e&&os y
nadie ms #odr cobrar de &os activos de& em#&eador cuando no a&cancen #ara
ms. .
Las remuneraciones m)nimas de &as <ue trata e& tercer #rra!o de& art. /. son
estab&ecidas normativamente #or e& Estado y estn constituidas #or va&ores
m)nimos de& traba(o a tiem#o com#&eto de una #ersona dentro de un
determinado mbito territoria&. Es i&ega& y nu&o #agar menos <ue &a
remuneracin m)nima. E& traba(ador <ue haya cobrado menos <ue e&&a tendr
siem#re e& derecho de reembo&so de &a di!erencia, am-n de &as sanciones <ue
#uedan a#&icarse a su em#&eador.
8orma&mente, una remuneracin m)nima se ca&cu&a en base a un estimado de&
gasto ms e&ementa& <ue tiene <ue hacer una #ersona #ara sostenerse e&&a y
una !ami&ia ti#o, es decir, #adre, madre y e& nmero de hi(os <ue
estad)sticamente se asume tienen &as !ami&ias de esa sociedad/B9.
La 2onstitucin estab&ece <ue &as remuneraciones m)nimas sean regu&adas #or
e& Estado, es decir, <ue constituyan actos de autoridad, #ero <ue #artici#en en
su de1
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
/B9 En e& caso #eruano e& nmero de hi(os es de tresJ &a !ami&ia ti#o es
entonces, de cinco #ersonas.
terminacin &as organi@aciones re#resentativas de traba(adores y em#&eadores,
de ta& manera <ue en &a medida de &o #osib&e, e& acto de autoridad sea re!&e(o
de& consenso: o, cuando menos, de &os com#romisos de dichas entidades
re#resentativas.
E& sa&ario m)nimo, en &a historia de &os sig&os F:F y FF ha sido una con<uista de
&os traba(adores y de& #ueb&o, obtenida &uego de muchas (ornadas de &ucha y
una institucin va&iosa #or su es#)ritu de (usticia. 2onstituye una de &as !iguras
de& Derecho Labora& <ue debe ser mantenida, ms a&& de &os sistemas
#o&)ticos y econmicos <ue eCistan. 2on e& tiem#o y e& desarro&&o de& #a)s, e&
sa&ario m)nimo tiene <ue #asar a constituir una medida rea& de &a vida humana
e&ementa& de una !ami&ia ti#o. Hoy, a #esar <ue e& sa&ario m)nimo eCiste hace
ms de treinta a3os en e& Per, an no consigue ser esa medida de manera
!idedigna. En muchos casos, e& sa&ario m)nimo s&o ha sido una ci!ra irrisoria
<ue no re!&e(aba en abso&uto &o <ue conce#tua&mente #retend)a.
Art6culo %0.7 La Aornada ordinaria de tra;aAo es de oc9o 9oras diarias o
cuarenta + oc9o 9oras se"anales* co"o "!xi"o. En caso de Aornadas
acu"ulati=as o at6#icas* el #ro"edio de 9oras tra;aAadas en el #er6odo
corres#ondiente no #uede su#erar dic9o "!xi"o.
Los traba(adores tienen derecho a descanso semana& y anua& remunerados. Su
dis!rute y su com#ensacin se regu&an #or &ey o #or convenio.
Por ra@ones histricas, &as normas (ur)dicas de carcter genera& no !i(an &a
(ornada m)nima sino &a (ornada mCima de traba(o, debido a <ue durante
mucho tiem#o &os em#&eadores eCigieron a &os traba(adores (ornadas
agotadoras de hasta diecis-is horas diarias. Es #or e&&o <ue e& #rimer 2onvenio
de &a 4:,, en 1919, se re!iri a este asunto de vita& im#ortancia en &as
re&aciones &abora&es, <ue #ermiti asimismo e& avance en e& reconocimiento de
una serie de derechos econmicos y socia&es /14.
Se entiende #or este #rinci#io <ue em#&eador y traba(ador #odrn !i(ar (ornadas
menores <ue &a mCima, #ero no mayores #or<ue en ese caso se caer)a en
i&ega&idad y, en e& Per merced a este art)cu&o, en inconstituciona&idad.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
/1B 2!r. 2onvenio 8Y 1 4:, #or e& <ue se &imitan &as horas de traba(o en &as
em#resas industria&es a ocho horas diarias y cuarenta y ocho semana&es:
=irmado en *ashington e&/9 de octubre de 1919. '#robado #or e& Per
mediante "eso&ucin Legis&ativa 8Y 1B19+ de& 9 de !ebrero de 19.+.
La unidad de tiem#o <ue toma &a 2onstitucin es dob&e:
1 4cho horas diarias, #or &o <ue nadie est ob&igado a traba(ar ms horas <ue
esas #or d)a.
1 2uarentiocho horas semana&es. Esto <uiere decir <ue e& traba(ador, como
norma genera&, #uede traba(ar hasta seis d)as de ocho horas cada uno. E&
s-timo d)a ser de descanso, sa&vo <ue #or acuerdo de &as #artes, negociacin
co&ectiva o #or natura&e@a de& traba(o, se redistribuya e& seCto d)a en &os otros
cinco.
En muchos casos se estab&ecen (ornadas es#ecia&es #or &a natura&e@a de&
traba(o. Por e(em#&o, #uede ser necesario &aborar un nmero mayor <ue ocho
horas #or d)a.
Para estos casos, &a #arte !ina& de& #rimer #rra!o de& art)cu&o manda <ue e&
#romedio de horas traba(adas en e& #er)odo corres#ondiente no su#ere dicho
mCimo. Es decir, se #odr traba(ar ms de ocho horas un d)a, #ero en otro
tendr <ue haber una disminucin #ro#orciona& de horas, de manera <ue e&
#romedio de ambos sea siem#re de ocho horas diarias. Lo #ro#io #uede
suceder cuando e& traba(o tiene <ue ser intenso durante una o dos semanas de&
mes. En &as otras habr <ue reducir &a eCigencia #ara <ue e& #romedio sea
siem#re de cuarentiocho horas semana&es. Las #osibi&idades de combinacin
son varias, #ero &os #rinci#ios deben ser siem#re res#etados en &as medidas de
tiem#o dadas #or &a 2onstitucin: d)as y semanas.
Que eCista &a (ornada mCima de traba(o no <uiere decir <ue e& traba(ador est-
#rohibido de &aborar ms de ocho horas diarias o cuarentiocho semana&es. E&
signi!icado es ms bien -ste:
1 Si e& traba(ador &abora ms de &a (ornada 1en e& entendido <ue no eCiste
(ornada es#ecia&1 debe #agrse&e e& traba(o ba(o &a moda&idad de hora eCtra, &o
<ue e<uiva&e a decir <ue habr un mayor sa&ario #or hora <ue e& <ue se &e #aga
en (ornada norma&.
1 E& traba(ador no est ob&igado, ni #uede ser ob&igado, a &aborar horas eCtra.
E& segundo #rra!o de& art)cu&o estab&ece <ue regu&ados #or &ey o #or convenio
1<ue en este caso #odr am#&iar #ero no reducir &o mandado #or &a &ey1, &os
traba(adores tienen derecho a descanso en dos moda&idades com#&ementarias
y remuneradas:
1 Descanso semana&, es decir, #or &o menos uno de &os siete d)as de &a semana
deben descansar, cobrando &a remuneracin #ro#orciona& corres#ondiente. Se
su#one <ue #ara <ue e&&o ocurra, debern haber traba(ado norma&mente e&
resto de &a (ornada diaria y semana&.
1 Descanso anua&, es decir, un #er)odo de vacaciones <ue en e& Per como
reg&a genera& es de treinta d)as. E& descanso anua& se obtiene &uego de haber
traba(ado regu&armente durante e& resto de& a3o hasta com#&etar un #er)odo
#re1estab&ecido #or &as &eyes y <ue da e& derecho a vacaciones. E& c&cu&o de
este #er)odo es distinto segn &as moda&idades de traba(o <ue se em#&ee.
Art6culo %1.7 En la relacin la;oral se res#etan los si<uientes #rinci#ios:
1. :gua&dad de o#ortunidades sin discriminacin.
La re&acin &abora& es una re&acin (ur)dica dentro de &a cua& se desarro&&a e&
traba(o cotidiano con &a subordinacin de traba(ador a em#&eador. E& Derecho
trata en genera& de <ue todas &as #ersonas ingresen en re&aciones de igua&dad.
2uando se #roducen dese<ui#aridades entre &as #artes, entonces e& Derecho
busca com#ensar&as, norma&mente con normas de carcter #rotectivo #ara &a
#arte ms d-bi&. 2on e&&o, busca retomar e& e<ui&ibrio en &a re&acin. Es en este
conteCto <ue deben entenderse &as normas <ue contienen &os incisos de este
art)cu&o.
La #rimera de e&&as es &a igua&dad de o#ortunidades sin discriminacin. Esto
<uiere decir <ue, a igua&dad de condiciones, todas &as #ersonas deben tener &a
misma o#ortunidad de rea&i@ar e& traba(o #ara e& <ue han sido contratadas e,
inc&usive, deben tener igua& #osibi&idad de #rogresar dentro de ese traba(o. 8o
se #uede hacer discriminaciones de ningn ti#o en e& tratamiento de este tema,
crucia& #ara &a rea&i@acin de &as #ersonas en e& traba(o.
Dn caso sa&tante y habitua& de discriminacin, de& <ue an <uedan !uertes
re@agos, es e& de &a #ostergacin de &as mu(eres. Durante &os &timos decenios
ha habido un intenso movimiento #ara corregir &as di!erencias entre hombres y
mu(eres en &o <ue a& traba(o se re!iere, <ue so&)an !avorecer a &os varones. Es
un #roceso <ue debe continuar y !orta&ecerse. En #a)ses de #&ura&idad racia& y
cu&tura& como e& Per, tambi-n son notorias &as discriminaciones #or estas
di!erencias, <ue resu&tan tan odiosas como &as dems /11.
Es evidente <ue este inciso est vincu&ado a& #rinci#io de no discriminacin de
&as #ersonas estab&ecido en e& inciso / de& art)cu&o / de &a 2onstitucin. Las
!ormas de
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
/11 2!r. 2onvencin sobre &a e&iminacin de todas &as !ormas de discriminacin
contra &a mu(er: 'do#tada #or &a 'samb&ea 5enera& de &as 8aciones Dnidas en
su "eso&ucin 8Y ;.W10B, de& 10 de diciembre de 1999 y a#robada #or e& Per
mediante "eso&ucin Legis&ativa 8Y /;.;/ de& . de (unio de 190/. 'rt. 11.1: Los
Estados Partes ado#tarn todas &as medidas a#ro#iadas #ara e&iminar &a
discriminacin contra &a mu(er en &a es!era de& em#&eo, a !in de asegurar a &a
mu(er, en condiciones de igua&dad con &os hombres, &os mismos derechos L..I.
discriminacin a&&) #rohibidas son &as mismas <ue estn #rohibidas a<u). 8os
remitimos a &os comentarios hechos en ese inciso.
Artculo 2&.- %n la relacin laboral se respetan los si!uientes principios:
/. 2arcter irrenunciab&e de &os derechos reconocidos #or &a 2onstitucin y &a
&ey.
Este dis#ositivo e<uiva&e a decir <ue &os derechos &abora&es se mantienen, an
en &os casos en <ue &a actitud de& traba(ador sea contraria a ta& reconocimiento.
La renuncia de derechos #or #arte de un traba(ador es t-cnicamente contraria a
toda norma de orden #b&ico, y #or consiguiente es un acto (ur)dico nu&o.
Es otra norma #rotectiva de &a #arte d-bi& de &a re&acin &abora& #or<ue, en
conteCtos en &os <ue &a necesidad de traba(o es mayor <ue &a cantidad de
#uestos dis#onib&es, ser)a muy !ci& &ograr &a renuncia a derechos &abora&es de
#arte de <uienes estar)an #or ser contratados. De esa manera, no habr)a
#o&)tica &abora& ni socia& <ue #udiera ser a#&icada en un conteCto determinado.
E& Derecho Labora&, e& 2onstituciona& u otras normas de rango menor, son de
cum#&imiento ob&igatorio e irrenunciab&e #or<ue sus regu&aciones son e& m)nimo
indis#ensab&e <ue ob(etivamente decide ace#tar &a sociedad en materia de
condiciones humanas #ara <ue se desarro&&e &a re&acin &abora&.
Artculo 2&.- %n la relacin laboral se respetan los si!uientes principios:
;. :nter#retacin !avorab&e a& traba(ador en caso de duda insa&vab&e sobre e&
sentido de una norma.
Segn este #rinci#io, debe eCistir duda insa&vab&e sobre e& sentido de una
norma. La duda insa&vab&e rec&ama dos re<uisitos:
1 Que haya duda y no una >&aguna? de& Derecho. La di!erencia es !undamenta&:
en &a duda eCiste una norma (ur)dica cuyo sentido no es c&aro. En &a >&aguna?
de& Derecho deber)a haber una norma <ue diera regu&acin a una situacin <ue
&a re<uiere, #ero no &a hay.
Este tema nos &&eva a &a distincin entre inter#retacin e integracin (ur)dica <ue
si bien es c&ara en &a mayor)a de &os casos, tiene una @ona gris dentro de &a
cua& es di!)ci& hacer c&aramente &as distinciones. La inter#retacin es &a t-cnica
#ara encontrar e& signi!icado de una norma eCistenteJ &a integracin es e& hecho
de crear una norma en virtud de ana&og)as y #rinci#ios, en &a misma a#&icacin
de& Derecho.
Lo cierto es <ue e& #rinci#io de& dis#ositivo <ue comentamos se ha&&a en e&
mbito de &a inter#retacin, y <ue no es a#&icab&e como criterio de integracin.
1 E& segundo re<uisito es <ue se trate de una duda insa&vab&e. Esto <uiere decir
<ue, &uego de uti&i@ar todas &as t-cnicas de a#&icacin de& Derecho, debe <uedar
todav)a una duda <ue no #ueda ser e&iminada sobre e& sentido normativo de &a
dis#osicin. 8o hay duda insa&vab&e cuando e& signi!icado de &a norma es c&aro
#ero inconveniente.
S&o cum#&idos &os su#uestos anteriores se #rocede a a#&icar e& #rinci#io <ue,
en s)ntesis, est te&eo&gicamente ordenado #ara bene!iciar a& traba(ador y no
a& em#&eador en &a so&ucin de &a duda.
Art6culo %2.7 La le+ otor<a al tra;aAador adecuada #roteccin contra el
des#ido ar;itrario.
Dna de &as discusiones trascendenta&es en materia &abora& en e& Per ha sido &a
re!erente a &a estabi&idad &abora&. E& tema a#areci en &a d-cada de& setenta
cuando e& gobierno de& 5enera& Ee&asco estab&eci una !orma de estabi&idad
&abora& abso&uta, es decir, un derecho en !avor de& traba(ador #ara no ser
des#edido sino #or !a&ta grave, <ue deb)a ser #robada mediante un
#rocedimiento <ue, en &a #rctica, hac)a muchas veces di!)ci& &a #roban@a.
La estabi&idad &abora& abso&uta, #or otra #arte, no a#areci en &a #o&)tica &abora&
#eruana #or generacin es#ontnea: !ue una res#uesta agresiva a una no
menos. agresiva #o&)tica de des#idos arbitrarios, <ue hab)a tenido eCtensa
di!usin en e& Per de &os a3os #revios, y <ue se ve)a !avorecida #or e& gran
desem#&eo eCistente. E&&o hac)a bastante !ci& conseguir traba(adores sustitutos
de &os des#edidos, #articu&armente #ara &os em#&eos menos es#ecia&i@ados.
Las in(usticias cometidas con &a &ibertad de des#ido arbitrario !ueron
considerab&es y, en una recta a#reciacin de &as cosas, no deben ser o&vidadas
cuando se trata de& tema. =ueron #ues, estos antecedentes y no ra@ones
ideo&gicas, &os <ue im#u&saron a &a 'samb&ea 2onstituyente de 1990 a
incor#orar a& teCto constituciona&&a estabi&idad &abora&, mediante una redaccin
&im#ia, <ue sirvi, en su momento, como !uente #ara &a e&aboracin de otras
constituciones en e& continente.
Dec)a e& arto .0: E& Estado reconoce e& derecho de estabi&idad en e& traba(o. E&
traba(ador s&o #uede ser des#edido #or causa (usta, se3a&ada en &a &ey y
debidamente com#robada. La di!erencia con e& teCto de 199; es evidente. 8o
so&amente #or su me(or redaccin e ins#iracin !i&os!ico1#rotectiva, sino
tambi-n #or<ue era e& reconocimiento histrico a una serie de &uchas &abora&es,
(ustas y sacri!icadas, <ue han sido se#u&tadas de un so&o #&uma@o.
La 2onstitucin de 199; ha buscado atender &os rec&amos contra esta norma,
#rovenientes de& sector ms bene!iciado de &a re&acin &abora&: e& em#resariado,
terminando con &a estabi&idad &abora& abso&uta. Ese es e& sentido de este
art)cu&o <ue, a decir de $avier 8EEES, mantiene una regu&acin ambigua sobre
&a estabi&idad &abora&, #ues omite mencionar&a, an cuando &o hace en v)a
indirecta mediante e& t-rmino >adecuada #roteccin?/1/. En ade&ante, e&
em#&eador #odr des#edir a& traba(ador, #ero -ste <ueda #rotegido de &a
arbitrariedad. Esta #roteccin #uede ser dada de dos maneras:
1 Estab&eciendo cu&es son &as situaciones en <ue e& des#ido arbitrario no es
ace#tab&e. Sin embargo, esta #osicin ubicar)a &a norma muy cerca de &a
estabi&idad &abora& abso&uta, #uesto <ue &a reg&a ser)a <ue no se #uede
des#edir sino #robando &a causa& de des#ido.
1 4torgando a& traba(ador una com#ensacin econmica cuando es des#edido
sin (usta causa #ara ta& decisin. Es decir, &os des#idos #ueden #roducirse de
dos maneras. Dna es invocando <ue e& traba(ador ha cometido una
irregu&aridad <ue amerita &a decisin, caso en e& cua& no hay com#ensacin
a&guna. La otra, des#edir&o sin argumento a&gunoJ en esta situacin, se &e da &a
com#ensacin econmica.
Esta a&ternativa no im#ide e& des#ido arbitrario #ero s) &o hace oneroso #ara e&
em#&eador y da a& traba(ador una com#ensacin <ue, #or &o menos, &e #ermitir
tener recursos #ara subsistir mientras obtiene un nuevo traba(o.
Esta so&ucin #odr)a ser &a adecuada cuando se trata de traba(os
es#ecia&i@ados o #ro!esiona&es susce#tib&es de una a&ta com#ensacin. 2uando
&as &abores son e&ementa&es y no es#ecia&i@adas, &a com#ensacin #or des#ido
arbitrario no es una so&ucin rea& a& #rob&ema de& traba(ador tanto #or<ue sus
ingresos son siem#re ba(os, como #or<ue en ese nive& de em#&eo &a o!erta de
#uestos es muy reducida.
Por ahora, &a &ey #eruana ha o#tado #or este mecanismo, autori@ando a dar
una retribucin medida en sa&arios #or a3os de servicio #restados, hasta un
to#e de doce sue&dos cuando se #roduce e& des#ido arbitrario. Pero siendo
como es un asunto controvertido y su(eto a inter#retacin y a variaciones
circunstancia&es de #oder y de intereses, dudamos <ue sea &a &tima &ey <ue !i(e
#osicin sobre esta materia.
En este tema e& #rob&ema es siem#re &ograr un adecuado e<ui&ibrio entre &a
e!iciencia en e& traba(o, #ara <ue e& traba(ador con estabi&idad &abora& no
redu@ca su rendimiento #or tener&a, y &a (usticia socia&, <ue evita e& des#ido
arbitrario de &os traba(adores.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
/1/ 8EEES %D$:2', $avier: La Estabi&idad Labora& en &a 2onstitucin de 199;.
En La 2onstitucin de 199;. 'n&isis y 2omentarios. ,omo 11, 2omisin
'ndina de $uristas, Lecturas 2onstituciona&es 8Y //. Lima, diciembre de 199+,
##. .91.0.
Es cierto <ue con!orme &a actividad &abora& se es#ecia&i@a #or &a insercin
internaciona& de& #a)s y #or e& #rogreso g&oba&, e& #rob&ema de &a estabi&idad
&abora& se vue&ve menos grave, #or<ue #erder un traba(ador entrenado es un
da3o tambi-n #ara e& em#&eador. Sin embargo, en &as normas g&oba&es no s&o
hay <ue atender a &o <ue #uede tener de #romisor e& !uturo, sino <ue tambi-n
deben so&ucionarse &os #rob&emas agudos de& #resente. Por esto, creemos <ue
e& tema de &a estabi&idad &abora& todav)a no tiene una #&ena so&ucin.
Encontrar&a demandar un es!uer@o con(unto <ue armonice criterios entre
em#&eados y traba(adores. Sobre ta& consenso #odr)a obtenerse un e!ectivo
#rogreso &ega&.
Art6culo %3.7 El Estado reconoce los derec9os de sindicacin* ne<ociacin
colecti=a + 9uel<a. Cautela su eAercicio de"ocr!tico(
1. 5aranti@a &a &ibertad sindica&.
/. =omenta &a negociacin co&ectiva y #romueve !ormas de so&ucin #ac)!ica de
&os con!&ictos &abora&es.
La convencin co&ectiva tiene !uer@a vincu&ante en e& mbito de &o concertado.
;. "egu&a e& derecho de hue&ga #ara <ue se e(er@a en armon)a con e& inter-s
socia&. Se3a&a sus eCce#ciones y &imitaciones.
,-cnicamente, &os derechos de sindicacin, negociacin co&ectiva y hue&Ra,
#ertenecen a& mbito de& Derecho 2o&ectivo de& ,raba(o. E& #rimer antecedente
internaciona& de este reconocimiento es e& 2onvenio 8A 09 4:, re&ativo a &a
&ibertad sindica& y a &a #roteccin de& derecho de sindicacin/1;, cuyo arto / es
!uente #rinci#a& de &a &egis&acin emitida sobre &a materia: Los traba(adores y
em#&eado res, sin ninguna distincin y sin autori@acin #revia, tienen e& derecho
de constituir &as organi@aciones <ue estimen convenientes, as) como e& de
a!i&iarse a estas organi@aciones, con &a so&a condicin de observar &os estatutos
de &as mismas. Posteriormente, este acuerdo !ue re!or@ado #or e& 2onvenio 8A
90 4:, re&ativo a &a a#&icacin de &os #rinci#ios de& derecho de sindicacin y de
negociacin co&ectiva/1..
E& art)cu&o estab&ece tres derechos de &os traba(adores, se3a&ando a& mismo
tiem#o &a ob&igacin a& Estado de reconocer&os, !acu&tndo&o, tan so&o, #ara
caute&arJ es decir,
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
/1; 'do#tado e&9 de (u&io de 19.0 y a#robado en e& Per #or "eso&ucin
Legis&ativa 8Y 1;/01 de& 9 de diciembre de 19+9.
/1. 'do#tado e&1 de (u&io de 19.9 y a#robado #or e& Per mediante "eso&ucin
Legis&ativa 8Y 1.91/ de& 17 de noviembre de 197;.
dis#oner de marcos normativos <ue garanticen su e(ercicio democrtico. Esto
signi!ica <ue no #uede #rohibir, im#edir o distorsionar e& e(ercicio de este
derecho. E&&os son:
1 Sindicacin, <ue es &a !acu&tad reconocida a &os traba(adores #ara organi@arse
en una entidad <ue &os re#resente y <ue de!ienda sus intereses &abora&es. E&
inciso #rimero a3ade <ue se garanti@a &a &ibertad sindica&, &o <ue <uiere decir
<ue e& traba(ador es &ibre de a!i&iarse o no a& sindicato <ue &e corres#onde, y
<ue tambi-n es &ibre de sa&ir de& sindicato si ya ha estado en -& antes.
1 8egociacin co&ectiva, <ue es &a #osibi&idad de negociar con e& em#&eador &as
condiciones de traba(o, con &a #eriodicidad <ue haya sido estab&ecida #or &as
&eyes o #or otras !ormas de va&ide@ (ur)dica. La negociacin co&ectiva conduce
a& #acto co&ectivo de traba(eT.
La negociacin co&ectiva eCiste #ara <ue traba(adores y em#&eadores #acten
dentro de e&&a y #or e& #&a@o de va&ide@ de &a negociacin <ue genera&mente es
un a3o, &as condiciones de traba(o en genera& <ue se tendrn en e& centro
&abora&. En s) misma, &a negociacin co&ectiva es ya una !orma de so&ucin
#ac)!ica de con!&ictos. Pero a veces e&&a no #roduce acuerdo y es entonces
necesario encontrar otras !ormas de so&ucin. ,a& ve@ &a ms im#ortante es &a
de& arbitra(e de &as #retensiones: traba(adores y em#&eadores se someten a&
&audo de un tribuna& arbitra& <ue resue&ve !ina&mente &a dis#uta.
Si &a convencin co&ectiva ha sido !ina&mente acordada entre &as #artes,
entonces ad<uiere !uer@a vincu&anteJ esto es, !uer@a (ur)dica ob&igatoria. La
2onstitucin anterior dec)a <ue &as convenciones co&ectivas ten)an !uer@a de
&ey #ara &as #artes/1+. E&&o signi!icaba <ue &a &ey no #od)a modi!icar&as #or<ue
siem#re se entender)a <ue &o acordado co&ectivamente era norma es#ecia& y,
#or consiguiente, #rimaba sobre &a norma genera& de &a &egis&acin. '& haberse
<uitado &a !uer@a de &ey en esta 2onstitucin, &as convenciones co&ectivas
#ermanecen como ob&igatorias, #ero se entiende <ue su contenido #odr ser
modi!icado #or &ey. De hecho, varias &eyes dictadas a #artir de 199B han
modi!icado muchos t-rminos eCistentes en &os #actos co&ectivos acordados
antes de 199B. Es, en t-rminos ob(etivos, un retroceso.
1 La hue&ga, <ue es e& derecho de &os traba(adores a sus#ender &as &abores
como !orma de #resin #or sus derechos !rente a& em#&eador. E& derecho de
hue&ga signi!ica <ue, si &a #ara&i@acin ha sido rea&i@ada con!orme a &ey, e&
centro de traba(o interrum#e sus actividades, no #udiendo &os traba(adores
hue&guistas ser sustituidos #or otros <ue rea&icen sus &abores. La hue&ga es, de
esta manera, &a
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
/1+ 2!r. 2onstitucin Po&)tica de 1999, arto +..
!uer@a viva de #resin de& traba(ador a& em#&eador, #ues a& no rea&i@arse
&abores, tam#oco se obtienen ingresos, #er(udicndose consecuentemente
todas &as actividades &abora&es.
La hue&ga 1dice e& inciso tercero1 debe ser e(ercida en armon)a con e& inter-s
socia&. Es #robab&emente un eu!emismB/17 #ara decir <ue &a hue&ga no debe
a!ectar &o <ue en e& mbito &abora& se &&ama &os servicios esencia&es <ue son
a<ue&&as &abores de &as <ue se estima no #uede ser #rivada &a #ob&acin sin
su!rir grave riesgoJ son !undamenta&mente &os servicios #b&icos esencia&es:
agua, energ)a e&-ctrica, etc. En estos casos, &as normas estab&ecen #rocenta(es
m)nimos de cobertura de& traba(o, de ta& manera <ue &a hue&ga est &imitada y
no #uede ser e(ercitada #ara !renar tota&mente &a actividad de& em#&eador.
Estas y otras <ue se estab&ecen en &as normas es#ec)!icas son &as eCce#ciones
y &imitaciones a& derecho de hue&ga mencionadas en &a #arte !ina& de& art)cu&o.
E& art. /0 <ue comentamos debe ser concordado con e& art. ./, <ue reconoce,
con eCce#ciones, &os derechos de sindica&i@acin y hue&ga a &os servidores
#b&icos, y con e& art)cu&o 1+;, <ue estab&ece &a #rohibicin #ara (ueces y
!isca&es de sindica&i@arse y dec&ararse en hue&ga. Por eCtensin, tam#oco
#odrn hacer&o <uienes tienen &os mismos re<uisitos y &imitaciones de &os
(ueces y !isca&es segn &a 2onstitucin.
Art6culo %9.7 El Estado reconoce el derec9o de los tra;aAadores a
#artici#ar en las utilidades de la e"#resa + #ro"ue=e otras 8or"as de
#artici#acin.
E& traba(ador contribuye decisivamente con su traba(o a generar &as uti&idades
<ue &as em#resas dan a sus #ro#ietarios. La 2onstitucin estab&ece <ue e&
traba(ador no s&o debe recibir su sa&ario como com#ensacin a& traba(o, sino
<ue debe tener una #artici#acin en &as uti&idades cuando e&&as se #roducen.
Debe recordarse <ue en e& gobierno de& 5enera& Ee&asco se estab&ecieron &as
comunidades &abora&es, <ue eCistieron #or ms de dos d-cadas, y <ue !ueron
mecanismos de #artici#acin de &os traba(adores en e& ca#ita&, en &as uti&idades
y en &a gestin de &a em#resa. Este mode&o, acusado de >socia&i@ante?, gener
durante toda su eCistencia una gran #o&-mica. Luego de muchos a3os de
eC#eriencia !rustrada, e& r-gimen de comunidad &abora& !ue sustituido #or uno
de #artici#acin en &as uti&idades, <ue es e& <ue ado#ta &a actua& 2onstitucin.
E& art)cu&o #ermite otras !ormas de #artici#acin de& traba(ador en &a em#resa,
#robab&emente en &a gestin y ta& ve@ en &a #ro#iedad, aun<ue no es es#ec)!ico
en &a materia y #or tanto <ueda como una #osibi&idad su(eta a varias
inter#retaciones y a#&icaciones.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
/17 Dn dato a tomar en cuenta es <ue &a nica norma de &a 2onstitucin de
199; en &a <ue e& inter-s socia& es mencionado, es #recisamente este inco ;
de& arto /0B
CA,IT&LO III
LOS DEREC5OS ,OLITICOS
La nueva 2onstitucin #resenta en un so&o 2a#)tu&o &as di#osiciones re!erentes
a &os derechos #o&)ticos y &os deberes ciudadanos. La 2arta de 1999 trat
ambas materias en dos ca#)tu&os. 8o es &a nica di!erencia. La 2onstitucin
#recedente consider a &os #artidos #o&)ticos como uno de &os e(es #ara &a
#artici#acin ciudadana y e& desarro&&o de &os derechos #o&)ticosJ &a actua&
otorga a -stos un tratamiento visib&emente menor. %ientras <ue &as e&ecciones
#eridicas eran e& motor #ara &a #artici#acin en &a 2onstitucin de 1999, &a
nueva 2arta #resenta como una de sus #rinci#a&es innovaciones un con(unto
de medidas destinadas a reconocer &a #artici#acin directa de &os ciudadanos
en decisiones #o&)ticas !undamenta&es.
'na&i@aremos a continuacin estas dis#osiciones re!erentes a &os derechos
#o&)ticos, contrastndo&os con &eyes de &a materia eC#edidas con #osterioridad.
1. 2iudadan)a y Partici#acin
Art6culo 4.7 Son ciudadanos los #eruanos "a+ores de diecioc9o a@os.
,ara el eAercicio de la ciudadan6a se requiere la inscri#cin electoral.
E& Derecho 2onstituciona& trata a& ser humano en tres dimensiones distintas
<ue #ueden coincidir o no en cada #ersona. E&&as son:
1 La condicin de #ersona, <ue signi!ica reconocer <ue e& ser humano es un
su(eto de Derecho con #&ena ca#acidad de goce y con res#onsabi&idad #ara
cum#&ir &os deberes. La #ersona #uede tener o no ca#acidad de e(ercicio segn
distintas hi#tesis <ue traba(a e& Derecho 2ivi& y <ue no corres#onde tratar
a<u). Pero sea directamente o a trav-s de re#resentantes, &a #ersona tiene
derechos y deberes.
1 La condicin de naciona&, <ue es e& v)ncu&o (ur)dico de #ertenencia de una
#ersona a un Estado. Este v)ncu&o #uede #roducirse de diversas !ormas.
8orma&mente #or e& nacimiento en un territorio determinado o #or ser de #adres
con una identidad naciona&, <ue #uede ser transmitida a su descendencia. Son
naciona&es todas &as #ersonas, inde#endientemente de su condicin, edad,
ca#acidad y dems caracter)sticas.
1 La condicin de ciudadano <ue es e& #osicionamiento y actividad de& ser
humano en &a sociedad #o&)tica a &a <ue #ertenece. En tanto ciudadano, e& ser
humano tiene derechos y ob&igaciones #o&)ticas #ara con su sociedad y su
Estado. Es un v)ncu&o esencia&mente #o&)tico. '&berto K4"E' sostiene <ue &a
ciudadan)a es una categor)a dentro de &a naciona&idad/19. En esa medida, &os
seres humanos s&o #ueden ser ciudadanos de& Estado de& <ue son naciona&es,
#ero no todos &os naciona&es son ciudadanos. Por e(em#&o, &a ciudadan)a se
obtiene a&can@ada cierta edad, <ue este art)cu&o !i(a en dieciocho a3os. ' &a
inversa, tambi-n ocurre #or eCce#cin <ue a&gunos eCtran(eros #uedan tener
ciertos derechos #o&)ticos en un Estado de& <ue no son ciudadanos. 's), &a
2onstitucin de 1999 estab&ec)a <ue &os eCtran(eros #od)an ser a&ca&des y
conce(a&es. Esta !igura es &a <ue han ado#tado &os instrumentos (ur)dicos de &a
2omunidad Euro#ea, #ara reconocer ciertos derechos #o&)ticos a &os
naciona&es de &os <uince #a)ses miembros, cua&<uiera sea e& &ugar en e& <ue
residan.
La ciudadan)a as) entendida es un conce#to re&ativamente reciente en &a
historia. Para reconocer <ue todos #uedan ser ciudadanos, hay <ue ace#tar
#rimero <ue todos #uedan ser &ibres e igua&es, cuando menos #ara e& Derecho.
Esto &timo tiene a#enas doscientos a3os de &egitimidad en e& mundo a& <ue
#ertenecemos. Sin igua&dad y sin &ibertad #ara todos, cada ser humano no es
igua& a &os dems y, #or consiguiente, no #uede haber una consideracin
#o&)tica simi&ar #ara todos. En este sentido, &a ciudadan)a es heredera de &a
revo&ucin &ibera& y democrtica <ue se desarro&&a a #artir de !ines de& sig&o
FE::: en &os Estados Dnidos de 8orteam-rica y en Euro#a.
En e& Per e& derecho a &a ciudadan)a #&ena tard ms en incor#orarse.
Diversas constituciones &a e<ui#araron, en un #rimer momento, con e& derecho
a& voto, e& <ue, igua&mente, no era abso&uto, sino &imitado a &a ca#acidad
econmica de <uien deb)a e(ercer este derecho. Posteriormente, a& im#onerse
e& su!ragio universa&. e& conce#to de ciudadan)a !ue am#&indose, #rimero,
hacia una determinada edad L/1 a3osI y &uego hacia todos &os <ue &a cum#&an,
inc&uidas &as mu(eres. Debe recordarse, como oscuro antecedente, <ue -stas
!ueron consideradas !orma&mente ciudadanas reci-n en &a d-cada de& cuarenta.
=ue con &a 2onstitucin de 1999 <ue se garanti@aron &os derechos ciudadanos
universa&mente reconocidos y se otorgaron garant)as #ara su #&eno e(ercicio.
E& art)cu&o ba(o comentario estab&ece <ue son ciudadanos &os #eruanos
mayores de dieciocho a3os, #ero a3ade e& re<uisito de <ue #ara #oder e(ercer
&a ciudadan)a hay
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
/19 K4"E' 4D":', '&berto: Los E&ementos de& Estado %oderno. ,ratado de
Derecho 2onstituciona&. ,omo 1, 2ELES 1 Estudios #ara e& Desarro&&o, Editora
Hochman :nternaciona&. Lima, 199., #. /B/.
<ue estar inscrito en e& "egistro E&ectora&. 8o basta #ues cum#&ir &a edad: hay
<ue registrarse ante e& "egistro 8aciona& de :denti!icacin y Estado 2ivi&, a& <ue
se re!iere e& art)cu&o 10; de &a 2onstitucin. 2on esta inscri#cin se recibe &a
&ibreta e&ectora&, nico documento <ue acredita &a ciudadan)a.
ECisten, #or cierto, a&gunos casos de sus#ensin de &a ciudadan)a y de
&imitacin de su e(ercicio, tratados en &os art)cu&os ;; y ;.. Los comentaremos
en su o#ortunidad.
Art6culo 1.7 Los ciudadanos tienen derec9o a #artici#ar en los asuntos
#?;licos "ediante re8rendu"B iniciati=a le<islati=aB re"ocin o
re=ocacin de autoridades + de"anda de rendicin de cuentas. Tienen
ta";in el derec9o de ser ele<idos + de ele<ir li;re"ente a sus
re#resentantes* de acuerdo con las condiciones + #rocedi"ientos
deter"inados #or le+ or<!nica.
Es derecho y deber de &os vecinos #artici#ar en e& gobierno munici#a& de su
(urisdiccin. La &ey norma y #romueve &os mecanismos directos e indirectos de
su #artici#acin.
,ienen derecho a& voto &os ciudadanos en goce de su ca#acidad civi&.
E& voto es #ersona&, igua&, &ibre, secreto y ob&igatorio hasta &os setenta a3os. Es
!acu&tativo des#u-s de esa edad.
Es nu&o y #unib&e todo acto <ue #roh)ba o &imite a& ciudadano e& e(ercicio de sus
derechos.
E& art)cu&o transcrito debe &eerse con(untamente con e& inc. 19 de& art. / de &a
2onstitucin, <ue estab&ece <ue toda #ersona tiene derecho a #artici#ar, en
!orma individua& o asociada, en &a vida #o&)tica de &a 8acin y <ue &os
ciudadanos tienen con!orme a &ey, &os derechos de e&eccin, de remocin o
revocacin de autoridades, de iniciativa &egis&ativa y de re!er-ndum. Las
normas de este art)cu&o y &as de& ;1 se su#er#onen #arcia&mente. '& #ro#io
tiem#o es de destacar <ue no son &as de& art)cu&o ;1 &as nicas !ormas de
#artici#ar en #o&)tica. Las !ormas asociativas estn desarro&&adas en e& art)cu&o
;+ de &a 2onstitucin, <ue trataremos #osteriormente.
Los derechos de& art)cu&o ;1 #ertenecen a &os ciudadanos de& Estado #eruano,
ta& como &os hemos de!inido a& comentar e& arto ;B. Sin embargo, &as materias
<ue se han acumu&ado son numerosas y hubiera sido #re!erib&e, #or ra@ones de
c&aridad en e& tratamiento de &as instituciones regu&adas, <ue se desg&osaran en
art)cu&os se#arados, #ues se trata de moda&idades #artici#ativas <ue tienen su
#ro#ia es#eci!icidad. Los
derechos <ue e& dis#ositivo #recisa y a &os <ue tienen a&cance &os ciudadanos,
individua& o co&ectivamente, son &os siguientes: derecho de #artici#acin en &os
asuntos #b&icosJ derecho de ser e&egidos y de e&egir &ibremente a sus
re#resentantesJ derecho de votarJ y, derecho de #artici#ar en e& gobierno
munici#a& de su (urisdiccin.
1.1. E& "e!er-ndum
La #rimera moda&idad de #artici#acin estab&ecida en e& arto ;1 es e&
re!er-ndum, <ue consiste en &a consu&ta hecha a& #ueb&o #ara <ue, mediante
votacin, se #ronuncie a !avor o en contra de determinadas decisiones o
#ro#uestas #o&)ticas. Esta institucin sue&e ca&i!icarse como eC#resin de
democracia directa, #or cuanto es e& ciudadano e& <ue hace va&er su o#inin en
e& #roceso de toma de decisiones. E& re!er-ndum evoca &a !igura de& #&ebiscito.
ECiste di!erencia entre ambas !ormas de consu&ta. La teor)a ha dicho, con
!undamento en &a historia, <ue e& re!er-ndum se convoca #ara rati!icar &as
decisiones de& gobierno 1#or e(em#&o, #ara rati!icar o no rati!icar &a a#robacin
de una &ey hecha y votada #or e& 2ongreso1, en tanto <ue e& #&ebiscito es una
consu&ta hecha con &a !ina&idad de <ue e& #ueb&o vote a !avor o en contra de
autori@ar a& gobernante a rea&i@ar ta&o cua& accin 1#or e(em#&o, #edir a& #ueb&o
si a#rueba o no <ue se convo<ue a una 'samb&ea 2onstituyente.
8o obstante, hay &iteratura y constituciones <ue mane(an indistintamente
ambos conce#tos. Es ti& #recisar, sin embargo, <ue histricamente e&
#&ebiscito ha sido usado como un instrumento de gobiernos dictatoria&es, <ue
a#rovechando &a ausencia de &ibertades #o&)ticas e!ectivas, a#e&aban a
consu&tas #&ebiscitarias mani#u&adas #ara rodear de contenidos #o#u&ares &as
decisiones de& dictador de turno.
En cuanto a& re!er-ndum, hubo #ro#uestas en este sentido durante e& debate
de &a 'samb&ea 2onstituyente de 1990, #ero &a !igura s&o cua( #arcia&mente a&
ace#tarse en e& art. /7B, #ara &as consu&tas de #ob&aciones a!ectadas #or
demarcaciones regiona&es. En e& caso de& debate en e& 22D durante 199;, e&
re!er-ndum !ue #ro#agandi@ado como una de &as grandes innovaciones <ue
o!rec)a e& r-gimen #o&)tico surgido de& go&#e de Estado de& + de abri& de 199/.
2ontra &os a#arentes vicios y mani#u&aciones de una democracia
re#resentativa cuyas instituciones eran cautivas de &os #artidos #o&)ticos, se
#ro#uso como so&ucin &a inc&usin de& re!er-ndum, <ue era 1ademas1 una
!orma de estimu&ar &a #artici#acin directa de& #ueb&o.
Se #uede sostener, sin temor a e<uivocaciones, <ue &a incor#oracin de una
serie de mecanismos de consu&ta #o#u&ar, es#ecia&mente de& re!er-ndum, !ue
una de &as banderas ms de!endidas #or 2ambio 9B18ueva %ayor)a en e&
debate constituyente. %s de una ve@ sus voceros ms autori@ados eC#resaron
<ue esta incor#oracin
deb)a ser uno de &os mayores &ogros de &a nueva 2onstitucin, y <ue su #&eno
e(ercicio estaba garanti@ado #or sus #ro#ugnadores /10. Lamentab&emente,
este o!recimiento no se tradu(o a &a rea&idad, #ues hasta e& momento y #ese a
&os es!uer@os de sus #romotores, no se ha &&evado a cabo ni una so&a consu&ta
#o#u&ar. Lo anterior es mucho ms grave si se com#rueba, como &o
demostraremos ms ade&ante, <ue ha sido &a #ro#ia bancada <ue incor#or e&
re!er-ndum a& teCto constituciona&, &a <ue ha im#edido su rea&i@acin e!ectiva,
mediante &eyes aberrantes <ue &o mediati@an y traban.
1./. La iniciativa &egis&ativa
La iniciativa &egis&ativa !ue regu&ada #or &a 2onstitucin de 1999 como un
mecanismo &egis&ativo reservado #rinci#a&mente a &os #ar&amentarios, a&
Presidente de &a "e#b&ica y, en materias <ue &e son #ro#ias, a& Poder $udicia&.
La 2arta de 199; registra en este tema una modi!icacin im#ortante. En e!ecto,
e& art. ;1 abre un interesante mecanismo mediante e& cua& &os ciudadanos
#ueden #resentar #royectos de &ey a& 2ongreso, de manera <ue no sean
sim#&es sugerencias en base a& derecho de #eticin, sino <ue constituyan e&
acto !orma& de inicio de trmite de una &ey. La #arte !ina& de& art)cu&o 1B9 de &a
2onstitucin rati!ica igua&mente este derecho constituciona&.
La Ley 8A /7;BB, Ley de &os derechos de #artici#acin y contro& ciudadanos !i(a
<ue &a iniciativa &egis&ativa se debe traducir en &a #ro#osicin de #royectos de
&ey, acom#a3ada #or &as !irmas com#robadas de no menos e& B.;Z de &a
#ob&acin e&ectora& naciona&.
'dems, e& derecho de iniciativa com#rende todas &as materias con &as mismas
&imitaciones <ue sobre temas tributarios o #resu#uestarios tienen &os
congresistas de &a "e#b&ica. E& trmite se inicia con su #resentacin, &uego
con su #ub&icacinJ
#osteriormente, e& 2ongreso deber dictaminar y votar e& #royecto en e& #&a@o
mCimo de 1/B d)as.
Debe anotarse <ue desde &a entrada en vigencia de& actua& teCto constituciona&,
niguna iniciativa &egis&ativa ha sido a#robada #or este #rocedimiento.
/10 's) <ueda demostrado #or &a siguiente cita de& &ibro de& doctor 2ar&os
,orres y ,orres Lara: GDn nmero determinado de ciudadanos deben tener e&
derecho a so&icitar un re!er-ndum #ara determinar si un #royecto de &ey debe
ser a#robado o recha@ado?. En La nueva 2onstitucin de& Per. :nstituto
Desarro&&o y Pa@. Lima, 199;, #. 190.

1.;. E& derecho de revocacin
E& Derecho de remocin o revocacin de autoridades consiste en &a #osibi&idad
de <ue, siguiendo #rocedimientos #reestab&ecidos y adecuados, e& #ueb&o vote
#ara decidir si retira &a re#resentacin o e& mandato dado a autoridades
e&egidas. Por mandato constituciona&, &a remocin o revocacin de autoridades
#uede rea&i@arse s&o contra a&ca&des y regidores, segn se estab&ece en e&
art)cu&o 191 de &a 2onstitucin. En cambio, no eCisten normas o#erativas en &a
2arta <ue #ermitan <ue e& Presidente de &a "e#b&ica sea revocado en su
mandato. 'dems, e& arto 1;. #en&timo #rra!o #roh)be revocar e& mandato de
&os congresistas #or otra v)a <ue no sea &a diso&ucin de& 2ongreso im#u&sada
#or e& Poder E(ecutivo, en e& caso eC#resamente autori@ado.
Para <ue #roceda este mecanismo, &a Ley 8A /7;BB estab&ece <ue as) debe
so&icitado e& /+Z de &os e&ectores de una autoridad, con un mCimo de .BB mi&
!irmas, ante &a o!icina de #rocesos e&ectora&es corres#ondiente. La revocatoria
se #roduce con &a votacin a#robatoria de &a mitad ms uno de &os e&ectores.
En caso contrario, &a autoridad sobre &a cua& se consu&ta &a revocatoria se
mantiene en e& cargo sin #osibi&idad de <ue se admita una nueva #eticin hasta
des#u-s de dos a3os de rea&i@ada &a consu&ta.
Debe anotarse <ue &timamente se han #resentado un nmero im#ortante de
so&icitudes #ara &a revocatoria de autoridades. :nicia&mente em#antanado e&
trmite, debido a un con!&icto de com#etencias sobre &a veri!icacin de !irmas
entre &a 48PE y e& "8:E2, !ina&mente resue&to en !avor de &a #rimera, se ha
conc&uido con este #roceso.
E& in!orme !ina& certi!ica &a eCistencia de ;/ so&icitudes <ue han cum#&ido con
&os re<uisitos se3a&ados en &a Ley 8A /7;BB/19. Esto <uiere decir <ue, de no
mediar inconveniente a&guno, e& $urado 8aciona& de E&ecciones debe convocar
a consu&ta #o#u&ar en e& #&a@o <ue estab&ece &a &ey1!ines de octubre y
comien@os de noviembre de 1999en &os ;/ distritos cuyos eC#edientes han sido
!ina&mente con!irmados #or &as autoridades e&ectora&es.
1... La demanda de rendicin de cuentas
=ina&mente, &a demanda de rendicin de cuentas consiste en e& derecho de&
#ueb&o a so&icitar a &as autoridades e&egidas, #ro#orcionen in!ormes #b&icos
re!eridos a &a !orma en <ue ha sido uti&i@ado e& #oder <ue recibieron. 8o se
reduce a un #rob&ema econmico o !inanciero, como a #rimera vista #udiera
#arecer de &a redaccin. Desde &uego, debern eCistir mecanismos concretos
<ue hagan viab&e e& e(ercicio de este derecho.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
/19 's) #or e(em#&o, en Lima se deber convocar a #roceso de revocatoria de
autoridades edi&es en &os distritos de Pucusana, Punta 8egra, Santa Eu&a&ia,
Surco y Lunahuan.
La Ley 8A /7;BB estab&ece <ue mediante demanda de rendicin de cuentas, e&
ciudadano tiene e& derecho de inter#e&ar a &as autoridades res#ecto a &a
e(ecucin #resu#uesta& y e& uso de recursos #ro#ios. La autoridad est ob&igada
a dar res#uesta. Son susce#tib&es de esta demanda <uienes ocu#an cargos
su(etos a revocatoria y remocin. La rendicin de cuentas consiste en un #&iego
inter#e&atorio <ue contiene #reguntas re&acionadas eCc&usivamente con &os
temas #revistos en e& #rra!o anterior.
Para <ue #roceda es necesario <ue &o so&iciten cuando menos e& /BZ con un
mCimo de +B mi& !irmas de &a #ob&acin e&ectora& con derecho a voto en &a
res#ectiva circunscri#cin e&ectora&.
Hasta e& momento, no se ha &&evado a cabo ninguna consu&ta sobre demanda
de rendicin de cuentas.
Hasta a<u) &os as#ectos centra&es de &as instituciones de democracia directa
<ue introduce &a 2onstitucin de 199;. "eiteramos <ue #or su im#ortancia y
es#eci!icidad debieron merecer un tratamiento #or se#arado. Los diversos
#rra!os de este art. ;1 se re!ieren a casos di!erentes, re&acionados con &a
#artici#acin ciudadana en otros nive&es y moda&idades y a trav-s de
mecanismos instituciona&es ms bien vincu&ados a &a demo-racia
re#resentativa. Es ti&, #or e&&o, hacer un breve comentario a &a Ley 8A /7;BB,
denominada Ley de derechos de #artici#acin y contro& ciudadanos, y a una
modi!icacin reciente, <ue se re!ieren #recisamente a &a regu&acin de &a
#artici#acin y contro& ciudadanos en &os as#ectos #revistos en e& #rimer
#rra!o de& arto ;1.
1.+. La Ley 8A /7;BB, sus modi!icaciones y e& re!er-ndum sobre &a ree&eccin
#residencia&
La mencionada norma, #romu&gada e&/ de mayo de 199., desarro&&a &os
a&cances de &a 2onstitucin en estas materias. 's), segn e& art. / son
derechos de #artici#acin ciudadana: &a iniciativa de re!orma constituciona&J
iniciativa en &a !ormacin de &as &eyesJ re!er-ndumJ iniciativa en &a !ormacin de
dis#ositivos munici#a&es y regiona&esJ y, otros mecanismos de #artici#acin
estab&ecidos #or &a #ro#ia &ey #ara e& mbito de &os gobiernos munici#a&es y
regiona&es. Por su #arte, e& art. ; estab&ece . como derechos de contro& de &os
ciudadanos &os siguientes: revocatoria y remocin de autoridadesJ demanda de
rendicin de cuentasJ y, otros mecanismos de contro& #ara e& mbito de &os
gobiernos munici#a&es y regiona&es. Para cada uno de estos #rocedimientos &a
&ey ha !i(ado re<uisitos es#ec)!icos, tanto #ara su #resentacin como #ara su
e!ectivi@acin.
Dn asunto <ue interesa subrayar es e& re!erido a& tratamiento de &a !igura de&
re!er-ndum. Segn e& arto 17 de &a norma ba(o an&isis, -ste #uede ser
so&icitado cuando e& 2ongreso recha@a una iniciativa en &a !ormacin de &eyes.
Pero e& arto ;0 !acu&ta,
asimismo, a un nmero de ciudadanos no menor a& 1B #or ciento de& e&ectorado
naciona& a so&icitar re!er-ndum. 8o #one otro condicionamiento. Sin embargo,
e& 2ongreso a#rob en e& mes de abri& de 1997 una norma modi!icatoria de &a
Ley 8A /7;BB, mediante &a cua& e& #royecto de &ey recha@ado #or e& 2ongreso
#uede ser sometido a re!er-ndum siem#re y cuando tenga e& voto !avorab&e de
&os dos <uintos de& nmero &ega& de congresistas L.0 votosI. Se trata,
evidentemente, de una norma <ue desnatura&i@a &a esencia misma de&
re!er-ndum, <ue #or de!inicin es una institucin de &a democracia directa.
'dems, &a norma modi!icatoria !ue dictada en una circunstancia signada #or e&
debate naciona& en tomo a &a #rivati@acin de &as em#resas #b&icas,
im#rimiendo a &a medida una evidente intencin coyuntura&ista //4.
Pero &a distorsin no <ued a&&). %ediante Ley 8A /779B, #ub&icada e& 11 de
octubre de 1997, e& 2ongreso incor#or nuevas modi!icaciones a &a Ley 8A
/7;BB, <ue coactan an ms e& derecho de re!er-ndum. Las motivaciones
!ueron estrictamente de orden #o&)tico y conviene hacer un breve recuento de
&os hechos. 2on !echa /; de agosto de 1997 se #ub&ic &a Ley 8A /77+9, <ue
inter#retaba >de manera aut-ntica? e& art.11/ de &a 2onstitucin, re!erido a &a
ree&eccin #residencia&, en e& sentido de <ue #ara &os e!ectos de -sta s&o se
com#utaban &os #er)odos #residencia&es iniciados a #artir de &a vigencia de &a
2onstitucin de 199;. 2oncretamente, e& sentido de &a norma era dar&e e&
carcter de #rimera gestin a& gobierno de& Presidente de &a "e#b&ica en
e(ercicio 1y no segunda, como era obvio1 &o cua& &e a&&anaba e& camino a&
ingeniero =u(imori #ara vo&ver a #ostu&ar a& cargo en e& a3o /BBB. 'na&i@aremos
ms deta&&adamente este caso cuando comentemos e& art. 11/.
=rente a este acto, evidentemente de abuso de& derecho, surgi desde &a
sociedad civi& un am#&io movimiento de #rotesta, <ue se tradu(o en &a decisin
de iniciar, ba(o e& aus#icio de& =oro Democrtico, un #roceso de reco&eccin de
!irmas, con miras a #romover un re!er-ndum #ara <ue &a ciudadan)a se
#ronuncie sobre &a vigencia o derogacin de &a &ey de >inter#retacin
aut-ntica?. 'nte &a inminencia de este acto c)vico, e& 2ongreso dict
r#idamente &a Ley 8A /779B, ya a&udida, cuya #rimera dis#osicin transitoria
dec)a: Las iniciativas de re!er-ndum #ara &a desa#robacin de normas con
rango de &ey, <ue an no hubiesen sido admitidas #or &a autoridad e&ectora&,
con!orme e& arto 0 de &a Ley 8A /7;BB L...I se adecuarn a &o dis#uesto #or e&
inciso bI de& arto ;9 de &a misma &ey. En consecuencia, &a desa#robacin de
normas con rango de &ey mediante re!er-ndum sigue e& trmite de& inciso bI de&
arto ;9 de &a Ley 8A /7;BB, re<uiriendo #ara e& e!ecto <ue &a corres#ondiente
iniciativa &egis&ativa sea desa#robada #or e& 2ongreso L...I LE& subrayado es
nuestroI.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
//B E& #royecto origina& !ue #resentado #or e& congresista 5i&berto Siura, con e&
nmero 117BW972". Enviado a &a 2omisin de 2onstitucin #ara su eCamen,
!ue a#robado e& / de abri& de 1997 con &as !irmas de &os congresistas 2ar&os
,orres y ,orres Lara, Enri<ue 2hirinos Soto, 'nastasio Eega, $ubert 2hve@ y
$orge %u3i@. Posteriormente !ue a#robado #or e& P&eno y #romu&gado
inmediatamente #or e& Presidente de &a "e#b&ica, mediante Ley 8/ /7+9/,
e&10 de abri& de 1997.
Es decir, un acto eminentemente de consu&ta directa como es e& re!er-ndum,
#ara ser viab&e, re<uer)a <ue e& 2ongreso #reviamente desa#robara &a iniciativa
&egis&ativaJ hecho #or &o dems im#osib&e de &ograr, dada &a mayor)a abso&uta
de& o!icia&ismo en e& Par&amento. D)as antes, e& / de setiembre de 1997, &os
#romotores de& re!er-ndum hab)an #resentado ante &a 48PE &a so&icitud #ara
iniciar e& #roceso. En virtud de e&&o, se #ed)a &a entrega de materia& necesario
#ara &a reco&eccin de !irmas, denominado sistema de &ista de adherentes.
2omo &o sostiene 'nge& DEL5'D4 S:LE', !orma&mente e& re!er-ndum como
#roceso hab)a comen@ado, de con!ormidad con e& art. . de &a Ley 8A /7;BBJ
#rocesa&mente se hab)a abierto un eC#ediente, dentro de& cua& &as autoridades
de& sistema e&ectora& dictar)an &as #rovidencias y reso&uciones vincu&adas a&
#rocedimiento ya iniciado y en #&eno trmite//1.
Hacer re!erencia a este trmite #rocesa& es de !undamenta& im#ortancia, #uesto
<ue, una ve@ iniciado a<u-&, &a Ley 8A /779B era ina#&icab&e a esta iniciativa de
re!er-ndum. Sin embargo, &a 48PE, mediante "eso&ucin 8A 1111971$
desconoci este #rinci#io (ur)dico y noti!ic a &os #romotores de& re!er-ndum en
e& sentido de <ue e& #roceso deb)a ce3irse a &a inconstituciona& Ley 8A /779B.
Estos, a su ve@, #resentaron una <ue(a ante e& $urado 8aciona& de E&ecciones,
mCimo rgano de decisin $urisdicciona& de& sistema e&ectora&, cuyo
argumento #rinci#a& e incontestab&e era <ue e& #roceso ya se hab)a iniciado y
#or tanto no &e a&can@aba &a &imitacin de &a re!erida norma.
Luego de una #ub&icitada e im#ortante audiencia #b&ica, <ue sent un
#recedente muy im#ortante en materia de Derecho E&ectora&, e& $8E emiti, e&
;B de octubre de 1997, &a "eso&ucin 8A 7;B197, mediante &a cua& dec&araba
nu&a &a "eso&ucin de &a 48PE e ina#&icab&e &a Ley 8A /779B #ara e& caso de&
re!er-ndum desa#robatorio en #&eno trmite <ue #romov)a e& =oro
Democrtico. Se hab)a sentado un #recedente (ur)dico <ue debe ser va&orado
en su eCacta magnitud, #ues no so&amente se reconoc)an derechos ad<uiridos
con anterioridad, sino tambi-n e& carcter y natura&e@a #ro#ios de& derecho de
re!er-ndum.
E& art)cu&o constituciona& ba(o comentario se re!iere, !ina&mente, tambi-n a&
derecho de e&egir y de ser e&egido. E& #rimero consiste en votar #ara designar
democrticamente re#resentantes ante &os rganos de& Estado. E& de ser
e&egido consiste en #oder #ostu&ar a dichos cargos y someterse a &a decisin
e&ectora& de& #ueb&o. Las condiciones y #rocedimientos son determinados #or &a
&egis&acin e&ectora&///.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
//1 DEL5'D4 Si&E', 'nge&: Proceso a& re!er-ndum: entre e& 2ongreso y e&
$urado 8aciona& de e&ecciones L' #ro#sito de una controversia !undamenta&I.
En "ee&eccin Presidencia& y Derecho de "e!er-ndum L'&berto 4,'"4L'
PEV'"'8D', 2oordinadorI. =oro Democrtico1=undacin Hans Seide&. Lima,
1999, #. /+9.
/// 2!r. ,eCto Dnico :ntegrado de& Decreto &ey 8/ 1./+B 1 &ey 4rgnica
E&ectora& 8/ /7;;9, sustituido #or e& 2digo E&ectora&.
1.7. Partici#acin en e& gobierno munici#a&
E& segundo #rra!o estab&ece e& derecho y deber de &os vecinos de #artici#ar en
e& gobierno munici#a&. Este es de!inido como e& gobierno &oca& encargado de &os
asuntos <ue corres#onden a &a vida vecina& de una determinada
circunscri#cin. Los gobiernos &oca&es estn desarro&&ados en &os art)cu&os 191
y siguientes de &a 2onstitucin. La &egis&acin <ue rige a &os gobiernos &oca&es
es &a Ley 4rgnica de %unici#a&idades //;.
2iertamente, esta mencin constituciona& no est deta&&ada ni desagregada y
#arece a&go gen-rica. Sin embargo, se #uede constatar <ue en &os &timos
tiem#os ha habido munici#ios <ue han tratado de re&acionar su gestin con un
acercamiento a sus e&ectores, mediante ingeniosos mecanismos de
#artici#acin vecina&. Esta #rctica debe ser tomado en cuenta #or &a
&egis&acin.
1.9. Derecho a& voto
E& tercer #rra!o de& art. ;1 indica <ue tienen derecho a& voto &os ciudadanos en
goce de su ca#acidad civi&, es decir, a<ue&&os <ue han cum#&ido &os dieciocho
a3os de edad y <ue no su!ren &imitacin a&guna en su ca#acidad de e(ercicio,
segn &as normas de interdiccin #ersona& eCistentes en e& 2digo 2ivi&. Hay
<ue ac&arar <ue segn e& art)cu&o ;. de &a 2onstitucin: >Los miembros de &as
=uer@as 'rmadas y de &a Po&ic)a 8aciona& en actividad no #ueden e&egir ni ser
e&egidos. 8o eCisten ni #ueden crearse otras inhabi&itaciones?. 2omentamos
este art)cu&o #osteriormente.
E& cuarto #rra!o estab&ece &as caracter)sticas constituciona&es de& voto de &a
siguiente manera:
1 E& voto es #ersona&J debe ser e(ercitado directamente #or su titu&ar. 8o se
#uede designar re#resentante #ara e(ercer&o.
1 E& voto es igua&J cada ciudadano tiene derecho a un voto y nada ms <ue a un
voto. Este sistema es e& <ue hoy en d)a rige en &a &egis&acin de 4ccidente,
reem#&a@ando a otras moda&idades, como e& voto censitario o a<ue&&as <ue
ace#taban &a #osibi&idad de emitir ms de un voto.
1 E& voto es &ibreJ <uien vota no debe estar su(eto a ninguna #resin sobre &a
decisin <ue tome. Para e&&o &a &egis&acin estab&ece ciertas reg&as #rotectivas,
como &a #rohibicin de #ro#aganda #o&)tica durante &a e&eccin misma.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
//; 2!r. Ley 8Y /;0+;, Ley 4rgnica de %unici#a&idades, #romu&gada e& 0 de
(unio de 190..
1 E& voto es secreto: no debe ser conocido #or nadie. Para e&&o. &a &egis&acin
estab&ece, entre otras cosas, cmaras y n!oras secretas y manda <ue eCista
una c-du&a de su!ragio en &a <ue no se #uede identi!icar a& votante.
1 E& voto es ob&igatorio hasta &os setenta a3os y !acu&tativo des#u-s de esa
edad. Quien no vota estando ob&igado a e&&o, <ueda inca#acitado de uti&i@ar su
documento e&ectora& con va&or identi!icatorio.
E& #rra!o !ina& se eC#&ica #or s) mismo y tiene &a !ina&idad de re!or@ar &a
garant)a de& e(ercicio de &os derechos #o&)ticos, amena@ando con sanciones
#ena&es &a vu&neracin de &os mismos. Dice <ue es nu&o y #unib&e #rohibir o
&imitar a& ciudadano e& e(ercicio de sus derechos, #o&)ticos se entiende, <ue son
de &os <ue trata esta #arte de &a 2onstitucin//..
Art6culo %.7 ,ueden ser so"etidas a re8erndu":
1. La re!orma tota& o #arcia& de &a 2onstitucinJ
/. La a#robacin de normas con rango de &eyJ
;. Las ordenan@as munici#a&esJ y
.. Las materias re&ativas a& #roceso de descentra&i@acin.
8o #ueden someterse a re!er-ndum &a su#resin o &a disminucin de &os
derechos !undamenta&es de &a #ersona, ni &as normas de carcter tributario y
#resu#uesta&, ni &os tratados internaciona&es en vigor.
Es un art)cu&o instrumenta& #ara de!inir &os a&cances <ue tiene e& re!er-ndum en
e& sistema constituciona& #eruano. Esta de!inicin #uede abarcar dos grandes
as#ectos:
1 E& #rimero, tratado en e& dis#ositivo, es e& de &as materias <ue abarcar. Se
entiende <ue no #odr uti&i@arse e& re!er-ndum #ara asuntos no contem#&ados,
o eC#resamente #rohibidos.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
//. Esta #arte, #or e(em#&o, ser)a invocab&e #ara demostrar &os vicios de
inconstituciona&idad <ue tiene &a norma modi!icatoria de &a Ley 8Y /7;BB, a &a
<ue hemos hecho a&usin a& re!erimos a &a !igura de& re!er-ndum.
Evidentemente, a& desnatura&i@ar e& derecho de re!er-ndum #o#u&ar reconocido
#or &a #ro#ia 2onstitucin, se ha &imitado e& e(ercicio de &os derechos
ciudadanos.
1 E& segundo, no tratado, son &os as#ectos #rocesa&es <ue consisten en cmo
se convoca y con <u- re<uisitos. 8o es un #rob&ema menor #ues &a iniciativa
de& re!er-ndum es movi&i@adora y da eventua&mente mucho #oder. E& vac)o ha
sido cubierto #or &a Ley 8A /7;BB, <ue es de desarro&&o constituciona&. Es e&&a &a
<ue #recisa <ue e& derecho de re!er-ndum a& <ue se re!ieren &os art)cu&os ;1 y
;/ de &a 2onstitucin, corres#onde a &os ciudadanosJ son e&&os &os <ue
&ibremente se organi@an #ara obtener &a con!ormidad de& 1BZ de& e&ectorado
naciona& como so&icitantes de& re!er-ndum, e& mismo <ue #rocede si se a(usta a
&os temas autori@ados #or e& arto ;/ de &a 2onstitucin. 2onviene ac&arar <ue &a
2arta s&o se re!iere dos veces ms a& re!er-ndum: en e& art. /9B, sobre
con!ormacin de regiones y en e& art. /B7, #ara autori@ar &a rati!icacin de &a
re!orma de &a 2onstitucin. =uera de estos casos, no a#arece en e& teCto
constituciona& autori@acin eC#resa a& Legis&ativo o a& E(ecutivo #ara <ue tenga
iniciativa de re!er-ndum.
Por otro &ado, e& art)cu&o ;/ estab&ece <ue #ueden ser sometidas a re!er-ndum
&as siguientes materias:
1 La re!orma tota& o #arcia& de &a 2onstitucin. Esta dis#osicin debe ser
concordada, como acabamos de mencionar, con e& #rimer #rra!o de& art)cu&o
/B7, re!erente a &a re!orma de &a 2onstitucin, <ue dice: >,oda re!orma
constituciona& debe ser a#robada #or e& 2ongreso con mayor)a abso&uta de&
nmero &ega& de sus miembros, y rati!icada mediante re!er-ndum. Puede
omitirse e& re!er-ndum cuando e& acuerdo de& 2ongreso se obtiene en dos
&egis&aturas ordinarias sucesivas con una votacin !avorab&e, en cada caso,
su#erior a &os dos tercios de& nmero &ega& de congresistas L...Ibb.
Puede verse de& cote(o de estos dos art)cu&os <ue no siem#re &a re!orma
constituciona& deber ser rati!icada #or re!er-ndum. Sin embargo, hay <ue
destacar &a re&ativa inconsistencia de& !ondo de& asunto, #or<ue si &a
2onstitucin !ue rati!icada ad re!erendum, resu&ta de menor rango una
modi!icacin a#robada s&o #or e& 2ongreso, #or ms votos con!ormes <ue se
reciba: e& acto de& soberano en e& sentido t-cnico de &a #a&abra, no deber)a ser
modi!icado #or &os re#resentantes, aun<ue acten en e(ercicio de& #oder
constituyente de&egado. En nuestro criterio, si &a 2onstitucin !ue rati!icada #or
re!er-ndum, deber)a res#etarse e& #rinci#io de <ue toda re!orma debe tambi-n
ser ad re!erendum. ' #esar <ue en #rinci#io #arecer)a di!)ci& <ue &a mayor)a de
dos tercios se obtenga, en &a #rctica, &as dos modi!icaciones constituciona&es
eCistentes hasta e& momento de escribir este traba(o, !ueron hechas sin
re!er-ndum//+.
1 La a#robacin de normas con rango de &ey, <ue son todas a<ue&&as normas
de nive& naciona& contra &as cua&es se #uede inter#oner &a accin de
inconstituciona&i1
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
//+ 2!r. Leyes 8Y /7.9B M 8Y /7.9/ de& 9 de (unio de 199+.
dad: &as &eyes de& 2ongreso, entre &as <ue #odemos inc&uir &as &eyes orgnicas
cu ya moda&idad es#ec)!ica est regu&ada en e& art)cu&o 1B7 de &a 2onstitucinJ
&os decretos &egis&ativos <ue emita e& Poder E(ecutivo #or de&egacin de
!acu&tades de& 2ongreso, segn e& art)cu&o 1B. de &a 2onstitucinJ &os decretos
de urgencia emitidos segn e& inciso 19 de& art)cu&o 110 de &a 2onstitucin,
#or<ue tienen !uer@a de &eyJ &os tratados a#robados #or e& 2ongreso, segn e&
art)cu&o +7 de &a 2arta//7J
y, &os reg&amentos de& 2ongreso, <ue tienen rango de &ey segn e& art)cu&o 9.
de &a misma 2onstitucin.
1 Las ordenan@as munici#a&es, <ue son dis#osiciones de& gobierno &oca& <ue
contienen materias de im#ortancia #ara &a circunscri#cin. Son &as normas de
ms a&to rango de dicho nive& gubernativo y, tanto en &a 2onstitucin de 1999
como en &a vigente, han estado sometidas a &a accin de inconstituciona&idad
de &as &eyes #or su im#ortancia. Por eso mismo, tambi-n #ueden ser sometidas
a re!er-ndum.
1 Las materias re&ativas a& #roceso de descentra&i@acin. En este mbito &a
2onstitucin es muy #oco c&ara. Durante buena #arte de &as discusiones a&
interior de& 22D, &a mayor)a sostuvo &a inconveniencia de dar tratamiento
es#ec)!ico a &as regionesJ #ero hacia e& !ina& de &os traba(os modi!ic su actitud
y estab&eci a&gunas #ocas normas, de a#&icacin restringida.
La octava Dis#osicin ,ransitoria de &a 2onstitucin dice:
>Las dis#osiciones de &a 2onstitucin <ue &o re<uieran son materia de &eyes de
desarro&&o constituciona&?.
,ienen #rioridad:
&. Las normas de descentra&i@acin y, entre e&&as, &as <ue #ermitan tener nuevas
autoridades e&egidas a ms tardar en 199+G.
E& a3o 199+ transcurri sin <ue estas autoridades !ueran e&egidas, ni &as
normas dadas, &o <ue indica <ue &a #rioridad y #remura eCigidas #or &a
2onstitucin no !ueron . observadas #or e& 2ongreso.
"evisando e& teCto de &a 2onstitucin, consideramos <ue e& re!er-ndum
a#&icab&e a &as decisiones en materia de descentra&i@acin tiene <ue ver sobre
todo con &o mandado en estas dos normas:
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
//7 ' nuestro criterio, &os tratados ce&ebrados #or e& Presidente de &a
"e#b&ica, segn e& art)cu&o +9 de &a 2onstitucin, no estn contenidos en e&
mandato <ue comentamos. Este s&o menciona a &as normas con rango de &ey
y &o <ue a#rueba e& E(ecutivo, sa&vo &a de&egacin de atribucin de& 2ongreso,
no tiene ese rango.
>2onstitucin, art)cu&o 19B.1 Las "egiones se constituyen #or iniciativa y
mandato de &as #ob&aciones #ertenecientes a uno o ms de#artamentos
co&indantes.
Las #rovincias y &os distritos contiguos #ueden asimismo integrarse o cambiar
de circunscri#cin.
En ambos casos #rocede e& re!er-ndum, con!orme a &ey?.
>2onstitucin, art)cu&o 199.1 Las regiones tienen autonom)a #o&)tica, econmica
y administrativa en &os asuntos de su com#etencia.
Les corres#onden, dentro de su (urisdiccin, &a coordinacin y e(ecucin de &os
#&anes y #rogramas socio1econmicos regiona&es, as) como &a gestin de
actividades y servicios inherentes a& Estado, con!orme a &ey.
Sus bienes y rentas #ro#ias se estab&ecen en &a &ey. Las "egiones a#oyan a &os
gobiernos &oca&es. 8o &os sustituyen ni du#&ican su accin ni su com#etencia? .
>2onstitucin, art)cu&o 190.1 La estructura organi@ada de &as "egiones y sus
!unciones es#ec)!icas se estab&ecen #or Ley 4rgnica.
L...I E& 2onse(o de 2oordinacin "egiona& est integrado #or e& nmero de
miembros <ue se3a&a &a &ey. Los '&ca&des #rovincia&es o sus re#resentantes
son, de #&eno derecho, miembros de dicho 2onse(o?.
2omo #uede a#reciarse, !rente a& re!er-ndum hay dos situaciones distintas en
estas normas:
'I En e& caso de& art)cu&o 19B &a rea&i@acin de& re!er-ndum est mandada
im#erativamente. En este caso no es o#tativo recurrir o no a -&.
KI En &os dems casos, se de(a a &a &egis&acin buena #arte de &as decisiones
sobre &as regiones. En consecuencia, ser a#&icab&e &a recurrencia o#tativa a&
re!er-ndum indicada en este inciso . de& art)cu&o ;/ <ue estamos comentando.
E& #rra!o !ina& de& arto ;/ eCc&uye de& re!er-ndum, esto es, #roh)be <ue sea
sometida a -&, &a su#resin o disminucin de &os derechos !undamenta&es de &a
#ersona. E& conce#to derechos !undamenta&es debe ser entendido
sistemticamente como e& con(unto de derechos contenidos 1aun<ue no de
manera eCc&uyente1 en &os art)cu&os / y ; de &a 2onstitucin, <ue corres#onden
a& 2a#)tu&o 1 de& ,)tu&o 1 de &a 2arta, denominado, #recisamente, Derechos
=undamenta&es de &a Persona.
'<u) se #resenta e& siguiente di&ema: &os art)cu&os constituciona&es <ue tratan
sobre estos derechos !undamenta&es son e& / y e& ;. En este &timo se dice: >La
enumeracin de &os derechos estab&ecidos en este ca#)tu&o no eCc&uye &os
dems <ue &a 2onstitucin garanti@a ni otros de natura&e@a an&oga o <ue se
!undan en &a dignidad de& hombre, o en &os #rinci#ios de soberan)a de& #ueb&o,
de& Estado Democrtico de Derecho y de &a !orma re#ub&icana de gobierno?.
La #regunta consiste en &o siguiente: este art)cu&o Ncon!iere o no &a ca&idad de
derechos !undamenta&es de &a #ersona a todos a<ue&&os otros derechos a &os
cua&es se re!iereO Parece <ue no, #or<ue &a !ina&idad es dec&arar <ue &os dems
derechos estab&ecidos en e& resto de &a 2onstitucin com#arten e& rango y,
entre otras consecuencias, #ueden ser de!endidos mediante &as garant)as
constituciona&es estab&ecidas. E& art)cu&o ; hab&a, en su #arte !ina&, de derechos
no mencionados en &a 2onstitucin #ero <ue tengan natura&e@a an&oga a &a de
e&&os. Esta ana&og)a debe ser entendida como re!erida a& contenido, #or<ue a&&)
se mencionan tambi-n &as variab&es a tomar en cuenta Ldignidad de& hombre,
soberan)a de& #ueb&o, Estado democrtico de Derecho y !orma re#ub&icana de
gobiernoI, no necesariamente a &a !orma&idad.
=ina&mente, #arece im#ortante se3a&ar <ue &a enumeracin de& arto / es
taCativa de &os derechos !undamenta&es, #or su eCtensin y minuciosidad. Los
dems derechos sern constituciona&es, #ero no han sido estab&ecidos como
!undamenta&es. Por 1B dems, &os tratados internaciona&es de &a materia, <ue s)
son #arte de &os derechos humanos de &os #eruanos, tam#oco #ueden ser
sometidos a re!er-ndum #or #rohibicin eC#resa de este art)cu&o.
Por consiguiente, si &os argumentos anteriores son correctos, conc&uimos <ue &o
<ue no #uede ser sometido a re!er-ndum es &a su#resin o disminucin de &os
derechos estab&ecidos en e& art)cu&o / de &a 2onstitucin. Los dems derechos
s) #odrn ser sometidos a ta& #rocedimiento.
E& sentido de &a norma es <ue no se #retenda sancionar con e& a#oyo #o#u&ar &a
cercenacin de derechos !undamenta&es. Por e&&o &o <ue se #roh)be es #&antear
un re!er-ndum sobre &a su#resin o disminucin de estos derechos. 8o
ver)amos #rohibicin, sin embargo, en #&antear un re!er-ndum #ara modi!icar
#arcia&mente e& sentido de &os mismos o, inc&usive, #ara am#&iar&os, siem#re
<ue &a iniciativa &os !orta&e@ca.
Por otro &ado, no #ueden ser sometidas a re!er-ndum &as normas de carcter
tributario y #resu#uesta& #or una ra@n evidente: &as reg&as tributarias im#onen
cargas sobre &as #ersonas y &as reg&as #resu#uesta&es distribuyen socia&mente
&os recursos <ue ca#ta e& !isco. Estas decisiones, a #esar de ser #o&)ticas,
deben tener consistencia t-cnica <ue es muy di!)ci& discutir en un re!er-ndum.
En esta consu&ta, norma&mente, &as #reguntas hechas a& #ueb&o son g&oba&es y
de signi!icacin !undamenta&mente orientadora de &a #o&)tica genera& a seguir.
,am#oco #ueden ser #resentados a rati!icacin v)a re!er-ndum &os tratados
internaciona&es en vigor, #or<ue constituyen com#romisos !orma&mente
asumidos #or e& Estado !rente a sus #ares de &a sociedad internaciona& y no
cabe #retender uni&atera&mente <uitar&es va&ide@ o estab&ecer&es modi!icaciones
una ve@ en vigencia.
Art6culo .7 El eAercicio de la ciudadan6a se sus#ende:
1. Por reso&ucin (udicia& de interdiccin.
/. Por sentencia con #ena #rivativa de &a &ibertad.
;. Por sentencia con inhabi&itacin de &os derechos #o&)ticos.
.
Sus#ender e& e(ercicio de &a ciudadan)a consiste en #rivar a una #ersona
tem#ora&mente 1a #&a@o de!inido o inde!inido segn &as circunstancias1 de sus
derechos #o&)ticos.
La #rimera causa& de sus#ensin de& e(ercicio de &a ciudadan)a es &a reso&ucin
(udicia& de interdiccin, <ue se #roduce cuando ocurre a&guno de &os su#uestos
de inca#acidad abso&uta o re&ativa de e(ercicio de &os derechos civi&es,
contenidos en &os art)cu&os .; y .. de& 2digo 2ivi& vigente. Esta causa& es
consistente con e& tercer #rra!o de& art. ;1: >,ienen derecho a& voto &os
ciudadanos en goce de su ca#acidad civi&?. Desde &uego, e& voto no es e& nico
derecho o deber <ue ata3e a &a ciudadan)a, como hemos visto antes.
La sentencia a #ena #rivativa de &a &ibertad es una reso&ucin #ena&
condenatoria de &os tribuna&es com#etentes. La sus#ensin de& e(ercicio de &a
ciudadan)a ocurrir durante &a vigencia de &a #ena de <ue se trate. E& 2digo
Pena& estab&ece en su art. /0 y siguientes #enas #rivativas y restrictivas de &a
&ibertad. Es obvio <ue e& inciso segundo se re!iere s&o a &as #rivativas, no a &as
restrictivas.
E& tercer inciso ordena sus#ender e& e(ercicio de &a ciudadan)a #or sentencia
con inhabi&itacin de &os derechos #o&)ticos, cuya regu&acin genera& se ha&&a en
e& inc. ; de& arto ;7 de& 2digo Pena&. Puede ser im#uesta como #rinci#a&, en
cuyo caso se eCtiende de seis meses a cinco a3os L2digo Pena&, art)cu&o ;0I,
o como accesoria en cuyo caso se eCtiende #or igua& tiem#o <ue &a #ena
#rinci#a& L2digo Pena&, art)cu&o ;9I.
Debe entenderse <ue estas causas de sus#ensin de& e(ercicio de &a
ciudadan)a son taCativas, en e& sentido <ue no #uede haber otras. Si se im#ide
e& e(ercicio de sus derechos #o&)ticos a una #ersona #or ra@ones distintas a&
cum#&imiento de estos su#uestos, se incurrir en &a situacin #revista en e&
&timo #rra!o de& art)cu&o ;1: >Es nu&o y #unib&e todo acto <ue #roh)ba o &imite
a& ciudadano e& e(ercicio de sus derechos?.
Art6culo ..7 Los "ie";ros de las Cuer>as Ar"adas + de la ,olic6a
$acional en acti=idad no #ueden ele<ir ni ser ele<idos. $o existen ni
#ueden crearse otras in9a;ilitaciones.
Durante &a mayor #arte de& sig&o FF &os miembros en servicio activo de &as
=uer@as 'rmadas y de &a Po&ic)a 8aciona& no han #odido e(ercitar e& derecho de
e&egir y de ser e&egidos. Esta #rohibicin !orma #arte de una conce#cin segn
&a cua& &a #rivacin de derechos e&ectora&es a &os e&ementos castrenses &os
a&e(ar de &a in<uietud #o&)tica.
La historia ha contradicho esta hi#tesis #or<ue &a irru#cin mi&itar en &a vida
#o&)tica naciona&, tanto de& Per como de otros #a)ses, ha ocurrido aun<ue sus
e!ectivos care@can de& derecho a& voto. La &tima eC#eriencia de este ti#o se dio
en e& Per e&+ de abri& de 199/, d)a en e& <ue a&&an de &a decisin de&
Presidente de estab&ecer un 5obierno de Emergencia y "econstruccin
8aciona&, se hi@o #b&ico, a& margen y en contra de &a 2onstitucin, un
comunicado de& 2omando 2on(unto de &a =uer@a 'rmada res#a&dando &a
medida. Este !ue un #ronunciamiento c&aramente #o&)tico, a #esar de estar
recubierto de un a#arente sometimiento a &a decisin de& $e!e Su#remo de &as
=uer@as 'rmadas.
Haciendo una revisin somera de &os derechos ciudadanos, #odemos ver <ue
en su visin ms gen-rica #ueden ser reducidos a tres mbitos:
1 E&egir, es decir, votar #or candidatos a re#resentantes. Este derecho es
inhabi&itado #or e& arto ;.. Hay sin embargo o#iniones i&ustradas a !avor de
reconocer a &os castrenses e& derecho de e&egir, creando condiciones #ara <ue
este derecho sea e(ercitado individua& y no cor#orativamente. Esto signi!icar)a
<ue no #ueda hacerse cam#a3a #o&)tica en sus ambientes, y <ue en tanto
votantes, &os mi&itares y #o&ic)as sean dis#ersados en n!oras en &as cua&es no
#ueda indagarse #or e& sentido de su voto. Partici#amos de esta #osicin
#or<ue consideramos <ue &os mi&itares y &os #o&ic)as tienen derechos #o&)ticos
concretos como #ersonas #ertenecientes a &a sociedad y, #or consiguiente, no
deben ser marginados de& derecho de e&egir. Por &o dems, es un hecho
inevitab&e <ue mi&itares y #o&ic)as tengan inter-s cotidiano #or &a vida #o&)tica
de& #a)s. Desde &uego, hay <ue crear &as condiciones #ara <ue e& derecho de
voto no #ueda re#resentar ba(o !orma a&guna 1rea& o !orma&i@ada1 una o#inin
cor#orativa.
Esto es un asunto t-cnico <ue #uede muy bien dise3arse y, dado e& caso,
corregirse en sus de!ectos.
1 Ser e&egido. :ndudab&emente, un mi&itar o #o&ic)a en servicio activo no #odr)a
hacer com#atib&es su servicio activo y &a res#onsabi&idad #o&)tica. Por &o tanto,
es ra@onab&e <ue mientras se ha&&e en servicio activo se &e inhabi&ite &a e&eccin
a cargos de re#resentacin.
1 Partici#ar en organi@aciones #o&)ticas, en &os t-rminos de& art)cu&o ;+ de &a
2onstitucin. ,am#oco #arece ra@onab&e <ue este derecho &es #ueda ser
reconocido, #ues #ermitir)a actuaciones cor#orativas y, &o <ue es #eor,
#osib&emente en bander)as distintas.
De este breve recuento resu&ta c&aro <ue no cabe duda de &a #ertinencia de
&imitar e& derecho de &os miembros de &as =uer@as 'rmadas y Po&ic)a 8acionac
de #ertenecer a organi@aciones #o&)ticas y de ser e&egidos. Puede discutirse, en
cambio &a ra@onabi&idad de negar&es e& derecho de e&egir.
En esta #arte de& an&isis es ti& recordar <ue, segn e& art. 1/. de &a
2onstitucin, #arte !ina&, >Los miembros de &as =uer@as 'rmadas y de &a
Po&ic)a 8aciona& #ueden ser ministros?. La norma se ha estab&ecido #ara dar
instituciona&idad a &a costumbre de <ue cuando menos uno o dos ministerios Le&
de De!ensa y durante muchos a3os tambi-n e& de :nteriorI sean de tentados
#or o!icia&es genera&es en servicio activo. En a&gn momento se discuti si
<uien ten)a sus#endidos &os derechos ciudadanos #od)a e(ercitar un cargo de
res#onsabi&idad #o&)tica. Para evitar discusiones en torno a una &aguna de&
Derecho, se dict &a norma <ue hemos transcrito. La sus#ensin de& e(ercicio
de &os derechos de e&egir y ser e&egido no im#ide ni niega &os dems atributos
de ca condicin de ciudadanos.
/. Los Partidos Po&)ticos
Art6culo 0.7 Los ciudadanos #ueden eAercer sus derec9os
indi=idual"ente o a tra=s de or<ani>aciones #ol6ticas co"o #artidos*
"o=i"ientos o alian>as* con8or"e a le+. Tales or<ani>aciones concurren
a la 8or"acin + "ani8estacin de la =oluntad #o#ular. Su inscri#cin en
el re<istro corres#ondiente les concede #ersonalidad Aur6dica.
La &ey estab&ece normas orientadas a asegurar e& !uncionamiento democrtico
de &os #artidos #o&)ticos, y &a trans#arencia en cuanto a& origen de sus recursos
econmicos y e& acceso gratuito a &os medios de comunicacin socia& de
#ro#iedad de& Estado en !orma #ro#orciona& a& &timo resu&tado e&ectora&
genera&.
La #artici#acin en organi@aciones #o&)ticas es un derecho #o&)tico esencia&
#ara e& ciudadano, <ue comien@a a eCigirse a& brotarca revo&ucin &ibera& de&
sig&o FE:::. 'c #rinci#io #rohibidas &as organi@aciones #o&)ticas. van #oco a #oco
abri-ndose #aso hasta <ue durante e& sig&o F:F ad<uieren &egitimidad socia&1no
necesariamente (ur)di1
ca1 en todo e& mundo occidenta&. 4rgani@aciones #o&)ticas de hecho, &os
#artidos !ueron encontrando &ugar en e& Derecho en diversos momentos, segn
e& desarro&&o de &as sociedades #o&)ticas.
Desde &a d-cada de 109B tuvo #resencia en e& Per e& Partido 2ivi&, movimiento
<ue a decir de $orge K'S'D"E coeCisti con &o <ue denomin &a >"e#b&ica
'ristocrtica?, convirti-ndose en una !uer@a determinante en todos &os
as#ectos de &a vida naciona&, de ta& manera <ue contro&aba e& #oder de& Estado,
&a econom)a y &os mecanismos de #restigio y mando socia& //9. 2aduc en &as
e&ecciones de 19;1. Sin embargo, !ue una organi@acin muy #articu&ar, distinta
de &os #artidos <ue hemos visto actuar en &a segunda mitad de& sig&o FF, ta& ve@
#or<ue &a manera de hacer #o&)tica vari, y #or<ue durante este sig&o
irrum#ieron con !uer@a en &as decisiones e&ectora&es &os gru#os socia&es
#ostergados. 'dems de& Partido 2ivi&, &a eCistencia de otros movimientos !ue
en genera& e!)mera, #ues eran organi@aciones #recarias y &igadas a &a a@arosa
vida 1y muerte1 de &os caudi&&os <ue &os #romovieron.
E& advenimiento de& sig&o FF coincide con e& co&a#so de& Patiido 2ivi&. En un
reciente traba(o hemos ubicado &os momentos de crisis histrica #or e& <ue
atravesaron &os #artidos #o&)ticos en e& Per, <ue (u@gamos im#ortante
resumir//0. La #rimera crisis !ue #romovida en &a d-cada de 19/B #or e&
movimiento de &a >Patria 8ueva? acaudi&&ado #or 'ugusto K. Legu)a. Los
#artidos de entonces: e& 2ivi&, e& Demcrata y e& Libera& <uedaron se#u&tados y
archivados. La segunda crisis !ue &a de &os a3os treinta, #romovida #or &a
reaccin o&igr<uica contra &a emergencia de &os sectores medios y #o#u&ares.
E& Partido 2omunista y e& '#ra !ueron #erseguidos y neutra&i@ados.
La tercera crisis instituciona& de &os #artidos estuvo signada #or e& go&#e de
Estado <ue acab con e& gobierno democrtico de $os- Luis Kustamante y
"ivero. En a<ue&&a ocasin se derrumb &a !rgi& eC#eriencia democrtica
#eruana, abri-ndose otro #er)odo de #ersecucin #artidaria. La siguiente crisis
!ue &a de 1970, <ue termin con e& #rimer gobierno constituciona& de =ernando
Ke&aunde, instaurndose un gobierno mi&itar de corte instituciona&ista y
marcado esti&o autoritario. E& &timo #er)odo de crisis sucede ba(o e& gobierno
de '&berto =u(imori. 2omo se sabe, una ve@ asumido e& #oder, e& ingeniro
=u(imori no dio cabida a &os #artidos <ue #romovieron su candidatura.
=orta&eciendo a &os &&amados >inde#endientes? y a todos &os <ue a !ines de &os
ochenta #ercibieron <ue era !actib&e >barrer? a &os #artidos, construyendo una
hegemon)a tecnocrtica sin #recedentes en e& #a)s. La eC#eriencia contina y
habr <ue es#erar e& advenimiento de& sig&o FF: #ara comentar e& derrotero
!ina& de &a crisis.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
//9 K'S'D "E, $orge: Historia de &a "e#b&ica. ,omo F:, Editoria&
Dniversitaria. Lima, 1970, #.1+/.
//0 KE"8'LES, Enri<ue: La 2risis de &os Partidos Po&)ticos. En Sociedad,
Partidos y Estado en e& Per. 2ar&os =ernnde@ =ontenoy L2oordinadorI.
Dniversidad de Lima, '&!redo '&#iste Editor. Lima, 199+, ##. 1/+119B.
8os centraremos a continuacin en e& comentario de& art. ;+. La 2onstitucin
menciona tres ti#os de organi@aciones #o&)ticas. ,odas e&&as tienen en comn e&
buscar e& #oder de &a sociedad #ara rea&i@ar sus #royectos de gobierno. Sin
embargo tienen di!erencias entre s).
Los #artidos son agru#aciones con organi@acin interna, con !ormas de
mi&itancia y, norma&mente, con #rogramas y #ertenencia ideo&gica. '#unta
=rancisco %:"4 QDES'D' "'D'. <ue e& t-rmino >#artido? #roviene de &as
voces &atinas #ars y #artire: >Pars signi!ica: T#arte, #orcin, accin en un
negocioJ es#acio, g-nero, c&aseJ #artido L#o&)ticoIJ #a#e& en una re#resentacin,
deber, ob&igacin. Partire signi!ica dividir. De ah) <ue #artido tiene <ue ver con
&a #arte, es decir, con a&gn e&emento de& todo, inmerso en -&, #ero con cierta
autonom)a. Los #artidos #o&)ticos son, #ues, T#artesT de& todo #o&)ticoJ &o
integran #ero guardando una es#ecia& autonom)a, <ue, desde &uego, es una
autonom)a re&ativa?//9.
Los #artidos #o&)ticos se estructuran de muchas maneras, #ero tienden a ca#tar
adherentes #ara una vida de &argo #&a@o y a #ermanecer en e& tiem#o. En un
anterior traba(o eC#usimos una de!inicin a#roCimada a& conce#to de #artidos:
>L...I 2omo se3a&a Duverger &os #artidos #o&)ticos constituyen &a institucin
#o&)tica #or eCce&enciaJ son organi@aciones Ta#aratosT a trav-s de &as cua&es se
#romueve &a #artici#acin de &a #ob&acin, se !ormu&an #rob&emas,
#ensamientos y #ro#uestas sobre &a rea&idad socia&, <ue concurren a !ormar &a
#&ura&idad y &ibertad de &as ideas, sin &a cua& no hay democracia. Por &o dems,
&os #artidos #o&)ticos son !ormadores natura&es de o#inin y tienden a
indenti!icarse con determinadas o#ciones e intereses de &a sociedad, <ue
con!iguran su #osicin y a& mismo tiem#o e& es#acio #o&)tico desde e& cua&
concurren a &a !ormacin de &a democracia?/;A.
%arcia& "DK:4, #or su #arte, eC#one seis caracter)sticas centra&es de &os
#artidos #o&)ticos:
iI Son a#aratos con instituciona&idad y vocacin de #ermanencia.
iiI Se dirigen a& #ueb&o #ara ca#tar su a#oyo y acumu&ar !uer@as de manera <ue
#uedan e(ercer e& #oder de& Estado.
iiiI ,raba(an &&evando a cabo o#eraciones de generacin, agregacin,
trans!ormacin y articu&acin de intereses a !in de &ograr mayor
re#resentatividad y acumu&acin de #oder #o#u&ar.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
//9 %:"4 QDES'D' "'D', =rancisco: :ntroduccin a &a 2iencia Po&)tica
LParte Es#ecia&I.
Editoria& 2u@co S.'. Lima, 1999, #. 1;;.
/;B KE"8'LES, Enri<ue: 2risis y Partidos Po&)ticos. En De& 5o&#e de Estado a
&a nueva 2onstitucin. 2omisin 'ndina de $uristas. Lima, 199;, #. .;.
ivI E(ercitan una conducta democrtica acorde con e& sistema #o&)tico
#redominante <ue, a su ve@, retroa&imenta y re!uer@a a &a democracia.
vI 4rientan &a conciencia #o&)tica, tanto de& #ueb&o en genera& como de sus
a!i&iados, con sus #ro#uestas ideo&gicas y #rogramticas.
viI Partici#an en e&ecciones y todo ti#o de votaciones, como medios e!icientes
de &ogro de& #oder y re#resentacin !orma& dentro de& Estado. En ese sentido,
contribuyen a !ormar y eC#resar &a vo&untad #o#u&ar /;1.
En segundo &ugar, &os movimientos son agru#aciones de #ersonas <ue
#artici#an en #o&)tica sin una gran organi@acin interna. ' menudo tienen un
&)der <ue co#a todos &os es#acios de decisin, bien #ersna&mente, bien
secundado #or #ersonas de su con!ian@a. La mi&itancia es es#ontnea y sue&e
corres#onder a estados de nimo de #er)odos cortos. Los movimientos
#o&)ticos sue&en a#arecer tras una bandera determinada, concentrada en un
#er)odo de tiem#o y como una gran rec&amacin socia& contra cierta #o&)tica
gubernativa, o tambi-n a #ro#sito de &a #artici#acin ocasiona& en una
cam#a3a y e&eccin #o&)tica. Los movimientos #o&)ticos no subsisten como ta&es
#or &argo tiem#o. ,erminada &a coyuntura, o #roducida &a e&eccin #ara &a <ue
a#arecieron, #ueden diso&verse o trans!ormarse en #artidos #o&)ticos.
=ina&mente &a 2onstitucin se re!iere a &as a&ian@as, <ue son #actos
instituciona&es de #artidos y organi@aciones #o&)ticas, norma&mente destinados
a #artici#ar en una e&eccin o en un #er)odo de gobierno. Las a&ian@as no
disue&ven a &os #artidos y movimientos <ue &as con!orman. '& contrario, son una
es#ecie de su#erestructura de decisin #o&)tica a &a <ue se someten &as
organi@aciones de su base. 2uando conc&uye &a coyuntura e&ectora& o e&
#er)odo de e(ercicio de #oder #ara e& <ue !ueron dise3adas, norma&mente &as
a&ian@as tambi-n conc&uyen y se vue&ven a diso&ver en &os #artidos y
movimientos <ue &as originaron.
La 2onstitucin reconoce a &os #artidos, movimientos o a&ian@as &a !uncin de
concurrir a &a !ormacin y mani!estacin de &a vo&untad #o#u&ar. Esto e<uiva&e a
decir <ue tienen varios derechos:
1 "eunir a ciudadanos organi@adamente #ara eC#resar #osiciones #o&)ticas
co&ectivamente. 2omo #odr !ci&mente a#reciarse, &as organi@aciones #o&)ticas
estn )ntimamente conectadas a ciertos derechos !undamenta&es de &as
#ersonas <ue #artici#an en e&&as: derecho de reunin, de #artici#acin, y de
asociacin, entre otros.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
/;1 "DK:4 24""E', %arcia&: Ley de Partidos Po&)ticos: Las reg&as <ue nadie
<uiso a#robar. Ponti!icia Dniversidad 2at&ica de& Per, =ondo Editoria&. Lima,
1999, #. /B.
12omunicar #osiciones #o&)ticas a &a sociedad #ara atraer&a hacia &os
#&anteamientos #ro#ios. ,ambi-n &a coneCin con &os derechos de o#inin y
eC#resin de &as #ersonas es c&ara en este as#ecto.
1Partici#ar en &os distintos ti#os de votaciones. En e& re!er-ndum tomando
#osicin #or e& s) o #or e& noJ en &a revocacin o rendicin de cuentas
im#u&sando &a vo&untad #o#u&arJ en &as e&ecciones de re#resentantes
#resentando candidatos o res#a&dando a a&gunos de &os eCistentes. Esta !orma
de actuacin tambi-n tiene )ntima re&acin con &as !ormas <ue asume e&
derecho de #artici#acin #o&)tica de &as #ersonas.
2omo toda organi@acin socia&, entendida en e& Derecho como #ersona
(ur)dica, &as agru#aciones #o&)ticas asumen !isonom)a #ro#ia y una eCistencia
!orma&. En ta& sentido, estas organi@aciones asumen derechos y ob&igaciones
#ara s) mismas, inde#endientemente de &as <ue corres#onden a &os
ciudadanos <ue &as con!orman. Sin embargo, es im#ortante destacar <ue son
instrumenta&es a &a #artici#acin #o&)tica de &os ciudadanos: es -sta &a ra@n de
!ondo de su eCistencia y &a <ue en &tima instancia &as eC#&ica.
La #arte !ina& de& #rimer #rra!o de& art)cu&o ba(o an&isis estab&ece <ue &as
organi@aciones #o&)ticas deben inscribirse en e& registro corres#ondiente #ara
tener #ersona&idad (ur)dica. Este registro es e& de organi@aciones #o&)ticas <ue
&&eva e& $urado 8aciona& de E&ecciones, segn e& art. 190 inc. / de &a #ro#ia
2onstitucin. '#&icando concordadamente &as dos normas, <ueda c&aro <ue un
#artido #o&)tico no necesita de una segunda inscri#cin en &os registros #b&icos
#ara tener #ersoner)a (ur)dica. Sin embargo, como &a inscri#cin en e& "egistro
E&ectora& caduca de tiem#o en tiem#o segn estab&ecen &as #ro#ias reg&as
e&ectora&es, muchos #artidos #o&)ticos se inscriben tambi-n como asociaciones
civi&es, con &a !ina&idad de mantener #ermanentemente en uso su #ersoner)a
#ara actos (ur)dicos no #o&)ticos, como tenencia de inmueb&es #ara hacer sus
actividades #b&icas, contratar #ersona&, etc. En todo caso, dis#osiciones
&ega&es recientes han hecho ms di!)ci& &a #ermanencia en &os registros
e&ectora&es #ara &as organi@aciones <ue en &os #rocesos e&ectora&es no
a&can@an e& +Z de &os votos. La eCigencia de tener un a#oyo de& .Z de &os
e&ectores inscritos en e& "egistro E&ectora& se ha constituido en un im#edimento
<ue reducir a eC#resiones m)nimas e& nmero de organi@aciones #o&)ticas con
vida &ega&.
E& segundo #rra!o de& arto ;+ es instrumenta& a &a !ina&idad de eCigir a &as
agru#aciones e& cum#&imiento de e&ementa&es reg&as democrticas. La &ey a
<ue se remite esta #arte y <ue an no se ha dado, deber re!erirse a criterios
como &os siguientes:
1 :m#&ementacin de normas concretas #ara e& !uncionamiento democrtico de
&os #artidos, <ue en &o esencia& deben estar destinadas a regu&ar sobre <ui-nes
tienen derecho de decisin dentro de &a organi@acin y cmo se garanti@a <ue
&os &)deres y re#resentantes sean nominados democrticamente. Es un
#rinci#io im#ortante #or<ue un #artido #o&)tico <ue no se estructura
democrticamente en su interior, di!)ci&mente #odr a#ortar a &a vida #o&)tica
genera& de& #a)s.
1 Desarro&&o de normas re!erentes a &a eticidad econmica de &os #artidos, <ue
en concreto se re!ieran a &a trans#arencia en &os ingresos, es decir, a &a
indicacin de cu&es son &as !uentes <ue &os abastecen de recursos. Esto es
im#ortante en e& mundo moderno en e& <ue &a #ro#aganda #o&)tica eCige
muchos gastos.
2omo es evidente, siem#re eCisten cerca de& #oder #ersonas dis#uestas a
#restar a#oyo econmico #ara des#u-s #retender #rivi&egios e i&icitudes de
muchos ti#os. En nuestro #a)s una #reocu#acin es#ecia& en este sentido se ha
tenido a #ro#sito de &os recursos !inancieros con &os <ue cuenta e&
narcotr!ico, y <ue es muy #roc&ive a actuar de &a manera como hemos descrito
#ara mantener su &ibertad de maniobra/;;.
1 =ina&mente, e& art)cu&o se3a&a <ue &a &ey estab&ecer normas #ara e& acceso
gratuito a &os medios de comunicacin socia& de #ro#iedad de& Estado en !orma
#ro#orciona& a& &timo resu&tado e&ectora& genera&.
E& acceso a &os medios de comunicacin de& Estado es #ertinente #recisamente
#or<ue a& #ertenecer a& Estado #ertenecen a todos, no s&o a& gobierno a cargo
de& Estado en un momento determinado. De otra #arte, dar #artici#acin en
estos medios #ermite a &os #artidos un cana& de eC#resin <ue da viabi&idad a
una de sus !unciones: #artici#ar en &a !ormacin y mani!estacin de &a vo&untad
#o#u&ar.
La #artici#acin en virtud de &os #orcenta(es a&can@ados en e& &timo resu&tado
e&ectora& genera& #ermite una !orma, no necesariamente &a me(or #ero s)
ra@onab&e, de asignar #rioridades y tiem#os en &a uti&i@acin de &os es#acios
dis#onib&es. 8o es necesariamente &a me(or #or<ue &a o#inin #o#u&ar #uede
variar en e& tiem#o entre e&eccin y e&eccin, #ero indudab&emente es muy
di!)ci& ameritar dichas variaciones. La situacin ser)a distinta si, #or e(em#&o,
hubiera renovaciones #arcia&es de& Poder Legis&ativo a medio #er)odo
#residencia&. En cua&<uier !orma, &a norma eCistente es ra@onab&e #ara &as
circunstancias.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
/;/ Sobre e& tema consu&tar un interesante traba(o de 8:EDE"%'ME", 4sXar:
Democracia :nterna de &os Partidos Po&)ticos. En Partidos Po&)ticos en &a
Democracia. $ose! ,hesing y *i&hem Ho!meister Editores. =undacin Ponrad
'denauer 1 2:EDL'. Kuenos 'ires, 199+, ##.1.;1177.
/;; Eer sobre &a materia S2HE=4LD, D&an: =)nanciamiento de &os Partidos
Po&)ticos: 'n&isis 2om#arado de &os Sistemas Euro#eos. En Partidos Po&)ticos
en &a Democracia. 4#. ci&.##. ;9;1.+1. 'simismo, P'L,E=LE:,E", *erner y
8'K%'2HE", Par&1Hein@: E& 'ctua& Sistema de =inanciamiento de &os Partidos
Po&)ticos en '&emania. 4#. ci&. ##. .+;1.70.
E& art)cu&o da acceso gratuito a &os medios de comunicacin socia& de& Estado
#ara cua&<uier momento y no s&o #ara &os #er)odos e&ectora&es. La #rctica en
&os &timos <uince a3os en e& Per, ha sido restringir este derecho a &as
e&ecciones.
Lo hicieron tanto e& gobierno de 'ccin Po#u&ar, como e& de& '#ra y e& de&
Presidente =u(imori. Es una distorsin de& signi!icado de esta norma, como a su
turno &o !ue de& signi!icado de &as normas de &a 2onstitucin de 1999. En este
as#ecto, &a vida democrtica de& #a)s es todav)a im#er!ecta #or<ue &os #artidos
deber)an tener derecho a eC#resin en dichos medios de comunicacin de
manera #ermanente. '& menos, ese es e& signi!icado (ur)dico de &o dis#uesto en
e& segundo #rra!o de& arto ;+, a#&icando &os cnones &itera&es, de ratio 1egis y
de com#aracin con otras normas, adems de& a#otegma <ue dice <ue >no hay
<ue distinguir donde &a &ey no distingue?.
Dos anotaciones !ina&es: &a #rimera es <ue <uienes tienen derecho a #artici#ar
en organi@aciones #o&)ticas son &os ciudadanos, no &as #ersonas. La di!erencia
tiene <ue ver con &a de!inicin de& arto ;B de esta 2onstitucin, a cuyo
comentario nos remitimos. En consecuencia, en sentido estricto &os menores de
dieciocho a3os no tendr)an derecho constituciona& reconocido #ara #artici#ar
en #o&)tica. Desde &uego, este su#uesto es de suyo discutib&e y #robab&emente
a(eno a &a rea&idad.
La segunda anotacin es <ue como en todo &o dems, &as organi@aciones
#o&)ticas deben estar con!ormadas y actuar en e& sentido <ue eC#resan &os
deberes gen-ricos de& art. ;0: >,odos &os #eruanos tienen e& deber de honrar a&
Per y de #roteger &os intereses naciona&es, as) como de res#etar, cum#&ir y
de!ender &a 2onstitucin y e& ordenamiento (ur)dico de &a 8acin?. En este
sentido, una organi@acin #o&)tica <ue sa&ga de estos marcos, no #uede ser
!orma&mente ace#tada como ta&. Esta observacin es #articu&armente ti& de
recordar en un #a)s como e& Per <ue, durante muchos a3os, su!ri embates
terroristas #rovenientes de organi@aciones autodenominadas >#artidos?, <ue &o
eran en e& sentido #o&)tico de& t-rmino, #ero a &as <ue no #odr)a nunca
reconoc-rse&es condicin de organi@aciones #o&)ticas desde e& #unto de vista
(ur)dico, #or &a natura&e@a de sus medios y #or &os !ines <ue #ersegu)an.
;. 'si&o y ECtradicin
Art6culo 1.7 El Estado reconoce el asilo #ol6tico. Ace#ta la cali8icacin del
asilado que otor<a el <o;ierno asilante. En caso de ex#ulsin* no se
entre<a al asilado al #a6s cu+o <o;ierno lo #ersi<ue.
E& #resente art)cu&o es casi re#eticin teCtua& de& art. 1B0 de &a 2arta
#recedente. Sin embargo, se #uede detectar una di!erencia en cuanto a &a
ubicacin de& tema. La
2onstitucin de 1999 integr e& asi&o #o&)tico a& 2a#)tu&o E de& ,)tu&o n, re!erido
a &os tratadosJ e& nuevo teCto &o ubica en e& 2a#)tu&o ::: de& ,)tu&o :, re!erido a &os
derechos #o&)ticos y &os deberes.
E& asi&o #o&)tico es una institucin internaciona& de #roteccin a &os #erseguidos
#o&)ticos, <ue tuvo inicia&mente su origen en 'm-rica Latina. 2onsiste en <ue
un Estado recibe y ace#ta de un #erseguido #o&)tico, e& #edido de dar&e
#roteccin y recoger&o en su #ro#io territorio o en su sede di#&omtica.
E& asi&o #uede iniciarse bien #or<ue e& #erseguido #o&)tico ingresa a una
emba(ada de& asi&ante y so&icita &a #roteccin, o bien #or<ue se interna en su
territorio #ara &uego rec&amar &a #roteccin. Hay #ues, asi&o di#&omtico y asi&o
territoria&, aun cuando estas subdivisiones no marcan di!erencias conce#tua&es
entre s). Se #uede sostener, de& mismo modo, <ue e& asi&o no es un hecho
!)sico consistente en &a #resencia de& su(eto dentro de &a &egacin di#&omtica o
de& territorio de un Estado. %s bien, rectamente entendido e& asi&o im#&ica dos
#resu#uestos: &a condicin de re!ugio !)sico de& asi&ado, y e& am#aro (ur)dico de&
Estado asi&ante/;..
"es#ecto de& #rimer #resu#uesto, e& &ugar de& asi&o #uede ser e& territorio de&
Estado asi&ante, o tambi-n su sede di#&omtica, naves y aeronaves de guerra o
cam#amentos mi&itares. Pero e& hecho <ue una #ersona ingrese a estos &ugares
so&icitando e& asi&o no con!igura #or s) so&o &a institucin. Luego de& hecho !)sico
es necesario <ue e& Estado asi&ante otorgue e& am#aro (ur)dico. '& res#ecto,
dicen dos autores co&ombianos <ue e& am#aro (ur)dico viene a ser >una
situacin (ur)dica creada #or &a mani!estacin de vo&untad de& Estado asi&ante.
:m#&ica <ue e& gobierno eCtran(ero est dis#uesto a &&evrse&o a su territorio, si
es e& caso, a #rohi(ar&oJ sus &eyes, sus (ueces, su e(-rcito estn dis#uestos a
#roteger&o. 'na&i@ado (ur)dicamente, #odemos decir <ue stricto sensu e& am#aro
viene a constituir e& asi&o. Hasta <ue no haya e& #ronunciamiento no hay
asi&o?/;+.
En &a norma constituciona& ba(o an&isis, e& Per dec&ara reconocimiento
eC#reso a& asi&o #o&)tico, ace#tando &a ca&i!icacin de asi&ado <ue otorga e&
gobierno asi&ante. Esto es im#ortante #or<ue norma&mente habr discre#ancia
entre e& Estado <ue otorga e& asi&o y e& <ue #ersigue. De esta manera, e&
Estado #eruano ade&anta &a renuncia a rec&amar cuando sus naciona&es sean
asi&ados de terceros Estados. Desde &uego, tambi-n e& Estado #eruano #uede
eCigir como contra#artida, uni&atera&mente es cierto, <ue cuando sea -& <uien
asi&a, e& otro res#ete su decisin.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
/;. "DK:4:KE"8'LES: 4#. cit. #. ;B.. .
/;+ 5DE""E"4, "a!ae& y P'L'2:4S, He&ena: E& Derecho de 'si&o. Editoria&
Pe&&y. Kogot, 1999, 2a#. 1, #. .+.
Por otra #arte, &a norma <ue im#ide &a entrega de& asi&ado a& #a)s cuyo gobierno
&o #ersigue en caso de eC#u&sin, es una medida humanitaria <ue genera un
derecho #ara e& eC#u&sado: de esta manera #or &o menos se sabe <ue no
recibir re#resa&ias de sus #erseguidores de manera inmediata y directa a
consecuencia de &a &tima decisin de <uien &o asi&. Desde &uego, no enviar&o
a& #a)s <ue &o #ersigue, su#one en este caso #ara e& Estado #eruano, gestionar
&a autori@acin de un tercer Estado #ara <ue sea recibido dentro de su territorio.
Si no &a obtuviera, &a orden de eC#u&sin no #odr ser constituciona&mente
cum#&ida.
Para <ue e& asi&o !uncione, y contra &o <ue muchos #iensan, no es necesario
<ue haya tratados de #or mediB/;7. La re&acin de asi&o no es entre dos
Estados sino entre e& Estado asi&ante y <uien so&icita e& asi&o. Desde &uego, e&
com#romiso <ue asuma e& Estado asi&ante #uede ser regu&ado #or tratados
internaciona&es, bien bi&atera&es bien mu&ti&atera&es, #ero esto es obviamente
asunto distinto.
y es a #ro#sito de esta re!&eCin <ue consideramos #articu&armente im#ortante
indicar <ue a&gunas eC#eriencias recientes en 'm-rica Latina hacen
recomendab&e, sin embargo, <ue e& asi&o no se convierta en un instrumento de
im#unidad #ara &a corru#cin. Han sido muchos &os casos de #erseguidos #or
esta ra@n <ue han so&icitado y obtenido asi&o de otros Estados. Es verdad <ue
en &as actua&es condiciones debe #rimar e& res#eto #or e& derecho de asi&o.
Em#ero, ser)a recomendab&e negociar un tratado <ue otorgue instrumentos
mora&i@adores internaciona&es, en &os <ue, de a&guna manera, se estab&e@ca
mecanismos de (u@gamiento ra@onab&es #ara <uienes, go@ando de asi&o, estn
a& mismo tiem#o acusados de corru#cin. Es #reciso subrayar <ue e& !enmeno
descrito no es s&o &atinoamericano. :m#ortantes !iguras de &a #o&)tica ita&iana,
#or e(em#&o, han estado en &as mismas circunstancias en &os a3os recientes.
Esto har)a recomendab&e #ro#ugnar un tratado a nive& de 8aciones Dnidas.
Desde &uego, e& contenido de dicho tratado admite muchas moda&idades y no
ser)a #ro#io desarro&&ar&as en deta&&e en un comentario eCeg-tico como e& <ue
rea&i@amos. La #ertinencia de estudiar e& asunto, sin embargo, debe ser
mencionada en este #unto.
Art6culo 2.7 La extradicin slo se concede #or el ,oder EAecuti=o #re=io
in8or"e de la Corte Su#re"a* en cu"#li"iento de la le+ + de los tratados*
+ se<?n el #rinci#io de reci#rocidad.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
/;7 Sin embargo, e& asi&o est )ntimamente em#arentado con &a de!ensa de &os
derechos humanos. Este es su verdadero !undamento histrico. 8o en vano
est contem#&ado en e& arto 1. de &a Dec&aracin Dniversa& de Derechos
Humanos de &as 8aciones Dnidas, y en e& arto FFE:: de &a Dec&aracin
'mericana de Derechos y Deberes de& Hombre de &a 4rgani@acin de Estados
'mericanos.
8o se concede eCtradicin si se considera <ue ha sido so&icitada con e& !in de
#erseguir o castigar #or motivo de re&igin, naciona&idad, o#inin o ra@a.
Quedan eCc&uidos de &a eCtradicin &os #erseguidos #or de&itos #o&)ticos o #or
hechos coneCos con e&&os. 8o se consideran ta&es e& genocidio ni e& magnicidio
ni e& terrorismo.
La eCtradicin es un #rocedimiento #or e& cua& e& Estado donde se ha&&a una
#ersona encausada #or comisin de de&ito, decide enviar a dicha #ersona a&
territorio de& Estado en e& <ue &a causa est abierta, #ara <ue &a (u@gue y dado
e& caso, &a condene y haga eC#iar &a #ena res#ectiva.
Siguiendo a Domingo 5'"2:' "'D', #odemos am#&iar e& conce#to de &a
siguiente manera:
>ECtradicin es &a entrega de una #ersona acusada de de&ito, <ue un #a)s hace
a otro, a re<uerimiento de -ste, con e& !in de <ue sea (u@gado donde !ueron
cometidos y #or e& cua& se sigue instruccin. ,ambi-n #uede ocurrir #edir &a
eCtradicin de <uien ha sido condenado a !in de <ue cum#&a &a #ena
im#uesta?/;9.
La eCtradicin es normada #or &a &ey interna y tambi-n #uede estar regu&ada
#or tratados. Las dos moda&idades son admitidas #or este art)cu&o. E& !ina& de&
#rimer #rra!o estab&ece e& #rinci#io de reci#rocidad. Segn -&, e& Per s&o
eCtraditar #ersonas a territorio de terceros Estados, si e&&os eCtraditan a
<uienes !ueran encausados en e& Per o, cuando menos, si estn dis#uestos a
hacer&o /;0.
La eCtradicin su#one rea&i@ar un trmite <ue es regu&ado de manera #articu&ar
dentro de cada Estado. En e& Per &a concede e& Poder E(ecutivo, &o <ue &e da
carcter de decisin esencia&mente #o&)tica. Sin embargo, &a 2orte Su#rema
deber in!ormar #reviamente, con &a !ina&idad de #resentar &os antecedentes
(ur)dicos de& caso. 2omo resu&ta obvio de &a redaccin, e& sentido en <ue &a
2orte Su#rema in!orme y eventua&mente se #ronuncie, no ob&iga a& Poder
E(ecutivo, <uien #uede tomar una decisin distinta a &a <ue &e sea
recomendada #or &a 2orte. Lo <ue no #uede e& Poder E(ecutivo es dar &a
autori@acin de eCtradicin sin <ue se haya #roducido e& in!orme de &a 2orte.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
/;9 5'"2:' "'D', Domingo: %anua& de Derecho Procesa& Pena&. ,i#ogra!)a
Sesator.Lima, 190B, 2a#. FFFE::, #. ;0;.
/;0 Dna obra <ue am#&)a y #ro!undi@a e& tema es &a e&aborada #or E'LLE1
":ES,"', $avier: La ECtradicin 1 Princi#ios, Legis&acin, $uris#rudencia. '='
Editores. Lima, 1909.
E& segundo #rra!o de& art)cu&o ;9 estab&ece una #rohibicin #ara conceder &a
eCtradicin, cuando se considera <ue &a so&icitud tiene &a !ina&idad de #erseguir
o castigar #or motivo de re&igin, naciona&idad, o#inin o ra@a. En estos casos,
de autori@arse &a eCtradicin, e& Per estar)a co&aborando a <ue se #rive a esa
#ersona de derechos !undamenta&es <ue tambi-n &e son reconocidos a trav-s
de &a 2onstitucin. De esta manera, &a #rohibicin <ue se estab&ece es una
!orma de #roteger en e& Per &os derechos de este #erseguido y <ue nuestro
Estado &e reconoce tanto a -& como a cua&<uier otro ser humano,
inde#endientemente de su naciona&idad, ciudadan)a o ca#acidad de e(ercicio.
La #rohibicin, #or tanto, es tota&mente adecuada.
Sin embargo, eCiste una de!iciencia t-cnica #or &a manera como est e&aborado
este segundo #rra!o de& art)cu&o ;9. E&&o #or<ue est orientado a evitar &a
#ersecucin o e& castigo #or ra@ones de discriminacin. La norma, #or tanto,
est em#arentada a& art. / inc. / de &a 2onstitucin. Pero a& com#arar ambas
normas, encontramos <ue mientras e& art)cu&o ;9 s&o se re!iere a cuatro
circunstancias Ldiscriminacin #or re&igin, naciona&idad, o#inin o ra@aI, e&
art)cu&o / inciso / a3ade otras es#ec)!icas Lorigen, seCo, idioma y condicin
econmicaI y a3ade un criterio genera& <ue #roh)be &a discriminacin >L...I de
cua&<uiera otra )ndo&e?.
Entonces cabe #reguntarse si &a eCtradicin no se concede s&o cuando &a
discriminacin es de &os cuatro ti#os <ue estab&ece e& art)cu&o ;9, o si no
#rocede cuando haya a&gn ti#o de discriminacin en torno a &o descrito #or e&
art. /, inc. /. La so&ucin no es !ci& #or<ue, desde e& #unto de vista &itera&, &a
enumeracin de& art)cu&o ;9 #arece ser taCativa Lusa &a con(uncin >o? a&
re!erirse a &as variab&es de de!inicin de &a discriminacin de <ue se trateI. Sin
embargo, sabemos <ue &a inter#retacin constituciona& tiene <ue hacerse
buscando ms &a ratio &egis y &a sistemtica <ue &a &itera&idad. Desde este #unto
de vista, nos #arece c&aro <ue &o <ue #rotege e& art)cu&o ;9 es &a no
discriminacin, en genera&. ,ambi-n nos #arecer)a e<uivocado, #or e(em#&o,
inter#retar <ue #ueda #roceder &a eCtradicin cuando, de!endiendo e& Per &a
no discriminacin #or seCo, en un Estado eCtran(ero se estuviera #ersiguiendo
a una #ersona #or esa causa y e& Per &a eCtraditara #ara <ue reciba a&&
condena o castigo.
Por estas consideraciones, estimamos <ue &a manera correcta de inter#retar e&
segundo #rra!o de& art)cu&o ;9 es <ue consiste en una enumeracin y no en
una norma taCativa. Que #rotege a& #erseguido contra &a discriminacin y <ue,
#or consiguiente, cada ve@ <ue eCista vio&acin de& #rinci#io de no
discriminacin, &a eCtradicin ser otorgada o no segn se vio&e o no e& inciso /
de& art)cu&o /, y no so&amente e& segundo #rra!o de& art)cu&o ;9. Postu&amos,
#or &o tanto, <ue eCiste un v)ncu&o sistemtico entre estas dos normas y <ue
deben ser a#&icadas con(unta, no inde#endientemente.
E& &timo #rra!o de& art)cu&o se re!iere a &os #erseguidos #o&)ticos. Se considera
<ue &os #erseguidos #or de&itos #o&)ticos o #or hechos coneCos con e&&os, no
#ueden
ser eCtraditados desde e& Per a terceros #a)ses. E& conce#to de de&ito #o&)tico
es di!)ci& de #recisar, a& menos a #artir de &a &egis&acin, en &a medida <ue
nuestro 2digo Pena& no estab&ece ninguna accin con ta& de!inicin.
En doctrina, e& de&ito #o&)tico tiene ciertas caracter)sticas <ue son &as siguientes:
1 Es una accin <ue de una u otra manera im#ugna e& #oder de &os #oderes
#o&)ticos estab&ecidos Lde Derecho o de hechoI.
1 ,iene una !undamentacin ideo&gica.
1 8o #retende #rovecho #ersona& directo ni #ara <uien acta, ni #ara terceros.
La 2onstitucin, sin embargo, im#ide <ue se consideren de&itos #o&)ticos a tres
casos:
1 E& genocidio. Segn e& Diccionario de &a Lengua Es#a3o&a, es e& >eCterminio o
e&iminacin sistemtica de un gru#o socia& #or motivo de ra@a, de re&igin o de
#o&)tica?., Segn e& art)cu&o 1/9 de& 2digo Pena& #eruano, e& genocidio es
cometido #or <uien, con &a intencin de destruir tota& o #arcia&mente a un gru#o
naciona&, -tnico, socia& o re&igioso, mata a &os miembros de& gru#oJ o &esiona
gravemente su integridad !)sica o menta&J o somete a& gru#o a condiciones de
eCistencia <ue hayan de acarrear su destruccin !)sica de manera tota& o #arcia&
/;9.
1 E& magnicidio <ue, segn e& Diccionario de &a Lengua Es#a3o&a, es &a >muerte
vio&enta dada a #ersona muy #rinci#a& #or su cargo o #oder?.
1 E& terrorismo, <ue es de!inido #or e& Diccionario de &a Lengua Es#a3o&a como
>sucesin de actos de vio&encia e(ecutados #ara in!undir terror?. La de!inicin
a<u) es gen-rica y #or &o mismo insu!iciente #ara &a magnitud y diversidad de
moda&idades <ue ha tomado esta actividad crimina&. La &egis&acin
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
/;9 2!r. 2onvencin #ara &a #revencin y &a sancin de& de&ito de genocidio,
ado#tada #or &a 'samb&ea 5enera& de &as 8aciones Dnidas en su "eso&ucin
8Y /7B ' L111I, de& 9 de diciembre de 19.0J ado#tada #or e& Per #or
"eso&ucin Legis&ativa 8Y 1;/00, de& /0 de diciembre de 19+9. ,ranscribimos
e& arto 11 de &a citada 2onvencin #or &a im#ortancia de su contenido:
En &a #resente 2onvencin, se entiende #or genocidio cua&<uiera de &os actos
mencionados a continuacin, #er#etrados con &a intencin de destruir, tota& o
#arcia&mente, a un gru#o naciona&, -tnico, racia& o re&igioso, como ta&:
aI %atan@a de miembros de& gru#oJ
bI Lesin grave a &a integridad !)sica o menta& de &os miembros de& gru#oJ
cI Sometimiento intenciona& de& gru#o a condiciones de eCistencia <ue hayan
de acarrear su destruccin !)sica, tota& o #arcia&J
dI %edidas destinadas a im#edir &os nacimientos en e& seno de& gru#oJ
eI ,ras&ado #or !uer@a de ni3os de& gru#o a otro gru#o.
#eruana tambi-n tiene una ti#i!icacin bsica de& de&ito de terrorismo en e& art.
/ de& Decreto Ley 8A /+.9+ de& + de mayo de 199/ <ue teCtua&mente dice:
>E& <ue #rovoca, crea o mantiene un estado de @o@obra, a&arma o temor en &a
#ob&acin o en un sector de e&&a, rea&i@a actos contra &a vida, e& cuer#o, &a
sa&ud, &a &ibertad y seguridad #ersona&es o contra e& #atrimonio, contra &a
seguridad de &os edi!icios #b&icos, v)as o medios de comunicacin o de
trans#orte de cua&<uier )ndo&e, torres de energ)a o transmisin, insta&aciones
motrices o cua&<uier otro bien o servicio, em#&eando armamentos, materias o
arte!actos eC#&osivos o cua&<uier otro medio ca#a@ de causar estragos o grave
#erturbacin de &a tran<ui&idad #b&ica o a!ectar &as re&aciones internaciona&es o
&a seguridad de &a sociedad y de& Estado L...Ibb.
2abe !ormu&arse &a siguiente #regunta: NDe!ine &a &egis&acin <u- es o <u- no
es de&ito #o&)tico en &os casos de genocidio, magnicidio y terrorismoO
Para res#onder &a interrogante hay <ue tener en consideracin <ue &as &eyes
<ue da un Estado sobre determinados temas, y #articu&armente sobre &os
asuntos #ena&es, tienen mucho <ue ver con &a !enomeno&og)a de &os #rob&emas
<ue su!re su sociedad: &as &eyes se a(ustan a so&ucionar &os #rob&emas <ue
eCisten en cada es#acio (ur)dico determinado, o#tan #or #rinci#ios y t-cnicas
segn &as a&ternativas <ue eCige &a rea&idad, y en esa medida se a(ustan a &a
rea&idad a &a <ue van a ser a#&icadas.
Si esto es as), entonces cabe muy bien &a #osibi&idad de <ue en otros &ugares
eCistan casos de genocidio, magnicidio y terrorismo <ue sean ta&es #ara dicha
sociedad segn &a de!inicin &ingU)stica, sin <ue necesariamente se encuadren
dentro de &as de!iniciones normativas de& Estado #eruano. '& #ro#io tiem#o, si
e& Per considera <ue a&go es genocidio o terrorismo en su &egis&acin interna,
es im#osib&e <ue diga <ue no &o es en e& conteCto de otra sociedad desde <ue
-& mismo &o condena en &a suya. Debe tenerse en cuenta sobre esta cuestin
<ue a nive& internaciona& no se encuentra an una de!inicin com#artida #or
todos o &a mayor #arte de &os Estados sobre e& terrorismo.
En de!initiva, consideramos <ue e& &)mite #ara de!inir estos conce#tos es &a
#ro#ia &egis&acin interna, #ero <ue no <ueda vedado #ara1&a inter#retacin
(ur)dica considerar como casos de genocidio y terrorismo, hechos <ue hayan
sucedido en otros #a)ses vio&entando &os #rinci#ios genera&es de &a signi!icacin
&ingU)stica de &as #a&abras, y <ue sin embargo #udieran no enca(ar
rigurosamente en &os conce#tos &egis&ados en nuestras &eyes.
Dn argumento <ue abona en este sentido es <ue &a 2onstitucin no considere
como de&ito #o&)tico a& magnicidio, a #esar de <ue nuestro 2digo Pena& no &o
ti#i!ica eC#re1
samente como de&ito. Esto <uiere decir <ue en e& #&ano constituciona& se est
ace#tando &a signi!icacin &ingU)stica genera& de &os conce#tos.
En s)ntesis, #odemos decir <ue e& signi!icado de &a #arte !ina& de& art)cu&o ;9 de
&a 2onstitucin es <ue no se eCtraditar a <uienes sean #erseguidos #or de&itos
#o&)ticos o #or hechos coneCos #or e&&os, #ero <ue s) sern susce#tib&es de ser
eCtraditados, #rovisto <ue se cum#&a &os dems re<uisitos, <uienes hayan
cometido genocidio, magnicidio y terrorismo.
.. De;eres C6=icos
Art6culo 3.7 Todos los #eruanos tienen el de;er de 9onrar al ,er? + de
#rote<er los intereses nacionales* as6 co"o de res#etar* cu"#lir +
de8ender la Constitucin + el ordena"iento Aur6dico de la $acin.
E& art)cu&o transcrito es un dis#ositivo en e& <ue se estab&ecen deberes
genera&es #ara con &a sociedad #o&)ticamente organi@ada, #ara todos &os
naciona&es. Es una dec&aracin genera& <ue, sin embargo, #uede ser
desagregada en normas &egis&ativas reg&amentarias #ara ciertos asuntos
es#ec)!icos.
La #rimera #arte, <ue manda honrar a& Per y de!ender &os intereses
naciona&es, es una dis#osicin <ue tiene <ue ver con &a actitud #atritica <ue
todo #a)s es#era de sus naciona&es. La #ertinencia de esta norma no es s&o
normativa sino tambi-n, y !undamenta&mente, educativa, de &a cu&tura c)vica de
todo e& #ueb&o.
,-cnicamente, &a #arte !ina& <ue manda res#etar, cum#&ir y de!ender &a
2onstitucin y e& ordenamiento (ur)dico de &a 8acin, con!igura e& Estado de
Derecho, #ues cum#&iendo estos mandatos es <ue a<u-& se rea&i@a.
Desde e& #unto de vista hermen-utico, este art)cu&o contiene reg&as de
actuacin <ue se constituyen en #rinci#ios de inter#retacin integra& de& sistema
(ur)dico, en &o <ue ata3e a &a actuacin de &os #eruanos. La (uris#rudencia
naciona& #uede bene!iciarse notab&emente incor#orando estas consideraciones
en sus !a&&os y enri<ueciendo su contenido. :ndudab&emente, todo e&&o debe
hacerse uti&i@ando armnica y sistemticamente &as diversas normas
constituciona&es eCistentes y, en #articu&ar, &os derechos constituciona&es,
#or<ue 1no hay <ue o&vidar&o1 esta norma im#one deberesT y e&&os no #ueden
ser nunca entendidos #ara avasa&&ar &os derechos reconocidos.
CA,IT&LO ID
LA C&$CIO$ ,&BLICA
1. Los Cuncionarios + Tra;aAadores ,?;licos
Art6culo 9.7 Todos los 8uncionarios + tra;aAadores #?;licos est!n al
ser=icio de la $acin. El ,residente de la Re#?;lica tiene la "!s alta
Aerarqu6a en el ser=icio a la $acin +* en ese orden* los re#resentantes al
Con<reso* "inistros de Estado* "ie";ros del Tri;unal Constitucional +
del ConseAo de la )a<istratura* los "a<istrados su#re"os* el Ciscal de la
$acin + el De8ensor del ,ue;lo* en i<ual cate<or6aB + los re#resentantes
de or<anis"os descentrali>ados + alcaldes* de acuerdo a le+.
E& art)cu&o transcrito rene, con &igeras am#&iaciones, &os dis#ositivos +0 y 7B de
&a 2onstitucin de 1999. La #revisin dise3ada es e& estab&ecimiento de &a
carrera #b&ica, e& servicio de& Estado y &as reg&as m)nimas #ara e&
!uncionamiento ordenado de &a administracin #b&ica. La norma estab&ece e&
#rinci#io de <ue &os !uncionarios y traba(adores #b&icos estn a& servicio de &a
8acin, es decir, de &a cor#oracin #o&)ticamente organi@ada de #eruanos.
Estos traba(adores deben servir a ese ob(etivo: &a actividad de& Estado, en
orden a &a atencin de &os intereses de& #a)s y de &a #ob&acin.
Entre otras cosas, esto <uiere decir <ue &os servidores #b&icos no deben ser
entendidos como traba(adores a& servicio de un #artido, de una !accin, o
si<uiera de su (e!e, sea -ste e& %inistro, e& Presidente de& 2ongreso, de &a 2orte
Su#rema o e& #ro#io Presidente de &a "e#b&ica.
Es im#ortante recordar <ue normas como &a <ue comentamos son de reciente
data. Hasta hace doscientos a3os, muchos cargos #b&icos eran vendidos a
<uienes &os detentar)an como #ro#iedad. Esta moda&idad !ue a#&icada,
inc&usive, a &os cargos (udicia&es. 2on e&&a, &os reyes encontraron durante varios
sig&os &a o#ortunidad de obtener ingresos #ara sus arcas !isca&es a costa de &a
ri<ue@a <ue &os burgueses adinerados estaban dis#uestos a entregar&e a
cambio de e(ercitar estas !unciones estata&es. 2omo era obvio, <uien com#raba
un cargo &o uti&i@aba en bene!icio suyo y de <uien se &o hab)a vendido. La idea
de servir a &a 8acin no era #arte de&
#ensamiento <ue dicha conducta a#&icaba. Decir <ue todos &os !uncionarios y
traba(adores #b&icos estn a& servicio de &a 8acin es, #or e&&o, un asunto
!undamenta&, ms a&& de <ue muchas veces #are@ca 1o sea en e!ecto1 s&o
una dec&aracin: tiene <ue ser un #rinci#io <ue se #onga en !uncionamientoJ
mientras no sea debidamente a#&icado, &a sociedad #o&)tica !unciona a& margen
de &a 2onstitucin.
Desde &uego, e& servicio de &a 8acin es una dec&aracin bsica #ero muy
gen-rica.
E&&a se desagrega en otros ob(etivos ms es#ec)!icos <ue var)an #or distintas
consideraciones: tiem#o, &ugar, es#ecia&idad de& rgano de& Estado de& <ue se
trate, etc. En este sentido, cada unidad de& Estado tiene sus #ro#ias !ina&idades
y metas. Sin embargo, &a te&eo&og)a de todo e& traba(o debe ser e& servicio de &a
8acin.
En conce#to de &a 2onstitucin, &os servidores #b&icos estn encabe@ados #or
e& Presidente de &a "e#b&ica, <ue tiene &a ms a&ta (erar<u)a dentro de dicho
servicio.
Esta norma es tota&mente adecuada a &as circunstancias, tanto #or<ue e&
Presidente es en e!ecto un servidor de &a 8acin, como #or<ue debe tener &a
#rimera (erar<u)a dentro de& Estado.
Dna segunda categor)a es a<ue&&a a &a <ue #ertenecen #or igua& &os
congresistas, ministros, miembros de& ,ribuna& 2onstituciona&, de& 2onse(o de
&a %agistratura, de &a 2orte Su#rema, e& =isca& de &a 8acin y e& De!ensor de&
Pueb&o. Si se estudia &a #arte orgnica de &a 2onstitucin, #uede verse <ue
segn e& art)cu&o 1+0 >Los miembros de& %inisterio Pb&ico tienen &os mismos
derechos y #rerrogativas y estn su(etos a &as mismas ob&igaciones <ue &os de&
Poder $udicia& en &a categor)a res#ectiva?. Es obvio <ue &os !isca&es su#remos
tambi-n #ertenecen a esta segunda categor)a. Es un error de sistemtica
constituciona& no haber&os citado en este art)cu&o, #robab&emente, #or<ue ec
arto ;9 !ue hecho antes ec arto 1+0 y no se record &a necesidad de modi!icado.
En un tercer rango estn ubicados &os a&ca&des y re#resentantes de organismos
descentra&i@ados. En re&acin a estos &timos, hay <ue tener en cuenta <ue en
&os organismos descentra&i@ados no eCisten re#resentantes #o&)ticos 1como &o
son congresistas o a&ca&des1 sino (e!es administrativos. Es obvio <ue e& teCto
constituciona& uti&i@a e& conce#to de re#resentante en sentido (ur)dico, no en e&
sentido #o&)tico, <ue es usua& en un teCto de esa categor)a. Para nosotros
constituye un de!ecto de eC#resin <ue ser)a bueno corregir.
=ue &a 2onstitucin de 1999 &a <ue introdu(o esta ordenacin (err<uica, <ue &a
nueva 2arta ha re#etido, am#&indo&a. Es o#ortuno recordar <ue antes de &a
2onstitucin #recedente &as normas no asociaban re#resentacin con servicios.
Los senadores y di#utados no eran considerados como !uncionarios o
servidores de& Estado.
Eran re#resentantes #o&)ticos, &o cua& signi!icaba un estatuto es#ecia&, de
natura&e@a
#o&)tica y estrictamente transitorio. La uni!icacin y estructuracin actua& es, a
nuestro (uicio, ms adecuada.
Art6culo .4.7 La le+ re<ula el in<reso a la carrera ad"inistrati=a* + los
derec9os* de;eres + res#onsa;ilidades de los ser=idores #?;licos. $o
est!n co"#rendidos en dic9a carrera los 8uncionarios que dese"#e@an
car<os #ol6ticos o de con8ian>a. $in<?n 8uncionario o ser=idor #?;lico
#uede dese"#e@ar "!s de un e"#leo o car<o #?;lico re"unerado* con
exce#cin de uno "!s #or 8uncin docente.
8o estn com#rendidos en &a !uncin #b&ica &os traba(adores de &as em#resas
de& Estado o de sociedades de econom)a miCta.
Es ob&igatoria &a #ub&icacin #eridica en e& diario o!icia& de &os ingresos <ue,
#or todo conce#to, #erciben &os a&tos !uncionarios, y otros servidores #b&icos
<ue se3a&a &a &ey, en ra@n de sus cargos.
La carrera administrativa est instituciona&i@ada, esto es, tiene normas <ue
regu&an e& ingreso a e&&a, &os nive&es, remuneraciones, derechos y ob&igaciones
de &os traba(adores y !uncionarios #b&icos. Por &a dimensin de& Estado y #or
&a im#ortancia <ue tiene e& servidor #b&ico #ara &a sociedad, &a carrera
administrativa debe ser regu&ada #or norma con rango de &ey. 2omo esta &ey no
tiene <ue ver con &a estructura y e& !uncionamiento de &as entidades de& Estado
1<ue son &as instituciones #b&icas de diverso rango y nive&1 y como no es
rec&amada como una &ey orgnica #or este art)cu&o, #odr)a ser de&egada a&
Poder E(ecutivo #ara ser #romu&gada como Decreto Legis&ativo Lver &os
art)cu&os 1B1, 1B. M 1B7 de &a 2onstitucinI.
E& Estado tiene cargos <ue no #ertenecen a &a carrera administrativa #or<ue
son #o&)ticos o de con!ian@a. Esto <uiere decir <ue &os !uncionarios <ue &os
e(ercen ingresan a& servicio de &a 8acin y sa&en de -& sin otro derecho <ue e&
de cobrar sus remuneraciones #or e& servicio e!ectivamente #restado. 2arecen
de& derecho de re&ativa estabi&idad &abora& <ue tienen &os otros !uncionarios
#or<ue, a& ser sus cargos #o&)ticos o de con!ian@a, #ueden ser retirados de&
servicio #or decisin uni&atera& e inmediata de <uien &es dio e& ingreso. 2argo
#o&)tico es, #or e(em#&o, e& de %inistro de Estado <ue #uede ser cesado #or e&
Presidente de &a "e#b&ica y e& de Presidente de& 2onse(o de %inistros Lart)cu&o
1// de &a 2onstitucinI. Por su#uesto, tambi-n #ueden ser censurados o
#rivados de con!ian@a #or e& 2ongreso Lart)cu&o 1;/ de &a 2onstitucinI.
Los cargos de con!ian@a estn se3a&ados eC#resamente #or norma &egis&ativa.
Pertenece a e&&os, #or e(em#&o, e& de viceministro/.o.
Dna norma tradiciona& en e& Per, y correcta a nuestro (uicio, ha sido &a <ue
#roh)be e& desem#e3o de ms de un em#&eo o cargo #b&ico remunerado
simu&tneamente. En otras -#ocas, eCist)an #ersona&idades <ue aca#araban
cargos y remuneraciones de& Estado #or #rivi&egio, sin &a #osibi&idad de
desem#e3ar&os rea&mente. Era una !orma de a#ro#iacin de& tesoro #b&ico #or
manos #rivadas, to&erada (ur)dicamente. Se hace eCce#cin de &a !uncin
docente, #or<ue muchos a&tos !uncionarios #ueden ser eCce&entes maestros en
e& sistema educativo y no tiene #or<u- #rivarse a &os estudiantes de contar con
su concurso.
E& Estado, aun<ue cada ve@ menos, tiene em#resas <ue son de su #ro#iedad
)ntegramente, y tiene #artici#acin accionaria en otras sociedades con
#articu&ares, <ue son conocidas como de econom)a miCta. Los traba(adores de
estas em#resas, en e& #asado, estuvieron su(etos a &a carrera administrativa.
Sin embargo, &as &eyes !ueron dndo&es situacin de traba(adores de& sector
#rivado. 'hora, constituciona&mente, todos #ertenecen a& sector #rivado. Esto
hace <ue &as autoridades de estas em#resas tengan menores obstcu&os #ara
cambiar de dedicacin, o inc&uso #ara des#edir a& #ersona& de &a em#resa.
2orre&ativamente, #ermite <ue &os sue&dos de& #ersona& de &a em#resa no est-n
su(etos a &os &)mites <ue tienen &os servidores de& Estado, #udiendo ser en
consecuencia mayores.
E& #rra!o !ina& de& art)cu&o .B eCige &a #ub&icacin #eridica en e& diario o!icia&
de &os ingresos <ue #erciban a&tos !uncionarios y servidores #b&icos <ue
se3a&e &a &ey. La norma es un !undamento -tico y tiene #or !ina&idad hacer
#b&ico e& estado de ingresos de estas #ersonas, #ara !aci&itar e& contro& de &a
corru#cin, no s&o #or &os organismos #b&icos com#etentes, sino tambi-n #or
&as #ersonas <ue &os rodean y <ue, enterndose de sus ingresos y
com#arndo&os con e& nive& de vida <ue ostentan, #uedan eventua&mente
denunciar discre#ancias signi!icativas entre uno y otro. La &ucha contra &a
corru#cin es abso&utamente necesaria y tiene <ue ser eCtendida y
#ermanente. La su#ervigi&ancia de& !uncionario #b&ico #or &as entidades de&
Estado y #or &a ciudadan)a debe ser &a reg&a y no &a eCce#cin. E& debido
cum#&imiento de esta norma ser)a un avance en dicho sentido. 2omo es obvio,
esta norma tiene <ue ser concordada con &a siguiente, <ue trata de &a
dec&aracin (urada de bienes y rentas <ue deben hacer ciertos !uncionarios a&
tomar #osesin de sus cargos, mientras &os mantienen y cuando cesan.
/.B Se debe #recisar <ue mediante Decreto Ley 8Y /++1+ de& /7 de mayo de
199/, &os nombramientos de cargos de con!ian@a en cua&<uier nive&, esca&a o
grado eCistente de &a !uncin #b&ica se e!ectan ob&igatoriamente mediante
"eso&ucin Su#rema. 2ua&<uier nombramiento <ue se #rodu@ca sin e& re<uisito
se3a&ado es nu&o e insubsistente, sin #er(uicio de &as sanciones administrativas
y #ena&es a <ue #udieran hacerse acreedores &os res#onsab&es.
Art6culo .1.7 Los 8uncionarios + ser=idores #?;licos que se@ala la le+ o
que ad"inistran o "aneAan 8ondos del Estado o de or<anis"os
sostenidos #or ste de;en 9acer declaracin Aurada de ;ienes + rentas al
to"ar #osesin de sus car<os* durante su eAercicio + al cesar en los
"is"os. La res#ecti=a #u;licacin se reali>a en el diario o8icial en la
8or"a + condiciones que se@ala la le+.
2uando se #resume enri<uecimiento i&)cito, e& =isca& de &a 8acin, #or denuncia
de terceros o de o!icio, !ormu&a cargos ante e& Poder $udicia&.
La &ey estab&ece &a res#onsabi&idad de &os !uncionarios y servidores #b&icos,
as) como e& #&a@o de su inhabi&itacin #ara &a !uncin #b&ica.
E& #&a@o de #rescri#cin se du#&ica en caso de de&itos cometidos contra e&
#atrimonio de& Estado.
La #resente es una norma adecuada #ara combatir &a &amentab&e #ractica a &a
<ue muchas veces &&eva &a corru#cin en e& e(ercicio de &a !uncin #b&ica y
tiene concordancia con &a #arte !ina& de& art)cu&o .B <ue comentamos
anteriormente/.1.
E& #rimer #rra!o de& art)cu&o ob&iga a &os !uncionarios mencionados a #ub&icar,
en e& diario o!icia&, una dec&aracin (urada de bienes y rentas a& tomar #osesin
de sus cargos, durante su e(ercicio y a& cesar en &os mismos. Esto <uiere decir
<ue se #odr com#arar &a situacin #atrimonia& de& !uncionario entre e& #rinci#io
y e& !in de& #er)odo de servicio, debiendo tenerse in!ormacin, a& mismo tiem#o,
de todos &os ingresos <ue tuvo en e& intermedio. 'simismo, debe in!erirse de
este enunciado constituciona&, &a #rohibicin de rea&i@ar a<ue&&os actos <ue
#uedan !avorecer a a&gn a&&egado, en #er(uicio de <uienes no &o son,
es#ecia&mente en e& tema de &a contratacin de #ersona& o renovacin de
contratB/./.
La dec&aracin (urada de bienes e<uiva&e a decir ba(o (uramento cuntos y
cu&es bienes son de su #ro#iedad. La dec&aracin de rentas consiste en decir
<u- ingresos tiene, #or todo conce#to, dentro de ciertos #er)odos de tiem#o.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
/.1 Se debe recordar <ue recientemente e& Per ha a#robado, mediante
"eso&ucin Legis&ativa 8Y /79+9, de& 1; de mar@o de 1999, &a 2onvencin
:nteramericana contra &a corru#cin, ado#tada en 2aracas, Eene@ue&a, en
mar@o de 1997.
/./ 2!r. Ley 8Y /7991, de& 1+ de abri& de 1999, mediante &a cua& se #rohibe a
todos &os !uncionarios de direccin yWo #ersona& de con!ian@a de &as entidades
#b&icas y de &as em#resas de& Estado, <ue go@an de &a !acu&tad de
nombramiento y contratacin de #ersona&, de e(ercer dicha !acu&tad en su
entidad res#ecto a sus #arientes hasta e& cuarto grado de consanguinidad,
segundo de a!inidad y #or ra@n de matrimonio.
E& segundo #rra!o hab&a de #resuncin de enri<uecimiento i&)cito. Esta ocurre
bien cuando se tiene sos#echa de <ue e& !uncionario ha recibido ingresos <ue
no corres#onden a sus rentas, bien cuando eCiste una mani!iesta
discon!ormidad entre su #atrimonio, o su nive& de vida, y &as dec&araciones
rea&i@adas. En estos casos corres#onde a& =isca& de &a 8acin !ormu&ar &os
cargos a <ue hubiere &ugar ante e& Poder $udicia& #ara <ue se #roceda a&
encausamiento o, segn e& caso, a so&icitar e& ante(uicio. E& =isca& de &a 8acin
es com#etente #ara esta &abor, en e!ecto, #or<ue segn e& art)cu&o 1+9 inciso 1
de &a 2onstitucin, corres#onde a& %inisterio Pb&ico >Promover de o!icio, o a
#eticin de #arte, &a accin (udicia& en de!ensa de &a &ega&idad y de &os intereses
#b&icos tute&ados #or e& Derecho? y, segn e& inciso + de& mismo art)cu&o &e
corres#onde >E(ercitar &a accin #ena& de o!icio o a #eticin de #arte?.
E& art)cu&o ob&iga a& =isca& de &a 8acin a actuar en este sentido sea #or
denuncia de terceros o de o!icio, &o <ue <ueda rati!icado como #otestad genera&
en e& inciso + de& art)cu&o 1+9, <ue citamos a& !ina& de& #rra!o anterior.
E& #en&timo #rra!o de& art)cu&o ba(o an&isis remite a& &egis&ador e& deber de
estab&ecer #or &ey &a res#onsabi&idad de &os !uncionarios y servidores, as) como
e& #&a@o de su inhabi&itacin #ara &a !uncin #b&ica, cuando hayan incurrido en
de&itos vincu&ados a estos #rob&emas de corru#cin.
La res#onsabi&idad #uede tener tres dimensiones, de#endiendo de cmo
ocurren &os hechos:
1 'dministrativa, <ue se materia&i@a en una sancin a& !uncionario. E&&a #uede ir
desde una &eve &&amada de atencin hasta su destitucin.
1 2ivi&, <ue su#one resarcir e& da3o causado, norma&mente a trav-s de una
indemni@acin.
1 Pena&, <ue ocurre cuando &a conducta de &a #ersona ha con!igurado una
accin de&ictiva <ue debe ser #enada. Las sanciones estn estab&ecidas en e&
2digo Pena&. La inhabi&itacin #ara e& e(ercicio de &a !uncin #b&ica
mencionada en este art)cu&o constituciona& es una de e&&as, <ue #uede ser #ena
#rinci#a& o accesoria, segn &os art)cu&os ;7 y ;9 de& 2digo Pena&. 1
Estas tres dimensiones no son eCc&uyentes entre s), #ero van en grados
sucesivos.
Es decir, #uede haber s&o res#onsabi&idad administrativa, o administrativa y
civi&, o &as tres simu&tneamente. Esto s&o #uede determinarse
casu)sticamente.
E& &timo #rra!o estab&ece una norma de #rocedimiento #ena& y es &a
du#&icacin de& #&a@o de #rescri#cin de &os de&itos cometidos contra e&
#atrimonio de& Estado. La
norma tiene como !ina&idad e& <ue se dis#onga de mayor tiem#o #ara #oder
#erseguir e& eventua& hecho #unib&e. Esto es ra@onab&e #or<ue, norma&mente,
&os atentados contra e& #atrimonio !isca& son #racticados #or #ersonas con
#oder de decisin e in!&uencia, <ue #ueden encubrir con mayor !aci&idad sus
actividades i&)citas.
Sin embargo, tambi-n #uede sostenerse como conveniente &a norma de &a
im#rescri#tibi&idad de &os de&itos contra e& #atrimonio de& Estado, #ero
res#etando c&aramente su sometimiento a &as reg&as de &os actos !irmes y de &a
cosa (u@gada.
Quiere esto decir <ue se #odr)a investigar y, dado e& caso, (u@gar #ena&mente a
cua&<uier #ersona a &o &argo de su vida #or un de&ito contra e& #atrimonio de&
Estado, #ero <ue una ve@ estab&ecido, #or e(em#&o #or una investigacin de&
2ongreso, <ue no es res#onsab&e, o eCcu&#ada #or sentencia (udicia& de &tima
instancia, entonces &a #ersona no #odr)a vo&ver a ser investigada o encausada
#or e& mismo hecho.
Esta #ro#uesta es t-cnicamente #osib&e y #uede ser interesante de revisar,
sobre todo #or<ue en e& Per de &os &timos a3os, ha habido !uncionarios
inescru#u&osos <ue han reconocido #b&icamente haber tenido bene!icios
econmicos i&)citos, #ero a& mismo tiem#o han rec&amado im#unidad #or
haberse #roducido &a #rescri#cin #ena& <ue &os !avorecer)a. 8o #arece (usto
<ue <uien actu i&)citamente contra e& Estado a#rovechando de& #oder <ue se &e
con!i, y se a#ro#i de recursos #b&icos <ue son #atrimonio de todos, #ueda
bene!iciarse de &a #rescri#cin, sobre todo cuando retiene &os bene!icios i&)citos
<ue obtuvo.
/. Derec9os de los Ser=idores ,?;licos
Art6culo .%.7 Se reconocen los derec9os de sindicacin + 9uel<a de los
ser=idores #?;licos. $o est!n co"#rendidos los 8uncionarios del Estado
con #oder de decisin + los que dese"#e@an car<os de con8ian>a o de
direccin* as6 co"o los "ie";ros de las Cuer>as Ar"adas + de la ,olic6a
$acional.
E& derecho a sindica&i@arse y a dec&ararse en hue&ga !ue ya descrito en e&
art)cu&o /0.
'<u), a& igua& <ue en &a 2onstitucin de 1999, se otorga eC#resamente este
derecho a &os servidores #b&icos, a !in de <ue no <ue#a duda <ue &o tienen.
Se eCc&uye de este derecho a &os !uncionarios de& Estado con #oder de
decisin y a &os <ue desem#e3an cargos de con!ian@a, con &a !ina&idad de
estab&ecer una raciona&idad en e& uso de &a hue&ga: si &os (e!es y <uienes go@an
de &a con!ian@a de e&&os montan &as hue&gas y se organi@an #ara tratar a&
Estado como #atrona&, se #roducir)a e& absurdo de <ue e&&os mismos cum#&ir)an
e& ro& de em#&eador y em#&eado. Por e&&o &a
medida es ra@onab&e, siem#re, desde &uego, <ue no se abuse de &a #rohibicin
y se inc&uya como !uncionarios de con!ian@a o como !uncionarios con #oder de
decisin a <uienes verdaderamente no &o son, con e& nico !in de <ue no
#uedan go@ar de estos derechos.
Las =uer@as 'rmadas y &a Po&ic)a 8aciona& son instituciones de organi@acin
vertica& y disci#&inada #or natura&e@a #ro#ia. La coeCistencia de &a hue&ga y &a
sindica&i@acin con estas caracter)sticas organi@ativas es im#osib&e. 'dems,
ser)a tambi-n im#osib&e gobernar un #a)s con una !uer@a #b&ica <ue,
co&ectivamente, negociara con derecho a hue&ga !rente a& gobierno. La decisin
de #rohibir estos derechos en e& caso es, #or tanto, tambi-n #ertinente. E&&o
mismo, sin embargo, ob&iga a& gobierno a #restar una atencin #articu&ar a &as
condiciones de traba(o de estas instituciones, tanto #or su #ro#ia natura&e@a,
como #or<ue tienen menos #osibi&idades instituciona&es de so&icitar
determinadas reinvindicaciones.
,a& ve@ s&o sea necesario a3adir <ue tanto &a doctrina como &os instrumentos
internaciona&es vincu&ados a& Derecho de& ,raba(o, reconocen &a #osibi&idad de
<ue se dis#ongan estas &imitaciones a& derecho de sindica&i@acin y a& de
hue&ga.
CA,IT&LO D
EL ESTADO : LA $ACIO$
E& ,)tu&o :: de &a 2onstitucin de 199; aborda en dos ca#)tu&os &as cuestiones
re!erentes a &os #rinci#ios in!ormantes y &a estructura genera& de& Estado
#eruano. E& #rimer 2a#)tu&o contiene &a de!inicin y ti#o de Estado, sus !ines y
deberes, as) como &os asuntos #ertinentes a& marco (ur)dico constituciona&:
identidad. soberan)a, &ega&idad y &egitimidad. Ese marco se3a&a tambi-n &a
im#ortancia su#erior de &a 2onstitucin y su consonancia #ara &a (erar<u)a
normativa de &as &eyes y &a de!ensa de &a constituciona&idad. E& 2a#)tu&o
segundo contiene &as cuestiones re&ativas a &os tratados.
2on re&acin a &a 2arta de 1999, es #recisamente en &a #arte de &os tratados
donde a#arecen a&gunas novedades de #recisin en e& #rocedimiento, &a
natura&e@a y &a com#etencia #ara a#robar&os, aun<ue disminuy-ndose e&
cam#o y e& trato constituciona& dado a estos instrumentos. Por e(em#&o, se
omite e& arto 1B+ de &a antigua 2arta sobre &a (erar<u)a constituciona& de &os
tratados re&ativos a &os derechos humanos, as) como &a norma de& arto 1B7, <ue
se3a&aba <ue &os tratados de integracin con Estados &atinoamericanos
#reva&ec)an sobre &os dems tratados mu&ti&atera&es ce&ebrados entre &as
mismas #artes.
En t-rminos genera&es, &a 2onstitucin vigente o#ta #or un trato ms #arco
sobre &os asuntos de& Estado y &a 8acin, materias <ue ten)an una sugerente
ri<ue@a conce#tua& en &a 2arta anterior. 's), &os cinco ca#)tu&os anteriores se
han reducido a dos, y sus ;1 art)cu&os a 1+, sin <ue esta econom)a
constituciona& #ueda ser considerada como un avance ob(etivo en cuanto
c&aridad, orden y #recisin.
1. El Estado + el 'o;ierno de la $acin
Art6culo ..7 La Re#?;lica del ,er? es de"ocr!tica* social* inde#endiente
+ so;erana.
E& Estado es uno e indivisib&e.
Su gobierno es unitario, re#resentativo y descentra&i@ado, y se organi@a segn
e& #rinci#io de &a se#aracin de #oderes.
E& art)cu&o em#ie@a de!iniendo a& Per como una "e#b&ica. Es desde &a
antigUedad <ue se em#&ea este vocab&o #ara identi!icar una !orma de gobierno.
Pero es %'QD:'EEL4, en &os a&bores de& "enacimiento, <uien a#orta gran
#recisin a& conce#to de "e#b&ica, <ue a#arecer como #ar y contra#uesto a&
de %onar<u)a. De esta !orma concebida, una "e#b&ica es una sociedad
#o&)ticamente organi@ada en &a <ue e& #oder #ertenece a& #ueb&o y -ste, de
distintas maneras y con diversos contenidos de #oder, e&ige a un gobierno <ue
rea&i@a &a tarea cotidiana de e(ecutar &a #o&)tica.
En este #rimer conce#to de "e#b&ica no eCiste an &a idea de re#resentacinJ
no &a hubo en "oma, y con "4DSSE'D todav)a #odemos ver, como uno de &os
#i&ares de su conce#cin #o&)tica, <ue e& #oder soberano de& #ueb&o es
intrans!erib&e y <ue &a re#resentacin no debe y no #uede eCistir/.;. En &as
re#b&icas contem#orneas, en cambio, e& #oder emana de& #ueb&o, #ero se
e(erce #or re#resentantes. Es un cambio <ue se o#er en e& conce#to de
"e#b&ica a #artir de &a "evo&ucin =rancesa y #or e& #articu&ar a#orte de
S:EMES /...
En cua&<uier !orma, esta #rimera a!irmacin de& art)cu&o .; se3a&a <ue en e&
Per e& #oder se genera en e& #ueb&o, entidad <ue debe tener en &tima
instancia &a &&ave de &as decisiones. :nc&usive e& gobierno est sometido #or
diversas !ormas instituciona&es a& #ueb&o Le&ecciones, !ormas de contro&
diversas, etcI. '& mismo tiem#o, decir <ue e& Per es una "e#b&ica eCc&uye
<ue sea una %onar<u)a, #or<ue es una institucin a(ena a& Per inde#endiente.
=ue en cambio a&go natura& <ue esta idea !uera discutida en &os #rimeros
debates constituciona&es. De otro &ado, muchos #a)ses democrticos han
e&egido en tiem#os recientes &a !orma de &a monar<u)a constituciona&, inc&usive
#or votacin #o#u&ar, como !ue e& caso de Es#a3a en 1990. 2&aro <ue Es#a3a
es un #a)s de indudab&e tradicin monr<uica/.+.
8o hay <ue con!undir &as instituciones re#ub&icanas con &as democrticas.
2omo &o hemos sostenido, histricamente &a "e#b&ica a#arece en tiem#os
modernos como &a negacin de &a %onar<u)a. Esta negacin de &a %onar<u)a
su#uso #osiciones o bien de #ro!undo cambio estructura& de& antiguo r-gimen
1esencia&mente monr<uico1 o
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
/.; '& res#ecto, sostiene "ousseau: 'hora bien, a& no estar !ormado e&
soberano ms <ue #or &os #articu&ares <ue &o com#onen, no tiene ni #uede
tener inter-s contrario a& suyoJ #or consiguiente, e& #oder soberano no tiene
ninguna necesidad de garant)a res#ecto a &os sbditos, #or<ue es im#osib&e
<ue e& cuer#o <uiera #er(udicar a todos sus miembros, y &uego veremos <ue no
#uede #er(udicar a ninguno en #articu&ar. E& soberano, #or e& so&o hecho de
serio, es siem#re todo &o <ue debe ser. 2omo se #uede ver, #ara e& autor &os
sbditos y e& soberano son &os mismos hombres considerados ba(o di!erentes
es#eciesJ en consecuencia, a& ser #artes de &o mismo, cua&<uier ti#o de
re#resentacin est negada. "4DSSE'D, $uan $acobo: E& 2ontrato Socia&.
,aurus Ediciones S.'. %adrid, 1977, Libro 1, 2a#.E::.
/.. S:EMES: N Qu- es e& ,ercer EstadoO Editoria& 'gui&ar, %adrid 199;.
/.+ 2!r. 2onstitucin Es#a3o&a de 1990, arto 1.;: La !orma #o&)tica de& Estado
es#a3o& es &a %onar<u)a #ar&amentaria.
de !ranca rebe&in contra e& orden estab&ecido. La "e#b&ica negaba a &a
%onar<u)a y &a sustituy #or autoridades re#resentativas, todas e&&as e&egidas y
removib&es en e& transcurso de& tiem#o. .
Pero #uede haber re#b&icas democrticas o de otros varios ti#os no
democrticos. $os- "oberto D"4%: ha es<uemati@ado estas categor)as segn
e& e(e de &a unidad de& #oder: -ste #uede ser concentrado o distribuido. E&
#oder concentrado tiene su mani!estacin directa en &os reg)menes
autocrticos o monocrticos, sin contro& de& e(ercicio de& #oder. E& #oder
distribuido es e& #oder democrtico, con contro& de& e(ercicio de& #oder. Segn
e& #rimer mode&o e& Estado tiene #&ura&idad de !uncionesJ
#or e& segundo, e& Estado tiene #&ura&idad de rganos/.7.
Kasndonos en e& es<uema descrito, se #uede sostener <ue hay, en #rimer
t-rmino, re#b&icas autoritarias. Sin #er(uicio de uti&i@ar &as categor)as
em#&eadas #or &a 2iencia Po&)tica, veamos e& conce#to de autoritarismo <ue
trae e& Diccionario de &a Lengua Es#a3o&a: >Sistema !undado en &a sumisin
inconstituciona& a &a autoridad?. Esta ti#o&og)a contiene a a<ue&&os mode&os en
<ue &os gobernantes se su#one <ue son transitorios, #ero acceden a& #oder #or
&a !uer@a o #or &a coa&icin de un gru#o reducido de #ersonas <ue &os
mantienen en e& #oder. La autocracia 1ha dicho Par& L4E*E8S,E:8es e&
sistema de concentracin de #oder abso&uto: >Dado <ue no eCiste ningn
detentador de& #oder inde#endiente de -&, e& e(ercicio de& #oder no est
distribuido, sino concentrado en sus manos L...I E& mono#o&io #o&)tico de& nico
detentador de& #oder no est sometido a ningn &)mite constituciona&?/.9. Los
gobernantes de !acto de 'm-rica Latina, muy !recuentes hasta e& advenimiento
de &a d-cada de &os ochenta, !ueron re#ub&icanos autoritarios. '&gunos ms <ue
autoritarios !ueron dictadores.
4tras !ormas son &as re#b&icas aristocrticas. E& conce#to de aristocracia #ara
e& Diccionario de &a Lengua Es#a3o&a es: >gobierno en <ue so&amente e(ercen
e& #oder &as #ersonas ms notab&es de& Estado?. 2omo se observa, es &a c&ase
socia& de #ersonas ms notab&es &a <ue e(erce e& #oder. En e& Per e& voto
a&!abeto margin durante mucho tiem#o a buena #arte de &a #ob&acin de sus
derechos #o&)ticos. Era una !orma suti& de aristocracia en &a ca#acidad de
decisin, #or<ue se eCc&u)a a &os considerados menos im#ortantes. ,ambi-n
hubo !ormas de re#b&icas #&utocrticas/.0, <ue son a<ue&&as en &as <ue
#redomina e& #oder de &os ricos. 2uando en e& #asado s&o votaban &os <ue
#agaban im#uestos 1evide&1temente un nmero reducido de #ersonas1 hab)a
una !orma curiosa de re#b&ica #&utocrtica #or<ue, a &a &arga, &as decisiones
&as tomaban s&o &os #oseedores de bienes econmicos.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
/.7 D"4%:, $os- "oberto: :nstituciones de Derecho 'dministrativo. Editoria&
'strea. Kuenos 'ires, 1990, #. 0..
/.9 L4E*E8S,E:8, Par&: ,eor)a de &a 2onstitucin. Editoria& 'rie&, Karce&ona,
1997, #. +/.
/.0 ,omamos igua&mente e& signi!icado <ue e& Diccionario de &a Lengua
Es#a3o&a da a #&utocracia:>Pre#onderancia de &os ricos en e& gobierno de&
Estado?.
La democracia es #ues e& sistema en e& cua& &as #ersonas son #arte de &a
sociedad #o&)tica y e(ercen e& #oder #or e& hecho de ser ciudadanos, sin otra
cua&i!icacin ni eCigencia. Esto en cuanto a& origen, debiendo com#renderse
adems en e& conce#to, e& e(ercicio de& #oder basado en &a se#aracin inter1
rganos, &a vigencia de& Estado de Derecho y e& contro& #o&)tico y constituciona&.
Las corrientes modernas reconocen en este mode&o a& Estado constituciona&.
Este, como a#unta L4E*E8S,E:8, se basa en e& #rinci#io de &a distribucin
de& #oder, <ue eCiste cuando varios e inde#endientes detentadores de& #oder u
rganos estata&es #artici#an en &a !ormacin de &a vo&untad estata&. Las
!unciones <ue &es han sido asignadas estn sometidas a contro& a trav-s de &os
otros detentadores de& #oderJ como est distribuido, e& e(ercicio de& #oder
#o&)tico est necesariamente contro&adB/.9.
's), una "e#b&ica democrtica se caracteri@a #or tener instituciones
re#ub&icanas como &as <ue hemos descrito antes, #ero tambi-n #or<ue e&
#ueb&o <ue tiene e& #oder en sus manos, congrega a todos &os ciudadanos
ca#aces y no &os discrimina de& e(ercicio de& #oder #or consideraciones de
c&ase, econmicas, o de cua&<uier otro ti#o.
Dice e& art. .; <ue e& Per es tambi-n una "e#b&ica socia&. E& carcter de
socia& signi!ica <ue e& Estado no toma en cuenta so&amente &a rea&i@acin
individua& de &as #ersonas, sino <ue educa a sus gru#os humanos en un
es#)ritu de co&aboracin y so&idaridad. Es una dec&aracin gen-rica #ero de
mucha im#ortancia hermen-utica en e& conteCto genera& de& sistema
constituciona&. Es concordante, #or e(em#&o, con e& art)cu&o 1., <ue estab&ece
<ue &a educacin >L...I Pre#ara #ara &a vida y e& traba(o y !omenta &a
so&idaridadLfIbb.
E& carcter de "e#b&ica inde#endiente signi!ica <ue e& Per no tiene ningn
ti#o de sometimiento !orma& a otros Estados ni a organismos de& sistema
internaciona&. Desde &uego, e& Estado se encuentra ob&igado #or &os tratados
internaciona&es <ue suscribe, sean bi&atera&es o mu&ti&atera&esJ #ero esta es una
situacin distinta #or<ue es una #a&abra em#e3ada <ue, !orma&mente, ace#t
#or su &ibre decisin.
La de!inicin de "e#b&ica soberana signi!ica, #or otro &ado, <ue no eCiste otro
#oder dentro de &a sociedad <ue e& <ue tiene e& Estado. En otras #a&abras, e&
#oder de &a "e#b&ica es su#remo. K4D:84 dec)a <ue >&a soberan)a es e&
#oder abso&uto y #er#etuo de una "e#b&ica?. Es #or e&&o <ue coincidimos con
&a tesis de '&berto K4"E', #ara <uien &a soberan)a encarnada en e& Estado
am#ara caracter)sticas nicas e inde&egab&es: >S&o e& Estado #retende decidir
sin re!erencia a ningn orden a(eno a -& y actuar desde una #ers#ectiva
vincu&ante sobre toda &a #ob&acin <ue su#one debe
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
/.9 L4E*E8S,E:8, Par&: 4#. cit. #. +B.
obedecer&o sin necesidad de recurrir a &a !uer@a. La #resuncin de va&ide@ de
sus dictados es una de &as consecuencias necesarias de& criterio de
soberan)a?/+B.
Estas a!irmaciones deben hacerse dentro de sus (ustos &)mites. E& #oder
su#remo verdaderamente !undaciona& de &a sociedad #o&)tica &o tiene e& #ueb&o
a trav-s de& e(ercicio de& #oder constituyente, <ue estab&ece &a 2onstitucin.
Luego, &o <ue eCisten son #oderes constituidos, conce#to e&aborado #ara
signi!icar <ue -stos tienen #oder, #ero no #ueden modi!icar &a 2onstitucin <ue
&os #one, #recisamente, en &a situacin de tener #oder. Por tanto. &os
re#resentantes <ue tienen #oder constituido son detentadores de &a mCima
decisin dentro de& Estado, #or<ue son re#resentantes de& #ueb&o. Es -ste
<uien tiene y retiene e& &timo grado de #oder !orma& de &a sociedad.
Este &timo #oder #uede ser e(ercitado de muchas maneras, entre e&&as, #or
e&eccin, re!er-ndum e iniciativa #o#u&ar en &os t-rminos de &a &ey.
E& segundo #rra!o de& art. .; estab&ece <ue e& Estado es uno e indivisib&e. Se
a!irma, una ve@ ms, e& #rinci#io de <ue e& Estado #eruano es )ntegro en su
tota&idad y en sus #artesJ va&e decir, una unidad abso&uta. Esto es
#articu&armente a#&icab&e cuando se discuten temas de regiona&i@acin y
descentra&i@acin, <ue tocaremos ms ade&ante. Que e& Estado sea uno no
a!ecta esos temas, #ues no &os eCc&uyeJ #ero s) son necesarias grandes dosis
de #ragmatismo y conocimiento #ara #oder conci&iar R tanto e& carcter unitario
como e& descentra&i@ado y regiona& y, con e&&o, e&aborar &as normas de re&acin
de &as entidades gubernativas de &os diversos nive&es: &oca&, regiona&, munci#a&,
etc.
E& tercer #rra!o se re!iere a &as caracter)sticas de& gobierno de& Estado. Dice,
en #rimer t-rmino, <ue e& gobierno es unitario. E& !undamento de ta&
aseveracin ha sido ana&i@ado ya en e& #rra!o anterior: signi!ica <ue hay una
dimensin gubernativa de& Estado <ue tiene a&cance naciona&. Es &o <ue
&&amamos e& 5obierno 2entra&: &os #oderes Legis&ativo, E(ecutivo y $udicia&, a
&os <ue hay <ue a3adir varios otros rganos de singu&ar im#ortancia: e& ,ribuna&
2onstituciona&, e& %inisterio Pb&ico, e& 2onse(o 8aciona& de &a %agistratura, &a
De!ensor)a de& Pueb&o, &a 2ontra&or)a 5enera& de &a "e#b&ica, etc. En con(unto
y segn sus es#ecia&idades y com#etencias, estos rganos gobiernan e& #a)s.
,endrn, sin embargo, <ue res#etar &as com#etencias <ue &a 2onstitucin o &as
&eyes atribuyan a otros nive&es de gobierno descentra&i@ado Lregiona& o &oca&I.
E& carcter re#resentativo de& gobierno consiste en <ue &os gobernantes de
todos &os nive&es tienen res#a&do directo o indirecto en &a e&eccin #o#u&ar, y
<ue #or e&&o re#resentan a& #ueb&o en &as decisiones <ue toman. Es &o <ue &a
teor)a denomina
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
/+B K4"E' 4D":', '&berto: Los e&ementos de& Estado moderno. ,omo 1.
Estudios #ara e& !uturo, 2ELES. Lima, 199., #. ;9+.
&egitimidad de origen. Esto no <uiere decir <ue est-n su(etos a hacer &o <ue e&
#ueb&o desea <ue hagan 1#or<ue e&&o ser)a estar su(etos a mandato im#erativo1
#ero s) <ue actan en nombre de& #ueb&o y con e& deber de #rocurar e& bien de&
#a)s. La re#resentacin, como &o hemos sostenido anteriormente, im#&ica un
com#romiso de re&acin y res#eto entre re#resentante y e&ector, debiendo
eCistir tambi-n, como necesario corre&ato, una res#onsabi&idad eCigib&e #or &a
ciudadan)a /+1.
Dice tambi-n e& tercer #rra!o de& art)cu&o <ue comentamos <ue e& gobierno es
descentra&i@ado. E&&o signi!ica <ue no todo e& #oder de decisin reside en e&
nive& naciona& de& Estado: tambi-n hay organismos de gobierno intermedios
1regiona&es y &oca&es1 <ue tienen com#etencias #ro#ias y eCc&usivas, <ue
e(ercen sin consu&tar a& 5obierno 2entra&, y sin <ue -ste #ueda intervenir en
e&&as. Lograr esto es, obviamente, tarea de &argo #&a@o y de educacin #o&)tica,
#or<ue es muy di!)ci& <ue &os gobernantes naciona&es, #or s) mismos, res#eten
e& #oder constituciona& o &ega&mente entregado a instancias in!eriores. E& grado
de a#ertura de un gobierno #uede !ci&mente medirse #or &a !orma en <ue
reconoce &a autonom)a de &os organismos descentra&i@ados sobre &os cua&es
est, #ero sobre cuyas com#etencias no debe actuar.
=ina&mente, e& #rinci#io de se#aracin de #oderes tiene como #ostu&ado
!undamenta& <ue e& #oder #b&ico de un determinado nive&o mbito territoria& no
recaiga en manos de una o de #ocas #ersonas, sino <ue sea distribuido entre
rganos, de manera <ue cada uno de -stos tenga una cuota de #oder 1esto es,
de e(ercer com#etencias1 y a& #ro#io tiem#o &a #osibi&idad de contro&ar
e!ectivamente a &os otros #oderes. De esta manera se evita &a tiran)a, <ue
consiste en e& e(ercicio eCc&usivo 1y en &a inmensa mayor)a de &os casos
acom#a3ado de abusos1 #or #arte de una #ersona o un gru#o de #ersonas.
La historia ha registrado muchas !ormas de #oder centra&i@ado en una o en
#ocas manos. ,a& ve@ una de &as ms signi!icativas !ue &a de &a %onar<u)a
'bso&uta, eCistente en Euro#a entre &os sig&os FE: y F:F. 2ontra e&&a,
#recisamente, irrum#ieron #rimero &os ing&eses, con cruentas &uchas a 1B &argo
de todo e& sig&o FE:::, y &os continenta&es &uego durante &os sig&os FE:::, F:F M
ya con menor intensidad en e& sig&o FF.
=ueron e& Par&amento ing&-s, con sus triun!os &uego de &a "evo&ucin de 1700J
e& 2ontinente euro#eo, con e& im#u&so signi!icativo de &as ideas de
%ontes<uieuJ y &os ciudadanos de &os <ue &uego ser)an &os Estados Dnidos de
8orteamerica, ins#irados tambi-n #or &os &ibera&es de Euro#a, <uienes
desarro&&aron &a idea de <ue no era buena decisin instituciona& mantener e&
#oder concentrado en &a #ersona de& "ey, sino <ue
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
/+1 KE"8'LES, Enri<ue: Par&amento y Democracia. Primera Edicin, :nstituto
2onstitucin y Sociedad. Lima, setiembre de 199B, #. 191.
hab)a <ue crear diversos rganos <ue se distribuyeran &as com#etencias, a&
tiem#o <ue se contro&aban entre s) #ara evitar abusos. 's) a#arece &a teor)a de
&a se#aracin de #oderes. Hoy, e&&a es uno de &os #i&ares de &a organi@acin de&
Estado democrtico contem#orneo. La se#aracin de #oderes tiene diversas
!ormas de organi@ar &a instituciona&idad de& Estado. ,ambi-n es susce#tib&e de
ciertas cr)ticas, ms a&& de sus indiscutib&es bondades, #or &a manera concreta
como se ob(etivi@a en &a democracia contem#ornea. Esta teor)a ha sido
sometida, igua&mente, a re!ormu&aciones integra&es, como &a de Par&
L4E*E8S,E:8, de &a escue&a a&emana de& Derecho, o #or &as corrientes de &a
socio&og)a constituciona& desarro&&adas en =rancia. ,odo e&&o &o abordamos en
e& an&isis sistemtico de esta 2onstitucin, en ca #arte corres#ondiente a &a
organi@acin de& Estado.
Art6culo ...7 Son de;eres #ri"ordiales del Estado( de8ender la so;eran6a
nacionalB <aranti>ar la #lena =i<encia de los derec9os 9u"anosB #rote<er
a la #o;lacin de las a"ena>as contra su se<uridadB + #ro"o=er el
;ienestar <eneral que se 8unda"enta en la Austicia + en el desarrollo
inte<ral + equili;rado de la $acin.
'simismo, es deber de& Estado estab&ecer y e(ecutar &a #o&)tica de !ronteras y
#romover &a integracin, #articu&armente &atinoamericana, as) como e&
desarro&&o y &a cohesin de &as @onas !ronteri@as, en concordancia con &a
#o&)tica eCterior.
Ka(o &a denominacin >deberes #rimordia&es de& Estado? e& #resente art)cu&o
estab&ece &as !ina&idades ms im#ortantes a cargo de& Estado, en su re&acin
#ermanente con &a 8acin.
E& #rimer deber <ue se menciona es e& de de!ender &a soberan)a naciona&.
2omo hemos dicho a& comentar e& art)cu&o anterior, &a soberan)a tiene
tradiciona&mente dos sentidos com#&ementarios entre s): e<ui#aridad soberana
de &os Estados en &a escena internaciona&, y #oder su#remo a& interior de&
Estado naciona&. Estos son &os dos sentidos <ue tiene este #rimer deber. ,iene
<ue ver tanto con &a #roteccin de& Per !rente a &as amena@as de& eCterior,
como !rente a &as amena@as <ue #rovengan de& interior. Se amena@a &a
soberan)a cuando un Estado eCtran(ero #retende #arte de nuestro territorio o su
dominacin #o&)tica. Pero tambi-n <ueda amena@ada cuando una !uer@a
organi@ada y con m&ti#&es rami!icaciones, e& narcotr!ico #or e(em#&o, #retende
e(ercer in!&uencia en &as decisiones internas #ara !aci&itar sus actividades.
Eincu&ado a este tema, aun<ue con #ers#ectivas ms am#&ias, est e& segundo
#rra!o de& art)cu&o, <ue se re!iere a &a #o&)tica de !ronteras y a& desarro&&o y &a
cohesin de &as @onas !ronteri@as en concordancia con &a #o&)tica eCterior.
Estos as#ectos de &a #o&)tica
naciona& tienen re&evancia #or<ue &a #o&)tica de !ronteras, <ue es an muy
im#ortante en 'm-rica Latina #or su #ro#ia con!iguracin histrica, es decisiva
#ara &a #a@ y e& #rogreso de un #a)s. Si e& Estado no tiene una #o&)tica s&ida en
esta materia, surgir &a amena@a de #retensiones eCteriores <ue harn desviar
recursos de& desarro&&o hacia e& #e&igro de un con!&icto armado. =ronteras
so&ucionadas signi!ica, #or e&&o, una me(or #osibi&idad de #a@ y #rogreso. La
cohesin de &as @onas !ronteri@as tiene <ue ver con su #ertenencia a &a 8acin
y su carcter de borde, de @ona de contacto con otras naciones. Esto tiene
muchas dimensiones <ue inc&uyen &a cu&tura& y educativa, #ero tambi-n &a
econmica. Sobre esto &timo, se debe garanti@ar <ue &as @onas de !rontera
est-n integradas a& sistema econmico naciona&, #ara evitar <ue una
de#endencia signi!icativa de& #a)s vecino #ueda conducir a un debi&itamiento
de& &a@o naciona& con e&&as. La #o&)tica eCterior de& Estado tendr <ue
contem#&ar eC#resamente estos asuntos.
La 2onstitucin tra@a &as &)neas maestras de& >deber ser? de& Estado #eruano
en materia de #o&)tica de !ronteras. Pese a e&&o, uno de &os #rob&emas
irresue&tos siem#re ha sido &a desatencin a &a <ue han sido sometidas &as
#ob&aciones y territorios cercanos a nuestras !ronteras. 8umerosos estudios
han coindidido en a!irmar <ue estos #ueb&os son, contrariamente ac inter-s
estrat-gico de su ubicacin, &os <ue menos desarro&&o han tenido, tanto en
t-rminos educativos y cu&tura&es como de inversin econmica.
Drge, #or e&&o, <ue e& t-rmino >#o&)tica de !ronteras? no s&o sea una bien
intencionada dis#osicin constituciona&, sino <ue tambi-n se tradu@ca en
acciones concretas y a &argo #&a@o #or #arte de& Estado.
E& segundo deber de& Estado es garanti@ar &a #&ena vigencia de &os derechos
humanos, <ue son &os derechos estab&ecidos tanto dentro de &a 2onstitucin,
como &os dems <ue, segn e& art. ;, sin estar taCativamente descritos, deban
ser considerados como ta&es. La vigencia de &os derechos humanos debe
entenderse como com#romiso de res#eto #&eno a &a #ersona humana,
#romovi-ndo&a integra& mente y absteni-ndose e& Estado de todo acto u
omisin <ue #udiera a!ectar e& goce de estos derechos. La vigencia se
garanti@a de diversas maneras, todas con!:uyentes entre s):
1 Educando, en #rimer &ugar, a &os !uncionarios #b&icos, #ersona& encargado
de &a seguridad y ec orden y a &a #ob&acin en e& res#eto de &os derechos. Hay
<ue recordar a<u) e& mandato de& tercer #rra!o de& arto 1. de &a misma
2onstitucin.
Si se crea una conciencia de ob&igatoriedad y desarro&&o de &os derechos
humanos, se estar contribuyendo e!ectivamente a su cum#&imiento.
1 Estab&eciendo &a instituciona&idad <ue #ermita su #roteccin. Para e&&o debe
asegurarse, en #rimer &ugar, &a eCistencia y !uncionamiento inde#endiente de
todas &as instituciones constituciona&es re&acionadas a& tema, #articu&armente e&
,ribuna& 2onstituciona& y &a De!ensor)a de& Pueb&o.
1 En genera&, es muy im#ortante #ara &a garant)a de &os derechos humanos <ue
e& #roceder de &a autoridad sea com#atib&e con e&&os. Lo anterior im#&ica &a
necesidad de !i(ar cdigos de conducta y entrenar a &os !uncionarios #b&icos,
#ara hacer #osib&e e& #&eno res#eto de &os derechos humanos, #articu&armente
#or &os organismos <ue tienen como !uncin bsica &a re#resin de conductas
i&)citas en &a sociedad.
E& cum#&imiento de este deber im#one a& Estado, y ms directamente a&
gobierno, deberes ine&udib&es en e& sentido <ue hemos #ro#uesto, tanto en e&
corto como en e& &argo #&a@o.
E& tercer deber de& Estado es #roteger a &a #ob&acin de &as amena@as contra
su seguridad. La seguridad #uede ser considerada como una situacin de
cum#&imiento esencia& de &os derechos de& ser humano, a !in de <ue tenga &a
#osibi&idad de #rogresar tanto es#iritua& como !)sicamente. La seguridad
su#one desde &a #osibi&idad de a&imentarse, hasta &a de acceder a& bienestar
es#iritua& a trav-s de &a cu&tura, #asando #or una situacin !ami&iar estab&e, #or
una educacin debida y #or un traba(o <ue &e #ermita subsistir, entre otros
e&ementos esencia&es.
La seguridad im#&ica, desde un #unto de vista ms descri#tivo, &os as#ectos
!)sico, emociona&, #sico&gico y es#iritua&. E& as#ecto !)sico entendido como &a
seguridad cor#ora& en su sentido ms eCtenso y com#&eto. E& as#ecto an)mico
como &a seguridad de tener un desarro&&o adecuado de &as emociones en e&
#roceso de socia&i@acin, tanto !ami&iar como socia&. La seguridad #sico&gica
como e& e&emento <ue #ermite desarro&&ar adecuadamente todas &as !unciones
humanas su#eriores, y &a seguridad es#iritua& como un !enmeno ms
g&oba&i@ante de &a #ersona, <ue inc&uye cu&tura, va&ores y #osibi&idad de
creacin #ara rea&i@arse segn sus #re!erencias.
Es deber de& Estado, en orden a &a #roteccin contra &as amena@as a &a
seguridad de sus naciona&es, #romover &a eCistencia de un ambiente socia& <ue
garantice todos estos as#ectos de rea&i@acin de derechos #ara &a #ersona.
4bviamente, no corres#onde a& Estado intervenir deta&&adamente en cada uno
de &os ambientes <ue son necesarios #ara <ue &a seguridad se rea&ice
#&enamente.
2omo #uede a#reciarse, e& tema de &a seguridad abarca tambi-n &a #roteccin
contra &a de&incuencia y e& terrorismo. Probab&emente este es e& as#ecto <ue
ms #rim en &a de&iberacin constituyente. Pero es mucho ms am#&io y
com#&e(o, a& tomar en cuenta otros as#ectos <ue son necesarios #ara e&
desarro&&o de& ser humano en &a sociedad. Dna com#rensin ciudadana caba&
de& #rob&ema, #ermitir <ue &a #o&)tica cotidiana se vaya adecuando
#rogresivamente a &os im#erativos de este deber constituciona& de& Estado.
Es #reciso anotar <ue e& arto +0 estab&ece <ue uno de &os mbitos de actuacin
de& Estado en asuntos econmicos es &a seguridad. Deber, #or tanto, asignar
recursos <ue #ermitan <ue &a situacin de seguridad de &a #ob&acin me(ore
signi!icativamente.
E& cuarto deber estab&ecido en e& arto .. #ara e& Estado es &a #romocin de&
bienestar genera&, <ue se !undamenta en &a (usticia y en e& desarro&&o integra& y
e<ui&ibrado de &a 8acin.
E& bienestar genera& es un conce#to vincu&ado a &a natura&e@a misma de &a
sociedad.
Los de!ensores de &a teor)a de& contrato socia& tomaron diversos criterios #ara
eC#&icar e& #aso de& estado de natura&e@a a& estado de sociedad e, inc&usive,
sostuvieron <ue eran distintos &os bienes <ue se estab&ec)an o se me(oraban a&
#asar de un estadio a& otro. Pero todos coincidieron en decir <ue &a !ina&idad de
#asar de una !orma a &a otra era &ograr una vida me(or #ara todos &os
com#onentes de& gru#o. 's) #ues, e& bienestar genera& es un conce#to a &a ve@
individua& y socia&. Es individua& en e& sentido <ue cada #ersona tiene <ue
#rogresar #ara s) misma y en su entorno !ami&iar. Es socia& #or<ue es en e&
con(unto socia&, en &a buena dis#osicin y en &as buenas #ers#ectivas de &a
sociedad <ue #uede rea&i@arse me(or e& #rogreso individua& antes mencionado.
Lo individua& y &o socia& interactan #ermanentemente y no #uede haber
#rogreso en uno sin #rogreso en e& otro, sa&vo situaciones verdaderamente
eCce#ciona&es o ais&adas. En este sentido, e& bienestar genera& se re&aciona
con otras dos normas <ue hemos visto anteriormente, aun<ue no se agota en
e&&as: una, &a de!inicin de& Per como una "e#b&ica socia& Lart)cu&o .; de &a
2onstitucinI, y otra, &a educacin #ara &a so&idaridad Lart)cu&o 1. de &a
2onstitucinI.
E& bienestar genera& se !undamenta en dos #i&ares. E& #rimero de e&&os es &a
(usticia y debemos entender&a, en consonancia con &o dicho anteriormente, en
un sentido socia&.
'cercarse a un conce#to de (usticia socia& <ue #ueda ser a#&icado a &a rea&idad
y <ue tenga e& e!ecto ben-!ico de e<ui&ibrar &as di!erencias #ara <ue todos
#uedan tener su o#ortunidad de bienestar, es un ob(etivo de &argo #&a@o y de
mucho com#romiso y creatividad.
2omo es obvio, este rec&amo de (usticia a!ecta a &a administracion de (usticia
<ue !orma&mente tiene a su cargo e& Poder $udicia&, #ero &a trasciende #ara
hacerse necesario tambi-n en otros mbitos de &a decisin #o&)tica de& Estado.
En rea&idad, &a actividad de& Estado en s) misma debe estar im#regnada de
es#)ritu de (usticia en todos sus actos y nive&es. En este sentido, es un #rinci#io
orientador genera& y tambi-n, hermen-utica de &a inter#retacin de& sistema
(ur)dico en genera&.
E& desarro&&o integra& y e<ui&ibrado de &a 8acin es e& otro #i&ar de& bienestar
genera&.
E& desarro&&o signi!ica crecimiento con distribucin. 2recimiento es e&
dinamismo
im#uesto a &a econom)a #ara <ue &os vo&menes de #roduccin de ri<ue@a
sean #timos en re&acin a &a eC#&otacin raciona& de &os recursos de un #a)s.
8o hay #rogreso sin crecimientoJ #ero a &a ve@, no hay (usticia si no eCiste una
distribucin <ue considere &a decisin de #racticar &a so&idaridad. La distribucin
en ese sentido es &a #osibi&idad de <ue todos &os sectores socia&es accedan a
bene!iciarse de& crecimiento de &a #roduccin. La #ro#orcin en <ue unos y
otros !ina&mente #artici#en de &a ri<ue@a no es un asunto constituciona& sino
#o&)tico y -ticoJ #ero e& signi!icado de& conce#to de desarro&&o <ue manda &a
2onstitucin, es <ue todos tengan #artici#acin, #or di!erenciada <ue sea.
E& conce#to integra& #retende decir <ue e& desarro&&o no debe !oca&i@arse en
#artes, sean estas !unciona&es o territoria&es. La res#onsabi&idad de& Estado es
<ue todo e& territorio y todos &os gru#os humanos #uedan #rogresar y ser
e<ui&ibradamente desarro&&ados.
E& conce#to e<ui&ibrado <uiere decir <ue e& desarro&&o no debe estar orientado a
unos gru#os socia&es, a #artes de& territorio o determinados sectores de
actividad.
,iene <ue re!erirse a todos &os mbitos, buscando com#ensar &as desventa(as
de unos con &as venta(as de otros. En e& Per hay un dese<ui&ibrio !undamenta&
entre &a @ona de Lima y 2a&&ao y e& resto de &a "e#b&ica. S&o com#ensar este
desarro&&o R dese<ui&ibrado demandar muchos es!uer@os en e& &argo #&a@o. Es
mandato constituciona& hacer&a.
En e& segundo #rra!o de& arto .., adems de &o ya comentado, se manda
#romover &a integracin, #articu&armente &a &atinoamericana. Esta norma, #or
cierto, debi merecer tratamiento en un art)cu&o #ro#io, #or<ue eng&oba a otras
dimensiones de& EstadoJ res#onde a &a necesidad de un #a)s de incor#orarse
en e& marco ms am#&io de &os grandes acuerdos regiona&es y !unciona&es <ue
eCisten en e& mundo #ara &as re&aciones, #articu&armente &as econmicas, en un
conteCto de interconeCin y g&oba&i@acin de &os v)ncu&os humanos en todo e&
4rbe. Esta rea&idad, acentuada dramticamente #or e& #roceso tecno&gico en
&os &timos a3os de& sig&o FF, tiene <ue re!&e(arse en v)ncu&os estrechos y en e&
mane(o de &a creciente interde#endencia de unos Estados con otros.
E& mbito #rivi&egiado de& Per es su conteCto geogr!ico, <ue resu&ta ser
'm-rica Latina. Por eso se da un inter-s #re!erencia& a este ti#o de integracin.
Sin embargo, hay conciencia de <ue no es e& nico mbito de integracin <ue
corres#onde a& Per y #or e&&o se manda, gen-ricamente, #romover &a
integracin. En &os &timos a3os, e& Per ha estado #articu&armente activo en &a
regin de& Pac)!ico, es#ecia&mente vincu&ado a #a)ses de& 'sia. E&&o !orma #arte
de otro conteCto <ue debemos a#rovechar como #a)s.
Para e& cum#&imiento de todos estos !ines, e& Estado debe com#rometer e&
)ntegro de sus recursos y #osibi&idades. 8o se trata de <ue &a #o&)tica de
derechos humanos corres#onde a& sector $usticia y a& Sector :nterior, &a #o&)tica
internaciona& a &a 2anci&&er)a y &a de seguridad a& %inisterio de De!ensa. 8o es
&o <ue eCige &a 2onstitucin, <ue estab&ece todo e&&o como deberes #rimordia&es
de& Estado, es decir de todo e& con(unto. Es res#onsabi&idad de &os gobiernos
hacer <ue este mandato se cum#&a integra&mente, en e& conteCto de &os #&anes
genera&es de gobierno <ue e&aboren segn sus #ro#ias o#ciones #o&)ticas.
/. ,ue;lo* ,oder + Constitucin
Art6culo .0.7 El #oder del Estado e"ana del #ue;lo. -uienes lo eAercen lo
9acen con las li"itaciones + res#onsa;ilidades que la Constitucin + las
le+es esta;lecen.
8inguna #ersona, organi@acin, =uer@a 'rmada, Po&ic)a 8aciona& o sector de &a
#ob&acin #uede arrogarse e& e(ercicio de ese #oder.
Hacer&o constituye rebe&in o sedicin.
Es #rinci#io bsico de &a teor)a &ibera&, a &a <ue esta 2onstitucin se ci3e en
cuanto mode&o de re!erencia, <ue corres#onde a& #ueb&o un ro& im#ortante en
&as decisiones #o&)ticasJ en -& radica e& #oder, siendo con!orme a su vo&untad &a
con!ormacin de& gobierno. Pero, N<u- es e& #oderO La moderna doctrina
constituciona& no ha estab&ecido una de!inicin uni!icadora, aun cuando ha
dado &)neas directrices en cuanto a sus mani!estaciones y resu&tados/+/. Sin
embargo, #ara &os e!ectos y #er!i& metodo&gico de este traba(o, ta& ve@ &a
de!inicin de Pab&o LD2'S EE"DD sea una de &as ms a#roCimadas y
concretas: Le& #oderI >... es &a ca#acidad de una #ersona o con(unto de
#ersonas de im#oner sus decisiones a una comunidad, determinando su
obediencia y garanti@ndo&a, si es menester, con &a coercin?/+;.
' su ve@, 'ndr- H'D":4D g&osa &a siguiente caracteri@acin:
>E& #oder es una energ)a de &a vo&untad <ue se mani!iesta en <uienes asumen
&a em#resa de& gobierno de un gru#o humano y <ue &es #ermite im#onerse
gracias a& dob&e ascendiente de &a !uer@a y de &a com#etencia. 2uando no est
sostenido ms <ue #or &a !uer@a, tiene e& carcter de #oder de hecho, y se
convierte en un #oder de derecho #or e& consentimiento de &os
gobernados?/+..
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
/+/ L4E*E8S,E:8, Par&: 4#. cit. ##. //1/7.
/+; LD2'S EE"DD, Pab&o: 2urso de Derecho Po&)tico. Ediciones 'strid,
%adrid, 1909, #. .9.
/+. H'D":4D, 'ndr-: Derecho 2onstituciona& e :nstituciones Po&)ticas. 4#. cit.
#. 1/9.
La #rimera #arte de& art)cu&o <ue comentamos estab&ece <ue e& #oder emana
de& #ueb&o y <ue <uienes &o e(ercen estn sometidos a &os &)mites y
res#onsabi&idades <ue e& sistema (ur)dico estab&ece. Se con!igura a<u) un
sistema re#ub&icano y democrtico <ue es, adems, re#resentativo, &o <ue a&
mismo tiem#o re!&e(a una caracter)stica dec&arada de& Estado #eruano, segn e&
art)cu&o .; de &a 2onstitucin. Los rasgos <ue hay <ue destacar de este mode&o
de organi@acin de& #oder son &os siguientes:
1 E& #oder emana de& #ueb&o #or<ue -ste es su detentador originario. 8adie
ms <ue -& &o tiene en sus manos. Sin embargo, no es e& #ueb&o e& <ue e(erce
e& #oder de manera cotidiana. Lo hacen <uienes #or de&egacin han recibido e&
gobierno de& Estado.
Esto e<uiva&e a decir <ue e& #ueb&o no tiene todo e& contro& de& #oder de&
Estado, #ero s) <ue &o origina y en ciertos as#ectos &o orienta a trav-s de
decisiones <ue son trascendenta&es y <ue a#arecen en &a 2onstitucin. Las
#rinci#a&es son:
'I E& derecho de e&egir a& gobierno en sus diversos nive&es, sea naciona&,
regiona& o 1Bca&/++.
KI E& derecho de votar en re!er-ndum, contenido tambi-n en &os art)cu&os /
inciso 19 y ;1, a &os <ue hay <ue a3adir e& art. ;/ de &a 2onstitucin.
2I E& derecho de remocin o revocacin de autoridades y de demandar &a
rendicin de cuentas, estab&ecidos tambi-n en &os art)cu&os anteriores. Para e&
caso de &as autoridades munici#a&es, hay mencin eC#resa a su revocabi&idad
en e& arto 191.
DI Los derechos de iniciativa &egis&ativa y de re!orma constituciona& <ue
#ertenecen a& mismo g-nero y <ue estn contem#&ados en &os art)cu&os / inc.
19, 1B9 M /B7 de &a 2onstitucin.
EI E& derecho de &os vecinos de #artici#ar en e& gobierno munici#a& de su
(urisdiccin, estab&ecido en e& art. ;1 de &a 2onstitucin.
'un<ue se ha&&a entreme@c&ado entre varios de estos derechos, no #uede de(ar
de mencionarse eC#resamente e& #oder constituyente de& #ueb&o <ue, como ha
escrito Pedro DE EE5' /+7, acta como gran regu&ador de &a organi@acin
integra& de& Estado
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
/++ Las normas gen-ricas <ue am#aran este derecho son e& inc. 19 de& arto / y
e& arto ;1 de &a 2onstitucin. 8ormas es#ec)!icas son e& arto 9B #ara &os
congresistas, e& 111 #ara e& Presidente de &a "e#b&ica, e& arto 1+/ #ara (ueces
de #a@, e&191 #ara &as autoridades munici#a&es y e& 190 #ara &as autoridades
regiona&es.
/+7 DE EE5', Pedro: La "e!orma 2onstituciona& y &a #rob&emtica de& Poder
2onstituyente. ,ecnos, %adrid, 190+, #. /;9.
y <ue #uede modi!icar &as reg&as constituciona&es en cua&<uier momento y de &a
!orma <ue estime #ertinente, sin estar sometido a &as reg&as <ue estab&e@ca &a
#ro#ia 2onstitucin. De hecho, e&&o ya sucedi en 1990 y 199/, cuando !ueron
convocadas y votadas dos 'samb&eas con !uncin constituyente 1y con a#oyo
#o#u&ar1 a #esar <ue &as constituciones !orma&mente en vigencia #reve)an otros
mecanismos de modi!icacin. Esto, #or &o dems, est eCtensamente
reconocido como una decisin #o#u&ar v&ida en &a teor)a de& Estado vigente.
1 E& #oder es e(ercido directamente. Esta de!inicin, en e& conteCto sistemtico
de &a 2onstitucin, abarca a &os re#resentantes e&egidos #ara gobernar, a &os
<ue menciona gen-ricamente e& art. / inc. 19 L\\Los ciudadanos tienen
con!orme a &ey, &os derechos de e&eccin L...I de autoridades L...IbbJ ;1 L\\Los
ciudadanos L...I tienen tambi-n e& derecho de ser e&egidos y de e&egir
&ibremente a sus re#resentantes, de acuerdo con &as condiciones y
#rocedimientos determinados #or &ey orgnica L...IbbJ y, .;, <ue estab&ece <ue
e& 5obierno de& Estado >L...I es re#resentativo L...Ibb.
Se estab&ece as) un mode&o de organi@acin de& #oder <ue es de democracia
re#resentativa: e& #ueb&o e&ige y &os gobernantes e&egidos e(ercen e& #oder en
re#resentacin de& #ueb&o.
1 Los gobernantes e(ercen e& #oder sometidos a &as &imitaciones y
res#onsabi&idades <ue &a 2onstitucin y &as &eyes estab&ecen. Esto con!orma e&
Estado de Derecho, en &a medida <ue e& #oder no se e(erce a& arbitrio de&
gobernante. 's) !ue durante &argo tiem#o, y &a tentacin anda siem#re
rondando a &os gobernantes y autoridades <ue no tienen vocacin democrtica
ni so&ide@ en su -tica #o&)tica. Los !undamentos de &a concentracin de& #oder
estn en &a re!&eCin de autores como K4D:84, H4KKES y K4SSDE,. ,odo
e&&o corres#onde a un #er)odo muy im#ortante de& desarro&&o de& Estado
moderno, <ue !ue &a monar<u)a abso&uta. En nuestros #a)ses &a concentracin
demand menos e&aboracin y !ue casi siem#re !ruto de com#ortamientos ms
burdos: e& >cuarte&a@o?, &a ambicin desen!renada de &os caudi&&os o &a intriga
de #o&)ticos c)nicos. Hoy, sin embargo, tiende a conso&idarse una conce#cin
<ue estima <ue son &as normas constituciona&es y (ur)dicas &as <ue deben
regu&ar &a accin de& #oder de& Estado. 8o hay #ues ahora, como tendencia,
gobernantes con #oderes abso&utos o de &ibre dis#osicin, ni si<uiera en &as
monar<u)as constituciona&es. En estas &timas, como es evidente, &os #ro#ios
monarcas deben (urar y &uego obedecer &a 2onstitucin.
La democracia re#resentativa no es, sin embargo, un !enmeno #uramente
&ibrado a& mandato de &as &eyes. ,iene tras de s) toda una conce#cin de&
Estado, &a sociedad y &a 8acin. ,ambi-n tiene #rinci#ios <ue aun<ue no est-n
&egis&ados deben ser observados, como #or e(em#&o &a re&acin <ue debe eCistir
entre re#resentante y
re#resentado. 8o corres#onde en este an&isis eCeg-tico entrar en &os deta&&es
de esta teori@acin.
La segunda #arte de& arto .+ estab&ece &a sancin #ara <uienes se arrogan e&
e(ercicio de& #oder <ue emana de& #ueb&o y <ue no es otra <ue &a de considerar
de&ictiva esa conducta: rebe&in o sedicin.
E& de&ito de rebe&in est ti#i!icado en e& arto ;.7 de& 2digo Pena&, <ue dice:
>E& <ue se a&@a en armas #ara variar &a !orma de gobierno, de#oner a& gobierno
&ega&mente constituido o su#rimir o modi!icar e& r-gimen constituciona&, ser
re#rimido con #ena #rivativa de &ibertad no menor de die@ ni mayor de veinte
a3os y eC#atriacin?.
E& de&ito de sedicin, #or su &ado, est en e& art)cu&o siguiente: >'rt)cu&o ;.9.1 E&
<ue, sin desconocer a& gobierno &ega&mente constituido, se a&@a en armas #ara
im#edir <ue &a autoridad e(er@a &ibremente sus !unciones o #ara evitar e&
cum#&imiento de &as &eyes o reso&uciones o im#edir &as e&ecciones genera&es,
#ar&amentarias, regiona&es o &oca&es, ser re#rimido con #ena #rivativa de
&ibertad no menor de cinco ni mayor de die@ a3os?.
Dn as#ecto de -tica #o&)tica y c)vica <ue no #uede de(ar de se3a&arse en e&
#resente R traba(o, es <ue ser)a deseab&e, #ara sa&ud de &a conciencia de &a
"e#b&ica, <ue <uienes #re#araron, de!endieron y rati!icaron #osteriormente un
go&#e de Estado como e& de& + de abri& de 199/, deber)an dar a &a ciudadan)a
una eC#&icacin de& #or<u- 1a& tiem#o <ue mantienen dicha actitud1 estab&ecen
como mayor)a una norma como -sta de& arto .+ en &a 2onstitucin. La
inconsistencia de &as dos conductas es mani!iesta y no deber)a ocurrir en &a
actuacin de una !uer@a #o&)tica <ue no s&o !ue e&egida #o#u&armente, sino
<ue tuvo &a res#onsabi&idad de ser &a mayor)a abso&uta en e& 2ongreso
2onstituyente. La conciencia c)vica de& ciudadano se !orma adecuadamente
cuando hay consistencia en &as conductas de &os &)deres. En esto es c&aro <ue
no &a hubo.
Art6culo .1.7 $adie de;e o;ediencia a un <o;ierno usur#ador* ni a quienes
asu"en 8unciones #?;licas en =iolacin de la Constitucin + de las le+es.
La #ob&acin civi& tiene e& derecho de insurgencia en de!ensa de& orden
constituciona&.
Son nu&os &os actos de <uienes usur#an !unciones #b&icas.
E& dis#ositivo transcrito ya eCist)a en &a 2onstitucin de 1999 con un teCto ms
e&aborado y #reciso. 8o !ue ca#a@, sensib&emente, de so#ortar &a dura y
vergon@osa
#rueba de& go&#e de Estado de + de abri& de 199/. 8o obstante, se mantiene en
&a nueva 2arta.
:nteresa, #ara entender me(or e& teCto <ue comentamos, anotar a&gunas ideas
<ue (u@gamos o#ortunas de !ormu&ar. En e!ecto, e& Estado #eruano, no de
ahora sino desde &os a&bores de &a :nde#endencia, siem#re !ue uti&i@ado
1a&gunas veces con intencin y otras sin e&&a1 #ara desarmar a &a sociedad civi&,
intervenir&a y amedrentar&a #ara <ue as) -sta se vea des#rotegida ante &os
constantes abusos en e& e(ercicio de& #oder. La tendencia autoritaria <ue ha
caracteri@ado a a<ue&&os reg)menes surgidos de &a !uer@a y <ue #resciden de &a
2onstitucin, siem#re ha visto como una amena@a &a #osibi&idad de <ue &a
#ob&acin civi& de!ienda, de modos activos, &a vigencia de &a democracia. En
ese sentido, &a ra@n de !ondo <ue creemos entender de& art)cu&o <ue
comentamos, radica en &a necesidad de <ue e& #ueb&o #ueda insurgir #ara
de!ender e& Estado de Derecho, sin necesidad 1 inc&uso1 de acudir
necesariamente a& &evantamiento armado.
E& #rimer #rra!o de& art. .7 eCime de obediencia a& ciudadano !rente a <uien
usur#a e& #oder o asume !unciones #b&icas vio&ando &a 2onstitucin y &as
&eyes.
Es una &arga tradicin occidenta&, <ue se remonta !ci&mente hasta L42PE, a
!ines de& sig&o FE::, #ero <ue ya #uede encontrarse !ormu&ada #ara ciertas
hi#tesis, en e& #ensamiento medioeva& y en e& de &os #rotestantes de &a &tima
eta#a de& sig&o FE:.
La idea centra& es <ue un gobierno usur#ador o vio&ador de &as normas
!undamenta&es <ue rigen &a sociedad, no s&o acta in(ustamente, sino <ue
rom#e &as reg&as <ue &e dar)an su #ro#ia &egitimidad y, en consecuencia, #ierde
&a autoridad <ue debiera tener.
E& art)cu&o no ob&iga a no obedecer, so&amente otorga &a #osibi&idad de no
hacer&o en dicha circunstancia. Desde &uego, como ha sido c&aro a &o &argo de &a
historia, -sta no es una !acu&tad dada a una #ersona individua&mente
considerada, sino a &os grandes movimientos de& #ueb&o en contra de &os
tiranos. E& art)cu&o constituciona& &egitima &a desobediencia a un gobierno
usur#ador, #ara <ue ceda e& #oder <ue ad<uiri i&eg)timamente. Si e& gobierno
no cede y vence, entonces &as #rovisiones constituciona&es va&drn de #oco
/+9.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
/+9 Esto <ued demostrado en nuestro #a)s a ra)@ de diversos hechos
vincu&ados a& go&#e de Estado de& + de abri& de 199/. En #articu&ar, en e& caso
de &os rebe&des de& 1; de noviembre de dicho a3o, encausados y condenados
#or &os tribuna&es mi&itares, y s&o amnistiados (unto con varios hasta ese
momento reos de asesinatoJ e<ui#aracin in!austa <ue !ue criticada en su
momento #or diversas corrientes de o#inin y <ue demostr hasta <u- #unto
#odr)a &&egar &a decisin #o&)tica de castigo a su rebe&in, a #esar de <ue e&
5obierno de Emergencia y "econstruccin 8aciona& !ue, t-cnica y
constituciona&mente, un gobierno usur#ador.
La no obediencia se eCtiende tanto a &os gobernantes, es decir, a <uienes
e(er@an cargos #o&)ticos, como a &os !uncionarios <ue tambi-n asuman
!unciones de &a manera se3a&ada, aun<ue no tengan cargos #o&)ticos sino
administrativos.
Estab&ecido un gobierno inconstituciona&, e& #ueb&o tiene derecho de
insurgencia en de!ensa de& orden constituciona&. Es decir, <ue &as acciones <ue
e& #ueb&o &&eve a cabo #ara restab&ecer &a constituciona&idad, son &)citas y #or
consiguiente no deben ser constituciona&mente sancionadas. 2omo en e&
#rra!o trasanterior, a<u) tambi-n &a &egitimidad de &a insurgencia s&o tiene
signi!icacin rea&, #o&)tica, si es <ue triun!a. Si e& gobierno usur#ador
#ermanece, &o har de $acto, #ero obviamente no habr &egitimacin #ara &os
actos <ue #retendan su de#osicin. Estos ocurrirn, en todo caso, con un
cambio de gobierno <ue su#onga un cambio de sentido en este #articu&ar
as#ecto de &a #o&)tica de& momento.
Este segundo #rra!o recoge e& derecho de insurgencia, <ue es tambi-n
caracter)stico de &a &iteratura moderna sobre e& Estado, y <ue concuerda
estrechamente con e& derecho de no obedecer comentado antes. De hecho, &as
#rotestas #o#u&ares de este ti#o sue&en a#arecer con dos mani!estaciones
con!&uyentes: &a hue&ga #o&)tica y &a actividad hosti& a& gobierno. Son dos
actitudes <ue norma&mente un gobierno toma como causas de a&teracion de&
orden #b&ico. En este #unto e& desen&ace de &os hechos es esencia&mente
#o&)tico, no (ur)dico, #ues corres#onde a una #u(a de !uer@as &ibres de reg&as. '&
!ina&, triun!ar una sobre &a otra y &e im#ondr su &ega&idad.
En &a &iteratura c&sica, e& derecho de insurgencia se #roduce cuando e&
gobernante incum#&e &os #ro#sitos #ara &os cua&es est en e& gobiernB/+0. Es
una conce#cin #o&)tica y am#&ia de& derecho. En &a 2onstitucin ha sido
restringido a &a de!ensa de &a constituciona&idadJ es decir, tiene una te&eo&og)a
de natura&e@a (ur)dico1#o&)tica.
E& &timo #rra!o de& art)cu&o ba(o comentario estab&ece <ue son nu&os &os actos
de <uienes usur#an !unciones #b&icas. 8orma #ertinente #or<ue e& acto <ue
se origina en &a actuacin de <uien no tiene &egitimidad, carece de va&ide@
(ur)dica.
En este #unto hay <ue distinguir, desde &uego, e& hecho de& Derecho. En &os
hechos, y mientras eCiste e& gobierno usur#ador, es muy di!)ci& <ue sus actos
care@can de va&ide@, #ues son cum#&idos como un hecho de !uer@a mayor #or
&a sociedad. La nu&idad de Derecho eCisti siem#re, #ero #uede a#arecer
reci-n cuando ese gobierno usur#ador ha conc&uido sus !unciones. ' #artir de
ese momento se tendrn #or no
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
/+0 's) #or e(em#&o, #ara Kodino &a insurgencia se &egitimaba cuando e&
#r)nci#e atentaba contra &os derechos natura&es e&ementa&es de& #ueb&o
LK4D:84, $uan: Seis Libros de &a "e#b&ica. Editoria& 'gui&ar, %adrid, 199;I.
Para Hobbes, #or su #arte, &a insurgencia #roced)a cuando e& gobernante
vio&aba e& #acto originario de &os hombres LH4KKES, ,homas:
Leviathan. 4#. cit.I.
v&idos &os actos <ue haya rea&i@ado, sa&vo <ue reciban una &egitimacin como,
#or e(em#&o, &a otorgada #or e& 2ongreso 2onstituyente <ue inici sus
!unciones en 199; dndo&e va&ide@ (ur)dica a &os decretos &eyes de& 5obierno de
Emergencia y "econstruccin 8aciona&, a trav-s de una cuestionab&e &ey <ue
adems &&am >constituciona&?.
' #esar de <ue contamos con esta norma en nuestro sistema constituciona&
desde 1999, ha sido tradicin ace#tar &a va&ide@ de &os decretos &eyes dictados
#or gobiernos de !acto. La 2orte Su#rema dict una sentencia a mediados de
&os a3os sesenta, a #artir de &a cua& se ha tomado como reg&a (uris#rudencia&
<ue &os decretos &eyes tienen va&ide@ mientras no sean modi!icados o
derogados. Esta #rctica es ahora inconstituciona&, #ero se sigue a#&icando, no
s&o con &os &egitimados decretos &eyes de& gobierno de 199/, sino con todos
&os de -#ocas anteriores <ue an continan vigentes.
Art6culo .2.7 La de8ensa de los intereses del Estado est! a car<o de los
,rocuradores ,?;licos con8or"e a le+. El Estado est! exonerado del #a<o
de <astos Audiciales.
Los #rocuradores #b&icos son abogados <ue tienen nombramiento eC#reso en
ca&idad de ta&es, y <ue tienen como !uncin de!ender a &as entidades de& Estado
en &os (uicios <ue e&&as #romueven contra terceros, o <ue se #romueven contra
e&&as. Son &os abogados de #arte de& Estado. La eConeracin de gastos
(udicia&es a& Estado es un #rivi&egio <ue se &e otorga y <ue es genera&mente
ace#tado en &a &iteratura es#ecia&i@ada, entre otras ra@ones, #or<ue es e& #ro#io
Estado e& <ue !inancia &a eCistencia de& Poder $udicia&.
"ecientemente se ha #romu&gado una norma <ue nos #arece im#ortante
mencionar, #ues tiene re&acin directa con &os #rocesos en <ue e& Estado es
#arte demandada y debe ser tomada como una se3a& de a&erta #ara &os
&itigantes. En e!ecto, mediante &a Ley 8A /7+99, #ub&icada e& /. de abri& de
1997, se sustituye e& art. 7.0 de& 2digo Procesa& 2ivi& y se estab&ece <ue son
bienes inembargab&es &os bienes de& Estado. 'dems, se agrega <ue &as
reso&uciones (udicia&es o administrativas, consentidas o e(ecutoriadas <ue
dis#ongan e& #ago de ob&igaciones a cargo de& Estado, s&o sern atendidas
con &as #artidas #reviamente #resu#uestadas de& sector a& <ue corres#ondan.
Lo anterior <uiere decir <ue en ade&ante &os (uicios <ue se ganen a& Estado no
#odrn ser ob(eto de medidas #recaute&atorias a bienes inmueb&es <ue
#ertene@can a a<u-&J menos an so&icitar su remate una ve@ consentido e&
#roceso. E& &itigante <ue resu&te !avorecido en e& #roceso deber contentarse
con gestionar ante e& %inisterio de Econom)a y =inan@as #ara <ue inc&uya e&
monto indemni@atorio en e& #resu#uesto de& sector <ue, como se sabe, es
a#robado en con(unto una ve@ a& a3o. Ea&e decir, si un
#roceso se gan, #or e(em#&o, en enero de determinado a3o, e& titu&ar de&
derecho bene!iciado tendr <ue es#erar a enero de& #rCimo a3o #ara #oder
hacer e!ectiva &a reso&ucin (udicia& <ue &o !avoreci. Esto &timo sin contar con
e& trmite burocrtico <ue e&&o con&&eva.
;. 's#ectos re!erentes a &a 8acin y a &a 8aciona&idad
Art6culo .3.7 Son idio"as o8iciales el castellano +* en las >onas donde
#redo"inen* ta";in lo son el quec9ua* el ai"ara + las de"!s len<uas
a;or6<enes* se<?n la le+.
E& idioma o!icia& de& Estado es e& caste&&ano. Es !orma&mente uti&i@ado en todo e&
territorio de &a "e#b&ica como ta&. ,ambi-n son o!icia&es, #ero s&o en &as
@onas donde #redominen, e& <uechua, e& aimara y otras &enguas abor)genes
eCistentes.
"es#ecto de& t-rmino >idioma o!icia&? conviene hacer a&gunas #recisiones. La
#a&abra o!icia& sue&e em#&earse en re!erencia a &o <ue tiene un va&or (ur)dico
#b&ico, reconocido R. como ta& #or e& Estado o #or<ue directamente &o
identi!ica. En este sentido, >idioma o!icia&? es e& <ue em#&ea !orma&mente e&
Estado. Pero &a decisin de -ste de ado#tar un idioma #ara <ue &os ciudadanos
se eC#resen, haci-ndo&o eCtensivo a todo e& territorio, nace de una rea&idad
histrica, socio&gica y cu&tura&.
Para <ue haya un idioma o!icia& tiene <ue haber una &engua naciona& <ue
#redomine en cuanto a su uso sobre otras, aun<ue estas &timas concurran en
determinadas regiones. Por &o tanto, e& idioma o!icia& ser tambi-n a<ue& en e&
<ue &as #ersonas tienen derecho a eC#resarse y a entender. E& caste&&ano se
uti&i@a en todo e& Per, #ero coeCisten con -& otros idiomas. Esto <uiere decir,
#or e(em#&o, <ue en una @ona de hab&a <uechua, &as #ersonas tienen e&
derecho de eCigir <ue &as actuaciones o!icia&es 1y an &os escritos1 sean hechos
en &a &engua aborigen de& &ugar. 2uando sea e& caso, habr de #roveerse de
int-r#rete . #ara reconocer este derecho.
"econocer a otras &enguas <ue no son e& caste&&ano e& carcter de &enguas
o!icia&es, contribuye a& mutuo res#eto <ue se deben &as #ersonas y &as cu&turas
<ue coeCisten en &a #&uricu&tura&idad de& Per. La norma est estrechamente
em#arentada con e& derecho a &a identidad cu&tura& y tambi-n con e& de uti&i@ar
e& #ro#io idioma Lart. / inc. 19 de &a 2onstitucinI. :ndudab&emente, e& derecho
de usar e& #ro#io idioma es ms am#&io <ue e& carcter o!icia& de todos estos
idiomas, #or<ue tambi-n reconoce e& derecho de &os eCtran(eros a uti&i@ar su
idioma ante &as autoridades.
Art6culo .9.7 La ca#ital de la Re#?;lica del ,er? es la ciudad de Li"a. Su
ca#ital 9istrica es la ciudad del Cusco.
Son s)mbo&os de &a Patria &a bandera de tres !ran(as vertica&es con &os co&ores
ro(o, b&anco y ro(o, y e& escudo y e& Himno 8aciona& estab&ecidos #or &ey.
Es una norma <ue rati!ica as#ectos !orma&es im#ortantes de& Estado y de &a
Patria.
Estab&ece &a ca#ita& de &a "e#b&ica y tambi-n e&eva a& rango de ca#ita&
histrica a &a ciudad de& 2usco, #or su va&or como una de &as !uentes cu&tura&es
y racia&es de &a #eruanidad y tambi-n #or su enorme signi!icacin a nive&
mundia&.
'& estab&ecer &a 2onstitucin <ue &a ca#ita& de &a "e#b&ica es &a ciudad de
Lima, &o <ue <ueda reconocido es e& v)ncu&o (ur)dico de e&&a con toda &a
"e#b&ica. Pese a e&&o, esta situacin (ur)dica es#ecia& de &a ciudad de Lima ha
sido muchas veces entendida como s)mbo&o de concentracin y centra&i@acin
de& #oder y de &as instituciones de& Estado, adems de entender <ue viviendo
en Lima >se est ms cerca a& #oder?. Lo <ue creemos es <ue ambos
!enmenos agobian a& Per y a &a misma ca#ita& de &a "e#b&ica, como
o#ortunamente &o comentaremos en e& 2a#)tu&o re!erido a &a descentra&i@acin
y &os gobiernos &oca&es.
La bandera #eruana, e& escudo y e& himno naciona&, son s)mbo&os tradiciona&es
de &a Patria. Estn regu&ados #or &ey.
Art6culo 04.7 Dentro de un r<i"en de inde#endencia + autono"6a* el
Estado reconoce a la I<lesia Catlica co"o ele"ento i"#ortante en la
8or"acin 9istrica* cultural + "oral del ,er?* + le #resta su cola;oracin.
E& Estado res#eta otras con!esiones y #uede estab&ecer !ormas de co&aboracin
con e&&as.
La 2onstitucin de 19;;, en su arto /;/, estab&eci una estrecha vincu&acin
entre :g&esia 2at&ica y Estado de &a siguiente !orma:
>"es#etando &os sentimientos de &a mayor)a naciona&, e& Estado #rotege &a
"e&igin 2at&ica, '#ost&ica y "omana. &as dems re&igiones go@an de &ibertad
#ara e& e(ercicio de sus res#ectivos cu&tos?.
'3ad)a e& art)cu&o /;; <ue >E& Estado e(erce e& Patronato 8aciona& con!orme a
&as &eyes ya &as #rcticas vigentes?.
E& tratamiento constituciona& de& tema era muy tradiciona& y, en cierta medida,
discriminador con &as dems con!esiones, &o <ue no condec)a eCactamente con
e& #rinci#io de &ibertad re&igiosa.
'& discutirse e& tema en &a 'samb&ea 2onstituyente de 1999, &a (erar<u)a de &a
:g&esia 2at&ica #resent un documento en e& <ue se di(o y #ro#uso &o siguiente:
>La ayuda <ue &a :g&esia #resta con &a co&aboracin econmica de& Estado, es
debidamente com#rendida y a#reciada #or &a comunidad naciona&. Las
autoridades y &os #o&)ticos conocen &a insistencia con &a cua& &os #ueb&os ms
abandonados rec&aman esta atcin coordinada.
,a& coo#eracin, sin embargo, debe estab&ecerse ahora con !ormas modernas.
's), &a vie(a institucin co&onia& de& Patronato, hoy convertido en mera !rmu&a,
debe dar #aso a& reconocimiento de &a inde#endencia de &a :g&esia, contra#arte
de& res#eto de -sta #or &a autonom)a de &o tem#ora& y de &os Estados. La idea
de >#roteccin? t)#ica de una conce#cin #aterna&ista su#erada, debe ceder a
una interre&acin, sin otro !in <ue e& me(or servicio a &a comunidad naciona&,
tarea di!erente #ero coincidente de& Estado y de &a :g&esia en bene!icio de un
mismo #ueb&o. E& rega&ismo <ue im#regna art)cu&os de &a 2onstitucin <ue
ahora se reem#&a@a, debe de(ar #aso a un Estado <ue, ce&oso de su
autonom)a, res#eta &a de &as instituciones y &as #ersonas, &ibre de #rivi&egios,
hoy tota&mente desa#arecidos de &as cartas !undamenta&es de& mundo. La idea
de >se#aracin? <ue a&gunos creen un #rogreso, signi!ica una rea&idad
individua&ista de& sig&o #asado, cuando hoy, comunitariamente, todas &as
instituciones deben coordinar su accin socia& #ro#ia.
2oncretamente es de desear no s&o un reconocimiento genera& de &a &ibertad
re&igiosa, sino tambi-n &a garant)a de &os derechos individua&es y socia&es <ue
se derivan de a<u-&&a.
Es igua&mente !undado <ue, teniendo en cuenta &as creencias de &a mayor)a
naciona& as) como tomando en consideracin e& a#orte <ue &a :g&esia 2at&ica
ha dado histricamente a &a Patria y &a signi!icacin de& mismo en &a !ormacin
de &a rea&idad naciona&, e& Estado #reste a &a :g&esia 2at&ica &a coo#eracin
conveniente #ara un me(or servicio de &a comunidad, servicio -ste <ue, como e&
bien comn, es &a ra@n de ser y de actuar de& Estado.
,a&es #rinci#ios se #odr)an concretar en e& siguiente enunciado:
E& Estado reconoce &a &ibertad re&igiosa y garanti@a &os derechos individua&es y
socia&es <ue de e&&a se derivan, #udiendo estab&ecer !ormas de co&aboracin
con &as con!esiones re&igiosas.
,eniendo en cuenta &as creencias de &a mayor)a naciona&, e& Estado #resta a &a
:g&esia cat&ica &a coo#eracin <ue corres#onde a esa situacin #ara e& me(or
servicio a &a comunidad? /+9.
2omo #uede a#reciarse de& teCto <ue hemos transcrito, e& !undamento de &o
<ue contiene este art)cu&o !ue #resentado #or &a :g&esia 2at&ica a &a 'samb&ea
2onstituyente de 1999. ,odo &o #ro#uesto #or e&&a !ue recogido, tanto en &a
anterior 2onstitucin como en &a actua& y de id-ntica !orma, #ues e& arto +B de
&a 2onstitucin de 199; es co#ia teCtua& de& arto 07 de &a 2arta de 1999.
Los as#ectos (ur)dicos esencia&es contenidos en estas dis#osiciones son:
1 La mutua inde#endencia y autonom)a de &a :g&esia 2at&ica y e& Estado
#eruano. 'mbos co&aboran en &o <ue &es es comn, #ero se di!erencian y son
inde#endientes en sus decisiones.
1 E& Estado reconoce &a trascendencia de &a :g&esia 2at&ica en &a !ormacin
histrica, cu&tura& y mora& de& Per. Es un reconocimiento a &a insercin de &a
:g&esia en &a #ob&acin y en sus convicciones, #uesto <ue &a mayor)a abso&uta
de& #ueb&o #eruano se dec&ara cat&ico.
1 E& Estado #resta co&aboracin a &a :g&esia 2at&ica, como consecuencia de&
dato anterior.
1 E& Estado res#eta a &as otras con!esiones y #uede estab&ecer !ormas de
co&aboracin con e&&as. 8o es senci&&o determinar <u- es una con!esin. E&
Diccionario de &a Lengua Es#a3o&a dice <ue signi!ica #ara estos e!ectos:
>2redo re&igioso y con(unto de #ersonas <ue &o #ro!esan?. Esto signi!ica <ue
debe ser un gru#o humano <ue #ro!esa un con(unto de ideas como verdades
de !e. Se su#one, as), <ue tiene una cierta estructura y un !undamento
es#iritua& de trascendencia.
1 2omo marco genera& de todas estas re&aciones entre :g&esia 2at&ica y
Estado, y entre -ste y otras con!esiones, est e& derecho humano de &ibertad de
conciencia y de re&igin, en !orma individua& o asociada, reconocido en e& inc. ;
de& arto / de &a 2onstitucin/7B.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
/+9 248=E"E82:' EP:S24P'L PE"D'8': "e&igin e :g&esia en &a nueva
2onstitucin.
En KE"8'LES, Enri<ue y "DK:4, %arcia&: 2onstitucin: =uentes e
:nter#retacin. 4#. ci& 'neCo 11.
/7B 2!r. Pacto :nternaciona& de Derechos 2ivi&es y Po&)ticos: ,oda #ersona
tiene derecho a &a &ibertad de #ensamiento, de conciencia y de re&iginJ este
derecho inc&uye &a &ibertad de tener o de ado#tar &a re&igin o &as creencias de
su e&eccin, as) como &a &ibertad de mani!estar su re&igin o sus creencias,
individua& o co&ectivamente, tanto en #b&ico como en #rivado, mediante e&
cu&to, &a ce&ebracin de &os ritos, &as #rcticas y &a ense3an@a.
'ctua&mente, &as re&aciones entre &a :g&esia 2at&ica y e& Estado #eruano se
rigen #or un convenio <ue ha sido incor#orado a &a &egis&acin #eruana
mediante decreto su#remo.
.. La Su#remac)a de &a 2onstitucin
Art6culo 01.7 La Constitucin #re=alece so;re toda nor"a le<alB
la le+* so;re las nor"as de in8erior Aerarqu6a* + as6 sucesi=a"ente. La
#u;licidad es esencial #ara la =i<encia de toda nor"a del Estado.
Este art)cu&o es de gran im#ortancia #or sus a#&icaciones #ara e&
!uncionamiento de& sistema (ur)dico. Pero antes de ingresar a su an&isis, debe
criticarse su #-sima ubicacin dentro de& 2a#)tu&o sobre e& Estado y &a 8acin.
Se trata de un #rinci#io regu&ador de &a actividad normativa de& Estado. Debi
inc&uirse, #or tanto, a continuacin de& arto .7 <ue de!iende a &a 2onstitucin.
Su ubicacin actua&, entre e& reconocimiento a &a :g&esia 2at&ica Lart. +BI y &os
as#ectos de &a naciona&idad Lart. +/I es inadecuada y eC#resiva de desorden
conce#tua&.
R E& art)cu&o ba(o comentario dis#one &as normas esencia&es de& ordenamiento
de& sistema (ur)dico, estab&eciendo &as &)neas genera&es de su (erar<u)a y e&
#rinci#io de &a #ub&icidad como re<uisito indis#ensab&e #ara &a vigencia de &as
normas de Derecho.
E& sistema (err<uico normativo #eruano comien@a con &a 2onstitucin escrita y
sigue descendentemente con varios ti#os de normas, de &as cua&es s&o es
citada &a &ey en este arto +1. Ea&e &a #ena hacer una revisin de& sistema
(ur)dico #eruano a #ro#sito de& comentario <ue hacemos, con &a !ina&idad de
de!inir &o ms #er!ectamente #osib&e &os rangos y caracter)sticas de &as
#rinci#a&es normas (ur)dicas eCistentes.
2omo se3a&a %arcia& "DK:4, e& sistema &egis&ativo #eruano tiene, en &a
2onstitucin de 199;, un nive& naciona& <ue corres#onde a& 5obierno 2entra&, y
una dimensin &oca& <ue corres#onde a &os gobiernos &oca&es /71 . En &a
2onstitucin de 1999 a#arec)a e& nive& regiona&, corres#ondiente a &os
gobiernos regiona&es. La actua& 2arta #rcticamente no trata de e&&os y ha
de(ado su desarro&&o a una &ey orgnica./7/
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
/71 "DK:4 24""E', %arcia&: E& Sistema Legis&ativo en &a 2onstitucin de
199;. En La 2onstitucin de 199; 1 'n&isis y 2omentarios. ,omo 1. 4#. c&]. #.
17+.
/7/ Durante e& debate constituciona&, &a mayor)a de& 2ongreso 2onstituyente se
neg sistemticamente a estab&ecer gobiernos regiona&es. Sin embargo, a& !ina&
de &a discusin, sor#resivamente, vo&vi sobre sus #asos y de( s&o unas
normas genera&es Lart)cu&os 199 a 199 de &a 2onstitucinI <ue sern
desarro&&adas #rioritariamente en &as &eyes de desarro&&o constituciona&
LDis#osicin ,ransitoria 4ctava, inciso 1I...
E& criterio de base em#&eado #or "DK:4 #ermite ubicar en e& #&ano naciona& a
&a 2onstitucin Po&)tica como &a de ms a&ta (erar<u)a en e& ordenamiento de&
Estado, y #or tanto e& e(e <ue #reva&ece #ara ubicar de arriba hacia aba(o
1siguiendo e& #&anteamiento Xe&seniano1&a estructura (err<uica de &as normas
en e& Per. Por e&&o mismo, eCistir un sistema singu&ar de #roteccin de esta
su#remac)a, <ue son &as garant)as constituciona&es: Hbeas 2or#us, 'm#aro,
Hbeas Data, 'ccin de :nconstituciona&idad y 'ccin Po#u&ar. 4tro as#ecto
<ue di!erencia y da trato es#ecia& a &a 2onstitucin, es <ue siendo una &ey, tiene
sin embargo un #rocedimiento di!erente #ara su modi!icacin. Es &o #revisto en
e& arto /B7 #ara &as re!ormas constituciona&es.
E& segundo rango (err<uico es &a &ey. Esta es una atribucin de& 2ongreso, <ue
a su ve@ #uede de&egar&a en su #ro#io seno a &a 2omisin Permanente y, #or
v)a de eCce#cin <ue &a #ro#ia 2onstitucin se3a&a, en e& Presidente de &a
"e#b&ica. Pero &as &eyes #ueden a su ve@ distinguirse en im#ortancia #or su
contenido y su re&acin con &a 2onstitucin. ,enemos, as), &as &eyes de
desarro&&o constituciona&, <ue nacen #or mandato directo de &a 2arta #ara
#ermitir e& cum#&imiento de sus normasJ &as &eyes orgnicas, <ue segn e& arto
1B7 regu&an &a estructura y !uncionamiento de &as entidades de& Estado
#revistas en &a 2onstitucin, as) como tambi-n contienen otras materias cuya
regu&acin #or &ey orgnica est igua&mente estab&ecida en &a 2onstitucinJ en
!in, &as &eyes ordinarias, sobre cua&<uier materia, a iniciativa de &as #ersonas
<ue &a 2onstitucin !acu&ta #ara e&&o. En cuanto a &os decretos de urgencia,
-stos tienen !uer@a de &ey, #ero no #ueden contener materia tributaria y s&o
estn re!eridos a asuntos econmicos y !inancieros >cuando as) &o re<uiere e&
inter-s naciona&? Lart.110, inc. 19I.
Los decretos &egis&ativos, #or su &ado, son actos normativos de& Presidente de
&a "e#b&ica <ue #rovienen de eC#resa de&egacin de !acu&tades &egis&ativas
otorgadas #or e& 2ongreso en &a &ey <ue !i(a &a materia y #or un #&a@o
determinado, no #udiendo de&egarse asuntos <ue no son de&egab&es a &a
2omisin Permanente Lart. 1B.I. Estos decretos &egis&ativos son !orma&mente
&eyes y se ubican #or tanto en e& segundo rango de &a (erar<u)a normativa
#eruana, aun<ue con &as &imitaciones estab&ecidas #or &a #ro#ia 2onstitucin.
4tro asunto <ue tiene re&acin con e& tema de &a (erar<u)a de &as &eyes es e&
re!erido a &os tratados. La 2onstitucin actua& ha cambiado &a sistemtica de &a
2arta anterior en esta materia. 'hora, cuando e& tratado a!ecta dis#osiciones
constituciona&es tiene
...2omo nico rastro de &a !uncin &egis&ativa de &os gobiernos &oca&es ha
<uedado una mencin a &as normas regiona&es de carcter genera&, a& tratarse
&a 'ccin de :nconstituciona&idad en e& inc. . de& arto /BB. La &ey de desarro&&o
constituciona& en materia de descentra&i@acin todav)a no se ha a#robado y
habr <ue es#erar&a #ara estab&ecer si e!ectivamente &as autoridades
regiona&es tendrn ca#acidad normativa de carcter genera& en sus res#ectivas
regiones.
<ue ser a#robado #or e& mismo #rocedimiento <ue rige #ara &a re!orma
constituciona&, antes de ser rati!icado #or e& Presidente de &a "e#b&ica Lart.
+9I. E& 2ongreso #or su #arte s&o a#rueba tratados sobre &os temas <ue
es#eci!ica e& art. +7. Por &timo, e& Presidente de &a "e#b&ica tiene &a !acu&tad
de a#robar tratados en todos &os asuntos no reservados a& 2ongreso. =&uye #or
tanto, en re&acin a &a (erar<u)a, tres nive&es o rangos de tratados, segn e& ti#o
de a#robacin. 2omo se3a&a nuevamente "DK:4, >unos tendrn rango
constituciona&, otros de &ey y, &os <ue a#ruebe e& Presidente, &o tendrn de
decretos su#remos Ly #or tanto rectamente entendidas &as cosas, sometidos a
&as &eyes internasIbb/7;.
En &a sucesin (err<uica vienen des#u-s de &a &ey &os decretos y reso&uciones,
<ue obviamente no #ueden transgredir ni desnatura&i@ar &a &ey. Los decretos y
reso&uciones com#renden a& mbito de& Poder E(ecutivo y tienen su #ro#ia
nomenc&atura y orden, corres#ondiendo &a mayor a &os decretos su#remos
!irmados con a#robacin de& 2onse(o de %inistros, y &a menor, a &as
reso&uciones ministeria&es y directora&es. Por otra #arte, hay <ue estar a &o
dis#uesto #or &a 2onstitucin a& autori@ar a a&gunos organismos de& Estado a
dictar reso&uciones en &a es!era de su com#etencia y <ue en cada caso tienen
caracter)sticas es#ecia&es. ,a&&a situacin de& Kanco 2entra& de "eserva, e&
$urado 8aciona& de E&ecciones y &a 4!icina 8aciona& de Procesos E&ectora&es.
En todos estos casos &a norma es, siem#re, &a R #reva&encia de &a 2onstitucin.
Por &timo, debe tomarse tambi-n en cuenta <ue e& art. +1 se re!iere a &a
#ub&icidad como esencia& #ara &a vigencia de toda norma de& Estado. E&
dis#ositivo se re!iere a &a ob&igacin de di!undir &as normas. ' este res#ecto
debe recordarse <ue e& Estado dis#one de medios de comunicacin o!icia&es
<ue com#renden &a radio, &os medios escritos y &a te&evisin.
Art6culo 0%.7 Son #eruanos #or naci"iento los nacidos en el territorio de
la Re#?;lica. Ta";in lo son los nacidos en el exterior de #adre o "adre
#eruanos* inscritos en el re<istro corres#ondiente durante su "inor6a de
edad.
Son asimismo #eruanos &os <ue ad<uieren &a naciona&idad #or natura&i@acin o
#or o#cin, siem#re <ue tengan residencia en e& Per.
2omo ya hemos dicho a #ro#sito de& comentario a art)cu&os anteriores,
tenemos <ue di!erenciar &as ca&idades (ur)dicas de #ersona natura&,
naciona&idad y ciudadan)a.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
/7; "DK:4, %arcia&: 4#. cit. #. 19..
La #ersona natura& es e& ser humano dentro de& Derecho desde <ue nace hasta
<ue muere. E& ciudadano es e& ser humano como #erteneciente a &a sociedad
#o&)tica, con derechos y ob&igaciones. E& naciona& es un ser humano <ue tiene
un v)ncu&o de re&acin directa y #ertenencia con e& Estado de& cua& es naciona&.
=orma #arte de su sociedad Lno #o&)tica, sino en e& sentido socia& estrictoI.
's), &a naciona&idad es un v)ncu&o <ue une a& ser humano con un Estado.
Segn e& inc. /1 de& arto / de &a 2onstitucin, toda #ersona tiene derecho >' su
naciona&idad L...Ibb. Por su #arte, &a Dec&aracin Dniversa& de &os Derechos
Humanos dice en su art. 1+.1 <ue >,oda #ersona tiene derecho a una
naciona&idad?. Puede verse, as), <ue &a sociedad internaciona& y no s&o &os
Estados, consideran un derecho e&ementa& de& ser humano contar con una
naciona&idad. Desde &uego, en &as circunstancias de& mundo actua&, cuando
toda #orcin de tierra reconocib&e #ertenece a& dominio de a&gn Estado 1sa&vo
&as tierras inhabitadas de &a 'ntrtica1 no ser naciona& de ninguno de e&&os es
una desventa(a #ara &a vida contem#ornea. Pero no so&amente constituye
desventa(a. ,ambi-n a!ecta e& sentido ms humano <ue #ueda im#&icar e&
derecho a una naciona&idad, #ues e&&a abarca tambi-n esencia&es v)ncu&os
!ami&iares, hereditarios, &abora&es e inc&usive econmicos <ue, si se vieran
&imitados o des#o(ados arbitrariamente, se atentar)a no so&amente contra e&
individuo en concreto, sino tambi-n contra toda &a !i&oso!)a internaciona& en
materia de #roteccin de &os derechos humanos.
E& arto +/ estab&ece &as normas bsicas de ad<uisicin de &a naciona&idad
#eruana y distingue tres !ormas gen-ricas:
1 La naciona&idad #eruana #or nacimiento, <ue es un derecho <ue ad<uieren
<uienes cum#&en &os re<uisitos estab&ecidos:
a. Los nacidos en e& territorio de &a "e#b&ica.
b. Los nacidos en e& eCterior de #adre o madre #eruanos, inscritos en e& registro
corres#ondiente durante su minor)a de edad.
La naciona&idad #eruana #or nacimiento es un derecho #or<ue no #uede ser
negada #or e& Estado a <uienes cum#&en &os su#uestos anteriores. Esto <ueda
rati!icado #or e& inc. /1 de& arto /, <ue #rohibe e& des#o(o de e&&a.
1 La naciona&idad #eruana #or o#cin, <ue no es #or nacimiento, y <ue consiste
en e& derecho <ue ad<uieren ciertas #ersonas de #edir &a naciona&idad #eruana
sin <ue &es #ueda ser negada, cum#&idos ciertos re<uisitos estab&ecidos en &a
&ey, entre &os cua&es deber estar, necesariamente, e& de tener residencia en e&
Per, segn &a #arte !ina& de& arto +/.
,radiciona& ad<uisicin de naciona&idad #eruana #or o#cin ha sido e& caso de
varn o mu(er eCtran(ero casado con #eruana o #eruano.
1 La naciona&idad #eruana #or natura&i@acin, <ue tam#oco es de nacimiento y
consiste en &a #osibi&idad de #edir a& Estado #eruano <ue otorgue &a
naciona&idad #eruana a <uien tiene otra distinta. La natura&i@acin no es un
derecho, sino una gracia de& Estado, <ue #uede o no conceder&a, segn &a
eva&uacin discreciona& de &as autoridades com#etentes. Para o#tar &a
naciona&idad #eruana #or natura&i@acin, tambi-n se debe tener residencia en
e& Per, segn &a #arte !ina& de& arto +/. Dna ve@ consentida, e& naciona&i@ado
es #eruano y no #uede ser des#o(ado y ser #rivado de& derecho de e(ercer &a
titu&aridad de &os derechos ad<uiridos.
En s)ntesis, una ve@ ace#tada #or e& Estado #eruano &a so&icitud de
naciona&i@acin, e& ciudadano <ue es bene!iciado con esta decisin go@a, a
#artir de ese momento, de &os mismos derechos y ob&igaciones eCigib&es a
cua&<uier ciudadano #eruano, sa&vo &as &imitaciones eC#resas de &a 2onstitucin
y &a &ey, segn se anota en e& #rra!o siguiente.
En e!ecto, &a di!erencia entre #eruano #or nacimiento y #eruano #or o#cin o
natura&i@acin es admisib&e s&o en a<ue&&os casos en <ue &a 2onstitucin o &as
&eyes eCigen &o #rimero como re<uisito #ara ciertos cargos o res#onsabi&idades.
Por e(em#&o, R en &a 2onstitucin se re<uiere ser #eruano de nacimiento #ara
ser congresista Lart. 9BI, Presidente o vice#residente de &a "e#b&ica Lart)cu&os
11B y 111I, ministro de Estado Lart. 1/.I, magistrado de &a 2orte Su#rema Lart.
1.9 inc. 1I, miembro de& 2onse(o 8aciona& de &a %agistratura Lart. 1+7I y
!isca&es su#remos Lart. 1+0I. ECisten &eyes <ue tambi-n eCigen e& re<uisito de
ser #eruano #or nacimiento #ara acceder a otras res#onsabi&idades.
Art6culo 0.7 La le+ re<ula las 8or"as en que se adquiere o recu#era la
nacionalidad.
La naciona&idad #eruana no se #ierde, sa&vo #or renuncia eC#resa ante
autoridad #eruana.
La #rimera #arte de& art)cu&o manda <ue &a &ey regu&e &as !ormas en <ue se
ad<uiere o recu#era &a naciona&idad. Debe #recisarse <ue, en e!ecto, eCiste
una norma, &a Ley 8A /7+9., #ub&icada e& 11 de enero de 1997, <ue regu&a &os
v)ncu&os (ur)dicos, #o&)ticos y socia&es concernientes a &a naciona&idad #eruana,
de acuerdo a &os a&cances de &a 2onstitucin y a &os tratados ce&ebrados #or e&
Estado #eruano y en vigor.
La mencionada norma estab&ece, en concordancia con e& arto +/, &os a&cances
de &a naciona&idad #eruana, !i(ando <ue son #eruanos #or nacimiento:
1. Las #ersonas nacidas en e& territorio de &a "e#b&ica.
/. Los menores de edad en estado de abandono, <ue residen en e& territorio de
&a "e#b&ica, hi(os de #adres desconocidos.
;. Las #ersonas nacidas en territorio eCtran(ero, hi(os de #adre o madre
#eruanos de nacimiento, <ue sean inscritos durante su minor)a de edad en e&
res#ectivo "egistro de Estado 2ivi&, seccin nacimientos, de &a o!icina consu&ar
de& Per.
Este derecho s&o es reconocido a &os descendientes hasta &a tercera
generacin.
' su ve@, son #eruanos #or natura&i@acin:
1. Las #ersonas eCtran(eras <ue eC#resan su vo&untad de serio y <ue cum#&an
con &os siguientes re<uisitos:
aI "esidir &ega&mente en e& territorio de &a "e#b&ica #or &o menos dos a3os
consecutivos.
bI E(ercer regu&armente #ro!esin, arte, o!icio o actividad em#resaria&.
cI 2arecer de antecedentes #ena&es, tener buena conducta y so&vencia mora&.
/. Las #ersonas eCtran(eras residentes en e& territorio de &a "e#b&ica a &as <ue,
#or servicios distinguidos a &a 8acin #eruana, a #ro#uesta de& PoRer
E(ecutivo, e& 2ongreso de &a "e#b&ica &es con!iere este honor mediante
"eso&ucin Legis&ativa.
=ina&mente, #ueden e(ercer e& derecho de o#cin #ara ad<uirir &a naciona&idad
#eruana:
1. Las #ersonas nacidas !uera de& territorio de &a "e#b&ica, hi(os de #adres
eCtran(eros, <ue residen en e& Per desde &os cinco a3os y <ue a& momento de
a&can@ar &a mayor)a de edad, segn &as &eyes #eruanas, mani!iestan su
vo&untad de serio ante &a autoridad com#etente.
/. La #ersona eCtran(era unida en matrimonio con #eruano o #eruana y
residente, en esa condicin, en e& territorio de &a "e#b&ica #or &o menos dos
a3os, <ue eC#rese su vo&untad de serio ante &a autoridad com#etente. E&
cnyuge natura&i@ado #or matrimonio no #ierde &a naciona&idad #eruana en
caso de divorcio o !a&&ecimiento de& cnyuge. .
;. Las #ersonas nacidas en e& territorio eCtran(ero, hi(os de #adre o madre
#eruanos, <ue a #artir de su mayor)a de edad, mani!iestan su vo&untad de serio
ante autoridad com#etente.
La segunda #arte de& art)cu&o ba(o comentario es una norma muy im#ortante,
#ues estab&ece <ue &a naciona&idad #eruana s&o se #ierde #or renuncia
eC#resa ante autoridad #eruana. Esta nica #osibi&idad tambi-n est
contem#&ada, en &os mismos t-rminos, #or e& art. + de &a citada Ley 8A /7+9..
Por consiguiente, ningn acto <ue determinada #ersona haya rea&i@ado,
inc&uido e& de so&icitar otra naciona&idad y uti&i@ar&a 1votando en comicios,
uti&i@ando #asa#orte distinto de& #eruano, etc.1 #rivan a un #eruano de su
naciona&idad.
La nica !orma de #erder&a es renunciando eC#resamente ante una autoridad
#eruana.
8o habr otro camino. La Ley 8A /7+9. no estab&ece ningn re<uisito #ara &a
renuncia, entendi-ndose <ue -sta es vo&untaria y <uedando #or tanto e&
interesado en #&ena &ibertad de invocar &as causas <ue me(or crea conveniente
#ara sus intereses.
Por otro &ado, &o <ue s) menciona &a a&udida &ey, son &os re<uisitos #ara
recu#erar &a naciona&idad de a<ue&&os #eruanos #or nacimiento <ue han
renunciado a su naciona&idad de origen. Estos son:
1. Estab&ecer su domici&io en e& territorio de &a "e#b&ica, #or &o menos un a3o
ininterrum#ido.
/. Dec&arar eC#resamente su vo&untad de recu#erar &a naciona&idad #eruana.
;. E(ercer regu&armente #ro!esin, arte, o!icio o actividad em#resaria&J o
acreditar &a #rCima rea&i@acin de esas actividades.
.. ,ener buena conducta y so&vencia mora&.
Debe #recisarse <ue de acuerdo a &o estab&ecido #or &a &ey <ue hemos citado,
s&o #ueden recu#erar &a naciona&idad #eruana, una ve@ <ue &a han #erdido, &os
#eruanos #or nacimiento. Esto <uiere decir <ue, de manera restrictiva, este
derecho no &es asiste a &os <ue han ad<uirido &a naciona&idad #eruana #or
natura&i@acin y #or o#cin.
TE& tema de &a naciona&idad siem#re ha estado #resente en e& debate interno.
Debe recordarse, #or e(em#&o, una norma muy criticada, <ue !ue #romovida #or
e& congresista de 2ambio 9B18ueva %ayor)a, E)ctor $oy *ay, mediante &a cua&
se #uso en subasta &a naciona&idad #eruana a cambio de &a rea&i@acin de
inversiones econmicas en e& #a)s. En e!ecto, &a Ley 8A /719., denominada
Ley regu&adora de& #rograma de migracin1inversin y #ub&icada e& /+ de mar@o
de 199;, estaba destinada, segn e& arto 1 >a &a #romocin de inversiones y
trans!erencia de tecno&og)a y a !aci&itar &as actividades econmicas y &a
naciona&i@acin de ciudadanos eCtran(eros <ue deseen a#ortar ca#ita& e invertir
en e& Per?.
La &ey transcrita, cuestionab&e desde todo #unto de vista, #retend)a bene!iciar
con &a naciona&idad #eruana a cua&<uier inversionista eCtran(ero. 8o
interesaban sus antecedentes #ena&es, o si ten)an una s&ida !ormacin mora&,
ta& como #osteriormente &o estab&eci &a &ey sobre &a naciona&idad. So&amente
im#ortaba <ue tengan recursos econmicos, como si esta ca&i!icacin #udiera
acreditar a<ue&&a otra, mucho ms im#ortante y <ue es &a #ie@a !undamenta&
#ara acceder a &a naciona&idad #eruana: &a so&vencia mora&. N 2u&es eran,
rea&mente, &as ra@ones #ara &a dacin de una norma tan absurdaO La res#uesta
a esta interrogante es de di!)ci& ensayo. Sin embargo,.#udo #ercibirse <ue &a &ey
estaba destinada, es#ecia&mente, a &a !avorecer a migrantes #rovenientes de
&os #a)ses de& oriente asiticoJ es ms, se sos#echaba <ue muchos de &os <ue
se acogieron a e&&a ten)an #rob&emas &ega&es en su #a)s de origen.
"esu&ta im#ortante en este #unto re!erimos a& caso de& em#resario
naciona&i@ado #eruano, se3or Karuch :vcher, accionista mayoritario y
#ro#ietario de =recuencia Latina, 2ana& / de ,e&evisin. 2omo se sabe, este
medio de comunicacin comen@ a emitir una serie de in!ormes #eriod)sticos,
en &os <ue se denunciaba, con #ruebas irre!utab&es, a&gunas actividades
i&ega&es #romovidas es#ecia&mente #or &os servicios de inte&igencia de& Estado
#eruano. Pueden citarse, #or e(em#&o, &a eCibicin de &a dec&aracin de
ingresos de& ca#itn E&adimiro %ontesinos ,orres, #rinci#a& asesor de&
Presidente de &a "e#b&ica, <ue acreditaban ingresos eChorbitantes e
im#osib&es de #agar a un !uncionario de& Estado. Estos, obviamente, eran
ingresos i&ega&es sobre cuyo origen e& gobierno no <uiso investigar.
,ambi-n e& mencionado cana& te&evisivo denunci, con imgenes
estremecedoras, &as torturas a &as <ue hab)a sido sometida &a eC agente de
inte&igencia, Leonor La "osa, #or sus #ro#ios com#a3eros de armas. Este !ue,
<ui@, e& hecho #o&)tico <ue ms a!ect a& gobierno de& Presidente =u(imori,
#ues e& in!orme dio #ie a <ue <uedaran a& descubierto una serie de asesinatos
y #&anes siniestros #ara si&enciar a &a #rensa o#ositora a& r-gimen. Se su#o, #or
e(em#&o, de& asesinato y #osterior descuarti@amiento de otra agente de
inte&igencia, %arie&&a Karreto, acusada de !i&trar in!ormacin a &a #rensa.
:gua&mente, &a o#inin #b&ica se enter de un #&an bien montado #ara atentar
contra &a integridad !)sica y &a vida de #eriodistas inde#endientes, como es e&
caso de& se3or 2-sar Hi&debrant.
Debe mencionarse, de& mismo modo, <ue e& 2ana& / denunci &a eCistencia de
un #&an destinado a es#iar, escuchar y transcribir conversaciones te&e!nicas
de #o&)ticos, #eriodistas, em#resarios y hasta artistas de te&evisin. Dentro de
esta i&ega& #rctica, se #udo demostrar, de manera !ehaciente y documentada,
e& es#iona(e de <ue !ue v)ctima e& emba(ador $avier P-re@ de 2u-&&ar, cuando
era e& #rinci#a& contendor de& entonces candidato ree&eccionista en &a cam#a3a
#residencia& de 199+. La #rensa mostr ms de mi& transcri#ciones de
conversaciones sostenidas #or e& mencionado candidato con sus asesores
#rinci#a&es y !ami&iares cercanos. Esto &timo gener otro
escnda&o naciona& e internaciona&, no so&amente #or &a sor#resa <ue causaban
estos actos de&ictivos, sino tambi-n #or e& hecho de haber es#iado,
sistemticamente, a una #ersona&idad tan im#ortante en e& conteCto
internaciona&: nada menos <ue e& eC Secretario 5enera& de &as 8aciones
Dnidas.
,odos estos hechos #ro#iciaron <ue &a #o#u&aridad de& Presidente de &a
"e#b&ica y de su gobierno en genera&, cayera estre#itosamente. Pero &a
reaccin de un gobierno acosado #or &a verdad !ue ines#erada, y a<u)
ingresamos a& tema de &a naciona&idad. Sor#resiva y eCtra3adamente em#e@ a
di!undirse en &as revistas 5ente y S), in!ormes #re#arados <ue acusaban a&
#ro#ietario de& 2ana& / de haber obtenido i&ega&mente &a naciona&idad #eruana.
E& ob(etivo era obvio: si&enciar de una ve@ #or todas a un medio de
comunicacin tan incmodo #ara e& gobierno.
Lo <ue ocurri #osteriormente no !ue sino e& desarro&&o de un &ibreto #re#arado
#or &os servicios de inte&igencia de& Estado. E& director de &a revista 5ente #idi
una investigacin sobre su >denuncia? y -sta !ue acogida #or e& %inisterio de&
:nterior, de& <ue &uego sa&ieron >#ruebas? <ue demostraban &a su#uesta
i&ega&idad de &a naciona&i@acin de& se3or :vcher. :nc&usive, e& #ro#io Director
5enera& de &a Po&ic)a 8aciona& se #resent ante &a #rensa #ara sostener estas
a!irmaciones, o&vidndose de R su ro& no de&iberante. Es as) <ue se #ub&ica una
"eso&ucin Directora&, !irmada #or un corone& de &a Po&ic)a, <ue sus#end)a &a
naciona&idad de& em#resario :vcher. Esta aberracin (ur)dica #retend)a,
mediante una sim#&e "eso&ucin Directora&, des#o(ar de &a naciona&idad
#eruana a un ciudadano <ue hab)a sido incor#orado con todos &os re<uisitos
&ega&es a ta& bene!icio #or "eso&ucin Su#rema <ue !irm #or e& entonces
Presidente de &a "e#b&ica, ar<uitecto =ernando Ke&aunde ,erry. 2abe
recordar <ue e& arto 7 de &a &ey 8A /7+9. aun<ue eCcedi-ndose en e& eCtremo
de cance&ar, se3a&a: La natura&i@acin es a#robada o cance&ada, segn
corres#onda, mediante "eso&ucin Su#rema. NQui-n !irma una "eso&ucin
Su#remaO E& Presidente de &a "e#b&ica.
Pero &a o!ensiva no <ued a&&). Los socios minoritarios de 2ana& /, <ue se
hab)an reunido d)as antes con e& 2omando 2on(unto de &as =uer@as 'rmadas,
#resentaron una 'ccin de 'm#aro, so&icitando &a administracin tem#ora& de&
cana&, hasta <ue se reso&viese e& #rob&ema &ega& de& se3or :vcher.
:ndudab&emente, esta &egu&eyada era &a estocada !ina& de& #&an. E& (ue@ <ue
conoci de& caso, y <ue no es titu&ar, sino uno de &os tantos #rovisiona&es <ue
son mane(ab&es, eC#idi una reso&ucin !avorab&e a &a demanda, <uedando
eC#edito, en consecuencia, e& des#o(o, e& <ue !ina&mente se #rodu(o.
Hasta a<u) &os hechos.
:nteresa &uego de esta breve descri#cin, re!erimos a &os a&cances (ur)dicos de
este abuso #o&)tico1&ega&. En #rinci#io, y #or dis#osicin eC#resa de& art)cu&o
<ue comentamos, nadie #uede ser des#o(ado de su naciona&idad, sa&vo
renuncia eC#resa.
Es e& nico caso de renuncia de naciona&idadJ &a 2onstitucin as) &o !i(a y &a &ey
de
desarro&&o tambi-n: no hay otra #osibi&idad. La renuncia es !acu&tativa y nace
#or iniciativa discreciona& de& directamente interesado. 2ua&<uier dis#osicin en
contrario, es inconstituciona& y nu&a de #&eno derecho. En consecuencia, todo e&
#rocedimiento abierto en contra de& em#resario :vcher es nu&o, y seguramente
cuando e& Poder $udicia& sea rea&mente inde#endiente, a&gn (ue@ #robo as) &o
reconocer.
Por de #ronto, <ueda sobre e& ta#ete &a actuacin de todo un a#arato de&
Estado destinado a hosti&i@ar y a retirar, !ina&mente, &a naciona&idad a un
#eruano <ue ha ad<uirido e& derecho de serio en un #rocedimiento &im#io y,
adems, #or e& tiem#o transcurrido, ya #rescrito #ara cua&<uier e!ecto &ega&
#osterior.
+. E& ,erritorio
La 2onstitucin actua& ha reunido en un so&o art)cu&o &as materias <ue &a 2arta
#recedente trat en &os art)cu&os 99, 90 y 99. E& nico cambio sustantivo es e&
a3adido de >ina&ienab&e? a& re!erirse a& territorio de &a "e#b&ica. E& tema es
#ro#icio #ara rea!irmar <ue un e(e #rinci#a& de& debate constituciona& !ue e&
)m#etu desmedido #or reducir e& nmero de art)cu&os y, en caso de ser e&&o
im#osib&e, unir en un so&o art)cu&o a&gunas materias <ui@ re&acionadas entre s),
#ero <ue #or &a im#ortancia de su contenido y #or un me(or uso de &a
sistemtica constituciona&, debieron merecer tratamiento di!erenciado. Es e&
caso de& arto +. <ue ana&i@aremos a continuacin.
Art6culo 0..7 El territorio del Estado es inaliena;le e in=iola;le. .
Co"#rende el suelo* el su;suelo* el do"inio "ar6ti"o* + el es#acio areo
que los cu;re.
E& dominio mar)timo de& Estado com#rende e& mar adyacente a sus costas, as)
como su &echo y sub sue&o, hasta &a distancia de doscientas mi&&as marinas
medidas desde &as &)neas de base <ue estab&ece &a &ey.
En su dominio mar)timo, e& Estado e(erce soberan)a y (urisdiccin, sin #er(uicio
de &as &ibertades de comunicacin internaciona&, de acuerdo con &a &ey y con &os
tratados rati!icados #or e& Estado.
E& Estado e(erce soberan)a y (urisdiccin sobre e& es#acio a-reo <ue cubre su
territorio y e& mar adyacente hasta e& &)mite de &as doscientas mi&&as, sin
#er(uicio de &as &ibertades de comunicacin internaciona&, de con!ormidad con &a
&ey y con &os tratados rati!icados #or e& Estado.
E& territorio es e& rea geogr!ica en &a <ue e& Estado e(erce su #&ena soberan)a
y, #or tanto, &e es consustancia&. Se3a&a a& res#ecto "a& =E""E"4
"EK'5L:',::
>E& territorio es &a #orcin de &a su#er!icie de& g&obo terr<ueo, sobre &a cua& e&
Estado e(erce habitua&mente su soberan)a. 2onstituye &a base !)sica de& Estado,
as) como e& #ueb&o es su base #ersona&. Es un e&emento necesario #ara &a
subsistencia de& Estado, e& cua& se ha individua&i@ado #recisamente #or vitud de
&a #ermanencia de un #ueb&o en su sue&o?//.
2ontem#orneamente, e& territorio es uno de &os e&ementos !undamenta&es de&
Estado, a ta& #unto <ue se dice <ue no #uede haber Estado sin territorioJ es
decir, <ue e& Estado no se !orma hasta <ue no tiene territorio, y <ue e& Estado
<ue #erdi su territorio de( tambi-n de ser Estado. E& territorio es e& mbito o
es#acio materia& de&imitado en e& cua& e& Estado e(erce su soberan)a. En -&
ob&igan sus &eyes, y su #ueb&o y gobierno no tienen otro #oder !orma&mente
com#arab&e en #rimac)a.
E& es#acio no s&o es un e&emento !orma& de& Estado en e& sentido indicado en
e& #rra!o anterior. ,ambi-n constituye e& ambiente !)sico en e& <ue su #ueb&o
crece y encuentra su autoidenti!icacin. En este sentido, es #arte materia& de &a
idea de Patria R y tiene un va&or simb&ico im#ortante #ara e& #ueb&o.
,odas estas ra@ones hacen <ue &a 2onstitucin dec&are <ue e& territorio de&
Estado sea ina&ienab&e e invio&ab&e. Es ina&ienab&e #or<ue no se #uede dis#oner
de -&. Es invio&ab&e #or<ue e& Estado #eruano no debe to&erar <ue #otencias
eCtran(eras ingresen en -& sin autori@acin debida, bien con sus a#aratos de
!uer@a #b&ica, bien con e& ingreso i&ega& de sus ciudadanos. Los actos de
dis#osicin de& territorio sern constituciona&mente nu&os y &as vio&aciones <ue
se #rodu@can debern ser re#e&idas de &a me(or !orma <ue &as circunstancias
aconse(en #or e& gobierno, inc&uido, c&aro est, e& uso de &a !uer@a mi&itar.
La #arte !ina& de& #rimer #rra!o indica <ue e& territorio com#rende &o siguiente:
1 E& sue&o, <ue desde e& #unto de vista (ur)dico #uede ser de!inido como &a
su#er!icie de &a corte@a terrestre, con &os accidentes geogr!icos <ue se
encuentren en e&&a.
1 E& subsue&o, <ue es e& es#acio <ue se encuentra deba(o de& sue&o y se
#royecta hacia e& centro de &a ,ierra. ,ericamente, e& subsue&o tiene !orma
cnica o #iramida& con e& v-rtice en e& nc&eo terr<ueo. En &a #rctica, como &a
#osibi&idad de acceso y uti&i@acin de& subsue&o es &imitada en distancia recta,
no se #resenta #rob&ema
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
/7. =E""E"4 "EK'5L&',:, "a&: ,eor)a de& Estado. Ediciones Librer)a
Studium. Lima, 1991, 2a#. E, #. +9.
geom-trico #ara de!inir con #recisin su #er!i& a &arga distancia. La im#ortancia
#rinci#a& radica en &os recursos eCistentes en e& subsue&o, <ue #asa as) a ser
territorio de& Estado.
1 E& dominio mar)timo, <ue cubre &as @onas de mar adyacentes a& &itora& <ue
!orma #arte de& territorio de& Estado, y tambi-n e& @ca&o continenta&, <ue es &a
tierra <ue se #royecta desde &a costa continenta& ba(o e& agua marina, !ormando
su &echo 1e& sue&o de& !ondo marino1 y sub sue&o 1<ue se encuentra deba(o de&
sue&o de& !ondo marino. ,ambi-n a<u) interesan &os e!ectos econmicos de este
dominio, <ue se constituyen como #arte de& territorio de& Estado.
1 E& es#acio a-reo, <ue es &a #royeccin vertica& de &as !ronteras terrestres de&
Estado desde e& sue&o. :nc&uye e& es#acio a-reo sobre tierra y sobre mar.
E& segundo #rra!o estab&ece &a de!inicin de dominio mar)timo de& Estado. Es
im#ortante #recisar <ue hab&a de dominio mar)timo y no de mar territoria&
#or<ue son dos conce#tos distintos. E& mar territoria& es una !ran(a de mar
adyacente a &as costas hasta una distancia de tres a doce mi&&as marinas, <ue
es considerado #arte de& territorio de& Estado, como &o es &a tierra !irme. En -& e&
Estado e(erce #&ena soberan)a y se res#etan irrestrictamente sus &eyes y
decisiones. Estas, #or cierto, deben estar su(etas a &os acuerdos
internaciona&es de trans#orte y navegacin suscritos #or e& #ro#io Estado. E&
dominio mar)timo, en cambio, est con!ormado #or un con(unto de derechos
es#eci!icados en &os tratados internaciona&es, <ue tienen <ue ver con e& contro&
y a#rovechamiento de &os recursos natura&es eCistentes en dicha @ona
mar)tima/7+. Son derechos <ue a veces se han &&amado de soberan)a
restringida #or<ue en verdad no se #iensa <ue e& Estado ribere3o deba e(ercitar
#&enamente su soberan)a, sino <ue debe restringida a &o dicho inmediatamente
antes.
E& dominio mar)timo de& Estado #eruano est !i(ado en doscientas mi&&as
marinas, medidas desde &as &)neas de base <ue estab&ece &a &ey, <ue estn
!i(adas en base a &as &)neas de marea. Esto <uiere decir <ue e& Per reconoce
#ara s), #or mandato 2onstituciona&, un mar territoria& y una @ona de dominio
mar)timo adyacente a& mar territoria&, <ue ser &a di!erencia entre e& ancho de&
mar territoria& y &as doscientas mi&&as marinas estab&ecidas en este art)cu&o.
E& tercer #rra!o de& art)cu&o estab&ece <ue e& Estado e(erce soberan)a y
(urisdiccin en su dominio mar)timo, de acuerdo con &a &ey y con &os tratados
rati!icados #or e& Estado. Quiere e&&o decir, <ue hay vo&untad de& Estado
#eruano de incor#orarse en un
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
/7+ Dno de &os tratados a&udidos es, #or e(em#&o, e& Protoco&o #ara &a
conservacin y administracin de &as reas marinas y costeras #rotegidas de&
Pac)!ico Sudeste, suscrito en 2o&ombia e& /1 de setiembre de 1909 y a#robado
#or e& Per mediante "eso&ucin Legis&ativa 8A /7.70.
r-gimen internaciona& concertado de determinacin de dominio mar)timo y de
estab&ecimiento de &os derechos <ue eCistan dentro de -&. En este momento
debe recordarse &a ::: 2onvencin de& %ar <ue !ue discutida #or &os Estados en
&a #rimera #arte de &os a3os ochenta y <ue e& Per no ha rati!icado hasta ahora.
Si bien se ha discutido mucho a nive& interno sobre &a natura&e@a de& dominio
mar)timo de& Per, en e& sentido de si &as doscientas mi&&as deben o no ser
consideradas mar territoria&, hay una creciente conciencia de <ue ser)a
conveniente !irmar &a ::: 2onvencin de& %ar, hecho <ue #robab&emente ocurrir
en &os #rCimos a3os, una ve@ <ue se tome &a decisin #o&)tica a& res#ectB/77.
La soberan)a y (urisdiccin <ue se e(ercitan, son e& con(unto de derechos <ue
se acuerde reconocer como vigentes #ara &a @ona de dominio mar)timo. Hasta
ahora e& Per ha rec&amado e& contro& de &a eC#&otacin de &os recursos y su
#re!erencia #ara eC#&otar&os -& mismo. En todo caso, e& Estado #eruano se
com#romete #or esta misma norma constituciona& a res#etar &as &ibertades de
comunicacin internaciona&. La discusin en e& Per re!erida a si &o reconocido
#or e& Derecho :nternaciona& es e& mar territoria& o una @ona de soberan)a
mar)tima, ha tenido matices muy interesantes. '& res#ecto, Enri<ue 5'"2:'
S'M'8 ha sostenido <ue &a soberan)a mar)tima tiene !ines !undamenta&mente
econmicos, &o <ue est n)tidamente contem#&ado en e& Derecho
:nternaciona#79. E& debate contina y #or ra@ones obvias &o de(amos
sim#&emente #&anteado en e& #resente an&isis.
=ina&mente, e& &timo #rra!o de& art)cu&o se re!iere a& es#acio a-reo <ue cubre
tanto e& territorio de tierra como e& dominio mar)timo, sobre &os <ue e& Per
e(erce soberan)a y (urisdiccin. En virtud de este #rece#to, tambi-n se
com#romete a res#etar &as &ibertades de comunicacin internaciona& y se
somete a &os tratados rati!icados.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
/77 ,res son &os traba(os de consu&ta indis#ensab&e #ara conocer todos &os
deta&&es tericos e histricos de este tema: =E""E"4 24S,', Eduardo: E&
nuevo Derecho de& %ar. E& Per y &as /BB %i&Was. Ponti!icia Dniversidad
2at&ica de& Per, Lima, 1999J =E""E"4 24S,', Eduardo: E& Per !rente a &a
2onvencin sobre e& Derecho de& %ar. 2EPE:, Lima, diciembre de 190+J y
K'PDL', $uan %anue&: E& Dominio %ar)timo de& Per. =undacin %.$.
Kustamante de &a =uente. Lima, 190+. ,ambi-n se #uede consu&tar: 4,'"4L'
PEV' "'8D', =redy: E& Per y e& Derecho de& %ar. ,esis de Kachi&&er,
Dniversidad de San %art)n de Porres, =acu&tad de Derecho, Lima, 1900.
/79 5'"2:'1S'M'8, Enri<ue: 8otas sobre &a Soberan)a %ar)tima de& Per
LDe!ensa de &as /BB %i&&as de& %ar Peruano ante &as recientes transgresionesI.
,a&&eres 5r!icos P.L. Ei&&anueva S.'. Lima, 19++.
CA,IT&LO DI
LOS TRATADOS
E& 2a#)tu&o :: de& ,)tu&o :: de &a 2onstitucin se ocu#a de &os tratados, &os
mismos <ue, ce&ebrados #or e& Estado #eruano, #asan a !ormar #arte de&
derecho naciona&.
2on re&acin a& r-gimen <ue en esta materia ten)a &a 2onstitucin de 1999 se
observa un intento de orden y c&ari!icacin de &as com#etencias de& 2ongreso,
#or un &ado, y de& Presidente de &a "e#b&ica, de& otro, #ara determinar segn
&a natura&e@a de &os tratados a <ui-n corres#onde su a#robacin.
8o obstante, &a 2onstitucin de 1999 ten)a &a venta(a de una mayor c&aridad en
cuanto a &a o#cin de hacer #reva&ecer e& tratado internaciona& sobre &a &ey
interna en caso de con!&icto Lart. 1B1I. Este as#ecto ha sido omitido en &a nueva
2artaJ &a #reva&encia s&o a#arece en &a Dis#osicin =ina& y ,ransitoria 2uarta y
con a&cances &imitados, #ues se3a&a <ue &as normas re&ativas a &os derechos y
a &as &ibertades <ue &a 2onstitucin reconoce, se inter#retan de con!ormidad
con &a Dec&aracin Dniversa& de Derechos Humanos y con &os tratados y
convenios internaciona&es de &a misma materia rati!icados #or e& Per. Es una
!orma de hacer #reva&ecer &os tratados, #ero eCc&usivamente #ara &os asuntos
re!eridos a &os derechos !undamenta&es.
4tro as#ecto <ue &a 2onstitucin de 1999 inc&uy y <ue ha sido omitido #or &a
actua&, es &a dis#osicin <ue otorgaba (erar<u)a constituciona& a &os #rece#tos
contenidos en &os tratados re&ativos a derechos humanos, ra@n #or &a cua& no
#od)an ser modi!icados sino #or e& #rocedimiento <ue reg)a #ara &a re!orma de
&a 2onstitucin Lart. 1B+I. Este art)cu&o identi!icaba a &a 2onstitucin anterior
con &a de!ensa de &os derechos humanos y !ue uno de &os e(es conce#tua&es
#ara otorgar va&or su#erior y . trascendencia histrica a esa 2arta. E& si&encio
de &a nueva 2onstitucin en este tema indica <ue &as #reocu#aciones de
<uienes &a e&aboraron han discurrido #or asuntos ms #rcticos. Pero e&
#er(udicado es ob(etivamente e& ciudadano, <ue ve disminuido e& nive& de
#roteccin constituciona& de sus derechos !undamenta&es.
=ina&mente, tambi-n se ha e&iminado de &a 2onstitucin y #robab&emente #or
ra@ones #ragmticas, e& dis#ositivo re&ativo a &a #reva&encia de &os tratados de
integracin &atinoamericanos sobre &os dems tratados mu&ti&atera&es
ce&ebrados entre &as mismas #artes.
'na&icemos, a continuacin, &os art)cu&os #ertinentes.
Art6culo 00.7 Los tratados cele;rados #or el Estado + en =i<or 8or"an
#arte del derec9o nacional.
Este art)cu&o recoge e& #rinci#io de incor#oracin de &os tratados a& Derecho
interno, de manera ta& <ue una ve@ debidamente ce&ebrados, ingresan a &a
normatividad (ur)dica genera&, con e& rango corres#ondiente a &a !uncin con &a
<ue !ue a#robado: si &a a#robacin #roviene de& 2ongreso tendr rango de &ey y
si viene de& E(ecutivo tendr rango de decreto su#remo.
La regu&acin <ue contiene e& arto ++ #roviene de una &arga eC#eriencia
internaciona&, en virtud de &a cua& e& incremento sostenido de convenios
internaciona&es, en diversas materias, creaba un #rob&ema ob(etivo #ara &as
&egis&aciones naciona&es, en e& sentido de& grado de vincu&acin, ubicacin
interna y ob&igatoriedad de &os tratados ce&ebrados. Es as) <ue surge &a
necesidad de incor#orar constituciona&mente &os tratados y tras&adar&os a &a
&egis&acin interna, #ara su va&ide@ #&ena. De e&&o deriva &a a!irmacin <ue
sostiene <ue &os tratados >!orman #arte de& derecho naciona&?J es decir, son
&egis&acin interna ob&igatoria, y &os organismos #o&)ticos y (urisdicciona&es
#eruanos tienen &a ob&igacin, derivada de& #rece#to constituciona&, de ve&ar #or
su ob&igatorio cum#&imiento.
Sin embargo, e& #resente art)cu&o tiene un #rob&ema de !ondo, <ue #uede
generar serios #rob&emas. NQu- es &o <ue sucede cuando eCiste un con!&icto
entre un tratado internaciona& y una &ey internaO N2u& #reva&eceO La
2onstitucin de 1999, con mucho acierto, dec)a en su arto 1B1 <ue en e&
su#uesto descrito #reva&ec)a e& tratado internaciona&. Es decir, y #or este so&o
hecho, un convenio internaciona& ten)a una (erar<u)a (ur)dica su#erior a &a &ey
ordinaria. La nueva 2arta ha su#rimido este #rinci#io, generando &gicamente
un serio #rob&ema de inter#retacin (ur)dica en e& sentido de &a #re&acin de &as
&eyes en e& mbito interno. Esta de!inicin es sumamente im#ortante de
di&ucidar, teniendo en consideracin <ue, es#ecia&mente #ara e& caso de &os
rganos (urisdicciona&es, &a reso&ucin de un con!&icto #udiera de#ender de
#recisiones tan im#ortantes.
4tra ausencia im#ortante, <ue tambi-n tiene re&acin directa con e& art)cu&o <ue
comentamos, se da en e& caso de &os tratados re&ativos a derechos humanos.
Estos, en &a anterior 2onstitucin Lart. 1B+I ten)an (erar<u)a constituciona& y no
#od)an ser modi!icados sino #or e& #rocedimiento <ue reg)a #ara &a re!orma de
&a 2onstitucin. La nueva 2arta no dice nada a& res#ecto. So&amente una tibia
re!erencia en &a cuarta dis#osicin !ina&, <ue no ac&ara e& #anorama.
1. Los ,ratados y e& 2ongreso
Art6culo 01.7 Los tratados de;en ser a#ro;ados #or el Con<reso antes de
su rati8icacin #or el ,residente de la Re#?;lica* sie"#re que =ersen
so;re las si<uientes "aterias(
1. Derechos Humanos.
/. Soberan)a, dominio o integridad de& Estado.
;. De!ensa 8aciona&.
.. 4b&igaciones !inancieras de& Estado.
,ambi-n deben ser a#robados #or e& 2ongreso &os tratados <ue crean,
modi!ican o su#rimen tributosJ &os <ue eCigen modi!icacin o derogacin de
a&guna &ey y &os <ue re<uieren medidas &egis&ativas #ara su e(ecucin.
E& #rocedimiento <ue #er!ecciona un tratado est dividido en dos eta#as:
a#robacin #or ^ e& rgano com#etente, y rati!iciacin #or e& rgano <ue &&eva
ade&ante &as re&aciones eCteriores.
En e& caso de& Per, a #artir de &a 2onstitucin de 199; se tienen dos
#osibi&idades de a#robacin de tratados:
1 Los temas contenidos en este art)cu&o sern a#robados #or e& 2ongreso
mediante una "eso&ucin Legis&ativa, <ue es norma con rango de &ey. Por
consiguiente, estos tratados tendrn rango de &ey en e& Derecho interno.
1 Los dems tratados <ue sern a#robados #or e& Poder E(ecutivo, segn
manda e& art)cu&o siguiente.
2omo reg&a genera&, e& #rinci#io seguido #ara atribuir &a a#robacin a&
2ongreso, ha sido &a vincu&acin temtica de& tratado de <ue se trate con
a<ue&&os contenidos <ue son reserva de &a &ey en e& sistema (ur)dico #eruano.
Por reserva de &a &ey entendemos a<ue&&as materias <ue no #ueden ser
&egis&adas #or norma de in!erior categor)a. Los cuatro incisos de este art)cu&o,
as) como &os casos es#ecia&es inc&uidos en e& #rra!o !ina&, cum#&en este
re<uisito.
La ado#cin de este criterio resue&ve &os #rob&emas <ue creaba &a !rmu&a
demasiado genera& de &a 2onstitucin de 1999, #ara <ue !uera e& 2ongreso e&
<ue a#robara &os
tratados internaciona&es. En e!ecto, esto era &o <ue dis#on)a e& arto 1B1,
mientras <ue e& 1B. autori@aba #or eCce#cin a& Presidente de &a "e#b&ica a
ce&ebrar convenios internaciona&es sobre materias >de su eCc&usiva
com#etencia?, sin e& re<uisito de &a a#robacin de& 2ongreso y s&o dndo&e
cuenta inmediata. N2u&es eran esas materias de eCc&usiva com#etencia de&
Presidente de &a "e#b&icaO En &a d-cada de& ochenta !ue -ste un asunto <ue
#rovoc discusiones entre #ar&amentarios <ue sosten)an <ue no habiendo
strictu sensu ningn asunto de eCc&usiva com#etencia de& Presidente, todos &os
tratados internaciona&es deb)an ser a#robados #or e& 2ongreso, #ues se
trataban de acuerdos eC#resivos de &a soberan)a. Pero en e& mismo Par&amento
y en e& E(ecutivo no !a&taron o#iniones <ue sostuvieron <ue cuando &os asuntos
de& tratado no eran materia <ue a nive& interno re<uiriesen &ey, >eso era asunto
de &a eCc&usiva com#etencia de& Presidente de &a "e#b&ica?.
Debe recordarse <ue se encuentra vigente una norma muy im#ortante, re!erida
#recisamente, a &os actos de #er!eccionamiento naciona& de &os tratados
ce&ebrados #or e& Estado #eruano, <ue com#rende &as normas de a#robacin
interna de &os tratados, &a #ub&icacin de& teCto )ntegro de &os mismos y &a
di!usin de su entrada en vigencia e incor#oracin a& derecho naciona&. Se trata
de &a Ley 8A /77.9, #ub&icada e& /0 de (unio de 1997.
La re!erida &ey estab&ece, entre otros #rinci#ios contenidos en &a #ro#ia
2onstitucin, <ue &a a#robacin &egis&ativa de &os tratados a <ue se re!iere e&
arto +7 de &a 2onstitucin corres#onde a& 2ongreso, mediante "eso&ucin
Legis&ativaJ
y su rati!icacin a& Presidente de &a "e#b&ica, mediante Decreto Su#remo.
2uando &os tratados no re<uieran &a a#robacin &egis&ativa, e& Presidente de &a
"e#b&ica &os rati!ica directamente, mediante Decreto Su#remo, de acuerdo a
&o #revisto en e& art. +9, ya comentado, de &a 2arta. En ambos casos, e&
Presidente emite, adems, e& res#ectivo instrumento de rati!icacin.
Por otro &ado, y segn &a &ey citada, &os tratados ce&ebrados y #er!eccionados
#or e& Estado #eruano entran en vigencia y se incor#oran a& derecho naciona&,
en &a !echa en <ue se cum#&an &as condiciones estab&ecidas en &os
instrumentos internaciona&es res#ectivos. La incor#oracin de &os tratados a&
derecho naciona& se su(eta a &o <ue estab&e@can &os #ro#ios tratados sobre e&
#articu&ar. "ecordemos <ue e& arto 1B : de &a 2onstitucin de 1999 regu&aba
me(or esta incor#oracin.
En cuanto a &a #ub&icacin de &os tratados, &a Ley 8A /77.9 manda <ue -stos
sean #ub&icados en e& Diario 4!icia& en un #&a@o mCimo de treinta d)as,
debiendo : e& %inisterio de "e&aciones ECteriores comunicar a& Diario 4!icia&, en
cuanto se hayan cum#&ido &as condiciones estab&ecidas en e& tratado, #ara <ue
#ub&i<ue &a !echa de entrada en vigor de& mismo, a #artir de &a cua& se incor#ora
a& derecho naciona&.
=ina&mente, debe #recisarse <ue &os tratados ce&ebrados y #er!eccionados #or
e& Per s&o #odrn ser denunciados, modi!icados o sus#endidos, segn &o
esti#u&en &as dis#osiciones de &os mismos, o en su de!ecto de acuerdo con &as
normas genera&es de& derecho internaciona&. La denuncia de &os tratados es
#otestad de& Presidente de &a "e#b&ica, con cargo a dar cuenta a& 2ongreso.
%. Las Atri;uciones ,residenciales so;re los Tratados
Art6culo 02.7 El ,residente de la Re#?;lica #uede cele;rar o rati8icar
tratados o ad9erir a stos sin el requisito de la a#ro;acin #re=ia del
Con<reso en "aterias no conte"#ladas en el art6culo #recedente. En
todos esos casos* de;e dar cuenta al Con<reso.
2uando e& tratado a!ecte dis#osiciones constituciona&es debe ser a#robado #or
e& mismo #rocedimiento <ue rige &a re!orma de &a 2onstitucin, antes de ser
rati!icado #or e& Presidente de &a "e#b&ica.
La denuncia de &os tratados es #otestad de& Presidente de &a "e#b&ica, con
cargo de dar cuenta a& 2ongreso. En e& caso de &os tratados su(etos a
a#robacin de& 2ongreso, &a denuncia re<uiere a#robacin #revia de -ste.
,odo tratado <ue no verse sobre &os contenidos indicados en e& art)cu&o
anterior, ser a#robado y rati!icado #or e& Poder E(ecutivo. Se estab&ece &a
ob&igacin de dar cuenta a& 2ongreso. Este re<uisito obedece a &a !uncin de
contro& #o&)tico de& 2ongreso sobre &os actos normativos de& Presidente de &a
"e#b&ica. E& #resente art)cu&o debe ser concordado con &a Ley 8A /77.9,
#ub&icada e& /0 de (unio de 1997, ya comentada anteriormente/70.
E& tratado <ue a!ecte dis#osiciones constituciona&es debe ser a#robado
mediante e& #rocedimiento de re!orma de &a 2onstitucin estab&ecido en su arto
/B7. La norma es coherente con e& su#uesto, #or<ue si se a#robara un tratado
<ue &uego es inconstituciona&, no #odr)a regir yeso com#&icar)a &as re&aciones
con &os otros
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
/70 'simismo, con &a "eso&ucin Legis&ativa 8Y /717K, de& /; de enero de
199;, <ue dec&ara <ue es #otestad de& Poder E(ecutivo a#robar &os convenios
internaciona&es sobre materia de su eCc&usiva com#etencia y, #or e&&o, &e
corres#onde a#robar y, en su caso, rati!icar &os actos y convenios de &os cua&es
ha dado cuenta a& 2ongreso. La norma dec&ara, de& mismo modo, <ue estos
convenios son ob&igaciones v&idas de &a "e#b&ica, #&enamente eCigib&es.
!irmantes. Para evitar #rob&emas, se estab&ece <ue se use e& #rocedimiento de
re!orma constituciona&, #or<ue &o <ue en rea&idad suceder es <ue si e& tratado
co&isiona con &a 2onstitucin, a& a#robar&o ya o#er &a modi!icacin
constituciona& en e& sentido <ue dice e& tratado. La so&ucin es adecuada #ara
garanti@ar &a integridad y coherencia de& sistema (ur)dico naciona&.
E& &timo #rra!o de& arto +9 trata de &a denuncia de &os tratados. Este es e&
#rocedimiento #or e& cua& un Estado <uita va&ide@ #ara s) mismo a un tratado
!irmado #or -& y de& <ue se est retirando uni&atera&mente. La denuncia de un
tratado o#era en consonancia con &as reg&as de a#robacin:
1 E& 2ongreso a#robar #reviamente &a denuncia de &os tratados cuya
a#robacin inicia& hi@o.
1 E& Presidente de &a "e#b&ica denuncia #or s) 1#ero con acuerdo de a& menos
un ministro <ue !irme1 un tratado <ue -& haya a#robado de acuerdo a& arto +9
<ue ahora comentamos.
Hechas &as a#robaciones anteriores, e& Presidente de &a "e#b&ica 1siem#re
con acuerdo de a& menos un ministro1 deber comunicar &a denuncia a &as otras
#artes interesadas. Dice nuevamente &a 2onstitucin <ue e& Presidente debe
dar cuenta a& 2ongreso. La ra@n es &a misma <ue #ara &a a#robacinJ sin
embargo, #ara &a denuncia debe a3adirse otro argumento, <ue es e& <ue se
re!iere a &a necesaria coordinacin de estos rganos de& Estado en #o&)tica
eCterior.
CA,IT&LO DII
EL RE'I)E$ ECO$O)ICO
E& ,)tu&o ::: de &a 2onstitucin se ocu#a de& r-gimen econmico. 2onviene <ue
antes de ingresar a& an&isis de su articu&ado, se3a&emos <ue se trata de un
,)tu&o en e& <ue se ha #roducido un nmero signi!icativo de cambios res#ecto
de &a 2onstitucin de c 999. En e!ecto, si -sta se manten)a a& margen de &as
connotaciones ideo&gicas y se concentraba en de(ar enunciadas &as
orientaciones #ertinentes a &a consecusin de& desarro&&o naciona& y e& estado
de bienestar, &a actua& o#ta resue&tamente #or dis#osiciones en &as <ue e& #er!i&
ideo&gico de& neo&ibera&ismo resu&ta visib&e.
Esta o#cin, &imitativa de& #&ura&ismo econmico y de& margen de (uego <ue
siem#re conviene de(ar a &a actuacin de &os gobiernos #ara <ue o#eren con
ra#ide@ en &a #rovisin de so&uciones a #rob&emas emergentes, #uede a!ectar
&a estabi&idad de& sistema econmico en sus re&aciones con e& marco
constituciona& de re!erencia. 4(a& no sea as), #ero &&enar de rigideces
ideo&gicas una 2onstitucin, sobre todo cuando se trata de asuntos
econmicos, no es &o ms aconse(ab&e.
'dems, un as#ecto a subrayar es <ue &a orientacin econmica de &a
2onstitucin, de!inida en &os #rra!os anteriores, se rati!ica a& hacer una
#rimera com#aracin entre &as dis#osiciones de este 2a#)tu&o con e& <ue se
ocu#a de &os derechos econmicos y socia&es, visib&emente restringidos #or e&
teCto constituciona&. Dn c&aro e(em#&o de e&&o es e& tema de &a estabi&idad
&abora&, <ue en &a 2arta de 1999 era reconocido como un derecho y <ue &a
nueva 2onstitucin, !ie& a sus #rinci#ios dogmticos en e& cam#o de &a
econom)a, ha borrado de un so&o tirn. 'diciona&mente, est orientacin
#rivatista de &a 2onstitucin <ue ha sido radica&mente asumida #or e& gobierno
<ue &a #romovi, rebasando einc&usive &as #ro#ias #revisiones constituciona&es.
Por otro &ado, un !actor concurrente con &a nueva orientacin constituciona& en
materia econmica es e& re!erido a &a re!orma de& Estado <ue, #or &a manera en
<ue est siendo en!ocada, est <uitando im#ortancia a &os ministerios y
re&ativi@ando e& #ro#io r-gimen #o&)tico. Esto se eC#&ica #or e& -n!asis #uesto en
&os entes de su#ervisin de &as actividades econmicas. Estos no estn en &a
2onstitucin 1sa&vo &a Su#erintendencia de Kanca y Seguros1 #ero derivan de
&a o#cin <ue e&&a misma dise3a.
"etornando e& an&isis doctrinario, =rancisco =E"8'8DES SE5'D4 a#unta
<ue &a recientemente reconocida >2onstitucin econmica? en e& Derecho
2onstituciona& est re!&e(ada #or >e& con(unto de normas <ue de&inean e& marco
(ur)dico !undamenta& #ara &a estructura y !uncionamiento de &a actividad
econmica?/79. 8tese <ue, con acierto, e& #ro!esor es#a3o& se re!iere a&
>marco (ur)dico !undamenta&?, <ue no es otra cosa <ue &os #rinci#ios genera&es
de& r-gimen econmico. Es #or e&&o <ue sostenemos <ue ninguna 2onstitucin
se debe inmiscuir en e& tratamiento es#ec)!ico de materias econmicas <ue #or
su tem#ora&idad estn su(etas a cambios es#ordicos en e& tiem#o.
La nueva 2onstitucin #eruana, como veremos a continuacin, se sa&e
continuamente de este marco y toma de!inidamente #osicin sobre
circunstancias econmico !inancieras a(enas a &a temtica constituciona& y
susce#tib&es, ms bien, de #o&)ticas econmicas de gobierno.
1. Los Princi#ios 5enera&es
Art6culo 03.7 La iniciati=a #ri=ada es li;re. Se eAerce en una econo"6a
social de "ercado. BaAo este r<i"en* el Estado orienta el desarrollo del
#a6s* + act?a #rinci#al"ente en las !reas de #ro"ocin de e"#leo* salud*
educacin* se<uridad* ser=icios #?;licos e in8raestructura.
Preside &os #rinci#ios genera&es en materia econmica de &a 2onstitucin &a
norma <ue estab&ece <ue >&a iniciativa #rivada es &ibre?. Quiere esto decir <ue
cada #ersona tiene e& derecho a desarro&&ar &as actividades econmicas <ue
considere de su #re!erencia dentro de &a sociedad, desde &uego cum#&iendo &as
normas <ue regu&an dicha iniciativa.
Sin embargo, estas normas deben estar destinadas a cana&i@ar&a, no a
entor#ecer su accin.
En &a historia econmica reciente, #odemos encontrar dos sistemas de
tratamiento de este tema, <ue son &os #o&os o#uestos en &a materia. 'mbos
eCistieron en &a rea&idad.
E& #rimero !ue histricamente e& desarro&&o de& ca#ita&ismo a #artir de &a
revo&ucin &ibera& burguesa de &os sig&os FE::: y F:F, tanto en &os Estados
Dnidos como en Euro#a. E& ca#ita&ismo &ibera& de esos tiem#os #rcticamente
no tuvo regu&aciones en sus inicios: se #od)a iniciar &as actividades <ue se
#re!iriera, sa&vo &as de&ictivas desde &uego, y no eCist)an regu&aciones ni de
#recios, ni de sa&arios, ni de condiciones de traba(o. La o!erta y demanda
!uncionaron con abso&uta inde#endencia #ara regu&ar &os mercados. E& #rinci#io
casi abso&uto !ue &a &ibertad de contratacin entre #ersonas e
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
/79 =E"8'8DES SE5'D4, =rancisco: E& Sistema 2onstituciona& Es#a3o&.
Editoria& DyXinson. %adrid, 199/, #. +1..
instituciones <ue eran consideradas igua&es entre s) #ara eC#resar sus
vo&untades.
Esta igua&dad, desde &uego, !ue ms !orma& <ue rea&.
Las sociedades no so#ortaron ta& nive& de desregu&acin. %uy #ronto se
estab&ecieron ciertos &)mites a &a &ibre iniciativa. E& Derecho recoge muchas de
e&&as. Podemos mencionar a&gunas:
a. La regu&acin de &os #recios, <ue comen@ con e& #an 1a&imento esencia& de
&os #obres1 #ero <ue &uego se eCtendi a otros #roductos.
b. Los grandes b&o<ueos contra &as #otencias dominantes/9o.
c. E& Derecho de& ,raba(o <ue em#e@ a a#arecer tem#ranamente en Euro#a
con &a regu&acin de &a (ornada &abora& y <ue se !ue eCtendiendo a muchos
otros as#ectos <ue socia&i@an &as re&aciones &abora&es en e& mundo moderno.
d. La &egis&acin contraria a &as #osiciones dominantes en e& mercado y a &os
acuerdos conducentes a &a misma situacin, en sus variadas !ormas. Esta
constituye una regu&acin #ara garanti@ar &a com#etencia, #ero una regu&acin
a& !in y a& cabo #or<ue, sin e&&a, &as #ro#ias !uer@as &ibres de &a iniciativa acaban
con &as &ibertades.
e. Las regu&aciones mora&es y de sa&ud <ue im#iden e& &ibre desarro&&o en
materia econmica de ciertos tCicos &ega&esJ #or e(em#&o e& cigarri&&o y en su
momento &as #rohibiciones a &as bebidas a&coh&icas.
!. Las regu&aciones destinadas a #roteger e& medio ambiente, <ue no s&o
ob&igan a invertir, sino <ue im#iden rea&i@ar ciertos ti#os de actividades. La ta&a
de bos<ues es un buen e(em#&o.
g. La naciona&i@acin de determinadas actividades estrat-gicas o #oco
rentab&es ba(o distintas !ormas, <ue van desde &a #artici#acin de& Estado en
&as industrias, hasta &a regu&acin de su comercia&i@acin. En este &timo
as#ecto, son muy im#ortantes &as reg&as norteamericanas sobre autori@acin
#o&)tica #ara vender materia& vincu&ado a &a de!ensa y #roducido #or em#resas
#rivadas con sus #ro#ios ca#ita&es y a su #ro#io riesgo.
/9B Se #uede mencionar, #or e(em#&o, e& b&o<ueo de 8a#o&en, <ue #rohibi e&
ingreso de #roductos ing&eses a todo e& continente euro#eo durante varios
a3os, #ermitiendo <ue se desarro&&aran &as industrias internas sin &a
com#etencia de &a :s&a, <ue hi@o antes su revo&ucin #o&)tica y, #or tanto,
tambi-n su revo&ucin econmica.
2omo #odemos a#reciar, e& sistema de econom)a ca#ita&ista &ibera& ha
evo&ucionado a &o &argo de& tiem#o, incor#orando a&gunas regu&aciones y
&imitaciones, <ue buscan cana&i@ar #ero no entor#ecer e& desarro&&o de &a &ibre
iniciativa #rivada. Pa)ses desarro&&ados de econom)a ca#ita&ista actan ba(o
estas reg&as <ue, a& #ermeabi&i@ar &a doctrina de re!erencia, han sa&vado a&
&ibera&ismo de& carcter !undamenta&ista con <ue &o di!unden y eCigen
#racticar&o a&gunos de sus seguidores en 'm-rica Latina.
N2u&es normas encau@an y cu&es estorbanO Es una #regunta trascendenta& y
no eCiste una so&a res#uesta. Segn &as o#ciones #o&)ticas <ue se tome,
a&gunas de &as medidas son ace#tadas #or todos: #or e(em#&o &as regu&aciones
tradiciona&es de& mercado de traba(o, como sa&ario m)nimo, descanso semana&
y anua&, etc.J en tanto <ue otras estn su(etas a discusin.
E& segundo es e& sistema de una econom)a dirigida centra&i@adamente #or un
#&an y un mecanismo de decisin <ue convierte a &as #ersonas y &as em#resas
en meros e(ecutores de #resiones tomadas en otros nive&es, a menudo con
criterio esencia&mente #o&)tico, no econmico. '<u), &a iniciativa #rivada
sim#&emente no eCist)a o estaba enormemente reducida.
La cabe@a de este sistema !ue durante muchos decenios de& sig&o FF &a Dnin
de "e#b&icas Socia&istas Sovi-ticas, <ue ado#t &a econom)a centra&mente
#&ani!icada &uego de &a "evo&ucin Ko&chevi<ue de 1919. E& sistema &ogr un
desarro&&o inicia& signi!icativo de &a industria, #articu&armente &a #esada. Sin
embargo, mostr &)mites muy grandes #ara #romover un desarro&&o continuo y
e!ectivamente saneado. 2omo es bien sabido, e& intento de hacer re!ormas
estructura&es tanto en e& sistema #o&)tico como en e& econmico, <ue !ue e&
&oab&e em#e3o de %i(ai& 5orvachov, no hi@o ms <ue mostrar <ue e& en!ermo
era incurab&e. La D"SS entr en co&a#so y desa#areci a !ines de &os
ochenta/91.
La me(ores eC#eriencias de 4ccidente sugieren <ue e& sistema idea& debe
ubicarse en a&gn #unto intermedio de estos eCtremos: res#etar &a iniciativa
#rivada #ero, a& mismo tiem#o, estab&ecer &as normas <ue &a cana&icen creativa
y no destructivamente. ,odo e&&o #ara &ograr e& #rogreso materia& de &a sociedad
y, con e&&o, #ermitir e& desarro&&o de &as #ersonas ya no s&o materia&mente, sino
en e& sentido integra& de& t-rmino.
Dna correcta inter#retacin indicar)a <ue a #esar de su o#cin #or e&
&ibera&ismo &a 2onstitucin de 199; ha vincu&ado &a iniciativa #rivada &ibre con e&
e(ercicio de una econom)a socia& de mercado. En este #unto hubo discusin en
e& 2ongreso
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
/91 KE"8'LES, Enri<ue: "evo&ucin en &a "evo&ucin. 8ovosti, Lima 5ra!
Editores. Lima, 1909, #. .9.
2onstituyente. Dnos eran #artidarios de esta !rmu&a y otros de &a de
>econom)a de mercado?. La di!erencia evidente es &a eCistencia o no de&
conce#to socia&.
En cierto sentido, a&gunos consideran <ue a3adir o <uitar e& conce#to socia& a&
mercado es un #rob&ema de eC#resin #o&)tica <ue no cambia &as cosas
#or<ue, a& !ina& de cuentas, &a econom)a es de mercado o es de #&ani!icacin
centra&i@ada. Luego de &o sostenido anteriormente, resu&ta evidente <ue #ensar
as) es hacer&o en b&anco y negro, sin tomar en cuenta &a inmensa rea gris de&
es#ectro.
Desde e& #unto de vista normativo constituciona&, <ue es e& <ue nos
corres#onde eC#oner, &a eC#resin econom)a socia& de mercado #ermite en e&
#&ano constituciona& introducir correctivos a& &ibre (uego de& mercado <ue
orienten toda &a actividad hacia ob(etivos no s&o individua&es sino tambi-n
co&ectivos. E& tema est vincu&ado a otras normas tambi-n constituciona&es,
como &a de!inicin de &a "e#b&ica como socia& Lart. .;I y &a im#ortancia de &a
so&idaridad en &a educacin Lart. 1.I. Este es un gran e(e hermen-utico de
#rinci#ios genera&es contenidos en e& teCto mismo de &a 2onstitucin.
La discusin sobre &os e&ementos <ue #ueden ser incor#orados a trav-s de
este contenido en e& sistema (ur)dico, nuevamente, es de natura&e@a #o&)tica.
Sin embargo, desde e& #unto de vista normativo, &o evidente es <ue &a discusin
de cu&es s) y cu&es no ingresan, tiene #osibi&idad de darse #or e& carcter
socia& de &a econom)a de mercado.
E& art)cu&o, a continuacin, estab&ece <ue &a !uncin de& Estado en &a econom)a
es &a de orientar e& desarro&&o de& #a)s, con 1B <ue se eCc&uye un mode&o de
econom)a centra&mente #&ani!icada o cercano a e&&a. E& ro& de& Estado no es
intervenir directamente en &a vida econmica sino orientar&a. Desde &uego, no
eCc&uye <ue e& Estado !i(e ob(etivos y #rioridades hacia &os cua&es orientar e&
desarro&&o econmico de& #a)s ni <ue estab&e@ca em#resas #b&icas y como
actividad subsidiaria, segn e& art. 7B. Debemos subrayar, en consecuencia,
<ue e& t-rmino >orientanb no eCc&uye de ninguna manera a& t-rmino >regu&ar?.
En materia econmica, &a 2onstitucin no se re!iere, en ningn caso, a &a
&ibertad abso&utaJ #or e& contrario, rea!irma e& ro& de& Estado en tanto ente
>orientador? de& desarro&&o de& #a)s.
Sin embargo, es muy c&ara &a di!erencia entre orientacin y #&ani!icacin centra&
e intervencin. La orientacin #ermite cana&i@ar iniciativas hacia sectores
#rioritarios #ero no #uede im#edir &a iniciativa #rivada en otros no considerados
ta&es. La #&ani!icacin centra& discrimina y se3a&a en cu&es sectores habr
actividad #rivada y en cu&es no. La intervencin directa de& Estado su#one <ue
-& mismo invierte con #rioridad sobre otros sectores su ca#ita& en c^ertas
actividades econmicas, cuando
no se &as reserva con eCc&usividad. E& camino e&egido #or &a 2onstitucin es
c&aramente e& de un Estado orientador.
Pero si es adecuado <ue se haya o#tado #or una moda&idad de ro& orientador,
&o <ue eCc&uye #or cierto tentaciones de #&ani!icacin centra&i@ada, es a todas
&uces una eCageracin <ue se haya e&iminado toda re!erencia a &a #&ani!icacin
como conce#to t-cnico, inc&uyendo &a #&ani!icacin concertada entre actores
econmicos a <ue se re!er)a &a 2onstitucin de 1999. La desa#aricin no s&o
es de& teCto constituciona&J tambi-n &o es de &a vida socio1econmica de& #a)s,
con &a &i<uidacin de& :nstituto 8aciona& de P&ani!icacin.
La #arte !ina& de& art)cu&o se3a&a <ue e& Estado acta #rinci#a&mente en ciertas
reasJ esta es una c&usu&a, #recisamente, de contenido socia&. Ser muy
eCtra3o <ue una intervencin #rivada so&ucione drsticamente &os #rob&emas
ms &gidos, <ue #or su dimensin son de atencin #rioritaria de& Estado:
1 Promocin de& em#&eo. Esto abarca tanto &a asignacin de !ondos #b&icos
#ara generar em#&eo 1#rinci#a&mente #roductivo1, como &a orientacin de&
mercado de traba(o en genera&, #rivi&egiando &a contratacin de mano de obra
donde e&&o sea #osib&e. ,odo esto inc&uye com#&e(as medidas de #o&)tica &abora&
y econmica <ue no es de& caso tratar en esta eC-gesis. 'bre una #osibi&idad
interesante de desarro&&o de medidas #rotectivas y a&entadoras de& em#&eo,
#ues habi&ita a& Estado #ara dictar&as.
1 Sa&ud. E& Estado tiene una !uncin im#ortante dentro de este mbito, como
vimos en e& arto 9, a cuyo comentario nos remitimos. Esta norma re!uer@a &o
dicho e indica <ue no s&o &e corres#onde #romover y su#ervisar, sino actuar
directamente en de!ensa de &a sa&ud de &a #ob&acin.
1 Educacin. ,ambi-n tiene e& Estado un ro& #re#onderante, inc&usive de
inversin y conduccin de centros educativos, como se ana&i@ en &os art)cu&os
1. y 19, a cuyos comentarios tambi-n nos remitimos.
1 Seguridad. 2omo di(imos a& tratar este tema en e& comentario a& arto .., &a
seguridad no s&o se re!iere a &os as#ectos !)sicos de& ser humano, sino a &as
condiciones m)nimas en &as cua&es #ueda desarro&&arse caba&mente dentro de
&a sociedad. E& Estado deber intervenir activamente en e&&o, inc&usive con
asignacin de recursos.
1 Servicios #b&icos. :nc&uyen toda una variada gama de actividades en &as
cua&es e& Estado #uede traba(ar de manera eCc&usiva, en co&aboracin con e&
sector #rivado, o #uede de(ados )ntegramente en manos de este &timo. Sin
embargo, e& Estado
tiene e& deber de cubrir &os servicios #b&icos esencia&es #ara &os cua&es &a
o!erta #rivada sea insu!iciente o ineCistente.
1 :n!raestructura. ,iene <ue ver con &a inversin en in!raestructura !)sica de&
#a)s, como caminos, aero#uertos, #uertos mar)timos y !&uvia&es, etc. ,ambi-n
en este mbito #uede e& Estado asumir res#onsabi&idades eCc&usivas,
com#artir&as con e& sector #rivado o entregrse&as )ntegramente a -L Pero no
#uede descuidar &os as#ectos de in!raestructura esencia& <ue no sean
atendidos #or e& sector #rivado.
Art6culo 09.7 El Estado esti"ula la creacin de rique>a + <aranti>a la
li;ertad de tra;aAo + la li;ertad de e"#resa* co"ercio e industria.
El eAercicio de estas li;ertades no de;e ser lesi=o a la "oral* ni a la salud*
ni a la se<uridad #?;lica. El Estado ;rinda o#ortunidades de su#eracin a
los sectores que su8ren cualquier desi<ualdadB en tal sentido* #ro"ue=e
las #eque@as e"#resas en todas sus "odalidades.
La #rimera #arte de& art)cu&o im#one deberes a& Estado en &a econom)a. E&&os
son:
1 Estimu&ar &a creacin de ri<ue@a. Este es un #rinci#io (ur)dico constituciona&
<ue orienta a& sistema (ur)dico en ta& sentido, tanto a& &egis&ador #ara no caer en
incom#atibi&idad constituciona&, como a &os rganos de a#&icacin y
#articu&armente a& Poder $udicia&.
Este ti#o de normatividad es es#ecia&mente im#ortante cuando se trata de
estab&ecer #rocedimientos y contro&es, o cuando se busca desburocrati@ar
a&gunas reas de traba(o de& Estado vincu&adas con &a econom)a. E& #rinci#io
de <ue e& Estado a#oya &a creacin de ri<ue@a #uede convertirse en un
instrumento hermen-utica de im#ortancia.
1 5aranti@ar &a &ibertad de traba(o. 2omo vimos en e& art. / inc. 1+, toda #ersona
tiene derecho >a traba(ar &ibremente, con su(ecin a &ey?, es decir, se trata de
un derecho !undamenta& de& ser humano. Segn e& art. // e& traba(o >es un
deber y un derecho? y segn e& arto /;: >E& traba(o, en sus diversas
moda&idades, es ob(eto de atencin #rioritaria de& Estado?. Es entonces
indiscutib&e <ue tanto desde e& #unto de vista #ersona& como socia&, e& traba(o
tiene &a #rimera im#ortancia en &a 2onstitucin. '<u), &a norma estab&ece e&
deber de& Estado de garanti@ar &a &ibertad de traba(o y, #or consiguiente, es e&
e&emento instituciona& <ue com#&ementa a &os anteriores y <ue &e #ermite
a!irmar <ue uno de &os e(es de &a #o&)tica genera& de& Estado es e& cum#&ir con
esta garant)a.
1 5aranti@ar &a &ibertad de em#resa, comercio e industria. Son -stas &as
&ibertades en <ue se traduce concretamente &a &ibre iniciativa #rivada, a &a <ue
se hace re!erencia en &a #arte inicia& de& art)cu&o anterior.
La &ibertad de em#resa consiste en &a #osibi&idad de crear &ibremente #ersonas
(ur)dicas dedicadas a actividades &ucrativas, en &as distintas !ormas <ue e&&as
asumen.
' trav-s de este #rinci#io, &a 2onstitucin #ermite <ue se discuta &a
constituciona&idad de &as normas <ue, de una u otra manera, atenten contra
a<u-&. La dis#osicin <ue comentamos no im#ide &a regu&acin, #ero s) eCc&uye
&as normas y #rocedimientos <ue inter!ieran con e& &ibre estab&ecimiento y
desarro&&o de &as em#resas.
La &ibertad de comercio consiste en &a #osibi&idad de hacer circu&ar &ibremente
&os bienes en &a sociedad. Es com#rar y vender en e& mercado, tanto naciona&
como internaciona&, su(eto a &as regu&aciones y &imitaciones <ue se estab&e@can
#ero <ue, en ningn caso, #odrn estorbar &o esencia& de esta &ibertad.
La &ibertad de industria consiste en &a #osibi&idad de e(ercer actividades
#roductivas o de servicios sin ms &)mites <ue &os <ue estab&ecen &a
2onstitucin y &as &eyes.
8o obstante, estas &ibertades no son garanti@adas en !orma abso&uta. E& teCto
siguiente de& arto +9 &es im#one &imitaciones: >E& e(ercicio de estas &ibertades
no debe ser &esivo a &a mora&, ni a &a sa&ud, ni a &a seguridad #b&icas?.
Las &ibertades humanas (ur)dicamente consideradas en e& Estado de Derecho
moderno, siem#re han tenido un &)mite, <ue es e& derecho a(eno. '&&) terminan
&os derechos #ro#ios y comien@an &os deberes #ara con &os dems, <ue son
una de &as !ormas de &a so&idaridad.
E& art)cu&o #one tres &imitaciones gen-ricas:
1 Las &ibertades no #ueden ser contrarias a &a mora&, <ue debe entenderse
como &a mora& socia& #redominante. Esta mora& deber ser encontrada, #or un
&ado, en e& signi!icado -tico de &a 2onstitucin y dems normas &egis&ativas.
Para e&&o es muy im#ortante tener en cuenta &os mecanismos de integracin
(ur)dica &egis&ados en e& inc. 0 de& art. 1;9 de &a 2onstitucin. Pero, adems y
!undamenta&mente, &a mora& #uede ser ubicada en &a esca&a de va&ores <ue
tiene &a #ob&acin, en &a medida <ue e&&a #ueda ser ob(etivada a trav-s de &a
a#reciacin de &a cu&tura, &a ideo&og)a y &as costumbres/9/.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
/9/ Estas &timas tienen gran im#ortancia (ur)dica, #articu&armente #or e& teCto
!ina& de& dnc. 0 de& arto 1;9 de &a 2onstitucin y, en e& caso es#ec)!ico de &as
comunidades cam#esinas y nativas, #or e& mandato de& arto 1.9 de &a
2onstitucin.
2omo en todos &os asuntos <ue tienen <ue ver con e& es#)ritu 1y &a mora& es
centra& #ara -&1 a<u) hay tambi-n @onas c&aramente de!inidas y @onas grises.
Probab&emente, adems, eCistirn ciertas variaciones sub(etivas de &a
consideracin -tica medidas tanto en tiem#o como en es#acio. Lo im#ortante,
sin embargo, no es retroceder !rente a estos retos 1y no a#&icar &a norma1 sino
#recisamente &o contrario: a!rontar e& #rob&ema y dar&e !ormas de reso&ucin a
trav-s de &a casu)stica. Las autoridades (udicia&es tienen #articu&ar im#ortancia
en esta &abor y res#onsabi&idad.
La idea de hacer com#atib&es &as &ibertades con &a mora& es muy im#ortante,
sobre todo en un mundo como e& actua& en e& <ue muchas barreras mora&es
han sido rotas en #os de &a ri<ue@a y un bienestar #ersona& entendido
#uramente en e& sentido materia& de &a #a&abra. Dice $uan Pab&o :::
>En s)ntesis, #odemos decir <ue e& cambio cu&tura& deseado a<u) eCige a todos
e& va&or de asumir un nuevo esti&o de vida <ue se mani!ieste en #oner como
!undamento de &as decisiones concretas 1a nive& #ersona& !ami&iar, socia& e
internaciona&1 &a (usta esca&a de va&ores: &a #rimac)a de& ser sobre e& tener, de &a
#ersona sobre &as cosas. Este nuevo esti&o de vida im#&ica tambi-n #asar de &a
indi!erencia a& inter-s #or e& otro y de& recha@o a su acogida: &os dems no son
contrincantes de <uienes hay <ue de!enderse, sino hermanos y hermanas con
<uienes se ha de ser so&idariosJ hay <ue amar&os #or s) mismosJ nos
enri<uecen con su misma #resencia?/9;.
'3ade &a 2omisin ,eo&gica :nternaciona&:
>%uchas sociedades de& #rimer mundo son bastante ricas y garanti@an a sus
miembros una gran &ibertad individua&. Sin embargo, en e&&as tiene &ugar un
im#u&so hacia e& consumismo, e& cua&, de .hecho, conduce !recuentemente a&
ego)smo. 's), en &as sociedades de& #rimer mundo se #ierde, no raras veces, e&
sentido de &os va&ores su#eriores Lnatura&ismoIJ eCiste &a #reocu#acin nica
#or s) mismo Lindividua&ismoIJ desa#arece &a vo&untad de someterse a &as
normas mora&es L!a&sa autonom)a, &aCismo #rctico, as) &&amado Tderecho a &a
di!erenciaTIbb /9.
"escatar &os va&ores mora&es en una sociedad <ue ha caminado hacia e&
materia&ismo y e& individua&ismo durante casi doscientos a3os no es tarea !ci&,
#ero s) necesaria.
"ea&i@ar este es!uer@o es &o <ue eCige esta &imitacin a &as &ibertades
econmicas estab&ecida en &a 2onstitucin.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
/9; $D'8 P'KL4 P'P' E". 11: Evange&ium Eitae. 4#. ci&. sW!. #ar. 90, #. 97.
/9. 24%:S:48 ,E4L45:2' :8,E"8'2:48'L: Dignidad y Derechos de &a
Persona Humana. Ediciones Pau&inas, Santiago de 2hi&e, 190+, PG /0.
1 Las &ibertades no #ueden ir contra &a sa&ud. "ati!ica esta &imitacin &os
derechos estab&ecidos en &os art)cu&os 9 y 9 y, en &o <ue toca a& as#ecto <ue
comentamos, tambi-n es a#&icab&e &o estab&ecido en e& arto 0, #articu&armente
&a regu&acin de& uso de &os tCicos socia&es Lya <ue e& tr!ico i&)cito de drogas
es una &imitacin #or su #ro#ia de!inicinI. La #roteccin de &a sa&ud, como
ob&igacin de &a sociedad y de& Estado, im#one #ues una dura restriccin a &as
&ibertades dis#uestas en e& art)cu&o ba(o comentario.
1 Las &ibertades no #ueden a!ectar &a seguridad #b&ica. Se hace re!erencia
a<u) no a toda &a seguridad <ue cabe buscar dentro de &a sociedad y a &a <ue
nos hemos re!erido a& comentar e& arto .. sino eC#ec)!icamente a &a seguridad
#b&ica <ue se re!iere en nuestro conce#to a varios as#ectos: &a seguridad
!)sica en sus diversos as#ectos L#roteccin de &a agresin individua& o co&ectiva
a &as #ersonas, #roteccin de &as construcciones contra #osib&es da3os, etc.IJ &a
seguridad ambienta& <ue consiste en &a #roteccin de& medio humano de vidaJ
&a seguridad cu&tura&, en e& sentido de no da3ar &os #atrones cu&tura&es de
determinadas #ob&aciones en cuyas cercan)as #uedan estab&ecerse actividades
econmicas, etc.
8uevamente, &a seguridad, aun<ue en este caso se trate es#ec)!icamente de &a
#b&ica, no debe ser restringida a su dimensin !)sica.
La #arte !ina& de& art)cu&o ba(o comentario estab&ece una norma de (usticia
distributiva en &a actividad em#resaria&. Se3a&a <ue e& Estado brinda
o#ortunidades de su#eracin a &os sectores <ue su!ren desigua&dades y <ue,
en este sentido, #romueve a &as #e<ue3as em#resas en todas sus
moda&idades.
Las #osibi&idades de accin y desarro&&o de &as unidades econmicas var)an
segn su dimensin, es#ecia&idad, #osicin en e& mercado, dotacin de ca#ita&,
es#ecia&i@acin de& #ersona&, ca#acidad insta&ada, etc. Esto crea dis#aridades
entre &as em#resas <ue, a &a &arga, #ueden conducir a <ue &os es!uer@os de sus
em#resarios se vean !rustrados no #or !a&ta de ca&idad o de traba(o, sino #or
ra@n de &a o#eracin misma de& mercado y de &os otros agentes.
Para com#ensar estas desigua&dades es <ue e& Estado debe com#rometer su
actividad de #romocin de &os menos !avorecidos. 8o es una norma <ue
#retenda e& mantenimiento de #roductores ine!icientes. Es una dis#osicin <ue
#retende <ue e& Estado acte #ositivamente, inc&usive dando !aci&idades
inicia&es, #ara <ue <uienes tienen &as desigua&dades &as com#ensen y #uedan
actuar en ra@onab&e igua&dad de condiciones dentro de &os mercados en &os
<ue &es to<ue o#erar.
'tencin es#ecia& se da a &as #e<ue3as em#resas #or<ue no s&o son una v)a
de otorgamiento de traba(o a gran esca&a, sino <ue tambi-n son un mecanismo
#or e& cua&
&a iniciativa #rivada &ibre #uede eC#resarse ta& ve@ con mayor #osibi&idad, tanto
cua&itativa como cuantitativamente en todo e& universo socia&.
Art6culo 14.7 El Estado reconoce el #luralis"o econ"ico. La econo"6a
nacional se sustenta en la coexistencia de di=ersas 8or"as de #ro#iedad
+ de e"#resa.
S&o autori@ado #or &ey eC#resa, e& Estado #uede rea&i@ar subsidiariamente
actividad em#resaria&, directa o indirecta, #or ra@n de a&to inter-s #b&ico o de
mani!iesta conveniencia naciona&.
La actividad em#resaria&, #b&ica o no #b&ica, recibe e& mismo tratamiento
&ega&.
E& conce#to de #&ura&ismo econmico cobr !uer@a en e& Per en &a d-cada de
&os setenta, cuando e& gobierno mi&itar de& 5enera& Ee&asco #uso en #rctica su
#&an de re!ormas estructura&es. =ue recogido #or &a 2onstitucin de 1999, <ue
en su arto 11/ se3a& <ue >&a econom)a naciona& se sustenta en &a
coeCistencia democrtica de diversas !ormas de #ro#iedad y de em#resa?. La
2arta actua& ha conservado &a eC#resin, aun<ue e& conce#to se ha restringido
signi!icativamente. Este #&ura&ismo es &a #osibi&idad de <ue en e& mismo
sistema econmico coeCistan diversas !ormas em#resaria&es:
#rivadas, coo#erativas, autogestionarias, comuna&es, #b&icas, miCtas, de
ca#ita& naciona&, de ca#ita& eCtran(ero, etc. La eCistencia de cada una de e&&as
debe ser regu&ada y #rotegida #or e& Estado, <ue no #uede #rohibidas ni
estorbadas. En materia de organi@acin econmica de &as #ersonas, e& Estado
no #uede tener #re!erencias y debe ser neutra&. Desde &uego, &a em#resa
#b&ica y &a eCtran(era tienen ciertas regu&aciones es#ecia&es <ue deta&&amos
&uego.
E& criterio de& constituyente res#ecto de &a actividad em#resaria& de& Estado !ue
<ue deb)a ser verdaderamente restringida, &uego de un #er)odo #revio en e&
<ue &as em#resas #b&icas crecieron en nmero y generaron #-rdidas
#resu#uesta&es inimaginab&es.
Por e&&o se estab&eci ciertas reg&as #ara &a actividad em#resaria& #b&ica:
1 S&o #uede ser autori@ada #or &ey eC#resa. 2onociendo e& trmite
#ar&amentario, es di!)ci& <ue haya em#resas #b&icas, sa&vo <ue se cuente con
&a a#robacin de una mayor)a su!iciente de& 2ongreso.
1 La actividad <ue se rea&ice con &a em#resa #b&ica debe ser subsidiaria, esto
es, <ue sirve de instrumento a &os otros sectores en &a misma actividad, o <ue
sustituye &a inactividad de otros sectores.
1 ,ienen <ue ser eC#resamente dec&arados e& a&to inter-s #b&ico y &a mani!iesta
conveniencia naciona& en &a &ey <ue autori@a &a actividad. Estos conce#tos son
de a#reciacin #o&)tica, no t-cnica, aun<ue indudab&emente #uede haber
ra@ones de #eso <ue sustenten en ciertos casos &a #osibi&idad de hacer &a
dec&aracin. Por e(em#&o, es ra@onab&e <ue &a eC#&otacin de recursos
radioactivos #ueda ser dec&arada #b&icaJ y ser)a casi inveros)mi& <ue &o !uera
&a !abricacin de @a#atos, #or #oner dos e(em#&os incontestab&es. La @ona gris,
sin embargo, ser eCtensa y &a 2onstitucin, #or su redaccin, anuncia un
criterio restrictivo antes <ue &aCo en esta materia.
'un<ue este #rra!o de& arto 7B se eC#&ica #or &a #resin <ue #robab&emente
gener en &os constituyentes &a crisis econmica heredada de &as d-cadas
#asadas y e& #eso en e&&a de &as em#resas #b&icas, es #ertinente una
a#reciacin cr)tica sobre &o <ue en este #rra!o se dis#one. 2omo &o
sostenemos en &a #arte introductoria de este 2a#)tu&o, una 2onstitucin no
#uede ser #resa de circunstancias y su teCto tiene <ue estar a(eno a coyunturas
<ue #or muy duras <ue sean, no son nunca #ermanentes. La 2onstitucin s)
tiene, en cambio, vocacin natura& de mayor #ermanenciaJ e&&o &e #ro#orciona
estabi&idad a& r-gimen #o&)tico y seguridad a& sistema (ur)dico. Por eso mismo,
en asuntos <ue son de natura&e@a variab&e, y &a econom)a &o es, &a 2onstitucin
no #uede entrar en rigideces conce#tua&es y menos convertir en dogma
asuntos tangib&es. Debe concentrarse en se3a&ar criterios genera&es <ue sirvan
como marco de re!erencia.
Para &o <ue cambia y var)a de momento a momento estn &as #o&)ticas
sectoria&es y &as &eyes. E& carcter y e& modo de #artici#acin de& Estado en &a
actividad em#resaria& debi ser tratado en una &ey sobre &a actividad
em#resaria& de& Estado.
En &a #arte !ina& de& art)cu&o se estab&ece e& trato e<uiva&ente en materia &ega& a
&a actividad em#resaria& #b&ica o no #b&ica, a !in de <ue sean
inconstituciona&es a<ue&&as dis#osiciones, tan !recuentes en e& #asado, de
otorgar #rivi&egios de diverso ti#o a &as em#resas #b&icas sin recibir&os &as
#rivadas. Esto, #or &o dems, no #er(udicaba tanto &a com#etencia entre
em#resas #b&icas y #rivadas, como a& ,esoro Pb&ico en s) mismo y a &a
sociedad, #or &a eCistencia de una enorme cantidad de em#resas #b&icas
ine!icientes.
Art6culo 11.7 El Estado 8acilita + =i<ila la li;re co"#etencia.
Co";ate toda #r!ctica que la li"ite + el a;uso de #osiciones do"inantes
o "ono#licas. $in<una le+ ni concertacin #uede autori>ar ni esta;lecer
"ono#olios.
La #rensa, &a radio, &a te&evisin y &os dems medios de eC#resin y
comunicacin socia&J y, en genera&, &as em#resas, &os bienes y servicios
re&acionados con &a &ibertad de eC#resin y de
comunicacin no #ueden ser ob(eto de eCc&usividad, mono#o&io ni
aca#aramiento, directa ni indirectamente, #or #arte de& Estado ni de
#articu&ares.
La &ibre com#etencia es &a concurrencia de o!erta y demanda en e& mercado
con &a menor inter!erencia de situaciones eCtra3as a e&&as, a !in de <ue &os
va&ores de mercado re!&e(en e& #unto de e<ui&ibrio entre una y otra, y sean
entonces estas condiciones &as <ue ri(an &as re&aciones econmicas.
La com#etencia #ermite varias cosas. Las #rinci#a&es a nuestro (uicio son:
1 Que !uncione &a reg&a de &a e!iciencia entre &as em#resas.
1 Que &os #recios sean determinados #or &os agentes econmicos.
1 Que &a e!iciencia y &a ca&idad determinen &os #recios ms ba(os #osib&es #ara
cada ti#o de bien.
1 Que &a tecno&og)a avance a& com#s de &a e!iciencia en cada rama.
1 Que &os #roductores y comercia&i@adores encuentren &a retribucin adecuada
a su inversin, as) como &os traba(adores, su#uestamente, e& #ago ms
adecuado a& traba(o <ue rea&i@an, y <ue &os consumidores 1su#uestamente
tambi-n1 encuentren e& #recio ms adecuado #ara cada bien <ue re<uieren.
Segn &a #arte inicia& de& art)cu&o, e& Estado tiene &os deberes de !aci&itar y
vigi&ar &a &ibre com#etencia. En otras #a&abras, debe estab&ecer &as normas,
condiciones y #rocedimientos en &os <ue &a &ibre com#etencia #ueda
desarro&&arse de &a me(or manera.
'& mismo tiem#o, e(erce vigi&ancia #ara <ue &as reg&as !uncionen y #ara <ue &os
actores de& mercado se con!ormen a e&&as. Esto su#one <ue #ueda !or@ar a
cum#&ir &as normas y <ue sancione &as trasgresiones.
Desde &uego, &a &ibre com#etencia #uede encontrarse con varios #rob&emas de
e(ecucin. Los #rinci#a&es son dos:
1 E& #rimero es e& de &a eCistencia de #osiciones dominantes o mono#&icas.
'un<ue &os economistas tienen una termino&og)a mucho ms desagregada, &a
2onstitucin hab&a en t-rminos gen-ricos en esta materia. 's), &as #osiciones
dominantes son a<ue&&as <ue, sin tener e& contro& abso&uto de &a o!erta o
demanda de un #roducto, co#an una #arte signi!icativa de& mercado. Las
#osiciones mono#&icas son a<ue&&as <ue contro&an abso&utamente &a o!erta o
&a demanda de un #roducto Len rigor, e& contro& abso&uto de &a demanda se
&&ama mono#sonioI.
La norma de& #rimer #rra!o de este art)cu&o es #ertinente y gen-rica en contra
de estas situaciones. Estab&ece <ue es deber de& Estado combatir toda #rctica
<ue &imite &a com#etencia y #articu&armente e& abuso de #osiciones dominantes
o mono#&icas, <ue inc&uyen &as mono#snicas aun<ue no se diga
eC#resamente, &o <ue es un de!ecto t-cnico de& teCto. Dna &ey <ue ti#i!i<ue y
estab&e@ca sanciones sobre esta temtica es indis#ensab&e a &a &u@ de este
art)cu&o constituciona1/9+.
=ina&mente, segn &a #arte !ina& de& art. 71, no #uede estab&ecerse ni
autori@arse mono#o&io a&guno ni #or &ey ni #or concertacin. Si se hiciera,
tendr)a vicio de inconstituciona&idad y ser)a (ur)dicamente inv&ido.
1 E& segundo #rob&ema es considerar a<ue&&as actividades en &as cua&es, #or &as
#ro#ias circunstancias, es econmicamente im#osib&e <ue eCista com#etencia.
En e& mundo hay muchos mbitos en &os <ue esto es #osib&e. S&o hay <ue
ana&i@ar &a #o&)tica de #roduccin agraria de &os grandes #a)ses desarro&&ados,
#articu&armente de Estados Dnidos y de &a Dnin Euro#ea, #ara darse cuenta
<ue en e&&os &os #recios de re!ugio son en rea&idad subsidios <ue #ermiten un
#recio <ue, si !uera determinado en condiciones de o!erta y demanda &ibres,
&&evar)an a &os #roductores agrarios a &a ruina y a &a #roduccin agro#ecuaria a
desa#arecer.
Esta &tima circunstancia no est contem#&ada en &a 2onstitucin y, #or
consiguiente, deber ser tomada como un vac)o de Derecho <ue no deber
im#edir &a accin de& Estado.
E& segundo #rra!o de& arto 71 es concordante con &as &ibertades de
in!ormacin, o#inin, eC#resin y di!usin de& #ensamiento mediante cua&<uier
medio de comunicacin socia&, y &as normas coneCas, estab&ecidas en e& inc. .
de& arto / de &a 2onstitucin.
E& art)cu&o indica <ue &as em#resas, &os bienes y servicios re&acionados con
estas &ibertades 1y con &a de comunicacin1 estn vedados de:
1 Ser eCc&usividad de a&guien, es decir, <ue &a reg&a es <ue siem#re debe haber
ms de un medio de comunicacin y ms de una organi@acin dedicada a
dicha tarea.
8o #uede im#edirse esa #&ura&idad.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
/9+ En e!ecto, e& 10 de abri& de 1997 se eC#idi e& Decreto Legis&ativo 8/0B9,
re!erido a &as !acu&tades, normas y organi@acion de& &ndeco#i. La norma, entre
otras atribuciones, !acu&ta a :ndeco#i a eCigir todo ti#o de documentos e
in!ormacin re!erida a &a organi@acin, &os negocios, e& accionariado y &a
estructura de #ro#iedad de una em#resa. Estab&ece, asimismo, sanciones #ara
in!racciones contra &a &ibre com#etencia, se3a&ando &as mu&tas hasta de 1BBB
D:, #ara &as !a&tas &eves y su#eriores a esa cantidad si son graves. 2rea,
!ina&mente, dos sa&as en e& ,ribuna& de :ndeco#i: una #ara temas de &ibre
com#etencia y otra #ara #roteccin de &a #ro#iedad inte&ectua&.
1 Ser mono#o&io, &o <ue <uiere decir contro& abso&uto de &as em#resas <ue
#roducen un determinado ti#o de comunicacin o de e(ercicio de estas
&ibertades. Debe haber una distribucin ra@onab&e tanto de &a o!erta como de &a
demanda en cada una de &as eta#as y de &as &)neas invo&ucradas en &a
actividad.
'<u) es #reciso ac&arar <ue no estamos hab&ando s&o de &os medios de
comunicacin y sus em#resas, sino tambi-n de todos a<ue&&os <ue tienen <ue
ver con &a &ibertad de eC#resin y comunicacin. Por consiguiente, #or e(em#&o,
no #odr haber mono#o&io ni en &a o!erta ni en &a demanda de comercia&i@acin
de #a#e& #ara #eridicos. En estos casos, #odr)a haber no s&o mono#o&io de
o!erta, sino tambi-n de demanda de& #roducto en uno de &os es&abones
intermedios de &a cadena entre #roductor y com#rador !ina&.
1 2on!igurar aca#aramiento, <ue es una distorsin de& mercado consistente en
sustraer de& comercio bienes de consumo o #roduccin, con &a !ina&idad de
a&terar &os #recios, #rovocar escase@ u obtener &ucro indebido en #er(uicio de &a
co&ectividad. E& aca#aramiento tiene ti#i!icacin como de&ito en e& arto /;; de&
2digo Pena&, de& <ue #uede eCtraerse e& conce#to antes descrito.
Los t-rminos de #rohibicin re!erentes a &o directo e indirecto, tienen <ue ver no
con &a !orma&idad de &as cosas, sino con su natura&e@a ob(etiva, socia&. 's),
#odr estar #rohibido <ue &as em#resas de un mismo gru#o econmico no
!orma&i@ado (ur)dicamente, contro&en indebidamente una de &as em#resas o
medios de comunicacin antedichos, a #esar de <ue individua&mente, cada una
de &as em#resas no tenga e& contro& abso&uto de& mismo. E& contro& directo es e&
contro& #ersona& y !orma&. E& contro& indirecto es e& contro& a trav-s de &a e&usin
de &a &ey, o de &as !ormas de contro& rea& no &ega&i@adas. 'mbas estn
#rohibidas en este art)cu&o constituciona&. La casu)stica #odr crear una rica
(uris#rudencia #ara !orta&ecer y dar contenido concreto a esta #arte de &a
normatividad constituciona&.
Dn comentario !ina& sobre este art)cu&o est re!erido a reca&car e& hecho de <ue
e& Estado tiene &a ob&igacin de dar&e igua& trato a &os medios de comunicacin
en su re&acin contractua& con e&&os. Es bien sabido <ue &a #ub&icidad estata& es
una cartera codiciada #or #ub&icistas y medios en genera&, debido a <ue a<u-&&a
sue&e ser abundante y #ermanente. Precisamente &o <ue recha@a e& art. 71 es
&a #osibi&idad de <ue e& Estado, usando &os mecanismos de ad(udicacin de
#ub&icidad, #ueda !omentar una situacin mediante &a cua& a&gunos medios
subsistan eCc&usivamente gracias a este !avor y otros, <ue #or diversas
#osiciones cr)ticas e inde#endientes est-n distanciados de a<u-&, senci&&amente
no se vean !avorecidos de #ub&icidad.
Dna inter#retacin eCtensiva de& art)cu&o tambi-n indica <ue est #rohibida &a
eCistencia de a<ue&&os >intermediarios? <ue, con sus i&ega&es actividades,
#uedan disimu&ar #rcticas mono#&icas.
Art6culo 1%.7 La li;ertad de contratar <aranti>a que las #artes #ueden
#actar =!lida"ente se<?n las nor"as =i<entes al tie"#o del contrato. Los
tr"inos contractuales no #ueden ser "odi8icados #or le+es u otras
dis#osiciones de cualquier clase. Los con8lictos deri=ados de la relacin
contractual slo se solucionan en la =6a ar;itral o en la Audicial* se<?n los
"ecanis"os de #roteccin #re=istos en el contrato o conte"#lados en la
le+.
%ediante contratos1&ey, e& Estado #uede estab&ecer garant)as y otorgar
seguridades. 8o #ueden ser modi!icados &egis&ativamente, sin #er(uicio de &a
#roteccin a <ue se re!iere e& #rra!o #recedente.
En e& art. / inc. 1; se ha dicho ya <ue toda #ersona tiene derecho: >' contratar
con !ines &)citos, siem#re <ue no se contravengan &eyes de orden #b&ico?. Es
decir, <ue &a &ibertad de contratacin ha sido estab&ecida como derecho
!undamenta& de &as #ersonas.
En &a #rimera #arte de este art)cu&o se estab&ece una regu&acin
com#&ementaria segn &a cua& &os t-rminos en <ue !ue #actado un contrato no
#ueden ser modi!icados #or &eyes o dis#osiciones #osteriores de cua&<uier
c&ase.
Esta norma estatuye #ara &os contratos e& #rinci#io de &os derechos ad<uiridos
en materia de a#&icacin tem#ora& de normas y, #or consiguiente, de a#&icacin
u&traactiva de &as dis#osiciones <ue estuvieron vigentes a& tiem#o de
#er!eccionamiento de& contrato, y <ue sean #osteriormente modi!icadas. Estas
a!irmaciones re<uieren !undamentacin.
,enemos tres momentos de a#&icacin de una norma. Los #armetros de e&&os
son: &a !echa de inicio de vigencia <ue es un dato cierto segn e& sistema
(ur)dico, y &a !echa de caducidad o derogacin de &a norma <ue tambi-n es
cierta en e& sistema. La vigencia de &as &eyes se inicia, segn e& art. 1B9 de &a
2onstitucin, a& d)a siguiente de su #ub&icacin en e& Diario 4!icia&, sa&vo <ue &a
#ro#ia &ey dis#onga una !echa u&terior. La de &os decretos y reso&uciones est
contem#&ada en e& art. ;, en di!erentes incisos, de& Decreto Legis&ativo 8A +7B,
Ley 4rgnica de& Poder E(ecutivo.
La a#&icacin de una norma a hechos ocurridos dentro de& #er)odo de tiem#o
<ue va entre su vigencia y su derogacin se denomina en &a teor)a a#&icacin
inmediata. La a#&icacin a hechos ocurridos antes de su entrada en vigencia se
denomina a#&icacin retroactiva. La a#&icacin a hechos ocurridos &uego de su
caducidad o derogacin no #uede ser sino a#&icacin u&traactiva.
Sobre a#&icacin en e& tiem#o eCisten dos grandes teor)as:
1 La teor)a de &os derechos ad<uiridos, recogida en este arto 7/, <ue dice <ue si
un acto (ur)dico 1en este caso un contrato1 se rea&i@ a& am#aro de cierta
normatividad, es dicha normatividad &a <ue rige #ara &os hechos sucesivos <ue
se des#rendan de ese contrato, aun<ue en e& transcurso de& tiem#o dichas
reg&as origina&es sean modi!icadas o derogadas #or otras. Los derechos
ad<uiridos son, entonces, &os de regirse #or un acuerdo de vo&untades <ue se
tom como v&ido en e& momento de ser estab&ecido.
1 La teor)a de &os hechos cum#&idos sostiene <ue a cada hecho se &e a#&ica &a
norma vigente en su momento. Entonces, si un contrato se hi@o durante &a
vigencia de una #rimera norma, #ero uno de &os hechos <ue se des#renden de&
cum#&imiento de ese contrato ocurre cuando una segunda norma distinta
derog a &a #rimera, entonces se deber a#&icar &a segunda y no &a #rimera
norma.
1 La teor)a de &os hechos cum#&idos es &a recogida en e& 'rt)cu&o ::: de& ,)tu&o
Pre&iminar de& 2digo 2ivi&, cuando dice: >La &ey se a#&ica a &as consecuencias
de &as re&aciones y situaciones (ur)dicas eCistentes?.
De esta manera, e& arto 7/ ha estab&ecido una dob&e situacin en materia de
a#&icacin en e& tiem#o de& Derecho:
1 Para &os contratos rigen, como hemos dicho, &os derechos ad<uiridos y &a
a#&icacin u&traactiva.
1 Para todas &as dems circunstancias (ur)dicas, rige &a teor)a de &os hechos
cum#&idos y &a a#&icacin inmediata de &a &ey, en virtud de& 'rt)cu&o ::: de& ,)tu&o
Pre&iminar de& 2digo 2ivi&.
1 Dna tercera norma, <ue comentaremos #osteriormente y <ue es a#&icab&e a
esta sistemtica, es &a contenida en e& art. 1B; segundo #rra!o de &a
2onstitucin, <ue estab&ece: >8inguna &ey tiene !uer@a ni e!ecto retroactivos,
sa&vo en materia #ena&, cuando !avorece a& reo?.
E& dis#ositivo ba(o an&isis ado&ece, a nuestro (uicio, de un de!ecto t-cnico,
#ues no se deber)a estab&ecer dos sistemas distintos, se#arados como &o estn
en esta norma constituciona&. En verdad, no eCiste di!erencia #ara <ue, #or
e(em#&o, un contrato est- sometido a una reg&a, y un convenio no contractua&
est- sometido a otra distinta.
Hay <ue tener en cuenta, #ara estos e!ectos, <ue &a de!inicin de contrato dada
en e& arto 1;71 de& 2digo 2ivi& y <ue es a#&icab&e a todo e& sistema (ur)dico en
&as condiciones de& art)cu&o :F de& ,)tu&o Pre&iminar de& mismo 2digo dice: >E&
contrato es e& acuerdo de dos o ms #artes #ara crear, regu&ar, modi!icar o
eCtinguir una re&acin (ur)dica #atrimonia&?. Por consiguiente, &os convenios <ue
no tengan contenido #atrimonia& no se rigen #or &a reg&a de& art. 7/ de &a
2onstitucin. Dna inter#retacin eCtensiva y de ratio &egis #ermitir)a decir <ue
cuando &a 2onstitucin eC#resa contrato <uiere decir todo ti#o de convencin.
'n as), es muy discutib&e <ue haya un sistema de a#&icacin en e& tiem#o #ara
&as convenciones y otra distinta #ara &as dec&araciones uni&atera&es de vo&untad,
a &as <ue, #or &o dems, no hay !orma de incor#orar (ur)dicamente en e&
conce#to contrato. En nuestro criterio, de intentarse una di!erenciacin, se &a
deber)a tra@ar marcando &a di!erencia entre dec&araciones de vo&untad y
situaciones o re&aciones (ur)dicas estab&ecidas #or &a &ey. 's), regir)a un sistema
como e& de &os derechos ad<uiridos #ara &as dec&araciones de vo&untad de todo
ti#o y e& de &os hechos cum#&idos, #or e(em#&o, #ara &as re&aciones
matrimonia&es o a&imentarias. Dn tratamiento de este ti#o ser)a ms coherente
desde e& #unto de vista t-cnico.
Pero hay una consideracin ms de !ondo <ue !ormu&ar. Durante buena #arte
de& sig&o FF, ms eCactamente &uego de &a Primera 5uerra %undia& y de &a gran
de#resin de 19/9, &a econom)a en &os #a)ses y en e& #&ano mundia& mostr
<ue no se #od)a ado#tar #osiciones de #rinci#io en asuntos de #o&)tica
econmica, #or<ue &as consecuencias de corto y mediano #&a@o #od)an ser
catastr!icas. %s bien, se mostr <ue se deb)a #ro#iciar &os criterios de
!&eCibi&idad y e&asticidad.
E& #rinci#io de &os derechos ad<uiridos !i(a &as re&aciones en #atrones
inmodi!icab&es <ue no se condicen con &a ra#ide@ de& cambio de &as condiciones
econmicas. Dna guerra sostenida en 'sia #uede determinar una brusca
variacin de &as tasas de inter-s a#&icab&es en todo e& mundo. Sin embargo,
nosotros tendremos contratos anc&ados a &as tasas de inter-s origina&mente
!i(adas #or dos #artes, de acuerdo a una &egis&acin <ue corres#ond)a a
determinadas 1y muchas veces vo&ti&es condiciones econmicas de& momento.
Desde &uego, e& art)cu&o <ue comentamos estab&ece <ue &os con!&ictos
derivados de &a re&acin contractua& se so&ucionarn en &a v)a arbitra& o en &a
(udicia& segn &os mecanismos de #roteccin #revistos en e& contrato o
contem#&ados en &a &ey, <ue en buena cuenta son, como #rinci#io genera&, &os
de &a eCcesiva onerosidad de &a #restacin.
Sin embargo, cabe #reguntarse #or e& costo de o#ortunidad de una norma
constituciona& como -sta <ue abarrote de #rocedimientos (udicia&es cada ve@
<ue sea necesario modi!icar un #unto &a tasa de inter-s a& ca#ita&. En estricto
sentido, esto es &o <ue suceder, de acuerdo a& teCto.
En de!initiva, consideramos <ue es una norma im#osib&e de cum#&ir caba&mente
en &as actua&es condiciones econmicas y !inancieras y <ue deber)a estudiarse
me(or su
teCto #ara hacer&o ra@onab&e y !&eCib&e. Es decir, estamos ante un dis#ositivo
constituciona& <ue tendr <ue ser re!ormado.
E& segundo #rra!o de& arto 7/ estab&ece &a #osibi&idad constituciona& de &a
eCistencia de &os contratos1&ey. Estos son acuerdos entre e& Estado y &as
em#resas, <ue !i(an condiciones de #o&)tica #ara e& mediano y &argo #&a@o. Por
eso estab&ecen garant)as y otorgan seguridades.
Los contratos1&ey no #ueden ser modi!icados &egis&ativamente #or<ue en e&&os
e& Estado ha com#rometido su vo&untad de mantener un tratamiento !i(o #or e&
#&a@o estab&ecido. La norma <ue tratamos ya ten)a #recedente en e& art. 1;+9
de& 2digo 2ivi& en &os siguientes t-rminos: >Por &ey, sustentada en ra@ones de
inter-s socia&, naciona& o #b&ico, #ueden estab&ecerse garant)as y seguridades
otorgadas #or e& Estado mediante contrato?.
%ientras no se dicte &egis&acin adiciona& sobre este tema, deberemos entender
<ue este art)cu&o es e& reg&amentario de& segundo #rra!o de& art. 7/ <ue
comentamos. Por consiguiente, &os contratos &ey debern cum#&ir dichos
re<uisitos.
La norma sobre &os contratos1&ey tiene <ue ser necesariamente concordada con
&a #arte !ina& de& art. 7B, <ue dice: >La actividad em#resaria&, #b&ica o no
#b&ica, recibe e& mismo tratamiento &ega&?. ,ambi-n hay <ue concordar&a con
e& art)cu&o siguiente, en cuanto dice <ue &a inversin naciona& y &a eCtran(era se
su(etan a &as mismas condiciones. 8o ser)a consistente <ue, en un mismo giro
de actividad, a&gunas em#resas tuvieran condiciones de estabi&idad
#rivi&egiadas mediante contratos1&ey, en tanto <ue otras no. 8o habr)a igua&dad
de trato y, de #aso, se estar)a #er(udicando &a &ibre com#etencia garanti@ada en
e& art. 71.
Debe entenderse, !ina&mente, <ue #or contrato1&ey tam#oco se #odr d,&cordar
condiciones mono#&icas o dominantes en un mbito es#ec)!ico de& <uehacer
econmico, #or<ue e&&o ir)a en contra de &os mandatos estab&ecidos en e&
#rimer #rra!o de& arto 71, a continuacin de &a norma sobre com#etencia
indicada en e& #rra!o anterior.
Art6culo 1.7 La in=ersin nacional + la extranAera se suAetan a las "is"as
condiciones. La #roduccin de ;ienes + ser=icios + el co"ercio exterior
son li;res. Si otro #a6s o #a6ses ado#tan "edidas #roteccionistas o
discri"inatorias que #erAudiquen el inters nacional* el Estado #uede* en
de8ensa de ste* ado#tar "edidas an!lo<as.
En todo contrato de& Estado y de &as #ersonas de derecho #b&ico con
eCtran(eros domici&iados consta e& sometimiento de -stos a &as
&eyes y rganos (urisdicciona&es de &a "e#b&ica y su renuncia a toda
rec&amacin di#&omtica. Pueden ser eCce#tuados de &a (urisdiccin naciona&
&os contratos de carcter !inanciero.
E& Estado y &as dems #ersonas de derecho #b&ico #ueden someter &as
controversias derivadas de re&acin contractua& a tribuna&es constituidos en
virtud de tratados en vigor. Pueden tambi-n someter&as a arbitra(e naciona& o
internaciona&, en &a !orma en <ue &o dis#onga &a &ey.
La #rimera #arte de& art)cu&o transcrito sostiene e& tratamiento en igua&dad de
condiciones #ara &a inversin naciona& y eCtran(era. 8o es sino una
es#eci!icacin de& mandato de &a #arte !ina& de& arto 7B <ue dice <ue &a
actividad em#resaria&, #b&ica o no #b&ica, recibe e& mismo tratamiento &ega&.
La norma <ue a<u) vemos est ya contenida en e& citado dis#ositivo, s&o <ue
con -n!asis distinto.
' continuacin, y con evidente error de t-cnica &egis&ativa, &a 2onstitucin
estab&ece #rinci#ios !undamenta&es, <ue son &as &ibertades de #roduccin de
bienes y servicios y de comercio eCterior. Los #rinci#ios anotados debieron ser
tratados en otro art)cu&o o #or &o menos en #rra!o se#arado. Este es un deber
de& Estado <ue eCiste tanto !rente a &os o#eradores #rivados de &a #roduccin y
circu&acin de bienes y servicios, como !rente a &os dems Estados ba(o !orma
de una autoim#osicin uni&atera&.
Por e&&o, en &a #arte !ina& de& #rimer #rra!o se estab&ece &a #osibi&idad de
eCce#cin a &a &ibertad de comercio eCterior, como re#resa&ia an&oga a &a de
#a)ses <ue #er(udi<uen e& inter-s naciona& con medidas #roteccionistas o
discriminatorias. E& uso de estas eCce#ciones es muy !recuente en &as
re&aciones internaciona&es econmicas contem#orneas, aun<ue su e!iciencia
de#ende de &a #osicin im#ortante o no <ue tenga un #a)s en e& mercado de
ta&o cua& #roducto, bien de& &ado de &a o!erta, bien de &a demanda, y tambi-n de&
vo&umen de su econom)a g&oba&. 2omo en todo asunto de sim#&e #oder)o
materia&1y -ste &o es1, a un #a)s cua&<uiera &e es ms !ci& !or@ar a &os otros a
e&iminar sus medidas #er(udicia&es, si es im#ortante econmicamente #ara e&&os
tanto cua&itativa como cuantitativamente. 8o obstante estas consideraciones
ms de hecho <ue de Derecho, #ero <ue son im#ortantes #ara dar conteCto a
normas de este ti#o, consideramos <ue es muy ti& <ue &a 2onstitucin a&
tiem#o de dec&arar &a &ibertad de comercio eCterior, estab&e@ca esta #osibi&idad
de eCce#cin, #or<ue si no !uera as), de(ar)a a& Estado sin #osibi&idad de
res#onder e!icientemente a &as amena@as econmicas de& eCterior.
Los #rra!os siguientes de este art)cu&o son en nuestro criterio t-cnicamente
de!icientes, #ues regu&an su#er#uestamente distintas #osibi&idades, creando
contradiccin en &os mandatos.
1 En #rimer &ugar se estab&ece <ue en todo contrato 1sa&vo eventua&mente &os
de carcter !inanciero segn &a #arte !ina& de& #rra!o1 <ue !irmen con
eCtran(eros domici&iados e& Estado o &as #ersonas de derecho #b&ico, <ue
segn e& segundo #rra!o de& arto 97 de& 2digo 2ivi& tienen <ue ser creadas
#or norma con rango de &ey, debe constar e& sometimiento de &os eCtran(eros a
&as &eyes y rganos (urisdicciona&es de &a "e#b&ica y su renuncia a toda
rec&amacin di#&omtica.
1 En segundo &ugar se estab&ece <ue &os contratos de carcter !inanciero <ue
!irmen &as mismas #ersonas se3a&adas en e& #rra!o anterior, #ueden ser
eCce#tuados de &a (urisdiccin naciona&, con &o <ue e& mandato es <ue #ueden
ser sometidos a cua&<uier (urisdiccin: &a internaciona&, &a arbitra& e inc&uso &a
eCtran(era.
1 En tercer &ugar, e& &timo #rra!o de& art)cu&o <ue comentamos estab&ece <ue
e& Estado y otras #ersonas de derecho #b&ico #ueden someter controversias
de re&aciones contractua&es a tribuna&es constituidos en virtud de tratados en
vigor y <ue tambi-n #ueden someter&as a arbitra(e naciona& o internaciona&, de
&a !orma en <ue &o dis#onga &a &ey.
"esu&ta obvio <ue e& segundo mandato es c&aro y distintoJ #ero e& #rimero y e&
tercero no &o son en &o <ue se re!iere a eCtran(eros domici&iados en e& #a)s,
#or<ue, en e& #rimero, se estab&ece un mandato universa& e im#erativo de <ue
&os contratos entre &as #artes se3a&adas se sometan a &as &eyes y rganos
(urisdicciona&es de &a "e#b&ica, en tanto <ue en e& tercero se #ermite &a
(urisdiccin de arbitra(es internaciona&es, cosa <ue no es com#atib&e con &o
anterior. Si en una norma se manda e& sometimiento a &os rganos
(urisdicciona&es de &a "e#b&ica, no se #uede autori@ar en #rra!o siguiente &a
(urisdiccin de rganos <ue no #ertenecen a &a "e#b&ica.
Para <uien conoce &os as#ectos t-cnicos de estas normas son dos cosas
distintas e& sometimiento a &as &eyes <ue e& sometimiento a &a (urisdiccin. Por
e&&o, teniendo en cuenta integra& mente &o mandado #or &a 2onstitucin, no
#uede decirse <ue si hay sometimiento a &eyes #eruanas, y si &as &eyes
#eruanas #ermiten e& sometimiento a (urisdiccin arbitra& internaciona&,
entonces esto &timo est constituciona&mente habi&itado. La 2onstitucin no
manda s&o e& sometimiento a &as &eyes, sino tambi-n a &a (urisdiccin, y esto
&timo <uiere decir <ue &os #rocesos se venti&en ante (ue@ #eruano L<ue, desde
&uego, #odr ser #arte de &os tribuna&es ordinarios, o de un tribuna& arbitra&, #or
&o <ue no ob(etamos &a #osibi&idad abierta en e& &timo #rra!o de someterse a
arbitra(e naciona&I.
Es esta una su#er#osicin de normas <ue deber)a ser corregida #ara una
me(or conce#cin t-cnica de& #rob&ema en e& #&ano normativo de &a
2onstitucin. '<u) tambi-n, en consecuencia, se #resenta &a necesidad de otra
re!orma de &a 2onstitucin #ara me(orar su teCto.
En re!erencia a& asunto de !ondo im#&)cito en estas normas, hay varios
as#ectos <ue tratar:
1 Se trata de &as re&aciones contractua&es de& Estado o de #ersonas de derecho
#b&ico #eruanas. En esto tenemos <ue atenemos a &os teCtos &egis&ativos
naciona&es.
S&o e&&os #odrn decir cu&es son #ersonas de derecho #b&ico en e& Per.
,odas e&&as 1adems de &as instituciones estata&es en sentido estricto1 deben
cum#&ir &as normas <ue hemos ana&i@ado.
1 Los contratos invo&ucrados son a<ue&&os <ue se !irman con eCtran(eros
domici&iados. En nuestro criterio, a<u) e& t-rmino eCtran(eros <uiere decir
#ersonas natura&es <ue tienen una naciona&idad distinta a &a #eruana, y
#ersonas (ur)dicas <ue no sean de Derecho Pb&ico en sus #a)ses de origen,
cuyo ca#ita& socia& sea mayoritariamente #rocedente de& eCterior, en &a medida
<ue &as #ersonas (ur)dicas #rivadas no tienen naciona&idad como ta&es, y <ue
#ara determinar esta #ertenencia naciona& se toma en cuenta e& e&emento de &a
#ro#iedad !ornea o naciona& de& ca#ita&. E& ca#ita& es !orneo cuando
#ertenece a #ersonas natura&es eCtran(eras, o a #ersonas (ur)dicas cuyo
ca#ita&, a su ve@, no es mayoritariamente de #ersonas natura&es #eruanas. Esto
&timo #uede ser di!)ci& de de!inir #or<ue en e& mundo actua& hay cada ve@ ms
#ersonas (ur)dicas #ro#ietarias de #ersonas (ur)dicas. Por consiguiente, &a
averiguacin de &a cadena #uede ser in!inita y, a &a &arga, es!uer@o est-ri&. En
todo caso, #odr a#&icarse e& criterio de #resuncin de <ue e& ca#ita& es
eCtran(ero, sa&vo <ue se #ruebe <ue es naciona&. Este no es un criterio uti&i@ado
actua&mente en nuestra &egis&acin.
1 8o deber)an ser considerados eCtran(eros <ue contratan con e& Per ni &os
otros Estados ni sus #ersonas (ur)dicas de Derecho Pb&ico, #or<ue en, &a
sociedad internaciona& rigen &os #rinci#ios de soberan)a y de reci#rocidad en e&
trato. 8o #odr)a ocurrir <ue uno de &os Estados contratantes ob&igue
constituciona&mente a& otro a someterse a sus &eyes y a su (urisdiccin. Por e&&o
sostenemos <ue e& t-rmino eCtran(ero no a&can@a a<u) a &os Estados ni a &as
#ersonas (ur)dicas de Derecho Pb&ico <ue no sean #eruanas. Si se trata de
e&&as, esta norma no es a#&icab&e a dicho contrato aun<ue, natura&mente, ser
#oco #robab&e <ue a&guno de e&&os est- domici&iado en e& Per #ara <ue &e
resu&tare a#&icab&e esta norma.
1 La renuncia de &os eCtran(eros a toda rec&amacin di#&omtica es correcta y
debe ser eCigida. Se acomoda a &a natura&e@a de &as cosas. Los #rob&emas
(ur)dicos no deben ser tratados ni resue&tos di#&omticamente, esto es,
#o&)ticamente.
1 E& tema de si &os contratos de& Estado y de #ersonas (ur)dicas de Derecho
Pb&ico deben ser sometidos a &as &eyes y (urisdicciones #eruanas, o si #uede
reconocerse
otras (urisdicciones, es un asunto ms com#&e(o. 4rigina&mente esta norma,
conocida internaciona&mente como 2&asu&a 2a&vo, tuvo origen a #rinci#ios de&
sig&o FF, cuando &as re&aciones internaciona&es de carcter econmico no eran
tan !&uidas y, sobre todo, cuando &o <ue hab)a <ue regu&ar era,
!undamenta&mente, &as &eyes y tribuna&es a#&icab&es a &as inversiones
eCtran(eras radicadas en #a)ses <ue no eran &os suyos. Era una -#oca en &a
cua& &a #ertenencia de &as em#resas y de &os ca#ita&es a ciertos Estados y no a
otros era enormemente c&ara, y una -#oca tambi-n en &a <ue &as inversiones en
e& eCtran(ero eran aventuras <ue ten)an todas &as caracter)sticas de un via(e
&argamente #re#arado, #or &as di!icu&tades de comunicacin internaciona&.
Hoy en d)a &as cosas son muy distintas: un !aC, un te&-!ono o una red
in!ormtica internaciona& #ermiten <ue una #ersona individua& o (ur)dica com#re
acciones diariamente en cua&<uier bo&sa de& mundo y &os mecanismos
!inancieros internaciona&es hacen <ue e& dinero cambie de mano y de #a)s con
una ve&ocidad inconmensurab&e/97.
En un conteCto como e& descrito, tres cosas son muy di!)ci&es:
a. :ndagar de <ui-n es un ca#ita& determinado. Probab&emente, e&&o s&o #ueda
saberse &uego de una com#&icada investigacin <ue tome tanto, o ms tiem#o,
<ue e& #rocesamiento de &a di!erencia contractua& de <ue se trate. Esto har
muy di!)ci& saber en varios casos si se trata de eCtran(eros <ue contratan con e&
Estado #eruano o son #ersonas de derecho #b&ico.
b. Que o#eraciones tan vastas y com#&e(as, #uedan ser anc&adas en
(urisdicciones y &eyes de una "e#b&ica determinada, cuando en rea&idad
eCisten mecanismos a& interior de &os mercados y otros de reconocida
conveniencia en materia de arbitra(e internaciona&, <ue #ueden reso&ver con
me(or ca#acidad y e!iciencia &as dis#utas.
c. La tercera, mucho ms grave, es <ue bien #uede suceder <ue e& Estado o
sus #ersonas de Derecho Pb&ico contraten, #or e(em#&o, con un ing&-s <ue
tiene una #e<ue3a o!icina naviera en Lima, cuya carga de ciertos bienes <ue
navegan en aguas internaciona&es en barco de bandera &iberiana, no sea
trans#ortada #or e& 2ana& de Panam sino #or e& Estrecho de %aga&&anes y <ue
sea de#ositada en un #uerto austra& de &a "e#b&ica 'rgentina. N2mo ser
#osib&e &ograr <ue este contrato se someta a &as &eyes y tribuna&es #eruanos en
una rea&idad comercia& mundia& tan com#&e(a como &a actua&O %s an, si s&o
se trata de una #e<ue3a
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
/97 Sobre e& #articu&ar, cabe anotar <ue &os in!ormes de &os organismos
!inancieros internaciona&es indican <ue, en &a actua&idad, e& 90Z de &as
transacciones monetarias mundia&es son de carcter es#ecu&ativo, &o <ue de(a
s&o /Z #ara transacciones de bienes rea&es.
o!icina comercia& en Lima N<u- #odr obtenerse de una sentencia !avorab&eO
N8o ser me(or &iberar &as &imitaciones y #ermitir <ue se siga un (uicio donde
eventua&mente se #ueda cobrar con e!icienciaO
Son a nuestro entender estos #rob&emas derivados de &a estructura mundia&
contem#ornea, &os <ue hacen ms di!)ci& e& traba(o de& &egis&ador,
determinando a veces &a e&aboracin de normas contradictorias. Las reg&as
originadas a #rinci#ios de sig&o han #erdido re&acin con &a rea&idad de&
comercio mundia&, #ero siguen eCistiendo como toda su#erestructura
ideo&gica. '& mismo tiem#o, se hace necesario !&eCibi&i@ar &as normas y #ermitir
e& sometimiento a ciertos tribuna&es internaciona&es.
La historia de &a 2&usu&a 2a&vo en e& Per transita este camino de
re&ativi@acin desde hace muchos a3os. :ndiscutib&e como #rinci#io en &a
#rimera mitad de& sig&o, #rodu(o una traumtica discusin en 199., a #ro#sito
de &os contratos de& 4&eoducto 8or Peruano, <ue conc&uyeron con medidas
duramente re#resivas de& gobierno mi&itar de a<ue& entonces contra miembros
de& 2o&egio de 'bogados de Lima <ue, instituciona&mente, sostuvieron <ue
esos contratos eran nu&os #or no eCigir sometimiento a tribuna&es #eruanos. La
2onstitucin de 1999 #ermiti <ue &os contratos de carcter !inanciero de&
Estado !ueran eConerados de &a 2&usu&a 2a&vo y <ue se sometieran a
tribuna&es (udicia&es o arbitra&es constituidos en virtud de convenios
internaciona&es de &os cua&es es #arte e& Per /99. La actua& 2onstitucin
a3ade &a #osibi&idad de someter dichas causas a arbitra(e naciona& o
internaciona&, en &a !orma en <ue &o dis#onga &a &ey y s&o eCige e& sometimiento
a &eyes y tribuna&es #eruanos cuando se trata de co1contratantes eCtran(eros
domici&iados.
E& trayecto <ue describimos aconse(a hacer una desa#asionada discusin
sobre este as#ecto de &a &egis&acin #eruana, #ara encontrar &a !rmu&a <ue se
acomode me(or a &as actua&es circunstancias contractua&es de& mundo
internaciona& y <ue d-, a& mismo tiem#o, seguridad de una (urisdiccin
adecuada a &os #rob&emas <ue en!renten e& Estado y &as #ersonas #eruanas de
Derecho #b&ico en sus re&aciones contractua&es con eCtran(eros.
Art6culo 1..7 El Estado <aranti>a la li;re tenencia + dis#osicin de "oneda
extranAera.
Es una norma instrumenta& <ue est orientada a im#edir constituciona&mente e&
estab&ecimiento de sistemas de contro& de cambio. 4bedece, o es ms bien
una reaccin de ortodoCia neo&ibera&, contra &as #o&)ticas de contro& de cambio
<ue han eCistido en
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
/99 2!r. 2onstitucin Po&)tica de 1999, arto 1;7.
e& Per, #articu&armente en &as tres &timas d-cadas. Pero no #uede menos <ue
&&amar a sor#resa <ue un #a)s se autoim#onga constituciona&mente una
restriccin de manera tan eC#&)cita, re!erida a un asunto variab&e y de carcter
t-cnico, <ue no debe ser tratado dogmticamente. Hoy en d)a &a estabi&idad de
una moneda no de#ende ms 1#or &o menos eCc&usivamente1 de &a #o&)tica
monetaria interna, ni si<uiera en e& caso de &os #a)ses ms desarro&&ados de&
#&aneta.
2onsideramos <ue es un #e&igro #ara &a econom)a tener una dis#osicin de
rango constituciona& de este ti#o, a #esar de <ue e!ectivamente en e& #asado se
hayan cometido muchas arbitrariedades y !aci&itado enormemente &a corru#cin
con e& estab&ecimiento de mecanismos de contro& de cambios. Sin embargo, un
eCtremo no debe &&evar a este otro <ue inhabi&ita tericamente a& Estado #ara
tomar medidas #rotectivas <ue, en determinadas circunstancias. ado#tan todos
&os #a)ses en &a vida contem#ornea.
Sa&vo, c&aro est, una inter#retacin constituciona&1a&go !or@ada a nuestro
(uicio1 <ue sostenga <ue &a garant)a <ue e& Estado otorga #ara &a &ibre tenencia
y dis#osicin de moneda eCtran(era, no &e im#ida ado#tar medidas #rotectivas
de a&cance &imitado, en circunstancias de emergencia naciona&.
Art6culo 10.7 El Estado de8iende el inters de los consu"idores +
usuarios. ,ara tal e8ecto <aranti>a el derec9o a la in8or"acin so;re los
;ienes + ser=icios que se encuentran a su dis#osicin en el "ercado.
Asi"is"o =ela* en #articular* #or la salud + la se<uridad de la #o;lacin.
En una econom)a socia& de mercado es correcto, y hasta se #uede decir
indis#ensab&e, <ue e& Estado de!ienda e& inter-s de &os consumidores y
usuarios. En &a organi@acin econmica contem#ornea de bienes de cambio,
e& consumidor es ms dis#erso <ue e& #roductor y vendedor y, #or tanto, e&
menos #rotegido en &a re&acin de com#rador y vendedor o usuario.
Las re&aciones de mercado son re&aciones contractua&es, y &as re&aciones
contractua&es en e& mundo moderno se su#onen entre #ersonas !orma&mente
igua&es. Para <ue en e& . mercado &a re&acin sea &o ms e<ui#arab&e #osib&e, e&
consumidor tiene <ue tener ciertas garant)as, <ue en esencia son:
1 Que e& #roductor y e& vendedor in!ormen vera@mente sobre e& #roducto, sus
caracter)sticas y !ina&idades.
1 Que &o <ue e& #roductor y e& vendedor in!orman, sea contro&ado #or una
entidad <ue garantice &a verdad de &o dicho.
1 Que en &a re&acin comercia& misma, e& consumidor acuda a un mercado en e&
<ue e& #roductor o e& vendedor no acten con #osicin dominante o mono#&ica
<ue &o #er(udi<uen. Esto tiene coneCin con e& art. 71 antes ana&i@ado.
1 Que e& consumidor tenga una autoridad #b&ica a &a cua& recurrir #ara
inter#oner #rocesos <ue corri(an &os #rob&emas <ue encuentre en su re&acin de
mercado.
1 Que &os #rocedimientos de #roteccin a& consumidor sean e!icientes y <ue &as
autoridades encargadas de e&&os tengan e& #oder su!iciente, (ur)dicamente
reconocido, #ara corregir &as irregu&aridades <ue se #resenten.
1 Que haya una &egis&acin #rotectiva <ue evite e& abuso de &as #artes !uertes
de &a re&acin de mercado, #articu&armente en &o <ue ata3e a asuntos de -tica,
sa&ud y seguridad co&ectivas.
La 2onstitucin ha dis#uesto <ue e& Estado de!ienda e& inter-s de &os
consumidores, <ue garantice e& derecho a in!ormacin sobre &os bienes en e&
mercado y <ue ve&e #or &a sa&ud y seguridad de &a #ob&acin. Son e&ementos
im#ortantes #ero insu!icientes #ara una visin g&oba& de& #rob&ema. La &ey #odr
corregir estas &imitaciones, dando una visin ms am#&ia de &as normas a
a#&icar. Podr hacer&o sin #rob&emas de con!&icto con &a 2onstitucin, desde
<ue e& mandato de &a #rimera #arte de& art)cu&o es am#&io y #ermite una &ey de
gran desarro&&o.
Parte im#ortante de &a #roteccin de &os consumidores es a&entar sus
organi@aciones, #ermitidas #or e& derecho de &ibre asociacin estab&ecido en e&
inc. 1; de& art. /, #ero <ue #odr)a ser #romovido #or &os organismos de& Estado
com#etentes en esta materia.
Es #ertinente remitirse, en esta temtica, a& Decreto Ley 8A /+070, Ley de
4rgani@acin y =unciones de& :nstituto 8aciona& de De!ensa de &a 2om#etencia
y de &a Proteccin de &a Pro#iedad &ndustria&1 :8DE24P:, #romu&gada e&10 de
noviembre de 199/ y com#&ementada #or &os Decretos Legis&ativos 0B9
L10WB.W97I, 0// M 0/; L/.WB.W97I. Debe a#untarse <ue en &os &timos a3os han
tomado es#ecia& im#ortancia este ti#o de instituciones su#ervisoras, <ue han
ad<uirido autonom)a re&ativa res#ecto de &as de#endencias #o&)ticas de& Estado.
&ndeco#i, en e!ecto, de#ende !unciona& mente de& %inisterio de :ndustria,
,urismo, :ntegracin y 8egociaciones 2omercia&es :nternaciona&es, #ero como
&o dice &a #ro#ia &ey, go@a de autonom)a t-cnica, econmica, #resu#uesta& y
administrativa. Este organismo tiene, segn e& art. / de& Decreto Ley 8A /+070,
e& encargo de a#&icar &as normas &ega&es destinadas a #roteger:
'I E& mercado de &as #rcticas mono#&icas <ue resu&ten contro&istas y
restrictivas de &a com#etencia en &a #roduccin y comercia&i@acin de bienes y
en &a #restacin de servicios, as) como de &as #rcticas <ue generan
com#etencia des&ea&, y de a<ue&&as <ue a!ectan a &os agentes de& mercado y a
&os consumidoresJ
KI Los derechos de #ro#iedad inte&ectua& en todas sus mani!estacionesJ
2I La ca&idad de &os #roductosJ
DI 4tros <ue se &e asignen.
2abe agregar <ue eCiste un ,ribuna& de De!ensa de &a 2om#etencia y de &a
Pro#iedad :nte&ectua&, e& <ue est integrado #or cinco voca&es designados #or
"eso&ucin Su#rema.
Este ,ribuna& #uede conocer y reso&ver en segunda instancia administrativa &os
#rocesos re&acionados con &a de!ensa de &a com#etencia y de &os derechos de
&os consumidores, as) como de &os derechos de &a #ro#iedad inte&ectua&. Est
!acu&tado, asimismo, #ara conocer y reso&ver en segunda instancia
administrativa sobre &a ado#cin de medidas correctivas y &a im#osicin de
sanciones #or in!raccin a &as dis#osiciones re!eridas a &a materia.
E& &ndeco#i tiene seis comisiones destinadas a &a #roteccin de &a com#etencia
y de &os derechos de &os consumidores: &a 2omisin %u&tisectoria& de &a Libre
2om#etenciaJ &a 2omisin de =isca&i@acin de Dum#ing y SubsidiosJ &a
2omisin de Proteccin a& 2onsumidorJ &a 2omisin 8aciona& de Su#ervisin
de &a Pub&icidadJ
&a 2omisin de "e#resin de &a 2om#etencia Des&ea&J y, &a 2omisin de
Su#ervisin de 8ormas ,-cnicas, %etro&og)a, 2ontro& de 2a&idad y
"estricciones Paraarance&arias. En &o <ue res#ecta a &a #roteccin de &os
derechos de #ro#iedad inte&ectua&, e& &ndeco#i cuanta con cinco de#edencias
de suma im#ortancia: &a 4!icina de Signos DistintivosJ &a 4!icina de
:nvencionesJ &a 4!icina de 8uevas ,ecno&og)asJ
&a 4!icina de "egistro de ,rans!erencia de ,ecno&og)a ECtran(eraJ y &a 4!icina
de Derechos de 'utor.
/. )edio A";iente + Recursos $aturales
Art6culo 11.7 Los recursos naturales* reno=a;les + no reno=a;les* son
#atri"onio de la $acin. El Estado es so;erano en su a#ro=ec9a"iento.
Por &ey orgnica se !i(an &as condiciones de su uti&i@acin y de su otorgamiento
a #articu&ares. La concesin otorga a su titu&ar un derecho rea&, su(eto a dicha
norma &ega&.
Que &os recursos natura&es sean #atrimonio de &a 8acin <uiere decir, en
nuestro criterio, <ue su a#rovechamiento debe ser rea&i@ado con miras a un
dob&e bene!icio: individua& y co&ectivo. Los recursos natura&es #ertenecen a&
con(unto de& #a)s, como e&ementos <ue hay <ue #reservar y uti&i@ar
raciona&mente #ara bene!icio no s&o de &a #resente generacin sino tambi-n
de &as !uturas, y como un recurso <ue sirva #ara e& #rogreso de &a 8acin en su
con(unto.
La res#onsabi&idad de conducir este a#rovechamiento corres#onde a& Estado,
a& <ue &a 2onstitucin &e da atribucin soberana #ara decidir. Esta es una
manera de eC#resar <ue nadie sino e& gobierno <ue e(ercite e& #oder, #odr
estab&ecer &as condiciones en <ue e&&o se &&eve a cabo. 8ingn otro #oder o
institucin tendr &egitimidad #ara hacer&o.
La 2onstitucin eCige una &ey orgnica #ara &a uti&i@acin de &os recursos
natura&es y su otorgamiento a #articu&aresJ #or tanto, no es materia de&egab&e a&
Poder E(ecutivo, segn &as normas de &os art)cu&os 1B1, 1B. M 1B7 de &a misma
2arta. Esto e<uiva&e a decir <ue &os recursos natura&es #odrn ser uti&i@ados de
diversas maneras y con diversos modos de organi@acin/90. Habr <ue tener
en cuenta en estas regu&aciones &as normas contenidas en otros art)cu&os de &a
2onstitucin y, #articu&armente, e& art. 71, <ue #roh)be &os mono#o&ios y !ormas
simi&ares, as) como &as normas <ue eCigen trato igua& y #&ura& #ara &a inversin,
contenidas en &os art)cu&os 7B y 7;.
"esu&ta im#ortante en este #unto, re!erimos a &a Ley 8A /70/1, #ub&icada e& /7
de (unio de 1999, denominada Ley orgnica #ara e& a#rovechamiento de &os
recursos natura&es. La norma contiene e& r-gimen de a#rovechamiento
sostenib&e de &os recursos natura&es, en tanto 1como &o g&osa e& art)cu&o <ue
comentamos1 constituyen #atrimonio de &a 8acin, estab&eciendo &as
condiciones y moda&idades de otorgamiento a #articu&ares. Segn &o re!iere &a
#ro#ia &ey, su ob(etivo es #romover y regu&ar e& a#rovechamiento sostenib&e de
&os recursos natura&es, renovab&es y no renovab&es, estab&eciendo un marco
adecuado #ara e& !omento a &a inversin y &a conservacin de &os mismos.
En conce#to de &a norma <ue hemos citado, &os recursos natura&es son
considerados como >todo com#onente de &a natura&e@a, susce#tib&e de ser
a#rovechado #or e& ser humano #ara &a satis!accin de sus necesidades y <ue
tenga un va&or actua& o #otencia& en e& mercado?. 's), son recursos natura&es:
&as aguas su#er!icia&es y subterrneasJ e& sue&o, e& sub sue&o y &as tierras #or su
ca#acidad de uso mayor: #ecuarias, !oresta&es y de #roteccinJ &a diversidad
bio&gica, como &as es#ecies de !&ora, !auna y
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
/90 's) #or e(em#&o, #uede ser citada &a Ley 4rgnica 8Y /7//1 , de& /B de
agosto de 199;, <ue norma &as actividades de hidrocarburos en e& territorio
naciona& y <ue estab&ece &a #romocin de estas actividades sobre &a base de &a
&ibre com#etencia y e& &ibre acceso a &a actividad econmica en este sector.
microorganismos o #rotistos, &os recursos gen -ticos y &os eco sistemas <ue
dan so#orte a &a vidaJ &os recursos hidrocarbur)!eros, hidroenerg-ticos, e&icos,
so&ares, geot-rmicos M simi&aresJ &a atms!era y e& es#ectro radioe&-ctricoJ &os
minera&esJ e& #aisa(e natura&, en tanto sea ob(eto de a#rovechamiento
econmicoJ y &os dems considerados como ta&es.
Dn as#ecto (ur)dico esencia& es <ue, segn &a a&udida &ey, &os recursos
natura&es mantenidos en su !uente, sean -stos renovab&es o no renovab&es,
son #atrimonio de &a 8acin. Sin embargo, &os !rutos y #roductos de &os
recursos natura&es, obtenidos en &a !orma <ue describe &a &ey, son de& dominio
de &os titu&ares de &os derechos concedidos sobre e&&os. 2omo se sabe, a&
hab&ar de >dominio?, &a norma se est re!iriendo a& dominio #rivado, <ue es un
con(unto de derechos #atrimonia&es <ue, en este caso, #or decisin de& Estado,
#asan a dis#osicin de &os #articu&ares, a !in de asegurar directa o
indirectamente e& a#rovechamiento econmico de &os recursos natura&es,
conservando e& Estado &a #ro#iedad origina&.
La &tima #arte de& art)cu&o <ue comentamos indica <ue &as concesiones de
recursos natura&es otorgan a sus titu&ares un derecho rea& su(eto a &a &ey
orgnica <ue se dicte a& e!ecto. Este derecho rea& consistir en &os derechos y
deberes <ue se atribuyan a &a concesin: #odrn ser uti&i@ados como un bien en
s) mismo #ara e!ectos #atrimonia&es y de garant)a y, en cua&<uier caso, no ser
e& derecho de #ro#iedad de #articu&ares sobre &os recursos natura&es sino un
derecho rea& distinto y sui generis, como #uede deducirse de cote(ar &a &tima
#arte de& art)cu&o con su #rimer #rra!o.
2onviene, !ina&mente y en eCtensin de& art)cu&o ba(o an&isis, re!erimos a dos
actividades esencia&es #ara e& #a)s: &a agricu&tura y &a miner)a. La #rimera ser
tratada cuando ana&icemos e& art. 00. En &o <ue res#ecta a &a miner)a, -sta
abarca tanto a &a industria minera como &a #etro&era y #uede ser de!inida como
e& con(unto de traba(os y de actividades re<ueridas #ara &a eC#&otacin de &os
yacimientos mineros. Las !ases de &a actividad minera son &as siguientes:
cateo, #ros#eccin, eC#&oracin, desarro&&o, eC#&otacin, &abor genera&,
bene!icio, comercia&i@acin y trans#orte minero.
La &egis&acin sobre &a miner)a data de &as 4rdenan@as de %iner)a de& sig&o
FE:::.
En 109; se emite una &ey re!erida a &a miner)a de& carbn y de& #etr&eoJ en
1099 es dictada &a &ey sobre #ertenencias minerasJ en 1000 &a &ey sobre &a
#ro#iedad de& sa&itre y de& braC. En e& a3o 19B1 ve &a &u@ e& #rimer 2digo de
%iner)a, #ara ser sutituido #or e& nuevo 2digo de 19+B. En 1991 se eC#ide e&
Decreto Ley 8A 1000B, Ley 5enera& de %iner)a, e& <ue es modi!icado en e& a3o
1901, mediante e& Decreto Legis&ativo 8A 1B9. %s recientemente se eC#ide e&
Decreto Legis&ativo 8A 9B0, #ara !ina&mente, en 199/, #romu&garse e& D.S. o
1.W9/WE%, denominado ,eCto Dnico 4rdenado de &a Ley 5enera& de %iner)a.
Art6culo 12.7 El Estado deter"ina la #ol6tica nacional del a";iente.
,ro"ue=e el uso sosteni;le de sus recursos naturales.
La #o&)tica naciona& de& ambiente consiste en e& con(unto de #rinci#ios y
acciones a &&evar a cabo en e& #a)s, con e& ob(etivo de #roteger &os recursos
natura&es y e& ambiente natura& en <ue se desarro&&a &a vida humana. Debe
tenerse #rovisiones #ara cubrir &as necesidades de #roteccin de todos &os
mbitos de& #a)s y no s&o de &os nc&eos centra&es de &a vida naciona&.
,ambi-n debe tenerse en cuenta tanto e& com#romiso internaciona& <ue tiene e&
#a)s #ara con &a humanidad en &a #roteccin de &os recursos <ue contiene en
su territorio, como &as eCigencias <ue har a <uienes no son #eruanos, #ara &a
#roteccin de &os mismos recursos.
E& uso sostenib&e de &os recursos natura&es consiste en e& #rinci#io de <ue si
bien &os recursos natura&es #ueden ser uti&i@ados #or e& ser humano, no deben
ser destruidos o devastados a& #unto de hacer&os desa#arecer o degradar. Por
e& contrario, a<ue&&os <ue #ueden mantenerse, deben ser eC#&otados de ta&
manera <ue se re#rodu@can #ara #oder continuar eCistiendo inde!inidamente.
E& #ro!esor 'ntonio PE"ES LDV4 estab&ece a&gunas #remisas !ormu&adas a
#ro#sito de& comentario a &a 2onstitucin es#a3o&a de 1990, <ue #ueden
ayudar a entender &a #arte re!erida a &a #o&)tica naciona& de& ambiente:
aI La normativa constituciona& se #resenta como un intento de contem#&ar
g&oba&mente &os distintos #&anos de incidencia de &a temtica ambienta&.
bI Su orientacin es dinmica en cuanto <ue &a #o&)tica medioambienta& se
dirige a #osibi&itar e& #&eno desarro&&o de &a #ersona y &a ca#acidad de &a vida.
cI Su#one un #&anteamiento #ositivo, en cuanto entra3a unas directrices
bsicas de accin tendentes no s&o a conservar y de!ender, sino tambi-n a
restaurar e& medio ambiente.
dI :m#&ica, #or &timo, una conce#cin concreta de &a interaccin eCistente entre
e& hombre y e& medio ambiente/99.
Las normas de& art)cu&o <ue ana&i@amos deben ser concordadas con e& derecho
!undamenta& <ue tiene toda #ersona de go@ar de un ambiente e<ui&ibrado y
adecuado
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
/99 PE"ES LDV4, 'ntonio: Los Derechos =undamenta&es. Editoria& ,ecnos,
%adrid, 190.. 2itado #or =E"8'8DES SE5'D4, =rancisco: E& Sistema
2onstituciona& Es#a3o&. 4#. ci&.
#..91.
a& desarro&&o de su vida, contenido en e& inc. // de& art. / de &a 2onstitucin/0A.
Qui@ hubiera sido #re!erib&e, #or &a im#ortancia creciente de &a temtica, <ue &a
2onstitucin de 199;, como 1B hace &a 2arta es#a3o&a, se re!iera no so&amente
a& derecho de un medio ambiente adecuado, sino tambi-n a& deber de
conservariB/01.
Pese a esta omisin constituciona&, eCiste en e& Per e& 2onse(o 8aciona& de&
'mbiente, creado mediante Ley 8A /7.1B, de& // de diciembre de 199.. Este
es un organismo descentra&i@ado M con autonom)a !unciona& y econmica,
de#endiente de& Presidente de& 2onse(o de %inistros, <ue tiene #or !ina&idad
#&ani!icar, #romover, coordinar y ve&ar #or e& ambiente y e& #atrimonio natura& de
&a 8acin. En ese sentido, debe !ormu&ar &a #o&)tica naciona& en materia
ambienta&.
De& mismo modo, eCiste e& =ondo 8aciona& de& 'mbiente L=48'%I, creado #or
Ley 8A /799;, de& /B de mayo de 1999. Sus ob(etivos son muy interesantes,
#ues es un !ondo !iduciario intangib&e #ara !inanciar #&anes, #rogramas,
#royectos y actividades orientadas a &a #roteccin de& ambiente, e&
!orta&ecimiento de &a gestin ambienta&, e& uso sostenib&e de &os recursos
natura&es y e& #atrimonio ambienta& mediante mecanismos instituciona&es
!inancieros. Dn asunto a destacar es <ue &os recursos de& =48'% estn
constituidos #or &a reconversin de &a deuda eCterna #ara e& !inanciamiento de
#rogramas, #royectos y actividades orientadas a &a #roteccin de& ambiente, as)
como &as contribuciones no reembo&sab&es de &os gobiernos, organismos
internaciona&es y !undaciones.
Art6culo 13.7 El Estado est! o;li<ado a #ro"o=er la conser=acin de la
di=ersidad ;iol<ica + de las !reas naturales #rote<idas.
E& Per es un #a)s #rivi&egiado en materia de variedad de c&imas y, #or
consiguiente, de diversidad bio&gica. Esta &tima consiste en &a variedad de
!ormas de vida <ue eCisten en un territorio determinado. La #roteccin de &os
recursos natura&es y de& medio ambiente inc&uye e& mantenimiento de &a
diversidad bio&gica y #roscribe &a eCterminacin de &as es#ecies #or eCceso de
eC#&otacin o sim#&emente #or devastacin.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
/0B Este derecho se encuentra desagregado en una serie de normas <ue es
conveniente citar. En #rimer &ugar est &a Ley 8Y /779/, de& /B de octubre de
1997, <ue reg&amenta &a a#&icacin de &a 2onvencin sobre &a #rohibicin, e&
a&macenamiento y e& em#&eo de armas <u)micas y sobre su destruccin, y crea
e& 2onse(o 8aciona& #ara &a #rohibicin de armas <u)micas. ,ambi-n &a
"eso&ucin Legis&ativa 8Y /790;, de& 1B de mayo de 1999, mediante &a <ue se
a#rueba &a 2onvencin sobre #rohibiciones o restricciones de& em#&eo de
ciertas armas convenciona&es <ue #uedan considerarse eCcesivamente nocivas
o de e!ectos in discriminados. =ina&mente, &a Ley 8Y /7907, #ub&icada e&1; de
mayo de 1999, denominada Ley de eva&uacin de im#acto ambienta& #ara
obras y actividades.
/01 2!r. 2onstitucin Es#a3o&a de 1990, arto .+.1: ,odos tienen e& derecho a
dis!rutar de un medio ambiente adecuado #ara e& desarro&&o de &a #ersona, as)
como e& deber de conservar&o.
Las reas natura&es #rotegidas son &os santuarios o #ar<ues naciona&es en &os
cua&es est #rohibido desarro&&ar actividades eCtractivas de ningn ti#o, ni de
vegeta&es ni de anima&es, y &a #resencia de& ser humano es notoriamente
restringida #ara de(ar a &os anima&es &a #osibi&idad de vivir en su entorno natura&
y re#roducirse en cantidades <ue #ermitan &a #ersistencia de &as es#ecies.
En ambos casos, &a 2onstitucin estab&ece deberes en cabe@a de& Estado.
Ser e& gobierno, #or tanto, e& encargado de dar cum#&imiento a estos
mandatos, #ara &o cua& deber dise3ar &as #o&)ticas adecuadas y #roveer
recursos su!icientes. Pero no basta <ue &a 2onstitucin &o digaJ es !undamenta&
<ue e& Estado a& #roteger, tambi-n #revenga y castigue. La diversidad bio&gica
de& Per es notab&eJ &amentab&emente, &a actividad de#redadora es grande y
crece debido a &a im#unidad. 'ctuar en este terreno es im#rescindib&e, ms aun
si &a 2onstitucin ob&iga a hacer&o.
Debe tenerse #resente <ue estn vigentes convenios internaciona&es y
&egis&acin interna, esta &tima #articu&armente numerosa, <ue se re!ieren a &a
#roteccin <ue eCige e& teCto constituciona&. 's) #or e(em#&o, a nive&
internaciona& e& Per ha a#robado, mediante "eso&ucin Legis&ativa * /7190,
de& /9 de mar@o de 199;, e& Protoco&o de %ontrea& re&ativo a &as sustancias <ue
agotan &a 2a#a de 4@ono y asimismo, #or "eso&ucin Legis&ativa 8A /7101, de&
1/ de mayo de 199;, e& 2onvenio sobre diversidad bio&gica, ado#tado en ")o
de $aneiro en 199/.
En e& #&ano interno, debe ser citada &a Ley de reas natura&es #rotegidas, Ley
8A /70;., de& . de (u&io de 1999, <ue norma &os as#ectos re&acionados con &a
gestin de estas reas y su conservacin. Para esta norma, ad<uieren ta&
ca&i!icacin >&os es#acios continenta&es yWo marinos de& territorio naciona&
eC#resamente reconocidos y dec&arados como ta&es, inc&uyendo sus categor)as
y @oni!icaciones, #ara conservar &a diversidad bio&gica y dems va&ores
asociados de inter-s cu&tura&, #aisa()stico y cient)!ico, as) como #or su
contribucin a& desarro&&o sostenib&e de& #a)s?.
De& mismo modo, una norma muy im#ortante es &a Ley 8A /70;9, #ub&icada e&
17 de (u&io de 1999, Ley sobre &a conservacin y a#rovechamiento sostenib&e
de &a diversidad bio&gica, <ue desarro&&a e& 2onvenio sobre diversidad
bio&gica antes citado.
Art6culo 19.7 El Estado #ro"ue=e el desarrollo sosteni;le de la A"a>on6a
con una le<islacin adecuada.
La norma est re!erida a &a 'ma@on)a #eruana, regin de& #a)s #oco eC#&orada
y donde se hace necesario atender a su rico territorio y a sus gru#os humanos.
E&
art)cu&o #ro#one un desarro&&o sostenib&e de &a 'ma@on)a en base a una
&egis&acin adecuada, es decir, #ro#u&sar e& desarro&&o de esta regin &ogrando,
a& mismo tiem#o, <ue &os recursos natura&es eCistentes se re#rodu@can
adecuadamente y <ueden #rotegidos de &a degradacin o de &a eCtincin. La
&egis&acin a e&aborarse su#one <ue haya una #o&)tica #reviamente dise3ada,
con ob(etivos #rogramticos y tambi-n con !undamentos t-cnicos.
Ha sido muy comn en &as @onas ms desarro&&adas de& Per considerar <ue &a
'ma@on)a es un territorio virgen y des#ob&ado, cargado de ri<ue@as <ue estn
&istas #ara ser eC#&otadas, y adems, con tierras ca#aces de #roducir
agro#ecuariamente.
%uchas de -stas son a!irmaciones com#&etamente !a&aces:
1 La 'ma@on)a no est des#ob&ada. ECisten en e&&a tribus y etn)as
#er!ectamente adecuadas a& ecosistema, <ue han vivido en esos #ara(esJ <ue
han desarro&&ado t-cnicas de uti&i@acin de &os recursos com#atib&es con &as
#osibi&idades de& medioJ
<ue han desarro&&ado cu&turas com#atib&es con su medio ambiente y <ue han
#ermitido &a vida humana en esas regionesJ <ue tienen e& derecho de seguir
teniendo este hbitat como suyo y, en ese conteCto, <ue tienen tambi-n
derecho a& #rogreso.
La 'ma@on)a no es una !rontera #or con<uistar. En muchos casos vivir a&&)
re<uiere convivir con &as #ob&aciones nativas y res#etar sus derechos.
1 En &a 'ma@on)a hay derechos de sus #ob&aciones nativas <ue, genera&mente,
se ubican en &os mbitos en &os <ue tambi-n #re!erir ubicarse un co&ono: cerca
de &os r)os navegab&es <ue #ermiten &a comunicacin y <ue dan agua #ara &a
vida.
La idea de <ue &a se&va es un territorio virgen y en estado de natura&e@a, ha
conducido a #o&)ticas o!icia&es <ue han su#uesto e& des#o(o de &os nativos en
#ro de #o&)ticas de co&oni@acin de eCtra3os tras&adados a &a @ona. Si ha de
haber co&oni@acin en &a se&va, tendr <ue ser res#etando y reconociendo &os
derechos de &as comunidades nativas, en cuanto #roteccin de sus es#ecies y
uti&i@acin de &os recursos.
1 La idea de &a eCistencia de ri<ue@as inconmensurab&es ha conducido a &a
sobreeC#&otacin de &os recursos, a &a de#redacin de& bos<ue y a& #er(uicio de
&a biodiversidad de muy variadas maneras.
Es indis#ensab&e <ue se tome conciencia de &a eCistencia de recursos, #ero
<ue son &imitados, cuya re#osicin toma mucho tiem#o y es!uer@o, y <ue #or
tanto deben ser #reservados con #o&)ticas e!icientes #ara ta& !in.
1 La idea de <ue &a 'ma@on)a #uede servir #ara #roduccin agro#ecuaria de
esca&a #or &as tierras y e& agua, ha conducido a &a de!orestacin de eCtensas
@onas <ue
han sido convertidas en terrenos de cu&tivo <ue, #or &a #obre@a de &os sue&os,
son r#idamente abandonados #ara ser sustituidos #or otros. La #-rdida de
bos<ues en eC#&otaciones irraciona&es es verdaderamente #avorosa #or<ue, en
&a mayor)a de &os casos, es casi im#osib&e recu#erar&o.
En rea&idad, &a 'ma@on)a debe &ograr un desarro&&o sustentab&e #ero sobre &a
base de <ue hay en e&&a #ob&aciones y bienes <ue res#etar, antes <ue eC#o&iar.
La #o&)tica en e& #asado #areci ms de eC#o&iacin <ue de res#eto. La nueva
&egis&acin deber)a revertir esta tendencia.
;. La ,ro#iedad
Art6culo 24.7 El derec9o de #ro#iedad es in=iola;le. El Estado lo <aranti>a.
Se eAerce en ar"on6a con el ;ien co"?n + dentro de los l6"ites de le+. A
nadie #uede #ri=arse de su #ro#iedad sino* exclusi=a"ente* #or causa de
se<uridad nacional o necesidad #?;lica* declarada #or le+* + #re=io #a<o
en e8ecti=o de inde"ni>acin Austi#reciada que inclu+a co"#ensacin #or
el e=entual #erAuicio. 5a+ accin ante el ,oder Eudicial #ara contestar el
=alor de la #ro#iedad que el Estado 9a+a se@alado en el #rocedi"iento
ex#ro#iatorio.
E& derecho de #ro#iedad tiene un con(unto de caracter)sticas <ue &o distinguen
de otros derechos reconocidos (ur)dicamente. La teor)a &e reconoce cuatro
caracteres uni!ormes.
En #rimer &ugar, &a #ro#iedad es un derecho rea&, esto es, un derecho de& ser
humano sobre &as cosas (ur)dicamente reconocido. Es e& <ue tiene reunidos en
s) ms #oderes <ue ningn otro derecho sobre &as cosas, #ues #uede ser
susce#tib&e de uso Lservirse de &a cosaI, dis!rute L#ercibir &os !rutos y
#roductosI, dis#osicin Lceder todo o #arte de su derechoI y reivindicacin
Lrecu#erar &a cosa de <uien &a tiene sin derechoI.
%odernamente tambi-n se entiende a &a #ro#iedad no so&amente como un
derecho sobre &as cosas, en e& sentido materia&, sino <ue tambi-n se admite
este derecho #ara &os bienes inmateria&es. La #ro#iedad inte&ectua& es un c&aro
e(em#&o de esto &timo.
En segundo &ugar, es un derecho #er#etuo, en tanto continuidad en e& tiem#o
de ta& ca&i!icacinJ subsiste inde#endientemente de &a cesin de derechos o
cambio de #ro#ietarios. En tercer &ugar, es un derecho eCc&usivo, #or<ue e&
#ro#ietario, y s&o -&, #uede hacer uso de &as !acu&tades inherentes a& e(ercicio
de este derecho, <ue es eCc&usivo y eCc&uyente. =ina&mente, &a #ro#iedad es un
derecho abso&uto, #or cuanto
otorga a& titu&ar &a suma de &as !acu&tades <ue #ueda reconocer&e &a &ey. Estos
atributos son, como &o hemos anotado en e& #rra!o anterior, e& uso, dis!rute,
dis#osicin y reinvindicacin de& bien.
La #ro#iedad tuvo anteriormente otras caracter)sticas. Es reci-n desde hace
#oco menos de doscientos a3os 1con e& 2digo 8a#o&en de 10B.1, <ue se &a
reconoce con determinados atributos &ega&es. La 2onstitucin #eruana de 199;
dise3a &as caracter)sticas !undamenta&es de &a #ro#iedad, mas no &a de!ine,
como s) &o hace e& arto 9/; de& 2digo 2ivi&: >La #ro#iedad es e& #oder (ur)dico
<ue #ermite usar, dis!rutar, dis#oner M reinvindicar un bien. Debe e(ercerse en
armon)a con e& inter-s socia& y dentro de &os &)mites de &a &ey?. Es este cuer#o
normativo e& nico <ue, dentro de nuestro sistema, #retende &egis&ar
com#rehensivamente a& derecho de #ro#iedad y as) se &o uti&i@a en &a #rctica
(ur)dica: sus normas son &as <ue tienen a#&icacin genera&, y &as <ue !uncionan
su#&etoriamente en de!ecto o de!iciencia de &as normas es#ecia&es/0/.
La #rimera #arte de& art)cu&o ba(o comentario dice <ue e& derecho de #ro#iedad
es invio&ab&e. 8adie #uede atentar v&idamente contra e&&a, sa&vo e& caso de
eC#ro#iacin <ue ana&i@aremos ms ade&ante. Segn este #rinci#io, e& Estado
debe #roteger &a #ro#iedad. Hay <ue recordar <ue con!orme a& inc. 17 de& arto /
de &a 2onstitucin, &a #ro#iedad es uno de &os derechos !undamenta&es de &a
#ersona.
Si bien &a #ro#iedad #rivada es un derecho individua& y esencia& #ara &a
#ersona, no es un derecho cuyo e(ercicio <uede a &a abso&uta discrecin de&
#ro#ietario. La 2onstitucin dice <ue se e(erce ba(o dos #armetros:
1 En armon)a con e& bien comn, &o <ue <uiere decir <ue &a #ro#iedad no es una
institucin #uramente individua&ista sino <ue tambi-n tiene un contenido socia&
y de com#romiso. En rea&idad, e& conce#to ms #reciso y adecuado era e& de
inter-s socia&. Se #re!iri -ste de& bien comn, <ue es de dimensiones ms
am#&ias, #ero tambi-n ms sub(etivas.
1 Se e(ercita dentro de &os &)mites de &a &ey, es decir, <ue &a &ey #uede im#oner
regu&aciones a& e(ercicio de& derecho de #ro#iedad #ara armoni@ar&o con &os
intereses genera&es de &a sociedad.
2omentario es#ecia& merece en este #unto e& abandono, <ue es una institucin
segn &a cua& e& derecho de #ro#iedad se eCtingue si e& #ro#ietario no ha hecho
uso de -& #or e& tiem#o !i(ado en &as &eyes. De &a redaccin de& art. 9B #areciera
<ue s&o &a eC#ro#iacin, con &as condiciones indicadas, #uede #roducir &a
#rivacin de #ro#iedad.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
/0/ "DK:4:KE"8'LES: 4#. cit. #. .99.
Pero eso no es tan eCactoJ &os art)cu&os 00 y 09 de &a #ro#ia 2onstitucin
consideran eC#resamente e& abandono de &as tierras agro#ecuarias/0;. Por
otra #arte, e& 2digo 2ivi& estab&ece <ue &a #ro#iedad se eCtingue #or
>abandono de& bien durante veinte a3os, en cuyo caso #asa e& #redio a&
dominio de& Estado?.
,radiciona&mente, e& derecho de #ro#iedad ha su#uesto e& uso #or e&
#ro#ietario, #ero tambi-n es verdad <ue origina&mente &a #ro#iedad !ue
mo&deada en re&aciones econmicas basadas en bienes de uso, no en bienes
de cambio como ahora. Por consiguiente, e& abandono era ms eC#&icab&e en
a<ue&&as re&aciones <ue en -stas. Si bien &a institucin de& abandono de &a
#ro#iedad tiene raigambre histrica, #odr)a ser cuestionada #ara todos &os
bienes <ue no !ueran &os agrarios #or &a de!iciente redaccin de este arto 9B.
Por otra #arte, desde <ue &a #ro#iedad se e(erce en armon)a con e& bien comn
y dentro de &os &)mites de &ey, #uede entenderse <ue e& abandono est
incor#orado en estas consideraciones.
En s)ntesis, consideramos <ue e& abandono de tierras agro#ecuarias est
indiscutib&emente recogido en &a 2onstitucin #or sus art)cu&os 00 y 09 y <ue e&
abandono de &a #ro#iedad sobre &os dems bienes <ue estatuye e& 2digo 2ivi&,
est su!icientemente considerado en &os re<uisitos de e(ercicio de &a #ro#iedad
en armon)a con e& bien comn y dentro de &os &)mites de &a &ey. Sin embargo,
consideramos de!iciente &a redaccin de& art. 9B, sobre todo #or<ue #arece
decir <ue s&o se #uede #rivar de &a #ro#iedad #or eC#ro#iacin. Por tanto,
creemos indis#ensab&e me(orar su redaccin, incor#orando eC#resamente e&
abandono.
Las #ersonas #ueden ser #rivadas de sus #ro#iedades de acuerdo a &a
2onstitucin, #ero segn &a segunda #arte de este art)cu&o deben cum#&irse &os
siguientes re<uisitos:
1 Debe #robarse &as causas de seguridad naciona& o necesidad #b&ica. La
seguridad naciona& tiene <ue ver con &a #roteccin a &a sociedad y a& Estado de
&as amena@as eCteriores L#or e(em#&o guerra con #a)ses vecinosI, o internas
L#or e(em#&o, subversinI.
La necesidad #b&ica es un conce#to <ue tiene re&acin con &a
indis#ensabi&idad #ara &a sociedad en su con(unto de hacer o no hacer
determinada cosa. Por e(em#&o, es de indiscutib&e necesidad #b&ica &a
construccin de carreteras de tra@o &o ms recto <ue sea #osib&e y #ara e&&o,
muchas veces hay <ue eC#ro#iar #ro#iedades a(enas, ya <ue estn en e& tra@o
de &a nueva v)a de comunicacin.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
/0; M s&o de e&&as en nuestro criterio, #or<ue &a norma est ubicada en e&
2a#)tu&o de& tratamiento de& sector agrario y ser)a asistemtico incor#orar
dentro de -& a todas &as tierras, inc&usive &as urbanas y &as de eC#ansin
urbana.
1 La eC#ro#iacin debe ser dec&arada #or &ey. '& no re<uerirse &ey orgnica,
esta &ey #uede ser de&egada a& E(ecutivo #ara ser emitida mediante decreto
&egis&ativo.
1 Debe haber una indemni@acin (usti#reciada <ue inc&uya &a com#ensacin #or
e& eventua& #er(uicio. Esta indemni@acin no #uede re!erirse so&amente a una
tasacin de& bien a eC#ro#iarJ tiene <ue tomar en cuenta e& da3o adiciona& <ue
se hace a& #ro#ietario a& #rivado de su #ro#iedad.
1 La indemni@acin debe ser #agada #reviamente a &a toma de #osesin de&
bien eC#ro#iado. De esta manera se im#ide <ue se demore e& #ago o <ue no se
haga inde!inidamente. Si no hay #ago rea&i@ado, &a eC#ro#iacin ser
obviamente inv&ida.
1 La tasacin de& bien #uede ser contestada en (uicio #or e& #ro#ietario, segn
&a #arte !ina& de& art)cu&o. Este es un derecho <ue no se tuvo #or &eyes y normas
constituciona&es anteriores y <ue nos #arece adecuado #ara evitar situaciones
de abuso #or #arte de& Estado.
En genera&, &as dis#osiciones dictadas son duras y restrictivas en re&acin a &a
eC#ro#iacin. Debe anotarse, como dato #ara e& an&isis, <ue e& gobierno <ue
dio &a 2onstitucin de 199; no era #artidario de &a eC#ro#iacin y #uso
eCigencias signi!icativas #ara incor#orada a& nuevo teCto constituciona&. %s
a&& de e&&as, &o <ue debe #rimar es e& criterio de &a ra@onab&e #roteccin de &a
#ro#iedad.
Art6culo 21.7 En cuanto a la #ro#iedad* los extranAeros* sean #ersonas
naturales o Aur6dicas* est!n en la "is"a condicin que los #eruanos* sin
que* en caso al<uno* #uedan in=ocar exce#cin ni #roteccin di#lo"!tica.
Sin embargo, dentro de cincuenta Xi&metros de &as !ronteras &os eCtran(eros no
#ueden ad<uirir ni #oseer, #or t)tu&o a&guno, minas, tierras, bos<ues, aguas,
combustib&es ni !uentes de energ)a, directa ni indirectamente, individua&mente
ni en sociedad, ba(o #ena de #erder, en bene!icio de& Estado, e& derecho as)
ad<uirido. Se eCce#ta e& caso de necesidad #b&ica eC#resamente dec&arada
#or decreto su#remo a#robado #or e& 2onse(o de %inistros con!orme a &ey.
En otros dis#ositivos de &a 2onstitucin, es#ec)!icamente en &os art)cu&os 7B y
7;, se ha estab&ecido &a igua&dad de trato a &a inversin #b&ica o no #b&ica,
naciona& y eCtran(era. 2om#&emento esencia& de e&&o es dar a &a #ro#iedad de
&os eCtran(eros igua& condicin <ue a &a de &os #eruanos en &o <ue a tratamiento
(ur)dico de &as &eyes internas
se re!iere. Las #ersonas natura&es eCtran(eras estarn en &a misma condicin
<ue &as #eruanas, y &o #ro#io suceder con &as #ersonas (ur)dicas de ambas
condiciones.
Desde &uego, &o <ue &a 2onstitucin no #roh)be es <ue e& tratamiento de &a
#ro#iedad de #ersonas natura&es y de #ersonas (ur)dicas #ueda ser distinto
entre ambas.
La #arte !ina& de& #rimer #rra!o eCc&uye, como a su turno se hi@o en e& arto 7;,
&a #osibi&idad de <ue &os eCtran(eros #uedan invocar #rivi&egios de trato
di#&omtico en &os asuntos <ue tengan <ue ver con sus #ro#iedades regu&adas
#or &a &egis&acin #eruana.
Por e&&o <uedan eCc&uidas:
1 La eCce#cin di#&omtica, <ue es un bene!icio <ue comunmente se o!rece en
un Estado a &as sedes o!icia&es de otros Estados y <ue e<uiva&e a &a
eCtraterritoria&idad.
La eCce#cin di#&omtica ser a#&icab&e siem#re a &as re&aciones interestata&es
!orma&es, #ero no a &as #ro#iedades <ue en tanto #ersonas no #b&icas tengan
&os eCtran(eros en e& Per/0..
1 La #roteccin di#&omtica, <ue consiste en <ue &as autoridades de un Estado
eCtran(ero, a menudo &as <ue &o re#resentan ante nuestro Estado, #uedan
e(ercitar en tanto ta&es &a de!ensa de &os derechos de #ro#iedad de dicho
eCtran(ero, en &o <ue se re!iere a &o regu&ado #or &as &eyes #eruanas y ante e&
Estado #eruano. La de!ensa de &os derechos de &os eCtran(eros se har
mediante &os #rinci#ios y derechos de &a !uncin (urisdicciona& Lart. 1;9 de &a
2onstitucinI y e& derecho de de!ensa, <ue es e& comn #ara toda #ersona.
De esta manera, &a 2onstitucin busca mantener e& e<ui&ibrio de &a condicin de
&as #ersonas #eruanas y eCtran(eras en &o re!erente a &a #ro#iedad. De &o
contrario, reconocer eCce#cin o #roteccin di#&omtica a &os eCtran(eros, ser)a
#oner&os en me(or condicin <ue a &os #eruanos.
,odas estas normas se entender)an me(or si, como ocurr)a en &as
constituciones anteriores, e& art)cu&o de re!erencia !uera #residido #or &a norma
<ue estab&ec)a <ue >&a #ro#iedad se rige eCc&usivamente #or &as &eyes de &a
"e#b&ica?. Por ra@ones <ue no han sido hechas #b&icas, esta norma ha sido
e&iminada de &a 2onstitucin, #ero no es !ci& intuir <ue e&&o se debe a <ue e&
constituyente ha #retendido dar &a im#resin de insercin internaciona&, de
!&eCibi&idad de tratamiento a& ca#ita& eCtran(ero, y de g&oba&i@acin, eC#resin
<ue <uiere decir en e& mundo contem#orneo <ue &as re&aciones de todo ti#o y
#articu&armente &as econmicas, ya no se #roducen en es#acios naciona&es
sino en todo e& #&aneta. La #recaucin era innecesariaJ <ue &a
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
/0. Esto &timo se debe cum#&ir aun<ue !uesen re#resentantes o!icia&es de
#a)ses eCtran(eros.
Por e(em#&o, un emba(ador acreditado ante e& Per <ue com#ra una casa con
su #ro#io dinero, carece #ara dicha casa de eCce#cin di#&omtica.
#ro#iedad se ri(a #or &as &eyes de un #a)s no im#ide. su #artici#acin en
regu&aciones # .T 1 M transacciones internaciona&es.
$ur)dicamente, tanto en e& Per como en &os dems #a)ses de& mundo &a
#ro#iedad #redia& se rige #or &a &egis&acin de& Estado en e& cua& se ha&&a
ubicada. 8o #odr)a ser de otra manera, desde <ue e& Estado tiene un dominio
eminente sobre su territorio, de& <ue no #uede esca#ar #arte a&guna, sa&vo &os
derechos <ue -& mismo haya reconocido a terceros, #articu&armente a otros
Estados #or trato di#&omtico. Por consiguiente, e& #rinci#io sigue siendo <ue
&os #redios ubicados en territorio #eruano se rigen #or &as &eyes de& Per. En
este conteCto, &as normas anteriores son #er!ectamente c&aras, #ues tienen #or
ob(eto regu&ar &a #ro#iedad de bienes dentro de &a "e#b&ica, y cuya discusin
se har norma&mente ante tribuna&es #eruanos o, en todo caso, si &as #artes
deciden y #ueden hacer&a ante tribuna&es constituidos en virtud de tratados en
vigor, o ante tribuna&es arbitra&es internaciona&es 1#or e(em#&o, #odr)a ser
a&guna de &as eCce#ciones <ue #ermite &a #arte !ina& de& arto 7; de &a misma
2onstitucin1, siem#re &a e(ecucin de &a sentencia o de& &audo se har en e&
Per y, #or consiguiente, estar sometida aL im#erio de nuestra 2onstitucin.
La segunda #arte de& art. 91 estab&ece un trato di!erencia& a #eruanos y
eCtran(eros en re&acin a &a ad<uisicin de derechos sobre bienes es#eci!icados
en e& #ro#io art)cu&o, <ue est-n ubicados dentro de cincuenta Xi&metros de &as
!ronteras. Se #uede hacer eCce#cin de &a #rohibicin, esto es, autori@ar &os
derechos en esa !ran(a de territorio a eCtran(eros, mediante decreto su#remo
a#robado #or e& 2onse(o de %inistros segn &o estab&e@ca una &ey dada
es#ec)!icamente a& res#ecto. Este decreto su#remo ser dictado en virtud de
&as atribuciones dadas en &os art)cu&os 110 inciso 0 y 1/+ inciso ., con &os
dems re<uisitos estab&ecidos en torno a e&&as #or &a #ro#ia 2onstitucin.
Si no se ha cum#&ido con obtener &a eCce#cin, e& derecho ad<uirido #or e&
eCtran(ero se #ierde en bene!icio de& Estado, esto es, se eCtingue. 8o hay
com#ensacin a&guna a <uien in!ringi &a dis#osicin. Debe #or consiguiente
<uedar c&aro <ue si e& eCtran(ero rea&i@ a&guna inversin, no tiene derecho de
rec&amar #or e&&a. Los da3os y #er(uicios <ue &e origine ta& #-rdida no son
indemni@ab&es.
La norma se a#&ica a &a #ro#iedad #ero, en rea&idad, tambi-n a todos &os
derechos, bien de natura&e@a rea& bien de natura&e@a #ersona&, <ue su#ongan
e(ercicio de &a #osesin, no im#ortando e& t)tu&o #or e& <ue !ueron obtenidos. La
norma es drstica y obedece a ra@ones de seguridad naciona&, #ues e& Estado
ha estimado siem#re <ue &a #osibi&idad de <ue eCistan derechos sobre bienes
dentro de cincuenta Xi&metros de &as !ronteras en manos de eCtran(eros,
#odr)a crear di!icu&tades en &as re&aciones !ronteri@as con &as #otencias
eCtran(eras. Debido a e&&o, s&o eCce#ciona&mente ta&es derechos #ueden ser
estab&ecidos.
"esu&ta obvio <ue e& segundo #rra!o de& arto 91 est vincu&ado a &a #o&)tica de
!ronteras y de integracin <ue e& Estado debe dise3ar, segn e& segundo
#rra!o de& art....
Art6culo 2%.7 La le+ #uede* slo #or ra>n de se<uridad nacional*
esta;lecer te"#oral"ente restricciones + #ro9i;iciones es#ec68icas #ara
la adquisicin* #osesin* ex#lotacin + trans8erencia de deter"inados
;ienes.
En e& Derecho 2onstituciona& eCiste &o <ue se denomina emergencias
constituciona&es <ue son situaciones (ur)dicamente dec&aradas en &as cua&es,
#or autori@acin de &a #ro#ia 2onstitucin, se #uede hacer eCce#cin tem#ora&
a& e(ercicio de &os derechos constituciona&es o de &as garant)as <ue #rotegen a
estos derechos y #or &o tanto &as #ersonas no #ueden e(ercer o, segn e& caso,
de!ender dichos derechos.
Dna de &as emergencias es &a de seguridad naciona& vincu&ada a &os derechos
econmicos, <ue es &a <ue trata este art)cu&o. En -& se estab&ece <ue se #uede
restringir o #rohibir es#ec)!icamente y de manera tem#ora&, &a ad<uisicin,
#osesin, eC#&otacin o trans!erencia de determinados bienes.
La seguridad naciona& tiene <ue ver con &a #roteccin de &a eCistencia y
continuidad tanto de &a sociedad como de& Estado integra&mente considerados,
!rente a &as amena@as <ue #uedan venir de& eCterior o de& interior. ' veces
estas amena@as son de natura&e@a #o&)tica, como #or e(em#&o &a amena@a
eCterior de un con!&icto !ronteri@o o &a interna de& terrorismB/0+. ' veces son
amena@as econmicas, como #or e(em#&o un embargo de materias #rimas <ue
e& #a)s no #rodu@ca Lcomo en &os a3os setenta &os embargos #etro&eros <ue &os
#a)ses #roductores de #etr&eo im#usieron a &os #a)ses desarro&&adosI.
' veces #odrn ser emergencias ambienta&es, como #or e(em#&o nubes
radiactivas #roducto de desastres atmicos, etc. En todos estos casos, #odr
recurrirse a &a seguridad naciona& #ara hacer eCce#cin de &os derechos
taCativamente estab&ecidos en e& arto 9/. 2omo en toda a#&icacin de normas
restrictivas de derechos, no #rocede &a ana&og)a, &o <ue ya ha sido estab&ecido
en e& art)cu&o :E de& ,)tu&o Pre&iminar de& 2digo 2ivi&, #er!ectamente a#&icab&e a
estas circunstancias/07.
8orma&mente, estas restricciones y #rohibiciones de derechos se hacen dentro
de &a De!ensa 8aciona& y todo e& #roceso se denomina %ovi&i@acin 8aciona&,
<ue tiene
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
/0+ Dn caso re&ativamente reciente en e& Per !ue &a #rohibicin de tenencia y
comercia&i@acin &ibre, en 199/, de ciertas sustancias destinadas a ser
uti&i@adas como !erti&i@antes, y <ue &as organi@aciones terroristas uti&i@aban #ara
#re#arar eC#&osivos.
/07 2digo 2ivi&, arto :E de& ,)tu&o Pre&iminar: La &ey <ue estab&ece
eCce#ciones o restringe derechos no se a#&ica #or ana&og)a.
una &ey es#ec)!ica <ue !i(a sus #rocedimientos y a&cances, segn ha estab&ecido
e& segundo #rra!o de& art. 17. de esta misma 2onstitucin.
Sin embargo, como #uede a#reciarse de& art. 9/, no se re!iere es#ec)!icamente
a &a de!ensa naciona&. Por tanto, no todos &os #rob&emas de seguridad naciona&
<ue #ueden ser tratados a trav-s de este art. 9/ tienen <ue ver con e&&a. De
hecho, de &os e(em#&os <ue hemos dado, s&o &os dos #rimeros son de de!ensa
ta& como se &a concibe en &a 2onstitucin. 'na&i@amos este tema a #artir de& art.
17; de &a 2onstitucin.
Dn as#ecto !undamenta& de &as emergencias constituciona&es, se3a&ado en e&
art)cu&o ba(o comentario #ero <ue debemos subrayar, es e& de su tem#ora&idad:
&a emergencia constituciona& no debe ser #ermanente ni tender a serio. De &o
contrario, se convierte en un r-gimen constituciona& a&ternativo donde &os
derechos ciudadanos estn en sus#enso #ermanente. Dna desnatura&i@acin
de este ti#o es grave #or<ue tiene notas de tiran)a. La #ro#ia &ey <ue eCige e&
art. 9/ debe indicar &os #&a@os a &os <ue se somete a& #a)s a esta eCce#cin. '&
no ser &ey orgnica, #odr ser dictada #or decreto &egis&ativo.
Art6culo 2.7 Los ;ienes de do"inio #?;lico son inaliena;les e
i"#rescri#ti;les. Los ;ienes de uso #?;lico #ueden ser concedidos a
#articulares con8or"e a le+* #ara su a#ro=ec9a"iento econ"ico.
Hace &a 2onstitucin una distincin entre dos ti#os de bienes <ue tienen entre
s) &a re&acin de g-nero a es#ecie:
1 Los de dominio #b&ico. Son bienes indis#ensab&es #ara &a uti&idad #b&ica y,
en consecuencia, su(etos a un r-gimen (ur)dico eCce#ciona&, es#ecia&mente
#rotector de &a a!ectacin de &a cosa a su destino de uti&idad #b&ica. Se trata
de bienes como &as reservas, &os recursos natura&es, e& mar, &as #&ayas, &os
cursos de agua, etc. <ue tienen &a caracter)stica de no #oder #ertenecer a
#articu&ares, siendo e& Estado e& <ue e(erce &as #otestades rea&es sobre e&&os.
8o son stricto sensu de #ro#iedad de& Estado #or<ue en &a #ro#iedad est &a
#otestad de dis#oner, y &os bienes de uso #b&ico no #ueden ser dis#uestos.
Por e&&o, se hab&a de bienes de dominio #b&ico y no de bienes de #ro#iedad
#b&ica.
Los bienes de dominio #b&ico, dice e& arto 9;, son ina&ienab&es e
im#rescri#tib&es.
La ina&ienabi&idad consiste en <ue e& dominio de dichos bienes no #uede ser
cedido a terceros ba(o !orma de #ro#iedad. En otras #a&abras, no #uede e&
Estado entregar:os en #ro#iedad a #articu&ares ba(o ninguna !orma.
La im#rescri#tibi&idad consiste en &a im#osibi&idad <ue &os #articu&ares tienen de
ad<uirir estos bienes #or #rescri#cin <ue, como sabemos, es &a ad<uisicin en
#ro#iedad #or #oseer e& bien como #ro#ietario, #or e& tiem#o y con &as
condiciones estab&ecidas #or &as &eyes /09.
1 Los bienes de uso #b&ico, <ue son a<ue&&a es#ecie de bienes de dominio
#b&ico <ue son uti&i@ados #or &as #ersonas <ue viven en &a sociedad #ara
diversas necesidades de &a vida diaria. Los e(em#&os son numerosos: &os
#ar<ues #b&icos, &as ca&@adas y veredas, &os #uentes, &as corrientes de agua
de &os r)os #ara e& trans#orte, etc.
2omo bienes de uso #b&ico, #artici#an de &as caracter)sticas de ina&ienabi&idad
e im#rescri#tibi&idad indicadas anteriormente. Sin embargo, &a 2onstitucin dice
<ue #ueden ser >L...I concedidos a #articu&ares con!orme a &ey, #ara su
a#rovechamiento econmico?. R.
Esta norma <uiere decir <ue e& Estado, sin ceder e& dominio, #uede estab&ecer
concesiones en !avor de #articu&ares sobre &os mismos bienes. La concesin es
un acto administrativo, es decir, de autoridad de& Estado, #or e& cua& se otorga a
un #articu&ar &a !acu&tad de e(ercitar derechos, norma&mente de eC#&otacin de
!rutos o #roductos, sobre un bien de dominio #b&ico. 4torgada &a concesin,
<ue es un acto uni&atera& de& Estado como todo acto administrativo, &os deta&&es
de& !uncionamiento se estab&ecen en un contrato de concesin <ue es !irmado
entre Estado y concesionario. Sin embargo, no es e& contrato e& <ue instaura &a
concesin sino e& acto administrativo origina&. E& contrato no #odr)a ser !irmado
si no hubiese un acto administrativo de concesin.
%odernamente, &os Estados uti&i@an e& otorgamiento de derechos de concesin
a #articu&ares sobre bienes de uso #b&ico #ara <ue &os concesionarios
inviertan en obras de construccin o me(oramiento de dichos bienes y &uego
recu#eren su inversin y obtengan &a renta corres#ondiente a #artir de& cobro
de derechos. E& caso ms !recuente y !ci& de com#render es &a concesin de&
#ea(e en una carretera: e& concesionario hace obras en e&&a y cobra a cada
veh)cu&o <ue circu&a, de manera <ue recu#era su inversin y obtiene &as
uti&idades corres#ondientes.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
/09 Las normas genera&es de #rescri#cin ad<uisitiva en e& Derecho #eruano
estn en &os art)cu&os 9+B a 9+; de& 2digo 2ivi&. Sobre esta !orma de
ad<uisicin de #ro#iedad dice 'n)ba& 24"EE,,4: La #rescri#cin ad<uisitiva o
usuca#in, es e& modo de ad<uirir &a #ro#iedad #or &a #osesin constante
durante cierto tiem#o <ue se3a&a &a &ey de un bien usndo&o como #ro#ietario
L...I La #rescri#cin ad<uisitiva se divide en ordinaria, si eCiste (usto t)tu&o y
buena !e en &a #osesin de &a cosa, y en eCtraordinaria, si no eCistiendo esos
e&ementos &a &ey re<uiere un #&a@o ms &argo #ara otorgar &a #ro#iedad. La
usuca#in se divide tambi-n en #rescri#cin de mueb&es e inmueb&es. 4#. cit.
,omo 11, #. /70.
Este ti#o de derechos eCisten desde tiem#o atrs en otros #a)ses. E& Per no
#ermiti su im#&antacin hasta este art)cu&o constituciona&. La 2onstitucin de
1999, #or e(em#&o, dec)a en su art. 1/0 <ue >&os bienes #b&icos, cuyo uso es
de todos, no son ob(eto de derechos #rivados?.
.. El R<i"en Tri;utario + ,resu#uestal
Art6culo 2..7 Los tri;utos se crean* "odi8ican o dero<an* o se esta;lece
una exoneracin* exclusi=a"ente #or le+ o decreto le<islati=o en caso de
dele<acin de 8acultades* sal=o los aranceles + tasas* los cuales se
re<ulan "ediante decreto su#re"o.
Los gobiernos &oca&es #ueden crear, modi!icar y su#rimir contribuciones y
tasas, o eConerar de -stas dentro de su (urisdiccin y con &os &)mites <ue se3a&a
&a &ey. E& Estado, a& e(ercer &a #otestad tributaria, debe res#etar &os #rinci#ios de
reserva de &a &ey, y &os de igua&dad y res#eto de &os derechos !undamenta&es de
&a #ersona.
8ingn tributo #uede tener e!ecto con!&scatorio.
Los decretos de urgencia no #ueden contener materia tributaria.
Las &eyes re&ativas a tributos de #eriodicidad anua& rigen a #artir de& #rimero de
enero de& a3o siguiente a su #romu&gacin. Las &eyes de #resu#uesto no
#ueden contener normas sobre materia tributaria.
8o surten e!ecto &as normas tributarias dictadas en vio&acin de &o <ue
estab&ece e& #resente art)cu&o.
E& #rinci#io de reserva &ega& en materia tributaria es un as#ecto subsecuente de
&o <ue &a doctrina denomina #otestad tributaria de& Estado. 2onsiste en <ue &os
as#ectos esencia&es de &os tributos <ue e& Estado im#one a &as #ersonas,
deben ser a#robados #or norma con rango de &ey: &ey o decreto &egis&ativo,
siem#re <ue ocurra &a de&egacin de !acu&tades &egis&ativas de& 2ongreso a&
E(ecutivo, segn e& art. 1B. de &a 2onstitucin.
E& #rinci#io de &a reserva de &a &ey 1ha dicho 'rmando S4LESS:R es
correctamente entendido s&o en &a medida <ue e& #oder o #otestad tributaria
est- centra&i@ado en e& Poder Legis&ativo >no siendo viab&e &a creacin,
modi!icacin o su#resin de tributos 2on instrumentos <ue no sean &ey en
sentido !orma& o #or rganos distintos a&
2ongreso?/00. Este no ha sido e& camino e&egido #or & nueva 2onstitucin. En
e!ecto, <uedan eCce#tuados de esta norma y #ueden ser a#robados #or e&
Poder E(ecutivo mediante decreto su#remo:
1 Los arance&es, <ue son tributos a &a im#ortacin de bienes y cuya regu&acin
con!orme a& art)cu&o inc. /B de& arto 110 de &a 2onstitucin, corres#onde a&
Presidente de &a "e#b&ica. Es ra@onab&e <ue &os arance&es sean !i(ados #or e&
Poder E(ecutivo y no #or norma con rango de &ey, #or<ue son ms un
instrumento de &a #o&)tica macroeconmica, <ue un tributo cuya !ina&idad centra&
sea dar recursos econmicos a& Estado.
1 Las tasas, <ue son tributos <ue se cobran #or servicios #b&icos
e!ectivamente #restados a &a #ob&acin: agua #otab&e, e&ectricidad, servicios
#osta&es, etc.
Es obvio <ue #or ser estos dos casos eCce#ciones a& #rinci#io de reserva &ega&,
e& 2ongreso no #uede dictar normas a& res#ecto: son de com#etencia
constituciona&mente i estab&ecida en !avor de& rgano E(ecutivo.
E& #rinci#io de &a reserva &ega& en materia de tributos es asunto de &arga data y
!ue una de &as &uchas centra&es de& Par&amento britnico con &a 2orona,
!ina&mente resue&ta : &uego de &a "evo&ucin de 1700, con &a <ue <ued
de!initivamente estab&ecido e& #rinci#io de <ue &a decisin sobre estas materias
era #ar&amentaria. En &as re#b&icas y monar<u)as constituciona&es modernas,
&a rigurosidad de& #rinci#io ha sido reducida y tambi-n se admite <ue e& tributo
sea a#robado #or &egis&acin de&egada, #or<ue hoy, a di!erencia de hace
trescientos a3os, eCiste un contro& democrtico sobre e& E(ecutivo, y e&
Par&amento tiene medios #ara revisar y recti!icar &as decisiones normativas <ue
a<u-& ado#te.
En e& tercer #rra!o se estab&ece <ue >&os decretos de urgencia no #ueden
contener materia tributaria?, norma sa&udab&e #or<ue &os tributos deben tener
raciona&idad y no de#ender de &os vientos #o&)ticos y &as crisis <ue ocurran de
im#roviso.
%odernamente, &a estructura tributaria de un #a)s es determinante #ara su
estabi&idad macroeconmica y, sin ninguna eCageracin, #ara e& con(unto de
derechos <ue tienen &as #ersonas en estas materias. Dna decisin tributaria
e<uivocada #uede hacer migrar a &os ca#ita&es en #ocos d)as, creando una
crisis econmica de inmensas #ro#orciones.
Las comunicaciones y &os servicios bancarios modernos, unidos a
dis#osiciones cuya ca&idad hemos ob(etado, como #or e(em#&o &a seguridad
indiscriminada de &ibre tenencia y dis#osicin de moneda estab&ecida en e& arto
7., hacen <ue e& !&u(o de ca#ita&es sea muy r#ido y esca#e a cua&<uier contro&
#osib&e, an en #a)ses desarro&&ados. ,odas
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
/00 S4LESS: %4LLE", 'rmando: E& "-gimen ,ributario en &a nueva
2onstitucin. En La 2onstitucin de 199;. 'n&isis y 2omentarios. ,omo 11.
4#. cito #. 1.0.
-stas son ra@ones de #eso #ara dar a &a estructura tributaria de un #a)s so&ide@,
#ermanencia y tiem#o de estudio. Por e&&o es adecuada &a norma de no
autori@ar medidas tributarias #or decretos de urgencia.
Prohibir &a uti&i@acin de &os decretos de urgencia #ara medidas de carcter
tributario tambi-n es sa&udab&e en e& Per, #or<ue #one coto a una tendencia
abusiva de &os gobiernos. En e!ecto, desde &a vigencia de &a 2onstitucin de
1999 todos &os gobiernos hicieron uso y abuso de& inc. /B de& art. /11, <ue
ambiguamente se re!er)a a &a eC#edicin de medidas eCtraordinarias
econmicas y !inancieras. E&&o !ue inter#retado #or &os gobiernos de turno como
una autori@acin #ara eC#edir decretos de urgencia #ara a#robar todo ti#o de
medidas, entre e&&as &as de carcter tributario.
En &o <ue res#ecta a a &as contribuciones y tasas <ue tienen vigencia en e&
mbito de &os gobiernos &oca&es, e& segundo #rra!o de& art)cu&o <ue
comentamos autori@a a <ue &a &ey estab&e@ca &)mites dentro de &os cua&es &os
rganos de gobierno munici#a& #uedan crear, modi!icar, su#rimir o eConerar de
&as mismas.
Las tasas ya !ueron de!inidas anteriormente. Las contribuciones son tributos
<ue se im#onen a &as #ersonas #ara !inanciar servicios #b&icos <ue son
necesarios #ara &a sociedad, aun<ue &a #ersona <ue #aga &a contribucion no se
bene!icie directamente de dicho servicio. 2asos de contribuciones munici#a&es
son, #or e(em#&o, &as <ue se im#onen #ara me(orar &as redes de abastecimiento
de agua en ciertos distritos. Esas contribuciones &as #agan todos &os vecinos,
aun<ue &a obra no est- destinada a a&gunos de e&&os en #articu&ar. ,ambi-n son
contribuciones munici#a&es &as <ue se #agan #ara <ue eCistan &os servicios de
serena@go: e& vecino tendr <ue hacer e& a#orte aun<ue nunca recurra a sus
servicios.
Es ra@onab&e <ue &as tasas y contribuciones munici#a&es sean !i(adas #or e&
#ro#io gobierno &oca&. En e& Per hay ms de mi&&ar y medio de munici#ios y
son sus autoridades &as <ue me(or conocen &a rea&idad de cada &ugar y,
adems, &as <ue tienen &egitimidad en e& territorio #or haber sido e&egidas
democrticamente #or e& vecindario. Pretender <ue tasas y contribuciones
munici#a&es sean determinadas #or e& 5obierno 2entra& es . crear un #atrn
comn #ara todo e& #a)s, <ue ser siem#re un #romedio y, como ta&, #er(udicia&
#ara muchos y de #rivi&egio #ara otros tantos.
La #arte !ina& de& segundo #rra!o estab&ece un con(unto de #rinci#ios
a#&icab&es a &a tributacin <ue deben ser res#etados #or e& Estado. E&&os son:
1 E& #rinci#io de reserva de &a &ey, <ue ob&iga, como ya di(imos, a <ue ciertos
as#ectos esencia&es de &os tributos sa&vo &as eCce#ciones eC#resamente
indicadas en e& art)cu&o, sean dictadas mediante normas con rango de &ey.
1 E& #rinci#io de igua&dad, <ue estab&ece <ue &os tributos se a#&ican a todas &as
#ersonas <ue tienen igua& #osicin !rente a& Derecho y !rente a& tributo de <ue
se trate. 8o debe haber di!erencias en materia tributar)a #or ra@n de &as
#ersonas /09.
1 E& #rinci#io de carcter no con!iscatorio, <ue <uiere decir <ue debe haber una
#ro#orciona&idad entre e& va&or de& bien sobre e& <ue se #aga e& tributo y e& va&or
de& tributo mismo. 8o #uede eCistir consideracin matemtica a&guna, #ero s)
una ra@onab&e com#aracin de &as cantidades /9B.
La norma de <ue en materia de #otestad tributar)a e& Estado debe res#etar &os
derechos !undamenta&es de &a #ersona, es una reiteracin de& #rinci#io, #ero
siem#re sa&udab&e sobre todo en materias tan sensib&es como -sta.
La #arte !ina& de& art)cu&o estab&ece &a inva&ide@ de &as normas tributarias <ue
vio&en estas dis#osiciones. Estas normas, de #roducirse e& vicio, no #odr)an
tener otra consecuencia.
Art6culo 20.7 El Estado slo <aranti>a el #a<o de la deuda #?;lica
contra6da #or <o;iernos constitucionales de acuerdo con la Constitucin
+ la le+.
Las o#eraciones de endeudamiento interno y eCterno de& Estado se a#rueban
con!orme a &ey.
Los munici#ios #ueden ce&ebrar o#eraciones de cr-dito con cargo a sus
recursos y bienes #ro#ios, sin re<uerir autori@acin &ega&.
E& #rimer y segundo #rra!os son normas ya eCistentes en constituciones
anteriores/9] y <ue tienen #or !ina&idad #oner una sa&vaguarda a !avor de&
Estado y &a 8acin, #ara evitar <ue gobiernos inconstituciona&mente e&egidos, o
<ue actan inconstituciona&mente, #uedan &ucrar corru#tamente de &a deuda
#b&ica <ue contraigan. La norma, a& contrario, estab&ece &a nu&idad de &as
ob&igaciones estata&es cuando !ueron contra)das #or gobiernos no
constituciona&es o sin observar &as
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
/09 Esto &timo no es sino a#&icacin es#ec)!ica en este cam#o de& #rinci#io
rector de& Derecho 2ivi&: Pueden eC#edirse &eyes es#ecia&es #or<ue as) &o eCige
&a natura&e@a de &as cosas, #ero no #or ra@n de &a di!erencia de #ersonas.
/9B 's), #or e(em#&o, ser)a indudab&emente con!iscatorio #agar #or im#uesto a&
va&or de &os #redios e& 1BBZ de& va&or de &os mismos, #ero a nadie &e #arece
con!iscatorio e& im#uesto a &os cigarri&&os, <ue muchas veces ms <ue du#&ica
su va&or.
/91 2&r. 2onstitucin Po&)tica de 1999, art. 1.1.
normas de rango de &ey eCistentes. Es un aviso a &os #restamistas de <ue,
restaurada &a &ega&idad, sus acreencias #odr)an no ser consideradas
(ur)dicamente v&idas /9/.
E& &timo #rra!o da autonom)a a &os munici#ios en materia crediticia, siem#re
<ue uti&icen como garant)a sus recursos y bienes #ro#ios. 8o es sino
rati!icacin con contenido es#ec)!ico de &a autonom)a econmica <ue ya tienen
garanti@ada en e& art. 191 de &a 2onstitucin. En &a #rctica, &a #o&)tica
centra&ista de& 5obierno 2entra& en materia de recursos !inancieros de& Estado
1tremendamente concentrados en e& %inisterio de &a Presidencia durante toda
&a d-cada de& noventa ha signi!icado <ue &os munici#ios tengan )n!ima
dis#onibi&idad de acceder a recursos, no s&o #ara #oder endeudarse, sino an
#ara #oder a!rontar sus gastos corrientes. La descentra&i@acin de recursos
#resu#uesta&es, #articu&armente &os de obras, sigue siendo una necesidad en e&
Per. La 2onstitucin &o eCige en su art. .;, cuando caracteri@a a& gobierno de&
Estado como descentra&i@ado, #ero en &os hechos ocurre &o contrario. Esta es, y
hay <ue decir&o en estos t-rminos, una mancha de inconstituciona&idad en &a
vida #o&)tica #eruana.
Art6culo 21.7 Las o;ras + la adquisicin de su"inistros con utili>acin de
8ondos o recursos #?;licos se eAecutan o;li<atoria"ente #or contrata +
licitacin #?;lica* as6 co"o ta";in la adquisicin o la enaAenacin de
;ienes.
La contratacin de servicios y #royectos cuya im#ortancia y cuyo monto se3a&a
&a Ley de Presu#uesto se hace #or concurso #b&ico.
La &ey estab&ece e& #rocedimiento, &as eCce#ciones y &as res#ectivas
res#onsabi&idades.
La #resente es una norma de #rocedimiento <ue #arte de un su#uesto
&amentab&e: &a corru#cin en &a e(ecucin de obras #b&icas y &a ad<uisicin de
suministros. En esa medida, e& art)cu&o ba(o an&isis estab&ece ciertos
#rocedimientos #ara &a rea&i@acin de diversos gastos de& Estado.
ECige contrata o &icitacin #b&ica #ara e& uso de recursos #b&icos en &o
siguiente: obras #b&icasJ ad<uisicin de suministrosJ ad<uisicin de bienesJ y,
ena(enacin de bienes, <ue s&o #uede re!erirse a &a venta de bienes de&
Estado y eventua&mente a su #ermuta, desde <ue &a donacin no #uede
hacerse #or concurso o &icitacin.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
/9/ De hecho deber)an ser inv&idas, #ero e& Per hasta ahora ha reconocido
&as deudas de gobiernos inconstituciona&es, entre e&&as &as de &a d-cada de&
setenta y &as de& 5obierno de Emergencia y "econstruccin 8aciona& <ue
eCisti entre abri& y diciembre de 199/.
,ambi-n estab&ece <ue &a contratacin de servicios y #royectos se hace #or
concurso #b&ico.
Las caracter)sticas genera&es de estos #rocedimientos son:
1 En todos e&&os debe eCistir ms de una o!erta de #osib&es contratantes con e&
Estado, de manera <ue se #ueda e&egir &a me(or.
1 Se eCigen no s&o &as condiciones econmicas ms cmodas, sino tambi-n
antecedentes, eC#eriencia, ca#acidad organi@ativa y otra in!ormacin #ertinente
a& #osib&e co1contratante de& Estado.
1 En todos e&&os eCiste un #rocedimiento <ue busca garanti@ar &a reserva en &a
in!ormacin, as) como &a #artici#acin de diversas #ersonas en &a ca&i!icacin
de &as o!ertas, #ara e&egir &a me(or.
1En todos hay res#onsabi&idades estab&ecidas #ara garanti@ar, hasta donde sea
#osib&e, <ue &as reg&as de mora&idad #b&ica sean cum#&idas. En caso de
inobservancia hay sanciones <ue #ueden &&egar hasta a #enas crimina&es.
ECisten diversas normas <ue regu&an &a manera como se rea&i@an estas
o#eraciones de se&eccin y contratacin. Sin embargo, como es necesario !i(ar
to#es de va&or #ara uti&i@ar una de estas !rmu&as, o &a contratacin directa si e&
desembo&so es #e<ue3o, es &a Ley 5enera& de Presu#uesto de &a "e#b&ica &a
<ue estab&ece anua&mente hasta <u- monto se #uede hacer com#ra o
contratacin directa, y a #artir de cu& monto se uti&i@a &a contrata o &a &icitacin.
ECce#ciona&mente, #or decisin #o&)tica, se #uede estab&ecer &a contratacin
sin re<uisito de contrata o &icitacin, haciendo as) eCce#cin a &as reg&as de &a
Ley de Presu#uesto. Estas eCce#ciones son autori@adas #or &as mismas &eyes
1y #or &a #arte !ina& de este art)cu&o1 en &a medida <ue a veces &a rea&i@acin de
un contrato debe ser urgentemente decidida.
Art6culo 22.7 La ad"inistracin econ"ica + 8inanciera del Estado se ri<e
#or el #resu#uesto que anual"ente a#rue;a el Con<reso.
La estructura del #resu#uesto del sector #?;lico contiene dos secciones(
<o;ierno central e instancias descentrali>adas.
E& #resu#uesto asigna e<uitativamente &os recursos #b&icos. Su #rogramacin
y e(ecucin res#onden a &os criterios de e!iciencia, de necesidades socia&es
bsicas y de descentra&i@acin.
2orres#onde a &as res#ectivas circunscri#ciones, con!orme a &ey, recibir una
#artici#acin adecuada de& tota& de &os ingresos y rentas obtenidos #or e&
Estado en &a eC#&otacin de &os recursos natura&es de cada @ona en ca&idad de
canon/9;.
ECiste una di!erencia sustantiva en cuanto a &a ubicacin de& tratamiento de &a
materia #resu#uesta& entre &a 2arta de 199; y &a de 1999, En #rinci#io, esta
&tima inc&uy a& #resu#uesto y a &a cuenta genera& en e& 2a#)tu&o :E de& ,)tu&o
:E sobre &a estructura de& EstadoJ es decir, &os constituyentes de 1999
#rivi&egiaron &a re&acin directa entre &as atribuciones de& 2ongreso de &a
"e#b&ica y &a dacin de un instrumento de carcter econmico1 !inanciero, Por
e& contrario, &a nueva 2onstitucin ubica a& r-gimen tributario y #resu#uesta&
dentro de& 2a#)tu&o :E de& ,)tu&o 11, sobre e& "-gimen EconmicoJ va&e decir,
&os constituyentes de 199/ han #rivi&egiado e& carcter econmico de esta
materia.
La discusin y a#robacin de& Presu#uesto 5enera& de &a "e#b&ica es una de
&as ms antiguas y #rinci#a&es atribuciones de& Par&amento. =ue correcto, #or
e&&o, e& en!o<ue de &os constituyentes de 1999. La re!erida atribucin surge de
&a necesidad de ordenar y su(etar a &a &ey &os gastos anua&es de& Estado y
determinar con cargo a <u- ingresos #odr -ste !inanciar sus actividades. La
tesis <ue subyace es <ue ningn gasto #b&ico #uede e!ectuarse si no est
#revisto y !inanciado. E& #resu#uesto es &a base de& ordenamiento !isca& de&
Estado y es a& mismo tiem#o &a garant)a #ara &a ciudadan)a de &o <ue &e
irrogar en t-rminos tributarios e& !inanciamiento de& Estado, teniendo como
contra#artida &a rea&i@acin de obras y cobertura de servicios de uso y bien
#b&icos.
La mayor com#&e(idad de& Estado contem#orneo y &a eC#ansin de su
#resencia en cam#os y actividades <ue en &a conce#cin &ibera& #ertenec)an
eCc&usivamente a &a sociedad civi&, han determinado &a a#aricin de una ciencia
#resu#uestaria, <ue trata &a materia como una disci#&ina <ue contiene t-cnicas
contab&es, #ero en &a cua& 1y de manera ms orgnica y sustantiva1 se
estab&ecen &os #rinci#ios y normas con!orme a &as cua&es e& Estado regu&a
!unciona& y #rogramticamente sus actividades. E& #resu#uesto naciona& debe
signi!icar &a unidad de &as actividades #b&icas, &a inc&usin de todas &as
entidades, &a #eriodicidad, &a integracin (usti!icada de ingresos y egresosJ
en suma, &o <ue se denomina #resu#uesto ba&anceado, y como e&ementos ms
recientes #rovenientes de &a moderni@acin de& Estado, e& #rograma de&
gobierno y su traduccin en ob(etivos, metas y acciones/9..
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
/9; Segn e& teCto modi!icatorio a#robado #or &a Ley 8Y /7.9/ de& 9 de $unio
de 199+.
/9. "DK:4WKE"8'LES: 4#. ci&. ##. ;791;70.
En &a organi@acin moderna de& Estado, e& Presu#uesto de &a "e#b&ica se
a#rueba mediante &ey a !in de <ue eCista una vigi&ancia y criterios !orma&mente
estab&ecidos sobre &a manera como e& Poder E(ecutivo dis#one de &os !ondos
#b&icos, ya <ue es e& <ue &os uti&i@a en mayor cantidad. 8o ser)a
estructura&mente adecuado <ue adems de gastar, sea e& <ue asigne &os
!ondosJ e&&o conducir)a a un desorden !inanciero y a #osibi&idades de corru#cin
mayores de &as <ue ya eCisten con e& sistema vigente.
La 2onstitucin ha e&egido &a a&ternativa de un #resu#uesoo anua&. En e&
#asado hubo en e& Per #resu#uestos biena&es, #ero &a #rctica genera&
instaurada en diversos #a)ses determin &a moda&idad actua&mente consignada.
2oncordantemente con &a caracter)stica unitaria y descentra&i@ada de& gobierno
de& Estado Lart. .; de &a 2onstitucinI, e& Presu#uesto tendr dos secciones
segn &a #arte !ina& de& #rimer #rra!o: 5obierno 2entra& e instancias
descentra&i@adas. Esta #arte tiene <ue ser necesariamente concordada con e&
inicio de& segundo #rra!o, <ue estab&ece <ue >e& #resu#uesto asigna
e<uitativamente &os recursos #b&icos? y tambi-n <ue >LfI su #rogramacin y
e(ecucin res#onden a &os criterios L...I de descentra&i@acin?.
La #rctica, reiterada en &os a3os de vigencia de esta 2onstitucin, ha sido &a
hi#ertro!ia de& 5obierno 2entra& y &a menude@ de &as instituciones
descentra&i@adas 1#articu&armente &os gobiernos &oca&es1 en &a asignacin de
recursos #b&icos.
Esto re!uer@a e& !enmeno centra&ista acendrado en e& Per y es da3ino #ara e&
desarro&&o integra& y e<ui&ibrado de &a 8acin, de <ue hab&a e& art. .. de &a
2onstitucin. Hay a<u) una evidente inconstituciona&idad en &a manera de
e(ecutar &a #o&)tica de& Estado, <ue debiera corregirse/9+.
E& segundo #rra!o de& arto 99 tambi-n estab&ece <ue &a asignacin,
#rogramacin y e(ecucin de& #resu#uesto res#onden a criterios de e!iciencia y
de necesidades socia&es bsicas, dos as#ectos <ue #ertenecen, e& #rimero a &a
estructura y reg&as de !uncionamiento y, e& segundo, a &a #rioridad #o&)tica de&
gasto.
La &tima #arte de& art)cu&o da a &as regiones de &as <ue se eCtrae recursos
natura&es una #artici#acin en &os ingresos y rentas obtenidos #or e& Estado
gracias a &a eC#&otacin. Esta norma es adecuada. #or<ue tiene #or !ina&idad
redistribuir &os ingresos !isca&es y !avorecer a &as #ob&aciones de &os territorios
en &os <ue estn &os yacimientos natura&es, genera&mente regiones #ostergadas
en su desarro&&o y con escasa asignacin de recursos !isca&es.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
/9+ Sobre e& tema, consu&tar un in!ormado traba(o de 'LE'"'D4 PE"ES,
Ketty: "e&aciones =isca&es entre e& 5obierno 2entra& y &os 5obiernos Loca&es.
=undacin =riedrich Ebert. Lima, setiembre de 199..
2onsideramos, s), <ue es un error denominar canon a esta #artici#acin,
#or<ue e& canon norma&mente es un #ago <ue se hace #or unidad de medida
territoria& de una concesin o #ermiso otorgado #or e& Estado, est- o no en
eC#&otacin. La #artici#acin en ingresos verdaderamente #roducidos no tiene
<ue ver con esta de!inicin y, #or consiguiente, deber)a uti&i@arse un nombre
ms a#ro#iado.
La versin <ue hemos comentado es &a <ue <ueda como teCto constituciona&
&uego de &a dacin de &a Ley 8A /7.9/ de& 9 de (unio de 199+. E& teCto anterior,
origina& de &a 2onstitucin, dec)a <ue corres#ond)a a &as circunscri#ciones una
#artici#acin adecuada de& im#uesto a &a renta #ercibido #or &a eC#&otacin de
&os recursos natura&es de &a @ona. Evidentemente era una e<uivocacin t-cnica,
#or<ue no #rocede estab&ecer una #artici#acin &oca& sobre un im#uesto <ue es
naciona&. 'hora, me(or estab&ecida, &a norma dice <ue se #artici#a de &os
ingresos, &o <ue e<uiva&e a una asignacin #resu#uesta& norma&, determinada
en !uncin de &o <ue estab&e@ca &a &ey res#ectiva.
Debe recordarse <ue en materia #resu#uestaria eCisten dos normas
im#ortantes <ue desarro&&an &a tratativa constituciona&. La #rimera de e&&as es &a
Ley 8A /7199, Ley marco de& #roceso #resu#uestario #ara e& sector #b&ico,
#ub&icada e&10 de (unio de 199;. Esta dis#osicin regu&a todo &o re&ativo a &as
normas #ara &as distintas !ases de& #roceso #resu#uestario y &os mecanismos
o#erativos <ue #osibi&iten cum#&ir e& ro& de& denominado Sistema 8aciona& de
Presu#uesto, en concordancia con &os ro&es de &as otras entidades vincu&adas a
&a administracin !inanciera de& sector #b&ico. E& ob(etivo centra& de esta norma
es !aci&itar &a re&acin entre &os #&anes <ue !i(en &os ob(etivos estrat-gicos y &as
metas macroeconmicas y !inancieras a nive& naciona&, con &os de inversin de
obras a trav-s de #rogramas y #royectos de &as entidades estata&es, as) como
asegurar e& cum#&imiento de cada una de &as !ases #resu#uestarias, en e&
tiem#o y !ormas re<ueridos, orientando y rea&i@ando e& seguimiento de &a
marcha de &a gestin #b&ica, a trav-s de &os #resu#uestos de &as entidades
com#rometidas.
La segunda norma es &a Ley 8Y /79B;, de& 1B de diciembre de 1997, Ley de
gestin #resu#uestaria de& Estado. Esta es bastante am#&ia y com#&e(a. 8os
vamos a re!erir so&amente a su ,)tu&o Pre&iminar, <ue contiene una serie de
#rinci#ios #resu#uestarios de vita& im#ortancia, entre e&&os: e& #resu#uesto de&
sector #b&ico debe estar e<ui&ibrado . entre sus ingresos y egresosJ debe
contener e& tota& de &os ingresos y gastos contem#&ados #ara e& e(ercicio
#resu#uesta&J debe com#render, en su cuer#o normativo, todos &os
#resu#uestos de &as entidades de& EstadoJ debe mostrar en e& deta&&e de &os
ingresos, &as !uentes de !inanciamiento y en re&acin a &os egresos, &a
es#eci!icacin de &os gastos a rea&i@arse en e& e(ercicio #resu#uesta&J &os
ingresos <ue constituyen recursos #b&icos, deben administrarse en !orma
comn y !inancian todos &os gastos contem#&ados #or &a Ley 'nua& de
Presu#uesto, <ue debe contener, eCc&usivamente, dis#osiciones de orden
#resu#uesta&J &a Ley de Presu#uesto tiene vigencia anua& y coincide con e& a3o
ca&endarioJ e& #roceso #resu#uestario deber a#oyarse en &os
resu&tados de e(ercicios anteriores y tomar en cuenta &as #ers#ectivas de &os
e(ercicios !uturosJ entre otros.
Art6culo 23.7 El ,residente de la Re#?;lica en=6a al Con<reso el #ro+ecto
de Le+ de ,resu#uesto dentro de un #la>o que =ence el 4 de a<osto de
cada a@o.
En &a misma !echa, env)a tambi-n &os #royectos de &ey de endeudamiento y de
e<ui&ibrio !inanciero.
E& #royecto #resu#uesta& debe estar e!ectivamente e<ui&ibrado.
Los #r-stamos #rocedentes de& Kanco 2entra& de "eserva o de& Kanco de &a
8acin no se contabi&i@an como ingreso !isca&.
8o #ueden cubrirse con em#r-stitos &os gastos de carcter #ermanente.
8o #uede a#robarse e& #resu#uesto sin #artida destinada a& servicio de &a
deuda #b&ica.
E& #rimer #rra!o de& art)cu&o #arece una norma #uramente #rocesa& #ero
contiene un e&emento bsico de orden !isca&: &a iniciativa en &a e&aboracin de&
Presu#uesto, <ue corres#onde a& Poder E(ecutivo. Por eso es este rgano e&
<ue #resenta e& #royecto res#ectivo. La norma est corre&acionada a& #rimer
#rra!o de& arto 99, <ue estab&ece <ue >&os re#resentantes ante e& 2ongreso no
tienen iniciativa #ara crear ni aumentar gastos #b&icos, sa&vo en &o <ue se
re!iere a su #resu#uesto?.
'3ade e& segundo #rra!o <ue e& Poder E(ecutivo en &a misma !echa env)a &os
#royectos de &ey de endeudamiento y de e<ui&ibrio !inanciero. E&&o es as)
#or<ue e& #resu#uesto debe estar debidamente ba&anceado desde su
!ormu&acin inicia&, como dice e& inicio de& #rra!o siguiente, y no cabe
e&aborar&o sin &as reg&as de endeudamiento <ue genera&mente acom#a3an a &os
ingresos.
La norma de <ue &os #r-stamos de& Kanco 2entra& de "eserva y de& Kanco de
&a 8acin no se contabi&i@an como ingreso !isca& res#onde a &a idea tambi-n de
ba&ancear adecuadamente ingresos y egresos. Este e<ui&ibrio consiste en <ue,
en &a #rctica, &os egresos no sean mayores <ue &os ingresos. 2uando e&&o es
as), e& Estado #uede endeudarse hasta #or un &)mite ra@onab&e, con &a !ina&idad
de re#agar des#u-s. Por e&&o e& #rra!o anterior ha #edido tambi-n en &a misma
!echa de& Presu#uesto &a &ey de endeudamiento. Sin embargo, &os #r-stamos
de estos dos bancos no son dinero nuevo
sino, en genera&, emisin no orgnica <ue &uego #roduce desa(ustes
macroeconmicos de e!ectos negativos, <ue se traducen #rinci#a&mente en
#rocesos in!&acionarios. La medida es #or tanto correcta y concuerda con &o
mandado en &a #arte !ina& de& arto 0. de &a 2onstitucin en re&acin a& Kanco
2entra& de "eserva: >E& Kanco est #rohibido de conceder !inanciamiento a&
erario, sa&vo &a com#ra, en e& mercado secundario, de va&ores emitidos #or e&
,esoro Pb&ico dentro de& &)mite <ue se3a&a su &ey 4rgnica?.
E& tercer #rra!o #rohibe cubrir &os gastos #ermanentes con em#r-stitosJ e&&o
res#onde nuevamente a &a #ers#ectiva de& e<ui&ibrio !isca&. E& #r-stamo deber
ser re#agado y #ara e&&o, e& ca#ita& origina&mente #restado tendr <ue ser
invertido en actividades <ue #rodu@can &os recursos con &os cua&es hacer !rente
a &a deuda !utura.
Si e& #r-stamo se uti&i@a en gasto corriente, es consumido y &uego e& Estado se
en!rentar con &a im#osibi&idad de #ago, debi-ndose someter a un #rograma de
a(uste <ue &o haga en!rentar &a deuda y reducir sus gastos.
E& constituyente 1se entiende1 ha deseado <ue e& Per haga honor a &a deuda
#b&ica.
Por e&&o e& &timo #rra!o de& arto 90 ob&iga a #oner una #artida destinada a su
servicio.
Es, #or decido de a&guna manera, una curiosidad constituciona& de insercin
#oco habitua& en e& Derecho 2om#arado, aun cuando !ue recogida en e& Per
#or &as 2artas de 19/B y 19;;.
Art6culo 29.7 Los re#resentantes ante el Con<reso no tienen iniciati=a #ara
crear ni au"entar <astos #?;licos* sal=o en lo que se re8iere a su
#resu#uesto.
E& 2ongreso no #uede a#robar tributos con !ines #redeterminados sa&vo #or
so&icitud de& Poder E(ecutivo.
En cua&<uier otro caso, &as &eyes de )ndo&e tributaria re!eridas a bene!icios o
eConeraciones1 re<uieren #revio in!orme de& %inisterio de Econom)a y
=inan@as.
S&o #or &ey eC#resa, a#robada #or dos tercios de &os congresistas, #uede
estab&ecerse se&ectiva y tem#ora&mente un tratamiento tributario es#ecia& #ara
un determinada @ona de& #a)s.
E& Presu#uesto de &a "e#b&ica, #ara ser verdaderamente e<ui&ibrado, re<uiere
con(ugar &os criterios #o&)ticos de asignacin de& gasto con &os criterios t-cnicos
de& mane(o adecuado de &os recursos. Si s&o #rima uno de e&&os, e&
Presu#uesto incum#&ir su !ina&idad esencia&, <ue es &a de !aci&itar e& adecuado
gobierno de& #a)s.
E& #rimer #rra!o de este art)cu&o busca evitar <ue &os congresistas introdu@can
gastos movidos #or re<uerimientos de #o&)tica e&ectora&. 'ntes de &a
2onstitucin de 1999 eCist)a en e& Presu#uesto un ac#ite denominado
iniciativas #ar&amentarias en e& cua& se co&ocaban #artidas de gasto #ara e&
!inanciamiento de obras <ue &os congresistas deseaban hacer en sus
circunscri#ciones.
La eC#eriencia !ue ma&a, #ues no hab)a #royecto orgnico de #resu#uesto <ue
so#ortara esta manera de #&ani!icar e& egreso. =ina&mente, e& constituyente de
1999 estab&eci una norma <ue dec)a &o <ue ahora re#ite este #rimer #rra!o.
La medida es a todas &uces de e&ementa& orden y #rudencia.
E& segundo #rra!o estab&ece <ue e& 2ongreso no #uede a#robar tributos con
!ines #redeterminados, sa&vo a so&icitud de& Poder E(ecutivo. Hay a<u) una !a&&a
t-cnica #or<ue &os tributos se subdividen en tres es#ecies: im#uestos,
contribuciones y tasas.
Estos dos &timos son t)#icamente destinados a !ines #redeterminados. Lo <ue
<uiere decir e& #rra!o 1su#onemos1 es <ue &os im#uestos no #ueden tener
!ina&idad es#ec)!ica, &o <ue es adecuado #or<ue sirven #ara !inanciar &os gastos
genera&es de& Estado. S&o #or so&icitud de& Poder E(ecutivo #odr destinarse
im#uestos a ta&es !ines.
E& tercer #rra!o tambi-n busca estab&ecer criterios t-cnicos en e& mane(o de
&as variab&es macroeconmicas y, #or e&&o, eCige in!orme #revio de& %inistro de
Econom)a y =inan@as antes <ue e& 2ongreso otorgue bene!icios o
eConeraciones tributarias/97. La 2onstitucin no da carcter vincu&atorio a&
in!orme de Econom)a y =inan@as, #or &o <ue e& 2ongreso #odr tomar una
decisin distinta de &a <ue e& ministro recomiende.
Pero no #uede decidir sin este in!orme #revio, &o <ue #or &o menos #ermite a&
Poder E(ecutivo enterarse y #ronunciarse.
E& &timo #rra!o restringe &a #osibi&idad de <ue se d- tratamiento tributario
es#ecia& a @onas determinadas de& #a)s. S&o #odr ser a#robado #or dos
tercio de &os congresistas. Los tratamientos de este ti#o ms !recuentes son &os
de &as @onas !rancas, <ue otorgan eConeraciones tributarias a &a im#ortacin de
ciertos bienes en un territorio determinado, a !in de !avorecer su actividad
comercia&. ,ambi-n hay en e& Derecho com#arado e(em#&os de territorios en
&os <ue se reba(a &a incidencia de &os im#uestos a& consumo, o sobre &as ventas
o a &a renta, con &a !ina&idad de dar una mayor dinmica a &a actividad
#roductiva o de servicios. Sin embargo, &a eC#eriencia es <ue este ti#o de
medidas s&o tiene e!ecto ben-!ico cuando ocurre a #ro#sito de a&guna
circunstancia coyuntura& L#or e(em#&o, un gran desastre natura&I. 2uando #or e&
contrario, se #retende <ue &os bene!icios tributarios sean #arte de una #o&)tica
estructura&, no se a#recia resu&tados #ositivos de &argo #&a@o.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
/97 La 2onstitucin #ide in!orme de& %inisterio, #ero ese es en nuestro
conce#to un error serio #or<ue e& in!orme &o debe dar e& %inistro, <ue es e&
res#onsab&e #o&)tico. Debatimos e& asunto a #ro#sito de& comentario de& arto
119.
Art6culo 34.7 El )inistro de Econo"6a + Cinan>as sustenta* ante el ,leno
del Con<reso* el #lie<o de in<resos. Cada "inistro sustenta los #lie<os
de e<resos de su sector. El ,residente de la Corte Su#re"a* el Ciscal de la
$acin + el ,residente del Eurado $acional de Elecciones sustentan los
#lie<os corres#ondientes a cada institucin.
Si &a autgra!a de &a Ley de Presu#uesto no es remitida a& Poder E(ecutivo
hasta e& treinta de noviembre entra en vigencia e& Proyecto de -ste, <ue es
#romu&gado #or decreto &egis&ativo.
Los cr-ditos su#&ementarios, habi&itaciones y trans!erencias de #artidas se
tramitan ante e& 2ongreso ta& como &a Ley de Presu#uesto. Durante e& receso
#ar&amentario se tramitan ante &a 2omisin Permanente. Para a#robar&os, se
re<uiere &os votos de &os tres <uintos de& nmero &ega& de sus miembros.
E& #resente es un art)cu&o novedoso. 2orres#onde a& %inistro de Econom)a y
=inan@as sustentar e& #&iego de ingresos de& Presu#uesto #or<ue su sector es
e& res#onsab&e de &a #o&)tica !inanciera y, #or ende, de !inanciar a& tesoro
#b&ico. Los dems ministros sustentan e& #&iego de egresos de su sector
#or<ue, como dice e& art. 119, son res#onsab&es de &a direccin y &a gestin de
&os servicios #b&icos en &os asuntos <ue com#eten a &a cartera a su cargo. Si
e& Estado va a hacer inversin de sus recursos en esos gastos, son &os
ministros <uienes #or su res#onsabi&idad #ueden in!ormar me(or a& 2ongreso
sobre &a natura&e@a de &os mismos y sobre &as #rioridades e&egidas.
E& Presidente de &a 2orte Su#rema, e& =isca& de &a 8acin y e& Presidente de&
$urado 8aciona& de E&ecciones sustentan &os #&iegos de sus instituciones. E&
#rimero, #or<ue #reside un Poder de& Estado y &os otroR dos, #or<ue son
cabe@a de organismos inde#endientes <ue deben tener #&ena autonom)a en e&
e(ercicio de sus !unciones. Si &os #&iegos res#ectivos &os #resentara e& Poder
E(ecutivo, #odr)a caber &a #osibi&idad \&e <ue en ciertas hi#tesis redu(era e&
#edido de !ondos, con &a !ina&idad de disminuir su #osibi&idad de accin y #or
ende su autonom)a !rente a -&. Las normas constituciona&es son correctas en
este sentido.
Ha sido un error t-cnico, sin embargo, no inc&uir en este #rimer #rra!o a&
De!ensor de& Pueb&o <uien, segn &a #arte !ina& de& arto 17/, tiene &a misma
#rerrogativa dada a &os magistrados indicados en e& #rra!o anterior. Em#ero, e&
hecho <ue no !igure en este art)cu&o no inhibe <ue -& tambi-n #ueda #resentar
su #resu#uesto ante e& 2ongresoJ #ara e&&o basta e& mandato de& art. 17/.
E& tercer #rra!o de& arto 0B estab&ece <ue en caso de no recibir e& Presidente
de &a "e#b&ica e& #royecto de &ey de #resu#uesto a#robado Len esto consiste
&a autgra!aI de manos de& 2ongreso hasta e& ;B de noviembre de& a3o, se
#one en vigencia e& #royecto de& E(ecutivo #or Decreto Legis&ativo. Este y e&
art)cu&o siguiente son &os nicos casos en &os <ue un decreto &egis&ativo no
necesita de&egacin de !acu&tades de& 2ongreso #ara ser v&ido y, es ms, son
casos en &os <ue &a de&egacin est #rohibida #or &os art)cu&os 1B1 M 1B. de &a
2onstitucin. La !ina&idad de &a norma es garanti@ar <ue e& Estado tenga
siem#re una &ey de #resu#uesto <ue &e #ermita e(ecutar norma&mente sus
ingresos y egresos.
Hay <ue decir, sin embargo, <ue e& hecho de <ue !ina&mente se a#ruebe e&
Presu#uesto #or decreto &egis&ativo corres#onde a &a irregu&aridad de conductaT
de& 2ongreso #or<ue, en &a #rctica, ha sido inca#a@ de a#robar en e& #&a@o
constituciona& un instrumento de contro& esencia& dentro de &a estructura de&
Estado.
Los #rob&emas se habrn so&ucionado !orma&mente, #ero subsistir &a !a&ta de
rigor en e& contro& intraorgnico de& Estado, en un asunto tan serio como es &a
econom)a g&oba& de& !isco.
Los cr-ditos su#&ementarios, #or otra #arte, son incrementos autori@ados de
gasto #or<ue eCiste ms ingreso. Las habi&itaciones son incrementos en &a
ca#acidad de gasto y &as trans!erencias de #artidas son tras&ados de recursos
eCistentes en una cuenta de gasto hacia otra cuenta de gasto.
E& #rra!o !ina& ob&iga a <ue &os cr-ditos su#&ementarios, habi&itaciones y
trans!erencias de #artidas se tramiten ante e& 2ongreso ta& como &a Ley de
Presu#uesto, &o <ue es correcto #or<ue cada uno de e&&os es una modi!icacin
a &as decisiones a#robadas en &a &ey origina& y, #ara modi!icar&a, hay <ue tener
e& mismo #oder <ue #ara a#robar&a. Si no !uera as), adems, se dar)a e&
#arad(ico caso <ue se #udiera a#robar un #resu#uesto de una determinada
manera y <ue &uego, mediante estas correcciones, #udiera acabar tota&mente
de!ormado.
Por &timo, e& art)cu&o autori@a a <ue en receso de& #&eno #ar&amentario, &a
2omisin Permanente tenga atribucin #ara a#robar cr-ditos su#&ementarios,
habi&itaciones y trans!erencias de #artidas, con un <urum ca&i!icado de
votacin de &os tres <uintos de& nmero &ega& de sus miembros.
Art6culo 31.7 La Cuenta 'eneral de la Re#?;lica aco"#a@ada del in8or"e
de auditor6a de la Contralor6a 'eneral* es re"itida #or el ,residente de la
Re#?;lica al Con<reso en un #la>o que =ence el quince de no=ie";re del
a@o si<uiente al de eAecucin del #resu#uesto.
La 2uenta 5enera& es eCaminada y dictaminada #or una comisin revisora
dentro de &os noventa d)as siguientes a su #resentacin. E& 2ongreso se
#ronuncia en un #&a@o de treinta d)as. Si no hay #ronunciamiento de& 2ongreso
en e& #&a@o se3a&ado, se e&eva e& dictamen de &a 2omisin "evisora a& Poder
E(ecutivo #ara <ue -ste #romu&gue un decreto &egis&ativo <ue contiene &a
2uenta 5enera&.
La 2uenta 5enera& de &a "e#b&ica es &a eva&uacin de &a e(ecucin de&
Presu#uesto, una ve@ conc&uida su vigencia. E& in!orme de auditor)a de &a
2ontra&or)a 5enera& es necesario #or<ue es e& organismo centra& de& sistema
de contro& de& Estado. E& #&a@o de& 1+ de noviembre es #ara entregar &a 2uenta
5enera& de& Presu#uesto <ue venci e&;1 de diciembre de& a3o #revio. La
2uenta 5enera&, entonces. se entrega die@ meses y medio des#u-s de
conc&uido e& e(ercicio #resu#uesta& a& <ue se re!iere. Esto es eC#&icab&e #or<ue
no so&amente hay <ue e&aborar&a, sino <ue tiene <ue ser auditada #or &a
2ontra&or)a.
Luego ser eCaminada y dictaminada #or una comisin revisora de& 2ongreso,
#ara &o cua& eCisten noventa d)as y &uego treinta ms #ara <ue e& 2ongreso se
#ronuncie.
De no cum#&ir este #&a@o e& 2ongreso, e& Poder E(ecutivo #romu&gar &a 2uenta
5enera& mediante decreto &egis&ativo. Es otro caso de un decreto de esta
natura&e@a <ue no re<uiere de&egacin de !acu&tades, #rohibida #or &o dems
#or &os art)cu&os 1B1 M 1B. de &a 2onstitucin. Si &a 2uenta 5enera& es
a#robada #or decreto &egis&ativo, eso <uiere decir <ue e& 2ongreso no ha
cum#&ido adecuadamente su !uncin de !isca&i@acin.
E& #rob&ema concreto se so&ucionar, #ero habr s)ntomas de #oca eCigencia
en e& !uncionamiento adecuado de& sistema constituciona&.
Es o#ortuno recordar <ue e& #resente art)cu&o ha sido desarro&&ado #or &a Ley
8A /7.0., de& 10 de (unio de 199+, denominada Ley marco de& #roceso de &a
2uenta 5enera& de &a "e#b&ica. Este teCto tiene #or !ina&idad estab&ecer &as
normas #ara &a #resentacin de &as rendiciones de cuentas y &os mecanismos
<ue #osibi&iten integrar y conso&idar &os resu&tados #resu#uestarios, !inancieros,
econmicos y de inversin de &a actividad #b&ica en e& e(ercicio !isca&. De!ine a
&a 2uenta 5enera) de &a "e#b&ica como e& instrumento de in!ormacin y
!isca&i@acin de &as !inan@as #b&icas, <ue re!&e(a &os resu&tados
#resu#uestarios, !inancieros, econmicos y de inversin ya citados.
En &a medida de &o sostenido, debemos agregar <ue tener a& d)a &a 2uenta
5enera& de &a "e#b&ica es una ob&igacin constituciona& <ue recae en cabe@a
de& 2ongreso y de &os organismos res#onsab&es de& Estado. Es una eva&uacin
<ue no admite atrasos, #or cuanto es un rendicin de cuentas !inancieras <ue
&os rganos estata&es estn en e& deber de entregar a& #a)s.
Art6culo 3%.7 La Contralor6a 'eneral de la Re#?;lica es una entidad
descentrali>ada de Derec9o ,?;lico que <o>a de autono"6a con8or"e a
su le+ or<!nica. Es el r<ano su#erior del Siste"a $acional de Control.
Su#er=isa la le<alidad de la eAecucin del ,resu#uesto del Estado* de las
o#eraciones de la deuda #?;lica + de los actos de las instituciones
suAetaIJ a control.
E& 2ontra&or 5enera& es designado #or e& 2ongreso, a #ro#uesta de& Poder
E(ecutivo, #or siete a3os. Puede ser removido #or e& 2ongreso #or !a&ta grave.
E& art)cu&o transcrito es simi&ar a& arto 1.7 de &a 2onstitucin de 1999J sin
embargo, este &timo !ue ubicado dentro de& 2a#)tu&o :E re!erido a &a Hacienda
Pb&ica. La norma estab&ece e& Sistema 8aciona& de 2ontro&. Dn sistema en &a
administracin es un con(unto de reg&as, #rocesos y rganos encargados de
rea&i@ar una tarea es#ecia&i@ada <ue sirve a varios o a todos &os rganos de&
a#arato administrativo. E& Sistema 8aciona& de 2ontro& es e& <ue se encarga de
veri!icar <ue &os recursos y bienes de& Estado sean uti&i@ados de acuerdo a &a
2onstitucin y &as &eyes/99.
Es#ec)!icamente, sus atribuciones son:
1 Su#ervisar &a &ega&idad de &as o#eraciones de &a deuda #b&ica, es decir, <ue
investiga y dictamina sobre toda &a contratacin, administracin, uti&i@acin y
#ago de &a deuda #b&ica, tanto eCterna como interna.
1 Su#ervisar &a &ega&idad de &a e(ecucin de& #resu#uesto de& Estado. Para e&&o
investiga y dictamina sobre &as cuentas de todas &as instituciones y
re#articiones <ue mane(an !ondos de& ,esoro Pb&ico.
1 Su#ervisar &os actos de &as instituciones su(etas a contro&, <ue son todas &as
<ue mane(an #resu#uesto de& Estado o deuda #b&ica.
E& rgano su#erior de& Sistema es &a 2ontra&or)a 5enera& de &a "e#b&ica, <ue
segn e& #ro#io arto 0/ es una entidad descentra&i@ada de Derecho Pb&ico <ue
go@a de autonom)a con!orme a su &ey orgnica. Dna entidad descentra&i@ada
<uiere decir <ue no de#ende en sus decisiones de autoridad su#erior <ue &e d-
directivas. La descentra&i@acin tiene <ue ver con e& e(ercicio de& #oder. E&
signi!icado de &a autonom)a de &a entidad im#&ica <ue es inde#endiente de otros
rganos en &os as#ectos econmicos
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
/99 2!r. Decreto Ley 8Y /717/, Ley de& Sistema 8aciona& de 2ontro&, eC#edida
e& /9 de diciembre de 199/J arto 1: Esta Ley regu&a e& Sistema 8aciona& de
2ontro&, con e& ob(eto de su#ervisar &a correcta, ti&, e!iciente, econmica y
trans#arente uti&i@acin de &os bienes y recursos #b&icos y e& e(ercicio de &aS
!unciones de &os servidores y !uncionarios #b&icos en re&acin a &os resu&tados
obtenidos y e& cum#&imiento de &a normatividad L...I.
y administrativosJ es decir, <ue se organi@a como me(or considere #ara cum#&ir
sus deberes, y asigna e& uso de sus recursos, dentro de &a 2onstitucin y &a &ey,
segn sus #ro#ias decisiones.
Descentra&i@acin y autonom)a son esencia&es #ara un rgano cuya !uncin es
contro&ar &a e(ecucin #resu#uesta& y de deuda de todos &os rganos de& Estado
con res#onsabi&idad !uncionaria. Si de#endiera de otros, no #odr)a contro&ar&os
caba&mente.
Debe #recisarse <ue &a 2ontra&or)a, garanti@ada rigurosamente en su
autonom)a e inde#endencia, est !acu&tada #ara investigar abso&utamente
todas &as e(ecuciones de& Estado, inc&uidas &as de &os ministros, &a Secretar)a de
&a Presidencia de &a "e#b&ica, &os organismos descentra&i@ados, entre otros.
Deben tambi-n concordarse criterios con &a %esa Directiva de& 2ongreso de &a
"e#b&ica y e& gobierno de& Poder $udicia&.
8inguna autoridad tiene #or <u- estar ms a&& de &os mecanismos de contro& y
!aci&itar e& desorden cuando no &a corru#cin. 8inguna vo&untad dentro de&
Estado est #or encima de &a 2onstitucin, y e&&a, como #odemos a#reciar, no
hace distingos entre <ui-nes deben someterse y <ui-nes no a contro&.
E& (e!e de &a 2ontra&or)a es e& 2ontra&or 5enera& de &a "e#b&ica. Es un
!uncionario reconocido #or &a 2onstitucin y <ue es nombrado #or e& 2ongreso,
a #ro#uesta de& Poder E(ecutivo, #or siete a3os, #udiendo ser removido s&o
#or e& 2ongreso y #or &a comisin de !a&ta grave. Es decir, <ue go@a de
estabi&idad en e& cargo, sa&vo <ue deba ser sancionado #or inconducta.
E& 2ontra&or, como todo e& Sistema y &a 2ontra&or)a misma, go@a de
inde#endencia en e& e(ercicio de sus !unciones y, #or consiguiente, no tiene <ue
recibir rdenes de nadie. S&o est ob&igado a cum#&ir &a 2onstitucin y &as
normas im#erativas. Desde &uego, est su(eto a &as reg&as de contro& de& Estado
a trav-s de &a 2onstitucin, #articu&armente a dar cuenta a& 2ongreso a trav-s
de sus comisiones, <ue son com#etentes #ara ana&i@ar cua&<uier asunto de
inter-s #b&ico Lart)cu&os 97 y 99 de &a 2onstitucinI. Pero e&&o es muy distinto a
decir <ue e& 2ontra&or tiene una de#endencia en re&acin a& 2ongreso. Dna ve@
nombrado, de#ende de &a 2onstitucin y de &as normas im#erativas a#&icab&es
a su !uncin.
+. %oneda y Kanca
Art6culo 3.7 La le+ deter"ina el siste"a "onetario de la Re#?;lica. La
e"isin de ;illetes + "onedas es 8acultad exclusi=a del Estado. La eAerce
#or inter"edio del Banco Central de Reser=a del ,er?.
E& sistema monetario de &a "e#b&ica es e& con(unto de normas <ue rigen &a
circu&acin !or@osa de bi&&etes y monedas en e& Per, )ndice de va&or econmico
de cambio reconocido #or e& Estado. La 2onstitucin eCige <ue este sistema
monetario est- determinado #or una &ey <ue, a& no ser orgnica, #uede ser
de&egada a& Poder E(ecutivo #ara <ue &a dicte como decreto &egis&ativo.
La emisin de bi&&etes y monedas es ahora !uncin eCc&usiva de& Estado. En
-#ocas #asadas &a moneda era #roducida #or diversas #ersonas natura&es y
(ur)dicas y, #articu&armente &os bancos, ten)an un ro& muy im#ortante en e&&o.
Sin embargo, &os actua&es instrumentos de macroeconom)a eCigen <ue e&
contro& de &a emisin sea estata&, con &a !ina&idad de #osibi&itar &a estabi&idad
econmica. La entidad encargada de &a emisin es e& Kanco 2entra& de
"eserva de& Per, de& <ue trata e& siguiente art)cu&o.
Art6culo 3..7 El Banco Central es #ersona Aur6dica de derec9o #?;lico.
Tiene autono"6a dentro del "arco de su Le+ Or<!nica.
La !ina&idad de& Kanco 2entra& es #reservar &a estabi&idad monetaria. Sus
!unciones son: regu&ar &a moneda y e& cr-dito de& sistema !inanciero, administrar
&as reservas internaciona&es a su cargo, y &as dems !unciones <ue se3a&a su
&ey orgnica.
E& Kanco in!orma a& #a)s, eCacta y #eridicamente, sobre e& estado de &as
!inan@as naciona&es, ba(o res#onsabi&idad de su Directorio.
E& Kanco est #rohibido de conceder !inanciamiento a& erario, sa&vo &a com#ra,
en e& mercado secundario, de va&ores emitidos #or e& ,esoro Pb&ico, dentro de&
&)mite <ue se3a&a su Ley 4rgnica.
8orma concordante, sa&vo e& &timo #rra!o <ue es nuevo, con e& arto 1.9 de &a
2arta de 1999. Por este dis#ositivo, e& Kanco 2entra& de "eserva es reconocido
constituciona&mente como #ersona (ur)dica de derecho #b&ico y se &e da
autonom)a dentro de& marco de su Ley 4rgnica. Esta autonom)a es
econmica y administrativa, #ero contiene tambi-n e& e(ercicio descentra&i@ado
de sus !unciones, <ue deben estar orientadas a& cum#&imiento de &a !ina&idad
indicada: #reservar &a estabi&idad monetaria/90.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
/90 2!r. Decreto Ley 8Y /71/;, Ley 4rgnica de& Kanco 2entra& de "eserva de&
Per, eC#edida e& /9 de diciembre de 199/J arto /: La !ina&idad de& Kanco es
#reservar &a estabi&idad monetaria. Sus !unciones son regu&ar &a cantidad de
dinero, administrar &as reservas internaciona&es, emitir bi&&etes y monedas e
in!ormar sobre &as !inan@as naciona&es.
Las !unciones de& Kanco, dentro de dicha !ina&idad, son &as siguientes:
1 "egu&ar &a moneda y e& cr-dito de& sistema !inanciero, es decir, dictar &as
medidas conducentes a <ue &a cantidad de moneda, su ve&ocidad de circu&acin
y dems e&ementos macroeconmicos, sean &os adecuados #ara &ograr &a
estabi&idad monetaria de& Per. Para e&&o, como se sabe desde &os e&ementos
de &a teor)a econmica, moneda y cr-dito son dos caras de &a misma meda&&a
desde <ue e& cr-dito ace&era &a circu&acin monetaria. De a&&) &a uni!icacin de
ambos conce#tos en esta !uncin.
1 'dministrar &as reservas internaciona&es, <ue estn a su cargo. Esto <uiere
decir <ue no s&o uti&i@a &as reservas sino <ue tambi-n decide su inversin y
destino ms seguro.
En estas !unciones e& Kanco 2entra& de "eserva no recibe instrucciones de
ningn otro rgano de& Estado, aun<ue como es ra@onab&e, debe coordinar sus
decisiones con &os #oderes de& Estado.
E& tercer #rra!o ob&iga a& Kanco a in!ormar a& #a)s sobre &as !inan@as
naciona&es, ba(o res#onsabi&idad de su Directorio. Esto re!uer@a su
inde#endencia !rente a &os otros rganos de& Estado y &e da &a #osibi&idad de
comunicarse directamente con &a #ob&acin sin intermediarios, &o <ue resa&ta e&
carcter de magistratura <ue tiene. Lo usua& es <ue un !uncionario no se diri(a
a& #ueb&o sino a otro de mayor (erar<u)a <ue &o su#ervisa, &o contro&a o &o
investiga.
Lo sostenido, sin embargo, no <uiere decir <ue e& Kanco est- eConerado de&
escrutinio de& 2ongreso, #or<ue &os art)cu&os 97 y 99 &e son #&enamente
a#&icab&es. Sin embargo, como ya hemos sostenido, una cosa es &a
investigacin de& 2ongreso y otra muy distinta <ue #retenda tener e(ercer sobre
a<ue&&os a <uienes investiga.
E& &timo #rra!o #roh)be a& Kanco 2entra& de "eserva conceder !inanciamiento
a& ,esoro Pb&ico. La norma es concordante con e& tercer #rra!o de& arto 90 M
#retende evitar &o <ue en e& #asado constituy una reiterada corru#te&a: <ue e&
gobierno #ida a& Kanco 2entra& emisin inorgnica con &a cua& #agar e& d-!icit
!isca& a costa de generar in!&acin y desa(ustar &a econom)a de& #a)s. La medida
es acertada.
Sin embargo, e& Kanco s) #uede ad<uirir va&ores emitidos #or e& ,esoro Pb&ico
en e& mercado secundario de va&ores, #ara &o cua& &a Ley 4rgnica de& mismo
Kanco estab&ecer to#es. Estas o#eraciones #ueden ser &&evadas a cabo sin
#rob&ema dentro de &as reg&as mencionadas, #or<ue constituyen
endeudamiento #b&ico de& Estado <ue deber ser re#agado en &a o#ortunidad
#revista y, #or consiguiente, no tiene #or<u- #roducir in!&acin. 'dems, este
endeudamiento se har dentro de &os t-rminos <ue !i(en &as &eyes eCigidas #or
&a misma 2onstitucin en sus art)cu&os 9+ y 90.
Art6culo 30.7 El Banco #uede e8ectuar o#eraciones + cele;rar con=enios
de crdito #ara cu;rir desequili;rios transitorios en la #osicin de las
reser=as internacionales.
"e<uiere autori@acin #or &ey cuando e& monto de ta&es o#eraciones o
convenios su#era e& &)mite se3a&ado #or e& Presu#uesto de& Sector Pb&ico, con
cargo de dar cuenta a& 2ongreso.
En e& cum#&imiento de sus !unciones, e& Kanco 2entra& de "eserva debe a
veces rea&i@ar o#eraciones de endeudamiento #ara cubrir dese<ui&ibrio s no
estructura&es, como #or e(em#&o una o&a de es#ecu&acin !inanciera <ue se
#rodu@ca inde#endientemente de &a condicin econmica de& #a)s. La
2onstitucin autori@a en ta&es casos a& Kanco 2entra& a rea&i@ar o#eraciones y
ce&ebrar convenios de cr-dito. Pero e& re<uisito es <ue sirvan #ara cubrir
dese<ui&ibrios transitorios en &a #osicin de &as reservas internaciona&es. 8o
#uede tratarse de dese<ui&ibrios estructura&es.
La Ley de Presu#uesto 5enera& de &a "e#b&ica es &a <ue determina &os
mrgenes de endeudamiento de& Kanco 2entra&. 2uando eCceda de ta&es
&)mites, re<uerir autori@acin #or &ey, &a <ue #odr ser de&egada en e& Poder
E(ecutivo #or<ue no es orgnica. 8o vemos ob(ecin a <ue, si se trata de una
situacin eCtraordinaria, esta autori@acin sea dada mediante un decreto de
urgencia dictado segn e& inc. 19 de& art. 110 de &a 2onstitucin, #or<ue se
cum#&ir)an &os dos re<uisitos eCigidos #ara <ue -& eCista: <ue haya una
situacin eCtraordinaria en materia econmica y !inanciera <ue re<uiera ser
so&ucionada #or inter-s naciona&, y <ue &a autori@acin se dicte #or norma con
!uer@a de &ey. Sin embargo, como dice e& #ro#io inc. 19 de& arto 110, tiene <ue
ser una situacin de verdadero carcter eCtraordinario. De &o contrario, &a
autori@acin deber dada e& 2ongreso a#robando &a &ey o de&egando &a
!acu&tad.
E& Kanco, cuando recurre a este ti#o de endeudamiento, adems de necesitar
&a autori@acin #revia de &a &ey como hemos visto en e& #rra!o anterior, debe
dar cuenta a& 2ongreso de &as o#eraciones <ue rea&ice.
Art6culo 31.7 El Banco es <o;ernado #or un Directorio de siete "ie";ros.
El ,oder EAecuti=o desi<na a cuatro* entre ellos al ,residente. El
Con<reso rati8ica a ste + eli<e a los tres restantes* con la "a+or6a
a;soluta del n?"ero le<al de sus "ie";ros.
,odos &os directores de& Kanco son nombrados #or e& #er)odo constituciona&
<ue corres#onde a& Presidente de &a "e#b&ica. 8o re#resentan a entidad ni
inter-s #articu&ar a&gunos. E& 2ongreso #uede remover&os #or !a&ta grave. En
caso de remocin, &os nuevos directores com#&etan e& corres#ondiente #er)odo
constituciona&.
Es un art)cu&o <ue determina &a !orma de e&eccin de& Directorio de& Kanco. La
coincidencia con e& #er)odo constituciona& de& Presidente corres#onde a& hecho
de <ue e& Directorio es !undamenta& dentro de &a conce#cin macroeconmica
<ue decida estab&ecer e& gobierno, y <ue &e com#ete como conductor de &a
econom)a y &as !inan@as, adems de &a #o&)tica genera&. Es #or tanto ra@onab&e
<ue e& Presidente #retenda nombrar a cuatro directores <ue tengan
consonancia con sus a#reciaciones sobre &as com#etencias de& Kanco 2entra&,
ms a&& de &a debida inde#endencia de& Directorio. ' e&&o tambi-n res#onde &a
#arte !ina& de& art)cu&o: si se e&ige nuevos directores #or cua&<uier ra@n, s&o
conc&uyen e& #er)odo constituciona& de &os anteriores. De acuerdo a& teCto de&
art)cu&o es #osib&e &a ree&eccin inde!inida de &os directores.
E& segundo #rra!o estab&ece dos normas im#ortantes:
1 La #rimera es <ue &os directores no re#resentan a entidad ni inter-s #articu&ar
a&gunos. ,am#oco re#resentan a &os rganos de& Estado <ue &os nombran.
1 S&o e& 2ongreso #uede remover a &os directores y en caso de !a&ta grave. Se
otorga entonces estabi&idad en e& cargo a &os directores.
Art6culo 32.7 El Estado 8o"enta + <aranti>a el a9orro. La le+ esta;lece las
o;li<aciones + los l6"ites de las e"#resas que reci;en a9orros del
#?;lico* as6 co"o el "odo + los alcances de dic9a <arant6a.
La Su#erintendencia de Kanca y Seguros e(erce e& contro& de &as em#resas
bancarias y de seguros, de &as dems <ue reciben de#sitos de& #b&ico y de
a<ue&&as otras <ue, #or rea&i@ar o#eraciones coneCas o simi&ares, determine &a
&ey.
La &ey estab&ece &a organi@acin y &a autonom)a !unciona& de &a
Su#erintendencia de Kanca y Seguros.
E& Poder E(ecutivo designa a& Su#erintendente de Kanca y Seguros #or e& #&a@o
corres#ondiente a su #er)odo constituciona&. E& 2ongreso &o rati!ica.
E& #rimer #rra!o de& art)cu&o transcrito est destinado a dar #roteccin a&
ahorro de &as #ersonas y estab&ece e& deber de& Estado de garanti@ar&o y
!omentar&o, #ara &o cua& debern dictarse &as normas <ue regu&en &as !ormas de
ahorro #osib&es y &as reg&as de seguridad a &as <ue se su(etarn &os mismos.
Las em#resas !inancieras, bancarias, de seguros, de bo&sa y dems <ue
reciben ahorros de& #b&ico tambi-n deben estar su(etas a una &ey <ue regu&e
su !uncionamiento y <ue contribuya a garanti@ar e& ahorro. ,odas estas &eyes
#ueden ser de&egadas a& Poder E(ecutivo.
La Su#erintendencia de Kanca y Seguros es e& rgano #b&ico y autnomo de&
Estado, de rango constituciona&, <ue tiene como !uncin su#ervisar a &as
em#resas vincu&adas a& mbito !inanciero y de seguros de& #a)s. ,endr una &ey
#ro#ia <ue, como toda norma <ue regu&a &a eCtructura y !uncionamiento de &as
entidades de& Estado #revistas en &a 2onstitucin, debe ser &ey orgnica Lart.
1B7 de &a 2onstitucinI y no es de&egab&e a& Poder E(ecutivo Lart)cu&os 1B1 y
1B. de &a 2onstitucinI/99.
E& (e!e de &a Su#erintendencia de Kanca y Seguros es e& Su#erintendente de
Kanca y Seguros. Es un !uncionario nombrado #or e& Poder E(ecutivo y
rati!icado #or e& 2ongreso. E& #&a@o de& nombramiento es e& de& #er)odo de&
Presidente de &a "e#b&ica.
E&&o #ara <ue cada Presidente #ueda nombrar en e& cargo a una #ersona de
con!ian@a, aun<ue debe #roducirse &a rati!icacin de& 2ongreso. E&
Su#erintendente es un !uncionario de mucha im#ortancia #ara &os #&anes de&
gobierno #or<ue determina &a ca&idad de& servicio !inanciero en e& #a)s, <ue es
esencia& #ara una buena marcha de &a econom)a.
E& Su#erintendente no tiene en &a 2onstitucin e& mismo tratamiento de
autonom)a <ue encontramos en &os directores de& Kanco 2entra& de "eserva y
en e& 2ontra&or 5enera& de &a "e#b&ica, #articu&armente en &o <ue tiene <ue
ver con su remocin. En &os otros dos casos se dice eC#resamente <ue s&o
#ueden ser removidos #or !a&ta grave. En e& caso de& Su#erintendente de
Kanca y Seguros &a 2onstitucin guarda si&encio y dice so&amente <ue se &e
designa #or e& #&a@o corres#ondiente a& #er)odo constituciona& de& Presidente
de &a "e#b&ica. Este #uede ser entendido como un #&a@o mCimo o como un
#er)odo inmodi!icab&e. 8o obstante, com#arando sistemticamente esta norma
con &as de &os art)cu&os 0/ y 07 en &a #arte de &os nombramientos, #arece c&aro
<ue en e& caso de& Su#erintendente de Kanca y Seguros no se ha #retendido
dar &a misma estabi&idad, de(ando todo e&&o a consideracin de &a &ey orgnica
res#ectiva.
Por estas consideraciones, estimamos <ue e& Su#erintendente de Kanca y
Seguros no tiene constituciona&mente garanti@ada &a estabi&idad en e& cargo
durante todo e& #er)odo #ara e& <ue !ue nombrado y <ue, segn &o <ue
estab&e@ca &a &ey orgnica, #odr ser removido de& cargo. ,a& ve@ &a nica
#recisin adiciona& <ue cabe hacer en este asunto es <ue cua&<uier remocin
deber tener #artici#acin de& Poder E(ecutivo y de& 2ongreso, o ser hecha
eCc&usivamente #or -ste desde <ue &o ha rati!icado.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
/99 Esta norma, e!ectivamente, ha sido eC#edida. Se trata de &a Ley 8Y /79B/,
#ub&icada e& 9 de diciembre de 1997, denominada Ley genera& de& sistema
!inanciero y de seguros M orgnica de &a Su#erintendencia de Kanca y
Seguros. La re!erida norma estab&ece e& marco de regu&acin y su#ervisin a
<ue se someten &as em#resas <ue o#eren en e& sistema !inanciero y de
seguros, as) como a<ue&&as <ue rea&i@an actividades vincu&adas o
com#&ementarias a& ob(etivo socia& de dichas #ersonas (ur)dicas.
Dn hecho a resa&tar es <ue, como &a Su#erintendencia de Kanca y Seguros,
eCisten otros organismos de& Estado, como &a Su#erintendencia de
'dministracin ,ributaria, &a Su#erintendencia de 'duanas y &a
Su#erintendencia de "egistros Pb&icos, #or citar &os casos ms im#ortantes,
<ue no han tenido tratativa constituciona&. Esto es, evidentemente, un error,
#or<ue todas estas instituciones, an cuando se dedi<uen a reas es#ec)!icas
y di!erenciadas, tienen rango e<uiva&ente a& interior de &a estructura de& Estado.
Pensamos <ue este vac)o se debe a una ra@n de #eso: se ha tras&adado
mecnicamente &as dis#osiciones contenidas en &a 2onstitucin de 1999, sin
re#arar en e& hecho <ue tanto a<u-&&a como &a vigente tienen radica&es
di!erencias en &o re!erido a& r-gimen econmico, adems de o&vidar <ue &a
moderni@acin de a#arato estata& ha tra)do consigo e& incremento sostenido de
&as !unciones y atribuciones de &os organismos regu&adores. Por &o dems,
creemos <ue este tratamiento di!erenciado no se (usti!ica y debiera una re!orma
constituciona& corregir e& vac)o. 8os inc&inamos, ms bien, #or retirar de&
articu&ado constituciona& e& dis#ositivo re!erido a &a Su#erintendencia de Kanca
y Seguros, #ues hacer &o contrario crear)a uan situacin en &a <ue
#ermanentemente se tendr)an <ue incor#orar a<ue&&as instituciones con igua&
rango y res#onsabi&idad.
7. "-gimen 'grario y 2omunidades 2am#esinas y 8ativas
Art6culo 33.7 El Estado a#o+a #re8erente"ente el desarrollo a<rario.
'aranti>a el derec9o de #ro#iedad so;re la tierra* en 8or"a #ri=ada o
co"unal o en cualquiera otra 8or"a asociati=a. La le+ #uede 8iAar los
l6"ites + la extensin de la tierra se<?n las #eculiaridades de cada >ona.
Las tierras abandonadas, segn #revisin &ega&, #asan a& dominio de& Estado
#ara su ad(udicacin en venta.
Los #rinci#ios centra&es de #o&)tica constituciona& !rente a& agro estn en &a
#rimera #arte de& art)cu&o. E&&os son:
1 E& Estado tiene e& deber de a#oyar #re!erentemente e& desarro&&o agrario. Este
a#oyo tiene varias !ormas, todas &as cua&es deben ser concurrentes. La ms
im#ortante, sin duda, es dar&e un r-gimen (ur)dico <ue #ermita su eC#ansin.
Los contenidos concretos de estas normas #ertenecen ms a& cam#o de &a
#o&)tica y &a t-cnica <ue de& Derecho. Sin embargo, &as &eyes de #romocin son
indis#ensab&es.
,ambi-n es esencia& dise3ar &os mecanismos !inancieros <ue #ermitan dotar de
ca#ita& de inversin y de traba(o a& mbito agrario, es#ecia&mente teniendo en
cuenta <ue &a #ro#iedad de &os recursos, en &a actua&idad, est en manos de
muy distintas #ersonas e instituciones, no todas &as cua&es tienen igua& acceso
a& mercado de ca#ita&es tradiciona&.
En este sentido, #arte indiscutib&e de &a #roteccin #e &a #ro#iedad y de& agro,
consiste en dise3ar #rocedimientos, garant)as y !ormas de cr-dito <ue sean
accesib&es tambi-n a& cam#esino de reducidos ingresos <ue, sin embargo, es
#ro#ietario de su #arce&a de tierra. 2reemos <ue no ser)a una so&ucin
adecuada a &os #rinci#ios de #ro#iedad y desarro&&o agrario, tener #or toda
#o&)tica en esta materia <ue e& cam#esino #obre venda &a tierra a <uien tiene
ca#ita& #ara eC#&otar&a adecuadamente. La #o&)tica de desarro&&o agrario
siem#re ha eCigido &a combinacin de #e<ue3a y gran #ro#iedad, y es muy
comn en todos &os #a)ses desarro&&ados.
De otro &ado, como consignamos en e& #rra!o siguiente, &a #ro#iedad sobre &a
tierra est garanti@ada. Por tanto, &a #roteccin de& gobierno debe a&can@ar
tambi-n estos as#ectos #ara cum#&ir adecuadamente con e& art. 00 <ue
comentamos ;44.
1 Se garanti@a e& derecho de #ro#iedad sobre &a tierra de !orma #&ura&, es decir,
<ue e& #ro#ietario tiene seguridad constituciona& de no ser a!ectado en sus
derechos como ta&.
E& art)cu&o cambia e& tratamiento sobre &a #ro#iedad y &a eC#&otacin de &a tierra
agro#ecuaria en e& Per. Esta, desde &os a3os sesenta, estuvo sometida a &as
reg&as de &a "e!orma 'graria, ahora revertidas. De e&&as, s&o se mantiene &o
indicado en &a #arte !ina& de& #rimer #rra!o de este art)cu&o, <ue autori@a &a
#osibi&idad de !i(ar &)mites y eCtensin de &a tierra segn &as #ecu&iaridades de
cada @ona. Esto e<uiva&e a <ue #or &ey se #odr decir cu&es son &as mCimas
eCtensiones de tierra <ue #ueden ser eC#&otadas #or &a misma #ersona natura&
o (ur)dica.
E& segundo #rra!o de& art)cu&o ba(o an&isis estab&ece constituciona&mente &a
eCtincin de &a #ro#iedad agraria abandonada, segn &os #&a@os y condiciones
<ue estab&e@ca &a &ey. Dna ve@ abandonada, &a #ro#iedad desa#arece de& #oder
de su antiguo #ro#ietario y &a tierra #asa a dominio de& Estado <ue deber
ad(udicar&a en venta Lno #odr dis#oner estab&ecen &as reg&as !undamenta&es
sobre &a #ro#iedad. 2omo #uede !ci&mente a#reciarse, e& arto 9B est muy
de!icientemente construido, an desde e& #unto de vista sistemtico de &a
2onstitucin, #ues segn su teCto da &a im#resin <ue e& #ro#ietario s&o #uede
ser #rivado de su #ro#iedad #or eC#ro#iacin. Queda c&aro <ue esa conce#cin
es errnea, desde <ue e& Las normas de abandono de #ro#iedad <ue
comentamos, tienen <ue ser necesariamente concordadas con e& arto 9B de &a
2onstitucin, en e& <ue se
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
;BB Pese a &a im#ortancia de& mandato constituciona& en cuanto a#oyo a& agro,
es necesario se3a&ar <ue -ste sigue en una situacin de &amentab&e abandono.
8o hay #o&)ticas de #romocin e!ectivas, ni t)tu&os, ni cr-ditosJ e& Kanco 'grario
ha sido desactivado. En una #a&abra, no se e!ectivi@an medidas estructura&es
<ue sean eC#resin de& inter-s y a#oyo a& agro #eruano.
de e&&a de otra !orma sin in!ringir &a 2onstitucinI. Es im#ortante destacar <ue
sistemticamente &a norma de abandono estab&ecida en este art)cu&o se re!iere
eCc&usivamente a &as tierras destinadas a eC#&otaciones agrarias, #ues e&
ca#)tu&o est re!erido a e&&as, no a &as <ue de a&guna manera #uedan ser
consideradas urbanas, bien como tierras urbanas es#ec)!icas, o como tierras
de eC#ansin urbana.
abandono eCtingue &a #ro#iedad y es una !orma de #rivacin de &a misma.
Ser)a necesario, #or e&&o, una re!ormu&acin de& arto 9B #ara dar&e mayor
#recisin, sobre todo tratndose de un tema tan sensib&e como e& de &a
#ro#iedad;B1 ..
=ina&mente, res#ecto de &a agricu&tura se #odr)a sostener, siguiendo a &a teor)a
c&sica o #ura, <ue consiste en e& traba(o de& hombre sobre &a tierra destinado a
obtener determinados bene!icios econmicos <ue van a satis!acer &as
necesidades bsicas de& hombre. En ese sentido, son actividades agrarias
#ro#ias &a agricu&tura, &a ganader)a y &a si&vicu&tura. En e& Per ha habido una
!rondosa &egis&acin sobre e& tema agrario.
Qui@ e& antecedente ms im#ortante sea &a Ley 8A 19917, Ley de "e!orma
'graria #romu&gada #or e& gobierno mi&itar en 1979, norma muy discutida cuya
!rase emb&emtica !ue >&a tierra es #ara <uien &a traba(a?.
La "e!orma 'graria im#u&sada #or e& gobierno mi&itar !ue, #or muchos a3os, un
tema de debate naciona&. '& rea&i@arse este #roceso se trans!orm
sustantivamente &a #ro#iedad rura&. En un interesante ensayo escrito en ese
#er)odo, %arcia& "DK:B ;B/ describi estas modi!icaciones, siendo &a ms
im#ortante, a nuestro entender, &a su#resin de& conce#to civi& de <ue #ara ser
#ro#ietario hab)a <ue ad<uirir &a #ro#iedad mediante a&gunas de &as !ormas
estab&ecidas #or &ey. ' #artir de &aG"e!orma 'graria s&o #od)a ser #ro#ietario
<uien traba(aba &a tierra directamente. Si e&&o no suced)a, era susce#tib&e de
eC#ro#iacin.
' &a inversa, e& <ue traba(ara sin ser #ro#ietario, #od)a ad<uirir&a mediante
varios mecanismos <ue sim#&i!icaban y ace&eraban &as instituciones de&
Derecho 2ivi&: &a #rescri#cin ad<uisitiva se redu(o a cinco a3os en buena o
ma&a !e Lcontra die@ de buena !e y treinta de ma&a !e en e& 2digo 2ivi& de
entoncesIJ se estab&ecieron varias causa&es de a!ectacin, <ue inc&u)an 1entre
otras1&as condiciones antisocia&es de eC#&otacin de &a tierra y &a eCistencia de
vio&aciones a &a &egis&acin &abora&.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
;B1 2abe a3adir como concordancia, <ue tambi-n e& arto 09 se re!iere a& tema
de& abandono #ero #ara &as tierras de comunidades cam#esinas y nativas.
;B/ "DK:4 24""E', %arcia&: %odi!icaciones a& derecho de #ro#iedad en &a
&egis&acin de "e!orma 'graria. En Derecho, Ponti!icia Dniversidad 2at&ica de&
Per. 8Q ;B. Lima. 199/.
2on e& segundo gobierno de =ernando Ke&aunde se eC#ide e& Decreto
Legis&ativo 8A B/, Ley de Promocin y Desarro&&o 'grario y en e& gobierno de
'&an 5arc)a se dicta &a Ley 8A /.7+7, Ley 5enera& de 2omunidades
2am#esinas. 'mbas normas no derogaron eC#&)citamente &a Ley de "e!orma
'graria.
Es a #artir de &a d-cada de& noventa en <ue se comien@a a desarmar &a
"e!orma 'graria. 's), ba(o e& gobierno de '&berto =u(imori se dicta e& Decreto
Legis&ativo 8A 7+; (u&io de 1991I, Ley de Promocin de &as :nversiones en e&
Sector 'grario, <ue deroga, en &a #rctica, &a Ley de "e!orma 'graria, de(ando
sin embargo a sa&vo &as normas #rocesa&es agrarias.
=ina&mente, e&10 de (u&io de 199+ se #ub&ica &a Ley 8A /7+B+, denominada Ley
de &a inversin #rivada en e& desarro&&o de &as actividades econmicas en &as
tierras de& territorio naciona& y de &as comunidades cam#esinas y nativas,
conocida como Ley de ,ierras. Esta norma ha sido recientemente
reg&amentada mediante e& D .S. B11W99W '5 y ha sido considerada como &a ms
#rivatista de todas &as normas re!eridas a &a #ro#iedad agraria. Estab&ece,
concretamente, e& mbito de a#&icacin &egis&ativa en &as tierras de uso agrario,
sosteniendo <ue #or ningn motivo se #odrn im#oner &imitaciones y
restricciones a &a #ro#iedad de &a tierra. La #resente es, evidentemente, una
#osicin eCcesivamente dogmtica e irrea&. Por de #ronto, se #resenta a<u) una
contradiccin !&agrante con e& teCto constituciona&, de cuyos art)cu&os 9B y 00 se
in!iere <ue &os &)mites a& derecho de #ro#iedad son estab&ecidos #or &a #ro#ia
2onstitucin. Es e& caso, #or e(em#&o, de &a seguridad naciona&, e& abuso de&
Derecho o e& #ro#io abandono.
Sobre este &timo, es im#ortante citar una dis#osicin in(usta y abusiva de &a
Ley 8A /7+B+. Se trata de& art. + <ue &imita &a causa& de abandono s&o a
a<ue&&as tierras ad(udicadas #or e& Estado, en &os casos de incum#&imiento de
&os t-rminos y condiciones de &a ad(udicacin. Se eCce#ta a &os #ro#ietarios de
&as tierrasJ -stos, an cuando &as descuiden o &es den otro uso, estarn
eCcentos de &a causa& de abandono. Dis#osiciones como &a comentada no
so&amente atentan contra &a normativa constituciona& re!erida a &a #ro#iedad y
a& abandono, sino tambi-n contra un a#otegma de& Derecho, <ue estab&ece <ue
s&o se #uede &egis&ar #or &a natura&e@a de &as cosas y no #or &a di!erencia de
&as #ersonas.
Art6culo 39.7 Las Co"unidades Ca"#esinas + las $ati=as tienen
existencia le<al + son #ersonas Aur6dicas.
Son autnomas en su organi@acin, en e& traba(o comuna& y en e& uso y &a &ibre
dis#osicin de sus tierras, as) como en &o econmico y administrativo, dentro
de& marco <ue &a &ey estab&ece. La
#ro#iedad de sus tierras es im#rescri#tib&e, sa&vo en e& caso de abandono
#revisto en e& art)cu&o anterior.
E& Estado res#eta &a identidad cu&tura& de &as 2omunidades 2am#esinas y
8ativas.
E& #rimer #rra!o de& art)cu&o es e& reconocimiento (ur)dico a &a eCistencia socia&
e histrica de &as comunidades cam#esinas y nativas. Sinteti@a varios art)cu&os
de &a 2onstitucin de 1999 y, debe as) reconocerse, ha me(orado en &o re!erido
a &a #ersoner)a (ur)dica de &as comunidades cam#esinas y nativas. Por &o
dems, -stas son &as instituciones antiguamente denominadas 2omunidades
de :nd)genas <ue eCisten desde antes de &a invasin es#a3o&a a& :ncario en &as
@onas andinas. '&gunas de e&&as tienen reconocimiento muy antiguo, otras se
han !ormado en tiem#os recientes a& am#aro de normas &ega&es <ue
autori@aban a crear nuevas comunidades. Las 2omunidades 8ativas, #or su
#arte, son &as instituciones <ue agru#an a &os #ob&adores de &a 'ma@on)a.
Estas comunidades no son s&o gru#os de seres humanos. ,ienen una
vincu&acin muy estrecha con un cierto es#acio de territorio en e& <ue han
vivido tradiciona&mente y de& <ue han hecho su hbitat. E& conce#to de
comunidad cam#esina o nativa, #or tanto, inc&uye a& gru#o humano y a&
territorio ancestra& o a& <ue hayan denunciado en su creacin reciente, segn
!uere e& caso.
'dems, &as comunidades tienen una cierta #articu&aridad cu&tura&, #ro#ia de &a
interaccin histrica de &os miembros <ue &a com#onen, y de& re&ativo
ais&amiento con e& <ue vivieron y, muchas, viven an. ,ambi-n su cu&tura y su
cosmovisin #ertenecen a& conce#to de comunidad.
Por consiguiente, como se #uede a#reciar, cuando hab&amos de &as
comunidades cam#esinas y nativas, tratamos de un conce#to <ue inc&uye
contenidos histricos, socia&es, cu&tura&es, econmicos, territoria&es y, tambi-n,
(ur)dicos. Pero estos &timos, en su caso, no son sino e& reconocimiento de una
s&ida rea&idad humana integra& eCistente. '<u) e& Derecho se inc&ina ante una
rea&idad <ue no #uede desconocer. En otras #a&abras, estamos uti&i@ando &a
#a&abra reconocimiento en un sentido t-cnico, . <ue es eCtensamente &egis&ado
en e& Derecho y <ue tiene signi!icados no s&o normativos sino de #rinci#io.
Es en atencin a &o dicho <ue &a dec&aracin de& #rimer #rra!o tiene
contundencia (ur)dica: estas comunidades tienen eCistencia &ega& y son
#ersonas (ur)dicas. Es un reconocimiento de &a misma natura&e@a de& <ue se
hace a& ser humanoJ es #ersona !rente a& Derecho #or e& hecho de eCistir.
Desde &uego, e& e(ercicio de esa #ersoner)a re<uerir norma&mente a&gunos
actos administrativos, entre e&&os e& de &a inscri#cin en e& registro de
comunidades <ue &&eva e& Estado. Pero bien entendidas &as cosas de
acuerdo a& teCto constituciona& <ue comentamos, e& registro es un trmite
administrativo y no tiene carcter constitutivo en &a #ersoner)a de &as
comunidades.
La 2onstitucin asigna autonom)a a &as comunidades en &os siguientes
as#ectos:
1 En su organi@acin, es decir, en T&a manera de con!ormar sus rganos de
conduccin de &a vida comn, y en &a manera de cubrir &os cargos <ue a&&) se
ocu#en. 2ada comunidad tiene sus #ro#ias !ormas, segn &a tradicin <ue
hayan ado#tado. La 2onstitucin hace bien en res#etar &as !ormas
tradiciona&es, en ve@ de #retender im#oner &a occidenta&i@acin organi@ativa,
como ocurri muchas veces en e& #asado.
1 En e& traba(o comuna&, <ue ha sido #arte inse#arab&e de &a !orma de vida de
&as comunidades. 8o <uiere esto decir <ue todo e& traba(o en &a comunidad
tenga esta moda&idad, #ero s) <ue es tan im#ortante como e& traba(o en &os
asuntos individua&es de& comunero. En rea&idad, &a eCistencia de &as
comunidades re#resenta a una intrincada y com#&e(a !orma de vida #ro#ia y de
vida comn. Es adecuado res#etar estas !ormas de co&aboracin #articu&ares
entre comuneros.
1 En e& uso y &a &ibre dis#osicin de sus tierras, <ue tienen asignaciones
com#&e(as <ue combinan e& uso individua& con e& uso co&ectivo. En e& #asado ha
habido intentos de convertir todos &os derechos comuna&es en derechos
#rivados de sus miembros, y tambi-n intentos de convertir e& uso de &a tierra
comuna& en uso de &a tierra a trav-s de em#resa comuna&. ,odos estos
mecanismos de intervencin han causado ms #rob&emas <ue &os <ue
#retend)an so&ucionar y #or eso tambi-n es adecuado res#etar e& #rinci#io de
<ue &as comunidades organi@an e& uso y &ibre dis#osicin de sus tierras
autnomamente.
1 En e& mane(o econmico y administrativo de &a misma comunidad, ya
entendida como gru#o cor#orativo.
Desde &uego, todas estas autonom)as deben ser regu&adas #or &a &ey. La
#ro#iedad de &as tierras comuna&es ha mantenido e& #rinci#io de
im#rescri#tibi&idad, #ero ahora #uede ser trans!erida 1antes &as tierras de &as
comunidades eran ina&ienab&es1 y tambi-n #uede caer en abandono.
La im#rescri#tibi&idad de &as tierras comuna&es <uiere decir <ue aun<ue
terceros, o &os #ro#ios comuneros, #osean como #ro#ietarios y cum#&iendo &os
dems re<uisitos de &ey, no &as ad<uieren #or #rescri#cin.
La ina&ienabi&idad signi!icaba <ue &as tierras comuna&es no #ueden ser
trans!eridas a terceros. La norma <ue dec&ar ina&ienab&es &as tierras de
comunidades a#areci en &a
2onstitucin de 19/B. Ma &a 2onstitucin de 1999 hab)a #ermitido !ormas
es#ecia&es de trans!erencia, con <urum ca&i!icado de a#robacin #or &os
comuneros;B;.
'hora, a& guardarse si&encio res#ecto de& tema, se entiende con c&aridad <ue
&as tierras de comunidades son trans!erib&es, #ero habr <ue estar a &o <ue
mande &a &ey a& res#ecto.
Sobre e& abandono tratamos en e& art)cu&o anterior y merece un comentario
es#ecia&. 8orma&mente, &as comunidades hacen un uso de &a tierra <ue no se
rige #or &os #atrones de maCimi@acin de resu&tados, entendidos como &o hace
4ccidente, en #articu&ar &uego de &a instauracin de& ca#ita&ismo. Por e&
contrario, en esta materia &as comunidades tienen tradiciones <ue im#&ican e&
uso y descanso de &as tierras. En e& caso de &as comunidades nativas de &a
'ma@on)a, a e&&o se a3ade &a #osibi&idad de mudan@a #eridica de& &ugar de
asentamiento de& gru#o humano, dentro de un territorio tradiciona&mente
de&imitado. En mucho, &a rotacin de uso y descanso de tierras <ue hacen &as
comunidades, tiene <ue ver con &a ada#tacin a su medio geogr!ico y con &as
ense3an@as <ue &a tradicin &es ha dado sobre e& cuidado de &os recursos
natura&es de <ue dis#onen. ,odo esto hace <ue e& conce#to de abandono deba
ser redimensionado: en e& caso de &as comunidades no debe ser de!inido en
base a &a tradicin cu&tura& occidenta&, sino en base a &a comuna&.
En este sentido, e& abandono debe recu#erar &as costumbres y tradiciones de
&as comunidades en materia de uso de su territorio #ara e!ectos de tener
de!inicin (ur)dica.
En nuestro criterio, esta a#reciacin deber ser recogida en &a &ey de &a
materia.
E& &timo #rra!o de& arto 09 estab&ece e& deber de& Estado de res#etar &a
identidad cu&tura& de &as comunidades cam#esinas y nativas, &o <ue se eC#&ica
socio&gica y antro#o&gicamente en e& conce#to integra& de comunidad <ue
hemos dado a& inicio de este comentario. La norma, #or &o dems, es coherente
con e& mandato de &os art)cu&os / inciso 19, 1;, 1+ M .0, en &o <ue son
a#&icab&es a este #unto.
=ina&mente, es muy im#ortante resa&tar dos normas <ue tienen <ue ver con &as
comunidades cam#esinas y nativas y e& Derecho naciona&:
1 Dna es e& arto 1;9 inc. 0 de &a 2onstitucin, <ue indica <ue no se de(a de
administrar (usticia #or vac)o o de!iciencia de &a &ey y <ue, en ta& caso
>deben a#&icarse &os #rinci#ios genera&es de& derecho y e& derecho
consuetudinario?. Parte im#ortante de& Derecho consuetudinario
#eruano est, #recisamente, en &as comunidades nativas y cam#esinas.
Por tanto, es !uente integradora de Derecho.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
;B; 2!r. 2onstitucin Po&)tica de 1999, arto 17;.
1 La otra es e& arto 1.9 de &a 2onstitucin, <ue estab&ece: >Las autoridades de
&as 2omunidades 2am#esinas y 8ativas, con e& a#oyo de &as "ondas
2am#esinas, #ueden e(ercer &as !unciones (urisdicciona&es dentro de su mbito
territoria& de con!ormidad con e& derecho consuetudinario, siem#re <ue no
vio&en &os derechos !undamenta&es de &a #ersona. La &ey estab&ece &as !ormas
de coordinacin de dicha (urisdiccin es#ecia& con &os $u@gados de Pa@ y con
&as dems instancias de& Poder $udicia&?.
'<u) s&o de(amos consignados estos art)cu&os #or su vincu&acin con e& tema
de &as comunidades. 2omentarios adiciona&es sern eC#uestos a& ana&i@ar cada
uno de &os art)cu&os re&acionados con &a materia.
2abe recordar, !ina&mente, <ue e& r-gimen (ur)dico en &o <ue res#ecta a &a
#ro#iedad de &as tierras de &as comunidades cam#esinas y nativas, est
regu&ado #or &a Ley 8A /7+B+, &&amada Ley de ,ierras, cuyo arto 0 estab&ece
<ue estas comunidades son &ibres de ado#tar #or acuerdo mayoritario de sus
miembros e& mode&o de organi@acin em#resaria& <ue decidan en asamb&ea, sin
estar su(etas a& cum#&imiento de ningn re<uisito administrativo #revio.
SE'&$DA ,ARTE
ESTR&CT&RA DEL ESTADO : RE'I)E$
,OLITICO
CA,IT&LO DIII
DIDISIO$ DE ,ODERES : RE'I)E$ ,OLITICO E$ LA
CO$STIT&CIO$ DE 199
La teor)a de &a divisin de #oderes de& Estado y sobre &as !ormas de gobierno
tiene &arga data y ha sido tratada tanto #or &a teor)a c&sica, <ue desarro&&a &as
#ro#uestas de %48,ESQD:ED sobre organi@acin de& #oder de& Estado, como
#or e& constituciona&ismo moderno. Par& L4E*E8S,E:8 eC#&ora de manera
deta&&ada &a evo&ucin de ambas teor)as y &a dimensin #articu&ar con <ue
!ueron desarro&&adas #or 'ristte&es, ,oms de '<uino, %a<uiave&o, Hobbes,
"ousseau, 5uig&ie&mo =errero y #or &os re#resentantes de &o <ue &&ama &a
socio&og)a histrica: %osca, Pareto, %iche&s y *eber;B.. La tesis <ue subyace
a& an&isis de L4E*E8S,E:8 es <ue &a eCistencia y ti#o de Estado gira en
tomo a& #oder y a &a !orma como -ste se organi@a, se e(erce y se detenta.
Dn an&isis de& tema de &a se#aracin de #oderes debe tomar en cuenta, en
#rimer &ugar, &a teor)a c&sica !ormu&ada #or $ohn L42PE en 179B y #or
%48,ESQD:ED en 19.0. E& #unto de #artida es &a conce#cin !i&os!ico1
#o&)tica de &a eCistencia una y trina de #oderes <ue se organi@an en !orma
inde#endiente, y &a necesidad de estab&ecer &)mites a dichos #oderes #or medio
de #esos y contra#esos. Esta #osicin, <ue es e& meo&&o de& mode&o c&sico
#ara &a organi@acin de& #oder de& Estado, ha sido #er!eccionada #or e&
constituciona&ismo contem#orneo, a& estab&ecerse mecanismos de
interre&acin y coo#eracin entre &os rganos de& Estado, sin a!ectar su
inde#endencia. Los #oderes se#arados de convierten en rganos de
re!erencia, caracteri@ados #or !unciones es#ecia&mente. adscritas: hacer &as
&eyes, a#&icadas y reso&ver &os con!&ictos #rovocados #or dicha a#&icacin. Estas
!unciones corres#onden, sucesivamente, a &os rganos &egis&ativo, e(ecutivo y
(urisdicciona&.
. $os- D"4%: a#unta <ue en &a divisin de #oderes >e& t-rmino no corres#onde
a& contenido, #ues #ro#iamente no es ta&, sino una distribucin de !acu&tades de
&os rganos (erar<ui@ados de& Estado?. E& autor a3ade <ue tomando &a
eC#resin en un sentido &itera&, >no eCiste ni #odr eCistir (ams divisin de
#oderes?, #ues >su con!usa denominacin &a convierte en una institucin
#ro#ensa en &a teor)a y en &a #rctica a di versas inter#retaciones y
contradictorias a#&icaciones?;B+.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
;B. L4E*E8S,E:8, Par&: 4#. cit. ##. .11+/.
;B+ D"4%:, $os- "oberto: 4#. cit. ##. 9;109.
La innovacin radica en <ue e& Estado constituciona& moderno se basa en e&
#rinci#io de &a distribucin de& #oder, en &a coo#eracin inter rganos y en &a
correcta interre&acin y contro& de &os rganos estata&es. Dna ve@ <ue e& #oder
se encuentra adecuadamente distribuido, e& e(ercicio de& #oder #o&)tico est
necesariamente contro&adB;B7. En esta #ers#ectiva, e& desarro&&o de &a
estructura de& Estado constituye &a m-du&a y e& #unto centra& de &o <ue debe
contener &a #arte orgnica de toda 2arta Po&)tica. E& dise3o de &os rganos de&
Estado, sus !unciones, atribuciones, #rerrogativas y &imitacionesJ en suma, e&
mode&o #o&)tico <ue se #ro#one, de!ine 1a decir de HESSE1 e& destino de una
2onstitucin. 2omo &o sosten)amos con %arcia& "DK:4, una 2onstitucin ms
a&& de sus aciertos, errores, de!iciencias y origina&idades, tiene una #ro#uesta
eC#&)cita de mode&o g&oba& de sociedad, cuyas &)neas centra&es son: &os
derechos ciudadanos, e& sistema econmico y e& sistema #o&)tico en
con(untB;B9. Sobre este &timo versa esta segunda #arte.
'diciona&mente, debe tenerse #resente <ue &a tendencia contem#ornea de&
Derecho 2onstituciona& o#ta #or una suerte de >desacra&i@acin? de &a divisin
c&sica de &os #oderes de& Estado. Hoy en d)a e& Estado est con!ormado #or
una conste&acin de rganos y organismos con ca#acidad de decisin y
!acu&tades reso&utivas. 's), desde &a #ers#ectiva de& Derecho moderno, -ste no
so&amente emana de &a &ey sino de &a actuacin de &os rganos re!eridos, <ue
eC#resan un carcter ms dinmico de& Estado.
2oncretamente, y #ara e& caso #eruano, rganos como e& K2", &a 2ontra&or)a,
&a Su#erintendencia de Kanca y Seguros, &a SD8', o :ndeco#i, no son sino
eC#resin de &a actuacin dinmica de& Estado, cuyas reso&uciones y
determinaciones van creando (uris#rudencia #ara sus res#ectivos cam#os de
accin.
Dn segundo #unto de& marco genera& a& estudio de &a estructura de& Estado en
&a 2onstitucin, se re!iere a& ti#o de r-gimen #o&)tico <ue #ro#one toda 2artaJ
va&e decir, a &as caracter)sticas #o&)ticas de &as instituciones de& Estado, sus
atribuciones, !unciones, &imitaciones y a &a #ro#uesta concreta de r-gimen <ue
har sustentab&e &a gobernabi&idad de un #a)s. En rea&idad, no son muchas &as
moda&idades <ue &a democracia moderna o!rece como #ro#uesta de mode&o
#o&)tico. Por e&&o e& debate gira en tomo a &as variaciones y es#eci!icidades <ue
ado#tan &as #ro#osiciones constituciona&es sobre &os ti#os de reg)menes:
#residencia&es, #ar&amentarios o miCtos. La intencin de estas &)neas no es
#artici#ar en &a discusin terica de estos mode&os, sino entender bsicamente
&a &)nea divisoria <ue &os se#ara y #recisar a #artir de e&&o a& r-gimen #eruano
en cuanto de!inicin y caracteri@acin de &os e&ementos <ue &o com#onen.
Es ti& hacer, en #rimer &ugar, un #ara&e&o cuantitativo entre &as 2onstituciones
de 1999 y 199;, en &o <ue se re!iere a &a eCtensin con <ue ambos teCtos tratan
&a
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
;B7 L4E*E8S,E:8, Par&: 4#. cit. #. .9.
;B9 "DK:4WKE"8'LES: 4#. cit. #. 77;.
organi@acin de& Estado. La 2arta de 1999, en su ,)tu&o :E, &e dedic a &a
estructura de& Estado 1;B art)cu&os, subdivididos en 1. ca#)tu&os <ue se
re!er)an de manera sistemtica a todas &as instituciones de& Estado y sus
di!erentes !unciones: Poder Legis&ativo, !uncin &egis&ativa, !ormacin y
#romu&gacin de &as &eyes, Presu#uesto y 2uenta 5enera&, Poder E(ecutivo,
2onse(o de %inistros, re&aciones Legis&ativo E(ecutivo, r-gimen de eCce#cin,
Poder $udicia&, 2onse(o 8aciona& de &a %agistratura, %inisterio Pb&ico,
descentra&i@acin y gobiernos &oca&es y regiona&es, De!ensa 8aciona& y orden
interno y, $urado 8aciona& de E&ecciones.
La nueva 2onstitucin, #or su #arte, en e& mismo ,)tu&o :E desarro&&a 1B9
art)cu&os, distribuidos en 1. ca#)tu&os: Poder Legis&ativo, !uncin &egis&ativa,
!ormacin y #romu&gacin de &as &eyes, Poder E(ecutivo, 2onse(o de %inistros,
re&aciones Legis&ativo1E(ecutivo, r-gimen de eCce#cin, Poder $udicia&, 2onse(o
8aciona& de &a %agistratura, %inisterio Pb&ico, De!ensor)a de& Pueb&o,
Seguridad y De!ensa 8aciona&, sistema e&ectora& y, descentra&i@acin, regiones
y munici#a&idades.
Dna #rimera &ectura #odr)a indicar <ue eCiste una cierta simi&itud entre ambos
teCtos, #ero &o cierto es <ue &a 2arta de 199; ha su#rimido ms de /B art)cu&os
de &a anterior 2onstitucin, resumiendo a&gunos, uniendo otros y,
senci&&amente, desa#areciendo &os dems. Dna &ectura ms des agregada nos
a#roCima a &as ra@ones de esta su#uesta econom)a constituciona&. En e!ecto,
es a& Poder E(ecutivo a& <ue visib&emente se &e otorgan mayores #rerrogativas.
La 2onstitucin de 1999 &e asignaba ;/ art)cu&os a& Poder Legis&ativo, a &a
!uncin &egis&ativa y a &a !ormacin y #romu&gacin de &as &eyes. La 2arta de
199; #ara todo &o re!erente a& tratamiento de& Poder Legis&ativo 1en &os mismos
rubros de &a anterior 2onstitucin1 desarro&&a 19 art)cu&os. ' &o anterior habr)a
<ue agregar&e e& 2a#)tu&o :E, sobre e& Presu#uesto y a &a 2uenta 5enera& de &a
"e#b&ica, <ue &a 2onstitucin de 1999 introduc)a como temas de e&aboracin y
contro& #ro#ios de& Par&amento, y #or tanto !ormaban #arte de& mismo ,)tu&o.
Esta &tima materia ha sido reubicada #or &a 2onstitucin de 199; de manera
antit-cnica en e& ,)tu&o :::, sobre e& "-gimen Econmico, minimi@ando &a
intervencin y atribuciones de& Par&amento.
En cuanto a& Poder E(ecutivo, &a anterior 2arta desarro&&aba e& tema en ;B
art)cu&os, . <ue a su ve@ conten)an e& tratamiento constituciona& de& 2onse(o de
%inistros, &as re&aciones con e& Poder Legis&ativo y e& "-gimen de ECce#cin.
Por su #arte, &a 2arta vigente &e destina /9 art)cu&os. En resumen, &a #ro#orcin
de& tratamiento Legis&ativo E(ecutivo !ue de ;/ y ;B art)cu&os en &a 2onstitucin
de 1999J en &a 2arta vigente &a #ro#orcin es de 191/9. Pero &o ms im#ortante
es <ue este desba&ance num-rico no es casua&J como veremos en e& an&isis
de& articu&ado, &o <ue se &e ha restado a& Par&amento es &o <ue se &e ha sumado
a& E(ecutivo, en un es!uer@o de &&egar a& r-gimen #residencia& #or suma de
atribuciones, #ero sin a&terar &a esencia de& anc&a(e constituciona& a &as !rmu&as
miCtas.
Por otro &ado, una innovacin im#ortante de &a 2arta vigente es &a <ue se
re!iere a& tratamiento de &a De!ensor)a de& Pueb&o, institucin tangencia&mente
dise3ada #or &a 2onstitucin de 1999, a &a <ue ubicaba dentro de &as !unciones
de& %inisterio Pb&ico. De& mismo modo se #uede a#reciar un mayor desarro&&o
de& 2onse(o 8aciona& de &a %agistratura, tema a& <ue se reg&amenta casi en
deta&&e. 'simismo, &a 2onstitucin de 199; re!orma de manera sustantiva &a
organi@acin e&ectora& de& Estado, creando una serie de organismos
burocrticos dentro de &o <ue se ha denominado como Sistema E&ectora&.
' #esar de a&gunas me(or)as, &o <ue no se ha entendido es <ue resu&ta
eCtremadamente #e&igroso !or@ar un momento constituyente, y <ue e&aborar
una 2onstitucin es vo&ver a !undar e& Estado, re#&anteando e& con(unto de &as
re&aciones socia&es, a #artir de& reconocimiento a &os derechos !undamenta&es
de &a #ersona. Dna 2onstitucin no se im#rovisa ni se inventa de &a nadaJ e&&a
es e& resu&tado de &a evo&ucin histrica de &os #ueb&os, de su vocacin de
#rogreso y de &a necesidad de #oner a& d)a &os conce#tos de orden socia& y
(ur)dico <ue hayan devenido obso&etos. La mayor eCigencia inte&ectua&, -tica,
#o&)tica y (ur)dica es e&aborar una 2onstitucin. Se trata, ante todo, de una
re!&eCin <ue sistemati@a e& conocimiento de &a historia, de &a rea&idad socia&, de
&as instituciones y de& !uncionamiento de& Estado. En tanto conocimiento
cient)!ico, incor#ora tambi-n conce#tos, moda&idades y !ormas com#atib&es o
ada#tab&es a &a rea&idad socia&, #ara construir un orden v&ido a toda &a
comunidad.
Dna 2arta Po&)tica, a decir de 2ar& S2H%:,,, debe estar basada en e& #oder
constituyente <ue emana de& #ueb&o y tiene <ue re#resentar, en esencia, un
contrato socia& entre gobernantes y gobernados;B0. Esa es su verdadera
&egitimidad. 2uando se dise3a &a co&umna vertebra& de &a #arte orgnica de una
2onstitucin, <ue es e& r-gimen #o&)tico, se debe tener en cuenta <ue &a
&egitimidad de origen marcar e& destino de todos &os rganos estab&ecidos
constituciona&mente. De &a &egitimidad de origen de una 2onstitucin
de#ender, en gran medida, e& #osterior e<ui&ibrio de #oderes y &as re&aciones
inter1rganos.
Estos #&anteamientos a#&icados a &a rea&idad #eruana actua&, signi!ica no #asar
#or a&to &as circunstancias <ue rodearon e& nacimiento de &a 2onstitucin de
199; y asimismo, e& traba(o interno de &a 2omisin de 2onstitucin, <ue a decir
de &os eC#ertos cay en un abismo de desorden e im#rovisacin;B9. E&&o se
re!&e(a en e& tratamiento de& r-gimen #o&)tico, <ue contiene una serie de
ambigUedades conce#tua&es y antinomias constituciona&es, ta& como se
ana&i@ar #osteriormente.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
;B0 S2H%:,,, 2ar&: 4#. ci&. #. 9B.
;B9 2on motivo de &a #ub&icacin de& Primer 'nte#royecto 2onstituciona&, e&
:nstituto 2onstitucin y Sociedad #ub&ic una serie de estudios sobre e& debate
constituciona&, cuya &ectura recomendamos: $:%E8ES %'M4", $uan: Los
:ncmodos Derechos =undamenta&esJ
4,'"4L' PEV'"'8D', '&berto: Debate 2onstituciona&, Desorden e
:&usionesJ QD:"45'...
Se sostiene en !avor de &a nueva 2onstitucin <ue e&&a tiene un carcter
moderni@ante y <ue hace #osib&e im#ortantes trans!ormaciones en e& Estado y
en e& con(unto de &as re&aciones socia&es. Esto signi!icar)a <ue su e&aboracin
ha sido sensib&e a &as demandas socia&es y #ermeab&e a &a #osibi&idad de
cambios en &os criterios re!erencia&es #ara &as re&aciones socia&es, &a actividad
econmica y &a estructura de& Estado. Este argumento es #arcia&mente cierto,
#ues hay innovaciones ti&es en &a nueva 2artaJ sin embargo, donde menos se
#ercibe &a a#arente bondad y e!icacia de estos cambios es, #recisamente, en &o
re!erente a &a estructura de& Estado.
Por otra #arte, no se #uede ignorar <ue una &imitante a &a #retensin
modemi@adora de& nuevo teCto es e& carcter con!rontaciona& de su nacimiento.
%s <ue #erseguir una urgente y nunca negada adecuacin constituciona& a &os
nuevos cambios socia&es y #o&)ticos, &a 2arta de 199; surgi como una
res#uesta a &a con!rontacin #o&)tica estimu&ada y resue&ta vio&entamente #or e&
go&#e de Estado de& + de abri& de 199/.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
...LE48, 'niba&: Ka&ance de& Proceso 2onstituyenteJ K4"E' 4D":', $uan:
Educacin, N%oderni@acin o PostergacinOJ %EL41EE5', $orge: Estado y
8acin en &a nueva 2onstitucinJ 2'"K'$'L, $aime y D":'",E, Percy:
"-gimen Econmico, en &a 4nda :nternaciona!, KE"8'LES K'LLES,E"4S,
Enri<ue: Estructura de& Estado o e& Parto de &os %ontesJ DEL5'D4 S:LE',
'nge&: Descentra&i@acin, un inmenso retrocesoJ '":'S QD:824,, 2-sar:
=uer@as 'rmadas y Estabi&idad DemocrticaJ y, ,42HE %ED"'84, Eduardo:
8orma, "ea&idad y 5-nesis 2onstituciona&. En PE"DP'S, Eo&umen /, 8/ 11.
Lima, (unio de 199;.
CA,IT&LO IH
C&$CIO$ES : ATRIB&CIO$ES DEL ,ARLA)E$TO
E& ,)tu&o :E sobre estructura de& Estado comien@a en su 2a#)tu&o : con e&
tratamiento de& Poder Legis&ativo, <ue ser seguido &uego #or e& 2a#)tu&o 11
sobre &a !uncin &egis&ativa M e& 2a#)tu&o ::: sobre &a !ormacin y #romu&gacin
de &as &eyes. S&o a continuacin es <ue vendr e& articu&ado re!erido a &os
#oderes E(ecutivo y $udicia&.
La revisin de &os teCtos constituciona&es de& Per demuestra <ue no se trata
de un hecho casua&, #ues &a #recedencia a& rgano Legis&ativo corres#onde con
&os #rinci#ios de& &ibera&ismo #o&)tico <ue tanto in!&uenciaron a& Per en e&
#roceso de su :nde#endencia y en e& #atrn de organi@acin de& Estado
re#ub&icano.
En e!ecto, e& &ibera&ismo revo&ucionario de !ines de& sig&o FE::: entend)a <ue &a
soberan)a radicaba en e& Par&amento, <ue a su ve@ &a recib)a de& #ueb&o, y
donde estaban re#resentadas todas &as tendencias y #osiciones #o&)ticas
eC#resivas de &a vo&untad !undaciona& de& Estado18acin. '&&) se encontraban,
como sostiene S:EMES, &os re#resentantes de &a 8acin y e&&o era determinante
de &a con!iguracin de& Par&amento como #rimer #oder de& EstadB;&4.
E& constituciona&ismo #eruano sigui esta &)nea de #ensamiento, <ue #uede
rastrearse a trav-s de &as numerosas constituciones <ue ha tenido e& Per y en
&as <ue invariab&emente e& tratamiento de& Estado se inicia con &os as#ectos
re!erentes a& Poder Legis&ativo. Este orden de ideas se con!igur ba(o e&
su#uesto de <ue e& Par&amento es e& de#ositario de &a vo&untad #o#u&ar,
radicando en -& &a soberan)a de &a &ey, <ue es &a determinante de& gobierno de
&a 8acin, de &as #otestades de &as autoridades y de &os diversos sistemas #or
medio de &os cua&es se eC#resa &a re&acin entre e& Estado y &a sociedad. Desde
&uego, este conce#to no &&eg a traducirse nunca en &a rea&idad y #ara todos &os
e!ectos no #odr)a sostenerse <ue e& Par&amento ha sido a&guna ve@ e& #rimer
#oder de& Estado. '& contrario, &o <ue &a historia de& #a)s registra es &a #rimac)a,
en &os hechos, de& Poder E(ecutivo y en concreto de& Presidente de &a
"e#b&ica, a des#echo
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
;1B E& conce#to de 8acin es atribuido a S:EMES. Se origin #or &a necesidad
de crear una !orma viab&e de gobierno #ara &a burgues)a ante &a inminencia de
&a ca)da de &a monar<u)a.
Para e& autor, &a 8acin eCiste ante todo y es e& origen de& sistema
constituciona&, y #or e&&o tiene re#resentantes ordinarios Le<uiva&entes a
nuestros congresistasI y eCtraordinarios Le<uiva&entes a nuestros
constituyentesI. En S:EMES: NQu- es e& ,ercer EstadoO 4#. cito ##. 9+10;.
de &o dis#uesto en &os teCtos constituciona&es <ue tendieron ms bien a
estructurar un r-gimen miCto de ti#o #residencia&1#ar&amentario, sin #er(uicio
de& tratamiento #re!erencia& en &os teCtos constituciona&es de& Poder Legis&ativo.
Habida cuenta de& desarro&&o #osterior de& Derecho 2onstituciona& y de &a
acentuacin de &a tendencia #residencia&ista en e& Per, e& tratamiento en
#rimer &ugar de& Legis&ativo en &a 2onstitucin de 199; no debe ser inter#retado
como un signo de recu#eracin de &a #restancia de& Par&amento. Desde &a
#ers#ectiva de& #resente an&isis, se trata de &a reiteracin de una costumbre
en e& modo de hacer &as constituciones, #ero sin ningn e!ecto ni consecuencia
en cuanto a &a orientacin y !uncionamiento de& mode&o #o&)tico estab&ecido.
'& igua& <ue &as constituciones de 19;; y 1999, &a actua& no de!ine.e& sistema
#o&)tico #redominante, sea -ste #residencia& o #ar&amentario. 2omo se sabe,
estas de!iniciones corres#onden a& cam#o de &a doctrina y teor)a constituciona&,
y es e& an&isis de& con(unto de& articu&ado e& <ue determina &a o#cin escogida
#or &os constituyentes. En e!ecto, a &a &u@ de& articu&ado de &a 2arta de 199; se
#uede sostener <ue o#ta #or e& mode&o miCto #residencia&1#ar&amentario, cuyo
re!erente contem#orneo es &a 2onstitucin =rancesa de 19+0. Sin embargo,
eCisten di!erencias sustantivas entre esta 2arta de 199; y sus #redecesoras.
La 2onstitucin de 1999 !ue su#erior a &a de 19;; en cuanto estructura y
tratamiento orgnico de &as instituciones constituciona&esJ
&o es tambi-n con re&acin a &a actua&, <ue a& tratar de di!erenciarse de& r-gimen
#o&)tico #revisto #or su #redecesora, incurre en un desba&ance orgnico <ue
a!ectar e& e<ui&ibrio de &os #oderes de& Estado.
La construccin de& Estado moderno convierte a& Par&amento en e& centro de &a
re#resentacin #o&)tica. Pero este #er!i& no #re#ondera sino <ue res#eta &a
raciona&idad de& criterio re#resentativo con res#ecto de& Par&amentoJ sin
embargo, e&&o no ha sido incor#orado #or &a actua& 2arta Po&)tica. 2omo &o
sosten)amos en un anterior traba(o, es ba(o &a #remisa de &a re#resentacin <ue
e& Par&amento ado#ta su carcter de contra#eso #o&)tico, >tanto #or<ue en su
com#osicin #&ura& se eC#resa &a o#inin mu&tnime de& soberano, como #or<ue
&a #rinci#a& !uncin de&egada #or e& #ueb&o es dar &a &ey, !actor -ste
consustancia& a &a democracia?;11.
E& sistema #or e& <ue o#t &a 2arta de 1999 era de ti#o #residencia& atenuado,
con &igera #rimac)a terica de& Par&amentB;1/. Es im#ortante subrayar &o de
#rimac)a terica, #or<ue &a a#&icacin de &a 2arta de 1999 en &a d-cada de &os
ochenta y e& !uncionamiento de sus instituciones #o&)ticas, ree<ui&ibr e& teCto y
en todo caso &o inc&in de& &ado de& Presidente de &a "e#b&ica. La 2onstitucin
de 199;, #or su #arte, asume un mode&o
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
;11 KE"8'LES, Enri<ue: Par&amento y Democracia. 4#. cito #. 19.
;1/ "DK:41KE"8'LES: 4#. cito #. ;;;.
#articu&ar de #residencia&)smo at)#ico, #ues !orta&ece a& Presidente de &a
"e#b&ica, <uien no s&o cuenta con &as atribuciones administrativas, de
gobierno y normativas <ue ten)a en &a 2arta de 1999, sino <ue tiene adems &a
!acu&tad de #romu&gar &eyes incom#&etas 1&o cua& desde e& #unto de vista
(ur)dico es un absurdo1, dictar decretos de urgencia con !uer@a de &ey, diso&ver
discreciona&mente e& 2ongreso unicamera& y contar con &a #osibi&idad de ser
ree&egido en !orma inmediata.
E& Par&amento est #ues, disminuido y en varios as#ectos subordinado a &as
decisiones de& Presidente de &a "e#b&ica. La 2omisin de 2onstitucin de&
2ongreso 2onstituyente Democrtico a& dar cuenta en un dictamen sobre &a
metodo&og)a de traba(o uti&i@ada #ara #resentar e& Primer Proyecto
2onstituciona&, #areci no tomar conciencia de& desba&ance orgnico <ue
estaba #ro#oniendo, #ues no asumi <ue su #ro#uesta debi&itaba
ob(etivamente a& Par&amento y a!irm ms bien estar construyendo un
adecuado e<ui&ibrio de #oderes:
>En cuanto a &as re!ormas en e& mbito #o&)tico, e& ob(etivo !undamenta& es
&ograr un adecuado e<ui&ibrio de #oderes. 8uestro sistema no es
#residencia&ista ni #ar&amentarista sino una combinacin con!&ictiva de &os dos
sistemas, <ue no estaba bien e&aborada, #ues cada ve@ <ue ha habido con!&icto
grave entre &os dos #oderes, e& asunto ha terminado con un go&#e de Estado
L...I Pero una re!orma de& ba&ance de !uer@as s&o ser #osib&e si se concede
ms !uer@a a& 5abinete y a& #ro#io 2ongreso y a su ve@ se &ogra una adecuada
descentra&i@acin munici#a&i@ada? ;1; .
2omo &o veremos ms ade&ante, &a su#uesta intencin de contra#esar e&
inmenso #oder de& $e!e de Estado a trav-s de un 5obierno de 5abinete
1conce#to sostenido innumerab&es veces #or e& doctor 2ar&os ,orres y ,orres
Lara, Presidente de &a 2omisin de 2onstitucin1 <ued s&o en un buen
deseo. La &ectura de &a nueva 2onstitucin con!irma <ue e& Par&amento ha
#erdido !uer@a y ca#acidad #ara construir un adecuado y necesario contra#eso
#o&)tico a& E(ecutivo. %s aun, &a Es#ada de Damoc1es de &a diso&ucin
1concebida, como veremos ms ade&ante, en !orma incorrecta1 #uede
determinar <ue e& 2ongreso &)mite de&iberadamente sus !unciones de contro&
#o&)tico sobre e& E(ecutivo, &o <ue signi!icar)a una inhibicin sistemtica de . sus
!unciones.
Los temas a &os <ue hemos hecho mencin !orman #arte de& r-gimen #o&)tico
inserto en &a 2onstitucin de 199;. Es #or e&&o <ue #rocederemos a rea&i@ar un
an&isis eCeg-tico de& teCto constituciona&, con e& ob(eto de ahondar e& estudio y
descubrir &os a&cances
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
;1; 2485"ES4 248S,:,DME8,E DE%42"',:24: Dictamen de &a
2omisin de 2onstitucin y de "eg&amento #ro#oniendo a& P&eno un Proyecto
Sustitutorio y dando cuenta de &a metodo&og)a em#&eada en &a e&aboracin de&
re!erido Proyecto. Lima, (u&io de 199;, #. 1B.
de cada dis#ositivo. E& en!o<ue cr)tico de &a 2onstitucin no debe ser gen-rico,
#re(uicioso ni #oco sustentado conce#tua&menteJ antes bien, debe basarse en
e& an&isis desagregado de& teCto constituciona&, #ara sustentar de esa manera
&a observacin en con(unto <ue -& merece.
1. De& Kicamera&ismo a &a Dnicamera&idad
La modi!icacin <ue ms a!ecta &a estructura, com#osicin y !uncionamiento de&
Poder Legis&ativo en &a nueva 2onstitucin es &a ado#cin de& unicamera&ismo.
Este sistema no tiene antecedentes en e& Per. 2omo observaremos ms
ade&ante a& ana&i@ar e& bicamera&ismo en &a historia constituciona& #eruana, e&
nico 2ongreso unicamera& !ue e& estab&ecido en &a 2onstitucin de 10/; <ue,
como se sabe, nunca &&eg a !uncionar.
En cambio, nuestro #a)s se inscribi en &a tradicin bicamera& a #artir de &a
2arta de 10/0. E& Senado se insta& en 10/9.
La cuestin <ue debe ana&i@arse es si corres#onde a &as caracter)sticas de un
#a)s como e& Per y a &a moderni@acin de& Par&amento, &a su#resin de&
bicamera&ismo y T&a ado#cin de un Par&amento unicamera&. Eeamos e& teCto
constituciona&.
Art6culo 94.7 El ,oder Le<islati=o reside en el Con<reso* el cual consta de
C!"ara &nica.
E& nmero de congresistas es de ciento veinte. E& 2ongreso se e&ige #or un
#er)odo de cinco a3os mediante un #roceso e&ectora& organi@ado con!orme a
&ey. Los candidatos a &a #residencia no #ueden integrar &as &istas de candidatos
a congresistas. Los candidatos a vice#residentes #ueden ser simu&tneamente
candidatos a una re#resentacin a 2ongreso.
Para ser e&egido congresista se re<uiere ser #eruano de nacimiento, haber
cum#&ido veinticinco a3os y go@ar de& derecho de su!ragio.
Este art)cu&o es e& <ue estab&ece una ru#tura con &a historia constituciona&
#eruana, a& dis#oner &a 2mara Dnica, com#uesta #or un reducido nmero de
a#enas 1/B congresistas. 2omo cuestin #revia ana&i@aremos #rimero &a
de!inicin constituciona& <ue estab&ece <ue >e& Poder Legis&ativo reside en e&
2ongreso?. E& t-rmino es #oco t-cnicoJ segn &a "ea& 'cademia >residir?
signi!ica vivir habitua&mente en un &ugar, o asistir #ersona&mente a determinado
&ugar #or ra@ones de em#&eo, dignidad o bene!icio.
La eC#resin Poder Legis&ativo est en re&acin directa con &a organi@acin y
!unciones de& Estado y #or &o mismo resu&ta !or@ado asignar&e &a ca&idad de
>residente?.
Peor aun si &a intencin de& &egis&ador ha sido considerar a& Poder Legis&ativo
como #ersona (ur)dica strictu sensu y asignar&e &a sede de& 2ongreso como
residencia &ega&, #ues tanto en de!inicin como en atribuciones, e& Legis&ativo
es mucho ms <ue una sede &ega&. '& res#ecto, DDEE"5E" reca&ca &a
trascendencia de& Legis&ativo y de!ine a& Par&amento como >una institucin
#o&)tica !ormada #or una o varias asamb&eas, o cmaras, com#uesta cada una
de un nmero bastante e&evado de miembros, cuyo con(unto dis#one de
im#ortantes #oderes de decisin?;1.. De &o anterior #odemos co&egir <ue e&
Par&amento es una estructura <ue trasciende &os mrgenes estrictamente
&ega&istas.
Por &o dems, un an&isis de &a tradicin constituciona& #eruana re!uer@a &a
reserva descrita. 's), &as constituciones de 10;9 1arto 1+1 y de 107B 1arto ..1
uti&i@aban e& t-rmino >e(ercer?, tanto #or una adecuada inter#retacin
semntica, como #or un conce#to &gico sustantivo correcto. En este sig&o, &a
2arta de 19/B reiter en su arto 91 e& t-rmino >e(ercer?. La de 19;; se3a& en
su arto 09 <ue e& 2ongreso >se com#one...?. Esta misma re!erencia !ue &a <ue
uti&i@ &a 2onstitucin de 1999 en su arto 17.. Ea&e decir <ue res#etando &os
conce#tos de& constituciona&ismo &ibera&, &as 2artas #eruanas se han re!erido a&
Poder Legis&ativo sea remiti-ndose a su carcter de !acu&tad esencia& de&
Par&amento 1>e(ercicio? o >!uncin?1, o a &a com#osicin de -ste #ara de!inir su
carcter unicamera& o bicamera&.
1.1. La Doctrina y &os Sistemas 2om#arados
2on res#ecto a &a 2mara Dnica, e& debate es mucho ms am#&io. La discusin
sobre &as bondades de un r-gimen bicamera& o unicamera& ha ocu#ado &os
es#acios de innumerab&es #ub&icaciones y a&gunas veces se ha convertido en
tema naciona& <ue inc&usive ha #reci#itado &a ca)da de gobiernos. 's) sucedi
#or e(em#&o en =rancia, e& /9 de abri& de 1979, !echa en <ue se &&ev a cabo un
re!er-ndum #ara decidir sobre &a re!orma de& Senado. E& resu&tado adverso !ue
determinante #ara &a renuncia de& 5enera& De 5au&&e a &a Presidencia de
=rancia.
La cuestin de !ondo radica en &a conveniencia de uno de &os dos sistemas, de
acuerdo a su ubicacin y #a#e& dentro de& r-gimen #o&)tico dise3ado #or &a
2onstitucin, #ero tambi-n de acuerdo con &as caracter)sticas de&
!uncionamiento de& sistema #o&)tico y tendencias histricas en e& e(ercicio de&
#oder. Los #artidarios de& Senado #ara com#oner e& bicamera&ismo no
e<ui#aran a esta 2mara con a<ue&&a de origen monr<uico, <ue surgi en
:ng&aterra. Su argumentacin invoca #rinci#a&mente &as bondades de &a dob&e
re!&eCin, e& carcter es#ecia&i@ado de una de &as cmaras y &os criterios
distintos #ero com#&ementarios de sus res#ectivas com#osiciones.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
;1. DDEE"5E", %aur&ce: :nstituciones Po&)ticas y Derecho 2onstituciona&.
4#. cit. ##.1901199.
,ambi-n se3a&an &os #e&igros de &a unicamera&idad y e& des#otismo <ue
im#&ant &a 2onvencin 8aciona& durante. &a "evo&ucin =rancesa, ba(o &a
terrib&e -gida de %aCimi&iano de "obes#ierre. Debe recordarse <ue a esta
eta#a se &a conoce como &a -#oca de& ,error, #ues &a dictadura(acobina, a
trav-s de &a 2mara Dnica, im#&ant un sistema de asamb&ea con #oderes
des#ticos. Pero centra&mente son dos &as ra@ones <ue se invocan #ara
recha@ar &a 2mara Dnica. Por un &ado, &a conveniencia de e<ui&ibrar &os
#oderes en e& seno de& Legis&ativo, a !in de evitar 1como ya &o anotamos1 un
r-gimen de asamb&ea. Por otro &ado, y desde e& #unto estrictamente &egi!erante,
&a necesidad de contar con una 2mara de re!&eCin <ue #ermita <ue &a
#roduccin &egis&ativa trans!orme en &eyes iniciativas demasiado #reci#itadas y
#oco meditadas.
Los #artidarios de& unicamera&ismo tambi-n eC#onen, a su ve@, ra@ones
tericas e histricas de #eso, <ue obviamente tienen <ue #asar #or e& tami@ de
&a estructura socia& y #o&)tica donde se im#&ante este sistema. 'nte &a cr)tica
habitua& de& des#otismo unicamera&, %aurice DDEE"5E" ca&i!ica ta& #e&igro
como un hecho anecdtico de &a "evo&ucin =rancesa, <ue res#ond)a ms bien
a &as caracter)sticas autoritarias de <uienes gobernaban en &a -#oca de& ,error,
y <ue tiene #oco #eso como sustentacin universa&. Se re!iere a &a tendencia
constituciona& de su#rimir una 2mara #or ra@ones de moderni@acin
&egis&ativa. 'diciona&mente, re!uta &a teor)a de &a >2mara de re!&eCin? en &os
siguientes t-rminos:
>Es su#er!&uo subrayar hasta <u- #unto este argumento ignora &os hechos
concretos. E& de!ecto esencia& de todos &os Par&amentos es &a &entitud y no &a
#reci#itacin. '3adir un !reno com#&ementario agrava e& ma& <ue #recisamente
ser)a necesario corregir. Dna dis#osicin adecuada de& traba(o interno de &a
asamb&ea asegura toda &a Tre!&eCinT necesaria?;1+.
E& comentario de DDEE"5E" es v&ido como #&anteamiento de carcter
genera&, aun<ue de a&cance histrico &imitado. En e!ecto, una 2mara #rocesa
sus de&iberaciones ms r#idamente <ue dosJ e& #rocedimiento es ms gi& y
un traba(o interno adecuado #uede asegurar &a >re!&eCin necesaria?. Pero &a
ra#ide@ y &a agi&idad de& #rocedimiento no tienen #or <u- ser ca&i!icadas como
>bondad?. La interrogante <ue Duverger no res#onde 1#or<ue no se #&antea &a
#regunta en ese nive&1 es, #or un &ado, e& tiem#o <ue #or natura&e@a debe
corres#onder a &a decisin &egis&ativa y #or consiguiente si e& criterio de &a
sabidur)a #uede ser resue&to con un sistema de una o dos cmaras.
Es #osib&e <ue en a&gunos #a)ses, de acuerdo a sus tradiciones, e& contro&
ciudadano de& traba(o &egis&ativo y &a ca&idad y cantidad de c&ase #o&)tica
dis#onib&e hagan de& Par&amento unicamera& un ente sabio y gi& en sus
decisiones &egis&ativas. En cambio, en otros #a)ses y de acuerdo a &a rea&idad y
com#&e(idad de su #roceso histrico, e&
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
;1+ DDEE"5E", %aur&ce: o#. cit. #. 100.
criterio de sabidur)a #uede recomendar <ue &a com#osicin de& sistema
&egis&ativo sea de carcter bicamera&, como medida <ue garanti@a un criterio
(usto y res#onsab&e #ara <ue &a democracia como gobierno de &as &eyes eCista
y !uncione caba&mente.
En concreto, <ue e& Par&amento sea unicamera& o bicamera& no es una cuestin
de #rinci#io sino de conveniencia #o&)tica, de acuerdo a &as caracter)sticas
socia&es y cu&tura&es de cada #a)s.
Dn breve re#aso de& sistema #ar&amentario euro#eo y norteamericano ac&ara e&
#anorama. En :ng&aterra, desde e& Par&iament 'ct de 1911, re!ormado en 19.9,
se consagra &a se#aracin de& Par&amento en &a 2mara de &os Lores y &a de
&os 2omunes, nacida esta &tima >de &a vo&untad #o#u&ar?. Desde &a dacin de
&os re!eridos documentos constituciona&es britnicos a &a !echa, &a tendencia ha
marcado e& debi&itamiento #rogresivo de &a 2mara de &os Lores, <ue ha
#erdido considerab&es #rerrogativas #ar&amentarias. Por su &ado, en =rancia &a
2onstitucin de 19+0 en su arto /. de!ine &a com#osicin #ar&amentaria
bicamera&, a trav-s de &a 'samb&ea 8aciona& y e& Senado.
Los di#utados de &a 'samb&ea son e&egidos #or su!ragio directo, mientras <ue
&os senadores #or su!ragio indirecto. La !orma de e&eccin #ro#orciona& de&
Senado es &a ms discutida y se atribuye a una eCigencia de &os monr<uicos
moderados #ara adherirse a &a "e#b&ica. En =rancia &a bicamera&idad 1como &o
demuestra su reciente eC#eriencia re#ub&icana1 se encuentra conso&idada
como sistema, #or e& temor a &a dictadura de &a 2mara Dnica.
En Es#a3a tambi-n #rima e& bicamera&ismo. La 2onstitucin de 1990 en su arto
77 determina <ue &as 2ortes 5enera&es estn !ormadas #or e& 2ongreso de &os
Di#utados y e& Senado. Este mode&o en cierto modo ins#ir a &a 2onstitucin
#eruana de 1999, #ues en -& #rima e& conce#to de e&eccin territoria& y,
adiciona&mente, &as 2maras &egis&ativas tienen !unciones y atribuciones
#ro#ias. La 2arta de &os Estados Dnidos de 'm-rica de 1909 consagra,
asimismo, &a bicamera&idad. La seccin &a de& arto 1 estab&ece <ue e& 2ongreso
se com#one de un Senado y una 2mara de "e#resentantes. E& #rimero es
e&egido #or cada Estado y &a segunda #or &os e&ectores de todos &os Estados. E&
sistema norteamericano, consistentemente con su estructura de carcter
!ederativo es, <ui@, e& <ue me(or ha estructurado e& mode&o bicamera&, #ues e&
#residencia&ismo #uro de su r-gimen #o&)tico &e otorga a cada 2mara
#rerrogativas y contra#esos eCce#ciona&es.
. La #tica constituciona& contem#ornea a#unta hacia &a #-rdida #rogresiva de
!acu&tades de &a segunda 2mara, o hacia su es#ecia&i@acin, #ero no a su
desa#aricin.
En 'm-rica Latina e& bicamera&ismo es tambi-n bastante am#&io: Ko&ivia
12mara de Di#utados y 2mara de Senadores1, 2o&ombia 1Senado y 2mara
de "e#resentantes, Eene@ue&a 1Senado y 2mara de Di#utados1, 'rgentina
1Senado y 2mara de Di#utados1, Krasi&1Senado =edera&y 2mara de
Di#utados1, 2hi&e 1Senado y 2mara de Di#utados1, Paraguay 12mara de
Senadores y 2mara de Di#utados1 y Druguay
12mara de Senadores y 2mara de "e#resentantes1. 2omo se #uede
a#reciar, &a gran mayor)a de 2artas ado#tan e& mode&o bicamera&. 1
Las eCce#ciones de& gru#o ana&i@ado son Ecuador y Per. En e& #rimer #a)s, &a
2onstitucin de 190. estab&eci &a unicamera&idad, con resu&tados hasta &a
!echa negativos no s&o #ara &a #roduccin &egis&ativa sino tambi-n #ara &a
estabi&idad de& r-gimen #o&)tico. En rea&idad, este ti#o de 2ongreso donde s)
eCiste es en &as re#b&icas centroamericanas, cuya eCtensin territoria& y
#ob&acin son #e<ue3as, y #or &o tanto e& sistema de re#resentacin es
re&ativamente #ro#orciona&. En estos #a)ses, &a unicamera&idad se ha ado#tado
#or ra@ones estrictamente #rcticas.
' &as ra@ones eC#uestas, es im#rescindib&e a3adir #ara e& Per &os datos <ue
#rovienen de &a eC#eriencia reciente. Desde 199/ e& Per tiene Par&amento
unicamera&, sea #or<ue e& 2ongreso 2onstituyente Democrtico tuvo
atribuciones de 2ongreso ordinario, o #or<ue &a #uesta en vigencia de &a
2onstitucin de 199; as) &o estab&eci. Los resu&tados, hasta e& momento, son
negativos. %s ade&ante eC#ondremos &os criterios <ue res#a&dan esta
a!irmacin.
1./. E& Kicamera&ismo en e& Per
En e& Per e& sistema bicamera& ha marcado e& derrotero constituciona&. =ueron
s&o tres &as 2onstituciones <ue intentaron inaugurar o cambiar e& mode&o, #ero
!racasaron en su intento. La 2arta de 10/; en su arto +1 de!ini un r-gimen
unicamera& con atribuciones &egis&ativas eCc&usivas de &a 2mara de Di#utados.
E& &&amado Senado 2onservador ms sirvi, como &o sostiene 2H:":84S
S4,4, de 2onse(o de Estado consu&tivo. Esta 2arta, a #esar de sus notab&es
a#ortes, tuvo e!)mera eCistencia, #uesto <ue en 10/. e& 2ongreso
2onstituyente &e entreg a Simn Ko&)var todo e& #oder dictatoria&. =ue
#recisamente e& Libertador <uien e&abor &a 2onstitucin Eita&icia de 10/7. En
e&&a se dise3, en e& arto /9, un Legis&ativo con tres cmaras, a& igua& <ue &a
2onstitucin bona#artista de& a3o E:::: &os tribunos, &os senadores y &os
censores.
Esta #ro#uesta ni si<uiera &&eg a im#&ementarse.
Por &timo, &a 2arta de 1079, <ue #rcticamente no rigi, !ue &a nica de& sig&o
#asado <ue de!ini de manera taCativa &a com#osicin unicamera& de&
2ongreso. En e!ecto, e& arto .+ estab&ec)a <ue >e& Poder Legis&ativo se e(erce
#or e& 2ongreso #or una so&a 2mara y en &a !orma <ue esta 2onstitucin
estab&ece?.
En resumen, de &as doce 2onstituciones <ue ha tenido e& Per en su #er)odo
re#ub&icano, nueve o#taron de!inidamente #or e& r-gimen bicamera&, una
com#uso una !rmu&a inusua& y dos 1contando, c&aro est, &a vigente1 ado#taron
&a unicamera&idad.
La 2onstitucin de 199; a&tera, #or e&&o, e& r-gimen constituciona& #eruano. La
2omisin de 2onstitucin (u@g o#ortuno de&inear este mode&o en ra@n, como
&o eC#&ica su #ro#io dictamen, de <ue >una so&a 2mara re!or@ar a&
Par&amento?. La 2omisin eC#&ica <ue >cuando hay dos cmaras e& con!&icto
entre e&&as es #ermanente?, agregando <ue >&a teor)a (ur)dica dice <ue una
2mara cuida &os eCcesos de &a otra, #ero esa es una teor)a (ur)dica su#erada
#or &os nuevos !enmenos #o&)ticos?;17. Esta #osicin !ue de!endida #or e&
doctor 2ar&os ,4""ES M ,4""ES L'"', Presidente de &a re!erida 2omisin.
En una #ub&icacin dedicada a& debate constituciona& se re!iere a& tema de &a
unicamera&idad s&o en a&gunos #rra!os, entre &os cua&es a!irma <ue >se ha
criticado <ue una 2mara ser muy #e&igrosa #or<ue #uede a#robar &eyes sin
contro& a&guno?. '3ade <ue >esto no es cierto como &a doctrina constituciona&
moderna &o se3a&a?, #or<ue >ninguna dis#osicin &ega& #uede darse si
#reviamente no es vista, revisada, estudiada y a#robada en una 2omisin
es#ecia&i@ada?. Por otro &ado, atribuye, casi eCc&usivamente &a re!orma de&
Poder Legis&ativo a >&a ve&ocidad de accin retardada en re&acin a&
!uncionamiento de& Poder E(ecutivo?;19.
Los argumentos esbo@ados #or e& Dictamen en %ayor)a de &a 2omisin de
2onstitucin son vo&untaristas y con #oco #eso conce#tua&. En e!ecto, no eCiste
#rueba a&guna de <ue >una so&a 2mara re!uer@a a& Par&amento?. %utatis
mutandi esto signi!icar)a <ue todo Par&amento bicamera& es d-bi&. Pero Nes en
rea&idad d-bi& e& Par&amento bicamera& norteamericanoOJ N&o son &os <ue
com#onen e& r-gimen #ar&amentario eCistente en Euro#aOJ Nen <u- #rueba
histrica se basa esta tesis de &a unicamera&idad como re!uer@o de&
Par&amentoO La verdad <ue no eCiste #rueba a&guna, #or<ue &a !orta&e@a, o si
se <uiere, e& #restigio, e& #oder y e& consenso <ue #ueden rodear a un
Par&amento no de#enden de su com#osicin en una o dos cmaras, sino de &a
e!icacia y estabi&idad de& sistema #o&)tico en su con(unto, as) como de &a
eCistencia de adecuados mecanismos de #artici#acin y re#resentacin de&
ciudadano, de ta& manera <ue -ste se sienta #arte rea& y e!ectiva de& sistema
#o&)tico.
En cuanto a &a otra ra@n eC#uesta, segn &a cua& >cuando hay dos cmaras e&
con!&icto entre e&&as es #ermanente?, -sta es igua&mente candorosa y !a&sa.
,odos &os sistemas bicamera&es #revienen y regu&an a trav-s de &os
reg&amentos &egis&ativos acerca de cua&<uier #osibi&idad de desacuerdo entre
&as dos cmaras, de ta& manera <ue &a con!ontacin no &&ega nunca a darse en
una cuestin de !ondo, #ues #rima e& #rocedimiento &egis&ativo estab&ecido, <ue
es ob&igatorio #ara ambas cmaras. Se trata, #ues, de una ra@n arti!iciosa <ue
en verdad no tiene otro motivo <ue ocu&tar e& designio su#erior de su#rimir e&
Senado e im#&antar &a unicamera&idadJ -ste !ue, #ara
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
;17 22D: Dictamen de &a 2omisin de 2onstitucin. 4#. cit. #. 1B.
;19 ,4""ES M ,4""ES L'"', 2ar&os: La nueva 2onstitucin de& Per. 199;.
Editoria& 'sesorandina S.".L. Lima, noviembre de 199;, ##. +7 M 199.
e& caso #eruano, uno de &os argumentos invocados #ara (usti!icar e& go&#e de
Estado de& + de abri&.
2omo es obvio, hab)an ra@ones de #eso #ara re!ormar y moderni@ar e&
!uncionamiento de& Par&amento, #ero &os argumentos invocados #or
constituciona&istas, #ar&amentarios, eC#ertos y #rensa es#ecia&i@ada, no se
re!irieron y mucho menos #ro#usieron e& im#&antamiento de &a unicamera&idad
sin e& cum#&imiento de una serie de condiciones #revias;&0.
Los argumentos en !avor de su ado#cin son, en rea&idad, otros. La
im#&antacin de este sistema demandar)a una re!orma integra& de& Par&amento
y de todo e& sistema #o&)tico. Por e(em#&o, &a unicamera&idad #odr)a
estab&ecerse como #arte de una re!orma #ro!unda de& Estado, <ue asuma a &a
descentra&i@acin como tarea #rioritaria, im#&antndose asamb&eas regiona&es
de >#rimer #iso?, a &as <ue se trans!ieran com#etencias &egis&ativas #ara e&
res#ectivo desarro&&o regiona&. ' &a 2mara Dnica se &e #recisar)an sus
atribuciones &egis&ativas #ara a<ue&&o <ue &a 2onstitucin, a& esti&o !ranc-s,
ca&i!i<ue como asuntos de dominio de &a &ey. Por otra #arte, &a 2mara Dnica
re<uerir)a e& !uncionamiento de ciertos nive&es de contro&, como #or e(em#&o &a
renovacin #or tercios o #or mitades de& 2ongreso y &a eCistencia de
mecanismos de contro& democrtico de& ciudadano res#ecto de sus
re#resentantes;19.
De esta manera, &a unicamera&idad corres#onder)a con una re!ormu&acin de
todo e& sistema #o&)tico, #ues &o <ue interesa es cmo se estructura y cmo se
#esa cada uno de &os rganos de& Estado, de ta& manera <ue e& resu&tado sea
un adecuado e<ui&ibrio de rganos y !unciones, dentro de una estructura de
#oder <ue tome en cuenta a toda &a #ob&acin y a todo e& territorio naciona&.
Debe agregarse <ue &a #ro#uesta unicamera& !ue un #&anteamiento
intransigente #or #arte de &a mayor)a o!icia&ista e iba de &a mano con e&
es<uema marcadamente anti Par&amento de!endido #or e& Presidente =u(imori.
8o se hi@o caso a una serie de #ro#uestas coherentes y es#ecia&i@adas, entre
e&&as &a !ormu&ada #or &os eC1Decanos de& 2o&egio de 'bogados de Lima, <ue
#er!eccionaba e& articu&ado de &a 2onstitucin de 1999 en &o re!erente a &a
bicamera&idad, #rerrogativas y #rohibiciones de &os #ar&amentarios;/o.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
;10 '& res#ecto, &a 2omisin 'ndina de $uristas !ue una de &as #rimeras
instituciones es#ecia&i@adas <ue observ e& #royecto constituciona& <ue
#ro#on)a &a unicamera&idad. >Distinguiendo e& as#ecto terico y ais&ado <ue
#odr)a (usti!icar &a unicamera&idad 1dec)a &a 2'$1 ...veremos <ue &a
unicamera&idad termina contribuyendo a reducir a& Par&amento?. En De& 5o&#e
de Estado a &a nueva 2onstitucin. 2'$, Serie Lecturas sobre ,emas
2onstituciona&es 8/ 9. Lima, setiembre de 199;, #. /.9.
;19 KE"8'LES, Enri<ue: Par&amento y Democracia: 4#. cit., #. /9B.
;/B 24%:S:48 248SDL,:E' DE EF DE2'84S DEL 24LE5:4 DE
'K45'D4S DE L:%': Proyecto de "e!orma de 2onstitucin, #resentado a&
Presidente de& 2ongreso 2onstituyente Democrtico. Lima, enero de 199;.
En &a misma &)nea se encontraba e& doctor Enri<ue 2H:":84S S4,4, !erviente
de!ensor de& bicamera&ismo, <uien en e& P&eno de& 22D sostuvo tres ra@ones
!undamenta&es #ara adscribir&o. En #rimer &ugar, &a &ectura de nuestra tradicin
constituciona&, <ue indica <ue e& Per nunca se ha a#artado de& r-gimen
bicamera&. En segundo &ugar, &a &egis&acin com#arada <ue, como &o
sostenemos en #rra!os anteriores, est mayoritariamente de& &ado de &a
bicamera&idad. Por &timo, &a necesidad de re!&eCionar de manera ms #ausada
&a eC#edicin de &as &eyes, &o cua& ser)a traducib&e so&amente a trav-s de dos
cmaras;/1.
En cuanto a& nmero y !orma de e&eccin de re#resentantes, e& segundo #rra!o
de& arto 9B !i(a &a cantidad de ciento veinte congresistas y &a Dis#osicin
,ransitoria S-#tima estab&ece e& distrito nico #ara e& #rimer #roceso e&ectora&
<ue se rea&ice a& am#aro de &a nueva 2onstitucin. NPor <u- un nmero tan
reducido de #ar&amentarios, si e& sistema <ue se dis#one es de una so&a
2maraO
N2mo eC#&icar &a contradiccin entre un censo e&ectora& cada ve@ mayor y una
re#resentacin angostadaO En rea&idad, e& nmero de re#resentantes surgi de
una transaccin #o&)tica, sin ningn !undamento serio de res#a&do. La a&ian@a
o!icia&ista 2ambio 9B18ueva %ayor)a #resent, en su #rimer 'nte#royecto
2onstituciona&, &a #ro#uesta de cien re#resentantes, 0BZ de &os cua&es deb)an
ser e&egidos #or distrito m&ti#&e y e& /BZ restante #or distrito nico;//. De
igua& modo, e& %ovimiento Democrtico de :@<uierda L%D:I en su dictamen en
minor)a suger)a id-nticos #orcenta(es de e&eccin, #ero con un agregado
adiciona&: <ue sea &a &ey &a <ue !i(e e& nmero de congresistas sobre &a base
m)nima de un re#resentante #or cada cien mi& ciudadanos, y <ue
adiciona&mente e& 2ongreso sea e&egido #or un #er)odo de cinco a3os y
renovado #or mitades cada treinta meses;/;.
Los #artidarios de& bicamera&ismo tambi-n hicieron &&egar sus #ro#uestas. Los
eC Decanos de& 2'L, #or e(em#&o, suger)an una e&eccin id-ntica a &a dise3ada
#or &a 2arta de 1999, #ero #ro#on)an <ue e& nmero de senadores sea de
cuarenta y de
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
;/1 2H:":84S S4,4, Enri<ue y 2H:":84S S4,4, =rancisco: 2onstitucin de
199;.Lectura y 2omentario. 8E"%'8 S.'. Lima, agosto de 199., ##. 1+711+9.
;// E& re!erido documento es e& 'nte#royecto en Estado de E&aboracin
e&aborado #or &a 2omisin de 2onstitucin y #resentado e&10 de mayo de 199;.
En &a #arte re!erida a& Poder Legis&ativo, creemos o#ortuno transcribir e&
segundo art)cu&o de& tema materia de an&isis:
'rt)cu&o /Y E& 0BZ de &os congresistas son e&egidos #or distrito m&ti#&e. E& /BZ
restante se e&ige #or distrito naciona& nico. En ningn caso e& nmero de
miembros su#erar a 1BB congresistas. ,odos &os congresistas son igua&es,
con &os mismos derechos y atribuciones. Posteriormente, e& Proyecto
2onstituciona& e&evado a& P&eno e& 1 de (u&io de 199; con!irm &a #ro#uesta
anterior, <ue g&osaba en e& arto 99. Sin embargo, !ue e& debate en e& P&eno e&
<ue modi!ic e& teCto, ado#tando &a !rmu&a <ue !ina&mente consigna e& arto 9B
de &a 2onstitucin vigente.
;/; %4E:%:E8,4 DE%42"',:24 DE :SQD:E"D': Pro#uesta '&ternativa.
Dictamen en %inor)a y Proyecto de 2onstitucin. :m#renta de& 2ongreso
2onstituyente Democrtico. Lima, (u&io de 199;, #. .+.
di#utados ciento veinte;/.. De& mismo modo, e& :EL% 1institucin reconocida
como #romotora de& neo&ibera&ismo en e& Per1 #ro#uso un 2ongreso
bicamera&: un Senado de veintin miembros e&egidos #or un #er)odo de siete
a3os y renovab&e cada a3o #or s-#timas #artes, y una 2mara de Di#utados
de sesenta re#resentantes e&egidos #or cinco a3osJ ambas cmaras
designadas #or distrito m&ti#&e;/+.
En rea&idad, son cada ve@ menos &as constituciones <ue !i(an tan
arbitrariamente, como &a de 199;, e& nmero de re#resentantes. Debe tenerse
#resente <ue e& nmero est directamente vincu&ado a& censo e&ectora& y a&
grado de re#resentacin e!ectiva <ue e& e&ectorado debe tener en e&
Par&amento, sea -ste unicamera& o bicamera&. Si &a re#resentacin es e& criterio
<ue est a &a base de& Par&amento, resu&ta inace#tab&e #rescindir de esta idea
invocando ra@ones insu!icientes, como #or e(em#&o e& <ue un nmero menor
>agi&i@a? e& traba(o &egis&ativo. 8o se trata de un nmero menor, sino de
estab&ecer a<ue& <ue e!ectivamente es adecuado y #ro#orciona& a &a
re#resentacin #o#u&ar, segn e& tama3o de su censo. De esta manera se &&ega
a combinar e& nmero con e& sistema de e&eccin, determinndose muchas
veces e& sistema de Distrito %&ti#&e, sobre todo cuando e& r-gimen es
unicamera&, #or ser e& <ue me(or garanti@a a& e&ector cercan)a y contro& de una
re#resentacin #or &a <ue e& voto de cada cua& ha tenido un #eso rea& y
e!ectivo.
E& Distrito Dnico #uede ser conveniente cuando e& r-gimen es bicamera& y &a
com#osicin a&ude simu&tneamente a &a me(or re#resentacin de &as #artes de&
territorio y a &a necesidad de -ste mismo como base materia& de& Estado. La
idea de con!igurar un Par&amento unicamera& de s&o 1/B miembros en un #a)s
<ue tiene un censo e&ectora& de ms de doce mi&&ones de #ersonas y un
eCtenso territorio, y <ue adiciona&mente es e&egido en Distrito Dnico, es un
aut-ntico des#ro#sito, <ue res#onde a conce#ciones marcadamente
antidemocrticas.
En cuanto a &os re<uisitos de e&egibi&idad, se han mantenido &os de& teCto de
1999: ser #eruano de nacimiento, haber cum#&ido veinticinco a3os y go@ar de&
derecho de su!ragio. La dis#osicin es adecuada, #or<ue tericamente #ermite
e& acceso a& Par&amento a cua&<uier ciudadano <ue cubra dichos
re<uerimientos. Durante e& sig&o F:F e& voto era censitario y restringido a
<uienes go@aban de ca#acidad econmica.
La #ro#ia 2onstitucin de 19;; &imitaba e& derecho de& voto 1y #or tanto de
e&eccin a &os ana&!abetos y a &as mu(eres. E& teCto vigente es adecuadoJ sin
embargo, hubiera sido una innovacin !avorab&e, en e& caso de o#tarse #or e&
distrito m&ti#&e, <ue se eCi(a una residencia m)nima de tres a3os en &a
(urisdiccin cuya re#resentacin se #retende. Este re<uisito #odr)a
estab&ecerse mediante &ey, si es <ue -ste es e& sistema e&ectora& <ue !ina&mente
se ado#ta.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
;/. 24%:S:48 248SDL,:E' DE EF DE2'84S DEL 2'L: 4#. ci&. arts. 17.
a& 179.
;/+ :8S,:,D,4 DE E2484%:' DE L:K"E %E"2'D4: Kases #ara un
2ambio 2onstituciona&.:EL%1S:L. 5r!ica Kib&os. Lima, ##. ;/1;;.
1.;. 2r)tica a& unicamera&ismo reciente
Han transcurrido ms de dos a3os desde <ue, #or mandato de &a 2arta de
199;, se insta&ara &a 2mara Dnica en e& Per. 'n cuando se #ueda sostener
<ue es muy #oco : e& tiem#o transc&]rrido desde su insta&acin, creemos <ue es
momento de ensayar una eva&uacin constituciona& y #o&)tica sobre su
!uncionamiento. Podemos sistemati@ar &a cr)tica en &os siguientes as#ectos:
'I La unicamera&idad ha restringido seriamente &a re#resentacin y
#ro#orciona&idad de& Par&amento. En e!ecto, &a im#&antacin de un 2ongreso
unicamera& com#uesto so&amente #or 1/B re#resentantes, ha im#reso un
carcter a&tamente centra&i@ado, en e& <ue #riman &os re#resentantes
ca#ita&inos o &os #rovincianos <ue viven en &a ca#ita& y cuya actividad e
intereses #oco o nada tienen <ue ver con &a #rovincia nativa. La re#resentacin
territoria&, en este sentido, ha <uedado abso&utameente re&egada. Esto &timo
se ha acentuado con &a ado#cin de& distrito e&ectora& nico #ara &a e&eccin de
re#resentantes.
KI E& #e&igro <ue advirti-ramos res#ecto de &a inconveniencia de &a 2mara D
nica, en e& sentido de <ue sea un so&o #artido o movimiento e& <ue mono#o&ice
su !uncionamiento, se ha evidenciado en estos &timos a3os. La unicamera&idad
&&eva tras de s) dos eCtremos criticab&es. E& #rimero, <ue sea &a mayor)a
gobiernista &a <ue domine e& Par&amentoJ e& segundo <ue sea una mayor)a
o#ositora &a <ue &o diri(a. En ambos casos, se #roduce una situacin de
anoma&)a #o&)tica: e& Par&amento o es obsecuente en eCceso o desestabi&i@ador
de& gobierno. En &a eC#eriencia unicamera& reciente se ha #resentado e& #rimer
!enmeno, #uesto <ue una mayor)a abrumadora a !avor de& gobierno ha dado
muestras de sumisin a &os designios de un E(ecutivo con #oder eCcesivo, cuyo
incremento desmedido de atribuciones ha sido tambi-n res#onsabi&idad de un
2ongreso <ue ha renunciado a sus !ueros.
2I Dn dato <ue surge como consecuencia de& ac#ite anterior, es <ue se ha
#ercibido una tendencia eCcesiva a de&egar !acu&tades &egis&ativas o a no
e(ercer adecuada revisin de &os decretos de urgencia <ue eC#ide e& E(ecutivo.
E&&o ha convertido a& E(ecutivo en e& #rinci#a& rgano &egis&ativo.
DI La escasa rigurosidad en &a t-cnica &egis&ativa y e& #oco a#ego de &a mayor)a
o!icia&ista #or &a &ega&idad constituciona&, ha #ermitido <ue se dicten,
irre!&eCivamente y cada ve@ con menores escr#u&os, &o <ue se conocen como
>&eyes sor#resa?.
Es decir, una iniciativa &egis&ativa <ue es dis#ensada de& trmite de comisin y
<ue #uede convertirse en &ey e& mismo d)a de #resentada;/7. La >ce&eridad?
&egis&ativa
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
;/7 ECiste una &ista eCtensa de &eyes de este ti#o. Entre e&&as estn, #or
e(em#&o, &a Ley 8A /7.99, &&amada >Ley de 'mnist)a..J &a Ley 8A /7+B/, <ue
#ermiti <uedarse en e& cargo de...
de &a <ue hab&aban &os #ro#ugnadores de& unicamera&ismo acta, en esta
o#ortunidad, con #e&igrosa y negativa e!ectividad.
EI E& Par&amento unicamera& se ha negado, sistemticamente, a e(ercer su
!uncin constituciona& de !isca&i@acin y contro& de &os actos de& E(ecutivo. Las
comisiones investigadoras han bri&&ado #or su ausencia y se ha creado un
manto de im#unidad ante &a evidencia #b&ica de hechos <ue merec)an una
urgente intervencin #ar&amentaria;/9.
=I E& 2ongreso unicamera& ha tras&ucido una !a&ta de to&erancia, di&ogo y
consenso, !actores im#rescindib&es #ara &a trans#arencia democrtica, e&
res#eto a &a &ibertad de ideas y #ara &a dacin de &eyes #ositivas y t-cnicamente
adecuadas a &os #rocedimientos de& Derecho Par&amentario. La im#osicin de
&a mayor)a sobre &a minor)a ha originado &a #ro&i!eracin de normas arbitrarias y
con escaso conocimiento de causa. E&&o nos &&eva a sostener <ue &a #ro#ia
credibi&idad de& Par&amento ha sido seriamente da3ada y e& sistema #o&)tico
a!ectado en su con(unto.
E& resu&tado de todos estos !actores #ermite <ue sostengamos, sin temor a
e<uivocamos, <ue e& r-gimen unicamera& ha !racasado en e& Per, y <ue se
im#one una #ro!unda re!orma constituciona& #ara reim#&antar e& bicamera&ismo
y adecuar&o a &a nueva rea&idad <ue describe e& #a)s.
/. :m#edimentos e :nmunidades Par&amentarias
Art6culo 91.7 $o #ueden ser ele<idos con<resistas si no 9an deAado el
car<o seis "eses antes de la eleccin(
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
...=isca& de &a 8acin a &a doctora K&anca 8-&ida 2o&nJ &a Ley 8Y /77+9,
re!erida a &a Ginter#retacin aut-ntica? <ue #retende autori@ar &a ree&eccin de&
Presidente de &a "e#b&ica en e& a3o /BBBJ &a Ley 8Q /799+, sobre
recti!icacin de in!ormacionesJ &as &eyes 8Q /7+./ M /779B, <ue restringen e&
derecho de re!er-ndum a #ro#sito de una iniciativa #ara convocar&o res#ecto
de &a ree&eccin #residencia&J entre otras.
;/9 '&gunos de estos sonados casos han sido, #or e(em#&o, e& de un vue&o
#rogramado de& avin #residencia& a "usia, en e& <ue se ha&& c&orhidrato de
coca)naJ &a intervencin en obras de& Estado de em#resas #ertenecientes a
a&gunos ministrosJ &a necesidad de esc&arecer &as actividades de& asesor
#residencia&, E&adimiro %ontesinosJ &as denuncias sobre actividades i&ega&es de
&o servicios de inte&igencia de& EstadoJ &a com#ra de aviones %irage #ara &a
=uer@a '-reaJ &a interce#tacin te&e!nica a #o&)ticos, artistas y em#resariosJ e&
atentado en contra de& congresista $avier Die@ 2anseco y diversos #eriodistas
inde#endientesJ &os mane(os de &a com#a3)a de seguros Po#u&ar y Porvenir,
entre otros. 8inguno de estos casos mereci e& inter-s !isca&i@ador de &a
mayor)a #ar&amentaria. Debe #untua&i@arse <ue, desde e& /0 de (u&io de 199+ a&
/0 de (u&io de 1999, se han #resentado en e& 2ongreso 1+/ #edidos de
investigacin, de &os cua&es s&o han sido atendidos dos, re!eridos a temas
menores.
1. Los ministros y viceministros de Estado, e& 2ontra&or 5enera& y &as
autoridades regiona&es.
/. Los miembros de& ,ribuna& 2onstituciona&, de& 2onse(o 8aciona& de &a
%agistratura, de& Poder $udicia&, de& %inisterio Pb&ico, de& $urado 8aciona& de
E&ecciones, ni e& De!ensor de& Pueb&o.
;. E& Presidente de& Kanco 2entra& de "eserva, e& Su#erintendente de Kanca y
Seguros, e& Su#erintendente de 'dministracin ,ributaria, e& Su#erintendente
8aciona& de 'duanas y e& Su#erintendente de 'dministradoras de =ondos de
Pensiones. M
.. Los miembros de &as =uer@as 'rmadas y de &a Po&ic)a 8aciona& en actividad.
E& art)cu&o #recedente desarro&&a un #rinci#io bsico segn e& cua& &os
!uncionarios #b&icos con a&gn #oder de decisin tienen <ue >ba(ar a& &&ano?
#ara #ostu&ar a& 2ongreso como re#resentantes. Estn im#edidos, #or tanto, de
#ostu&ar a& Par&amento, &os !uncionarios estata&es <ue no renuncien a& cargo #or
&os menos seis meses antes de &a e&eccinJ de &o contrario devienen
ine&egib&es.
En este #unto &a 2arta vigente re#ite casi de manera id-ntica &os cuatro incisos
de& arto 19/ de &a 2onstitucin de 1999, #ero con un mayor deta&&e nomina&
#ara cada cargo estata& a& <ue est su(eto e& re!erido im#edimento. 'm#&)a &a
#rohibicin, en &os incs. 1 y /, a &os viceministros y a &as autoridades regiona&es,
as) como a &os miembros de &os #rinci#a&es rganos (urisdicciona&es. Enumera,
asimismo, &os casos corres#ondientes a &os organismos de& Estado, <ue &a
anterior 2arta denominaba >rganos descentra&i@ados de gobierno?, y reitera
e& im#edimento #ara &os miembros de &as =uer@as 'rmadas y Po&ic)a 8aciona&
en servicio activo.
'& no mencionar e& im#edimento #ara &os #ar&amentarios, se sobreentiende <ue
est #ermitida su ree&eccin, aun<ue no sean, #ro#iamente, !uncionarios
#b&icos. E& mismo criterio #rima #ara &os miembros de& c&ero y #ara &os
em#&eados #b&icos. Dna #recisin adiciona& es <ue #or mandato de& art. 9B &os
candidatos a& 2ongreso no #ueden ser candidatos simu&tneamente a &a
Presidencia de &a "e#b&ica, eCtremo <ue s) consent)a &a 2onstitucin de 1999
y <ue !ue uti&i@ado #or diversos candidatos #residencia&es #ara asegurarse una
curu&.
La dis#osicin de& arto 177 de &a anterior 2onstitucin, #or &a cua& &os eC1
#residentes constituciona&es se incor#oraban de manera vita&icia a& Senado, se
ha su#rimidB/+.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
;/0 Sin embargo, &a Ley 8Y /7+19, de& 0 de agosto de 199+ &es reconoce a &os
eC #residentes constituciona&es de &a "e#b&ica una #ensin e<uiva&ente a& tota&
de &os ingresos de un congresista en actividad. E& bene!icio no a&can@a a &os eC
#residentes res#ecto de &os cua&es e& 2ongreso haya !ormu&ado acusacin
constituciona&, sa&vo <ue una sentencia (udicia& &os dec&are inocentes.
Son varias &as constituciones &atinoamericanas <ue com#arten e& criterio de &a
incor#oracin de &os eC1#residentes a& Par&amento, sea #ara e& #er)odo
inmediato o de !orma vita&icia. E& argumento es <ue conviene a#rovechar &a
sabidur)a y eC#eriencia de <uien ha gobernado e& #a)s, siendo adems una
#resencia <ue #uede contribuir a !orta&ecer &a continuidad y &a estabi&idad de&
r-gimen #o&)tico. ,a& ve@ &a !a&ta de #ers#ectiva y de mane(o am#&io #ara
entender &o <ue es e& !uncionamiento de una sociedad #o&)tica democrtica,
im#idi a &os constituyentes mane(ar este criterio, <ue hubiera #ermitido e&
concurso activo de &os eC1#residentes constituciona&es desde e& Par&amento.
Art6culo 9%.7 La 8uncin de con<resista es de tie"#o co"#letoB le est!
#ro9i;ido dese"#e@ar cualquier car<o o eAercer cualquier #ro8esin u
o8icio* durante las 9oras de 8unciona"iento del Con<reso.
E& mandato de congresista es incom#atib&e con e& e(ercicio de cua&<uiera otra
!uncin #b&ica, eCce#to &a de %inistro de Estado, y e& desem#e3o, #revia
autori@acin de& 2ongreso, de comisiones eCtraordinarias de carcter
internaciona&.
La !uncin de congresista es, asimismo, incom#atib&e con &a condicin de
gerente, a#oderado, re#resentante, mandatario, abogado, accionista
mayoritario o miembro de& Directorio de em#resas <ue tienen con e& Estado
contratos de obras, de suministro o de a#rovisionamiento, o <ue administran
rentas #b&icas o #resten servicios #b&icos.
La !uncin de congresista es incom#atib&e con cargos simi&ares en em#resas
<ue, durante e& mandato de& congresista, obtengan concesiones de& Estado, as)
como en em#resas de& sistema crediticio !inanciero su#ervisadas #or &a
Su#erintendencia de Kanca y Seguros.
Hemos se3a&ado en &)neas anteriores &o #ecu&iar, #or decir &o menos, <ue
signi!ica &a denominacin >congresista?. E& cargo, #or su origen y !uncin, es e&
de >re#resentante?, o senci&&amente >di#utado?, como se sue&e denominar a
<uienes !orman #arte de un 2ongreso unicamera&.
Por otro &ado, &a re!erencia a &a dedicacin a tiem#o com#&eto de &os
#ar&amentarios es, en #rinci#io, una sana incor#oracin de &a 2arta vigente,
#ues se #reserva, en #rimer &ugar, su autonom)a res#ecto de &a administracin
#b&ica. Este re<uerimiento no !iguraba taCativamente en &a anterior 2arta, #ero
se #od)a deducir de &a
incom#atibi&idad <ue dise3aba e& arto 19;. Por estas mismas ra@ones, resu&ta
incom#rensib&e y hasta cierto #unto de e!ectos neutra&i@adores, e& <ue se haya
a3adido &a eC#resin >durante &as horas de !uncionamiento de& 2ongreso?. Dna
#rimera &ectura de& a3adido sugiere una restriccin e!ectiva a& >tiem#o
com#&eto? en e& mismo #rra!o dis#uesto, <ue de esta manera reduce e&
conce#to a un >tiem#o #arcia&?. En e!ecto, &os congresistas #ueden e(ercer
cua&<uier cargo, #ro!esin u o!icio durante &as horas en <ue no !uncione e&
2ongreso, <ue, como se sabe, son muchas, ms aun cuando e& "eg&amento ha
reducido a dos &as comisiones a &as <ue #ertenece cada congresista y &as
sesiones #&enarias a una ve@ #or semana. Se trata, #ues, de una grave
contradiccin, una antinomia #e&igrosa no so&amente con e& teCto de& #rimer
#rra!o, sino tambi-n con &a redaccin de &os siguientes tres #rra!os de& mismo
art)cu&o, <ue a#untan ms bien hacia &a dedicacin a tiem#o com#&eto de&
congresista.
Para corregir esta ambigUedad, destinada a <ue &os #ar&amentarios e(er@an
actividades #ro!esiona&es o de otra )ndo&e, se im#one una re!orma de este
art)cu&o, <ue eC#&icite &a dedicacin eCc&usiva. E& mandato de& congresista es de
&a mayor res#onsabi&idad, #or su #ro#io origen #o#u&ar. En ese sentido, <uien
#ostu&a a& Par&amento conoce #er!ectamente &as atribuciones y &imitaciones <ue
este cargo re#resenta. E& ingresar a& 2ongreso #or e& voto #o#u&ar tambi-n
im#&ica, bueno es recordar&o, un a&to grado de des#rendimiento y entrega de&
congresista e&egido, <uien tiene &a ob&igacin mora& y constituciona& de
dedicar&e todo su tiem#o y es!uer@o a &as tareas &egis&ativas y !isca&i@adoras de&
Par&amentB;/9.
Los siguientes tres #rra!os de este art)cu&o se re!ieren a& r-gimen de
incom#atibi&idades #ar&amentarias. En esta materia se reitera &o se3a&ado #or &a
2onstitucin de 1999, sa&vo #e<ue3os a3adidos, <ue re!uer@an e& rigor de &as
incom#atibi&idades. '& res#ecto, #arece #ertinente reiterar &o se3a&ado en
nuestro traba(o 2onstitucin y Sociedad Po&)tica, en e& <ue, comentando &a
institucin, se3a&bamos <ue &a !ina&idad de &as incom#atibi&idades >es &a
#reservacin de &as #rerrogativas #ar&amentarias, sin abusar de e&&as ni
desnatura&i@ar&as. E& riesgo de &a corru#cin y de& uso de& #oder #ara e&
enri<uecimiento i&)cito es &o <ue trata de evitar esta dis#osicin?;;B.
Por &o dems, &a dedicacin eCc&usiva en un cargo #b&ico a&tamente
remunerado, . e&imina &a tentacin de& tr!ico de in!&uencias.
La incom#atibi&idad #ar&amentaria #ara e(ercer cua&<uier otra !uncin #b&ica es
e& meo&&o de &a institucin <ue comentamos. ECisten so&amente dos
eCce#ciones: asumir e& cargo de %inistro de Estado y e& desem#e3o de
comisiones eCtraordinarias de
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
;/9 '& res#ecto, se debe recordar <ue obra en &os archivos de& Qongreso un
#royecto de&ey #resentado #or Enri<ue Kerna&es en e& a3o 1909, <ue #ro#on)a
una modi!icacin constituciona& a &a 2arta de 1999 y regu&aba &os a&cances de
&a dedicacin eCc&usiva.
;;B "DK:4:KE"8'LES: 4#. ci&. #. ;./.
carcter internaciona#;1. "es#ecto a &o #rimero, se recoge una tradicin
constituciona& de& #resente sig&o, <ue si bien es cierto no ha a!ectado &as
re&aciones E(ecutivo Par&amento 1ya <ue e& re#resentante no #ierde su estatuto
a& asumir !unciones ministeria&es1, #uede ser determinante de una #-rdida de
nitide@ en &a estructura misma de& r-gimen #o&)tico <ue consagra &a
2onstitucin. E& dis#ositivo, en rigor, #ro#one un acercamiento nomina& a&
gobierno de ti#o #ar&amentario, aun cuando e& Presidente de &a "e#b&ica sea
<uien designe a sus ministros. En reg)menes #residencia&es #uros, como e& de
Estados Dnidos, se #roh)be e(ercer ambas !unciones, y en a&gunos sistemas
#ar&amentarios se eCige #ertenecer a& 2ongreso #ara acceder a& cargo
ministeria&, como es e& caso de 5ran Kreta3a.
La eC#eriencia histrica aconse(aba o#tar #or una !rmu&a ms sim#&e, con &a
<ue e& ministro no se vea sometido a un con!&icto de &ea&tades #or su dob&e
#ertenencia a& Par&amento y a& Poder E(ecutivo, dentro de un sistema miCto <ue
!ina&mente resu&ta un h)brido #or &a tensin <ue genera de#ender de &a
con!ian@a de& Presidente de &a "e#b&ica, #ero tambi-n de &a de& Par&amento.
En este sentido, &a cr)tica <ue !ormu&ramos a &a 2onstitucin de 1999 sigue
siendo v&ida #ara &a de 199;, #ues habida cuenta de &as caracter)sticas
histricas y socio&gicas de& Per >hubiera sido conveniente seguir &a #auta de
&os reg)menes #residencia&es y garanti@ar me(or &a inde#endencia de&
Presidente #ara nombrar a sus ministros, sin tener <ue hacer&o con senadores
y di#utados, y !&& 2ongreso !aci&itar&e e& #&eno contro& #o&)tico, sin caer en &a
tentacin de negociar &a !ormacin de gabinetes #ar&amentarios?;;/.
En segundo &ugar, &a autori@acin #ara <ue &os congresistas desem#e3en
encargos internaciona&es es una #osibi&idad <ue tuvo #oco uso durante &a
2onstitucin de 1999 y su #ermanencia sugiere una mayor asiduidad en &a
#artici#acin de #ar&amentarios en tareas internaciona&es. 2omo es obvio, se
trata de misiones cuyo encargo #roviene de& Presidente de &a "e#b&ica, <ue es
<uien dirige &as re&aciones internaciona&es. Dna &tima #recisin es <ue estos
encargos no inc&uyen e& ser nombrado Emba(ador a cargo de &a re#resentacin
di#&omtica de& Per ante &os #a)ses con &os <ue se mantienen re&aciones en
ese nive&.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
;;1 Debe recordarse, a& res#ecto, &a Ley 8Y /7+.;, de& . de octubre de 199+,
cuyo arto / estab&ece <ue &os congresistas estn im#edidos de #ostu&ar o
ace#tar cargos, candidaturas, nombramientos o comisiones, <ue im#orten e&
e(ercicio simu&tneo de &a !uncin #b&ica, con &as eCce#ciones de& arto 9/ de &a
2onstitucin. 'dems, &os congresistas, desde &a insta&acin de& 2ongreso,
cesan automticamente en e& e(ercicio de cua&<uier !uncin #b&ica distinta de
&as #revistas en &a 2onstitucin. En rea&idad, esta norma deroga &a Ley 8/
/+B0B, <ue #ermit)a &a #ostu&acin a &as a&ca&d)as a &os #ar&amentarios en
e(ercicio. E& #rob&ema se #resent cuando en 199+ accedi a& 2ongreso e&
entonces a&ca&de de 2hic&ayo, 'rturo 2hirinos, <ue insinu e& e(ercicio
simu&tneo de ambos cargos o, en todo caso, &a #osibi&idad de renunciar a su
e&eccin congresa&.
;;/ "DK:4WKE"8'LES: 4#.cit. #. ;./.
Las #rohibiciones de &os dos &timos #rra!os de& arto 9/ am#&)an y deta&&an &as
incom#atibi&idades #ar&amentarias. La intencin evidente <ue ha #rimado en e&
&egis&ador ha sido &a necesidad de sentar un #recedente de mora&idad #b&ica.
8o es novedoso se3a&ar &a serie de casos en &os <ue re#resentantes ante e&
2ongreso han intervenido directamente en actividades a(enas a su !uncin,
muchas de e&&as de )ndo&e de&ictivo. Para evitar esta #rctica &os #ar&amentarios
go@an de una remuneracin adecuada, as) como de una ca#acidad &og)stica y
de asesoramiento <ue deben !aci&itar su dedicacin a tiem#o com#&eto.
Art6culo 9.7 Los con<resistas re#resentan a la $acin. $o est!n suAetos a
"andato i"#erati=o ni a inter#elacin.
8o son res#onsab&es ante autoridad ni rgano (urisdicciona& a&guno #or &as
o#iniones y votos <ue emiten en e& e(ercicio de sus !unciones.
8o #ueden ser #rocesados ni #resos sin #revia autori@acin de& 2ongreso o de
&a 2omisin Permanente, desde <ue son e&egidos hasta un mes des#u-s de
haber cesado en sus !unciones, eCce#to #or de&ito !&agrante, caso en e& cua&
son #uestos a dis#osicin de& 2ongreso o de &a 2omisin Permanente dentro
de &as veinticuatro horas, a !in de <ue se autorice o no &a #rivacin de &a &ibertad
y e& en(uiciamiento.
E& art)cu&o transcrito estab&ece e& carcter de &a re#resentacin y &a inmunidad
#ar&amentaria. En ta& virtud, se consigna <ue &os congresistas re#resentan a &a
8acin, y #or tanto su mandato #roviene de e&&a y no #ro#iamente de &os
e&ectores. '& res#ecto, P'"E$' P'S S4LD'8 anota <ue #or este encargo &os
re#resentantes deben actuar con criterio de conciencia y a& margen de toda
#resin, cua&<uiera !uera e& origen de -sta;;;. De &o anterior se conc&uye <ue
no estn su(etos a mandato im#erativo ni a contestar #reguntas o ser
inter#e&ados. ,ericamente no &o estn tam#oco a &os #artidos #or &os cua&es
han sido e&egidos.
Pero &a 2onstitucin no #uede !ormu&ar un eCtremo <ue signi!i<ue atentar
contra &a unidad y &a disci#&ina de &os #artidos #o&)ticos. Debe entenderse, #or
tanto, <ue &a re#resentacin #ar&amentaria no signi!ica atomi@acin. Los
#ar&amentarios re#resentan a &a 8acin, #ero e(ercen ta& re#resentacin en
nombre de &os #artidos y organi@aciones #o&)ticas <ue !aci&itaron su e&eccin. E&
<ue no est-n su(etos a mandato im#erativo no
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
;;; P'"E$' P'S S4LD'8, $os-: Derecho 2onstituciona& Peruano y &a
2onstitucin de 1999. 4#. cit. #. ;99.
debe inter#retarse como inde#endencia abso&uta y des&ea&tad #artidaria. '&
contrario, son voceros y eC#resan e& #unto de vista de sus movimientos,
coordinando con e&&os a trav-s de sus res#ectivas estructuras y de!endiendo
sus #ro#uestas #rogramticas.
2omo se sabe, e& Par&amento es #or su #ro#io origen, com#osicin y !unciones,
e& &ugar de encuentro y di&ogo de &as !uer@as <ue eC#resan e& #&ura&ismo
ideo&gico de &a 8acin. Los #artidos, a su ve@, son &a concrecin de&
#&ura&ismo.
En cuanto a &a inmunidad #ar&amentaria, -sta !orma #arte de& estatuto #ersona&
de &os re#resentantes y se encuentra en &o <ue DDEE"5E" denomina
>inmunidades de (urisdiccin?. E& mismo autor &as c&asi!ica en &a &&amada
>irres#onsabi&idad?, <ue es &a <ue #rotege a &os #ar&amentarios de toda
#ersecucin #or actos rea&i@ados en e& cum#&imiento de su mandato, y &a
>invio&abi&idad?, <ue se a#&ica #ara &as acciones #racticadas !uera de& e(ercicio
de sus !unciones, va&e decir, #ara &as in!racciones #ena&es de derecho
comn;;.. En ambos casos !unciona &a #roteccin constituciona& de &os
re#resentantes.
2on res#ecto a &a inmunidad, hemos sostenido &o siguiente:
>La #rinci#a& garant)a #ara e& e(ercicio autnomo de& cargo y &as !unciones
#ar&amentarias, es &a inmunidad. En virtud de -sta, &os senadores y di#utados
no son res#onsab&es ante autoridad ni tribuna& a&guno, #or &os votos u o#iniones
<ue emiten en e& e(ercicio de sus !unciones. La inmunidad de& #ar&amentario es
tan antigua como e& Par&amento mismo y &a doctrina de& derecho constituciona&
com#arado indica en &as distintas moda&idades de &a democracia
re#resentativa, <ue &a inmunidad es una garant)a de natura&e@a #o&)ticaJ no
#rotege a& #ar&amentario #or &a comisin de un de&ito comn, #ero en cambio s)
&e asegura <ue su #ersona y su &ibertad son intocab&es cuando se trata de &a
actividad, e& voto y &as o#iniones #o&)ticas <ue emite en su ca&idad de senador o
di#utado?;/.
La invio&abi&idad como estatuto #ersona& de &os #ar&amentarios es un #rivi&egio
intr)nseco a& cargo y !uncin, #ero no im#&ica im#unidad. La eCce#cin <ue
estab&ece &a 2arta es e& caso de& !&agrante de&ito. Producido -ste, e&
re#resentante es #uesto a dis#osicin de& 2ongreso o de &a 2omisin
Permanente dentro de &as veinticuatro horas, a !in de <ue se autorice o no e&
&evantamiento de &a inmunidad, y consecuentemente se #roceda a dar&e
&ibertad o a someter&o a en(uiciamiento. Dn #ar&amentario #uede ser,
igua&mente, re<uerido en (uicio si es <ue se encuentra e!ectiva y #robadamente
im#&icado en un asunto de carcter #ena&. En este caso, e& (ue@ carecer de
(urisdiccin #ara #rocesar&o, debiendo so&icitar #reviamente a& 2ongreso <ue se
&e &evante &a inmunidad #ar&amentaria y #ueda : as) <uedar a dis#osicin de&
Poder $udicia&.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
;;. DDEE"5E", %aur&ce: 4#. ci&. #. 10B.
;;+ KE"8'LES, Enri<ue: Par&amento y Democracia. 4#. ci&. #. ///.
2on res#ecto a &a inmunidad, eCisten o#iniones <ue ante e& temor de& abuso de
!uncin #or #arte de& #ar&amentario o e& riesgo de <ue e& 2ongreso acte
con!undiendo inmunidad con im#unidad, sostienen <ue en todos &os casos de
denuncia y so&icitud (udicia& de &evantamiento de inmunidad, debe #rocederse
en este sentido. Si se actuase con este criterio, &a inmunidad #erder)a su
e!icacia y su carcter de !uero #ar&amentario, <ue es intr)nseco a <uien ha sido
e&egido #or e& #ueb&o, #ara convertirse en un e&emento a&eatorio <ue mayor)as
sumisas a& gobierno de turno y con &a com#&icidad de (ueces com#&acientes
a#&icar)an a discrecin, #ara disuadir &a e!icacia !isca&i@adora de &a o#osicin
#ar&amentaria. Por eso es <ue surge &a necesidad de una a#reciacin de
carcter mora&, #o&)tica y de an&isis de hechos, como #rocedimiento #revio a &a
decisin de& &evantamiento de inmunidad a un #ar&amentario.
' este res#ecto, nos #arece #ertinente e& criterio eC#uesto en Par&amento y
Democracia:
>'s) #ues, eCiste una es#ecie de !uero #ar&amentarioJ ni si<uiera en &a situacin
de de&ito !&agrante e& Poder $udicia& #uede actuar ante e& #ar&amentario
im#&icado, como si se tratase de un ciudadano cua&<uiera. E& senador o
di#utado estar de ta& modo #rotegido #or su !uero, <ue nada se #odr actuar
en su contra si no es con &a autori@acin eC#resa de su 2mara?.
>Esta dis#osicin es #or cierto #o&-mica. Es evidente <ue &a inmunidad es una
garant)a #o&)tica #ara &os votos y o#iniones en e& e(ercicio de &as !unciones
#ar&amentarias. E& asunto es adems c&aro mientras se trate de &os votos
emitidos en &a 2mara, #ero no &o es tanto, segn a&gunos ana&istas, con
re&acin a &as o#iniones emitidas. N,odo &o <ue o#ine e& #ar&amentario !uera de&
recinto de su 2mara y de& horario habitua& de sus actividades, es o#inin
corres#ondiente a& e(ercicio de sus !uncionesO En #rinci#io s), #or<ue &a
condicin de #ar&amentario es un estatuto es#ecia& <ue acom#a3a a -ste
mientras dure su mandato. En ta& virtud, &a o#inin sostenida en una sesin de
2mara, como &a <ue se emite en un #rograma de te&evisin o en cua&<uier otro
sitio, no s&o #roviene de &a misma #ersona, sino <ue estar)a am#arada #or e&
estatuto de &a inmunidad?.
>Esto no obstante se ha sostenido tambi-n <ue esta inter#retacin es un
eCceso. La o#inin #reservada #or &a inmunidad es &a <ue se circunscribe a&
mbito de &o estrictamente #ar&amentarioJ &as dems go@an de &as mismas
garant)as <ue a&can@an a todos &os ciudadanos en cuanto derecho a &a &ibertad
de eC#resin.
Quienes sostienen este #unto de vista se3a&an <ue es necesario #oner coto a
eCcesos !recuentes en &as o#iniones de &os #ar&amentarios, <ue abusan de su
condicin de ta&es #ara o!ender &a honorabi&idad de #ersonas, ca&umnindo&as,
di!amndo&as o in(urindo&as, con e& agravante de <ue #or tratarse de
#ar&amentarios sus eC#resiones son di!undidas #or &a #rensa?.
>Es evidente <ue estos eCtremos no #ueden ser am#arados #or &a inmunidad y
<ue &a to&erancia en estos eCcesos #or #arte de& #ar&amentario, as) como otros
<ue signi!ican abuso de &a !uncin: !a&tamiento a &a autoridad #o&icia&, toma de
&oca&es, aus#icio de actos vio&entos, etc., no #ueden consentirse #or<ue
convierten a &a inmunidad en im#unidad. 2on!undir una cosa con otra atenta
contra &a natura&e@a misma de& mandato y a!ecta e& #restigio y &a credibi&idad
de& Par&amento?.
>Es conveniente #or &o tanto y en resguardo de esta necesaria institucin, <ue
&os reg&amentos de &as cmaras acten con severidad en &os casos y
situaciones en <ue e&&a sea uti&i@ada #ara #retender una conducta im#une <ue
ningn sistema democrtico #uede to&erar?;;7.
;. "eg&amento de& 2ongreso y %andato Legis&ativo
Art6culo 9..7 El Con<reso ela;ora + a#rue;a su Re<la"ento* que tiene
8uer>a de le+B eli<e a sus re#resentantes en la Co"isin ,er"anente + en
las de"!s co"isionesB esta;lece la or<ani>acin + las atri;uciones de los
<ru#os #arla"entariosB <o;ierna su econo"6aB sanciona su #resu#uestoB
no";ra + re"ue=e a los 8uncionarios + e"#leados* + les otor<a los
;ene8icios que les corres#onde de acuerdo a le+.
La e&aboracin de& "eg&amento :nterno es !acu&tad eCc&usiva de& 2ongreso de &a
"e#b&ica. E& teCto transcrito es casi id-ntico a& arto 199 de &a 2onstitucin de
1999.
Se dice <ue tiene !uer@a de &ey, #or<ue en #uridad de derecho e& "eg&amento
no es una &ey, en tanto no es #romu&gada #or e& Presidente de &a "e#b&ica,
sino #or e& Presidente de& 2ongreso. Es #or acto #ro#io de& 2ongreso <ue e&
"eg&amento tiene cum#&imiento ob&igatorio.
Esta !acu&tad es una garant)a de &a inde#endencia de& 2ongreso. E&
"eg&amento estab&ece e& !uncionamiento de& Poder Legis&ativo, &a designacin
de miembros #ara &a 2omisin Permanente, &a !ormacin de &os gru#os
#ar&amentarios y &as dis#osiciones #ara e& mane(o econmico y administrativo
de &a 2mara, entre otras atribuciones.
Por otra #arte, contiene todo e& #rocedimiento &egis&ativo, siendo su teCto uno
de &os cuer#os bsicos de& Derecho Par&amentario.
Hasta antes de& go&#e de Estado de& + de abri& de 199/, e& Senado y &a 2mara
de Di#utados ten)an cada uno "eg&amento #ro#io y e& 2ongreso e& suyo. E&
"eg&amento de& Senado !ue a#robado en 190B y su!ri diversas modi!icaciones
hasta 199/. E& de
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
;;7 KE"8'LES, Enri<ue: 4#. cito ##. ///1//;.
&a 2mara de Di#utados tard ms en adecuarse a &a nueva t-cnica &egis&ativa,
#ues !ue a#robado reci-n en diciembre de 1909, habiendo regido hasta
entonces e& antiguo "eg&amento <ue data de 10+;. En cambio, e& <ue no !ue
modi!icado #or &a interru#cin constituciona& !ue e& "eg&amento de& 2ongreso,
<ue continu siendo, #or tanto, e& de 10+;.
E& 22D, #or su &ado, #romu&g su #rimer "eg&amento e& + de !ebrero de 199;.
Este nuevo cuer#o (ur)dico re!orm com#&etamente &a organi@acin interna de&
2ongreso, ba(o e& argumento 1esgrimido #or sus autores1 de agi&i@ar e& debate
#ar&amentario M moderni@ar &a estructura administrativa. En rea&idad, !ue un
dis#ositivo vago, im#reciso y con serios errores t-cnicos. 's) #or e(em#&o, e&
"eg&amento cre e& &&amado 2omit- de 'sesoramiento de& 2onse(o Directivo,
un rgano burocrtico <ue hasta e& momento de &a derogacin de& re!erido
cuer#o &ega& no se de( sentir #ara evitar &a a#robacin de &eyes
inconvenientes, <ue era su !uncin #rinci#a&. De& mismo modo, #uso en igua&
nive& a &a 5erencia 5enera&1tra)da de& r-gimen #rivado y &a 4!icia&)a %ayor. Esta
&tima, #or tradicin #ar&amentaria, ha sido siem#re considerada como &a
mCima instancia de coordinacin &egis&ativa y administrativa.
'simismo, &a estructura de &as comisiones, e& debate de #royectos y &as
votaciones !ueron temas tratados de manera endeb&e, de(ndo&e todo e& #oder
de decisin y reso&ucin a &a %esa Directiva. En suma, un "eg&amento
antit-cnico y restrictivo de &a !uncin #ar&amentaria.
E& /; de (unio de 199+ e& 22D #romu&g un nuevo "eg&amento, <ue es e& <ue
rige en &a actua&idad. Es un teCto <ue su#era a& anterior en cuanto a tratamiento
de &a organi@acin interna de& 2ongreso, atribuciones #ar&amentarias y
!uncionamiento &egis&ativo, #ero no #or e&&o de(a de tener serios vac)os <ue a
!uturo a!ectarn inevitab&emente e& !uncionamiento de& Par&amento. Por &o
dems, debe criticarse <ue un 2ongreso <ue en rea&idad sirvi
!undamenta&mente #ara me(orar &a imagen interna de& gobierno #eruano
des#u-s de& go&#e de:S de abri& y cuyo mandato !ue de a#enas dos a3os y
medio, se a#resurase en a#robar un "eg&amento cuando ya estaban e&egidos
&os #ar&amentarios con &os <ue se iba a insta&ar #or ve@ #rimera e& Par&amento
unicamera& #revisto en &a nueva 2onstitucin.
%s a&& de esta &imitacin, e& "eg&amento tiene a&gunos as#ectos #ositivos,
como &os siguientes: &os congresistas e&ectos #ara e& #er)odo 199+1/BBB
debern entregar ob&igatoriamente su dec&aracin (urada de bienes y rentas, &a
<ue ser #ub&icadaJ se eCtiende de seis meses y medio a ocho e& #er)odo de
sesionesJ se regu&a me(or <ue &os anteriores #ar&amentos &os tiem#os de
intervencin de cada gru#o #ar&amentario, entre otros. 2abe anotar en este
#unto <ue e& "eg&amento ba(o an&isis &e devo&vi a &a 4!icia&)a %ayor, de
manera acertada, e& rango de #rimer rgano de &)nea encargado de &as reas
&egis&ativa y administrativa.
Sin embargo, son &os #untos negativos &os <ue dominan e& "eg&amento ba(o
comentario. En #rimer t-rmino, e& arto +; consagra un verdadero contrabando
&egis&ativo, a& estab&ecer <ue un #royecto de &ey #odr ingresar a debate en
#&enaria sin necesidad de contar con e& dictamen de &a comisin de traba(o
corres#ondiente.
Esta es una dis#osicin <ue debe ser modi!icada, #uesto <ue #ueden
#resentarse y a#robarse 1como de hecho as) ha sucedido1 #royectos <ue
a&teren sustantivamente e& ordenamiento &ega& de& #a)s, sin e& menor debate y
s&o con &a votacin #re acordada de &a mayor)a en e& 2ongreso. Es un #e&igro
<ue ya se mani!est ba(o e& gobierno de& Presidente =u(imori. Kasta con
recordar &a an hoy en d)a #o&-mica Ley de 'mnist)a.
Por otro &ado, e& "eg&amento mantiene en su organigrama a &a discutida, #or
ine!iciente, 2omisin de =isca&i@acin, recorta e& debate #ar&ameQtario 1<ue es
&a esencia en &a discusin y a#robacin de &eyes1 a t-rminos casi esco&ares y
somete a &os #ro#ios re#resentantes a dis#osiciones coercitivas con a#remios
inace#tab&es. En conc&usin, es una norma &ega& <ue disminuye aun ms a&
Par&amento, someti-ndo&o directamente a &os designios de& E(ecutivo.
=ina&mente, un hecho sobre e& <ue nos interesa #articu&armente &&amar &a
atencin y <ue no ha sido casi tomado en cuenta #or &os reg&amentos
ana&i@ados, es e& <ue se re!iere a &a e&aboracin de& Diario de &os Debates de&
2ongreso. 2omo se sabe, este documento da cuenta !idedigna de &os debates
tanto de& P&eno como de &as comisiones ordinarias, y transcribe &as
intervenciones y dems documentacin de todas &as sesiones, tanto #b&icas
como secretas. E& Diario de &os Debates #ar&amentarios es una !uente histrica
im#rescindib&e #ara <uienes investigan y re<uieren conocer &os or)genes de
determinada &ey, y es #or antonomasia un documento #b&ico, <ue #ertenece a
&a 8acin. La 2onstitucin de &os Estados Dnidos, #or e(em#&o, &e asigna rango
constituciona& y ob&iga a cada 2mara a <ue &o #ub&i<ue #eridicamente;;9.
En e& Per, &a tradicin #ar&amentaria siem#re ha cuidado de& Diario de &os
Debates, tanto de& Senado como de &a 2mara de Di#utados y de& P&eno
mismo. Son !amosos, #or e(em#&o, &os tomos <ue se #ub&icaron de &a 2omisin
Princi#a& de 2onstitucin de &a 'samb&ea 2onstituyente de 1990, edicin <ue
su#ervis #ersona&mente un #ar&amentario de nota como Luis '&berto Snche@,
Presidente de dicha 2omisin. Dn hecho <ue &&ama &a atencin de& 2ongreso es
e& descuido a& <ue ha sometido a& Diario de &os Debates. '& #arecer, &a tesis <ue
ha #rimado en &a mayor)a o!icia&ista es &a de <uitar&e #rogresivamente
im#ortancia a esta #ub&icacin histrica, #ues s&o se re!iere
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
;;9 La 2onstitucin de &os Estados Dnidos de 'm-rica de 1909 estab&ece, en
e& 8umera& ; de &a Seccin +R de& 'rt)cu&o Primero, &o siguiente: 2ada 2mara
&&evar un diario de sesiones, <ue #ub&icar #eridicamente, con eCce#cin de
a<ue&&as #artes <ue, a su (uicio, deban mantenerse en secretoJ y siem#re <ue
as) &o #idiere &a <uinta #arte de &os miembros #resentes, se harn constar en
este diario &os votos a!irmativos y negativos sobre cua&<uier asunto.
a e&:a de manera &acnica en un inciso re!undido en e& "eg&amento :nterno
vigente, encargndo&e a& 4!icia& %ayor &a su#ervisin de su redaccin.
.
Art6culo 90.7 El "andato le<islati=o es irrenuncia;le.
Las sanciones disci#&inarias <ue im#one e& 2ongreso a &os re#resentantes y
<ue im#&ican sus#ensin de !unciones no #ueden eCceder de ciento veinte d)as
de &egis&atura.
E& conce#to de irrenunciabi&idad #ar&amentaria tiene dob&e im#&icancia;;0. Por
un &ado, es un im#edimento taCativo a& #ar&amentario en e(ercicio #ara <ue
#ueda a#artarse de& cargo de manera uni&atera&. En segundo &ugar, traduce una
arista ms de &a inmunidad #ar&amentaria, #ues, como &o sostiene 2H:":84S
S4,4, e& mandato &egis&ativo es irrenunciab&e >#ara #roteger a& #ar&amentario
de &as #resiones <ue #udieran e(ercerse contra -&?;;9.
Queda sin embargo &a duda <ue eC#resramos en nuestro anterior traba(o
sobre &a 2onstitucin de 1999;.B. E& sentido am#&io <ue &e otorga e& teCto
constituciona& a &a irrenunciabi&idad eCc&uye de #&ano cua&<uier ti#o de contro&
hacia &os re#resentantes <ue acceden a una curu&. Las democracias modernas
basan sus cimientos en estructuras instituciona&es s&idas, <ue desarro&&an sus
actividades en &a sociedad civi&. La organi@acin histrica de &a misma se re!&e(a
en &os #artidos #o&)ticos y &a mayor #arte de &os #ar&amentarios en e& mundo
surgen de organi@aciones #o&)ticas #artidarias.
Sin embargo, modernamente eCisten asociaciones de e&ectores #ara &os
e!ectos de e(ercer e& contro& #ar&amentario de &os e&egidos. Es &eg)timo <ue e&
ciudadano haga e& seguimiento !unciona& de& #ar&amentario y <ue #ueda
criticar&o #or com#ortamientos irres#onsab&es, des&ea&es e, inc&usive,
atentatorios contra e& adecuado !uncionamiento de& 2ongreso y contra &as
ob&igaciones de& cargo. '&gunos sistemas eCtreman este contro& y abren &a
#osibi&idad de &a revocatoria de& mandato. En todo caso y en ausencia de este
&timo mecanismo, &a cr)tica ciudadana 1#or &eg)tima <ue sea1 a un
#ar&amentario de ma&a conducta e in!ractor de &a &ega&idad, deviene en inocua,
#or cuanto e& re#resentante est #rotegido #or &a irrenunciabi&idad <ue ordena
&a 2onstitucin en e&
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
;;0 2!r. con e& arto 1 de &a Ley 8Y /7+.;: E& mandato de &os congresistas de &a
"e#b&ica se e(erce en nombre de &a 8acin y es irrenunciab&e, eC#resa o
tcitamente ya sea directa o indirectamente. La #resente norma, <ue es de
desarro&&o constituciona&, se inscribe en &a irrenunciabi&idad abso&uta, con &a
<ue, como &o sostenemos ms ade&ante, estamos en desacuerdo.
;;9 2H:":84S S4,4, Enri<ue: 4#. ci&. #. 17;.
;.B "DK:4:KE"8'LES: 4#. ci&. #. ;...
arto 9+, M #or<ue adiciona&mente, e& 2ongreso no #uede destituir y s&o se
#ierde e& cargo #or sentencia (udicia& e(ecutoriada.
En conc&usin, #arece conveniente una !rmu&a ms !&eCib&e y <ue en todo caso
no !aci&ite &a #roteccin a& #ar&amentario <ue incum#&e sistemticamente con &as
res#onsabi&idades -ticas, #o&)ticas, c)vicas y &ega&es <ue ad<uiri a& ser e&egido.
'& !in y a& cabo, es muy !or@ado considerar &a irrenunciabi&idad como un
e&emento de &a no su(ecin a mandato im#erativo. La doctrina constituciona& no
estima &a irrenunciabi&idad como un e&emento inherente a& status #ar&amentario.
Por &o dems, diversas constituciones contienen re<uisitos y su#uestos sobre
&os <ue #rocede <ue un #ar&amentario renuncie a su curu&.
.. E& 2ontro& Par&amentario
Dna de &as instituciones ms traba(adas #or e& constituciona&ismo
contem#orneo es &a de& contro& #ar&amentario. Esta consiste en &a !acu&tad <ue
encarna e& Par&amento de rea&i@ar actos de e!icacia (ur)dica en &a re&acin inter1
rganos, mediante &os cua&es determinadas acciones de& Poder E(ecutivo
<uedan sometidas a #rocesos de revisin #or #arte de& Legis&ativo, siendo esta
actividad #ar&amentaria &a <ue recibe en nombre de contro&. En e& &ibro
Par&amento y Democracia nos re!erimos eCtensamente a &a teor)a de& contro&,
siguiendo como es<uema de an&isis &as #ro#osiciones de &a escue&a a&emana
contem#ornea de Derecho 2onstituciona&.
Por tratarse de una materia <ue hoy en d)a est en e& centro de &as re&aciones
E(ecutivo Legis&ativo, es #ertinente <ue re#rodu@camos &os conce#tos vertidos
en nuestro traba(o anterior. E&&o teniendo en cuenta <ue en e& caso #eruano &a
resistencia a& contro& #ar&amentario sue&e ser un motivo de !riccin constante
entre e& Presidente de &a "e#b&ica y e& 2ongreso, a& #unto <ue una de &as
ra@ones invocadas #ara e& go&#e de Estado de& + de abri& de199/ !ue
#recisamente &a Ley 8A /+;99 o Ley de contro& #ar&amentario de &os actos
normativos de& Presidente de &a "e#b&ica, <ue sin embargo no !ue otra cosa
<ue una &ey de desarro&&o constituciona& #ara #oner en vigencia &os
mecanismos de contro& #revistos en &a 2onstitucin de 1999:
>E& contro& era concebido antes como una !uncin secundaria y siem#re a
#osteriori <ue e(ercita e& Par&amento, res#ecto de determinados actos de&
E(ecutivo. Pero ahora e& contro& a#arece como un e&emento de &a re&acin
interrganos, sin <ue e&&o anu&e e& <ue e& Par&amento #uede e!ectuar a
#osteriori.
La a#&icacin de& contro& a un acto gubernamenta& es un #roceso es#ecia& <ue
en sus resu&tados #odr)a derivar a <ue e& Par&amento demande &a
res#onsabi&idad #o&)tica <ue corres#onda. ' este res#ecto Loe[enstein se3a&a:
TLa !uncin de contro& en e& Estado constituciona& es dob&e. Por un a#arte
consiste en e& hecho de <ue un acto estata& s&o tiene &ugar cuando &os diversos
detentadores de& #oder estn dis#uestos a una comn actuacin. '<u) se da e&
contro& #or distribucin de& #oder. Pero e& contro& tambi-n #uede consistir en
<ue un detentador de& #oder im#ida &a rea&i@acin de un acto estata& o <ue
#onga en (uego su eCistenciaT;.1.
's), e& Par&amento tiene &a atribucin de &a !uncin &egis&ativa y sin #er(uicio de
e&&a #artici#a en &a !uncin gubernativa y administrativa mediante e& contro&
#ar&amentario.
Pero a su ve@, e& E(ecutivo #uede #artici#ar en &a actividad &egis&ativa, y en &os
reg)menes #ar&amentarios y miCtos #odr e(ercer recursos <ue moderen &os
e!ectos de determinadas acciones de contro& #o&)tico de& Par&amento.
2omo <ueda eC#uesto y aun<ue no en #ro#orciones e<uiva&entes, e& contro& es
mutuo, #ero es indudab&e <ue e& Par&amento ha &ogrado otorgar&e a sus
!unciones de contro& un rango e<uiva&ente a &as &egis&ativas. Para a&gunos
autores, inc&usive esta !uncin tiene en e& Estado contem#orneo mayor
im#ortancia, #or<ue e& Par&amento #artici#a mediante e& contro& en &a !ormacin
de &a decisin #o&)tica <ue cobra !orma en e& acto gubernamenta&, sin <ue e&&o
1B inhiba ni &e im#ida e(ercer e& contro& #osterior y demandar, si es e& caso, &a
res#onsabi&idad #o&)tica.
Dn e&emento de &a dinmica #o&)tica de nuestra sociedad contem#ornea es
tambi-n &a im#ortancia ad<uirida #or &as !unciones de contro&. Es un hecho <ue
en &a actua& organi@acin de& Estado, es e& mbito gube1&1amenta& e& <ue se ha
moderni@ado con mayor ra#ide@, #or<ue como es obvio, tiene <ue dar
constantes, r#idas y adecuadas res#uestas a &os com#&e(os #rocesos socia&es
y econmicos. E& gobierno, cua&<uiera sea e& grado de desarro&&o industria& de
&a sociedad y de &a incor#oracin de ciencia y tecno&og)a, ha ad<uirido #oder y
una mayor ca#acidad de autonom)a #ara sus decisiones. 2omo se ha visto
anteriormente, e& gobierno tiene hoy en d)a ca#acidad &egis&ativa <ue &as
constituciones &e #osibi&itan a trav-s de &a de&egacin de !acu&tades &egis&ativas
o de &os decretos de urgencia o decretos &eyes. Por tanto, e& Par&amento ha
tenido <ue acceder a co1#artici#ar &o esencia& de su atribucin c&sica, <ue es &a
&egis&acin.
En este conteCto, e& criterio ms adecuado de com#ensacin <ue evita &os
#e&igros de una asimetr)a #or &a eCcesiva concentracin de& #oder en e&
E(ecutivo, es <ue e& Par&amento incremente !unciones de contro&.
Precisamente, &a moderni@acin de& Par&amento <ue mayores !rutos rinde a &a
estabi&i@acin de& r-gimen democrtico, es e& contro& #ar&amentario. Por esa
v)a, &a organi@acin de& contro& #o&)tico #uede rea&i@arse a trav-s de varias
es!eras. En #rimer &ugar, e& Par&amento es#ecia&i@a sus comisiones
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
;.1 L4E*E8S,E:8, Par&: 4#. cit. #. 9B.
ordinarias, !acu&tndo&as #ara e& conocimiento, &a in!ormacin, e& seguimiento y
&as sugerencias en e& #roceso de&iberativo gubernamenta& <ue #recede a &as
decisiones de cada sector o ministerio. Se trata en este caso de un contro&
atenuado <ue sirve #ara moderar, &as decisiones sectoria&es de& E(ecutivo. En
e& mismo sentido se inscriben &as #reguntas, &os #edidos escrit9s de &os
#ar&amentarios, &os acuerdos de 2mara y &as invitaciones a &os ministros #ara
<ue concurran a in!ormar a &as sesiones de cada 2mara. Esta moda&idad es
una es#ecie de contro& to&erado, #or<ue &a ob&igacin constituciona& de &os
ministros #ara in!ormar, se vue&ve en &a #rctica un sistema de traba(o
mediante e& cua& e& Par&amento no s&o sigue &a a#&icacin de &a &ey, sino <ue e&
ministro conviene en ace#tar &a reunin de traba(o y &a sugerencia de&
#ar&amentario, convirti-ndo&a en un insumo im#ortante #ara &as decisiones de
&as #o&)ticas sectoria&es a su cargo.
En segundo &ugar se ubica e& contro& <ue e& Par&amento e(erce a consecuencia
de &as actividades &egis&ativas de& gobierno. Ka(o esta moda&idad, e& gobierno no
e(erce &a atribucin &egis&ativa en t-rminos abso&utos, sino <ue est ob&igado a
dar cuenta de& acto a& Par&amento o a someter&o a su rati!icacin. E& Par&amento
eva&a entonces &a accin &egis&ativa, su a(uste a &as normas constituciona&es y
ado#ta una decisin. E& contro& se e(erce en este caso en e& T#roceso
eva&uatorio y en &a decisin !ina&, <ue #uede signi!icar o &a derogacin tota& o
#arcia& de& decreto &egis&ativo <ue ana&i@a, como tambi-n &a no rati!icacin de&
decreto &ey <ue #ara ta& e!ecto es sometido a su consideracin. 'diciona&mente
y si mediara constatacin de abuso #or #arte de& E(ecutivo, #uede demandar &a
res#onsabi&idad #o&)tica de -ste.
La tercera y &tima !orma de contro& es &a ms c&sica de todas y a &a <ue
usua&mente se &e conoce como contro& #o&)tico. 8os re!erimos en concreto a &as
comisiones investigadorasJ a &a ca#acidad <ue e& Par&amento tiene a trav-s de
estas comisiones #ara !isca&i@ar y someter a un #roceso com#&eto de
investigacion determinados actos de& E(ecutivo. Este no #uede negarse ni
recha@ar &a investigacinJ ser su ob&igacin someterse y ace#tar ser
investigado. E& in!orme !ina& de &a comisin investigadora discutido y a#robado
#or &a 2mara #uede conc&uir en e& estab&ecimiento de res#onsabi&idades
administrativas, #ena&es y #o&)ticas. Las dos #rimeras se #rocesarn en &os
!ueros res#ectivos #ara &as correcciones y re#araciones a &as <ue haya &ugar,
a#&icndose &os #rocedimientos reg&ados de trans!erencia. Pero si se ha&&a
res#onsabi&idad #o&)tica, esto dar &ugar a un #rocedimiento #ro#io de& mbito
#ar&amentario, #or &a cua& -ste hace e!ectiva &a res#onsabi&idad #o&)tica de&
!uncionario a& <ue (u@ga y sanciona?;./.
Eeamos ahora cmo se ha dis#uesto e& contro& #ar&amentario en &a
2onstitucin de 199;:
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
;./ KE"8' LES, Enri<ue: 4#. cit. ##. 1+01171.
Art6culo 91.7 Cualquier re#resentante a Con<reso #uede #edir a los
)inistros de Estado* al Eurado $acional de Elecciones* al Contralor
'eneral* al Banco Central de Reser=a* a la Su#erintendencia de Banca +
Se<uros* a los <o;iernos locales + a las instituciones que se@ala la le+*
los in8or"es que esti"e necesarios.
E& #edido se hace #or escrito y de acuerdo con e& "eg&amento de& 2ongreso.
La !a&ta de res#uesta da &ugar a res#onsabi&idades de &ey.
2omo ya se ha visto, una de &as atribuciones de& Par&amento es e& derecho de
sus miembros y de &a o &as 2maras a so&icitar in!ormacin. De &a &ectura de&
teCto ba(o an&isis se entiende <ue &a so&icitud de in!ormacin no so&amente se
re!iere a &os organismos enumerados, sino a todo e& mbito de &a
administracin #b&ica. 2H:":84S S4,4 entiende <ue -ste es un derecho
irrestricto y una eCcesiva #otestad #ar&amentaria, #ues son numerosos &os
re#resentantes <ue abusan de &a re!erida atribucin;.;.
La #reocu#acin anterior no tiene !undamento. E& <ue &as so&icitudes de
in!ormacin sean eCcesivas es un hecho <ue #uede darseJ sin embargo, e&&o no
es bice #ara <ue &o #articu&ar mar<ue &a suerte de &o genera&. Deben
estab&ecerse reg&as #ara regu&ar dichas #eticiones, siendo en este as#ecto e&
"eg&amento de& 2ongreso e& instrumento a#ro#iado. 2abe sin embargo se3a&ar
<ue e& "eg&amento actua&mente vigente #romu&gado #or e& 22D en (unio de
199+, en ninguno de sus tres t)tu&os 1 y a #esar de ser una eCigencia
constituciona&1 se re!iere a& modus o#erandi de& #edido congresa&.
Se trata, #or consiguiente, de un vac)o <ue debe ser resue&to dentro de&
im#rescindib&e #roceso de revisin y estructuracin democrtica de&
"eg&amento de& 2ongreso.
E& teCto de& arto 97 es, &itera&mente, e& mismo <ue e& de& arto 199 de &a
2onstitucin anterior. Sin embargo, se &e a3ade &a eC#resin >&a !a&ta de
res#uesta da &ugar a &as res#onsabi&idades de &ey?. E& #rob&ema radica en <ue
no eCiste &ey <ue se3a&e cu&es son &as res#onsabi&idades <ue ad<uiere un
ministro cuando de(a sin res#uesta &os #edidos de& 2ongreso o de cua&<uier
re#resentante. Prima !acie se estar)a ante una conducta de rebe&d)a de&
!uncionario, #uesto <ue &o dis#uesto en e& arto 97 debe entenderse como una
ob&igacin <ue e& ministro ad<uiere ante e& Par&amento.
Por &o dems, e& arto 1/0 en su #rimera #arte se3a&a: >Los ministros son
individua&mente res#onsab&es #or sus #ro#ios actos...?. En este sentido, &a
decisin ministeria& de no 2ontestar a &os #edidos de& 2ongreso o de sus
re#resentantes im#&ica una asuncin de res#onsabi&idad #or &a cua& debe
res#onder, a& menos #o&)ticamente.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
;.; 2H:":84S S4,4, Enri<ue: 4#. cit. #. 17;.
' su ve@, e& arto 1;/ se3a&a <ue >e& 2ongreso hace e!ectiva &a res#onsabi&idad
#o&)tica de& 2onse(o de %inistros o de &os ministros #or se#arado, mediante e&
voto de censura o e& recha@o de &a cuestin de con!ian@a?. La res#onsabi&idad
de &ey a <ue se re!iere e& arto 97 ser)a, en consecuencia, &a censura a& ministro
<ue desaira a& 2ongreso. 8o obstante, #ensamos <ue #odr)a eCistir una
gradacin con medidas #revias a &a censura, #ara &&amar &a atencin a& ministro
<ue demora en res#onder o sim#&emente no res#onde.
Pero una sugerencia como &a <ue acabamos de consignar s&o es !actib&e si se
com#&ementa con &a Ley de 2ontro& de &os 'ctos 8ormativos de& Poder
E(ecutivo.
Las res#onsabi&idades de &ey en todo &o <ue se re!iere a& contro&, tienen <ue ser
materia de un desarro&&o constituciona& eC#&)cito.
Art6culo 92.7 El Con<reso #uede iniciar in=esti<aciones so;re cualquier
asunto de inters #?;lico. Es o;li<atorio co"#arecer* #or requeri"iento*
ante las co"isiones encar<adas de tales in=esti<aciones* ;aAo los
"is"os a#re"ios que se o;ser=an en el #rocedi"iento Audicial.
Para e& cum#&imiento de sus !ines, dichas comisiones #ueden acceder a
cua&<uier in!ormacin, &a cua&. #uede im#&icar e& &evantamiento de& secreto
bancario y e& de &a reserva tributariaJ
eCce#to &a in!ormacin <ue a!ecte &a intimidad #ersona&. Sus conc&usiones no
ob&igan a &os rganos (urisdicciona&es.
E& art)cu&o materia de comentario se re!iere a una de &as !unciones ms
im#ortantes de& Par&amento, <ue &a tradicin constituciona& ha conservado
vigente. Las tareas de !isca&i@acin y contro& #ar&amentario dan origen, entre
otras, a &as &&amadas comisiones de investigacin, a &as <ue se &es ha
reconocido rango constituciona&. E& #ro!esor es#a3o&=emando S'8,'4L'LL'
de!ine a estas comisiones como >un #rocedimiento cua&i!icado de in!ormacin
de &as 2maras re#resentativas, <ue se desarro&&a a trav-s de rganos
co&egiados y <ue im#&ica e& uso de !acu&tades es#ecia&es <ue #ermiten #oner a&
Par&amento en re&acin con terceros eCtra3os a& mismo?;...
Para =rancisco E5D:5D"E8, &as comisiones investigadoras <ue designa e&
Par&amento >son un #rivi&egio o una #rerrogativa esencia& <ue &a doctrina y e&
constituciona&ismo com#arado reconocen como #ro#ias y natura&es de& Poder
Legis&ativo #ara e& desem#e3o y caba& cum#&imiento de sus !unciones?;.+. En
Euro#a son conocidas
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
;.. S'8,'4L'LL', =ernando: E& Par&amento y sus :nstrumentos de
:n!ormacin. Editoria&es de Derecho "eunidas. %adrid, 190/, #. 1+/.
;.+ E5D:5D"E8 P"'EL:, =rancisco: Las 2omisiones de :nvestigacin
Par&amentaria: '&cances, 'tribuciones y =uncionamiento. En Los "etos de una
Democracia :nsu!iciente. 2omisin 'ndina de $uristas. Lima, 199B, #. /.9.
como >comisiones de encuesta o de contro&?, <ue #ueden ser regu&ares
1comisiones ordinarias1 o eCce#ciona&es 1comisiones es#ecia&es1. Se debe
destacar <ue en e& #a)s en e& <ue !unciona e(em#&armente esta institucin es
Estados Dnidos, en donde &as comisiones investigadoras de& 2ongreso go@an
de am#&ios #oderes #ara e(ercer e& contro& sobre todos &os rganos de& Estado.
Por nuestra #arte, #odemos a#untar <ue a esta ca#acidad de nombrar
comisiones investigadoras &a hemos denominado >contro& de sancin?, segn
&a cua& &a #rerrogativa #ar&amentaria de investigar es asumida #&enamente #or
&a 2omisin <ue e& 2ongreso o cada 2mara designa, dotndo&a de am#&ias
!acu&tades. Estas &timas #ueden inc&uir hasta #oderes coercitivos #ara &a
com#arecencia ob&igatoria y &os in!ormes, testimonios, #reguntas o documentos
<ue dichas comisiones demanden;.7.
E& antecedente ms #rCimo de este art. 99 de &a 2onstitucin vigente es e& art.
10B de &a 2arta de 1999, <ue no s&o reiter &a atribucin de investigar de&
Par&amento, sino <ue en cierto modo re!or@ esa ca#acidad, a& se3a&ar &a
com#arecencia ob&igatoria de &os investigados >ba(o &os mismos a#remios <ue
se observan en e& #rocedimiento (udicia&?. "es#ecto de este art)cu&o, nuestro
comentario !ue e& siguiente:
>L...I una #ersona citada no #uede eCimirse de concurrirJ est ob&igada a e&&o y
si se resistiera, &a comisin #uede dis#oner <ue concurra #or &a !uer@a y
conducido #or &a autoridad #o&icia&. 's), &a e!icacia de &a accin investigadora
est garanti@ada #or &a ca#acidad coercitiva #uesta a su dis#osicin? .
E& art)cu&o 10B abri &a #osibi&idad de estab&ecer conc&usiones mediante &as
cua&es derivar &as acciones de res#onsabi&idad #o&)tica, <ue se #rocesan en &a
misma 2maraJ de res#onsabi&idad #ena& y constituciona& #ara a&tos
!uncionarios, en cuyo caso entra en !unciones e& denominado ante(uicio
constituciona&, o de res#onsabi&idad civi& o #ena& #ara #ersonas cuyo
encausamiento es tras&adado a& %inisterio Pb&ico.
2on re&acin a este art)cu&o <ueremos se3a&ar <ue a #esar de &a c&aridad de &a
atribucin y mandato <ue a&&) se estab&ece, no !a&tan ob(eciones en cuanto a &os
&)mites de &a accin #ar&amentaria de investigacin. Se cuestiona as), #or
e(em#&o, <ue estas comisiones tengan #oder coercitivo o e& <ue #racti<uen
actos <ue #uedan signi!icar inter!erencia con &as investigaciones #o&icia&es o
con &as <ue se #rodu@can en e& mbito autnomo de& !uero (udicia&. Estas
ob(eciones no tienen !undamento constituciona&, #or<ue c&aramente se trata de
una atribucin #ara investigar sobre hechos y <ue corres#onde a &a misin
#o&)tica <ue e& Par&amento tiene #ara e(ercer &a !isca&i@acin.
Por &o dems, &a nica sancin <ue e& Par&amento a#&ica es &a #o&)tica,
trans!iriendo #recisamente a& %inisterio Pb&ico o a& Poder $udicia& cuando
encuentra evidencias <ue ameritan &a intervencin de -stos.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
;.7 KE"8'LES, Enri<ue: 4#. ci&. #. 17+.
8o obstante #ensamos <ue &o ms adecuado es eC#edir una &ey de desarro&&o
constituciona&, <ue #recise &os a&cances de estas comisiones
investigadoras;.9.
E& art)cu&o ba(o an&isis me(ora e& dis#ositivo de &a 2onstitucin #recedente,
#uesto <ue am#&)a y #ro!undi@a &as atribuciones de &as comisiones
investigadoras, como veremos #osteriormente. Sin embargo, y a& igua& <ue &a
2onstitucin de 1999, no se #ronuncia acerca de &as conc&usiones y &a
ob&igatoriedad de &as recomendaciones, !actor <ue #uede debi&itar 1en &a
#rctica as) ha sucedido1 &a e!icacia de &a accin investigatoria de&
Par&amentB;.0.
Esta situacin de vac)o constituciona& tam#oco ha sido abordada #or e&
"eg&amento de& 2ongreso. Las comisiones investigadoras #ueden encontrar,
en sus conc&usiones, #ruebas evidentes de &a comisin de i&)citos #ena&es, o
recomendar <ue se corri(an determinados actos de& E(ecutivo <ue a!ectan, en
uno u otro sentido, &a marcha de& #a)s. Em#ero, estas o#iniones, #ara cuyo
estudio concurre todo un a#arato &og)stico de& 2ongreso, no go@an de &a
#otestad debida #ara e!ectivi@ar su traba(o. 8o se trata de crear organismos
<ue concentren #oderes en eCcesoJ &o <ue se sugiere es <ue &as conc&usiones
y recomendaciones de &as comisiones investigadoras sean, ob(etivamente,
tomadas en cuenta #or todos &os rganos de& Estado, es#ecia&mente #or e&
E(ecutivo, sin #er(uicio de &as consecuencias administrativas y #ena&es <ue
#uedan derivar de &a investigacin #ar&amentaria. E& criterio <ue sugerimos
har)a ms adecuado e& !uncionamiento de &as comisiones investigadoras y
evitar)a &a cr)tica a su im#roductividad.
Dn breve recuento de &as comisiones investigadoras designadas en e& #er)odo
190B1199/ nos #uede am#&iar e& #anorama. Durante &os a3os 190B11909 e&
Senado y &a 2mara de Di#utados nombraron, a& am#aro de &a re!erida !acu&tad
constituciona&, un tota& de 17B comisiones investigadoras, sobre diversos temas
En e& #er)odo 199B1199/ tambi-n se !ormaron una serie de comisiones
investigadoras, &a mayor)a de e&&as marcadas #or e& signo de &a ino#erancia de&
acontecer #o&)tico y econmico de& #a)s;.9. De ese nmero, s&o .. resu&taron
con in!orme a#robado, .+ se <uedaron en &a orden de& d)a y 9/ sin in!orme;+o
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
;.9 :bidem, ##. 17+1177.
;.0 Debe recordarse <ue e& 1+ de octubre de 190+ !ue #resentado en e&
Senado de &a "e#b&ica un #royecto de &ey <ue ordenaba &as atribuciones de
&as comisiones investigadoras de& Par&amento. E& arto 7 de& #royecto dec)a a &a
&etra: E& 2ongreso o &a 2mara recibe e& dictamen y sus conc&usiones y dis#one
&o conveniente #ara hacer e!ectiva &a res#onsabi&idad de &os in!ractores, si as) &o
estab&ecieran &as conc&usiones a#robadas, sin #er(uicio de &as acciones
(udicia&es <ue se hubiesen iniciado. E& #royecto !ue a#robado #or e& Senado e&
19 de abri& de 199B, &uego de cinco a3os de #resentado. "emitido a &a 2mara
de Di#utados, !ue retenido en comisiones y no &&eg a #romu&garse. Senado de
&a "e#b&ica: Proyecto de Ley 8Y 191W0+1S #resentado #or e& Senador Enri<ue
Kerna&es Ka&&esteros.
.
. 2omo hecho #ro#io de &a -#oca debe recordarse <ue !ue en este #er)odo en
<ue e& Par&amento se interes #or investigar e& gobierno de& doctor '&an 5arc)a,
debate <ue marc &a re!erida eta#a #ar&amentaria;+1.
Ka(o &a nueva 2onstitucin, &a mayor)a #ar&amentaria ha centra&i@ado de
manera antit-cnica todas &as tareas !isca&i@adoras en una am#&)sima 2omisin
de =isca&i@acin, aun cuando se admite, en e& "eg&amento de& 2ongreso, &a
#osibi&idad de !ormar comisiones de investigacin y comisiones es#ecia&es. La
2arta de 199; no se re!iere a ninguna 2omisin de =isca&i@acin sino a
>comisiones encargadas de ta&es investigaciones?. Pero &o ms #reocu#ante
es <ue e& traba(o de& 2ongreso en estas materias ha sido #rcticamente nu&o.
La com#aracin con &as eta#as #recedentes, a #esar de &os #rob&emas
anotados, a#unta a &a ineCistencia de vo&untad de contro& #or #arte de&
2ongreso. Los anteriores #ar&amentos !ueron criticados #or e& eCceso de
investigaciones im#roductivas, #ero eCisti una vo&untad de e(ercer &a !uncin
!isca&i@adora, cosa <ue ha desa#arecido des#u-s de& go&#e de Estado de& + de
abri& de 199/;+/.
E& arto 99 autori@a e& acceso de &as comisiones #ar&amentarias a cua&<uier
in!ormacin, inc&usive e& &evantamiento de& secreto bancario y e& de &a reserva
tributaria.
Esta es una innovacin de &a actua& 2arta, #ues su #redecesora de 1999, en su
arto 10B, s&o se re!er)a a& nombramiento de &as comisiones de investigacin y
a &a ob&igatoriedad de com#arecer ante e&&as. En rea&idad, esta am#&iacin de
!acu&tades #arece ser ti& #ara combatir e& enri<uecimiento i&)cito, &a
ma&versacin de !ondos #b&icos #or #arte de !uncionarios estata&es y, en
t-rminos genera&es, &a corru#cin.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
;.9 Los asuntos ms sonados de intervencin #ar&amentaria en e& #er)odo
190B1190+ !ueron #or e(em#&o, e& caso Svires, caso 2ryrsa, 4rde@a y 4rdenar
2entro y e& caso de& Kanco 'mbrosiano, todos con in!ormes a#robados. En e&
#er)odo 190+1199B encontramos e& caso de &a 2P,, &as matan@as de
'ccomarca y Pucayacu y &a matan@a de &os #ena&es, tambi-n con in!ormes
a#robados. Dna 2omisin <ue revisti caracter)sticas es#ecia&es !ue &a
2omisin de Eio&encia y Paci!icacin, cuyo in!orme !ue a#robado #or
unanimidad #or e& P&eno de& Senado. Las investigaciones, conc&usiones y
recomendaciones de esta 2omisin son, en &a actua&idad, !uente indis#ensab&e
#ara e& estudio de &a vio&encia #o&)tica <ue a@ot a& Per.
;+B KE"8'LES, Enri<ue: 4#. cit. ##. 19/110;.
;+1 Debe recordarse <ue &a 2omisin #residida #or e& senador Eega '&vear,
<ue investig &a re&acin de& gobierno #eruano con e& K22: y &a com#ra de &os
aviones %irage durante e& gobierno de '&an 5arc)a, !ue una de &as ms
meticu&osas y conc&uyentes.
;+/ Sobre &a evo&ucin y desarro&&o de &as comisiones investigadoras
#ar&amentarias en e& Per desde 19.+ a &a !echa, consu&tar DEL5'D41
5DE%KES, 2-sar: Qu- Par&amento <ueremos. 2u&tura& 2u@co Editores. Lima,
199/, ##. /0/1;B7.
Este &timo as#ecto es hoy en d)a uno de &os ms graves #rob&emas <ue
a!ronta &a democracia en 'm-rica Latina. 2asos como e& de& eC Presidente
=ernando 2o&&or de %e&&o en Krasi&, e& en(uiciamiento a& eC Presidente de
Eene@ue&a 2ar&os 'ndr-s P-re@, &as diversas acusaciones contra e& r-gimen de
$aime Pa@ Samora en Ko&ivia, &os varios cargos !ormu&ados a& eC Presidente de&
Per '&an 5arc)a y &os casos ms recientes de escnda&os #o&)ticos #or
uti&i@acin indebida de !ondos #b&icos o ace#tacin de dinero de& narcotr!ico y
&avado de d&ares en %-Cico, Ecuador 1inc&usive en este caso con &a renuncia
de& Eice#residente '&berto DahiX1, y en 2o&ombia &as acusaciones contra e&
Presidente Sam#er y a&gunos de sus ministros, con!irman <ue se trata de un
tema a& cua& es muy sensib&e &a o#inin #b&ica.
Desde &uego, no debe eCagerarse ni ace#tar como #robada cua&<uier
acusacin, #uesto <ue en a&gunos casos -stas #ueden obedecer a criterios de
me@<uindad y hosti&idad #o&)tica. Pero ms a&& de e&&o, &a corru#cin eCiste y es
un #rob&ema <ue a!ecta a &a #o&)tica y a &a democracia en 'm-rica Latina. En
este sentido, un dis#ositivo como e& #revisto en e& segundo #rra!o de& arto 99
es conveniente y necesarioJ a condicin 1c&aro est1 de <ue no sea &etra muerta
y <ue su uso sea #rudente, (usto y mesurado.
Por &o dems, debemos recordar <ue en tanto no sea derogada, contina
vigente &a Ley 8A /./.7, <ue regu&a e& derecho de &os re#resentantes a
2ongreso a so&icitar in!ormacin de &as entidades #b&icas;+;. E& re!erido
dis#ositivo !ue #romu&gado en 190+ #or e& entonces Presidente de &a 2omisin
Permanente de& 2ongreso, doctor E&)as %endo@a Habers#erger, en vista de&
incum#&imiento de& #&a@o &ega& #or #arte de& Presidente de &a "e#b&ica. En
virtud de esta norma, &os !uncionarios y entidades estata&es tienen &a ob&igacin
de #ro#orcionar en un #&a@o no mayor de die@ d)as, &os datos e in!ormes
so&icitados #or 'cuerdo de 2mara o #or cua&<uier re#resentante a 2ongreso.
' #esar de &a c&aridad de& dis#ositivo, en verdad esta &eyes #oco conocida y no
ha sido casi uti&i@ada. Ser)a bene!icioso <ue e& Par&amento se am#are en e&&a,
en adicin de &a 2onstitucin, #ara mayor e!icacia de sus res#onsabi&idades
!isca&i@adoras.
Dn deta&&e a eva&uar, <ue sobre#asa &os a&cances tericos de& #resente art)cu&o,
es &a !orma como ha sido uti&i@ado, es#ecia&mente a #artir de 199+. Desde ese
a3o y hasta (u&io de 1999, se han #resentado 1+/ so&icitudes de con!ormacin
de comisiones investigadoras, sobre distintos temas. Sin embargo, y #ese a
este e&evado nmero de so&icitudes, &a mayor)a o!icia&ista s&o dio trmite a dos
comisiones investigadoras:
una re!erida a &as #ensiones de &os eC #ar&amentarios y &a otra a &a denuncia de
&os magistrados de& ,ribuna& 2onstituciona&, &o <ue determin, dicho sea de
#aso, su #ro#ia destitucin.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
;+; Dn buen traba(o de reco#i&acin de normas constituciona&es ha sido
e&aborado #or 5D,:E""ES, *a&ter y %ES:', 2ar&os: 2om#endio de
Legis&acin 2onstituciona&. %inisterio de $usticia, *5 Editor. Lima, abri& de
199+, #. 79.
8o eCiste #recedente #ar&amentario 1#odemos dar !e de e&&o es#ecia&mente
desde 190B en ade&ante1 <ue haya reducido a a&go tan inti& un art)cu&o
constituciona&, como e& <ue comentamos. Los anteriores #ar&amentos, hasta
antes de& go&#e de Estado de& + de abri&, manten)an 1aun<ue con a&gunos
#rob&emas1 un nimo !isca&i@ador. Pero &o <ue arro(a &a eva&uacin de &a
actuacin de& 2ongreso insta&ado en 199+, y an e& 22D #revio, <ue tambi-n
ten)a atribuciones de 2ongreso ordinario, merece una severa cr)tica. 8o es
desestimab&e, en ese sentido, <ue una ve@ !ina&i@ado e& #er)odo constituciona&
de& #resente r-gimen, una de &as tareas ms com#&icadas de& nuevo 2ongreso,
#or &a cantidad de casos a observar, sea -sta: e& escrutamiento de &as materias
no investigadas #or e& Par&amento #recedente.
Art6culo 93. El ,residente de la Re#?;lica est! o;li<ado a #oner a
dis#osicin del Con<reso los e8ecti=os de las Cuer>as Ar"adas + de la
,olic6a $acional que de"ande el ,residente del Con<reso.
Las =uer@as 'rmadas y &a Po&ic)a 8aciona& no #ueden ingresar en e& recinto de&
2ongreso sino con autori@acin de su #ro#io Presidente.
Este art)cu&o sugiere &a idea de una suerte de #re&acin constituciona&. Por un
&ado, e& Presidente de &a "e#b&ica es ob&igado #or e& 2ongreso a cum#&ir
determinado re<uerimiento, en este caso, e& de #oner a dis#osicin de&
Presidente de& 2ongreso 1como $e!e Su#remo de &as =uer@as 'rmadas1 e&
nmero de e!ectivos de &as =uer@as 'rmadas y Po&ic)a 8aciona& <ue re<uiera.
Por otro &ado, se somete a &os e!ectivos mi&itares y #o&icia&es a &a autoridad de&
Par&amento, a& <ue no #ueden ingresar sin autori@acin #revia de& Presidente
de& 2ongreso. La idea anterior concuerda con e& arto 179 de &a misma 2arta,
<ue estab&ece <ue &as =uer@as 'rmadas y &a Po&ic)a 8aciona& estn
subordinadas a& #oder . constituciona&.
E& dise3o de &a 2onstitucin es, sin &ugar a dudas, adecuado. Pero (u@gamos
o#ortuno comentar un hecho <ue sin duda <uedar im#regnado en &a memoria
de &os #eruanos #or muchos a3os, y <ue se #rodu(o cuando e& art)cu&o ba(o
comentario go@aba de #&ena vigencia con &a 2onstitucin de 1999. 8os
re!erimos a &as imgenes <ue registraron e& ingreso de& E(-rcito en e& recinto de&
2ongreso y &a detencin domici&iaria de &os #residentes de& Senado, doctor
=e&i#e 4ster&ing Parodi y de &a 2mara de Di#utados, doctor "oberto "am)re@
de& Ei&&ar, cuando e& go&#e de& + de abri&. En esa !echa, como se recuerda, e&
Presidente =u(imori orden 1entre otras medidas inconstituciona&es1 e& cierre de&
Par&amento, e& ocu#amiento de -ste #or &as =uer@as 'rmadas, &a revisin #or
#arte de &os servicios secretos de& Estado de toda &a documentacin
encontrada en &as a&&anadas o!icinas #ar&amentarias, y e& cese arbitrario de
muchos !uncionarios &egis&ativos.
,ambi-n se deben recordar a&gunos actos #roducidos cuando ya se encontraba
en !unciones e& 22D, a #ro#sito de &as investigaciones en torno a& asesinato
de nueve estudiantes y un #ro!esor, #or #arte de e!ectivos de& E(-rcito en &a
Dniversidad La 2antuta. En a<ue&&a ocasin, e& 2omandante 5enera& de&
E(-rcito, 8ico&s Hermo@a ")os, !ue invo&ucrado #or &a comisin #ar&amentaria
#residida #or e& doctor "ger 2ceres y citado a dec&arar ante e&&a. E& 5enera&
Hermo@a, en res#uesta a ta& re<uerimiento y en abierto desa!)o a& 2ongreso,
hi@o des!i&ar tan<ues mi&itares #or &as ca&&es de Lima. Esta actitud no !ue
sancionada #or ninguna autoridad civi&.
En e& a3o 1999 tambi-n se #rodu(o otro acontecimiento re3ido con e& #resente
art)cu&o, <ue tuvo como #rotagonista, a& igua& <ue en anterior caso, a& 5enera&
Hermo@a.
E& hecho !ue <ue cuando se estaba debatiendo en e& P&eno de& 2ongreso &as
reso&uciones de& gobierno #ara des#o(ar de &a naciona&idad #eruana a&
ciudadano Karuch :vcher;+., e& Presidente de& 2ongreso indic <ue se #asara
a sesin reservada, aduciendo <ue era a so&icitud de& %inistro de De!ensa y
#ara <ue se escuchase a& 2omandante 5enera& de& E(-rcito, sobre asuntos
re&ativos a &a cuestin descrita. En ese momento ingres a& recinto de&
2ongreso e& 5enera& Hermo@a acom#a3ado de todo e& estado mayor de&
2omando 2on(unto de &as =uer@as 'rmadas, con &a intencin de dirigirse ante
e& P&eno. La #rotesta airada de &os congresistas de &a o#osicin im#idi <ue se
consumara este acto de !uer@a contra &a ma(estad de& Par&amento.
Debe recordarse <ue &as =uer@as 'rmadas no son de&iberantes y <ue e&
res#onsab&e #o&)tico es e& %inistro de De!ensa, <uien debi ser, en todo caso,
e& <ue in!ormara y res#ondiese ante e& P&eno de& 2ongreso. Por &o dems, &a
.2onstitucin dice, eC#&)citamente, <ui-nes #ueden hab&ar en e& 2ongreso. 's)
#or e(em#&o, &o #ueden hacer e& Presidente de &a "e#b&ica, &os #ro#ios
congresistas, &os titu&ares de a&gunos rganos constituciona&es, &os ministros de
Estado cuando son invitados e, inc&usive, &os abogados de!ensores en una
causa en &a <ue se contem#&e una acusacin constituciona&. E& 2omandante
5enera& de& E(-rcito, #ese a su a&ta investidura, senci&&amente no #uede
hacer&o.
Los casos <ue a t)tu&o de i&ustracin hemos se3a&ado, con!iguraron hechos
#o&)ticos contrarios a& orden constituciona&. La mora&e(a #odr)a ser esta: La
me(or 2onstitucin no de!iende #er se a un #a)s de &os go&#es de EstadoJ (unto
a e&&a deben concurrir otros !actores de )ndo&e -tico, c)vico y #o&)tico, <ue
neutra&ice &as amena@as go&#istas. En todo caso, un dis#ositivo como e& citado
ser)a ta& ve@ ms e!ectivo si &as =uer@as 'rmadas en su #re#aracin,
ca#acitacin, ascensos y estructura de mando, interna&i@asen 1como se3a&a e&
art. 1791 <ue >estn subordinadas a& #oder constituciona&?.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
;+. Sobre este caso, ver comentario de& arto +;.
+. Acusacin Constitucional + AnteAuicio ,ol6tico
Art6culo 99.7 Corres#onde a la Co"isin ,er"anente acusar ante el
Con<reso( al ,residente de la Re#?;licaB a los re#resentantes al
Con<resoB a los )inistros de EstadoB a los "ie";ros del Tri;unal
ConstitucionalB a los "ie";ros del ConseAo $acional de la )a<istraturaB a
los =ocales de la Corte Su#re"aB a los 8iscales su#re"osB al De8ensor del
,ue;lo + al Contralor 'eneral #or in8raccin de la Constitucin + #or todo
delito que co"etan en el eAercicio de sus 8unciones + 9asta cinco a@os
des#us de que 9a+an cesado en stas.
La 2onstitucin ha dise3ado un #rocedimiento es#ecia& #ara acusar a &os ms
a&tos dignatarios y !uncionarios de &a 8acin <ue cometen in!raccin contra e&&a
o de&ito en e& e(ercicio de sus !unciones. Este #rocedimiento es sui generis en e&
Derecho 2onstituciona& com#arado, con!igurando una institucin de&
constituciona&ismo #eruano, <ue es e& &&amado (uicio #o&)tico?. Este en rea&idad
o#era como un ante(uicio, #or<ue e& Par&amento no (u@ga #ro#iamente, sino
<ue #one en !uncionamiento un mecanismo constituciona& <ue #ermite e& (uicio
#osterior <ue debe seguirse ante &a 2orte Su#rema #ara determinados cargos
de& EstadB;++.
E& tratamiento constituciona& #arte de &a #remisa <ue eCisten a&gunos
!uncionarios de& Estado <ue #or ra@ones de s^1 cargo o investidura no #ueden
estar su(etos a acusacin de cua&<uier #ersona o instancia, #or &os eventua&es
de&itos o vio&aciones de &a 2onstitucin <ue #udieran cometer en e& e(ercicio de
sus !unciones, #ues as) se #odr)a . !avorecer e& abuso, &a vengan@a #o&)tica y &a
anar<u)a;+7,
La acusacin constituciona& tiene dob&e ob(etivo. Por un &ado, garanti@a e&
res#eto y e& cum#&imiento de &a 2onstitucin y de &as &eyes. En segundo &ugar,
otorga a& Par&amento &a #osibi&idad de contro& e!ectivo de &os actos de a&tos
!uncionarios, #ara evitar <ue &a corru#cin, e& abuso de autoridad o &as
vio&aciones a &a &ega&idad constituciona& <ueden im#unes. 2abe anotar en este
#unto <ue nuestro ordenamiento constituciona& 1tratndose es#ecia&mente de&
Presidente de &a "e#b&ica1 no ha contem#&ado &a rendicin de cuentas a& !ina&
de su mandato, &o <ue e<uiva&e a& &&amado $uicio de "esidencia. Este &timo
consiste en un #rocedimiento de res#onsabi&idad civi& <ue contiene una
eva&uacin #ro&i(a de todos &os actos de <uien ha desem#e3ado un a&to cargo
de #oder.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
;++ "DK:4:KE"8'LES: 4#. cit. #. ;+/.
;+7 "DK:4, %arcia&: Para conocer &a 2onstitucin d- 199;. DES24. ,ercera
Edicin. Lima, 199., ##. 11911/B.
E& art. 99 <ue comentamos ha modi!icado e& #rocedimiento de &a acusacin
constituciona&, en ra@n de &a im#&ementacin de& 2ongreso unicamera&. En
e!ecto, este art)cu&o otorga a &a 2omisin Permanente &a atribucin de acusar,
<ue e& arto 10; de &a 2arta anterior entregaba a &a 2mara de Di#utados. Esta
era &a <ue deb)a e&evar &as conc&usiones de su investigacin a& Senado,
!ormu&ando &a res#ectiva acusacin.
Por su #arte, &a 2mara '&ta eva&uaba e& eC#ediente de acusacin y #od)a
dec&arar si hab)a o no &ugar a !ormacin de causa.
La 2arta vigente de&ega &a #rerrogativa acusatoria a &a 2omisin Permanente
de& 2ongreso 1e&&a es en &a #rctica una instancia acusatoria, con todas &as
#rerrogativas de segunda 2mara1 y sigue e& mismo trmite dise3ado #or &a
anterior 2onstitucin, #ero s&o hasta &a !ina&i@acin de &a investigacin
#ar&amentaria. Es en &a intervencin de &os rganos (urisdicciona&es en donde
se detectan di!erencias constituciona&es sustantivas, <ue veremos ms
ade&ante.
En rea&idad, es &a nica v)a #osib&e #ara e& trmite de &a acusacin, dada &a
estructura unicamera& de& 2ongreso. Pero e&&o no im#ide se3a&ar <ue se trata
de un desdob&amiento !or@ado y arti!icia&. 'un<ue &os integrantes de &a
.2omisin Permanente no #artici#an en &a acusacin <ue se seguir en e&
2ongreso, no de(an #or e&&o de ser miembros de& mismo. Por tanto, se ha
creado una !igura eCtra3a, mediante &a cua& &a 2omisin Permanente asume
una atribucin eCc&usiva y eCc&uyente, <ue arrastra a sus miembros a inhibirse
de su !uncin de congresistas cuando e& asunto materia de acusacin se ve en
e& P&eno de& 2ongreso. Este, #or ra@n de &a !igura creada, asume una decisin
de &a mCima im#ortancia con su con!ormacin incom#&eta 1ver art)cu&o
siguiente1 inc&uyendo #ara este e!ecto a& #ro#io Presidente de& 2ongreso, <ue
#or mandato de& arto ./ de& "eg&amento de& 2ongreso tambi-n #reside &a
2omisin Permanente.
Este #roceso tiene una dob&e y com#&ementaria vertiente: &a 'cusacin
2onstituciona&, <ue corres#onde !ormu&ar a &a 2omisin Permanente Lart. 99I, y
e& $uicio Po&)tico, : <ue im#&ica un an&isis #or #arte de& P&eno de& 2ongreso
sobre &a 'cusacin 2onstituciona& #resentada #or &a 2omisin Permanente,
<ue #uede desenvocar en una serie de sanciones #revistas #or e& arto 1BB de
&a 2arta.
E& arto 99 de &a 2onstitucin se re!iere a &a >in!raccin de &a 2onstitucin?,
tema a& <ue nos re!eriremos brevemente. Este es un conce#to <ue se remonta
a &a 2onstitucin de 2di@ de 101/, en un sistema donde no se admit)a e&
contro& (ur)dico de &as &eyes #ues, a& ser eC#edidas #or e& 2ongreso 1<ue
re#resentaba &a soberan)a de& #ueb&o1 no #od)an ser cuestionadas #or otra
institucin <ue no !uera e& #ro#io 2ongreso. Si &a norma era inconstituciona&,
nadie #od)a dec&arar&a as), eCce#to e& #ro#io 2ongreso, <ue &as #od)a derogar.
Las in!racciones constituciona&es no deben entenderse, entonces, como
in!racciones de ti#o (ur)dico sino como in!racciones de ti#o !ctico a &a
2onstitucinJ es decir, res#ecto de hechos y no res#ecto a normas.
La comisin de una in!raccin constituciona& im#&ica una res#onsabi&idad
#o&)tica y genera&mente una sancin: &a destitucin de& cargo. Surge entonces e&
debate sobre si #ara sancionar a a&guien #or cometer in!racciones
constituciona&es, deben encontrarse -stas #reviamente ti#i!icadas. Hasta 199;
&a res#uesta era a!irmativa.
'ntecedentes &egis&ativos ayudan a esta materia. 's) #or e(em#&o, &a &ey de
'cusacin 2onstituciona& de 10;. ti#i!ic a&gunas in!racciones constituciona&es:
ata<ue a &a seguridad de &as #ersonas, vu&neracin de &os derechos de
im#renta, entre otras, y #revi &as sanciones res#ectivas.
La 2onstitucin de 199; no menciona nada a& res#ecto ni eCiste una re&acin
de hechos <ue #uedan ser ca&i!icados como in!racciones constituciona&es.
2ua&<uier intento de a#&icar una sancin ba(o e& argumento de cometerse una
in!raccin constituciona&, cuando no hay #recisin &ega& <ue estab&e@ca &os
a&cances de &a !igura, se encuentra en contradiccin con #rinci#ios
constituciona&es, como e& <ue estab&ece <ue >8adie ser #rocesado ni
condenado #or acto u omisin <ue a& tiem#o de cometerse no est- #reviamente
ca&i!icado #or &ey, de manera eC#resa e ine<u)voca, como in!raccin #unib&eJ ni
sancionado con #ena no #revista en &a &ey? Lart. /, inc.
/.1d de &a 2onstitucinI. Princi#ios como -ste buscan evitar &a arbitrariedad en
materia de sanciones.
En consecuencia, #odr)a sostenerse <ue no es #osib&e acusar
constituciona&mente o estrictamente sancionar a nadie #or cometer una
in!raccin constituciona& sino s&o . #or &a comisin de de&itos <ue se cometan
en e& e(ercicio de determinadas !unciones.
2ontribuye a sustentar esta a!irmacin &o dis#uesto en e& "eg&amento de&
2ongreso, sobre &as &abores de &as 2omisiones :nvestigadoras y e&
Procedimiento de 'cusacin 2onstituciona&, en donde no se mencionan #ara
nada &as in!racciones constituciona&es.
En cambio, s) se hace re!erencia a #roceso de acusacin constituciona& #or &a
comisin de de&itos Lart. 00, incisos >g? y \R?I. 'simismo, de &a &ectura de& arto
09 de& "eg&amento LProcedimiento de 'cusacin 2onstituciona&I se des#rende
<ue no hay ninguna re!erencia a &as in!racciones constituciona&es.
Por &o dems, es menester comentar &a Ley 8A /7/;1, de& 7 de octubre de
199;, <ue regu&a e& trmite de acusacin constituciona&. 'un cuando re#ite e&
error de considerar a &a in!raccin constituciona& como causa& de acusacin, &a
norma contiene &os siguientes #asos a seguir:
'I 2ua&<uier congresista #uede #resentar un #edido de acusacin contra &os
!uncionarios #b&icos bene!iciados #or e& ante(uicio #o&)tico. ,ambi-n &o #uede
hacer, #or s) o #or medio de su re#resentante &ega&, cua&<uier #ersona
directamente agraviada.
KI Las so&icitudes deben ser acom#a3adas de &os documentos <ue &as
sustenten o, en e& caso de <ue esto no sea #osib&e, deben indicar e& &ugar
donde ta&es documentos o &as #ersonas conocedoras de& hecho se encuentren.
2I Para e& caso de &as so&icitudes !ormu&adas #or #ersonas <ue no ostenten e&
cargo de congresistas, a<u-&&as y sus recaudos <uedan a dis#osicin de &os
congresistas #or un #&a@o de siete d)as natura&es. ,ranscurrido e& #&a@o
se3a&ado sin <ue ningn congresista &as hubiere hecho suyas !orma&mente, &as
so&icitudes son remitidas a &a 2omisin Permanente 2a&i!icadora, #ara su
estudio #revio a& env)o a &a 2omisin de =isca&i@acin.
DI Las so&icitudes son eva&uadas #or &a 2omisin Permanente 2a&i!icadora en
un #&a@o no mayor de <uince d)as. Si cum#&en con &os re<uisitos #revistos, son
derivadas a &a 2omisin de =isca&i@acin. De &o contrario, &a so&icitud es
archivada.
Las so&icitudes !ormu&adas #or &os congresistas #asan directamente a &a
2omisin de =isca&i@acin.
EI Dna ve@ en e& P&eno, &as so&icitudes de acusacin constituciona&, cua&<uiera
!uese su origen, son &e)das #or una so&a ve@ y remitidas a &a 2omisin de
=isca&i@acin, &a <ue evaca dictamen en un #&a@o no mayor de treinta d)as
natura&es.
=I La 2omisin de =isca&i@acin debe remitir co#ia de &a so&icitud a& o a &os
acusados y cita a &as #artes invo&ucradas. "e<uiere, asimismo, &a
documentacin <ue (u@gue conveniente.
5I 2u&minada &a investigacin, &a 2omisin de =isca&i@acin emite dictamen. E&
dictamen en mayor)a acusatorio, (unto con e& de minor)a, si &o hubiere, y dems
documentos, #asan a& P&eno.
HI E& P&eno de& 2ongreso dec&ara si ha o no &ugar a !ormacin de causa. En e&
#rimer caso, <ueda e& acusado en sus#enso en e& e(ercicio de sus !unciones y
su(eto a(uicio, segn &a &ey. E& =isca& de &a 8acin denuncia ante &a 2orte
Su#rema a& !uncionario constituciona&mente acusado dentro de &os cinco d)as
hbi&es de recibida &a acusacin. =ina&mente, e& Eoca& Su#remo #ena& abre e&
#roceso corres#ondiente.
Art6culo 144.7 Corres#onde al Con<reso* sin #artici#acin de la Co"isin
,er"anente* sus#ender o no al 8uncionario acusado o in9a;ilitarlo #ara el
eAercicio de la 8uncin #?;lica 9asta #or die> a@os* o destituirlo de su
8uncin* sin #erAuicio de cualquiera otra res#onsa;ilidad.
E& acusado tiene derecho, en ese trmite, a &a de!ensa #or s) mismo y con
asistencia de abogados ante &a 2omisin Permanente y ante e& P&eno de&
2ongreso.
En caso de reso&ucin acusatoria de contenido #ena&, e& =isca& de &a 8acin
!ormu&a denuncia ante &a 2orte Su#rema en e& #&a@o de cinco d)as. E& Eoca&
Su#remo abre &a instruccin corres#ondiente.
La sentencia abso&utoria de &a 2orte Su#rema devue&ve a& acusado sus
derechos #o&)ticos.
Los t-rminos de &a denuncia !isca& y de& auto a#ertorio de instruccin no #ueden
eCceder ni reducir &os t-rminos de &a acusacin de& 2ongreso.
Este art)cu&o es una consecuencia de& anterior. Dna ve@ estudiada una
situacin de acusacin constituciona& #or &a 2omisin Permanente y e&evado
-sta su in!orme, es e& P&eno de& 2ongreso e& <ue decide &a suerte de&
!uncionario invo&ucrado. E& #arecido con &a 2onstitucin anterior acaba a&&).
,odo &o <ue viene des#u-s, en cuanto atribuciones y #rocedimiento, es
abso&utamente nuevo en e& constituciona&ismo #eruano.
E& #rimer #rra!o de& art)cu&o va mucho ms a&& de &a sus#ensin de&
!uncionario . acusado en e& e(ercicio de sus !unciones, <ue es &a medida en <ue
se agotaba &a 2onstitucin de 1999 a &a es#era de& (uicio en &a 2orte Su#rema.
La nueva 2arta entrega a& Par&amento una atribucin de &a mayor im#ortancia,
cuyo antecedentes es, #or cierto, e& constituciona&ismo norteamericano, <ue es
e& <ue da origen a &a atribucin de destituir o inhabi&itar a& !uncionario <ue es
ha&&ado res#onsab&e, sin #er(uicio de cua&<uier otra sancin. Es decir, e&
Par&amento tendr una ca#acidad de sancin, <ue se e!ectivi@a en &a
destitucin de& !uncionario o <ue, como tambi-n estab&ece e& dis#ositivo
#eruano, #uede signi!icar &a inhabi&itacin #ara e& e(ercicio de &a !uncin #b&ica
hasta #or die@ a3os.
NSigni!ica esta #otestad una &imitacin a &a #resuncin de inocencia, dado <ue
e& Par&amento no sustituye ni #uede asumir !unciones <ue s&o corres#onden a&
Poder $udicia&O La inhabi&itacin o &a destitucin son sanciones de carcter
#o&)tico, <ue s&o #ueden ser acordadas #or e& Par&amento y, en este eCtremo,
no eCistir)a inter!erencia en &a accin de &a (usticia. Por otro &ado, e& mismo
art)cu&o ba(o comentario se3a&a en otro #rra!o <ue >&a sentencia abso&utoria de
&a 2orte Su#rema devue&ve a& acusado sus derechos #o&)ticos?. Dna rigurosa
inter#retacin de& teCto constituciona& signi!icar)a <ue #or a#&icacin de este
eCtremo, &a inhabi&itacin <ueda sin e!ecto. %s aun, #odr)a inc&usive
sostenerse <ue e& destituido tendr)a !undamentos #ara accionar en !avor de &os
derechos ad<uiridos &eg)tima y &ega&mente.
Por otra #arte, e& teCto ha #retendido cubrir todos &os su#uestos a <ue conduce
una acusacin constituciona&, sobre#asando 1inc&usive1&os a#remios (udicia&es
#ro#ios de &os rganos (urisdicciona&es. En e& su#uesto <ue e& acusado, una
ve@ conc&uido e& #roceso investigatorio, sea encontrado res#onsab&e de i&)citos
#ena&es, &a 2onstitucin ordena a& =isca& de &a 8acin a <ue !ormu&e denuncia
ante &a 2orte Su#rema. La anterior 2arta era ms discreta en este #unto, #ues
estab&ec)a <ue e& acusado <uedaba >su(eto a(uicio segn &ey?. En este #unto
se #roduce una di!erencia sustantiva entre ambos teCtos, ya <ue &o <ue
anteriormente signi!icaba una eva&uacin va&orativa #or #arte de& =isca&, <ue
#od)a 1en virtud de sus atribuciones #ro#ias y de sus investigaciones1 o#inar
indistintamente #or &a acusacin o &a no acusacin, se ha trans!ormado en una
ob&igacin <ue no de(a &ugar a o#inin #ro#ia: e& =isca& de &a 8acin,
sim#&emente, tiene <ue acusar. Por consiguiente, su !uncin en este caso se ha
reducido a &a de correr tras&ado de& eC#ediente.
La misma ob&igatoriedad recae sobre e& Eoca& Su#remo Pena& <ue recibe &a
denuncia, <uien es conminado a abrir inmediatamente &a instruccin
corres#ondiente.
'diciona&mente, &a 2onstitucin #roh)be a& Eoca& :nstructor eCceder o reducir
&os t-rminos de &a acusacin de& 2ongreso. Lo anterior otorga va&or #&eno #ara
&os e!ectos (udicia&es a &a investigacin &&evada a cabo #or e& Par&amento. En
este as#ecto, e& dise3o #&anteado es #e&igroso, #uesto <ue no so&amente se
#roduce una invasin de !ueros, sino <ue tambi-n se convierte a un rgano
eminentemente #o&)tico, como es e& 2ongreso, en un estamento cuasi
(urisdicciona&. Este #&anteamiento sustrae !unciones #ro#ias a& %inisterio
Pb&ico y a& Poder $udicia&, como &a investigacin de un su#uesto i&)cito #ena&,
<ue en virtud de& an&isis t-cnico1(ur)dico #odr)a encontrar en e& #roceso
investigatorio modi!icaciones sustancia&es <ue #odr)an a!ectar e& curso !ina& de
&a causa.
Dn #unto <ue nos interesa comentar es e& re!erido a &a sentencia abso&utoria de
&a 2orte Su#rema <ue, segn &o dis#one e& cuarto #rra!o de& art)cu&o ba(o
an&isis, >devue&ve a& acusado sus derechos #o&)ticos?. Los derechos #o&)ticos,
ta& como &o hemos visto en &a #rimera #arte de& &ibro, son, entre otros, &os
derechos a &a ciudadan)a, a &a #artici#acin, a &a reunin, a& su!ragio, e,
inc&usive a& asi&o. :m#&ican a<ue&&os derechos <ue, segn ="ESK'S2H, &e dan
a& ciudadano cierta #artici#acin en e& #oder #b&ico. En este caso, <uien ha
sido sus#endido en e& e(ercicio de sus !unciones es, #recisamente, un
!uncionario #b&ico. Sin embargo, &o <ue no <ueda c&aro de teCto constituciona&
es si e& !uncionario <ue es absue&to #or &a 2orte Su#rema recu#era e& cargo de&
<ue !ue sus#endido o destituido. ' nuestro entender e&&o #odr)a no ser #osib.&e,
debido a <ue ciertos cargos #ueden ser de con!ian@a y otros no. En todo caso,
<uedar a &a decisin de& rgano (urisdicciona& corres#ondiente eva&uar ta&
#osibi&idad.
7. La Co"isin ,er"anente
Art6culo 141.7 Los "ie";ros de la Co"isin ,er"anente del Con<reso
son ele<idos #or ste. Su n?"ero tiende a ser #ro#orcional al de los
re#resentantes de cada <ru#o #arla"entario + no excede del =einticinco
#or ciento del n?"ero total de con<resistas.
Son atribuciones de &a 2omisin Permanente:
1. Designar a& 2ontra&or 5enera&, a #ro#uesta de& Presidente de &a "e#b&ica.
/. "ati!icar &a designacin de& Presidente de& Kanco 2entra& de "eserva y de&
Su#erintendente de Kanca y Seguros.
;. '#robar &os cr-ditos su#&ementarios y &as trans!erencias y habi&itaciones de&
Presu#uesto, durante e& receso #ar&amentario.
.. E(ercitar &a de&egacin de !acu&tades &egis&ativas <ue e& 2ongreso &e otorgue.
8o #ueden de&egarse en &a 2omisin Permanente materias re&ativas a re!orma
constituciona&, ni a &a a#robacin de tratados internaciona&es, &eyes orgnicas,
Ley de Presu#uesto y Ley de &a 2uenta 5enera& de &a "e#b&ica.
+. Las dems <ue &e asigna &a 2onstitucin y &as <ue &e se3a&a e& "eg&amento
de& 2ongreso.
Son tres &as constituciones #eruanas <ue se han re!erido a &a 2omisin
Permanente de& 2ongreso: &a de 107B, &a de 1999 y &a vigente de 199;. 2omo
mecanismo <ue asegura &a continuidad &egis&ativa y de !isca&i@acin de&
2ongreso durante sus #eriodos anua&es de receso, &a eCistencia de este
organismo es #&enamente (usti!icab&e. La cuestin radica en estab&ecer con
#rudencia su com#osicin y atribuciones, de ta& manera <ue sea un auCi&iar
adecuado de& 2ongreso bicamera& o unicamera&, y no un mini12ongreso, cuya
!ina&idad ocu&ta o eC#&)cita sea reducir &a actividad #o&)tica, &egis&ativa y
!isca&i@adora de& Par&amento a un tama3o mane(ab&e, desde e& #unto de vista
de <uien tiene &a mayoria, o de un Poder E(ecutivo <ue a trav-s de &a 2omisin
Permanente esca#a a &a #resencia, a veces urticante, de& 2ngresB;+9.
2onviene <ue antes de ana&i@ar e& tratamiento constituciona& de &a 2omisin
Permanente en e& Per, hagamos una #recisin res#ecto de sus or)genes. Se
trata, tambi-n en este caso, de una !igura cuyos antecedentes son euro#eos. E&
#ensamiento &ibera& in!&uenci a& constituciona&ismo #eruano, desde &a 2arta
!undaciona& de 10/; en ade&ante. Si bien e& r-gimen #o&)tico #or e& <ue se o#t
!ue e& #residencia&ista, #roveniente de norteam-rica, y no e& #ar&amentario, a&
<ue adscribieron &as monar<u)as constituciona&es euro#eas, &a institucin de&
Par&amento !ue recogida en e& #&eno de su signi!icado #o&)tico: como eC#resin
de &a soberan)a #o#u&ar. 'diciona&mente, !ue rescatada su atribucin esencia&:
&a &egis&ativa, dentro de una #ers#ectiva en &a <ue &a raciona&idad de& orden y
de& e(ercicio de &a autoridad radicaba en e& >gobierno de &as &eyes?.
La institucin de& Par&amento !ue #&enamente ace#tada #or e& Per, #asando
desde e& momento de &a :nde#endencia a ser #arte de nuestra tradicin
re#ub&icana. Dna de &as caracter)sticas bsicas de& Par&amento #eruano ha sido
su carcter bicamera&, reconocido desde 10/0, y s&o e&iminado 1como una
#osicin <ue cuestionamos1 en &a reciente 2onstitucin de 199;. La 2omisin
Permanente, en cambio, a#arece tard)amente en &a 2onstitucin de 107B. E&
antecedente &o encontramos en &a 2onstitucin es#a3o&a de 101/, <ue a (usto
t)tu&o se considera como una de &as !uentes de& constituciona&ismo #eruano. En
e& 2a#)tu&o F de& ,)tu&o ::: y ba(o e& nombre de >Di#utacin Permanente de
2rtes?, &a 2arta de 2di@ dis#on)a &o siguiente:
>'rt. 1+9. 'ntes de se#ararse &as 2rtes nombrarn una Di#utacin, <ue se
&&amar Di#utacin Permanente de 2rtes, com#uesta de siete individuos de su
seno, tres de &as #rovincias de Euro#a, y tres de &as de u&tramar, y e& s-#timo
sa&dr #or suerte entre un di#utado de Euro#a y uno de u&tramar.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
;+9 Este tema !ue traba(ado inicia&mente #ara &a 2omisin 'ndina de $uristas
ba(o e& t)tu&o: La 2omisin Permanente en &a 2onstitucin de 199;. En La
2onstitucin de 199;. 'n&isis y 2omentarios. 2'$, Lecturas sobre ,emas
2onstituciona&es 8Y 1B. Lima, (u&io de 199., ##.1+;117..
'rt. 1+0. '& mismo tiem#o nombrar &as 2rtes dos su#&entes #ara esa
Di#utacin, uno de Euro#a y otro de u&tramar.
'rt. 1+9. La Di#utacin Permanente durar de unas 2rtes ordinarias otras.
'rt. 17B. Las !acu&tades de esa Di#utacin son:
1. Ee&ar sobre &a observancia de &a 2onstitucin y de &as &eyes, dar cuenta &as
#rCimas 2rtes de &as in!racciones <ue haya notado.
/. 2onvocar a 2rtes eCtraordinarias en &os casos #rescritos #or &a
2onstitucin.
;. Desem#e3ar &as !unciones <ue se se3a&an en &os art)cu&os 111 M 11/.
.. Pasar aviso &os di#utados su#&entes #ara <ue concurran en &ugar de &os
#ro#ietariosJ y si ocurriere e& !a&&ecimiento im#osibi&idad abso&uta de
#ro#ietarios y su#&entes de una #rovincia, comunicar &as corres#ondientes
rdenes &a misma, #ara <ue #roceda nueva e&eccin?.
Si bien &as e!)meras constituciones #eruanas <ue #recedieron a &a de 107B no
retuvieron este organismo interno de& Par&amento, &a &ectura de& teCto de 101/
nos in!orma de una conce#cin <ue !ue bsicamente recogida #or e&
constituciona&ismo #eruano, cuando !ina&mente incor#or &a 2omisin
Permanente a &a estructura de& Par&amento. En e!ecto, &os art)cu&os transcritos
de!inen &as siguientes caracter)sticas de &a 2omisin Permanente:
'I Se origina en e& #ro#io Par&amento unicamera& o bicamera&, <ue e&ige de su
seno un nmero reducido de re#resentantes <ue son &os <ue com#ondrn &a
2omisin.
KI S&o entra en !unciones mientras dura e& receso de una &egis&atura a otra de&
Par&amento.
2I 'segura &a continuidad de& 2ongreso y su #resencia en decisiones <ue &a
#ro#ia 2onstitucin considera indis#ensab&es #ara &a #reservacin de& Estado
de Derecho y evitar &a concentracin de& #oder en e& gobierno.
DI Dis#osiciones como &as <ue &e encarga >ve&ar #or e& cum#&imiento de &a
2onstitucin y de &as &eyes?, o &a de >convocar a 2ortes eCtraordinarias? han
desa#arecido, #or cuanto han sido reservadas a& P&eno de& 2ongreso o a&
Presidente de &a "e#b&ica, en e& caso de convocatoria a &egis&atura
eCtraordinaria.
2omo se #uede a#reciar, &a 2onstitucin es#a3o&a de 101/ #er!i&a &a
natura&e@a, !ina&idad y a&cances de &a 2omisin Permanente. E& cote(o de &as
caracter)sticas <ue acabamos de se3a&ar con &as registradas #or &as
constituciones #eruanas <ue han considerado en su teCto a este organismo,
nos #ermite sostener <ue en &o re!erente a &os ob(etivos esencia&es de &a
2omisin, e& origen est en &a 2arta es#a3o&a de 101/.
E& ,)tu&o F::: de &a 2onstitucin de 107B se ocu# en seis art)cu&os de >La
2omisin Permanente de& 2uer#o Legis&ativo?, <ue deb)a estar com#uesta #or
siete senadores y ocho di#utados, e&egidos en cmaras reunidas a !in de cada
&egis&atura ordinaria. Su !ina&idad era &a de asegurar &a continuidad !unciona& de&
2ongreso durante e& receso de -ste. E& arto 1B9 se re!iri am#&iamente a &as
atribuciones de este cuer#o:
>'rt. 1B9. Son atribuciones de &a 2omisin Permanente, a ms de &as <ue
se3a&an otros art)cu&os constituciona&es:
1. Eigi&ar e& cum#&imiento de &a 2onstitucin y de &as &eyes, dirigiendo a& Poder
E(ecutivo dos re#resentaciones sucesivas #ara <ue enmiende cua&<uier
in!raccin <ue hubiese cometido, #ara <ue #roceda contra &as autoridades
suba&ternativa, si e&&as hubiesen sido &as in!ractoras.
/. Dar cuenta a& 2ongreso, y #edir <ue &a 2mara de Di#utados entab&e &a
corres#ondiente acusacin contra e& %inistro %inistros res#onsab&es, en e&
caso de <ue hubiesen sido desatendido &as re#resentaciones de <ue se
encarga &a atribucin anterior.
;. Dec&arar si ha no &ugar !ormacin de causa, y #oner dis#osicin de&
$ue@ com#etente &os Senadores Di#utados, en e& caso <ue hab&a e& art)cu&o
++ de esta 2onstitucin.
.. "eso&ver &as com#etencias <ue se susciten entre &as 2ortes Su#eriores y &a
Su#rema y entre esta y e& Poder E(ecutivo.
+. 'utori@ar a& E(ecutivo #ara <ue negocie em#r-stitos, designando &a cantidad,
y #ara <ue aumente &a !uer@a #b&ica, hasta un nmero igua&mente
determinado, en e& caso <ue trastorne e& rden, sea invadido e& territorio
naciona&. Para esta autori@acin no bastar &a mayor)a abso&uta de votos, sino
<ue ser indis#ensab&e &a de dos tercios.
7. Dar a& Presidente de &a "e#b&ica e& #ermiso mencionado en &os art)cu&os 9+
y 97, en &os mismos casos de &a atribucin anterior?.
=&uye de &a &ectura de &as atribuciones, <ue -stas eran am#&ias, ta& ve@ hasta
eCcesivas, #uesto <ue en cierto modo &a 2omisin Permanente #od)a actuar
como un tribuna& constituciona& #ara <ue e& E(ecutivo enmendase cua&<uier
in!raccin de este ti#o. Por otra #arte, interven)a en asuntos de& Poder $udicia&,
a& tener ca#acidad de reso&ver &as com#etencias suscitadas entre &as cortes
su#eriores y &a Su#rema, y entre -sta y e& E(ecutivo.
En todo caso, &a 2omisin Permanente as) concebida #or &a 2onstitucin de
107B dur bastante menos <ue e& teCto com#&eto. La Ley de& ;1 de agosto de
109. derog com#&etamente este ,)tu&o, sin <ue se a#robara ninguna otra
!rmu&a sustitutoria. Ea&e decir <ue &a #rimera eC#eriencia de !uncionamiento de
este organismo !ue muy breve y #oco satis!actoria. Las a#arentes sus#icacias
<ue des#ert su eCistencia !ueron determinantes #ara <ue &as constituciones de
19/B y de 19;; #rescindieran de e&&a.
=ue &a 2onstitucin de 1999 &a <ue retorn &a !igura de &a 2omisin
Permanente. '& res#ecto, eCiste consenso entre &os ana&istas de dicha 2arta
#ara se3a&ar &a marcada in!&uencia de &a 2onstitucin es#a3o&a de 1990, cuyo
debate y a#robacin termin casi a& mismo tiem#o en <ue nuestra 'samb&ea
2onstituyente de ese a3o iniciaba sus de&iberaciones. 'un cuando &a 2arta
es#a3o&a a#rob una moda&idad de 2omisin Permanente adscrita a cada
2mara, encontramos a&gunos e&ementos 1como e& hecho mismo de su
eCistencia, &a de&egacin de a&gunas atribuciones a un cuer#o ms #e<ue3o
<ue emana de &a 2mara y &a ob&igacin #or #arte de& E(ecutivo de dar cuenta
ante e&&a de &os actos <ue &a 2onstitucin se3a&a1 <ue nos #ermiten sostener
<ue es e& teCto es#a3o& e& antecedente directo de nuestra 2omisin
Permanente.
La eCistencia de e&ementos comunes es visib&e. La 2onstitucin #eruana de
1999 hi@o de &a 2omisin Permanente un organismo de& 2ongreso, incor#or a
&os #residentes de cada 2mara como miembros natos ba(o &a direccin de&
Presidente de& Senado y, en a#&icacin de arto 199 1<ue reconoc)a a &os gru#os
#ar&amentarios1 e& "eg&amento de &a 2omisin Permanente determin <ue su
com#osicin !uese en base a &a #ro#orcin num-rica de cada gru#o
re#resentado en e& 2ongreso. Por otro &ado, y a simi&itud de& mode&o es#a3o&, e&
arto /;1 estab&eci &a ob&igatoriedad de& Poder E(ecutivo de dar cuenta a &a
2omisin Permanente, durante e& receso de& 2ongreso, de &os estados de
eCce#cin.
G
Desde &uego, e& teCto es#a3o& contiene sus #ro#ias es#eci!icidades, como #or
e(em#&o &a !acu&tad de &a Di#utacin Permanente 1es as) como se &&ama1 de
convocar a &as 2maras en sesin eCtraordinaria, o <ue se ocu#e de &a
rati!icacin de &os decretos &eyes de urgente necesidad eC#edidos #or e&
gobierno, cuando &as 2maras hubiesen sido disue&tas o hubiere eC#irado su
mandato. Esto es as), #or<ue en e& mode&o es#a3o& &as Di#utaciones
Permanentes no son a!ectadas #or &a diso&ucin de &as 2maras, ta& como &o
consigna &a nueva 2arta #eruana de 199;.
La 2onstitucin de 1999 no se re!iri a estos eCtremos, #or<ue mane( una
conce#cin ms restringida de &a 2omisin Permanente. 'dems, en e& caso
de diso&ucin y en una #rueba ms de &a conveniencia de& r-gimen bicamera&,
s&o &a 2mara de Di#utados #od)a ser&oJ no as) e& Senado, #ues este rgano
aseguraba &a continuidad de& Legis&ativo, en tanto se e&igiese &a nueva 2mara
de Di#utados.
Los antecedentes <ue hemos revisado se3a&an c&aramente <ue &a 2omisin
Permanente es un organismo <ue !orma #arte de &a estructura de& Par&amento.
Pero no constituye 2mara #ro#ia, ni tiene !unciones di!erenciadas <ue &a
hagan #art)ci#e de res#onsabi&idades es#ec)!icas en e& #roceso &egis&ativo. Es
muy c&aro <ue se trata de una entidad <ue emana de& 2ongreso y cuya nica y
eCc&usiva !ina&idad es &a de asumir determinadas !unciones se3a&adas #or &a
misma 2onstitucin, durante e& receso de& 2ongreso y #ara asegurar &a
#resencia de -ste ante e& E(ecutivo.
E& Derecho 2onstituciona& com#arado certi!ica e& carcter &imitado y derivad9
de &a 2omisin Permanente. E& !undamento radica en &a natura&e@a de&
mandato de &os re#resentantes y su carcter estrictamente #aritario. Si &a
2omisin Permanente tuviese atribuciones di!erenciadas y es#ec)!icas,
signi!icar)a <ue e&&a con!igura una 2mara, tercera si es <ue eCiste Senado, o
segunda, si e& Par&amento es unicamera&. Pero adems, <uienes son miembros
de e&&a, a #esar de emanar de& 2ongreso y con un encargo transitorio, en &os
hechos tendr)an atribuciones y !unciones de #re&acin res#ecto de sus #ares,
<ue en ta& virtud de(ar)an de ser&o #ara convertirse en re#resentantes de
segundo nive&.
La 2onstitucin de 199; se ocu#a de &a 2omisin Permanente en varios
art)cu&os de& 2a#)tu&o : de& ,)tu&o :E, y, como se des#rende de &a &ectura de &os
<ue sustantivamente se re!ieren a su natura&e@a, atribuciones y !unciones, se
ha incurrido en e& error de tratar&a como si !uera un ente #ro#io, <ue en muchos
as#ectos recuerda a& Senado de &a 2onstitucin #recedente. 8o son #ocos &os
<ue a este res#ecto comentan <ue esta 2omisin Permanente es en rea&idad
un Senado >dis!ra@ado?.
Lo <ue ocurre es <ue &as dis#osiciones re!eridas a &a 2omisin Permanente en
&a nueva 2onstitucin no corres#onden con e& trato, nive& y caracter)sticas
otorgadas a esta institucin en e& Derecho 2onstituciona& #eruano. En rea&idad,
se trata de dis#ositivos !or@ados <ue son eCtra3os a &a natura&e@a de &a
institucin y <ue c&aramente res#onden a &a necesidad de encontrar a&gn
mecanismo <ue sustituya a& Senado, e&iminado #ara dar #aso a& Par&amento
unicamera&.
La distorsin de &o <ue es &a 2omisin Permanente a#arece de manera
indubitab&e cuando de(a de convertirse en un organismo <ue s&o se rene
durante e& receso #ar&amentario, #ara ad<uirir !unciones #ro#ias y estab&es <ue
#ueden re<uerir reuniones ordinarias 1en simu&tneo o no1 con e& Par&amento
unicamera&. Esto en ra@n de <ue e& teCto constituciona& &e trans!iere
determinadas atribuciones ordinarias de& Senado o de &a 2mara de Di#utados.
"esu&ta de e&&o <ue se convierte en 2mara acusadora de todos a<ue&&os
!uncionarios sometidos a ante(uicio en casos de in!raccin de &a 2onstitucin y
#or todo de&ito <ue cometan en e& e(ercicio de sus !unciones. Pero adems,
ad<uiere tambi-n &as atribuciones de designar a& 2ontra&or 5enera&, a
#ro#uesta de& Presidente de &a "e#b&ica y de rati!icar a& Presidente de& Kanco
2entra& de "eserva y a& Su#erintendente de Kanca y Seguros.
'diciona&mente, &a 2onstitucin de 199; crea una !igura eCtra3a, <ue sin
embargo signi!ica <ue &a 2omisin Permanente #uede sustituir a& 2ongreso en
atribuciones #ro#ias y ordinarias de -ste, como es e& caso de &a !acu&tad
concedida en e& inc. . de& art. 1B 1, mediante &a cua& e& 2ongreso #uede de&egar
!acu&tades &egis&ativas en &a 2omisin Permanente, con &a &imitacin de a&gunos
asuntos <ue e& #ro#io teCto #roh)be, como #or e(em#&o &as re!ormas
constituciona&es, a#robacin de tratados internaciona&es, &eyes orgnicas, Ley
de Presu#uesto y Ley de &a 2uenta 5enera& de &a "e#b&ica.
La de&egacin de !acu&tades es una institucin creada, originariamente, en !avor
de& Poder E(ecutivo, en ra@n de criterios de orden t-cnico, de ce&eridad de&
#rocedimiento &egis&ativo o de cohesin e integracin de un con(unto de normas
<ue conviene sean eC#edidas #or e& E(ecutivo, reservndose e& 2ongreso &a
ca#acidad de conocer y eventua&mente revisar.
2onsentir una moda&idad #or &a cua& e& 2ongreso se de&ega !acu&tades a s)
mismo 1#ero a un cuer#o interno ms #e<ue3o1 #uede convertirse en un
ensayo #e&igroso #ara &a re#resentatividad y credibi&idad de& Par&amento. 'nte
&a o#inin #b&ica, &a de&egacin a un cuer#o ms #e<ue3o #uede a#arecer
como una maniobra <ue &a mayor)a #ar&amentaria im#one, con &a !ina&idad de
restringir e& debate am#&io y democrtico de& P&eno de& 2ongreso. 's), -ste
termina convertido en un cuer#o de no ms de treinta re#resentantes, y donde
no necesariamente todas &as tendencias re#resentadas en e& Par&amento
#ueden a&can@ar un &ugar.
Desde e& #unto de vista <ue eC#onemos, &a 2onstitucin de 199; se ha
eCcedido en &as atribuciones otorgadas a este organismo: Pero &o <ue resu&ta
ms criticab&e es &a menta&idad con &a <ue e& constituyente #rocedi a&
estab&ecimiento de& 2ongreso unicamera&. E& teCto demuestra un cierto rece&o y
a#e&a a& re!or@amiento de &a 2omisin Permanente, hasta convertir&a, en ciertos
as#ectos, en e& Senado de &a 2arta #recedente.
N8o hubiera sido ms adecuado mantener &a bicamera&idad, #ero di!erenciando
me(or y es#ecia&i@ando a cada 2maraO Pensamos <ue una !rmu&a como &a
<ue sugiere &a interrogante era &a ms adecuada.
Pero hay otro as#ecto <ue tambi-n merece comentario. E& arto 1;. otorga a&
Presidente de &a "e#b&ica &a !acu&tad de diso&ver e& 2ongreso si -ste ha
negado su con!ian@a a dos 2onse(os de %inistros. Para evitar e& vac)o entre &a
diso&ucin y &a reunin de nuevo 2ongreso, &a 2onstitucin se3a&a <ue cuando
se disue&ve e& 2ongreso >se mantiene en !unciones &a 2omisin Permanente,
&a cua& no #uede ser disue&ta?. De acuerdo a& mismo art)cu&o, este interva&o
#uede durar hasta cuatro meses.
Si sumamos esta &tima caracter)stica a &as atribuciones ya ana&i@adas,
veremos <ue ser miembro de &a 2omisin Permanente #uede convertirse en
una #osibi&idad a#etecib&e #ara &os re#resentantes, #or<ue sin &ugar a dudas
signi!ica ms #oder y mayor duracin de& mandato &egis&ativo en caso de
diso&ucin. En de!initiva, &a 2onstitucin de 199; crea dos ti#os de
re#resentantes: &os <ue #odemos &&amar >ordinarios?, <ue son <uienes (ams
&&egarn a ser #arte de &a 2omisin PermanenteJ y, &os >es#ecia&es?, a<ue&&os
<ue a& !ormar #arte de -sta ad<uieren, tericamente, un #oder <ue no tienen
&os dems.
8o ser)a eCtra3o a una estructura como -sta, <ue e& Par&amento se convierta
en e& escenario de &uchas individua&es e intrigas entre &os re#resentantes, #ara
&&egar a ser miembros de &a 2omisin Permanente. Si as) sucediera, &a
2onstitucin de 199; no s&o no habr resue&to &os #rob&emas <ue agobian a&
Par&amento en e& Per, sino <ue -stos se agravarn, con notorio #er(uicio #ara
&a estabi&idad #o&)tica y gobernabi&idad de& #a)s.
Desde &uego, &os comentarios a<u) !ormu&ados no tienen #or <u-
necesariamente ser &e)dos y a#&icados en e& sentido advertido, en !orma
inmediata. Dn re<uisito #ara <ue e& su#uesto !uncione es <ue e& Par&amento
tenga #eso #ro#io y <ue, en ta& situacin, sea a#etecib&e tanto #ara &os gru#os
<ue con!orman e& 2ongreso unicamera& como #ara e& gobierno, ocu#ar
#osiciones en &a 2omisin Permanente y !aci&itar desde e&&a determinadas
orientaciones y decisiones a !avor o en contra de &a accin gubernamenta&. Si e&
Par&amento no &ogra ocu#ar un es#acio #ro#io, #or<ue e& contro& <ue sobre -&
e(er@a e& gobernante en e& #oder &o reduce de #eso y signi!icacin #o&)tica y
&egis&ativa, &a 2omisin Permanente seguir &a suerte de& 2ongreso y carecer
de im#ortancia concreta. Pero una situacin como -sta se deber a <ue, ms
a&& de &o <ue &a 2onstitucin #rev-, &o <ue se ha estructurado en &a rea&idad es
un gobierno concentrador y autosu!iciente.
9. Atri;uciones del Con<reso
Art6culo 14%.7 Son atri;uciones del Con<reso(
1. Dar &eyes y reso&uciones &egis&ativas, as) como inter#retar, modi!icar o
derogar &as eCistentes.
/. Ee&ar #or e& res#eto de &a 2onstitucin y de &as &eyes y dis#oner &o
conveniente #ara hacer e!ectiva &a res#onsabi&idad de &os in!ractores.
;. '#robar &os tratados, de con!ormidad con &a 2onstitucin.
.. '#robar e& Presu#uesto y &a 2uenta 5enera&.
+. 'utori@ar em#r-stitos, con!orme a &a 2onstitucin.
7. E(ercer e& derecho de amnist)a.
9. '#robar &a demarcacin territoria& <ue #ro#onga e& Poder E(ecutivo.
0. Prestar consentimiento #ara e& ingreso de tro#as eCtran(eras en e& territorio
de &a "e#b&ica, siem#re <ue no a!ecte, en !orma a&guna, &a soberan)a
naciona&.
9. 'utori@ar a& Presidente de &a "e#b&ica #ara sa&ir de& #a)s.
1B. E(ercer &as dems atribuciones <ue &e se3a&a &a 2onstitucin y &as <ue son
#ro#ias de &a !uncin &egis&ativa.
E& tema re!erido a &as atribuciones #ar&amentarias es, con(untamente con e& <ue
trata de &as atribuciones de& Presidente de &a "e#b&ica, un #unto medu&ar de&
r-gimen #o&)tico inserto en &a 2onstitucin de 199; #ara estab&ecer &a
se#aracin y e<ui&ibrio entre &os #oderes de& Estado. En este sentido, &a bondad
de &as constituciones guarda re&acin directa con &a #recisin y c&aridad de trato
en estos dos as#ectos. Dna a#roCimacin com#arativa de &a 2onstitucin de
199; con &a 2arta de 1999, indica <ue e& art)cu&o se ha am#&iado en cuanto
enumeracin de incisos. En e!ecto, e& arto 107 de &a 2onstitucin de 1999
conten)a ocho incisos, a di!erencia de &a vigente, <ue desarro&&a e& tema en
die@. Son dos &os #untos am#&iados: e& inc. 0, <ue trata sobre e& consentimiento
#ara e& ingreso de tro#as eCtran(eras en e& territorio, y e& inc. 9, sobre &a
autori@acin congresa& a& Presidente de ta "e#b&ica #ara sa&ir de& #a)s.
Desde un #unto de vista t-cnico, no a3ade ningn e&emento nuevo e& <ue se
enumere . como atribucin #ro#ia de& 2ongreso &a autori@acin de &os via(es de&
Presidente de &a "e#b&ica a& eCtran(ero. Esta !acu&tad a#arece im#&)citamente
en e& inc. . de& arto 11;, <ue se3a&a como causa& de vacancia e& hecho <ue e&
Presidente de &a "e#b&ica sa&ga de& territorio naciona& sin #ermiso de&
2ongreso. Lo <ue e& teCto est se3a&ando de manera c&ara es &a ob&igatoriedad
<ue e& Presidente tiene de so&icitar autori@acin a& 2ongreso #ara ausentarse
de& #a)s. Por &o tanto, hay una du#&icacin <ue no enri<uece &a c&usu&a habitua&
de& teCto de& inc. . de& arto 11;, #uesto <ue -ste es ms sustantivo en &a
medida en <ue rene e interre&aciona cuatro as#ectos de &a cuestin: atribucin
de& 2ongreso #ara autori@ar via(es #residencia&es a& eCteriorJ ob&igacin de&
Presidente de &a "e#b&ica de so&icitar e& #ermiso res#ectivo a& 2ongresoJ
hacer e& via(e a &os &ugares y dentro de &os #&a@os en <ue &a autori@acin !ue
eC#edidaJ y, res#onsabi&idad de& Presidente de &a "e#b&ica <ue &o constri3e a&
cum#&imiento de &a dis#osicin, a& eCtremo <ue #uede vacar e& cargo cuando se
desconoce estas ob&igaciones.
Pero donde e& teCto se des&i@a #or honduras innecesarias, es en e& inc. 0,
cuando se re!iere a& consentimiento #ara e& ingreso de tro#as eCtran(eras en e&
territorio naciona&.
La 2onstitucin no tiene #or <u- descender a& nive& de &a casu)stica y, a su ve@,
e& 2ongreso no deber)a ser tan es#ec)!ico en asuntos de carcter
administrativo. ,odos &os as#ectos re!erentes a &a #o&)tica eCterior y &a
seguridad son natura&mente atribuciones de& Presidente de &a "e#b&ica. Es
esta mCima autoridad &a <ue ve&a #or e& orden y seguridad, dirige &a #o&)tica
eCterior, #reside e& Sistema de De!ensa 8aciona& y, sobre todo, como &o regu&a
e& inc. 1+ de& arto 110, >ado#ta &as medidas necesarias #ara &a de!ensa de &a
"e#b&ica, de &a integridad de& territorio y de &a soberan)a de& Estado?.
Es meridianamente c&aro <ue e& ingreso de tro#as eCtran(eras #or e& territorio
naciona&, si se diera e& caso, est dentro de &o dis#uesto #or este inc. 1+. Pero
resu&ta de& cote(o entre &as dos dis#osiciones 1&a de& 2ongreso y &a de&
Presidente de &a "e#b&ica1 <ue #uede generarse una situacin de con!&icto de
com#etencias. En e!ecto, en e& hi#ot-tico caso de un ingreso de tro#as
eCtran(eras, e& Presidente no #odr)a actuar con!orme a sus atribuciones
constituciona&es, sino <ue tendr)a <ue so&icitar e& consentimiento de& 2ongreso.
'un as), sigue siendo un #unto oscuro en e& teCto <u- se <uiere decir con
>ingreso de tro#as eCtran(eras?, <ue es una eC#resin verdaderamente
inusua&J sa&vo <ue &a re!erencia sea a &a #osibi&idad de estab&ecer una base
eCtran(era en territorio #eruano, hecho <ue obviamente tendr)a <ue ser materia
de un tratado internaciona& o de un acuerdo de!ensivo bi&atera& o mu&ti&atera&.
4tra #osibi&idad es <ue &a eC#resin se re!iera a &as ayudas eventua&es <ue e&
Per recibe, #or e(em#&o, #ara combatir a& narcotr!ico. De!initivamente, no
resu&ta en abso&uto c&ara esta atribucin y #ensamos <ue hubiera sido me(or
a3adir en e& inc. 1+ de& art. 110 un trmite de dacin de cuenta a& 2ongreso.
E& art)cu&o ba(o comentario es muy im#ortante, teniendo en cuenta <ue dise3a,
desde e& inc. 1, todo &o <ue con!igura &a >ra@n de ser? de& 2ongreso. Las
atribuciones #ar&amentarias enumeradas no son &as nicas, #ues a &o &argo de&
,)tu&o :E eCisten una serie de dis#osiciones <ue tambi-n se re!ieren a &a
com#etencia de& Legis&ativo, #ero &o centra& se encuentra en este art. 1B/. Debe
#recisarse, sin embargo, <ue en e& con(unto de &os art)cu&os constituciona&es
<ue se re!ieren a &as atribuciones de& 2ongreso, &a 2arta de 199; observa un
sa&do negativo con re&acin a su #redecesora de 1999.
En e!ecto, con &a 2onstitucin vigente e& 2ongreso ha #erdido !acu&tades
im#ortantes.
Dna de e&&as es e& mutis constituciona& res#ecto de &a &egis&atura eCtraordinaria
a &a <ue segn e& arto 170 de &a anterior 2arta1 #od)a autoconvocarse e&
2ongreso, a #edido de 1se dos tercios de& nmero &ega& de re#resentantes y
s&o #ara asuntos es#ec)!icos. E& teCto vigente, senci&&amente, ignora e& tema,
&o cua& hace #resumir <ue &a atribucin se ha concentrado en e& Presidente de
&a "e#b&ica. La cuestin de !ondo es, #ues, Ncunto va&e un 2ongreso <ue
carece de autonom)a y de ca#acidad constituciona& #ara autoconvocarseO
La anterior 2arta otorgaba, asimismo, atribuciones #ro#ias a& Senado de &a
"e#b&ica. 's), -ste deb)a rati!icar &os nombramientos de &os magistrados de &a
2orte Su#rema 1art. /.+1, de &os !isca&es ante &a 2orte Su#rema 1art.
/+1, inc. /1, y &os ascensos de &os genera&es y a&mirantes de &as =uer@as
'rmadas M grados e<uiva&entes de &a Po&ic)a 8aciona& 1art. /011. Las !acu&tades
enumeradas han desa#arecido en &a nueva 2onstitucin, a &a #ar de &a
e&iminacin de& #ro#io Senado. 2reemos <ue e& caso ms re#resentativo de &a
>nueva conce#cin? sobre e& Par&amento es e& de &os ascensos mi&itares, #ues
&a nueva 2onstitucin de&ega directamente esta !acu&tad a& Presidente de &a
"e#b&ica 1arto 19/1. La tesis de &a renuncia de &os !ueros #ar&amentarios no
es, #ues, TDn dato inventado.
9.1. Dacin y Dominio de &as Leyes
:nde#endientemente de &os vac)os u omisiones de& teCto constituciona&,
consideramos <ue &as atribuciones #ar&amentarias tienen estrecha re&acin con
&as !unciones #ro#ias de& rgano &egis&ativo, <ue son, en esencia, tres: &egis&ar,
!isca&i@ar y mediar. En cuanto a &o #rimero, &a !acu&tad de dictar &eyes es &a
caracter)stica #rinci#a& de& Par&amentoJ em#ero, esta atribucin, con!orme e&
dictado de& constituciona&ismo moderno, no es eCc&usiva de& rgano &egis&ativo.
's) 1B hemos sostenido en anteriores traba(os, en donde !i(bamos <ue >&a
atribucin &egis&ativa ha de(ado de ser una #otestad eCc&usiva de& Par&amento,
#ara convertirse en e& atributo #rinci#a&, #ero advirtiendo @onas donde &a
!&eCibi&idad en e& uso de &as atribuciones de cada rgano de& Estado res#onde a
&a natura&e@a misma de &os #rob&emas derivados de &a industria&i@acin?;+0.
En &a #ers#ectiva de 1B anterior, y a#e&ando a &o <ue K:S2'"E,,: D: "D=:'
denomina como a#roCimacin sistemtica a instituciones an&ogas,;+9 se
#ueden detectar nuevas !iguras constituciona&es <ue distinguen &os temas <ue
son dominio eCc&usivo de &a &ey, de a<ue&&os <ue no siendo dominio de &a
misma se encuentran reg&amentados.
's) &o estab&ece, #or e(em#&o, e& arto ;; de &a 2onstitucin !rancesa de 19+0,
<ue se3a&a <ue >&a &eyes votada #or e& Par&amento?, #recisando a continuacin
de manera deta&&ada &o <ue es materia de &ey, y conc&uyendo en e& arto ;9 de &a
siguiente manera:
>,odas &as materias distintas de &as #ertenecientes a& dominio de &a &ey tendrn
carcter reg&amentario?. La 2onstitucin es#a3o&a de 1990, #or su #arte,
distingue en sus arts. 0/, 0+ y 07 dos ti#os de &eyes a(enas a &a e&aboracin
#ar&amentaria: &as dis#osiciones &egis&ativas <ue en caso de >eCtraordinaria y
urgente necesidad? #odr tomar e& gobierno ba(o &a !orma de Decretos1Leyes
1<ue son sometidos &uego a rati!icacin de &as 2ortes1 y &os Decretos
Legis&ativos dictados #or e& gobierno, en ra@n de &a de&egacin de !acu&tades
&egis&ativas de &as 2ortes 5enera&es.
En e& sistema &atinoamericano, &a 2onstitucin chi&ena de 1909 es una de &as
<ue ms se eC#&aya en cuanto a &os casos <ue son materia eCc&usiva de &ey.
Dicha 2arta, en su arto 7B, se3a&a veinte temas es#ec)!icos, dentro de &osT
cua&es inc&uye a &as >&eyes de iniciativa eCc&usiva de& Presidente de &a
"e#b&ica?. E& mismo deta&&e es ado#tado #or &a 2onstitucin uruguaya de
1977, <ue !i(a tambi-n, en e& arto 0+, veinte )tems como com#etencia eCc&usiva
de &a 'samb&ea 5enera&. La 2onstitucin #eruana se inscribe en &a tradicin de&
constituciona&ismo c&sico, #ues otorga a& 2ongreso &a atribucin de eC#edir
&eyes y reso&uciones &egis&ativas de manera irrestricta e i&imitada.
En e!ecto, e& constituciona&ismo #eruano, ta& como se com#rueba en &as dos
&timas 2artas, ha o#tado #or mantener e& eCc&usivismo de& 2ongreso en
cuanto a dacin, modi!icacin y derogacin de &as &eyes. %s aun, no ha
incursionado en &as tendencias actua&es <ue tratan de &imitar &os temas <ue
corres#onden a& dominio de &a &ey, <ue es hoy en d)a una corriente mediante &a
cua& e& Par&amento reserva a &as &eyes asuntos sustantivos re!eridos a &os
derechos de &as #ersonas y a& inter-s naciona&, de(ando e& resto a &a #otestad
administrativa.
Dna decisin constituciona& como -sta no restringe ni disminuye &a atribucin
&egis&ativa de& Par&amentoJ sim#&emente evita &a dis#ersin y e& eCceso de
#roducir &eyes <ue en muchos casos #ertenecen a intereses &oca&istas o a
atender &a >c&iente&a? de &os re#resentantes. Por &o dems, es un sano criterio
e& tender a &a es#ecia&i@acin como e&emento com#&ementario de &a
interde#endencia entre &os rganos de& Estado.
Hoy en d)a ya no se #uede sostener &a se#aracin abso&uta de #oderes de&
Estado.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
;+0 "DK:41KE"8'LES: 4#. cit. ##. ;+.1;++.
;+9 K:S2'"E,,: D: "D==:', Pao&o: :ntroduccin a& Derecho 2onstituciona&
2om#arado. =ondo de 2u&tura Econmica. %-Cico, 199+, #. /B.
2omo &o sostiene D"4%:, e& #oder de& Estado es uno so&o y &o <ue se divide no
es e& #oder, sino sus !unciones. Por &o anterior 1y &as ra@ones son atendib&es1
eCiste un interde#endencia orgnica, <ue hace <ue e& Par&amento no sea e&
rgano eCc&usivo en cuanto e&aboracin de &eyes, aun cuando -sta sea su
actividad #rinci#a&;7B. La eCce#cin, en e& caso #eruano, es e& arto 1B.,
mediante e& cua& se autori@a a <ue e& 2ongreso de&egue en e& Poder E(ecutivo
&a !acu&tad de &egis&ar mediante decretos &egis&ativos, cuyas caracter)sticas
ana&i@aremos ms ade&ante.
9./. La :nter#retacin 2onstituciona&
Dn as#ecto <ue interesa tratar como tema es#ecia& dentro de &as atribuciones
de& 2ongreso es e& <ue se re!iere a &a !acu&tad de inter#retacin, <ue hoy en d)a
se considera como e& as#ecto ms sugerente y rico de &a &abor #ar&amentaria.
Las innovaciones en esta materia son ta&es, <ue no s&o se entiende &a
inter#retacin como un e(ercicio <ue !i(a &os a&cances de una &ey, sino <ue
inc&usive avan@a en e& nive& de &as &eyes de inter#retacin constituciona& #or &as
v)as de &a &&amada mutacin constituciona&. Este es un e(ercicio &egis&ativo
mediante e& cua& sin cambiar e& teCto de &a 2onstitucin, uno o varios art)cu&os
de -sta #ueden ir variando e& sentido de su contenido y de su a#&icacin.
5ermn K:D'", 2'%P4S sostiene <ue se debe #restar es#ecia& atencin a
&os vocab&os uti&i@ados #or &a 2onstitucin, dndo&es e& sentido <ue tienen en &a
vida diaria. 'grega <ue no es #osib&e #etri!icar &as #a&abras y desconectar&as de
&a rea&idad, sino <ue >hay <ue uti&i@ar&as de modo ta& <ue, sin cambiar &os
teCtos, su contenido se haga !&eCib&e y a#to #ara &as distintas situaciones <ue
en e& transcurso de& tiem#o estn destinados a regir?.
' e&&o a#unta e& hecho <ue &a 2onstitucin como instrumento &ega& tiene un
#ro#sito de #erduracin, de continuidad y de genera&idad, y <ue encierra una
#revisin normativa destinada a regu&ar todas &as contingencias histricas: >La
2onstitucin no es un estatuto dictado eCc&usivamente #ara &a situacin
eF:stente a& tiem#o de su sancin, sino #ara a#&icarse a circunstancias !uturas.
De a&&) <ue haya <ue !&eCibi&i@ar&a cuando deba im#onerse a casos modernos
no #revistos #or <uienes &a redactaron?;71.
La inter#retacin constituciona& es un tema de& <ue han surgido una serie de
#osiciones . y teor)as, <ue han tratado de eC#&icar &os a&cances de ta&
#rerrogativa y &as instancias &eg)timas #ara hacer uso de e&&a. Por nuestra #arte,
en un anterior traba(o !i(bamos &a #rob&emtica de &a inter#retacin
constituciona& en &os siguientes t-rminos:
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
;7B D"4%:, $os- "oberto: :nstituciones de Derecho 'dministrativo. Editoria&
'strea. Kuenos 'ires, 1990, ##. 9;109.
;71 K:D'", 2'%P4S, 5ermn: Derecho 2onstituciona&. Ediar. Kuenos 'ires,
1970. 2a#.1, ##. 9; M ss. de& ,omo 1.
>L...I &a #rob&emtica de &a inter#retacin constituciona& <ueda !oca&i.@ada en e&
desentra3amiento de& signi!icado de &os teCtos constituciona&es, bien en sentido
abstracto y conce#tua& genera&, bien en su a#&icacin a situaciones concretas.
La #rob&emtica de &a inter#retacin (ur)dica, desde e& #unto de vista de &a
,eor)a de& Derecho Lde &a cua& #artici#a &a inter#retacin constituciona&I es #ues
dob&e:
#uede tratarse de com#render tericamente e& teCto normativo L sin re!erencia a
ninguna contingencia rea&IJ o #uede tambi-n tratarse de desci!rar &a !orma
cmo se a#&ica e& teCto Len #rinci#io c&aro conce#tua&menteI a una contingencia
!rente a &a cua& #resenta #rob&emas de signi!icacin?;7/.
Dno de &os autores #eruanos <ue ms ha estudiado e& tema de &a inter#retacin
constituciona& es 'n)ba& QD:"45'. '& hacer un ensayo eva&uativo de &as tesis
de Ponrad HESSE;7;, e& #ro!esor #eruano escribe <ue &a !ina&idad de &a
inter#retacin es >encontrar a trav-s de un #roceso raciona& y contro&ab&e e&
resu&tado correcto adecuado a &a 2onstitucin, !undamentar dicho resu&tado y
de este modo crear una #revisibi&idad y una certidumbre de& derecho, y no tan
s&o decidir #or e& amor a &a #ro#ia decisin?;7..
Para HESSE, eCisten bsicamente cinco #rinci#ios inter#retativos de &a norma
constituciona&, <ue van a ayudar a &a so&ucin de #rob&emas concretos:
'I E& #rinci#io de &a unidad de &a 2onstitucin. %ediante -&, toda norma
constituciona& debe inter#retarse de modo ta& <ue se evite su contradiccin con
otras normas constituciona&es.
KI E& #rinci#io de &a concordancia #rctica. Los bienes (ur)dicamente tute&ados
#or &a 2onstitucin deben coordinarse de ta& manera entre s) <ue cada uno de
e&&os a&cance e!ectividad. En caso de con!&icto no debe rea&i@arse uno a costa
de& otro, como #roducto de una #onderacin de bienes #reci#itadaJ ambos
deben estar rec)#rocamente &imitados #ara &&egar a una virtua&idad #tima.
2I E& #rinci#io de &a correccin !unciona&. Si &a 2onstitucin ordena de un
determinado modo &a corres#ondiente tarea y &a accin con(unta de &os titu&ares
de !unciones #b&icas, e& rgano a <uien incumbe e& cometido inter#e&atorio
debe mantenerse dentro de &as !unciones encomendadas.
DI E& criterio de &a e!icacia integradora. Si de &o <ue se trata, en &o <ue
concierne a &a 2onstitucin, es de &a rea&i@acin y e& mantenimiento de &a
unidad #o&)tica, e&&o
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
;0/ KE"8'LES, Enri<ue y "DK:4, %arcia&: 2onstitucin: =uentes e
:nter#retacin. %esa "edonda Editores S' Primera Edicin. Lima, 1900, #. 9..
;7; HESSE, Ponrad: La inter#retacin constituciona&. En Escritos de Derecho
2onstituciona& LSe&eccinI. 2entro de Estudios 2onstituciona&es. %adrid, 190;,
##. ;;1+9.
;7. QD:"45' LE48, 'n)ba&: La inter#retacin constituciona&. En Derecho.
"evista de &a =acu&tad de Derecho de &a Ponti!icia Dniversidad 2at&ica de&
Per, 8Q ;9. Lima, diciembre de 190+, #. ;/0.
signi!ica entonces &a necesidad de, a &a hora de reso&ver &os #rob&emas (ur)dico
constituciona&es, otorgar #re!erencia a a<ue&&os criterios <ue o#eran
#ositivamente en e& sentido de estab&ecer y #reservar dicha unidad.
EI E& #rinci#io de &a !uer@a normativa de &a 2onstitucin. Si &a 2onstitucin debe
ser actua&i@ada y &as #osibi&idades #ara rea&i@ar esta tarea son dinmicamente
cambiantes, ha de darse #re!erencia a &a hora de reso&ver &os #rob&emas
(ur)dico constituciona&es a a<ue&&os criterios <ue, dadas unas circunstancias
concretas, #rocuran a &as normas de &a 2onstitucin una e!icacia #tima en su
me(or medida.
' su turno, e& #ro!esor Domingo 5'"2:' KEL'D8DE a#unta una serie de
criterios inter#retativos muy interesantes, <ue siguen una suerte de iter
inter#retativo constituciona&. ' e&&os remitimos a& &ector #ara concordados con
&os #rinci#ios insertos en &os #rra!os anteriores;7+.
De &os criterios anteriores habr)a <ue agregar &as di!icu&tades <ue se #resentan
en cuanto a &os m-todos de inter#retacin constituciona&. '& res#ecto, una
sustancia& di!erencia de& Derecho 2onstituciona& con otras disci#&inas (ur)dicas
1<ue toman como instrumento #rioritario de inter#retacin e& m-todo &itera&,
eCeg-tico o semntico1 es <ue e& traba(o inter#retativo constituciona& no se
basa en &a &itera&idad de &a norma sino en &os as#ectos te&eo&gicos, de
#rinci#io, sistemticos y de coneCin con &a rea&idad.
Para e&&o eCisten como variab&es !undamenta&es &os grandes #rinci#ios, &a
dogmtica y &os e&ementos histricos y socio&gicos;77.
Por &timo, interesa a#untar <ue en materia de inter#retacin #ro#iamente
dicha, eCisten di!erencias sustantivas entre a<ue&&a <ue rea&i@a e& 2ongreso y &a
<ue o#eran &os rganos (uris#rudencia&es. En cuanto a &a #rimera 1a &a <ue se
ha denominado inter#retacin aut-ntica1 #odemos de!inida como e& #roceso #or
e& cua& e& rgano com#etente <ue dict #reviamente una norma, ac&ara su
sentido #osteriormente, en e& sentido <ue &a #rimera norma se entiende de &a
manera en <ue &o estab&ece &a segunda, desde su a#robacin inicia&. La
inter#retacin aut-ntica tiene es#ecia& uti&i@acin en e& #&ano de &as normas con
rango de &ey, y &a rea&i@a norma&mente e& 2ongresB;79,
Sin embargo, &o <ue e& 2ongreso dicta son &eyes, &as <ue deben someterse a &a
2onstitucin y, #or consiguiente, a& escrutamiento de su constituciona&idad.
Este contro& est constituciona&mente autori@ado cuando se !acu&ta a &os
rganos (urisdicciona&es a <ue en caso de incom#atibi&idad entre una norma
constituciona& y una &ey ordinaria,
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
;7+ 5'"2:' KEL'D8DE, Domingo: La inter#retacin constituciona& como
#rob&ema. En Pensamiento constituciona&. Ponti!icia Dniversidad 2at&ica de&
Per, %aestr)a en Derecho.
Lima, agosto de 199., ##. ;.1;+.
;77 KE"8'LES W "DK:4: 4#. cit. ##. 99190.
;79 :b&dem, #. 1B9.
#re!ieran &a #rimeraJ en e& caso #eruano esta #rerrogativa se encuentra
contem#&ada en e& segundo #rra!o de& arto 1;0 de &a 2onstitucin vigente. E&
contro& #uede ser e(ercido, asimismo, mediante &a 'ccin de
:nconstituciona&idad <ue deber di&ucidar en instancia nica e& ,ribuna&
2onstituciona&, de acuerdo a& inc. 1 de& arto /B/ de &a misma 2onstitucin.
Pretender <ue una &ey emanada de& 2ongreso inter#reta aut-nticamente a &a
2onstitucin es e<uiva&ente a decir <ue sobre e&&a no #uede e(ercerse e& contro&
de &a constituciona&idad, 1B <ue es a todas &uces errneo. Lo <ue s) #uede
hacer e& 2ongreso es modi!icar &a 2onstitucin, mediante e& #rocedimiento de&
arto /B7, #ero eso ser ya una modi!icacin constituciona& y no una
inter#retacin aut-ntica. Por e&&o rea!irmamos nuestro #&anteamiento anterior en
e& sentido <ue no es #osib&e una inter#retacin aut-ntica de &as normas
constituciona&es. Las &eyes #ueden reg&amentar dichas dis#osiciones, #ero
siem#re sometidas a& contro& de su constituciona&idad;70.
En &o <ue res#ecta a &a inter#retacin constituciona& (uris#rudencia&, creemos
o#ortuno citar en este #unto a& #ro!esor es#a3o& Luis S'82HES '5ES,':
>Pueden se3a&arse dos caracteres de esta !uente de& Derecho, <ue derivan de
&a eC#eriencia y <ue, #or su #arte, res#onden a &a natura&e@a de& rgano
creador: 1.
Su &imitacin, #or<ue &a (uris#rudencia s&o #uede contribuir a #er!eccionar o
modi!icar #arcia&mente una 2onstitucin, #ero #recisa #or su #ro#ia natura&e@a
&a eCistencia de un orden constituciona& en <ue se basen sus dec&araciones de
derecho y <ue d- !undamento a su autoridad. /. Es, adems, !uente rogada,
#or<ue &a decisin (udicia& necesita ser instada, res#onde a una iniciativa
#reeCistente, a un &itigio <ue re<uiera &a reso&ucin (udicia&. Por e&&o #odemos
cata&ogar&a entre &as !uentes <ue tienden a dec&arar un orden concreto L#ese a
&o <ue todo !a&&o (udicia& tiene de decisinIJ &as sentencias (udicia&es dec&aradas
o creadoras de&. orden constituciona& atienden ya a un con!&icto de !uer@as <ue
c&aman #or su reconocimiento y cuyo e<ui&ibrio viene a restab&ecer e& !a&&o
(udicia&?;79.
De& en!o<ue anterior #odemos eCtraer a&gunas ideas !ina&es #ara e& tema de &a
inter#retacin constituciona&. En #rimer &ugar, &a (uris#rudencia es tan
im#ortante como &a actividad &egis&ativa misma, #or<ue contribuye a #recisar y
a inter#retar e& sentido de &as normas constituciona&es. Esto es #articu&armente
a#&icab&e en #a)ses con contro& de &a constituciona&idad #or &os tribuna&es Lcaso
de& Per segn e& arto 1;0 de &a 2onstitucin, adems de &a 'ccin de
:nconstituciona&idad ante e& ,ribuna& 2onstituciona&I, #ues es e& magistrado con
(urisdiccin e& <ue #uede contribuir decisoriamente a dar signi!icado concreto a
&as normas bsicas y su#remas de& orden (ur)dico.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
;70 :bidem, #. 1B9.
;79 S'82HES '5ES,', Los Princi#ios de ,Kor&a #oWaGG. EditoG, 8ociona&.
%adrid, 190;. $..
2a#. F:F, ##. ;;+1;;7. .
En segundo &ugar, #odemos sostener <ue &a (uris#rudencia es e& camino ms
acorde con &a conce#cin de& Estado de Derecho moderno, #ara <ue &a
2onstitucin sea amo&dada a &as nuevas eCigencias <ue, !rente a sus
dis#osiciones, #&antea &a rea&idad en constante evo&ucin. Por &timo, &a
(uris#rudencia constituciona& restab&ece e<ui&ibrios donde !uer@as en contienda
rec&aman so&uciones a #rob&emas constituciona&es;9A.
9.;. =isca&i@acin M 2ontro&
La segunda !uncin #ar&amentaria es &a de !isca&i@acin y contro&. Esta ya ha
sido desarro&&ada en &os #untos anteriores. Em#ero, creemos conveniente
a#e&ar a& #&anteamiento de L4E*E8S,E:8, cuando sostiene <ue &a !uncin de
contro&1en genera&1 se distribuye entre todos &os detentadores de& #oder: e&
gobierno, e& Par&amento y e& e&ectorado. 's), en e& caso de& Par&amento, eCisten
#ara e& contro& dos categor)as <ue &o caracteri@an: &a distribucin y e& contro& de&
#oder #o&)tico. En e& #rimer caso, &a so&a se#aracin de &os rganos de& Estado
garanti@a un rec)#roco contro& de& #oder.
E& segundo caso es e& de& contro& autnomo de& #oder, <ue tratndose de&
Par&amento ad<uiere caracter)sticas #ro#ias dise3adas en e& sistema
constituciona#91. E& inc. / de& art)cu&o ba(o comentario de&ega esta atribucin a&
2ongreso.
2onviene anotar <ue &a eC#resin >ve&ar #or e& res#eto de &a 2onstitucin y de
&as &eyes? es &a <ue encarna en s) &as !unciones de contro& y !isca&i@acin. Es
mediante estas dos actividades <ue e& 2ongreso se convierte en. una
institucin garante de& Estado de DerechoJ -ste, como se sabe, consiste en
#rimer &ugar en e& im#erio de &a &ey, comen@ando #or &a 2onstitucin. Quien da
&a &ey eCige su cum#&imiento, mientras <ue otro rgano, e& Poder $udicia&, a#&ica
&as sanciones correctivas y dis#one &a re#osicin de& derecho vio&entado.
E& inc. / de& art. 1B/ se3a&a tambi-n <ue e& Par&amento >hace e!ectiva &a
res#onsabi&idad de &os in!ractores?. La atribucin debe &eerse en concordancia
con &os dems dis#ositivos constituciona&es <ue se re!ieren de manera ms
es#ec)!ica a &as !unciones de !isca&i@acin y contro&. Es e& caso, #or e(em#&o, de
1B dis#uesto en &os art)cu&os 97, 99, 90, 99 y 1BB ya ana&i@ados. En cuanto a&
#rocedimiento, -ste debe ser a<ue& consignado en e& "eg&amento de&
2ongreso.
Por &timo, &a eC#resin no debe entenderse como una invasin de atribuciones
a& rgano (udicia&. E& 2ongreso guarda #ara s) &a eCc&usividad de &a
res#onsabi&idad #o&)tica de &os in!ractores, cuando se trata de &os cargos y
!unciones se3a&ados #or &a 2onstitucin, cuyos actos son directamente
contro&ados #or e& 2ongreso. Pero sin #er(uicio de &a res#onsabi&idad #o&)tica
<ue -& hace e!ectiva, e& 2ongreso est en ca#acidad de correr tras&ado a &os
rganos corres#ondientes cuando hay in!racciones a &a &ega&idad vigente, <ue
signi!ican as#ectos administrativos y #ena&es #asib&es de una sancin #or un
rgano distinto a& Par&amento.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
;9B KE"8'LES W "DK:4: 4#. cit, #. 11..
;91 L4E*E8S,E:8, Par&: ,eor)a de &a 2onstitucin. 4#. cit. #. 9B.
Es e& caso, #or e(em#&o, de &as conc&usiones y recomendaciones de &as
comisiones investigadoras a#robadas #or e& P&eno de& 2ongreso. E& e!ecto
(ur)dico de &as conc&usiones y recomendaciones deber)a ser, en e& terreno de
&as res#onsabi&idades, e& agotamiento de &a materia investigada y e&
estab&ecimiento de &a sancin <ue corres#onda.
9... La %ediacin Par&amentaria
4tra !uncin <ue consideramos im#ortante es &a mediacin #ar&amentaria. Esta
no se encuentra taCativamente dise3ada en &a 2onstitucin, #ero es inherente a
&a gestin de& &egis&ador. Ma anteriormente (usti!icbamos esta !uncin, a&
sostener <ue en e& caso concreto de& Per &as re&aciones entre e& Estado y &a
sociedad civi& son eCcesivamente !orma&es y distantes, y <ue a& #rimar una
re&acin burocrtica y deshumani@ada, &as demandas socia&es carecen de
cauce democrtico #ara #rocesarse;9/. Es #or &o anterior <ue &a !uncin
mediadora #ar&amentaria ad<uiere #articu&ar re&evancia.
2abe destacar <ue &as !ormas y mecanismos de mediacin son m&ti#&es y, en
rea&idad, no eCiste reg&a escrita a este res#ecto. La mediacin, con estas
&imitaciones, #odr)a de!inirse como e& con(unto de #rocedimientos mediante &os
cua&es &os #ar&amentarios cana&i@an &as demandas de& e&ectorado y &as e&evan a
&a consideracin de&iberativa de& 2ongreso. 4bviamente, esta !uncin no es
abso&uta e indeterminada, #ues s&o cabe &a mediacin cuando est en (uego e&
inter-s #b&ico o e& inter-s socia&. E& #ar&amentario, #or tanto, no #uede mediar
en asuntos #articu&ares, #ues si &o hace, &a mediacin se convierte en un
e(ercicio de in!&uencias o en gestin a !avor de intereses #articu&ares;9;.
=&uye de &o anterior <ue &a mediacin es, de un modo am#&io y genera&, e&
e(ercicio de &a re#resentacin #o#u&ar, <ue no se agota en &as atribuciones
!orma&es y nominativas <ue a#arecen en &a 2onstitucin. Es en &a e&eccin de&
re#resentante y en &a comunicacin directa de -ste con &os e&ectores, <ue
radica una de &as #rinci#a&es virtudes de &a democracia re#resentativa. La
#retensin de angostar e& cargo y hacer <ue e& re#resentante se &imite
eCc&usivamente a& traba(o de comisiones y asistencia a &as sesiones, no se
com#adece con &a esencia misma de& e(ercicio de &a re#resentacin.
La democracia eCige <ue e& #ar&amentario mantenga una re&acin directa con
&os e&ectores, <ue cono@ca su #unto de vista as) como &os #rob&emas y
di!icu&tades eCistentes.
La in!ormacin M e& conocimiento de &a #rob&emtica socia& #ermitir a&
re#resentante re!or@ar &a ca#acidad de gestin y so&ucin de esos #rob&emas.
Es en este sentido <ue &a re#resentacin y &a mediacin son conce#tos
estrechamente vincu&ados. Dn re#resentante <ue no conoce y <ue no media
#ara reso&ver &os #rob&emas de &os e&ectores, enca#su&a y e&iti@a su cargo. Es
conveniente recordar a este res#ecto, <ue gran #arte de &os #rob&emas de
imagen <ue e& Par&amento #eruano ha acumu&ado se ha debido a &a distancia y
ais&amiento de &os #ar&amentarios res#ecto de &os #rob&emas y &as demandas
&egis&ativas y de so&ucin de con!&icto de &os e&ectores.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
;9/ KE"8' LES, Enri<ue: Par&amento y Democracia. 4#. cit. #. //..
;9; KE"8'LES Enri<ue: 4#. cit. #. //+.
9.+. 4tras 'tribuciones
Las dems atribuciones consignadas en e& arto 1B/ son una consecuencia de
&as tres !unciones <ue hemos ana&i@ado anteriormente. E& inc. ; estab&ece <ue
es atribucin de& 2ongreso e& a#robar &os tratados. En este caso, se ha
e&iminado e& t-rmino >convenios?, <ue s) inc&u)a &a 2arta de 1999. 2omo se
sabe, &a termino&og)a de& Derecho :nternaciona& moderno otorga e<uiva&encia
conce#tua& a &os tratados y convenios, aun cuando a&gn sector de &a doctrina
&os di!erencia #or &a !uer@a vincu&ante de -stos y &a genera&idad de a<u-&&os.
2onci&iando ambas #osiciones, #odemos sostener <ue &os tratados son, #or &o
genera&, convenciones dise3adas #ara un tema concreto, con !uer@a vincu&ante
#ara &os Estados suscri#tores y con recomendaciones es#ec)!icas de cum#&imi
Tnto, t-rmino de vigencia y sancin. ECisten, #or e&&o, convenios <ue #or su
im#ortancia debieran ser ana&i@ados y a#robados 1o recha@ados1 #or e&
2ongreso.
La nueva 2onstitucin otorga esta #rerrogativa 1arto +71 a &os tratados sobre
derechos humanos, soberan)a, dominio o integridad de& Estado, de!ensa
naciona&, ob&igaciones !inancieras de& Estado y a<ue&&os <ue crean, modi!ican o
su#rimen tributos, &os <ue eCigen modi!icacin o derogacin de a&guna &ey y &os
<ue re<uieren medidas &egis&ativas #ara su e(ecucin.
La 2onstitucin de 1999 estab&ec)a, sim#&emente, <ue >todo tratado
internaciona& debe ser a#robado #or e& 2ongreso, antes de su rati!icacin #or e&
Presidente de &a "e#b&ica?. Por &o tanto, &a #recisin incor#orada c&asi!ica &as
atribuciones y evita &a con!usin <ue se generaba con &os art)cu&os 1B/ M 1B.
de &a anterior 2onstitucin. La #rimera norma estab&ec)a e& criterio gen-rico de
&a a#robacin #or e& 2ongreso de todos &os tratados internaciona&es, #ero &a
segunda norma otorgaba autori@acin a& Presidente de &a "e#b&ica #ara
ce&ebrar o rati!icar convenios >sobre &as materias de su eCc&usiva
com#etencia?. N2u&es eran esas materiasOJ N<ui-n &as ca&i!icabaO 2omo es
obvio, &a !a&ta de res#uesta a estas cuestiones e&ementa&es determin no #ocas
desavenencias entre e& E(ecutivo y e& Legis&ativo en &a d-cada de &os ochenta.
E& arto 1B/ se3a&a igua&mente dos atribuciones #recisas de& 2ongreso: a#robar
e& Presu#uesto y &a 2uenta 5enera& Linc. .I y autori@ar em#r-stitos Linc. +I.
'mbas estaban contem#&adas, ms o menos en &os mismos t-rminos, en &as
constituciones de 19;; Lart. 1/;I M de 1999 Lart. 107I. Sobre e& #articu&ar,
creemos <ue &a #revisin constituciona& de otorgar&e a& 2ongreso &a !acu&tad de
a#robar e& Presu#uesto 'nua& de &a "e#b&ica y &a 2uenta 5enera&, as) como
tener incidencia directa en &a autori@acin de em#r-stitos, es una atribucin <ue
no #od)a ser retirada de& teCto constituciona&.
Hay <uienes mani!iestan su o#osicin a ta& dis#ositivo #or<ue entienden <ue
&os temas normados son eminentemente t-cnicos y <ue #or ser e& Par&amento
un rgano bsicamente #o&)tico, estar)a en &a #rctica im#osibi&itado de su
revisin. 8o concordamos con esta #osicin. La im#ortancia de &as atribuciones
hace im#rescindib&e su consideracin #o&)tica y t-cnica #or #arte de& 2ongreso.
4tra cosa es <ue &os #ar&amentos de& #er)odo hayan sido d-bi&es #ara cum#&ir a
caba&idad esta !uncin, debido a su #recaria organi@acin interna ya &a !a&ta de
asesor)a ca&i!icada. En suma, &as atribuciones de &os incisos ba(o an&isis s&o
se cum#&irn en &a medida en <ue e& Par&amento se modernice y d- cabida a
cuadros de asesor)a ca&i!icados.
E& inc. 9 se re!iere a &a atribucin de a#robar &a demarcacin territoria& <ue
#rovenga de& Poder E(ecutivo. Es otra !uncin bsica en donde entran a ta&&ar
&as reinvindicaciones <ue siem#re son eCigidas #or &os distritos y #rovincias de&
interior de& #a)s. Dn centro #ob&ado siem#re as#ira a convertirse en distrito y un
distrito en #rovinciaJ es &a decantacin natura& <ue im#onen e& #rogreso y &os
a!anes de su#eracin de cada #ueb&o. E& Par&amento, #or tanto, est en e&
deber de eCaminar todas estas situaciones y #rocesar&as, evitando, eso s), toda
!orma de c&iente&ismo #o&)tico, <ue siem#re amena@a con #resentarse en un
debate de este ti#o.
' su turno, e& inc. 9 trata de &a autori@acin #ara &a sa&ida de& Presidente de &a
"e#b&ica de& #a)s. Es una atribucin narura] de& 2ongreso <ue tiene #or ob(eto
caute&ar &a conduccin #o&)tica de& #a)s. Debe recordarse <ue, de acuerdo a &o
estab&ecido en e& arto 11;, inc. ., una de &as causa&es de vacancia de &a
Presidencia de &a "e#b&ica es >sa&ir de& territorio naciona& sin #ermiso de&
2ongreso, o no regresar a -& dentro de& #&a@o !i(ado?.
Debe recordarse, en este #unto, &a eC#edicin de &a Ley 8A /77+7, de& 19 de
agosto de 1997, mediante &a cua& se norman &os re<uisitos #ara hacer e!ectivo
este inc. 9. De acuerdo a& teCto citado, &as so&icitudes de autori@acin de sa&ida
de& #a)s debern indicar e& o &os destinos, e& ob(etivo de& via(e y e& #&a@o en <ue
deber e(ecutarse.
'diciona&mente, e& Presidente de &a "e#b&ica #odr so&icitar autori@acin de
sa&ida tanto #or via(es a eventos determinados, como #or #er)odos en <ue se
tenga #revisto atender eventos a determinarse. E& tiem#o de autori@acin, en
este &timo caso, no deber ser mayor a tres meses. 2reemos <ue, an cuando
con a&gunos eCcesos, sobre todo en &o re!erido a &os #er)odos a !uturo, &a norma
no co&isiona con &a 2onstitucin M #uede resu&tar una medida adecuada #ara
evitar sucesivas so&icitudes de autori@acin, en muchos casos continuas e
inevitab&es..
9.7. E& Derecho de 'mnist)a
Dn #unto <ue es im#ortante re&evar es e& inc. 7 de& arto 1B/, re!erido a& e(ercicio
de& derecho de amnist)a. Este es un tema <ue en muchos #a)ses de 'm-rica
Latina a!ectados #or &os #rob&emas de &a vio&encia #o&)tica y &a vio&acin de &os
derechos ,humanos, ha ad<uirido gran im#ortancia. La amnist)a es un #unto
c&ave #ara #rocesos de #aci!icacin y reconci&iacin naciona&. Es necesario, #or
e&&o mismo, #recisar &os a&cances de& conce#to y su (usta a#&icacin. En e& Per,
&a amnist)a es tambi-n un tema de &a agenda naciona& <ue tiene aristas
constituciona&es im#ortantes #ara e& an&isis <ue rea&i@amos.
2omo se sabe, e& 2ongreso en e& Per 1a#e&ando a& inc. 7 ba(o comentario
a#rob una #o&-mica Ley de 'mnist)a, <ue !ue #romu&gada #or e& Presidente
de &a "e#b&ica e& 1. de (unio de 199+. Esta norma 1como &o esti#u& su #rimer
art)cu&o1 bene!ici con amnist)a genera& a mi&itares, #o&ic)as y civi&es
#rocesados o condenados >#or todos &os hechos derivados u originados con
ocasin o como consecuencia de &a &ucha contra e& terrorismo y <ue #udieran
haber sido cometidos en !orma individua& o en gru#o desde mayo de 190B
hasta &a !echa de #romu&gacin de &a #resente Ley?;9.. Sobre e& #articu&ar,
hemos se3a&ado en un traba(o anterior &o siguiente:
>La amnist)a es una institucin (ur)dica <ue remonta sus or)genes a 5recia, de
donde est tomado su sentido semntico de o&vido a una conducta #ena&mente
sancionada, <ue debe !orma&mente no recordarse, eCtinguiendo as) #rocesos
en curso o condenas ya #ronunciadas y e(ecutadas, #or mandato de &a &ey. La
res#etabi&idad de &a institucin ha radicado en &a #recisin conce#tua& <ue e&
mundo de& Derecho &e ha otorgado a trav-s de &a historia, &a &gica y e&
&engua(e, estab&eci-ndose 1en este sentido1 un signi!icado (ur)dico un)voco y no
su(eto a inter#retaciones arbitrarias, <ue #odr)an convertir &a amnist)a en un
recurso anto(adi@o de #oder #or #arte de &os gobernantes. ' este res#ecto,
debe recordarse <ue son &a teor)a de& Derecho y &a doctrina &as <ue #recisan e&
contenido y &os e&ementos de &as instituciones (ur)dicas. La 2onstitucin y todas
&as &eyes no son manua& de de!inicionesJ se remiten, sin desnatura&i@ados, a &os
conce#tos #re estab&ecidos #or &a teor)a?;9+
2onviene <ue reiteremos a este res#ecto <ue gramatica&mente &a &engua
es#a3o&a de!ine &a amnist)a como To&vido de &os de&itos #o&)ticos, otorgados #or
&a &ey ordinariamente a cuantos reos tengan res#onsabi&idades an&ogas entre
s)T . E& as#ecto ms im#ortante 1#or<ue es e& ms #reciso1 de esta de!inicin,
es <ue se trata de de&itos #o&)ticos. Desde una #ers#ectiva de socio&og)a
(ur)dica, $u&in 2'LE4 sostiene <ue e& o&vido de& de&ito, a& #unto de
considerado ineCistente en todos sus e!ectos, s&o #uede a#&icarse a &os de&itos
#o&)ticos. Por su #arte, Henri 2'P:,'8, a#unta <ue en &a doctrina de& derecho
#b&ico !ranc-s, &a amnist)a su#rime &os e!ectos norma&es de &a &ey #ena&,
#rescribiendo e& o&vido o!icia& de una o varias categor)as de in!raccionesJ
#ero #recisa a continuacin <ue #or sus a&cances &a amnist)a es otorgada #or e&
Par&amento, siendo di!erente de& derecho de gracia <ue tiene e& Presidente de
&a "e#b&ica de #erdonar a& condenado en todo o en #arte &a #ena contra -&
#ronunciada. 2'P:,'8, di!erencia e& carcter #o&)tico de &a medida
#ar&amentaria, de &a gracia #residencia&, <ue sue&e bene!iciar a de&incuentes
comunes;97.
La distincin doctrinaria entre &a amnist)a, como medida (ur)dica de ins#iracin
#o&)tica <ue #ena&mente #roduce &os e!ectos de o&vido, y e& indu&to como gracia
#residencia&, est con!irmada #or e& Diccionario de &a Lengua Es#a3o&a, <ue
de!ine a& indu&to como &a >gracia #or &a cua& e& su#erior remite e& todo o #arte de
una #ena o &a conmuta, o &a eCce#ta?. Es decir, #erdona a una #ersona de &a
#ena <ue &e ha sido im#uesta.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
;9. 84"%'S LE5'LES: Diario 4!icia& E& Peruano. '3o F:E, 8Y +.77. Lima,
199+, #. 1;/.;9B.
Las di!erencias <ue acabamos de eC#oner no son un eC<uisito e(ercicio
gramatica&.
La &gica (ur)dica #resente en &a de!inicin de una institucin normada, no
#uede ser distinta ni negar e& sentido &gico1!orma&, es decir gramatica&, <ue &a
contiene. ,am#oco #uede negar e& contenido histrico y doctrinario #resente en
su de!inicin. Por tanto, &a amnist)a a &a <ue se re!iere &a 2onstitucin #eruana
1&a misma <ue #or cierto no est de!inida en su teCto1 no es una institucin
a(ena, di!erente y contraria a &o <ue &a historia, &a &engua, &a doctrina y e&
derecho de!inen como ta&. 8o eCiste en e& &egis&ador &ibertad de criterio #ara
dar&e a una institucin un sentido y unos a&cances arbitrariamente asignados y
<ue contradigan &a natura&e@a de su identidad #recisa.
La amnist)a es una institucin <ue otorga o&vido a &as #ersonas #rocesadas y
condenadas #or de&itos #o&)ticos, y no #or de&itos comunes. Kene!icia a
dirigentes #o&)ticos, #o#u&ares, gremia&es, estudianti&es, y, en genera&, a todos
&os <ue son #erseguidos #or ra@n de sus ideas y su con!rontacin #o&)tica con
&os #oderes estab&ecidos. Se trata de #ersonas <ue #ueden estar en crce&,
acusadas como si hubieran cometido de&itos comunes, #ero a &os <ue &a
amnist)a &os bene!icia, reconociendo en ta&es casos <ue &a ti#i!icacin ocu&t &a
causa verdadera de su situacin, <ue no es otra <ue &a de su condicin,
situacin y actividad #o&)ticas.
E& #unto de vista a<u) eC#uesto tiene como !undamento &a historia y e& Derecho
2onstituciona& de 'm-rica Latina y e& Per. 2omo se sabe 1y -ste es un hecho
com#robado en todos &os #a)ses en &os <ue se ado#t esta medida1 &as &eyes
de amnist)a surgieron de #ar&amentos <ue se erig)an en s)mbo&os de &a
recu#eracin democrtica de nuestros #a)ses, cada ve@ <ue se cerraba un
oscuro cic&o de dictaduras. Por consiguiente, e& signi!icado histrico de &a
amnist)a !ue &a &iberacin de &os &uchadores #o&)ticos y e& reconocimiento a &a
(usticia de su causa. Esta orientacin cambi cuando &as o#robiosas dictaduras
de Druguay, 'rgentina y 2hi&e, en &a d-cada de &os setenta, decidieron darse
&eyes de amnist)a, con &as <ue se bene!iciaban a s) mismos &os dictadores y &a
gavi&&a de asesinos a su servicio. Pero !ueron c&aramente &eyes abusivas,
contrarias a &a institucin, <ue e& Derecho 2onstituciona& com#arado y e&
derecho internaciona& de &os derechos humanos en modo a&guno ace#taron. La
desviacin histrico1conce#tua& de &a amnist)a #or &as dictaduras <ue se dieron
a s) mismas estas &eyes #ara #rotegerse con im#unidad, no es ni #uede ser
invocab&e como antecedentes #ara #er#etuar ta& desviacin.
2&aramente debe estab&ecerse <ue &a amnist)a, ta& como &o menciona &a
2onstitucin #eruana, no #uede e(ercerse i&imitadamente y dndo&e a &a &ey <ue
&a otorga contenidos a(enos a &a institucin en s).
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
;9+ KE"8'LES, Enri<ue: 'mnist)a s&o #ara De&itos Po&)ticos. :dee&e 8/ 99.
"evista de& :nstituto de De!ensa Lega&. Lima, (u&io de 199+, ##. 19119.
;97 2'P:,'8,, Henr&: Eocabu&ario $ur)dico. Ediciones De#a&ma. Kuenos 'ires,
1971, #. .+.
La &ey <ue incurre en este grave error es sim#&e y &&anamente inconstituciona&, a
tenor de &a !&agrante contradiccin eCistente entre &os bienes (ur)dicos
sustantivos inherentes a &a #ersona, <ue &a 2onstitucin #rima $ade reconoce y
#rotege, y &os eCcesos de una Ley de 'mnist)a <ue a& desbordar sus &)mites
#uede #oner en grave riesgo &os derechos de &as #ersonas <ue #rinci#a&mente
#rotege &a 2onstitucin, como son &a vida, &a seguridad y &a integridad !)sica.
La amnist)a s&o sirve #ara &os de&itos #o&)ticos. Para <uien ha cometido de&itos
comunes 1como son #or e(em#&o e& homicidio, e& secuestro o e& robo1 eCiste e&
indu&to, <ue es un derecho de gracia discreciona& de <uien e(erce &a (e!atura de
un Estado, e& mismo <ue #or &o dems tam#oco #uede ser e(ercido de ta&
manera <ue &a &iberacin de reos comunes #ueda signi!icar #e&igro #ara &a
sociedad. E& tiem#o transcurrido, &a conducta de& reo y su arre#entimiento
visib&e y constatado son re<uisitos indis#ensab&es #ara <ue e& $e!e de Estado
#ueda otorgar e& indu&to. Este, en todo caso, es de su eCc&usiva res#onsabi&idad
y deber dar cuenta ante &a sociedad de& uso <ue &e ha dado.
Lo <ue en ningn caso se #ermite es <ue en una &ey, <ue #or su #ro#ia
natura&e@a es genera&, se otorgue amnist)a a de&incuentes comunes o a
<uienes se encuentran #rocesados #or cr)menes graves, sin <ue se tenga e&
conocimiento cierto de &as #ersonas <ue sn bene!iciadas #or &a a#&icacin
administrativa de &a &ey, y con e& grave riesgo, como !ue e& caso de &a Ley
/7.99, de <ue &os #rinci#a&es #remiados con &a &iberacin sean asesinos
contumaces.
E& Estado tiene atribucin #ara #erdonar y o&vidar &as o!ensas <ue a -& se &a han
in!erido. Por este motivo, es &)cito amnistiar a <uien ha sido #rocesado o
condenado #or de&ito de sedicin, rebe&in, desacato, mot)n, insu&to a& su#erior,
etc. Pero en e& caso de &os de&itos comunes, e& a!ectado no es e& Estado sino &a
sociedad, y a<u-& no #uede sustituir a -sta #ara ordenar se o&vide una o!ensa
<ue ha generado ob&igaciones de castigar, resarcir y re#arar. 8inguna &ey de
amnist)a tiene autoridad #ara dis!ra@ar intenciona&idad a&guna de im#unidad. E&
Estado no #uede arrogarse &a atribucin de o&vidar una o!ensa <ue no &e ha
sido in!erida a -&, sino a &a sociedad, a &as #ersonas <ue #erdieron &a vida y a
sus #arientes, <ue son tambi-n v)ctimas de &os asesinos. NQu- art)cu&o de &a
2onstitucin &es da a &os #ar&amentarios ese derechoO La res#uesta es muy
sim#&e: ninguno. M no es <ue con una #osicin como -sta se cierren &as #uertas
a #o&)ticas de reconci&iacin y #aci!icacin, sino <ue estas #o&)ticas #ara ser
cre)b&es tienen <ue !undarse en &a verdad, en &a admisin de res#onsabi&idades
y en &a recta a#&icacin de &a (usticia.
CA,IT&LO H
LA C&$CIO$ LE'ISLATIDA
1. $aturale>a de la Le+
Art6culo 14.7 ,ueden ex#edirse le+es es#eciales #orque as6 lo exi<e la
naturale>a de las cosas* #ero no #or ra>n de la di8erencia de las
#ersonas.
8inguna &ey tiene !uer@a ni e!ecto retroactivo, sa&vo en materia #ena&, cuando
!avorece a& reo.
La &ey s&o se deroga #or otra &ey. ,ambi-n <ueda sin e!ecto #or sentencia <ue
dec&ara su inconstituciona&idad.
La 2onstitucin no am#ara e& abuso de& derecho.
E& #resente art)cu&o se ins#ira en #rinci#ios (ur)dicos de va&ide@ incontestab&e.
Estos son: &a genera&idad y condiciones de igua&dad en &a eC#edicin de &as
&eyesJ &a irretroactividad de &a &eyJ &a !onna como se derogan &as nonnas en
virtud de &a seguridad (ur)dicaJ y &a #rohibicin de& abuso de& derecho. Si bien es
cierto <ue en este tema &a 2onstitucin de 199; am#&)a a&gunos #untos <ue no
estaban ordenados de &a misma manera en &a 2arta <ue &a #recede 1arto 1091,
tambi-n es un hecho <ue se han cercenado a&gunos #rinci#ios genera&es <ue
am#araban a im#ortantes sectores de &a ciudadan)a, como veremos ms
ade&ante.
2uando e& Estado, haciendo uso de &as #rerrogativas de <ue go@a, dicta una
determinada norma esta se a#&ica de manera genera&. 2omo se sabe, &a vida
en sociedad eCige <ue &os detentadores de& #oder administren de manera (usta
y e<uitativa &as !acu&tades &egis&ativas de <ue estn investidos. En esa medida,
toda &ey debe res#onder a& inter-s comn y go@a, asimismo, de ob&igatoriedadJ
es decir, tiene un carcter erga omnes. De otro &ado, &a &ey 1#or de!inicin1
contiene un mandato im#ersona&, y #or e&&o &a eCigencia de <ue se eC#idan
&eyes es#ecia&es #or &a natura&e@a de &as cosas y no #or &a di!erencia de &as
#ersonas, #ues si se consintiera este eCtremo &a &ey conceder)a #rivi&egios y
estatutos de carcter #ersona&
2uando &a 2onstitucin se re!iere a &a >natura&e@a de &as cosas?, debe
entenderse como &o sostiene 'LS'%4"' E'LDES en una cita de D'"KD"5,
&o siguiente: >La re&aciones vita&es &&evan en s) mismas, ms o menos
desarro&&adas su medida y su orden L...I Ese orden inmanente de &as cosas es
&&amado natura&e@a de &a cosa. ' e&&a tiene <ue vo&ver e& (urista re!&eCivo cuando
carece de una norma #ositiva o cuando -sta es incom#&eta o con!usa?. e&
mismo 'LS'%4"' agrega <ue >debemos entender #orT cosaT no un ob(eto a
ser tomado en sentido genera&, sino &a materia de &a re&acin (ur)dica, en &a <ue
"'DK"D2H ve una rea&idad conce#tua& #re!ormada?;99.
E& dis#ositivo ba(o an&isis se re!iere tambi-n a &a irretroactividad de &a &ey. Este
es un #rinci#io genera& de& derecho <ue tiene ra)ces antiguas y <ue consagra &a
seguridad (ur)dica de todo sistema basado en e& dominio de &a &ey;90. La
garant)a es c&ara y #recisa: una &ey s&o tiene e!ectos a !uturo. Sin embargo,
#ueden eCistir a&gunas eCce#ciones #untua&es. Es e& caso de &as &eyes #ena&es,
&abora&es y tributar)as. En este #unto es donde se #roduce un dis&o<ue entre &as
dos &timas constituciones. La 2arta de 1999 estab&ec)a <ue >ninguna &ey tiene
!uer@a ni e!ectos retroactivos, sa&vo en materia #ena&, &abora& o tributar)a,
cuando es ms !avorab&e a& reo, traba(ador o contribuyente?J es e& caso de &a
retroactividad benigna. La 2onstitucin vigente reduce este bene!icio
so&amente a& mbito #ena&.
2omo se sabe, &a retroactividad es una !igura (ur)dica <ue #roviene
bsicamente de& Derecho Pena&, <ue consiste en &a tras&acin a& #asado de &os
e!ectos de una &ey, sentencia o acto (ur)dico y <ue #or eCtensin se convino en
am#&iar a &as re&aciones &abora&es y tributar)as. En e& mbito #ena& &a a#&icacin
de& bene!icio es #ara !avorecer a& reo. Este 1#rocesado o condenado1 #uede
invocar &a retroactividad benigna cuando una &ey #osterior &o !avorece en e&
#roceso o en &a reduccin de &a condena.
E& cercenamiento a <ue a&ud)amos &)neas arriba se #roduce en e& im#edimento
constituciona& a <ue &a retroactividad benigna se eCtienda a &os mbitos &abora&
y tributario. 2abe mencionar <ue &a intencin de &a 2onstitucin de 1999 era,
#or un &ado, otorgar #roteccin (ur)dica a &a #arte ms d-bi& de &a re&acin
&abora&1e& traba(ador es#ecia&mente en &o <ue se re!iere a &os bene!icios
socia&es a <ue tiene derecho. En segundo &ugar, e& bene!icio tambi-n se
eCtend)a a &os contribuyentes, <uienes #od)an acogerse a &a norma ms
!avorab&e #ara su re&acin tributar)a con e& Estado.
La 2onstitucin de 199; ha consagrado un retroceso <ue carece de
argumentos (ur)dicos s&idos. La su#resin de& bene!icio, en &os casos anotados
&)neas arriba, genera un #er(uicio #ara e& ciudadanoJ en uno, #ara !avorecer a&
Estado y, en e& otro, #ara generar&e una situacin de desventa(a a& traba(ador
en &a re&acin &abora&. La eC#&icacin #uede ha&&arse en e& sesgo ideo&gico
neo&ibera& im#reso a &a 2onstitucin de 199;, #ero a #artir de una &ectura r)gida
y dogmtica de &a teor)a #o&)tica y econmica de& &ibera&ismo.
"icardo %'"2E8'"4 eC#&ica &a irretroactividad en materia &abora& de&
siguiente modo: >En e& Derecho Labora&, en cambio, se vincu&a a dos
#articu&ares Ltraba(adorem#&eadorI y e& Estado tiene un ro& tuitivo #ero no es
#arte de &a re&acin L...I 8o #uede entonces hab&arse 1como se hace en &o
#ena&1 de &a retroactividad benigna, #or<ue &a benignidad de &a norma hacia e&
traba(ador es 1disc&#ese &a &icencia didcticama&ignidad #ara e&
em#&eador?;99.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
;99 'LS'%4"' E'LDES, %ario: E& Derecho y &a natura&e@a de &as cosas. En
Derecho. Ponti!icia Dniversidad 2at&ica de& Per. Lima, noviembre de 199;,
##. 17 M /B.
;90 "DS:4$KE"8'LES, 4,. dtG ,. ;+9. $
E& constituyente Enri<ue 2H:":84S S4,4, an cuando no se re!iere
eC#&)citamente a &a retroactividad en materia &abora&, &&eg inc&usive a #ro#oner
<ue se e&iminara &a retroactividad benigna en materia #ena&, #ues e&&a, segn &o
asegur, ya estaba tcitamente inc&uida en e& ca#)tu&o de garant)as y #rinci#ios
de &a administracin de (usticia. >E& teCto debe <uedar &im#io?, dec)a e& doctor
2hirinos, #ues >ante e& mundo civi&i@ado debemos dec&arar <ue, en e& Per, &as
&eyes no tienen e!ecto retroactivo?;0B.
Lo <ue #arecen ignorar ambos autores es <ue ha sido un #rinci#io (ur)dico
incontestab&e de& Derecho Labora&, entender y ace#tar <ue en una re&acin
&abora& &a #arte ms d-bi& y des#rotegida siem#re va a ser e& traba(ador. ' esta
determinacin no se arrib #or #resiones ideo&gicas, sino #or &a constatacin
histrica de &as consecuencias (ur)dicas y !cticas surgidas de &as #ro#ias
re&aciones &abora&es, en e& sentido <ue, si &a &egis&acin no eC#ide normas
#rotectivas #ara e& traba(ador, se #ierde e& #rinci#io de igua&dad y e<uidad de
<ue debe estar #remunido todo ordenamiento (ur)dico. 'dems, #rueba
irre!utab&e de e&&o es &a !rondosa &egis&acin &abora& naciona& e internaciona&,
<ue siem#re ha merituado esta situacin de desventa(a ob(etiva;01.
E& tercer #rra!o se re!iere a &a derogacin de &a &ey. E& re<uisito !undamenta& y
#rima!acie <ue se eCige es <ue una &ey so&o #uede derogarse #or otra &ey. Se
trata de un #rinci#io universa& <ue !orma #arte de todo ordenamiento <ue
res#ete e& Estado de Derecho. Dn agregado im#ortante es, #or v)a de me(or
#recisin, e& <ue otorga atribuciones de derogacin a &as sentencias <ue emita
e& ,ribuna& 2onstituciona&, y <ue dec&aren #or ra@ones va&ederas &a
inconstituciona&idad de determinada norma.
=ina&mente, e& cuarto #rra!o de& arto 1B; se re!iere a& abuso de& derecho. Este
consiste, a decir de 2'P:,'8,, en e& >acto materia& o (ur)dico da3oso, <ue
ser)a considerado &)cito si se atendiese a un eCamen ob(etivo y !orma& de -&,
#ero <ue es i&)cito #or<ue e& titu&ar de& derecho &o e(erce con &a intencin de
#er(udicar a otra #ersona?;0/. 2omo se ve, esta !igura tiene or)genes y
connotaciones de& Derecho 2ivi&. En e& derecho #eruano es una dis#osicin <ue
habitua&mente ha !igurado en e& ,)tu&o Pre&iminar de& 2digo 2ivi&;0;. Dada su
re&evancia (ur)dica, se &e ha otorgado un tratamiento de rango constituciona&. La
decisin es acertada y #uede ser de gran uti&idad en situaciones en <ue sea
necesario invocar &a (erar<u)a constituciona& de &as normas.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
;99 %'"2E8'"4 ="E"S, "icardo: E& traba(o en &a nueva 2onstitucin.
Editoria& 2u@co S' Lima, 199+, #. //1.
;0B 2H:":84S S4,4, Enri<ue: 4#. cit., #. 10;.
;01 2!r. a& res#ecto una #ub&icacin de ms de 19BB #ginas, denominada
2onvenios y recomendaciones internaciona&es de& traba(o ado#tados #or &a
2on!erencia :nternaciona& de& ,raba(o. 4!icina :nternaciona& de& ,raba(o.
5inebra, 190+. En e&&a se recoge toda &a &egis&acin internaciona& en materia
&abora&, de cuya &ectura se #uede conc&uir e& grado de #roteccin internaciona&
#ara &a #arte menos !avorecida de &as re&aciones &abora&es: e& traba(ador.
Sobre e& #articu&ar, =E"8'8DES SESS'"E54 eCtiende un comentario <ue
nos eCime de mayores a&cances: >'& situarse e& #rob&ema de& abuso de&
derecho dentro de& marco de &a situacin (ur)dica sub(etiva es reci-n #osib&e
com#render, a #&enitud, cmo e& acto abusivo signi!ica trascender e& &)mite de &o
&)cito #ara ingresar en e& mbito de &o i&)cito a& haberse transgredido una
!undamenta& norma de convivencia socia&, nada menos <ue un #rinci#io genera&
de& derecho dentro de& <ue se a&o(a e& gen-rico de& deber de no #er(udicar e&
inter-s a(eno en e& mbito de& e(ercicio o de& no uso de un derecho #atrimonia&.
Se trata, #or cierto, de una i&icitud sui generis, &o <ue #ermite considerar a&
abuso de& derecho como una con!iguracin autnoma <ue desborda e& cam#o
de &a res#onsabi&idad #ara ingresar en e& de &a ,eor)a 5enera& de&
Derecho?;0..
/. Los Decretos Le<islati=os
Art6culo 14..7 El Con<reso #uede dele<ar en el ,oder EAecuti=o la 8acultad
de le<islar* "ediante decretos le<islati=os* so;re la "ateria es#ec68ica +
#or el #la>o deter"inado esta;lecido en la le+ autoritati=a.
8o #ueden de&egarse &as materias <ue son inde&egab&es a &a 2omisin
Permanente.
Los decretos &egis&ativos estn sometidos, en cuanto a su #romu&gacin,
#ub&icacin, vigencia y e!ectos, a &as mismas normas <ue rigen #ara &a &ey.
E& Presidente de &a "e#b&ica da cuenta a& 2ongreso o a &a 2omisin
Permanente de cada decreto &egis&ativo.
5racias a &a evo&ucin eC#erimentada en &a teor)a constituciona&, se ace#ta <ue
e& Par&amento com#arta con e& E(ecutivo &a atribucin de dar &eyes. 2asi todas
&as constituciones modernas contienen dis#ositivos <ue se3a&an &os re<uisitos,
modos, #&a@os, materias y #rocedimientos <ue #ermiten a& Par&amento de&egar
tem#ora&mente su atribucin de dar &a &ey. E& Par&amento es, #or antonomasia,
e& rgano <ue eC#ide &as &eyesJ su origen histrico y su organi@acin
instituciona& estn &igados a esta actividad:
e(erce &a iniciativa sobre &as materias a &egis&ar, &as debate y a#rueba. 8o
obstante, un dato de &a rea&idad 1habida cuenta de &a eCigencia de
es#eci!icidad, urgencia y natura&e@a temtica1 es &a necesidad de de&egar esta
!uncin en e& E(ecutivo. Sin embargo, &a de&egacin deber siem#re otorgarse
con estricta su(ecin a &os re<uisitos estab&ecidos en &a 2onstitucin.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
;0/ 2'P:,'8,, Henr&: o#. cit., #. 9.
;0; 2!r. e& arto 11 de& ,)tu&o Pre&iminar de& 2digo 2ivi&: La &ey no am#ara e&
e(ercicio abusivo de& derecho.
;0. =E"8'8DES SESS'"E54, 2ar&os: E& abuso de& derecho. En ,ratado de
Derecho 2ivi&. Earios autores, Dniversidad de Lima, ,omo 1. Lima, 199B, ##.
1;911.B.
Domingo 5'"2:' KEL'D8DE sostiene <ue &a de&egacin de !acu&tades
&egis&ativas en e& E(ecutivo se im#&anta en 'm-rica Latina con re&ativa !aci&idad,
es#ecia&mente a #artir de& constituciona&ismo de &a segunda #ost guerra. 2on
una nueva rea&idad a cuestas, >e& Estado re<uiere #ara su adecuado mane(o
una mano no s&o e!iciente, sino r#ida y a&tamente tecni!icada, y esto, como
es &gico su#oner, no #uede estar en manos de gru#os numerosos,
de&iberantes en eCtremo y con tendencia a &a dis#ersin ya &a &entitud?;0+.
Desde &a #ers#ectiva transcrita, es obvio <ue &a !acu&tad &egi!erante de&
E(ecutivo #roviene de una !&eCibi&i@acin de &a teor)a &ibera& c&sica, en ra@n de
&a com#&e(idad de &as sociedades industria&es modernas y de &os re<uerimientos
&ega&es de carcter t-cnico y es#ecia&i@ado <ue en e&&as se #&antea.
Esta necesidad es com#artida #or &os estudiosos de& constituciona&ismo
moderno.
Para 5eorges KD"DE'D, re#resentante de &a escue&a !rancesa, &a #osibi&idad
de <ue e& Par&amento se adentre en consideraciones genera&es y de
im#ortancia naciona&, reservando a& E(ecutivo 1#or de&egacin eC#resa1&a
!acu&tad contro&ada de reg&amentar &as re!eridas normas, res#onde a una cada
ve@ ms creciente necesidad de adecuar &a &egis&acin hacia &os re<uerimientos
<ue eCige todo Estado modernB;07. ' su ve@, . %48,E"4 5:LKE", M
5'"2:' %4":LL4 sostienen <ue &a de&egacin es un mecanismo <ue resue&ve
una situacin com#&e(a, caracteri@ada #or &a necesidad de normar
determinadas materias acusadamente t-cnicas y <ue, en a&gunos casos,
re<uieren com#atibi&i@arse y uni!icarse. En ta&es su#uestos, >&a 'dministracin
est en una me(or situacin #ara rea&i@ar &a #arte ms t-cnica de &a &abor
&egis&ativa y se de&ega en e&&a a este res#ecto, im#oni-ndo&e unas directrices a
seguir y unos &)mites, materia&es y tem#ora&es, #ara su actuacin?;09.
La ca#acidad &egis&ativa de& E(ecutivo no es en ninguna #arte autnoma y
abso&uta.
Esta nace #or de&egacin eC#resa de& Par&amento, <ue retiene #er se &a
atribucin de de#ositario #o#u&ar de &a !acu&tad &egis&ativa. 4tras restricciones
son igua&mente concurrentes. 's), un decreto &egis&ativo no #uede ser invocado
como !uente #ara otroJ es decir, no eCiste &a de&egacin de de&egaciones. La
!uente #ara uno o varios decretos es, siem#re, &a &ey de de&egacin <ue
a#rueba e& Par&amento. Ma en un anterior traba(o !i(bamos nuestro #unto de
vista con res#ecto a esta !igura constituciona& y a &a necesidad de entender&a y
a#&icar&a s&o y nicamente como de&egacin eC#resa de& Par&amento.
Sosten)amos <ue &a de&egacin de !acu&tades era >una !acu&tad eCce#ciona&
#ara dar &eyes en !ondo y !orma, <ue e& Poder Legis&ativo s&o #uede derogar o
modi!icar mediante otra &ey, #ues e& cargo <ue e& E(ecutivo tiene de dar&e
cuenta sobre e& uso <ue haga de &as !acu&tades &egis&ativas, no enerva e&
carcter de &eyes de &os decretos &egis&ativos?;00.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
;0+ 5'"2:' KEL'D8DE, Domingo: =unciones Legis&ativas de& E(ecutivo
%oderno. E& caso #eruano. 4#. cit. ##. 191/B.
;07 KD"DE'D, 5eorges: Derecho 2onstituciona& e :nstituciones Po&)ticas.
Editora 8aciona&. %adrid, 1901, #. 9.;.
Por otra #arte, cada ve@ <ue e& E(ecutivo hace uso de !acu&tades de&egadas,
est ob&igado a dar cuenta de e&&as a& Poder Legis&ativo. Esta dacin de cuenta
no #uede entenderse como un acto meramente administrativo y estad)stico. E&
Par&amento no s&o recu#era e& #&eno de su ca#acidad sobre &a materia
es#ec)!ica de&egada, sino <ue adems debe eva&uar e& cum#&imiento de&
E(ecutivo de &a de&egacin otorgada. Si se constatara abusos o eCcesos, e&
gobierno inc&uso <uedar)a su(eto a res#onsabi&idad #o&)tica;09.
Precisamente, en a#&icacin de estos criterios y #ara #reservar (unto a& uso
adecuado de &as !acu&tades de&egadas &a atribucin <ue e& Par&amento retiene
#ara e(ercer 1con #osterioridad a& uso de ta& de&egacin1 e& contro& de &os actos
normativos de& Presidente de &a "e#b&ica, e& 2ongreso de 199B a#rob &a Ley
8A /+;99. Esta norma debe ser considerada como una de &as ms im#ortantes
&eyes de desarro&&o constituciona& de& #er)odo. 2omo se sabe, !ue &a
2onstitucin de 1999 &a <ue reintrodu(o y #recis &os a&cances de &a de&egacin
de !acu&tades.
La &ey de contro& #ar&amentario se a#rob #or consenso e& 1/ de diciembre de
1991;9B. "emitido e& #royecto a& E(ecutivo, !ue observado #or e& Presidente de
&a "e#b&ica. En e& 2ongreso !ue nuevamente reconsiderado y #romu&gado #or
su Presidente e& ;1 de enero de 199/, siendo #ub&icado e&9 de !ebrero;91 .
La &ey abarcaba una serie de #revisiones constituciona&es v&idas #ara me(orar
&as re&aciones E(ecutivo1Legis&ativo. En #rimer &ugar, regu&aba &os a&cances de
&os decretos su#remos eC#edidos a& am#aro de& inc. /B de& arto /11 de &a 2arta
de 1999. En ta& medida, se &es asignaba &a denominacin de >decretos
su#remos eCtraordinarios?, estab&eciendo de un modo ms #reciso su mbito
de a#&icacin y !i(ando en seis meses su #er)odo de vigencia. 'simismo, se
regu& e& #rocedimiento de contro& #ar&amentario #ara dichas normas, <ue
aseguraba e& cum#&imiento de &os re<uisitos constituciona&es eCigidos #ara su
#&ena &ega&idad.
;09 %48,E"4 5:LKE",, $." M 5'"2:' %4":LL4, $.: E& 2ontro&
Par&amentario. Editoria& ,ecnos. %adrid, 190., #. 1B9.
;00 KE"8'LES, Enri<ue: E& Par&amento #or Dentro. DES24. Lima, 190., #.
.;.
;09 Debe anotarse <ue en 199B !ue #resentado en e& Senado de &a "e#b&ica
un #royecto de &ey de desarro&&o constituciona& sobre &a dacin de cuenta de&
Presidente de &a "e#b&ica a& 2ongreso. En &a re!erida norma se #&ante &a
!ormacin de una 2omisin Kicamera& Es#ecia& encargada de revisar &os
decretos &egis&ativos eC#edidos #or e& E(ecutivo, #ronuncindose sobre e&
correcto e(ercicio de &as !acu&tades de&egadas. La dec&aracin de
discon!ormidad daba &ugar a &a derogacin o modi!icacin #arcia& de& decreto
&egis&ativo #or e& #rocedimiento &egis&ativo regu&ar, sin #er(uicio de &as
res#onsabi&idades <ue #or v)a de investigacin estab&eciera e& 2ongreso.
Senado de &a "e#b&ica: Proyecto de Ley 8Y 11W9B1S de& 0 de agosto de 199B
#resentado #or e& Senador Enri<ue Kerna&es Ka&&esteros.
En segundo &ugar, &a &ey de contro& autori@aba &a de&egacin de !acu&tades
&egis&ativas tratndose de &eyes orgnicas, y se !i(aba un mecanismo de contro&
#revio a cargo de& 2ongreso. De& mismo modo, regu&aba me(or e& mbito
materia& de &os convenios internaciona&es ce&ebrados #or e& Presidente de &a
"e#b&ica, a &os <ue denomin >convenios internaciona&es e(ecutivos?.
=ina&mente, !i( un #rocedimiento de contro& de &os decretos su#remos <ue
dec&aran &os estados de eCce#cin, asignndo&e a& 2ongreso un ro& !isca&i@ador
res#ecto a &a #rocedibi&idad de ta&es medidas.
"egresando a& an&isis de& articu&ado constituciona&, e& arto 1B. ba(o comentario
es co#ia casi teCtua& de& #rimer #rra!o de& arto 100 de &a 2onstitucin de 1999.
'nteriormente a &as dos &timas 2artas, e& constituciona&ismo #eruano casi no
se ocu# de& tema, aun cuando &a Ley =undamenta& de 19;; en sus arts. .B y
.9 #ermit)a a& E(ecutivo ado#tar &as medidas necesarias #ara abaratar &as
subsistencias y &imitar e& comercio y &a industria en caso de emergencias, &o
<ue casi no se #uso en #rctica. 2abe indicar en este #unto <ue &a 2onstitucin
de 1999 no se3a&aba &imitaciones es#ec)!icas res#ecto a &a de&egacin,
#ermitiendo 1inc&usive1 &a a#robacin de &eyes orgnicas mediante ese
mecanismo, siem#re y cuando &a votacin autoritativa cum#&a con e& re<uisito
de &a mayor)a &ega&. La 2arta de 199; ubica me(or e& tema, a& estab&ecer
1#recisamente en e& art)cu&o <ue comentamos <ue no #ueden de&egarse &as
materias <ue son inde&egab&es a &a 2omisin Permanente. Estas son, a tenor
de& inc. . de& arto 1B1, &as &eyes de re!orma constituciona&, &os tratados
internaciona&es, &as &eyes orgnicas, &a Ley de Presu#uesto y &a Ley de 2uenta
5enera& de &a "e#b&ica.
Deriva de esta enumeracin &a necesidad de estab&ecer &ega&mente &as
materias <ue deben ser tratadas como &eyes orgnicas. En e& #asado se
#ractic una eCcesiva genera&i@acin, ca&i!icndose como ta&es a &as normas
<ue dise3aban &as #rinci#a&es #o&)ticas de cada sector. =ue un error. Las &eyes
orgnicas son a<ue&&as <ue tienen &a !ina&idad de organi@ar y estab&ecer e&
!uncionamiento de &os rganos y organismos de& Estado, #revistos en &a
2onstitucin como e&ementos con!ormantes de& mismo. Ea&e decir <ue &as &eyes
orgnicas s&o #odr)an re!erirse a rganos contem#&ados en e& ,)tu&o :E de &a
2onstitucin.
=rancisco E5D:5D"E8, uno de &os autores <ue ms ha investigado sobre e&
tema,;9/ !ormu&a a&gunos comentarios con res#ecto a &a !uncin &egis&ativa en
e& mode&o constituciona& #eruano, <ue interesa retener. ' #artir de &a #rctica
&egis&ativa de& gobierno y de& Par&amento, considera Eguiguren <ue se #ercibe
1en #rimer t-rminoun c&aro #redominio de& E(ecutivo en cuanto e&aboracin de
&eyes, &o <ue marca una notoria debi&idad #ar&amentaria, agravado e& hecho #or
&a !a&ta de de&imitacin de& mbito materia& reservado a &a &ey y a &a com#etencia
#ar&amentaria, as) como #or e& tratamiento asistemtico de &a institucin
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
;9B E& #royecto integra& se e&abor sobre &a base de &as iniciativas #resentadas
#or &os senadores Enri<ue Kerna&es L#royecto 11W9B1+I, %anue& D&&oa L#royecto
1.;W9B1+I, '&berto Korea L#royecto ./7W9B1+I y "ger 2ceres L#royecto
719W9B1+I.
;91 'K'DW5'"2ES: 4#. cit., #. 1/B.
de&egativa de !acu&tades. E& mencionado autor se inc&ina #or &o <ue denomina
una >rede!inicin g&oba& de &a !uncin &egis&ativa?, en e& sentido de !ormu&ar una
de&imitacin constituciona& eC#resa acerca de& re#arto y &a com#etencia
&egis&ativa tanto de& Par&amento como de& E(ecutivo, ta& como &o se3a&a 1#or
e(em#&o1 e& arto ;. de &a 2onstitucin !rancesa de 19+0;9;. La nueva
2onstitucin #eruana so&uciona en #arte e& #rob&ema, aun<ue &a natura&e@a
materia& de &a de&egacin de !acu&tades contina siendo con!usa.
De &o anteriormente eC#uesto, #odemos co&egir <ue &a de&egacin de !acu&tades
&egis&ativas en nuestro ordenamiento constituciona&, de acuerdo a &o <ue
#&anteramos en nuestro &ibro Par&amento y Democracia;9., tiene &as
siguientes caracter)sticas:
'I Es otorgada #or e& 2ongreso v)a una &ey autoritativa.
KI La &ey #recisa materia y #&a@o.
2I Es una !igura <ue contiene un carcter eCce#ciona&.
DI Siendo una v)a eCce#ciona&, &a de&egacin debe otorgarse a so&icitud
eC#resa de& E(ecutivo y no de !orma vo&untaria y es#ontnea #or #arte de&
Legis&ativo.
EI Es una institucin <ue debe entrar en !uncionamiento cuando as) &o
re<uieran &as circunstancias, ya <ue su #ro#ia naRura&e@a (ur)dica recha@a e&
uso abusivo de esta de&egacin.
=I Dn decreto &egis&ativo no es !uente #ara otros decretos &egis&ativos.
Promu&gado un decreto &egis&ativo, e& E(ecutivo no #uede ni si<uiera derogar&o,
#or<ue desde e& momento de su #romu&gacin y #Tub&icacin es e& Par&amento
e& <ue reasume su com#etencia #ara mantener&o, modi!icar&o o derogar&o.
5I Es e&emento consustancia& a &a de&egacin de !acu&tades &a dacin de
cuenta. ' trav-s de e&&a, e& E(ecutivo <ueda ob&igado a un uso #rudente de &a
de&egacin <ue ha recibido y, a su ve@, e& Par&amento retiene &a !acu&tad de
eva&uar y contro&ar e& cum#&imiento de &a de&egacin <ue ha concedido,
demandando &a res#onsabi&idad #o&)tica de& E(ecutivo #or cua&<uier abuso o
eCceso.
La #osicin hasta a<u) eC#uesta es !avorab&e a &a de&egacin de !acu&tades
&egis&ativas.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
;9/ "es#ecto de esta materia, una obra de& re!erido autor <ue merece
consu&tarse es: =unciones Legis&ativas de& Poder E(ecutivo. En La 2onstitucin
Peruana de 1999 y sus #rob&emas de a#&icacin. 4#. cit.
;9; E5D:5D"E8, =rancisco: E& %ode&o 2onstituciona& y sus Prob&emas de
'#&icacin. En Los "etos de una Democracia :nsu!iciente. 2omisin 'ndina de
$uristas. Lima, 199B, ##. 19B119..
;9. KE"8'LES, Enri<ue: 4#. cit. ##. 1;911.B.
Pero habida cuenta de &as distorsiones eCistentes en cuanto a su a#&icacin,
conviene insistir en e& carcter eCce#ciona& de &a norma de&egativa y en &a
necesidad de regu&ar &a dacin de cuenta.
Dn an&isis des agregado de &os decretos &egis&ativos eC#edidos durante &os
#er)odos 190B1199B y 199B1199+, nos da &a ra@n. En <uince a3os de #rctica,
esta institucin ha acusado marcados signos de deterioro. E& Par&amento ha
concedido !acu&tades con eCcesiva generosidad y e& Poder E(ecutivo &a ha
de!ormado en &a #rctica, recurriendo a e&&a 1con &a com#&icidad de &as
sucesivas mayor)as #ar&amentarias1 sin ningn ti#o de contro&, evadiendo &os
t-rminos &ega&es e invadiendo inconstituciona&mente e& !uero #ar&amentario.
La res#onsabi&idad sobre e& ma& uso de &os decretos &egis&ativos recae, #or un
&ado, sobre &os gobiernos de Ke&aunde, 5arc)a y =u(imori. Por e& otro, sobre &os
#ar&amentos de cada #er)odo, <ue no su#ieron e(ercer su autoridad #ara e&
contro& de &os decretos &egis&ativos. Los tres #residentes mencionados go@aron
de mayor)as #ar&amentarias <ue &es otorgaron, cuando as) &o so&icitaron,
am#&ias !acu&tades &egis&ativas. Pero e& E(ecutivo se convirti motu #ro#io en un
&egis&ador <ue se eCtra&imit en &a !uncin de&egada;9+.
;9+ Para corregir estos desvar)os, !ue #resentado e& ; de agosto de 1909 ante
e& Senado de &a "e#b&ica un #royecto de &ey en e& <ue se subrayaba &a
necesidad de su(etar &os decretos &egis&ativos a &a materia es#ec)!ica de &a &ey
autoritativa. 'dems, se #&anteaba su #ub&icacin ob&igatoria en e& Diario 4!icia&
E& Peruano y su remisin a& 2ongreso #ara dar cuenta de su #romu&gacin,
dentro de &as .0 horas siguientes a su #ub&icacin, acom#a3ando &a eC#osicin
de motivos sobre e& uso de &as !acu&tades otorgadas. Senado de &a "e#b&ica:
Proyecto de Ley 8Y 1;9+W091+ #resentado #or e& Senador Enri<ue Kerna&es
Ka&&esteros.
Las ci!ras com#&ementan nuestras a#reciaciones. Desde (u&io de 190B a& ;1 de
(u&io de 1999 se eC#idieron en e& Per 09. decretos &egis&ativos. Durante e&
gobierno de =ernando Ke&aunde e& E(ecutivo sancion ;.9 decretos
&egis&ativos, en virtud de ms de +B autori@aciones #ar&amentarias. La Ley
/;/;B !ue &a ms sonada de todas, #ues mediante esta norma e& gobierno
durante seis meses eC#idi ms de /BB decretos &egis&ativos. De e&&os &os de
ms recordacin son, #or e(em#&o, e& D.L. B.7 o Ley 'ntiterrorista y e& D.L. B.1
o Ley de %unici#a&idades.
En e& #er)odo de '&an 5arc)a &a tendencia no su!ri modi!icaciones, #ues !ueron
/7. &os decretos &egis&ativos eC#edidos #or e& gobierno, en virtud de ms de ;B
&eyes autoritativas. Dn dato interesante de resa&tar es <ue e& 9BZ de dichas
normas corres#ondieron a& sector Econom)a y =inan@as, es#ecia&mente
re!eridas a &as &eyes de #resu#uesto y !inanciamiento #b&icoJ temas <ue, #or
1B dems, siem#re debieron !ormar #arte de& debate #ar&amentario. En &a
actua& 2onstitucin se #roh)be, con acierto, dar !acu&tades &egis&ativas sobre &a
Ley de Presu#uesto.
E& caso de& gobierno de '&berto =u(imori es sui generis. En e!ecto, su gestin se
divide 1#ara todo #ro#sito1 en &a eta#a constituciona& <ue va hasta e& + de abri&
de 199/ y &a de& gobierno de!acto, <ue se inicia con e& go&#e de Estado. En &a
eta#a constituciona&, de (u&io de 199B a mar@o de 199/, se eC#idieron 1+9
decretos &egis&ativos en virtud de 1+ &eyes autoritativas, y de octubre de 199; a
diciembre de 199., ba(o e& 22D, 10 decretos. En tota&, 19+ decretos
&egis&ativos. 2omo se recuerda, uno de &os #reteCtos uti&i@ados #or e&
Presidente =u(imori #ara #er#etrar e& autogo&#e de Estado !ue e&
>obstruccionismo? de& Par&amento en &as tareas de& E(ecutivo. Esta a!irmacin
1#or &o menos con res#ecto a& otorgamiento de !acu&tades &egis&ativas1 es !a&sa.
Si a&guna caracter)stica negativa tuvo e& r-gimen !u(imorista hasta antes de& +
de abri& !ue e& em#&eo de estas !acu&tades de manera indiscriminada. E&&o
sucedi, #or e(em#&o, con &a atribucin con!erida #or &a Ley /+;/9, en cuya
virtud e& gobierno eC#idi 1/7 decretos &egis&ativos, muchos de &os cua&es no se
circunscribieron a &a materia de&egada, motivando inc&usive &a intervencin
correctiva de& Par&amento sobre a&gunos de e&&os.
E& cuadro ad(unto resume &as ci!ras ana&i@adas:
DE2"E,4S LE5:SL',:E4S
LEMES 'D,4"&S.
=E"8'8D4 KEL'D8DE ;.9 +B 'L'8 5'"5:' /7. ;B 'LKE",4 =D$:%4":g
/01 /9 ,4,'L 09. 1B9
g '& ;1WB9W99.
E&aboracin: :nstituto 2onstitucin y Sociedad.
Debe #recisarse <ue se han inc&uido en e& cuadro de re!erencia &os ;B decretos
&egis&ativos #romu&gados entre diciembre de 199+ y abri& de 1997, en virtud de
&a Ley de autori@acin 8A /7++9. Estos versan sobre tributacin L//I, titu&acin
L1I, &ucha antidrogas L1I, em#resas agrarias L1I, #ensiones L1I e :ndeco#i y
co&egios L.I.
Por otro &ado, un hecho <ue &&ama &a atencin y <ue tiene #articu&ar incidencia
en e& an&isis de& cuadro com#arativo, es e& interregno #roducido como
consecuencia de& go&#e de Estado de& Presidente =u(imori. La insta&acin de&
autodenominado 5obierno de Emergencia M "econstruccin 8aciona&, #ese a
sus cortos nueve meses de eCistencia, origin un verdadero terremoto &ega&.
's), am#arndose en &a concentracin de& #oder, e& gobierno dict 9/. normas,
ba(o &a denominacin de decretos &eyes. Esta nomenc&atura !ue ado#tada
tomando como mode&o a &as dictaduras mi&itares <ue gobernaron a& Per
durante doce a3os.
E& Presidente =u(imori &egis& sobre &o divino y 1B humanoJ y 1B hi@o en temas
tan diversos como tributacin, re!orma de &a 'dministracin Pb&ica, &eyes
orgnicas de casi todos &os ministerios #b&icos, re!orma de& Poder $udicia&,
&egis&acin &abora&, educacin, terrorismo, te&ecomunicaciones, sistema #rivado
de #ensiones, narcotr!ico y #o&)tica #enitenciaria;97. En !in, e& E(ecutivo en
nueve meses de gobierno de!acto &egis& casi tanto como en doce a3os de
democracia. La incgnita es si va&i &a #ena &egis&ar tanto en tan #oco tiem#o.
E& #rob&ema de& uso abusivo de &a &egis&acin de&egada contina con e& nuevo
2ongreso e&egido en 199+. 2omo #uede verse de& siguiente cuadro, un gran
#orcenta(e de #roduccin &egis&ativa ha sido asumida directamente #or e& Poder
E(ecutivo, v)a decretos &egis&ativos o decretos de urgencia. 2on e&&o #uede
sostenerse <ue e& Poder E(ecutivo se ha trans!ormado en un >s#er1
2ongreso?, mientras -ste ha sido re&egado a &a !uncin de a#robar &eyes
intrascendentes o, &o <ue es ms grave, a &a inconstituciona& !uncin de &egis&ar
s&o cuando se &o autori@a o &o monitorea e& E(ecutivo.
P"4DD22:48 LE5:SL',:E' DEL 2485"ES4 M DEL P4DE" E$E2D,:E4
LgI
Leyes a#robadas Decretos de Drgencia y #or e& 2ongreso Decretos
Legis&ativos de& E(ecutivo 2'8,:D'D /9B ;;+ P4"2E8,'$E ...7Z ++..Z
LgI Desde e& /0 de (u&io de 199+ a& ;1 de (u&io de 1999.
=uente: Subcomisin de estudio de &os Decretos de Drgencia y de &os Decretos
Legis&ativos de& Poder E(ecutivo.
;. Los ,ro+ectos de Le+
Art6culo 140.7 $in<?n #ro+ecto de le+ #uede sancionarse sin 9a;er sido
#re=ia"ente a#ro;ado #or la res#ecti=a Co"isin dicta"inadora* sal=o
exce#cin se@alada en el Re<la"ento del Con<reso. Tienen #re8erencia
del Con<reso los #ro+ectos en=iados #or el EAecuti=o con car!cter de
ur<encia.
E& #resente art)cu&o, en su #rimera #arte, es una innovacin de &a 2onstitucin
vigente. 2onstituye, en rigor, un eCceso reg&amentarista <ue bien #udo ubicarse
1como de hecho se ha ubicado1 en e& "eg&amento :nterno de& 2ongreso. Se
entiende <ue es #rinci#io de& Derecho Par&amentario e& estudio #revio de todo
#royecto de &ey en &a res#ectiva comisin es#ecia&i@ada. E& dictamen a !avor de
esta &tima resu&ta 1en teor)a1 e& nico ducto #or medio de& cua& #uede ingresar
un #royecto a discusin de& P&eno. Hasta a&&) todo va bien.
En donde e& art)cu&o ba(o an&isis ingresa a otro #&ano es cuando invoca
circunstancias de eCce#cin #ara !aci&itar &a a#robacin de #royectos. De esta
!orma #ueden a#robarse sor#resivamente un sinnmero de #royectos s&o con
&a decisin digitada de &a mayor)a #ar&amentaria. La redaccin de este art)cu&o
determin <ue Enri<ue 2H:":84S S4,4, cons#icuo #ro#u&sor de &a
2onstitucin de 199;, anote <ue >e& #rece#to de& art)cu&o 1B+ no sirve #ara
nada?, #ues tras&uce >e& nimo de &a mayor)a de desacreditar a &os . . ;99
#ar&amentan os antenores? .
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
;97 L'S LEMES DE L' "E248S,"D22:48 8'2:48'L. Decretos
Legis&ativos de& 5obierno de Emergencia y "econstruccin 8aciona&. %inisterio
de $usticia, Diario 4!icia& E& Peruano. ,omos : y 11. Lima, abri& de 199;.
E& temor #or &os eCcesos <ue #odr)a acarrear este art)cu&o ha sido !undado.
La reciente #rctica &egis&ativa ha demostrado &o #e&igroso y controvertido de &a
norma, #ues e& actua& "eg&amento de& 2ongreso 1art. 901 !i(a <ue &os #royectos
#ueden eCce#tuarse de& dictamen de 2omisin s&o con e& voto a !avor de &a
mitad ms uno de& numero de congresistas. En virtud de esta dis#osicin se
han dado normas tan aberrante s como &a Ley 2antuta, <ue 1como se recuerda
desvi a& !uero mi&itar &a investigacin sobre e& asesinato de nueve estudiantes
y un #ro!esor de &a Dniversidad La 2antuta, e(ecutados sa&va(emente #or
agentes de inte&igencia. 'simismo, es de #b&ico recuerdo &a &&amada Ley de
'mnist)a, <ue consagr con im#unidad a <uienes vio&aron &os derechos
humanos desde 190B. 'mbas normas !ueron a#robadas sor#resivamente #or
e& 2ongreso a& !i&o de &a medianocheJ &a invocacin constituciona& #ara su
#rocedibi&idad !ue, #recisamente, e& art)cu&o <ue comentamos, <ue es una
#uerta abierta #ara e& abuso y &a im#osicin.
En cuanto a &a #re!erencia de &os #royectos enviados #or e& E(ecutivo. &a
intencin no ha sido otra <ue &a de agi&i@ar todo trmite, con e& ob(eto de !aci&itar
a dicho rgano &a #uesta en #rctica de medidas urgentes #ara situaciones
urgentes. "D:S ELD"ED5E se3a&a <ue &a ra@n !undamenta& de esta
dis#osicin est en &a natura&e@a rea& de &os cometidos de& rgano E(ecutivo,
<ue tiene a su cargo 1bsicamente1 &os servicios #b&icos;90. E& sistema
!ranc-s contem#&a e& &&amado >orden de& d)a #rioritario?, <ue #ermite a&
gobierno #oner en #rimer &ugar de& debate &os temas y #royectos <ue re<uieren,
#or su urgencia, se discutan de manera inmediata. Esta ha sido, muchas
veces, una soterrada moda&idad <ue #ermite <ue se a#&acen inde!inidamente
&os temas #b&icos a &os <ue e& gobierno teme. Pero estas #rcticas s&o sue&en
ocurrir en &os reg)menes #ar&amentarios.
., Las Le+es Or<!nicas
Art6culo 141.7 )ediante le+es or<!nicas se re<ulan la estructura + el
8unciona"iento de las entidades del Estado #re=istas en la Constitucin*
as6 co"o ta";in las otras "aterias cu+a re<ulacin #or le+ or<!nica est!
esta;lecida en la Constitucin.
Los #royectos de &ey orgnica se tramitan como cua&<uieraotra &ey. Para su
a#robacin o modi!icacin, se re<uiere e& voto de ms de &a mitad de& nmero
&ega& de miembros de& 2ongreso.
E& art)cu&o transcrito es uno de &os ms im#ortantes de& ca#)tu&o <ue trata de &a
!uncin &egis&ativa. 2omo #uede verse, &a 2arta #recisa e& mbito materia& de
a#&icacin de &as &eyes orgnicas. Dna di!erencia sustantiva con &a 2onstitucin
de 1999 es <ue -sta s&o de&ineaba &os re<uisitos !orma&es de a#&icabi&idad de
estas normas, sin contem#&ar sus a&cances;99. 'un cuando una Ley
=undamenta& no #uede ser un manua& de de!iniciones, consideramos <ue en
este caso 1y a #esar <ue e& dis#ositivo vigente su#era a& consignado en &a 2arta
de 19991 #udo haber ingresado a& terreno de &o <ue son &as &eyes orgnicasJ &a
#rctica ha demostrado &a conveniencia de estas #recisiones.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
;99 2H:":84S S4,4, Enri<ue: 4#. cit., #. 107.
;9K "D:S ELD"ED5E, '&berto: La 2onstitucin 2omentada de 1999. Lima,
1999, #. /9B.
Debe recordarse a& res#ecto <ue e& E(ecutivo, a& hacer uso de &as !acu&tades
&egis&ativas otorgadas #or e& 2ongreso, muchas veces se eCtra&imit y dio &eyes
orgnicas <ue, strictu sensu, no deb)an sa&ir de& dominio #ar&amentario. 'hora
no se #ueden de&egar &eyes orgnicasJ #ero en ausencia de una de!inicin de &o
<ue e&&as son, se #odr)a &&egar a otro eCtremo abusivo, como es <ue a cua&<uier
&ey e& Par&amento &e denomine >orgnica? #or e& hecho de normar &a
organi@acin y !unciones de a&guna entidad estata& #revista en &a 2onstitucin.
Dna &ey orgnica tiene ubicacin #rivi&egiada en &a (erar<u)a de &as normas, y su
debate y a#robacin debe ser com#etencia eCc&usiva de& Par&amento. Es #or
e&&o <ue e& mbito materia& de su regu&acin tiene <ue estar reservado a &a
estructura y !uncionamiento de &as entidades de& Estado #revistas en e& ,)tu&o
:E de &a 2onstitucin y a &as materias de&ineadas #or -sta. 2onviene hacer esta
de&imitacin #or<ue &a 2arta #uede contener instituciones #b&icas <ue no
re<uieran &ey orgnica. ECiste, en virtud de &o descrito, una discriminacin
eC#resa sobre &as materias #ro#ias de &as &eyes orgnicas. Entendemos <ue ha
sido -sta &a intencin de& &egis&ador: !renar &os im#u&sos de& E(ecutivo,
dise3ando una es#ecie de candado constituciona&. Es #or e&&o <ue &a &ey
orgnica es inde&egab&eJ y esta #rohibicin se ha hecho eCtensiva, inc&usive, a
&a 2omisin Permanente, a tenor de &o dis#uesto #or e& arto 1B1 de &a 2arta
vigente.BB.
La 2onstitucin es#a3o&a de 1990 ha sido !uente directa en este tema.
:nc&usive, es ms #recisa y descri#tiva, como se #uede co&egir de &a redaccin
de& art. 01. En -& se !i(a <ue son &eyes orgnicas &as re&ativas a& desarro&&o de
&os derechos !undamenta&es y de &as &ibertades #b&icas, &as <ue a#rueben &os
Estatutos de 'utonom)a y e& r-gimen e&ectora& genera& y &as dems #revistas en
&a #ro#ia 2arta. Se observa <ue tambi-n en este tema es una 2onstitucin
eminentemente humanista, <ue #rivi&egia en todas sus instituciones e&
tratamiento de &a #ersona y de &os derechos humanos.
En e& Per no eCisten muchos traba(os acerca de &a estructura de &as &eyes y,
es#ec)!icamente, de &a ubicacin (err<uica de &as &eyes orgnicas. Sin
embargo, un debate ms o menos abierto es e& <ue surge con res#ecto a &os
!actores <ue subsisten #ara medir &a im#ortancia constituciona& de este ti#o de
normas. Hay a&gunos autores, como E)ctor 5'"2:' ,4%', <ue sostienen <ue
>e& #rocedimiento agravado &a convierte La &a &ey orgnicaI en una norma de
mayor va&or?.B1. Esto <uiere decir <ue #ara e& mencionado autor, e&
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
;99 E& arto 19. de &a 2onstitucin de 1999 dec)a a &a &etra: Los #royectos de
&eyes orgnicas se tramitan como cua&<uier otra &ey. Sin embargo, #ara su
a#robacin, se re<uiere e& voto de ms de &a mitad de& nmero &ega& de
miembros de cada 2mara.
.BB '& res#ecto, cabe recordar <ue en 1991 e& senador Enri<ue Kerna&es
#resent un #royecto de &ey #ara normar &os a&cances de &as &eyes orgnicas,
mediante su de&imitacin materia& y enumeracin #recisa. E& #royecto !ue
recha@ado #or &a 2omisin de 2onstitucin.
!orma&ismo de& voto ca&i!icado de ms de &a mitad de& nmero &ega& de
miembros de& Par&amento no so&amente describe &a im#ortancia #articu&ar de &a
&ey orgnica, sino tambi-n su di!erencia con &as &eyes ordinarias y #or tanto &a
ubican en una esca&a (err<uica su#erior.
Por otro &ado se encuentran <uienes #rivi&egian e& contenido de una norma #ara
encuadrar&a en e& mbito de &ey orgnica y su#er#oner&a en &a estructura de
&eyes. En este en!o<ue, e& contenido de &a norma y &a im#ortancia de& tema a
&egis&ar son !actores ms im#ortantes <ue e& !orma&ismo de &a misma, aun
cuando -ste tenga contenidos agravados. Las ra@ones son ms <ue atendib&es,
#ues, como se sabe, una &ey orgnica !orma e& b&o<ue de constituciona&idad de
un #a)s y su singu&aridad radica tambi-n en e& hecho de constituirse en materia
<ue es reserva de &a &ey .B/.
Domingo 5'"2:' KEL'D8DE sostiene, #or su #arte, <ue &a di!erencia
sustantiva de &a 2onstitucin con &as dems normas radica en su rigide@ #ara
&as modi!icaciones.
En este es<uema, en un segundo nive& se encuentran tanto &a &ey ordinaria
como &a orgnica, cuyo #rocedimiento de modi!icacin es simi&ar. Por e&&o
1segn e& citado autor1 &as &eyes orgnicas >no re#resentan categor)a a#arte,
su#erior o in!erior a &as dems &eyes emanadasde& Par&amento? .B;.
Por nuestra #arte, creemos <ue no es su!iciente de!inir una (erar<u)a &ega& s&o
#or &as caracter)sticas en &a modi!icacin de determinadas normas. Las &eyes
orgnicas, ta& como han sido dise3adas y a #esar de& ma& uso a &as <ue han
sido sometidas, constituyen una categor)a su#erior a &as &eyes ordinarias, tanto
#or su contenido es#ec)!ico 1<ue im#&ica e& desarro&&o constituciona& <ue est
eC#&)cito en toda 2artacomo #or e& #rocedimiento agravado #ara su a#robacin.
'dems, un dato <ue a#oya esta tesis es <ue, tratndose de &eyes orgnicas,
&a #ro#ia 2onstitucin im#ide &a #osibi&idad de <ue e& 2ongreso #ueda de&egar
!acu&tades &egis&ativas a& E(ecutivo.B..
Por &o dems, esta tesis se ve rea!irmada #or &a Ley 8A /7;B;, #ub&icada e& +
de mayo de 199., #or cuya virtud se estab&ece <ue #ara &os e!ectos de su
c&asi!icacin e identi!icacin en e& ordenamiento (ur)dico naciona&, &as &eyes
orgnicas a <ue se re!iere e& art)cu&o ba(o comentario, se designan con &a
eC#resin >Ley 4rgnica?, seguida de& nmero ordina& <ue &e corres#onde.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
.B1 5'"2:' ,4%', E)ctor: La Ley en e& Per. Lima, 199+, #. /0.
.B/ Dn traba(o muy i&ustrativo sobre &a de!inicin, e&ementos y (erar<u)a de &a
&ey orgnica es e& e&aborado #or 5D,:E""ES 2'%'2H4, *a&ter: La Ley
4rgnica en e& Per. En 5aceta $ur)dica, ,omo 10, (unio de 199+, ##. 9+L'I1
0BL'I.
.B; 5'"2:' KEL'D8DE, Domingo: 4#. cit., #. /9.
.B. E& segundo #rra!o de& arto 1B. estab&ece <ue Loo.I 8o #ueden de&egarse
&as materias <ue son inde&egab&es a &a 2omisin Permanente. Entre &as
materias inde&egab&es a &a 2omisin Permanente se encuentra, #recisamente,
e& caso de &as &eyes orgnicas, de acuerdo a &o #rece#tuado #or e& segundo
#rra!o de& inc. . de& arto 1B1 de &a 2onstitucin: Loo.I 8o #ueden de&egarse en
&a 2omisin Permanente materias re&ativas a re!orma constituciona&, ni a &a
a#robacin de tratados internaciona&es, &eyes orgnicas, Ley de Presu#uesto M
Ley de &a 2uenta 5enera& de &a "e#b&ica Le& subrayado es nuestroI.
CA,IT&LO HI
COR)ACIO$ + ,RO)&L'ACIO$ DE LAS LE:ES
1. :niciativa de Ley
Art6culo 142.7 El ,residente de la Re#?;lica + los con<resistas tienen
derec9o de iniciati=a en la 8or"acin de las le+es.
,ambi-n tienen e& mismo derecho en &as materias <ue &es son #ro#ias &os otros
#oderes de& Estado, &as instituciones #b&icas autnomas, &os munici#ios y &os
co&egios #ro!esiona&es. 'simismo &o tienen &os ciudadanos <ue e(ercen e&
derecho de iniciativa con!orme a &ey.
La iniciativa &egis&ativa es e& acto mediante e& cua& se da origen a& #roceso de
e&aboracin de una &ey. Es #or e&&o <ue eCiste &o <ue &a teor)a constituciona&
c&sica reconoce como derecho de iniciativa, <ue 1de manera genera&1 es
#otestad de& Presidente de &a "e#b&ica y de &os congresistas. %aurice
DDEE"5E" sostiene <ue &a iniciativa, en sentido estricto, consiste en e&
derecho de de#ositar un teCto 1de &ey, de reso&ucin, de #resu#uesto, etc.1 #ara
<ue sea discutido y votado #or e& Par&amentB.B+. En e& constituciona&ismo
#eruano e& derecho de iniciativa se e(erce de manera i&imitada.
Esto <uiere decir <ue &a #resentacin de una iniciativa #uede re!erirse
indistintamente a una &ey nueva, a &a modi!icacin de una &ey vigente, a su
derogacin e inc&usive a &a inter#retacin y a &a re!orma de &a 2onstitucin. E&
teCto de &a 2arta vigente se inscribe en este &ineamiento.
8o obstante com#artir caracter)sticas simi&ares con &a 2onstitucin #recedente,
e& art)cu&o ba(o comentario marca di!erencias con e& arto 19B de &a 2onstitucin
de 1999, <ue se re!er)a a esta materia.B7. La #rimera di!erencia es
a#arentemente !orma&, cuando a&tera e& orden y ante#one e& Presidente de &a
"e#b&ica a &os congresistas en e& derecho de iniciativa. La anterior
2onstitucin mencionaba 1en orden de #rioridadesa &os senadores, di#utados y
&uego a& Presidente de &a "e#b&ica. E& orden es e& <ue corres#onde a &a
natura&e@a de &as instituciones. Los congresistas son e&egidos #ara &egis&ar,
siendo esa !uncin &a <ue &es da &a titu&aridad de& derecho de iniciativa. ' su
ve@, e& Presidente de &a "e#b&ica es e&egido #ara gobernar y #or v)a de una
me(or coo#eracin inter1rganos se &e !aci&ita a <ue tambi-n e(er@a e& derecho
de iniciativa, &o mismo <ue a& otro rgano de& Estado, <ue es e& Poder $udicia&.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
.B+ DDEE"5E", %aurice: 4#. cit. #. 10;.
.B7 E& re!erido art)cu&o dice a &a &etra: ,ienen derecho de iniciativa en &a
!ormacin de &as &eyes y reso&uciones &egis&ativas, &os senadores, &os di#utados
y e& Presidente de &a "e#b&ica. ,ambi-n &o tienen &a 2orte Su#rema de $usticia
y e& rgano de gobierno de &a regin en &as materias <ue &es son #ro#ias.
Pero es obvio <ue si una 2onstitucin no &e reconociese ese derecho de
iniciativa a& Presidente de &a "e#b&ica, no incurrir)a en un des#ro#sito
(ur)dico. De hecho, hay reg)menes #ar&amentarios en &os <ue e& $e!e de Estado
carece de esta !acu&tad. En e& Per, donde e& r-gimen es #redominantemente
#residencia&ista, se &e reconoce a& Presidente de &a "e#b&ica e& derecho de
iniciativa en &a !ormacin de &as &eyes, #ero #or &a ra@n <ue acabamos de
anotar y no #or<ue natura&mente tenga &a titu&aridad de esta atribucin.
Por otra #arte, &a anterior 2arta otorgaba esta !acu&tad a &os rganos de
gobierno de &as regiones en &as materias <ue &e eran com#etentes, atendiendo
as) a &a conce#cin descentra&ista <ue atravesaba todo su teCto. La
2onstitucin vigente, en cuanto derecho de iniciativa, menciona a &os
munici#ios en genera&, #ero no a &as regiones, <ue de este modo son
eC#resamente eCc&uidas.
E& derecho de iniciativa con &a nueva 2arta se ha am#&iado hacia &as
instituciones #b&icas autnomas y &os co&egios #ro!esiona&esJ &a dis#osicin
nos #arece en este eCtremo conveniente. 8o obstante, siguiendo &a misma
&gica hubiese sido necesario mencionar 1#or e(em#&o1 a &as universidades u
otras organi@aciones re#resentativas de &a sociedad civi&. Pero creemos
sa&udab&e <ue se hayan abierto &as #uertas a &a #artici#acin #o#u&ar en e&
derecho de iniciativa. Esta necesidad &a anotamos cuando comentramos &a
2onstitucin de 19991B..
Debe recordarse <ue &a iniciativa ciudadana en &a !ormacin de normas est
regu&ada #or &a Ley 8A /7;BB, Ley de &os derechos de #artici#acin y contro&
ciudadanos. E& arto 11 de este dis#ositivo estab&ece <ue >&a iniciativa &egis&ativa
de uno o ms #royectos de &ey, acom#a3ado #or &as !irmas com#robadas de no
menos de& cero #unto tres #or ciento LB.;ZI de &a #ob&acin e&ectora& naciona&,
recibe #re!erencia de trmite de& 2ongreso. E& 2ongreso ordena su #ub&icacin
en e& diario o!icia&?. Debe #recisarse <ue este derecho de iniciativa com#rende
todas &as materias con &as mismas &imitaciones <ue sobre &os temas tributarios
o #resu#uestarios tienen &os congresistas. Luego de #resentado, e& 2ongreso
deber dictaminar y votar e& #royecto en e& #&a@o de 1/B d)as. Si es a#robado,
se convierte en &eyJ asimismo, e& #royecto de &ey recha@ado #or e& 2ongreso
#uede ser sometido a re!er-ndum.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
.B9 En 2onstitucin y Sociedad Po&)tica dec)amos &o siguiente: >8uestro
#&anteamiento es todav)a mucho ms am#&io. La democracia demanda &a
eCistencia de mecanismos <ue recono@can a& #ueb&o e& derecho de #artici#ar
activamente en todo &o <ue concierne a &os intereses de &a comunidad y <ue
ayudan a e&evar &os nive&es de vida de &as grandes mayor)as naciona&es. Esta
#artici#acin #o#u&ar !orta&ece &a democracia, &a hace estab&e como sistema y
#ermite <ue e&&a tenga contenido socia& y #o&)tico?. "DK:41KE"8'LES: 4#.
cit., #. ;7B.
Pese a &a autori@acin constituciona& #ara hacer uso de este derecho,
re!rendada #or &a Ley 8A /7;BB, hasta e& momento de e&aboracin de &a
#resente edicin no eCiste ninguna norma <ue haya seguido este trmite. E&&o
se #uede deber no so&amente a& #oco inter-s ciudadano en hacer&a e!ectiva,
sino tambi-n a& grado de descon!ian@a <ue ha ocasionado &a actuacin de &a
mayor)a #ar&amentaria en e& 2ongreso.
/. A#ro;acin + ,ro"ul<acin de las Le+es
Art6culo 143.7 La le+ a#ro;ada se<?n lo #re=isto #or la Constitucin* se
en=6a al ,residente de la Re#?;lica #ara su #ro"ul<acin dentro de un
#la>o de quince d6as. En caso de no #ro"ul<acin #or el ,residente de la
Re#?;lica la #ro"ul<a el ,residente del Con<reso* o el de la Co"isin
,er"anente* se<?n corres#onda.
Si e& Presidente de &a "e#b&ica tiene observaciones <ue hacer sobre e& todo o
una #arte de &a &ey a#robada en e& 2ongreso, &as #resenta a -ste en e&
mencionado t-rmino de <uince d)as.
"econsiderada &a &ey #or e& 2ongreso, su Presidente &a #romu&ga, con e& voto
de ms de &a mitad de& nmero &ega& de miembros de& 2ongreso.
Son dos &os e&ementos de &a eta#a !ina& en &a e&aboracin de toda &ey: su
#romu&gacin y su #ub&icacin. Es habitua& en &a teor)a constituciona& e&
encargar ta& !uncin a <uien e(erce &a ms a&ta res#onsabi&idad en e& E(ecutivo,
es decir, a& Presidente de &a "e#b&ica.
. Sin embargo, en a&gunos reg)menes #ar&amentarios con caracter)sticas
monr<uico constituciona&es esta #rerrogativa es eCc&usiva de& "ey. 's) &o
estab&ece, #or e(em#&o, e& Par&iament 'ct britnico de 1911. '&&) se menciona
<ue todo #royecto de &ey a#robado #or &as 2maras debe ser #resentado a Su
%a(estad >#ara ser sancionado?. La 2onstitucin es#a3o&a de 1990 ado#ta
igua& criterio con res#ecto a su %onarca .B+. Sobre e& #unto, debemos recordar
<ue con &os reg)menes #ar&amentarios e& Presidente de &a "e#b&ica o en su
caso e& "ey com#arten &a caracter)stica de ser (e!es de Estado, siendo -sta &a
autoridad <ue e(ercen #ara #romu&gar &a &ey y mandar cum#&ida erga omnes.
E& art)cu&o ba(o comentario es id-ntico a& dise3ado en &a 2onstitucin de 1999
1art. 19;1. La !rmu&a escogida es de avan@ada en varios as#ectos. De inicio,
se am#&)a e& #&a@o de #romu&gacin de die@ d)as 1como &o !i(aba &a 2onstitucin
de 19;;1 a <uince d)as, un t-rmino mucho ms #rudente. 'diciona&mente y
siguiendo un correcto camino de continuidad de& traba(o &egis&ativo, se concede
dicha #rerrogativa adems de& Presidente de &a "e#b&ica y de& Presidente de&
2ongreso, a& Presidente de &a 2omisin Permanente.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
.B0 E& arto 91 de &a 2onstitucin es#a3o&a dice a &a &etra: E& "ey sancionar, en
e& #&a@o de <uince d)as, &as &eyes a#robadas #or &as 2ortes 5enera&es, y &as
#romu&gar y ordenar su inmediata #ub&icacin.
E& segundo #rra!o es mucho ms controvertido. ,rata sobre e& derecho de
observacin 1tota& o #arcia&1 de& Presidente de &a "e#b&ica a &as &eyes enviadas
#or e& 2ongreso #ara su #romu&gacin. Esta #otestad, como &o hemos se3a&ado
a #ro#sito de& an&isis de &a 2onstitucin de 1999, #uede considerarse como
un veto atenuado <ue en modo a&guno #uede homo&ogarse a& veto abso&uto
<ue e(erc)an &os monarcas en &as -#ocas de& abso&utismo. Esta eta#a de &a
historia constituciona& ha sido su#erada #or &a necesidad de estab&ecer
contra#esos #o&)ticos y una re&acin coherente entre e& E(ecutivo y e&
Legis&ativo, <ue evite &a im#osicin en materia &egis&ativa de cua&<uiera de estos
dos rganos.B9.
E& Derecho 2onstituciona& 2om#arado nos brinda datos adiciona&es. Los #a)ses
de &a "egin 'ndina consagran en su tota&idad e& derecho de observacin
#residencia&. '&gunas 2artas, como es e& caso de &a recientemente re!ormada
2onstitucin bo&iviana, reducen e& #&a@o #ara !ormu&ar observaciones a die@
d)as 1arto 971J otras, como &a co&ombiana, regu&an e& t-rmino de acuerdo a &a
densidad de &a &ey, ta& como &o estab&ece e& arto 177:
>E& gobierno dis#one de& t-rmino de seis d)as #ara devo&ver con observaciones
cua&<uier #royecto cuando no conste de ms de veinte art)cu&osJ de die@ d)as
cuando e& #royecto contenga de veintiuno a cincuenta art)cu&osJ y hasta de
veinte d)as cuando &os art)cu&os sean ms de cincuenta?. La 2onstitucin de
Eene@Jue&ade 1971, re!ormada en 190;, se #one en todos &os su#uestos y en
un eCtenso art)cu&o 119;1 regu&a todas &as #osibi&idades <ue #odr)an surgir de&
veto tota& o #arcia& de una &ey.
Por su &ado, &a 2onstitucin es#a3o&a de 1990 no trata de& derecho de
observacin, como s) &o hac)a &a 2onstitucin de 2di@ de 101/. Sin embargo,
estab&ece una !rmu&a origina& mediante un trmite &egis&ativo #revio <ue se
resue&ve en e& #ro#io 2ongreso .14.
La 2arta !rancesa, <ue ha sido &a matri@ en este tema de& constituciona&ismo
&atinoamericano, dise3a en su arto 1B e& derecho a& veto. =i(a e& #&a@o &ega& en
<uince d)as y &e concede a& Presidente de &a "e#b&ica &a !acu&tad de >#edir a&
Par&amento una nueva de&iberacin de &a &ey o de a&gunos de sus art)cu&os?.
:nc&usive estab&ece #ara e& Par&amento una c&usu&a de inevitab&e cum#&imiento:
>Esta nueva de&iberacin no #uede ser denegada?.
2omo hemos visto, e& veto #residencia& atenuado eCiste en casi todos &os
sistemas constituciona&es de& mundo. En e& Per, &a 2onstitucin de 19;; no
contem#&aba este derecho de& $e!e de Estado y, a decir de casi todos &os
eC#ertos, esta omisin gener un cierto grado de #re#otencia #ar&amentaria,
es#ecia&mente en e& #er)odo 19.+119.0. Es ms su arto 1/9 era conminatorio e
im#ositivo: >Si e& Presidente de &a "e#b&ica no #romu&ga y manda cum#&ir una
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
.B9 1 KE"8'LES&"DK:4: 4#. cit., #. ;7..
.1B La 2onstitucin es#a3o&a estab&ece en e& arto 9B &o siguiente: 1. '#robado
un #royecto de &ey ordinaria u orgnica #or e& 2ongreso de Di#utados, su
Presidente dar inmediata cuenta de& mismo a& Presidente de& Senado, e& cua&
&o someter a &a de&iberacin de -ste.
&ey dentro de &os die@ d)as, &a #romu&gar y mandar cum#&ir e& Presidente de&
2ongreso, <uien ordenar su #ub&icacin en cua&<uier #eridico?. Las
tensiones entre e& E(ecutivo y e& Par&amento #or este art)cu&o se hicieron notar
sobre todo en e& #er)odo en <ue e& gobierno de turno no cont con mayor)a
#ar&amentaria.
La 2onstitucin de 1999 corrigi este error. Las ra@ones son obvias. ,odo
gobierno debe o!recer&e a& #a)s un #&an de accin, <ue contiene una serie de
ob(etivos a mediano y &argo #&a@o. En ra@n de e&&o, re<uerir armoni@ar con
ta&es metas &as normas &ega&es eCistentes, as) como crear otras, en
co&aboracin con e& Par&amento. La eventua&idad de una #o&)tica obstruccionista
#or #arte de& 2ongreso <uedar)a neutra&i@ada con &a a#&icacin #or #arte de&
Presidente de &a "e#b&ica de& derecho de observacin tota& o #arcia& de &a &ey.
De acuerdo a &o estab&ecido #or e& arto 1B0, e& 2ongreso debe remitir &a &ey
a#robada a& $e!e de Estado, <uien tiene e& #&a@o &ega& de <uince d)as #ara
#romu&gar&a y ordenar su #ub&icacin. En este &a#so e& Presidente #uede
!ormu&ar a&gunas observaciones a& teCto de &a &ey. 2on &a devo&ucin de &a
autgra!a est ob&igado e& Par&amento a una segunda re!&eCin. E& Par&amento
#uede o#tar, #revia reconsideracin, #or ace#tar &as observaciones
#residencia&es. Pero #uede darse tambi-n una situacin en &a cua& &a mitad ms
uno de& nmero &ega& insista en e& teCto origina& de &a &ey. En &a inter#retacin
<ue estamos em#&eando, e& t-rmino >reconsideracin? se re!iere a&
#rocedimiento &egis&ativo <ue ob&iga necesariamente a& 2ongreso a vo&ver a
discutir un #royecto de &ey cuando ha sido observado #or e& Presidente de &a
"e#b&ica. E&&o no signi!ica <ue e& 2ongreso est- en &a ob&igacin de modi!icar
&a &ey en &os t-rminos #&anteados #or &a observacin #residencia&.
Pero tambi-n e& Par&amento #uede ace#tar &as observaciones, en cuyo caso
vasta &a mayor)a sim#&eJ #uede insistir, asimismo, en su #ro#osicin origina&, en
cuyo caso #or mandato de &a1 2onstitucin se re<uerir e& voto de ms de &a
mitad de& nmero &ega& de miembros de& 2ongreso. .
E& #rra!o ba(o comentario est redactado en t-rminos muy seme(antes a&
tercer #rra!o de& arto 19; de &a 2onstitucin anterior. Este en!o<ue &o
hab)amos criticado #or con!uso en nuestro teCto de an&isis de esa 2arta.11.
Debemos #ues, reiterar e& comentario res#ecto de &a con!usin <ue #&antea &a
!rmu&a em#&eada. En e!ecto, ta& como est redactada, #odr)a inter#retarse <ue
&a #romu&gacin #or e& Presidente de& 2ongreso se da cuando &a
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
E& Senado, en e& #&a@o de dos meses, a #artir de& d)a de &a rece#cin de& teCto,
#uede mediante mensa(e motivado, o#oner su veto o introducir enmiendas a&
mismo. E& veto deber ser sometido a& "ey #ara sancin sin <ue e& 2ongreso
rati!i<ue #or mayor)a abso&uta. E& #royecto no #odr ser sometido a& "ey #ara
sancin sin <ue e& 2ongreso rati!i<ue #or mayor)a abso&uta, en caso de& veto, e&
teCto inicia&, o #or mayor)a sim#&e, una ve@ transcurridos dos meses desde &a
inter#osicin de& mismo, o se #ronuncie sobre &as enmiendas, ace#tndo&as o
no #or mayor)a sim#&e.
reconsideracin de &a &ey ha dado #or resu&tado &a insistencia de &a #ro#uesta
inicia&, votada #or ms de &a mitad de& nmero &ega& de miembros de& 2ongreso.
N Qui-n #romu&ga &a &ey cuando se han ace#tado &as observaciones
#residencia&esO NEs -ste e& caso de un vac)o constituciona&O
De acuerdo a &os antecedentes no, #or<ue toda &a &ey observada ha sido
#romu&gada #or e& Presidente de& 2ongreso, inde#endientemente de si se
ace#taron o no &as observaciones #residencia&es. Pero si &o <ue #rima es e&
criterio de <ue <uien #romu&ga una &ey observada es e& Presidente de&
2ongreso, entonces e& art)cu&o habr)a estab&ecido &a eCigencia de <ue #ara
acoger e& #unto de vista #residencia& se re<uerir tambi-n e& voto de &a mitad
ms uno de& nmero &ega& de congresistas. En &os antecedentes de &a teor)a y
de& Derecho 2onstituciona& 2om#arado, esta votacin ca&i!icada s&o se eCige
#ara &a insistencia de& 2ongreso en su #royecto inicia&.
Debe recordarse <ue este tema siem#re ha sido #o&-mico en e& Per. E&
derecho de observacin, si ana&i@amos &os tres &timos gobiernos, !ue
mane(ado de distinta manera #or cada uno de &os gobernantes. 's), e&
Presidente Ke&aunde observ ;0 autgra!as y e& Presidente 5arc)a 7B. Sin
embargo, !ue e& Presidente =u(imori <uien uti&i@ con ms !recuencia esta
atribucin. En /1 meses de gestin observ ;+ normas, va&e decir, una de cada
tres &eyes emanadas de& Par&amento !ue sometida a ta& #rocedimientB.1/.
2abe mencionar <ue !ue #recisamente durante &a gestin de& ingeniero =u(imori
<ue #or #rimera ve@ en nuestra historia una &ey !ue #romu&gada #arcia&mente.
Es e& caso de &a Ley /+;B; o Ley de Presu#uesto <ue gener un con!&icto
tem#ora& de #oderes. Este im#ase se so&ucion #or e& retroceso de& Par&amento
en sus #&anteamientos inicia&es. Em#ero, una de &as ra@ones invocadas #ara e&
go&#e de Estado de: + de abri& !ue e& a#arente >boicot? #ar&amentario en e&
tema &egis&ativo.
Art6culo 149.7 La le+es o;li<atoria desde el d6a si<uiente de su #u;licacin
en el diario o8icial* sal=o dis#osicin contraria de la "is"a le+ que
#oster<a su =i<encia en todo o en #arte.
La #ub&icacin es e& &timo e im#rescindib&e trmite en &a e&aboracin de toda
&ey. La !rmu:a recogida #or e& #resente art)cu&o es una co#ia casi teCtua& de&
arto 1;/ de &a 2onstitucin de 19;;. La 2arta de 1999 re!orm
1e<uivocadamente a nuestro conce#to1 e& #&a@o de veinticuatro horas y 1B
eCtendi hasta e& decimoseCto d)a. Las ra@ones <ue sustentaron &os
constituyentes de 1990, en es#ecia& e& doctor 2H:":84S S4,4, se basaban en
&a im#osibi&idad materia& de di!undir e& diario o!icia& >E& Peruano? #or nuestro
eCtenso territoriB.1;.
Em#ero, creemos <ue eCtender en demas)a e& #&a@o de #ub&icacin de una &ey
atenta contra su e!icacia y ob(etivos. 's) &o sostiene, en #uridad, &a ciencia de&
Derecho, #ues >de 1B <ue se trata es de de!ender &a sustancia de una &ey, su
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
.11 "DK:4WKE"8'LES: 4#. cit., #. ;7..
.1/ 'K'DW5'"2ES: 4#. cit., #. 1B9.
sentido ordenador y evitar su escamoteo?.1.. Por &o dems, e& mismo doctor
2H:":84S S4,4 modi!ica su #&anteamiento inicia&, ya <ue de!ine como de
>tem#eramento sa&udab&e? &a !rmu&a adscrita #or e& art)cu&o ba(o
comentario.1+.
Sin embargo, un hecho a resa&tar, <ue surge de &a #rctica detectada en e&
Diario 4!icia& E& Peruano 1cuyo director es nombrado #or e& Poder E(ecutivo y
ostenta un cargo de con!ian@a1 es e& mane(o anto(adi@o <ue muchas veces se
ha hecho res#ecto de &a #ub&ic;cin de &eyes y dems sentencias y
reso&uciones de &os rganos de& Estado. Dn c&aro e(em#&o de esto es &a
#ub&icacin <ue se diera a &a reso&ucin de& ,ribuna& 2onstituciona&, <ue se
#ronunci sobre e& tema de &a ree&eccin #residencia&.
En un hecho <ue &inda con &o de&ictivo, e& Diario 4!icia& #ub&ic &a reso&ucin en
mayor)a con &etras ininte&igib&es y eCcesivamente #e<ue3as. Pero &o ms grave
de& asunto es <ue tambi-n #ub&ic &a o#inin minoritaria, <ue no era sentencia y
<ue #or tanto no debi #ub&icarseJ &o hi@o en &etras c&aras y bien redactadas.
Ser)a #or e&&o sa&udab&e #ara &a estabi&idad de& sistema #o&)tico en genera&, <ue
e& 2ongreso tenga su #ro#ia 5aceta 4!icia&, como eCiste en otros #a)ses. Esta
medida evitar)a e& mane(o arbitrario de !uncionarios de con!ian@a <ue no dudan
en transgredir &a &ey cuando se trata de #ub&icar normas y dems #rovidencias
<ue vayan en contra de& Poder E(ecutivo.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
.1; 2H:":84S S4,4, Enri<ue: La nueva 2onstitucin a& a&cance de todos.
Editoria& 'ndina.Lima, 1999, #. /B+.
.1. "DK:4WKE"8'LES: 4#. cit., #. ;7+.
.1+ 2H:":84S S4,4, Enri<ue: 2onstitucin de 199;. Lectura y 2omentario.
4#. cit., #. /BB.
CA,IT&LO HII
EL ,ODER EEEC&TIDO
Hemos sostenido en &a #arte corres#ondiente a& an&isis g&oba& y
caracteri@acin de& r-gimen #o&)tico dise3ado #or &a 2onstitucin de 199;, <ue
e&&a consagra un mayor -n!asis #or e& #residencia&ismo, caracteri@ado #or &a
im#&ementacin de una serie de e&ementos <ue dan vida a &as diversas
instituciones #o&)ticas regu&adas en e& teCto constituciona& y <ue otorgan un
#eso mayor a& Presidente de &a "e#b&ica.
Este ti#o de r-gimen es esencia&mente concentrador de atribuciones y
ca#acidades de decisin #o&)tica #ro#ia en e& Presidente de &a "e#b&ica. En ta&
virtud, esta autoridad es e&egida directamente #or e& #ueb&o #ara un #er)odo
determinado y &a com#osicin de& gobierno no de#ende de& voto de con!ian@a
de& Par&amento, #ues e& Presidente de &a "e#b&ica es <uien decide
autnomamente &a com#osicin de& gabinete, e& nombramiento de &os a&tos
cargos y &a estructura de &a administracin #b&ica. E& sistema #ar&amentario, en
cambio, consagra como institucin #rimera en cuanto &egitimidad y
re#resentacin democrtica a& Par&amento, siendo de su seno <ue se origina e&
gobierno. E& Par&amento no so&amente otorga investidura, sino <ue &a
#ermanencia de& gobierno de#ende de su con!ian@a.17.
'm-rica Latina no ha sido a(ena a& debate sobre e& #residencia&ismo y e&
#ar&amentarismo. Dieter 84HLE8 sostiene <ue en nuestro continente &a crisis
de &a estabi&idad #o&)tica, de &as democracias y de &a gobernabi&idad se ha
identi!icado con &a vigencia de& sistema #residencia& de gobierno. Por e&&o
#ro#one &a necesidad de rea&i@ar modi!icaciones instituciona&es, mirando, ms
bien, hacia e& mode&o de !ormas #ar&amentarias.19. Estas innovaciones, de
hecho, se han #racticado en &a mayor)a de sistemas constituciona&es
&atinoamericanos, es#ecia&mente en 'rgentina, Krasi&, Druguay y 2hi&e.
En e& Per, &a tradicin constituciona& se ha inc&inado #or &as !rmu&as de
carcter miCto #residencia&1#ar&amentario. Esta moda&idad eCige un mayor
e<ui&ibrio en &a re&acin inter1rganos y una !uerte im#&antacin de &as
instituciones democrticas, en cuyo caso se a&can@a &a estabi&idad, como &o
demuestra &a E "e#b&ica =rancesa.10.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ111
.17 L&8S, $uan: Los #e&igros de& #residencia&ismo. 4#. ci&. #. 1/.
.19 84HLE8, Dieter: Sistemas de 5obierno: Pers#ectivas conce#tua&es y
com#arativas.
En "e&aciones E(ecutivo1Par&amento. 2'$, 4#. ci&. #. ;7. '& res#ecto, 8oh&en
es #artidario de un r-gimen miCto #ara 'm-rica Latina 1&o <ue -& denomina &a
adecuacin !unciona& a& #residencia&ismo1 y #ro#one una serie de re!ormas
instituciona&es, teniendo en cuenta &a #ecu&iar eC#eriencia #o&)tica de cada uno
de &os #a)ses de &a regin. Dn #unto centra& de su #ro#uesta es &a institucin de
un Primer %inistro dentro de& sistema #residencia&, con !unciones e investidura
es#ec)!icas.
8o es e& caso #eruano donde, ms a&& de &o sugerido en e& teCto de &as 2artas,
&a rea&idad de ha encargado de demostrar un !uerte arraigo de &a !igura de&
Presidente de &a "e#b&ica.
's) #ues, tericamente, en e& Per 1&o mismo <ue otros #a)ses de &a "egin1 no
eCiste un r-gimen #residencia& en e& sentido estricto de& mode&o. Este &e asigna
a& Presidente de &a "e#b&ica e& ro& conductor de& Estado y de& gobierno y
tambi-n una serie de #rerrogativas <ue #ermiten un contra#eso en &as
re&aciones con e& 2ongreso, dndo&e a& sistema un adecuado e<ui&ibrio de
rganos.
Siguiendo &as &)neas de unreciente traba(o de %ario 2'S,:LL4 ="EM"E, se
#uede &&egar a sostener <ue e& #residencia&ismo, de ins#iracin norteamericana,
>ha dado &ugar a una !orma iberoamericana de autoritarismo: e& caudi&&ismo?.
'grega <ue >desde <ue Ko&)var &o #&ante en su 2onstitucin de 10/., e&
Presidente en Lati&&oam-rica ha sido e& hombre <ue gobierna, una es#ecie de
T#oder de #oderesT?J adems, conc&uye e& citado autor, >&a !igura #residencia&
tiene un arraigo #ro!undo en nuestra historia y en nuestra idiosincracia #o&)tica,
#er#etuando e& #oder uni#ersona& <ue tuvo e& E&:,ey? .19.
Segn a&gunos autores, e& r-gimen #residencia& #er se o #uro, como mode&o
#o&)tico, no #udo im#&ementarse en 'm-rica Latina debido a !actores de arraigo
cu&tura&, #o&)tico y econmico <ue marcaban &a #resencia y adhesin hacia una
autoridad !uerte.
8o obstante, este ti#o de r-gimen contiene contra#esoR instituciona&es
constituciona&mente reconocidos, <ue re<uieren de& !uncionamiento estab&e y
duradero de &os sistemas #o&)ticos, !actores ambos ineCistente s en &a historia
re#ub&icana de nuestro 2ontinente. Si a &o anterior a3adimos &a ausencia de
hbitos c)vicos democrticos, &a marginacin #o#u&ar y e& caudi&&ismo
#redominante en &a c&ase #o&)tica &atinoamericana, #odremos conc&uir <ue &o
<ue constituciona&mente ha #rimado en nuestro continente ha sido un semi1
#residencia&ismo, con e& Presidente de &a "e#b&ica como actor centra& de&
sistema.
,odo esto, en &a #rctica, se convirti en un #residencia&ismo inorgnico y
dese<ui&ibrante, &o <ue a su ve@ a!ect e& #a#e& y &as !unciones de& Par&amento.
Hi#ot-ticamente #uede es#ecu&arse <ue si &a o#cin constituciona& se hubiera
sincerado #or un r-gimen #residencia& ms de!inido, a& esti&o norteamericano
#or e(em#&o,
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
.10 La 2onstitucin =rancesa de 19+0 consagra e& mode&o ms evo&ucionado
de& r-gimen miCto #residencia&1#ar&amentario. E&&a ha tenido a&gunas
modi!icaciones en su teCto, #ero <ue han servido bsicamente #ara re!or@ar e&
e<ui&ibrio inter1rganos.
.19 2'S,:LL4 ="EM"E, %ar&o: ,odos &os #oderes de& Presidente. Ponti!icia
Dniversidad 2at&ica de& Per. Kib&ioteca de Derecho Po&)tico. Lima, 1999, ##.
+11+/.
#robab&emente se hubiera ganado en estabi&idad y en una mayor autonom)a en
&as re&aciones E(ecutivo1Par&amento.
E& #ro!esor es#a3o& 'ntonio L'54 2'"K'LL4 !ormu&a a&gunas a#reciaciones
sobre e& #residencia&ismo en 'm-rica Latina, <ue nos #arece interesante
retener. En #rimer t-rmino, sugiere <ue esta tendencia res#onde a una
tradicin histrica con determinados hbitos en &a re&acin gobernantes1
gobernados, <ue conduce a& entendimiento de <ue &a !uncin #residencia& es
e<uiva&ente a cierto ta&ante hegemnico. En segundo &ugar, sostiene <ue en &os
&ugares en <ue eCiste un #residencia&ismo mati@ado o semi#residencia&ismo, se
ha hecho 1#or &o genera& caso omiso de &as &imitaciones o contra#esos
marcados a& titu&ar de& E(ecutivo. Para e& citado autor 1#osicin con &a <ue
coincidimos1 e& #rob&ema de !ondo no so&amente debe ser ana&i@ado desde &a
#tica de &as re&aciones E(ecutivo1Legis&ativo o de &a #re#onderancia
#residencia&, sino tambi-n desde &a #ers#ectiva de& e(ercicio concreto de& #oder
#o&)tico, &a ca&idad mora& de &os gobernantes y &a a&tura con <ue -stos
desem#e3an e& o!icio #ara e& cua& han sido e&egidos./4.
Par& L4E*E8S,E:8, #or su &ado, #&antea una c&asi!icacin <ue #odr)a
acercamos a& mode&o #eruano. En e!ecto, a& hacer un ba&ance de &os
reg)menes #o&)ticos en ra@n de &a distribucin y concentracin de& e(ercicio de&
#oder, e& (urista a&emn estab&ece hasta tres categor)as genera&es: e&
constituciona&ismo, <ue se basa en &a distribucin de& #oderJ &a autocracia, a &a
<ue de!ine como a<ue& sistema en e& <ue e& #oder no est distribuido #or<ue
tiene un so&o detentadorJ y &as &&amadas con!iguraciones intermedias, en &as
<ue se combinan e&ementos de& sistema #o&)tico autocrtico y de&
constituciona&.
'#unta L4E*E8S,E:8 a& re!erirse a& r-gimen autocrtico, <ue no se
encuentra sometido a ningn contro& e!ectivo sobre e& #oder de& nico
detentador: >E& mono#o&io #o&)tico de& nico detentador de& #oder no est
sometido a ningn &)mite constituciona&J
su #oder es abso&uto. Este sistema #o&)tico tiene necesariamente <ue !uncionar
en un circuito cerrado de& #oder, en e& cua& se eCc&uye &a com#etencia de otras
ideo&og)as y de &as !uer@as socia&es <ue &as #ro#ugnan?./1,
E& caso de& Per con!irma &a tesis eC#uesta. Si ana&i@amos &a historia
constituciona& . de nuestro #a)s, #odremos &&egar a constatar de situaciones
anma&as y entram#amientos #o&)ticos <ue im#idieron e& desarro&&o de& mode&o
#revisto constituciona&mente. E& Estado se neutra&i@ con crisis sucesivas, <ue
&e im#idieron atender &as necesidades de &a sociedad. Sin ir muy &e(os, &a
2onstitucin de 1999
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
./B L'54 2'"K'LL4, 'ntonio: Presidencia&ismo o Par&amentarismo: Dna
cuestin dis#utada. En $us Et Eeritas, "evista de &a =acu&tad de Derecho de &a
Ponti!icia Dniversidad 2at&ica de& Per. '3o E, 8Y 1B. Lima, (u&io de 199+, ##.
/01/9.
./1 L4E*E8S,E:8, Par&: 4#. e&]. #. .9.
dise3 e& carcter democrtico re#resentativo de& r-gimen #o&)tico y, a
di!erencia de &a 2arta de 19;;, sistemati@ me(or &as !unciones y atribuciones
de& Estado. 'dems, otorg #ro!usas #rerrogativas a& Presidente de &a
"e#b&ica y reiter instituciones de& #ar&amentarismo, como #or e(em#&o &a
censura. e& acceso de #ar&amentarios a cargos ministeria&es sin #erder su
ca&idad de origen, etc. Se con!igur as) un mode&o miCto de #redominancia
#residencia&. Pero en &a #rctica nunca !uncion adecuadamente, a #esar <ue
durante su vigencia hubo tres gobiernos de di!erente orientacin #o&)tica,
E& teCto de 1999 !ue, sin &ugar a dudas, uno de corte #residencia&, #ero de
r-gimen miCto, atenuado. o, como &o sostienen a&gunos autores. de carcter
ec&-ctico. 2on re!erencia a esta #redorninancia de& Presidente de &a "e#b&ica,
a #esar de una estructura !orma&mente miCta, hemos sostenido <ue &a
2onstitucin de 1999 una ve@ ms re!or@ &as atribuciones #residencia&es >a&
eCtremo de con!igurar una concentracin ta& de #oder <ue es im#osib&e,
humanamente im#osib&e, <ue <uien e(er@a &a Presidencia no caiga en &a
tentacin de& e(ercicio autoritario de& #oder?.//.
La 2onstitucin de 199; acenta eCageradamente esta tendencia. a& conceder
!acu&tades eCtraordinarias a& Presidente de &a "e#b&ica, dise3ar 1como &o
hemos visto un Par&amento sui generis, e&iminar mecanismos de contro& #o&)tico
y, &o <ue es ms grave, #rescindir de& Legis&ativo en !uncin de &a toma de
decisiones de un E(ecutivo : cada ve@ ms autnomo y ms cercano a &a
de!inicin concentradora de& #oder estata&.
E& r-gimen #o&)tico #eruano, como &o a#unta 2-sar E 'LE5', contina siendo
#residencia&ista, #ero a& haberse introducido dentro de este r-gimen e&ementos
#ar&amentarios >en cantidad y !orma como no se ha hecho en ningn otro
#a)s?, se ha distorsionado e& sistema, &o cua& hace im#rescindib&e <ue se
im#u&se >e& redise3o tota& de& mode&o? ./;.
En suma, &a estructura de& Estado dise3ada en &a 2arta de 199; no garanti@a
un verdadero e<ui&ibrio de #oderes ni ayuda a so&idi!icar &a instituciona&idad
democrtica.
' &o <ue a#unta nuestra observacin cr)tica es a& hecho <ue &a nueva
2onstitucin no resue&ve &os #rob&emas de ambigUedad e hibride@ <ue en &o
<ue se re!iere a de!inicin de& r-gimen #o&)tico han tenido &as 2onstituciones
#eruanas. 'umentar ms atribuciones a& Presidente de &a "e#b&ica y de(ar
subsistentes o inc&usive re!or@ar #rerrogativas de& Par&amento no es ninguna
so&ucin. En &os hechos, es una invitacin a <ue contine e& #residencia&ismo
!ctico y &a tensin en &as re&aciones inter1rganos. 'dems, debe tomarse en
cuenta un !actor inherente a todo sistema concentrador de #oderes: e&
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
.// KE"8'LES, Enri<ue: '&cances 2onstituciona&es de& Poder Presidencia&.
248=:EP.
Lima, 1900, #. 09.
./; E'LE5' 5'"2:', 2-sar: La res#onsabi&idad #o&)tica de& 5obierno. En La
2onstitucin Po&)tica de 199;. 'n&isis y 2omentarios. 4#. cit., #. /B1.
centra&ismo #o&)tico <ue e&&o con&&eva. Es obvio <ue <uien tiene concentrado e&
#oder, gobierna con criterios centra&i@adores de& mismoJ cua&<uier intencin
desconcentradora es desactivada, con e& #e&igro <ue e&&o con&&eva no
so&amente #ara &a estabi&idad de& sistema #o&)tico sino tambi-n #ara &a
asignacin de recursos econmicos.
E& <ue &a adhesin de una mayor)a transitoriamente adicta a& Presidente de &a
"e#b&ica no #&antee ob(eciones a& e(ercicio concentrador de decisiones de&
$e!e de Estado, no debe enga3ar a nadie. Dn cambio en &a com#osicin, una
mayor)a inde#endiente o r#idamente o#ositora, #&antear)a una tensin
inso#ortab&e #ara &a estabi&idad de& r-gimen #o&)tico. Se trata de evitar e&
#-ndu&o entre democracias inestab&es y gobiernos autoritarios. Pero
sensib&emente, como &o #rueba nuestro an&isis, &a 2onstitucin de 199; no
s&o no resue&ve e& #rob&ema sino <ue &o agrava.
1. La Preeminencia de& Presidente de &a "e#b&ica
Art6culo 114.7 El ,residente de la Re#?;lica es el Ee8e del Estado +
#ersoni8ica a la $acin.
Para ser e&egido Presidente de &a "e#b&ica se re<uiere ser #eruano #or
nacimiento, tener ms de treinta y cinco a3os a& momento de &a #ostu&acin y
go@ar de& derecho de su!ragio.
Este teCto ha sido tomado tanto de &a 2onstitucin de 19;; como de &a
#recedente de 1999. Dm revisin integra& de &as 2onstituciones <ue han regido
en e& Per, nos indica <ue &a de!inicin de 1B <ue es y re#resenta e& Presidente
de &a "e#b&ica se im#&anta s&o a #artir de &a 2arta de 19;;. Los anteriores
teCtos siguieron 1ba(o distintas redacciones1 &a #auta !orma&ista im#uesta #or &a
2arta de 10/;, <ue estab&ec)a en su art. 9/: >"eside eCc&usivamente e&
e(ercicio de& #oder E(ecutivo en un ciudadano con &a denominacin de
Presidente de &a "e#b&ica?. Esta dis#osicin tuvo un breve interregno con &a
2onstitucin bo&ivariana de 10/7, <ue im#uso &a !igura #oco usua& 1y #or e&&o
e!)mera1 de& Presidente Eita&icio.
8uestras 2onstituciones, hasta antes de &a entrada en vigencia de &a 2arta de
19;;, intentaron asignar&e a& Presidente de &a "e#b&ica una con!ormacin
(ur)dica &o ms #rCima a& mode&o &ibera& euro#eo, tan arraigado en e& sig&o
#asado. 2omo &o sostenemos en 2onstitucin y Sociedad Po&)tica, hasta &a
2onstitucin de 19/B se em#&e 1con &igeras variantes1 &a !rmu&a de&
Presidente de &a "e#b&ica como $e!e de& Poder E(ecutivo. En este en!o<ue se
intentaba determinar en e& Presidente &as ca&idades de un $e!e de 5obierno con
#articu&ar -n!asis en &as !unciones e(ecutivas: >Pero e& cargo, arraigado en
tradiciones secu&ares y re!or@ado #or e& origen #o#u&ar, ha convertido a&
Presidente de &a "e#b&ica en &a encarnacin de &a soberan)a naciona&?./..
Los tres &timos teCtos constituciona&es &egitiman esta situacinJ de a&&) &a
!rmu&a <ue se re!iere a &a #ersoni!icacin de &a 8acin.
La tesis de &as 2onstituciones #eruanas de& sig&o F:F !ue, #robab&emente, &a de
una se#aracin estrictamente !unciona& de #oderes, e&emento <ue con re&acin
a& Poder E(ecutivo re<uer)a de una autoridad <ue asumiese &a res#onsabi&idad
de su conduccin.
De a&&) &a cuidadosa #recisin en denominar a& mCimo conductor de& E(ecutivo
Presidente de &a "e#b&ica. Pero como se observa, no se &e atribuir &a ca&idad
de $e!e de Estado y menos &a de #ersoni!icar a &a 8acin. En esta #ers#ectiva,
nuestra tradicin constituciona& no otorg ninguna #rimac)a a& Presidente de &a
"e#b&ica res#ecto de &os #residentes de &os otros #oderes de& Estado. Para su
e(ercicio, cada #oder ten)a su Presidente con una denominacin es#ec)!ica.
Pero estos escr#u&os constituciona&es #ara evitar un tratamiento de
identi!icacin de& #oder de& Estado con e& Presidente de &a "e#b&ica, no se
com#adecieron con &as #rcticas #o&)ticas y &as adhesiones co&ectivas, <ue
tendieron a encamar en e& Presidente de &a "e#b&ica a& $e!e de Estado y
mCimo conductor de &a 8acin, sobre#asando, en ese eCtremo, e& recato
constituciona& <ue #retend)a <ue ese cargo s&o re#resentara &a (e!atura de&
E(ecutivo.
Es &a historia &a <ue !or( un cause constituciona& ms am#&io y s&ido. $orge
Kasadre y E)ctor 'ndr-s Ke&aunde coinciden a& se3a&ar e& enrai@arniento
#ro!undo de& Presidente de &a "e#b&ica como una autoridad <ue en muchos
as#ectos ven)a a ser e& heredero en e& co&ectivo #o#u&ar de& Eirrey y de&:nca. E&
caudi&&ismo #residencia& y &a tendencia a concentrar #oderes en esta institucin,
ms a&& de &os cuidados y re#aros constituciona&es, tienen <ue ver ms con &a
Socio&og)a y &a Historia <ue con &a 2onstitucin. En este sentido, nos #arece
ms rea&ista &a innovacin de &as 2onstituciones #eruanas de& sig&o FF, a&
reconocer a& Presidente de &a "e#b&ica como &a mCima autoridad y conductor
rea& de& E(ecutivo. Las 2artas de 19;;, 1999 M 199; 1B <ue se3a&an 1ms a&&
de a&gunos eCcesos en esta &tima1 es <ue e& Presidente de &a "e#b&ica no
s&o es (e!e de& E(ecutivo sino una institucin <ue es e& e(e o centro de& sistema
constituciona&.
Los or)genes de &a institucin de& Presidente de &a "e#b&ica se remontan a &os
Estados Dnidos. En ese sentido, es anterior a &a "evo&ucin =rancesa e
inc&usive a &a inde#endencia de &os #a)ses de& sur de 'm-rica. En
norteam-rica, a inicios de &a inde#endencia de &a 2orona ing&esa, &as
actividades estata&es !ueron se#aradas en tres #oderes #er!ectamente
de&imitados: e& E(ecutivo, e& Legis&ativo y e& (urisdicciona&. Es ante e& #e&igro de
eventua&es b&o<ueos en e& e(ercicio de& #oder de& Estado, <ue se deciden
estab&ecer #untos de contacto, es decir, mecanismos instituciona&es <ue
#ermitieran &a continuidad de& #roceso #o&)tico. Esta coo#eracin tiene como
consecuencia una interde#endencia #or coordinacin entre &os distintos
rganos de& Estado. En esa medida, subyace &a necesidad de <ue dichos
rganos acten con autonom)a dentro de su cam#o de accin, estando,
em#ero, ob&igados a coo#erar en as#ectos !undamenta&es./+. Es ba(o estos
su#uestos en <ue !unciona adecuadamente un r-gimen #residencia&.
En e& sistema #ar&amentario e& Presidente tiene an mayores contra#esos.
Podemos tomar como e(em#&o e& mode&o es#a3o&, en e& <ue e& "eyes e& $e!e
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
./. "DK:4WKE"8'LES: 4#. cit., #. ;99.
de& Estado, #ero e& $e!e de 5obierno es designado #or &as 2ortes con e& t)tu&o
de Presidente de& 5obierno.
Este &timo es <uien dirige &a #o&)tica genera& de gobierno, #ero da cuenta de
SL$ gestin a& Par&amento, rgano a& <ue &e debe su investidura y <ue,
inc&usive, &o #uede retirar de& cargo mediante &a !igura de& otorgamiento o
revocacin de &a con!ian@a.
'&gunos reg)menes miCtos #residencia&1#ar&amentarios marcan tambi-n &os
e<ui&ibrios inter1rganos. La 2onstitucin !rancesa de 19+0, #or e(em#&o, &e
otorga a& Presidente de &a "e#b&ica #ro!usas atribuciones, entre &as cua&es se
encuentran &a ob&igacin de ve&ar #or e& res#eto de &a 2onstitucin, e& e(ercicio
de& arbitra(e #ara e& !uncionamiento regu&ar de &os #oderes #b&icos, &a
designacin de& Primer %inistro, &a #romu&gacin de &as &eyes 1y #or ende e&
derecho a& veto1, &a convocatoria a re!er-ndum, &a diso&ucin de &a 'samb&ea
8aciona&, &a !irma de ordenan@as y decretos de&iberados en e& 2onse(o de
%inistros, e& nombramiento de 1Bsem#1eos civi&es y mi&itares de& Estado, entre
otras. Debe insistirse en e& hecho <ue a #esar de un recargo de !acu&tades en
e& Presidente de &a "e#b&ica, en =rancia eCiste un r-gimen dua&: #or un &ado,
e& Presidente de &a "e#b&ica es reconocido como $e!e de Estado, y #or e& otro
e& Primer %inistro asume &as !unciones de $e!e de 5obierno. En esta
#ers#ectiva, e& #oder se ha&&a distribuido de manera e<uitativa. E& origen de&
gobierno #roviene de& Par&amento, e& Presidente de &a "e#b&ica arbitra &as
re&aciones inter1rganos y e& Primer %inistro es e& res#onsab&e #o&)tico de &a
gestin de& gobierno.
En e& Per, e& r-gimen #o&)tico no ha sabido adecuarse con !ide&idad a ninguna
de &as tres moda&idades. E& #redominio de& E(ecutivo Rs eyidente y e& re<uisito
de coordinacin ha sido su#&antado en toda nuestra historia #or &a im#osicin
de &os criterios de& Presidente de &a "e#b&ica. Es #or e&&o <ue adems de &as
eCtensas #rerrogativas . #residencia&es <ue mo&dean a un E(ecutivo !uerte, -ste
se identi!ica tambi-n 1como ya &o hemos se3a&ado1 con &a vertiente caudi&&ista
<ue es uno de &os e&ementos ms !uertes de nuestra cu&tura #o&)tica. Diversas
eC#eriencias con!irman esta tesis. En e& Per, trayendo a co&acin &a de!inicin
de 2&inton "4SS:,E", e& Presidente de &a "e#b&ica es tambi-n >#adre de
mu&titudes, orcu&o de De&!os y h-roe de &a te&evisin?./7.
Para Enri<ue 2H:":84S S4,4 &a a#roCimacin constituciona& de& Presidente
de &a "e#b&ica como #ersoni!icacin de &a 8acin, #resu#one <ue -ste es >e&
invio&ab&e #rimer magistrado <ue re#resenta a& Per en su continuidad histrica,
y <ue, #or eso, no #uede estar su(eto ni su(etarse a& vaiv-n de &a #o&)tica
cotidiana?./9. 2iertamente, &a cs#ide de& #oder omn)modo de& Presidente de
encuentra en &a ace#cin #ersoni!ica a &a 8acin. Este conce#to, <ue a#arece
en &as 2artas de 19;;, 1999 M 199; es, a nuestro (uicio, un error. Se debe
recordar a& res#ecto, <ue en e& ante#royecto de 2onstitucin <ue en 1990 &a
2omisin Princi#a& tuvo en su #oder, &a eC#resin era distinta y en e& numera&
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
./+ $'2P:SH, 2ar&ota: ,eor)a de &a se#aracin de #oderes. En Divisin de
#oderes. =undacin Ponrad 'denauer12:EDL'. Kuenos 'ires, 199., ##. /+./7.
./7 ,omado de P'"E$' P'S S4LD'8, $os-: Derecho 2onstituciona& Peruano
y &a 2onstitucin de 1999. 4#. cit. #. /09.
1.+ dec)a: >E& Presidente de &a "e#b&ica es e& $e!e de& Estado y e& #ersonero
de &a 8acin?. Esta adecuada de!inicin se di&uy en e& debate #osterior.
$u@gamos o#ortuno #or e&&o !ormu&ar un comentario sobre &o <ue signi!ica
>#ersoni!icar? a &a 8acin.
Siguiendo &as &)neas de un anterior traba(B./0, #odemos anotar <ue
>#ersoni!icar? es dar&e vida a una cosa genera& o abstracta, mediante &a cua&
-sta ad<uiere identidad o &e es trans!erida una identidad. Si a#&icsemos e&
conce#to a &a !igura de& Presidente de &a "e#b&ica, resu&ta <ue mediante esta
dis#osicin constituciona& &a 8acin 1<ue somos todos #ero <ue a& mismo
tiem#o #or ser todos es un dato histrico, geogr!ico, etc.se cor#orativi@a,
ad<uiere cuer#o e identidad en e& Presidente de &a "e#b&icaJ e& Presidente es
uno y es todo. E& es &a 8acin y no de(a de ser a& mismo tiem#o un ciudadano
#articu&ar.
Esta #ersoni!icacin de& #oder es una conce#cin eC#&icab&e en teor)as
abso&utistas. Ka(o e& abso&utismo monr<uico 1a<ue& <ue se ins#iraba en e&
origen divino de &os reyes1 e& %onarca era &a 8acin y era e& Estado. La s)ntesis
est eC#&icada en &a !rase de Luis F:E: LTetat cTest moi. Pero en una "e#b&ica
e& Presidente no es e& Estado ni Tes &a 8acin. E& Presidente #uede ser
#ersonero de &a 8acin, eC#resar e& #unto de vista a trav-s de& cua& &a 8acin
<uiere ser una determinada cosa o #resentar una determinada demanda. Pero
&o <ue es inace#tab&e es <ue se #retenda uti&i@ar una !igura #or &a cua& e&
Presidente18acin es e& #ara#eto <ue #rotege a& Presidente1#ersona./9.
En todo caso, &a concentracin de& #oder en e& Presidente en nuestro sistema
constituciona& hace de -& un ciudadano con am#&)simas !acu&tades. 'dems de
#ersoni!icar a &a 8acin, dirige &a #o&)tica genera& de gobierno, es e& $e!e de&
Estado, $e!e de 5obierno y 2omandante Su#remo de &as =uer@as 'rmadas.
Esta concentracin eCcesiva de #oder ha sido &a !uente de autoritarismos
des#ticos y cesarismos #residencia&es, <ue #riman hasta nuestros d)as.
/. La Eleccin &ni=ersal + el Siste"a de dos Dueltas
Art6culo 111.7 El ,residente de la Re#?;lica se eli<e #or su8ra<io directo.
Es ele<ido el candidato que o;tiene "!s de la "itad de los =otos. Los
=otos =iciados o en ;lanco no se co"#utan.
Si ninguno de &os candidatos obtiene &a mayor)a abso&uta, se #rocede a una
segunda e&eccin, dentro de &os treinta d)as siguientes a &a #roc&amacin de &os
cm#utos o!icia&es, entre &os candidatos <ue han obtenido &as dos ms a&tas
mayor)as re&ativas.
$unto con e& Presidente de &a "e#b&ica son e&egidos, de &a misma manera, con
&os mismos re<uisitos y #or igua& t-rmino, dos vice#residentes.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
./9 2H:":84S S4,4, Enri<ue: 4#. cit., #. /B0.
./0 "DK:4WKE"8'LES: 4#. cit., ##. ;97.;0B.
./9 KE"8'LES, Enri<ue: 4#. cit., #. 91.
E& art)cu&o transcrito tiene varios com#onentes <ue es menester ana&i@ar. En
#rimer t-rmino, se re!iere a& mecanismo de e&eccin de& Presidente de &a
"e#b&ica, <ue debe e!ectuarse #or su!ragio universa& y directo. Este sistema
de e&eccin es uno de &os e&ementos constitutivos de &a democracia
re#resentativa, cuando e&&a se eC#resa a trav-s de& r-gimen #residencia& como
#rinci#a& eC#resin de &a re#resentacin #o&)tica.
En &os reg)menes #ar&amentarios &a e&eccin universa& est reservada #ara &os
re#resentantes a& 2ongreso. E& Presidente, a& no tener !unciones de gobierno,
es e&egido #or un censo e&ectora& ca&i!icado. En &os reg)menes miCtos e&
Presidente y &os #ar&amentarios tienen e& mismo origen universa&, aun<ue
#ueden eCistir distintas moda&idades de organi@ar &a consu&ta de &a vo&untad
#o#u&ar.
Es #ues con &a !ina&idad de &egitimar &a autoridad #or su origen e&ectora&, <ue e&
denominado voto o su!ragio !orma #arte de todo sistema democrtico <ue
incor#ore a su seno &a e&eccin #o#u&ar de sus gobernantes.
Se sostiene <ue e& voto debe ser, adems de directo, >secreto y universa&?. La
universa&idad de& su!ragio es una verdadera con<uista de &a humanidad, ya <ue
anteriormente #rimaban una serie de im#edimentos <ue restring)an este
derecho. Las motivaciones invocadas eran arbitrarias, entre e&&as &as
di!erencias econmicas, racia&es, cu&tura&es e inc&usive de g-nero. En &a
evo&ucin de &os sistemas e&ectora&es &as nicas &imitaciones subsistentes a&
su!ragio universa& son &as <ue se re!ieren a &as condiciones de naciona&idad, de
edad y eventua&mente de residencia.
E& voto universa& #uede eC#resarse en !orma directa, <ue es &a moda&idad ms
am#&ia #ara <ue &os e&ectores designen a sus re#resentantes sin intermediacin
a&guna. Dn Presidente de &a "e#b&ica es e&egido como ta& #or<ue as) &o decide
una mayor)a ca&i!icada de e&ectores. Esto <uiere decir <ue #ueden detectarse
di!erencias en cuanto a &os re<uisitos &ega&es y a &os sistemas e&ectora&es
uti&i@ados #ara determinar &a e&eccin de& Presidente y de &os re#resentantes.
ECisten, adems, &os sistemas de e&eccin indirecta, en &os cua&es e& su!ragio
universa& es tami@ado #or &a con!ormacin de 2o&egios E&ectora&es,
com#romisario s, etc., <ue son &a &tima instancia #ara &a e&eccin. En 'm-rica
Latina &o <ue #rogresivamente se ha im#uesto es &a e&eccin universa&, directa
y secreta de& Presidente de &a "e#b&ica, <ue ha sido siem#re (u@gada como &a
e&eccin ms democrtica.
:nteresa #ara &os ob(etivos de& #resente traba(o, hacer un breve recuento sobre
&a evo&ucin de& su!ragio en e& Per. 2abe anotar, en #rinci#io, <ue &os #rimeros
teCtos constituciona&es estuvieron !uertemente in!&uenciados #or e& sistema
norteamericano en &o <ue se re!iere a 2o&egios E&ectora&es, <ue nunca &&egaron
a !uncionar de manera adecuada en una rea&idad tan com#&e(a como &a
nuestra. La 2onstitucin de 10/;, &a #rimera de nuestra vida re#ub&icana,
estab&ec)a severas &imitaciones #ara e(ercer e& derecho a& voto. Dis#on)a ser
ciudadano en e(ercicio, vecino y residente en cada #arro<uia 1de!inida como
co&egio e&ectora&1 y >tener una #ro#iedad <ue #rodu@ca trescientos #esos
cuando menos, e(ercer cua&<uiera arte, o!icio, estar ocu#ado en a&guna
industria ti& <ue &os rinda anua&mente, ser #ro!esor #b&ico de a&guna
ciencia? Lart. 19I.;A. Por su #arte, &a 2onstitucin Eita&icia de Ko&)var de 10/7
reconoc)a como bene!iciarios de& derecho a& voto a &os ciudadanos en e(ercicio
<ue sean casados o mayores de veinticinco a3os, <ue se#an &eer y escribir y
<ue tengan >a&gn em#&eo industria, #ro!esar a&guna ciencia arte, sin
su(ecin a otro en c&ase de sirviente dom-stico? Lart. 1.I.
La tendencia !ue casi &a misma en &os #osteriores teCtos constituciona&es. La
2arta de 10;9, inc&usive, am#&iaba &os re<uisitos #ara e(ercer &a ciudadan)a 1y
con e&&o e& derecho a& su!ragio1 eCigiendo <ue #ara arribar a ta& categor)a se
deb)a #agar a&guna contribucin a& Estado. Estas &imitaciones se redu(eron
1aun<ue no tan signi!icativamente1 en &a 2onstitucin de 10+7, e&aborada ba(o
&a -gida de& %arisca& "amn 2asti&&a, aun cuando todav)a se detectaba en e&&a
e& sesgo #atrimonia&ista de& derecho a& voto. La 2onstitucin de 107B, #or su
&ado, marc una verdadera trans!ormacin constituciona& en materia de
su!ragio. En #rinci#io, su teCto origina& contem#&aba &as mismas &imitaciones
<ue &as anteriores 2artas. Sin embargo, mediante Ley de& 1/ de noviembre de
109+ se re!orm e& arto ;0 y se redu(o &a eCigibi&idad #ara acceder a& derecho
de su!ragio >a &os ciudadanos <ue saben &eer y escribir?.;1.
Posteriormente, !ue &a 2arta de 1079 &a <ue me(or trat en e& sig&o #asado, a
nuestro conce#to, e& tema de& su!ragio. E!ectivamente, en su arto ;9 estab&ec)a
<ue >e& su!ragio #o#u&ar es directo: go@an de este derecho &os ciudadanos en
e(ercicio?J &os ciudadanos en e(ercicio eran, segn e& arto ;0, &os #eruanos
mayores de veintin a3os y &os emanci#ados. Se hab)a roto as) e& sesgo
#atrimonia&ista de &as anteriores 2artas, #ero subsist)a 1aun<ue no &o di(era
taCativamente &a 2onstitucin1&a #rohibicin de& su!ragio #ara ana&!abetos y
mu(eres. Esta tendencia se mantuvo en &a 2onstitucin de 19/B e, inc&usive en
&a 2arta de 19;;, hasta &a dacin de &a Ley 1/;91 <ue estab&eci &a ad<uisicin
de &a ciudadan)a a >&os #eruanos varones y mu(eres mayores de edad, &os
ciudadanos mayores de 10 a3os y &os emanci#ados?. Em#ero, manten)a e&
im#edimento de& voto #ara &os ana&!abetos y #ara &as mu(eres, <ue s&o #od)an
su!ragar en &as e&ecciones munici#a&es. La segunda gran am#&iacin de&
derecho de su!ragio, ta& como &o recuerda ,DES,' S4LDEE:LL', se #rodu(o
en 19++, ba(o &a dictadura de 4dr)a.
En e&&a e& su!ragio universa& se eCtendi hacia &as mu(eres, <ue #udieron e(ercer
#or #rimera ve@ este derecho en 19+7 .;/.
=ue con &a 2onstitucin de 1999 <ue se cort con todo ti#o de #rohibiciones
#ara e(ercer e&. derecho de su!ragio. En e!ecto, e& arto 7+ de!ini <ue ten)an e&
derecho de votar todos &os ciudadanos <ue se encontrasen en e& goce de su
ca#acidad civi&, siendo e& voto >#ersona&, igua&, &ibre, secreto y ob&igatorio?.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
.;B Dna uti&)sima reco#i&acin de &os teCtos constituciona&es #eruanos se
encuentra en 5'"2:' KEL'D8DE, Domingo: Las 2onstituciones de& Per.
%inisterio de $usticia, *5 Editor. Lima, 199;.
.;1 5'"2:' KEL'D8DE, Domingo: 4#. ci&. #. /9+.
.
Ea&e decir <ue e& su!ragio en e& Per cu&min su evo&ucin hacia &a
universa&idad con &a 2onstitucin de 1999.
Es -sta &a 2arta <ue debe ser reconocida como &a <ue hi@o !ina&mente e!ectivo
e& derecho universa& a& su!ragio. La 2onstitucin vigente de 199; reconoce
igua&mente, en su arto ;1, estas ca&i!icaciones.
Dn segundo en!o<ue de& art)cu&o ba(o comentario es e& <ue se re!iere a& sistema
de votacin mediante e& cua& se e&ige a& Presidente de &a "e#b&ica. E& teCto
estab&ece <ue >es e&egido e& candidato <ue obtiene ms de &a mitad de &os
votos?, y <ue >&os votos viciados o en b&anco no se com#utan?. "es#ecto de &a
#rimera a!irmacin, es im#ortante anotar <ue se reitera &a !rmu&a de &a
2onstitucin de 1999, <ue !ue &a <ue e&ev e& re<uisito. En &a 2arta de 19;; &a
!rmu&a era e& tercio ms uno de& censo e&ectora&.
:nc&usive, &a 2onstitucin de 1999 contuvo una Dis#osicin ,ransitoria #or &a
cua& #ara &as e&ecciones de 190B se eCig)a e& ;7Z de &a votacin.;;J va&e decir
<ue reci-n en . &as e&ecciones de 190+ comen@ a e&egirse con e& re<uisito de
>&a mitad ms uno de &os votos v&idamente emitidos?.
En este #unto &a nueva 2arta marca una sustancia& di!erencia con &a
2onstitucin de 1999, <ue !i(aba en su art. /B; &a eCigencia <ue e& Presidente
sea e&egido #or ms de &a mitad de &os votos >v&idamente emitidos?. Esta
&tima aseveracin gener encendidos debates a &o &argo de &a d-cada de &os
ochenta, #ues no <uedaba muy en c&aro a <u- se re!er)a e& teCto constituciona&
cuando mencionaba a &os >votos v&idamente emitidos?.
' reso&ver este #unto se avoc e& 2ongreso, <ue emiti una norma
inter#retativa de &a 2onstitucin, &a Ley 8A /;9B;, cuya autor)a corres#ondi a&
Senador $avier '&va 4r&andini. E& arto 7 de &a norma consider <ue deb)a
inc&uirse como v&idamente emitidos a &os votos b&ancos y nu&os. Esto
signi!icaba <ue se #roduc)a un incremento automtico en &a eCigencia de&
re<uisito de &a mitad ms uno de &a votacin, <ue deb)a a&can@ar <uien as#irase
a &a Presidencia de &a "e#b&ica. En consecuencia, e& candidato ganador
estaba ob&igado no so&amente a obtener en #rimera vue&ta &a mayor)a abso&uta
de votos #ara su candidatura, sino <ue tambi-n dicha mayor)a deb)a su#erar e&
universo de votos b&ancos y nu&os.
La anterior inter#retacin !ue considerada !or@ada #or distintos sectores
#o&)ticos.;.. ,DES,' S4LDEE:LL' ca&i!ica esta inter#retacin contraria a &a
tradicin e&ectora&: >Esta &ey buscaba obstruir &as #osibi&idades e&ectora&es de
&os !avoritos de 190+, #articu&armente de& candidato a#rista '&an 5arc)a?.;+.
Dn nmero im#ortante de #ar&amentarios inter#usieron ante e& ,ribuna& de
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
.;/ ,DES,' S4LDEE:LL', =ernando.: Sistema de Partidos Po&)ticos en e&
Per. =undacin =riedrich Ebert. Lima, mayo. de 199+, #. +1.
.;; La Dis#esicin ,ransiteria ,ercera estab&eci <ue &a e&eccin deb)a
hacerse a una se&a vue&ta y cen &a eCigencia <ue e& candidato. venceder
sebre#ase e& ;7Z de &es vetes v&idesJ en case centrarie, era e& 2engrese e&
rgano. <ue deb)a e&egir #er mayer)a ca&i!icada. Esta #revisin no. &&eg a
#enerse en #rctica, debido. a <ue e& entences candidato. #residencia&,
ar<uitecto. =ernando. Ke&aunde ,erry, ebtuve e& .+Z de &es vetos v&ides.
5arant)as 2onstituciona&es una demanda de inconstituciona&idad.;7. 2omo se
recuerda, e& ,ribuna& no a&can@ &os votos necesarios #ara dec&arar &a
inconstituciona&idad de &a Ley 8A /;9B;. Lo <ue se #rodu(o &uego es historia
conocida. En &as e&ecciones genera&es triun! de manera am#&ia e& doctor '&an
5arc)a, <ue a&can@ e& .9.9.Z de &os votos >v&idamente emitidos?, !rente a&
/..9Z de& doctor '&!onso Karrantes.
La 2onstitucin eCig)a una segunda vue&taJ sin embargo se #rodu(o &a renuncia
de Karrantes, <ue se neg a ir a esta con!rontacin. 'nte e&&o, e& $urado
8aciona& de E&ecciones #roc&am como Presidente 2onstituciona& de &a
"e#b&ica a& doctor '&an 5arc)a P-re@, de &as !i&as de& Partido '#rista Peruano,
#or considerar <ue &a vo&untad #o#u&ar se hab)a mani!estado en !orma c&ara e
ine<u)voca en !avor de &a candidatura a#rista y <ue dado e& desistimiento de&
segundo candidato, no hab)a #osibi&idades de materia&i@arse una segunda
e&eccin.
E& sistema e&ectora& ana&i@ado tambi-n rigi #ara &as e&ecciones #residencia&es
de 199B, dada &a &ey inter#retativa vigente <ue #rcticamente !or@aba a &a
segunda vue&ta. En 199B ninguno de &os candidatos a&can@ ms de& +BZ de
&os votos v&idamente emitidos, convocndose, en consecuencia, a una
segunda vue&ta e&ectora&, <ue se dirimi entre %ario Eargas L&osa 1candidato
de& ="EDE%4 <ue hab)a &ogrado e& /9.;Z de &os votos1 y '&berto =u(imori
=u(imori 1candidato de 2ambio 9B, <ue hab)a conseguido e& /..7Z1. Es as) <ue
#or #rimera ve@ se uti&i@ en e& Per e& sistema de &a segunda vue&ta, <ue se
de!ini con un triun!o ho&gado de& ingeniero =u(imori, <uien a&can@ e& +7.+Z de
&as #re!erencias e&ectora&es, mientras <ue su contendor &&eg a& ;;.9Z.
La 2onstitucin de 199; resue&ve taCativamente e& #rob&ema de &os >votos
v&idamente emitidos?. E& art)cu&o ba(o an&isis dice a &a &etra: >Es e&egido e&
candidato <ue obtiene ms de &a mitad de &os votos. Los votos viciados y en
b&anco no se com#utan?. Es ba(o este marco <ue se rea&i@aron &as e&ecciones
genera&es de 199+. En e&&as, como se recuerda, resu&t triun!ador e& ingeniero
'&berto =u(imori, candidato ree&eccionista de 2ambio 9418ueva %ayor)a, <uien
obtuvo e& 7.../Z de &os su!ragios, contra e& /1.01 Z de& emba(ador $avier
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
.;. 2omo Senador, en esa !echa #ro#use un #&anteamiento distinto. En e&
dictamen #or minor)a <ue !irm- en &a 2omisin de 2onstitucin de& Senado,
sostuve <ue deb)an inc&uirse como votos v&idamente emitidos a &os votos en
b&anco, #or ser una eC#resin de vo&untad de& e&ector, a& <ue &a &ey no #od)a
!or@ar&o a emitir un voto #ositivo en !avor de uno de &os candidatos a &a
Presidencia, #ues e&&o contrariaba &a decisin de &ibertad intr)nseca a& acto
e&ectora&. Por e& contrario, coincid) en <ue no se inc&uyera e& voto viciado, #or
ser esencia&mente adverso a &a e&eccin.
.;+ ,DES,' S4LDEE:LL', =ernando: 4#. ci]. #. 90.
.;7 La demanda de inconstituciona&idad !ue sustentada de manera bri&&ante #or
e& doctor $avier Ea&&e "iestra, <uien #osteriormente, y a #ro#sito de& tema,
#ub&ic e& &ibro E& ,ribuna& de 5arant)as 2onstituciona&es. E& 2aso de &os Eotos
8u&os y K&ancos LEditoria& Labrusa S.'. Lima, 1907I. Esta #ub&icacin es de
consu&ta indis#ensab&e #ara #ro!undi@ar sobre e& tema.
P-re@ de 2u-&&ar, candidato de Dnin #or e& Per. 2omo es obvio, no hubo
necesidad de ir a una segunda vue&ta, an cuando &uego de transcurridos
a&gunos meses, surgieron denuncias muy #untua&es, <ue cuestionaban &a
&im#ie@a de estas e&ecciones.;9. .
E& segundo #rra!o de& arto 111, como hemos visto, est condicionado y &igado
a& #rimero, #ues hace re!erencia a &a >segunda e&eccin?, <ue es ms conocida
como >segunda vue&ta?. La 2arta estab&ece <ue a e&&a se recurre si ninguno de
&os candidatos obtiene &a mayor)a abso&uta, y se dirime entre &os candidatos
<ue hayan obtenido &as dos ms a&tas mayor)as re&ativas. 2omo se sabe, este
sistema es una innovacin constituciona& <ue #roviene de &a E "e#b&ica
=rancesa, originado, en verdad, #or e& acendrado anticomunismo de& 5enera&
De 5au&&e. Para %aurice DDEE"5E" &a . (usti!icacin #o&)tica #ara introducir
en =rancia una institucin de ese ti#o, no era otra <ue &a de &uchar contra e&
#&uri#artidismo y !or@ar de esa manera a a&ian@as e&ectora&es #o&ari@adas entre
coa&iciones de derecha e i@<uierda. De este modo se #on)a a &os e&ectores
ga&os en &a disyuntiva de e&egir entre un gobierno de derecha y otro de
i@<uierda, con &os #e&igros y temores 1in!undidos #or &os directamente
interesados <ue &a e&eccin de este segundo !rente #odr)a acarrear.;0.
Los #ro#ugnadores de &a segunda vue&ta e&ectora& esgrimen argumentos <ue
tienen <ue ver con &a estabi&idad de& r-gimen, &a &egitimidad de& Presidente de &a
"e#b&ica a base de mayor)as s&idas y bien constituidas y &a gobernabi&idad
de &os sistemas democrticos. En verdad, si bien es cierto estos argumentos
son im#ortantes y atendib&es, tambi-n es un dato de &a rea&idad <ue &a
verdadera &egitimidad de un r-gimen #roviene de &a e!icacia de un gobierno y
de &a consecucin de metas !i(adas en e& orden econmico, socia& y #o&)tico. En
esta #ers#ectiva, si bien &a segunda vue&ta am#&)a &a base de &a re#resentacin
com#rometida en e& a#oyo a& candidato e&egido Presidente de &a "e#b&ica, no
de(a de ser criticado un cierto cari@ antidemocrtico.
En e!ecto, e& sistema #uede !or@ar a una #o&ari@acin #o&)tica no so&amente
irrea&, sino <ue #odr)a a!ectar a &as mu&tnimes vertientes #o&)ticas <ue eCisten
en un r-gimen verdaderamente democrtico.
En s)ntesis, &a 2onstitucin de 199; me(ora &a de 1999 en &o <ue se re!iere a &a
cuestin de &os votos v&idamente emitidos, #ero no necesariamente a&
conce#to mismo de mayor)a abso&uta, <ue en cierto modo !uer@a a una
segunda vue&ta. 8o creemos <ue &a estabi&idad de& sistema #ueda me(orarse
#or e& hecho <ue e& Presidente sea e&egido en segunda vue&ta.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
.;9 Las denuncias !ueron !ormu&adas, inc&usive, en #&ena cam#a3a e&ectora&.
2omo se recordar, &a o#osicin acus a& Presidente en e(ercicio 1<ue iba a &a
ree&eccin1 de uti&i@ar &os !ondos de& Estado #ara su cam#a3a. Pero e& caso
ms grave !ue e& <ue se eC#uso en e& mes de (u&io de 1999, cuando se dieron a
conocer &as grabaciones y transcri#ciones de todas &as conversaciones
te&e!nicas sostenidas desde su domici&io #or e& entonces candidato, emba(ador
$avier P-re@ de 2u-&&ar. N2onoc)a su #rinci#a& contendor de este es#iona(e
te&e!nicoO La res#uesta s&o &a #odr)a dar una investigacin seria.
E& sistema dise3ado #or &a 2arta de 1999 era, evidentemente, e<uivocado. La
eCigencia de &a mayor)a abso&uta #ara acceder a &a Primera %agistratura de&
#a)s res#ond)a, <ui@, a& nimo de &os constituyentes de 1990 de otorgar&e
estabi&idad a& sistema #o&)tico, y <ue e& Presidente <ue ingresara a& #oder
e(erciera e& mismo con un mandato c&aro, e&iminando de esa manera &a
#osibi&idad de gobernar con mayor)as #recarias. Pero, como &o dec)amos en
2onstitucin y Sociedad Po&)tica, >&a estabi&idad de un r-gimen no es una
cuestin cuantitativa y &a vigencia rea& de una 2onstitucin no de#ende
tam#oco de &a #artici#acin e&ectora& de& #ueb&o, cada cinco o seis a3os?.
'3ad)amos <ue >&a inestabi&idad #roviene en rea&idad de& subdesarro&&o #o&)tico
de& #a)s, &a !a&ta de hbitos de civismo, de &a !ragi&idad de &as instituciones y su
ca#acidad #ara movi&i@arse en !avor de &a democracia?.;9.
:d-ntica re!&eCin #uede hacerse #ara e& actua& #er)odo.
;. La Reeleccin ,residencial
Art6culo 11%.7 El "andato #residencial es de cinco a@os. El ,residente
#uede ser reele<ido de in"ediato #ara un #er6odo adicional. Transcurrido
otro #er6odo constitucional* co"o "6ni"o* el ex ,residente #uede =ol=er
a #ostular* suAeto a las "is"as condiciones.
E& art)cu&o transcrito es e& ms #o&-mico de 1toda &a 2onstitucin de 199; y,
de#endiendo de& #unto de vista con <ue sea ana&i@ado, #uede ser considerado
como su ra@n de ser. '&berto 4,'"4L' sostiene <ue, contrariamente a &a
a#arente di!icu&tad a#&icativa de& art. 11/, >este es uno de &os art)cu&os ms
c&aros de &a 2onstitucin?..A y #or e&&o mismo est abso&utamente negada &a
#osibi&idad de <ue e& Presidente en e(ercicio 1es decir, e& ingeniero =u(imori1
#ueda #ro&ongar su mandato ms a&& de& a3o /BBB..1.
Es obvio <ue e& mencionado mandatario ha sido e& bene!iciado con esta
innovacin constituciona&. Pero vayamos #or #artes. %ediante e& re!erido
dis#ositivo se autori@a &a ree&eccin #residencia& inmediata, rom#iendo as) &a
tradicin constituciona& #eruanaT y estab&eciendo una variab&e adiciona&1&a ms
im#ortante de todas1 en e& r-gimen de #reeminencia de& Presidente de &a
"e#b&ica sobre &as dems instituciones <ue reconoce &a 2onstitucin.
;.1. ,eor)a y Prctica de &a "ee&eccin Presidencia&
ECiste una antigua #o&-mica, <ue es ms bien continenta&, sobre &a
conveniencia de &a ree&eccin #residencia&. Las moda&idades y &os argumentos
en !avor y en contra son diversos, y #ara a#reciar su va&ide@ entran en (uego
una combinacin de !actores.
2onviene de(ar estab&ecido <ue e& carcter democrtico de una 2onstitucin no
se de!ine, en teor)a, #or<ue dis#onga o no &a ree&eccin #residencia&. La
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
.;0 DDEE"5E", %aurice: o#. cit., ##. ;B/ M ;1B.
.;9 "DK:4WKE"8'LES: o#. cit., #. ;01.
#retensin de i&egitimi@ar una 2onstitucin #or<ue admita una ree&eccin
#residencia& inmediata y .#or una so&a ve@, es a todas &uces una eCageracin, si
es ese so&o hecho e& <ue sustenta &a #osicin.
En e& tema de &a ree&eccin #residencia& es #reciso tomar en cuenta &a
concurrencia de !actores <ue son &os <ue determinan &a conveniencias de
ado#tar&a, autori@ar&a de(ando correr un #er)odo o #rohibir&a taCativamente. La
historia #o&)tica y constituciona& es e& #rimer !actor a tomar en cuenta, #ues es
&a rea&idad de& e(ercicio de& #oder, &as veces <ue &a continuidad de& mismo
gobernante #or &argo tiem#o en e& #oder &o convierte en un autcrata y &a #ro#ia
cu&tura c)vica de un #ueb&o y de su c&ase #o&)tica, &o <ue me(or i&ustra sobre &a
natura&e@a y a&cances de &a ree&eccin #residencia&J no como e(ercicio terico y
abstracto sino como eC#resin de &a rea&idad concreta.
Es tambi-n &a historia 1y es -ste un segundo !actor im#ortante1 &a <ue me(or
nos in!orma sobre &os e!ectos en &a idiosincrasia #o#u&ar de &as ree&ecciones
#residencia&es.
E&&a i&ustra sobre hbitos y a#etitos de #oderJ sobre &as situaciones de
corru#cin, de centra&ismo y de dis#ersin de& gasto #b&icoJ sobre e&
#rebendismo, e& #o#u&ismo y asistencia&ismo, como e&ementos <ue neutra&i@an
e& desarro&&o y e& #rogreso de un #a)s, #or<ue &os intereses de #ermanencia en
e& #oder de un Presidente1dictador uti&i@an e& resorte de& #oder #ara adormecer,
com#rar conciencias, montar mono&)ticos a#aratos de #ro#aganda, convencer a
incautos y negar a& #a)s &a #osibi&idad de &a democracia.
Dn tercer !actor a tener en cuenta es e& <ue se re!iere a &a estructura de&
mode&o constituciona& ado#tado. Para este as#ecto hay <ue considerar !actores
como &a duracin de& mandato. Por e(em#&o, cuatro a3os en e& cargo y una
ree&eccin inmediata, #or una so&a ve@, &o <ue har)a un tota& de ocho a3os,
#uede con!igurar una duracin adecuada. ,a& es e& caso de &os Estados
Dnidos, aun<ue inc&usive en esta moda&idad habr <ue tener en cuenta otros
e&ementos e<ui&ibradores de& mode&o, como &os &)mites de& #oder #residencia&,
&a distribucin de com#etencias de acuerdo a& sistema de gobierno y de
administracin de& territorio, y &as re&aciones de se#aracin y e<ui&ibrio con e&
Par&amento.
2onsideremos ahora otra #osibi&idad, &a de un mandato #residencia& como e&
ado#tado en =rancia, <ue dura siete a3os y concede &a ree&eccin inmediata.
=ue e& caso de& &)der socia&ista =rancois %iterrand, <ue #residi ese #a)s
durante catorce a3os. Esta &arga duracin de& mandato #residencia& ha
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
..B 4,'"4L' PEV'"'8D', '&berto: La 2onstitucin EC#&icada. :nstituto
2onstitucin y Sociedad. Lima, 1999, #. 199.
..1 Sobre e& #articu&ar, una obra de indis#ensab&e consu&ta, en &a <ue una serie
de #restigiosos inte&ectua&es #eruanos eC#&oran &a #rob&emtica de &a
ree&eccin #residencia& desde &as distintas aristas de& derecho y de &a historia
es &a siguiente: "ee&eccin Presidencia& y Derecho de "e!er-ndum LEarios
autoresI. '&berto 4,'"4L' L2oordinadorI. =oro Democrtico 1 =undacin
Hans Seide&. Lima, abri& de 1999.
motivado serias cr)ticas en una nacin <ue tiene &arga tradicin re#ub&icana.
DDEE"5E" ca&i!ica e& r-gimen !ranc-s como una monar<u)a #residencia&, #or
&a duracin de& mandato y &as atribuciones de& Presidente de &a "e#b&ica. Sin
embargo, e&&as no son tantas, #or<ue &a (e!atura de& gobierno tiene un titu&ar
distinto, de origen #ar&amentario, mientras <ue e& Presidente reserva &os
atributos de &a (e!atura de& Estado.
En =rancia &a #osibi&idad de una dua&idad de autoridades, ambas e&egidas #ero
con ideo&og)as divergentes y #oder dentro de& E(ecutivo, #rob su #osibi&idad
con &a &&amada >cohabitacimb, &as dos veces en <ue %iterrand <ued en
minor)a en e& Par&amento.
NSer)a #osib&e y eCitosa &a cohabitacin en e& Per o terminar)a con un go&#e
mi&itarO
=ormu&amos otra #regunta ms senci&&a y directa: Ncu& es e& #a)s de 'm-rica
Latina <ue #odr)a !uncionar como una democracia caba& y sin e(ercicio
autoritario de& #oder, con un mandato #residencia& de siete a3os y ree&eccin
inmediata #or siete msO
:ndudab&emente, no es &o mismo una ree&eccin inmediata #ara con!igurar un
#er)odo de ocho a3os de una #ersona como Presidente, <ue catorce a3os. Es
decir, &a duracin es un e&emento c&ave #ara considerar &a ree&eccin inmediata.
Pero si este tem#eramento es v&ido #ara autori@ar &a ree&eccin inmediata #or
una so&a ve@, &a im#ortancia de& argumento es mayor si se #retendiese una
ree&eccin inde!inida. En este caso no im#B&1a e& tiem#o de cada #er)odo
#residencia& sino &a duracin tota&, <ue &itera&mente entroni@ar)a de #or vida en
e& cargo #residencia& a &a misma #ersona.
Las constituciones de #a)ses democrticos, res#etuosos de &a a&ternancia en e&
#oder y de& derecho de e&egir como uno de &os #rinci#a&es derechos de&
ciudadano, no sue&e ace#tar &a ree&eccin #residencia& inde!inidaJ &a consideran
como una situacin intr)nsecamente contraria a &os va&ores <ue encarna &a
"e#b&ica, y #e&igrosa #ara &as &ibertades y derechos ciudadanos. La
#ermanencia inde!inida en e& #oder de una misma #ersona, gracias a
e&ecciones sucesivas, con!igurar)a una venta(a #ara <uien est en e& uso de&
#oder, agraviante de &os #rinci#ios esencia&es de& re#ub&icanismo democrtico,
como &a igua&dad ante &a &ey, &a ineCistencia de #rivi&egios y de estatutos
#ersona&es o &a rotacin en e& #oder como garant)a de !unciona&idad (ur)dica.
'&berto 4,'"4L' escribe a& res#ecto <ue &a a&ternancia en e& #oder >es uno
de &os #rinci#ios <ue hace &eg)timo a& #oder insta&ado, #ues #arte de ideas
rectoras e&ementa&es, como e& #&ura&ismo #o&)tico y &a #artici#acin
com#rometida con &a democracia de todos &os sectores socia&es?.
2onc&uye sosteniendo <ue si no hay #osibi&idades de a&ternancia >no eCiste,
con toda seguridad, Estado de Derecho, y #or consiguiente todo &o <ue tenga e&
rtu&o de democrtico <uedar re&ativi@ado y a!ectado en su !ibras ms
sensib&es #or esta ausencia? ../.
En &a misma #tica se ubica e& constituciona&)sta meCicano $orge 2'"P:S4,
<uien sostiene, en una a#reciacin eCtendib&e a nuestra rea&idad, <ue e&
#rinci#io de &a no ree&eccin es una de &as #rinci#a&es reg&as de (uego de todo
sistema democrtico. E&&o im#&ica &imitar e& e(ercicio de& mandato de& Presidente
de &a "e#b&ica en e& tiem#o: >Si esta reg&a se a&terase modi!icar)a e& e<ui&ibrio
sobre e& cua& se sustentan &as bases constituciona&es y eCtraconstituciona&es de
nuestro sistema #o&)tico, siendo muy di!)ci& #recisar cu&es ser)an &as
consecuencias?..;. Part)ci#e de igua& tem#eramento es Luis S'82HES
'5ES,', <uien considera <ue &os nicos !renos e!icaces #ara &a concentracin
desmedida de& #oder en e& Presidente de &a "e#b&ica son &as &imitaciones
tem#ora&es de& #oder>G.
Dn argumento adiciona& es e& <ue contem#&a &os e!ectos <ue causa sobre e&
e<ui&ibrio #sico&gico y emociona& de una #ersona, e& #ermanecer
inde!inidamente en e& #oder.
Estudios sobre #ersona&idades <ue retuvieron &argamente e& #oder, o!recen
#ruebas contundentes de& deterioro #rogresivo de -stas, e& desarro&&o de
anoma&)as ta&es como e& egocentrismo, &a soberbia, &a crue&dad, &a
mega&oman)a, &a insensibi&idad y &a com#&acencia con e& cu&to a &a #ersona&idad.
,odas estas dis!unciones #rovocan graves distorsiones en e& !uncionamiento
de& #a)s. La dictadura, e& des#otismo y todas &as eC#resiones autocrticas se
originan #or &a atraccin desmedida de& #oder y e& uso de -& #ara dis!rutar&o
inde!inidamente. Las dictaduras &atinoamericanas han sido eso: dictar, mandar
y durar todo e& tiem#o <ue se #ueda a& !rente de un gobierno duro y
des#iadado. Si &a duracin de tiem#os &argos en e& #oder es causa de
#sico#at)as casi siem#re incurab&es, Ncmo a&entar esta en!ermedad v)a
ree&ecciones inde!inidasO
;./. La "ee&eccin Presidencia& y e& Derecho 2om#arado
2onviene revisar en #rimer t-rmino e& Derecho 2onstituciona& 2om#arado
&atinoamericano, a !in de tener una visin de con(unto..+. E& estudio rea&i@ado
#or '&berto 4,'"4L' nos ayudar a en!ocar e& tema..7. E& universo de
an&isis se basa en 10 #a)ses donde rige &a e&eccin universa& y directa de&
Presidente de &a "e#b&ica.
La in!ormacin recogida indica <ue &a ree&eccin #residencia& inmediata s&o es
#ermitida en "e#b&ica Dominicana. E& caso es <ue &a 2onstitucin de este
#a)s, <ue data de 1977, no contiene un art)cu&o es#ec)!ico <ue #ermita &a
ree&eccin #residencia& inmediata, #ero s) &a autori@a tcitamente #or<ue
tam#oco &a #roh)be..9. 'rgentina, Per y ms recientemente Krasi&, han
incor#orado e& sistema en un conteCto inmediato de ree&eccin de &os
#residentes %enem y =u(imori, o <ue !avorece &a #osibi&idad de& ree&eccin de&
Presidente 2ardoso de& Krasi&.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
../ 4,'"4L' PEV'"'8D', '&berto: "eg)menes #o&)ticos y "ee&eccin
Presidencia& en e& Derecho 2om#arado. En "ee&eccin Presidencia& y Derecho
de "e!er-ndum. 4#. cit. ##.1791170.
..; 2'"P:S4, $orge: E& Presidencia&ismo %eCicano. Editoria& Sig&o FF:, 9T
Edicin. %-Cico, 1990, ##. +917B.
... S'82HES '5ES,', Luis: La Democracia en His#anoam-rica. "ia&#,
%adrid, 1909, ##./1B1/1/.
..+ '& res#ecto, Dieter 84HLE8 ha traba(ado un interesante cuadro sobre &a
e&eccin #residencia& en 'm-rica Latina en 10 #a)ses. En esta in!ormacin se
consigna e& a3o de !ormu&acin de cada 2onstitucin, &a duracin de& mandato
#residencia&, si eCiste ree&eccin, &a mayor)a eCigida en #rimera vue&ta y &as
vue&tas e&ectora&es #osteriores. En Sistemas E&ectora&es en 'm-rica Latina.
=undacin =riedrich Ebert. Lima, mayo de 199;, ##. ./1.;.
..7 4,'"4L' PEV'"'8D', '&berto: "eg)menes #o&)ticos y "ee&eccin
Presidencia& en e& Derecho 2om#arado. En "ee&eccin Presidencia& y Derecho
de "e!er-ndum. 4#. ci&. ##.1711/1B.
..9 E& arto .9 de &a 2onstitucin dominicana dice a &a &etra: E& Poder E(ecutivo
se e(erce #or e& Presidente de &a "e#b&ica, <uien ser e&egido cada cuatro
a3os #or voto directo.
En e!ecto, en 'rgentina &a modi!icacin de &a 2onstitucin #ara #ermitir &a
ree&eccin !ue #osib&e gracias a& #acto !irmado en 4&ivos e& 1; de diciembre de
199; entre e& Presidente 2ar&os %enem y e& &)der radica& "a& '&!ons)n. E&
re!erido acuerdo ha modi!icado e& arto 99 de &a 2onstitucin de 10+;, <ue
autori@aba &a ree&eccin #residencia& #ero con interva&o de un #er)odo.
En e& caso de& Krasi&, e& arto 0/, <ue #rohib)a &a ree&eccin #residencia& #ara e&
#er)odo siguiente, ha sido modi!icado en virtud de un acuerdo #o&)tico iniciado
en &a 2mara de Di#utados y re!rendado en e& Senado. E&&o #ermite <ue e&
Presidente 2ardoso #ueda #resentarse nuevamente a &as e&ecciones genera&es
de& a3o 1990. Debe entenderse <ue &a re!orma autori@a una so&a ree&eccin.
E& segundo gru#o es e& de &a ree&eccin #residencia& a&ternada o mediata, a &a
<ue a#e&an un nmero im#ortante de sistemas constituciona&es de 'm-rica
Latina y a& <ue hac)a mencin &a 2onstitucin #eruana de 1999. Es e& caso de
Ko&ivia 1ree&eccin des#u-s de cuatro a3os1, Panam 1s&o des#u-s de die@
a3os1, Druguay 1des#u-s de cinco a3os1, Eene@ue&a 1des#u-s de die@ a3os1,
8icaragua 1&uego de cinco a3os1 E& Sa&vador 1des#u-s de cinco a3os1, Ecuador
1&uego de cuatro a3os..01, y, 2hi&e 1&uego de un #er)odo #residencia&1.
=ina&mente, eCiste un tercer gru#o de naciones cuyo teCto constituciona&
#roh)be de manera eC#resa &a ree&eccin #residencia&. 8os re!erimos a
2o&ombia, 2osta "ica, 5uatema&a, Honduras, %-Cico y Paraguay. La
2onstitucin co&ombiana de 1991 es una de &as ms c&aras en &a materia: >8o
#odr ser e&egido Presidente de &a "e#b&ica e& ciudadano <ue a cua&<uier
t)tu&o hubiera e(ercido &a Presidencia? Lart.
199I. En 2osta "ica &a ca&idad de eC Presidente es mencionada como un
im#edimento taCativo #ara #ostu&ar a &a Presidencia de &a "e#b&ica, segn una
&ey dictada en 1979, <ue modi!ic e& art)cu&o #ertinente de &a 2onstitucin de
19.9.
Por su #arte, &a 2onstitucin de 5uatema&a de 190+, re!ormada en 199;, no
so&amente #roh)be &a ree&eccin #residencia& inmediata o mediata, sino <ue va
ms a&& y eCtiende &a misma #rohibicin a <uienes hayan e(ercido e& cargo
como consecuencia de un go&#e de Estado Larts. 107 y 109I. La 2arta de
Honduras de 199/ sigue e& mismo camino y estab&ece, inc&usive, sanciones e
inhabi&itaciones #ara <uienes #retendan modi!icar &a #rohibicin eC#resa de
ree&eccin #residencia&..9. En &a misma #ers#ectiva, &a 2onstitucin meCicana
de 1919 tambi-n im#ide &a ree&eccin #residencia&.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
..0 La modi!icacin de& arto 9/ de &a 2onstitucin ecuatoriana, #ub&icada en e&
"egistro 4!icia&, dice a &a &etra: La !uncin e(ecutiva es e(ercida #or e&
Presidente de &a "e#b&ica, <uien re#resentar a& Estado. Durar un #er)odo de
cuatro a3os y #odr ser ree&egido &uego de transcurrido un #er)odo des#u-s de
a<ue& #ara e& <ue !ue e&egido.
..9 Esta !rmu&a, conocida tambi-n como c&usu&a #-trea, !ue recogida #or &a
2onstitucin #eruana de 19;;, cuyo arto 1./ estab&eci: 8o hay ree&eccin
#residencia& inmediata....
En rigor, e&&a es &a #ro#u&sora emb&emtica en &atinoam-rica de& #rinci#io de &a
no ree&eccin, <ue en su caso es bastante &ongevo. =ina&mente, &a reciente
2onstitucin #araguaya de 199/ ha dado un giro im#ortante, a& estab&ecer en
su arto //9 &a im#osibi&idad de vo&ver a ser e&egido <uien ya ocu# &a
Presidencia.
La tendencia mayoritaria a &a #rohibicin de &a ree&eccin #residencia&1casi e&
0BZ de &as 2onstituciones #roh)ben &a ree&eccin #residencia& en !orma
inmediata, unas de manera abso&uta y otras eCigiendo e& transcurso de uno o
dos #er)odos1 obedece a ra@ones #rinci#a&mente histricas. La mayor #arte de
&os #a)ses &atinoamericanos han su!rido situaciones de #er#etuacin en e&
#oder de dictadores y caudi&&os, <ue arrasaron con &a &ega&idad y &&evaron a sus
#a)ses a vio&entas #o&ari@aciones. Dna manera de en!rentar este #rob&ema !ue
re!or@ar constituciona&mente &os criterios de a&ternancia en e& #oder, #ara evitar
&a #ermanencia inde!inida en -& y garanti@ar &a continuidad democrtica. Por
otro &ado, era tambi-n una res#uesta a gobiernos <ue en su momento se
ree&igieron y de(aron tras de s) evidentes signos de corru#cin y ma<uinarias
re#resivas res#onsab&es de torturas y asesinatos.
8o obstante &os #rob&emas anteriormente se3a&ados, una nueva corriente se
abre #aso en 'm-rica Latina #ara buscar !rmu&as ms !&eCib&es <ue #ermitan
a&gunos ti#os de ree&eccin #residencia&. En a&gunos casos se ha tratado de
reducir &a duracin de& mandato #residencia& a cambio de #ermitir &a ree&eccin
inmediata #or una so&a ve@. 'rgentina ha a#e&ado a esta sa&ida. La re!orma
constituciona& chi&ena en curso, #ro#one tambi-n &a ree&eccin a cambio de una
reduccin signi!icativa de actua& #er)odo de ocho a3os. En Krasi&, como ya &o
mencionamos, acaba de a#robarse una enmienda <ue #ermite ree&eccin en
estos mismos t-rminos.
De acuerdo a &o <ue acabamos de eC#oner, &a evo&ucin constituciona& de
nuestros #a)ses est variando hacia un ti#o de ree&eccin ms contro&ab&e. La
reduccin de &os #er)odos #residencia&es #uede, desde ese #unto de vista,
e<uiva&er a &a ree&eccin &uego de transcurridos uno o ms #er)odos
#residencia&es o #rohibicin re&ativa.
%ediante esta !rmu&a, se garanti@a e& #rinci#io de a&ternacia y se #ermite a
<uien ha rea&i@ado una buena gestin en e& cargo, #ueda vo&ver a #ostu&arJ esta
ve@ sin &a obnuvi&acin y &a venta(a de& #oder y en eCacta igua&dad de
condiciones con &os dems candidatos. Sin embargo, &a moda&idad de &a
ree&eccin inmediata a cambio de reducir &a duracin de& #er)odo #residencia& y
no #ermitir ms ree&ecciones mediatas o inmediatas, #uede tener e!ectos
simi&ares <ue &a de &a !rmu&a de a&ternancia.
...Esta #rohibicin no #uede ser re!ormada ni derogada. E& autor o autores de &a
#ro#osicin re!ormatoria o derogatoria, y &os <ue &a a#oyen, directa o
indirectamente, cesarn de hecho, en e& desem#e3o de sus res#ectivos cargos
y <uedarn #ermanentemente inhabi&itados #ara e& e(ercicio de toda !uncin
#b&ica.
;.;. La "ee&eccin Presidencia& en e& Per
Por e& origen mismo de &a 2onstitucin de 199; 1go&#e de Estado1 y &a ado#cin
de un teCto subordinado a& inter-s #ersona& de <uien dio e& go&#e #ara continuar
en e& #oder, e& arto 11/ de &a 2onstitucin tiene un vicio de origen netamente
antidemocrtico.
En e!ecto, se ha #rescindido en #rimer &ugar de &os antecedentes y &a re!erencia
histrica, <ue son e&ementos sustantivos #ara determinar &a conveniencia o no
de &a ree&eccin #residencia& inmediata.+A.
Esta !igura s&o !ue admitida de manera eCce#ciona& #or &a 2onstitucin
Eita&icia de 10/7, &a 2arta de 10/0 y &as re!ormas e!ectuadas #or Legu)a a&
teCto de 19/B.
En todos &os casos citados, &a ree&eccin o no !uncion o se gan e& descr-dito
de& #ueb&o. La ree&eccin, como &o a#unta Domingo 5'"2:' KEL'D8DE, !ue
generadora de sucesivos !racasos en &a historia constituciona& #eruana.+1.
S&o vasta con recordar e& ingrato !ina& <ue tuvo e& Presidente 'ugusto K.
Legu)a. E& se constituy en e& #rimer gobernante <ue #ara ree&egirse modi!ic a
su gusto &a 2arta de 19/B, as#irando ingresar a &a historia como e&
>reconstructor? de& #a)s.
En rea&idad entr a e&&a, #ero como un dictador ms, de &os muchos <ue
gobernaron a& Per.+/.
E& 4ncenio de Legu)a, s)mbo&o de un des#otismo <ue se#u&t &as cosas buenas
<ue tambi-n se hicieran en a<ue& tiem#o, mostr &os serios inconvenientes de
&as ree&ecciones sucesivas. Si Legu)a hubiese #ermitido &a a&ternancia en e&
gobierno, <ui@ otro hubiera sido su !ina&, ms estab&e e& #royecto de
moderni@acin <ue #uso en #rctica y rico su &egado a& Per. Lo #erdi su
ambicin, y e& #a)s #erdi con -& una de &as me(ores o#ortunidades de& sig&o
FF. Es una de &as &ecciones <ue &a memoria histrica de& Per no debe o&vidar
nunca.
La 2onstitucin de 19;; <uiso remediar &as com#&acencias servi&es de &a
d-cada de 19/B. 8o s&o #rohibi &a ree&eccin inmediata, sino <ue contuvo
una !rmu&a #-trea: #rohibicin de re!orma o derogacin de& arto 11. y
sanciones a &os autores de #ro#uestas de re!orma o derogacin, as) como a
<uienes &as a#oyaran.+;. =ue una norma ta& ve@ eCagerada, #ero cuyo
#ro#sito #&ausib&e era evitar &a tentacin de hacer uso de& #oder #ara
#retender #er#etuarse en -&. Pero !ue una 2onstitucin sin suerte.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
.+B En ade&ante, uti&i@aremos &os conce#tos vertidos en nuestro traba(o La
"ee&eccin Presidencia& y &a "es#onsabi&idad de& Par&amento. En "ee&eccin
Presidencia& y Derecho de "e!er-ndum. 4#. cit. ##. 091110. Eer asimismo, e&
ensayo titu&ado E& art)cu&o 11/ de &a 2onstitucin y &a Ley 8P /77+9. En
Pensamiento 2onstituciona&, '3o 111, 8A ;. Ponti!icia Dniversidad 2at&ica de&
Per. Lima, 1997, ##. 1B/ M ss. 'mbos ensayos de Enri<ue KE"8'LES.
.+1 5'"2:' KEL'D8DE, Domingo y PL'8'S, Pedro: La 2onstitucin
,raicionada. 4#.cit. #.;9.
.+/ Eer a& res#ecto e& ensayo de =ranX&in PE'SE: La ree&eccin #residencia&
en e& conteCto histricoJ y e& de Pedro PL'8'S: 'utoritarismo y autoe&eccin en
nuestra historia constituciona&. En "ee&eccin Presidencia& y Derecho de
"e!er-ndum. 4#. cit. ##.;11;7 M +.10+.
'#enas #romu&gada !ue constre3ida y &imitada en sus a&cances #or dramticas
viscisitudes #o&)ticas. "igi #oco y ma&J no !ue modi!icada #or #residentes
ree&eccionistas sino ignorada #or go&#ismos y dictaduras <ue hicieron escarnio
de e&&a.
E& cambio de 2onstitucin era inevitab&e, y &a ocasin se dio cuando a !ines de
&os setenta se abri e& #roceso de retorno a &a democracia &uego de& &argo
#er)odo de gobierno mi&itar L19701190BI. Surgieron as) &a 'samb&ea
2onstituyente de 1990 y &a 2onstitucin de 1999, una de &as ms &ogradas en
!ondo y !orma de &a historia #o&)tica de& #a)s.
La 2arta de 1999 #ro#ici en su e<ui&ibrado y moderno teCto un
#residencia&ismo moderado. E& #er)odo de mando #residencia& !ue recB&1ado de
seis a cinco a3os y se #ermiti &a ree&eccin mediata, es decir, de(ando correr
un #er)odo de gobierno #ara <ue e& eC Presidente #udiese #resentar
nuevamente su candidatura a& cargo. La dis#osicin era #rudente, habida
cuenta de &os antecedentes de esta materia. 8adie ob(et &a medida y e&&a !ue
una de &as eC#resiones de& consenso <ue #residi &a a#robacin de &a
2onstitucin de 1999.+..
4tro dato sumamente im#ortante es <ue a &o &argo de &a d-cada de &os ochenta
no !a&taron o#iniones, sobre todo ba(o e& gobierno de '&an 5arc)a, <ue
sugirieron modi!icar &a 2onstitucin de 1999 #ara #ermitir &a ree&eccin
inmediata. E& '#ra, #artido gobernante, ten)a mayor)a su!iciente en &as dos
cmaras #ara a#robar en dos &egis&aturas ordinarias sucesivas &a ree&eccin
inmediata. :nc&usive, una iniciativa a& res#ecto !ue #resentada #or e& di#utado
H-ctor %arisca. Pero no se &&eg si<uiera a debatir. La o#inin #b&ica no &o
#ermiti, ni ace#t <ue un asunto trascendenta& #ara e& #a)s y &os derechos
#o&)ticos de &os ciudadanos !uese ob(eto de mani#u&aciones #or una mayor)a
#artidaria y o!icia&ista, transitoriamente en e& #oder. Pero eran otros tiem#os y,
con todas sus &imitaciones, #rob&emas e insu!iciencias, e& Per viv)a &a
democraciaJ acosada y restringida, #ero democracia.
La 2onstitucin de 199; rom#e con &o <ue e& #ro!esor 5'"2:' KEL'D8DE
denomina como >constituciona&ismo histrico? .++. En e!ecto, e& arto 11/ no
s&o #remia a <uien siendo gobernante constituciona& #re!iri convertirse en
gobernante de !acto, sino <ue em#&ea una !rmu&a <ue est su(eta a &os
#e&igros de una modi!icacin de circunstancias #ara #ermitir ree&ecciones
inmediatas en !orma inde!inida.
De inicio, &a ree&eccin dise3a un tratamiento in(usto y dese<ui&ibrado #ara
<uienes as#iren &&egar a &a Presidencia, #ues es obvio <ue todas &as venta(as
en !uturas e&ecciones &as tendr e& Presidente1candidato. La reciente
eC#eriencia e&ectora& de 199+, ms a&& de &as &eg)timas #re!erencias
e&ectora&es, demostr e& inmenso #oder <ue tiene un candidato ree&eccionista.
N2mo es #osib&e com#etir. en esos t-rminosO N2mo se #uede sostener <ue
hubo igua&dad de condiciones, si en un #ob&ado de& #a)s, cua&<uiera <ue -ste
!uere, &os candidatos s&o se com#romet)an de #a&abra con &os e&ectores,
mientras e& Presidente ree&eccionista inauguraba co&egios o cana&es de regad)o
en #&ena cam#a3a e&ectora&O Esto, ms a&& de &as ti#i!icaciones
constituciona&es, es una desventa(a ob(etiva.
;... E& caso de &a Ley 8A /77+9
2omo !ue advertido #or &os <ue dudbamos de &as buenas intenciones de
<uienes im#usieron e& arto 11/ de &a 2onstitucin, e& 2ongreso de &a "e#b&ica
a#rob e& /; de agosto de 1999, &a Ley 8A /77+9 <ue, segn sus autores,
inter#reta >de modo aut-ntico? e& mencionado art)cu&o constituciona&, #ara
#ermitir &a #ostu&acin de& Presidente de &a "e#b&ica, '&berto =u(imori, a una
nueva ree&eccin en &as e&ecciones genera&es de& a3o /BBB.+7. La discusin
#ar&amentaria, a todas &uces a#resurada, abri un debate intenso e inaugur un
ca#)tu&o de resistencia civi& en contra de una #retendida segunda ree&eccin
sucesiva de& Presidente en e(ercicio.
Dna #rimera cuestin es <ue e& asunto de un #osib&e tercer mandato
consecutivo de& Presidente =u(imori es a&go <ue nunca 1desde &a a#robacin de
&a 2onstitucin de 199;1 estuvo como un tema a di&ucidar. La #retensin de
a#robar una &ey <ue inter#retase as), eCtensivamente, e& arto 11/, surgi de
manera im#revista y como una decisin <ue tiene muchas evidencias de haber
sido acordada, #reviamente, !uera de& Par&amento.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
.+; 2!r. 2onstitucin de 19;;, arto 1./: 8o hay ree&eccin #residencia&
inmediata. Esta #rohibicin no #uede ser re!ormada ni derogada. E& autor o
autores de &a #ro#osicin re!ormatoria o derogatoria, y &os <ue &a a#oyen,
directa o indirectamente, cesarn de hecho en e& desem#e3o de sus
res#ectivos cargos y <uedarn #ermanentemente inhabi&itados #ara e& e(ercicio
de toda !uncin #b&ica.
.+. 2!r. 2onstitucin de 1999, arto /B+: E& mandato #residencia& es de cinco
a3os. Para &a ree&eccin debe haber transcurrido un #er)odo #residencia&.
.++ 5'"2:' KEL'D8DE, Domingo: La "ee&eccin Presidencia& y &a
2onstitucin Histrica.
.+7 E& teCto de &a mencionada norma es e& siguiente: :nter#r-tase de modo
aut-ntico, <ue &a ree&eccin a &a <ue se re!iere e& art)cu&o 11/ de &a
2onstitucin, est re!erida y condicionada a &os mandatos #residencia&es
iniciados con #osterioridad a &a !echa de #romu&gacin de& re!erido teCto
constituciona&. En consecuencia, inter#r-tase aut-nticamente, <ue en e&
cm#uto no se tiene en cuenta retroactiva mente, &os #er)odos #residencia&es
iniciados antes de &a vigencia de &a 2onstitucin. La #resente norma se am#ara
en e& art)cu&o 1B/ y en &a 4ctava Dis#osicin =ina& y ,ransitoria de &a
2onstitucin.
En "ee&eccin Presidencia& y Derecho de "e!er-ndum. 4#. cit. ##. ;9 M ss.
E& debate tuvo tras!ondos y motivaciones #o&)ticas <ue &as d-bi&es
argumentaciones (ur)dicas no #udieron ocu&tar. La masiva reaccin #o&)tica de
recha@o a &a &ey se basa en <ue &a inter#retacin de& arto 11/ es abiertamente
inconstituciona&, #ese a &o cua& e& gobierno ha mantenido &a &ey, aun<ue e&&o &e
ha signi!icado #agar como costo #o&)tico un descenso evidente en &os nive&es
de #o#u&aridad de& Presidente =u(imori.
4tro asunto <ue no #uede de(ar de mencionarse es <ue &a 2onstitucin de
199;, con (usta ra@n criticada #or (uristas y estudiosos de &as ciencias (ur)dicas
y socia&es, no #ierde su situacin de norma su#rema de& sistema (ur)dico
#eruano, siendo #or e&&o natura& &a de!ensa, <ue en &as circunstancias de su
vio&acin, hacen de e&&a constituciona&istas, #rensa inde#endiente y dirigencias
democrticas. Si embargo, &o <ue #arece cada ve@ ms evidente es <ue &a
2arta tiene a#enas un va&or instrumenta& #ara <uienes, como sim#ati@antes de&
Presidente =u(imori, !ueron sus #rinci#a&es autores en e& 2ongreso
2onstituyente Democrtico.
La inusitada ce&eridad con &a <ue &a mayor)a #ar&amentaria escogi e& camino
de una &ey de inter#retacin #ara dar #aso a una tercera e&eccin consecutiva
de& gobernante en e(ercicio, !ue un acto de #re#otencia #ar&amentaria <ue
sor#rendi a todo e& #a)s, im#idiendo <ue e& tema se debatiera serena y
democrticamente.
En e!ecto, un tema como e& de &a ree&eccin #residencia& re<uer)a una
discusin #o&)tica y (ur)dica en &a <ue intervinieran &a re#resentacin
#ar&amentaria y tambi-n &a sociedad civi& en su con(unto. En cua&<uier #a)s en
<ue eCiste debate #&ura&, <ue es &a esencia de &a democracia, una norma <ue
#retendiera modi!icar e& mandato #residencia& hubiera convocado &a o#inin
#revia no so&amente de &os entendidos en &a materia sino tambi-n de&
ciudadano comn y corriente, <ue es a <uien !ina&mente a!ecta una decisin
&egis&ativa <ue cambia #or com#&eto &as reg&as constituciona&es #re
estab&ecidas.
Desde esta #ers#ectiva, e& debate !ue #obre y subordinado a una consigna <ue
no ten)a #ierde, dada &a a#&astante di!erencia de votos en !avor de &a mayor)a
#ar&amentaria o!icia&ista. Dna !a&acia argumenta&1como &a <ue uti&i@ e&
congresista ,orres y ,orres Lara, #rinci#a& sustentador de& #royecto1 carec)a de
&a ms e&ementa& raciona&idad. La !a&sedad de &as #remisas y &a contradiccin
de &as conc&usiones sustentatorias &&evaron a <ue se im#onga una &ey
inconstituciona&.
Por &o dems, &a Ley 8A /77+9 es una norma a#&icab&e a una so&a #ersona: e&
ingeniero =u(imori. Eio&a, en consecuencia, e& art. 1B; de &a 2onstitucin, <ue
dis#one en su #rimer #rra!o &o siguiente: >Pueden eC#edirse &eyes es#ecia&es
#or<ue as) &o eCige &a natura&e@a de &as cosas, #ero no #or ra@n de &a
di!erencia de &as #ersonas?.
'& margen de &a #retensin de eC#edir una >inter#retacin aut-ntica?, asunto
<ue se eCaminar ms ade&ante, intenta &a &ey una ca#richosa re&ectura de& arto
11/, #or manera ta& <ue -&, a& menos una #arte, est- re!erido y condicionado a
&os mandatos #residencia&es iniciados con #osterioridad a &a !echa de
#romu&gacin de &a 2arta de 199;. NQu- 2onstitucin se a#&ic entonces en e&
#roceso e&ectora& de 199+O Si hubiera <uedado subsistente e& arto /B+ de &a
2arta de 1999, e& ingeniero =u(imori no hubiese #odido ser candidato, #or
e(ercer &a #residenciaJ as) &o hab)a reconocido una &ey constituciona& eC#edida
como #rimer acto de& 22D, en &os #rimeros d)as de enero de 199;.
La res#uesta a esta cuestin es c&ara y de!initiva. La Ley 8A /77+9 #retende un
absurdo: en e& cm#uto no se tienen en cuenta, retroactivamente, &os #er)odos
#residencia&es iniciados antes de &a vigencia de &a 2onstitucin. La nica
#osibi&idad <ue ten)a e& ingeniero =u(imori, nico bene!iciario de esta &ey, era
am#ararse en &a norma de& arto 11/ #ara ser candidato a &a ree&eccin
#residencia&. Pero a& invocar &a norma y ser e&egido, <ued incurso en &o
dis#uesto #or &a #rimera #arte de& art)cu&o mencionado e im#edido #or
consiguiente de #ostu&arse e& a3o /BBB.
Pese a e&&o 1y en esto radica e& absurdo1 #retende &a &ey <ue si bien &a e&eccin
de 199+ es &eg)tima L#rimera y nica ree&eccin #osib&eI, sin embargo no se
deben contar &os #er)odos #residencia&es antes de &a vigencia de &a
2onstitucin. N8o eCisti entonces &a e&eccin de =u(imori en 199BO N8o se &e
reconoci Presidente 2onstituciona& en 199;, des#u-s de& go&#e de& + de abri&
de 199/O N8o eC#idi e& 22D &a Ley 8A /7.;B de !echa + de enero de 199+,
<ue dis#on)a &as normas a#&icab&es a& ciudadano <ue e(erc)a &a Presidencia de
&a "e#b&ica y <ue #ostu&ase a &a ree&eccin, en virtud de &o dis#uesto #or e& art.
11/ de &a 2onstitucin de 199;O
Para asegurar &os #ro#sitos de una segunda ree&eccin #residencia& de&
ingeniero =u(imori, &a &ey atenta contra una serie de #rinci#ios de &a &gica ms
e&ementa& y a#&ica dos criterios <ue se contradicen, #ara una misma e
inconmovib&e situacin <ue adems ya se vivi: &a misma #ersona <ue !ue
e&egida Presidente en 199B y <ue estaba im#edida #or dis#osicin de& art. /B+
de &a 2onstitucin de 1999, se acogi a& arto 11/ de &a nueva 2arta 1de& todo
vigente desde <ue !ue a#robada #or re!er-ndum y #romu&gada1 #ara ser
candidato a &a ree&eccin en e& a3o 199+. Este acto no es divisib&e en dos. Ea&e
#or dos #ero s&o se com#uta como uno. ,odo e&&o es, sim#&emente, un
des#ro#sito.
' esto se re!iere uno de &os !undamentos de &a reso&ucin de& ,ribuna&
2onstituciona&, <ue !a&& dec&arando ina#&icab&e &a &ey inter#retativa 8A /77+9
>#ara e& caso concreto de una #ostu&acin a &a Presidencia de &a "e#b&ica en
e& a3o /BBB de& actua& $e!e de Estado?. 2omenta &a reso&ucin <ue &a norma
im#ugnada no ac&ara, no modi!ica ni toca e& teCto su#uestamente inter#retado
de& art. 11/ de &a 2onstitucin, sino <ue >#retende dar a dicho numera& una
es#ecia&)sima y harto sui1generis vigencia tem#ora&, de suerte: aI <ue una #arte
de -&1&a <ue #ermiti &a ree&eccin de& actua& $e!e de Estado en 199+1 s) ri(a
desde <ue entr en vigencia &a 2arta %agna de 199;J y bI <ue otra Parte de -&1
&a <ue no #ermite sino una ree&eccin inmediata1 no rige sino a #artir de &a
e&eccin de 199+, no obstante <ue &a vigente 2arta de 199; hace #resente, en
&a Decimocuarta de sus Dis#osiciones =ina&es y ,ransitorias, <ue e&&a misma,
es decir, en e& caso, todo e& arto 11/, y no s&o una #arte de -& Tentra en
vigencia con!orme a& resu&tado de& re!er-ndumT Lo sea desde e&;1 de diciembre
de 199;I.+9.
En su reso&ucin, e& ,ribuna& &&ama a este #rocedimiento >una singu&ar)sima
diseccin? <ue no constituye en abso&uto un e(ercicio de inter#retacin, sino
una eCtra3a divisin de &a norma constituciona& en &as #artes <ue hacen #erder
&a unidad, intr)nseca a toda norma (ur)dica. E& an&isis de& ,ribuna& es severo
#ero muy #reciso cuando se3a&a <ue >es (ur)dicamente inace#tab&e <ue,
uti&i@ando este sistema, se #retenda a&terar con carcter retroactivo, re3ido con
e& art. 1B; de &a 2onstitucin, y en bene!icio de una situacin concreta, no s&o
e& sentido de &o eC#resado en e& art. 11/ de &a 2onstitucin, sino e& de una
necesaria re&acin eCistente entre este art)cu&o de &a 2arta %agna con e& art.
/B+ de &a 2onstitucin de 1999, cuyos e!ectos no #ueden ser ignorados #or e&
,ribuna& a& momento de reso&ver?.
2omo ya hemos eC#&icado, &a 2onstitucin de 1999 #rohib)a &a ree&eccin
inmediata, !igura <ue s) ace#ta &a actua&J #or tanto, &a norma #osterior reso&vi
e& im#ase #ara 199+, de ta& manera <ue e& Presidente e&egido en 199B #udiese
ser ree&egido en 199+, cubriendo as) e& #er)odo de die@ a3os autori@ados. La
#retensin de hacer decir a& arto 11/1B <ue no dice, o a#&icar&e una vigencia
arbitraria, no es otra cosa <ue un ga&imat)as <ue nada tiene <ue ver con una
&ectura correcta de &a 2onstitucin.
'nteriormente hemos hecho re!erencia a& arto 1B; de &a 2onstitucin #ara
indicar e& carcter #ersona& de &a Ley 8A /77+9. ' ese des#ro#sito evidente se
a3ade ahora e& error de haber #retendido a#&icar retroactivamente &a &ey,
cuando e& mismo dis#ositivo constituciona& en su segundo #rra!o se3a&a <ue
>ninguna &ey tiene !uer@a ni e!ecto retroactivo, sa&vo en materia #ena&, cuando
!avorece a& reo?. 4tra ra@n ms en !avor de &a inconstituciona&idad de &a
mencionada norma.
Pero es #ertinente <ue vo&vamos a& #rimer argumento, #ues es -ste,
bsicamente, e& invocado #or e& ,ribuna& 2onstituciona&, a& !a&&ar en e& uso de su
derecho y ob&igacin constituciona&es, en v)a de& contro& di!uso, #or &a
ina#&icacin de &a norma im#ugnada.
8os re!erimos a& carcter de &a &ey en bene!icio de una so&a #ersona. Sostiene
e& ,ribuna& en uno de sus !undamentos <ue >en e& caso sub (udice, e& su#uesto
de &a Ley 8A /77+9 s&o ser)a a#&icab&e en &as e&ecciones #o&)ticas genera&es a
&&evarse a cabo e& a3o dos mi& y, eCc&usivamente, #ara #ermitir &a #ostu&acin de
una #ersona?.
>En e!ecto 1a3ade e& ,ribuna&1&a Ley 8A /77+9 es una norma dictada en ra@n
de &a #articu&ar situacin en &a <ue se encuentra una so&a #ersona, <ue a&
#ostu&ar a &a
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
.+9 2!r. Diario 4!icia& E& Peruano: 19 de enero de 1999. #. 1.7B.7.
Presidencia en &as e&ecciones #o&)ticas genera&es de 199+, desem#e3aba ya e&
cargo de Presidente 2onstituciona& de &a "e#b&ica, e&egido ba(o e& im#erio de
&a 2onstitucin de 1999 L#er)odo 199B1199+I, &a misma <ue #rohib)a &a
ree&eccin inmediataJ y <ue, sin embargo, y #or #ermitido &a nueva 2arta
%agna, #udo #ostu&ar y ser ree&ecto #ara desem#e3ar nuevamente ta& !uncin
L#er)odo 199+1/BBBI, de ta& modo <ue se encuentra !acu:tado #ara desem#e3ar
e& #oder &eg)timamente, s&o durante die@ a3os consecutivos? .
Este es, #recisamente, e& argumento <ue !ina&mente recoge &a #arte
considerativa de& !a&&o, a& sostener <ue > segn se ha indicado y demostrado
&)neas arriba, e& nico #ro#sito de &a norma cuestionada, consiste en habi&itar
&a candidatura, #or un tercer #er)odo constituciona& consecutivo, de& ya ree&ecto
y actua& Presidente de& Per?. 8o tiene, #ues, ni tuvo &a Ley 8A /77+9 otra
!ina&idad <ue !or@ar &a 2onstitucin #ara #ermitir una segunda ree&eccin
consecutiva de& ingeniero =u(imori. ,a& #ro#sito #robab&emente se a(uste a &a
vo&untad de -ste #ara #ermanecer otros cinco a3os ms en e& cargo
#residencia&, #ero a &o <ue no se a(usta es a &a 2onstitucin y a &a necesidad de
hacer de& Per una "e#b&ica democrtica.
;.+. Dna #retendida >:nter#retacin 'ut-ntica?
La Ley 8A /77+9 #retende ser una >inter#retacin aut-ntica? de& arto 11/ de &a
2onstitucin de 199;. 's) &o dice eC#resamente, y dos veces, e& art)cu&o nico
de &a mencionada norma. La intencin de& carcter im#reso a& teCto es <ue,
asumiendo e& 2ongreso ordinario &os atributos de #oder constituyente, e& teCto
de &a &ey sustituya a& origina&. ,a& es #recisamente &a virtud de una
inter#retacin aut-ntica. De este modo, e& mandato #residencia& de& ingeniero
=u(imori entre 199B1199+ no eCisti, no va&e, no se cuenta, #or<ue se debe
hacer &a suma a #artir de &a #rimera e&eccin rea&i@ada &uego de 199;. Por &o
tanto, e& ingeniero =u(imori reci-n es Presidente de& Per desde (u&io de 199+J
esa !ue su #rimera e&eccin, estando en consecuencia habi&itado #ara hacerse
ree&egir >#or #rimera ve@? en e& a3o /BBB.
La #rimera cuestin <ue se #resenta #ara e& an&isis es <ue &a #retendida
>inter#retacin . aut-ntica? #ersigue una burda a&teracin de &a rea&idad, &a
historia, e& derecho y &as matemticas. Pretende desconocer <ue e& Presidente
=u(imori !ue e&egido #or #rimera ve@ en 199B, #or segunda ve@ en 199+, y si &o
&ogra 1inconstituciona&mente1 e& /BBB, -ste ser su tercer #er)odo consecutivo
en e& cargo. Es decir, c&ara e ine<u)vocamente tres #er)odosJ #ero &a mayor)a
#ar&amentaria dice <ue no, <ue son dos, y ordena #or &ey <ue tres sea igua& a
dos.
Desde &uego, se trata de una incongruencia abso&utamente inconstituciona& <ue
#retende dar&e visos (ur)dicos a &a im#osicin antidemocrtica de un gru#o <ue
busca #ermanecer en e& #oder a#e&ando a medios i&eg)timos. La #rimera
vio&acin de &a 2onstitucin es &a #rescindencia de &as e&ementa&es reg&as
aCio&gicas, deonto&gicas y #rocesa&es, <ue son &as <ue con!iguran e& e(ercicio
inter#retativo .+0.
La controvertida norma dice >inter#r-tase aut-nticamente...?. NQu- es una
inter#retacin aut-nticaO E& Derecho 2onstituciona& ha construido toda una
e&aboracin doctrinaria a& res#ecto, <ue debe ser tomada en cuenta. La de!ine
como e& #roceso #or e& cua& e& rgano com#etente <ue dict una norma, ac&ara
su sentido #osteriormente.
Pero s&o #uede a#e&arse a e&&a #ara inter#retar &as normas con rango de &ey
<ue son &as <ue dicta un 2ongreso 4rdinario, <ue no es un 2ongreso
2onstituyente.
La 2onstitucin ocu#a &a cs#ide en &a (erar<u)a normativa y contiene
#rinci#ios, va&ores, normas de a#&icacin di!erida, etc., <ue demandan un
#rocedimiento di!erenciado #ara su inter#retacin. Se3a&a #or tanto &a doctrina
<ue &a 2onstitucin s&o #uede ser inter#retada aut-nticamente #or un
2ongreso con caracter)sticas y atribuciones de #oder constituyenteJ es decir,
#or un 2ongreso 2onstituyente. Lo <ue s) #uede hacer un 2ongreso 4rdinario
es modi!icar &a 2onstitucin, mediante e& #rocedimiento de re!orma #revisto #or
e& arto /B7J #ero eso ser ya una modi!icacin constituciona& y no una
inter#retacin aut-ntica. Esta es tambi-n &a orientacin recogida #or e& ,ribuna&
2onstituciona&, en e& !a&&o <ue acabamos de comentar.
' &o anterior habr)a <ue agregar &as di!icu&tades <ue se #resentan en cuanto a
&os m-todos de inter#retacin constituciona&. '& res#ecto, una sustancia&
di!erencia de& Derecho 2onstituciona& con otras disci#&inas (ur)dicas 1<ue toman
como instrumento #rioritario de inter#retacin e& m-todo &itera&, eCeg-tico o
semntico1 es <ue e& traba(o inter#retativo constituciona& no se basa en &a
&itera&idad de &a norma sino en &os as#ectos te&eo&gico s, de #rinci#io,
sistemticos y de coneCin con &a rea&idad. Para e&&o eCisten como variab&es
!undamenta&es &os grandes #rinci#ios, &a dogmtica y &os e&ementos histricos y
socio&gicos.+9.
:nteresa a#untar, asimismo, <ue en materia de inter#retacin #ro#iamente
dicha, eCisten di!erencias sustantivas entre a<ue&&a <ue rea&i@a e& 2ongreso y &a
<ue o#eran &os rganos (uris#rudencia&es. En cuanto a &a #rimera, #odemos
de!inida como e& #roceso #or e& cua& e& rgano com#etente <ue dict
#reviamente una norma, ac&ara su sentido #osteriormente, en e& entendido de
<ue &a #rimera norma se eC#&ica de &a manera como &o estab&ece &a segunda,
desde su a#robacin inicia&. La inter#retacin a . . &a <ue nos re!erimos tiene
es#ecia& uti&i@acin en &as normas con rango de &ey, y &a rea&i@a norma&mente e&
2ongreso.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
.+0 Eer, a& res#ecto, e& comentario <ue !ormu&amos acerca de &a inter#retacin
constituciona&, en e& ca#)tu&o re!erido a &as atribuciones de& 2ongreso.
.+9 KE"8'LES, Enri<ue y "DK:4, %arcia&: 2onstitucin, =uentes e
:nter#retacin. %esa "edonda Editores. Lima, mar@o de 1900, ##. 99190.
Sin embargo, &o <ue e& 2ongreso dicta son &eyes, &as <ue deben someterse a &a
2onstitucin y, #or consiguiente, a& escrutamientode su constituciona&idad.
Este contro& est constituciona&mente autori@ado cuando se !acu&ta a &os
rganos (urisdicciona&es a <ue en caso de incom#atibi&idad entre una norma
constituciona& y una &ey ordinaria, #re!ieran &a #rimera, situacin #revista
tambi-n en e& arto +1 de &a 2onstitucin.7A y re!rendada gen-ricamente #or e&
segundo #rra!o de& arto 1;0.71. E& contro& #uede ser e(ercido, de& mismo
modo y en !orma concentrada, mediante &a accin de inconstituciona&idad <ue
deber di&ucidar en instancia nica e& ,ribuna& 2onstituciona&, de acuerdo a&
arto /B/, inc. 1 de &a misma 2onstitucin.
Pretender <ue una &ey emanada de& 2ongreso inter#reta aut-nticamente a &a
2onstitucin 1con &o cua& e& contenido y a&cance mismo de &a norma
constituciona& est en &a inter#retacin1 e<uiva&e a decir <ue sobre e&&a no
#uede e(ercerse e& contro& de &a constituciona&idad, &o <ue es a todas &uces
errneo.
2omo se sabe, &a inter#retacin es uno de &os ca#)tu&os ms im#ortantes de &a
teor)a de& derecho y su em#&eo est su(eto a reg&as de rigor cient)!ico muy
#recisas <ue e&iminan e& riesgo de &a arbitrariedad. %ediante &a inter#retacin
>#uede tratarse de com#render tericamente e& teCto normativo Lsin re!erencia
a ninguna contingencia rea&IJ o #uede tambi-n tratarse de desci!rar &a !orma
como se a#&ica e& teCto Len #rinci#io c&aro conce#tua&menteI a una contingencia
!rente a &a cua& #resenta #rob&emas de signi!icacin? .7/.
8o se trata #or tanto de un acto de &ib-rrima iniciativa y dis#osicin de&
Par&amento.
La inter#retacin &egis&ativa s&o es invocab&e cuando &a oscuridad normativa
#ueda generar situaciones de con!usin y #er(uicio, debiendo e& e(ercicio
concretarse a eC#resar e& contenido de &a 2onstitucin. 2omo dice HESSE, &a
inter#retacin no se encuentra #or .encima de &a 2onstitucin, a &a <ue &e debe
su eCistencia.7;. Si &a inter#retacin modi!ica &a sustancia de &a norma, como
es e& caso de &a Ley 8A /77+9, e& e(ercicio inter#retativo, en e& su#uesto negado
<ue !uese &eg)timo, ha vio&ado &a 2onstitucin.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
.BB 2onstitucin Po&)tica, arto +1: La 2onstitucin #reva&ece sobre toda norma
&ega&J &a &ey sobre &as normas de in!erior (erar<u)a, y as) sucesivamente L...(.
.71 2onstitucin Po&!tica, art. 1;0 Lsegundo #rra!oI ... En todo #roceso, de
eCistir incom#atibi&idad entre una norma constituciona& y una norma &ega&, &os
(ueces #re!ieren &a #rimera. :gua&mente #re!ieren &a norma &ega& sobre toda otra
norma de rango in!erior.
.7/ HESSE, Ponrad: La :nter#retacin 2onstituciona&. En Escritos de Derecho
2onstituciona&. 2entro de Estudios 2onstituciona&es, %adrid, 190;, ##. ;71;9.
.7; :bidem, #. ;0.
;.7. La :nter#retacin Sistemtica a#&icada a &a "ee&eccin
La combinacin de &os criterios anteriormente eC#uestos &&eva a #ro#oner &a
inter#retacin sistemtica como &a <ue me(or eC#resa e& carcter unitario y
tota&i@ador de &a 2onstitucin. E& res#eto a &a su#remac)a de su teCto ob&iga a
<ue no sea !raccionado en sus unidades dis#ositivas, ais&ndo&as unas con
otras #ara dar&es signi!icado !uera de conteCto. 2oincidimos en este as#ecto
con &a tesis sustentada #or 'n)ba& QD:"45', cuando se3a&a <ue entre &os
#rinci#ios de &a inter#retacin constituciona& est, en #rimer t-rmino, e& de &a
unidad de &a 2onstitucin.7..
E& e(ercicio inter#retativo a#&icado en &a Ley 8A /77+9, es abso&utamente
o#uesto a& sostenido #or QD:"45'. En e!ecto, se ha ais&ado e& art. 11/ de&
conteCto de instituciones, mode&o y sistema #o&)tico dis#uesto #or &a
2onstitucin de 199;J se &e ha sacado de su conteCto #ara im#oner, en e& caso
singu&ar de &a #ersona <ue ocu#a actua&mente &a Presidencia de &a "e#b&ica,
su ree&eccin #or dos #er)odos consecutivosJ se ha #rescindido de &a uti&i@acin
ya dada a& arto 11/ en e& #roceso e&ectora& de 199+J y se ha roto &a unidad
misma de& art)cu&o y #retendido un carcter retroactivo. En suma, una
arbitrariedad, ba(o e& nombre de >inter#retacin aut-ntica?.
La 2arta de 199; 1&o reiteramos1 s&o autori@a una ree&eccin inmediataJ &a
#retensin de cambiar este sentido un)voco de &a 2onstitucin a#e&ando a &a
v)a inter#retativa resu&ta un des#ro#sito. E& teCto am#&io de toda &a
2onstitucin, i&uminado #or e& debate constituyente, in!orma <ue e& 224
desech eC#resamente &a ree&eccin inde!inida y <ue ms bien estim
con!orme con e& carcter re#resentativo de& r-gimen re#ub&icano democrtico,
&a a&ternancia en e& #oder, ace#tando en consecuencia <ue &a ree&eccin
#residencia& inmediata se &imitase #or una so&a ve@. N8o !ue acaso -ste e&
criterio <ue se argument #ara <ue &a ciudadan)a a#robase &a 2onstitucin de
199; cuando !ue sometida a re!er-ndumO N2mo (usti!icar una &ey
inter#retativa <ue se3a&a una #osicin distinta a &a <ue eC#resamente se acord
en e& re!er-ndumO
Pero hay ms. Si, como #retende &a Ley 8A /77+9 &a ree&eccin a <ue se re!iere
e& arto 11/ s&o es a#&icab&e a &as e&ecciones <ue se rea&i@arn en e& a3o /BBB.
e&&o signi!ica <ue esta #retendida inter#retacin no es ta& sino una modi!icacin
irregu&ar de &a 2onstitucin. En e!ecto, e& ingeniero =u(imori !ue e&egido
Presidente en 199B a& am#aro de &as dis#osiciones de &a 2onstitucin de 1999
y continu en e& cargo hasta 199+, autori@ado #or e& #ro#io 224 <ue as)
reconoci y com#ut esas e&ecciones.
2on &os argumentos eC#uestos, creemos <ue una #ro#uesta de re!orma
constituciona& debiera #oner como #rimer #unto de agenda &a revisin
sustantiva de esta norma y vo&ver a &a !rmu&a de &a 2onstitucin de 1999, <ue
es mucho ms e<ui&ibrada: ree&eccin rnediata de(ando transcurrir un #er)odo.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
.7. QD:"45' LE48, 'n)ba&: La :nter#retacin 2onstituciona&. 4#. cit. #. ;;+.
.. Dacancia* Sus#ensin e I"#edi"entos ,residenciales
Art6culo 11.7 La ,residencia de la Re#?;lica =aca #or(
1. %uerte de& Presidente de &a "e#b&ica.
/. Su #ermanente inca#acidad mora& o !)sica, dec&arada #or e& 2ongreso.
;. 'ce#tacin de su renuncia #or e& 2ongreso.
.. Sa&ir de& territorio naciona& sin #ermiso de& 2ongreso o no regresar a -&
dentro de& #&a@o !i(ado.
+. Destitucin, tras haber sido sancionado #or a&guna de &as in!racciones
mencionadas en e& art)cu&o 119 de &a 2onstitucin.
Art6culo 11..7 El eAercicio de la ,residencia de la Re#?;lica se sus#ende
#or:
1. :nca#acidad tem#ora& de& Presidente, dec&arada #or e& 2ongreso, o
/. Ha&&arse -ste sometido a #roceso (udicia&, con!orme a& art)cu&o 119 de &a
2onstitucin.
La vacancia #residencia& es un su#uesto sobre e& <ue &egis&a &a 2onstitucin.
En sentido estricto, vacancia es a<ue&&a situacin mediante &a cua& un em#&eo
#ermanente o de&egado carece de titu&ar. En e& caso ana&i@ado, e& Presidente
de &a "e#b&ica est su(eto a diversas circunstancias <ue #ueden determinar &a
vacancia de& cargo. Dn e&emento sustantivo <ue subyace a &os su#uestos <ue
dise3a &a 2arta, es e& de &a dec&aratoria de vacancia de &a Presidencia, <ue es
hecha #or e& 2ongreso. Esta situacin es #ara 2H:":84S S4,4 #rueba de &a
su#remac)a de& 2ongreso sobre e& Presidente de &a "e#b&ica.7+. 2reemos
<ue no es as). E& 2ongreso dec&ara &a vacancia #or<ue es una res#onsabi&idad
<ue &e otorga &a 2onstitucin, dentro de un estricto criterio de e<ui&ibrio entre &os
#oderes de& Estado, re&acionando en este caso &a necesidad de #rever una
situacin contingente <ue #udiera sobrevenir, en re&acin a& Presidente de &a
"e#b&ica.
E& inc. 1 de& art. 11; se re!iere a una situacin <ue no #recisa comentario: &a
muerte de& Presidente de &a "e#b&ica. En este caso e& trmite es inmediato,
#ues asume e& cargo e& Primer Eice#residente. :gua& so&ucin tendr)a <ue
a#&icarse si #or un hecho !ortuito o de vio&encia #rovocada e& Presidente
desa#areciese y transcurrido un tiem#o #rudencia& tuviera <ue dec&ararse de
acuerdo a &ey su muerte. En cuanto a& segundo inciso, &a 2onstitucin de 1999
se re!er)a, con una me(or redaccin, a &a >inca#acidad mora& o #ermanente
inca#acidad !)sica?. Esta &tima no re<uiere comentario y hubiera sido
conveniente, #or ra@ones de mayor #recisin y c&aridad, em#&ear &a !rmu&a de
&a 2onstitucin de 1999. En todo caso, y res#ecto de &a inca#acidad mora&, nos
remitimos a& comentario <ue hici-ramos en 2onstitucin y Sociedad Po&)tica:
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
.7+ 2H:":84S S4,4, Enri<ue: 4#. cit., #. /;B.
>NEn <u- consiste &a inca#acidad mora&O Pueden darse en e!ecto situaciones
#b&icas <ue hagan evidente &a inca#acidad hasta e& eCtremo de inter!erir &as
!unciones #residencia&es y hacer aconse(ab&e su remocin. 8o #uede
descartarse sin embargo e& #e&igro de a#reciaciones sub(etivas #or enemistad
#o&)tica de un 2ongreso mayoritariamente hosti&?.77.
Debe anotarse <ue &a ca#acidad mora& #rinci#a&mente y en menor medida &a
!)sica, a& ser dec&aradas #or e& 2ongreso, tienen com#onentes de carcter
sub(etivos y #o&)ticos en &o <ue a &a decisin congresa& se re!iere. 8o eCiste una
&ey <ue se re!iera a este dis#ositivo de &a 2onstitucin. Dna #regunta a&
res#ecto ser)a &a siguiente: N 2u&es son &os criterios ob(etivos <ue #odr)a
a#&icar e& 2ongreso #ara decidir si un Presidente incurre en inca#acidad !)sica
o, 1ms di!)ci& de demostrar an1 en inca#acidad mora&O
N2mo se estab&ece si ambas son tem#ora&es o #ermanentesO Estimamos <ue
e& tema es com#&e(o y tiene consecuencias #o&)ticas <ue deben #revenirse
&ega&mente. La necesidad de una regu&acin sabia y #rudente se eC#&ica #or s)
misma.
E& inciso tercero se re!iere a &a renuncia de& Presidente. Esta es una ca#acidad
<ue se &e reconoce a& Presidente de &a "e#b&ica y <ue con eCcesivo ce&o a
nuestro (uicio no se &e otorga a &os congresistas. Qui@ &a intencin sea &a de
#ermitir <ue e& Presidente se a&e(e de& cargo #ara evitar sea destituido o
dec&arada &a vacancia #or e& 2ongresoJ
sin embargo, esta #osibi&idad cierta es ob(etada #or H"482:2H y 84E'"4,
<uienes desde 19;9 ya se o#on)an a ta& su#uesto, <ue im#ortar)a >hacer
i&usoria &a res#onsabi&idad de &os !uncionarios? y anu&ar)a e& e(ercicio de &as
!unciones constituciona&es de otro #oder.79. En todo caso, &a eCistencia de dos
vice#residencias garanti@a 1tericamente1 &a estabi&idad #o&)tica de& gobierno,
aun<ue #or &as caracter)sticas de nuestro sistema, e& so&o a&e(amiento de&
Presidente de &a "e#b&ica #rovocar)a con toda seguridad una seria crisis
#o&)tica.
Habr)a <ue subrayar <ue en este inciso es#ec)!ico se con!igura un caso de
dob&e criterio constituciona& #ara &a estabi&idad de &os cargos #o&)ticos
originados en e& voto #o#u&ar. En e!ecto, si e& Presidente de &a "e#b&ica #uede
renunciar, N#or <u- no &o #odr)an hacer &os congresistasO N2u& ha sido e&
criterio de& constituyente #ara admitir esta contradiccinO 8o encontramos &a
&gica <ue garanti@a a &os #ar&amentarios &a estabi&idad en e& cargo e&egido,
mientras <ue a& Presidente se &e !i(an situaciones <ue #ueden derivar en su
renuncia. 8uestra #osicin es <ue se trata de cargos <ue con&&evan &a
#osibi&idad de &a renuncia, aun<ue #ara evitar #resiones #o&)ticas ins#iradas en
&a #osibi&idad de ocu#ar e& cargo <ue vaca, debe considerarse <ue ta& !acu&tad
se e(erce ba(o determinadas situaciones y causa&es de &ey.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
.77 "DK:4:KE"8'LES: 4#. cit. #. ;00.
.79 H"482:2H, H-ctor y 84E'"4, 2ar&os: Derecho 2onstituciona& 'rgentino
y 2om#arado. ,a&&eres 5r!icos =errari. Kuenos 'ires, 19;9, #. .//.
En cuanto a &a destitucin tras haber sido sancionado #or a&guno de &os de&itos
mencionados en e& arto 119, -sta se e!ecta como consecuencia de&
#rocedimiento se3a&ado #or e& art. 99, <ue otorga a &a 2omisin Permanente &a
!acu&tad de acusar ante e& 2ongreso a& Presidente de &a "e#b&ica. 2omo se
sabe, a tenor de& art. 1BB, si e& 2ongreso ha ha&&ado m-rito #ara acusar a&
Presidente, en &os t-rminos a <ue se re!iere e& art. 119, -ste #uede ser
destituido de su !uncin, >sin #er(uicio de cua&<uiera otra res#onsabi&idad?.
8o obstante, si se com#ara &os a&cances de& inc. + con &o <ue #rece#ta e& art.
99 #odr)a subsistir a&guna duda. Este &timo dice <ue &a 2omisin Permanente
#uede acusar ante e& 2ongreso a& Presidente de &a "e#b&ica >#or in!raccin
de &a 2onstitucin? y #or todo de&ito <ue cometa en e& e(ercicio de sus
!unciones. Sin embargo, e& art. 119 dice <ue e& Presidente de &a "e#b&ica
>s&o #uede ser acusado...? y enumera cuatro casos es#ec)!icos. 8tese <ue
tanto &os art)cu&os 99 y 1BB, como e& 119 uti&i@an &a eC#resin >0cusar?. 8o
#arece haber duda sobre &os a&cances de&(uicio #o&)tico, <ue #ermite a&
2ongreso inhabi&itar o destituir a& Presidente de &a "e#b&ica si median &as
causa&es de& art. 99. Por otra #arte, no #odr)a inter#retarse <ue #ara una
concordancia con e& arto 119 &as causa&es de& art. 99 deben invocarse, cuando
<uien e(erci e& cargo #residencia& ya termin su #er)odo. E& art. 1BB am#&)a &a
!rmu&a >destituido de su !uncin?, es decir a <uien &a est e(erciendo.
N Qu- sucede, em#ero, si se com#rueba <ue e& Presidente de &a "e#b&ica ha
cometido . e& de&ito de hurto en e& e(ercicio de sus !uncionesO Segn e& art. 99,
#uede ser acusado #or &a 2omisin PermanenteJ sin embargo, &a causa& de
hurto no est dentro de &os cuatro casos <ue re&ata e& arto 119 y, #or &o tanto,
no #odr)a ser susce#tib&e de acusacin #or este hecho.
Desde nuestro #unto de vista, e& Presidente de &a "e#b&ica s) #odr)a ser
acusado #or >todo? de&ito <ue cometa en e& e(ercicio de sus !unciones, #ues &a
comisin de un i&)cito #ena& no #odr)a de(ado constituciona&mente inmune.
"ecordemos <ue no eCiste en e& constituciona&ismo #eruano e& (uicio de
residencia. En todo caso, &a duda surge #or contradiccin entre e& t-rmino
>todo? de& arto 99 y &a eC#resin >s&o? de& arto 119, &o cua& &&eva a sugerir
a&cances com#&ementarios entre uno y otro dis#ositivo.
E& arto 11., com#&ementa a&gunos su#uestos de& art)cu&o #recedente. En
e!ecto, si e& 2ongreso #uede dec&arar &a vacancia o destituir, est habi&itado,
con e& mismo argumento, a sus#ender e& e(ercicio de &a Presidencia de &a
"e#b&ica #or inca#acidad tem#ora& o #or ha&&arse e& Presidente sometido a
#roceso (udicia&. Debe entenderse <ue >sus#ensin? es distinto de >vacancia?.
Esta &tima es de!initiva, mientras <ue &a #rimera es tem#ora&, hasta <ue se
su#ere &a inca#acidad tem#ora& de& Presidente o e& #roceso (udicia& a& <ue est
sometido &o dec&are inocente.
Art6culo 110.7 ,or i"#edi"ento te"#oral o #er"anente del ,residente de
la Re#?;lica* asu"e sus 8unciones el ,ri"er Dice#residente. En de8ecto
de ste* el Se<undo Dice#residente. ,or i"#edi"ento de a";os* el
,residente del Con<reso. Si el i"#edi"ento es #er"anente* el ,residente
del Con<reso con=oca de in"ediato a elecciones.
2uando e& Presidente de &a "e#b&ica sa&e de& territorio naciona&, e& Primer
Eice#residente se encarga de& des#acho. En su de!ecto, &o hace e& Segundo
Eice#residente.
E& #resente art)cu&o norma &o re&ativo a& im#edimento tem#ora& o #ermanente
de& Presidente de &a "e#b&ica, <ue #uede surgir o dec&ararse de acuerdo a &os
su#uestos ana&i@ados en &os dos art)cu&os anteriores. Se estab&ece #ara ta& !in
un orden de #rioridades #ara &a asuncin de& mando: Primer Eice#residente,
Segundo Eice#residente y Presidente de& 2ongreso, res#ectivamente. En este
&timo caso, se debe convocar inmediatamente a e&ecciones.
En e& segundo ac#ite se hace re!erencia a <uien, #or via(e a& eCterior de&
Presidente 1debidamente autori@ado #or e& 2ongreso1 debe encargarse de&
>des#acho #residencia&?. En este caso &a 2onstitucin vigente re#ite &a !rmu&a
de su #redecesora de 1999, a& em#&ear e& t-rmino >encargo de& des#acho?.
2H:":84S S4,4 sostiene <ue >encargar e& des#acho? no signi!ica asumir a
#&enitud &as !unciones de& Presidente, sino atender cuestiones de mero
trmite.70. Si este #&anteamiento !uese correcto, e& dis#ositivo estar)a
#ro#iciando un #e&igroso vac)o <ue #odr)a a!ectar &a ca#acidad de decisin
gubernamenta&, <ue #or su #ro#ia natura&e@a es constante y #ermanente. Dn
#a)s no se #ara&i@a #or<ue e& Presidente via(e a& eCterior. Durante su ausencia
tiene <ue ser reem#&a@ado #or e& Eice#residente, <ue debe asumir &as
!unciones, a& #unto <ue estar ca#acitado #ara convocar a& 2onse(o de
%inistros y tomar decisiones en tanto encargado de& des#acho.
5ramatica&mente, e& t-rmino >encargo? reconoce <ue &a titu&aridad de un bien,
de una cosa en genera&, corres#onde a una #ersonaJ #ero es de&egada a un
tercero, <ue asume e& cuidado y &as !unciones <ue corres#onden a esa cosa o
gestin. En &a !igura <ue comentamos, e& titu&ar de& des#acho, es decir de&
gobierno, es e& Presidente de &a "e#b&icaJ #ero si se ausenta de& #a)s <uien
asume e& des#acho, con todas &as !unciones <ue a trav-s de -& se tramitan y
resue&ven, es e& Eice#residente.
La #rctica cotidiana con!irma esta tesis. Si e& >encargo? de& des#acho a& <ue
se re!iere e& art)cu&o ba(o comentario tuviese carcter &imitativo, e&
Eice#residente no #odr)a, #or e(em#&o, #romu&gar una &ey. '& ser -ste un acto
so&emne <ue &e da vigencia y ob&igatoriedad a una norma, de acuerdo a &o
!i(ado #or e& arto 1B9 de &a 2onstitucin, <uien est habi&itado #ara hacer&a
ob&igatoria es, #recisamente e& Presidente de &a "e#b&ica, hecho <ue se
rea!irma con e& arto 110, inc. 1, <ue &o ob&iga a cum#&ir y hacer cum#&ir &a
2onstitucin y dems &eyes. Sin embargo, nada ha im#edido <ue e&
Eice#residente, cuando e& Presidente se encuentra !uera de& territorio naciona&,
#romu&gue una &ey, como e!ectivamente as) ha sucedidB.79.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
.70 2H:":84S S4,4, Enri<ue: 4#. cit., #. /;..
NPueden #ostu&ar a &a Presidencia &os vice#residentes <ue se encarguen de&
des#acho #residencia& en e& caso de &a segunda #arte de& arto &:SO '<u) se
#roduce un vac)o constituciona&. La 2arta de 1999 conten)a una serie de
#rohibiciones, <ue han sido de(adas de &ado a#resuradamente #or &a nueva
2onstitucin #ara dar #ie a &a ree&eccin. Dentro de e&&as, e& inc. 1 de& arto /B.
im#ed)a #ostu&ar a &a Presidencia de &a "e#b&ica y a &as vice#residencias a&
ciudadano <ue #or cua&<uier t)tu&o e(erciera &a Presidencia de &a "e#b&ica a&
tiem#o de &a e&eccin o &a hubiera e(ercido dentro de &os dos a3os #recedentes.
Este &timo su#uesto entraba en contradiccin evidente con e& arto /B0 de &a
2arta de 1999, re#etido a su ve@ #or e& art)cu&o <ue comentamos. Para
so&ucionar este im#ase #resentamos en 190/ un #royecto de &ey <ue #retend)a
ac&arar &ega&mente esta temtica y &evantar &a #rohibicin <ue #esaba sobre &os
vice#residentes .9o. 2on &a
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
.79 's) #or e(em#&o, &a Ley 8Y /779B, #romu&gada y #ub&icada e& 11 de octubre
de 1997, !ue suscrita #or e& Eice#residente de &a "e#b&ica. E& encabe@ado de
&a norma, igua& <ue cua&<uier otro dice: >E& Presidente de &a "e#b&icaJ #or
cuanto, e& 2ongreso de &a "e#b&ica ha dado &a &ey siguiente...?. E&&o
demuestra <ue no se trata tan s&o de un encargo administrativo de& des#acho
#residencia&, sino de una com#robada asuncin de !unciones, <ue trae
a#are(ada, igua&mente, &as res#onsabi&idades de& caso.
.9B Senado de &a "e#b&ica: Proyecto de Ley 8Y 11/7 de& 11 de octubre de
190/ #resentado #or &os senadores Enri<ue Kerna&es Ka&&esteros y $avier D)a@
4rihue&aJ art)cu&o Dnico: Los Eice#residentes de &a "e#b&ica <ue se
encarguen de& des#acho #residencia&, en e& caso #revisto en &a segunda #arte
de& 'rt)cu&o /B0 de &a 2onstitucin Po&)tica de& Estado, no estn incursos en &a
#rohibicin de& inciso 1 de& 'rt)cu&o /B. de dicha 2arta.
nueva 2onstitucin, y #ese a& nuevo dato de &a ree&eccin, no <ueda en c&aro
cu& ser)a &a sa&ida #ara reso&ver este entram#amiento, aun cuando #or omitirse
&os im#edimentos se sobreentiende <ue &os vice#residentes encargados de&
des#acho #ueden #ostu&ar a &a Presidencia.
Art6culo 111.7 El ,residente de la Re#?;lica #resta Aura"ento de le+ +
asu"e el car<o* ante el Con<reso el %3 de Eulio del a@o en que se reali>a
la eleccin.
La asuncin de& cargo #residencia& no es s&o un acto #rotoco&arioJ en cierto
modo es una condicin im#uesta #or &a 2onstitucin y <ue tiene carcter
ob&igatorio. NPuede e& Presidente e&ecto asumir e& cargo sin #restar (uramentoO
La res#uesta es noJ in!ringir)a &a 2onstitucin. 's) #ues, e& Presidente se insta&a
en e& #oder y (ura cum#&ir &a 2onstitucin. Se trata de un com#romiso esencia&
<ue im#ide a& titu&ar de& Poder E(ecutivo convertirse en un autcrata. Por otra
#arte, &a !echa de &a asuncin, en e& a3o de &a e&eccin, determina &a
contabi&:dad #ara &a duracin de& mandato.
2reemos, adiciona&mente, <ue &a 2onstitucin debi agregar eC#&)citamente &a
ob&igatoriedad de #resentar &a dec&aracin (urada de bienes y rentas. Esta
#revisin es necesaria, habida cuenta de <ue e& Presidente e&ecto ser <uien,
en e& !uturo, administrar &a hacienda #b&ica y tendr mando eC#reso sobre &os
!ondos de& Estado.91.
+. Res#onsa;ilidad Constitucional del ,residente de la Re#?;lica
Art6culo 112.7 El ,residente de la Re#?;lica slo #uede ser acusado*
durante su #er6odo* #or traicin a la ,atriaB #or i"#edir las elecciones
#residenciales* #arla"entarias* re<ionales o "unici#alesB #or disol=er el
Con<reso* sal=o en los casos #re=istos en el art6culo 1. de la
Constitucin* + #or i"#edir su reunin o 8unciona"iento* o los del Eurado
$acional de Elecciones + otros or<anis"os del siste"a electoral.
2omo &o eC#usi-ramos en 2onstitucin y Sociedad Po&)tica.9/, &a tradicin de&
constituciona&ismo #eruano se inscribe en e& #rinci#io de &a irres#onsabi&idad
civi& y
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
.91 Debe recordarse <ue sigue vigente, #or<ue no ha su!rido derogacin, &a
Ley 8Y /.0B1 de& 1; de mayo de 1900, <ue ob&iga a& Presidente de &a
"e#b&ica, ministros de Estado, viceministros y otros !uncionarios, a !ormu&ar
dec&aracin (urada de bienes y rentas.
.9/ "DK:4:KE"8'LES: 4#. cit., ##. ;091;9B.
#ena& de& Presidente de &a "e#b&ica. Son &os ministros <uienes res#onden
#o&)ticamente #or -&. E& 2ongreso #uede ob&igar a un ministro a renunciar
mediante e& voto de censuraJ no #uede hacer &o mismo con e& Presidente. 8o
obstante, &a incor#oracin de& Presidente a &os e!ectos de& (uicio #o&)tico, <ue
abre &a #osibi&idad de una destitucin #or causa& es, innova &a tradicin
Lart)cu&os 99 y 1BBI.
Por &o mismo, conviene una revisin cuidadosa tanto de& art. 99 como de& art.
119. En e!ecto, e& art. 99 estab&ece &a #osibi&idad de acusar a& Presidente de &a
"e#b&ica #or in!raccin a &a 2onstitucin y #or todo de&ito cometido en e&
e(ercicio de sus !unciones. Los art)cu&os 11. y 11+ regu&an &o re&acionado a &a
vacancia y sus#ensin de &a Presidencia de &a "e#b&ica #or &as causa&es
estab&ecidas en e& art.119. Sin embargo, no <ueda en c&aro si &as c&usu&as de
este art. 119 son &imitativas o se eCtienden hacia &as !i(adas #or e& art. 99, <ue
son ms bien eCtensivas y <ue hab&an 1&o re#etimos1 de todo de&ito en e&
e(ercicio de sus !unciones. 2reemos #or todo e&&o, <ue se hace necesaria una
re &ectura <ue armonice estos art)cu&os, adems de &a dacin de una &ey de
desarro&&o constituciona& <ue &os com#&emente y c&ari!i<ue.
Por otro &ado, e& art. 119 enumera &as causa&es #or &as <ue #uede !ormu&arse
acusacin en contra de& Presidente. NQui-n acusaO Entendemos <ue debe ser
&a 2omisin PermanenteJ #or tanto e& P&eno de& 2ongreso debe dec&arar si ha
&ugar o no a reso&ucin acusatoria.
Si hay acusacin, &a nueva 2onstitucin ordena <ue e& trmite se siga de
acuerdo a &o dis#uesto #or e& tercer #rra!o de& arto 1BBJ es decir: >En caso de
reso&ucin acusatoria de contenido #ena&, e& =isca& de &a 8acin !ormu&a
denuncia ante &a 2orte Su#rema en e& #&a@o de cinco d)as. E& Eoca& Su#remo
Pena& abre &a instruccin corres#ondiente?.
Ea&ent)n P'8:'5D' a#unta <ue &a innovacin introducida 1a &a <ue ca&i!ica
como verdadera curiosidad (ur)dica1 no es inocente: >Es un instrumento de
intimidacin y de #ersecucin. Permite &astimar honras, sin res#onsabi&idad
a&guna, usando #ara e&&o de& a#arato de& 2ongreso y de &a &amentab&e debi&idad
de& Poder $udicia&, su(eto a inocu&tab&e tute&a gubemativa?.9;.
En rea&idad, e& art)cu&o transcrito tiene necesariamente <ue &eerse con &os
art)cu&os 99 M 1BB de &a 2onstitucin. Es, en ese sentido, una moda&idad
bastante modesta y restringida de& im#eachment #roveniente de &a tradicin
ang&osa(ona. Ea&ent)n P'8:'5D', citando a K' M'"D, nos recuerda <ue e&
im#eachment, en sentido estricto >no #retende castigar de&incuentes sino
#roteger a& Estado. 8o toca ni a &a #ersona ni a sus bienes sino des#o(a a &a
autoridad de su ca#acidad #o&)tica?.9.. 's) #or e(em#&o,
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
.9; P'8:'5D' 24"'S'4, Ea&ent)n: N'cusacin constituciona&, ante(uicio o
(uicio #o&)ticoO En La 2onstitucin de 199;. 'n&isis y 2omentarios. ,omo 11.
4#. cit. P 1/0.
.9. :bidem, #. 1/9.
en &a seccin cuarta de& art. :: de &a 2onstitucin de &os Estados Dnidos, se
estab&ece <ue e& Presidente, e& Eice#residente y todos &os !uncionarios de &os
Estados Dnidos #odrn ser destituidos de sus !unciones si son acusados y
condenados #or traicin, concusin y otros de&itos.
' decir de $avier E'LLE ":ES,"', e& im#eachment o (uicio #o&)tico es e&
>#rocedimiento es#ecia& #or e& <ue e& $e!e de Estado, sus ministros, y en
genera& todos &os a&tos y visib&es !uncionarios de &a 'dministracin, rinden
cuenta de sus acciones ante e& Par&amento, &a 2orte Su#rema, e& Senado o
a&gn ,ribuna& o (urisdiccin es#ecia&?.9+.
E& mismo autor sostiene <ue e& (uicio de re!erencia es un #roceso de natura&e@a
eminentemente #o&)tica, <ue im#orta una reduccin, una ca#itis diminutio #ara
e& e(ercicio de #uestos #o&)ticos donde se e(er@a soberan)a.97. En ese sentido,
cita de manera o#ortuna a 548S'LES 2'LDE"48, <uien se3a&a, sin
embargo, <ue e&&o no debe entenderse como un incentivo #ara a#artar e& (uicio
#o&)tico de &os dictados #ermanentes de &a ra@n y de &a (usticia, ni mucho
menos >em#&ear&o como innob&e arma de &a o#osicin si &os cargos no estn
su!icientemente #robados? .99. Es #or e&&o <ue e& im#eachment es un
#rocedimiento cuya sancin de carcter #ena& es temib&e, ya <ue castiga en su
!ase !ina& no so&amente a &a #ersona acusada, sino <ue &a sancin se #uede
eCtender hacia sus bienes y e& honor !ami&iar.
2omo &o recuerda $orge %EL41 EE5', en :ng&aterra a& !ina& de& sig&o FE::: &a
sim#&e amena@a de& (uicio #o&)tico era su!iciente #ara #rovocar &a dimisin de&
5abineteJ de hecho ocurri con &a !amosa renuncia de Lord 8orth, a
consecuencia de una mocin de censura votada #or &a 2mara de &os
2omunes, <ue a su ve@ #od)a originar e& im#eachment.90. Es a #artir de esa
!echa <ue en &os reg)menes #ar&amentarios e& sistema de res#onsabi&idad
#o&)tica se encuentra organi@ado. En &os sistemas #residencia&es, como hemos
visto, e& #rocedimiento es agravado y, en genera&, #oco uti&i@ado.
2onstituciona&istas euro#eos como DDEE"5E" y L4E*E8S,E:8 #onen en
duda &a e!icacia de& im#eachment99. Sin embargo, &a #osicin constituciona&
&atinoamericana
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
.9+ E'LLE ":ES,"', $avier: La res#onsabi&idad constituciona& de& $e!e de
Estado. Heriberto Ken)te@ Editor. Lima, 1909, #. +;.
.97 E'LLE ":ES,"', $avier: 4#. cit.. #. 77.
.99 548S'LES 2'LDE"48, $uan: Derecho 2onstituciona& 'rgentino. ,omo
111. 2itado #or E'LLE ":ES,"', $avier: 4#. cit., #. 77.
.90 %EL4 EE5', $orge: 2ontro& Par&amentario. En La 2onstitucin Peruana
de 1999 y sus Prob&emas de '#&icacin. =rancisco Eguiguren Director. 2u&tura&
2u@co Editores. Lima, 1909, #. +;1. .99 2oncretamente, Par& L4E*E8S,E:8
comenta <ue &a acusacin o im#eachment es un verdadero contro& interrgano,
#ero G#ese a &os es!uer@os cuidadosos de a&gunas recientes.
est desarro&&ando una tendencia !avorab&e a su ado#cin en &a !rmu&a
norteamericana, <ue consideran es &a ms e!ica@. Los abusos y eCcesos
#residencia&es y casos notorios de corru#cin, sugieren <ue &os teCtos
constituciona&es contengan #recisiones ms am#&ias #ara en(uiciar a&
Presidente de &a "e#b&ica durante su mandato. En ese sentido, ser)a
aconse(ab&e una revisin de& teCto #eruano. Pero a& mismo tiem#o es #reciso
recordar <ue &a !rmu&a de acusar a& Presidente #or diso&ver e& 2ongreso !ue
inocua cuando e& go&#e de Estado de: + de abri& de 199/. E& Presidente en
!unciones diso&vi e& 2ongreso y no hubo sancin, como debi haber&a, de
acuerdo tanto a& teCto de esa 2onstitucin como de &a actua&.
7. Atri;uciones del ,residente de la Re#?;lica
E& art)cu&o <ue a continuacin comentaremos rene /. atribuciones
#residencia&es.
Estas no son &as nicas, #ues &a 2onstitucin de 199; contiene una serie de
#rerrogativas #residencia&es <ue &a cru@an de manera transversa&. E& art. 110
es uno de &os <ue ms contribuye a de!inir e& mode&o de &a 2arta vigente. Entre
&as atribuciones concedidas, est &a <ue convierte a& Presidente de &a "e#b&ica
en $e!e de& 5obierno, en adicin de su condicin de $e!e de Estado. La
am#&itud de atribuciones trasciende, inc&usive, e& #&ano (ur)dico, #ara convertir a&
Presidente en &a !igura #o&)tica dominante de& sistema. La 2onstitucin #eruana
con!igura esa estructura de #oder en &a <ue, como se3a&a K:S2'"E,,:, una
#reeminencia abso&uta en e& #&ano de &os va&ores #o&)ticos determina esa
#e&igrosa osci&acin &atinoamericana entre &a democracia #o&)tica !orma& y &a
dictadura.0A.
Las atribuciones <ue &a 2onstitucin de 199; otorga a& Presidente son
mayores, inc&usive, <ue &as <ue reconoce &a 2onstitucin de Estados Dnidos.
Esta &tima, como se sabe, contiene e& mode&o #residencia& #or antonomasia,
<ue no #or ser ta& se a&e(a de criterios de raciona&idad en &a distribucin y
e<ui&ibrio de #oderes entre &os rganos de& Estado. 2omo veremos ms
ade&ante, se &e otorgan a& Presidente de &a "e#b&ica #rerrogativas <ue
eC#resan una eCcesiva concentracin de decisiones administrativas.
2omo &o sostenemos en 2onstitucin y Sociedad Po&)tica, esta concentracin
>!aci&ita un gobierno de ti#o #ersona&ista, <ue anu&a &a carrera administrativa
sustituy-ndo&a . #or <uienes obtienen e& !avor #residencia&, <ue se eCtiende a
todos &os rincones de &a 'dministracin Pb&ica?.01. 'na&icemos &os art)cu&os
res#ectivos.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
constituciones de con!ormar dicha institucin como un #rocedimiento (udicia& de
acuerdo a &as eCigencias de& Estado de Derecho, &a acusacin est,
#rcticamente y #or todas #artes, anticuada?. En ,eor)a de &a 2onstitucin. 4#.
cit. #. ;+.
.0B K:S2'"E,,:, Pao&o: :ntroduccin a& Derecho 2onstituciona& 2om#arado.
4#. cit., #.1B..
.01 "DK:4WKE"8'LES: 4#. cit., #. ;9B.
Art6culo 113.7 Corres#onde al ,residente de la Re#?;lica(
1. 2um#&ir y hacer cum#&ir &a 2onstitucin y &os tratados, &eyes y dems
dis#osiciones &ega&es.
/. "e#resentar a& Estado dentro y !uera de &a "e#b&ica.
: En &a #ers#ectiva de nuestro an&isis, e& Presidente de &a "e#b&ica es e& e(e
de todo : e& sistema #o&)tico1(ur)dico y e& res#onsab&e directo de &a #reservacin
de& Estado de Derecho. Es, en rigor, e& de#ositario de &a &ega&idad de& sistema.
Por e&&o, &a 2onstitucin &o ob&iga a &a #roteccin y res#eto de& sistema (ur)dico
de& #a)s, com#rometi-ndo&o a <ue haga cum#&ir y cum#&a &a 2onstitucin y &as
&eyes.
Las enormes #rerrogativas <ue tiene e& Presidente de &a "e#b&ica en &a
2onstitucin de 199; no desvirtan e& criterio a<u) enunciado: e& Presidente
est ob&igado a cum#&ir &a 2onstitucin. 2ua&<uier inter#retacin <ue tendiese a
eCce#tuar&o de ta& res#onsabi&idad o a #ermitir una concentracin ta& de #oder
<ue #onga su vo&untad y sus decisiones #or encima de &a 2onstitucin,
convierte a& Presidente ya su gobierno, #or sus actos, en inconstituciona&es.
: E& acatamiento de &a &ega&idad vigente es &a res#onsabi&idad ms im#ortante
<ue &e : otorga &a 2onstitucin a& Presidente de &a "e#b&ica. La #ro#ia 2arta
ser)a so&amente #a#e& mo(ado en tinta si es <ue e& #rimer mandatario hiciera
tab&a rasa de sus #rece#tos. Este hecho convertir)a a su gobierno en una
dictadura, <ue es un sistema mediante e& cua& &a 2onstitucin 1si &a hay1 se
convierte en semntica y dec&arativa.
Esa no #arece ser &a intencin de &a actua& 2arta, aun cuando a&gunos actos de
&os o#eradores de& #oder &a vayan trans!ormando, de a #ocos, en un teCto #oco
res#etado y de vigencia re&ativa.
En cuanto a& inc. /, e& Presidente de &a "e#b&ica est #remunido de &a
ca#acidad de re#resentar a& Estado. Esta re#resentacin no s&o es reconocida
en e& mbito internoJ
tambi-n !unciona en e& eCterior, como una consecuencia de& reconocimiento
internaciona& a &a soberan)a de &os Estados.
'rt)cu&o 110.1 2orres#onde a& Presidente de &a "e#b&ica:
;. Dirigir &a #o&)tica genera& de& 5obierno.
Este inciso transcribe teCtua&mente e& inc. ; de &a 2onstitucin de 1999. La
o#inin sostenida en 2onstitucin y Sociedad Po&)tica !ue sumamente cr)tica,
#or<ue considerbamos <ue a trav-s de este dis#ositivo e& Presidente sumaba
a su condicin
de $e!e de Estado &a de $e!e de 5obierno. 2omo ta&, (unto a &as decisiones de
&a a&ta #o&)tica de& Estado tiene <ue ocu#arse de asuntos administrativos
menores, debido a una innecesaria concentracin de #oderes.
Esta cr)tica surge #recisamente de &a !rase em#&eada: >dirigir &a #o&)tica genera&
de& 5obierno?. 2omo se3a&ramos anteriormente >&a eC#resin gobierno sue&e
tener varios signi!icados. Puede entenderse como ta& e& con(unto de &os
organismos de& Estado, en sentido ms restringido a& $e!e de& Estado y &os
ministros y, como a&usin ms #recisa de res#onsabi&idades #o&)ticas, a un
rgano singu&ar <ue como se3a&a PE"ES SE""'8B.0/, tiene &a misin de
#rocurar &a administracin de &a vida de& Estado, !i(ar &as directrices #o&)ticas y
coordinar &a unidad de accin. Es decir, gobernar?.0;.
Es evidente <ue &a eC#resin gobierno <ue usa este inciso de &a 2onstitucin
de 1999, re#etida en &a de 199;, &iga a -ste con e& $e!e de& Estado, otorgndo&e
res#onsabi&idades #o&)ticas y administrativas <ue se re!ieren directamente a&
!uncionamiento de& Estado en su con(unto. 2oncentrar &a mu&ti#&icidad de &os
actos administrativos en una so&a #ersona atenta contra &a idea de democracia
como #artici#acin y distribucin de res#onsabi&idadesJ #ero a!ecta tambi-n &a
e!icacia de &a gestin gubernamenta&, <ue debiera ser asumida #or un co&ectivo,
es decir #or e& gabinete, de(ando a& Presidente &as a&tas !unciones de &a
conduccin de& Estado.
Esta tesis #&anteada en 2onstitucin y Sociedad Po&)tica es abso&utamente
#ertinente con re&acin a& inciso ba(o comentario. En e!ecto, an cuando &a
teor)a constituciona& ace#ta &as distintas moda&idades de& t-rmino gobierno, &a
#rctica histrica &a ha encarnado en e& gabinete. Esto es ms #reciso en &os
reg)menes #ar&amentarios, #ero no se eCc&uye de &a #recisin a &os reg)menes
#residencia&es, cuando -stos reservan a& $e!e de& Estado !unciones su#eriores
a &as de& #ro#io gobierno y detenta entre sus varios atributos e& de arbitrar y
reso&ver #or encima de &os rganos E(ecutivo y Legis&ativo. Posicin <ue es
ado#tada en &a 2onstitucin =rancesa de 19+0. >E& gobierno 1comenta
S'82HES '5ES,'1 sigue siendo e& rgano de e(ecucin <ue a#&ica &as &eyes
<ue han sido de!inidas y a#robadas #or e& Par&amento, #ero a& mismo tiem#o
&os teCtos dicen <ue es e& rgano <ue dirige y determina &a #o&)tica y hasta,
inc&uso, en &o <ue #odr)a #arecer ms t)#icamente !uncin e(ecutiva, su dominio
sobre &a . 'dministracin, se dice <ue dirige &a 'dministracin o <ue &a
coordina? .0..
E&&o im#&ica entonces un con(unto de e&ementos <ue se re&acionan con &a
res#onsabi&idad t-cnico1cor#orativa de& acto de gobernar. Si e& gobierno
moderno ha devenido una ciencia com#&e(a, no #uede reducirse su direccin a
&a res#onsabi&idad
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
.0/ PE"ES SE""'84, 8. ,ratado de Derecho Po&)tico. %adrid, 1997, ##. 9/;1
9;B.
.0; "DK:4WKE"8'LES: 4#. cit. #. ;99.
.0. S'82HES '5ES,', Luis: Sistema Po&)tico de &a 2onstitucin Es#a3o&a de
1990. Editora 8aciona&. %adrid, 190B, #. /10.
#ersona& de un hombre. De a&&) <ue e& gobierno deba radicar en e& gabinete, es
decir en &a res#onsabi&idad t-cnico1co&ectiva de gobernar. ,odo &o cua& no
medra &a autoridad de& (e!e de& Estado ni &o eCc&uye de& gobiernoJ #or e&
contrario, &o #ree&eva, entre otras cosas #ara asegurar &a #ro#ia continuidad,
e!icacia y direcciona&idad de& gobierno en &a a#&icacin de #rogramas o!recidos
#or e& mismo Presidente de &a "e#b&ica en e& momento de su e&eccin.0+.
'rt)cu&o 110.1 2orres#onde a& Presidente de &a "e#b&ica:
.. Ee&ar #or e& orden interno y &a seguridad eCterior de &a "e#b&ica.
E& #resente inciso guarda concordancia con &os arts. 17. y 179 de &a
2onstitucin. E& art. 179 estab&ece <ue e& Presidente de &a "e#b&ica es e& $e!e
Su#remo de &as =uer@as 'rmadas y de &a Po&ic)a 8aciona&, mientras <ue e& arto
17. se3a&a <ue tambi-n dirige e& Sistema de De!ensa 8aciona&. E& orden
interno es e& sistema de reg&as destinadas a mantener e& buen !uncionamiento
de &os servicios #b&icos, &a seguridad y &a mora&idad de &as re&aciones entre
#articu&ares y entre -stos y e& Estado. En e& sentido eC#uesto, e& orden interno
tiene <ue ver con e& caba& !uncionamiento de &a &ega&idad vigente y no es
antagnico con e& orden #b&ico. %s bien #odr)a sostenerse <ue &o contiene y
es ms am#&io su radio de accin.07.
La atribucin de& orden interno es una de &as ms de&icadas, #uesto <ue eCiste
in!inidad de e(em#&os de situaciones y con!&ictos <ue a& a&terar&o #rovocaron &a
crisis de& gobierno y en muchos casos de& sistema democrtico mismo. La
2arta, en ese sentido, contem#&a &a #osibi&idad de <ue se dec&aren &os estados
de eCce#cin descritos #or e& art. 1;9. En cuanto a &a seguridad eCterior de &a
"e#b&ica, &a !acu&tad es igua&mente de&icada, ya <ue da #ie a <ue se #ueda
a#e&ar a recursos no so&amente de orden #o&)tico y administrativo, sino inc&usive
mi&itar. 2uando eCaminemos &a #arte re!erida a &as =uer@as 'rmadas y a &a
Po&ic)a 8aciona& am#&iaremos e& an&isis.
'rt)cu&o 110.1 2orres#onde a& Presidente de &a "e#b&ica:
+. 2onvocar a e&ecciones #ara Presidente de &a "e#b&ica y #ara
re#resentantes a 2ongreso, as) como #ara a&ca&des y regidores M dems
!uncionarios <ue se3a&a &a &ey.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
.0+ "DK:4WKE"8'LES: 4#. cit. ##. ;991;0B.
.07 Es conocido e& debate doctrinario con res#ecto a &as di!erencias entre &os
conce#tos de orden #b&ico y orden interno y &a genera&idad o #articu&aridad de
ambos. Sin embargo, se ha im#uesto &a tesis <ue sostiene <ue e& orden interno
es gen-rico #or<ue su res<uebra(amiento a!ecta &a estructura de& Estado y a
toda &a 8acin.
2reemos <ue esta atribucin es eCagerada. Si bien es cierto #roviene, con
a&gunas am#&iaciones, de &os dos anteriores teCtos constituciona&es, tambi-n es
un hecho <ue se desconoce &as atribuciones inherentes de otro organismo de&
Estado constituciona&mente reconocido como inde#endiente: e& $urado
8aciona& de E&ecciones, <ue a su ve@ !orma #arte de& Sistema E&ectora&. ' este
&timo se re!iere e& 2a#)tu&o F::: de &a 2arta, <ue dise3a su com#osicin #or
intermedio de tres organismos interde#endientes, a saber, e& $urado 8aciona&
de E&ecciones, &a 4!icina 8aciona& de Procesos E&ectora&es y e& "egistro
8aciona& de :denti!icacin y Estado 2ivi&.
E& Sistema, segn e& arto 197 tiene #or !unciones bsicas 1entre otras1 e&
#&aneamiento, &a organi@acin y &a e(ecucin de &os #rocesos e&ectora&es.
'dems, &os re!eridos organismos actan con autonom)a y mantienen entre s)
re&aciones de coordinacin, de acuerdo a sus atribuciones Lart. 199I. Lo
anterior nos &&eva a &a conc&usin <ue todo &o re!erente a& derecho de su!ragio
es res#onsabi&idad de& Sistema E&ectora&. En esa virtud, &a com#etencia de -ste
debe comen@ar #or &a convocatoria a e&eccionesJ
as) se hubiera #reservado &a autonom)a !unciona& de un rgano <ue #or &a
natura&e@a misma de nuestro ordenamiento constituciona& re<uer)a su
re!or@amiento.
'rt)cu&o 110.1 2orres#onde a& Presidente de &a "e#b&ica:
7. 2onvocar a& 2ongreso a &egis&atura eCtraordinariaJ y !irmar, en ese caso, e&
decreto de convocatoria.
La convocatoria a &egis&atura eCtraordinaria es una de &as !acu&tades
#residencia&es #ro#ias de nuestra tradicin constituciona&. La 2onstitucin de
19;; dis#on)a, e<uivocadamente, <ue esta #rerrogativa se hiciera eCtensiva
tambi-n a &as &egis&aturas ordinarias. La 2arta de 1999 corrigi este error. En
rea&idad, e& inciso ba(o comentario enri<uece e& art. 1B9, <ue &e otorga a&
Presidente &a #osibi&idad de tener iniciativa en &a !ormacin de &as &eyes.
8o obstante, e& teCto de &a 2onstitucin de 199; si bien re#ite en su inc. 7 de&
art. 110 &a !rmu&a de& inc. 7 de& art. /11 de &a 2onstitucin de 1999, es
di!erente en su conce#cin y mane(o. De an&isis de& dis#ositivo de &a 2arta
derogada se #uede deducir &o siguiente:
'I La eCistencia de un dob&e cana& #ara convocar a &egis&atura eCtraordinaria:
#or iniciativa #residencia& o #or decisin de& 2ongreso, cuando as) &o so&icitaban
#or &o menos dos tercios de& nmero &ega& de re#resentantes de cada 2mara.
KI En &a &egis&atura eCtraordinaria s&o #od)an tratarse &os asuntos materia de
convocatoria.
2I La duracin de &a &egis&atura eCtraordinaria no #od)a eCceder de <uince d)as.
8inguna de estas #recisiones a#arece en &a 2onstitucin de 199;. Dna #arte
de e&&as se ha tras&adado a& "eg&amento de& 2ongreso, <ue en su arto +B se
re!iere a &os #er)odos de sesiones eCtraordinarias. E& an&isis com#arado de &os
dos teCtos constituciona&es y e& cote(o de& inc. 7 de& arto 110 con e& art. +B de&
"eg&amento de& 2ongreso #ermite estab&ecer &o siguiente:
'I E& 2ongreso ha #erdido &a atribucin de convocar a &egis&atura
eCtraordinaria, &o cua&, ciertamente, es una &imitacin a su autonom)a y
ca#acidad de regu&ar su !uncionamiento.
KI Es e& "eg&amento de& 2ongreso y no e& #ro#io teCto de &a 2onstitucin, como
deber)a ser, e& <ue ob&iga a& Presidente de &a "e#b&ica a !i(ar &as materias de &a
convocatoria a &egis&atura eCtraordinaria.
2I 8o se #recisa &a duracin de& #er)odo de &a &egis&atura eCtraordinaria.
'rt)cu&o 110.1 2orres#onde a& Presidente de &a "e#b&ica:
9. Dirigir mensa(es a& 2ongreso en cua&<uier -#oca y ob&igatoriamente, en
!orma #ersona& y #or escrito, a& insta&arse &a #rimera &egis&atura ordinaria anua&.
Los mensa(es anua&es contienen &a eC#osicin deta&&ada de &a situacin de &a
"e#b&ica y &as me(oras y re!ormas <ue e& Presidente (u@gue necesario y
convenientes #ara su consideracin #or e& 2ongreso. Los mensa(es de&
Presidente de &a "e#b&ica, sa&vo e& #rimero de e&&os, son a#robados #or e&
2onse(o de %inistros.
Los mensa(es #residencia&es a& 2ongreso constituyen en e& Per una tradicin
re#ub&icana. "e#resentan en esencia una manera tangib&e de re&acin directa
entre &os rganos E(ecutivo y Legis&ativo. E& mensa(e va ms a&& de& mero
!ormu&ismo, #ues debe dirigirse #ersona&mente ante e& rgano &egis&ativo. E&
Presidente de &a "e#b&ica, #or e& mandato <ue e(erce, cuenta con distintos
medios #ara dirigirse a& #a)s, #osibi&idad <ue se incrementa debido a &a cada
ve@ ms avan@ada tecno&og)a en comunicaciones.
Esta #resencia directa en &os medios de di!usin es una moda&idad de uso
!recuente, a &a <ue siem#re han a#e&ado &os gobernantes, y con (usto derecho.
Em#ero, e& mensa(e a& <ue a&ude e& inciso ba(o comentario im#&ica una re&acin
inter1rganos, en &a <ue necesariamente e& Presidente debe eC#&icar a &a
re#resentacin naciona& &a situacin socia& y #o&)tica de& #a)s y &os #&anes y
#rogramas dise3ados #ara &&evar ade&ante un #roceso de me(oras.
'un<ue e& teCto constituciona& no em#&ee &a !rmu&a, es una >dacin de
cuenta? en e& me(or sentido de& conce#to, &o cua& signi!ica reconocer &a
#artici#acin de& 2ongreso en e& conocimiento y &a !isca&i@acin de &os #&anes y
acciones de gobierno.
E& mensa(e anua& de& Presidente de &a "e#b&ica siem#re es motivo de atencin
y eC#ectativa, ya <ue #or &o genera& se !ormu&an anuncios im#ortantes,
es#ecia&mente en e& mbito de &a econom)a. Pero tambi-n son im#ortantes &a
actitud, &os gestos y e& res#eto entre e& Par&amento y e& E(ecutivo. 8o es bueno
#ara &a democracia y #ara &a educacin ciudadana <ue &os re#resentantes
mani!iesten hosti&idad a& Presidente. Pero 1 tam#oco conviene <ue e&
Presidente mani!ieste eC#resiones a&tisonantes o haga gestos hosti&es o
des#ectivos a& Par&amento.
Esta actitud de mutuo res#eto se ha mani!estado en e& Per
inde#endientemente de si &a mayor)a #ar&amentaria era !avorab&e a& gobierno o
no. 8o obstante, esta tradicin se ha a&terado en &os &timos a3os en #arte
debido a #osturas de con!rontacin entre sectores #ar&amentarios y &os
#residentes '&an 5arc)a, #rimero y '&berto =u(imori, des#u-s.
Por otro &ado, en e& caso de inauguracin de mandato, e& mensa(e debe
contener una eva&uacin de& estado en <ue e& Presidente encuentra a& #a)s,
deta&&ando &a im#&ementacin, rubro #or rubro, de& P&an de 5obierno o!recido a&
e&ectorado. La re!erencia a &a a#robacin #revia de& mensa(e #or e& 2onse(o de
%inistros deviene, en rea&idad y a &a &u@ de& uso <ue &e han dado a esta
eCigencia &os gobernantes, en un !ormu&ismo cuyo cum#&imiento o veri!icacin
nunca ha sido #osib&e com#robar. En todo caso, &a intencin seguramente ha
sido derivar &a res#onsabi&idad #o&)tica <ue e& mensa(e #odr)a generar, hacia e&
2onse(o de %inistros.
'rt)cu&o 110.1 2orres#onde a& Presidente de &a "e#b&ica:
0. E(ercer &a #otestad de reg&amentar &as &eyes sin transgredir&as ni
desnatura&i@ar&asJ y, dentro de ta&es &)mites, dictar decretos y reso&uciones.
2orres#onde a& Poder E(ecutivo dar curso e!ectivo a &as &eyes a#robadas #or e&
Legis&ativo, v)a normas reg&amentarias. ,oda &ey sigue una secuencia &gica.
Se discute y a#rueba en e& 2ongreso y e& Presidente &a #romu&ga y ordena su
cum#&imiento. Pero hay normas <ue re<uieren ser reg&amentadas #ara su
me(or a#&icacin. En este caso se autori@a a& Presidente a <ue &o haga, #ero
como &o estab&ece &a 2onstitucin: sin transgredir ni modi!icar su contenido.
2H:":84S S4,4 comenta con acierto <ue en este #unto eCisten dos #&anos
di!erenciados. Por un &ado, &a !acu&tad de& E(ecutivo de reg&amentar &eyes
#reeCistentes, y #or e& otro, &a dacin de decretos y reso&uciones
<ue #ueden o#erar e& mbito no #revisto ni cubierto #or &a &ey.09. Estas
normas son de menor rango <ue &as &eyes votadas #or e& 2ongreso.
Debe <uedar c&aramente estab&ecido <ue este inciso no ob&iga a reg&amentar
todas &as &eyes. De& mismo modo debe a!irmarse <ue no todas &as &eyes
re<uieren de reg&amentacin #ara su vigencia e!ectiva. En e& #a)s se ha
to&erado durante mucho tiem#o una #rctica viciosa, mediante &a cua& e&
E(ecutivo y &os (ueces esca#aban a& cum#&imiento de &a &ey o a hacer e!ectiva &a
sancin de su incum#&imiento, sosteniendo <ue >&a &ey no est reg&amentada?.
La #otestad #residencia& de reg&amentar &as &eyes se a#&ica en dos situaciones.
En #rimer &ugar, cuando esta #otestad se trans!orma en &a ob&igacin de
#roceder con ce&eridad a &a reg&amentacin, #or<ue de otra manera &a conducta
#residencia& no se estar)a encuadrando en &o #rescrito #or e& inc. 1 de este
art.110, <ue &e ordena cum#&ir y hacer cum#&ir &as &eyes.
La otra !igura es cuando &a &ey, #or &o eCtenso y com#&e(o de e&&a, ob&iga a
#recisiones de carcter reg&amentario. En este caso tambi-n o#era &a
ob&igacin de reg&amentar)a, tanto #or mandato constituciona& como #or
dis#osicin eC#resa de &a #ro#ia &ey.
'rt)cu&o 110.1 2orres#onde a& Presidente de &a "e#b&ica:
9. 2um#&ir y hacer cum#&ir &as sentencias y reso&uciones de &os rganos
(urisdicciona&es.
1B. 2um#&ir y hacer cum#&ir &as reso&uciones de& $urado 8aciona& de
E&ecciones.
'mbos incisos se re!ieren concretamente a &a dob&e ob&igacin de& Presidente
de &a "e#b&ica de ser e& #rimer ciudadano en acatar &as reso&uci.ones
emanadas de &os rganos (urisdicciona&es com#etentes y de& $urado 8aciona&
de E&ecciones, y, #ara&e&amente, de eCigir a &os directamente a!ectados e&
cum#&imiento de dichas reso&uciones yWo sentencias.
En este #unto va&e &a #ena recordar &a ob&igacin de& Presidente de #reservar e&
orden interno, <ue no so&amente signi!ica hacer <ue se res#eten &as &eyes
emanadas de& rgano &egis&ativo, sino tambi-n de a<ue&&as sentencias y
reso&uciones #rovenientes de &os rganos (urisdicciona&es y de& $8E, <ue #ara
e& caso de &os #articu&ares se convierten en normas vincu&antes y de ob&igatorio
cum#&imiento.
Es meridianamente c&aro <ue &o consignado en &os dos incisos ba(o comentario
no es una atribucin sino una ob&igacin de& cargo #residencia&. E& dis#ositivo
se ins#ira
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
.09 2H:":84S S4,4, Enri<ue: 4#. cit., #. /;9.
en e& #rinci#io de &a se#aracin y &a co&aboracin inter1rganos de& Estado. Los
rganos (urisdicciona&es administran (usticia con e!ectos erga omnesJ #ero &a
e(ecucin de &o dis#uesto es entregado a &a res#onsabi&idad de& rgano <ue
gobierna y administra, #or<ue es e& <ue constituciona&mente cuenta con &os
instrumentos coercitivos de& Estado. Si e& Presidente de &a "e#b&ica se
reservase #ara s) e& derecho de determinar <u- sentencias acata y cu&es
recha@a, habr)a <uedado en ese mismo momento destruido e& Estado de
DerechoJ e&&o debido a <ue e& acto #residencia& tendr)a como e!ectos negativos
&a neutra&i@acin de& Poder $udicia& y &a &i<uidacin de &a seguridad (ur)dica.s0.
'rt)cu&o 110.1 2orres#onde a& Presidente de &a "e#b&ica:
11. Dirigir &a #o&)tica eCterior y &as re&aciones internaciona&esJ y ce&ebrar y
rati!icar tratados.
1/. 8ombrar emba(adores y ministros #&eni#otenciarios, con a#robacin de&
2onse(o de %inistros, con cargo de dar cuenta a& 2ongreso.
1;. "ecibir a &os agentes di#&omticos eCtran(eros y autori@ar a &os cnsu&es e&
e(ercicio de sus !unciones.
Los incisos transcritos <ue comentaremos enseguida son simi&ares a &os incisos
1., 1+ M 17 de& art. /11 de &a 2onstitucin de 1999, M !orman #arte de un tema
trascendenta& en &a estructura de& mode&o #o&)tico: &as re&aciones
internaciona&es.
2omo se sabe, &a soberan)a de todo Estado se mani!iesta ante &os dems
Estados mediante e& reconocimiento de su organi@acin #o&)tica, &o cua& &e
#ermite incor#orarse a &a comunidad internaciona& en condiciones de igua&dad
(ur)dica. Por e&&o, como comentara Diego 5'"2:'1S'M'8 a #ro#sito de& teCto
de 1999, es muy im#ortante <ue en &a 2onstitucin se hayan incor#orado varios
temas de a&cance internaciona& como gu)as #ara &a #o&)tica de& Estado. En esa
medida, se ha tenido en consideracin <ue &as normas bsicas de organi@acin
y orientacin de& Estado deb)an #rever circunstancias <ue est-n ms a&& de&
e(ercicio de &a soberan)a a& interior de &as !ronteras naciona&es.09.
.00 :&ustra este criterio &a actitud de& Presidente '&berto =u(imori, cuando en e&
mes de octubre de 199+ y #ara eC#resar su desagrado res#ecto de una
reso&ucin (udicia& <ue reabr)a e& #roceso a un gru#o de terroristas en &a eta#a
de& (uicio ora&, mani!est <ue no ace#taba &a reso&ucin de& Poder $udicia& y <ue
se reservaba e& derecho de a#reciar con #&ena &ibertad de a&bedr)o e&
acatamiento de &os !a&&os (udicia&es. Esta #osicin de& Presidente =u(imori !ue
un error <ue a!ect #ro!undamente a un Poder $udicia& de suyo debi&itado #or
ra@ones de ma& !uncionamiento y des#restigio de muchos (ueces.
.09 5'"2:'1S'M'8, Diego: 2onstitucin Peruana y Po&)tica ECterior. En La
2onstitucin die@ a3os des#u-s. 4#. cit., #. 10..
E& inciso 11 estab&ece <ue e& Presidente dirige &a #o&)tica eCterior y &as
re&aciones internaciona&es. En rigor, ambos conce#tos contienen una suti&
di!erencia. La #o&)tica eCterior tiene im#&icancias de carcter t-cnico. La
g&oba&i@acin internaciona& y &a cada ve@ ms avan@ada interderde#endencia
econmica, hacen <ue &as #o&)ticas internas se vean condicionadas a &a
com#&ementariedad <ue #romueva e& Estado entre esas #o&)ticas y su #osicin
internaciona&. E&&o re<uiere <ue &a #o&)tica eCterior aborde materias t-cnicas de
a&ta es#ecia&i@acin, como e& comercio y &as vincu&aciones econmico
!inancieras de& Estado con sus #ares internaciona&es yWo con &os organismos de
cr-dito.
Por su #arte, &as re&aciones internaciona&es se re!ieren a &a tota&idad de& sentido
re#resentativo de &as re&aciones <ue e& Per tiene con &os dems #a)ses de&
mundo, con &os <ue intercambia emba(adores y acredita misiones di#&omticas.
:m#&ica un conce#to ms abierto y genera&, <ue #uede #riori@ar, #or e(em#&o,
&os t-rminos de amistad di#&omtica.9B. Esto &timo en concordancia con &as
&)neas maestras de #o&)tica internaciona& <ue !ormu&e e& Estado.
En cuanto a &a !acu&tad de ce&ebrar y rati!icar tratados, esta autori@acin guarda
concordancia con &os arts. +7 y +9 de &a 2onstitucin vigente. La accin eCterna
es genera&mente identi!icada con una serie de #rinci#ios, <ue son recordados
#or 5ui&&ermo =E"8'8DES %'LD48'D4: unidad, de accin, constancia,
ce&eridad, discrecin !ronteri@a, #ericia y es#ecia&i@acin.91 . E& Par&amento,
#or su &ado, tiene #articu&ares caracter)sticas, como su e&evado nmero, su
com#osicin #&ura& y heterog-nea, &a #ub&icidad de sus debates y &a &entitud de
&os #rocesos decisorios. Lo anterior nos &&eva a co&egir <ue e& dise3o
constituciona& con res#ecto a &os tratados contiene una conce#cin de
intervencin restringida de& Par&amento. Pero &a a#arente &ibertad de& gobierno
en materia de tratados internaciona&es, aun siendo am#&ia, no es abso&uta,
#or<ue &a 2onstitucin se erige en e& marco de&imitador de ta& #otestad.
La 2onstitucin estab&ece cu&es son &os tratados <ue necesariamente deben
ser a#robados #or e& 2ongreso antes de su rati!icacin #or e& Presidente de &a
"e#b&ica y cu&es #uede ce&ebrar este &timo sin dicho re<uisito. 2oincidimos
en ese sentido con %igue& DE L' L'%' cuando sostiene <ue &a segunda
!rmu&a im#&ica a<ue&&os acuerdos meramente administrativos y reg&amentarios,
<ue no modi!i<uen &a &egis&acin naciona& y <ue no eCi(an &eyes
com#&ementarias #ara su e(ecucin.9/.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
.9B "DK:4:KE"8'LES: 4#. cit., #. ;99.
.91 =E"8'8DES %'LD48'D4, 5ui&&ermo: E& 2ontro& Par&amentario sobre &os
,ratados :nternaciona&es. En Lecturas sobre ,emas 2onstituciona&es. 8Q 9,
2omisin 'ndina de $uristas. Lima, 1991, #. 1;0.
.9/ DE L' L'%' E55E"S,ED,, %igue&: La 2onstitucin Po&)tica de 1999 y
&os ,ratados. En La 2onstitucin Peruana de 1999 y sus Prob&emas de
'#&icacin. 4#. cit., #. .0..
8os re!eriremos ahora a& inciso 1/. M &a #rimera anotacin es su di!erencia
sustantiva con e& teCto de &a 2onstitucin anterior 1inc. 1+1 <ue otorgaba a&
Presidente &a !acu&tad de nombrar emba(adores y ministros #&eni#otenciarios,
con a#robacin de& 2onse(o de %inistros, ob&igando a <ue dichos
nombramientos sean rati!icados #or e& Senado.
La 2arta vigente tiene casi &a misma redaccin, #ero con una di!erencia
sustantiva: dichos nombramientos se rea&i@an con cargo de dar cuenta a&
2ongreso. 2omo se ve, inde#endientemente de &a eCistencia o no de& Senado
de &a "e#b&ica, &o <ue se ha hecho es su#rimir&e com#etencia a& 2ongreso en
materia de rati!icacin de emba(adores.
2reemos <ue esta !acu&tad o#eraba como un contra#eso im#ortante a &a
gestin de& E(ecutivo en materia de re&aciones internaciona&es. '& res#ecto se
debe recordar <ue e& Senado 1sa&vo eCce#ciones #or cierto in(usti!icab&es1
siem#re co&abor con e& E(ecutivo cada ve@ <ue hi@o uso de &a re!erida
atribucin.
Por &o dems, e& em#&eo en este caso de &a dacin de cuenta no es re&evante,
#ues a& convertirse e& nombramiento de &os emba(adores en acto <ue
corres#onde a una atribucin #ro#ia y es#ec)!ica de& Presidente de &a
"e#b&ica, no se debe &imitar -sta con una dacin de cuenta, <ue abre una v)a
de contro& #ar&amentario. Es c&aro <ue s&o a&gunos actos #residencia&es
vincu&ados con &as atribuciones normativas de& Presidente de &a "e#b&ica son
&os <ue generan ob&igacin de dar cuentaJ &os dems no. ,odo #areciera indicar
<ue &os constituyentes tuvieron di!icu&tades #ara mane(ar adecuadamente e&
conce#to de >dacin de cuenta?, inc&uidos su natura&e@a y a&cances.
'rt)cu&o 110.1 2orres#onde a& Presidente de &a "e#b&ica:
1.. Presidir e& Sistema de De!ensa 8aciona&J y organi@ar, distribuir y dis#oner e&
em#&eo de &as =uer@as 'rmadas y de &a Po&ic)a 8aciona&.
1+. 'do#tar &as medidas necesarias #ara &a de!ensa de &a "e#b&ica, de &a
integridad de& territorio y de &a soberan)a de& Estado.
17. Dec&arar &a guerra y !irmar &a #a@, con autori@acin de& 2ongreso.
Las atribuciones consignadas surgen de& reconocimiento de& Presidente de &a
"e#b&ica como $e!e Su#remo de &as =uer@as 'rmadas y Po&ic)a 8aciona& Lart.
179I. E& Sistema de De!ensa 8aciona&, a tenor de &o dis#uesto #or &a #ro#ia
2onstitucin, es e& organismo integra& y #ermanente <ue garanti@a &a seguridad
de &a 8acin, y <ue se desarro&&a en &os mbitos interno y eCterno Lart. 17;I. E&
arto 17. recoge e& teCto de& inc. 1. ba(o comentario, aun<ue a& estab&ecer <ue
>e& Presidente de &a "e#b&ica dirige e& Sistema de De!ensa 8aciona&? va ms
a&&, #uesto <ue e& conce#to >direccin? im#&ica una actividad constante y de
gestin directa. Por otro &ado, e& mencionado arto 17. agrega <ue &a direccin,
#re#aracin y e(ercicio de &a De!ensa 8aciona& se rea&i@an a trav-s de&
mencionado Sistema.
En rea&idad, e& tema de& Sistema de De!ensa 8aciona& es re&ativamente nuevo
en e& Per. Es en agosto de 1999 en <ue se crea #or #rimera ve@ este
organismo, mediante e& Decreto Ley 8A //7/;. Posteriormente su!re
modi!icaciones en 1909, M en 1991, a& am#aro de &a Ley autoritativa 8A /+;/9,
e& gobierno #romu&ga e& Decreto Legis&ativo 8A 9/;. La idea era estab&ecer un
2omando Dni!icado y un 2omando 4#erativo <ue #ermitiesen me(orar &as
acciones de &os ministerios de De!ensa y de& :nterior. La re!erida &ey estab&ece
siete rganos integrantes de& Sistema de De!ensa 8aciona&: e& 2onse(o de
De!ensa 8aciona&, e& 2omando Dni!icado de Paci!icacin, e& Sistema de
:nte&igencia 8aciona&, e& %inisterio de De!ensa, e& Sistema 8aciona& de De!ensa
2ivi&, &a Secretar)a de De!ensa 8aciona& y &os ministerios, organismos #b&icos
y sus corres#ondientes o!icinas de De!ensa 8aciona&.
Son tres &as cr)ticas <ue se !ormu&an a &a re!erida com#osicin y en genera& a&
en!o<ue <ue &e brindan &as =uer@as 'rmadas a &a Seguridad 8 aciona&. En
#rimer &ugar, se cuestiona su eCcesivo burocratismo, #ues un Sistema <ue se
adece a sus ca#acidades y <ue sea sim#&e y a &a ve@ o#erativo, es ms
!&eCib&e #ara <ue reaccione ante cua&<uier emergencia o riesgB.9;. En segundo
&ugar se critica e& #oco acceso de &os civi&es a& Sistema. Es ms, se rec&ama 1y
con acierto1 &a #resencia de un civi& a& !rente de& %inisterio de De!ensa, ta& como
sucede en &as democracias ms avan@adas de& mundB.9..
=ina&mente, toda conce#cin de De!ensa 8aciona& debe &&evar im#&)cita &a
!ormu&acin de una serie de ob(etivos naciona&es, ta& como &o eCige &a #ro#ia
doctrina mi&itar. Los re!eridos ob(etivos, a decir de Enri<ue 4K'8D4, se
constituyen en &a eC#resin de &as necesidades y as#iraciones de &a 8acin,
<ue deben ser res#etados a !in de dar&e una direcciona&idad a& es!uer@o de&
desarro&&o naciona&.9+.
'rt)cu&o 110.1 2orres#onde a& Presidente de &a "e#b&ica:
19. 'dministrar &a hacienda #b&ica.
10. 8egociar &os em#r-stitos.
19. Dictar medidas eCtraordinarias, mediante decretos de urgencia con !uer@a
de &ey, en materia econmica y !inanciera, cuando as) &o re<uiere e& inter-s
naciona& y con cargo a dar cuenta a& 2ongreso.
E& 2ongreso #uede modi!icar o derogar &os re!eridos decretos de urgencia.
/B. "egu&ar &as tari!as arance&arias.
Entre &as numerosas atribuciones #residencia&es se encuentran &as re!eridas a&
#&ano econmico1 !inanciero, <ue son #or cierto de gran im#ortancia.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
.9; 2'"K'$'L, %e&itn: E& Sistema de De!ensa 8aciona& y &a 2onstitucin. En
=uer@as 'rmadas y 2onstitucin. Enri<ue 4bando LEditorI. 2EPE:. Lima, 199;,
##. ./1.;.
.9. "DK:4, %arcia&: =uer@as 'rmadas y 2onstitucin en e& Per. En La
2onstitucin die@ a3os des#u-s. 4#. cit., #. /+7.
.9+ 4K'8D4, Enri<ue: =uer@as 'rmadas y 2onstitucin. 4#. cit., #. 1;.
E& arto /11 de &a 2arta anterior agru#aba en un so&o inciso a &a administracin
de &a hacienda #b&ica, a &a negociacin de em#r-stitos y a &os decretos de
urgenciaJ &a 2onstitucin de 199; &os desg&osa en tres incisos. Esta nueva
distribucin no es un mero reordenamientoJ a& individua&i@ar cada una de &as
tres atribuciones, &as !orta&ece y #ermite adems un tratamiento es#ecia& de &as
medidas eCtraordinarias, como veremos inmediatamente.
Por &o dems, e& teCto vigente ha e&iminado e& inc. /1 de &a 2onstitucin de
1999 <ue se re!er)a a &a a#robacin de &os #&anes de desarro&&o. Esta
su#resin, derivada de un r)gido neo&ibera&ismo, es un retroceso, #ues signi!ica
<ue en e& !uturo no se estudiar)an ni habr)a #&aneamiento y e(ecucin de #&anes
integra&es de desarro&&o. En concordancia con &a re!erida su#resin, se ha des
activado e& :nstituto 8aciona& de P&ani!icacin y e&iminado de& teCto
constituciona& todo &o <ue tenga <ue ver con e& re!erido t-rmino.
E& tema de &os decretos de urgencia <ue contem#&a e& inc. 19 merece
tratamiento es#ecia&.97. En #rinci#io debemos se3a&ar <ue se trata de una
modi!icacin sustantiva de& inc. /B de& art. /11 de &a 2arta de 1999. 'un<ue &os
gobernantes de &a d-cada de& ochenta a#e&aron a este inciso inte#retndo&o
como si &as medidas eCtraordinarias en materia econmica y !inanciera !uesen
decretos de urgencia, e& teCto de 1999 no autori@aba una inter#retacin
seme(anteJ y no s&o no autori@aba &a eC#edicin de decretos de urgencia 1<ue
es una institucin constituciona& en s)1 sino <ue no &e daba a &os decretos
eCtraordinarios !uer@a de &ey. ' #esar de esta &imitacin y de& uso desmedido
<ue se hi@o de &os decretos eCtraordinarios, conviene acordar <ue su eCistencia
corres#onde con &a rea&idad constituciona& #eruana. Pero esta constatacin no
modi!ica e& contenido &imitado de& inc. 19. 2omo hemos se3a&ado en
Par&amento y Democracia &a norma, ta& como estaba dise3ada, origin
#osiciones divergentes entre e& Par&amento y e& E(ecutivB.99.
's) #or e(em#&o, e& entonces %inistro de Econom)a y =inan@as 2ar&os
"odr)gue@ Pastor #retendi <ue se #od)a modi!icar &a Ley de Presu#uesto de
190; mediante decretos eCtraordinarios: >Son normas (ur)dicas dictadas #or e&
Presidente de &a "e#b&ica <ue tienen !orma de Decretos Su#remos, #ero e&
contenido, &a !uer@a y &os e!ectos de &as &eyes?. La 2omisin de 2onstitucin no
ace#t este criterio, se3a&ando <ue &a 2onstitucin #eruana no hab)a &egis&ado
sobre decretos de urgencia. En su va&ioso dictamen &a 2omisin argument
<ue >si e& criterio de& Poder E(ecutivo !uese v&ido, ninguna dis#osicin &ega& o
administrativa de &a (erar<u)a <ue !uese <uedar)a en #ie, ni estar)a asegurada
su vigencia. '& Poder E(ecutivo &e bastar)a invocar a& inciso /B de& arto /11 de
&a 2onstitucin #ara modi!icar, derogar o de(ar en sus#enso cua&<uier &ey o
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
.97 Sobre e& tema de &os decretos de urgencia se debe consu&tar como teCto
bsico e& an&isis de E5D:5D"E8 P"'EL:, =rancisco: =unciones Legis&ativas
de& E(ecutivo. En La 2onstitucin Peruana de 1999 y sus #rob&emas de
a#&icacin. 4#. cit., ##. .;;1.+9.
:gua&mente, e& traba(o de 2'8,D'":'S, Luis =e&i#e y 4QDE8D4, Sergio:
'cerca de &os decretos &&amados de urgencia. En DE"E2H4. "evista de &a
PD2, 8Y .+. Lima, 1991.
.99 KE"8'LES, Enri<ue: 4#. cit. #. 1.9.
#arte de e&&a, y ta& hecho, sin duda a&guna, constituir)a un desbara(uste &ega&
<ue a!ectar)a &a seguridad (ur)dica de &a 8acin.90.
Esta inter#retacin era correcta y de haberse a#&icado no se hubieran
#roducido &os eCcesos en e& uso de& inc. /B de& arto /11.99. Es #or e&&o <ue
#ara contro&ar me(or &os actos de& E(ecutivo y resguardar &as !unciones
&egis&ativas y !isca&i@adoras de& 2ongreso, en 190; se #ro#uso en e& Senado un
#royecto de &ey de re!orma de& inc. /B de& arto /11, #or medio de& cua& se
#&anteaba &a necesidad de <ue e& 2ongreso rati!i<ue &as medidas
eCtraordinarias en un #&a@o determinado #ara <ue -stas tengan #&ena vigencia
+BB. E& #royecto, como muchos otros, !ue desestimado #or &a 2omisin de
2onstitucin.
2on res#ecto a &a 2arta vigente, -sta se re!iere de manera eC#&)cita a &os
>decretos de urgencia? #ara tratar &as medidas eCtraordinarias <ue e&
Presidente #uede dictar en materia econmica y !inanciera. En rea&idad, &o <ue
&a 2onstitucin reconoce es &a !acu&tad de& gobierno #ara dictar medidas de
carcter eCtraordinario cuando as) &o re<uiere una situacin interna econmico1
!inanciera de es#ecia& urgencia.
La di!usin y uso de ta&es normas se ha genera&i@ado en casi todos &os
ordenamientos constituciona&es modernos. En Es#a3a son denominadLIs
>decretos &eyes?, en :ta&ia >ordenan@as de necesidad? y &a 2onstitucin
=rancesa de 19+0 en su arto 17 &es asigna una redaccin es#ecia&: >2uando
&as instituciones de &a "e#b&ica, &a inde#endencia de &a 8acin, &a integridad
de su territorio o e& cum#&imiento de sus com#romisos internaciona&es est-n
amena@ados de una manera grave e inmediata, y e& !uncionamiento regu&ar de
&os #oderes #b&icos constituciona&es est- ininterrum#ido, e& Presidente de &a
"e#b&ica tomar &as medidas eCigidas #or ta&es circunstancias?.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
.90 :bidem, #. 1.0.
.99 Entre 190B y 1909 se eC#idieron 1,7B1 decretos su#remos, invocndose e&
inc. /B de& arto /11 de &a 2arta derogada. La cantidad ca&i!ica, en este caso, e&
des#ro#sito en e& <ue se incurri. Los gobiernos de& #er)odo convirtieron a &as
>medidas eCtraordinarias? en a&go ordinario y cotidiano.
+BB Senado de &a "e#b&ica: Proyecto de Ley 8Y 1+1.W0;1S, #resentado #or e&
Senador Enri<ue Kerna&es Ka&&esteros e&/ de agosto de 190;. ,eCto sustitutorio
de& inc. /B de& arto /11 de &a 2onstitucin Po&)tica: 'dministrar &a hacienda
#b&ica, negociar &os em#r-stitos M dictar medidas eCtraordinarias en materia
econmica y !inanciera cuando as) &o re<uiere e& inter-s naciona&, su(etas a
rati!icacin de& 2ongreso o de &a 2omisin Permanente durante e& receso de
-ste, en un #&a@o mCimo de siete d)as #osteriores a &a rece#cin de& acuerdo
de &a medida. La rati!icacin es re<uisito #ara &a vigencia de &as medidas
eCtraordinarias <ue se dicten.
'& res#ecto, 5eorges KD"DE'D anota <ue aun cuando e& uso de ta&
#rerrogativa de#ende de &a decisin discreciona& de& Presidente de &a
"e#b&ica, #ara su ado#cin deben mediar dos su#uestos ob&igatorios: en
#rimer &ugar, <ue subsista una amena@a grave #ara &a estabi&idad y seguridad
de& #a)sJ y en segundo &ugar, <ue dichas circunstancias eCce#ciona&es
#rodu@can &a im#osibi&idad materia& de &os rganos constituciona&es #ara
e(ercer #&enamente sus !unciones+B1. Es en este #&ano <ue resu&ta ambigua &a
redaccin de& teCto #eruano. Si bien es cierto se me(ora en cuanto a &a
de!inicin de &as medidas eCtraordinarias 1en genera&1 como decretos de
urgencia, y se &e otorga a& 2ongreso &a #osibi&idad de derogar&os o modi!icar&os,
an subsiste &a !a&ta de es#eci!icidad materia& #ara <ue e& E(ecutivo recurra a su
dacin+B/. 's), no se entiende cmo se #ueden dictar decretos de urgencia
s&o en e& mbito econmico !inanciero, cuando #or de!inicin -stos res#onden
a situaciones graves e insostenib&es <ue #ueden ser originadas #or
circunstancias <ue eventua&mente nada tengan <ue ver con &o econmico o
!inanciero.
Si &a intencin de& &egis&ador ha sido 1como <ueda evidenciado1 e& re!erirse
nicamente a este #&ano, entonces &a 2onstitucin hace ma& en &&amar a estas
normas >decretos de urgencia?, cuando en verdad s&o ser)an >medidas
eCtraordinarias? de carcter tem#ora& y cuya necesidad emana de &a natura&e@a
misma de &os !enmenos econmicos y !inancieros <ue #ueden, ba(o
determinadas circunstancias, derivar en
+B1 KD"DE'D. 5eorges: Derecho 2onstituciona& e :nstituciones Po&)ticas. 4#.
ci&. ##. 0BB0B9.
+B/ Dn e(em#&o de& uso tergiversado de &os decretos de urgencia se #rodu(o
durante e& segundo mandato de& Presidente =u(imori. Se trat de& Decreto de
Drgencia 8Q BB+197, <ue sus#endi &a im#ortacin de veh)cu&os usados de
trans#orte terrestre. E& nico considerando de& dis#ositivo !ue e& siguiente: E&
vo&umen de im#ortaciones de toda c&ase de veh)cu&os usados de trans#orte
terrestre ha resue&to &a notoria escase@ inicia& de& #ar<ue automotor.
NEra -ste un argumento invocab&eO Lgicamente no, #ues a decir de& #ro#io
"eg&amento :nterno de& 2ongreso Lart. 91I, &a 2omisin de 2onstitucin
ca&i!icar si e& decreto de urgencia versa sobre &as materias se3a&adas en e& inc.
19 de& arto 110 de &a 2onstitucin Po&)tica y se !undamenta en &a urgencia de
normar situac:ones eCtraordinar:as e im#revisib&es cuyo riesgo inminente de
<ue se eCtiendan constituye #e&igro #ara &a econom)a naciona& o &as !inan@as
#b&icas Le& subrayado es nuestroI. Es obvio <ue &a im#ortacin de veh)cu&os
usados no era una situacin ni eCtraordinaria ni im#revisib&e. 'dems e&
mencionado dis#ositivo contradec)a e& es#)ritu de &a Ley de contro& de &os actos
normativos de& Presidente de &a "e#b&ica 8Q /+;99 <ue, a& no estar derogada
y a& ser invocada en &os o!icios de& E(ecutivo, se encontraba #&enamente
vigente. Por &o tanto, e& Decreto de Drgencia de re!erencia era inconstituciona&.
L2onsu&tar sobre e& #articu&ar e& documento #resentado #or e& congresista
Henry PE'SE, e&0 de !ebrero de 1997, #ote& <ue, con s&idos argumentos
constituciona&es, #ide a& P&eno de& 2ongreso &a derogacin de& Decreto de
Drgencia 8Q BB+197I.
com#ortamientos y desa(ustes no #revistos. Es #or e&&o <ue sostenemos <ue
una cosa son &as medidas eCtraordinarias en materia econmica y !inanciera
<ue #ueden ser contenidas en decretos de urgencia, y otra &a variedad de
temas <ue segn &as circunstancias #odr)an ser materia de &os decretos de
urgencia.
En &a 2onstitucin =rancesa o#era e& su#uesto de &a amena@a grave e
inmediata en contra de >&as instituciones de &a "e#b&ica?. En Es#a3a se
estab&ece <ue deben mediar casos de >eCtraordinaria y urgente necesidad?. E&
dis#ositivo #eruano, #or su #arte, es im#reciso, a& no se3a&ar &a concurrencia
ca&i!icante de situaciones de eCtraordinaria y urgente necesidad. Por e&
contrario, &o <ue hace e& inc. 19 es ca&i!icar en un dob&e sentido e& carcter de &a
medida <ue se ado#ta, #ues en una redaccin errnea estab&ece <ue e&
Presidente #uede dictar >medidas eCtraordinarias?, a &as <ue denomina 1en
una segunda de!inicin1 >decretos de urgencia?. Sostenemos <ue &o correcto
hubiera sido en este caso estab&ecer <ue >e& Presidente de &a "e#b&ica #uede
dictar decretos de urgencia, cuando concurran situaciones de eCtraordinaria y
urgente necesidad?.
Por otro &ado, un dato de &a rea&idad es e& uso desmedido de estas medidas #or
#arte de& E(ecutivo, #ues en este as#ecto no eCiste mayor di!erencia en e&
com#ortamiento de &os gobiernos de &a d-cada de& ochenta y e& de &os dos
#resididos #or e& gobierno de& ingeniero =u(imori. En este sentido, =rancisco
E5D:5D"E8 sostiene <ue se habr)a #roducido una suerte de >mutacin
constituciona&?, <ue habr)a contribuido a su ve@ a <ue &os decretos de urgencia
&ograran #&ena aun<ue anma&a eCistencia entre nosotros+B;. E& mismo autor
#ro#one una serie de medidas #ara evitar e& uso abusivo de esta atribucin
#residencia&. En #rimer &ugar, se debe estab&ecer una categor)a es#ecia& de
norma #ara di!erenciar a &os decretos de urgencia de &os decretos su#remos
ordinarios. En segundo &ugar, se debe otorgar a &os decretos de urgencia 1como
e!ectivamente &o ha hecho &a 2arta vigente1 !uer@a de &ey, <ue #ermita su
revisin o modi!icacin #or e& Par&amento. 'diciona&mente, es im#rescindib&e
#rivi&egiar &a >dacin de cuenta? <ue haga necesario e& #ronunciamiento
#ar&amentario ba(o #ena de caducidad de &a norma dictada+B..
,ambi-n es #reciso y (usto reconocer <ue &a 2onstitucin vigente da un sa&to
cua&itativo en re&acin a su #redecesora de 1999, en cuanto contiene &a
#osibi&idad de inter#oner accin de inconstituciona&idad en contra de &os
decretos de urgencia. Esta garant)a constituciona& no !ue mencionada #or &a
2arta de 1999 senci&&amente #or<ue no estaba en e& es#)ritu de &os &egis&adores
de entonces &a im#&ementacin de normas un tanto at)#icas, como es e& caso
de &os re!eridos dis#ositivos. En e& caso de &a 2onstitucin de 199;, e& inc. . de&
arto /BB corrige este vac)o y, &uego, e& art. /B/
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
+B; E5D:5D"E8 P"'EL:, =rancisco: La Legis&acin De&egada y &os Decretos
de Drgencia.
En La 2onstitucin de 199;. 'n&isis y 2omentarios. 4#. cit., #. 10;.
+B. :bidem, ##. 10.110+.
!acu&ta a& ,ribuna& 2onstituciona& #ara conocer y reso&ver en instancia nica &a
accin de inconstituciona&idad.
E& uso abusivo #or #arte de& E(ecutivo de &as medidas eCtraordinarias ba(o &a
moda&idad de decretos de urgencia, ha &&evado a <ue a&gunos ana&istas
#&anteen su e&iminacin de& ordenamiento constituciona& #eruanB+B+. 2reemos
<ue ta& #osicin es eCtrema. 2omo &o sostenemos &)neas arriba, &os decretos de
urgencia !orman #arte de nuestra rea&idad constituciona& y su su#resin
generar)a un serio entram#amiento normativo. E& camino ms adecuado 1#or e&
<ue de!initivamente no transita &a nueva 2onstitucin1 ser)a e& encuadrar a &os
decretos de urgencia en su verdadera de!inicin doctrinaria y asignar&e a&
Par&amento &as tareas de contro& con #&a@o de #ronunciamiento es#ec)!ico #ara
&egitimar &as medidas <ue con carcter eCtraordinadio tome e& E(ecutivo.
Por &timo, un #rob&ema en &a !rmu&a em#&eada en este inciso es <ue &os
decretos de urgencia han sido concebidos de ta& manera <ue esca#an a&
contro& eC #ost de& Par&amento. Este contro& est #revisto en otras
constituciones +B7, de ta& manera <ue se #ueda derivar &a eva&uacin de su
eC#edicin, #recisar su duracin y sus e!ectos, e inc&usive revisados
someti-ndo&os a &a rati!icacin #ar&amentaria dentro de un #&a@o inmediato
#osterior. E& inc. 19 se3a&a, sim#&emente, <ue >e& 2ongreso #uede modi!icar o
derogar &os re!eridos decretos de urgencia?. Pero este criterio no se re!iere a
trmite de contro& a&guno sino sim#&emente a &a !uncin ordinaria de& 2ongreso
de dar &eyes, modi!icar&as o derogar&as.
'rt)cu&o 110,. 2orres#onde a& Presidente de &a "e#b&ica:
/1. 2onceder indu&tos y conmutar #enas, E(ercer e& derecho de gracia en
bene!icio de &os #rocesados en casos en <ue &a eta#a de instruccin haya
eCcedido e& dob&e de su #&a@o ms su am#&iatoria.
//. 2on!erir condecoraciones en nombre de &a 8acin, con acuerdo de&
2onse(o de %inistros.
/;. 'utori@ar a &os #eruanos #ara servir en un e(-rcito eCtran(ero. M
/.. E(ercer &as dems !unciones de 5obierno y administracin <ue &a
2onstitucin y &as &eyes &e encomiendan.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
+B+ Dn traba(o interesante sobre e& tema materia de an&isis es e& e&aborado
#or PL'8'S, Pedro: Decretos de Drgencia y %edidas ECtraordinarias. En WDS
E, EE"W,'S, 8Y 9.
Dniversidad 2at&ica de& Per. Lima, 199;, ##. 1;;11+0. E& autor !ormu&a un
#ormenori@ado y bien documentado an&isis sobre &a rea&idad (ur)dico1
constituciona& de &as medidas eCtraordinarias y &os decretos de urgencia. Sin
embargo, creemos <ue &a conc&usin 8Y 1 a &a <ue arriba resu&ta #reci#itada y
no se con dice con &a rea&idad constituciona& #eruana.
+B7 2!r. 2onstitucin Es#a3o&a, arto 07 y 2onstitucin =rancesa, art. 17.
En este b&o<ue e& inciso a& <ue &e otorgamos es#ecia& im#ortancia es e& <ue se
re!iere a& derecho de indu&to #residencia&. Para &os #ro!esores "4D":5DES y
SE""'84 1autores de& varias veces reeditado Derecho Pena& Es#a3o&1 tanto
&a amnist)a como e& indu&to son mani!estaciones de& derecho de gracia, es
decir, >de& derecho de& Estado, como nico titu&ar de& derecho a castigar, a
renunciar a todo o en #arte a &a im#osicin de &a #ena o, si ya ha sido im#uesta
#or &os ,ribuna&es, a eCigir su cum#&imiento?+B9. Es #reciso anotar <ue &as
#osiciones doctrinarias acerca de &a am#&itud de& derecho de gracia no son de
todo coincidentes. Los mismos autores citan a D4"'D4, #ara <uien e& vocab&o
TgraciaT tiene un signi!icado genera&, <ue abarca &a amnist)a, e& indu&to y aun &a
rehabi&itacinJ aun<ue otras veces TgraciaT im#&ica una serie de indu&tos
#articu&ares, de &os <ue estar)a eCce#tuada &a amnist)a+B0.
Para &os autores ita&ianos y a&gunos contem#orneos, e& indu&to s&o eCiste
como categor)a genera&. Los a&emanes uti&i@an &a #a&abra 'mnestie #ara
ca&i!icar e& indu&to de una #&ura&idad de #ersonas <ue se ha&&an en e& mismo
caso, mientras <ue &a Ein@e&begnadigung es e& indu&to #articu&ar. Los !ranceses
distinguen, #or su &ado, entre amnistie, <ue hace desa#arecer &as
consecuencias #ena&es de ciertos hechos de&ictuosos y es de carcter genera&,
&a grace amnistiante, en <ue &a gracia concierne s&o a individuos
determinados, y &a amnistie (udiciaire, <ue asocia &as medidas de amnist)a a &a
intervencin de &os tribuna&es.
Desde tiem#os #ret-ritos, e& derecho de gracia ha sido considerado como
atributo de &a soberan)a de& Estado y como &a ca#acidad de -ste #ara e(ercer
una dob&e !uncin:
#or un &ado, sancionar a <uienes in!rin(an &a &eyJ y #or e& otro, o&vidar y #erdonar
ciertos de&itos ba(o condiciones es#ecia&es. Se #uede identi!icar, inc&usive, a
muchos autores <ue se o#usieron abiertamente a su im#&ementacin #or (u@gar
<ue si &a #ena era (usta, acortada signi!icar)a un notorio abuso+B9. Es ms,
"4EDE" sosten)a <ue >en un Estado bien organi@ado, e& indu&to no debiera
ser sino una rara eCce#cin?+&4.
+B9 "4D":5DES, $os- y SE""'84, '&!onso: Derecho Pena& Es#a3o&. Parte
5enera&. 19R Edicin, Editoria& DyXinson, %adrid, 199;, ##. 79B1791.
+BS D4"'D4: E& derecho #rotector de &os crimina&es. ,omo 11, %adrid, 1917,
#. .B9. 2itado #or "4D":5DES&SE""'84, o#. cit. #.791.
+B9 Entre &os adversarios cita D4"'D4, o#. cit., .B/, a KE22'":', P'8,,
SE"E'8, P'S,4"E,, D4%P:E""E, KE8,H'%, =EDE"K'2H y
=:L'85:E":. Dn c&aro e(em#&o &ega& de o#osicin a& derecho de gracia es e&
2digo !ranc-s de 1991, <ue dis#uso <ue G#ara todos &os cr)menes en <ue se
#roceda con intervencin de &os (urados, <ueda abo&ido e& uso de todo acto <ue
tienda a im#edir o sus#ender e& e(ercicio de &a (usticia crimina&, e& uso de
decretos de gracia, de remisin, de abo&icin, de #erdn y de conmutacin de
#enas?."4D":5DES&SE""'84, ibidem, #. 79/.
+1B "4EDE", $. Las doctrinas !undamenta&es sobre e& de&ito y &a #ena, trad.
=rancisco 5:8E", %adrid, 19.+, #. /.0.
'nte e&&o, &a doctrina #ena& moderna ha admitido &a necesidad de <ue,
e!ectivamente, se consagre e& derecho de gracia en &as &egis&aciones internas.
En rea&idad, e& #unto de a#oyo es rea&ista y re!&eCivo, #uesto <ue en &a
actua&idad nadie #odr)a estar en condiciones 1ni si<uiera e& #ro#io Estado1 de
asegurar veredictos tota&mente #er!ectos y #ena&idades irremisib&emente (ustas.
En esa #ers#ectiva, &a gracia corregir)a eventua&es in(usticias.
Es una tendencia tambi-n e& es#eci!icar cada ve@ ms e& derecho de gracia,
entendiendo <ue abarca 1como ya &o de!inimos1 a& indu&to y &a amnist)a. Dna
#rimera constatacin ser)a <ue as) como &a doctrina moderna se ha o#uesto a
&a e&iminacin de& derecho de gracia, #or (u@gar su carcter redimente, de&
mismo modo viene eCigiendo <ue su e(ercicio se #rodu@ca sobre casos de cuya
certe@a de (usticiabi&idad se tenga seguridad. En e& sentido eC#uesto, &as
muchas veces re#udiadas >gracias genera&es?, como es e& caso de &a
amnist)a, tendern a eCtinguirse con!orme avancen &as #osibi&idades de certe@a
sobre &a (usticia en su a#&icacin. En todo caso, se admite e& derecho de gracia
genera& #ara a<ue&&as situaciones en <ue &a amena@a de& Estado de Derecho
sea un dato ob(etivo <ue atente contra &a seguridad (ur)dica de una nacin,
&&mese, #or e(em#&o, guerras civi&es #rovenientes de con!&ictos armados
#ro&ongados+11.
Para &a doctrina es#a3o&a, &a di!erencia sustantiva entre amnist)a e indu&to
radica en <ue esta &tima !igura (ur)dica s&o #uede ser a#&icada en caso de <ue
eCista una #ena im#uesta #or sentencia !irme.
En segundo &ugar, un e&emento #ara e& an&isis es &a di!erencia de #tica tanto
de &a amnist)a como de& indu&to. '<u-&&a sue&e tener una a#&icacin de carcter
#o&)tico, mientras <ue e& indu&to se #rocesa #ara <uienes hayan cometido
de&itos comunes. 8o #uede #ues, con!undirse una conducta <ue a!ecta a&
Estado en t-rminos #o&)ticos 1&&mese o#iniones u otras actividades <ue
transgreden &os mrgenes constituciona&es1 con acciones <ue no con!iguran
sino un hecho crimina&, comn, at)#ico y anti(ur)dico. 4tra di!erencia sustantiva
es <ue &a amnist)a es una medida de carcter ob(etivo <ue tiene en cuenta &a
in!raccin, en tanto <ue e& indu&to se a#&ica en consideracin a &a #ersona y
va&ora criterios sub(etivos.
En e& Per e& derecho de gracia !orma #arte de nuestra 2onstitucin histrica,
aun<ue no siem#re se di!erenci a &a amnist)a de& indu&to. La 2onstitucin de
1999 ado#t esta #osicin di!erenciada +1/. Por su #arte, &a 2arta de 19;;
otorgaba e& derecho de indu&to #residencia& s&o #or v)a de eCce#cin, en caso
<ue e& 2ongreso se encontrase en receso +&;. La 2onstitucin de 19/B
de&egaba eCc&usivamente e& derecho de gracia a& 2ongreso +1., 1B mismo <ue
&as 2artas de 1079, 107B, 10+7 M 10;9+1+. Las 2artas de 10;., 10/0 M 10/7
segu)an e& mismo tem#eramento, #ero concedi-ndo&e a& Presidente de &a
"e#b&ica &a !acu&tad de conmutar &a #ena ca#ita& +1&7. =ina&mente, La
2onstitucin de 10/; otorgaba e& derecho de gracia, como !acu&tad eCc&usiva,
a& 2ongresB+&9.
QQQQQQQQQQQQQQQQQ
+11 "4D":5DES SE""'84: 4#. cit, #. 79/.
+1/ 2!r. arto /11, dnc. /;.
E& an&isis de& constituciona&ismo #eruano nos indica <ue &a di!erenciacin
conce#tua& entre &a amnist)a y e& indu&to tard en reconocerse. 'dems, en &a
evo&ucin de& indu&to #oco a #oco se necesit <ue se con!igurasen una serie de
re<uisitos #ara su viabi&idad, como #or e(em#&o &a buena conducta, e&
cum#&imiento de una #arte signi!icativa de &a condena, edad avan@ada o
en!ermedad de &os bene!iciados. La tendencia moderna re<uiere, igua&mente,
<ue se eCce#ten de este bene!icio cie11Bs casos muy #untua&es, como e&
terrorismo y e& narcotr!ico.
Es #reciso concordar e& inciso <ue comentamos con dos normas
com#&ementarias.
La #rimera de e&&as es &a Ley 8A /7.90, #ub&icada e& 1. de (unio de 199+, en
virtud de &a cua& se eCc&uye de& bene!icio de& indu&to a &os autores de& de&ito de
secuestro agravado, #revisto en e& &timo #rra!o de& art. 1+/ de& 2digo Pena&.
La segunda norma es &a Ley 8A /77++, #ub&icada e&19 de agosto de 1999,
mediante &a cua& se crea una 2omisin 'd1hoc encargada de eva&uar, ca&i!icar y
#ro#oner a&
+1; 2onstitucin de 19;;, arto 1/;: Son atribuciones de& 2ongreso, inc. //:
E(ercer e& derecho de gracia. S&o durante e& receso de& 2ongreso, e& Poder
E(ecutivo #uede conceder indu&to a &os condenados #or de&itos #o&)tico1socia&es.
+1. 2onstitucin de 19/B, art, 0;: Son atribuciones de& 2ongreso, inc: /B:
2onceder amnist)as e indu&tos.
+1+ 2onstitucin de 1079, art. +9: Son atribuciones de& 2ongreso, inc. /9:
2onceder amnist)as, mandar cortar &os (uicios #o&)ticos #endientes y #oner en
&ibertad &os detenidos. 2onstitucin de 107B, arto +9: Son atribuciones de&
2ongreso, inc. 19: 2onceder amnist)as - indu&tos. 2onstitucin de 10+7, arto
++: Son atribuciones de& 2ongreso, inc. 10: 2onceder amnist)as - indu&tos.
2onstitucin de 10;9, art ++: Son atribuciones de& 2ongreso, inc.1+: 2onceder
amnist)as - indu&tos.
+17 2onstitucin de 10;., art. +1: Son atribuciones de& 2ongreso, inc. /1:
2onceder amnist)as e indu&tos genera&es cuando eCi(a &a conveniencia #b&ica y
nunca a #articu&aresJ arto 0+: Son atribuciones de& Poder E(ecutivo, inc. ;1:
Puede conmutar un crimina& &a #ena ca#ita&, #revio in!orme de& tribuna& (ue@
de &a causa, siem#re <ue concurran graves y #oderosos motivos, y <ue no
sean &os casos eCce#tuados #or &a &ey. 2onstitucin de 10/0, art. .0: Son
atribuciones de& 2ongreso, inc. //: 2onceder amnist)as - indu&tos genera&es,
cuando &o eCi(a &a conveniencia #b&icaJ art. 9B: Son atribuciones de& Poder
E(ecutivo, inc. ;B: Puede conmutar &a #ena ca#ita&, #revio in!orme de& tribuna&
(ue@ de &a causa, siem#re <ue concurran graves y #oderosos motivos, y <ue no
sean &os casos eCce#tuados #or &a &ey. 2onstitucin de 10/7, arto .;: E&
tribunado tiene &a iniciativa, inc.17: En conceder indu&tos genera&esJ arto /9: Las
atribuciones de& Presidente de &a "e#b&ica son, inc. /9: 2onmutar &as #enas
ca#ita&es decretadas &os reos #or &os tribuna&es.
+19 2onstitucin de 10/;, arto 7B: Son !acu&tades eCc&usivas de& 2ongreso, inc.
/: 2onceder indu&tos genera&es #articu&ares.
Presidente de &a "e#b&ica, en !orma eCce#ciona&, &a concesin de& indu&to,
#ara <uienes se encuentren condenados #or de&itos de terrorismo o traicin a &a
#atria, en base a e&ementos #robatorios insu!icientes <ue #ermitan a &a
2omisin #resumir, ra@onab&emente, <ue no habr)an tenido ningn ti#o de
vincu&acin con e&ementos, actividades u organi@aciones terroristas. E&
dis#ositivo de re!erencia es muy im#ortante, habida cuenta de &a cantidad de
#ersonas in(ustamente condenadas, #or e& a#resuramiento es#ecia&mente de&
!uero mi&itar. Los #rocesos sumarios a &os <ue se autori@ a este !uero
carecieron, ob(etivamente, de &a garant)a de& debido #roceso. La 2omisin de
indu&tos ha rea&i@ado un buen traba(o, habi-ndose &iberado, en virtud de esta
&ey, a un nmero im#ortante de inocentes.
=ina&mente, (u@gamos conveniente #oner a&gunas &)neas res#ecto de& inc. /.
de& art)cu&o ba(o comentario, <ue trata de &a atribucin de& Presidente de &a
"e#b&ica de e(ercer >&as dems !unciones de 5obierno y administracin <ue &a
2onstitucin y &as &eyes &e encomiendan?. Este dis#ositivo debe &eerse
con(untamente con e& inc. ; de& arto 110, <ue de&ega en e& Presidente &a
!acu&tad de dirigir &a #o&)tica genera& de& gobierno.
Las normas citadas rati!ican de manera indubitab&e <ue &a 2onstitucin vigente
encarga &a gestin de& gobierno a& Presidente de &a "e#b&ica, e& <ue deber
e(ercer ta& atribucin dentro de& marco constituciona&. Esta es una #rueba ms
<ue rati!ica e& conce#to de concentracin de #oder y de !unciones de&
Presidente de &a "e#b&ica. E& inc. /. se re!iere #recisamente a este e(ercicio.
2omo se sabe, en e& teCto constituciona& estn transversa& mente incor#oradas
una serie de atribuciones <ue no necesariamente estn es#eci!icadas en e& arto
110.
CA,IT&LO HIII
EL CO$SEEO DE )I$ISTROS
Dentro de &a estructura de& Estado dis#uesta #or &a 2onstitucin de 199; se
encuentra &a institucin ministeria&. Es im#ortante se3a&ar, en #rinci#io, <ue &a
ubicacin constituciona& de &os ministros y e& ti#o de res#onsabi&idad de -stos
en e& e(ercicio de& gobierno, son dos as#ectos !undamenta&es #ara &a
caracteri@acin de& r-gimen #o&)tico. 2&sicamente &a cuestin se res#ond)a
#recisando e& origen de& ministro y en !uncin de e&&o se estab&ec)an &as
categor)as: r-gimen #residencia& o #ar&amentario. Las combinaciones o
moda&idades son en rea&idad ms com#&e(as, habiendo en &a #rctica
desa#arecido &as !ormas #urasJ as) &o reconoce e& Derecho 2onstituciona&
2om#aradB+&0.
En e& constituciona&ismo #eruano &os ministros han carecido de un tratamiento
adecuado, debido ta& ve@ a& eCcesivo #rotagonismo de& Presidente de &a
"e#b&icaJ a ese #residencia&ismo <ue neutra&i@ e& r-gimen miCto <ue
dise3aron &as 2onstituciones.
%anue& Eicente E:LL'"'8, considerado, con (usta ra@n, como e& verdadero
#ro#u&sor de &os estudios sobre &os ministros y e& 2onse(o de %inistros en e&
Per, hi@o e& an&isis cr)tico ms acertado de esta institucin, se3a&ando &a !a&ta
de concrecin, de identidad e inc&usive de #oder de estos (e!es de #orta!o&io,
<ue deben su origen a &a con!ian@a de& Presidente de &a "e#b&ica, #ero <ue
sin embargo e& 2ongreso #uede inter#e&ar y censurar. Esta ha sido &a tendencia
natura& de &a 2onstitucin #eruana en &o <ue Tse re!iere a &os ministrosJ
inc&usive, &a 2onstitucin de 1999, <ue se anunciaba #rogresista, no introdu(o
ninguna modi!icacin sustantiva a& res#ecto.
La nueva 2onstitucin #eruana, segn a&gunos de sus de!ensores, ha
!orta&ecido &a !igura de& $e!e de 5abinete. La a!irmacin no tiene res#a&do en e&
teCto constituciona& . y menos en &a #rctica #o&)tica de estos d)as. 8unca en e&
Per &os ministros tuvieron menos #oder <ue ba(o e& gobierno de& Presidente
=u(imori. En rea&idad, e& 2a#)tu&o E de &a 2onstitucin <ue trata sobre e&
2onse(o de %inistros &o <ue ha #roducido es un h)brido, <ue enca(a ma& en &a
estructura de& con(unto de& mode&o, #or<ue no articu&a adecuadamente con un
Par&amento disminuido, <ue tericamente interviene #ara dar:e una es#ecie de
voto de investidura. Por otro &ado, e& 2onse(o de %inistros, ta& como ha sido
dise3ado, carece de &a #osibi&idad de organi@arse como un sistema de
direccin
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
+10 "DK:4WKE"8'LES: 4#. cit., #. .B;.
y gestin, en e& <ue &os ministros tengan a&guna ca#acidad de iniciativa #ro#ia
con re&acin a& Presidente de &a "e#b&ica.
,a& como &o hemos ana&i@ado &)neas arriba, e& mode&o #o&)tico contenido en &a
2arta vigente es tericamente #residencia&1#ar&amentario, #ero con
#reeminencia abso&uta de& Presidente de &a "e#b&ica sobre &os dems rganos
de& Estado. En e& es<uema tra@ado, #oco es#acio <ueda #ara una institucin
como &a Presidencia de& 2onse(o de %inistros y menos an #ara &o <ue de!ini
e& doctor 2ar&os ,4""ES y ,4""ES L'"' 1mentor #rinci#a& de &a nueva
2onstitucin1 como >gobierno de 5abinete?. De acuerdo con e& teCto
constituciona&, e& Presidente de &a "e#b&ica es $e!e de Estado y a &a ve@ $e!e
de 5obiernoJ #or e&&o, es -& <uien conduce &a gestin de 5obierno, siendo sus
ministros sim#&es co&aboradores o secretarios. ' su ve@ 1y segn e& #ro#io teCto
constituciona&1 e& Presidente de& 2onse(o de %inistros no es sino >#ortavo@
autori@ado de& 5obierno? Lart. 1/;, inc. 1I. NQuiere decir <ue se convierte en
una es#ecie de (e!e de #rensa de& PresidenteO La eC#resin no es &a ms
#ertinente, si es <ue e& cargo tiene !unciones #ro#ias. 8o obstante, e& doctor
2H:":84S S4,4 de!ine a& actua& r-gimen #o&)tico #eruano como >ministeria&?,
agregando adems <ue >en &a nueva 2onstitucin hemos dise3ado me(or <ue
nunca nuestro r-gimen ministeria&?+:9. 8o com#artimos su #unto de vista.
E& origen histrico de& gabinete #roviene de &a eC#eriencia britnica, a #artir de
&a necesidad de insta&ar e& 2onse(o Privado de& "ey. 2omo 1B recuerda
=E"8'8DES SE5'D4, &a institucin ms re&evante de esta -#oca Lsig&o F:EI
!ue e& 2onse(o Privado <ue, a& se#ararse de& Par&amento, asumi una
(urisdiccin #ro#ia, di!erente de &a de& ,ribuna& Par&amentario, esto es, de &a <ue
ten)a &a 2mara de &os Lores.
E& #a#e& de& 2onse(o su!rir una sustancia& variacin con &a dinast)a de &os
,udor:
>' #artir de ese momento, &a historia de& 2onse(o es &a historia de &a
su#remac)a rea& virtua&mente e(ercida #or un cuer#o de ministros <ue hab)a
de(ado de ser un obstcu&o a &a vo&untad de& "ey. De ese modo, e& 2onse(o se
convertir en e& cana& #or e& <ue #asaban &as rdenes rea&es?+/A. Este es e&
origen histrico de& 2onse(o de %inistros.
Esta caracteri@acin sirvi #ara <ue, con e& #aso de &os a3os, e& 5obierno de
5abinete 1a& <ue errneamente con!unden &os #romotores de &a 2arta #eruana
de 199;1 se trans!ormara en 5ran Kreta3a en e& e(e centra& de& sistema #o&)tico.
$E88:85S sosten)a &o siguiente: >,he 2abinet is the core o! the Kritish
constitutiona& system?. Esto es, e& gabinete es e& cora@n, e& a&ma, e& centro de&
sistema constituciona& britnicB+/1.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
+19 2H:":84S S4,4, Enri<ue: 4#. cit. #. /.+.
+/B =E"8'8DES SE5'D4, =rancisco: E& "-gimen Po&)tico Kritnico. En
"eg)menes #o&)ticos actua&es L$uan =E""'8D4 K'D:', 2oordinadorI.
Editoria& ,ecnos, %adrid, 199+. ##. 9910B.
+/1 $E88:85S, :vor: 2abinet 5overnement. ;1 Edicin. 2ambridge. 1979. #.
+.
4rigina&mente, e& constituciona&ismo #eruano #ara esta materia trat se seguir
e& mode&o !ranc-s, de& cua& tom #arcia&mente a&gunos as#ectos. Dno de &os
temas <ue nunca <ued bien de!inido !ue #recisamente e& mbito ministeria&,
#ues &a tendencia #ar&amentarista euro#ea no cua( en e& Per. So&amente &a
2onstitucin de 10/7 se acerc a& r-gimen norteamericano, #ues mencionaba
a &os >Secretarios de& Des#acho?, ba(o &as rdenes de& Eice#residente. La
#ro#uesta, igua&mente, no ca&.
Segn e& mode&o !ina&mente seguido, e& Presidente de &a "e#b&ica es <uien
nombra a& Presidente de& 2onse(o de %inistros y &uego, a #ro#uesta de -ste,
designa a& gabinete.
En verdad, debiera tenerse en cuenta &as consecuencias de esta !rmu&a, #ues
en &a teor)a #o&)tica y constituciona& e& gabinete tiene un cam#o #ro#io de
accin y de#ende de &a con!ian@a de& Par&amento. En =rancia este dise3o
re#resent un grado avan@ado de estabi&idad #ara e& sistema #o&)tico, #ues e&
$e!e de Estado asume &as tareas de arbitra(e inter1rganos y otras !unciones
constituciona&es, <ue trascienden &a gestin de su Primer %inistro, <ue es
#ro#iamente e& encargado de& gobierno. %arce& P"EL4, a#unta a& res#ecto
<ue &os ministros, en tanto cuer#o estn encargados co&ectivamente de &a
conduccin de& Estado, y en tanto res#onsabi&idad individua&, de un sector de &a
'dministracin+//. Desde &uego, en e& Per &a ado#cin de &a !rmu&a ha sido
meramente !orma&, #or<ue e& Presidente de& 2onse(o de %inistros (e!atura
1tericamente1 e& gabinete #ero no e& gobierno.
E& Primer %inistro en un 5obierno de 5abinete e(erce &as tareas #ro#ias de &a
gestin gubernamenta&J tiene, #or tanto, #reeminencia sobre &os dems
ministros. La 2onstitucin =rancesa de 19+0, #or e(em#&o, estab&ece <ue e&
gobierno determina y dirige &a #o&)tica de &a 8acin y dis#one de &a
administracin y de &a !uer@a armada.
Desde esa #remisa, e& Primer %inistro es <uien dirige &a accin de gobierno, es
res#onsab&e de &a de!ensa naciona&, cuida de &a e(ecucin de &as &eyes y,
adiciona&mente, e(erce &a #otestad reg&amentaria y e!ecta &os nombramientos
#ara &os cargos civi&es y mi&itares. 2omo es !ci& de constatar, &a nueva
2onstitucin #eruana no &e asigna ninguna de &as !unciones arriba deta&&adas a&
Presidente de& 2onse(o de %inistros. Es ms, e& arto 1// es su!icientemente
c&aro a& dis#oner <ue es e& Presidente de &a "e#b&ica <uien nombra y remueve
a& Presidente de& 2onse(o y a &os dems ministros. %a& #odr)a entonces
denominarse a& r-gimen dise3ado como uno de carcter >ministeria&?.
. Pero adems, e& Presidente de &a "e#b&ica rene todas &as !acu&tades de&
gobierno de &a 8acin, &o cua& re&ativi@a e& encargo de &a direccin y titu&aridad
de &os servicios #b&icos con!iados a &os ministros.
Dn dato cierto de &a rea&idad constituciona& #eruana es <ue desde &a
instauracin de &a Presidencia de& 2onse(o de %inistros en 10+7 esta institucin
!ue siem#re
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
+// P"EL4,, %aree&: :nstitutions #o&iti<ues e Droit 2onstitutionne&. Da&&o@,
Par)s, 197;, #.799.
>#rotoco&aria, !unciona& y decorativa?, como &o anota Domingo 5'"2:'
KEL'D8DE+/;. La #rctica #o&)tica ha re!rendado esta a!irmacin, #ues en
esencia e& Presidente de& 2onse(o de %inistros siem#re ha de#endido de &os
estados de nimo de& Presidente y ha servido de !usib&e #ara a!rontar &as crisis
#o&)ticas, sin derecho de ob(ecin o de r-#&ica. La 2arta de 199;, si bien es
cierto intenta dar&e un mayor #eso !unciona& a &a institucin de& 2onse(o de
%inistros, no #&antea so&uciones adecuadas #ara ta& ob(etivo. Es di!)ci& <ue e&&o
suceda en una 2onstitucin &&ena de normas <ue re!uer@an &as atribuciones y
#rerrogativas de& Presidente de &a "e#b&ica y <ue no contra#esa
adecuadamente &as !unciones de &os dems rganos de& Estado. Es #or e&&o
<ue, como ha advertido =E"8'8DES SE5'D4, &as innovaciones incor#oradas
#or &a nueva 2arta no van a a&terar en modo signi!icativo e& marco
#reeCistente+/..
Debemos reca&car <ue e& ro& disminuido de &os ministros viene como corre&ato
de &a concentracin de #oderes en e& Presidente de &a "e#b&ica, hecho <ue
deriva tanto de su ubicacin y ba(o #er!i& constituciona&, como de una #rctica
<ue &os subordina a& Presidente y &os convierte en b&anco vu&nerab&e de&
Par&amento. $usto es reconocer, sin embargo, <ue -ste no es un #rob&ema
originado eCc&usivamente en &a 2onstitucin de 199;, ni mucho menos en &a de
1999. 8uestras 2artas no han &ogrado reso&ver &o <ue tradiciona&mente ha sido
&a #arte ms vu&nerab&e de& sistema #o&)tico #eruano: &os ministros, a <uienes &a
2omisin Ei&&arn de 19;1 ya ca&i!icaba de >sim#&es conse(eros y
co&aboradores de& Presidente? dentro de un h)brido <ue tend)a a& desarme de&
EstadB+/+.
2omo ya &o di(imos, &a #uesta en #rctica de &a 2onstitucin de 199; con!irma
nuestro #&anteamiento, #ues e& status de& 2onse(o de %inistros no ha variado
en nada y e& Presidente de &a "e#b&ica contina siendo e& gran director de&
coro y de &a or<uesta. En este sentido, (u@gamos o#ortuno citar un #rra!o de
don %anue& Eicente E:LL'"'8 <ue recobra #&ena vigencia, recordado #or e&
traba(o #recitado de 5'"2:'KEL'D8DE:
>La conc&usin <ue se3a&an &os hechos eC#uestos, es <ue &a institucin de &a
Presidencia de& 2onse(o de %inistros no tiene &a uti&idad ni &a im#ortancia en
<ue #ensaron sus autores. E& vo&umen #o&)tico de& Presidente de &a "e#b&ica
no de(a sitio a& Presidente de& 2onse(o. La Presidencia de& 2onse(o, d-bi& de
nacimiento, est casi atro!iada. E& caso se ha&&a dentro de &a &gica de& sistema
de gobierno #residencia& <ue eCc&uye como eCtica e inada#tab&e
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
+/; 5'"2:' KEL'D8DE, Domingo: ,eor)a y Prctica de &a 2onstitucin
Peruana. ,omo 1. ED:LL: S' Lima, 1909, #. 1+;.
+/. =E"8'8DES SE5'D4, =rancisco: E& 8uevo 4rdenamiento 2onstituciona&
de& Per.
En La 2onstitucin de 199;. 'n&isis y 2omentarios. 4#. cit., #. .9.
+/+ E:LL'"'8, %anue& Eicente: 'nte#royecto de 2onstitucin de 19;1.
,a&&eres 5r!icos Ei&&anueva. Lima, 197/, #. .0.
&a eCistencia de un $e!e de 5abinete <ue #osea a&go ms sustancia& <ue un
t)tu&o de honor y #recedencia?+/7.
Pero si &a 2onstitucin de 199; no acierta a #ro#oner una me(or ubicacin de
&os ministros en cuanto institucin de gobierno, no es menos evidente <ue su
situacin concreta hoy en d)a re!&e(a un constante decrecimiento de su
im#ortancia. '&gunos ministerios, en e& conteCto de& mode&o de #rivati@acin
<ue im#u&sa &a 2onstitucin, han #erdido su anterior ca#acidad de gestin. Es
e& caso de& %inisterio de ,raba(o o de& %inisterio de Sa&ud, #or citar so&amente
dos e(em#&os. Pero ms signi!icativo es <ue en e& #roceso de re!orma de&
Estado <ue se ha #uesto en e(ecucin, &as orientaciones y cambios tengan
como e(es estructuras sist-micas, o!icinas de su#ervisin de &os servicios
#b&icos #rivati@ados y de contro&, desde donde se eC#resa &o #rinci#a& de &a
accin de& Estado. Eeamos &os art)cu&os res#ectivos
1. Los Ser=icios ,?;licos + el Re8rendo )inisterial
Art6culo 119.7 La direccin + la <estin de los ser=icios #?;licos est!n
con8iadas al ConseAo de )inistrosB + a cada )inistro en los asuntos que
co"#eten a la cartera a su car<o.
Si !uera #osib&e hacer&a en !orma ais&ada, #odr)a sostenerse <ue e& #resente
art)cu&o inicia &cidamente e& tratamiento de& 2onse(o de %inistros y de &os
ministros en !orma individua&. En e!ecto, e& arto 119 de!ine e& cam#o de accin
de& cargo ministeria& y de& gabinete en su con(unto. Se menciona <ue &a
direccin y gestin de &os servicios #b&icos recaen en e& 2onse(o de %inistros.
En este as#ecto se #roduce una variacin en re&acin a &a 2arta #recedente,
#ues &a ob&igacin de dirigir y gestionar &os servicios #b&icos no so&amente
recae en cada ministro #or se#arado, sino tambi-n en e& 2onse(o de %inistros.
'nteriormente se hac)a re!erencia 1en cuanto a &a gestin de &os servicios
#b&icos1 so&amente a &os ministros, cada cua& desde e& cam#o de accin
gubernativa en e& <ue se desenvo&viera. 2on este en!o<ue &o <ue
a#arentemente se habr)a buscado es re!or@ar e& traba(o de e<ui#o y una
#artici#acin genera& de& 2onse(o de %inistros . sobre e& con(unto de &os
servicios #b&icos.
Los servicios #b&icos, a decir de 2ar&os =' M,, se encuentran reg&ados
(ur)dicamente, a di!erencia de &os actos genera&es de gobierno, <ue tienen
natura&e@a eminentemente #o&)tica+/9. La im#ortancia de &os servicios en e&
conteCto de &a 'dministracin Pb&ica
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
+/7 E:LL'"'8, %anue& Eicente: Pginas Escondidas. Lima, 197/, #. 09.
2itado #or 5'"2:' KEL'D8DE, Domingo: 4#. cit., #. 1+..
+/9 ='M,, 2ar&os: Derecho Po&)tico. Editoria& 'be&edo1Perrot S.'. Kuenos
'ires, 199;, #..;7.
es evidente, #ues mediante e&&os e& Estado am#ara y brinda asistencia a &a
#ob&acin en su con(unto #ara sus ms diversas necesidades. 2onviene
recordar, asimismo, <ue &a accin de &os ministros no se circunscribe a &o <ue
se denomina su des#acho. E& crecimiento de& Estado y de &as demandas de
servicios ha ocasionado &a creacin de m&ti#&es organismos de autonom)a
re&ativa, en &os <ue se eC#resa &a actividad !inanciera de& Estado, aun cuando
esta moda&idad tiende a reducirse. Esta red convierte a& ministro en (e!e de&
sector.
Sin embargo, e& teCto ba(o comentario es en &a #rctica &etra muerta. Para nadie
es un secreto e& constatar <ue e& verdadero director y gestor de &os servicios
#b&icos es e& Presidente de &a "e#b&ica. La tendencia hacia &a <ue se inc&ina
e& sistema #o&)tico #eruano dise3ado #or &a 2arta vigente, es <ue e& Presidente
no so&amente haga uso y abuso de &as !acu&tades <ue &a 2onstitucin &e
reconoce, sino <ue tambi-n sea &a !igura dominante en cada sector ministeria&.
La eC#eriencia <ue con!irma este #&anteamiento es #recisamente &a de&
gobierno de& ingeniero =u(imori, <ue ha recortado en &a #rctica &as
#rerrogativas <ue &a 2onstitucin &es reconoce a &os ministros. 's), <uien
construye escue&as es e& Presidente de &a "e#b&ica 1a trav-s de un
e&e!antisico %inisterio de &a Presidencia, <ue #or &o dems rene casi e& /+Z
de& Presu#uesto de &a "e#b&ica1 y no e& %inisterio de EducacinJ <uien
dis#one &a construccin de carreteras es e& Presidente y no e& %inisterio de
,rans#ortesJ en !in, <uien decide <u- cana&es de regad)o abrir y &os inaugura es
tambi-n e& Presidente de &a "e#b&ica y no e& %inisterio de 'gricu&tura. 8os
encontramos #ues, ante una concentracin #o#u&ista e inorgnica de
decisiones en manos de& Presidente de &a "e#b&ica, <ue a!ecta a&
!uncionamiento de &a democracia ya e&ementa&es criterios en &o <ue se re!iere a&
e(ercicio de& #oder.
La 2onstitucin estab&ece <ue cada ministro asume &os asuntos <ue com#eten
a &a cartera a su cargo. Esto en &a #rctica no es as). Podemos citar un e(em#&o
<ue sustenta &o anotado. 8os re!erimos a& Decreto Ley 8A /+++7, Ley 4rgnica
de& %inisterio de &a Presidencia, #romu&gada #or e& Presidente de &a "e#b&ica
e& 11 de (unio de 199/. %ediante este dis#ositivo se estab&ece <ue e& re!erido
%inisterio se ocu#ar de atender &as necesidades de &a #ob&acin a trav-s de&
desarro&&o de obras de in!raestructura bsica y #rogramas socia&es. Para e&&o se
&e autori@a a <ue !ormu&e #o&)ticas de desarro&&o en a<ue&&os servicios <ue en
rea&idad debieran ser de com#etencia de otros ministeriosJ es e& caso de &os
servicios de agua #otab&e y a&cantari&&ado, #rogramas de habi&itacin urbana y
construccin de viviendas, #o&)ticas y #royectos de in!raestructura educativa y
de sa&ud, coo#eracin t-cnica internaciona&J y se &e encarga hasta &a
administracin de& #atrimonio mobi&iario e inmobi&iario de& Estado.
La &ey a &a <ue hemos hecho mencin sigue vigente 1como otras normas
igua&mente im#u&sadas #or e& E(ecutivo <ue son contrarias a &a 2onstitucin1
#ese a &a entrada en vigor de &a nueva 2arta Po&)tica. E&&o demuestra <ue e&
2onse(o de %inistros dise3ado #or e& vigente teCto constituciona& no tiene
ningn #eso en &a estructura de& Estado, #ues en &a #rctica es e& %inisterio de
&a Presidencia e& verdadero organismo encargado de &a direccin y gestin de
&os servicios #b&icos.
Art6culo 1%4.7 Son nulos los actos del ,residente de la Re#?;lica que
carecen de re8rendacin "inisterial.
E& Presidente de &a "e#b&ica en e& ordenamiento constituciona& #eruano es
(ur)dica y #o&)ticamente irres#onsab&e #or &os actos <ue tome o decisiones <ue
asuma. Es #or e&&o <ue surge &a necesidad de &a re!rendacin ministeria&1
re!rendata o contreseing en =rancia1 <ue es una !igura t)#ica de& r-gimen
#ar&amentario. %ediante e&&a, todos &os actos escritos de& $e!e de Estado son
re!rendados #or uno o varios ministros, <uienes se3a&an as) su co&aboracin en
esos actos y com#rometen con e&&o su res#onsabi&idad #o&)tica ante e&
Par&amento.
NQu- sucede si a&gn acto de& Presidente de &a "e#b&ica a& <ue se re!iere &a
2onstitucin carece de re!rendacin ministeria&O Es nu&o de #&eno derecho. Es
decir, e& acto (ur)dico ser ine!ica@, como si no eCistiera, #ues #rovendr de &a
ausencia de una condicin de !orma re<uerida #ara su va&ide@. Debe #recisarse
<ue nos estamos re!iriendo, ta& como #arece ser e& sentido de &a 2onstitucin, a
&a nu&idad #or ausencia de una condicin de !orma, <ue en este caso es &a
ausencia de& re!rendo ministeria&.
/. 2on!ormacin y "emocin de& 2onse(o de %inistros
Art6culo 1%1.7 Los "inistros* reunidos* 8or"an el ConseAo de )inistros. La
le+ deter"ina su or<ani>acin + 8unciones.
E& 2onse(o de %inistros tiene su Presidente. 2orres#onde a& Presidente de &a
"e#b&ica #residir e& 2onse(o de %inistros cuando &o convoca o cuando asista a
sus sesiones.
E& 2onse(o de %inistros es &a instancia mCima de de&iberacin y toma de
decisiones #ara asuntos de inter-s genera&. Es un rgano co&ectivo en e& <ue
&as decisiones se toman en comn. En &os reg)menes #ar&amentarios &a cabe@a
visib&e de este rgano co&ectivo es e& $e!e de 5obierno, <ue se di!erencia
constituciona&mente de& $e!e de& Estado. La denominacin de& $e!e de 5obierno
var)a segn &a ca&i!icacin <ue &e d- cada ordenamiento constituciona&: en unos
#a)ses se &e denomina Primer %inistro o Presidente de& 2onse(o, y en otros
2anci&&er. En =rancia &as reuniones de& gabinete <ue se &&evan a cabo sin &a
#resencia de& $e!e de& Estado son &&amadas >2onse(os de 5abinete?, mientras
<ue &as sesiones a &as <ue asiste e& Presidente de &a "e#b&ica son
denominadas >2onse(os de %inistros?.
En &os reg)menes #residencia&es #uros, como es e& caso de Estados Dnidos, &a
situacin de &os ministros var)a considerab&emente. En #rinci#io, e& Presidente
de &a "e#b&ica es a &a ve@ $e!e de& Estado y $e!e de& 5obierno y e(erce
#&enamente sus #oderes. Los ministros 1<ue son denominados >secretarios?1
son co&aboradores directos de& Presidente y conse(eros muy #untua&es en e&
#&ano gubernamenta&. 8o eCiste e& 2onse(o de %inistros, #ues &os ministros no
!orman en con(unto un rgano co&ectivo. La res#onsabi&idad de &as decisiones
com#ete a& Presidente de &a "e#b&ica, <uien eventua&mente #uede reunir a
sus ministros #ara so&icitar&es o#inin o comunicar&es sus determinaciones.
Sostiene $uan 5'"2:' 24,'"EL4 <ue &os Secretarios E(ecutivos LministrosI
tienen en &os Estados Dnidos, como consecuencia de &os #rogramas <ue cada
uno de &os de#artamentos #retende rea&i@ar, una mu&ti#&icidad de #otencia&es
a&iados y enemigos, &o cua& no atenta contra &a estabi&idad de& sistema. Los
Secretarios de#enden tambi-n de &a coo#eracin de& Legis&ativo, &o cua& su#one
contar con e& a#oyo #ara &a rea&i@acin de sus #rogramas de#;.11amenta&es,
de un nmero de di#utados y senadores im#ortante:
>,odo e&&o genera una com#&e(a estructura re&aciona& con !uertes tendencias
centr)!ugas, #ara cuyo contro& &os di!erentes #residentes han ido construyendo,
desde &a -#oca de& 8e[ Dea&, un com#&e(o instituciona& inmediatamente
vincu&ado a& Presidente, y de& <ue -ste se sirve #ara contro&ar y rea&i@ar su
#rograma #residencia&?+/0. Estas o!icinas no son otras <ue e& >ECecutive
4!!ice o! the President?, e& >Kureau o! the Kudget?, e& >2ounci& o!the Economic
'dvisers?, e& >8ationa& Security 2ounci&?, e& >8ationa& 'eronautics and S#ace
2ounci&?, e& >4!!ice o!Economic 4##ortunity? y e& >2ounci& o!Environmenta&
Qua&ity?.
En e& caso #eruano, &a 2arta de 199; otorga &a #otestad de #residir e& 2onse(o
de %inistros a& Presidente de &a "e#b&ica, cuando -ste &o convo<ue o asista,
eventua&mente, a sus reuniones. ,a& #rerrogativa se a&e(a de &a conce#cin de&
5obierno de 5abinete. En teor)a, e& art. 1/1 autori@a tcitamente <ue sea e&
Presidente de& 2onse(o de %inistros <uien convocJJa a sesin, cuando -sta no
es convocada #or e& Presidente de &a "e#b&icaJ sin embargo, esta #osibi&idad
deviene en mero !orma&ismo. En &a #rctica es e& Presidente de &a "e#b&ica
<uien habitua&mente &o hace, <uien se3a&a &a agenda a tratar y <uien en todo
caso, a& asistir regu&armente a &as sesiones, &as #reside.
Por &o dems, siendo en e& caso #eruano e& Presidente de &a "e#b&ica $e!e de
Estado y $e!e de 5obierno, &a denominacin y !acu&tades de& Presidente de&
2onse(o de %inistros tienen un va&or secundario, #ues &a 2onstitucin no
#retende una bice!a&ia de gobierno. Por tanto, e& 2onse(o de %inistros y su
Presidente estn (err<uicamente subordinados a& Presidente de &a "e#b&ica,
a& <ue &e deben e& cargo. Esto signi!ica con toda c&aridad <ue e& 2onse(o de
%inistros en e& r-gimen de &a 2arta #eruana no constituye en s) mismo un
rgano de gobierno.
Art6culo 1%%.7 El ,residente de la Re#?;lica no";ra + re"ue=e al
,residente del ConseAo. $o";ra + re"ue=e a los de"!s "inistros* a
#ro#uesta + con acuerdo* res#ecti=a"ente* del ,residente del ConseAo.
E& #resente teCto es co#ia &itera& de& arto /17 de &a 2onstitucin de 1999. E&
art)cu&o no hace ms <ue rati!icar de manera directa &a de#endencia !unciona&
de& Presidente de& 2onse(o y de &os dems ministros en re&acin a& Presidente
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
+/0 5'"2:' 24,'"EL4, $uan: E& "-gimen Po&)tico de &os Estados Dnidos.
En "eg)menes #o&)ticos actua&es. 4#. cit. #. +9/. Eer tambi-n *:LS48, $ames:
E& 5obierno de &os Estados Dnidos. Editoria& Limusa S.'. %-Cico, 199/.
de &a "e#b&ica. E& origen de su mandato y e& t-rmino de& mismo estn
condicionados a& mayor o menor grado de con!ian@a <ue &es eC#rese e&
Presidente, #uesto <ue no tienen 1sa&vo una u otra ob&igacin ms bien
reg&amentaria y !orma:1 ningn ti#o de re&acin con e& 2ongreso.
Por &o dems, este dis#ositivo con!irma e& carcter !or@ado y eCtra3o a& mode&o
de& voto de investidura a& <ue se re!iere e& art. 1;B de &a 2arta.
Sin &ugar a dudas, e& r-gimen dise3ado origina una de#endencia tota& y
abso&uta de &os ministros, #ues e& ro& <ue se &es asigna y &a gestin <ue asuman
se encuentran #ermanentemente amena@ados #or e& retiro de &a con!ian@a
#residencia& y, consecuentemente, #or &a remocin de& cargo. Esto &timo es
an ms grave en e& caso de& Presidente de& 2onse(o, #ues su !igura se
convierte en o#aca y disminuida, como se #uede conc&uir a &a &u@ de &as &timas
eC#eriencias de gobierno y de& mode&o dise3ado #or casi todas nuestras 2artas
Po&)ticas.
;. E& Presidente de& 2onse(o de %inistro
Art6culo 1%.7 Al ,residente del ConseAo de )inistros* quien #uede ser
"inistro sin cartera* le corres#onde(
1. Ser, des#u-s de& Presidente de &a "e#b&ica, e& #ortavo@ autori@ado de&
5obierno.
/. 2oordinar &as !unciones de &os dems ministros.
;. "e!rendar &os decretos &egis&ativos, &os decretos de urgencia y &os dems
decretos y reso&uciones <ue se3a&an &a 2onstitucin y &a &ey.
%anue& Eicente E:LL'"'8 #&anteaba, desde 19;1, &a necesidad de encargar&e
&a Presidencia de& 2onse(o de %inistros a un ministro sin cartera. La #ro#uesta
era integra& y #asaba #or &a necesidad de e<ui&ibrar &a #osicin de& Presidente
de& 2onse(o, a !in de >uni!icar, orientar y vigi&ar &a #o&)tica y &a administracin?.
E:LL'"'8 sosten)a, asimismo, &o im#erativo <ue signi!icaba e& designar un
verdadero (e!e #ara e& 2onse(o de %inistrosJ as), -ste ad<uirir)a >unidad y vigor
cor#orativo, #ara #oder cum#&ir su #a#e& de co&aborador de& #oder #ersona& de&
Presidente de &a "e#b&ica?+/9.
Hue&ga decir <ue estas sugerencias no han sido tomadas en cuenta #or
ninguna de &as tres &timas constituciones, aun cuando &a 2arta de 199; ha
avan@ado sobre &as anteriores a& autori@ar <ue e& Presidente de& 2onse(o de
%inistros #ueda ser un ministro sin cartera.
En verdad, &a #osibi&idad de ser Presidente de& 2onse(o de %inistros sin tener
<ue asumir una cartera, es una eCce#cin a &a reg&a. Esta !igura en e& art. 119,
<ue dis#one <ue &os ministros se ocu#an de &os servicios #b&icos >en &os
asuntos <ue com#eten a &a cartera a su cargo?. PrCima a cum#&ir cinco a3os, c
a eCce#cin no se ha a#&icado.
Los #residentes de& 2onse(o de %inistros nombrados #or e& $e!e de Estado,
han tenido siem#re una cartera a su cargo.
E& arto 1/; se3a&a como !uncin de& Presidente de& 2onse(o >ser #ortavo@
autori@ado de& gobierno?. Portavo@ es, segn e& Diccionario de ca "ea&
'cademia, e& !uncionario autori@ado #ara divu&gar o!iciosamente &a o#inin de&
gobierno acerca de un asunto determinado. Lo o!icioso no es cB o!icia&J #or
tanto, &a o#inin de& Primer %inistro no es &a o#inin !inac de& gobierno. Esta ca
dicta, en rigor, ec Presidente de &a "e#b&ica.
Por otro &ado, &as !unciones de #ortavo@ autori@ado siem#re han reca)da en un
!uncionario genera&mente de segundo nive&, como #or e(em#&o un (e!e de
#rensa o un (e!e de des#acho.
De &o anterior #odemos co&egir <ue &a atribucin se3a&ada no re#resenta ningn
avance en &as #rerrogativas de& Presidente de& 2onse(o de %inistros. ,am#oco
e& hecho <ue se &e asigne &a tarea de >coordinar &as !unciones de &os dems
ministros?, #ues esta misin es e& m)nimun eCigido #ara un cargo de ta& nive&.
E& inc. ; aborda &a res#onsabi&idad #o&)tica de& Presidente de& 2onse(o, en cuya
#ersona se singu&ari@a, a su ve@, &a res#onsabi&idad de& gabinete. E& inciso es
ciertamente novedoso, sobre todo en &o re!erido a &a re!rendacin de &os
decretos de urgencia, &uego de su a#robacin en ec 2onse(o de %inistros Lart.
1/+I+;A,
Art6culo 1%..7 ,ara ser "inistro de Estado se requiere ser #eruano #or
naci"iento* ciudadano en eAercicio + 9a;er cu"#lido =einticinco a@os de
edad. Los "ie";ros de las Cuer>as Ar"adas + de la ,olic6a $acional
#ueden ser "inistros.
Los re<uisitos son simi&ares <ue &os estab&ecidos #ara &os congresistas Lart. 9BIJ
#ara e&&os se em#&ea &a !rmu&a >go@ar de& derecho de su!ragio?. Este es uno
de &os e&ementos bsicos de &a ciudadan)a en e(ercicio o activa, <ue est
re!erida a &os derechos #o&)ticos. Parece ser <ue esta condicin no es
ob&igatoria #ara &os ministros, #ues tambi-n #ueden acceder a esta !uncin &os
miembros de &as =uer@as 'rmadas y Po&ic)a 8aciona&, <ue no go@an 1a nuestro
(uicio in(usti!icadamente de& derecho de su!ragio.
En todo caso, &o <ue ha hecho e& teCto es c&ari!icar <ue s) #uedan ser ministros
de Estado &os miembros de &as =uer@as 'rmadas y Po&ic)a 8aciona& <ue est-n
en actividad.
.. 'tribuciones de& 2onse(o de %inistros
Art6culo 1%0.7 Son atri;uciones del ConseAo de )inistros(
1. '#robar &os #royectos de &ey <ue e& Presidente de &a "e#b&ica somete a&
2ongreso.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
+/9 E:LL'"'8, %anue& Eicente: 4#. cit., #. ++.
+;B '& res#ecto, ver e& Decreto Legis&ativo 8/ +7B o Ley 4rgnica de& Poder
E(ecutivo, #romu&gada e& /0 de mar@o de 199B. En &a re!erida norma se dise3an
&as atribuciones de& Presidente de& 2onse(o de %inistros L,)tu&o 11I, <ue son,
en sustancia, &as estab&ecidas #or &a nueva 2onstitucin.
/. '#robar &os decretos &egis&ativos y &os decretos de urgencia <ue dicta e&
Presidente de &a "e#b&ica, as) como &os #royectos de &ey y &os decretos y
reso&uciones <ue dis#one &a &ey.
;. De&iberar sobre asuntos de inter-s #b&ico. y
.. Las dems <ue &e otorga &a 2onstitucin y &a &ey.
La redaccin es casi &a misma de& arto /10 de &a 2onstitucin de 1999. E&
agregado es e& <ue se re!iere a &a a#robacin de &os decretos de urgencia. Por
&o dems, &a atribuciones se re!ieren, a decir de "D:S ELD"ED5E, a
actividades de ti#o co&egis&ativo, &egis&ativas, administrativas y
gubernamenta&es de &a mayor am#&itud, invo&ucrando a<ue&&os as#ectos de &a
(usticia administrativa !rente a &os rec&amos, recursos y #eticiones de &os
administrados+;1 .
E& 2onse(o de %inistros es un rgano <ue tiene !acu&tades de&iberativas sobre
&os asuntos #b&icos. Esto &timo se basa en e& su#uesto cierto <ue &os
ministros no necesariamente tienen id-ntica o#inin con res#ecto a
determinado tema. Es #or e&&o <ue se renen en 2onse(o #ara #oner a
consideracin de& Presidente de &a "e#b&ica su #osicin concreta. Es, en rigor,
un organismo de&iberante, <ue i&ustra e& an&isis <ue #recede a &as decisiones
#o&)ticasJ no obstante, su o#inin no #reva&ece sobre &a de& Presidente, aun<ue
&o habitua& es <ue -ste siga &os acuerdos de su 2onse(o.
Art6culo 1%1.7 Todo acuerdo del ConseAo de )inistros requiere del =oto
a#ro;atorio de la "a+or6a de sus "ie";ros* + consta en acta.
Los ministros no #ueden e(ercer otra !uncin #b&ica, eCce#to &a &egis&ativa.
Los ministros no #ueden ser gestores de intereses #ro#ios o de terceros ni
e(ercer actividad &ucrativa, ni intervenir en &a direccin o gestin de em#resas ni
asociaciones #rivadas.
La ob&igacin de& voto ca&i!icado y de &a constancia en acta de &os acuerdos de&
2onse(o de %inistros, es un #rra!o tras&adado de& art. /10 de &a 2onstitucin
de 1999. Es una moda&idad sim#&e y !orma& #ara todos &os acuerdos. Las actas
de& 2onse(o de %inistros son documentos de mucho va&or, #ues mediante e&&as
se #uede &&egar a estab&ecer #arte de &a verdad histrica con res#ecto a
determinado hecho #o&)tico asumido #or este co&ectivo. ,ienen tanto va&or como
&as actas y e& Diario de &os Debates de& 2ongresoJ adems es un materia&
re<uerido #or &os investigadores e historiadores, genera&mente &uego de
transcurridos a&gunos #er)odos de gobierno. Lamentab&emente, es muy di!)ci&
acceder a e&&asJ su uso en &os archivos de &a 8acin no es inmediato sino
reg&ado #ara #&a@os <ue en a&gunos casos #ueden eCceder &os /+ a3os.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
+;1 "D:S ELD"ED5E, '&berto: 4#. cit. #. /07.
E& segundo #rra!o guarda re&acin con e& art. 9/ de &a 2arta, <ue eCce#ta &a
!uncin de %inistro de Estado en re&acin a &a incom#atibi&idad genera& #ara
e(ercer &as tareas de congresista. Son muchos &os casos en &os cua&es un
#ar&amentario en e(ercicio ha sido &&amado #ara hacerse cargo de una cartera
ministeria&. Earias de nuestras 2onstituciones han ace#tado esta
com#atibi&idad. En genera&, e& ministro #ar&amentario no se ve a!ectado con &a
sus#ensin de su mandato e, inc&usive, no est im#edido de asistir a &as
sesiones de& 2ongreso y votar en e&&as. Los reg)menes democrticos en e& Per
han asumido esta #rctica y con!ormado gabinetes miCtos, cuya com#osicin,
en verdad, no ha a!ectado &a estructura de &os rganos E(ecutivo y Legis&ativo.
Sobe e& #articu&ar, un dato <ue &&ama a &a re!&eCin es &a estructura de& 5abinete
%inisteria& de& gobierno de& Presidente =u(imori, <ue desde su insta&acin en
199B, no ha convocado #ara asumir ta&es !unciones a ningn miembro de&
2ongresB+;/.
E& &timo #rra!o de& art. 1/7 se re!iere a& &)mite de &a gestin ministeria&, #ues
estab&ece <ue &os ministros no #ueden e(ercer actividad &ucrativa, ni ser
gestores de intereses #ro#ios o de terceros, ni intervenir en &a direccin o
gestin de em#resas ni asociaciones #rivadas. Debiera #restarse mayor
atencin a este dis#ositivo, a& <ue #ocas veces se recurre. 2omo se #uede
observar, &a medida tiene un carcter #reventivo <ue busca garanti@ar &a
trans#arencia en &os actos de gobierno, #ara evitar de ese modo &os casos de
corru#cin y enri<uecimiento i&)cito a &os <ue &amentab&emente nos tiene
acostumbrados nuestra rea&idad #o&)tica. '& res#ecto, en 2onstitucin y
Sociedad Po&)tica sosten)amos &a necesidad de eCagerar &as #recauciones,
#uesto <ue eCiste demasiada evidencia y tambi-n demasiada im#unidad. Sobre
e& #articu&ar #ro#usimos <ue todo ministro, #ar&amentario y <uienes ocu#en &os
ms a&tos cargos en &a estructura de& Estado, as) como sus !ami&iares directos,
debieran ser sometidos a investigacin #ara #recisar e& origen de sus bienes,
inversiones y ri<ue@a acumu&ada durante e& mandato o encargB+;;.
Art6culo 1%2.7 $o 9a+ "inistros interinos. El ,residente de la Re#?;lica
#uede enco"endar a un "inistro que* con retencin de su cartera* se
encar<ue de otra #or i"#edi"ento del que la sir=e* sin que este encar<o
#ueda #rolon<arse #or "!s de treinta d6as ni trans"itirse a otros
"inistros.
E& #resente art)cu&o re#ite e& teCto de& arto //B de &a 2onstitucin de 1999. La
nica variante es &a re!erida a& #&a@o de& encargo, <ue es reducido de .+ a ;B
d)as. %ediante esta norma se #roh)be &a !igura de &os ministros interinos,
de&egndo&e &a #otestad a& Presidente de &a "e#b&ica #ara <ue encargue una
cartera ministeria& 1eventua&mente sin titu&ar1 a otro ministro, #ara <ue &a e(er@a
#or un #&a@o determinado o hasta <ue e& titu&ar se reincor#ore a sus !unciones.
2reemos <ue ta& #revisin constituciona& es e<uivocada. La ra@n es una so&a:
eCiste e& cargo de viceministro. Este !uncionario, #or ra@ones de es#ecia&idad y
o#eratividad, es e& directamente &&amado a encargarse de& des#acho, cuando e&
ministro se encuentre im#edido de desem#e3ar sus !unciones. E& breve
interregno originado #or este su#uesto ser)a asumido #or e& viceministro, <uien,
obviamente, no #odr)a dictar medidas de trascendencia #ara e& sector, #uesto
<ue tendr)a <ue es#erar e& retorno de& titu&ar o &a designacin de& nuevo ministro
#or #arte de& Presidente de &a "e#b&ica.
Art6culo 1%3.7 Los "inistros son indi=idual"ente res#onsa;les #or sus
#ro#ios actos + #or los actos #residenciales que re8rendan.
,odos &os ministros son so&idariamente res#onsab&es #or &os actos de&ictivos o
vio&atorios de &a 2onstitucin o de &as &eyes en <ue incurra e& Presidente de &a
"e#b&ica o <ue se acuerden en 2onse(o, aun<ue sa&ven su voto, a no ser <ue
renuncien inmediatamente.
E& #resente art)cu&o guarda concordancia con e& arto 1/B, mediante e& cua& se
estab&ece &a nu&idad de &os actos #residencia&es <ue care@can de re!rendacin
ministeria&.
E& teCto ba(o comentario se re!iere a &a &&amada res#onsabi&idad #o&)tica de &os
ministros, <ue o#era como institucin esencia& bsicamente en &os gobiernos de
ti#o #ar&amentario.
ECisten dos ti#os de res#onsabi&idad, a &os a&ude e& art)cu&o ba(o comentario: &a
res#onsabi&idad #ersona& y &a res#onsabi&idad so&idaria. La #rimera se #uede
subdividir en dos ac#ites. En #rimer t-rmino, &a res#onsabi&idad civi&, <ue
im#&ica #ara &os ministros &a ob&igacin de re#arar #ecuniariamente e& #er(uicio
<ue con su gestin inhbi& hayan causado a& Estado o a &os #articu&ares. En
segundo &ugar, &os ministros #ueden ser susce#tib&es de res#onsabi&idad #ena&,
mediante &a cua& #ueden ser sancionados con una #ena <ue a!ecte su &ibertad,
bienes u honor, en ra@n a &as in!racciones a &a &ey #ena&, o tambi-n #or toda
!a&ta grave cometida en e& e(ercicio de sus !unciones. En ambos casos son
res#onsab&es de &os actos #residencia&es <ue re!rendan.
En cuanto a &a res#onsabi&idad so&idaria, -sta se re!iere a& co&ectivo de& 2onse(o
de %inistros, ante &os actos i&)cito s o de&ictivos en <ue incurra e& Presidente de
&a "e#b&ica o <ue se acuerden en 2onse(o. =rente a hechos como &os
descritos, no basta con <ue determinado ministro sa&ve su votoJ tiene
inmediatamente <ue renunciarT;..
Art6culo 1%9.7 El ConseAo de )inistros en #leno o los "inistros #or
se#arado #ueden concurrir a las sesiones del Con<reso + #artici#ar en
sus de;ates con las "is"as #rerro<ati=as que los #arla"entarios* sal=o
la de =otar si no son con<resistas.
2oncurren tambi-n cuando son invitados #ara in!ormar.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
+;/ La nica eCce#cin !ue &a de& doctor $aime =reund, <uien !ue &&amado a &a
cartera de Sa&ud en 199;, cuando era miembro de& 22D.
+;; "DK:4WKE"8'LES: 4#. cit. #. .B9.
+;. Dn hecho <ue debe recordarse es &a #osicin asumida en re&acin a& go&#e
de Estado de& + de abri& de 199/, #or e& entonces Presidente de& 2onse(o de
%inistros, doctor '&!onso de &os Heros. Dna ve@ conocida &a decisin
marcadamente inconstituciona& de& Presidente =u(imori. no so&amente sa&v su
voto en contra de ta& medida, sino <ue tambi-n 1en un gesto de res#eto a &a
2onstitucin <ue hab)a (urado e& #ro#io Presidente a& asumir e& mandorenunci
de inmediato a su cargo.
E& Presidente de& 2onse(o o uno, #or &o menos, de &os ministros concurre
#eridicamente a &as sesiones #&enarias de& 2ongreso #ara &a estacin de
#reguntas.
E& art)cu&o ba(o comentario 1<ue re!&e(a otro d-bi& intento #or acercarse a&
mode&o #ar&amentario1 !acu&ta a& 2onse(o de %inistros o a &os ministros #or
se#arado, a #artici#ar de& debate #ar&amentario. Esta #rerrogativa tambi-n
estaba contem#&ada #or e& teCto constituciona& de 1999 Lart. ///I.
Sobre e& #articu&ar, se #ueden considerar hasta tres variab&es a trav-s de &as
cua&es &os ministros o e& gabinete en su con(unto #ueden concurrir a &as
sesiones de& P&eno.
La #rimera de e&&as es ms bien !acu&tativaJ &a 2arta sugiere &a #resencia
ministeria& sin estab&ecer ningn grado de ob&igatoriedad. 8o se conocen casos
1o #robab&emente -stos son muy #ocos1 en <ue e& gabinete o &os ministros
hayan concurrido a &as sesiones de& 2ongreso motu #ro#io, aun cuando esta
#rctica tienda a corregirse.
La segunda variab&e s) contiene ob&igatoriedad: &os ministros concurren cuando
son invitados #ara in!ormar. Esta invitacin es ine&udib&e. Por &timo, &a 2arta
estab&ece un mandato im#&)cito #ara &a concurrencia ministeria& a &as sesiones
#&enarias de& 2ongreso, #ara abso&ver &as interrogantes de &a denominada
estacin de #reguntas. Esta !rmu&a es in-dita en e& Derecho Par&amentario
#eruano. La estacin de #reguntas es un #rocedimiento mediante e& cua& &os
re#resentantes a 2ongreso, de acuerdo a &os mecanismos !i(ados #or e&
"eg&amento, #&antean una serie de temas sectoria&es #recisos, &os <ue deben
ser absue&tos #or e& Presidente de& 2onse(o o #or &os ministros:
La 2onstitucin se re!iere a <ue e& e(ercicio de esta moda&idad deber ser
#eridicoJ
sin embargo, no se conoce de !echas y #&a@os #recisos. Entendemos a<u) <ue
e& t-rmino >#eridicamente? uti&i@ado se re!iere, ms <ue a un #&a@o
determinado, a &a ob&igacin de abso&ver &a estacin de #reguntas cada ve@ <ue
e& 2ongreso convo<ue #ara este !in a &os ministros. 8o obstante, &a #eriodicidad
de &a concurrencia #uede ser estab&ecida de comn acuerdo entre &a 2omisin
Directiva de& 2ongreso y e& Presidente de& 2onse(o de %inistros.
CA,IT&LO HID
LAS RELACIO$ES EEEC&TIDO7LE'ISLATIDO
En ca#)tu&os anteriores hemos eC#uesto en deta&&e una serie de
consideraciones res#ecto a &as desigua&es re&aciones entre e& E(ecutivo y e&
Legis&ativo, #&asmadas #or &a 2arta Po&)tica de 199;. Em#ero, (u@gamos
im#ortante re&ievar a&gunas notas acerca de este tema, a#e&ando #ara e&&o a &os
!undamentos bsicos de &a doctrina constituciona&.
Para ta& #ro#sito, tomaremos a&gunas notas de& en!o<ue <ue hici-ramos en
2onstitucin y Sociedad Po&)tica, a manera de an&isis introductorio a&
comentario eCeg-tico de& teCto constituciona&+;+.
E& constituciona&ismo contem#orneo ha sustituido &a se#aracin r)gida de
#oderes, #or e& conce#to de interde#endencia !unciona& de &os rganos <ue
com#arten &a unidad de& #oder de& Estado. Esta interde#endencia se basa #or
un &ado en &a de&imitacin orgnica de actividades <ue a cada cua& &e
corres#onde, &a misma <ue no es abso&uta #or cuanto hay cam#os &egis&ativos,
#o&)ticos y administrativos, en &os <ue &a res#onsabi&idad es com#artida. Por
otro &ado, &a interde#endencia se basa en &a eCistencia de contro&es mutuos <ue
tienden a regu&ar en una #ers#ectiva de con(unto &a res#onsabi&idad !unciona&
de cada rgano.
Par& L4E*E8S,E:8 distingue en #rimer &ugar &os medios de contro& de&
Par&amento !rente a& gobierno y se3a&a hasta tres cam#os: 1I e& nombramiento
de &os detentadores de& #oder gubernamenta&J /I e& contro& #o&)tico sobre e&
e(ercicio de &as !unciones gubernamenta&esJ y ;I &a destitucin de& gobie&&I.o.
La #rimera moda&idad se e(erce en &os reg)menes estrictamente #ar&amentarios,
mientras <ue &as otras dos, si bien tienen un origen #ar&amentarista, han sido
asimi&adas tota& o #arcia&mente #or reg)menes #residencia&istas y en mayor
#ro#orcin #or &os reg)menes miCtos o semi1#residencia&es+;7.
Estos contro&es son #rinci#a&mente de ti#o #o&)tico, mientras <ue &as re&aciones
de a#roCimacin y co&aboracin son de ti#o !unciona&. Lo uno y &o otro son
determinantes de& e<ui&ibrioJ de &o <ue c&sicamente se &&am #esos y
contra#esos en &a estructura de& #oder uno y trino de& EstadoS;O Por 1B tanto
e& Par&amento #uede e(ercer e& contro& desarro&&ando atribuciones ca&i!icadas
<ue #ueden ir desde e& recha@o a &as #ro#uestas &egis&ativas de& gobierno hasta
&a revisin de &os actos normativos de& E(ecutivo, &as #reguntas a &os ministros,
&as comisiones de investigacin, &as inter#e&aciones y #or su#uesto e& voto de
censura a &os ministros.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
+;+ "DK:4:KE"8'LES: 4#. cit. ##. .1B1.1..
+;7 L4E*E8S,E:8, Par&: 4#. cit. #. /7B.
Pero e& contro& #o&)tico de& Par&amento no es i&imitado. ,ambi-n e& gobierno
#osee a su turno instrumentos de contro& !rente a& rgano &egis&ativo. 2omenta
a& res#ecto L4E*E8S,E:8 <ue &a inde#endencia !unciona&, tan im#ortante
#ara &a #osicin de& Par&amento !rente a& gobierno, no tiene una
corres#ondencia eCactamente e<uiva&ente en -ste: >La com#&eta
inde#endencia de& gobierno !rente a& Par&amento 1a3ade1 signi!ica autoritarismo
y autocracia?. Es decir, en e& Estado democrtico constituciona& es #or &o tanto
indis#ensab&e una inde#endencia !unciona& y no abso&uta de& gobierno !rente a&
Par&amento, #or<ue e& gobierno &o es siem#re de un #artido o de una a&ian@a de
#artidos +;0.
Parecer)a <ue en este #unto e& E(ecutivo no #odr)a o#oner medios de #resin o
de >disuasin? 1como tambi-n &es &&ama DDEE"5E"1 sobre e& Par&amento
+;9. E& argumento de L4E*E8S,E:8 no es sin embargo de negacin a &a
#osibi&idad de contro& #or #arte de& gobierno. En rea&idad se trata de un e!ecto
a#arente. 8inguno de &os autores citados niega &a #osibi&idad de &os contro&es
mutuos. En 1B <ue se re!iere a& gobierno, -ste tiene recursos #ara resistir y
en!rentarse a cua&<uier intento de asamb&e)smo demaggico <ue eCceda &os
&)mites de& contro&. 2ua&<uiera <ue !uese e& ti#o es#ec)!ico de organi@acin
gubernamenta&, e& gobierno es e& centro de& #roceso de& #oder, #or<ue
gobernar signi!ica asumir e& &idera@go #o&)tico.
2omenta a& res#ecto L4E*E8S,E:8:
>La masa de &os destinatarios de& #oder es#era <ue e& &idera@go #o&)tico
#rovenga de& gobierno mucho antes <ue de una 'samb&ea com#uesta de un
gran nmero de miembros. Para e& #b&ico, e& gobierno es ms visib&e y ms
tangib&e <ue &a co&ectividad, en #arte annima, de& Par&amento. 2ua&<uiera <ue
sea e& ti#o de &a dinmica de& #oder, conduce necesariamente a &a
#re#onderancia de& gobierno en &a con!ormacin de& dominio. En cua&<uier
organi@acin estata& e& dato natura& es e& &idera@go #o&)tico de& gobierno?s.o.
's) #ues, L4E*E8S,E:8 (usti!ica en &a natura&e@a #o&)tica de& E(ecutivo &os
contro&es instituciona&i@ados con &os <ue cuenta e& gobierno !rente e&
Par&amento, agru#ndo&os en dos ti#os: aI &a in!&uencia de& gobierno sobre &as
#rerrogativas &egis&ativas de& Par&amento, inc&uyendo &a e&aboracin de&
Presu#uestoJ y bI &a in!&uencia de& gobierno sobre &a actividad y eCistencia de &a
'samb&ea, &o <ue #uede segn a&gunas !ormas inc&uir &a diso&ucin
#ar&amentaria+.1.
Por &o tanto, si bien e& Par&amento est natura&mente dotado #ara e& contro& en
virtud de un e&emento bsico de sus re&aciones con e& E(ecutivo, -ste a su ve@
tiene !uer@a e identidad #ro#ias, as) como recursos constituciona&es <ue &e
#ermiten estab&ecer una re&acin e<ui&ibrada con e& Par&amento, inc&uyendo,
c&aro est, decisiones de contro&.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
+;9 KE"8'LES, Enri<ue: La Estructura de& Par&amento. Dniversidad 2at&ica
de& Per. Lima, 199B, #. ;..
+;0 L4E*E8S,E:8, Par&: 4#. ci]. #. /79. 8tese &a turbu&encia de& sistema
#o&)tico #eruano #ara e& #resente en!o<ue (ur)dico1constituciona&, a &a &u@ de &as
&timas eC#eriencias de gobierno.
+;9 DDEE"5E", %aur&ce: 4#. ci]. ##. 1991/B/.
+.B L4E*E8S,E:8, Par&: 4#. ci]. #. /70.
En 'm-rica Latina &a re&acin entre &os #oderes de& Estado se ha inc&inado
siem#re en !avor de& E(ecutivo y e& sistema de #esos y contra#esos no ha
tenido &a e!icacia !unciona& de distribuciones e<ui&ibradas <ue rec&ama
L4E*E8S,E:8. Los con!&ictos entre gobierno y Par&amento, cuando han sido
muy agudos, no se han resue&to segn &as #revisiones constituciona&es, sino
con &a intervencin de &as =uer@as 'rmadas o &a renuncia de& 2ongreso a sus
atribuciones, #ara someterse a &a autoridad #residencia&. '!irma $ac<ues
L'%KE", <ue en nuestro continente &as medidas constituciona&es de contro&
#ar&amentario sobre e& E(ecutivo han carecido de e!icacia #ara !renar e&
autocratismo #residencia&ista y e& cesarismo dictatoria&: >En casi todos esos
#ueb&os 1contina L'%KE", 1&os #ar&amentos han cedido a& #restigio y a &a
!uer@a de& PresidenteJ s&o cuando se ha #roducido e& #aso de un Presidente y
res#etuoso en eCtremo de& Par&amento, -ste ha #odido contro&ar a& E(ecutivo Ty
censurar ministros, #ero &a tendencia genera& ha sido e& sometimiento de&
Par&amento ante e& Presidente de &a "e#b&ica?+./.
'ntonio 24L4%E" E:'DEL en un estudio sobre e& constituciona&ismo
iberoamericano, sostiene <ue &a #rimac)a #residencia& tiende a atenuarse,
>#residida casi #or &a hegemon)a !orma& de #oderes 1#or su#uesto con &a
notab&e eCce#cin meCicana de origen1 tiende hacia !ormu&aciones crecientes
de coo#eracin entre rganos de& #oder, ba(o &a #rimac)a de& E(ecutivo, tras
haber #asado #or numerosas situaciones histricas en &as <ue este E(ecutivo,
#or v)a de hecho, an ms <ue #or v)a instituciona&, ha sido #redominante?+.;.
Por su #arte, e& #ro!esor H-ctor =:F S'%DD:4 re!&eCiona sobre &a cuestin
#&anteada en &os siguientes t-rminos:
>Si en &a actua&idad e& #oder se est concentrando de manera inevitab&e en e&
E(ecutivo, en #er(uicio en es#ecia& de &as asamb&eas #ar&amentarias, es
necesario encontrar &os instrumentos <ue im#idan <ue esta concentracin se
trans!orme en abso&uta e i&imitada?+...
En e& caso #eruano, e& #eso e im#ortancia de& Par&amento en &a 2onstitucin ha
contrastado inevitab&emente con e& #residencia&ismo at)#ico de hecho. La
cuestin de& e<ui&ibrio e interde#endencia entre &os rganos de& Estado ha
!uncionado como una rea&idad directamente vincu&ada a &a corre&acin de
!uer@as entre uno y otro rgano, y ms #ara subordinar <ue #ara coordinar.
%s a&& de& hi&o conductor de una !ina mecnica constituciona&, &o <ue es
#reciso entender es &a direcciona&idad de& #oder #o&)tico. Es #or e&&o <ue
nuestros #ar&amentos han osci&ado entre &a servi& obsecuencia gra!icada en &os
votos de a#oyo acr)tico y sumiso a& gobierno de turno, o &a breve hosti&idad de
#ar&amentos <ue intentaron de!ender su inde#endencia +.+
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
+.1 :bidem, #. /70.
+./ L'%KE",, $ac<ues: 'meri<ue Latine, Structure Socia&e et :nstitution
Po&iti<ue.
Presse Dniversitaire de =rance. Par)s, 197;, ##. ;B.1./9.
+.; 24L4%E" E:'DEL, 'ntonio: :ntroduccin a& 2onstituciona&ismo
:beroamericano. Ediciones de 2u&tura His#nica. %adrid, 199B, #. 1B/.
Entre &os #ocos intentos <ue nuestra historia re#ub&icana muestra de un
Par&amento dis#uesto a reinvindicar su inde#endencia ya e(ercer sus
atribuciones de contro& y !isca&i@acin, est e& <ue corres#onde a& #rimer
momento de &a 'samb&ea 2onstituyente de 19;1 Ldiciembre 19;1 1 !ebrero
19;/I. 2omo se recuerda, en a<ue&&a -#oca se #rodu(o un vio&ento
en!rentamiento entre &a mayor)a sanche@cerrista y &a minor)a con!ormada #or e&
a#rismo, &os descentra&istas y socia&istas. E& acto !ina& de ca#tura y de#ortacin
de &os #ar&amentarios a#ristas cerr e& #ar-ntesis y e& Par&amento vo&vi a caer
en una subordinacin. Pero es ti& resa&tar ese #ar-ntesis como uno entre &os
#ocos momentos en <ue e& Par&amento asumi en e& Per e& centro de &a
escena #o&)tica.
La 2onstitucin de 19;; no estatuy un r-gimen #ar&amentario a& esti&o chi&eno
de 10911109+ o como e& !uga@mente estab&ecido en Krasi& en 19711197;. #ero
determin en cambio una #re#onderancia re&ativa de& Par&amento, #or &a
am#&itud de sus atribuciones #o&)ticas es#ecia&mente y e& inmovi&ismo de&
E(ecutivo #ara contrarrestar&as. Sin embargo, todo esto no !ue ms <ue &etra
instituciona& meramente dec&arativa. Entre 19;7 19;9 e& Per !ue gobernado sin
Par&amento en ra@n de un aberrante acuerdo de& 2ongreso. <ue como acto
!ina& 1una ve@ terminadas sus !unciones en 19;71 instaur &a >dictadura
constituciona&? de& 5enera& 4scar ". Kenavides.
Entre 19;9 M 19.+ e& Presidente %anue& Prado im#uso sistemticamente sus
criterios a& Par&amento y &as re&aciones !ueron acr)ticas y de subordinacin. E&
c&ima cambi re&ativamente a #artir de 19.+, con &a e&eccin de un tribuna
democrtico como $os- Luis Kustamante y "ivero. Pero una e<uivocacin
#o&)tica de& '#ra, <ue #retendi estab&ecer un gobierno #ara&e&o cuyo e(e era e&
Par&amento <ue mayoritariamente contro&aba 1sobre todo &a 2mara de
Di#utados1 deriv en inestabi&idad, en receso #ar&amentario y, !ina&mente, en
otro go&#e mi&itar, e& de& 5enera& %anue& '. 4dr)a, #roducido e& /9 de octubre
de 19.0.
La &&amada >dictadura de& ochenio? tuvo Par&amento a #artir de 19+B, #ero ms
a&& de& bri&&o testimonia& de a&gunas individua&idades, &as 2maras carecieron
de #oder rea& #ara estab&ecer una re&acin inter1rganos sana y e<ui&ibrada. En
19+7 !ue e&egido #or segunda ve@ %anue& Prado. ' #esar <ue &a c&ase #o&)tica
se hab)a renovado y <ue hab)an surgido nuevas !uer@as #o&)ticas, como 'ccin
Po#u&ar, e& socia&1#rogresismo y &a Democracia 2ristiana, &a mayor)a
#ar&amentaria entendi <ue a& #ertenecer a &as !i&as gobiernistas deb)a seguir
en todo &as #ro#uestas y #o&)ticas gubernamenta&esJ con!undi &ea&tad y
consecuencia con sumisin y subordinacin. Pese a ser un Par&amento donde
se dieron debates de a&ta ca&idad y donde bri&&aron a gran a&tura inte&ectua&es
#eruanos <ue e(erc)an &a re#resentacin #o&)tica, desde e& #unto de vista de&
e<ui&ibrio !unciona& inter1rganos y e& contro&, no cambi #ara nada e& habitua&
#redominio de& E(ecutivo.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
+.. =:F S'%DD:4, H-ctor: Derecho, 2onstitucin y Democracia. En Ko&et)n
%eCicano de Derecho 2om#arado. '3o FE:::, 8Y +B. D8'%. %-Cico, agosto de
190., #. .97.
+.+ KE"8'LES, Enri<ue: 4#. cit. #. ;+.
En 197; 'ccin Po#u&ar con su candidato =ernando Ke&aunde ,erry gan &a
Presidencia de &a "e#b&ica, #ero <ued en minor)a en e& 2ongreso. Dna
o#ortunista a&ian@a entre e& '#ra y e& odri)smo con!orm &a mayor)a en ambas
2maras, #retendiendo desde esa #osicin im#oner criterios a& gobierno y
estab&ecer otra ve@ una es#ecie de gobierno #ara&e&o desde e& Par&amento.
2omo se recuerda, !ue un #er)odo de inter#e&aciones y censuras a ministros,
en ms de un caso innecesarias y abusivas. La eC#eriencia sirvi #ara
demostrar hasta <u- #unto en Per es un #rob&ema estructura& y no
sim#&emente constituciona& &a eCistencia de re&aciones sistemticamente
de!icientes entre e& Par&amento y e& E(ecutivo.
La eCistencia de una mayor)a #ar&amentaria o#ositora a& gobierno no #uede
signi!icar #re#otencia y #ar&isis. E& e<ui&ibrio de una re&acin !unciona& inter1
rganos debe !uncionar como contro& democrtico y no como #retensin de
sustitucin de &as res#onsabi&idades <ue a cada rgano &e corres#onden. Si as)
sucediera, e& resu&tado es, como se sabe, inestabi&idad y #recariedad de&
sistema #o&)tico en su con(unto, <ue es uno de &os !actores <ue ms ha
a!ectado &a eCistencia y e& mantenimiento de &a . democracia en e& Per.
Entre 1970 M 190B e& Per !ue gobernado, una ve@ ms, #or &as =uer@as
'rmadasJ #ero &a sa&ida #ara #oner t-rmino a un &argo r-gimen mi&itar !ue una
nueva 2onstitucin: &a de 1999. E& nuevo teCto trat de estab&ecer una re&acin
ms orgnica y e<ui&ibrada entre ambos rganos. Se entendi #or &os
constituyentes de ese entonces <ue con!igurar unas re&aciones donde se
re!or@ase su co&aboracin e interde#endencia, #odr)a asegurar &a e!icacia y
continuidad de& r-gimen #o&)tico, sin #er(uicio de &a inde#endencia !unciona& de
cada rgano. Esta !ue &a intencin, #ero e& teCto no !ue &o su!icientemente
renovador #ara a&can@ar ese #ro#sito. 'ntes bien, uno de &os ca#)tu&os ms
d-bi&es de &a 2arta de 1999 !ue e& re!erido a &as re&aciones Par&amento1
E(ecutivo. En adicin, &a #rctica #o&)tica durante &os a3os 190B1199B demostr
e& inmenso #oder e in!&uencia de& E(ecutivo, <ue #udo contro&ar 1en &a mayor)a
de &as veces1 a un Par&amento <ue carec)a de recursos #ara hacer ms e!ica@
su inde#endencia.
Dn caso ms reciente de &as #oco !e&ices re&aciones entre e& E(ecutivo y e&
Legis&ativo, !ue e& #rotagoni@ado #or e& 2ongreso e&egido e& a3o 199B. 2omo se
sabe. en ese a3o ningn #artido a&can@ mayor)a abso&uta en ambas 2maras
y e& Presidente '&berto =u(imori asumi e& mando con una mayor)a re&ativa o, si
se <uiere, con &a #rimera minor)a en e& Senado y &a segunda en &a 2mara de
Di#utados+.7. Sin embargo se debe resa&tar <ue a #esar de &o es#ecia& de esta
situacin. e& 2ongreso mostr en diversas ocasiones un es#)ritu de
co&aboracin con e& E(ecutivo. Esta actitud no !ue bien com#rendida #or e&
Presidente =u(imori, <ue constantemente se neg a& di&ogo y a una re&acin
cordia& con e& Par&amento.
:nc&usive, a#rovech e& otorgamiento de !acu&tades &egis&ativas mediante &a Ley
autoritativa 8A /+;/9, #ara dar a&gunos decretos &egis&ativos <ue a& eCcederse
en &as materias autori@adas eran inconstituciona&es. Esta situacin gener en e&
2ongreso &a ob&igacin de revisar y derogar &os eCcesos normativos de&
gobierno.
La res#uesta, como se sabe, !ue e& go&#e de Estado de& + de abri&, #or e& cua& e&
Presidente =u(imori con e& a#oyo de &as =uer@as 'rmadas c&ausur e& 2ongreso
y concentr todo e& #oder.
2omo hemos sostenido, &a 2onstitucin de 199; tiene como antecedente e&
re!erido go&#e de Estado y su teCto no es a(eno a este hecho, <ue dio cauce a
una corriente autoritaria <ue tiene diversas mani!estaciones en &a nueva
2onstitucin, en e& gobierno y en sectores de &a o#inin #b&ica. Esta
orientacin est #resente en &as re&aciones inter1rganos <ue esta 2arta
estab&ece. E& ,)tu&o :E en su con(unto reve&a e& !orta&ecimiento de &a !igura de&
Presidente de &a "e#b&ica, #ero no en base a una se#aracin de rganos y
!unciones de& Estado sino a una concentracin e incremento de &as atribuciones
de& Presidente de &a "e#b&ica y a una minimi@acin de& Par&amento. Es a<u)
donde e& mode&o concentrador a#arece con mayor nitide@. Se instaura sin
argumento va&edero e& sistema de &a 2mara DnicaJ se #riva a& 2ongreso &a
!acu&tad de intervenir en e& nombramiento de a&tos !uncionarios <ue e(ercen su
cargo en nombre de &a 8acinJ &a 2omisin Permanente <ueda subsumida
dentro de& 2ongreso M como una es#ecie de #e<ue3o Senado vergon@ante+.9.
' todas estas &imitaciones se debe a3adir <ue e& Par&amento ha sido #rivado
de& &eg)timo derecho a autoconvocarse #ara sesionar en &egis&aturas
eCtraordinarias.
'diciona&mente, e& Presidente de &a "e#b&ica #uede diso&ver e& 2ongreso y
gobernar sin -& hasta #or cuatro meses Lart. 1;.I, mientras <ue a su ve@ e&
2ongreso carece de !acu&tades #ara e(ercer un contro& e!ectivo sobre &a gestin
#residencia& Lart. 119I M ni si<uiera se ha #revisto <ue a& t-rmino de su
mandato e& Presidente sa&iente rinda cuentas de su gestin.
E& es<uema de concentracin se com#&eta a& hacer e& an&isis de& 2a#)tu&o :E
sobre e& Poder E(ecutivo. 2omo &o hemos anotado, e& Presidente vue&ve a tener
&as atribuciones de $e!e de Estado y $e!e de 5obierno, sin estar ob&igado de
dar cuenta de sus actos, mientras <ue &os ministros <uedan re&egados a un
#&ano abso&utamente secundario y sin #osibi&idad de dirigir &a #o&)tica de& sector
a su cargo, #or<ue en sustancia <uien dirige todo es e& Presidente de &a
"e#b&ica. Si a esto a3adimos e& 2a#)tu&o E::, <ue neutra&i@a en &a #rctica &a
descentra&i@acin, tendremos una visin bastante com#&eta de& mode&o
concentrador y de tendencia autoritaria estab&ecido en &a 2onstitucin de 199;,
&a misma <ue, como co&o!n a ta& es<uema, ha dis#uesto &a ree&eccin
inmediata de& Presidente de &a "e#b&ica.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
+.+ Las #re!erencias e&ectora&es en 199B !ueron bastante diseminadas. En e&
re!erido a3o, e& #artido <ue accedi a& gobierno obtuvo &a ms ba(a votacin 1en
re&acin a &os #artidos <ue en e& #er)odo &&egaron a& gobierno1 #ara sus &istas
#ar&amentarias. 's), en 190B 'ccin Po#u&ar obtuvo e& .+Z de &os votos #ara
Presidente, .1 Z #ara su &ista a& Senado y ;9Z #ara su &ista de Di#utados. En
190+ &a votacin #ara e& '#ra !ue de +;Z #ara Presidente, +1Z #ara e& Senado
y +BZ #ara Di#utados. Esta #ro#orcin ba( signi!icativamente en 199B: /9Z
#ara Presidente, //Z #ara e& Senado y 19Z #ara Di#utados. En ,DES,',
=ernando: Sistema de Partidos Po&)ticos en e& Per. 4#. ci&. #. 9B.
Eeamos a continuacin e& articu&ado constituciona& en materia de re&aciones
interrganos, #ara com#&etar e& #anorama.
1. Ex#osicin del 'a;inete ante el Con<reso
Art6culo 14.7 Dentro de los treinta d6as de 9a;er asu"ido sus 8unciones*
el ,residente del ConseAo concurre al Con<reso* en co"#a@6a de los
de"!s "inistros* #ara ex#oner + de;atir la #ol6tica <eneral del 'o;ierno +
las #rinci#ales "edidas que requiere su <estin. ,lantea al e8ecto la
cuestin de con8ian>a.
Si e& 2ongreso no est reunido, e& Presidente de &a "e#b&ica convoca a
&egis&atura eCtraordinaria.
E& #resente art)cu&o es, su#uestamente, uno de &os ms innovadores de &a
2arta de 199;. Sus antecedentes inmediatos son e& arto //. de &a 2onstitucin
de 1999 y e& arto 179 de &a 2arta de 19;;. Debe anotarse <ue como muchas de
&as dis#osiciones adscritas #or e& teCto constituciona&, -sta #roviene de &os
reg)menes #ar&amentarios. En estos &timos, e& gabinete entra en
!uncionamiento so&amente cuando consigue e& eC#reso voto de con!ian@a de &a
'samb&ea. La cuestin de con!ian@a es un #rocedimiento #rovocado a iniciativa
de& gobierno, res#ecto a &a ado#cin #or e& Par&amento de &as medidas <ue
a<u-& sostiene y #ro#one. La im#ortancia #o&)tica de esta !igura constituciona&
radica en &a subordinacin de &a suerte de& gabinete a &a ado#cin o e& recha@o
de& 2ongreso ante &a cuestin de con!ian@a #&anteada. Desde esta #tica, si &a
con!ian@a no es acordada, e& gabinete no #odr)a entrar en !unciones.
La 2onstitucin de 1999 trat e& asunto se3a&ando <ue &a #resentacin de&
gabinete reci-n constituido no daba &ugar a& voto de con!ian@a. Esta #rudencia
desa#arece en &a 2onstitucin de 199;, a& !or@arse e& voto de investidura a un
gabinete <ue se con!orma dentro de una &gica #residencia&ista. Se trata #ues,
de un error de conce#cin, <ue consiste en no re#arar <ue &a cuestin de
con!ian@a s&o !unciona en reg)menes #o&)ticos #ar&amentaristas, en &os <ue e&
origen de& mandato de& gabinete #roviene de& Par&amento. Es &gico <ue en ese
es<uema, este rgano de& Estado se encuentre #&enamente !acu&tado #ara
otorgar o no &a con!ian@a #o&)tica so&icitada, #uesto <ue es de su seno <ue se
origina e& #ro#io gobierno. En otras #a&abras, e& gabinete de#ende
#o&)ticamente de& 2ongreso, y es a esta instancia a &a <ue &e debe
eC#&icaciones res#ecto de su #&an de traba(o.
E& anterior an&isis no signi!ica tam#oco <ue estemos en contra de &a
eC#osicin de& #rograma de gobierno. E& traba(o &egis&ativo no #uede <uedar
eCc&usivamente &ibrado a &a ins#iracin y buenos #ro#sitos de &os
re#resentantes. Por e& contrario, &a com#&e(idad de &os hechos socio1
econmicos <ue hoy en d)a son materia de gobierno, eCigen una conce#cin
#ro gramtica <ue determine &a !ormu&acin de &as #o&)ticas, &as #rioridades y
&as metas de inversin #b&ica. Se trata, #or e&&o, de #romover un debate
t-cnico y cient)!ico sobre ta&es metasJ #ero e& debate tiene tambi-n <ue ser
#o&)tico.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
+.9 KE"8'LES, Enri<ue: NQu- hacer con &a 2onstitucin de 199;O En
Socia&ismo y Partici#acin. 8Y 79, 2EDEP, Lima, 199., ##. ..1.+.
%ediante -&, &as distintas !uer@as re#resentadas en e& Par&amento tendrn &a
ocasin de o#oner sus re#aros cr)ticos, denunciar &o <ue son intereses
#rioritarios tras e& #rograma genera& y !ormu&ar ante e& #a)s sus conce#ciones
a&ternativas+.0.
2omo &o sostenemos &)neas arriba, este ti#o de debate es necesario, #ero ma&
se #odr)a #&antear sobre -& una cuestin de con!ian@a, #or<ue se estar)a
desvirtuando 1como de hecho se ha desvirtuado1 e& carcter de!inidamente
#ar&amentarista de ta& !igura constituciona&, <ue no enca(a con e& mode&o de &a
2onstitucin de 199;. En concordancia con nuestra #ro#uesta y debido a &a
im#ortancia de &a #resentacin de& #&an de traba(o de& 5abinete en e& 2ongreso,
<ui@ #odr)an im#&ementarse otro ti#o de votaciones, <ue consignen en &as
corres#ondientes mociones &a a#reciacin y (uicio cr)tico de& 2ongreso con
res#ecto a &a eC#osicin de& Presidente de 2onse(o de %inistros. E& voto
deber)a ser seguido de &a #ub&icidad ob&igatoria tanto de &a #osicin <ue gan
#or mayor)a, como &as #osiciones y votos #or minor)a+.9.
/. La Inter#elacin
Art6culo 11.7 Es o;li<atoria la concurrencia del ConseAo de )inistros* o
de cualquiera de los "inistros* cuando el Con<reso lla"a a inter#elarlos.
La inter#elacin se 8or"ula #or escrito. De;e ser #resentada #or no
"enos del quince #or ciento del n?"ero le<al de con<resistas.
Para su admisin, se re<uiere e& voto de& tercio de& nmero de re#resentantes
hbi&esJ &a votacin se e!ecta inde!ectib&emente en &a siguiente sesin.
E& 2ongreso se3a&a d)a y hora #ara <ue &os ministros contesten &a inter#e&acin.
Esta no #uede rea&i@arse ni votarse antes de& tercer d)a de su admisihn ni
des#u-s de& d-cimo.
La inter#e&acin es una de &as !ormas ms e!icaces de contro& #o&)tico de&
Par&amento sobre &os actos de& gobierno. Es, en rigor, un #edido de
eC#&icaciones <ue se di&ucida en sesin #b&ica, y <ue genera&mente #rovoca
un voto <ue decide &a suerte de& inter#e&ado.
Hemos subrayado en ca#)tu&os anteriores &a im#ortancia de &a !uncin de
contro& en un Estado constituciona&, <ue a decir de L4E*E8S,E:8 es dob&e: e&
contro& #or distribucin de #oder y e& contro& <ue surge como consecuencia de
un acto constituciona&mente autori@ado ++4. Es #or e&&o <ue e& contro& #asa a
ser un e&emento intr)nseco de& #oder de <uien &o detenta y e(erce. Serio
5'LE4,,:, reconocido (urista ita&iano, sostiene a& res#ecto <ue en e& Estado
contem#orneo >e& contro& es una !uncin #ero tambi-n es orgnicamente un
#oder, y un #oder de& Estado mismo?++1. Esto <uiere decir <ue e& contro&
#o&)tico es e& e(e de &as decisiones de &os rganos de& Estado.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
+.0 "DK:4WKE"8'LES: 4#. ci&. #. .1+.
+.9 :b&c&em, #. .17.
++B L4E*E8S,E:8, Par&: 4#. cit. #. 9B.
++1 5'LE4,,:, Serio: :ntrodu@@ione a&&a ,eor)a de& 2ontro&&i 2onstitu@iona&i.
5iu!!r-, %i&n, 197;, #. 79.
2omo &o sostenemos en Par&amento y Democracia, &a 2onstitucin Po&)tica
#eruana ha recogido &os #rinci#a&es e&ementos <ue hoy en d)a caracteri@an a
&as !unciones de contro& <ue e(erce e& Par&amento ++/. La 2arta de 19;; reun)a
a&gunas de estas dis#osiciones, #ero es en &a 2onstitucin de 1999 <ue se
innova &a institucin de contro& #ar&amentarioJ en e&&a se #recisa me(or su
mbito y se es#eci!ica sus a&cances, di!erencindo&os, inc&usive, #or cada
2mara. La 2onstitucin de 199;, sigue en esta materia e& es<uema de su
#recedente. "eve&a, sin embargo, &os mismos errores conce#tua&es <ue
detectramos en &a anterior 2arta. Estos errores estn re&acionados con e&
ordenamiento sistemtico y caracteri@acin de &as diversas !ormas en <ue se
a#&ica en conce#to de >contro&?.
En e!ecto, una constatacin cierta es <ue mientras &a !uncin &egis&ativa tiene
un tratamiento ordenado, habi-ndose agru#ado en &os ca#)tu&os :& y ::: de& ,)tu&o
:E, &as !unciones de contro& a#arecen dis#ersas dentro de& 2a#)tu&o 1, <ue trata
gen-ricamente de& Poder Legis&ativo y e& ,)tu&o E:, <ue trata de &as re&aciones
con e& Poder E(ecutivo. 4tras dis#osiciones <ue tambi-n tienen im#&icancia con
e& contro&, como #or e(em#&o &a dacin de cuenta, estn igua&mente dis#ersas
en varios ca#)tu&os de& teCto constituciona&. Este tratamiento di!erencia&
#areciera sugerir <ue en e& nimo de &os constituyentes #rim e& criterio de &a
mayor im#ortancia (err<uica de &a !uncin &egis&ativa de& Par&amento, sobre &a
de contro& ++;.
La inter#e&acin es ciertamente un mecanismo <ue sirve #ara determinar &a
res#onsabi&idad #o&)tica de& gabinete o de &os ministros, individua&mente. Esta,
de acuerdo a& constituciona&ismo #eruano, no se reduce a &a #resentacin de
un sim#&e #&iego inter#e&atorio, con ob&igacin de& gabinete o de &os ministros de
res#onder&o, sino <ue &&eva a#are(ada &a censura ministeria&. La inter#e&acin
como e!ica@ medio de contro& #ar&amentario a &a accin gubernativa, !ue
incor#orada en &a 2onstitucin de 107B y se mantuvo en &as de 19/B, 19;; y
1999. En esta &tima a#arece en e& arto //+, <ue estab&ec)a &a concurrencia
ob&igatoria de& gabinete o de &os ministros, a re<uerimiento de &a 2mara de
Di#utadosss.. Es en este #unto en donde #odemos detectar una #rimera
di!erencia con &a 2arta vigente de 199;, <ue &e asigna ta& #rerrogativa a& P&eno
de& 2ongreso unicamera&.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
++/ KE"8'LES, Enri<ue: 4#. cit. #. 171.
++; :bic&em, #. 17/.
++. Para #recisar &os a&cances de& arto //+ de &a 2onstitucin de 1999 se
#resent en e& Senado de &a "e#b&ica un #royecto de &ey, cuyo arto 1 dec)a a
&a &etra: En a#&icacin de &o dis#uesto #or e& arto //+ de &a 2onstitucin Po&)tica,
&a concurrencia de& 2onse(o de %inistros o de cua&es<uiera de &os ministros a &a
2mara de Di#utados. es ob&igatoria cuando -sta &os &Wama #ara inter#e&arWos.
Los ministros inter#e&ados no #odrn ausentarse de& #a)s hasta <ue concurran
a res#onder &a inter#e&acin y &a 2mara resue&va &os votos derivados de -sta.
Senado de &a "e#b&ica: Proyecto de Ley 8Y 1B97 #resentado #or e& Senador
Enri<ue Kerna&es Ka&&esteros e& 7 de setiembre de 190/.
2omo se #uede a#reciar, &a inter#e&acin en &a 2onstitucin de 1999 era un
derecho eCc&usivamente reconocido a &a 2mara de Di#utados de un 2ongreso
bicamera&. E& Senado s&o #od)a invitar a &os ministros, #uesto <ue no ten)a
ca#acidad de sancin #o&)tica. En &a nueva 2arta &os su#uestos continan
siendo &os mismos, aun<ue se han #romovido a&gunos agregados muy
#untua&es. Se #&antea <ue e& #edido de inter#e&acin sea #resentado #or no
menos de& <uince #or ciento de& nmero &ega& de congresistasJ va&e decir, si &a
2mara Dnica &a com#onen ciento veinte re#resentantes, dieciocho de e&&os
deben !ormu&ar este #edido. La inter#e&acin, es #or cierto, un derecho <ue se
&e otorga a &as minor)as #o&)ticas re#resentadas en e& 2ongreso. E&&o se
des#rende tambi-n de& re<uisito constituciona& <ue !i(a e& re<uisito de un tercio
de& nmero de re#resentantes hbi&es #ara <ue e&&a sea admitida.
=ina&mente, es eCigencia de &a 2onstitucin <ue &a inter#e&acin no se e!ecte
antes de& tercer d)a de su admisin, ni des#u-s de& d-cimo. Esto &timo con e&
ob(eto de otorgar&es a &os ministros un tiem#o #rudencia&1#ero <ue a &a ve@ no
es ad in!initud #ara sustentar su de!ensa.
. La Res#onsa;ilidad ,ol6tica del ConseAo de )inistros
Art6culo 1%. El Con<reso 9ace e8ecti=a la res#onsa;ilidad #ol6tica del
ConseAo de )inistros* o de los "inistros #or se#arado* "ediante el =oto
de censura o el rec9a>o de la cuestin de con8ian>a. Esta ?lti"a slo se
#lantea #or iniciati=a "inisterial.
,oda mocin de censura contra e& 2onse(o de %inistros, o contra cua&<uiera de
&os ministros, debe ser #resentada #or no menos de& veinticinco #or ciento de&
nmero &ega& de congresistas. Se debate y vota entre e& cuarto y e& d-cimo d)a
natura& des#u-s de su #resentacin. Su a#robacin re<uiere de& voto de ms
de &a mitad de& nmero &ega& de miembros de& 2ongreso.
E& 2onse(o de %inistros, o e& ministro censurado, debe renunciar.
E& Presidente de &a "e#b&ica ace#ta &a dimisin dentro de &as setenta y dos
horas siguientes.
La desa#robacin de una iniciativa ministeria& no ob&iga a& ministro a dimitir,
sa&vo <ue haya hecho cuestin de con!ian@a de &a a#robacin.
La 2onstitucin des&i@a una suti& di!erencia entre e& origen de& voto de censura y
&a cuestin de con!ian@a. '<u-& #uede #&antearse #or iniciativa de un nmero
determinado de congresistasJ -sta so&amente a #edido ministeria&. 'mbas
moda&idades tienen #or ob(eto hacer e!ectiva &a res#onsabi&idad #o&)tica de&
2onse(o de %inistros, #ara cuya viabi&idad &a 2arta eCige votacin ca&i!icada.
La cuestin de con!ian@a es una !igura <ue (uega 1ciertamente1 a !avor de &a
estabi&idad de &os ministros. E&&o es as) #or<ue #arte de &a iniciativa ministeria&,
<ue condiciona su estabi&idad a &a con!ian@a <ue &e otorgue e& Par&amento. Esta
#osibi&idad, como &o re#etimos, no estaba negada en &a anterior 2onstitucin,
#ero no era #rctica de &os ministros e& so&icitar&a en ra@n de &as ho&gadas
mayor)as #ar&amentarias con <ue contaban &os gobiernos de turno. Por &o
dems, &a so&icitud de con!ian@a se convierte #or #ro#ia de!inicin en un
recurso origina& a& <ue #ueden a#e&ar &os ministros, restndo&e en cierta !orma
iniciativa a& 2ongreso, <ue #or v)a #ro#ia ya trav-s de &a inter#e&acin y e& voto
de censura, tambi-n cuenta con &os mecanismos constituciona&es #ara hacer
e!ectiva &a res#onsabi&idad #o&)tica de &os ministros.
Segn e& teCto constituciona& e& 2onse(o de %inistros, o e& ministro censurado,
debe renunciar. Sin embargo, &a !igura #roveniente de& sistema #ar&amentario
<ue dise3a e& 2a#)tu&o E: de& ,)tu&o :E de &a 2onstitucin ba(o comentario, hace
di!)ci& <ue se e!ectivice ta& su#uesto. En e!ecto, se han co&ocado una serie de
mura&&as 1sobre todo cuantitativas1 <ue no van a #ermitir a &a o#osicin e(ercer
este derecho, como #arte de& contra#eso #o&)tico <ue re<uiere todo Estado
constituciona&. En #rimer t-rmino, se re<uiere <ue &a censura sea #resentada
#or no menos de& venticinco #or ciento de& nmero &ega& de congresistas, o sea
treinta.
Este re<uerimiento en &os #a)ses de &os <ue se ha co#iado, &itera&mente, e&
mode&o, no sobre#asa e& die@ #or ciento de miembros de &a 2mara #o&)ticaJ es
ms, en nuestro #a)s e& arto 19/ de &a 2onstitucin de 19;; autori@aba <ue &a
censura sea #resentada s&o #or un di#utado o un senador. Este eCtremo
tambi-n #uede ser eCcesivo. Pero debi buscarse una #ro#uesta ms
e<ui&ibrada.
En segundo &ugar, &a censura se debate y vota a #artir de& cuarto d)a de su
#resentacin. Esto &timo da tiem#o a& ministro cuestionado y a& r-gimen <ue &o
a#oya, a <ue eventua&mente e(er@an #resin #o&)tica sobre e& con(unto de &os
re#resentantes.
La 2onstitucin =rancesa !i(a un m)nimo de .0 horas. ' nuestro (uicio e& #&a@o
no debiera sobre#asar &as /. horas. =ina&mente est e& re<uisito de &a
a#robacin de &a censura, <ue s&o #uede viabi&i@arse con &os votos de ms de
&a mitad de& nmero de miembros de& 2ongreso. 2reemos <ue esta #revisin es
adecuada, #uesto <ue a nuestro entender &o enri<uecedor de &a censura es e&
debate #b&ico en torno a e&&a, <ue #ermite a &a o#inin #b&ica !i(arse
e&ementos de (uicio sobre &a actuacin de& gabinete o de cua&<uier ministro. La
#rctica #o&)tica ense3a <ue <uien #ierde un debate #b&ico en e& <ue se ha
demostrado su incom#etencia #ara e& cargo, debe dimitir. Pero &a dimisin debe
ser #roducto de& debate esc&arecedor y no de odios y #rebendas #ersona&esJ
#or eso se eCige #ara su #rocedibi&idad mayor)a ca&i!icada.
Art6culo 1.7 El ,residente del ConseAo de )inistros #uede #lantear ante
el Con<reso una cuestin de con8ian>a a no";re del ConseAo. Si la
con8ian>a le es re9usada* o si es censurado* o si renuncia + es re"o=ido
#or el ,residente de la Re#?;lica* se #roduce la crisis total del 'a;inete.
E& #resente es un art)cu&o in-dito en e& constituciona&ismo #eruano.
Entendemos <ue a& uti&i@ar e& rimbombante t-rmino >crisis tota& de& gabinete?
&os constituyentes se estn re!iriendo a &a dimisin de& gabinete. <ue es &a
ace#cin correcta. Dimisin viene de demittere <ue signi!ica descender o ba(ar.
En =rancia se &&ama as): d-mission. a& acto <ue surge como consecuencia de &a
censura <ue &a 'samb&ea 8aciona& acuerda eC#resar a& Primer %inistro y #or
ende a& gobierno <ue dirige.
En Es#a3a se #roduce una situacin es#ecia& en e& intr)ngu&is constituciona&
originado #or una censura. La 2arta ib-rica eCige <ue &a mocin de censura
inc&uya necesariamente a un candidato a &a Presidencia de& 5obierno. Si e&
2ongreso niega su con!ian@a a& gobierno, -ste #resenta su dimisin a& "ey,
<uien #ro#one 1en consu&ta con &os gru#os re#resentados en e& Par&amento1 a&
nuevo Presidente de& 5obierno. Pero si e& 2ongreso ado#ta una mocin de
censura, e& gobierno igua&mente #resentar su dimisin a& "ey y e& candidato
inc&uido en &a #ro#uesta de censura entender investido de &a con!ian@a de &a
2mara, ante &o cua& e& "ey debe nombrar&o de inmediato Presidente de
5obierno. 2omo #uede verse. en un sistema #o&)tico bien concebido &a crisis
de& gobierno es im#u&sada y resue&ta #or -& #ro#io Par&amento.
Se observa de &a eC#eriencia g&osada, <ue &a dimisin de& gabinete y e&
nombramiento de& Primer %inistro de#enden nicamente de &a con!ian@a
#ar&amentaria. En &a 2onstitucin #eruana de 199; obviamente no eCiste ta&
intencin. #or &as distorsiones . <ue contiene e& tratamiento de &a censura y de
&a con!ian@a.
.. La Disolucin del Con<reso
Art6culo 1..7 El ,residente de la Re#?;lica est! 8acultado #ara disol=er el
Con<reso si ste 9a censurado o ne<ado su con8ian>a a dos ConseAos de
)inistros.
E& decreto de diso&ucin contiene &a convocatoria a e&ecciones #ara un nuevo
2ongreso. Dichas e&ecciones se rea&i@an dentro de &os cuatro meses de &a
!echa de diso&ucin, sin <ue #ueda a&terarse e& sistema e&ectora& #reeCistente.
8o #uede diso&verse e& 2ongreso en e& &timo a3o de su mandato.
Disue&to e& 2ongreso, se mantiene en !unciones &a 2omisin Permanente, &a
cua& no #uede ser disue&ta.
8o hay otras !ormas de revocatoria de& mandato #ar&amentario.
Ka(o estado de sitio, e& 2ongreso no #uede ser disue&to.
Art6culo 10.7 Reunido el nue=o Con<reso* #uede censurar al ConseAo de
)inistros* o ne<arle la cuestin de con8ian>a* des#us de que el
,residente del ConseAo 9a+a ex#uesto ante el Con<reso los actos del
,oder EAecuti=o durante el interre<no #arla"entario.
En este interregno, e& Poder E(ecutivo &egis&a mediante decretos de urgencia,
de &os <ue da cuenta a &a 2omisin Permanente #ara <ue &os eCamine y &os
e&eve a& 2ongreso, una ve@ <ue -ste se insta&e.
La diso&ucin de& 2ongreso es un tema im#ortante <ue ana&i@aremos en deta&&e.
La motivacin es #articu&armente interesante, #ues dentro de &a estructura de&
r-gimen #o&)tico estab&ecido #or &a 2onstitucin, esta circunstancia es un
su#uesto eCtremo <ue necesariamente debe ser #revisto y con -& todas sus
aristas. La idea bsica de todo sistema constituciona& es garanti@ar &a
estabi&idad instituciona& de una 8acin. En esta #ers#ectiva, &a 2onstitucin
debe #rever un adecuado tratamiento de &os rganos <ue con!orman &a
estructura de& Estado, asegurando entre e&&os una re&acin de inde#endencia,
#ero a& mismo tiem#o de co&aboracin y coordinacin.
E& su#uesto de& <ue #arte e& teCto constituciona& #ara desarro&&ar &a #arte
re!erida a& r-gimen #o&)tico, es <ue &as re&aciones inter1rganos se desarro&&an
en un c&ima de norma&idad y estabi&idad #o&)ticas. Este su#uesto es v&ido aun
cuando se den situaciones de en!rentamiento e inestabi&idad, <ue deben ser
resue&tas dentro de& sistema y no !uera de& -&. 'hora bien, &a diso&ucin de&
2ongreso es un mecanismo a& <ue se a#e&a en situaciones de crisis inter1
rganos <ue no #uede ser resue&ta #or otros medios, sean -stos de carcter
#o&)tico o (ur)dico1constituciona&. 8o obstante, &a diso&ucin no debiera
entenderse como una crisis de ru#tura de& sistema #o&)tico, #uesto <ue es &a
#ro#ia 2onstitucin &a <ue autori@a a a#e&ar a e&&a como una sa&ida eCtrema
#ero en todo caso &eg)tima. Por &o eC#uesto, &a #osibi&idad de diso&ucin es un
hecho constituciona&mente #revisto, <ue evita 1#recisamente1 <ue co&a#se e&
sistema #o&)tico.
Por otro &ado, una ra@n sustentada #or &a doctrina es <ue e& !undamento de &a
diso&ucin de& 2ongreso es &a a#e&acin a& arbitra(e #o#u&ar #ara reso&ver un
im#asse #o&)tico grave entre e& E(ecutivo y e& Legis&ativo. La 2arta de 199;
estab&ece <ue #rocede &a diso&ucin cuando e& 2ongreso ha censurado o
negado su con!ian@a a dos 2onse(os de %inistros. La 2onstitucin de 1999 se
re!er)a a tres 2onse(os de %inistros.
En rea&idad, e& nmero de 2onse(os censurados es irre&evante, #or<ue &a !igura
de &a diso&ucin de& 2ongreso, ta& como es tratada #or &a 2onstitucin #eruana,
#resenta errores <ue a!ectan a esta !igura.
Debe #recisarse ante todo <ue &a diso&ucin es un !igura t)#ica de& sistema
#ar&amentario c&sico, <ue ha sido tras&adada casi mecnicamente a& mode&o
#o&)tico #eruano. Su con!iguracin histrica euro#ea es una es#ecie de
corres#ondencia necesaria de& derecho de& Par&amento a derribar a& gabinete.
Esta corres#ondencia es &eg)tima, #ues e& origen de& gabinete #roviene de&
Par&amento y es ante -ste <ue est su(eto a res#onsabi&idad #o&)tica. '#unta
DDEE"5E" <ue &a diso&ucin es una de &as #ie@as maestras de&
#ar&amentarismo, #or<ue e&&a so&a #ermite contra#esar &a in!&uencia de&
Par&amento sobre &os ministros #or medio de &a res#onsabi&idad #o&)tica+++. Es
as) <ue &a diso&ucin es una suerte de herramienta #ara garanti@ar e& e<ui&ibrio
de #oderes, #roduci-ndose una secuencia &gica bastante coherente: ante un
voto de descon!ian@a de &a 2mara, e& gabinete #uede #romover &a diso&ucin y
&os e&ectores sern &&amados a decidir e& con!&icto. ,odo &o anterior 1como &o
re#etimos1 en e& marco de& origen #ar&amentario de &a res#onsabi&idad #o&)tica
ministeria&.
Dn segundo dato es e& <ue tambi-n a#unta DDEE"5E", en e& sentido <ue e&
derecho de diso&ucin ha ca)do en desuso, aun cuando su adecuada a#&icacin
ha resue&to crisis #o&)ticas insostenib&es++7. Esto es as) #or &a di!icu&tad
#rctica <ue im#&ica recurrir a ta& medida, dado e& desgaste <ue signi!ica #ara e&
sistema #o&)tico e& acudir continuamente a consu&tas e&ectora&es <ue en sus
resu&tados no modi!ican sustantivamente &a corre&acin de !uer@as #o&)ticas,
di!icu&tndose de esa manera &a #osibi&idad de con!ormar un gobierno s&ido.
Los casos de &a ::: "e#b&ica =rancesa, e& reinado de &os Korbones en Es#a3a
entre 109+ y 19;1, &a crisis de &a "e#b&ica de *eimar, de &os &timos a3os de
&a :E "e#b&ica =rancesa y an en nuestros d)as &a #ermanente inestabi&idad
#o&)tica en :ta&ia, son muy i&ustrativos de &os eCcesos en <ue sue&e incurrir e&
#ar&amentarismo. La diso&ucin no siem#re ha sido e& remedio adecuado y
e!ica@J en ms de un caso su a#&icacin !or@ nuevas e&ecciones y una
recom#osicin de& Par&amento, #ero e& im#asse de !ondo <ued subsistente
++9.
La !rmu&a consignada #or e& constituciona&ismo #eruano #ara e& tema de &a
diso&ucin es im#er!ecta y harto discutib&e. En e!ecto, &a diso&ucin o#era como
una es#ecie de res#uesta de& Presidente a& hecho de <ue se haya censurado o
negado &a con!ian@a a dos 2onse(os de %inistros. Es #or e&&o <ue
consideramos actua& &a cr)tica <ue hici-ramos en 2onstitucin y Sociedad
Po&)tica, en e& sentido <ue &a !rmu&a #areciera sugerir una es#ecie de revancha
<ue no corres#onde con &os #ro#sitos (ur)dico1#o&)ticos <ue deben ins#irar &a
!acu&tad de diso&verJ no se trata de una res#uesta a& nmero de veces <ue se
censura a& gabinete sino a &a gravedad de& hecho generador de &a crisis.
En ese sentido, &o esencia& de &a medida no es <ue e& Presidente de!ienda a
sus ministros, sino <ue &a re&acin haya &&egado a ta& nive& de con!&icto yWo de
ru#tura en &a ob&igada co&aboracin entre &os rganos Legis&ativo y E(ecutivo,
<ue no <uede otro medio <ue acudir a& arbitra(e #o#u&ar. M decimos arbitra(e
#or<ue &a ra@n #uede asistir a& Par&amento y corres#onder a -ste censurar
uno y varios gabinetes <ue no eC#resan un #rograma de gobierno coherente y
viab&e, an en su #ro#ia #ers#ectiva ideo&gicaJ o #or e& contrario, estar !rente a
una situacin de obstruccin sistemtica #or e& sim#&e inter-s de b&o<uear a&
gobierno en ra@n de #osiciones #o&)ticas encontradas y en &as <ue &a mayor)a
#ar&amentaria obedece a instrucciones de #artidos #o&)ticos con!&ictivos. 2asos
como e& de& Par&amento a#ro1odri)sta en e& #rimer gobierno de& Presidente
Ke&aunde L197;11970I o e& b&o<ue a& gobierno de '&&ende en 2hi&e no #ueden
#asar desa#ercibidos++0.
Enri<ue 2H:":84S S4,4 de!iende e& tratamiento de& derecho de diso&ucin
ado#tado #or e& teCto #eruano de 199;, en ra@n de &as &imitaciones im#uestas
#or &a #ro#ia 2arta, a saber: &a diso&ucin im#&ica &a convocatoria automtica de
e&ecciones #ara nuevo 2ongresoJ en e& &timo a3o de& #er)odo constituciona& no
hay diso&ucinJ -sta, de a#&icarse, no a&can@a a &a 2omisin Permanente de&
2ongresoJ no hay otras !ormas de revocatoria de& mandato #ar&amentarioJ y, no
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
+++ DDEE"5E", %aurice: 4#. cit. #. /BB.
++7 :bidem, #. /B1.
++9 "DK:4 W KE"8'LES: 4#. cito #. ./B.
hay diso&ucin en estado de sitiB++9. E& criterio de 2H:":84S es #ertinente,
#ero nuestras observaciones no com#renden eCc&usivamente &as natura&es y
necesarias &imitaciones im#uestas a& derecho de diso&ucinJ &a cr)tica es a&
tratamiento en s) de &a institucin, #uesto <ue in(erta sin ningn es!uer@o de
ada#tacin un e&emento de& #ar&amentarismo euro#eo a& r-gimen
#residencia&ista <ue eCiste en e& Per. En e!ecto, en &a &gica de& r-gimen
constituciona& #eruano e& 2onse(o de %inistros es nombrado y removido #or e&
Presidente de &a "e#b&ica y e& Par&amento no #artici#a en &a !ormacin de&
gobierno. Son !iguras distintas y #or &o tanto constituciona&mente &e(anas, #or
ms <ue e& Par&amento #ueda censurar ministros. En todo caso, una me(or
so&ucin hubiera sido #rever re<uisitos ms eCigentes #ara &a censura
ministeria&.
Pero &a observacin a& mode&o #eruano sobre e& derecho de diso&ucin no
so&amente im#&ica #ara nosotros su tras&acin mecnica y con!iguracin
im#er!ecta. 2reemos, en adicin, <ue e& segundo #rra!o de& arto 1;. encierra
un #&a@o #e&igroso de cuatro meses #ara convocar a un nuevo 2ongreso,
cuando ha sido disue&to e& anterior. La 2arta de 1999 !i(aba en su arto //0 un
#&a@o #erentorio de treinta d)as, de acuerdo con &a &ey e&ectora& en vigor a&
tiem#o de &a diso&ucin.
E& nuevo #&a@o signi!ica <ue e& Presidente de &a "e#b&ica #uede gobernar #or
cuatro meses sin 2ongreso, &o cua& es un eCceso, #ues &a 2onstitucin estar)a
autori@ando una concentracin de #oderes en e& Presidente de &a "e#b&ica #or
ese #er)odo. En cuatro meses se #uede cambiar radica&mente e& sistema
(ur)dico interno y dictar medidas eCtraordinarias en todos &os cam#os de&
acontecer naciona&. ' estas medidas e& arto 1;+ denomina decretos de
urgencia. Pero e& so&o hecho de ob&igar a una d-bi& dacin de cuenta a &a
2omisin Permanente no garanti@a un !reno su!iciente. Lo anterior #odr)a
agravarse si, como &o hemos anotado en ca#)tu&os anteriores, &a 2omisin
Permanente se convierte 1como e!ectivamente ha sucedido en un rgano
disminuido y sin ca#acidad de (uego #o&)tico, debido a sus #ro#ias &imitaciones
constituciona&es. 'dems, &a 2omisin Permanente no est en ca#acidad de
modi!icar &os decretos de urgencia, de &os <ue s&o toma nota y e&eva a& nuevo
2ongreso insta&ado.
Sobre e& #articu&ar, &a reciente eC#eriencia #eruana es a&eccionadora. Luego de&
go&#e de Estado de& + de abri& e& gobierno hi@o ga&a de una ca#acidad
&egi!erante eCtraordinaria: en s&o nueve meses dict 9/. decretos &eyes, <ue
modi!icaron com#&etamente &a estructura (ur)dica de& #a)s. N' <ui-n dio cuenta
de ta&es actosO La insta&acin de& 2ongreso 2onstituyente Democrtico no !ue,
ni mucho menos, garant)a adecuada #ara revisar &a nueva &egis&acin. Este
e(em#&o sirve de marco #ara !ormu&ar nuestras ob(eciones a& #&a@o de cuatro
meses otorgado en !avor de& Presidente <ue disue&ve e& 2ongreso #ara <ue
gobierne en so&itario +7B.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
++0 :bidem, #. ./1.
++9 2H:":84S S4,4, Enri<ue: 4#. cit. #. /9;.
La eva&uacin sobre e& tratamiento de& derecho de diso&ucin en e& teCto
constituciona& #eruano es, #ues, negativa. La !rmu&a ado#tada ado&ece de
errores conce#tua&es <ue desnatura&i@an e& sentido mismo de &a diso&ucin.
Esta no #uede instituciona&i@arse, como re#resa&ia #residencia& a &a censura de
dos 2onse(os de %inistros, sino como garant)a de co&aboracin y e<ui&ibrio
#o&)tico entre ambos rganos de& #oder de& Estado, as) como en de!ensa de &a
estabi&idad constituciona& de& sistema #o&)tico.
2uando esta garant)a no o#era y se #resenta &a obstruccin sistemtica y crisis
#o&)tica, #uede a#&icarse como criterio rector &a consu&ta a& #ueb&o, #ara <ue &a
diso&ucin <uede autori@ada #or &a !uente misma de& #oder. 2ar& S2H%:,,
re!uer@a esta a#reciacin, a& a#untar <ue e& derecho #residencia& de diso&ucin
en un Estado constituciona& se re!iere s&o a& caso en <ue -sta se #rodu@ca #or
un con!&icto aut-ntico, basado en &a c&ara contra#osicin de dos o#iniones
di!erentes, siendo !ina&mente e& #ueb&o <uien decide e& con!&icto +7: . Deber)a
-ste determinar a <ui-n corres#onde &a res#onsabi&idad de &a crisis.
Art6culo 11.7 Si las elecciones no se e8ect?an dentro del #la>o se@alado*
el Con<reso disuelto se re?ne de #leno derec9o* reco;ra sus 8acultades* +
destitu+e al ConseAo de )inistros. $in<uno de los "ie";ros de ste
#uede ser no";rado nue=a"ente "inistro durante el resto del #er6odo
#residencial.
E& 2ongreso eCtraordinariamente as) e&egido sustituye a& anterior, inc&uida &a
2omisin Permanente, y com#&eta e& #er)odo constituciona& de& 2ongreso
disue&to.
E& #resente art)cu&o es un com#&emento de &as dis#osiciones anteriores. Se
estab&ece e& su#uesto 1no a(eno a situaciones ya vividas en e& Per1 <ue &as
e&ecciones #ara nuevo 2ongreso no se e!ecten en e& #&a@o de cuatro meses.
Se !acu&ta a <ue e& 2ongreso disue&to se rena de #&eno derecho y recobre sus
!acu&tades. La res#onsabi&idad de ta& acto recae en e& 2onse(o de %inistros,
aun cuando se sabe <ue e& directo res#onsab&e siem#re ser e& Presidente de
&a "e#b&ica.
'& res#ecto, creemos <ue tama3a !a&ta 1&a no convocatoria a e&ecciones
#ar&amentarias en e& #&a@o estab&ecido1&e <ueda grande como res#onsabi&idad
a& 2onse(o de %inistros, y s&o se eC#&icar)a #or decisin #ersona& de&
PresidenteJ #or &o tanto, -ste debe ser su(eto de acusacin. 's) &o estab&ece e&
arto 119. <ue teCtua&mente autori@a &a acusacin constituciona& a& Presidente de
&a "e#b&ica >#or im#edir e&ecciones #residencia&es. #ar&amentarias, regiona&es
o munici#a&es?. Este dis#ositivo, #or eCtensin, es igua&mente a#&icab&e a una
situacin de diso&ucin de& 2ongreso. La !igura es sumamente c&ara, a #esar de
&a intencin de& &egis&ador de morigerar &a res#onsabi&idad #residencia&.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
+7B 2onviene recordar a& res#ecto <ue en 2onstitucin y Sociedad Po&)tica
!ormu&amos una #ro#uesta a&ternativa a& teCto <ue en esta materia ten)a &a
2onstitucin de 1999, sugiriendo <ue &a diso&ucin de& 2ongreso, &&egado e&
caso, !uese decidida #or e& #ueb&o en consu&ta #&ebiscitaria. Eer
"DK:4WKE"8'LES: 4#. cit. #. ./1.
+71 S2H%:,,, 2ar&: 4#. cit. #. .B0.
CA,IT&LO HD
EL RE'I)E$DE EHCE,CIO$
Art6culo 12.7 El ,residente de la Re#?;lica* con acuerdo del ConseAo de
)inistros* #uede decretar* #or #la>o deter"inado* en todo el territorio
nacional* o en #arte de l* + dando cuenta al Con<reso o a la Co"isin
,er"anente* los estados de exce#cin que en este art6culo se
conte"#lan(
1. Estado de emergencia, en caso de #erturbacin de &a #a@ o de& orden
interno, de catstro!e o de graves circunstancias <ue a!ecten &a vida de &a
8acin. En esta eventua&idad, #uede restringirse o sus#enderse e& e(ercicio de
&os derechos constituciona&es re&ativos a &a &ibertad y seguridad #ersona&es, &a
invio&abi&idad de& domici&io, y &a &ibertad de reunin y de trnsito en e& territorio
com#rendidos en &os incisos 9, 11 M 1/ de& art)cu&o / y en e& inciso /., a#artado
! de& mismo art)cu&o.
E& #&a@o de& estado de emergencia no eCcede de sesenta d)as. Su #rrroga
re<uiere nuevo decreto. En estado de emergencia &as =uer@as 'rmadas
asumen e& contro& de& orden interno si as) &o dis#one e& Presidente de &a
"e#b&ica.
/. E& Estado de sitio, en caso de invasin, guerra civi&, o #e&igro inminente de
<ue se #rodu@can, con mencin de &os derechos !undamenta&es cuyo e(ercicio
no se restringe o sus#ende. E& #&a@o corres#ondiente no eCcede de cuarenta y
cinco d)as. '& decretarse e& estado de sitio, e& 2ongreso se rene de #&eno de
derecho. La #rrroga re<uiere a#robacin de& 2ongreso.
En e& desarro&&o dinmico de &a rea&idad socio#o&)tica se sue&en #resentar
situaciones eCce#ciona&es, de eCtrema gravedad, <ue amena@an &a continuidad
de& Estado y de &a sociedad. Dada su natura&e@a eCtraordinaria, estos
acontecimientos deben ser regu&ados #or &a 2onstitucin a trav-s de
determinadas dis#osiciones <ue no son #recisamente &as <ue se a#&ican #ara
situaciones de norma&idad. En estos casos, e& gobierno asume com#etencias
mayores y #uede decretar &a sus#ensin o restriccin de& e(ercicio de
determinados derechos !undamenta&es #or #arte de &os ciudadanos. 2omo
a#unta Enri<ue 'LE'"ES 248DE, &a ado#cin de estas medidas im#&ica &a
ace#tacin de conce#tos (ur)dicos indeterminados como >orden #b&ico?,
>seguridad ciudadana?, >orden interno?, etc., cuya inter#retacin conce#tua&
en !uncin de &a coyuntura eCtraordinaria se de(a a discrecin de <uien ha sido
se3a&ado #or &a 2onstitucin como e& res#onsab&e de con(urar &a situacin de
anorma&idadJ &o <ue su#one estatuir e& #rinci#io de #resuncin de &ega&idad de
&os actos rea&i@ados #or e& #oder #b&ico +7/.
E& #rinci#io de &a su#remac)a constituciona& im#&ica considerar a &a 2onstitucin
como &ey su#rema <ue as#ira a &a #ermanencia y a &a inmutabi&idad. 2uando &a
2onstitucin regu&a &as situaciones de eCce#cin &o hace no s&o #ara
garanti@ar &a su#eracin de &a crisis, sino tambi-n &a vue&ta a &a norma&idad
constituciona& a !in de conso&idar &a vocacin de #ermanencia de &a Ley
=undamenta +7;. La 2onstitucin ensancha &os #oderes de actuacin de&
rgano constituciona& <ue es &&amado a con(urar &a crisis a !in de <ue se
asuman medidas r#idas, e!icientes y eCtremas, ya <ue en caso contrario e&
orden constituciona& o &a #ro#ia sociedad corren e& #e&igro inminente de
#erecer. En esa medida determinados derechos constituciona&es #ueden verse
sus#endidos o restringidos a !in de !aci&itar e& retorno a &a norma&idad
constituciona&. E& gran drama de &os Estados de Derecho 1 ha dicho 4scar
'LS'5'1 , es e& de tener <ue restringir &os derechos !undamenta&es cuando se
&&ega a situaciones &)mite, #recisamente #ara <ue a &a &arga #ermane@can
sa&vaguardados ta&es derechos y &ibertades +7..
En este orden de ideas, como sostiene 2ar&os %ES:' "'%:"ES, &a regu&acin
#or &a 2onstitucin de &as &&amadas situaciones de eCce#ciona&idad >res#onde
a &a autoconciencia <ue &a #ro#ia 2onstitucin tiene de su misin !undamenta& y
de &a necesidad de su su#ervivencia y e!icacia?+7+. 2omo &a eCce#ciona&idad
debe desenvo&verse en e& marco de &as dis#osiciones de &a 2onstitucin, e&&a se
ha&&a siem#re su(eta a un con(unto de re<uisitos (ur)dicos. Es decir, se trata de
un #oder contro&ado, <ue se desarro&&a en e& marco de una raciona&idad (ur)dica
cuyos #rinci#a&es as#ectos &a doctrina se ha encargado de enumerar:
'I "es#eto a &a inde#endencia y !uncionamiento de &os #oderes
constituciona&mente estab&ecidos.
KI Las atribuciones eCtraordinarias deben e(ercerse en e& marco de &a &ey
!orma& L#rinci#io de &ega&idadI.
2I :m#osibi&idad de re!ormar &a 2onstitucin.
DI ECistencia de un #e&igro inminente o de una grave circunstancia #o&)tica,
socia&, de catstro!e natura& o de guerra interna o eCterna.
EI 2arcter tem#ora& y transitorio de &as medidas y &as circunstancias graves
<ue &as motivan.
=I La !ina&idad su#rema de &as medidas eCce#ciona&es debe ser &a de!ensa de
&os derechos humanos, aun cuando esto su#onga su sus#ensin o restriccin
tem#ora&.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
+7/ 'LE'"ES 248DE, Enri<ue: Pr&ogo a &a obra de $orge P4*E"
%'82HE541%DV4S: 2onstitucin y Estados de ECce#cin. 'sociacin
'ccin y Pensamiento Democrtico, Lima, 199B, #. 11.
+7; 2!r., Enri<ue '&vare@ 2onde, 4#. cit., #. 1/.
+7. 'LS'5', asear: La 2onstitucin Es#a3o&a de 1990. 2itado #or Eictor
5'"2:' ,4%': La 2onstitucin y &as Situaciones de 'norma&idad. En
5'2E,' $D":D:2', ,omo /7, !ebrero 1997, #. ++1'.
+7+ %ES:' "'%:"ES, 2ar&os: Estados de ECce#cin y Proceso E&ectora&. En
PE"DP'S, Eo&umen ;, 8Y /9, Diciembre de 199. 1 Enero de 199+, #. 1..
5I '#&icacin de& #rinci#io de #ro#orciona&idad y ra@onabi&idad de &as medidas
<ue se decretan.
HI La #otestad estata& #ara con(urar &a crisis es de natura&e@a subsidiaria, ya
<ue s&o o#era cuando &as acciones ordinarias #ara con(urar &a crisis son
insu!icientes.
1I Eigencia #&ena y e!ectiva de &a 2onstitucin Po&)tica de& Estado.
En este marco de raciona&idad (ur)dica &os estados de eCce#cin se (usti!ican
s&o si se decretan ante &a necesidad im#ostergab&e de con(urar circunstancias
eCtremas y a !in de #ermitir &a vigencia e!ectiva de &a &ibertad y seguridad
ciudadana.
La 2onstitucin Po&)tica de 199; #rev- &os estados de eCce#cin en e& art)cu&o
1;9. 2omo &a anterior, &a nueva 2arta distingue dos situaciones: e& estado de
er#ergencia y e& estado de sitio. Segn e& inciso 1 de& mencionado art)cu&o, e&
estado 'e emergencia se decreta en cua&<uiera de &as siguientes
circunstancias: #erturbacin de &a #a@ o de& orden internoJ y, #resencia de
catstro!es y graves circunstancias <ue a!ecten a &a 8acin.
'nte estas eventua&idades, se #ueden restringir nicamente &os derechos
constituciona&es re&ativos a &a &ibertad y a &a seguridad #ersona&es, &a
invio&abi&idad de& domici&io, y &a &ibertad de reunin y de trnsito en e& territorio
com#rendidos en &os incisos 9, 11 M 1/ de& art)cu&o / y en e& inciso /., a#artado
>!? de& mismo art)cu&o.
La 2onstitucin determina <ue en e& estado de emergencia son &as =uer@as
'rmadas &as <ue asumen e& contro& de& orden interno, si as) &o dis#one e&
Presidente de &a "e#b&ica. Esta intervencin !ue origina&mente regu&ada #or &a
Ley 8A /.1+B de& 7 de (unio de 190+, &a <ue !ue &uego modi!icada #or e&
Decreto Legis&ativo 8A 9.9, de& 0 de noviembre de 1991+77.
Segn e& inciso / de& art)cu&o 1;9 de &a 2onstitucin de 199;, ameritan e&
estado de sitio &as siguientes circunstancias: invasinJ guerra eCteriorJ guerra
civi&J o, #e&igro inminente de <ue se #rodu@ca cua&<uiera de &as tres situaciones
anteriores.
2omo se sabe, y a tenor de& #ro#io teCto de &a 2arta, ba(o e& estado de sitio
debern mencionarse cu&es son &os derechos <ue no <uedan sus#endidos,
tratndose, en consecuencia, de una medida ms grave y ms eCtrema <ue e&
estado de emergencia, en <ue s&o #ueden sus#enderse o restringirse &os
derechos <ue &a #ro#ia 2onstitucin estab&ece en e& inciso 1 de& art)cu&o 1;9.
La 2onstitucin de 199; re#roduce casi &itera&mente &o dis#uesto #or &a
2onstitucin de 1999 acerca de &os estados de eCce#cin. Se dir)a <ue se trata
de regu&aciones id-nticas, sin modi!icaciones de !ondo. Pero una &ectura
sistemtica de &a nueva 2onstitucin nos #ermite advertir sustancia&es
modi!icaciones estab&ecidas en e& art)cu&o /BB de &a Ley =undamenta&, en e&
2a#)tu&o dedicado a &as garant)as constituciona&es, y <ue creemos van a tener
un e!ecto #rctico en e& tratamiento normativo de &os estados de eCce#cin. Se
trata de determinadas dis#osiciones <ue a todas &uces vienen a su#erar &as
de!iciencias <ue en anteriores traba(os hab)amos advertido en torno a &a
regu&acin <ue nuestro ordenamiento constituciona& de#araba a &os &&amados
estados de eCce#cin. '& margen de &a discusin t-cnica <ue se suscit en &a
doctrina naciona& en re&acin con &a ambigua redaccin de& art)cu&o /;1 de &a
2onstitucin de 1999, en e& sentido de <u- era &o <ue se sus#end)a, si &as
garant)as constituciona&es o &os derechos !undamenta&es, &o cierto es <ue
mientras mantuvo su vigencia &a 2onstitucin de 1999, no #od)an inter#onerse
'cciones de Hbeas 2or#us ni de 'm#aro durante &os estados de
eCce#cin+79.
Por otro &ado, &a redaccin de& teCto constituciona& anterior #ermit)a una
inter#retacin eCtensiva de &as causa&es <ue ameritaban &os estados de
eCce#cin. Dec)amos en nuestro &ibro 2onstitucin y Sociedad Po&)tica <ue >&as
catstro!es, invasiones y guerra eCterior, son causa&es ob(etivab&es con re&ativa
!aci&idad #ara ameritar si se debe o no decretar e& r-gimen de eCce#cin?.
'gregbamos <ue >son desrdenes de magnitud <ue, #or sus consecuencias
naciona&es o regiona&es, (usti!ican &a sus#ensin de &os derechos?. Sin
embargo, eC#resbamos, <ue >no ocurre &o mismo en &os otros casos, <ue
resu&tan ambiguos y, #or &o tanto, susce#tib&es de !avorecer &a dictadura
in(usti!icada, #or ra@ones de o#osicin #o&)tica? +70.
Pero su#erando estas de!iciencias &a nueva 2onstitucin se3a&a eC#resamente
en e& art)cu&o /BB <ue e& e(ercicio de &as acciones de Hbeas 2or#us y 'm#aro
no se sus#ende durante &a vigencia de &os reg)menes de eCce#cin. 'dems,
<ue cuando se inter#onen estas acciones constituciona&es !rente a derechos
restringidos o sus#endidos, e& Poder $udicia& tiene &a #otestad de eCaminar &a
ra@onabi&idad y #ro#orciona&idad de &os actos <ue se denuncian como
restrictivos de derechos !undamenta&es. De este modo &os estados de
eCce#cin ganan en raciona&idad #or<ue como dec)amos &)neas arriba, &as
situaciones de anorma&idad necesariamente deben conducirse segn e&
sistema aCio&gico <ue &a 2onstitucin <uiere ver #&enamente materia&i@ado en
&a rea&idad.
La ra@onabi&idad <ue demanda &a nueva 2onstitucin su#one <ue e& (ue@ debe
eCaminar &a #&ena concordancia y armon)a entre &os actos restrictivos de &os
derechos !undamenta&es <ue e& (usticiab&e rec&ama como in(ustos, con &os
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
+77 2!r. Ley 8Y /.1+B, arto .: E& contro& de& orden interno en &as @onas de
emergencia es asumido #or un 2omando Po&)tico %i&itar <ue est a cargo de un
o!icia& de a&to rango designado #or e& Presidente de &a "e#b&ica. a #ro#uesta
de& 2omando 2on(unto de &as =uer@as 'rmadas L...I.
+79 'rt)cu&o /;1 de &a 2onstitucin de 1999. #arte #ertinente: G... Estado de
Emergencia. en caso de #erturbacin de &a #a@ o de& orden interno, de
catstro!e o de graves circunstancias <ue a!ecten &a vida de &a 8acin. En esta
eventua&idad, #uede sus#ender &as garant)as constituciona&es re&ativas a ....?
LE& subrayado es nuestroI.
va&ores su#remos <ue &a 2onstitucin consagra. y su#one &a im#osibi&idad de
contro&ar &as situaciones de anorma&idad segn &os cauces ordinarios <ue &a
2onstitucin contem#&a+79.
La #ro#orciona&idad im#&ica una corres#ondencia de causa a e!ecto entre &as
circunstancias <ue han &&evado a decretar e& estado de emergencia y &os
motivos #or &os <ue e& (usticiab&e ha visto restringido sus derechos
constituciona&esJ corres#ondencia <ue e& (ue@ habr de eva&uar ob(etivamente.
En s)ntesis, &a doctrina ha sugerido e& criterio de <ue &as garant)as
constituciona&es no deben ser su#rimidas durante &a vigencia de &os estados de
eCce#cin. Diego 5'"2:' S'M'8 sostiene <ue >reconociendo e& carcter y
contenido histrico de &os derechos constituciona&es y &a va&ide@ doctrinaria de
&os reg)menes de eCce#cin, #uede resu&tar &eg)timo sus#ender ciertos
derechos #ersona&es, #ero de ninguna manera &as garant)as.
Estas son, #recisamente, &os instrumentos #rocesa&es <ue e& ciudadano #uede
uti&i@ar #ara <ue se eCamine (udicia&mente &a ra@onabi&idad y, en genera&, &a
&egitimidad de determinadas medidas ado#tadas dentro de& marco de un estado
eCce#ciona&. En otras #a&abras, son &as acciones de garant)a e& mecanismo
#ara <ue &a rama (urisdicciona& de& Estado #ueda conocer si una medida
concreta est bien o ma& a#&icada #udiendo determinar, eventua&mente, &os
abusos de #oder en &os <ue se haya incurrido?+9A.
Debe recordarse <ue uno de &os #rinci#ios constantemente vu&nerados #or &os
gobiernos de& #er)odo !ue e& de &a transitoriedad de &os estados de eCce#cin.
En virtud de e&&o, se crearon situaciones #ermanentes en &as <ue no s&o
estaban sus#endidas a&gunas garant)as de un segmento im#ortante de&
territorio naciona&, con &as =uer@as 'rmadas e(erciendo e& contro& interno, sino
<ue adems se debi&itaron &as instituciones de &a sociedad civi& y desvirtuaron
normas &ega&es y constituciona&es.
La #resencia de& !enmeno subversivo <ue a@ot a& #a)s #or ms de doce
a3os, determin <ue no sean eCtra3as #ara &a #ob&acin &as constantes
dec&aratorias de estados de emergencia en reas eCtensas de& territorio
naciona&, muchas de &os cua&es hoy en d)a aun se encuentran en esta situacin
de eCce#ciona&idad. 2on estas medidas e& Presidente de &a "e#b&ica
entregaba a &as =uer@as 'rmadas todo e& contro& de &as @onas dec&aradas en
emergencia, mediante e& estab&ecimiento de &os &&amados 2omandos Po&)tico1
%i&itares. Debe decirse <ue a #esar de& -Cito obtenido #or muchos de estos
comandos en &a &ucha contrasubversiva, tambi-n se #udo constatar !recuentes
abusos y vio&aciones de &os derechos humanos de &a #ob&acin, #er#etrados
#or agentes mi&itares. La im#unidad era #ues, un dato concreto de &a rea&idad.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
+70 "DK:4WKE"8'LES: 4#. cit. ##. /;71/;9.
+79 5'"2:' ,4%', E)ctor: 4#. 2it., #. 7B1'.
+9B 5'"2:' S'M'8, Diego: Hbeas 2or#us y Estados de Emergencia.
2omisin 'ndina de $uristas. Lima, 1900, #. /0.
Para corregir ta& situacin, e& Senador "o&ando '%ES 24K:'8 #resent en
1907 un #royecto de &ey #or medio de& cua& se estab&ec)an &as normas <ue
deb)an cum#&irse durante &os estados de eCce#cin y designaban
res#onsabi&idades. La #ro#uesta estab&ec)a, adems, &a ob&igacin de constituir
&os 2omit-s de Emergencia en &as @onas dec&aradas en emergencia,
con!ormados #or autoridades civi&es y #or &os re#resentantes de &as
comunidades a!ectadas. =ina&mente dis#on)a <ue &a dacin de cuenta #or #arte
de& Poder E(ecutivo a& 2ongreso o a &a 2omisin Permanente de &as situaciones
<ue (usti!icaban &a dec&aratoria, #rrroga y &evantamiento de &os estados de
eCce#cin, deb)a hacerse a trav-s de !ormas <ue aseguren &a #artici#acin
e!ectiva de &a re#resentacin naciona& en e& an&isis y &a accin comn !rente a
ta&es situaciones +9:. E& #royecto <ued encar#etado en &as comisiones de
2onstitucin y de De!ensa 8aciona&.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
+91 Senado de &a "e#b&ica: Proyecto de Ley 8Y 1B++ #resentado #or e&
Senador "o&ando 'mes e& /. de noviembre de 1907.
CA,IT&LO HDI
LA AD)I$ISTRACIO$ DE E&STICIA
En e& #resente 2a#)tu&o ana&i@aremos &a estructura y !unciones de& rgano y &os
organismos <ue constituciona&mente con!orman &a administracin de (usticia:
Poder $udicia&, 2onse(o 8aciona& de &a %agistratura y %inisterio Pb&ico.
:gua&mente, comentaremos en deta&&e cada uno de &os #rinci#ios y derechos de
&a !uncin (urisdicciona&. =ina&mente, ingresaremos a& an&isis de una institucin
im#ortante #ara &a administracin de (usticia y &os derechos ciudadanos: &a
De!ensor)a de& Pueb&o.
2onviene #recisar <ue &a eC#resin administracin de (usticia es ms am#&ia
<ue e& Poder $udicia& en su sentido histrico c&d^sico. 's), e& arto 1;9, inc. 1 de
&a 2onstitucin estab&ece e& re<uisito de &a unidad en &o re!erente a &a !uncin
(urisdicciona&, <ue debe entenderse <ue tambi-n es com#artida #or otras
entidades, como e& $urado 8aciona& de E&ecciones, e& 2onse(o 8aciona& de &a
%agistratura, &os #ro#ios tribuna&es mi&itares y e& ,ribuna& 2onstituciona&.
E& contenido constituciona& sobre &a 'dministracin de $usticia tiene dos #artes
distintas: urG &a estructura de &os entes estata&es #ara &a 'dministracin de
$usticia y otra, e& estab&ecimiento de diversas garant)as constituciona&es #ara e&
e(ercicio de &a !uncin (urisdicciona&. 's) dividiremos su tratamiento. '& !ina&,
comentaremos brevemente &a accin contencioso1administrativa.
1. La Estructura Estata& de &a 'dministracin de $usticia
1.1. Los #rob&emas de &a 'dministracin de $usticia en e& Per
Los estudios constituciona&es #eruanos se han ocu#ado #oco de &a
administracin de (usticia. S&o a #artir de &os &timos a3os de &a d-cada de&
setenta se #udo tener a#roCimaciones em#)ricas a su rea&idad, gracias a &a
2omisin de "e!orma $udicia& estab&ecida a& interior de &a 2orte Su#rema en
dicho #er)odo. 2on anterioridad, e& conocimiento sobre &a administracin de
(usticia era ms bien escaso y &as im#resiones sobre su !uncionamiento
#roven)an de &os #o&)ticos, &itigantes, abogados y (ueces.
E&&o daba un tono esencia&mente sub(etivo a &as a#reciaciones, si bien #ermit)a
detectar a&gunos de &os #rob&emas subsistentes.
Dn interesante traba(o de Luis P'S'"' +9/, #ub&icado en e& mes de agosto de
190B, re&ata con mucho rea&ismo &o <ue era &a administracin de (usticia en e&
Per antes de &a dacin de &a 2onstitucin de 1999. 2on s&idos argumentos, e&
autor intenta una a#roCimacin a sus ma&es secu&ares, &os intentos de re!orma,
&as caracter)sticas de &os o#eradores de& sistema &ega&, &a (usticia de #a@ y &as
intrincadas re&aciones entre (usticia y #oder.
P'S'"' recogi en su momento &o <ue ed:a &a #erce#cin de& grueso de &a
#ob&acin con res#ecto a &a administracin de (usticia, a &a <ue &&ega a ca&i!icar
de de#&orab&e y atro@: >Dna administracin de (usticia 1a3ade1 estrechamente
vincu&ada a &as necesidades de un Estado marginatorio de &a mayor)a es &a <ue
ha cu&tivado durante d-cadas &a imagen <ue hemos visto testimoniada en &a
&iteratura #eruana. Esa imagen, en su #erce#cin #o#u&ar, es de un mecanismo
a(eno, duro, y corru#to, <ue s&o con &os #oderosos se !&eCibi&i@a hasta e&
eCtremo de ser:es com#&aciente?+9;.
En &os ochenta &a #rob&emtica se eCtendi y a #esar de &a entrada en vigencia
de &a 2onstitucin de 1999 y de &a re!orma sustantiva dis#uesta #or esa 2arta,
&a administracin de (usticia continu siendo uno de &os temas <ue #rovocaba
mayores #rotestas #or #arte de &a o#inin #b&ica. La &entitud, e& #revaricato, &a
e&iti@acin de &a (usticia y &a corru#cin eran &os s)ntomas #rinci#a&es de &a
#rob&emtica. 'diciona&mente, &a irru#cin de& !enmeno subversivo y &a
con!iguracin de nuevas e intrincadas moda&idades de corru#cin agravaron &a
situacin.
En &os noventa &a rea&idad no ha variado sustantivamente. Subsisten #rob&emas
secu&ares como &a intervencin de &os #oderes #o&)ticos, &a !a&ta de
inde#endencia, &a ausencia de recursos y, como ya &o di(imos, &a corru#cin de
(ueces. Estos ma&es no han sido radica&mente eCtir#ados &uego de& go&#e de
Estado de:S de abri& de 199/, aun cuando una de &as ra@ones invocadas #ara
su rea&i@acin !ue &a catica situacin de &a administracin de (usticia y &a
necesidad de modi!icar ta& #anorama.
Dna encuesta de& 5ru#o '#oyo hecha en Lima y #ub&icada en e& mes de
diciembre de 199; re!&e(aba e& nimo de &a #ob&acin con res#ecto a este
#unto: S&o uno de cada cinco &ime3os con!iaba en a&guna medida en e& Poder
$udicia&, inc&uyendo a <uienes &o ca&i!icaban como con!iab&e L+ZI y a&go
con!iab&e L1.ZI, mientras <ue .BZ &o se3a&aba como #oco con!iab&e y un ;/Z
como nada con!iab&e. La gestin de& Poder $udicia& recibi una ca&i!icacin de
/.0 en una esca&a donde 1 e<uiva&e a muy ma&a y + a %uy buena. La
corru#cin !ue mencionada #or e& +1 Z de &a #ob&acin como su #rinci#a&
#rob&ema, seguida #or &a inter!erencia #o&)tica L1/ZI M e& ba(o #resu#uesto L9Z
I+9.. 2uatro a3os des#u-s, &as ci!ras son invariab&es. En e!ecto, una encuesta
de &a em#resa Datum rea&i@ada en e& mes de setiembre de 1999, re!&e(a <ue e&
.7..Z de &os #eruanos consideran <ue e& Poder $udicia& es ms corru#to <ue
antes <ue se iniciara &a re!orma y e& .B.9Z asegura <ue &os (uicios se resue&ven
en !orma &enta y engorrosa, cara e in(usta.
=ernando DE ,"'SE58:ES resume &o <ue es e& Poder $udicia& en e& Per de
&os noventa:
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
+9/ P'S'"', Luis: Per: 'dministracin de N$usticiaO En La 'dministracin
de $usticia en 'm-rica Latina. $avier de Ke&aunde Editor. 2onse(o
Latinoamericano de Derecho M Desarro&&o. Lima, 190B, ##. 1991/90.
+9; :bidem, #. /B1.
>E& Poder $udicia& se ha cerrado sobre s) mismo, se ha aturdido con sus
#ro#ios #rob&emas y ha #erdido de vista <ue es un servicio #b&ico como
cua&<uier otro, y <ue como ta& tiene <ue dar satis!accin a &os #rob&emas de &os
ciudadanos. En ve@ de e&&o, se ha hecho una imagen de su #ro#ia !uncin
como si -sta no estuviera a& servicio de ese hombre <ue viene a #edir <ue se &e
resue&va su #rob&ema concreto, sino de una abstracta diosa $usticia. Es #or e&&o
<ue acta ms como una orden re&igiosa herm-tica <ue como una em#resa de
servicios <ue debe tener &a atencin #uesta ante todo e& #b&ico. Esto ha
&&evado a &a subsistencia de hbitos menta&es y de traba(o tota&mente obso&etos,
a& mantenimiento de #rocedimientos engorrosos <ue retardan
innecesariamente &a (usticia, a &a uti&i@acin de un &engua(e <ue no entiende e&
comn de &a gente a& #unto <ue, cuando &ee &a sentencia, e& &itigante tiene <ue
#reguntar&e a su abogado si ha ganado o #erdido y e& #ro#io abogado no #uede
encontrar una eC#&icacin coherente y trans#arente de &as ra@ones #or &as <ue
ha ganado o #erdido #or<ue &a 2orte Su#rema se #ronuncia a &a manera de un
orcu&o, sin #reocu#arse de !undamentar y eC#&icar su decisin?+9+.
Pese a &as sucesivas re!ormas im#&ementadas, <ue ana&i@aremos ms
ade&ante, &a rea&idad de& Poder $udicia& #ermanece inmutab&e.
. 1./. La :nde#endencia de &os $ueces
,a& ve@ &a #iedra angu&ar de& ma& !uncionamiento de &a administracin de (usticia
en e& Per, sea &a !a&ta de inde#endencia <ue ha demostrado a &o &argo de &a
historia y &a subordinacin a& #oder #o&)tico. La (usta cr)tica a esta situacin
encuentra en dos testimonios de &a -#oca de &a 2onstitucin de 19;;: &a
!undamentacin de& Proyecto E:LL'"'8 y &as intervenciones de& doctor E)ctor
'ndr-s KEL'D8DE en e& 2ongreso 2onstituyente, e&ementos de an&isis <ue
en gran #arte no han #erdido actua&idad.
Dice &a eC#osicin de motivos de& 'nte#royecto de 2onstitucin de 19;1:
>Las innovaciones re&ativas a& Poder $udicia&, tienen #or #rinci#a& ob(etivo
asegurar su inde#endencia. Es tanta &a magnitud de& da3o <ue causa e&
e(ercicio #or ma&os gobiernos de &a !acu&tad de nombrar a &os (ueces, <ue &a
#revisin ms e&ementa&, (usti!icada #or &a evidencia de &os hechos aconse(a
medidas radica&es. Hay <ue #oner &as va&&as ms so&idas #ara im#edir a &a
#o&)tica entrar a& Poder $udicia& y #rohibir a& Poder $udicia& entrar a &a
#o&)tica?+97.
La eC#osicin de motivos centraba e& #rob&ema en e& nombramiento de &os
magistrados #or e& Poder E(ecutivo. Dec)a a& res#ecto:
>La designacin de (ueces #or e& E(ecutivo no est !undada en ningn #rinci#io
de derecho #o&)tico. ' &os gobiernos &es interesa conservar esa atribucin <ue
acrece su #re#otenciaJ #ero #rivados de e&&a, no su!ren detrimento en sus
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
+9. En DEK',E, "evista de& :nstituto '#oyo. Eo& FE:. 8Y 19, Diciembre 199;1
Enero 199., ##..;1.9.
+9+ DE ,"'SE58:ES 5"'8D', =ernando: "e!&eCiones sobre &a Sociedad
2ivi& y e& Poder $udicia&. '"' Editores. Lima, 1997, #. +0.
#oderes natura&es y necesarios, <ue #ertenecen a un orden de servicios
inde#endiente de &a administracin de (usticia?+99.
2on &a eC#eriencia ms v)vida <ue #ermite e& discurso #ar&amentado, E)ctor
'ndr-s KEL'D8DE sosten)a 1B siguiente:
>"ecordemos con serenidad 1B <ue #asaba antes. '&gunos miembros de &a
minor)a son demasiado (venes y s&o saben a trav-s de &os &ibros o de &as
cr)ticas todos &os inconvenientes #rovenientes de este sistema. Eaca un #uesto
de (ue@ de #rovincia, entonces vienen &os a(etreos #o&)ticosJ e& gobierno tiene su
candidato y ese candidato tiene <ue triun!ar. Ser)a me(or <ue teniendo su
candidato &o nombrara directamente, #or<ue &os nombramientos directos
re#resentan res#onsabi&idad. N2mo se obtiene e& nombramiento, se3or
PresidenteO Es necesario <ue ese nombramiento est- !aci&itado #or &a inc&usin
de& candidato en &a terna #or &a 2orte Su#erior, viene &a #resin de& E(ecutivo y
de& #artido #o&)tico sobre e& ,ribuna& Su#erior #ara <ue se inc&uya a su
candidato en &a terna. Entonces hay dos ma&es, e& ma& de un candidato <ue
#uede ser incom#etente y <ue no tiene otro t)tu&o, sino e& ser candidato
gubernativo, y e& ma& <ue resu&ta de este triste #roceso de #resin de& Poder
E(ecutivo y de concesiones y com#romisos en <ue <ueda ma& #arado e&
gobierno y #eor #arado e& ,ribuna&. y &o mismo #asa en e& caso de &as 2ortes
Su#eriores. En este caso &a terna es #re#arada #or &a 2orte Su#rema y
entonces vienen &os a(etreos e in!&uencias y &os com#romisos y &as concesiones
en &a 2orte Su#rema. M e& voca& nombrado de esa manera va con ese estigma,
de &a in!&uencia gubernativa <ue no so&amente &o nombr sino <ue tambi-n
consigui <ue &a 2orte Su#rema &o #usiera en &a terna?+90.
La cita de KEL'D8DE, rigurosa en e& re&ato de &os hechos, demuestra &os
graves ma&es <ue se creaban dentro de& a#arato de (usticia cuando e&
nombramiento de magistrados de#end)a de& Poder E(ecutivo, sea #or in!&uencia
o sea #or im#osicin.
Dna #rimera visin de& #rob&ema debe indicamos <ue este ina#ro#iado sistema
de nombramientos (udicia&es !uncion en e& #a)s hasta <ue &a 2onstitucin de
1999 &o modi!ic #arcia&mente, #ues de( subsistente &a #artici#acin de&
E(ecutivo y e& Par&amento #ara &a designacin de &os magistrados de &a 2orte
Su#rema. La e&iminacin tota& de esta moda&idad de se&eccin ha sido
consagrada en &a 2onstitucin de 199;, como se ver #osteriormente.
La teor)a de &a se#aracin de #oderes 1es<uema a& cua& est adscrita &a
2onstitucin histrica de& Per1 ha a#ortado, sin embargo, a&gunos e&ementos
de (uicio im#ortantes #ara e& dise3o y o#eracin de &a !uncin (urisdicciona&.
"ecu#eramos a este res#ecto e& an&isis <ue em#&eramos en 2onstitucin y
Sociedad Po&)tica+99.
Esta teor)a, en #rimer &ugar, ha cre)do necesario des&igar&a de >&os dos #oderes
#o&)ticos? de %48,ESQD:ED. E&&o signi!ica <ue <uienes toman &as decisiones
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
+97 E:LL'"'8, %anue& Eicente: 'nte#royecto de 2onstitucin de 19;1.
EC#osicin de %otivos. 4#. cit. 197/, ##. 91.9/.
+99 :bidem, #. 9/.
#o&)ticas 1en sentido &ato1 no #ueden ser a &a ve@ &os <ue decidan en &tima
instancia sobre su a#&icacin, #or<ue se concentrar)a un gran #oder <ue, con e&
desarro&&o de& Estado moderno, tender)a hacia &a dictadura.
En segundo &ugar, ha cre)do conveniente estab&ecer un sistema de contro&es
entre &os diversos rganos estata&es Lcontro&es in ter1orgnicos en termino&og)a
de L4E*E8S,E:8I de ta& manera <ue, en es#ecia& &os #oderes #o&)ticos, no
#uedan eCtra&imitarse en sus !unciones.
En tercer &ugar, ha #retendido dar a& Poder $udicia& !unciones de a&ta
ca&i!icacin, inc&uyendo as#ectos de t-cnica (ur)dica y garanti@ndo&e a& mismo
tiem#o un carcter >des#o&iti@ado?. Precisemos &os a&cances de esta &tima
a!irmacin.
8o se trata <ue e& Poder $udicia& care@ca de signi!icancia #o&)tica. Por e&
contrario, su actuacin es !undamenta& en e& resguardo de &os derechos y en &a
so&ucin de todo ti#o de con!&ictos dentro de& Estado moderno. ' &o <ue se
re!iere entonces &a conce#tua&i@acin es <ue, en sus criterios de decisin, no
deben entrar consideraciones sesgadas en t-rminos #o&)tico1#artidarios.
8atura&mente, en e&&o se di!erencia de &os #oderes #o&)ticos LE(ecutivo y
Legis&ativoI, <ue &&evan un #rograma y una ideo&og)a a& gobierno y &os a#&ican
en sus actos +0B.
Esto signi!ica &a garant)a de <ue &as #ersonas estn am#aradas !rente a &os
eCcesos de& #oder #o&)tico, siendo e& Poder $udicia& <uien otorga ta& am#aro,
#or<ue es inde#endiente y no se encuentra su(eto a intereses #o&)ticos,
teniendo adems &a ca#acidad de hacer res#etar y cum#&ir &as sentencias <ue
dicta.
Por e&&o cuando e& E(ecutivo o e& Legis&ativo tienen instrumentos #ara #resionar
y, eventua&mente, someter a& Poder $udicia&, se #roduce una situacin de
inde!ensin socia&. 8atura&mente, estos mecanismos no son ostensib&es. E&
de#ender de& nombramiento de &os #oderes #o&)ticos, #or e(em#&o, es una
!orma ms o menos suti& de #resin. ,ambi-n &o es cuando e& Poder $udicia& no
tiene atribuciones #resu#uesta&es y est determinado #or &os montos y #artidas
<ue &e a#rueben &os #oderes #o&)ticos.
De es#ecia& im#ortancia son &as atribuciones es#ec)!icas de contro& de &a
constituciona&idad <ue tenga e& Poder $udicia&, como im#ortante es tambi-n &a
!uncin de& ,ribuna& 2onstituciona&. Este &timo, #or e(em#&o, di!)ci&mente #odr
e(ercer una (urisdiccin autnoma en &a accin de inconstituciona&idad de &as
&eyes, si est con!ormado #or &os re#resentantes de &os #oderes #o&)ticos en
notoria mayor)a. Lo mismo va&e #ara &as atribuciones de& Poder $udicia& en
materia de 'ccin Po#u&ar, Hbeas 2or#us, 'ccin de 'm#aro y otros
mecanismos, como &as eCce#ciones de inconstituciona&idad. Los &a@os de
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
+90 KEL'D8DE, E)ctor 'ndr-s: E& Debate 2onstituciona&. Discursos en &a
'samb&e;. 19;1119;/. ,a&&eres 5r!icos P.L. Ei&&arn. Lima, 1977, #. 1;7.
+99 "DK:4WKE"8'LES: 4#. ci&. #. ./9.
de#endencia #or e& origen #ueden &&egar a ser #oderosos #ara desnatura&i@ar &a
a#&icacin de estas garant)as.
En s)ntesis, &a inde#endencia de& Poder $udicia& no s&o eCige &a ausencia, en
su seno, de re#resentantes directos de &os otros #oderes. ,ambi-n re<uiere
<ue no tenga vincu&aciones en su origen con a<ue&&os a <uienes debe contro&ar
en &a constituciona&idad de sus actos y decisiones, as) como inde#endencia
adecuada y mane(o #ro#io en materia #resu#uesta&, <ue no im#ida sus
iniciativas concretas #or im#osicin de &)mites cua&itativos o cuantitativos v)a e&
Presu#uesto 5enera& de &a "e#b&ica y su e(ecucin #or &as autoridades
gubernamenta&es.
La situacin descrita ha &&evado a Domingo 5'"2:' KEL'D8DE a sostener
<ue e& #rob&ema !ronta& de &a magistratura #eruana >ha sido y es, hasta ahora,
e& #rob&ema de su inde#endencia y !undamenta&mente su inde#endencia !rente
a& #oder #o&)tico, <ue es &a garant)a #rinci#a& <ue tienen &os ciudadanos !rente a
&os eCcesos de& #oder?+01.
Esta a!irmacin es certera y de actua&idad indiscutida. .
1.;. E& 2osto de &a $usticia
Dn segundo as#ecto de &a #rob&emtica de &a administracin de (usticia es su
a&to costo #ara &os &itigantes. Si &a (usticia >cuesta mucho?, &a #ob&acin cae en
&a inde!ensin rea&, #or<ue no #odr e(ercer e& derecho abstractamente
concedido de acudir a &os tribuna&es.
Se deben ca&cu&ar estos costos en base a diversos e&ementos: &a de!ensa
cautiva, e& tiem#o <ue #ierde e& &itigante en diversas gestiones, actuaciones
(udicia&es, duracin rea& de &a Litis, etc., <ue #ueden medirse inc&usive en
t-rminos de& &ucro cesante en sus ingresos #or !a&tas a& traba(o. 'simismo, hay
<ue tomar en cuenta diversos gastos margina&es a& #roceso #ero directamente.
vincu&ados: movi&idad, a&o(amiento, a&imentacin y muchos otros, <ue tienen
<ue hacerse de todas maneras cuando &os tribuna&es de a#e&acin tienen
!uncionamientos morosos y estn ubicados &e(os de& domici&io de&&itigante+0/.
=ina&mente, es conocida &a ddiva en sus diversas !ormas y mani!estaciones,
<ue resu&ta una institucin indiscutib&e dentro de &a administracin de (usticia en
e& Per.
'!irma a& res#ecto P'S'"' <ue un rasgo es#ec)!ico de &a descon!ian@a en &a
administracin de (usticia tiene <ue ver con su mercanti&i@acin, &o <ue &&eva a
sostener <ue &a (usticia tiene un #recio: e& #rimer nive& de ese #recio son &os
gastos &ega&es <ue no inc&uven &a corru#cinJ #ero e& segundo nive& est
com#uesto #or >coimas? y remuneraciones i&ega&es so&icitados #or &os
o#eradores de& sistema, &o <ue en rea&idad son &os >sobre#recios?, <ue en &a
mayor)a de &os casos son indis#ensab&es #ara avan@ar &a (usticia +0;.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
+0B ,am#oco <ueremos decir <ue &os (ueces no deben tomar en cuenta
criterios #o&)ticos M socia&es. Por e& contrario, deben hacer&o #ero no en
t-rminos #o&)tico1#artidarios.
Este asunto de& costo tiene una im#ortancia ca#ita&. 8o s&o est en cuestin &a
tesis de &a gratuidad de &a (usticia a cargo de& Estado 1en &a #rctica e&&o no
sucede as)1, sino &a ubicacin de &a (usticia dentro de &a democracia. Se
sostiene, con ra@n, <ue &a verdadera e!icacia y trans#arencia de &a democracia
radica en e& !uncionamiento caba& de &a (usticia. 2uando todos &os ciudadanos
#ueden acudir a e&&a #ara demandar &a #roteccin de sus derechos, entonces &a
democracia est garanti@ada.
8o obstante, si e& costo im#ide o di!icu&ta e& acceso de a&gunos sectores de &a
#ob&acin, eCistir a&&) un #rob&ema a reso&ver. La cuestin es &a siguiente: &a
(usticia tiene <ue !uncionar necesariamente #ara todosJ cuando e&&a s&o
#ermite e& acceso de a&gunos sectores socia&es, se ha #roducido una distorsin
<ue debe denunciarse y corregirse.
La margina&idad de &a (usticia es tan negativa y ta& ve@ #eor <ue &a margina&idad
socia& o &a #o&)tica. Probab&emente, es e& e!ecto de estas graves en!ermedades
<ue a!ectan a una 8acin, #ero &a consecuencia es aun mayor, #or<ue a un
marginado socia& y #o&)tico a& <ue tambi-n se &e #riva de acceso a &a (usticia #or
ra@ones de costos, en adicin de otros, se &e est em#u(ando a &a vio&encia.
Esta es, como se sabe, una o#cin negativa <ue no tiene ningn sentido
estimu&ar o #ermitir.
Dn costo a&to de &a (usticia tiende inevitab&emente a e&iti@ar&a. Este #rob&ema ha
eCistido en e& Per ms a&& de &o <ue di(esen &os dis#ositivos constituciona&es y
&as &eyes normativas de &a administracin de (usticia. Se trata, #ues, de una
cuestin de !ondo a reso&ver #ara me(orar &as re&aciones Estado1sociedad.
8o es eCtra3o, #or todas estas ra@ones, <ue &a #ob&acin tanto de a&tos como
de ba(os ingresos recurra cada ve@ ms, &os #rimeros, a diversos sistemas de
arbitra(e !uera de& a#arato !orma& de administracin de (usticia, mientras <ue en
&os otros sectores se han im#uesto &as moda&idades de (usticia #o#u&ar o
comuna&. E& arbitra(e es una #rctica <ue ha ad<uirido !uer@a en &os &timos
a3os y consiste en e& reconocimiento de v)as #rivadas de reso&ucin de
con!&ictos, con caracter)sticas y garant)as !orma&es simi&ares a &as de& (uicio
comn+0.. E& #rocedimiento descrito es en &a actua&idad demasiado oneroso,
&o <ue ha &&evado a <ue subsistan a&gunas moda&idades de `(usticia in!orma&?, o
a recu#erar antiguas #rcticas de (usticia comuna& en &a <ue &os #ob&adores de
ba(os ingresos im#&ementan !ormas #ro#ias #ara reso&ver sus di!erendos.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
+01 5'"2:' KEL'D8DE, Domingo: La nueva 2onstitucin de& Per: Poder
$udicia& y 5arant)as 2onstituciona&es. En Desa!)os 2onstituciona&es
2ontem#orneos. 2-sar Landa y $u&io =ande@ LEditoresI. =ondo Editoria& de
&a Dniversidad 2at&ica de& Per, %aestr)a en Derecho. Lima, mar@o de 1997,
#. +B.
+0/ En Lima e& #rob&ema se ha reducido en a&guna #ro#orcin con &a
insta&acin de distritos (udicia&es en &os conos 8orte y Sur, &o <ue ha
descongestionado a &os (u@gados ordinarios.
+0; P'S'"', Luis: 4#. ci&. #. /B/.
1...1ntervencionismos y "eorgani@aciones
Son muchas &as de!iciencias de& Poder $udicia&J ta& e& caso de &a !a&ta de
adecuados sistemas de in!ormacin y #er!eccionamiento en materia
(urisdicciona&. Estudios serios demuestran <ue muchos magistrados carecen de
m)nimas #osibi&idades de #er!eccionarse #ro!esiona&mente. La 2onstitucin de
199; dis#one &a im#&ementacin de &a 'cademia 8aciona& de &a %agistratura,
rgano <ue se debe encargar de &a !ormacin y ca#acitacin de (ueces y
!isca&es. ' #esar de &imitaciones !inancieras, sus inicios han sido aus#iciosos.
Pero inter!erencia como &a contenida en &a Ley 8A /77/; 1<ue &uego
ana&i@aremos1 <ue &a ha com#rendido dentro de &os a&cances de &a
reorgani@acin de& Poder $udicia&, nervado &as com#etencias de su rgano
rector y sometido su !uncionamiento a &a :utoridad de& Secretario E(ecutivo de &a
2omisin E(ecutiva de& Poder $udicia&, anuncian una vo&untad de contro& #o&)tico
de esta 'cademia de &a %agistratura.
#or otro &ado, e& recargo de &abores, &a carencia de medios y &a !a&ta de
est)mu&os condicionan &a situacin descrita. La mayor)a de (u@gados y cortes
carecen de una bib&ioteca m)nima adecuada y a a&gunos distritos (udicia&es no
&&ega ni si<uiera un e(em#&ar de& Diario 4!icia&, con &o <ue &os magistrados no
tienen #osibi&idad de mantenerse actua&i@ados en materia &egis&ativa y mucho
menos doctrinaria. Estos as#ectos, como se sabe, se han uti&i@ado #ara
(usti!icar &as varias intervenciones <ue ha su!rido e& Poder $udicia&, sin <ue
ninguna resue&va sus #rob&emas secu&ares.
Es de resa&tar <ue no #uede cargarse &a cu&#a de estas situaciones
eCc&usivamente a &os magistrados. La ra@n !undamenta& de e&&o debe
encontrarse en e& inadecuado tratamiento <ue siem#re se &e ha brindado a&
Poder $udicia&. Los sucesivos gobiernos han tendido a ignorar su #rob&emtica
o a rea&i@ar #ub&icitadas reorgani@aciones <ue, en &a #rctica, no han
so&ucionado nada. 8o hay <ue negar tam#oco &imitaciones y, eventua&mente,
conductas negativas de ciertos (ueces en re&acin a& cum#&imiento de sus
res#onsabi&idades. E&&o eCiste en e& Poder $udicia& como en cua&<uier otra
institucin de &a sociedad. Pero e& #rob&ema de &a administracin de (usticia no
es bsicamente res#onsabi&idad de hombresJ es e& sistema <ue &a dise3a y
contiene e& <ue &a !or(a de esa manera.
E& e<uivocado tratamiento a estos #rob&emas es visib&e en &a #retendida
reorgani@acin de& Poder $udicia& <ue se intent a #ro#sito de& go&#e de
Estado de& + de abri& de 199/. 2omo se recuerda, e& /; de abri& de 199/ e&
autodenominado 5obierno de Emergencia y "econstruccin 8aciona& eC#idi
e& Decreto Ley 8A /+..7, en virtud de& cua& se destituy a .1 voca&es
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
+0. Esta institucin ha sido reconocida en &a nueva Ley 5enera& de 'rbitra(e,
Ley 8o. /7+9/. #ub&icada e& ; de enero de 1997.
su#eriores, 7 !isca&es su#eriores, +; (ueces, /. !isca&es #rovincia&es y 1B (ueces
de menores de &os distritos (udicia&es de Lima y e& 2a&&ao. Debe tenerse
#resente <ue -sta ha sido &a #rimera re!orma im#u&sada #or e& gobierno de&
ingeniero =u(imoiri, #or tanto, &a res#onsabi&idad de su #osterior !racaso es
eCc&usiva de este r-gimen.
En concordancia con &a intencin reorgani@adora se con!orm una 2omisin
Eva&uadora integrada #or tres voca&es de &a 2orte Su#rema, con e& encargo de
investigar &a conducta !unciona& de &os re!eridos magistrados. Luego, a trav-s
de& Decreto Ley 8A /+999 se com#rendi dentro de &os a&cances de& #roceso de
eva&uacin a &os secretarios y re&atores de Sa&a, o!icia&es auCi&iares de (usticia,
secretarios genera&es, secretarios administrativos de 2orte y #ersona& auCi&iar y
administrativo de& Poder $udicia&. Era e& mayor des#ido masivo de (ueces y
#ersona& de a#oyo de &a historia de& Per.
Para&e&amente, e& E(ecutivo design una nueva 2orte Su#rema y a nuevos
!isca&es su#remos. E& ensayo no surti e!ectos, #ues 1#osteriormente1 e&
2ongreso 2onstituyente Democrtico se vio en &a necesidad de nombrar un
$urado de Honor de &a %agistratura, con cuya com#osicin estuvieron de
acuerdo am#&ios sectores de &a ciudadan)a+0+. Los integrantes de este cuer#o
cum#&ieron con sus !unciones y como #rimera medida se rea&i@ una &abor de
revisin de &as so&icitudes de rehabi&itacin de &os magistrados se#arados e& +
de abri&. :nmediatamente des#u-s se #rocedi a &a eva&uacin de &os voca&es
su#remos <ue so&icitaron &a rati!icacin en e& cargo <ue ocu#aban, #ara &uego
#resentar un in!orme a &a 2omisin de $usticia de& 22D, en e& cua& se #ro#on)a
&a rati!icacin de cinco voca&es y &a desca&i!icacin de &os restantes.
Sin embargo, es a #artir de ese instante en <ue ineC#&icab&emente se es!uma
toda vo&untad de a!irmar &o avan@ado y se encar#eta e& in!orme de& $urado de
Honor. 4tra ve@ e& #a)s era testigo de &as #resiones e in!&uencias des#&egadas
dentro de& Poder $udicia&. De esta !orma 1como casi siem#re1 &as o#iniones de
&os (uristas y t-cnicos #asaron a un segundo #&ano.
Pero &a insta&acin de& $urado de Honor, si bien es cierto surgido de una
situacin es#ecia&, #ermiti com#robar <ue un #roceso de se&eccin de
magistrados dirigido #or (uristas #robos s) era #osib&e en un #a)s <ue, a decir
de 2-sar S'8 %'",:8, se encontraba urgido de &a >necesidad de concentrar
es!uer@os #ara a!irmar &a inde#endencia de &os rganos de administracin de
(usticia, tanto !rente a &os #oderes E(ecutivo y Legis&ativo cuanto a &as !uer@as
de seguridad?+07.
4tro as#ecto <ue con!irma e& mane(o inadecuado de &os #rob&emas de& Poder
$udicia&, es &a suma de errores en torno a &a nueva Ley 4rgnica de& Poder
$udicia&. Esta hab)a sido sancionada #or e& entonces 5obierno constituciona&
de& Presidente =u(imori, en enero de 199/, &uego de un &argo y sustantivo
traba(o de una 2omisin %u&ti#artidaria #&ura& de& 2ongreso. Lo #rimero <ue
debi vencerse !ue &a resistencia #o&)tica y &a de &os #ro#ios magistrados #ara
#romu&gar&a. Pero &uego no !ue im#&ementada en su tota&idad. =ue modi!icada
#or una 2omisin semi 1secreta <ue termin #or de!ormada y a&terada sin
mucha ca&idad. Estas modi!icaciones 1a#robadas #or Decreto Ley 8A /+0791
contuvieron una serie de atro#e&&os, entre e&&os e& nombramiento de& nuevo
2onse(o E(ecutivo de& Poder $udicia& y &a #rrroga de& mandato de& Presidente
de &a 2orte Su#rema.
'n)ba& QD&"45' LE48, #rocesa&ista <ue conoce de &a #rob&emtica de& Poder
$udicia&, resume en &as siguientes &)neas e& tormentoso #er)odo #or e& <ue
atraves este rgano de& Estado:
>La #rimera gran conc&usin es <ue e& tema de &a re!orma de& Poder $udicia& es
un !iasco tota& sin <ue se hayan eCigido o estab&ecido &as res#onsabi&idades
#o&)ticas corres#ondientes. 2onstruir crce&es o me(orar e& necesar)simo
r-gimen #enitenciario no es me(orar &a administracin de $usticia. Para
com#render e&&o hay <ue ser >!uncionario de #rimera categor)a? como #arece
ser es e& nuevo esca&a!n #b&ico #uesto de moda. En segundo &ugar, &a
encomiab&e, so&itaria y sacri!icada &abor de& $urado de Honor de &a %agistratura
no es su!iciente #ara &ograr &a re!orma integra& de& sistema de administracin de
(usticia. S&o observando cmo !ue gestado y constituido e& $H% #odemos
com#robar este aserto. ,ercero, no eCiste verdadera vo&untad #o&)tica #ara
sustituir y me(orar e& servicio de &a administracin de (usticia. Hay un mero a!n
instrumenta&i@ador, inmediatista M eminentemente #o&)tico?+09.
2ierto es <ue este comentario !ue !ormu&ado antes de &a otra >re!orma?, <ue
vino des#u-s con &as comisiones e(ecutivas. Pero, Nes <ue a&go ha cambiadoO
N 2u& es &a situacin a& inicio de &a nueva gestin de& Presidente =u(imoriO E&
necesario a#recio y res#eto #or e& Poder $udicia& no ha me(orado en grandes
t-rminos y en ciertos as#ectos ha em#eorado. La Ley 4rgnica de& Poder
$udicia& contina modi!icndose. Dn &timo intento de re!orma naci igua&mente
condenado a& !racaso.
En virtud de &a Ley de "e!orma 'dministrativa 8A /7+.7, #romu&gada a !ines
de& a3o 199+, se de( en sus#enso una serie de art)cu&os de &a Ley 4rgnica y
se &e encarg &a administracin interna de& Poder $udicia& a un o!icia& retirado de
&a %arina, a& <ue inc&usive se &e dec&ar titu&ar de& #&iego #resu#uesta&
corres#ondiente. Dn verdadero des#ro#sito.
Pero este !or@ado intento de reorgani@acin no ha <uedado a&&). 2omo se sabe,
se ha creado una 2omisin E(ecutiva de& Poder $udicia& con #oderes
eCtraordinarios <ue trascienden, inc&usive, e& mbito administrativo. Pese a e&&o,
se debe anotar <ue &a tarea em#rendida ha tocado a&gunas !ibras sensib&es de
&a #rob&emtica de &a administracin de (usticia. Dna iniciativa rescatab&e es, #or
e(em#&o, e& contro& <ue se ha e(ercido sobre e& accionar concreto de &os
magistrados, mediante a&gunos mecanismos de !isca&i@acin <ue tericamente
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
+0+ 2omo se sabe, #residi dicho organismo sui generis e& doctor =ernando de
,ra@egnies 5randa, reconocido (urista y res#etado investigador de &a rea&idad
#eruana.
+07 S'8 %'",:8, 2-sar: Sistema $udicia& y "ea&idad 'ctua&. En PE"DP'S,
Eo&umen ;, . 8A19. :nstituto 2onstitucin y Sociedad. Lima, !ebrero de 199.,
##. .1+.
aseguren &a inde#endencia y trans#arencia en e& e(ercicio de &a !uncin
(urisdicciona&. Ha habido casos en &os <ue se ha se#arado de& Poder $udicia& a
(ueces y secretarios corru#tosJ inc&usive, se ha #romovido una norma <ue si
bien es harto discutib&e, #odr)a ayudar a combatir &os s)ntomas de
com#ortamiento inadecuado en &a re&acin de &os (ueces y abogados, a&
#rohib)rse&es se entrevisten cuando medie un #rocedimiento (udicia&.
4tra medida <ue (u@gamos adecuada es e& es!uer@o <ue se ha em#rendido
#ara &a in!ormati@acin de& Poder $udicia&, a &o <ue se debe agregar &a
ca#acitacin y #re#aracin de &os !uncionarios (udicia&es y abogados
interesados en ingresar a &a administracin de (usticiaJ ambas moda&idades
coordinadas con universidades e instituciones de #restigio.
Estas y otras han sido iniciativas raciona&es, <ue de una u otra !orma no
#udieron ser #ro#uestas e im#&ementadas desde e& #ro#io Poder $udicia&. Su
a#&icacin, se debe subrayar, ha dado #rueba de e!iciencia. Pero tam#oco
#odemos de(ar de criticar &a direcciona&idad #o&)tica y e& eCcesivo #oder de esta
2omisin E(ecutiva, <ue a !uer@a de im#osicin ha &ogrado a&gunos cambios
#ositivos <ue, sin embargo, corren e& riesgo de revertir, #ues se ha a&e(ado de
e&&os &a reg&a de& consenso y de& res#eto de &os !ueros.
Debe adicionarse a& an&isis &a Ley 8A /77/;, #romu&gada e&10 de (unio de
1997. En virtud de esta norma se crea e& 2onse(o de 2oordinacin $udicia& <ue,
entre otras !unciones ha sido estab&ecido #ara >coordinar &os &ineamientos de
#o&)tica genera& de desarro&&o y organi@acin de &as instituciones vincu&adas a&
servicio de &a (usticia?. La idea de dise3ar un organismo encargado de
coordinar 1subrayamos e& t-rmino1 no es e<uivocadaJ &a suscribimos
#&enamente #or<ue creemos <ue &as tareas de uni!icacin consensua& de
criterios son consustancia&es #ara e& me(oramiento de& sistema (udicia& #eruano.
Pero debemos tachar a &a norma como inconstituciona&. Las ra@ones son
varias.
En #rimer &ugar, &a norma contiene, en rea&idad, dos &eyes. En &a #rimera
!iguran sus a&cances genera&es, en cinco art)cu&os <ue &a desarro&&an. En &a
otra, son de!ormados y transgredidos #or un tota& de doce dis#osiciones
transitorias, com#&ementarias y !ina&es. La ms grave de e&&as es &a #rimera,
<ue somete a& Poder $udicia&, a& %inisterio Pb&ico y a& 2onse(o 8acionac de &a
%agistratura a &a autoridad de& 2onse(o de 2oordinacin $udicia&, cuya
Secretar)a E(ecutiva ser e(ercida, nada menos, #or e& Secretario E(ecutivo de
&a 2omisin E(ecutiva de& Poder $udicia&. Es decir, e& (e!e de una seccin
administrativa, sobre cuya &egitimidad de origen se discute, dirigir 1como de
hecho as) ha sucedido1 y ser &a cabe@a orgnica de &os ms im#ortantes
organismos vincu&ados a& servicio de &a (usticia.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
+09 QD:"45' LE48, 'n)ba&: "e!orma de& Poder $udicia&. En PE"DP'S.
Eo&umen ;, 8Y /9.:nstituto 2onstitucin y Sociedad. Lima, octubre de 199., #.
11.
Para cum#&ir ta&es !ines se &e ha #remunido de #oderes eCce#ciona&es, entre
e&&os &a iniciativa &egis&ativa, <ue no contem#&a &a 2onstitucin, >a !in de
!actibi&i@ar &a reestructuracin y reorgani@acin integra& de& Poder $udicia&,
inc&uyendo &as materias re!eridas ac des#acho, &a carrera y e& estatuto orgnico
(udicia&es?.
Las dis#osiciones transitorias de &a re!erida Ley 8A /77/; son en rea&idad &a
verdadera ra@n de ser de& dis#ositivo. En resumen, e&&a contem#&a &as
siguientes medidas inconstituciona&es:
'I La reorgani@acin de& %inisterio Pb&ico, a& <ue se &e ha im#uesto #or tiem#o
indeterminado una 2omisin E(ecutiva, &a misma <ue asume todas &as
!unciones de gobierno, restndo&e atribuciones a& =isca& de &a 8acin y a &a
$unta de =isca&es Su#remos.
KI E& 2onse(o de 2oordinacin $udicia& asume #oderes abso&utos en &o re!erido
a &a reorgani@acin de toda &a administracin de (usticia.
2I La 'cademia de &a %agistratura es dec&arada, tambi-n, en reorgani@acin,
&imitndose a &a eva&uacin de (ueces y !isca&es y eCce#tundose de &a misma a
&os voca&es de &a 2orte Su#rema ya &os =isca&es Su#remos.
DI Las atribuciones de& Presidente de &a 2orte Su#rema y de &a Sa&a P&ena de
&a misma 2orte son modi!icadas groseramente, restndo&es com#etencia
administrativa y sometiendo, es#ecia&mente a& Presidente de &a 2orte Su#rema,
a tareas #rotoco&arias.
Debe recordarse <ue &as dis#osiciones transitorias de &a Ley 8A /77/; !ueron
ob(eto de una accin de inconstituciona&idad #&anteada #or e& 2o&egio de
'bogados de 're<ui#a. E& ,ribuna& 2onstituciona& emiti !a&&o sobre &a misma
e&19 de octubre de 1997, dec&arando !undada #arte de &a demanda, re!erida
es#ecia&mente a &os #untos <ue hemos enumerado &)neas arriba.
Por otro &ado, es muy discutib&e <ue una &ey ordinaria como &a <ue comentamos
#ueda modi!icar &as &eyes orgnicas de& Poder $udicia& y e& %inisterio Pb&ico,
como de hecho &as modi!ica. Dna &ey orgnica s&o #uede modi!icarse mediante
otra &ey de &a misma (erar<u)a. 'dems, una &ey orgnica no #uede ir en contra
de &a 2onstitucin, como &o hace &a Ley 8A /77/;, #ues crea, en &a #rctica, un
estamento (udicia& centra&i@ado no contem#&ado #or &a 2arta vigente. Esta, a&
contrario de 1B <ue se des#rende de &a norma g&osada, consagra &a
inde#endencia de &os rganos de& Estado y e& estatuto es#ecia& de cada uno de
&os organismos re&acionados con &a administracin de (usticia.
La &ey <ue comentamos est #&agada de dis#ositivos inconstituciona&es <ue
buscan, no <ueda ya duda, &a concentracin de todo e& #oder en una 2omisin
E(ecutiva todo#oderosa, a &a <ue se &e ha otorgado, como co&o!n, &a !acu&tad
de se#arar de &a carrera (udicia& a &os magistrados <ue, segn su criterio
arbitrario, no est-n en condiciones de #ermanecer en e& servicio (udicia&.
En conc&usin, es sabido <ue &os #rob&emas de &a (usticia son secu&ares en e&
Per.
Lo grave es <ue en &ugar de encarar&os resue&tamente y en base a criterios de
consenso, &os #rob&emas continen, #or<ue tras dec&araciones y #ro#sitos de
re!orma, &o <ue sigue #rimando es &a vo&untad #o&)tica de tener un Poder
$udicia& sumiso e instrumenta& a &os ob(etivos de &os gobiernos de turno. De a&&)
<ue subsistan situaciones como &as <ue eC#&ica $avier DE KEL'D8DE:
#rob&emas econmicos y de condiciones de traba(oJ di!icu&tad #ara &ograr #&ena
autonom)aJ obso&escencia de &os #rocedimientosJ #erce#cin negativa sobre &a
con!iabi&idad y certe@a de &os !a&&os (udicia&esJ inadecuacin de &a organi@acin
(udicia&J !a&ta de acceso a &a (usticiaJ y, ausencia de con!ian@a #b&ica #ara
determinar &a vigencia socia& de &a administracin de (usticia +00.
Han transcurrido ms de dos a3os desde <ue e& gobierno decidiera intervenir e&
Poder $udicia& a trav-s de &as &eyes <ue hemos ana&i@ado. La eva&uacin sobre
&a &&amada >re!orma de &a administracin de (usticia? tiene a&gunos as#ectos
#ositivos, a#enas si aciertos estad)sticos, in!ormticos y de &avado de cara a
cuestiones de e!iciencia administrativa. Pero Na <u- costoO La in!&uencia de&
#oder #o&)tico en e& cam#o (urisdicciona& y &os cambios intem#estivos en &os
di!erentes nive&es de &a administracin de (usticia se ha acentuado y &a
inde#endencia #rcticamente no eCiste. E&&o se ha com#robado con &os
escanda&osos cambios de (ueces y sa&as com#&etas cuando &a causa <ue
deb)an reso&ver ten)a #articu&ares com#&icaciones #ara e& gobierno +09.
Dna caracter)stica evidente de este !racaso es <ue se ha #roducido una
invasin de &as decisiones administrativas 1mane(adas #or e& gobierno1 en e&
cam#o (urisdicciona&, habi-ndose di&uido &a divisin <ue eCiste entre &o
administrativo y &o (urisdicciona&. 's) #or e(em#&o, &os cambios intem#estivos de
(ueces y &a creacin vo&untarista de rganos (urisdicciona&es obedece a&
desconocimiento de& #rinci#io de &a inmovi&idad de& cargo, <ue a su ve@ tiene
re&acin con e& derecho a& (ue@ natura& y no con e& (ue@ nombrado #ara ver una
rama es#ec)!ica.
Desde e& #unto de vista estrictamente (udicia&, #odemos ad(untar a&gunas ci!ras
#rovenientes de !uentes o!icia&es, <ue dan sustento a nuestros re#aros
res#ecto de& inconstituciona& #roceso de re!orma de& Poder $udicia&:
'I E& a3o (udicia& de 1999 se inici con ms de medio mi&&n de eC#edientes sin
reso&ver en &as di!erentes instancias de& Poder $udicia&, &o <ue signi!ica <ue s&o
e& /9Z de& traba(o #rocesa& de& a3o anterior se ha resue&to.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
+00 DE KEL'D8DE, $avier: '#roCimacin a &a "ea&idad de &a 'dministracin
de $usticia. En Poder $udicia& y Democracia. 2omisin 'ndina de $uristas.
Lima, 1991, ##. /+1;9.
+09 Es e& caso, #or e(em#&o, de &a sentencia emitida e&1+ de setiembre de 1999
a #ro#sito de& #roceso seguido en contra de& se3or Karuch :vcher, a& <ue &a
Sa&a 2ivi& de &a 2orte Su#erior, com#&etamente modi!icada, &e <uit &a
naciona&idad y sus#endi sus derechos accionarios sobre &a #ro#iedad de&
2ana& / de te&evisin. Es decir, e& #oder #o&)tico design a& . (ue@ y a &a Sa&a
<ue deb)an reso&ver este caso. Este atro#e&&o seguramente ser uno de &os
mayores &astres <ue cargar e& Poder $udicia& en e& !uturo.
KI %s de &a mitad de estos casos #endientes !ueron #resentados antes de
diciembre de 199+ M se arrastran desde entonces, mientras <ue e& resto
corres#onde a #rocesos iniciados en 1997.
2I Se ca&cu&a <ue cerca de& .BZ de &a carga #rocesa& se genera en Lima
%etro#o&itana donde !unciona &a mayor cantidad de (u@gados y sa&as
su#eriores.
DI Las estad)sticas o!icia&es a nive& naciona& se3a&an <ue &os des#achos de
#rimera instancia son &os ms recargados #or e& nmero de casos. '& inicio de
&a re!orma (udicia& ten)an ms de 79B mi& eC#edientes re@agados y s&o e& a3o
1997 ingresaron otros .79 mi& nuevos #rocesos, &a mayor)a en e& mbito #ena&.
EI La 4!icina de 2ontro& de &a %agistratura eC#idi un tota& de 7,/+;
reso&uciones durante 1997, de &as <ue 1,;B/ corres#onden a sanciones
disci#&inarias #ara magistrados y auCi&iares de &os di!erentes sectores (udicia&es
de& #a)sJ de ese tota&.
790 son #or a#ercibimiento, ./; #or mu&tas, 99 sus#ensiones y 90 #ro#uestas
de destitucin de (ueces y servidores (udicia&es.
La agenda a !uturo #arece com#&icada. Sin embargo, no <ueremos conc&uir
este #unto sin estab&ecer antes una serie de ob(etivos comunes #ara me(orar &a
administracin de (usticia en e& Per, <ue han sido #&anteados #or &a 2omisin
'ndina de $uristas en e& conteCto de &a regin 'ndina+9B:
'I Diversi!icar &as v)as de so&ucin de con!&ictos, #ermitiendo o!recer un servicio
de mayor ca&idad. En este eCtremo, #romover, abaratar y am#&iar e& arbitra(e es
un ob(etivo a a&can@ar.
KI =orta&ecer &as !isca&)a #ena&es #ara <ue #uedan asumir y sim#&i!icar #arte de
&a carga de traba(o <ue ahora so#ortan &os (ueces #ena&es.
2I Sim#&i!icar &os #rocedimientos (udicia&es #ara evitar &os retardos
in(usti!icados en e& (u@gamiento. En este #unto, como en e& anterior, se hace
im#rescindib&e &a #uesta en vigencia de& nuevo 2digo Procesa& Pena&,
a#robado en diciembre de 199+.
DI 2entra&i@ar &as actividades de administracin de recursos asignados #ara e&
!uncionamiento de &os tribuna&es de (usticia. E&&o im#&ica &gicamente una
adecuada asignacin #resu#uesta& #ara e& Poder $udicia&, e& incremento de
remuneraciones #ara sus magistrados y e& inicio de un #ro!undo #roceso de
moderni@acin interna.
EI 'un cuando e& 2onse(o 8aciona& de &a %agistratura se encuentra en
!uncionamiento, se deben im#&ementar #rocedimientos de se&eccin de
magistrados <ue a&e(en &o ms #osib&e &a in!&uencia de &os #oderes #b&icos
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
+9B En "egin 'ndina 199+: %oderni@acin e :nestabi&idad. :n!orme 'nua& de
&a 2omisin 'ndina de $uristas. 4#. cit. #. 1;9.
tanto en &a designacin como en e& e(ercicio de &a !uncin (urisdicciona& #or
#arte de &os (ueces.
2omo es obvio, <uedan en #ie &os asuntos sustantivos sin &os cua&es no #uede
haber re!orma (udicia&. 8os re!erimos a &a inde#endencia de& Poder $udicia&, a &a
revisin &ega& de &os #rocedimientos (udicia&es a!ectados #or esa !a&ta de
inde#endencia y a &a digni!icacin integra& de &a carrera (udicia&.
/. La 'dministracin de $usticia en &a 2onstitucin
Las normas sobre e& a#arato de administracin de (usticia en &a nueva
2onstitucin com#renden tres cam#os. En #rimer &ugar, &a com#osicin y
!unciones #rinci#a&es de& Poder $udicia&J en segundo &ugar, e& re!or@amiento de&
2onse(o 8aciona& de &a %agistraturaJ y, #or &timo, e& tratamiento de& %inisterio
Pb&ico. :ncidenta&mente, y #ara e!ectos de &as reso&uciones denegatorias de&
Habeas 2or#us y de &a 'ccin de 'm#aro, interviene como tribuna& de casacin
e& ,ribuna& 2onstituciona&, una ve@ agotada &a v)a (udicia& Linc. / de& art. /B/I.
/.1. El ,oder Eudicial
Art6culo 13.7 La #otestad de ad"inistrar Austicia e"ana del #ue;lo + se
eAerce #or el ,oder Eudicial a tra=s de sus r<anos Aer!rquicos con
arre<lo a la Constitucin + a las le+es.
En todo #roceso, de eCistir incom#atibi&idad entre una norma constituciona& y
una norma &ega&, &os (ueces #re!ieren &a #rimera.
:gua&mente #re!ieren &a norma &ega& sobre toda otra norma de rango in!erior.
L$ n #rimer comentar)o a& #resente art)cu&o debe estar re!erido a su #oca
coordinacin sistemtica. En e!ecto, e& #rimer #rra!o no tiene ninguna re&acin
con e& segundo. En verdad, ambos debieron ser art)cu&os se#arados.
E& #rimer #rra!o de&ega en e& Poder $udicia&, como un cuer#o unitario, &a
#otestad de administrar (usticia, <ue emana de& #ueb&o. Esta !uncin se cum#&e
con &as es#eci!icidades y garant)as <ue corres#onde de acuerdo con &os
#rocesos <ue &a 2onstitucin y &as &eyes estab&ecen. La 2arta se est
re!iriendo, concretamente, a &a ca#acidad de& Poder $udicia& de e(ercer
(urisdiccin.
Sostiene $uan %48"4M 5'LEES <ue &a (urisdiccin >es e& #oder1deber de&
Estado, revisto #ara so&ucionar con!&ictos de intereses intersub(etivos, contro&ar
&as conductas antisocia&es L!a&tas o de&itosI y tambi-n &a constituciona&idad
normativa, en !orma eCc&usiva M de!initiva, a trav-s de rganos es#ecia&i@ados
<ue a#&ican e& derecho <ue corres#onde a& caso concreto, uti&i@ando su im#erio
#ara <ue sus decisiones se cum#&an de manera ine&udib&e y #romoviendo a
trav-s de e&&as una sociedad con #a@ . ., +91 socia& en $usticia? .
Desde &os #rimeros momentos de &a teor)a de& Estado, se ha reconocido como
uno de &os atributos esencia&es de &a soberan)a e& de administrar (usticia. En ta&
ca&idad !ue considerado #or &a teor)a c&sica de divisin de &os #oderes y
tambi-n #or <uienes desarro&&aron &os #rinci#ios de &a soberan)a en manos de&
#ueb&o.
E& teCto de& arto 1;0 recoge esta conce#cin, #ero &a tras&ada automticamente
a una !orma seme(ante a &a de &a teor)a de &a re#resentacin y con &as
&imitaciones y res#onsabi&idades se3a&adas #or &a 2onstitucin y #or &a &ey.
Sin embargo, dentro de &a teor)a de &a democracia !orma& y re#resentativa,
<uienes ocu#an &os cargos de #oder #o&)tico 1E(ecutivo y Legis&ativo1 han sido
e!ectivamente e&egidos #or e& #ueb&o mediante #rocesos e&ectora&es #or
&imitada <ue #ueda resu&tar &a eC#resin #o#u&ar mani!estada en e&&os.
En e& caso de& Poder $udicia&, e& #ueb&o 1de& cua& emana &a #otestad de
administrar (usticia1 no interviene en &a nominacin de &os magistrados y, en
verdad, sus cargos son ad<uiridos a trav-s de #rocedimientos <ue tienen
&egitimidad constituciona&, siendo en este sentido una >!iccin? su
re#resentatividad. Segn &a 2onstitucin de 199;1B (ueces son nombrados y
rati!icados #or un rgano inde#endiente, como es e& caso de& 2onse(o 8aciona&
de &a %agistratura Lart. 1+BI. En este tema y como veremos ms R&ante, se ha
#roducido un avance sustantivo en re&acin a &a 2onstitucin de 1999.
Ma en nuestro anterior traba(o sosten)amos <ue &a dec&aracin de <ue &a
#otestad (urisdicciona& #ertenece a& #ueb&o, no era sino #ura !iccin y <ue deb)a
im#&ementarse un #rocedimiento democrtico #ara viabi&i@ar e& nombramiento
de magistrados.
. EC#resbamos <ue e& sistema de nombramientos ado#tado era uno de &os
ms #oderosos !renos de &a inde#endencia de &a administracin de (usticia, ya
<ue con &a 2arta de 1999 e& 2onse(o 8 aciona& de &a %agistratura s&o #ro#on)a
e& nombramiento de magistrados a& Presidente de &a "e#b&ica, <uien ado#taba
&a decisin !ina#9/. Este es<uema constituciona& ha cambiado tota&menteJ &a
nueva 2arta ace#ta, inc&usive, &a #osibi&idad de e&eccin #o#u&ar #ara (ueces de
#a@ y (ueces de #rimera instancia. Este es, en rea&idad, un gran avance sobre
e& cua& no se debe escatimar e&ogio.
Por otro &ado, e& segundo #rra!o de& art)cu&o 1;0 incor#ora a su teCto e& art.
/;7 de &a 2onstitucin de 1999, mediante e& cua& se estab&ece &a su#remac)a
constituciona& sobre &as normas de menor (erar<u)a. En e!ecto, se ha
mantenido e& &&amado contro& di!uso de &a constituciona&idad de &as &eyes, #or
cuya virtud se eCige a &os (ueces e& #re!erir, en caso de eCistir incom#atibi&idad,
a &a norma constituciona& #or encima de otras normas &ega&es. Esta es una
institucin reconocida #or e& constituciona&ismo moderno, <ue convierte a &os
(ueces en &os #rinci#a&es contra&ores de &a &ega&idad constituciona&.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
+91 %48"4M 5'LEES, $uan: :ntroduccin a& Proceso 2ivi&. ,omo 1, ,emis,
Santa!- de Kogot, 1997, #. /1;.
+9/ "DK:4WKE"8'LES: 4#. cit., #. .;9.
E& contro& di!uso de &a 2onstitucin es en rea&idad e& contro& (udicia& de &a
constituciona&idad de &a &ey. En e& Per debe citarse como antecedente
inmediato de este #rinci#io e& arto FF:: de& ,)tu&o Pre&iminar de& 2digo 2ivi& de
19;7+9;, e& arto /;7 de &a 2onstitucin de 1999+9. y ms recientemente e&
arto 1. de &a Ley 4rgnica de& Poder $udicia& +9+.
Pero &os antecedentes de este sistema de contro& #rovienen de& (udicia& revie[,
de origen norteamericano, #or cuya virtud es e& rgano (urisdicciona& e&
encargado de caute&ar, #ara un caso concreto, &a constituciona&idad de &as
normas. E& ordenamiento constituciona& #eruano ha recogido tambi-n &a
eC#eriencia euro#ea, im#u&sada inicia&mente #or (uristas como PELSE8, <ue
#ro#usieron de manera decidida &a instauracin de &os ,ribuna&es
2onstituciona&es.
E& sistema #eruano de contro& de &a constituciona&idad es #ues miCtoJ #or un
&ado rescata e& contro& di!uso asignado a &os rganos (urisdicciona&es #ara &os
casos concretos y, #or e& otro, instituye e& ,ribuna& 2onstituciona&, cuyas
decisiones tienen e& carcter erga omnes.
%arcia& "DK:4 escribe <ue #ara &a correcta a#&icacin de& contro& di!uso deben
mediar &as siguientes consideraciones:
'I ,ener en cuenta <ue incom#atibi&idad no es &o mismo <ue diversidad:
>Evidentemente, &a reg&a in!erior ser di!erente a &a su#erior. S: !uera id-ntica
tendr)a <ue desa#arecer. Pero diversidad e incom#atibi&idad son dos conce#tos
com#&etamente distintos. En &a diversidad se co&ocan matices o #recisiones. En
&a incom#atibi&idad, &a norma de un rango y de& otro son eCc&uyentes entre s).
S&o con incom#atibi&idad #uede !uncionar e& contro& di!uso?.
KI E& administrador de (usticia >tiene <ue estar seguro <ue no eCiste una !orma
ra@onab&e de encontrar com#atibi&idad entre &as dos normas en con!&icto. Si
eCistiera ta& #osibi&idad, no se debe #re!erir &a norma su#erior y no a#&icar &a
in!erior. En otras #a&abras, e& contro& di!uso debe ser a#&icado con criterio
restrictivo?.
2I E& contro& di!uso >s&o #uede ser a#&icado cuando eCiste un con!&icto rea& y
concreto de intereses en e& cua& se deba discernir &a constituciona&idad o
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
+9; 2digo 2ivi& de 19;7, 'rt. FF::: 2uando hay incom#atibi&idad entre una
dis#osicin constituciona& y una &ega& se #re!iere &a #rimera.
+9. 2onstitucin Po&)tica de 1999, arto /;7: En caso de incom#atibi&idad entre
una norma constituciona& y una &ega& ordinaria, e& $ue@ #re!iere &a #rimera.
:gua&mente, #re!iere &a norma &ega& sobre toda norma suba&terna.
+9+ Ley 4rgnica de& Poder $udicia&, art. 1.: De con!ormidad con e& arto /;7 de
&a 2onstitucinT, cuando &os %agistrados a& momento de !a&&ar e& !ondo de &a
cuestin de su com#etencia, en cua&<uier c&ase de #roceso o es#ecia&idad,
encuentren <ue hay incom#atibi&idad en su inter#retacin, de una dis#osicin
constituciona& y una con rango de &ey, resue&ven &a causa con arreg&o a &a
#rimera. . 2!r. arto 1;0 de &a nueva 2onstitucin.
inconstituciona&idad de &a norma in!erior. E& contro& di!uso no se e(ercita en
abstracto, #or<ue e&&o e<uiva&e a una dec&aracin de inconstituciona&idad a
trav-s de &a accin corres#ondiente, <ue debe ser venti&ada dentro de&
res#ectivo #roceso #or e& ,ribuna& 2onstituciona&?+97.
/./. Princi#ios y Derechos de &a =uncin $urisdicciona&
E& art. 1;9 de &a 2onstitucin ha agru#ado ba(o &a denominacin de #rinci#ios y
derechos a un con(unto de dis#ositivos re!erentes a &a !uncin (urisdicciona&. La
2onstitucin de 1999 norm esta materia en su art. /;;, ba(o &a denominacin
de garant)as de &a administracin de $usticia, <ue #arece un conce#to ms
adecuado, #uesto <ue se trata de dis#ositivos <ue #ueden invocarse y hacerse
e!ectivos materia&mente +99 .
De &a &ectura de &os #rinci#ios y derechos <ue a continuacin estudiaremos, se
#odr)a entender <ue s&o corres#onden ser a#&icados a& Poder $udicia&. ,a&
&ectura es incom#&eta, #or<ue eCisten otros rganos <ue tambi-n e(ercen, en su
cam#o, !uncin (urisdicciona&, distinta de &a <ue asume e& Poder $udicia&. 8os
re!erimos a& $urado 8aciona& de E&ecciones, a& 2onse(o 8aciona& de &a
%agistratura, a& ,ribuna& 2onstituciona& e, inc&usive, a &a (urisdiccin reconocida
en e& art. 1.9 en !avor de &as comunidades cam#esinas y nativas. Este es un
tema <ue necesita se ac&arado, #ara una me(or &ectura sistemtica de &a
2onstitucin.
/./.1. &nidad + Exclusi=idad de la Cuncin Eurisdiccional
Art6culo 19.7 Son #rinci#ios + derec9os de la 8uncin Aurisdiccional:
1. La unidad y eCc&usividad de &a !uncin (urisdicciona&.
8o eCiste ni #uede estab&ecerse (urisdiccin a&guna inde#endiente, con
eCce#cin de &a mi&itar y &a arbitra&.
8o hay #roceso (udicia& #or comisin o de&egacin.
8os hemos re!erido a &a materia de este inciso a& comentar e& art. 1;0. La
doctrina de& constituciona&ismo moderno ha #ro!undi@ado e& tema. '& res#ecto,
H-ctor =:FS'%DD:4 desarro&&a una interesante teor)a sobre e& #rinci#io de&
derecho a un (ue@ natura&, segn &a cua& -ste !orma #arte de& derecho de
de!ensa constituciona&mente reconocido e integra de manera sustantiva e&
Debido Proceso Lega& +90. En t-rminos concretos, un (ue@ natura& es a<ue&
magistrado <ue go@a de (urisdiccin y com#etencia #ara avocarse a&
conocimiento de un #roceso.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
+97 "DK:4 24""E', %arcia&: Estudio de &a 2onstitucin Po&)tica de 199;.
,omo E, ,esis #ara o#tar e& 5rado de Doctor en Derecho, Ponti!icia
Dniversidad 2at&ica de& Per, Lima, 1999, #. 17.
+99 2oneCo a este tema va&e consu&tar QD:"45' LE48, 'n)ba&: Los
Derechos Humanos, e& Debido Proceso y &as 5arant)as 2onstituciona&es de &a
'dministracin de $usticia. En: La 2onstitucin Peruana y sus Prob&emas de
'#&icacin. 4#. ci&. Lima, 1909.
La unidad y eCc&usividad de &a !uncin (urisdicciona& es un conce#to bsico de
&as garant)as constituciona&es. 'n)ba& QD:"45' ensaya una de!inicin de&
conce#to y su re&acin con e& derecho a& (ue@ natura&, a& estab&ecer <ue,
mediante este #rinci#io, >nadie #uede ser desviado de &a (usticia ordinaria,
natura&, a &a ve@ <ue dentro de &a misma nadie #uede ser derivado de& (ue@
natura& <ue con!orme a &a &ey de &a materia &e corres#onda de modo #revio y
ob(etivo?+99.
' su turno, %48"4M 5'LEES sostiene con acierto <ue e& #rinci#io de &a
unidad y eCc&usividad signi!ica <ue >nadie #uede irrogarse en un Estado de
Derecho &a !uncin de reso&ver con!&ictos de intereses con re&evancia (ur)dica,
sea en !orma #rivada o #or acto #ro#io. Esta actividad &e corres#onde a& Estado
a trav-s de sus rganos es#ecia&i@adosJ -ste tiene &a eCc&usividad de& encargo.
E& #rinci#io signi!ica, adems, <ue si una #ersona es em#&a@ada #or un rgano
(urisdicciona&, debe someterse necesariamente a& #roceso instaurado contra -&.
Es ms, #ara cuando e& #roceso acabe dicha #ersona estar tambi-n ob&igada
a cum#&ir con &a decisin <ue se eC#ida en e& #roceso de& cua& !ormo #arte. En
cua&<uiera de ambos casos, ni su actividad ni su omisin #odr :iberar&a de &a
ob&igatoriedad de cum#&ir con &o <ue se decida. Podr ser com#e&ida a e&&o, #or
medio de& uso de &a !uer@a estata&?7BB.
Si esto es as), ninguna #ersona #uede ser sometida a (uicio ante autoridad <ue
no haya recibido &a ca&i!icacin #ara (u@gar. En esa medida, estn #rohibidos
1con &as eCce#ciones estab&ecidas #or &a #ro#ia 2onstitucin1 &os tribuna&es
es#ecia&es !uera de& a#arato (udicia& y &os #rocesos #or de&egacin o comisin.
'diciona&mente, subsiste &a im#osibi&idad de crear !ueros es#ecia&es en ra@n
de &a ca&i!icacin #redeterminada de #ersonas o gru#os de #ersonas.
%ediante e& teCto <ue comentamos, se estab&ece &a con!ormacin unitaria de&
Poder $udicia&J esto es, se #roh)be &a instauracin de !ueros #rivativos. E& ,eCto
Dnico 4rdenado de &a Ley 4rgnica de& Poder $udicia& rea!irma ta& criterio,
agregando adems en e& art. 1 <ue no eCiste ni #uede instituirse (urisdiccin
a&guna inde#endiente de& Poder $udicia&, con &as eCce#ciones a &as <ue hemos
mencin.
Segn e& #rece#to constituciona&, s&o #ueden admitirse como distintos de&
=uero 4rdinario, #or v)a de eCce#cin, e& =uero %i&itar 1<ue tiene (urisdiccin
sobre &os miembros de &as =uer@as %i&itares y de &a Po&ic)a 8aciona& en &os
de&itos de !uncinJ sobre <uienes in!rin(an e& Servicio %i&itar 4b&igatorioJ y,
sobre &os civi&es en &os de&itos de traicin a &a #atria en caso de guerra y de
terrorismo, segn e& arto 19; de &a 2onstitucin17B1 y &a (urisdiccin arbitra& <ue
est &egis&ada #or &a Ley 8A /7+9/, de& + de enero de 1997, Ley 5enera& de
'rbitra(e.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
+90 =:F1S'%DD:4, H-ctor: Los #rob&emas contem#orneos de& Poder $udicia&.
D8'%, %-Cico, 1907, #. ;9.
+99 QD:"45' LE48, 'n)ba&: 4#. cit., #. ;B0.
La acotada norma estab&ece &a #osibi&idad de someter a arbitra(e &as
controversias determinadas o determinab&es sobre &as cua&es &as #artes tienen
&a !acu&tad de &ibre dis#osicin, as) como a<ue&&as re!eridas a materia
ambienta&, #udiendo eCtinguirse res#ecto de e&&as e& #roceso (udicia& eCistente o
evitando e& <ue #odr)a #romoverse. E& arbitra(e #uede ser de derecho o de
conciencia. Es de derecho cuando &os rbitros resue&ven &a cuestin
controvertida con arreg&o a& derecho a#&icab&e. Es de conciencia cuando
resue&ven de acuerdo a sus conocimientos y &ea& saber y entender.
Por otro &ado, debemos hacer mencin a &a Ley 8A /777/, de& // de setiembre
de 1997, Ley de com#etencia notaria& en asuntos no contenciosos. %ediante
este dis#ositivo &os interesados #ueden recurrir indistintamente ante e& Poder
$udicia& o ante 8otario #ara tramitar &os siguientes asuntos: recti!icacin de
#artidas, ado#cin de #ersonas ca#aces, #atrimonio !ami&iar, inventarios,
com#robacin de testamentos y sucesin intestada. Si se recurre a& Poder
$udicia&, es com#etente e& $ue@ de Pa@ Letrado y e& #roceso se su(eta, como es
&gico, a &as normas de& 2digo Procesa& 2ivi&.
Dna interrogante <ue deriva de& dis#ositivo citado es si es <ue &a norma a!ecta
e& #rinci#io constituciona& <ue estab&ece &a unidad y eCc&usividad de &a !uncin
(urisdicciona&. La 2arta s&o autori@a e(ercer&a, en v)a de eCce#cin, a& !uero
mi&itar y a &a (urisdiccin arbitra&. En este caso, y en una #rimera &ectura, &a
com#etencia notaria& estar)a a!ectando e& #rinci#io g&osado. La 2onstitucin no
#rev- ningn otro mecanismo (urisdicciona& de reso&ucin de con!&ictos, an
cuando &os asuntos sean no contenciosos. En &a #rctica, &os notarios estar)an
e(erciendo (urisdiccin y sustituy-ndose a &a com#etencia de &os tribuna&es. Sin
embargo, &a norma #uede ser ca&i!icada de #ositiva debido a &a carga #rocesa&
no resue&ta #or &os tribuna&es ordinarios.
En todo caso, se re<uiere un estudio a #ro!undidad sobre esta temtica, <ue
de(amos #&anteada #ara ser #ro!undi@ada en e& !uturo.
Las derivaciones #rcticas de& dis#ositivo constituciona& son c&aras y
conc&uyentes en e& siguiente sentido:
'I La !uncin(urisdicciona& es s&o una y se e(erce de manera un)voca #or e&
rgano constituciona&mente !acu&tado #ara e&&o. E& E(ecutivo y e& Legis&ativo no
#ueden e(ercer !uncin (urisdicciona&J estn #rohibidos de avocarse a&
conocimiento de causa #endiente y tam#oco #ueden intervenir en e&
#rocedimiento ni mucho menos desconocer sus reso&uciones y #retender
abstenerse de cum#&ir&as y someterse a sus e!ectos.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
7BB %48"4M 5'LEES, $uan: 4#. ci&. #. 01.
7B1 2!r. Ley 8Y /7/91, de& 1 4 de !ebrero de 199;, #or &a cua& se estab&ece <ue
&as contiendas de com#etencia sobre (urisdiccin civi& o mi&itar, <ue no est-n
vincu&adas a& narcotr!ico, se entienden resue&tas #or &a Sa&a corres#ondiente
de &a 2orte Su#rema de &a "e#b&ica, cuando cuenten con mayor)a sim#&e de
votos emitidos #or &os miembros de &a Sa&a, en votacin secreta.
KI La eCc&usividad com#&ementa e& conce#to de &a unidad, en e& sentido de <ue
&a administracin de (usticia es eCc&usiva de& Poder $udicia& y a& mismo tiem#o
eCc&uyente res#ecto de cua&<uier otro rgano u organismo.
2I La !uncin (urisdicciona& es orgnica y (err<uicamente estab&ecidaJ #or
consiguiente, no eCiste ni #uede eCistir (urisdiccin a&guna inde#endiente, sa&vo
&as es#ec)!icamente eCce#tuadas #or &a #ro#ia 2onstitucin, como son &a mi&itar
y &a arbitra&. Pero hay ms, #or<ue &a (usticia mi&itar, como en su caso &a arbitra&,
no son autnomas ni #ueden erigirse a& margen y en !orma com#etitiva con &a
(usticia ordinaria. 'ctan de acuerdo con sus &eyes en e& mbito materia& a& <ue
&a 2onstitucin &es !acu&ta. Determinadas decisiones #ueden ser conocidas y
resue&tas #or &a 2orte Su#rema.
/././. 'utonom)a de &a =uncin $urisdicciona&
'rt)cu&o 1;9.1 Son #rinci#ios y derechos de &a !uncin (urisdicciona&:
/. La inde#endencia en e& e(ercicio de &a !uncin (urisdicciona&.
8inguna autoridad #uede avocarse a causas #endientes ante e& rgano
(urisdicciona& ni inter!erir en e& e(ercicio de sus !unciones. ,am#oco #uede de(ar
sin e!ecto reso&uciones <ue han #asado en autoridad de cosa (u@gada, ni cortar
#rocedimientos en trmite, ni modi!icar sentencias ni retardar su e(ecucin.
Estas dis#osiciones no a!ectan e& derecho de gracia ni &a !acu&tad de
investigacin de& 2ongreso, cuyo e(ercicio no debe, sin embargo, inter!erir en e&
#rocedimiento (urisdicciona& ni surte e!ecto (urisdicciona& a&guno.
Las caracter)sticas genera&es de este inciso tambi-n &as hemos tratado en &a
#arte introductoria re!erida a& an&isis de &a 'dministracin de $usticia en &a
2onstitucin.
Em#ero, creemos o#ortuno reca&car e& hecho de <ue #ara &a e!ectiva
conso&idacin de un Estado de Derecho se hace im#rescindib&e &a #&ena
autonom)a de& Poder $udicia&.
Esta es una garant)a inherente a &a organi@acin de& Estado.
La 2onstitucin de 199;, se debe anotar, ha avan@ado signi!icativamente en
esta materia, en re&acin a su #redecesora de 1999. Este nimo se re!&e(a
es#ecia&mente en e& tratamiento de& 2onse(o 8aciona& de &a %agistratura y de&
%inisterio Pb&ico, rganos integrantes de &a administracin de (usticia, cuyo
dise3o &os #retende a&e(ar &o ms Oib&e de& c)rcu&o de in!&uencias <ue siem#re
mane(a e& Poder E(ecutivo.
E& #rinci#io de &a inde#endencia de &os rganos (udicia&es 1ha dicho %48"4M
5'LEES. es >&a nica #osibi&idad de <ue un rgano (urisdicciona& 1un (ue@1
#ueda cum#&ir a caba&idad con su !uncin socia& de reso&ver con!&ictos de
intereses y #rocurar . &a #a@ socia&?. E&&o se debe e!ectivi@ar >intentando <ue su
actividad no se vea a!ectada #or ningn otro ti#o de #oder o e&emento eCtra3o
<ue #resione o a&tere su vo&untad, es decir, &a !acu&tad #ara decidir?7B/.
Pero se debe entender <ue &a inde#endencia de& Poder $udicia& no so&amente
debe ser un bien redactado #rece#to constituciona&. 'ntes bien, es en e&
e(ercicio concreto de &a !uncin (urisdicciona&, en e& mane(o autnomo de &a
estructura orgnica y, !undamenta&mente, en &a autonom)a de decisin de &os
magistrados, donde se com#rueba si e!ectivamente eCiste inde#endencia. La
2onstitucin es c&ara a& estab&ecer <ue ninguna autoridad #uede avocarse a
causas #endientes ni inter!erir en e& e(ercicio de &as !unciones de& rgano
(urisdicciona&. Esto <uiere decir <ue cua&<uier inter!erencia constituye de&ito, y,
#or tanto, &os (ueces estn habi&itados #ara denunciar a<ue&&os actos <ue
signi!i<uen #resin #ara emitir un !a&&o en ta&o en cua& sentido. Esto
&amentab&emente, no siem#re ocurre. Domingo 5'"2:' KEL'D8DE sostiene
<ue todo e& #roceso histrico de& Per ha estado signado #or e& deseo de&
#oder #o&)tico de mane(ar a &os (ueces 7B;. ' &o anterior se #odr)a agregar <ue
ta& actitud ha #rovenido, tambi-n, de& #oder econmico.
'bundando en &os se3a&ado #or 5'"2:' KEL'D8DE, es im#osib&e de(ar de
re!erirse a situaciones creadas desde e& #oder #o&)tico #ara inter!erir con &a
inde#endencia en e& e(ercicio de &a !uncin (urisdicciona&: abuso en e&
nombramiento de (ueces #rovisiona&esJ inter!erencia <ue inc&usive se e&ev a &a
condicin de sistema <ue &ega&mente autori@aba a &os #oderes #o&)ticos a
intervenir y decidir en dichos nombramientosJ cambio de (ueces cuya
inde#endencia estorbaJ &eyes de corte de (uiciosJ &eyes dadas eC#resamente
#ara inter!erir y modi!icar dis#ositivos #rocesa&es con &a !ina&idad de a&terar
#rocesos en curso, entre otras actitudes. ' e&&o deber)a a3adirse &a me@<uindad
de&iberada en &a asignacin de recursos, <ue sin &ugar a dudas !ue e&
#rocedimiento ms e!ica@ #ara <ue &os (ueces se #asaran gran #arte de& tiem#o
gestionando rentas ante e& Poder Legis&ativo, o #idiendo dinero mensua&
directamente a& %inisterio de Econom)a y =inan@as. =ina&mente, no #uede de(ar
de mencionarse &as veces <ue e& Poder $udicia& ha sido >disue&to? y
reorgani@ado directamente desde Pa&acio de 5obierno #ara <ue e& gobernante
de turno #ueda designar (ueces com#&acientes.
Es tambi-n un #rinci#io de &a !uncin (urisdicciona& e& res#ecto #or &a cosa
(u@gada.
2omo es sabido, -sta im#&ica &a decisin <ue dicta un (ue@ #ara #oner !in a
determinado #&eito7B.. 'n)ba& QD:"45' sostiene <ue >&a garant)a de &a cosa
(u@gada como e&emento !undamenta& de& debido #roceso &ega& tiene un
necesario sustrato en e& <ue a#arece &a necesidad (ur)dica de <ue &a sentencia
(udicia&, &a dec&aracin de certe@a, asegure a &as #artes en con!&icto una
so&ucin cierta de& inter-s en dis#uta y, en !uncin de e&&o, se otorgue a& medio
socia& &a necesaria #a@ co&ectiva <ue asegura &as re&aciones de &os ciudadanos
en con(unto?7B+.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
7B/ %48"4M 5'LEES, $uan: 4#. ci&. #. 01.
7B; 5'"2:' KEL'D8DE, Domingo: La 2onstitucin ,raicionada. 4#. cit. #.
+B.
7B. Eer comentario a& inc. 1; de& arto 1;9.
7B+ QD:"45' LE48, 'n)ba&: Las garant)as constituciona&es de &a
administracin de (usticia.
En La 2onstitucin die@ a3os des#u-s. :nstituto 2onstitucin y Sociedad 1
=undacin =riedrich 8aumann. Lima, 1909, ##. ;/;1;/..
La reso&ucin !ina& no #uede ser de(ada sin e!ecto #or ninguna autoridad. La
#rohibicin es eCtendib&e, asimismo, hacia &os #rocedimientos en trmite, sa&vo
a &a amnist)a <ue #ueda dictar e& 2ongreso de acuerdo a &o esti#u&ado a& inc. 7
de& arto 1B/. Lo mismo se #uede decir de &a #roteccin <ue se otorga a &as
sentencias y a &a ob&igatoriedad de su e(ecucin, sa&vo c&aro est, e& caso de&
indu&to <ue, de acuerdo a& inc. /1 de& arto 110, es !acu&tativo de& Presidente de
&a "e#b&ica. 8os hemos re!erido am#&iamente a estos asuntos a& comentar &os
art)cu&os re!eridos.
En cuanto a& derecho de investigacin de& 2ongreso, debe entenderse <ue, ta&
como &o se3a&a e& teCto constituciona&, a<u-& no se ve a!ectado #or &as
dis#osiciones de& inc./. Sin embargo, se de(a c&aramente estab&ecido <ue e&
e(ercicio de ta&es investigaciones no debe inter!erir en modo a&guno en e&
#rocedimiento (urisdicciona& ni surte e!ecto (urisdicciona& a&guno. La !acu&tad
investigativa de& Par&amento es ms bien de carcter #o&)tico y mora&i@ador, y
sus conc&usiones no guardan re&acin a&guna con e& e(ercicio de &a !uncin
(urisdicciona&, aun<ue #ueden #romover&a.
/./.;. La observancia de& Debido Proceso
'rt)cu&o 1;9.1 Son #rinci#ios y derechos de &a !uncin (urisdicciona&:
;. La observancia de& debido #roceso y &a tute&a (urisdicciona&.
8inguna #ersona #uede ser desviada de &a (urisdiccin #redeterminada #or &a
&ey, ni sometida a #rocedimiento distinto de &os #reviamente estab&ecidos, ni
(u@gada #or rganos (urisdicciona&es de eCce#cin ni #or comisiones es#ecia&es
creadas a& e!ecto, cua&<uiera sea su denominacin.
E& inciso ba(o an&isis es de suma im#ortancia, #ues estab&ece &as garant)as
#ara e& Debido Proceso Lega&, <ue en &a actua&idad no s&o es considerado
como un derecho constituciona& sino como derecho !undamenta&J va&e decir,
uno de &os derechos humanos eCigib&es a& Estado moderno de derecho7\b7.
Los or)genes de& debido #roceso son recordados #or 2'"422', <uien escribe
<ue -stos >nos reve&an <ue se trata de una !rmu&a sustancia&mente am#&ia,
indeterminada, de buscar &a (usticia en &a tramitacin de un concreto #roceso.
Su im#ortancia radica en <ue se asienta en e& #rinci#io esencia& de &a tradicin
ang&osa(ona, con!orme a& cua& T[here there is no remedy there is no rigthT, en e&
sentido de <ue e& derecho eCiste en cuanto se &o #one en T(udicio #erse<uiT a
trav-s de& e(ercicio de una T!orm o! actionT.
De a&&) <ue #ara &os norteamericanos no #uede eCistir garant)a ms im#ortante
<ue &a
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
7B7 QD:"45' LE48, 'n)ba&: o#. ci&. #. 99.
de un #roceso correcto, #or<ue cua&<uier derecho atribuido o reconocido en
una norma sustantiva, si no es susce#tib&e de Ten!orcementT (urisdicciona& a
iniciativa de& titu&ar, ser)a com#&etamente i&usorio?. Es #or e&&o <ue >&a garant)a
de& debido #roceso ha venido a trans!ormarse, con e& andar de& tiem#o, en e&
s)mbo&o de &a garant)a (urisdicciona& en s) misma?7B9.
%ediante e& debido #roceso se garanti@a <ue &as reg&as de organi@acin
(udicia&, com#etencia, trmite de &os (uicios y e(ecucin de &as decisiones de &a
(usticia, se &&even a cabo res#etando &as garant)as constituciona&es y &ega&es
vigentes.
'n)ba& QD:"45' de!ine a& Debido Proceso Lega& como &a institucin de&
Derecho 2onstituciona& Procesa& <ue >identi!ica &os #rinci#ios y #resu#uestos
#rocesa&es m)nimos <ue debe reunir todo #roceso (udicia& (urisdicciona& #ara
asegurar a& (usticiab&e &a certe@a, (usticia y &egitimidad de su resu&tado?B0.
Estos #rinci#ios no son otros <ue &os <ue deta&&a e& segundo #rra!o de& inc. ;.
Por &o dems, &a observancia de& debido #roceso &ega& es una garant)a
reconocida a nive& su#ranaciona&. En e!ecto, tanto &a Dec&aracin Dniversa& de
Derechos Humanos 7B9, como e& Pacto :nternaciona& de Derechos 2ivi&es y
Po&)ticos 71B, as) como &a Dec&aracin 'mericana de &os Derechos y Deberes
de& Hombre711 y &a 2onvencin 'mericana sobre Derechos Humanos71/, &a
contem#&an de manera eC#&)cita.
Por otro &ado, &a 2onstitucin tambi-n se re!iere a &a (urisdiccin
#redeterminada.
Esto <uiere decir <ue #ara cada #roceso iniciado, no im#orta e& ti#o <ue tenga,
eCiste un #rocedimiento es#ec)!ico de cuyos #armetros e& (u@gador est
im#osibi&itado de sa&irse. En esa medida, e& (usticiab&e tendr &a certe@a de <ue
e& #roceso seguir una v)a conocida, con (ueces <ue tengan com#etencia y
(urisdiccin #redeterminadas.
/./... Pub&icidad de &a =uncin $urisdicciona&
'rt)cu&o 1;9.1 Son #rinci#ios y derechos de &a !uncin (urisdicciona&:
.. La #ub&icidad en &os #rocesos, sa&vo dis#osicin contraria de &a &ey.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
7B9 2'"422' PE"ES, '&eC: Las 5arant)as 2onstituciona&es de& Debido
Proceso y de &a tute&a (udicia& e!ectiva en Es#a3a. En "evista $ur)dica de& Per,
'3o F&E:, 8Y /. Editora 8ormas Lega&es. Lima, abri&1(unio de 1977, #. 0+.
7B0 QD:"45' LE48, 'n)ba&: Las 5arant)as 2onstituciona&es de &a
'dministracin de $usticia. En La 2onstitucin die@ a3os des#u-s. 4#. cit., ##.
/901/99.
7B9 2!r. arto 1B.
71B 2!r. art)cu&os 9..,1..1, M 1..;.
711 2!r. arto FFE:.
71/ 2!r. arto 0.1, 0./ M 0.;.
Los #rocesos (udicia&es #or res#onsabi&idad de !uncionarios #b&icos, y #or &os
de&itos cometidos #or medio de &a #rensa y &os <ue se re!ieren a derechos
!undamenta&es garanti@ados #or &a 2onstitucin, son siem#re #b&icos.
Esta es una dis#osicin <ue cobi(a a otro de &os #rinci#ios bsicos de &a ciencia
#rocesa&: &a #ub&icidad de &os (uicios. 'n)ba& QD:"45' a#unta <ue este
conce#to >res#onde a un #rinci#io #rocesa&, dentro de &os &&amados #rinci#ios
!ormativos de& #roceso, cua& es e& #rinci#io de &a ora&idad, )ntimamente &igado
con e& #rinci#io de &a inmediacin, #ues no #uede entenderse una audiencia
#b&ica en &a <ue &as #artes no est-n en directo contacto con sus
(u@gadores?71;.
Por su #arte, $uan %48"4M dice, acerca de& #rinci#io de #ub&icidad, <ue >esta
ve@ e& conce#to no est tomado en e& sentido de &a di!usin, sino sim#&emente
en un sentido contrario a reservado. La actividad #rocesa& es una !uncin
#b&ica, en virtud de &o cua&, constituye una garant)a de su e!iciencia <ue &os
actos <ue &a con!orman se rea&icen en escenarios <ue #ermitan &a #resencia de
<uien <uisiera conocer&os. E& servicio de (usticia debe dar muestras
#ermanentes a &a comunidad de <ue su actividad se desenvue&ve en un
ambiente de c&aridad y de trans#arencia. Por e&&o, no hay me(or medio de
convertir en actos #b&icos todas sus actuaciones. Este conocimiento #or #arte
de &os (usticiab&es de &a actividad (udicia&, &es concede &a seguridad de <ue e&
servicio se brinda correctamente?71..
En rea&idad, &o <ue estab&ece &a #ub&icidad es &a necesidad de no negar a
conocimiento #b&ico &a actuacin de &os rganos (urisdicciona&es <ue
administran (usticia. En una sociedad cada d)a ms de#endiente de &a
in!ormacin y de& conocimiento inmediato de &os hechos <ue otorgan
revo&ucionarios m-todos in!ormativos, ser)a un verdadero des#ro#sito
im#&ementar #rocedimientos reservados o #rivados <ue, #or &o dems, estn
a&e(ados de &a rea&idad socia& y de &a #artici#acin ciudadana, <ue siem#re es
necesaria #ara un adecuado desem#e3o de &a administracin de (usticia.
La Ley 4rgnica de& Poder $udicia& tambi-n consagra e& #rinci#io de #ub&icidad,
a& <ue se &e ha aneCionado e& derecho de an&isis y cr)tica de &as decisiones
(udicia&es, <ue tambi-n go@a de reconocimiento constituciona& Linc. /B de& arto
1;9I71+.
/./.+. %otivacin Escrita de &as "eso&uciones $udicia&es
'rt)cu&o 1;9.1 Son #rinci#ios y derechos de &a !uncin (urisdicciona&:
+. La motivacin escrita de &as reso&uciones (udicia&es en todas &as instancias,
eCce#to &os decretos de mero trmite, con medicin eC#resa de &a &ey a#&icab&e
y de &os !undamentos de hecho en <ue se sustentan.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
71; QD:"45', '8:K'L: 4#. cit #. ;1;.
71. %48"4M 5'LEES, $uan: 4#. ci&. #. 0..
71+ La Ley 4rgnica de& Poder $udicia& dice a &a &etra: 'rt)cu&o 1B. ,oda
actuacin (udicia& es #b&ica, con &as eCce#ciones <ue &a 2onstitucin y &as
&eyes autori@an.
Es !recuente encontrar, en nuestro medio, sentencias verdaderamente
inentendib&es, bien #or<ue no se eC#one c&aramente &os hechos materia de
(u@gamiento, o #or<ue no se eva&a su incidencia en e& !a&&o !ina& de &os
tribuna&es. bien #or<ue se cita dis#osiciones &ega&es en t-rminos gen-ricos a
#esar de <ue sue&e ocurrir <ue un so&o art)cu&o de &ey contenga varias normas
(ur)dicas.
's) e&aboradas, &as reso&uciones (udicia&es no #ueden cum#&ir con diversas
!ina&idades <ue tienen dentro de& sistema (ur)dico. Si bien es cierto <ue &a ms
im#ortante es decidir sobre e& inter-s de &as #artes sometidas a(urisdiccin,
sue&e suceder <ue &as #artes no reciban &a debida in!ormacin de &os
magistrados sobre &as ra@ones <ue &os &&evaron a tomar una decisin. Esto es
una manera im#ro#ia de administrar (usticia.
En otro eCtremo, &a sentencia (udicia& tiene im#ortantes consecuencias
adiciona&es a& so&ucionar e& #rob&ema materia& de& #roceso. Por un &ado,
constituye un antecedente #ara casos !uturos, <ue debe servir cuando menos
como indicio de &os criterios <ue tiene e& Poder $udicia& a& reso&ver717. Dna
sentencia insu!icientemente !undamentada im#ide este ob(etivo.
=ina&mente, &as sentencias tienen un va&or #edaggico y creativo !undamenta&
dentro de& Derecho y sientan (uris#rudencia. 2omo son a#&icacin de &a
&egis&acin genera& a& caso concreto, #ermiten observar &a adecuacin o
inadecuacin de &a &egis&acin vigente a &a rea&idad socia& y su verdadera
ca#acidad de reso&ver &os con!&ictos socia&es con (usticia y e<uidad. 8o en
vano, e& inc. /B de& art. 1;9 se3a&a como #rinci#io de &a administracin
(urisdicciona& e& >derecho de toda #ersona de !ormu&ar an&isis y cr)ticas de &as
reso&uciones y sentencias (udicia&es, con &as &imitaciones de &ey?.
/./.7. La :nstancia P&ura&
'rt)cu&o 1;9.1 Son #rinci#ios y derechos de &a !uncin (urisdicciona&:
7. La #&ura&idad de &a instancia.
Esta garant)a constituciona& es !undamenta&, y ha sido recogida de &a
2onstitucin anteriorJ asimismo, #or &a &egis&acin internaciona& de &a <ue e&
Per !orma #arte719.
'ntes de &a dacin de &a 2arta de 1999 no eCist)a, ni si<uiera en &a Ley
4rgnica de& #oder $udicia&, un teCto #ositivo <ue asegurase e& derecho a &a
instancia #&ura&J &o <ue hab)a era un reconocimiento de e&&a como #rinci#io
genera& de& Derecho Procesa&.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
717 ,oda reso&ucin (udicia& es ob&igatoria #ara &as #artes sometidas a
(urisdiccin. Para casos !uturos simi&ares, &as reso&uciones ya dadas #ueden
constituir #recedente ob&igatorio o no. En &a (urisdiccin ordinaria #eruana, e&
sistema de #recedentes no eCiste, aun<ue ha habido varios intentos de
estab&ecer&o. Sin embargo, an en e& !uero comn, &os abogados recurren a
(uris#rudencia #revia como un #recedente no vincu&ante en a#oyo de sus
#retensiones y en &a #roduccin acad-mica se ha uti&i@ado insistentemente.
2H&":84S S4,4 nos recuerda <ue en e& debate constituciona& de esa !echa
se busc asegurar &a >dob&e instancia?J sin embargo, se modi!ic este t-rmino
#or e& de >#&ura&idad de instancia?. en vista <ue #odr)a darse e& caso en <ue &a
instancia no !uese dob&e sino tri#&e710.
Es sabido <ue no siem#re &as decisiones (udicia&es resue&ven &as eC#ectativas
de <uienes acuden a dichos rganos en busca de& reconocimiento de sus
derechos.
Es #or e&&o <ue <ueda habi&itada &a v)a #&ura&, mediante &a cua& e& interesado
#uede cuestionar una sentencia o un auto dentro de& #ro#io organismo <ue
administra (usticia. 'n)ba& QD&"45' de!ine adecuadamente a este #rece#to
constituciona&, como e& derecho a& recurso, ><ue caute&a &a garant)a de <ue &os
(ueces y tribuna&es, una ve@ terminado e& #roceso, sean #asib&es de u&terior
revisin de su actuacin y decisin Lerrores in iudicando e in #rocedendoI s&o
si &a #arte a!ectada con &a decisin as) &o so&icitase, #ues e& derecho a &a
instancia #&ura& es, tambi-n, un derecho #b&ico1sub(etivo inscrito dentro de&
#rinci#io de &a &ibertad de &a im#ugnacin?719.
La nueva Ley 4rgnica de& Poder $udicia& reconoce e& derecho a &a instancia
#&ura&, a& estab&ecer <ue &as reso&uciones (udicia&es #ueden ser susce#tib&es de
revisin en una instancia su#erior. La &ey remarca &a necesidad <ue &a
inter#osicin de un medio im#ugnatorio constituya un acto vo&untario de&
(usticiab&eJ va&e decir, reconoce e& #rinci#io de &a &ibertad de im#ugnacin a &a
<ue nos re!er)amos en e& anterior #rra!o. =ina&mente, dis#one <ue &o resue&to
en segunda instancia constituye cosa (u@gada y <ue &a im#ugnacin de dicha
sentencia s&o #rocede en &os casos #revistos en &a &ey.
De &o anterior #odemos co&egir <ue, si bien es cierto <ue todo !a&&o es
susce#tib&e de revisin, tanto en !orma como en !ondo, esto no signi!ica <ue
siem#re se #uede acceder a &a 2orte Su#rema, #ues, re#etimos con
QD:"45'7/4, #ara <ue e& derecho a &a instancia #&ura& se entienda cum#&ido
bastan dos decisiones (udicia&es eC#edidas en un mismo #rocedimiento #or
autoridades (udicia&es de di!erente (erar<u)a. La 2orte Su#rema conoce como
instancia de !a&&o &os #rocesos iniciados en &as 2ortes Su#eriores. &os de
materia constituciona& y &os originados en &a #ro#ia 2orte Su#rema.
'diciona&mente, conoce de &os #rocesos en v)a de casacin, <ue en nuestro
ordenamiento (ur)dico es denominado recurso de nu&idad. 2omo se observa, e&
#rinci#io de &a instancia atraviesa a todos &os nive&es de &os rganos
(urisdicciona&es de administracin de (usticia, <ue, #or &o dems, tienen &a
ob&igacin de res#etar&o y hacer&a cum#&ir.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
719 2!r. Pacto :nternaciona& de Derechos 2ivi&es y Po&)ticos, arto 1..+ y
2onvencin 'mericana sobre Derechos Humanos, arto 0./, hI.
710 2H:":84S S4,4, Enri<ue: 4#. cit. #. /9B.
719 QD:"45' LE48, 'n)ba&: 4#. cit., #. ;/0.
/./.9. :ndemni@acin #or Error $udicia&
'rt)cu&o 1;9.1 Son #rinci#ios y derechos de &a !uncin (urisdicciona&:
9. La indemni@acin, en &a !orma <ue determine &a &ey, #or &os errores (udicia&es
en &os #rocesos #ena&es y #or &as detenciones arbitrarias, sin #er(uicio de &a
res#onsabi&idad a <ue hubiere &ugar.
Este #rinci#io est re!erido a& mbito #ena&, en e& <ue sue&en #resentarse casos
de errores (udicia&es <ue a!ectan a& #rocesado o condenado. E& hecho se
concreta cuando se a!ectan normas sustantivas de& debido #roceso, sea en
cuanto a errores #rocedimenta&es o cuando se #roduce una condena in(usta.
Debe anotarse <ue e& inciso ba(o comentario recoge, en su #rimera #arte, &o
dis#uesto #or e& inc. + de& arto /;; de &a 2onstitucin anterior. Pero, adems,
incor#ora e& inc. 17 de &a re!erida 2arta, <ue se re!iere a &a indemni@acin #or
&as detenciones arbitrarias.
Esta es una sana medida, <ue #or ra@ones de sistemtica (ur)dica uni!ica e&
derecho a una indemni@acin (usta <ue &es es reconocido &os directamente
a!ectados.
La doctrina constituciona& moderna ha recogido una serie de #rinci#ios
internaciona& mente reconocidos. E& derecho de indemni@acin #or detenciones
arbitrarias o inmotivadas est reconocido #or &os ms im#ortantes instrumentos
M dec&araciones internaciona&es de &as <ue e& Per !orma #arte. ,anto &a
Dec&aracin Dniversa& de &os Derechos Humanos Larts. ; y 9IW como e& Pacto
:nternaciona& de Derechos 2ivi&es y Po&)ticos Lart. 9I M &a 2onvencin
'mericana Lart. 1BI7/1, sancionan &a #rivacin arbitraria de &a &ibertad, &as
detenciones inmotivadas y estab&ecen &a indemni@acin #ara &as v)ctimas de
ta&es atro#e&&os. Estos convenios #rotegen :n &. d bsicamente e& derecho a &a
:ibertad #ersona& y &o <ue se ha denominado como derecho a &a (usticia, <ue
nuevos estudios ca&i!ican como derecho humano !undamenta& 7//.
E& tema de &a indemni@acin ha sido am#&iamente desarro&&ado #or &a
(uris#rudencia internaciona&, &a <ue ha resue&to una serie de casos sometidos a
su conocimiento. En este caso, resu&ta de #articu&ar im#ortancia eCaminar e&
ti#o de sentencias <ue emite &a 2orte :nteramericana de Derechos Humanos.
N 2u&es son &os e!ectos de una sentencia de este organismoO H-ctor
='D8DES escribe <ue &a 2orte ha sostenido <ue toda vio&acin a una
ob&igacin internaciona& com#orta e& deber de re#arar&o adecuadamente y <ue
&a indemni@acin constituye &a !orma ms usua& de hacer&B7/;.
Segn &a 2orte, &a re#aracin de& da3o ocasionado #or &a in!raccin de una
ob&igacin internaciona& consiste en &a #&ena restitucin Lrestitutio in integrumI,
&o <ue inc&uye e& restab&ecimiento de &a situacin anterior y &a re#aracin de &as
consecuencias <ue &a in!raccin #rodu(o, ms e& #ago de una indemni@acin
como com#ensacin #or &os da3os #atrimonia&es y eCtra#atrimonia&es7/.. Sin
embargo, debe anotarse <ue, genera&mente 1#or no decir en todos &os casos1
&os Estados sancionados s&o han cum#&ido con e& monto indemni@atorio, mas
no con &a restitucin de derechos.
QQQQQQQQQQQQQQQQ
7/B :bidem, #. ;;B.
/./.0. 'dministracin de $usticia y Eac)os de &a Ley
'rt)cu&o 1;9.1 Son #rinci#ios y derechos de &a !uncin (urisdicciona&:
0. E& #rinci#io de no de(ar de administrar (usticia #or vac)o o de!iciencia de &a
&ey.
En ta& caso, deben a#&icarse &os #rinci#ios genera&es de& derecho y e& derecho
consuetudinario.
Esta norma tiene antecedentes de& Derecho 2ivi&. En e!ecto, tanto e& 2digo
2ivi& de 19;7 como e& actua&, de 190., g&osan en e& ,)tu&o Pre&iminar &a
ob&igacin de reso&ucin de controversias #or #arte de <uienes e(ercen
(urisdiccin. En buena cuenta, y como &o anota QD:"45'7/+, esta es una
norma <ue garanti@a &a tute&a (udicia& e!ectiva y <ue ob&iga a& (ue@ a otorgar
siem#re esa tute&a sin <ue #ueda eCimirse en &a ausencia de una norma de
derecho materia& <ue &e #ermita reso&ver meritum causae &a controversia.
E& inciso, sin embargo, tiene varias aristas cuyas im#&icancias es menester
ana&i@ar. En #rimer t-rmino se re!iere a& >vac)o? de &a &ey. E& conce#to tiene un
signi!icado restrictivo, en tanto se re!iere a &a #osibi&idad de <ue eCistan
su#uestos !cticos en dis#uta <ue no hayan sido contem#&ados #or &a norma.
%arcia& "DK:4 sostiene <ue >e& vac)o de Derecho, en e& sentido <ue &a
2onstitucin uti&i@a e& t-rmino, contiene dos e&ementos: &a ausencia de norma y
&a necesidad de <ue e&&a eCista. Por su #ro#ia natura&e@a, es materia de o#inin
y de ra@onabi&idad.
8o es a#od)ctico?7/7.
Pero tambi-n #uede eCistir >de!iciencia? de &a &ey, va&e decir, <ue &a norma
muestre evidentes signos contradictorios u oscuros. En ambos casos, e& (ue@
no #uede abstenerse de reso&verJ est ob&igado a hacer&a.
Esta ob&igacin se entre&a@a con &a necesidad de a#&icar, su#&etoriamente, &os
#rinci#ios genera&es de& derecho y e& derecho consuetudinario. Los #rinci#ios
genera&es de& derecho, en su de!inicin esco&stica <ue &os sita como Derecho
8atura&, son a<ue&&as normas comunes a todos &os hombres y <ue, como
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
7/1 E& arto 1B de& Pacto de San $os- de 2osta "ica o 2onvencin 'mericana
es #articu&armente c&aro: ,oda #ersona tiene derecho a ser indemni@ada
con!orme a &a &ey en caso de haber sido condenada en sentencia !irme #or
error (udicia&.
7// 4,'"4L' PEV'"'8D', '&berto: :m#unidad y Ley de 'mnist)a en e&
Per. ,esis 'cad-mica #resentada a& :nstituto :nteramericano de Derechos
Humanos. ::DH, San $os-, 2osta "ica, (u&io de 199+, ##. ;+1;9.
7/; ='D8DES LEDES%', H-ctor: E& Sistema :nteramericano de Proteccin de
&os Derechos Humanos. 's#ectos instituciona&es y #rocesa&es. :nstituto
:nteramericano de Derechos Humanos. San $os- de 2osta "ica, 1997, #. ;91.
7/. 2!r. 2orte :nteramericana de Derechos Humanos: 2aso Ee&s<ue@
"odr)gue@, indemni@acin com#ensatoria. Sentencia de& /1 de (u&io de 1909,
#rra!o /7.
derecho natura& #rimario, tienen #or !undamento &a ra@n divina. Los hombres
#ueden com#&ementario mediante &a &egis&acin. Se #resenta, entonces, e&
derecho natura& secundario, <ue se divide, a su ve@, en (us gentium Lcon<uista
genera& de &a civi&i@acinI y (us civi&e Lagregados hechos #or e& &egis&ador de
cada #a)s I7/9.
La 2onstitucin de 1999 hac)a mencin a &os #rinci#ios genera&es <ue ins#iran
e& derecho #eruano. Sobre e& #articu&ar, %arcia& "DK:4, a& comentar e& arto E:::
de& ,)tu&o Pre&iminar de& 2digo 2ivi& #eruano, !ormu&a una #rimera
a#roCimacin a ta&es #rinci#ios7/0. Pero todav)a no eCiste una sistemati@acin
sobre e&&os. Esta situacin #robab&emente ha determinado <ue se e&imine de&
nuevo teCto constituciona& &a ace#cin anotada, <ue, an cuando #rimaria,
!ormu&aba un acercamiento aCio&gico hacia &as ra)ces de& derecho naciona&
<ue bien #udo #ro!undi@arse.
=ina&mente, e& inciso se re!iere a& derecho consuetudinario como !uente
su#&etoria de &a &ey. '<u-&, en sentido &ato, est !ormado #or e& con(unto de
normas estab&ecidas or &a costumbre, M &a costumbre es una reg&a de& derecho
<ue !unda su va&or en &a !radicin. E& Per, como &a mayor)a de #a)ses
iberoamericanos, basa su ordenamiento &ega& en e& derecho escrito, aun
cuando se ha dado un gran avance a& reconocer&e a &as comunidades nativas y
cam#esinas e& e(ercicio de &a !uncin (urisdicciona&, de con!ormidad con e&
derecho consuetudinario de cada una de e&&as Lart. 1.9I. En otros #a)ses &a
costumbre es !uente #rinci#a& de& derecho, <ue estab&ece normas y #rcticas de
ob&igatorio cum#&imiento.
/./:9. La =uncin $urisdicciona& en e& 2am#o Pena&
'rt)cu&o 1;9.1 Son #rinci#ios y derechos de &a !uncin (urisdicciona&:
9. E& #rinci#io de ina#&icabi&idad #or ana&og)a de &a &ey #ena& y de &as normas
<ue restrin(an derechos.
E& #rinci#io <ue desarro&&a este inciso est am#&iamente ace#tado y di!undido
#or &a doctrina de& Derecho Pena&. La &ey #ena& se rige #or e& #rinci#io de
&ega&idad, <ue estab&ece <ue no hay crimen ni #ena sin una &ey #ena& #revia
Lnu&&um crimen, nu&&a #oena sine &ege #oena&iI. Este #rece#to est reconocido
en &a &etra >d? inc. /. de& arto / de &a 2onstitucin vigente.
Hemos re!erido <ue e& Derecho Pena& es una disci#&ina <ue se basa en &a
norma escrita y en &os contenidos taCativos de &a misma, sin eCce#ciones. Es
#or e&&o <ue &a &ey s&o se a#&ica a situaciones concretas e individua&i@adas.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
7/+ QD:"45' LE48, 'n)ba&: 4#. cit., #. ;19.
7/7 "DK:4 24""E', %arcia&: 4#. cit. ,omo E, #. 9+.
7/9 2'P:,'8,, Henri: 4#. cit., #. /1/.
7/0 "DK:4 24""E', %arcia&: Para Leer e& 2digo 2ivi&. ,omo 111. =ondo
Editoria& de &a Ponti!icia Dniversidad 2at&ica de& Per. Lima, 1907.
Est #rohibido, #or tanto, rea&i@ar (uicios va&orativos sobre &a identidad comn
de conductas, <ue aun cuando #uedan eC#resar simi&itud entre e&&as, son
distintas #or<ue distintos son &os su(etos de derecho y di!erentes sus acciones.
Es en virtud de estas consideraciones <ue se #roh)be &a a#&icacin de &a &ey
#ena& #or ana&og)a.
E& #ro!esor Luis $:%E8ES DE 'SD' sostiene <ue &a ana&og)a >consiste en &a
decisin de un caso #ena& no contenido #or &a &ey, argumentando con e& es#)ritu
&atente de -sta, a base de &a seme(an@a de& caso #&anteado con otro <ue &a &ey
ha de!inido o enunciado en su teCto y, en &os casos ms eCtremos, acudiendo a
&os !undamentos de& orden (ur)dico, tomados en con(unto. %ediante e&
#rocedimiento ana&gico, se trata de determinar una vo&untad no eCistente en
&as &eyes <ue e& #ro#io &egis&ador hubiese mani!estado si hubiera #odido tener
en cuenta &a situacin <ue e& (ue@ debe (u@gar?.
'grega e& maestro es#a3o& <ue >sa&vo contadas eCce#ciones en &a doctrina y
en e& derecho #ositivo, &a ana&og)a se ha&&a re#udiada en nuestra disci#&ina. La
ra@n estriba en <ue cuando &a &ey <uiere castigar una concreta conducta &a
describe en su teCto cata&ogando &os hechos #unib&es. Los casos ausentes no
&o estn tan s&o #or<ue no se hayan #revisto como de&itos, sino #or<ue se
su#one <ue &a &ey no <uiere castigar&os?7/9.
La #rohibicin de a#&icar &a &ey #ena& #or ana&og)a es, #ues, otro #rinci#io de &a
a#&icacin de& Derecho Pena&, <ue se !unda en e& hecho <ue siendo esta rama
de carcter #unitivo y orientada a &a &imitacin de derechos !undamenta&es, sus
normas deben a#&icarse de manera restrictiva, es decir, a &os casos c&aramente
contenidos en e&&as. 8o #uede !uncionar, #or tanto, &a ana&og)a <ue es un
#rocedimiento de integracin (ur)dica consistente en a#&icar una norma a un
caso <ue no es eCactamente e& <ue #rev-, sino uno simi&ar.
E& Derecho Pena& contiene una serie de #resu#uestos m)nimos y ob&igatorios
#ara con!igurar &a comisin de un acto de&ictivo. Dno de e&&os es &a
individua&i@acin de& o &os autores, y otro &a eCigencia <ue e& hecho se
encuentre ti#i!icado en una norma concreta. 'mbos re<uisitos contienen
tcitamente &a #rohibicin de a#&icar #or ana&og)a &a &ey #ena&.
'rt)cu&o 1;9.1 Son #rinci#ios y derechos de &a !uncin (urisdicciona&:
1B. E& #rinci#io de no ser #enado sin #roceso (udicia&.
La 2onstitucin de 1999 #rescrib)a en e& inc. 9 de& arto /;; &a garant)a de no
ser #enado sin #roceso (udicia&, a &a <ue agreg e& derecho de de!ensa y &a
de!ensa gratuita a &as #ersonas de escasos recursos. La 2arta vigente ha
desdob&ado este #rece#to en tres incisos de& arto 1;9: 1B, 1. M 17,
res#ectivamente.
Dn #rinci#io tradiciona& de& Derecho Pena& es a<ue& <ue estab&ece e& derecho
de toda #ersona a ser (u@gada #or un tribuna& im#arcia& antes de ser
condenada a cum#&ir una #ena. Es a<u) donde de #resenta otra garant)a
!undamenta& #royectada sobre toda &a actividad (udicia&: 8u&&um #oena sine
iuditioJ esto es, no hay #ena sin (uicio #revio.
Diversos cuer#os normativos sobre &os derechos humanos recogen este
#rinci#io. E& arto 1B de &a Dec&aracin Dniversa& de Derechos de& Hombre, de
&as 8aciones Dnidas, se3a&a:
>,oda #ersona tiene derecho, en condiciones de #&ena igua&dad, a ser o)da
#b&icamente y con (usticia #or un tribuna& inde#endiente e im#arcia&, #ara &a
determinacin de sus derechos y ob&igaciones o #ara e& eCamen de cua&<uier
acusacin contra e&&a en materia #ena&?.
8orma #arecida trae e& art. FFE: de &a Dec&aracin 'mericana de &os Derechos
y Deberes de& Hombre:
>,oda #ersona acusada de de&ito tiene derecho a ser o)da en !orma im#arcia& y
#b&ica, a ser (u@gada #or tribuna&es anteriormente estab&ecidos de acuerdo
con &eyes #reeCistentes y a <ue no se &e im#onga #enas crue&es, in!amantes o
inusitadas?.
'un<ue de natura&e@a distinta #or e& hecho <ue #resu#one, e& segundo #rra!o
de& inc. ; de& art. 1;9 1<ue a su ve@ era e& a#artado >1? de& inc. /B de& art. / de
&a 2arta de 19991 est vincu&ado a& tema <ue comentamos, #uesto <ue
estab&ece <ue >ninguna #ersona #uede ser desviada de &a (urisdiccin
#redeterminada #or &a &ey, ni sometida a #rocedimiento distinto de &os
#reviamente estab&ecidos, ni (u@gada #or rganos (urisdicciona&es de
eCce#cin, ni #or comisiones es#ecia&es creadas a& e!ecto, cua&<uiera sea su
denominacin?.
En e!ecto, no basta con se3a&ar <ue toda #ersona debe tener derecho a(uicio
antes de ser #enada. ,ambi-n es necesario <ue se res#ete &a (urisdiccin
#redeterminada y <ue no se creen tribuna&es de eCce#cin.
Art6culo 19.1 Son #rinci#ios y derechos de &a !uncin (urisdicciona&:
11. La a#&icacin de &a &ey ms !avorab&e a& #rocesado en caso de duda o de
con!&icto entre &eyes #ena&es.
2on &igeras variantes con res#ecto a &o estab&ecido en &a 2onstitucin de 1999
1<ue hab&a de &o ms !avorab&e a& >reo? y no a& >#rocesado?1&a 2arta vigente
consagra en e& inc. 11 de& arto 1;9 un #rinci#io tradiciona& de& Derecho Pena&.
Se trata de& in dubio . #ro reo, <ue se a#&ica tanto en &a duda sobre &os
#rob&emas de hecho, como en caso de !a&ta de c&aridad de &as &eyes #ena&es a&
(u@gar e& caso. Esta norma es com#&ementaria con otras dos.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
7/9 $:%E8ES DE 'SD', Luis: La Ley y e& De&ito] Editoria& Sudamericana,
Kuenos 'ires, 1997, ##. 1/111//. :
En #rimer &ugar se con dice con &a ina#&icabi&idad #or ana&og)a de &a &ey #ena&
Linc. 9, art. 1;9I, #rinci#io <ue ya ha sido comentado. En segundo &ugar, con e&
arto 1B; en su segunda #arte, cuando se3a&a <ue >ninguna &ey tiene !uer@a ni
e!ecto retroactivos, sa&vo en materia #ena&, cuando !avorece a& reo?. '<u)
o#era 1B <ue en &a doctrina #ena& se conoce como &a retroactividad benigna.
Es de ac&arar <ue son dos situaciones distintas ca duda de cB <ue ms !avorece
a& reo 1o e& con!&icto en e& tiem#o, como &o dis#on)a e& inc. 9 de& arto /;; de &a
2onstitucin anterior1, y e& hecho de <ue con toda c&aridad e& acusado haya
in!ringido ms de una dis#osicin #ena& 7;B. En este &timo caso no se a#&ica &a
norma ms !avorab&e sino &a #ena ms grave de todas. Esto es necesario #ara
una adecuada #ena&i@acin: si a&guien comete un homicidio o un #e<ue3o robo
y se &e (u@gan a &a ve@ &os dos de&itos, no #uede bene!iciarse con &a #ena ms
&eve. Por e& contrario, se &a a#&ica &a ms grave de ambas. En caso de ocurrir &o
inverso ser)a muy !ci& vio&ar &as dis#osiciones de& Derecho Pena&.
E& inc. 11 de& art. 1;9 de &a 2onstitucin, como resu&ta de su teCto, no se est
re!iriendo a& concurso de de&itos y, #or tanto, no inva&ida &as normas contenidas
en e& 2digo Pena&.
2onsideramos #ertinente transcribir &os art)cu&os 7 y 9 de& 2digo Pena&, #ara
una concordancia ms am#&ia:
>'rt)cu&o 7.1 La &ey #ena& a#&icab&e es &a vigente en e& momento de &a comisin
de& hecho #unib&e. 8o obstante, se a#&icar &o ms !avorab&e a& reo, en caso de
con!&icto en e& tiem#o de &eyes #ena&es. Si durante &a e(ecucin de &a sancin se
dictare una &ey ms !avorab&e a& condenado, e& (ue@ sustituir &a sancin
im#uesta #or &a <ue corres#onda, con!orme a &a nueva &ey?.
>'rt)cu&o 9.1 Si, segn &a nueva &ey, e& hecho sancionado en una norma anterior
de(a de ser #unib&e, &a #ena im#uesta y sus e!ectos se eCtinguen de #&eno
derecho?.
Est c&aro entonces <ue, en caso se #resente &a duda o con!&icto <ue re!iere e&
inc. 11 de& art. 1;9 de ca 2onstitucin, estos su#uestos se con!iguran cuando
&as normas transcritas dec 2digo Pena& no so&ucionan e& #rob&ema.
Art6culo 19.7 Son #rinci#ios y garant)as de &as !uncin (urisdicciona&:
1/, E& #rinci#io de no ser condenado en ausencia.
7;B Puede ocurrir esto en dos circunstancias: cuando un mismo hecho
con!igura ms de un de&ito Lconcurso idea& de de&itosI y cuando varios hechos
son otros tantos de&itos Lconcurso rea& de de&itosI.
E& inciso ba(o comentario es un enunciado bsico de& debido #roceso &ega&.
2H:":84S S4,4 sostiene, con acierto, <ue &a #rohibicin de &a condena en
ausencia tiene una eCigencia bsica, cua& es `&a ob&igacin de <ue entre e& (ue@
y e& acusado se #rodu@ca un contacto directo, E:E4, inmediato, <ue &e #ermita
a& #rimero a#reciar &a #ersona&idad de& segundo, #ercibir directamente sus
dec&araciones y actitudes, observar su sinceridad y condiciones inte&ectua&es y,
en genera& obtener e& mCimo de in!ormacin <ue &o condu@ca hacia una
decisin a#ro#iada?7;1.
En rea&idad, &o <ue se #ro#one e& teCto constituciona& es <ue e& #rocesado haga
uso de& derecho de de!ensa en (uicio, <ue es una garant)a constituciona& <ue
#ermite rodear a& #roceso de &as garant)as m)nimas de e<uidad y (usticia, <ue
res#a&dan &a &egitimidad de &a certe@a de& derecho !ina&mente determinado en
su resu&tadB7;/.
Debe recordarse, a #ro#sito de& comentario de& #resente inciso, <ue e& /7 de
(unio de 1997 se #ub&ic &a Ley 8A /77.1, cuyo arto 1 dice a &a &etra:
>:nter#r-tase #or &a v)a aut-ntica <ue tratndose de contumaces, e& #rinci#io de
&a !uncin (urisdicciona& de no ser condenado en ausencia, se a#&ica sin
#er(uicio de &a interru#cin de &os t-rminos #rescri#torios, &a misma <ue o#era
desde <ue eCisten evidencias irre!utab&es <ue e& acusado rehuye de& #roceso y
hasta <ue e& mismo se #onga a derecho. E& (ue@ encargado de& #roceso dec&ara
&a condicin de contuma@ y &a sus#ensin de &a #rescri#cin?.
La norma hace &a distincin entre reos ausentes y reos contumaces. Los
#rimeros son &os <ue desconocen <ue tienen un #roceso &ega& abierto. En
cambio, reo contuma@ es considerado a<ue& <ue, sabiendo <ue tiene un (uicio
en contra suya, no se #one a derecho, #or &o <ue se convierte en #r!ugo de &a
(usticia.
La dacin de &a re!erida norma se vincu&a con e& caso de& eC Presidente de &a
"e#b&ica '&an 5arc)a P-re@. Siendo as), e& an&isis tiene necesariamente <ue
se3a&ar <ue contradice dos #rece#tos constituciona&es, e& #rimero <ue
estab&ece <ue nadie #uede ser condenado en ausencia, y e& segundo <ue
#roh)be se eC#idan &eyes en ra@n de &a di!erencia de &as #ersonas.
La Ley 8A /77.1 #resenta, adiciona&mente, un error grave. 8os estamos
re!iriendo a& caso de &a inter#retacin aut-ntica. 2omo &o sostenemos a
#ro#sito de& comentario de& art. 11/ de &a 2onstitucin, este ti#o de
inter#retacin no es !acu&tad de un 2ongreso ordinario, sino de& #ro#io #oder
constituyente <ue dio origen a &a norma constituciona&.
/./.1B. E& Proceso =enecido #or "eso&ucin E(ecutoriada
Art6culo 19.7 Son #rinci#ios y derechos de &a !uncin (urisdicciona&:
1;. La #rohibicin de revivir #rocesos !enecidos con reso&ucin e(ecutoriada. La
amnist)a, e& indu&to, e& sobreseimiento de!initivo y &a #rescri#cin #roducen &os
e!ectos de cosa (u@gada.
E& #resente inciso debe concordarse con e& tercer #rra!o de& inc. / de& arto
1;9, <ue se re!iere a &a cosa(u@gada. En rea&idad, e& #roceso !enecido #or
reso&ucin e(ecutoriada es #arte de &a cosa (u@gada, #or &o <ue entendemos
#ertinente am#&iar e& comentario sobre esta &tima.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
7;, 2H:":84S S4,4, Enri<ue: 4#. ci&. #. /99.
7;/ QD:"45' LE48, 'n)ba&: 4#. ci&. #. /99.
La cosa (u@gada, en sentido estricto, im#&ica e& im#edimento a &as #artes en
con!&icto a <ue revivan e& mismo #roceso. En consecuencia, una sentencia
tiene e!ectos de cosa (u@gada cuando obtiene !uer@a ob&igatoria y no es #osib&e
actuar contra e&&a ningn medio im#ugnatorio, o #or<ue &os t-rminos #ara
inter#oner&os han caducado.
'nota e& #ro!esor 8ico&s 24E:ELLB 7;; <ue &a autoridad de &a cosa (u@gada,
#or &a cua& no es #osib&e vo&ver a eCaminar &a cuestin ya decidida, aun<ue &a
decisin sea errnea o in(usta, no se !unda en una !iccin, ni tam#oco en una
#resuncin de verdad, sino en &a eCigencia socia& de <ue no sean #er#etuos &os
#&eitos, como igua&mente de <ue &os derechos sean ciertos y estab&es, una ve@
obtenida &a tute&a de& Estado.
%arcia& "DK:4 o#ina, #or su #arte, <ue e& #roceso !enecido con reso&ucin
e(ecutoriada a& <ue se re!iere e& #resente inciso >es a<ue& en e& cua& se ha
dictado &a &tima sentencia <ue corres#onde: bien &a de &tima instancia, bien
una intermedia, #ero sin <ue se haya inter#uesto e& recurso im#ugnatorio
#ertinente dentro de& #&a@o de &ey. En estos casos e& #roceso ha sido ya
so&ucionado, se ha dicho derecho y en consecuencia todo es inmodi!icab&e y
debe ser cum#&ido?7;..
La cosa (u@gada tiene varios re<uisitos:
'I Que e& #roceso !enecido haya ocurrido entre &as mismas #artes. 8o hay
cosa (u@gada, #or tanto, si debiendo dos #ersonas distintas una ob&igacin, e&
acreedor sigui (uicio s&o con una de e&&as. Sea cua& !uere e& resu&tado, #uede
iniciar (uicio contra &a otra.
KI Que se trate de& mismo hecho. Si &os hechos son distintos, e& asunto
sometido a(urisdiccin es diverso y, #or &o tanto, no hay nada estab&ecido
(udicia&mente #ara e& segundo.
2I Que se trate de &a misma accin. 2uando son &as mismas #artes y e& mismo
hecho, #ero &a accin uti&i@ada es distinta y com#atib&e con &a #revia, #uede
#roceder e& (uicio y no hay #recedente de cosa (u@gada.
=ina&mente, <ueremos hacer una distincin entre &as reso&uciones
administrativas y &as (udicia&es, en re&acin a &a cosa (u@gada.
En #rinci#io, tienen ca&idad de cosa (u@gada &as reso&uciones de!initivas de &os
rganos estata&es <ue actan en e(ercicio de &a !uncin (urisdicciona&. Es e&
caso de& Poder $udicia&.
Sin embargo, es un hecho cada ve@ ms !recuente <ue &a administracin
#b&ica asuma &a !uncin de dirimir con!&ictos mediante reso&ucin
administrativa. ,a& e& caso de #rob&emas &abora&es o tributarios, #or e(em#&o.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
7;; 24E:ELL4, 8ico&s: Doctrina 5enera& de& Derecho 2ivi&. En 5aceta
$ur)dica. ,omo F.*.5. Editor. Lima octubre de 199., #. 9B1'.
7;. "DK:4 24""E', %arcia&: 4#. cit. ,omo E, #. 90.
Hay <ue distinguir, en esto &timo, cundo &a administracin #b&ica acta con
!uncin administrativa y cundo con !uncin (urisdicciona&. Si se trata de &a
#rimera, &a reso&ucin de!initiva dentro de& #rocedimiento res#ectivo es un acto
!irme #ero no irrevisab&e.
2ontra -& #uede recurrirse ante &os tribuna&es en v)a contencioso1administrativa,
segn e& arto 1.0 de &a 2onstitucin. 'dems, &a administracin #b&ica en e&
e(ercicio de sus !unciones debe someterse tambi-n a& #rinci#io de &ega&idad,
como re<uisito indis#ensab&e #ara todos sus actos.
Distinto es e& caso de &as reso&uciones (udicia&es. En e&&as, &a &ega&idad no es
re<uisito sino #resu#uesto. $urisdiccin signi!ica, #recisamente, >decir
derecho?. En este sentido, e& e(ercicio de &a !uncin (urisdicciona& e<uiva&e a
estab&ecer e& derecho a#&icab&e a una situacin concreta. Por eso es <ue &as
reso&uciones de!initivas de &os tribuna&es s) go@an de& carcter de cosa (u@gada.
4curre a veces, sin embargo, <ue &as &eyes otorgan a determinadas
reso&uciones . administrativas e& carcter de irrevisab&es. 2uando eso ocurre,
<uiere decir <ue &a administracin #b&ica est actuando en e(ercicio de &a
!uncin (urisdicciona&. En este caso s) se a#&ica e& #rinci#io de &a cosa (u@gada,
#ero #or mandato eC#reso de &a &ey.
De ta& !orma <ue e& carcter de cosa(u@gada de una reso&ucin no de#ende
nicamente de& rgano <ue &a #roduce, sino de &a !uncin <ue e(erce a&
reso&ver. S&o si &a !uncin es (urisdicciona& #rocede &a cosa (u@gada.
E& inciso ba(o comentario estab&ece <ue &a amnist)a, e& indu&to, e&
sobreseimiento de!initivo y &a #rescri#cin #roducen &os e!ectos de cosa
(u@gada. Sobre e& #articu&ar, es #reciso anotar <ue &a cosa (u@gada se da
cuanto e!ectivamente ha habido (uicio.
Los casos citados no res#onden, necesariamente, a &as consecuencias de un
#rocedimiento (udicia&, #ero se uti&i@a &a !igura de &os e!ectos simi&ares #ara
estab&ecer <ue un asunto ya no tiene #osibi&idad de verse (udicia&mente.
Entendemos <ue esta re!erencia, #or me(or t-cnica &egis&ativa, debi inc&uirse
en e& inc. / de& arto 1;9, <ue se re!iere eC#resamente a &a cosa (u@gada.
/./.11. E& Derecho de De!ensa
Art6culo 19.1 Son #rinci#ios y derechos de &a !uncin (urisdicciona&:
1.. E& #rinci#io de no ser #rivado de& derecho de de!ensa en ningn estado de&
#roceso. ,oda #ersona ser in!ormada inmediatamente y #or escrito de &a
causa o &as ra@ones de su detencin. ,iene derecho a comunicarse
#ersona&mente con un de!ensor de su e&eccin y a ser asesorada #or -ste
desde <ue es citada o detenida #or cua&<uier autoridad.
E& derecho de de!ensa es esencia& en todo ordenamiento (ur)dico. %ediante -&
se #rotege una #arte medu&ar de& debido #roceso. Las #artes en(uicio deben
estar en &a #osibi&idad (ur)dica y !ctica de ser debidamente citadas, o)das y
vencidas mediante #rueba evidente y e!iciente. E& derecho de de!ensa
garanti@a <ue e&&o sea as).
"ecuerda 'n)ba& QD:"45' 7;+ <ue e& derecho de de!ensa signi!ica tambi-n
<ue en un medio (ur)dico es#ecia& y es#ecia&i@ado, #ro!esiona&i@ado, donde &os
agentes de (usticia son ius#eritos y donde &a intervencin de &as #artes est
mediati@ada #or &a de!ensa cautiva 1intervencin directa y ob&igatoria de &os
abogados1&a asistencia &etrada a &as #artes en(uicio termina siendo un e&emento
<ue incide en e& derecho de de!ensa, de modo <ue su ausencia determina una
desigua&dad #rocesa& y #ro#icia &a inde!ensin constituciona&mente re#robada.
Se #ueden consignar, entonces, hasta tres caracter)sticas de& derecho de
de!ensa:
'I Es un derecho constituciona&mente reconocido, cuyo desconocimiento
inva&ida e& #roceso.
KI 2onvergen en -& una serie de #rinci#ios #rocesa&es bsicos, a saber: e&
#rinci#io de &a inmediacin, e& derecho a un #roceso (usto y e<ui&ibrado, e&
derecho de asistencia #ro!esiona&i@ada y e& derecho de no ser condenado en
ausencia.
2I Dn #unto centra& es e& bene!icio de gratuidad en (uicio, <ue surge como
consecuencia de& #rinci#io de e<uidad. E& (u@gador debe garanti@ar <ue &as
#artes en un #roceso tengan una #osicin de e<ui&ibrio entre e&&asJ es decir, sin
venta(as.
%'"2:'L "DK:4 suscribe esta a#reciacin y sostiene <ue e& derecho de
de!ensa tiene dos signi!icados com#&ementarios entre s): >E& #rimero consiste
en <ue &a #ersona tiene e& derecho de eC#resar su #ro#ia versin de &os hechos
y de argumentar su descargo en &a medida <ue &o considere necesario L...I E&
segundo consiste en e& derecho de ser #ermanentemente asesorado #or un
abogado <ue &e #ermita garanti@ar su de!ensa de &a me(or manera desde e&
#unto de vista(ur)dico?7;7.
La a#reciacin de "DK:4 contiene una idea bsica, intr)nseca a& derecho de
de!ensa. 8os estamos re!iriendo a &a ca#acidad de de!ensa de& (usticiab&e, #or
s) mismo o #or medio de asistencia es#ecia&i@ada. 8inguno de estas dos
garant)as debe estar ausente en un #roceso, ba(o #ena de nu&idad.
/./.1/. Detencin %otivada
Art6culo 19.1 Son #rinci#ios y derechos de &a !uncin (urisdicciona&:
1+. E& #rinci#io de <ue toda #ersona debe ser in!ormada, inmediatamente y #or
escrito, de &as causas o ra@ones de su detencin.
He a<u) un error constituciona&. E& inciso ba(o comentario re#ite de manera
teCtua& una #arte de& anterior inc. 1.. 2H:":84S S4,4 escribe <ue se trata
s&o de un error materia& ><ue #odr)a sa&varse a trav-s de una correccin
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
7;+ QD:"45' LE48, 'n)ba&: 4#. cit. #. ;//.
susce#tib&e de ser dis#uesta #or e& #ro#io 2ongreso?. En rea&idad, se trata de
una e<uivocacin inace#tab&e, <ue #uede deberse a un descuido en &a
redaccin !ina& #or #arte de &os ins#iradores de &a 2onstitucin de 199;, o a una
e&aboracin asistemtica de &a 2arta. Pensamos <ue en muchos as#ectos
1#articu&armente en este inciso1 se han #resentado ambos !actores.
/./.1;. La 5ratuidad de &a 'dministracin de $usticia
Art6culo 19.7 Son #rinci#ios y derechos de &a !uncin (urisdicciona&:
17. E& #rinci#io de &a gratuidad de &a administracin de (usticia y de &a de!ensa
gratuita #ara &as #ersonas de escasos recursosJ y, #ara todos, en &os casos <ue
&a &ey se3a&a.
Este inciso !ormaba #arte de& inc. 9 de& arto /;; de &a 2onstitucin de 1999, en
e& <ue era normado (unto a& derecho de de!ensa.
Hemos comentado #rra!os arriba &as im#&icancias e im#ortancia de &a de!ensa
gratuita, <ue anteriormente e& #rocesa&ismo civi& denominaba Kene!icio de
Pobre@a.
Queremos agregar &o <ue signi!ica e& #rinci#io de &a gratuidad de &a
administracin de (usticia.
Este no es, en rigor, un #rinci#io de carcter ob&igatorio e im#erativo. 'ntes
bien, se ha <uerido garanti@ar constituciona&mente e& &ibre acceso a &a
administracin de (usticia #ara &os (usticiab&es con &imitaciones econmicas.
%arcia& "DK:4 considera, en una a#reciacin <ue com#artimos, <ue &a
gratuidad de &a administracin de (usticia >es : consustancia& a& mono#o&io de &a
misma #or #arte de& Estado y a& #rinci#io de <ue toda #ersona tiene derecho a
recibir&a. Si &a (usticia !uera #agada, entonces &os menos !avorecidos estar)an,
adems, #rivados de e&&a?7;9.
La gratuidad de &a administracin de (usticia es, ms bien. una garant)a de
carcter genera& <ue no necesariamente se condice con &a rea&idad. Es sabido
<ue #ara a&gunos trmites (udicia&es &a &ey manda cum#&ir con e& #ago de
arance&es (udicia&es y otros desembo&sos ob&igatorios.
/./.1.. E&eccin Po#u&ar y "evocacin de %agistrados
Art6culo 19.7 Son #rinci#ios y derechos de &as !uncin (urisdicciona&:
19. La #artici#acin #o#u&ar en e& nombramiento y en &a revocacin de
magistrados, con!orme a &a &ey.
Este inciso recoge un #&anteamiento verdaderamente in-dito #ara e&
constituciona&ismo #eruano. Si bien #odr)a !ormu&arse una #rimera reserva, en
e& sentido de su ubicacin en e& arto 1;9, &os &ineamientos genera&es <ue
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
7;7 "DK:4 24""E', %arcia&: 4#. ci&. ,omo E, #. 1B..
7;9 "DK:4 24""E', %arcia&: 4#. ci&. #. 1B0.
eC#resa son a&tamente #ositivos #ara &a administracin de (usticia en su
con(unto.
Desde nuestro anterior traba(o: 2onstitucin y Sociedad Po&)tica, sosten)amos
&a necesidad de im#&antar un sistema de #artici#acin democrtica en &a
nominacin de &os cargos (udicia&es7;0. Las ra@ones son m&ti#&es: una de
e&&as. e& de!iciente dise3o de &a 2onstitucin de 1999 en materia de
nombramiento de magistrados.
E& inciso ba(o comentario debe concordarse, necesariamente, con e& art. 1+/,
<ue es#eci!ica &os casos de e&eccin #o#u&ar de magistrados. Este mecanismo
#uede estab&ecerse en e& caso de &os (ueces de #a@ y, eventua&mente, de &os
(ueces de #rimera instancia7;9. Sin embargo, este dis#ositivo constituciona&
todav)a no ha sido desarro&&ado mediante &eyes es#ec)!icas. La Ley 8A /7;BB o
Ley de Partici#acin y 2ontro& 2iudadanos, #romu&gada e&/ de mayo de 199.,
tiene un carcter ms bien restrictivo, #ues de&ega &a revocatoria de
magistrados a& contenido de una norma todav)a ineCistente7.o.
Pro!undi@aremos e& tema cuando ,ana&icemos, ms ade&ante, &a com#osicin y
!unciones de& 2onse(o 8aciona& de &a %agistratura.
E& #rece#to ana&i@ado se re!iere tambi-n a &a revocacin de magistrados. La
revocacin es una medida disci#&inaria <ue consiste en eCc&uir a un !uncionario
#b&ico de &os cuadros de &a administracin, #or motivos es#ec)!icamente
contem#&ados en e& derecho #ositivo. 2reemos <ue es indis#ensab&e una &ey de
desarro&&o constituciona& <ue es#eci!i<ue esta dis#osicin, ya <ue, ta& como
est redactada, corre e& riesgo de devenir en &etra muerta.
/./.1+. Poder E(ecutivo y co&aboracin con &a $usticia
Art6culo 19.1 Son #rinci#ios y derechos de &a !uncin (urisdicciona&:
10. La ob&igacin de& Poder E(ecutivo de #restar &a co&aboracin <ue en &os
#rocesos &e sea re<uerida.
La 2onstitucin vigente re#ite e& inc. 1; de& art. /;; de &a 2arta de 1999. Esta
ob&igacin #uede concordarse asimismo con e& art. . de &a Ley 4rgnica de&
Poder $udicia& 7.1. 'dems, tiene re&acin directa con e& inc. 9 de& art. 110, <ue
estab&ece &a
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
7;0 "DK:4:KE"8'LES: o#. ci&. #. .;7.
7;9 2onsu&tar a& res#ecto, un interesante traba(o de %'"'E:, %i&agros: Las
instituciones de &a democracia directa en &a 2onstitucin de 199;. En La
2onstitucin de 199;. 'n&isis y comentarios. 2omisin 'ndina de $uristas.
Lima, 199., ##. 1B9 M ss.
7.B Ley de Partici#acin y 2ontro& 2iudadanos, art. /7: ,ratndose de
magistrados e&ectos, <ue !ueran revocados, e& $urado 8aciona& de E&ecciones
#roceder con!orme a &a &ey de &a materia.
7.1 Ley 4rgnica de& Poder $udicia&: 'rt)cu&o .. ,oda #ersona y autoridad est
ob&igada a acatar y dar cum#&imiento a &as decisiones (udicia&es o de )ndo&e
administrativa,...
ob&igacin de& Presidente de &a "e#b&ica de >cum#&ir y hacer cum#&ir &as
sentencias y reso&uciones de &os rganos (urisdicciona&es?.
2omo se sabe, e& Presidente de &a "e#b&ica es &a mCima autoridad de& Poder
E(ecutivo. Siendo &o #ro#io de este rgano &a e(ecucin, corres#onde con &a
tesis de &a interre&acin y unidad de& Estado <ue sea e& Poder E(ecutivo <uien
tenga &a ob&igacin de hacer cum#&ir y cum#&ir -& mismo &as dis#osiciones <ue
#rovengan de &os otros rganos de& Estado, de& mismo modo <ue cum#&e y
hace cum#&ir &a &ey. 'bona adems en !avor de estas ob&igaciones e& conce#to
de >orden interno?, <ue #or sus #ro#ias caracter)sticas corres#onde a&
E(ecutivo resguardar.
"e#etimos con QD:"45' 7./ <ue &a autoridad administrativa se ha&&a en &a
ob&igacin constituciona& de #restar su !uer@a rea& a &a !uer@a (ur)dica de &as
decisiones (udicia&es, con e& ob(eto de dotar a &a tute&a (udicia& de &a necesaria
e!ectividad <ue &a debe caracteri@ar, de modo ta& <ue e& derecho determinado
en &os tribuna&es #ueda ser materia&i@ado y no sea una mera i&usin.
Debe recordarse <ue e& teCto ba(o comentario estab&ece taCativamente una
ob&igacin #ara e& E(ecutivoJ #or tanto, no es de &ibre dis#osicin de -ste acatar
o no acatar &as reso&uciones emanadas de &os rganos (urisdicciona&es.
:gua&mente, un Poder $udicia& <ue no est en condiciones de hacer <ue se
res#ete este #rece#to deviene en inocuo, con e!ectos #erniciosos #ara &a #a@
socia&.
/./.17. E& 8ombramiento Leg)timo de %agistrados
Art6culo 19.7 Son #rinci#ios y derechos de &a !uncin (urisdicciona&:
19. La #rohibicin de e(ercer !uncin (udicia& #or <uien no haya sido nombrado
en &a !orma #revista #or &a 2onstitucin o &a &ey. Los rganos (urisdicciona&es no
#ueden dar&e #osesin de& cargo, ba(o res#onsabi&idad.
Dn #unto im#ortante de &a administracin de (usticia es &a actividad (u@gadora y
&a &egitimidad de <uienes &a e(ercen. De acuerdo con &o #rescrito #or e& inciso
ba(o comentario, &a !uncin (urisdicciona& en e& Per s&o &a #ueden e(ercer &os
rganos y !uncionarios &eg)timamente designados #ara ta& encargo. Es, #or
tanto, una actividad eCc&usiva y eCc&uyente.
E& nombramiento &eg)timo de magistrados debe concordarse con e& inc. 1 de&
arto 1;9, <ue estab&ece &a unidad y eCc&usividad de &a !uncin (urisdicciona1.
2oincide asimismo con esta temtica, e& &&amado derecho a& (ue@ natura&, <ue
debe estar #remunido de com#etencia y (urisdiccin #ara (u@gar.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
...emanadas de autoridad (udicia& com#etente, en sus #ro#ios t-rminos, sin
#oder ca&i!icar su contenido o sus !undamentos, restringir sus e!ectos o
inter#retar sus a&cances, ba(o &a res#onsabi&idad civi&, #ena& o administrativa
<ue &a &ey se3a&a.
7./ QD:"45' LE48, 'n)ba&: 4#. cit. #. ;/+.
N Qu- sucede si un (ue@ e(erce !uncin (udicia& sin haber sido nombrado #or &os
#rocedimientos estab&ecidosO 2ometer)a e& de&ito de usur#acin de autoridad,
#revisto #or e& arto ;71 de& 2digo Pena&, <ue sanciona con #ena #rivativa de
&ibertad no menor de cuatro ni mayor de siete a3os a <uien >sin t)tu&o o
nombramiento, usur#a una !uncin #b&ica?.
Ser)a bueno <ue siem#re se tenga en cuenta e& inc. 19. La historia #eruana ha
demostrado hasta &a saciedad cun romntica #uede ser esta dis#osicin.
Kasta con observar &a re!orma de& Poder $udicia& surgida como consecuencia
de& go&#e de Estado de& + de abri& 1#roceso en e& <ue &a designacin de
magistrados &as hac)a a >dedo? e& Poder E(ecutivo1, #ara com#robar &o
as-#ticas <ue #ueden ser muchas normas.
/./.19. 'n&isis y 2r)tica de &as "eso&uciones $udicia&es
Art6culo 19.7 Son #rinci#ios y derechos de &a !uncin (urisdicciona&:
/B. E& #rinci#io de& derecho de toda #ersona de !ormu&ar an&isis y cr)ticas de
&as reso&uciones y sentencias (udicia&es, con &as &imitaciones de &a &ey.
La redaccin de este inciso de(a mucho <ue desear. NQu- se <uiere decir con
>e& #rinci#io de& derecho?O %s sobrio era e& inc. 19 de& arto /;; de &a anterior
2arta, <ue dec)a: >Son garant)as de &a administracin de (usticia L...I 19. E&
derecho de toda #ersona...?.
Por &o dems, se #odr)a sostener <ue, aun<ue no de manera estricta, se trata
de una garant)a constituciona& un tanto novedosa. 'n)ba& QD:"45' a#unta
<ue #uede inscribirse dentro de& conce#to gen-rico de >contro& #b&ico? de &a
(udiciabi&idad y &ega&idad de &os !a&&os y decisiones (udicia&es7.;. Enri<ue
2H:":84S, a su ve@, sostiene <ue es una norma su#erabundante e
innecesaria #or<ue est com#rendida dentro de& marco de &a &ibertad de
eC#resin7...
Hay mucho de cierto en ambos #&anteamientos. La o#inin #b&ica, en genera&,
y &os (usticiab&es, en #articu&ar, go@an de& derecho y &ibertad de emitir un
an&isis cr)tico res#ecto de &a actuacin de &os rganos (urisdicciona&es. En este
caso o#era un e!ectivo mecanismo de contro& de &a actividad (urisdicciona&.
"e@a un adagio entre &os &itigantes <ue dice <ue no hay nada <ue &os (ueces
teman ms <ue &a o#inin #b&ica. Por e&&o subsiste e& temor 1casi e& terror1 a&
escnda&o, <ue no debiera eCistir si &os !a&&os son adecuados a derecho.
Pero tambi-n es cierto <ue &os an&isis y cr)ticas de &as reso&uciones y
sentencias (udicia&es estn am#arados #or e& marco gen-rico de &a &ibertad de
eC#resin. 8ada im#ide, en consecuencia, <ue no so&amente &os directamente
a!ectados sino inc&usive terceras #ersonas, !ormu&en sus observaciones y
o#iniones sobre &a conducta de &os rganos <ue administran (usticia.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
7.; :b&dem, #. ;/9.
/./.10. Estab&ecimientos Pena&es 'decuados
Art6culo 19.7 Son #rinci#ios y derechos de &a !uncin (urisdicciona&:
/1. E& derecho de &os rec&usos y sentenciados de ocu#ar estab&ecimientos
adecuados.
Prece#to necesario, aun<ue &a #enosa rea&idad carce&aria de& #a)s convierte a
este dis#ositivo en inocuo7.+. E& inc. 19 de& arto /;; de &a 2onstitucin
#recedente tambi-n se re!er)a a este tema en simi&ares t-rminos. .
Hemos observado en e& comentario de art)cu&os anteriores &a carga dec&arativa
de muchas dis#osiciones constituciona&es. Esta es una de e&&as. 8inguna
#ersona en su sano (uicio #odr)a o#onerse a <ue &os rec&usos y sentenciados
ocu#en estab&ecimientos adecuados. Sin embargo, a& drama #ersona& y !ami&iar
<ue signi!ica e& caer en #risin, se &e debe agregar, en e& Per de hoy, &a
desgracia <ue im#&ica e& internamiento en un centro de rec&usin. Para nadie es
un secreto <ue &as crce&es 1a #esar de signi!icativos avances en materia de
in!raestructura1 constituyen sinnimo de ini<uidad, en donde convergen &a
degradacin y &os ms re!inados mecanismos de trato inhumano7.7.
E& #rogreso y desarro&&o de &os #ueb&os tambi-n se miden #or sus centros
carce&arios.
Son muchos &os casos en <ue determinadas naciones han sido sometidas a &a
vergUen@a internaciona&, una ve@ deve&adas &as condiciones de sus #risiones.
En esta materia, e& Derecho :nternaciona& de &os Derechos Humanos ha tenido
avances im#ortantes. '& #rece#to de& arto + de &a Dec&aracin Dniversa& de &os
Derechos Humanos, <ue estab&ece <ue >nadie ser sometido a torturas ni a
#enas o tratos crue&es, inhumanos o degradantes?, se &e debe agregar e& teCto
es#ec)!ico de& arto 1B de& Pacto :nternaciona& de Derechos 2ivi&es y Po&)ticos:
>,oda #ersona #rivada de &ibertad ser tratada humanamente y con e& res#eto
debido a &a dignidad inherente a& ser humano?.
/./.19. E& "-gimen Penitenciario
Art6culo 19.7 Son #rinci#ios y derechos de &a !uncin (urisdicciona&:
//. E& #rinci#io de <ue e& r-gimen #enitenciario tiene #or ob(eto &a reeducacin,
rehabi&itacin y reincor#oracin de& #enado a &a sociedad
Este inciso contiene un tema #o&-mico #ara &os crimin&ogos y #ara &a 2iencia
Pena&, en genera&. En #rimer t-rmino, no se entiende bien 1y en esto re#ite e&
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
7.. 2H:":84S S4,4, Enri<ue: 4#. cit. #. ;B;.
7.+ 2!r. Decreto Legis&ativo 8Y 7+., de& ;B de (u&io de 1991, 2digo de
E(ecucin Pena&.
7.7 Dn c&aro e(em#&o de& #rob&ema es e& caso de& Pena& de Lurigancho.
2onstruido en 197. #ara a&bergar a 1,+BB internos, cuenta ahora con una
#ob&acin cercana a &os 9,BBB...
error de &a 2onstitucin de 19991 si se re!iere a &a !ina&idad de& r-gimen
#enitenciario o de &a #ena, <ue son dos cosas distintas. Por r-gimen
#enitenciario se debe entender e& con(unto de #revisiones estata&es #ara &a
reada#tacin socia& de &os #enados. La #ena, en sentido &ato, es sinnimo de
castigo. Queda entonces &a interrogante de si &o <ue se busca #ara un
de&incuente es, en #rimer &ugar, e& castigo, #ara &uego reeducar&o. Si as) !uera,
&a 2onstitucin tiene un vac)o sustantivo.
Sin intenciones de ingresar a& debate, diremos <ue e& r-gimen #enitenciario se
basa en &a necesidad de rescatar #ara &a sociedad a <uienes han de&in<uido.
De a&&) se eC#&ica &a rehabi&itacin y reincor#oracin de& #enado a &a sociedad.
's) &o estab&ece tambi-n e& inc. ; de& arto 1B de& Pacto :nternaciona& de
Derechos 2ivi&es y Po&)ticos, de& <ue e& Per es suscri#tor: >E& r-gimen
#enitenciario consistir en un tratamiento, cuya !ina&idad esencia& ser &a
re!orma y &a reada#tacin socia& de &os #enados?. E& mismo art)cu&o se re!iere
a& tratamiento de &os menores, <ue bien #udo recoger nuestra 2onstitucin:
>Los menores de&incuentes estarn se#arados de &os adu&tos y sern
sometidos a un tratamiento adecuado a su edad y condicin (ur)dica?.
...#residiarios. Pero, adems de& hacinamiento, eCiste otro #rob&ema igua&mente
grave. Segn datos o!icia&es de& :nstituto 8aciona& Penitenciario L:8PEI, a
!ebrero de 1997 hab)a .,7;1 internos en ca&idad de incu&#ados y /70 con
sentencia !irme, de una #ob&acin tota& de .,099 internos. Esto <uiere decir <ue
e& 9..+Z de #resos de& Pena& de Lurigancho son incu&#ados, muchos de &os
cua&es #urgan rec&usin mayor a &a estab&ecida #ara e& de&ito cometido.
De igua& tem#eramento es &a 2onvencin 'mericana sobre Derechos
Humanos, <ue en e& inc. 7 de& art. + estab&ece, <ui@ con mayor tecnicismo:
>Las #enas #rivativas de &ibertad tendrn como !ina&idad esencia& &a re!orma y
&a reada#tacin socia& de &os condenados?. 8tese <ue, a di!erencia de& Pacto
:nternaciona&1<ue norma sobre e& r-gimen #enitenciario1 e& Pacto de San $os-
hab&a de &as #enas #rivativas de &ibertad.
2omo se observa, e& debate doctrinario ha &&egado, inc&usive, a &os instrumentos
internaciona&es.
I . La ,ena de )uerte
Art6culo 1.4.7 La #ena de "uerte slo #uede a#licarse #or el delito de
traicin a la ,atria en caso de <uerra* + el de terroris"o* con8or"e a las
le+es + a los tratados de los que el ,er? es #arte o;li<ada.
8o es #retensin de este teCto #artici#ar en &a #o&-mica <ue e& tema suscita
entre abo&icionistas, <ue como es natura& son contrarios a &a #ena de muerte, y
&os <ue sin negar e& derecho a &a vida consideran <ue es &eg)timo, ba(o
determinadas circunstancias, : a#&icar &a #ena de muerte. 8o obstante, se trata
de una cuestin <ue su#era &argamente &os &)mites de un debate (ur)dico. La
discusin sobre &a #ena de muerte ob&iga a tomar en cuenta consideraciones
!i&os!icas, re&igiosas y mora&es, <ue tienen necesariamente <ue estar
#resentes en e& an&isis de& tema. E& en!o<ue constituciona& sobre &a #ena de
muerte <ue se eC#one a continuacin surge a #artir de una s&ida conviccin de
de!ensa de& derecho a &a vida, <ue est #or encima de &a ca#acidad de accin
<ue se &e #ueda otorgar a& Estado y a &a autoridad #b&ica.
La #ena de muerte tiene re&acin directa 1aun<ue suene contradictorio1 con e&
derecho a &a vida. E& inc. 1 de& art. / de &a 2arta vigente estab&ece <ue toda
#ersona tiene derecho: >' &a vida, a su identidad, a su identidad mora&,
#s)<uica y !)sica y a su &ibre desarro&&o y bienestar?. De igua& tem#eramento,
aun<ue con una me(or redaccin, era e& inc. 1 de& art. / de &a 2onstitucin de
1999.
E& derecho a &a vida, ta& ve@ #or ser un derecho obvio y base de todos &os
dems, no !ue incor#orado a& teCto de &a 2onstitucin de 19;;. Sin embargo, &a
tradicin constituciona& #eruana sancion su #rimac)a desde !ines de& sig&o F:F.
La caracter)stica centra& de& ordenamiento constituciona& !ue o#oner en e&
mismo teCto a& derecho a &a vida y, como eCce#cin, a &a #ena de muerte. 's) &o
consignaba e& arto 17 de &a 2onstitucin de 107B, <ue dec)a: >La &ey #rotege e&
honor y &a vida contra cua&<uier in(usta agresinJ y no #uede im#oner &a #ena
de muerte sino #or e& crimen de homicidio ca&i!icado? .
' su ve@, e& arto 1+ de &a 2onstitucin de 1079 estab&ec)a: >La vida humana es
invio&ab&eJ &a &ey no #odr im#oner &a #ena de muerte?. En este caso, &a
2onstitucin asumi una #osicin abo&icionista. E& arto /1 de &a 2arta de 19/B
dec)a: >La &ey #rotege e& honor y &a vida contra toda in(usta agresin y no
#uede im#oner &a #ena de muerte sino #or e& crimen de homicidio ca&i!icado y
#or e& de traicin a &a Patria, en &os casos en <ue determine &a &ey?. Este teCto
#uede considerarse como &a #auta <ue con variaciones en tomo a& homicidio
ca&i!icado, #rimar en e& constituciona&ismo #eruano en este sig&o.
Por e(em#&o, &a 2onstitucin de 19;; tom s&o &a &tima #arte de &a !ormu&acin
#recedente, se3a&ando en su arto +.: >La #ena de muerte se im#ondr #or &os
de&itos de traicin a &a Patria y homicidio ca&i!icado, y #or todos a<ue&&os <ue
se3a&e &a &ey?.
Dn an&isis en con(unto de &os teCtos constituciona&es transcritos nos &&eva a
conc&uir <ue &a #osicin <ue ha #rimado es &a de consentir &a #ena de muerte,
#ero de una manera restrictiva y ca&i!icada. 8o obstante, &a !rmu&a no reso&vi
&a contradiccin con e& #rinci#io abso&uto de& derecho a &a vida.
Es interesante observar #or e&&o, &a evo&ucin de &a #ena de muerte en e&
ordenamiento (ur)dico #eruano. En verdad, &a #ena ca#ita& ha sido un tema de
#ermanente discusin dentro de& Derecho interno y ha a&can@ado nive&es de
debate internaciona&, gracias a& im#u&so y vigencia <ue ha ad<uirido e& Derecho
:nternaciona& de 1BsDerechos Humanos, es#ecia&mente a #artir de &a Post
Segunda 5uerra %undia&. Lo evidente es <ue e& Derecho Pena& ha
evo&ucionado en 1B re!erente a &as #enas desde e& #rinci#io de &a vengan@a
hasta e& de &a rehabi&itacin. De hecho, esta es &a tendencia #redominante en e&
Derecho Penitenciario y ha ad<uirido rango constituciona&7.9.
En &a (urisdiccin #ena& comn, en diversos momentos se asign &a #ena de
muerte a &os de&itos de #arricidio Lart. 1+1 de& antiguo 2digo Pena&I, de
homicidio ca&i!icado Lart. 1+/I, de vio&acin de menor de siete a3os Lart. 199I,
de sometimiento de &a "e#b&ica a &a dominacin eCtran(era o de secesin Lart.
/09I, y de tomar armas contra &a "e#b&ica, a&istarse en un e(-rcito enemigo o
socorrer o ayudar a& enemigo en tiem#o de guerra Lart. /9BI. ,ambi-n en virtud
de& Decreto Ley 8A 1991B de& /B de enero de 199;, #ara &os casos de robo
agravado con muerte de &a v)ctima y #ara caso de ata<ue a miembros de &as
=uer@as 'rmadas en servicio, si sobreviniera &a muerte.
. Esto &timo se (u@gaba en &os ,ribuna&es %i&itares.
Para&e&amente, e& 2digo de $usticia %i&itar de 197; consideraba diversos
de&itos con #ena de muerte, entre e&&os &os de traicin a &a Patria y de
es#iona(e. En adicin, e& 2ongreso de &a "e#b&ica dict una norma, en 197+,
<ue sancionaba con #ena de muerte a &os #artici#antes en e& movimiento
guerri&&ero de a<ue& a3o y a cua&<uier otra #ersona <ue co&aborara con -&.
De todos &os casos enumerados, es consenso en &a teor)a ace#tar como
v&idos #ara &a a#&icacin de &a #ena de muerte &os de&itos #ro#iamente
mi&itaresJ es e& caso de traicin a &a Patria y es#iona(e en tiem#o de guerra. En
todos &os dems, &a discusin sobre su a#&icabi&idad ha sido #ermanente. En
rea&idad, &a eCcesiva am#&itud de& arto .+ de &a 2onstitucin de 19;; &&ev a una
serie de abusos en &a instauracin de &a #ena ca#ita&, <ue era necesario
corregir radica&mente.
Por e&&o, o#inamos en su o#ortunidad7.0 <ue era #ositiva &a reversin de &a
tendencia registrada en &a 2onstitucin de 1999, a& &imitar &a a#&icacin de &a
#ena de muerte a& de&ito de traicin de &a Patria en caso de guerra eCterior7.9.
Lo <ue re!&e( &a 2arta de 1999 !ue una #osicin marcadamente abo&icionista.
E& #ro!esor 5ermn K:D'", 2'%P4S sostiene a& res#ecto <ue &a #ena de
muerte >es &a muerte como #enaJ es decir, dar &a #ena ba(o &a !a@ retributiva de
castigo, #ero e&udiendo e& sentido de &a reinsercin, rehabi&itacin y
reeducacin de& de&incuente, <ue son #rinci#ios universa&mente ace#tados #or
&a doctrina(ur)dica?7+A.
La 2onstitucin de 199; marca e& retorno a& #asado, #ues am#&)a &as causa&es
de a#&icacin de &a #ena de muerte. En e!ecto, a &a &u@ de& art. 1.B <ue
comentamos, -sta #uede a#&icarse, adems de& de&ito de traicin a &a Patria en
caso de guerra, a& de&ito de terrorismo. Sobre esta normatividad constituciona&
#odemos !ormu&ar una serie de reservas.
En #rimer t-rmino, se consagra &a am#&iacin de &a #ena de muerte. '
contracorriente con &as tesis abo&icionistas <ue sustentan &a necesidad de
reducir #rogresivamente &as causa&es de a#&icacin de &a #ena de muerte, hasta
su erradicacin de!initiva 7+1, &os constituyentes de 199; o#taron #or una
#osicin emotiva 7+/, <ue coyuntura&mente #re!iri identi!icarse con un estado
de nimo co&ectivo, <ue im#actado #or &a vio&encia demencia& de& terrorismo y
sus cr)menes, se inc&inaba mayoritariamente #or a#&icar &a #ena de muerte a
&os terroristas. Este ra@onamiento no se detuvo en consideraciones sustantivas,
como &a #rimac)a abso&uta de& derecho a &a vida, e& #e&igro <ue su#one #ara
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
7.9 Eer comentario de &os incisos /1 y // de& arto 1;9.
todos entregar a& Estado un arma tan #oderosa como e& decidir sobre &a
su#resin de &a vida o, inc&usive, &a nu&a e!icacia <ue esta #ena ha demostrado
como #revisin de&ictiva en &os #a)ses donde rige #ara determinados de&itos
comunes y #ara &os casos de terrorismo.
Debe entenderse <ue &a !uncin y &a res#onsabi&idad de& Par&amento radican
#recisamente en &a re!&eCin y e& an&isis argumenta& #ara ado#tar decisiones
<ue sean trascendenta&es y sensatas, aun cuando no coincidan con e&
cambiante humor #o#u&ar.
En e& caso <ue comentamos, &a #resencia de& !enmeno subversivo y &a o&a de
cr)menes y atentados <ue desencaden, contribuyeron a endurecer &a #osicin
de &a mayor)a o!icia&ista de& 22D7+;.
Dn segundo e&emento de cr)tica a este art)cu&o es &a ambigUedad de su teCto,
<ue #uede generar varios #rob&emas de inter#retacin. En e!ecto, &a a#&icacin
de &a #ena de muerte #or de&ito de traicin a &a Patria rige >en caso de guerra?.
Se ha su#rimido &a ca&i!icacin de >eCterior? <ue !iguraba en &a 2onstitucin de
1999. Por tanto, cabe in!erir <ue es a#&icab&e tanto a una guerra eCterior como
a una guerra interna. Pero Ncu&es son &as guerras internas o <u- es una
guerra internaO NEn <u- casos un con!&icto interno debe ser ca&i!icado como
>guerra? O
' todas estas interrogantes se a3ade otra <ue muestra &a #e&igrosidad de &a
!rmu&a <ue se ha ado#tado, #or<ue tratndose, #or e(em#&o, de una guerra
civi& genera&i@ada, Nno es acaso !actib&e <ue &os dos o ms bandos <ue
#artici#an en &a guerra invo<uen &a traicin a &a Patria #ara sancionar con &a
#ena de muerte a &os de& bando contrarioO
Por otra #arte, &a #ena de muerte en e& caso de terrorismo, se se3a&a, se
a#&icar con!orme >a &as &eyes y tratados de &os <ue e& Per es #arte ob&igada.
En &a !rmu&a uti&i@ada hay dos cuestiones <ue deben ser ana&i@adas #or
se#arado.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
7.0 "DK:4WKE"8'LES: 4#. ci]. #. .B.
7.9 2!r. 2onstitucin Po&)tica de 1999, arto /;+.
7+B K:D'", 2'%P4S, 5ermn: En PE"DP'S, Eo&umen /, 8Q 19. :2S, Lima
diciembre de 199;, ##. 1111/.
7+1 ,a& es e& tem#eramento de &os tratados internaciona&es en materia de
derechos humanos, <ue regu&an &a a#&icacin de &a #ena de muerte s&o en v)a
de eCce#cin, mientras &os Estados suscri#tores no &a hayan abo&ido
de!initivamente de su ordenamiento &ega&.
7+/ E& debate en e& 224 sobre &a #ena de muerte no !ue sustantivo y se
caracteri@ ms bien #or &a #risa en am#&iar&a <ue #or e& discutir su a#&icacin .
Dna interesante reco#i&acin de& breve debate constituciona& y &as #ro#uestas
a&ternativas ha sido recogido #or 'S'K'2HE, 2-sar: Sobre &a Pena de %uerte.
En La 2onstitucin de 199;. 'n&isis y 2omentarios. 4#.cit ##. 7919+.
7+; En rea&idad, !ue e& #ro#io Presidente =u(imori <uien #uso e& tema sobre e&
ta#ete. En su %ensa(e a &a 8acin de& /. de (u&io de 199/, anunci <ue &as
acciones terroristas <ue ocasionaran #-rdida de vidas humanas se ti#i!icar)an
como actos de traicin a &a Patria G#or a!ectar &as mismas estructuras de &a
8acin... PE"DP'S, 8Q 1. :2S, Lima (u&io de 199/, #. ..
La #rimera se re!iere a &as &eyes. Si bien es cierto no se ha eC#edido todav)a
ninguna &ey #recisa sobre esta materia, &as dis#osiciones &ega&es vigentes son
de eCtrema dure@a. Se da e& caso, #or e(em#&o, <ue e& Decreto Ley 8A /+.9+
!i( cadena #er#etua a& agente <ue >#ertenece a& gru#o dirigencia& de una
organi@acin terrorista, sea en ca&idad de &)der, cabeci&&a, (e!e, secretario
genera& u otro e<uiva&ente a nive& naciona&, sin distingo de &a !uncin <ue
desem#e3e en &a organi@acin?, y, >si e& agente es integrante de gru#os
armados, bandas, #e&otones, gru#os encargados de ani<ui&amiento o simi&ares
de una organi@acin terrorista, encargados de &a e&iminacin !)sica de #ersonas
o gru#o de #ersonas inde!ensas, sea cua& !uere e& medio em#&eado?.
La am#&itud de& conce#to >terrorista?, a& no haber sido ca&i!icado en e& teCto
constituciona&, da #ie #ara su#oner <ue #odr)an ser estos ti#os #ena&es a &os
<ue &a &egis&acin anterior ha a#&icado cadena #er#etua, &os <ue ser)an
susce#tib&es de su!rir &a #ena de muerte. Pero e& conce#to >terrorismo? es
eCcesivamente am#&io, a& #unto ta& <ue internaciona&mente no se &&ega an a
una de!inicin c&ara, #recisa e indubitab&e sobre e& mismo.
En e& mbito naciona&, e& Decreto Ley 8A /+.9+ caracteri@a en su arto / e& ti#o
#ena& como >e& <ue #rovoca, crea o mantiene un estado de @o@obra, a&arma o
temor en &a #ob&acin o en un sector de e&&a, rea&i@a actos contra &a vida, e&
cuer#o, &a sa&ud, &a &ibertad y &a seguridad #ersona&es, o contra e& #atrimonio,
contra &a seguridad de &os edi!icios #b&icos, v)as o medios de comunicacin o
de trans#orte de cua&<uier )ndo&e, torres de energ)a o de transmisin,
insta&aciones motrices o cua&<uier otro bien o servicio, em#&eando armamentos,
materias o arte!actos eC#&osivos o cua&<uier otro medio ca#a@ de causar
estragos o grave #erturbacin de &a tran<ui&idad #b&ica, o a!ectar &as
re&aciones internaciona&es o &a seguridad de &a sociedad o de& Estado?.
,odo este cam#o de accin es considerado como de&ito de terrorismo, e&
mismo <ue : de acuerdo a &a &ey citada tiene una #ena #rivativa de &ibertad no
menor de veinte a3os.
Esta #ena a&can@a a &os <ue co&aboran, y es no mayor de doce a3os cuando
hay a#o&og)a de& terrorismo o de &a #ersona <ue &o hubiese cometido.
2omo se #uede a#reciar, &a materia es sumamente vasta, com#&e(a y de&icada.
La cuestin radica entonces en <ue &a 2onstitucin ha de(ado abierto un tema
#ara <ue sea resue&to #or &eyes de menor nive&, cuando #or tratarse de un
asunto tan grave como &a #ena de muerte debi en todo caso #recisar sus
a&cances y a#&icacin.
E& segundo #unto es e& <ue se re!iere a &a con!ormidad con &os tratados de &os
<ue e& Per es #arte ob&igada. E& art. ../ de &a 2onvencin 'mericana sobre
Derechos Humanos estab&ece:
>En &os #a)ses <ue no han abo&ido &a #ena de muerte, -sta s&o #odr
im#onerse #or &os de&itos ms graves, en cum#&imiento de sentencia
e(ecutoriada de& tribuna& com#etente y de con!ormidad con una &ey <ue
estab&e@ca ta& #ena, dictada con anterioridad a &a comisin de& de&ito. ,am#oco
se eCtender su a#&icacin a de&itos a &os cua&es no se a#&i<ue actua&mente?.
La natura&e@a de& art)cu&o transcrito es eminentemente abo&icionista. Estab&ece,
en #rimer t-rmino, e& su#uesto de <ue &os #a)ses signatarios, a !uturo, tendrn
<ue abo&ir &a #ena ca#ita&. En caso <ue -sta subsista, eCige <ue se a#&i<ue a
&os de&itos ms graves, #or tribuna&es com#etentes y <ue, adiciona&mente, se
res#ete e& #rinci#io de &ega&idad. Pero, sin duda, &a #arte <ue a!ecta a& Per es
&a <ue #roh)be se eCtienda &a a#&icacin de &a #ena de muerte >a &os de&itos a
&os cua&es no se a#&i<ue actua&mente?. E& asunto !ue ac&arado #or &a 4#inin
2onsu&tiva ;W0; de &a 2orte :nteramericana de Derechos Humanos, donde se
estab&ece e& #rinci#io de #roteccin #rogresiva, mediante e& cua& >e& t-rmino
Tactua&menteT debe ser inter#retado en cada momento de a#&icacin, TcerrandoT
cada ve@ ms &a re&acin de casos #osib&es hasta &ograr:a abo&icin de &a #ena?
7+..
Pese a &o anotado, e& con!&icto en a#ariencia subsiste, #ues <uedar)a sobre e&
ta#ete e& tema de &a #rimac)a de& derecho internaciona& sobre e& derecho
interno, o viceversa. Esta contradiccin !ue resue&ta #or &a 2onstitucin de
1999, cuyo art. 1B1 estab&eci: >Los tratados internaciona&es ce&ebrados #or e&
Per con otros Estados !orman #arte de& derecho naciona&. En caso de con!&icto
entre e& tratado y &a &ey, #reva&ece e& #rimero?. 'dems, e& art. 1B+ agregaba:
>Los #rece#tos contenidos en tratados re&ativos a derechos humanos, tienen
(erar<u)a constituciona&?. En ese eCtremo, cua&<uier iniciativa de am#&iacin de
&a #ena de muerte a otros su#uestos #od)a ser dec&arada inconstituciona& #or e&
,ribuna& dR 5arant)as 2onstituciona&es.
La 2arta vigente reabre e& debate, #ues a& am#&iar &os su#uestos de a#&icacin
de &a #ena de muerte est contraviniendo eC#resamente e& art. ../ de &a
2onvencin 'mericana. Esta actitud motiv &a 4#inin 2onsu&tiva de &a 2orte
:nteramericana de Derechos Humanos L42 1.W9.I, mediante &a cua& se
estab&eci de manera conc&uyente &a res#onsabi&idad internaciona& de a<ue&&os
Estados <ue estando ob&igados a no #romu&gar normas contrarias a &as
ob&igaciones internaciona&es contra)das, &as hacen e!ectivas. 'diciona&mente, &a
2orte a!irma &a su#remac)a de &as normas internaciona&es sobre &as normas
internas, inde#endientemente de <ue -stas hayan sido a#robadas siguiendo &os
#rocedimientos constituciona&es #re!i(ados7++.
Por &o dems, &a #ro#ia 2onstitucin de 199;, a #esar de sus notorias
de!iciencias y &imitaciones, reconoce #or un &ado <ue &os tratados ce&ebrados
#or e& Estado !orman #arte de& derecho naciona& Lart. ++I. Pero &a #rimac)a en
!avor de &a norma internaciona& a#arece en &a 2uarta Dis#osicin =ina& y
,ransitoria, <ue se3a&a <ue &as normas re&ativas a &os derechos y &ibertades <ue
&a 2onstitucin reconoce >se inter#retan de con!ormidad con &a Dec&aracin
Dniversa& de Derechos Humanos y con &os tratados y acuerdos internaciona&es
sobre &as mismas materias rati!icados #or e& Per?,
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
7+. 'S'K'2HE, 2-sar: 4#. ci&. #. 97.
7++ 2:D"L&SS', $avier: La :nsercin y $erar<u)a de &os ,ratados en &a
2onstitucin de 199;. "etrocesos y 2on!&ictos. En La 2onstitucin de 199;.
'n&isis y 2omentarios. ,omo 11. 2omisin 'ndina de $uristas. Serie Lecturas
2onstituciona&es 8Y 11. Lima, diciembre de 199+, ##. 9010B.
LA ,E$A DE )&ERTE E$ EL )&$DO
=uente: :nstituto 2onstitucin y Sociedad.
En este sentido, va&e &a #ena recordar <ue de acuerdo a &os criterios bsicos de
&a inter#retacin constituciona&, &a va&ide@ de este e(ercicio radica en ra@onar a
#artir de &a (erar<u)a normativaJ es decir, una norma de rango in!erior se
inter#reta cote(ndo&a con una de rango in!erior
.. Cuncin Eurisdiccional de la Corte Su#re"a
Art6culo 1.1.7 Corres#onde a la Corte Su#re"a 8allar en casacin* o en
?lti"a instancia* cuando la accin se inicia en una Corte Su#erior o ante
la #ro#ia Corte Su#re"a* de acuerdo a la le+.
Asi"is"o* conoce en casacin las resoluciones del Cuero )ilitar* con las
li"itaciones que esta;lece el arto 12.
Desde e& #unto de vista #ro#iamente (urisdicciona&, &a 2onstitucin vigente ha
recogido e& art. /.1 de &a anterior 2arta, <ue de&egaba a &a 2orte Su#rema e&
!a&&o en &tima instancia o en casacin de &os asuntos <ue &a &ey se3a&a. La
casacin es de!inida #or %arcia& "DK:4 como &a moda&idad en &a cua& &a 2orte
Su#rema >no !a&&a sobre e& !ondo de& asunto sino sobre &a !orma en <ue ha sido
106
56 %
21
11 %
16
9 %
45
24 %
Pa)ses retencionistas Pa)ses
abo&icionistas de <ue mantienen y
a#&ican &a hecho sin su(eciones a& /1
#ena de muerte #ara de&itos menos
en &os &timos 1B a3os 11 Z
comunes 17 9Z
Pa)ses <ue han abo&ido &a #ena de
muerte s&o #ara de&itos comunes
Pa)ses abo&icionistas
rehecho sin su(eciones a&
menos en &os &timos 1B
a3os
,a6ses a;olicionistas #ara
todos los delitos
&&evado e& #roceso y sobre &a manera adecuada o inadecuada como ha sido
a#&icada &a normatividad re&ativa a& caso? 7+7.
$avier DE KEL'D8DE se3a&a a& res#ecto <ue >&o centra& de &a !uncin de&
,ribuna& Su#remo es &a &abor casatoria?, criticando como #oco t-cnica &a
redaccin de& arto 1.1, cuando adems &e de&ega &a tarea de instancia
(urisdicciona&, cuando &a accin se inicia en &a 2orte Su#erior. 'grega DE
KEL'D8DE <ue debe reducirse a& m)nimo &a #osibi&idad <ue &a 2orte Su#rema
acte originariamente o en recursos distintos de& de casacin: >2on ese !in,
debe !orta&ecerse &a &abor (urisdicciona& de &a 2orte Su#erior reduciendo su
#a#e& de tribuna& de #rimera instancia radicndo&o como ,ribuna& de
'#e&aciones. Esto signi!ica reordenar &a asignacin de materias a &a 2orte
Su#erior y a &os (u@gados de #rimera instancia?7+9.
Las atribuciones se3a&adas en e& arto 1.1 estn igua&mente contem#&adas en &a
Ley 4rgnica de& Poder $udicia&, <ue estab&ece en e& art. ;1 <ue &a 2orte
Su#rema como rgano de instancia de !a&&o conoce de &os siguientes #rocesos:
&os iniciados en &as cortes su#erioresJ &os de materia constituciona&J &os
originados en &a #ro#ia 2orte Su#remaJ y, &os dems <ue se3a&a &a &ey.
'diciona&mente, e& art. ;/ de &a re!erida &ey estab&ece <ue &a 2orte Su#rema
conoce de &os #rocesos en v)a de casacin.
En &a actua&idad, &a 2orte Su#rema es tribuna& de &tima instancia #ara &os
e!ectos de& #rocedimiento <ue se &&eva ante e& !uero ordinario, sa&vo <ue #or &a
cuant)a &os #rocesos <ueden en ca&idad de cosa (u@gada en rganos in!eriores
de &a administracin de (usticia.
Esto signi!ica <ue #uede revisar &as instancias in!eriores no s&o en materia de
&os #rocedimientos seguidos, sino tambi-n en cuanto a& !ondo mismo de &a
reso&ucin #roducida.
2omo tribuna& de casacin, una 2orte o#era revisando si e& #roceso ha sido
&&evado de acuerdo a &os #rocedimientos &ega&es, si en &as reso&uciones se ha
vio&ado &a &ey o si -sta se ha a#&icado !a&sa o errneamente. La casacin estaba
con!usamente incor#orada en &a 2onstitucin de 1999J tan es as) <ue &a Ley
4rgnica de& Poder $udicia& remiti su tratamiento a &a &ey #rocesa&. Durante e&
tiem#o de vigencia de &a 2arta derogada, &a 2orte Su#rema !ue, en &a #rctica
una tercera instancia. Esta situacin cambi con &a dacin de &a nueva
2onstitucin y con &a entrada en vigencia, en (u&io de 199;, de& 2digo Procesa&
2ivi&.
La segunda #arte de& art)cu&o ba(o comentario se re!iere a& conocimiento en
casacin . de &as reso&uciones de& =uero %i&itar. Esto im#&ica <ue &a 2orte
Su#rema, a tenor de& arto 19;, s&o #uede conocer en casacin &as sentencias
de& =uero %i&itar <ue im#ongan &a #ena de muerte.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
7+7 "DK:4 24""E', %arcia&: 4#. ci&. ,omo E, #. 1;+.
7+9 DE KEL'D8DE, $avier: :nstituciona&idad (urisdicciona& de& Poder $udicia&.
En 8ue^Tas #ers#ectivas #ara &a re!orma integra& de &a administracin de (usticia
en e& Per. P y 5 :m#resiones E.:.".L. Lima, 199., #. ;1.
Art6culo 1.%.7 $o son re=isa;les en sede Audicial las resoluciones del
Eurado $acional de Elecciones en "ateria en electoral* ni las del ConseAo
$acional de la )a<istratura en "ateria de e=aluacin + rati8icacin de
Aueces.
Este art)cu&o busca, evidentemente, garanti@ar &a autonom)a e inde#endencia
de& $urado 8aciona& de E&ecciones y de& 2onse(o 8aciona& de &a %agistratura.
2ada uno de estos organismos tienen !unciones y atribuciones
constituciona&mente reconocidas.
Se #retende evitar, #or tanto, &a #ro&i!eracin de recursos (udicia&es
im#ugnatorios en contra de sus reso&uciones.
,eniendo en cuenta, adems, &o dis#uesto #or e& art. 190 en su inciso cuarto,
no <ueda en abso&uto duda <ue es inherente a &as atribuciones de& $urado
8aciona& de E&ecciones no s&o e& hecho de contar con !unciones
(urisdicciona&es, sino <ue en materia e&ectora& sus decisiones son de!initivas,
ina#e&ab&es y surten e& e!ecto de cosa (u@gada.
Se debe anotar <ue tanto e& $urado como e& 2onse(o se ocu#an de reas
con!&ictivas. Es de conocimiento #b&ico &os #rob&emas <ue se originan en todo
#roceso e&ectora&, es#ecia&mente en &o re&acionado a &a votacin #re!erencia& de
&os candidatos a& 2ongreso y en &os comicios munici#a&es. Los candidatos y &as
&istas sue&en #resentar innumerab&es im#ugnaciones, <ue muchas veces
rondan con &o nimio. Es deber de& $urado reso&ver&as todas, sin eCce#cin. Es
!ci& imaginarse entonces &a #ro&i!eracin de recursos ante e& Poder $udicia&, si
&a #rohibicin no eCistiese. Esta dis#osicin guarda concordancia con e& nuevo
2digo E&ectora&7+0.
En &o <ue res#ecta a& 2onse(o 8aciona& de &a %agistratura, e& ra@onamiento es
e& mismo, aun cuando #odr)an #resentarse di!icu&tades a !uturo, debido a <ue e&
teCto constituciona& hab&a de &a irrevisibi&idad de reso&uciones en materia de
eva&uacin y rati!icacin de magistrados y no menciona, como debi hacer&o, a&
>nombramiento? de &os mismos.
4tro as#ecto interesante de este art)cu&o es &a eCtensin de& criterio de revisin
<ue &a 2onstitucin concede a &a 2orte Su#rema. Si entendemos <ue este
art)cu&o estab&ece dos eCce#ciones L$8E y 28%I, deber deducirse <ue &a
atribucin constituciona& de revisin concedida a &a 2orte Su#rema es am#&ia y
genera&.
+. Estructura y =unciones de& Poder $udicia&
+.1. 4rganos de &a 'dministracin de $usticia
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
7+7 2digo E&ectora&, Ley 8o. /70+9, arto ;7: 2ontra &as reso&uciones de&
$urado 8aciona& de E&ecciones, en materia e&ectora&, no #rocede recurso
a&guno ni accin de garant)a ni accin ante e& ,ribuna& 2onstituciona&.
Art6culo 1..7 El ,oder Eudicial est! inte<rado #or r<anos
Aurisdiccionales que ad"inistran Austicia en no";re de la $acin* + #or
r<anos que eAercen su <o;ierno + ad"inistracin.
Los rganos (urisdicciona&es son: &a 2orte Su#rema de $usticia y &as dems
cortes y (u@gados <ue determina su &ey orgnica.
E& art)cu&o transcrito se re!iere a &os rganos de& Poder $udicia&. Los se#ara,
correctamente, en rganos (urisdicciona&es y rganos administrativos. La
2onstitucin s&o enumera, y de manera &acnica, a &os #rimeros. Dna #rimera
observacin <ue debemos !ormu&ar es &a di!erencia de& citado art)cu&o con e&
teCto de& arto /;9 de &a anterior 2onstitucin. Este &timo enumeraba &os
rganos de &a !uncin (urisdicciona&, a saber: 2orte Su#remaJ cortes su#eriores,
(u@gados civi&es, #ena&es y es#ecia&esJ y, (u@gados de #a@. E& arto 1.;
estab&ece como rganos (urisdicciona&es a &a 2orteSu#rema >y &as dems
cortes y (u@gados <ue determine su &ey orgnica?.
E& ,eCto Dnico 4rdenado de &a Ley 4rgnica de& Poder $udicia& LDecreto
Su#remo 8Y B19 19;1$DSI estab&ece en e& arto /7 cu&es son &os rganos
(urisdicciona&es de& Poder $udicia&:
'I La 2orte Su#rema de $usticia, con sede en &a 2a#ita& de &a "e#b&ica. Su
(urisdiccin se eCtiende a todo e& territorio naciona&.
Dentro de &a conce#cin usua& de &a teor)a de divisin de &os #oderes en
nuestro medio, &a 2orte Su#rema es &a cabe@a de& Poder $udicia&, no s&o en
materia (urisdicciona& 1actuando como &tima instancia en &os #rocesos de
mayor im#ortancia1 sino tambi-n en materia administrativa genera&.
KI Las 2ortes Su#eriores constituyen e& segundo nive& orgnico de& Poder
$udicia&.
La Ley 4rgnica estab&ece <ue dichas cortes tienen su sede en &a ciudad
se3a&ada #or &ey Lart. ;7I. 2on res#ecto a su com#osicin, e& arto ;0 se3a&a
<ue estn !ormadas #or e& Presidente de &a 2orte Su#erior y tres voca&es #or
cada una de &as Sa&as <ue &a integran, #resididas #or e& de mayor antigUedad.
'simismo, e& arto ;9 estab&ece &a com#etencia de &as 2ortes Su#eriores, cuyas
Sa&as >resue&ven ei& segunda y &tima instancia, con &as eCce#ciones <ue
estab&ece &a &ey?.
2I E& tercer nive& son &os (u@gados es#ecia&i@ados y miCtos, en &as #rovincias
res#ectivas.
Son (u@gados es#ecia&i@ados 1segn &a Ley 4rgnica1&os civi&es, #ena&es, de
traba(o, agrarios y de menores. Se constituyen (u@gados miCtos en a<ue&&os
&ugares en <ue no eCisten (u@gados es#ecia&i@ados.
DI E& cuarto nive& son &os $u@gados de Pa@ Letrados.
Segn e& art. +. de &a Ley 4rgnica de& Poder $udicia&, hay $u@gados de Pa@
Letrados #ara conocer asuntos civi&es, #ena&es y &abora&es en &os distritos <ue
so&os o unidos a otros, a&cancen &os vo&menes demogr!icos rura&es y urbanos
y renan &os re<uisitos <ue estab&e@ca e& 2onse(o E(ecutivo Distrita& res#ectivo.
EI Dn &timo nive& est !ormado #or &os $u@gados de Pa@.
E& $ue@ de Pa@ es, en esencia, $ue@ de 2onci&iacin. Por tanto, est !acu&tado
#ara #ro#oner a&ternativas de so&ucin a &as #artes a !in de !aci&itar ta& cometido
7+9.
Debe #recisarse <ue e& &timo intento de re!orma de& Poder $udicia&, <ue hemos
ana&i@ado eCtensamente en &os ca#)tu&os #recedentes, ha cambiado
radica&mente e& sistema de gobierno y administracin a& <ue se re!iere e&
art)cu&o <ue comentamos. En e!ecto, e& art. / de &a Ley 8A /7+.7 encarga a &a
2omisin E(ecutiva &as !unciones de gobierno y gestin de& Poder $udicia&.
's), se ha de(ado en sus#enso un nmero im#ortante de art)cu&os de& ,eCto
Dnico 4rdenado de &a Ley 4rgnica de& Poder $udicia&. 2omo se sabe, &a
2omisin E(ecutiva est con!ormada #or &os voca&es su#remos #residentes de
&as sa&as 2onstituciona&, 2ivi& y Pena& de &a 2orte Su#rema. E&&a cuenta con un
Secretario E(ecutivo <uien, de acuerdo a &a norma re!erida, asume &a titu&aridad
de& #&iego #resu#uesta& y cuenta con eCcesivas atribuciones. Por &o dems, a
#esar de ser una 2omisin <ue inicia&mente !ue #revista #ara una duracin ba(o
#&a@o, se han #roducido #rrrogas <ue han convertido a esta 2omisin
E(ecutiva en un rgano <ue no s&o gobierna sino <ue tambi-n se inmiscuye en
asuntos <ue tienen incidencia con &o (urisdicciona&.
Para una me(or actua&i@acin en &o re!erido a &a actuacin (urisdicciona& de&
Poder $udicia&, debemos hacer re!erencia a a&gunos dis#ositivos muy
im#ortantes. En #rimer &ugar, se encuentra &a "eso&ucin 'dministrativa * ;991
2%E1P$, de& /; de (unio de 1999, mediante &a cua& &a 2omisin E(ecutiva
dis#one <ue &a Sa&a 2onstituciona& y Socia& de &a 2orte Su#rema dicte &os
&ineamientos genera&es re&acionados a& !uncionamiento de &os rganos
(urisdicciona&es contem#&ados en &a Ley 4rgnica de& #oder $udicia&. Para e&&o,
se han creado en !orma transitoria sa&as su#eriores y (u@gados transitorios
es#ecia&i@ados en materia de Derecho Pb&ico y en &o
contenciosoadministrativo. Eista desde &as #ers#ectiva constituciona&, esta
norma vio&a &a 2arta de 199;, #ues un ente administrativo transitorio est
dis#oniendo y ordenando <ue &as instancias (urisdicciona&es asuman,
ob&igatoriamente, ta&es o cua&es criterios.
=ruto de &a "eso&ucin arriba consignada, surge &a "eso&ucin 'dministrativa
8A B4:1991S2 de& /+ de (unio de 1999, emitida #or &a 2orte Su#rema de
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
7+9 Dn interesante traba(o sobre e& tema es e& de DEL5'D4, %ar)a 'ntonieta:
La 4#cin #or &a $usticia de Pa@. En La 2onstitucin de 199;. 'n&isis y
2omentarios. ,omo 11. 4#. ci&. ##. 1;911+/.
$usticia de &a "e#b&ica, en virtud de &a cua& se crea en e& Distrito $udicia& de
Lima &a Sa&a 2or#orativa ,ransitoria Es#ecia&i@ada de Derecho Pb&ico de &a
2orte Su#erior, encargada de& conocimiento y trmite de &as acciones de
'm#aro, Hbeas 2or#us, Hbeas Data, 'ccin Po#u&ar, 'ccin de
2um#&imiento, as) como &as contiendas de com#etencia y con!&icto de
autoridad. Se crea tambi-n, en e& Distrito $udicia& de Lima, &a Sa&a
2or#orativa,ransitoria Es#ecia&i@ada en &o 2ontencioso1'dministrativo,
encargada de& conocimiento y trmite de estas acciones, inc&uyendo &as de
materia &abora&, agraria, #revisiona& y de &os con!&ictos de autoridad <ue &e son
#ro#ios.
'simismo, &a "eso&ucin 'dministrativa 8G BB/199 1S2 y S12S$, <ue crea &os
(u@gados cor#orativos transitorios es#ecia&i@ados tanto en &as acciones de
garant)a como en &a accin contencioso1administrativo.
Art6culo 1...7 El ,residente de la Corte Su#re"a lo es ta";in del ,oder
Eudicial. La Sala ,lena de la Corte Su#re"a es el r<ano "!xi"o de
deli;eracin del ,oder Eudicial.
Este es un art)cu&o a&go con!uso, #or &o menos en su #rimera #arte. Es c&aro
<ue &a cabe@a visib&e de& Poder $udicia& es e& Presidente de &a 2orte Su#rema.
Sin embargo, no eCiste en nuestro ordenamiento constituciona& e& cargo de
>Presidente de& Poder $udicia&?. En todo caso, esta 2arta &o instituye. E& arto
9; de &a Ley 4rgnica de& Poder . $udicia& es ms #reciso: >E& Presidente de &a
2orte Su#rema es e& (e!e mCimo de& Poder $udicia& y, como ta&, &e
corres#onden &os honores de titu&ar de uno de &os #oderes de& Estado?.
En &o <ue se re!iere a &a Sa&a P&ena, -sta, en e!ecto, es e& rgano mCimo de
de&iberacin. E&&a decide sobre &a marcha de& Poder $udicia&. Se rene en
sesiones ordinarias, #or &o menos dos veces a& a3o y est con!ormada #or e&
Presidente de &a 2orte Su#rema, <uien &a #reside, y #or todos &os voca&es
su#remos titu&ares y #rovisiona&es <ue ocu#an cargo vacante. La Ley 4rgnica
de& Poder $udicia& &e reconoce a &a Sa&a P&ena una serie de atribuciones, entre
e&&as: e(ercer e& derecho de iniciativa &egis&ativaJ e&egir a &os re#resentantes de
&a 2orte Su#rema ante e& 2onse(o 8aciona& de &a %agistratura y ante e& $urado
8aciona& de E&eccionesJ reso&ver en revisin &as medidas disci#&inarias
im#uestas a &os magistradosJ a#robar &a redistribucin de #rocesos entre &as
Sa&as Es#ecia&i@adas de &a 2orte Su#rema, segn #ro#uesta de& 2onse(o
E(ecutivo de& Poder $udicia&J entre otras.
Debe mencionarse <ue, segn &a Ley 8A /7;9;, #ub&icada e& /7 de octubre de
199., se modi!ican &os art)cu&os 9.,0B M 00 de& ,eCto Dnico 4rdenado de &a Ley
4rgnica de& Poder $udicia&, re!eridos a &a designacin de& Presidente de &a
2orte Su#rema. En e!ecto, -ste ahora es e&egido entre &os voca&es su#remos
titu&ares reunidos en Sa&a P&ena, #or mayor)a abso&uta, #or un #er)odo de dos
a3os. La norma estab&ece, adems, <ue e& voto es secreto y no hay ree&eccin
y <ue &a e&eccin se rea&i@a e& #rimer (ueves de& mes de diciembre de& a3o <ue
corres#onda.
+./, E& Presu#uesto de& Poder $udicia&
Art6culo 1.0.7 El ,oder Eudicial #resenta su #ro+ecto de #resu#uesto al
,oder EAecuti=o + lo sustenta ante el Con<reso.
E& art)cu&o ba(o comentario, aun cuando no menciona taCativamente a &a 2orte
Su#rema como organismo encargado de &a !ormu&acin #resu#uesta&, como s)
&o hac)a e& arto /;0 de &a 2arta de 1999, estab&ece <ue e& Poder $udicia&
#resenta su #royecto de #resu#uesto a& E(ecutivo, &o tramita y #uede
sustentado en todas su eta#as.
Dn #unto <ue ha sido obviado #or &a 2arta vigente es e& de de asignacin
#orcentua& de& Presu#uesto 5enera& de &a "e#b&ica a& Poder $udicia&, <ue &a
2onstitucin de 1999 !i(aba en un monto no menor de& /Z de &os gastos
corrientes. En rea&idad, nunca se cum#&i este #rece#to constituciona&, y en e&&o
tienen res#onsabi&idad todos &os gobiernos de turno.
Si revisamos &a historia de& Poder $udicia& en &as &timas d-cadas, &&egaremos a
&a conc&usin <ue uno de &os #rob&emas centra&es de este rgano ha sido &a
insu!iciencia crnica de recursos. En e!ecto, es #enoso observar cmo en &a
sustentacin anua& de& Presu#uesto de& Poder $udicia&, todos &os #residentes de
&a 2orte Su#rema, sin eCce#cin, rec&aman mayores recursos y me(or trato
#ara este #oder de& Estado. Esto tambi-n se evidencia en &a %emoria 'nua& de&
Presidente de &a 2orte Su#rema. Dn dato cierto es <ue durante &as d-cadas de&
ochenta y de& noventa &a #artici#acin de& Poder $udicia& en &os gastos
corrientes de& Presu#uesto 5enera& nunca sobre#as de& 1 Z.
Esto &timo, como es &gico, origina una serie de di!icu&tades co&atera&es, todas
e&&as inace#tab&es: &a tuguri@acin de &os (u@gados, &a ineCistencia de
condiciones m)nimas de traba(o, &a !a&ta de ca#acitacin y &os ba(os sue&dos de
&os magistrados, &a obso&escencia de &os m-todos de traba(o y, un #rob&ema
&acerante #ara &a administracin de (usticia en e& Per: &a corru#cin en todos
&os nive&es. ,oda esta rea&idad, &amentab&e #or cierto, #odr)a su#erarse con una
asignacin (usta de recursos #ara e& Poder $udicia&, &gicamente bien
administrada.
Dna eC#&icacin va&edera de este !enmeno es &a <ue #&antea $avier DE
KEL'D8DE, <uien sostiene <ue e& #oder #o&)tico no &e da &a #rioridad su!iciente
a& Poder $udicia&. 'grega <ue &a sor#rendente reiteracin de& #rob&ema a &o
&argo de &os a3os no hace sino re!&e(ar <ue hay una intenciona&idad #o&)tica #ara
mantener a dicho rgano en estas condiciones, >#or<ue un Poder $udicia& as),
es un Poder $udicia& <ue nunca #odr contro&ar a& #oder #o&)tico
adecuadamente?77o.
+.;. Cuncin Eurisdiccional( 'arant6as + Requisitos
Art6culo 1.1.7 La 8uncin Aurisdiccional es inco"#ati;le con cualquiera
otra acti=idad #?;lica o #ri=ada* con exce#cin de la docencia
uni=ersitaria 8uera del 9orario de tra;aAo.
Los (ueces s&o #erciben &as remuneraciones <ue &es asigna e& Presu#uesto y
&as #rovenientes de &a ense3an@a o de otras tareas eC#resamente #revistas #or
&a &ey.
E& Estado garanti@a a &os magistrados (udicia&es:
1. Su inde#endencia. S&o estn sometidos a &a 2onstitucin y a &a &ey.
/. La inamovi&idad en sus cargos. 8o #ueden ser tras&adados sin su
consentimiento.
;. Su #ermanencia en e& servicio, mientras observen conducta e idoneidad
#ro#ias de su !uncin. M
.. Dna remuneracin <ue &es asegure un nive& de vida digno de su misin y
(erar<u)a.
E& #resente teCto 1<ue resume &os art)cu&os /./ y /.; de &a 2onstitucin
anterior estab&ece determinados re<uisitos y garant)as a#&icab&es a &os
magistrados de& Poder $udicia&.
Entre &os #rimeros, se &es #roh)be e(ercer cua&<uier otra actividad #b&ica o
#rivada eCce#to &a docencia universitaria. La 2onstitucin de 1999 eCtend)a &as
#rohibiciones a &a #artici#acin en #o&)tica, a sindica&i@arse y a dec&ararse en
hue&ga. Estas &timas, en &a 2arta vigente, han sido tras&adadas a& art. 1+;.
Es observab&e una contradiccin evidente entre e& #rimer y segundo #rra!o de&
arto 1.7. Esta consiste en &o siguiente: Si &a !uncin (urisdicciona& es
incom#atib&e con cua&<uier otra actividad #b&ica, sa&vo &a docencia universitaria
L#rimer #rra!oI, y &os (ueces s&o #ueden #ercibir &as remuneraciones
inherentes a su cargo y &as #rovenientes de &a ense3an@a Lsegundo #rra!oI,
Ncmo as) #ueden recibir remuneraciones adiciona&es en virtud de >otras
tareas eC#resamente #revistas #or &eyOJ Ncu&es son estas tareas si &a
2onstitucin #roh)be eC#resamente e(ercer&asO Esta contradiccin, atribuib&e
como en otros art)cu&os a &as gruesas de!iciencias de e&aboracin y redaccin
<ue tiene &a 2onstitucin de 199;, #uede a!ectar a todo e& 2a#)tu&o re!erido a&
Poder $udicia&, #ues da #ie a inter#retaciones diversas, muchas de &as cua&es
no #recisamente acordes con &a recta administracin de (usticia. Se a!ecta, en
consecuencia e& #rinci#io de &a dedicacin eCc&usiva, <ue es &a <ue se deduce
de& arto 1.7.
En materia de garant)as, &os magistrados go@an de &as siguientes:
'I Su inde#endencia, estando sometidos s&o a &a 2onstitucin y a &a &ey. Este
numera& debe concordarse con e& segundo #rra!o de& inc. / de& art. 1;9, <ue
estab&ece como #rinci#io de &a !uncin (urisdicciona& &a inde#endencia en su
e(ercicio y &a #rohibicin eC#resa de toda autoridad #ara <ue inter!iera dicha
garant)a. 2omo es obvio, se trata de im#edir &as in!&uencias y &as #resiones
#o&)ticas, <ue &amentab&emente han eCistido y continan inter!iriendo &a &abor
de& Poder $udicia&.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ1
77B DE KEL'D8DE, $avier: '#roCimacin a &a rea&idad de &a 'dministracin de
$usticia en e& Per. 4#. ci&. #. /9.
KI La inamovi&idad en sus cargos. 8ingn magistrado #uede ser removido de
su cargo, sa&vo #or &os casos #revistos en norma eC#resa. E& #rece#to guarda
concordancia con e& inc. 19 de& arto 1;9, <ue #roh)be e(ercer !uncin (udicia& a
<uien no ha sido nombrado en &a !orma #revista #or &a 2onstitucin o #or &a &ey.
2I Su #ermanencia en e& servicio mientras observen conducta e idoneidad
#ro#ias de su !uncin. En este #unto &a 2arta de 1999 estab&ec)a
1errneamente a nuestro conce#to1 &a #ermanencia en e& servicio hasta &os
setenta a3os. La!meya
2onstitucin su#rime e& &)mite de edad, #ero e& #rob&ema susbsiste #or cuanto
&a Ley 4rgnica de& Poder $udicia& no !i(a &)mite a&guno, entendi-ndose <ue &os
magistrados #ueden #ermanecer en e& servicio de manera inde!inida.
DI Dna remuneracin <ue &es asegure un nive& de vida digno de su misin y
(erar<u)a. 2omo resu&ta obvio, este &timo e&emento no es #ro#iamente
&egis&ab&e como derecho. Para regir, deben eCistir condiciones #o&)ticas <ue no
han sido comunes en e& Per. La remuneracin (usta siem#re ha sido una cara
as#iracin de &os magistrados y, si se diera, #odr)a recortarse #or una sim#&e
decisin de &os #oderes #o&)ticos. Sin discutir &a (usticia de una remuneracin
digna #ara &os magistrados, se #uede estab&ecer <ue esta norma es
evidentemente dec&arativa y no se encuentra res#a&dada #or otras
dis#osiciones de deta&&e <ue trae &a 2onstitucin, tanto en materia de
o#eratividad como en &a !orma de a#robacin de& #resu#uesto de& Poder
$udicia&.
Art6culo 1.2.7 ,ara ser "a<istrado de la Corte Su#re"a se requiere:
1. Ser #eruano de nacimiento.
/. Ser ciudadano en e(ercicio.
;. Ser mayor de cuarenta y cinco a3os.
.. Haber sido magistrado de &a 2orte Su#erior o =isca& Su#erior durante die@
a3os, o haber e(ercido &a abogac)a o &a ctedra universitaria en materia (ur)dica
durante <uince a3os.
2onsideramos <ue estos re<uisitos son &os adecuados. 2on res#ecto a& de &a
edad, -sta se ha reducido en re&acin a &o #rece#tuado #or &a 2onstitucin de
1999, <ue eCig)a un m)nimo de cincuenta a3os. Sin embargo, en este #unto
encontramos una contradiccin, <ue no han resue&to &os dos &timos teCtos
constitu-iona&es.
E& arto 11B de &a 2arta vigente 1a& igua& <ue e& /B/ de &a derogada1 ti (a e&
re<uisito de treinta y cinco a3os de edad #ara acceder a &a Presidencia de &a
"e#b&ica, a &a <ue se sue&e tambi-n denominar como &a >#rimera
magistratura? de& #a)s. Si se #ermite <ue una #ersona (oven 1como
e!ectivamente ha ocurrido1 #ueda dirigir &os destinos de& #a)s, N#or <u- se
desautori@a a &os menores de cuarenta y cinco a3os a acceder a &a 2orte
Su#remaO 8o entendemos esta #rohibicin. La eC#&icacin a#e&a a& re<uisito de
&a eC#eriencia. Si esto !uera as), N#or <u- tambi-n no se e&eva e& re<uisito de &a
edad #ara e& Presidente de &a "e#b&ica, entendidas &as a&tas
res#onsabi&idades <ue e& cargo con&&evaO
Lo <ue sucede es <ue siem#re ha eCistido en e& Poder $udicia&, con (usta
motivacin, un interna&i@ado res#eto #or &os magistrados de mayor edad.
Em#ero, creemos <ue si bien es cierto &a eC#eriencia es im#ortante #ara una
adecuada administracin de (usticia, tambi-n &o #uede ser e& !actor (uventud,
con &as energ)as, es#ecia&i@acin y conocimientos !rescos <ue #odr)an a#ortar
&os magistrados (venes.
La tendencia subsistente en 'm-rica Latina res#a&da nuestro #&anteamiento:
En Eene@ue&a &a edad m)nima #ara acceder a &a 2orte Su#rema es de treinta
a3osJ en Druguay y Ecuador cuarentaJ y, en Krasi& y Paraguay treinta y cinco.
2reemos, #or todo &o acotado, <ue &a reduccin de& m)nimo de edad es
#ertinente, aun<ue debiera reba(arse an ms, <ui@ a cuarenta a3os. En
nuestro anterior traba(o tambi-n nos mani!estbamos contrarios a e&evados
re<uisitos de edad:
>Por tendencia, es sabido <ue e& magistrado de edad avan@ada sue&e tener
criterios conservadores en materia de !ormacin (ur)dica y de e(ercicio de &a
(urisdiccin. E& estab&ecer cincuenta a3os como re<uisito m)nimo #ara ser
magistrado de &a 2orte Su#rema, da un carcter esencia&mente conservador a
&a 2orte, mCime si e&&a deviene en &tima instancia de &os #rocedimientos y
#uede en consecuencia, variar e& criterio de !ondo <ue mani!iestan &as
instancias in!eriores a& reso&ver. Es sabido <ue una de &as consideraciones ms
re&evantes #ara &os (ueces in!eriores sobre su ca&idad de magistrados, es e&
nmero de !a&&os no modi!icados en &as instancias su#eriores. Por tanto, una
2orte Su#rema conservadora im#regnar de &a misma conce#cin a &os (ueces
in!eriores?771.
Debemos #recisar <ue hacia &o <ue nos inc&inamos no es a un mode&o en e&
<ue &os magistrados ms (venes asuman enteramente &a conduccin de &a
2orte Su#rema, no im#ortando &as !ormas de su nombramiento. Por e&
contrario, se debe garanti@ar e& acceso a esta instancia mediante un riguroso
#roceso de se&eccin y ca&i!icacin #ersona&es. En ese sentido, no somos
#artidarios de &os magistrados >#rovisiona&es? surgidos #or e!ectos de &a
cuestionab&e re!orma de& Poder $udicia&, <ue monitorea &a 2omisin E(ecutiva.
Estos #rcticamente han co#ado e& Poder $udicia&, re&egando a &os magistrados
de carrera ya todos a<ue&&os #ro!esiona&es con &eg)timas as#iraciones, <ue ven
truncadas su eC#ectativas #or !avores #o&)ticos otorgados genera&mente a
<uienes son obsecuentes con e& #oder insta&ado. Esta da3ina #rctica debe
desa#arecer de& Poder $udicia&.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
771 "DK:4WKE"8'LES: 4#. cit., ##. .;01.;9.
7. Accin Contencioso7Ad"inistrati=a
Art6culo 1.3.7 Las resoluciones ad"inistrati=as que causan estado son
susce#ti;les de i"#u<nacin "ediante la accin
contenciosoad"inistrati=a.
Esta accin estaba contenida en e& arto /.B de &a 2onstitucin de 1999J no as)
en &a de 19;;. =ue consagrada con genera&idad en &a Ley 4rgnica de& Poder
$udicia& de 197;, cuyo arto 11 estab&eci <ue &os (ueces no admitir)an &a
im#ugnacin de &as reso&uciones administrativas de carcter #articu&ar, si no se
hab)a agotado #reviamente &a v)a corres#ondiente. '3ad)a <ue cuando &as
decisiones administrativas hubiesen sido actos <ue no revest)an !orma de
reso&ucin, e& interesado #od)a so&icitar&o, y transcurrido un #&a@o de si&encio
administrativo, #od)a recurrir a &a instancia su#erior.
La accin contencioso1administrativa tiene #or !ina&idad recurrir ante e& Poder
$udicia&, a !in de <ue revise &a adecuacin a& sistema (ur)dico de &as decisiones
administrativas <ue versan sobre &os derechos sub(etivos de &as #ersonas. En
este sentido, es garant)a de &a constituciona&idad y &ega&idad de &a actuacin de
&a administracin #b&ica !rente a &os administrados.
ECisten en &a administracin #b&ica una serie de dis#ositivos <ue estab&ecen
diversos recursos im#ugnatorios internos. En esta virtud, e& #rocedimiento
contencioso1administrativo re<uiere, #ara su im#&ementacin, &a #revia
necesidad de& agotamiento de &as v)as internas a !in <ue #roceda &a
im#ugnacin77/. Lo contrario ser)a convertir en inti&es &os #rocedimientos
#redeterminados y recargar a& Poder $udicia&. Por &o dems, debe mencionarse
<ue en este ti#o de acciones se sue&e uti&i@ar como norma su#&etoria a &os
#rocedimientos internos, a &a Ley de Procedimientos 'dministrativos, a#robada
#or Decreto Ley 8A /7111, de& ;B de diciembre de 199/77;.
Dna interrogante va&edera sobre e& #rocedimiento materia de an&isis es si
#ueden eCistir reso&uciones administrativas de carcter #articu&ar <ue tengan &a
ca&i!icacin de cosa (u@gadaJ es decir, no sometidas a &a accin contencioso1
administrativa.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
77/ La eCce#cin a esta reg&a es &a cuestin contenciosa en #rocedimiento
administrativo, <ue necesariamente re<uiere de un #ronunciamiento (udicia&
#revio, sin e& cua& no #uede ser resue&to e& asunto <ue se tramita ante &a
administracin #b&ica. 2uando se #&antea esta cuestin, &a autoridad
administrativa est en &a ob&igacin de sus#ender e& #rocedimiento, a !in de <ue
e& Poder $udicia& dec&are e& derecho <ue de!ina e& &itigio. Dna ve@ de!inido e&
asunto, e& #roceso contina en sede administrativa.
77; Esta norma ha sido am#&iada en su ,)tu&o Pre&iminar, mediante &a Ley 8Y
/77+., de& 1+ de agosto de 1997, cuyo art. :E dice a &a &etra: Las reso&uciones
<ue #ongan !in a un #rocedimiento no (udicia&, #odrn ser im#ugnadas ante e&
Poder $udicia& mediante a &a accin a &a <ue se re!iere e& art)cu&o .07, numera&
7 de& Decreto Legis&ativo 8Y 970. 2digo Procesa& 2ivi& sin #er(uicio de &a
accin de garant)a constituciona& ante e& ,ribuna& 2onstituciona& contra &a
norma &ega& <ue am#ara &a reso&ucin.
'ntes de &a 2onstitucin de 1999 e&&o era #osib&e, #or e& hecho de <ue &a 2arta
de 19;; nada dec)a a& res#ecto. Sin embargo, a nuestro (uicio, resu&ta
contundente &a a!irmacin universa& tambi-n recogida #or e& teCto de 199;, a&
decir <ue esta accin se inter#one contra >&as reso&uciones administrativas <ue
causan estado?. En sana inter#retacin, e&&o signi!ica <ue no #ueden haber
eCce#ciones a este #rinci#io <ue no caigan en vicio de inconstituciona&idad. La
teor)a de divisin de #oderes y de &a atribucin eCc&usiva de &a (urisdiccin a &os
tribuna&es Lart. 1;9, inc. 1I re!uer@an esta #osicin.
9. Di<encia del Derec9o Consuetudinario
Art6culo 1.9.7 La autoridades de las Co"unidades Ca"#esinas + $ati=as*
con el a#o+o de las Rondas Ca"#esinas* #ueden eAercer las 8unciones
Aurisdiccionales dentro de su !";ito territorial de con8or"idad con el
derec9o consuetudinario* sie"#re que no =iolen los derec9os
8unda"entales de la #ersona. La le+ esta;lece las 8or"as de coordinacin
de dic9a Aurisdiccin es#ecial con los Eu><ados de ,a> + con las de"!s
instancias del ,oder Eudicial.
E& teCto de& #resente art)cu&o resu&ta verdaderamente novedoso e in-dito en e&
constituciona&ismo #eruano. Eisto en sentido estricto, se #ermite e& e(ercicio de
&a !uncin (urisdicciona& #or un rgano u organi@acin distintos a& Poder $udicia&,
&imitndose e& #rinci#io de &a unidad y eCc&usividad de& Poder $udicia& #ara
dicha !uncin, consagrado en e& inc. 1 de& art. 1;9.
Sobre e& #articu&ar, %arcia& "DK:4 sostiene <ue e& #resente art)cu&o >abre una
ventana hacia &a #&uricu&tura&idad de& #a)s y hacia e& res#eto a &as tradiciones de
&os gru#os humanos numerosos e im#ortantes. Estab&ece &a #osibi&idad de <ue,
en su territorio, &as autoridades de &as comunidades cam#esinas y nativas
e(er@an !unciones (urisdicciona&es de con!ormidad con e& Derecho
consuetudinario?77..
' su turno, $os- HD",'D4 P4S4 comenta acertadamente <ue >e&
reconocimiento de& #&ura&ismo cu&tura& y de &as (urisdicciones no o!icia&es est
condicionado a& res#eto de &os derechos !undamenta&es, de& nc&eo intangib&e
de estos derechos. En &a a#reciacin de este &)mite, debe tomarse igua&mente
en cuenta &a im#ortancia vita& <ue e& mantenimiento de una #auta cu&tura&
#uede re#resentar #ara &a su#ervivencia de& gru#o cu&tura& concernido. Este
#&anteamiento #arece ser e& ms adecuado #ara &ograr <ue nuestro sistema
socia& y #o&)tico en genera& y e& sistema #ena& en #articu&ar sean cada ve@ ms
con!ormes a &a necesidad cu&tura& <ue caracteri@a a nuestro #a)s. Por e&
contrario, es contra#roducente e& criterio resu&tante de ama&gamar e&
reconocimiento incondiciona& de& #&ura&ismo cu&tura& con &os criterios de
e<uiva&encia de &as cu&turas y de re&ativismo aCio&gico?77+.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
77. "DK:4 24""E', %arcia&: 4#. ci&. ,omo E, #. 17+.
's), se incor#ora con mucha audacia e& derecho consuetudinario #ara una
(usticia eminentemente &ega&ista como &a #eruana. 2omo se sabe, en nuestro
ordenamiento &ega& e& uso de derecho consuetudinario es #ermitido so&amente
como !uente accesoria de a#&icacin. E& #aso <ue da &a 2onstitucin, en e&
sentido de #ermitir a ciertas organi@aciones comuna&es e(ercer !unciones
(urisdicciona&es mediante e& derecho consuetudinario, es innovador, aun<ue
riesgoso. 8o obstante, es e& reconocimiento a una moda&idad de (usticia <ue en
muchos as#ectos ha !uncionado bien en &as comunidades y otras !ormas de
organi@acin corres#ondientes a &a diversidad cu&tura& de& Per.
8o dudamos <ue &a intencin de &os constituyentes haya sido e& reso&ver
constituciona&mente &a crnica di!icu&tad de& acceso a &a administracin de
(usticia, a& <ue estn negados im#ortantes sectores de &a #ob&acin. Sin
embargo, &a medida ob&igar a <ue &a &ey a <ue hace re!erencia e& dis#ositivo
constituciona& sea rigurosa y #recisa en &os mecanismos de coordinacin con
&os (u@gados de #a@ y dems instancias de& Poder $udicia&.
%arcia& "DK:4, en una #osicin con &a <ue coincidimos, anuncia e& con!&icto
<ue #odr)a generar este vac)o &egis&ativo: >Esta &eyes urgente #or<ue &os
con!&ictos de (urisdiccin <ue #ueden #resentarse estorbar)an &a #a@ de estas
comunidades y enturbiar)an sus re&aciones con &as autoridades de& Estado. Es
a&go en &o <ue me(or resu&ta no incurrir. y, como es obvio, a& estar vigente &a
2onstitucin ya &as autoridades comuna&es tienen e& derecho de e(ercitar &a
!uncin (urisdicciona& <ue &es da este art)cu&o. E& #rob&ema de con!&icto de
(urisdicciones, #or consiguiente, #uede #resentarse en cua&<uier
momento?777.
77+ HD",'D4 P4S4, $os-: Derecho Pena& y derechos cu&tura&es. En
Derechos 2u&tura&es.
Ponti!icia Dniversidad 2at&ica de& Per y Dniversidad de =riburgo. Lima, 1997,
#. 1/..
777 "DK:4 24""E', %arcia&: 4#. cito ,omo E, #. 107.
CA,IT&LO HDII
EL CO$SEEO $ACIO$AL DE LA )A'ISTRAT&RA
E& 2a#)tu&o :F de &a 2onstitucin de 199;, <ue se re!iere a& 2onse(o 8aciona&
de &a %agistratura, su estructura, com#etencia y !unciones y, a &a ve@, a &a
'cademia de &a %agistratura y a &a e&eccin #o#u&ar de (ueces es, a nuestro
(uicio, uno de &os ms &ogrados de &a nueva 2arta.
Sostenemos e&&o #or<ue &os ocho art)cu&os de& re!erido 2a#)tu&o su#eran
&argamente, en tratamiento y contenido, a &os cinco art)cu&os de &a 2onstitucin
de 1999 sobre &a misma materia. M en e& an&isis com#arativo, como veremos
ms ade&ante, resa&ta un t-rmino <ue !ue rec&amado insistentemente #or &a
doctrina: &a inde#endencia de& rgano encargado de se&eccionar, eva&uar,
nombrar y sancionar a &os magistrados de& Poder $udicia&. Este tratamiento es
rea!irmado #or &a nov)sima Ley 4rgnica de& 2onse(o 8aciona& de &a
%agistratura, Ley 8A /7;99, #romu&gada e& 7 de diciembre de 199..
Eeamos a continuacin e& #rece#to constituciona& sobre e& tema.
1. Cines del ConseAo
Art6culo 104.7 El ConseAo $acional de la )a<istratura se encar<a de la
seleccin + el no";ra"iento de los Aueces + 8iscales* sal=o cuanto stos
#ro=en<an de eleccin #o#ular.
E& 2onse(o 8aciona& de &a %agistratura es inde#endiente y se rige #or su &ey
orgnica.
E& 2onse(o 8aciona& de &a %agistratura, como otros institutos seme(antes, tiene
#or !ina&idad #roveer de neutra&idad &a #ro#uesta y se&eccin de magistrados
#ara e& nombramiento, y debe tener inde#endencia tanto de &os #oderes
#o&)ticos de& Estado LE(ecutivo y Legis&ativoI como de otros #oderes socia&es y
econmicos. En s), su com#osicin es indiscutib&e desde e& #unto de vista
terico, en &a medida en <ue sus miembros #rovienen de instituciones todas
vincu&adas a& cam#o #ro!esiona& y acad-mico de &a vida(ur)dica779.
Dn #unto de di!erencia concreto entre e& art)cu&o <ue comentamos y &a
2onstitucin de 1999 Lart. /.+I, es e& re!erido a& nombramiento de &os
magistrados. La 2arta derogada de&egaba esta !uncin a& Presidente de &a
"e#b&ica770, mientras <ue &a vigente otorga ta& atribucin a& #ro#io 2onse(o,
en todos &os nive&es, sa&vo &os (ueces designados #or e&eccin #o#u&ar.
'diciona&mente, consagra &a inde#endencia de este organismo, de!inicin <ue,
#or e& #ro#io contenido de su articu&ado, estaba im#osibi&itada de e!ectuar &a
2onstitucin #recedente.
Evidentemente, e& tratamiento #ara esta institucin es distinto. Diversos
estudios han se3a&ado &a inconveniencia de& anterior dise3o, en vista <ue
mostr marcados signos de de#endencia y condicionamiento de &os
magistrados hacia e& #oder #o&)tico779.
E& ingreso a &a carrera (udicia& y e& ascenso dentro de e&&a de#end)an
bsicamente de decisiones #o&)ticas a(enas a& sistema de administracin de
(usticia. E& ob(etivo de estab&ecer un rgano a#ro#iado #ara encargar&e &a
se&eccin de (ueces idneos, a base de& criterio m)nimo de inde#endencia de
sus com#onentes, co&a#saba con &a rea&idad y se #ercib)a una contradiccin
con &os ob(etivos histricos de ta& organismo.
E& #ro!esor S'5iES nos recuerda <ue e& 2onse(o de &a %agistratura es una
#ie@a nueva de ingenier)a constituciona& surgido en :ta&ia #or &a Ley 4r&ando de
19B9. 'grega <ue &a dinmica de su com#osicin im#orta &a necesidad de
reso&ver &a >cuestin (udicia&?, va&e decir, &a crisis contem#ornea de
&egitimidad de& Poder $udicia&, <ue es tri#&e: de ca&idad, de im#arcia&idad y de
e!icacia 794. Sensib&emente, ninguna de estas tres condiciones se cum#&i en
e& Per, a &a &u@ de &a a#&icacin de &a 2onstitucin de 1999.
E& 2onse(o 8aciona& de &a %agistratura, en &a anterior 2arta, estaba #ues
mediati@ado
y de#end)a enteramente de &os otros #oderes de& Estado. En e!ecto, en tanto
&as #ro#uestas 1subrayamos e& t-rmino1 de nombramiento de magistrados #ara
&a 2orte Su#rema corres#ond)an a este organismo, &as concernientes a &os
(ueces de #rimera instancia M dems cargos de menor (erar<u)a se e!ectuaban
mediante &os 2onse(os Distrita&es de &a %agistratura en cada sede de 2orte.
's) dise3ado, e& 2onse(o no era un organismo con atribuciones #ara nombrar
magistrados ni mucho menos con !acu&tades #ara #rocesar&os y sancionar&os.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
779 "DK:4:KE"8'LES: 4#. cit. #. .;7.
770 2onstitucin de 1999, art)cu&o /.+: E& Presidente de &a "e#b&ica nombra a
&os magistrados, a #ro#uesta de& 2onse(o 8aciona& de &a %agistratura. E&
Senado rati!ica &os nombramientos de &os magistrados de &a 2orte Su#rema.
779 DE KEL'D8DE, $avier: '#untes #ara una 'genda sobre &a "e!orma
2onstituciona&: Poder $udicia&. En Lecturas sobre temas constituciona&es 8g 0.
2omisin 'ndina de $uristas. Lima, 199/, #. +9.
79B S'5iES, 8estor Pedro: Eariab&es y Prob&emtica de& 2onse(o de &a
%agistratura en e& "eciente 2onstituciona&ismo Latinoamericano. En La
2onstitucin de 199;. 'n&isis y 2omentarios. ,omo 11. 4#. cit. ##. 1791191.
En adicin, e& #ro!esor argentino resume &os !ines <ue im#u&san histricamente
e& nacimiento de &os 2onse(os de &a %agistratura, a saber: >des#ortidari@ar? a
&os e&encos (udicia&esJ !omentar e& ingreso y &a #romocin segn &os m-ritos de
cada candidatoJ acceder a &as #&a@as (udicia&es G#or derecho #ro#io?J
rec&utar a &os me(ores, sin #autas discriminatorias ni eCc&utorias i&eg)timasJ y,
robustecer &a autonom)a de &a (udicatura en re&acin a &os otros #oderes de&
Estado y dems gru#os y !actores de #oder invo&ucrados. .
La 2onstitucin de 199; corrige estos errores. 2onsagra un sistema de
eva&uacin y nombramiento de (ueces y !isca&es <ue, como &o re#etimos, carece
de #recedentes en e& #a)s. 2on e& nuevo dise3o constituciona& se tiene #revisto
des#o&iti@ar e& nombramiento de magistrados #ro!esiona&es e incor#orar a& nive&
de (usticia de #a@ un mecanismo de e&eccin #o#u&ar. Sin embargo, una
ausencia <ue se debe subrayar es <ue &a 2onstitucin, a di!erencia de&
tratamiento de otras instituciones, no &e ha otorgado a& 2onse(o &a autonom)a
#resu#uestaria. Este es un error <ue se debe corregir.
/. La 'cademia de &a %agistratura
Art6culo 101.7 La Acade"ia de la )a<istratura* que 8or"a #arte del ,oder
Eudicial* se encar<a de la 8or"acin + ca#acitacin de Aueces + 8iscales en
todos sus ni=eles* #ara los e8ectos de su seleccin.
Es re<uisito #ara e& ascenso &a a#robacin de &os estudios es#ecia&es <ue
re<uiera dicha 'cademia.
La 'cademia de &a %agistratura ha sido una institucin &argamente rec&amada
#or &as instituciones directamente com#rometidas con &a administracin de
(usticia en e& Per. En e& diagnstico situaciona& de este rgano nos re!er)amos
como #rob&ema centra& de &a administracin de (usticia a &a escasa o nu&a
#re#aracin y ca#acitacin de &os magistrados, en todos &os nive&es.
2on e& art)cu&o ba(o comentario se intenta reso&ver e& #rob&ema descrito,
mediante &a im#&ementacin de un organismo es#ecia&i@ado en &a ca#acitacin
de magistrados de manera #ermanente. 2omo se sabe, &a carrera (udicia& tiene
una serie de es#eci!icidades #ara &as <ue no necesariamente estn #re#arados
&os abogados egresados de &as au&as universitarias. En e& mundo de& Derecho
#rima, cada ve@ con mayor !uer@a, &a tendencia hacia &a es#ecia&i@acin. De a&&)
<ue casi todas &as universidades tengan escue&as de maestr)a, a &a <ue #ueden
acceder &os egresados <ue a su ve@ est-n interesados en #ro!undi@ar sus
conocimientos en determinada rama de& derecho. En esa #ers#ectiva, &a
im#&ementacin de &a 'cademia de &a %agistratura #uede &&enar muchos
vac)os. Por de #ronto, su #rimera tarea es &a de es#ecia&i@ar a &os magistrados
en &a carrera (udicia&.
La idea es buena, aun cuando #odemos !ormu&ar dos observaciones #untua&es.
En #rimer &ugar, se estab&ece <ue &a 'cademia !orma #arte de& Poder $udicia&.
Esta incor#oracin orgnica es correcta, #ero no tiene otras #revisiones #ara
asegurar su caba& !uncionamiento. Dna de e&&as 1<ui@ &a #rinci#a&1 es &a #arte
econmica <ue, como &o hemos ana&i@ado, es un estigma contra e& cua& e&
Poder $udicia& tiene <ue &uchar, inde!ectib&emente, todos &os a3os. 2H:":84S
S4,4 !ormu&a duros conce#tos en contra de &a creacin de &a 'cademia de &a
%agistratura, a &a <ue &e augura un !uturo burocrtico y #arasitario: >E& Poder
$udicia& 1sostiene1 no tiene ni #ara com#rar cintas de m<uina y menos va a
tener #ara &u(os acad-micos?79:.
E& autor citado no de(a de tener ra@n cuando se re!iere a &a !a&encia econmica
de& Poder $udicia&. Pero no creemos <ue &a ca#acitacin de magistrados tenga
&a ca&idad de >&u(o acad-mico?. Es una necesidad incontestab&e <ue im#one &a
rea&idad. Por &o dems, &as &imitaciones de orden !inanciero #ueden reso&verse
a trav-s de convenios <ue orienten #arte de &os !ondos #rovenientes de &a
coo#eracin t-cnica internaciona& a& ob(etivo de !ormar me(or a &os magistrados.
E& mismo ob(etivo #uede servir de base #ara rea&i@ar convenios con !acu&tades
de Derechos de &as universidades y 485s es#ecia&i@adas.
La segunda observacin <ue !ormu&amos est en re&acin directa a& segundo
#rra!o de& art. 1+1. En -& se estab&ece como re<uisito #ara e& ascenso &a
a#robacin de estudios en &a 'cademia de &a %agistratura. Esta medida es
adecuada #ara magistrados en e(ercicio. Pero N<u- #asa con e& #ro!esiona&
inde#endiente <ue #ostu&a, #or e(em#&o, a &a 2orte Su#remaO ' -& &a
2onstitucin Lart. 1.9, inc. .I &e eCige haber e(ercido &a abogac)a o &a ctedra
universitaria durante <uince a3os. Es e& nico re<uisito #ro!esiona&.
Eisto e& #rob&ema con ob(etividad, #odemos conc&uir <ue un magistrado <ue
as#ire ascender en &a carrera(udicia& est en condiciones de desventa(a en
re&acin a& abogado inde#endiente, #uesto <ue, #ara a<u-&, adems de&
re<uisito de& concurso, #rima &a ob&igacin de a#robar &os estudios es#ecia&es
de &a 'cademia de &a %agistratura.
La sa&ida #ara evitar este entram#amiento era senci&&a: !i(ar &a a#robacin
ob&igatoria de cursos en &a 'cademia, como ob&igacin #revia #ara e& acceso a
&a carrera (udicia&, tanto de &os (ueces y !isca&es como de &os #ro!esiona&es
inde#endientes. La Ley 8A /7;;+, Ley 4rgnica de &a 'cademia de &a
%agistratura, #romu&gada e& /B de (u&io de 199., no es muy c&ara a& res#ecto.
Estab&ece, en e& art. 11, <ue &os a&umnos <ue conc&uyan satis!actoriamente &os
#rogramas 1se re!iere tanto a magistrados como a abogados inde#endientes1
><uedan habi&itados #ara #ostu&ar a &os cargos (urisdicciona&es <ue
corres#onda ante e& 2onse(o 8aciona& de &a %agistratura, e& <ue toma en
cuenta e& orden de m-ritos <ue a#arece de &os ca&i!icativos otorgados #or &a
'cademia?. En todo caso, e& #ostu&ante inde#endiente #odr)a a&egar, no sin
ra@n, <ue &a 2onstitucin no &e eCige &a a#robacin ob&igatoria de cursos #ara
ser tomado en cuenta en e& #roceso de se&eccin.
Dn reciente in!orme de &a 'cademia de &a %agistratura nos a#roCima ms a &os
#ro#sitos <ue se ha tra@ado esta institucin, de reciente insta&acin. En #rimer
&ugar, e& #er!i& de& magistrado dise3ado #or &a #ro#ia 'cademia >es#era
contribuir a& surgimiento de una magistratura !ormada #ara &a re!&eCin cr)tica y
creativa, &a rigurosidad t-cnica en &a inter#retacin y e& an&isis (ur)dico, e&
com#romiso con &a rea&idad socia& de& #a)s y e& #roceso de re!orma (udicia& y &a
identi!icacin con &os va&ores democrticos y constituciona&es?79/. 2omo
#ro#sitos son muy buenos y ambiciosos. Lamentab&emente e&&os han sido
re&ativi@ados #or e& curso #o&iti@ado de &a reciente re!orma de& Poder $udicia&.
Para 1999, &a 'cademia se #&antea tres #rogramas concretos: e& #rograma de
actua&i@acin y #er!eccionamiento, <ue tiene #revisto e& dictado de 7B cursos
#ara un nmero a#roCimado de /,77B magistradosJ e& #rograma de !ormacin
de as#irantes a &a magistratura, cuya convocatoria #b&ica se dio a conocer en
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
791 2H:":84S S4,4, Enri<ue: 4#. ci&. #. ;/+.
e& mes de setiembre de 1999J y e& #rograma de ascensos, de& <ue #ro#iamente
trata e& segundo #rra!o de& art)cu&o <ue comentamos. Habr <ue es#erar &os
resu&tados #ara !ormu&ar un an&isis ms am#&io.
;. E&eccin Po#u&ar de $ueces de Pa@
Art6culo 10%.7 Los Eueces de ,a> #ro=ienen de eleccin #o#ular.
Dicha e&eccin, sus re<uisitos, e& desem#e3o (urisdicciona&, &a ca#acitacin y &a
duracin en sus cargos son normados #or &ey.
La &ey #uede estab&ecer &a e&eccin de &os (ueces de #rimera instancia y
determinar &os mecanismos #ertinentes.
E& mode&o dise3ado #or &a 2onstitucin #ara e& nombramiento de (ueces tiene
dos sistemas: #ara e& caso de magistrados #ro!esiona&es e& nombramiento #or
un organismo t-cnico e inde#endienteJ y, #ara e& caso de &os (ueces de #a@, &a
e&eccin #o#u&ar.
$avier DE KEL'E8DE recuerda <ue &a !uente inmediata de& art)cu&o ba(o
an&isis se encuentra en e& Proyecto de "e!orma 2onstituciona& de& Poder
$udicia&, #resentado #or &a 2orte Su#rema a& 22D79;. En -& se recogi e&
consenso genera&i@ado, en e& sentido de #roveer a &os centros #ob&ados ms
desatendidos #or e& Estado en materia de (usticia, de mecanismos de acceso a
e&&a.
La (usticia de #a@, sostiene %ar)a 'ntonieta DEL5'D4, es &a v)a ms e!ectiva
#ara <ue eCtensas ca#as de &a #ob&acin tengan acceso a &a (usticia e!ectiva,
#or e& ba(o costo <ue demanda en dinero, #revisibi&idad y e!icacia. Lo anterior
es !actib&e #or<ue &a (usticia de #a@ es &a instancia ms cercana, &a menos
onerosa, #resenta escaso #rotoco&o y se a(usta me(or a &as eC#ectativas de &as
#artes79..
Dn interesante traba(o de Hans1$Urger K"'8D, nos recuerda <ue en e& Per
&os (ueces de #a@ tramitan casi &a mitad de #rocesos en e& Poder $udicia& y
re#resentan a&rededor de& 99Z de &os (ueces #eruanos79+. %ediante e& estudio
citado, se &&eg a conocer e& grado de con!ian@a de#ositado en &os (ueces de
#a@. Estos eran oriundos de &a comunidad y, como #art)ci#es de &as actividades
coneCas, com#art)an identidades comunes y contaban con avan@ados )ndices
de em#at)a con &os #ob&adores.
Esta rea&idad no ha sido reconocida en su tota&idad #or &a &ey, a &a <ue se
remite &a 2onstitucin en materia de organi@acin y !unciones. 's), &a Ley
4rgnica de& Poder $udicia& estab&ece <ue en &a designacin de candidatos
#ara (ueces de #a@ tienen #re!erencia &os titu&ados, egresados y estudiantes de
Derecho797.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
79/ 'cademia de &a %agistratura: %emoria 1997 y S)ntesis de& P&an de 'ccin
1999.SiX&os S.".L. Lima, (u&io de 1999, #. 10.
Esta eCigencia contradice &a natura&e@a de &a (usticia de #a@, <ue a#e&a a&
derecho consuetudinario #ara &a reso&ucin #ac)!ica de con!&ictos internos de &a
comunidad, muchos de &os cua&es se resue&ven de acuerdo a usos y
costumbres &oca&es a(enos a conce#ciones (uridicistas. Es #or e&&o <ue &a
caracter)stica centra& de &a (usticia de #a@ es <ue no eCige a &os #ob&adores
tener !ormacin (ur)dica a&guna. 2on tener ca#acidades de reso&ucin y go@ar
de& res#eto de &a comunidad basta.
E& (ue@ de #a@ es bsicamente un (ue@ de conci&iacin. 's) &o estab&ece &a Ley
4rgnica de& Poder $udicia& 799. En consecuencia est autori@ado #ara
#ro#oner a&ternativas de so&ucin a &as #artes, #ero &e est #rohibido im#oner
un acuerdo. De no &ograrse -ste, tiene com#etencia #ara a<ue&&os asuntos <ue
se encuentren dentro de &a cuant)a #re estab&ecida 790.
En e& caso de &os (ueces de #rimera instancia, DE KEL'D8DE entiende <ue se
#&antea &a cuestin de &a conveniencia de introducir a nive& de &a (usticia
ordinaria e& sistema de e&eccin #o#u&ar de (ueces, <ue, #or &o dems es !uente
de #ermanente #o&-mica799. En rea&idad, <ueda en &a nebu&osa si estar)an
su(etos a este mecanismo de e&eccin tanto &os (ueces de #a@ &etrados como
&os es#ecia&i@ados, <ue son, en #uridad, (ueces de #rimera instancia. E& asunto
tiene #ros y contras. En Estados Dnidos este mode&o est en retirada, debido a
&os a&tos costos <ue demanda una cam#a3a de este ti#o ya &a #robabi&idad de
!inanciamientos econmicos eCtra &ega&es.
Lo aconse(ab&e, #or ahora, es <ue &a e&eccin de &os (ueces de #rimera
instancia se rea&ice s&o a& nive& de &a (usticia de #a@. Dna norma
com#&ementaria tendr <ue ac&arar e& #anorama.
Es #ues, un gran avance constituciona& e& hecho de incor#orar a &a e&eccin
#o#u&ar a &os (ueces de #a@. 2on seguridad sa&drn e&egidos &os me(ores y ms
res#etados ciudadanos y se rom#er &a va&&a &ega&ista <ue estab&ece &a Ley
4rgnica de& Poder $udicia&, <ue ob&iga #re!erir a <uienes tengan !ormacin
&etrada. Habr <ue es#erar &a im#&ementacin de esta dis#ositivo #ara hacer
una eva&uacin ms eCtensa.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
79; DE KEL'D8DE, $avier: E&eccin Po#u&ar de $ueces. En La 2onstitucin
de 199;.
'n&isis y 2omentarios. ,omo 1. 4#. ci&. #. /B9. E& autor transcribe e& arto //
de& mencionado Proyecto, <ue a &a &etra dice: La Ley estab&ecer &a e&eccin
#o#u&ar de &os (ueces de #a@ y dems as#ectos re&acionados con su
desem#e3o (urisdicciona&, ca#acitacin y duracin en sus cargos, as) como &os
re<uisitos m)nimos <ue deben reunir.
79. DEL5'D4, %ar)a 'ntonieta: 4#. ci&. #. 1./.
79+ K"'8D,, Hans1$Urgen: En 8ombre de &a Pa@ 2omuna&. Dn 'n&isis de &a
$usticia de Pa@ en e& Per. =undacin =riedrich 8aumann. Lima, 199B, ##. .BB1
.B+.
797 2!r. Ley 4rgnica de& Poder $udicia&, ar&. 79.
799 2!r. 'rt. 7.. .
790 :bidem, arto 7+.
.. Prohibiciones
Art6culo 10.7 Los Aueces + 8iscales est!n #ro9i;idos de #artici#ar en
#ol6tica* de sindicarse + de declararse en 9uel<a.
Este #rece#to estaba contenido en e& arto /.; de &a anterior 2onstitucin y
!ormaba #arte de& 2a#)tu&o corres#ondiente a& Poder $udicia&. La ubicacin <ue
&e da e& teCto actua& en medio de &os dis#ositivos corres#ondientes a& 2onse(o
8aciona& de &a %agistratura es antit-cnica, #uesto <ue nada tienen <ue ver &as
#rohibiciones transcritas con e& con(unto de &a materia a&&) tratada.
En cuanto a& !ondo, &a #revisin constituciona& es #ertinente. 8ada es ms
&esivo a &a actividad (urisdicciona& <ue e& e(ercicio de &a #rctica #o&)tico1
#artidaria #or #arte de &os (ueces. La no #artici#acin en #o&)tica 1en teor)a1 es
garant)a #ara &a inde#endencia de &a !uncin (udicia&, #rinci#io rector de nuestro
ordenamiento (ur)dico. Partici#ar en #o&)tica signi!ica tomar #artido #or a&go: #or
una idea, #or un #rograma, #or una corriente de o#inin. '& tomar #artido se
#ierde inde#endencia, derivando de e&&o un #unto de vista com#rometido con
una determinada #osicin inte&ectua&. Dn (ue@, #ara decidir con e<uidad, no
#uede estar #remunido de estas consideraciones.
Las mismas #remisas se #ueden tener en cuenta #ara e& caso de &a sindicacin
y &a hue&ga. La 2onstitucin #rev- #ara &os (ueces 1siem#re en teor)a1 una
remuneracin <ue &es asegure un nive& de vida digno de su misin y
(erar<u)a70B. Este su#uesto es e& <ue, con otras consideraciones, se toma en
cuenta #ara #rohibir su sindicacin.
Sin embargo, &a rea&idad es otra. Sensib&emente, &os magistrados no go@an de
remuneraciones adecuadas, y han encontrado &a manera de >es<uivar? e&
#rece#to constituciona& #ara rec&amar #or un #ago ms (usto. Es e& caso de &as
&&amadas >hue&gas b&ancas? a <ue a#e&an, mediante &as cua&es &os (ueces
&aboran #or tiem#os eCtras, <ue se #ro&ongan hasta muy avan@ada &a noche.
8o han encontrado otra manera de eC#resar su #rotesta.
+. =unciones y 2om#osicin de& 2onse(o 8aciona& de &a %agistratura
Art6culo 10..7 Son 8unciones del ConseAo $acional de la )a<istratura:
1. 8ombrar, #revio concurso de m-ritos y eva&uacin #ersona&, a &os (ueces y
!isca&es de todos &os nive&es. Dichos nombramientos re<uieren e& voto con!orme
de &os dos tercios de& nmero &ega& de sus miembros.
/. "ati!icar a &os (ueces y !isca&es de todos &os nive&es cada siete a3os. Los no
rati!icados no #ueden reingresar a& Poder $udicia& ni a& %inisterio Pb&ico. E&
#roceso de rati!icacin es inde#endiente de &as medidas disci#&inarias.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
799 DE KEL'D8DE, $avier: 4#. cit. #. /1/.
;. '#&icar &a sancin de destitucin a &os Eoca&es de &a 2orte Su#rema y
=isca&es Su#eriores y, a so&icitud de &a 2orte Su#rema o de &a $unta de =isca&es
Su#remos, res#ectivamente, a &os (ueces y !isca&es de todas &as instancias. La
reso&ucin !ina&, motivada y con #revia audiencia de& interesado, es
inim#ugnab&e.
.. ECtender a &os (ueces y !isca&es e& t)tu&o o!icia& <ue &os acredite.
Este art)cu&o es &a #arte medu&ar de& 2onse(o 8aciona& de &a %agistratura. Se
re!iere a &as !unciones de dicho organismo, <ue son bsicamente cuatro:
nombramiento, rati!icacin, destitucin y eC#edicin de& t)tu&o o!icia& de &os
(ueces y !isca&es.
En cuanto a& nombramiento, e& inc. 1 es e& <ue marca &a novedad en &a
2onstitucin vigente. En e!ecto, no so&amente se &e reconoce a& 2onse(o
8aciona& de &a %agistratura su inde#endencia !unciona&, sino <ue, como
organismo autnomo, se &e asigna &a res#onsabi&idad de nombrar a &os (ueces y
!isca&es de todos &os nive&es. Lgicamente estn eCce#tuados &os (ueces de
#a@, <ue a tenor de &o dis#uesto #or e& arto 1+/ #rovienen de e&eccin #o#u&ar.
Es una medida adecuada e& abrir e& nombramiento a& concurso de m-ritos y
eva&uacin #ersona& a &os (ueces y !isca&es de todos &os nive&es. 's) se asegura
&a #artici#acin de #ro!esiona&es inde#endientes, #robos y ca&i!icados, <ue
muchas veces estn a &a #eri!eria de &a carrera (udicia&. '<u) se #roduce un
desba&ance, como &o hemos anotado a& comentar e& arto 1+1, #ues &os
abogados inde#endientes eva&uados en concurso #b&ico estn eCentos de
a#robar &os cursos de &a 'cademia de &a %agistratura, como s) es ob&igatorio
#ara &os (ueces y !isca&es. En cuanto a &a necesidad de obtener e& voto
con!orme de dos tercios de& nmero &ega& de miembros, <ue son siete, e&
re<uisito dada &a im#ortancia de& cargo a ocu#ar es adecuado.
En re&acin a &a 2onstitucin de 1999, es #recisamente en este arto 1+. <ue se
materia&i@a &a di!erencia sustantiva con &a nueva 2arta. La actua& e&imina &a
#artici#acin de &os rganos #o&)ticos #ara e& nombramiento de &os (ueces en
todos &os nive&es. E& criterio a#e&a a &a necesidad de garanti@ar su
inde#endencia y a dar #rimac)a abso&uta a consideraciones de carcter -tico,
#ro!esiona& y t-cnico. En este sentido, y dada &a res#onsabi&idad estab&ecida,
ad<uiere &a mayor im#ortancia &a com#osicin de& 2onse(o 8aciona& de &a
%agistratura, #ara evitar <ue e& #oder <ue #ierden &os rganos #o&)ticos de&
Estado #ara nombrar a &os (ueces, sim#&emente resu&te trans!erido a &os
co&egios #ro!esiona&es y universidades.
2onviene en este #unto hacer re!erencia a &a Ley 8A /7797, de& ; de diciembre
de 1997, en virtud de &a cua& se sustituyen &os &itera&es cI y dI de &a Ley
4rgnica de& 2onse(o 8aciona& de &a %agistratura. Esta modi!icacin #recisa
me(or &as atribuciones de &a 'cademia de &a %agistratura, en e& sentido <ue &os
#rogramas de !ormacin acad-mica #ara &os as#irantes a (ueces y !isca&es son
de com#etencia de este &timo organismo. Esta situacin no estaba muy c&ara
en &os art)cu&os derogados.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
70B 2!r. 2onstitucin Po&)tica de 199;, arto 1.7, dne. ..
E& inc. / se re!iere a &a rati!icacin de (ueces y !isca&es de todos &os nive&es cada
siete a3os. Esta es otra innovacin constituciona&. La 2arta de 1999 otorgaba
ta& #rerrogativa a& Senado, en e& caso de &os magistrados de &a 2orte Su#rema
y, en &a Dis#osicin ,ransitoria Decimotercera, adems de ta& reconocimiento,
!acu&taba a &a 2orte Su#rema a rati!icar a &os dems magistrados en todos &os
nive&es. Esta situacin des#u-s se !ue adecuando a &a rea&idad y &a Ley
4rgnica de& Poder $udicia& regu& &as #osteriores rati!icaciones
estamentariamente. E& inciso ba(o comentario se re!iere tambi-n a& caso de &as
rati!icaciones #eridicas, <ue se deben e!ectuar cada siete, a3os. 8o sabemos
a ciencia cierta cu&es !ueron &os motivos #ara !i(ar ta& #er)odo de a3osJ en todo
caso, consideramos atinada a &a medida, #ues a decir de 2H:":84S S4,4, &a
inamovi&idad resu&ta una virtua& im#unidad y &a rati!icacin #eridica invita a un
me(or com#ortamiento 701 .
Por &as consideraciones eC#uestas, &a no rati!icacin im#&ica entonces una
sancin mora&J adems, como g&osa e& #ro#io teCto constituciona&, e& #roceso
de rati!icacin es inde#endiente de &as medidas disci#&inarias. %ediante e&
#rocedimiento se3a&ado, &os (ueces y !isca&es no rati!icados no #ueden
reingresar a& Poder $udicia& ni a& %inisterio Pb&icoJ esto es ms <ue una
sancin mora&: es una c&usu&a dura y de!initiva <ue nos #arece eCcesiva. La
con!ormacin de& 2onse(o es reducida y #or tanto susce#tib&e de cometer
errores y de uni!icar anti#at)as internas, <ue #udieran !omentarse. Dn (ue@ no
rati!icado no es un magistrado destituido. La rati!icacin y e& #roceso de
destitucin corren #or cuerdas se#aradas, #ero ta& como est dise3ado e&
mode&o, e& resu&tado !ina& de ambas medidas es un)voco e irreversib&e, como
irreversib&e es e& da3o mora& #ara un (ue@ o !isca& no rati!icados.
E& inc. ; desarro&&a &a !igura de &a destitucin. Ma &o hemos dicho: -sta es
esencia&mente di!erente a &a no rati!icacin. La di!erencia es <ue en todo
#roceso de destitucin &a 2onstitucin eCige <ue &a reso&ucin !ina& tome en
cuenta &a audiencia #revia de& interesado, garant)a <ue no reconoce a <uien
est sometido a #roceso de rati!icacin70/.
Por otro &ado, e& inc. ; tambi-n estab&ece <ue e& 2onse(o 8aciona& de &a
%agistratura est autori@ado #ara destituir a &os voca&es de &a 2orte Su#rema y
=isca&es Su#remos.
'cta, en este eCtremo como rgano de (u@gamiento. E&&o es as), a decir de
S'5iES, #or<ue un 2onse(o de &a %agistratura rectamente integrado es <ui@
e& me(or cuer#o #ara a#reciar desde distintos ngu&os de observacin tanto &os
m-ritos como &as incorrectas conductas de <uienes van a desem#e3ar o
e(ercen cargos (udi7a&es70;.
Debe decirse <ue &a res#onsabi&idad constituciona& es en este as#ecto enorme.
'diciona&mente y a so&icitud de &a 2orte Su#rema o de &a $unta de =isca&es
Su#remos, e& 28% #uede destituir a &os (ueces y !isca&es de todas &as
instancias. En este caso, e& 2onse(o #uede conocer #rocesos internos iniciados
en e& Poder $udicia& y a#&icar &a sancin de destitucin. N Qu- sucede si &a
so&icitud no es !ormu&adaO NPuede destituir e& Poder $udicia&O Puede
su#onerse <ue s), ya <ue &a nica #osibi&idad #ara <ue e& 2onse(o destituya
motu #ro#io es #ara e& caso de &os voca&es de &a 2orte Su#rema y =isca&es
Su#remos. En todo caso, se #uede detectar una con!usin &ega& <ue debe
reso&verse en e& ms corto #&a@o. La Ley 4rgnica de& Poder $udicia& estab&ece
un #rocedimiento interno #ro#io #ara &as medidas de se#aracin o destitucin
de magistrados: &a 4!icina de 2ontro& de &a %agistratura investiga y #ro#one &a
sancin a& 2onse(o E(ecutivo de& Poder $udicia&, e& <ue resue&ve en #rimera
instancia, siendo &a Sa&a P&ena de &a 2orte Su#rema &a <ue resue&ve en revisin
&as medidas disci#&inarias a#e&adas70..
Sin embargo, e& arto ;; de &a Ley 4rgnica de& 28% se3a&a <ue este
organismo a #edido de &a 2orte Su#rema o de &a $unta de =isca&es Su#remos
investiga &a actuacin de &os (ueces y !isca&es de &as dems instancias >a !in de
determinar &a a#&icacin de &a sancin de destitucin, sin #er(uicio de &as
atribuciones <ue corres#ondan a otros rganos?. Ea&e decir <ue, inc&usive, se
#odr)an #romover dos #rocedimientos sobre e& mismo caso investigados y
sancionados #or rganos distintos. Es un tema <ue hay <ue ac&arar.
=ina&mente, e& inc. . se re!iere a& t)tu&o o!icia& <ue acredita e& nombramiento de
&os (ueces y !isca&es. Este debe ser eC#edido #or e& 2onse(o 8aciona& de &a
%agistratura, una ve@ <ue e& #ostu&ante haya cum#&ido satis!actoriamente &os
re<uisitos #re!i(ados.
En &a designacin, como vemos, no #uede intervenir ningn #oder de& Estado,
ni si<uiera en &os !orma&ismos !ina&es.
Pero &as !unciones estab&ecidas en e& arto 1+. no son &as nicas. La Ley
4rgnica de& 2onse(o 8aciona& de &a %agistratura estab&ece en su arto /1 <ue
e& 2onse(o nombra a& $e!e de &a 4!icina 8aciona& de Procesos E&ectora&es y a&
$e!e de& "egistro 8aciona& de :denti!icacin y Estado 2ivi&. 'dems, e& 2onse(o
<ueda habi&itado #ara e&aborar y a#robar su reg&amento interno, estab&ecer &as
comisiones <ue considere convenientes y e(ercer e& derecho de iniciativa
&egis&ativa, con!orme a &a 2onstitucin.
Art6culo 100.7 Son "ie";ros del ConseAo $acional de la )a<istratura*
con8or"e a la le+ de la "ateria(
1. Dno e&egido #or &a 2orte Su#rema, en votacin secreta en Sa&a P&ena.
/. Dno e&egido, en votacin secreta, #or &a $unta de =isca&es Su#remos.
;. Dno e&egido #or &os miembros de &os 2o&egios de 'bogados de& #a)s, en
votacin secreta.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
701 2H:":84S S4,4, Enri<ue: 4#. cit. #. ;/9.
70/ '& res#ecto, consideramos (usto y e<uitativo <ue se &e adicione a& inc. / de&
arto 1+. una c&usu&a <ue #ermita a& interesado, en audiencia, eC#oner &as
ra@ones #or &as <ue se encuentra habi&itado #ara ser rati!icado en e& cargo.
70; S'5iES, 8-stor: 4#. cit. #. 19..
70. 2!r. Ley 4rgnica de& Poder $udicia&, art)cu&os 0B, dnc. 7J 0/, dnc. 1BJ M
1B+.
.. Dos e&egidos, en votacin secreta, #or &os miembros de &os dems 2o&egios
Pro!esiona&es de& #a)s, con!orme a &ey.
+. Dno e&egido, en votacin secreta, #or &os rectores de &as universidades
naciona&es.
7. Dno e&egido, en votacin secreta, #or &os rectores de &as universidades
#articu&ares.
E& nmero de miembros de& 2onse(o 8aciona& de &a %agistratura #uede ser
am#&iado #or -ste a nueve, con dos miembros adiciona&es e&egidos en votacin
secreta #or e& mismo 2onse(o, entre sendas &istas #ro#uestas #or &as
instituciones re#resentativas de& sector &abora& y de& em#resaria&. Los miembros
titu&ares de& 2onse(o 8aciona& de &a %agistratura son e&egidos, con(untamente
con &os su#&entes, #or un #er)odo de cinco a3os.
Kien dice e& #ro!esor S'5iES70+ <ue &a integracin de todo 2onse(o de &a
%agistratura es e& secreto de su -Cito o !racaso, &a c&ave de su autonom)a o de
su de#endencia. La cuestin radica en saber <u- ti#o de com#osicin es
conveniente #ara determinada rea&idad. E& mismo autor recuerda <ue en e&
derecho com#arado eCisten dos versiones dis)mi&es, desde e& #unto de vista
cua&itativB707. La #rimera integrada #or &os &&amados conse(os \Rudicia&istas?,
en cuya com#osicin #redominan &os voca&es >togados? #rovenientes de&
Poder $udicia& L#or e(em#&o, 5recia y ,ur<u)aI. La segunda moda&idad est
com#uesta #or &os conse(os >miCtos?, <ue re#resentan una organi@acin #&ura&
de magistrados #rovenientes tanto de& Poder $udicia& como de otros cuer#os o
asociaciones #ro!esiona&es. Este &timo mode&o ha sido ado#tado #or casi
todas &as constituciones &atinoamericanas.
La 2arta #eruana de 199; se inscribe en esta &tima tendencia. Dna #rimera
re!&eCin es acerca de& nmero de integrantes de& 2onse(o, <ue son siete y <ue
#ueden am#&iarse a nueve #or decisin interna de& #ro#io 2onse(o. Es, en
verdad, un nmero reducido de miembros, teniendo en cuenta &a trascendencia
de sus !unciones y &os dos tercios de votos <ue eCige &a 2onstitucin #ara e&
nombramiento de (ueces y !isca&es. ,a& nmero <ui@ se deba a <ue e&
2onse(o, como sucede en otros #a)ses709, no tiene !unciones de gobierno
interno de& Poder $udicia&.
La 2arta de 1999 estab&eci un mode&o miCto, igua&mente de siete miembros,
integrado, segn e& arto /.7 de &a siguiente !orma: E& =isca& de &a 8acin, <ue
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
70+ S'5DES 8-stor: 4#. ci&. #. 190.
707 :bidem, #. 199.
709 En Es#a3a s) tiene !unciones de gobierno interno. 's) &o se3a&a &a
2onstitucin ib-rica en e& art)cu&o 1//, inciso ;: E& 2onse(o 5enera& de& Poder
$udicia& es e& rgano de gobierno de& mismo. La &ey orgnica estab&ecer su
estatuto y e& r-gimen de incom#atibi&idades de sus miembros y !unciones, en
#articu&ar en materia de nombramientos, ascensos, ins#eccin y r-gimen
disci#&inario. G
#resid)a e& 2onse(oJ dos re#resentantes de &a 2orte Su#remaJ un re#resentante
de &a =ederacin 8aciona& de 2o&egios de 'bogados de& PerJ un
re#resentante de& 2o&egio de 'bogados de LimaJ y, dos re#resentantes de &as
=acu&tades de Derecho de &a "e#b&ica. ECisten di!erencias notorias. Por
e(em#&o, &a 2arta vigente eCc&uye de su com#osicin, e<uivocadamente a
nuestro #arecer, a &os re#resentantes de &as =acu&tades de Derecho, #resencia
<ue debi mantenerse, sin #er(uicio de incor#orar a &os re#resentantes de &os
dems 2o&egios Pro!esiona&es 1e& de&egado de &os 2o&egios de 'bogados tiene
asiento #ro#io1 y a &os re#resentantes de &os rectores de &as universidades
naciona&es y #rivadas.
NPor <u- sostenemos <ue es un error &a eCc&usin de &os de&egados de &as
=acu&tades de DerechoO Los re#resentantes de estas =acu&tades son en su
mayor #arte eC#ertos en materias (ur)dicas y estn bien ca&i!icados #ara
integrar e& 2onse(o.
Las ra@ones son obvias: es#ecia&idad, conocimiento de &a rea&idad de& Poder
$udicia& y !ormacin (ur)dica.
En cuanto a &a #residencia de& 2onse(o, &a 2arta de 1999 &e de&egaba ta& cargo
a& =isca& de &a 8acin. La 2onstitucin vigente no se re!iere a este as#ecto. Es
&a Ley 4rgnica de& 2onse(o 8aciona& de &a %agistratura &a <ue en su arto ;7
estab&ece <ue e& Presidente es e&egido #or e& P&eno de& 2onse(o de entre sus
miembros, #or votacin secreta y #or &a mitad ms uno de& nmero de sus
miembros.
4tro #unto im#ortante de &a com#osicin de& 2onse(o es e& m-todo de e&eccin
de sus miembros. La 2onstitucin de 1999 mencionaba a &os >re#resentantes?,
sin !i(ar m-todo de e&eccin. La 2arta vigente corrige este error y eCige <ue
todos &os de&egados #rovengan de votacin secreta e!ectuada entre &os
miembros hbi&es de &os res#ectivos organismos a &os <ue #ertenecen.
La 2onstitucin #eruana ha o#tado entonces #or e& #rinci#io de &a e&eccin
democrtica y cor#orativa de sus integrantes. ,a& metodo&og)a es !unciona& con
e& mode&o g&oba& ado#tado #ero tiene una contradiccin intr)nseca, #ues no se
estab&ece id-ntico mecanismo en e& caso <ue e& 2onse(o se am#&)e a nueve .
miembros. Los dos nuevos integrantes no sern e&egidos en votacin secreta,
sino designados #or e& #ro#io 2onse(o >entre sendas &istas #ro#uestas #or &as
instituciones re#resentativas de& sector &abora& y em#resaria&?. E& sector &abora&
y em#resaria& es muy am#&ioJ #or tanto, habr)a <ue ac&arar mediante &ey a <u-
organismos es#ec)!icamente se re!iere &a 2onstitucin, #ara <ue &uego no
sur(an dis#utas innecesarias. En rea&idad, &a am#&iacin va a ser di!)ci&, ya <ue
&a Ley 4rgnica de& 2onse(o Lart. 19I eCige <ue #ara <ue e&&a se #rodu@ca se
re<uiere e& voto !avorab&e de &os dos tercios de &os 2onse(eros, y <ue &a
e&eccin de &os miembros adiciona&es, una ve@ <ue e& Presidente so&icite &as
&istas de candidatos, se e!ecte mediante e& mismo #rocedimiento.
Art6culo 101.7 ,ara ser "ie";ro del ConseAo $acional de la )a<istratura
se requieren los "is"os requisitos que #ara ser Docal de la Corte
Su#re"a* sal=o lo #re=isto en el inciso . del art6culo 1.2. El "ie";ro del
ConseAo $acional de la )a<istratura <o>a de los "is"os ;ene8icios +
derec9os + est! suAeto a las "is"as o;li<aciones e inco"#ati;ilidades.
La 2onstitucin de 1999 no regu&aba de manera adecuada &os re<uisitos #ara
acceder a& 2onse(o 8aciona& de &a %agistratura. S&o se re!er)a a& tiem#o de
#ermanencia de &os magistrados en e& cargo, <ue era de tres a3os y a &a
garant)a de no estar su(etos a mandato im#erativo. 'dems, no #ercib)an
remuneracin !i(a sino dietas estab&ecidas en e& Presu#uesto de &a "e#b&ica.
De e&&o se #uede igua&mente co&egir <ue su dedicacin no era eCc&usiva.
E& art)cu&o ba(o comentario, #or e& contrario, se re!iere a &os re<uisitos
es#ec)!icos #ara ser miembro de& 2onse(o. Estos son &os mismos eCigidos #ara
&os Eoca&es Su#remos, sa&vo &o #revisto en e& inc. . de& arto 1.9, es decir:
>Haber sido magistrado de &a 2orte Su#erior durante die@ a3os, o haber
e(ercido &a abogac)a o &a ctedra universitaria en materia (ur)dica durante
<uince a3os?. Ea&e decir, s&o bastar con ser #eruano de nacimiento,
ciudadano en e(ercicio y ser mayor de cuarenta y cinco a3os700.
Pero e& arto 1+7 va ms a&&. Dis#one <ue &os miembros de& 2onse(o estn
sometidos a &os mismos bene!icios, ob&igaciones e incom#atibi&idades !i(ados
#ara &os Eoca&es Su#remos. E&&o signi!ica <ue #ercibir igua&es remuneraciones
y su !uncin ser a tiem#o com#&etB709. La dis#osicin es adecuada, #or<ue
no s&o se a&e(a de& et-reo mode&o ado#tado #or &a 2arta derogada, sino <ue
tambi-n otorga a &os magistrados de& 2onse(o, como deb)a ser, &a debida
(erar<u)a <ue e& cargo eCige.
Art6culo 102.7 Los "ie";ros del ConseAo $acional de la )a<istratura
#ueden ser re"o=idos #or causa <ra=e "ediante acuerdo del Con<reso
ado#tado con el =oto con8or"e de los dos tercios del n?"ero le<al de
"ie";ros.
2omo se sabe, e& #er)odo de duracin de& mandato tanto de &os miembros
titu&ares como de &os su#&entes de& 2onse(o 8aciona& de &a %agistratura es de
cinco a3os. Est #rohibido remover&os durante este &a#so. Sin embargo, e&
art)cu&o ba(o comentario !ormu&a una eCce#cin, #ues se re!iere a &a causa
grave. La Ley 4rgnica de& 2onse(o no ac&ara <u- se entiende #or >causa
grave?. Se re!iere a &a >vacancia? de& cargo de 2onse(ero, <ue es dec&arada,
en a&gunos casos #or e& Presidente de& 2onse(o y en otros #or e& 2onse(o en
P&eno 794.
Se deduce <ue es e& 2ongreso e& <ue decide &o <ue es una !a&ta grave. En
consecuencia, #ara <ue &os magistrados de& 2onse(o sean removidos #or este
#rocedimiento, se necesita e& voto !avorab&e de &os dos tercios de& nmero &ega&
de congresistasJ va&e decir, de ochenta votos.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
700 Para e& re<uisito de &a edad #odemos !ormu&ar id-ntico comentario <ue e&
de& inc. ; de& arto 1.9. E& m)nimo de cuarenta y cinco a3os es arbitrario y #oco
rea&ista.
709 Ley 4rgnica de& 2onse(o 8aciona& de &a %agistratura, art. 0: La !uncin de
2onse(ero es a tiem#o com#&eto. Le est #rohibido desem#e3ar cua&<uier otro
cargo, #ro!esin u o!icio, a eCce#cin de &a docencia universitaria L.T.ITG
79B 2!r. Ley 4rgnica de& 28%, arto 11.
CA,IT&LO HDIII
EL )I$ISTERIO ,&BLICO
1. Co"#osicin Or<!nica
Art6culo 103.7 El )inisterio ,?;lico es autno"o. El Ciscal de la $acin lo
#reside. Es ele<ido #or la Aunta de Ciscales Su#re"os. El car<o de Ciscal
de la $acin dura tres a@os* + es #rorro<a;le* #or reeleccin* slo #or
otros dos. Los "ie";ros del )inisterio ,?;lico tienen los "is"os
derec9os + #rerro<ati=as + est!n suAetos a las "is"as o;li<aciones que
los del ,oder Eudicial en la cate<or6a res#ecti=a. Les a8ectan las "is"as
inco"#ati;ilidades. Su no";ra"iento est! suAeto a requisitos +
#rocedi"ientos idnticos a los de los "ie";ros del ,oder Eudicial en su
res#ecti=a cate<or6a.
=ue &a 2onstitucin de 1999 &a <ue, #or #rimera ve@ en &a historia de& Per,
organi@ a& %inisterio Pb&ico como ente autnomo. La reinstauracin de este
organismo, <ue hab)a eCistido en todos &os nive&es de &a administracin de
(usticia hasta 199+, origin un agudo debate en &a -#oca de &a 'samb&ea
2onstituyente de 1990. '<ue&&a ve@ dieron su o#inin diversas organi@aciones
#b&icas y #rivadas, inc&usive &a 2orte Su#rema de $usticia, <ue 1dicho sea de
#aso1 !ue &a <ue #idi <ue e& %inisterio Pb&ico no !uera se#arado de &a
organi@acin interna de& Poder $udicia&.
Sin embargo, &a 'samb&ea 2onstituyente #ersisti en su intento y, una ve@
insta&ado e& gobierno constituciona& de& Presidente =ernando Ke&aunde, uno de
&os #rimeros decretos &egis&ativos a#robados #or e& Poder E(ecutivo !ue e& de&
%inisterio Pb&ico 79:.
Las cr)ticas origina&es a &a reinstauracin #&ena de& %inisterio Pb&ico
consistieron, bsicamente, en <ue durante su gestin en d-cadas #asadas
hab)a signi!icado un !actor de demora y entor#ecimiento de &a administracin
de (usticia, a& haberse convertido en dictaminador #revio de &as causas antes
de emitir reso&ucin !ina& &a
791 Ley 4rgnica de& %inisterio Pb&ico: Decreto Legis&ativo 8Q +/,
#romu&gado e& 17 de mar@o de 1901. Posteriormente se dieron sus normas
reg&amentarias mediante Decreto Su#remo 8Q B44+1$DS de& /1 de abri& de
1901.
2orte Su#rema, &o <ue &&evaba a dos !actores negativos: uno, <ue &os
eC#edientes Se acumu&aban interminab&emente en &as !isca&)as es#erando ser
dictaminadosJ e& otro <ue &a mayor)a de dictmenes emitidos resu&taban
intrascendentes. T
' &a ve@, se criticaba e& conce#to entonces #reva&eciente, de <ue e& %inisterio
Pb&ico era una es#ecie de organismo su#ervisor #ara e& adecuado
cum#&imiento de &a !uncin (urisdicciona& #or &os magistrados, cosa <ue deven)a
innecesaria #or &os #rocedimientos modernos y #or &as #ro#ias garant)as <ue &a
2onstitucin estab&ec)a #ara &a administracin de (usticia79/.
8o obstante, e& contenido de &as normas de &a Ley 4rgnica y &os e!ectos
#ositivos <ue en muchos as#ectos tuvo e& %inisterio Pb&ico, una ve@
im#&ementado como organismo autnomo, ob&ig a revisar esas o#iniones.
Pero no todo march bien. E& %inisterio Pb&ico, a& igua& <ue e& Poder $udicia&
en su con(unto, !ue v)ctima de &a !a&ta de recursos econmicos, &o <ue retras
en unos casos, e& adecuado cum#&imiento de& mode&o dise3ado #or &a
2onstitucin. Pero tambi-n se hi@o #resente &a de!iciente #re#aracin de
muchos de sus miembros. 'dems estaba e& #rob&ema de &a corru#cin, a& <ue
tam#oco !ue a(eno.
Ma en tiem#os ms recientes y &uego de& go&#e de Estado de: + de abri&, &as
di!icu&tades #ara e& !uncionamiento inde#endiente de& %inisterio Pb&ico se
acrecentaron. 2omo se recuerda, e& gobierno 1desconociendo &a autonom)a
constituciona& de este organismo1 nombr como =isca& de &a 8acin, mediante
Decreto Ley 8A /+.9/, a &a doctora K&anca 8-&ida 2o&n, cuya gestin a& !rente
de ese cargo ha carecido de inde#endencia !rente a& #oder #o&)tico. 'simismo,
eC#idi e& Decreto Ley 8A /+9;+, #or e& <ue se dec&ar en #roceso de
reestructuracin orgnica y reorgani@acin administrativa a& %inisterio
Pb&icB79;. Los resu&tados de esta medida todav)a son desconocidosJ es ms,
se #odr)a sostener <ue &uego de todo esto, &a autonom)a de& %inisterio Pb&ico
est en e& teCto constituciona&, #ero no se eC#resa en &a rea&idad.
Pasemos a eva&uar &a norma constituciona&.
E& art)cu&o ba(o comentario estab&ece <ue e& %inisterio Pb&ico es autnomo.
Esta conce#cin es casi unnime en &a doctrina y en &a &egis&acin #ositiva. La
autonom)a im#&ica &a necesidad de mantener a&e(ado a& %inisterio Pb&ico de&
#oder #o&)tico. La misma eCigencia se da en e& caso de& Poder $udicia&, #ues no
se #odr)a entender un rgano con &as caracter)sticas de& <ue comentamos
de#endiendo en su organi@acin y !unciones de& Poder E(ecutivo. Lo contrario
#odr)a im#edir &a incriminacin de &os miembros M agentes de& E(ecutivo
com#rometidos en acciones de&ictivas, as) como
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
79/ Eer art)cu&os /;; de &a 2onstitucin de 1999 y 1;9 de &a 2arta vigente,
entre otros.
79; %ediante esta &ey, e& E(ecutivo otorg #oderes casi abso&utos a &a =isca& de
&a 8acin #ara &&evar ade&ante &a reorgani@acin de& %inisterio Pb&ico. R
!aci&itar)a e& uso de a accin #ena& como arma contra &os adversarios #o&)ticos
de <uienes detentan e& #oder.
%arcia& "DK:4 sostiene <ue e& %inisterio Pb&ico >es un rgano autnomo de&
Estado, esto es, inde#endiente en sus decisiones, <ue tiene #or !ina&idad
#rinci#a& ve&ar #or &a adecuada administracin de (usticia en re#resentacin de
&a sociedad. 8o es un contra&or ni un censor de &a &abor de &os tribuna&es y
(u@gados, #ues no tiene ca#acidad de im#oner&es decisiones ni de #edir
sanciones #ara e&&os. 2um#&e sus &abores rea&i@ando investigaciones,
acom#a3ando #ermanentemente e& traba(o de &os magistrados, y e(ercitando
derechos diversos de intervencin dentro de &os #rocesos?79..
' contracorriente de &o anotado, e& #ro!esor es#a3o& Luis %ar)a D:ES1P:2'S4
sostiene una tesis sugerente, mediante &a cua& a!irma no eCisten ra@ones
em#)ricas y aCio&gicas #or &as <ue e& %inisterio Pb&ico deba estar dotado de
genuina inde#endencia en un moderno Estado &ibera&1democrtico. La
argumentacin <ue eC#one se basa en <ue no estando siem#re en (uego &os
intereses de& E(ecutivo, no es necesario <ue e& %inisterio Pb&ico sea
inde#endiente de -&. En e& su#uesto <ue se deba investigar a un agente estata&,
ta& indagacin &a debiera e!ectuar, como sucede en &os Estados Dnidos, un
s#ecia& #rosecutor, designado #or un rgano (udicia&. 2onc&uye su a#reciacin
e& doctor D:ES1P:2'S4, a!irmando <ue e& %inisterio Pb&ico debiera ser e&
organismo encargado de im#1ementar &a #o&)tica crimina& de& Estado y <ue su
#&ena inde#endencia entor#ecer)a ta&&abor79+. La anterior es una #osicin
bastante singu&ar y #o&-mica, #ero i&ustrativa de& estado de& debate sobre este
tema en Euro#a.
Por otro &ado, &a 2arta de 199; recoge, en &)neas genera&es, &a normatividad
estab&ecida #or su #redecesora de 1999 con res#ecto a& %inisterio Pb&ico. Sin
embargo se #roducen a&gunas di!erencias #untua&es. La #rimera gira en torno a
&a designacin de& =isca& de &a 8acin. E& inc. / de& arto /+1 de &a 2arta de
1999 estab&ec)a <ue ta& cargo era asumido, #or turnos cada dos a3os, #or &os
=isca&es ante &a 2orte Su#rema, &os <ue a su ve@ eran designados #or e&
Presidente de &a "e#b&ica con rati!icacin de& Senado. La 2onstitucin vigente
ordena <ue e& =isca& de &a 8acin sea e&egido #or &a . $unta de =isca&es
Su#remos y, adiciona&mente, eCtiende &a duracin de& cargo a tres a3os
#rorrogab&es a dos a3os ms.
Sobre e& #articu&ar, es #ertinente traer a co&acin e& #rob&ema suscitado a&
im#&ementarse este dis#ositivo constituciona&. En e!ecto, &uego de& go&#e de
Estado y
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
79. "DK:4 24""E', %arcia&: 4#. cit. #. //1.
79+ D: ES1P:2'S4, Luis %ar)a: E& Poder $udicia&. :nde#endencia de& %inisterio
=isca&. En Ko&et)n de &a 2omisin 'ndina de $uristas. Lima, mar@o de 199+, ##.
91/;.
una ve@ cum#&ido su mandato, &a doctora K&anca 8-&ida 2o&n se #resent a &a
ree&eccin, a !ines de 199;. Surgi otra candidatura, &a de& doctor %igue& '&(ov)n
y una ve@ rea&i@ado e& escrutinio se #rodu(eron sucesivos em#ates entre ambos
candidatos. 2omo se sabe, &os =isca&es Su#remos son cuatro y e& resu&tado
arro(aba dos votos #ara cada candidato. 'nte e& entram#amiento suscitado, e&
22D eC#idi, e&19 de enero de 199., &a Ley 8A /7/00, o Ley de atribuciones y
e&eccin de& =isca& de &a 8acin.
%ediante este dis#ositivo y desconociendo a decir de 2H:":84S S4,B797 &os
atributos de im#ersona&idad, abstraccin y genera&idad <ue &a doctrina rec&ama
#ara todas &as &eyes, se reso&vi e& im#asse a !avor de &a doctora 2o&n, &o <ue
#rovoc &a #rotesta de am#&ios sectores de &a o#inin #b&ica799.
Pro&ongado e& mandato de &a doctora 2o&n y &uego de conc&uido -ste, a inicios
de 1999 se #rodu(o otro incidente, debido a &a i&ega& intencin de &a doctora
2o&n de <uedarse en e& cargo. 8uevamente se #retend)a !rustrar &a asuncin
de &a titu&aridad de& %inisterio Pb&ico, como =isca& de &a 8acin, de& doctor
%igue& '&(ov)n. E& recha@o de &a o#inin #b&ica a esta maniobra !or@ a <ue &a
doctora 2o&n, !ina&mente, cediera e& cargo. E& doctor '&(ov)n asumi,
e!ectivamente, e& cargo de =isca& de &a 8acinJ sin embargo, e& + de enero de
1999, cuando estaba #or vencer e& #&a@o #ara <ue &a eC =isca& de &a 8acin
de(ara e& #uesto, e& 2ongreso de &a "e#b&ica a#rob una #royecto de &ey <ue
creaba &a 2omisin E(ecutiva de& %inisterio Pb&ico, notoriamente de origen
inconstituciona&. 2omo era obvio, &a doctora 2o&n !ue designada Presidenta de
dicha 2omisin.
En concreto, se &e han mermado notoriamente un sinnmero de atribuciones a&
=isca& de &a 8acin. La 2omisin E(ecutiva es ahora e& ente <ue a#rueba e&
#&an de reestructuracin y re!orma de& %inisterio Pb&ico y eC#ide e& reg&amento
de organi@acin y !unciones. De igua& modo, o#ina sobre &os asuntos <ue &os
#oderes #b&icos sometan a su consideracin, adems de decidir sobre e&
e(ercicio de &a accin #ena& contra &os (ueces de #rimera y segunda instanciaJ
nombra !isca&es ad hoc, <ue es &a v)a #ara contro&ar &as investigaciones en
temas donde a#arecen intereses #o&)ticos de& gobiernoJ determina &as
es#ecia&idades en todos &os nive&es y e& nmero de #&a@as de cada distrito
(udicia&J concede &icencias e im#one sanciones administrativas a todos &os
!uncionarios de& %inisterio Pb&icoJ en !in, es e& rgano <ue decide sobre &os
asuntos ms im#ortantes.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
797 2H:":84S S4,4, Enri<ue: 4#. cit. #. ;;7.
799 '& mencionado teCto &ega& se &e conoce con e& nombre de Ley 5a&n. La
norma, en e& segundo #rra!o de& arto 1 estab&ece <ue en caso de em#ate
asume e& cargo de =isca& de &a 8acin e& =isca& Su#remo con mayor antigUedad
en e& cargo 1e& doctor '&(ov)n era e& ms antiguo1 y <ue &a antigUedad de &os
=isca&es <ue tengan &a misma (erar<u)a se com#uta a #artir de &a !echa en <ue
(uramentaron e& cargo como titu&ares o su#&entes. En este caso &a doctora
2o&n era, como su#&ente, &a ms antigua. La &ey !ue, #or e&&o, marcadamente
!avorab&e a <uien hab)a sido designada como =isca& de &a 8acin mediante
Decreto Ley, &uego de& go&#e de Estado. R
Por otro &ado, e& art)cu&o materia de comentario se re!iere a &os derechos y
#rerrogativas de &os miembros de& %inisterio Pb&ico. Son simi&ares a &os
dec&arados y eCigidos #ara &os magistrados de& Poder $udicia&, va&e decir:
dedicacin eCc&usiva a& cargo, con eCce#cin de &a docencia universitariaJ
inde#endenciaJ inamovi&idad en sus cargosJ #ermanencia en e& servicioJ y,
remuneraciones (ustas. 'dems es im#ortante &a com#osicin interna de&
%inisterio Pb&ico, cuyos cargos (err<uicos, en virtud de &o dis#uesto #or e&
art)cu&o ba(o comentario, son e<uiva&entes cada uno en su categor)a a &os de&
Poder $udicia1790. Los #rocedimientos #ara su se&eccin son igua&mente
id-nticos.
E& art)cu&o ba(o comentario, a di!erencia de& arto /+1 de &a 2arta derogada, no
se3a&a &os rganos de& %inisterio Pb&ico. Estos, como ya &o di(imos, son
deducidos de &a Ley 4rgnica corres#ondiente. En esa virtud, cabe anotar <ue
e& =isca& de &a 8acin es e& !uncionario de mayor (erar<u)a y <ue, norma&mente,
tiene !unciones burocrticas es#ec)!icas dentro de& Estado, en adicin a &as
#ro#iamente destinadas a &a administracin de (usticia799.
/. Atri;uciones + ,resu#uesto
Art6culo 109.7 Corres#onde al )inisterio ,?;lico:
1. Promover de o!icio, o a #eticin de #arte, &a accin (udicia& en de!ensa de &a
&ega&idad y de &os intereses #b&icos tute&ados #or e& derecho.
/. Ee&ar #or &a inde#endencia de &os rganos (urisdicciona&es y #or &a recta
administracin de (usticia.
;. "e#resentar en &os #rocesos (udicia&es a &a sociedad.
.. 2onducir desde su inicio &a investigacin de& de&ito. 2on ta& #ro#sito, &a
Po&ic)a 8aciona& est ob&igada a cum#&ir &os mandatos de& %inisterio Pb&ico en
e& mbito de su !uncin.
+. E(ercitar &a accin #ena& de o!icio o a #eticin de #arte.
7. Emitir dictamen #revio a &as reso&uciones (udicia&es en &os casos <ue &a &ey
contem#&a.
9. E(ercer iniciativa en &a !ormacin de &as &eyesJ y dar cuenta a& 2ongreso, o a&
Presidente de &a "e#b&ica, de &os vac)os o de!ectos de &a &egis&acin.
E& art)cu&o transcrito es, en a&gunos as#ectos, simi&ar a& art. /+B de &a 2arta de
1999.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
790 La Ley 4rgnica de& %inisterio Pb&ico en su arto ;7 se3a&a sus rganos
(err<uicos, <ue son: e& =isca& de &a 8acinJ &os =isca&es Su#remosJ &os
=isca&es Su#erioresJ y, &os =isca&es Provincia&es. ,ambi-n &o son &os =isca&es
'd(untos y &as $untas de =isca&es.
799 2!r. arto 77 de &a Ley 4rgnica.
En otros no, como a continuacin veremos.
En #rinci#io debemos anotar <ue &as !unciones de&ineadas #or este dis#ositivo
no son &as nicas, aun<ue s) &as #rinci#a&es. Es #or e&&o <ue es necesario
e!ectuar una &ectura #ara&e&a con e& art. 1 de &a Ley 4rgnica de& %inisterio
Pb&ico, <ue desarro&&a e& teCto constituciona& y se acerca hacia im#ortantes
conce#ciones (ur)dicas:
>E& %inisterio Pb&ico es e& organismo autnomo de& Estado <ue tiene como
!unciones #rinci#a&es &a de!ensa de &a &ega&idad, &os derechos ciudadanos y &os
intereses #b&icos, &a re#resentacin de &a sociedad en (uicio, #ara &os e!ectos
de de!ender a &a !ami&ia, a &os menores e inca#aces y e& inter-s socia&, as) como
ve&ar #or &a mora& #b&icaJ &a #ersecucin de& de&ito y &a re#aracin civi&.
,ambi-n ve&ar #or &a #revencin de& de&ito dentro de &as &imitaciones <ue
resu&tan de &a #resente &ey de &os rganos (udicia&es y &a recta administracin de
(usticia y &os dems <ue &e se3a&an &a 2onstitucin Po&)tica de& Per y e&
ordenamiento (ur)dico de &a 8acin?.
Es &a de!ensa de &a &ega&idad, #recisamente, &a caracter)stica centra& <ue #odr)a
resumir &as !unciones de& %inisterio Pb&ico. Hemos a#untado a &o &argo de&
#resente traba(o &a necesidad de <ue en e& #a)s se conso&ide una institucin
<ue garantice &a tute&a e!ectiva de &os derechos !undamenta&es y <ue e!ectivice
&a #&ena vigencia de &a &ega&idad. E& %inisterio Pb&ico es e& rgano encargado
de ta& #ro#sito. Para e&&o &a 2onstitucin y &a &ey &e #roveen una serie de
atribuciones es#ec)!icas.
Para e& cum#&imiento de sus !unciones, e& %inisterio Pb&ico, a trav-s de sus
!isca&es, est autori@ado a e(ercitar &os recursos, acciones y actuar &as #ruebas
<ue admiten &a &egis&acin administrativa y (udicia=oo. 'dems e& =isca& de &a
8acin #uede so&icitar a otras entidades de& Estado &as in!ormaciones y
documentos <ue !ueren necesarios #ara e& e!ica@ e(ercicio de &as acciones y
recursos <ue &e com#eten 94:.
E& inc. / de&ega a& %inisterio Pb&ico &a res#onsabi&idad de ve&ar #or &a
inde#endencia de &os rganos (urisdicciona&es y #or &a recta administracin de
(usticia. En este #rece#to se #uede constatar &o im#ortante <ue resu&ta
#remunir de autonom)a a& %inisterio Pb&ico. 2omo se recuerda, esta atribucin
!ue criticada desde e& Poder $udicia&J se argumentaba <ue eran &a #ro#ia
2onstitucin y &as &eyes &as verdaderas garantes de &a inde#endencia de &os
rganos (urisdicciona&es, y no un rgano en es#ecia&. Esta a!irmacin #arece
certeraJ sin embargo, &a misma rea&idad demuestra &o contrario. Es conocido e&
c)rcu&o de in!&uencias en e& <ue a veces se mueve e& Poder $udicia& y <ue
atenta contra su inde#endencia. La intencin ha sido otorgar&e a& %inisterio
Pb&ico e& ro& de su#ervisor de &a !uncin (urisdicciona&. 8o basta <ue &a &ey
#rece#te &a inde#endencia de& Poder $udicia&: se debe garanti@ar <ue as)
e!ectivamente ocurra.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
9BB 2&r. Ley 4rgnica de& %inisterio Pb&ico, arto ;.
9B1 :bidem, arto 7.
E& inc. ; estab&ece &a re#resentacin de& %inisterio Pb&ico, en nombre de &a
sociedad, en &os #rocesos (udicia&es. E& inc. ; de& arto /+B de &a 2arta de 1999
dec)a >re#resentar en(uicio a &a sociedad?. 8o obstante &as suti&es di!erencias
de redaccin, e& !in es esencia&mente e& mismo: e& %inisterio Pb&ico asume e&
inter-s de toda &a sociedad y acta en nombre de e&&a. Esta actuacin se re!iere
es#ec)!icamente a &os #rocesos civi&es y est concordada con &o estab&ecido
#or &a Ley 4rgnica de& %inisterio Pb&ico, <ue &e asigna como !uncin #rinci#a&
>&a re#resentacin de &a sociedad en (uicio, #ara &os e!ectos de de!ender a &a
!ami&ia, a &os menores e inca#aces y e& inter-s socia&? Lart.&I.
E& inc. . de& art)cu&o ba(o comentario toca un tema muy im#ortante: &a
conduccin de &a investigacin de& de&ito, <ue est a cargo de& %inisterio
Pb&ico. Esta res#onsabi&idad se encontraba dise3ada #or e& inc. + de& arto /+B
de &a 2onstitucin derogada, #ero ba(o distintas caracter)sticas. E& teCto citado
dec)a &o siguiente: >Eigi&ar e intervenir en &a investigacin de& de&ito desde &a
eta#a #o&iciaL?. E& nuevo teCto estab&ece: >2onducir desde su inicio &a
investigacin de& de&ito?. Hay, #ues, una di!erencia sustantiva, originada #or &a
con!iguracin de &os verbos >vigi&ar? y >conducir?. 'nteriormente e& %inisterio
Pb&ico s&o #artici#aba en &a investigacin de& de&ito >vigi&ando? <ue ta&
#rocedimiento se a(ustara a &os #rocedimientos &ega&es.
2on &a nueva 2onstitucin esta rea&idad cambia. 'hora sern &os !isca&es &os
<ue condu@can &a investigacin, o#erando directamente todos &os a#remios
(udicia&es #ara cum#&ir ta& &abor.
E& nuevo 2digo Procesa& Pena&, desarro&&a de modo ms es#ec)!ico &a
intervencin de& %inisterio Pb&ico. Dice e& arto 91 de este cuer#o (ur)dico: >La
eta#a #rocesa& de &a investigacin #ersigue reunir &a #rueba necesaria <ue
#ermita a& =isca& decidir si !ormu&a o no acusacin. ,iene #or !ma&idad
determinar: si &a conducta incriminada es de&ictuosa, &as circunstancias o
mvi&es de su #er#etracin, &a identidad de& autor o #art)ci#e y de &a v)ctima, as)
como &a eCistencia de& da3o causado?.
E& segundo #rra!o de este arto 91 se re!iere eC#resamente a &as
investigaciones: >La Po&ic)a y sus cuer#os es#ecia&i@ados en crimina&)stica, e&
:nstituto de %edicina Lega&, e& Sistema 8aciona& de 2ontro& y todos &os
organismos de& Estado <ue, #or &a natura&e@a de &as actividades, #ueden
a#ortar medios ti&es a& me(or esc&arecimiento de &os hechos ya &a
determinacin de &as res#onsabi&idades a <ue hubiere &ugar, deben #restar
a#oyo a& !isca&. Las universidades, institutos su#eriores, organismos t-cnicos
de &os ministerios y cua&<uier otra entidad #b&ica o #rivada, estn ob&igadas a
#ro#orcionar &os in!ormes y rea&i@ar &os estudios <ue se &es re<uiera?.
4tra !uncin im#ortante de& %inisterio Pb&ico es e& e(ercicio de &a accin #ena&,
<ue &e con!iere e& inc. +. En rea&idad, es una consecuencia de &a actividad
acusatoria <ue e(erce e& %inisterio Pb&ico, <ue se mani!iesta en e& #roceso
#ena& mismo. Para D:ES1P:2'S4 e& %inisterio Pb&ico se trata de una
estructura de agentes #b&icos cuya misin es#ec)!ica radica, #recisamente, en
e& e(ercicio de esa actividad acusatoria en nombre de& Estado 9B/.
La cuestin de !ondo est en e& hecho de asignar&e a& %inisterio Pb&ico &a
ob&igatoriedad de& e(ercicio de &a accin #ena&. E& #ro#io #ro!esor D:ES1P:2'Sa
nos a#roCima a &a !uncin acusatoria de& %inisterio Pb&ico en &as democracias
de 4ccidente. de &as <ue #roviene e& mode&o #eruanB9B;. En &os Estados
Dnidos se considera a &a actividad acusatoria como #arte integrante y
!undamenta& de &a accin e(ecutiva. Es una decisin #o&)tica &a <ue determina e&
e(ercicio de &a accin #ena&. E&&o se debe, en #arte, a <ue &os !isca&es, a nive&
&oca&, son re#resentantes e&egidos #or votacin directa.
En :ng&aterra no eCiste deber (ur)dico a&guno de e(ercer &a accin #ena&. Esta es
norma&mente e(ercida #or &a #o&ic)a. contro&ado todo e&&o #or miembros
es#ecia&mente designados #or e& gobierno. En '&emania e& %inisterio Pb&ico
#uede e(ercitar &a accin #ena& siem#re <ue est- !rente a una notitia criminis
veros)mi&. 'dems, este organismo de#ende de& Poder E(ecutivo. En Es#a3a &a
con!iguracin de& e(ercicio de &a accin #ena& es muy #arecida a& mode&o
#eruano. Se a#e&a a ta& !uncin en base a& #rinci#io de &ega&idad <ue, #or
im#erativo constituciona&, debe #residir &a actuacin de& %inisterio =isca&. En
=rancia 1mode&o #rimigenio tomado #or &as otras naciones1 &a reg&a genera&
consiste en <ue e& e(ercicio de &a accin #ena& es ob&igatorioJ #ero en virtud de&
#rinci#io de &a o##ortunit- de #oursuites, e& %inisterio de $usticia go@a de
discreciona&idad #ara ordenar a& %inisterio =isca& <ue abandone o, en su caso,
<ue inicie una acusacin.
Eisto un #anorama ms am#&io, #odemos &&egar a &a conc&usin <ue e& e(ercicio
de &a accin #ena& en e& Per &e ha sido de&egado eCc&usivamente a& %inisterio
Pb&ico, de o!icio o a #eticin de #arte, &o cua& se condice con e& #rinci#io de &a
inde#endencia abso&uta dise3ado #ara este organismo. Esta titu&aridad es
re!rendada #or su Ley 4rgnica9B..
E& inc. 7 se re!iere a &a ob&igacin <ue tiene e& %inisterio Pb&ico de emitir
dictamen #revio a &as reso&uciones (udicia&es en &os casos <ue &a &ey contem#&a.
2omo se ve, esta !uncin tiende a asegurar <ue todo #roceso #ena& est-
#remunido de una o#inin es#ecia&i@ada, #ara #roveer de e&ementos
adecuados a !in de <ue &as reso&uciones sean e<ui&ibradas y (ustas. E&
%inisterio Pb&ico, a& actuar como #arte en un #roceso o como o#inante, est
garanti@ando <ue dicho #roceso &&egue a un t-rmino adecuado.
=ina&mente, e& inc. 9 trata sobre &a iniciativa en &a !ormacin de &eyes. Esto
<uiere decir <ue e& %inisterio Pb&ico tiene &a atribucin de e&evar a& Presidente
de &a "e#b&ica &os #royectos de &ey y de reg&amento <ue considere necesarios
en &as materias <ue &e son #ro#ias. E& Presidente de &a "e#b&ica, en virtud de&
inc. 0 de& arto 110, #uede acoger estas sugerencias. E& %inisterio Pb&ico
tambi-n tiene &a atribucin de o#inar sobre &os #royectos de &ey <ue tengan
re&acin con -& y con &a administracin de (usticia9B+. Esta &tima atribucin
genera&mente no ha sido asumida a #&enitud.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
9B/ D:ES1P:2'S4, Luis %ar)a: 4#. ci&. #. 17.
9B; :bidem, ##. 17119.
Art6culo 114.7 El #ro+ecto de #resu#uesto del )inisterio ,?;lico se
a#rue;a #or la Eunta de Ciscales Su#re"os. Se #resenta ante el ,oder
EAecuti=o + se sustenta en esa instancia + en el Con<reso.
'& igua& <ue en e& caso de& Poder $udicia&, e& %inisterio Pb&ico, en tanto
organismo inde#endiente, tiene &a !acu&tad de discutir y #ro#oner su
#resu#uesto. 8atura&mente, -ste debe ser sustentado ante e& Poder E(ecutivo
L%inisterio de Econom)aI y en e& 2ongreso. E& re<uisito <ue estab&ece &a
2onstitucin es <ue e& Presu#uesto sea a#robado #or &a $unta de =isca&es
Su#remos. E&&o ahora no es tan as_, en &a medida en <ue &a 2omisin E(ecutiva
de& %inisterio Pb&ico creada #or &a segunda dis#osicin transitoria de &a Ley 8A
/77/;, e(erce &a titu&aridad de& #&iego #resu#uesta&. E& #resente es un art)cu&o
<ue, como muchos otros, no ha sido tomado en consideracin #or &os
o#eradores de& #oder.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
9B. Ley 4rgnica de& %inisterio Pb&ico, arto 11: E& %inisterio Pb&ico es e&
titu&ar de &a accin #ena& #b&ica, &a <ue e(ercita de o!icio, o a instancia de &a
#arte agraviada o #or accin #o#u&ar, si se trata de de&itos de comisin
inmediata o de a<ue&&os contra &os cua&es &a &ey &a concede eC#resamente.
9B+ :bidem, arto ..
CA,IT&LO HIH
LA DECE$SORIA DEL ,&EBLO
1. 'ntecedentes
Dno de &os #rob&emas <ue se #&antearon &os #ensadores de &as dos &timas
centurias !ue e& re&acionado a& contro& de& #oder. Desde tiem#os de L42PE y
%48,ESQD:ED e&aboraron ra@onamientos <ue #ermitieran <ue e& #oder
contro&e a& #oder. En esa medida 1y <ui@ ade&antndose a& #ensamiento &ibera&
centro euro#eo1 surgi &a institucin de& 4mbudsman, !igura creada en 19B; en
Suecia ba(o e& im#u&so de& "ey 2ar&os F:: y <ue &uego !ue incor#orada a &a
2onstitucin de 10B9. E& !undamento radic en &a necesidad de !renar &as
arbitrariedades surgidas de& e(ercicio de &a !uncin #b&ica, nombrando a un
!uncionario, Su#remo "e#resentante, a& <ue se &e encarg &a tarea de ve&ar #or
e& cum#&imiento de &as normas y e(ercer, #ara&e&amente, e& contro& rea& sobre &a
administracin #b&ica.
2omo &o recuerda '&!red KEFEL:DS, en 191; e& "ey 2ar&os F::, <ue hab)a
#ermanecido durante doce a3os !uera de Suecia L<ue entonces com#rend)a a
=in&andiaI, orden &a creacin de un su#remo re#resentante nombrado #or -&,
&&amado hagste ombudsmannen, a !in de vigi&ar a &os !uncionarios de& gobierno.
Sin embargo, #ronto se sostuvo <ue e& 2anci&&er Las) &&amado desde 1919:
(ustitieXans&erI no ten)a su!iciente inde#endencia de& gobierno #ara #roteger
e!ica@mente a &os ciudadanos. La com#rensin de este #rob&ema en Suecia iba
a dar &ugar a& nacimiento de& moderno ombudsman9B7.
Estos antecedentes escandinavos no im#idieron <ue &a institucin se !uera
eCtendiendo r#idamente, rebasando &as !ronteras nrdicas euro#eas. E&
#ro!esor 'ndr- LE5"'8D, una ve@ cubierto e& #anorama constituciona&
euro#eo con &a ado#cin de& De!ensor Re& Pueb&o, ha denominado a ta& rgano
como una >institucin universa&?, <ue necesariamente deber ser tomada en
cuenta #or todo ordenamiento constituciona& <ue se re#ute modernB9B9.
E& 4mbudsman desde su origen !ue dise3ado con e& Qb(eto de !isca&i@ar &as
reso&uciones de &os tribuna&es y de a&&) su nombre origina&:
&ustitieombudsman9A0. Luego de su instauracin en 10B9, &a institucin !ue
eCtendiendo su vigi&ancia en !orma #rogresiva a &as autoridades
administrativas. E& crecimiento de &as !unciones administrativas de& Estado y e&
desarro&&o de& a#arato mi&itar, hi@o necesario en Suecia &a creacin, en e& marco
de& 4mbudsman, de un organismo <ue tambi-n su#ervisase e& sector mi&itar.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
9B7 KEFEL&DS, '&!red: E& 4mbudsman de 'suntos 2ivi&es. En E& 4mbudsman,
e& De!ensor de& 2iudadano. 2om#i&acin de Dona&d 2. "4*'",. =ondo de
2u&tura Econmica. %-Cico, ##. .7B.
9B9 LE5"'8D, 'ndr-: Dne institutin universa&e. NL 4mbudsmanO 2i&. #or
=:F1S'%DD:4, H-ctor: La #roteccin #rocesa& de &os derechos humanos ante
&as (urisdicciones naciona&es. Editoria& D8'%. %-Cico, 190/, #. /0/.
E&&o &&ev a &a creacin, en 191+ de& %i&itiombudsman. La evo&ucin continu.
En 19+. se cre, tambi-n en Suecia, e& 4mbudsman de &a &ibre com#etenciaJ
en 1991 e& 4mbudsman de &os consumidoresJ en 190B e& 4mbudsman #ara &a
igua&dad de &os seCosJ y, en 1907 e& 4mbudsman contra &a discriminacin
racia&. En todos estos casos se trata de comisionados nombrados #or e&
gobierno y no #or e& Par&amento, di!erencindose de este modo de&
4mbudsman c&sico, cuyo origen est #recisamente en e& Par&amento.
Queda en c&aro <ue a #esar de &a r#ida evo&ucin de& 4mbudsman en Suecia,
&a !igura se !ue ado#tando en e& resto de #a)ses atendiendo a su de!inicin
#rimigenia. 's) ha sido im#&ementado en =in&andia, 8oruega, Dinamarca,
'&emania, =rancia 1con su reconocido %ediateur1, Es#a3a y, #osteriormente,
:srae&, :ndia y 8ueva Se&andia.
En 'm-rica Latina &a #resencia de& 4mbudsman no ha sido a(ena a este
#roceso.
Desde 1999 se ha #ostu&ado &a necesidad de su im#&ementacin, debido a &a
in!&uencia directa de& mode&o es#a3o&. De este modo, e& Per, 2o&ombia y 2osta
"ica ya ten)an en 1999 reconocidos normativamente a& De!ensor de& Pueb&o.
Posteriormente &a institucin !ue ado#tada #or 5uatema&a y E& Sa&vador.
En e& Per e& De!ensor de& Pueb&o !ue inc&uido #or #rimera ve@ en &a
2onstitucin de 1999, aun<ue mediante una !rmu&a bastante ambigua. =ue e&
entonces constituyente $avier E'LLE ":ES,"' <uien #ro#uso su incor#oracin
a& teCto constituciona&. Pero &a !rmu&a #or -& dise3ada no !ue ace#tada, aun<ue
sirvi de re!erencia #ara &a redaccin em#&eada en &a nueva 2arta de 199;9B9.
E& 2a#)tu&o F: de &a 2onstitucin, re!erido a &a De!ensor)a de& Pueb&o es <ui@
1con(untamente con e& re!erido a& 2onse(o 8aciona& de &a %agistratura1 e& me(or
&ogrado de &a 2arta de 199;. En e!ecto, a di!erencia de &a 2arta de 1999, <ue &e
dedicaba a esta institucin un tibio inciso en virtud de& cua& &a De!ensor)a de&
Pueb&o era ubicada a& interior de& %inisterio Pb&ico 914, e& nuevo teCto
constituciona& &e da un tratamiento di!erenciado <ue &o convierte en organismo
inde#endiente911.
E& antecedente de este r-gimen instituciona& debe buscarse en e& #royecto de
re!orma constituciona& de& arto /+B Linc. .I de &a 2arta de 1999, <ue
#resentamos a& Senado de &a "e#b&ica en 190/. La entrega a& =isca& de &a
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
9B0 =:F1S'%DD:4, H-ctor: 4#. ci&. #. /0+.
9B9 Durante &a 'samb&ea 2onstituyente de 1990 !ue este re#resentante <uien
sustent &a necesidad de incor#orar a& ordenamiento constituciona& #eruano &a
!igura entonces casi desconocida de& De!ensor de& Pueb&o. E& PP2 se o#uso a
&a idea. =ina&mente se &&eg a una transaccin, <ue !ue &a de incor#orar a&
De!ensor de& Pueb&o dentro de& %inisterio Pb&ico.
D:'":4 DE L4S DEK',ES. 2omisin Princi#a& de 2onstitucin. ,omo :E, ##.
09 M ss.
8acin de &as atribuciones de De!ensor de& Pueb&o creaba serias di!icu&tades de
desdob&amiento de !unciones <ue #od)an &&egar a ser contradictorias entre s), a
#esar de ser e(ercidas #or e& mismo !uncionario.
Por otra #arte, &as com#&e(idades de& cargo de& =isca& de &a 8acin iban a
absorver 1como e!ectivamente sucedi1 a <uien asumiese ese a&to cargo. Por
&timo, &a 2onstitucin de 1999 no #recisaba &a natura&e@a, &os a&cances y e&
nive& de organi@acin de &a De!ensor)a de& Pueb&o. Se trataba de una creacin
abso&utamente nomina& y restringida. E& #royecto de 190/ #ro#uso cortar con &a
ambigUedad, #rocediendo a &a autonomi@acin de& De!ensor de& Pueb&o #ara
<ue a continuacin una &ey de desarro&&o constituciona& estructurase e&
corres#ondiente sistema.
' #esar <ue se trataba de un #royecto de re!orma senci&&o y &gico, &as
resistencias no se hicieron es#erar. La #rimera #rovino de& #ro#io %inisterio
Pb&ico. 'un<ue no e(erciese e& cargo, e& =isca& de &a 8 acin se resist)a a <ue
se autonomi@ara a& De!ensor de& Pueb&o como una institucin #ro#ia. 8o
!a&taban &os conocidos argumentos de !a&ta de recursos y #e&igro de mayor
burocrati@acin de &as !unciones #b&icas. En este conteCto, e& #royecto debi
ser >revivido? varias veces en e& Senado, hasta <ue varios a3os des#u-s, en
199B, se &ogr su discusin y a#robacin. Pero e& trmite constituciona& #ara &a
re!orma <ued incom#&eto. Para cuando &as de&iberaciones de& 22D, &as tesis
de &a inde#endencia !unciona& y orgnica, as) como de &a asignacin es#ec)!ica
de !unciones de& De!ensor de& Pueb&o ya hab)an !e&i@mente ad<uirido e& am#&io
res#a&do <ue no tuvieron cuando &a #ro#uesta #recursora de 190/91/.
/. Per!i&es Doctrinarios de& De!ensor de& Pueb&o
'un<ue &a doctrina autori@ada en e& tema denomina a& De!ensor de& Pueb&o
como >comisionado #ar&amentario? o >de!ensor de& ciudadano?, &a
termino&og)a constituciona& his#ana ya ha consagrado a& >De!ensor de& Pueb&o?
como una institucin con carcter #ro#io, <ue se ha desarro&&ado con
im#resionante -Cito.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
91B La 2onstitucin de 1999, en e& dnc. . de& arto /+B, estab&eci <ue &e
corres#ond)a a& %inisterio Pb&ico: 'ctuar como de!ensor de& #ueb&o ante &a
administracin #b&ica. Esta tendencia !ue seguida #or &a 2onstitucin
2o&ombiana de 1991, <ue en su arto /01 estab&ece:
E& De!ensor de& Pueb&o !orma #arte de& %inisterio Pb&ico y e(ercer sus
!unciones ba(o &a su#rema direccin de& Procurador 5enera& de &a 8acin.
911 Sobre e& tema, consu&tar dos interesantes traba(os: 4,'"4L'
PEV'"'8D', '&berto:
E& De!ensor de& Pueb&o y &as Prerrogativas de& Kuen 2iudadano. En PE"DP'S,
Eo&. /, 8Q 1B. :2S, Lima abri& de 199;J y $:%E8ES %'M4", $uan: E&
4mbusdman o De!ensor de& Pueb&o. En PE"DP'S, Eo&. ; 8Q, /9. :2S, Lima
octubre de 199..
91/ KE"8'LES, Enri<ue: Proyecto de "e!orma de& art)cu&o /+B de &a
2onstitucin y creando &a institucin de& De!ensor de& Pueb&o. Senado de &a
"e#b&ica. Proyecto origina& #resentado en abri& de 190/, actua&i@ado e&7 de
agosto de 190+ y reactua&i@ado en setiembre de 199B L8Y 11.W9B1SI.
$orge 5'"2:' L'5D'"D:' recuerda una de!inicin muy #recisa sobre &a
institucin de& De!ensor de& Pueb&o, traba(ada #or &a &nternationa& 'sociation
4mbudsman: >Es una institucin inc&uida en &a 2onstitucin, creada a trav-s de
un acto de &a &egis&atura o de& Par&amento y encabe@ada #or un a&to !uncionario
#b&ico, inde#endiente y res#onsab&e ante e& Par&amento <ue recibe <ue(as de
ciudadanos agredidos #or &a administracin #b&ica, sus !uncionarios y
em#&eados actan de acuerdo a su #ro#ia decisin y tiene e& #oder de
investigar, recomendar acciones correctivas y emitir in!ormes?91;.
's) #ues, 4mbudsman o De!ensor de& Pueb&o de!ine a &a institucin <ue tramita
y atiende &as <ue(as de &os ciudadanos ante &a administracin gubernamenta&.
Por de!inicin, e& De!ensor de& Pueb&o no cum#&e !unciones (urisdicciona&esJ es
una magistratura de o#inin y e& #eso de su autoridad es eminentemente mora&.
Es, enrigor e& de&egado de &a ciudadan)a !rente a &a burocracia estata& #or<ue
su !uncin es tuitiva.
'diciona&mente, activa e& derecho de <ue(a, veri!ica &a correcta #rocedibi&idad
de& a#arato administrativo y e(erce e& derecho de o#inin.
E& De!ensor de& Pueb&o no es un !uncionario <ue tenga #oderes de coercin
concretos #ara a#&icar a &os in!ractores de &a &ey. Su !uncin tiene otra
natura&e@a y est ms encaminada a dar sugerencias, in!ormes, recordatorios e
inc&usive re#rimendas, #ero no a sancionar directamente a nadie. "e#etimos
con E)ctor =':"E8 <ue &os 4mbudsman no son (ueces ni tribuna&esJ son
s#ecimen de rganos 1derivados de &os Par&amentos1 <ue intervienen como
su#ervisores de &a 'dministracin y como de!ensores de &os derechos y
&ibertades !undamenta&es de &os ciudadanos, #ero sin #otestad coercitiva
directaJ &os 4mbudsman no vencen, sino convencen 91..
Suscribimos #or e&&o e& comentario de "a& PE""E"a 24S,', #ara <uien a&
De!ensor de& Pueb&o >&e corres#onde de!ender &os derechos constituciona&es y
!undamenta&es de &a #ersona y de &a comunidad, as) como su#ervisar e&
cum#&imiento de &os deberes de &a administracin #b&ica y &a #restacin de &os
servicios #b&icos?9:+.
Esto &timo en&a@a con &a a#reciacin de 'ntonio "4E:"' E:V'S, <ue sostiene
<ue &a !uncin bsica de& De!ensor de& Pueb&o es &a reso&ucin de #rob&emas
>grandes #ara &a #ersona <ue est a!ectada, #ero #e<ue3os #ara e& Estado,
#ara &a sociedad en su con(unto? 917.
Dn estudio reciente de &a 2omisin 'ndina de $uristas, cuyas #artes ms
im#ortantes vamos a transcribir a continuacin, ubica a &a De!ensor)a de&
Pueb&o como institucin bsicamente intermediadora: >Dna atribucin <ue
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
91; 5'"2:' L'5D'"D:', $orge: Proteccin de &a vida, &ibertad e integridad.
En =oro :nternaciona& De!ensor)a de& Pueb&o. 2omisin 'ndina de $uristas.
Lima, agosto de 1997, #.
;7.
91. =':"E8, 5D:LLE8, E)ctor: E& De!ensor de& Pueb&o14mbudsman. 2entro de
Estudios 2onstituciona&es. ,omo 1, %adrid, 190/, #. .7. R
contribuye a !aci&itar &a so&ucin de &as <ue(as <ue &&egan a conocimiento de&
De!ensor es &a de actuar como mediador o conci&iador entre &a administracin y
e& #er(udicado. Estas !unciones &&egan a ser ms e!icaces <ue &a #osibi&idad de
e(ercer a&gn ti#o de #resin o censura?.
>En e!ecto, a trav-s de &a conci&iacin se !ormu&an recomendaciones #ara
so&ucionar e& con!&icto <ue cuentan con un gran #eso mora& #ero <ue carecen
de !uer@a vincu&anteJ en &a mediacin, en cambio, &a De!ensor)a contro&a e&
#roceso sin e(ercer in!&uencia a&guna en e& contenido y sin im#oner una
decisin. Se trata con e&&o <ue e& De!ensor y &os #ro!esiona&es de &a De!ensor)a
#uedan actuar como amigab&es com#onedores, reuniendo &as #artes en
controversia a !in de <ue &as mismas, &ogren a&&anar sus di!erencias y &&egar a
una so&ucin ado#tada de comn acuerdo, garanti@ndose <ue -sta sea
adecuada #ara &a v)ctima o #eticionario. Por cierto, consideramos <ue no
#odr)a hacerse uso de &a amigab&e com#osicin en &os casos de vio&aciones de&
derecho a &a vida, integridad #ersona&, &ibertad individua& y a<ue&&as
consideradas de &esa humanidad? 919.
En conc&usin, #odemos a!irmar, con(untamente con %arcia& "DK:B910, <ue &a
De!ensor)a de& Pueb&o tiene rango constituciona&, es decir, es una magistratura
<ue eCiste en e& mCimo nive& de& Estado: >Sus com#etencias, cuando menos
en grandes rasgos, son tambi-n de natura&e@a constituciona& y #ueden ser
am#aradas #or todo e& instrumenta& de #roteccin con <ue e&&a cuenta:
su#remac)a de rango, carcter #o&)tico y no meramente administrativo, y
discernimiento mediante demanda ante e& ,ribuna& 2onstituciona&, segn &a
atribucin <ue &e ha dado e& inciso ; de& art)cu&o /B/?.
;. La De8ensor6a del ,ue;lo en la Constitucin
Art6culo 111.7 La De8ensor6a del ,ue;lo es autno"a. Los r<anos
#?;licos est!n o;li<ados a cola;orar con la De8ensor6a del ,ue;lo
cuando sta lo requiere.
Su estructura, en e& mbito naciona&, se estab&ece #or &ey orgnica.
E& De!ensor de& Pueb&o es e&egido y removido #or e& 2ongreso con e& voto de
&os dos tercios de su nmero &ega&. 5o@a de &a misma inmunidad y de &as
mismas #rerrogativas de &os congresistas.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
91+ =E""E"4 24S,', "a&: Ensayos de Derecho 2onstituciona&. Hacia un
e<ui&ibrio de #oderes. Editoria& San %arcos, Lima, 1999, #. 1/7.
917 "4E:"' E:V'S, 'ntonio: E& De!ensor de& Pueb&o en Es#a3a. En La
De!ensor)a de& Pueb&o, retos y #osibi&idades. 2omisin 'ndina de $uristas.
Lima, 199+, #. 90.
919 2omisin 'nd&na de $uristas: De!ensor)a de& Pueb&o. 'n&isis com#arado.
Lima, 1997, #. +B.
917 "DK:4 24""E', %arcia&: 4#. ci&. #. /./.
Para ser e&egido De!ensor de& Pueb&o se re<uiere haber cum#&ido treinta y
cinco a3os de edad y ser abogado.
E& cargo dura cinco a3os y no est su(eto a mandato im#erativo.
,iene &as mismas incom#atibi&idades <ue &os voca&es su#remos.
E& arto 171 consagra, con acierto, &a autonom)a de &a De!ensor)a de& Pueb&o y
&a ob&igacin de todos &os organismos #b&icos de co&aborar a su re<uerimiento.
'diciona&mente, &e designa estructura naciona&, <ue mediante &a Ley 8A /7+/9,
Ley 4rgnica de &a De!ensor)a de& Pueb&o919, ser cubierta #rinci#a&mente #or
&as de!ensor)as ad(untas de#artamenta&es, con &a #osibi&idad de estab&ecer
otras de!ensor)as en &os &ugares en <ue se crea necesario9/A.
La mCima autoridad de &a De!ensor)a de& Pueb&o es e& De!ensor de& Pueb&o, a&
<ue &a 2arta &e ha dado #&ena autonom)a e inmunidad y otorgado #rerrogativas
simi&ares a &a de &os congresistas. Quien #ostu&e a ta& cargo deber reunir,
adems, e& voto con!orme de #or &o menos dos tercios de& nmero &ega& de
miembros de& 2ongreso.
Sobre e& #articu&ar debemos hacer un breve comentario. En &os &timos meses
de& a3o 199+ e& #a)s observ &a di!icu&tad ob(etiva de conseguir e!ectivamente
&os dos tercios de &os votos. E& 2ongreso se vio im#osibi&itado de designar
De!ensor de& Pueb&o #or este a#arente im#edimento.
En rea&idad, &a eCigencia constituciona& es correcta, #ues e& De!ensor de&
Pueb&o debe necesariamente #rovenir de& consenso #o&)tico, #or &as
caracter)sticas de su misin, &a inde#endencia <ue eCige e& cargo y #or e&
ine&udib&e re<uisito de su #robada so&vencia mora&. Diversas #ro#uestas de &a
mayor)a o!icia&ista en e& 2ongreso !ueron recha@adas #or &a minor)a, #or su
#b&ica identi!icacin con e& gobierno. ' su ve@, &as #ro#uestas de &a minor)a no
!ueron ace#tadas #or &a mayor)a, segn se eC#&ic, #or &a identi!icacin
o#ositora de &os #ostu&antes, argumento #or 1B dems tota&mente sub(etivo9/1.
Este entram#amiento no #ermiti #ues, <ue e& #a)s cuente con De!ensor de&
Pueb&o en esa !echa.
Posteriormente, ya en !ebrero de 1997, se #ub&ic una nueva &ista con ;9
as#irantes a De!ensor de& Pueb&o. Hecha &a #ro#uesta a& P&eno de& 2ongreso,
-ste acord &a designacin de& doctor $orge Eicente Santisteban como
De!ensor de& Pueb&o, decisin <ue se materia&i@ mediante "eso&ucin
Legis&ativa 8A /7+0., #ub&icada e&; de abri& de 1997. 's), &uego de una
evidente demora, e& re<uisito de consenso eCigido #or &a 2onstitucin !ue
!ina&mente acatado #or &a re#resentacin naciona&9//.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
919 Dn interesante an&isis sobre &a re!erida norma se #uede encontrar en
5'"2ES, 2aro&ina: Kreves "e!&eCiones sobre &a Ley 4rgnica de &a De!ensor)a
de& Pueb&o. En La 2onstitucin de 199;. 'n&isis y 2omentarios. ,omo 11. 4#.
ci]. ##. 1091/B;.
9/B 2!r. Ley 4rgnica de &a De!ensor)a de& Pueb&o, ar]. ;/.
Sin embargo, una sa&ida a& entram#amiento constituciona& <ui@ sea una
re!orma <ue contem#&e &a #osibi&idad de <ue e& De!ensor de& Pueb&o sea
e&egido directamente #or e& #ueb&o, de una tema de candidatos #ro#uesta #or
e& 2ongreso. E&&o #osibi&itar)a <ue e& De!ensor de& Pueb&o tenga una
incontestab&e &egitimidad de origen. 'dems, si e& #ro#io teCto constituciona& &e
asigna &a misma inmunidad y #rerrogativas de &os congresistas, ser)a a&tamente
#ositivo <ue, como -stos, tambi-n #rovenga de &a e&eccin #o#u&ar.
Por otro &ado, debemos mani!estar una discre#ancia muy #untua&. La
2onstitucin eCige <ue e& De!ensor de& Pueb&o sea abogado, 1B cua&,
ciertamente, #one en desventa(a a &os #ro!esiona&es de otras ramas y
ciudadanos comunes. En otros #a)ses no se re<uiere ta& acreditacin #ara
acceder a un cargo tan im#ortanteJ so&amente es #ertinente &a #robada
so&vencia mora&, una trayectoria de res#eto a &a &ega&idad y a &os derechos
humanos, e& conocimiento de &os #rob&emas y !uncionamiento de &a
administracin #b&ica, y una #robidad indubitab&e. Estas ca&i!icaciones &as
#uede reunir, indistintamente, un abogado, un ingeniero o un m-dico, 1B mismo
<ue un ciudadano sin t)tu&o #ro!esiona&9/;.
=ina&mente, e& <uinto #rra!o de& art. 171 se re!iere a &a duracin de& cargo de&
De!ensor de& Pueb&o y a sus incom#atibi&idades, <ue son simi&ares a &a de &os
voca&es su#remos. Sobre &o #rimero, se estab&ece <ue e& cargo dura cinco
a3os.
La 2onstitucin no dice nada acerca de &a ree&eccin. Esta se encuentra
contem#&ada en &a Ley 4rgnica, <ue &a autori@a s&o #or una ve@ y #or igua&
#er)odo9/.. En cuanto a &as incom#atibi&idades, &a #rinci#a& es <ue e& De!ensor
de& Pueb&o est ob&igado a &a dedicacin eCc&usiva, sa&vo &a docencia
universitaria !uera de &as horas de traba(o.
.. 'tribuciones de &a De!ensor)a de& Pueb&o
Art6culo 11%.7 Corres#onde a la De8ensor6a del ,ue;lo de8ender los
derec9os constitucionales + 8unda"entales de la #ersona + de la
co"unidadB + su#er=isar
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
9/1 La 2omisin de 2onstitucin de& 2ongreso dec&ar a#tos a tres
#ostu&antes, &os doctores =rancisco Eguiguren Prae&i, 2ar&os Hermo@a %oya y
Luis 5on@&es de& ")o. 8inguno de &os tres candidatos reuni en e& P&eno &os
dos tercios de &a votacin, a #esar <ue uno de &os <ue reun)a &os re<uisitos
eCigidos, conoc)a a #ro!undidad &a institucin de &a De!ensor)a de& Pueb&o y
go@aba de consenso en &a o#inin #b&ica, era e& doctor Eguiguren. Sin
embargo &a mayor)a o!icia&ista de 2ambio 9B18ueva %ayor)a a#oy
cerradamente a& doctor Hermo@a %oya, <uien,!ina&mente, no a&can@ &os dos
tercios de &os votos. Posteriormente !ue nombrado %inistro de $usticia.
9// Debe reconocerse a& doctor $orge Santisteban &os merecimientos
#ro!esiona&es y -ticos <ue e& cargo re<uiere. 2omo se sabe, e& doctor
Santisteban #roviene de &os c&austros universitarios y de &as consu&tor)as y
misiones internaciona&es <ue diversos organismos de #restigio &e encargaron.
e& cum#&imiento de &os deberes de &a administracin estata& y &a #restacin de
&os servicios #b&icos a &a ciudadan)a.
E& De!ensor de& Pueb&o #resenta in!orme a& 2ongreso una ve@ a& a3o y cada
ve@ <ue -ste &o so&icita. ,iene iniciativa en &a !ormacin de &as &eyes. Puede
#ro#oner &as medidas <ue !aci&iten e& me(or cum#&imiento de sus !unciones.
E& #royecto de #resu#uesto de &a De!ensor_a de& Pueb&o es #resentado ante e&
Poder E(ecutivo y sustentado #or su titu&ar en esa instancia y en e& 2ongreso.
'& comentar e& art)cu&o anterior hemos eC#&icado &as caracter)sticas centra&es de
&a De!ensor)a de& Pueb&o, <ue se ven res#a&dadas #or e& teCto <ue a
continuacin ana&i@aremos. 2aro&ina 5'"2ES9/+ ubica tres !unciones bsicas
de &a De!ensor)a de& Pueb&o, <ue son #er!ectamente com#atib&es con e& teCto
constituciona&. En #rimer &ugar, &a !uncin de de!ensa, #romocin y di!usin de
&os derechos humanos. En este #unto se sigue &a tendencia hacia e& ro& tuitivo
de &a institucin, <ue sin embargo ha ad<uirido nuevos ro&es, cua&es son, &a
#romocin y divu&gacin de &os derechos humanos en su ms am#&io sentido.
=rancisco E5D:5D"E8 se3a&a <ue &a tarea #romotora im#&ica &a rea&i@aci7n de
cam#a3as activas y sustantivas de educacin y divu&gacin #or todos &os
medios de comunicacin, in!ormacin y ca#acitacin a su a&cance, #ara <ue &a
#ob&acin, &as autoridades y !uncionarios cono@can &os derechos y deberes e
interioricen &a necesidad de su vigencia y cum#&imiento9/7.
E& #rimer #rra!o de& art)cu&o <ue comentamos trata, #recisamente, de &as
atribuciones de &a De!ensor)a de& Pueb&o. Estas son de!inidas de manera
gen-rica #or e& teCto constituciona&, #ero es &a Ley 4rgnica de &a materia &a
<ue com#&ementa &os a&cances de &a 2arta vigente.
's), se !i(a como atribuciones de& De!ensor de& Pueb&o &as siguientes: &a !acu&tad
de iniciar y #roseguir de o!icio o a #eticin de #arte cua&<uier investigacin <ue
esc&are@ca &os actos y reso&uciones de &a 'dministracin Pb&icaJ e(ercitar ante
e& ,ribuna& 2onstituciona& &a accin de inconstituciona&idad contra &as normas
con rango de &ey, e inter#oner &a accin de Hbeas 2or#us, 'ccin de 'm#aro,
Hbeas Data, 'ccin Po#u&ar y 'ccin de 2um#&imientoJ iniciar o #artici#ar de
o!icio o a #eticin de #arte en cua&<uier #rocedimiento administrativo en
re#resentacin de una #ersona o gru#o de #ersonasJ e(ercitar e& derecho de
iniciativaJ #romover &a !irma, rati!icacin, adhesin y e!ectiva di!usin de &os
tratados internaciona&es sobre derechos humanosJ organi@ar y administrar e&
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
9/; En Ko&ivia, #or e(em#&o, &os re<uisitos #ara #ostu&ar a De!ensor de& Pueb&o
son &os.siguientes: ser bo&iviano de origen, estar inscrito en e& "egistro 2)vico y
no haber sido condenado a #ena o tener sentencia e(ecutoriada, adems de &os
casos de incom#atibi&idad estab&ecidos #or &ey Lart. 1/0 de &a 2onstitucin de
1979 re!ormada en 199.I. La 2arta bo&iviana, con acierto, nada dice sobre &a
#ro!esin de& #ostu&ante.
9/. 2!r. L44P, arto /.
9/+ 5'"2ES, 2aro&ina: 4#. ci]. ##. 19;1197.
"egistro 8aciona& de Detenidos y Sentenciados a Pena Privativa de Libertad
E!ectiva9/9J dictar &os reg&amentos <ue re<uiera #ara e& cum#&imiento de sus
!uncionesJ y, e(ercer &as dems atribuciones y !acu&tades <ue estab&ece &a
2onstitucin y &a &ey9/0.
En segundo &ugar, &a De!ensor)a de& Pueb&o tiene una !uncin mediadora, <ue
aun<ue no &o dec&are taCativamente &a 2onstitucin est inmersa en &a
natura&e@a misma de &a institucin. Esta se encuentra situada en e& centro de
&os intereses #articu&ares y &a actuacin de& Estado, #or &o <ue tendr <ue
o!recer sus buenos o!icios a !in de <ue se arribe a un entendimiento (usto,
!undamenta&mente #ara e& #articu&ar. La !uncin mediadora tiene sus &)mites: no
#uede e!ectuarse si es <ue se #roduce una grave vio&acin de &os derechos
humanos.
Por &timo, &a De!ensor)a de& Pueb&o tiene una !uncin consu&tiva. Esta no se
encuentra contem#&ada eC#&)citamente #or &a nueva 2onstitucin, #ero debi
hacerse, #uesto <ue &a rea&idad com#rueba <ue gran #arte de& traba(o de &a
De!ensor)a se #roduce #or &a ma&a a#&icacin de &as normas o #or su de!iciente
contenido. La 2onstitucin vigente. en e& art)cu&o ba(o comentario. &e reconoce
a &a De!ensor)a de& Pueb&o iniciativa en &a !ormacin de &as &eyes y &a #osibi&idad
de #ro#oner medidas <ue !aci&iten e& me(or cum#&imiento de sus !unciones.
Podr)a derivarse de e&&o <ue &e reconoce tambi-n !unciones de consu&ta,
aun<ue hubiera sido me(or <ue se es#eci!i<ue en e& teCto.
E& segundo #rra!o de& arto 17/ se re!iere a &a ob&igacin <ue tiene e& De!ensor
de& Pueb&o de #resentar su in!orme anua& a& 2ongreso. Esta #revisin
constituciona& tiene dob&e eC#&icacin. Por un &ado, siendo e& De!ensor de&
Pueb&o designado #or e& 2ongreso, es a este rgano a& <ue debe rendir cuenta
sobre e& e(ercicio de& cargo. En #a)ses como 2o&ombia o %-Cico e& in!orme es
seguido con es#ecia& atencin #or &a o#inin #b&ica debido a& #eso es#ec)!ico
<ue tiene e& De!ensor en &a vida diaria de estos #a)ses9/9. En Es#a3a, como &o
recuerda 'ntonio "4E:"' E:V'S, e& in!orme anua& de& De!ensor de& Pueb&o es
&a radiogra!)a de &as <ue(as <ue &os ciudadanos de& Estado es#a3o& tras&adan a
&a institucin: >E& De!ensor de& Pueb&o 1agrega1 no dice cmo !unciona e&
Estado, &o nico <ue hace es #oner en conocimiento de& Par&amento una serie
de organismos <ue actan incorrectamente? 9;A. Por otro &ado. e& in!orme
anua& es im#ortante #or<ue va a #ermitir <ue &a o#inin #b&ica cono@ca &as
bondades de esta institucin. mediante &a eC#osicin de casos cotidianos y
mecanismos #ara &a #roteccin de &os derechos ciudadanosJ e&&o #ermitir, sin
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
9/7 E5D:5D"E8 P"'EL:, =rancisco: La De!ensor)a de& Pueb&o en e& Per. En
La De!ensor)a de& Pueb&o: "etos y Posibi&idades. 2omisin 'ndina de $uristas.
Lima, agosto de 199+. #. ++.
9/9 Este "egistro se cre mediante Ley 8/ /7/9+ M !ue incor#orado a&
%inisterio Pb&ico. La Dis#osicin ,ransitoria ,ercera de &a Ley 4rgnica <ue
comentamos ordena &a trans!erencia #rogresiva de dicho "egistro a &a
De!ensor)a de& Pueb&o.
9/0 2!r. L4D=, 2a#. 111, arto 9.
duda, <ue e& #ob&ador entienda #rogresivamente &a !ina&idad y ob(etivos de &a
De!ensor)a de& Pueb&o.
%arcia& "DK:4 sinteti@a &a signi!icacin de& in!orme anua& a& 2ongreso a& <ue
est ob&igado e& De!ensor de& Pueb&o. Dice <ue &a natura&e@a de este in!orme es
dob&e: >Por un &ado, un re#orte de traba(o, <ue deber ser estudiado
internamente en e& 2ongreso, #ara e!ectos de contro& de &a vida #b&ica <ue
son consustancia&es a& rgano &egis&ativo.
Este as#ecto mira a ana&i@ar &a ca&idad de& traba(o de &a De!ensor)a?.
>Por otro &ado, #ermitir <ue e& 2ongreso acte corrigiendo #rob&emas en &as
reas <ue sean de su com#etencia. Este as#ecto se #one desde e& #unto de
vista de &a #o&)tica a &&evar a cabo desde e& Estado !rente a &os derechos
!undamenta&es y a &os servicios administrativos y #b&icos?9;1.
9/9 En %-Cico &a 2omisin de Derechos Humanos de& Distrito =edera& #ub&ica,
adems, un #ormenori@ado in!orme mensua& sobre sus actividades. Los datos
<ue #ro#orciona esta 2omisin 1a cuyo titu&ar se &e denomina 4mbudsman1
sobre su gestin en e& a3o 199+, son bastante e&ocuentes e i&ustrativas sobre &a
im#ortancia de &a De!ensor)a de& Pueb&o. '& ;1 de diciembre de 199+ &a
2omisin hab)a resue&to un tota& de 1,/+; <ue(as, de &as cua&es ms de& 9BZ
eran vio&atorias de &os derechos humanos. 'dems, &a 2omisin cuenta con un
Programa 5enera& de 4rientacin, en virtud de& cua& atendi a 1,;B; #ersonas
<ue #&antearon sus asuntos #articu&ares. En 5'2E,', #ub&icacin de &a
2omisin de Derechos Humanos de& Distrito =edera&. 8Q 1, '3o 111. %-Cico,
D.=., enero de 1997, ##. +19.
9;B "4E:"' E:V'S, 'ntonio: E& De!ensor de& Pueb&o en Es#a3a. En La
De!ensor)a de& Pueb&o: "etos y Posibi&idades. 4#. cit. #. 0B.
9;1 "DK:4 24""E', %arcia&: 4#. ci&. ,omo E, #. /7B.
E& art)cu&o ba(o comentario reconoce, !ina&mente, &a titu&aridad de &a De!ensor)a
de& Pueb&o en e& #&iego #resu#uesta]. E&&o es as) #or<ue a& ser un organismo
inde#endiente, sus re<uerimientos econmicos son es#ecia&es. E& #royecto de
#resu#uesto debe ser sustentado #or e& De!ensor de& Pueb&o tanto ante e&
Poder E(ecutivo como ante e& 2ongreso.
CA,IT&LO HH
LA SE'&RIDAD : LA DECE$SA $ACIO$AL
La 2onstitucin de 199; trae una sugerente modi!icacin en este 2a#)tu&o.
:ntroduce e& conce#to de seguridad manteniendo a& mismo tiem#o &a re!erencia
a &a De!ensa 8aciona&. La 2arta de 1999 em#&e #ara este ca#)tu&o e& conce#to
de orden interno.
NECiste a&guna di!erencia entre seguridad y orden internoO La #regunta es
#ertinente #ues &os es#ecia&istas vienen discutiendo sobre estos asuntos y
tambi-n sobre e& signi!icado de orden #b&ico, sin &&egar a acuerdos <ue
#recisen y di!erencien &as !unciones asignadas a &as instituciones encargadas
de asuntos tan vita&es #ara e& Estado y &a 8acin.
E& an&isis de& articu&ado nos #ermitir conocer e& estado de &a cuestin. 8 o
obstante, #areciera <ue &a 2onstitucin de 199; ha <uerido @an(ar a&gunos de
&os #untos en debate, a& e&iminar cua&<uier re!erencia en su teCto a& conce#to de
orden #b&ico y a& titu&ar e& 2a#)tu&o corres#ondiente de &a siguiente manera: De
&a Seguridad y de &a De!ensa 8aciona&. Se sustituye as) e& conce#to de orden
interno <ue em#&eaba &a 2onstitucin de 1999 #or -ste <ue #arece ms am#&io
y genera&. En e!ecto, e& #ro#io teCto constituciona& ac&ara e& sentido de &os
t-rminos cuando vincu&a &a seguridad con &a de!ensa naciona&. De este modo, e&
orden interno vendr)a a ser un e&emento de &a seguridad, corres#ondiendo a
-sta ser &a eC#resin g&oba&, activa y #ermanente de &a de!ensa naciona&. Esta
distincin #uede ser ti& #ara #recisar e& #a#e& y &as !unciones de &as =uer@as
'rmadas, &a Po&ic)a 8aciona& y &a ciudadan)a en genera&, en re&acin con &a
de!ensa naciona&, &a seguridad y, concomitantemente, con e& orden interno.
1. La De!ensa 8aciona&
Art6culo 11.7 El Estado <aranti>a la se<uridad de la $acin "ediante el
Siste"a de De8ensa $acional.
La De!ensa 8aciona& es integra& y #ermanente. Se desarro&&a en &os mbitos
interno y eCterno. ,oda #ersona natura& o (ur)dica, est ob&igada a #artici#ar en
&a De!ensa 8aciona&, de con!ormidad con &a &ey.
E& conce#to de De!ensa 8aciona& <ue em#&ea esta 2onstitucin y su
#recedente #roviene de una &arga e&aboracin, <ue surge de &os a3os cincuenta
cuando se crea e& 2entro de '&tos Estudios %i&itares L2'E%I9;/. La doctrina
mi&itar sobre De!ensa 8aciona& desarro&&ada en e& Per con e& 2'E%, considera
<ue e& !in su#remo de& Estado es e& Kien 2omn, a& cua& deben a3adirse dos
!ina&idades com#&ementarias e interde#endientes entre s): &a seguridad integra&
y e& bienestar.
E& bienestar #ertenece a& mbito de &a #o&)tica y de &a econom)a. ,iene como
#o&)tica #ro#ia &a de& desarro&&o. La seguridad integra& es de!inida como a<ue&&a
situacin en &a <ue e& Estado garanti@a su eCistencia y &a integridad de su
#atrimonio, as) como su !acu&tad de actuar con #&ena autonom)a en e& cam#o
interno y &ibre de toda subordinacin en e& cam#o eCterno. Se &ogra mediante &a
De!ensa 8aciona&.
E& ob(etivo de &a De!ensa 8aciona& es &a Seguridad 8aciona& <ue, como anota
Edgardo %E"2'D4 $'"":8, >va ms a&& de &os &)mites de &os <ue se conoce
corrientemente como De!ensa 8aciona& #or<ue no s&o a#&ica acciones
mi&itares, sino <ue se sustenta y eC#resa en medidas #o&)ticas, econmicas y
#sicosocia&es?9;;. La Seguridad y &a De!ensa 8aciona&, como &o sostiene
'&!redo QD&SPE 24""E', no se re!ieren s&o a instituciones netamente
castrenses: #or e& contrario, >&a 2arta eCtiende e& sistema, como debe ser, a
toda #ersona natura& o (ur)dica, naciona& o eCtran(era?9;..
E& tema de &a de!ensa naciona& est regu&ado #or e& Decreto Legis&ativo 8A 9.;
de& 0 de noviembre de 1991. E& arto 1 de &a mencionada norma dice a &a &etra:
>La De!ensa 8aciona& es &a ado#cin #ermanente e integra& de &as #revisiones
y acciones <ue garanticen &a inde#endencia, &a soberan)a y &a integridad de&
#a)s. E& Estado garanti@a &a seguridad de &a 8acin en sus mbitos interno y
eCterno a trav-s de& Sistema de De!ensa 8aciona&?.
2oincidimos con "DK:4 cuando sostiene <ue es #osib&e a#reciar una notab&e
di!erencia entre e& teCto constituciona& y e& de esta &ey: >%ientras e& #rimero
dice <ue &a seguridad se garanti@a mediante e& Sistema de De!ensa 8aciona&,
e& Decreto Legis&a tivo dice <ue &a de!ensa naciona& es una #o&)tica #ermanente
<ue invo&ucra a todos &os #eruanos y a todas &as #ersonas (ur)dicas eCistentes
en e& #a)s. Esto no <uiere decir <ue no deba eCistir un Sistema de De!ensa
8aciona& #ero eso es distinto a decir <ue -& garanti@a &a De!ensa. Este Sistema
8aciona&, como todo sistema, es un con(unto de organismos, !unciones y
normas <ue co&abora a &ograr ciertos ob(etivos #ero no &os obtiene -& mismo?
9;+.
's), &a De!ensa 8aciona& es en esencia una #o&)tica <ue conduce a &a seguridad
integra&. Es una conce#cin #redominantemente mi&itar, aun<ue con contenidos
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
9;1 E& 2entro de '&tos Estudios %i&itares !ue !undado #or e& genera& $os- de&
2armen %ar)n.
:nstituido #ara cum#&ir tareas educativas e<uiva&entes a un #ost grado mi&itar
como re<uisito ob&igatorio #ara &os accesos a &os a&tos grados. e& 2entro
e&abor adems un #ensamiento #ro#io centrado en e& conce#to de Proyecto
8aciona&. <ue en buena cuenta es una !i&oso!)a de& desarro&&o de& Per,
articu&ando &os e&ementos re!erentes a &os recursos de& #otencia& naciona&, &a
seguridad, &a de!ensa y &a movi&i@acin de todo e& #a)s. Eer a& res#ecto &a
co&eccin de &a "evista De!ensa 8aciona& L,a&&eres 5r!icos :m#renta de La
%arinaI. Sus nmeros contienen art)cu&os de &a #&ana docente de& 2'E% y de
investigadores y acad-micos invitados a re!&eCionar sobre &a temtica mi&itar.
9; %E"2'D4 $'"":8, Edgardo: Seguridad y =uer@as 'rmadas. En De!ensa
8aciona&. a3o E: 8Q 9. Lima. octubre de 1909, #. 1./.
9;. QD:SPE 24""E', '&!redo: 2onstitucin y De!ensa 8aciona&. Luis '&!redo
Ediciones. Lima. (unio de 199., #. 197.
#o&)ticos econmicos y socia&es <ue invo&ucran a toda &a sociedad civi&. Por otro
&ado, &a seguridad, ta& como ha sido de!inida en e& mbito castrense, tiene un
a&to com#onente de #revisin de& con!&icto armado. 8o #od)a ser de otro modo,
desde <ue &a guerra y su #revencin a trav-s de& #oder)o #ro#io, es e& ob(etivo
de todas &as =uer@as 'rmadas de& mundo moderno. En e& #asado e& ob(etivo
#udo ser distinto, #or<ue no se #ersegu)a &a #a@ mundia& como una #o&)tica
sostenida y deseab&e y, #robab&emente, tambi-n #or<ue &a guerra no #od)a
causar tanto da3o como e& <ue causa en &a actua&idad.
En &a medida <ue &a guerra es integra&, &a De!ensa 8aciona& dentro de esta
conce#cin tendr tambi-n <ue ser integra&, es decir, abarcar a toda #ersona,
todo tiem#o y todo es#acio, aun<ue &a intensidad de &a De!ensa a#&icada,
de#ende de &a gravedad de &as amena@as <ue #uedan eCistir en un #er)odo
determinado.
La guerrra integra& es un !enmeno <ue a#arece en &a Segunda 5uerra
%undia&. Hasta &a Primera 5uerra, &a &ucha era !undamenta&mente &&evada a
cabo entre dos e(-rcitos a &o &argo de una &)nea de con!rontacin <ue #od)a ser
tra@ada en un ma#a de &a su#er!icie terrestre. Ma &a Segunda 5uerra %undia&
demostr <ue no bastaban e(-rcitos va&erosos, numerosos y con un armamento
ra@onab&e. La so&ide@ econmica de un EstadoJ sus recursos de ca#ita& #ara
#roducir materia& b-&ico a gran esca&a reconvirtiendo buena #arte de su
industria #ara &a guerra, &a ca#acitacin de su #ueb&o y e& desarro&&o
tecno&gico, !ueron !actores esencia&es #ara &uchar 1y ganar1&a &tima gran
guerra. En este conteCto, &as =uer@as 'rmadas no son sino &a #unta de& iceberg
#ara e& caso de con!&icto. 'dems, e& desarro&&o de &os armamentos modernos
hace <ue #rcticamente ningn #a)s de& mundo, sa&vo ta& ve@ &os Estados
Dnidos de 8orteam-rica, cuenten en todo momento, y #or s) mismos, con todos
&os recursos b-&icos necesarios #ara a!rontar una guerra de mediana eCtensin.
Si un #ueb&o debe &uchar y no tiene una in!raestructura #roductiva y econmica
s&ida, no tendr &a #osibi&idad de continuar &a guerra #or mucho tiem#o.
Por e&&o &a De!ensa 8aciona& tiene <ue ser tambi-n integra& y #ermanente:
com#romete y movi&i@a a todas &as #ersonas, todos &os bienes, todas &as
actividades y toda &a ca#acitacin y tecno&og)a dis#onib&es en un #ueb&o a &o
&argo de& tiem#o: nunca se ha garanti@ado #&enamente &a seguridad como #ara
de(ar de e(ercitar una #o&)tica de De!ensa. E& tiem#o en <ue &a humanidad
#ueda invertir todos sus recursos en desarro&&o y a& mismo tiem#o se sienta
segura de <ue no ser atacada #or <uien s) se #re#ar #ara e& combate an no
ha &&egado.
La De!ensa 8aciona& se organi@a tanto en e& mbito eCterno como en e& interno,
#reviendo amena@as en cua&<uiera de e&&os. E& Per de &os &timos a3os ha
su!rido &as amena@as a su seguridad de ambos es#acios: en e& eCterno ha
tenido #rovocados #or e& Ecuador y, en e& interno, un agudo con!&icto armado
iniciado #or gru#os terroristas. Este #rob&ema em#e@ a ceder reci-n en 199/,
&uego de doce a3os de !iera &ucha.
Para garanti@ar <ue esta #o&)tica se dise3e, a#ruebe y e(ecute, eCiste en e&
Per como en buena #arte de &os dems #a)ses, un Sistema de De!ensa
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
9;+ "DK:4 24""E', %arcia&: 4#. cit. ,omo E, #. /9B.
8aciona& <ue es un con(unto de rganos, #rocedimientos, normas y #o&)ticas
destinadas a &ograr <ue todas &as #ersonas y recursos de& #a)s #uedan estar
dis#onib&es #ara garanti@ar &a seguridad, en &as distintas !ases de amena@a <ue
#uede su!rir: desde &as ms #ac)!icas hasta &a guerra de &argo a&iento. Es
im#ortante #recisar &a idea <ue deriva de& conce#to:
&a De!ensa 8aciona& es un sistema integra& <ue re<uerir una #o&)tica de Estado
<ue invo&ucre a todos. 8o se reduce #or tanto a una t-cnica, aun<ue tiene
as#ectos de e&&a.
8o es &a !uncin eCc&usiva de un cuer#o es#ecia&i@ado, aun<ue &as instituciones
armadas tienen un ro& im#ortante en su im#&ementacin.
Art6culo 11..7 La direccin* la #re#aracin + el eAercicio de la De8ensa
$acional se reali>an a tra=s de un siste"a cu+a or<ani>acin + cu+as
8unciones deter"ina la le+. El ,residente de la Re#?;lica diri<e el Siste"a
de De8ensa $acional.
La &ey determina &os a&cances y #rocedimientos de &a movi&i@acin #ara &os
e!ectos de &a de!ensa naciona&.
La De!ensa 8aciona& es esencia&mente una #o&)tica de& Estado. Eo&vemos a
reiterar esta tesis <ue nos #arece centra&. Pero, adems, tiene <ue ver con
todos sus recursos humanos y materia&es. Por consiguiente, es un tema de
decisin #o&)tica de& ms a&to nive#;7. "e<uiere de &eyes <ue &e den un marco
instituciona& y de #rocedimientos, y
1 Pre#arar &a De!ensa 8aciona&, es decir, tomar &as decisiones <ue condu@can a
<ue e& #a)s est- debidamente organi@ado, en #osesin de &os intrumentos y
t-cnicas re<ueridos, as) como a#ercibido de sus deberes y derechos, y de &as
acciones <ue se #rev- tendr <ue tomar, en &as diversas !ases y circunstancias
<ue en!rente &a De!ensa #ara &ograr &a seguridad. En rea&idad, como &a De!ensa
8aciona& es un #roceso #ermanente, su #re#aracin tambi-n &o es.
1 E(ercitar &a De!ensa 8aciona&, es decir, e(ecutar &as decisiones <ue se tomen
segn se ha visto en &os #rra!os anteriores.
La movi&i@acin a &a <ue a&ude e& segundo #rra!o de& arto 17. es una situacin
dec&arada como ta& #or e& #oder #o&)tico, en &a cua& todos &os recursos humanos
y materia&es #ueden ser dis#uestos #ara &a De!ensa 8aciona&. En e& mbito
humano, #or e(em#&o, se #uede hacer una &eva <ue #ermita a& Estado contar
con &os servicios de &os ciudadanos, y en e& mbito de &os recursos materia&es,
se #ueden hacer incautaciones <ue reconocidas #or e& Estado con una
com#ensacin, servirn #ara destinar dichos bienes a &a de!ensaJ una y otra
cosa no son habitua&es, #ero son situaciones <ue #ueden darse en casos
ca&i!icados en <ue &a De!ensa 8aciona& debe o#erar eCtremando su e!iciencia.
La movi&i@acin se hace de acuerdo con &os mandatos de &a Ley de
%ovi&i@acin 8aciona&, #or<ue a& a!ectar &a &ibertad y #ro#iedad de &as #ersonas,
tienen <ue <uedar c&aramente estab&ecidos &os mrgenes dentro de &os cua&es
#uede actuar &a autoridad #b&ica.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
9;7 Dn traba(o interesante sobre &a materia es e& de 2'"K'$'L, %e&itn: E&
Sistema de De!ensa 8aciona& y &a 2onstitucin. 4#. ci&. ##. ;+.+/.
9;9 2!r. Decreto Legis&ativo 8Y 9.;, Ley de& Sistema de De!ensa 8aciona&, de&
0 de noviembre de 1991.
2oincidimos #or e&&o con %arcia& "DK:4, <uien escribe <ue &a movi&i@acin >es
e& es!uer@o mCimo de de!ensa naciona& <ue hace un #ueb&o en circunstancias
de grave amena@a. Por e&&o, todos &os recursos necesarios se dis#onen #ara &a
de!ensa?.
E& mismo autor recuerda <ue, #ese a &a im#ortancia de &a movi&i@acin #ara &a
de!ensa naciona&, >es absurdo <ue no eCista una &ey de movi&i@acin vigente en
e& #a)s?9;9.
Partici#amos de esta cr)tica.
/. Las Cuer>as Ar"adas
Art6culo 110.7 Las Cuer>as Ar"adas est!n constituidas #or el EArcito* la
)arina de 'uerra + la Cuer>a Area. Tienen co"o 8inalidad #ri"ordial
<aranti>ar la inde#endencia* la so;eran6a + la inte<ridad territorial de la
Re#?;lica. Asu"en el control del orden interno de con8or"idad con el
art6culo 12 de la Constitucin.
Las =uer@as 'rmadas de& Per tienen tres institutos: e& E(-rcito, &a %arina de
5uerra y &a =uer@a '-rea. ,odos e&&os tienen autonom)a orgnica y !unciona&
entre s), &o <ue corres#onde a sus #articu&aridades de organi@acin y accin
b-&ica. Sin embargo, estn sometidos a un s&o comando <ue es e& 2omando
2on(unto de &as =uer@as 'rmadas, rgano <ue #&ani!ica &a #arte mi&itar de &a
De!ensa 8aciona& y <ue, &&egado e& 11 caso, asume e& mando mi&itar de &as
instituciones #ara caso de con!&icto armado, tanto eCterno como internB9.B.
2ada institucin de &as =uer@as 'rmadas tiene su #ro#ia Ley 4rgnica y
tambi-n tiene &a suya e& 2omando 2on(unto de &as =uer@as 'rmadas.
La !ina&idad #rinci#a& de &as =uer@as 'rmadas es garanti@ar &a inde#endencia,
&a soberan)a y &a integridad territoria& de &a "e#b&ica9.1. %arcia& "DK:4
am#&)a este conce#to: >La inde#endencia debe ser entendida como &a
#roteccin contra todo
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
9;0 Segn e& Decreto Legis&ativo 8Y 9.; e& Sistema de De!ensa 8aciona& tiene
&os siguientes rganos: e& 2onse(o de De!ensa 8aciona&J e& 2omando Dni!icado
de Paci!icacinJ e& Sistema de :nte&igencia 8aciona& Lnormado #or Decreto Ley
8Y /+7;+ de& /1WB9W9/IJ e& %inisterio de De!ensaJ e& Sistema 8aciona& de
De!ensa 2ivi&J &a Secretar)a de De!ensa 8aciona&J y &os %inisterios, 4rganismos
Pb&icos y sus corres#ondientes 4!icinas de De!ensa 8aciona&.
9;j "DK:4 24""E', %arcia&: 4#. ci]. #. /97.
9.JI 2!r. Decreto Legis&ativo 8Y ..B, modi!icado #or e& Decreto Legis&ativo 8Y
9.;, arto /: E& 2omando 2on(unto de &as =uer@as 'rmadas es e& organismo
<ue e(ecuta e& #&aneamiento, coordinacin, #re#aracin y conduccin de &as
o#eraciones mi&itares de& ms a&to nive& en e& =rente ECterno y e& =rente :nterno
y de asesoramiento a& %inistro de De!ensa en e& 2am#o %i&itar, en asuntos
re!eridos a &a De!ensa 8aciona&.
9.1 Sobre &a temtica ana&i@ada, consu&tar KE"8'LES, Enri<ue: "o& y
'ctuacin de &as =uer@as 'rmadas en 'm-rica Latina. 2iudad de 5uatema&a,
agosto de 199..
intento eCterior de im#oner su vo&untad sobre e& Pero. La soberan)a como &a
garant)a de <ue &as decisiones de& Estado #eruano ri(an internamente con
su#remac)a y &a integridad territoria& de &a "e#b&ica es &a intangibi&idad de&
territorio, <ue no #uede ser ocu#ado #or #otencias eCtran(eras o &iberado #or
!uer@as de ninguna natura&e@a?9./.
2omo #uede verse, son todas !ina&idades vo&cadas a #revenir y reso&ver &os
con!&ictos eCternos de& #a)s, esto es, &as amena@as y con!rontaciones <ue
eCistan con otros Estados o con otras organi@aciones de& eCterior <ue #udieran
entrar en con!&icto con e& Per. %arcia& "DK:4 agrega con acierto <ue otra de
&as !unciones #rimordia&es de &as =uer@as 'rmadas es su #artici#acin en e&
desarro&&o econmico y socia& de& #a)s9.;.
E&&o est eC#resamente descrito #or e& art. 191 de& teCto constituciona&, y &a
doctrina moderna sobre e& tema asume este #ostu&ado.
E& art)cu&o <ue comentamos estab&ece, adems, <ue &as =uer@as 'rmadas
asumen e& contro& de& orden interno en estado de emergencia, cuando e&
Presidente de &a "e#b&ica as) &o dis#oneJ y &o asumen #&enamente en caso de
decretarse e& estado de sitio.
De hecho, durante &os a3os de vio&encia terrorista, &as =uer@as 'rmadas a
trav-s de& 2omando 2on(unto y de sus $e!es Po&)tico1%i&itares, e(ercitaron e&
contro& de& orden interno en todas &as @onas dec&aradas en emergencia Ly &o
siguen e(ercitando a& e&aborar este traba(oI.
En &a #rctica, &a !recuencia con <ue &as =uer@as 'rmadas han tomado e&
contro& de& orden interno, &as ha convertido en una es#ecie de institucin #o&icia&
a& interior de& #a)s. 2onsideramos <ue e&&o es un error <ue a!ecta &as !ina&idades
#rinci#a&es <ue &es asigna &a 2onstitucin. E& contro& de& orden interno, sa&vo
circunstancias demasiado graves e inusua&es, debe mantenerse en manos de
&as autoridades #o&)ticasJ debe ser &a Po&ic)a &a !uer@a #b&ica <ue auCi&ie en &as
&abores coercitivas y coactivas. Para e&&o, desde &uego, &a Po&ic)a deber estar
adecuadamente organi@ada y contar con &os recursos humanos, materia&es y
econmicos <ue &e #ermitan cum#&ir dicha !uncin.
2uando &as =uer@as 'rmadas toman e& contro& de& orden interno, se em#ie@a a
vivir una situacin en &a <ue &os ob(etivos mi&itares em#ie@an a tener mayor
im#ortancia #onderada <ue &os no mi&itares en &as decisiones de &a autoridad
#o&)tica. 8o #uede ser de otra manera, #uesto <ue &as tareas mi&itares no
contem#&an &a administracin #o&)tica de #ob&aciones civi&es. Esta situacin
#uede tornarse negativa, #articu&armente cuando se #retende &a eCistencia de
un Estado de Derecho con organi@acin democrtica y #artici#acin de& #ueb&o.
Las reg&as <ue com#renden a &a emergencia tem#ora& tienen <ue ser
adecuadas a &a rea&idad de& #a)s, y debe buscarse <ue s&o &as circunstancias
verdaderamente eCce#ciona&es hagan <ue e& Presidente de &a "e#b&ica,
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
9./ "DK:4 24""E', %arcia&: Estudio de &a 2onstitucin Po&)tica de 199;. 4#.
ci&. ,omo E, #./0B.
9.; "DK:4 24""E', %arcia&: Las =uer@as 'rmadas en &a 8ueva 2onstitucin
Peruana. En =uer@as 'rmadas y 2onstitucin. 4#. ci&. #. +;.
renunciando a& e(ercicio de &a autoridad civi&, estab&e@ca e& contro& mi&itar. Este
debe !i(arse s&o #or #er)odos determinados de tiem#o <ue no #uedan tomarse
en i&imitados, como ha ocurrido durante &os a3os ochenta y noventa en buena
#arte de& territorio naciona&.
;. La ,olic6a $acional
Art6culo 111.7 La ,olic6a $acional tiene #or 8inalidad 8unda"ental
<aranti>ar* "antener + resta;lecer el orden interno. ,resta #roteccin +
a+uda a las #ersonas + a la co"unidad. 'aranti>a el cu"#li"iento de las
le+es + la se<uridad del #atri"onio #?;lico + del #ri=ado. ,re=iene*
in=esti<a + co";ate la delincuencia. Di<ila + controla las 8ronteras.
La Po&ic)a 8aciona& es dise3ada como un cuer#o unitario en &a 2onstitucin de
199;, decisin ya anunciada en modi!icaciones de &a 2onstitucin anterior <ue
uni!icaron &os cuer#os #o&icia&es <ue eCist)an anteriormente. Se estab&ece <ue
su !ina&idad !undamenta& es garanti@ar, mantener y restab&ecer e& orden interno,
conce#to -ste en tomo a& cua& ha girado &a de!inicin de &a Po&ic)a en e& Per
durante &os &timos a3os.
8o hay acuerdo sobre &a de!inicin #recisa de& orden interno y e& debate ha
!&orecido en e& Per a medida <ue diversos es#ecia&istas se han ocu#ado de&
tema. La 2onstitucin em#&ea e& conce#to en e& inc. . de& art. 110, a& se3a&ar
<ue es atribucin de& Presidente de &a "e#b&ica >ve&ar #or e& orden interno y &a
seguridad eCterior de &a "e#b&ica?. La mencin signi!ica <ue dentro de& Estado
e& orden interno es una !uncin de& Poder E(ecutivo. La siguiente re!erencia
constituciona& se da en e& inc. 1 de& art. 1;9: >En estado de emergencia &as
=uer@as 'rmadas asumen e& contro& de& orden interno si as) &o dis#one e&
Presidente de &a "e#b&ica?. Por su #arte, e& arto 17+ rati!ica &a situacin
singu&ar y de eCce#cin en <ue &as =uer@as 'rmadas asumen e& contro& de&
orden interno. =ina&mente, es reci-n en e& arto 177 <ue e& conce#to es am#&iado
y #recisado en sus contenidos, a& tiem#o <ue se encarga a &a Po&ic)a 8aciona&
e& garanti@ar&o, mantener&o y restab&ecer&o.
E& orden interno #uede ser de!inido como a<ue&&a situacin interna de #a@ y
#osibi&idad de #rogreso #ara e& con(unto y #ara &os individuos, en &a cua& se
cum#&en e& orden (ur)dico y &a organi@acin democrtica con un es#)ritu de
(usticia y e<uidad. Pero esta idea genera& debe #recisarse, se3a&ando <ue e&
orden interno se estructura como un sistema de reg&as destinadas a mantener
e& buen !uncionamiento de &os servicios #b&icos, &a seguridad y &a normatividad
-tico1(ur)dica de &as re&aciones entre #articu&ares y entre -stos y e& Estado. En
e& sentido eC#uesto, e& orden interno tiene <ue ver con e& caba& !uncionamiento
de &a &ega&idad vigente. Esto interesa a todos, #or<ue su conservacin eC#resa
&a #a@ socia&, mientras <ue su res<uebra(amiento #uede a!ectar a &a estructura
de& Estado y a toda &a 8acin 9...
E& orden interno es as) un !enmeno de natura&e@a #o&)tico1socia& <ue tiene
re&acin directa desde &uego con e& Derecho, en &a medida <ue un margen ms
o menos am#&io de& orden de &a sociedad est regu&ado #or normas (ur)dicas.
Pero no se agota en -& #or<ue otro margen de& orden de &a sociedad tiene <ue
ver con consideraciones no (ur)dicas: estados de nimo co&ectivos, !enmenos
econmicos, o#iniones genera&i@adas, etc. La casu)stica naciona& e
internaciona& es abundante en situaciones no (ur)dicas <ue a!ectaron e& orden
interno de &a sociedad9.+.
Hay <ue tener en cuenta <ue ve&ar #or e& orden interno es una !uncin
esencia&mente #o&)tica, encomendada a& Poder E(ecutivo en e& inc. ; de& art.
110. 8o se trata #or consiguiente de un asunto de natura&e@a t-cnico1(ur)dica,
#ues en ta& caso, corres#onder)a ta& !uncin a& %inisterio Pb&ico <ue se
encarga de de!ender &a &ega&idad y &os intereses #b&icos tute&ados #or e&
Derecho, segn e& arto 1+9 de &a 2onstitucin.
Es en e& conteCto de &a conce#cin #o&)tico1socia& de& orden interno, <ue se
toman una serie de medidas y <ue actan diversos organismos de& Estado.
Dno de e&&os, de im#ortancia #rivi&egiada #or<ue se &e encarga es#ecia&mente
e& orden interno, es &a Po&ic)a 8aciona&, conducida tambi-n #or e& Poder
E(ecutivo y, #articu&armente, #or e& Presidente de &a "e#b&ica <ue es su $e!e
Su#remo Lart. 179 de &a 2onstitucinI. La Po&ic)a 8aciona& encuentra su
ubicacin dentro de& Estado a rdenes de& Poder E(ecutivo y ms
es#ec)!icamente de& Presidente de &a "e#b&ica, co&aborando como una
institucin !undamenta& a& mantenimiento de& orden interno. En consecuencia,
sus !ina&idades son:
1 5aranti@ar e& orden interno, es decir, constituirse en &a institucin <ue da
seguridad y se organi@a #ara e&&o con una cobertura naciona&. Esto, como es
obvio, con una ca&idad de servicios es#ecia&i@ados y una #ermanente
interaccin y re&acin de con!ian@a con &a sociedad. 2omo #uede verse, hay
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
9.. ' mayor abundamiento, transcribimos &a de!inicin <ue sobre orden interno
!ormu&, a !ines de 190+, e& :nstituto 8aciona& de '&tos Estudios Po&icia&es: LE&
orden interno esI &a situacin de norma&idad en e& territorio naciona&, regu&ada
#or e& Derecho Pb&ico, <ue #ermite &a eCistencia y estabi&idad de& Estado y sus
#oderes, contribuye a &a Seguridad :ntegra&, #ro#iciando e& desarro&&o en todos
&os cam#os de &a vida naciona& y a un e<ui&ibrio entre e& e(ercicio de &a autoridad
y &os derechos ciudadanos necesarios #ara e& cum#&imiento de &os deberes
#rimordia&es de& Estado y e& &ogro de su !in su#remo. ,omado de "DK:4,
%arcia&: 4rden :nterno y 4rden Pb&ico en &a 2onstitucin de 1999. En De!ensa
8aciona&.
4#. ci]. #. 1;9.
9.+ En e& Per se dieron casos de orden interno <ue no tuvieron re&acin
directa con e& Derecho. Por e(em#&o, &a #rediccin de un terremoto signi!icativo
con d)a se3a&ado durante &a #rimera mitad de &os a3os ochenta, o e& a!n de
cubrirse de #resuntos ata<ues terroristas hacia (u&io y agosto de 199/. En e&
#rimer caso se #rodu(eron desde #nicos co&ectivos hasta migraciones internas
y dis#osiciones urgentes de #ro#iedad #redia&. En e& segundo, &a #4b&acin
inund de obstcu&os durante semanas #rcticamente todas &as v)as #b&icas
#ara automvi&es en &a ciudad de Lima durante &as noches. En rea&idad, ambos
!enmenos, de &os <ue se #uede obtener registro histrico en diversos medios
de comunicacin, no a!ectaron mayormente e& Derecho, #ero s) #usieron a
#rueba e& orden interno.
entreme@c&ados a<u) e&ementos instituciona&es, !unciona&es y de conciencia
socia&, todos muy im#ortantes #ara garanti@ar e& orden interno.
1 %antener e& orden interno, es decir, #roducir un servicio #b&ico <ue otorgue
&a situacin de tran<ui&idad necesaria. E& orden interno, como toda situacin, es
mutab&e y #rocede en ondas con #icos y va&&es: estar a veces re!or@ado y
otras ser ms #recario. La mantencin de& orden interno su#one una actividad
constante <ue asegure un #romedio adecuado en su ca&idad.
1 "estab&ecer e& orden interno, es decir, neutra&i@ar situaciones de desorden
#ara regresar a &os cauces de& orden interno. '<u) intervienen, nuevamente,
varios ingredientes de &a actividad #o&icia&, de &os cua&es &as &abores de
inte&igencia y coaccin destacan #or su im#ortancia en &a situacin concreta.
2omo hemos sostenido anteriormente, &a Po&ic)a 8aciona& es &a institucin
centra& de& orden interno en e& #a)s. Pero hay otros organismos <ue coadyuvan
a ta& !in, #or<ue, en rea&idad, &a !uncin de #o&ic)a es una categor)a conocida y
de antigua data en e& Estado, #ara &a cua& traba(an muchos organismos y, an,
muchas de#endencias dentro de todos &os organismos #b&icos.
La !uncin de #o&ic)a consiste en a<ue&&a actividad #ermanente de& Estado de
su#ervigi&ar e& buen orden, #ara garanti@ar&o y restab&ecer&o donde sea
necesario. Para e&&o eCisten organismos es#ecia&i@ados. Pueden mencionarse,
en adicin a &a Po&ic)a 8aciona&, e& %inisterio Pb&ico, &a De!ensor)a de& Pueb&o,
e& Poder $udicia&, &a 2ontra&or)a 5enera& de &a "e#b&ica y, #or<u- no, tambi-n
varios organismos no gubernamenta&es L&a 2ru@ "o(a, #or e(em#&oI. '& mismo
tiem#o, dentro de cada organismo de& Estado sue&e haber a&gunos <ue hacen
!uncin de #o&ic)a, como #or e(em#&o &as ins#ector)as en &a #arte #resu#uesta&.
8ada de esto <uita, sin embargo, <ue e& ro& #rotagnico y esencia& #ara e&
orden interno dentro de &a vida cotidiana de &a sociedad en su con(unto, &o tiene
1y debe tener1&a Po&ic)a 8aciona&.
En adicin a& orden interno, e& art)cu&o <ue comentamos dice <ue &a Po&ic)a
8aciona& >#resta #roteccin y ayuda a &as #ersonas y a &a 2omunidad.
5aranti@a e& cum#&imiento de &as &eyes y &a seguridad de& #atrimonio #b&ico y
de& #rivado. Previene, investiga y combate &a de&incuencia. Eigi&a y contro&a &as
!ronteras?. Se trata en rea&idad de desagregaciones sin mayor orden ni
concierto de& con(unto de actividades <ue su#one e& garanti@ar, mantener y
restab&ecer e& orden interno. :nc&usive, es una enumeracin incom#&eta #or<ue,
#or e(em#&o, no toma en cuenta un as#ecto esencia& de &a #artici#acin de &a
Po&ic)a en e& orden interno <ue es &a !uncin de #atru&&a(e, esencia&mente
coercitiva y #or &o tanto no vio&enta, #ero <ue es a veces mucho ms e!iciente
#reviniendo e& desorden, <ue &a intervencin vio&enta y coactiva #ara
restab&ecer&o. ,am#oco se eC#resa adecuadamente e& conce#to a#arecido en
&os &timos tiem#os y <ue, en nuestro criterio, tiene una im#ortancia muy
grande #ara &a vida socia&: e& de seguridad ciudadana. La seguridad es y ser
un !actor cada ve@ ms im#ortante en &a vida moderna. En todo caso, #udo
inc&uirse como !ina&idad !undamenta& de &a Po&ic)a 8aciona& e& mantenimiento de
&a seguridad ciudadana.
Sobre esta segunda #arte de& art)cu&o consideramos <ue deber)a retraba(arse
e& tema, tanto desde e& #unto de vista t-cnico como desde e& #o&)tico, y hacerse
una reestructuracin <ue eC#rese e& trascendenta& a#orte <ue a &a #a@ y a&
#rogreso 1es decir, a& orden interno1, rea&i@a &a Po&ic)a 8aciona&.
=ina&mente, cabe hacer mencin a dos normas im#ortantes re!eridas a &a
Po&ic)a 8aciona&. La #rimera de e&&as es e& Decreto Legis&ativo 8A ;9Lde&. de
!ebrero de 1907, Ley de Kases de &as =uer@as Po&icia&es, cuyo arto &4, <ue
estab&ece &as !unciones bsicas de &o <ue antiguamente eran &as =uer@as
Po&icia& es y <ue hoy es &a Po&ic)a 8aciona&, se encuentra todav)a vigente. La
segunda norma es e& Decreto Legis&ativo * 9.. de& 0 de noviembre de 1991
<ue, como se sabe, modi!ic &a estructura orgnica #revista #or e& Decreto
Legis&ativo 8A ;91 M &a concord con &a nueva organi@acin unitaria de &a
Po&ic)a 8aciona& <ue #osteriormente se im#&ant.
.. 4rgani@acin de &as =uer@as 'rmadas y de &a Po&ic)a 8aciona&
Art6culo 112.7 El ,residente de la Re#?;lica es el Ee8e Su#re"o de las
Cuer>as Ar"adas + de la ,olic6a $acional.
E& rango de $e!e Su#remo <ue tiene e& Presidente de &a "e#b&ica es de
natura&e@a esencia&mente #o&)tica y corres#onde a& #rinci#io de <ue e& gobierno
debe conducir a &as =uer@as 'rmadas y a &a Po&ic)a 8aciona&, como a toda otra
institucin de& Estado ubicada en e& Poder E(ecutivo.
Si bien e& Presidente de &a "e#b&ica como $e!e de 5obierno dirige a toda &a
administracin #b&ica, a trav-s de &os ministros y (e!es de organismos de&
Estado, en e& caso de &as instituciones castrenses y #o&icia&es esta conduccin
g&oba& no basta, #or<ue estn estructuradas (err<uicamente, ba(o e& #rinci#io
de &a disci#&ina y de& acatamiento de &a orden su#erior. Para e&&as no es
su!iciente &a conduccin #o&)tica g&oba&. ,iene <ue haber mando su#remo #ara
<ue dichas decisiones sean acatadas. Por eso e& Presidente de &a "e#b&ica no
s&o &as conduce sino <ue es su $e!e Su#remoJ en consecuencia, en &a &)nea de
mando y ba(o e& #rinci#io de disci#&ina, nadie desobedecer &as rdenes de&
Presidente dentro de &as =uer@as 'rmadas y de &a Po&ic)a 8aciona&.
'& #ro#io tiem#o, sin embargo, &as instituciones castrenses y #o&icia&es tienen
una organi@acin instituciona&, sus cana&es de mando y de toma de decisiones.
Dna manera de entender &a (e!atura su#rema consiste en <ue e& Presidente de
&a "e#b&ica no tiene #or<u- res#etar esa instituciona&idad. Kasta con <ue d-
una orden en cua&<uier nive& #ara <ue e&&a sea cum#&ida, &o se#a o no e&
su#erior de <uien debe cum#&ir&a.
La otra es <ue #or &a natura&e@a esencia&mente #o&)tica de &a $e!atura Su#rema,
-sta debe ser e(ercitada con todo e& #oder <ue da e& mando su#remo, #ero
auto&imitndose en ciertos as#ectos y mbitos #ara no generar
desinstituciona&i@acin. E& Presidente de &a "e#b&ica debe tomar todas &as
decisiones <ue estime #ertinentes y todas debern ser cum#&idas
disci#&inadamente. #ero deber tener asimismo una auto1restriccin en e& uso
de ta& #oder. Ser)a inc&usive deseab&e <ue eCistiera normatividad dentro de&
Estado L#or e(em#&o de& rango de &a &ey y dentro de& teCto y es#)ritu <ue anuncia
e& art)cu&o siguienteI, <ue estab&eciera &os #rinci#ios genera&es segn &os cua&es
se e(ercita &a $e!atura Su#rema.
Art6culo 113.7 Las le+es + los re<la"entos res#ecti=os deter"inan la
or<ani>acin* las 8unciones* las es#ecialidades* la #re#aracin + el
e"#leoB + nor"an la disci#lina de las Cuer>as Ar"adas + de la ,olic6a
$acional.
Las =uer@as 'rmadas organi@an sus reservas y dis#onen de e&&as segn &as
necesidades de &a De!ensa 8aciona&, de acuerdo a &ey.
Este art)cu&o est dedicado a asuntos instituciona&es y !unciona&es de &as
=uer@as 'rmadas y de &a Po&ic)a 8aciona&, <ue tienen una desagregacin
t-cnica. Sin embargo, es muy im#ortante destacar <ue e& #rinci#io
constituciona& consiste en <ue todas estas materias tienen <ue estar contenidas
en normas &egis&ativas y a#&icarse segn e&&as. 8o <uedan a& arbitrio de &os
mandos castrenses y #o&icia&es, ni si<uiera a& de& $e!e Su#remo. E& sentido de
&ega&idad <ue se da a &a vida de &as =uer@as 'rmadas y de &a Po&ic)a es muy
im#ortante #ara evitar abusos y arbitrariedades, sobre todo en instituciones en
&as <ue &a disci#&ina es asunto ca#ita& y consustancia&. :nc&usive &as rdenes <ue
se dicten tendrn <ue ser dadas de acuerdo a &as &eyes y &os reg&amentos ba(o
res#onsabi&idad de <uien &as im#arte.
Desde &uego, !orma&i@ar &as normas re&ativas a estas instituciones tambi-n es
im#ortante desde e& #unto de vista de& Estado de Derecho, #or<ue de esa
manera todos, !uera y dentro de e&&as, sabrn con c&aridad cua&es son sus
!unciones, atribuciones y &)mites. Por detentar e& #oder)o materia& de &a
sociedad, &as sanciones a& incum#&imiento de estas normas deben ser
e(em#&ares.
E& segundo #rra!o de& art. 170 se re!iere a &as reservas de &as =uer@as
'rmadas.
La organi@acin de &as reservas im#&ica a a<ue&&as #ersonas <ue se ha&&an en &a
vida civi& #ero <ue, en circunstancias de movi&i@acin, #ueden ser &&amadas a
servir ob&igatoriamente en &a institucin castrense en <ue &es to<ue ingresar. La
reserva tambi-n se organi@a de acuerdo a &ey, #or<ue su#one &a &imitacin de
&a &ibertad de &a #ersona en m&ti#&es mani!estaciones y no #uede ser mane(ada
a& arbitrio de <uienes comandan.
"esu&ta correcta tambi-n &a vincu&acin entre &a organi@acin y dis#osicin de
&as reservas y &as necesidades de &a De!ensa 8aciona&, #or<ue es en virtud de
-sta <ue eCisten a<u-&&as. La #o&)tica de De!ensa 8aciona& <ue dise3en &os
organismos centra&es de& Sistema res#ectivo deber tener en cuenta &as
dis#osiciones re&ativas a este tema.
Art6culo 119.7 Las Cuer>as Ar"adas + la ,olic6a $acional no son
deli;erantes. Est!n su;ordinadas al #oder constitucional.
Se de&ibera #ara tomar acuerdos. La 2onstitucin #eruana uti&i@a e& conce#to
en su sentido #o&)tico. Las =uer@as 'rmadas y &a Po&ic)a 8aciona& son
entidades en &as <ue no se discute y no se vota. En e&&as #rima e& orden
(err<uico, &a subordinacin y &a disci#&ina.
De esta #recisin se des#rende tambi-n <ue &a #rohibicin de ser de&iberante
inc&uye <ue &as instituciones castrenses y #o&icia&es no #ueden tomar acuerdos
<ue sean ob&igatorios #ara &a sociedad o sus #artes. E&&as a#&icarn sus
decisiones a& interior de s) mismas y, hacia &a sociedad, e(ecutarn &a #o&)tica y
&os encargos <ue &es d- e& gobierno.
En e& Per se ha entendido usua&mente <ue e& carcter no de&iberante de estas
instituciones e<uiva&e a su tota& #roscri#cin an de &a o#inin sobre asuntos de
inter-s naciona&. 8o obstante, debe admitirse <ue, como instituciones de
im#ortancia trascendente #ara e& #a)s, deben e(ercer &a #osibi&idad de o#inar
sobre ciertas materias e, inc&usive, de i&ustrar &as grandes decisiones
naciona&es.
Sin embargo, #or<ue detentan e& #oder)o materia& de& #a)s, no deben tener
iniciativa en e&&o, ni deben dirigirse directamente a& #ueb&o o, menos an, tomar
v)as de hecho 1inc&usive mani!estaciones #b&icas1 #ara eC#resar sus
#osiciones. Lo deben hacer en &as circunstancias <ue estab&e@can &as &eyes y
de acuerdo a #rocedimientos #reestab&ecidos. Hay <ue tener #resente <ue &as
#ersonas con res#onsabi&idad !uncionaria no se dirigen directamente a& #ueb&o,
sino a &os gobernantes y a&tos magistrados de &a "e#b&ica, <uienes s) tienen
vincu&acin con e& #ueb&o. Ser)a #e&igroso <ue &a o#inin de &as =uer@as
'rmadas o de &a Po&ic)a 8aciona&, eventua&mente contraria a& gobierno sobre un
determinado asunto, #udiera ser &ibremente venti&ada en &a discusin #b&ica,
convirti-ndo&as necesariamente en #arte interesada de un con!&icto #o&)tico. Es
#reciso <ue en estos asuntos se d- &a #artici#acin a &as instituciones, #ero se
garantice <ue su o#inin sea ca&i!icada, es decir t-cnica, y sea uti&i@ada
res#onsab&emente #or todos &os invo&ucrados, ba(o res#onsabi&idades
concretas.
En este tema, conviene evitar e& #e&igro o#uesto: <ue no teniendo &a menor
#osibi&idad de eC#resar su o#inin, &as instituciones castrenses y #o&icia&es
#uedan generar en su interior sentimientos de rebe&d)a <ue #er(udi<uen en e&
&argo #&a@o &a estabi&idad de& sistema constituciona&, no s&o a trav-s de go&#es
de Estado, sino de mu&titud de otros e!ectos y maneras de actuar.
E& sometimiento a& Poder 2onstituciona& no es so&amente a& Poder E(ecutivo y,
menos an, so&amente a& $e!e Su#remo. Es a& sistema #o&)tico ta& como est
dise3ado en &a 2onstitucin. Esta distincin es ti& #ara a#reciar, #or e(em#&o,
&a actitud de &os mandos mi&itares en e& go&#e de Estado deiS de abri& de 199/.
En a<ue&&a o#ortunidad, e& 2omando 2on(unto emiti un comunicado #b&ico de
res#a&do a &as medidas go&#istas tomadas #or e& Presidente de &a "e#b&ica
como $e!e Su#remo.
=ue una #osicin inconstituciona& y e<uivocada, #or<ue tanta res#onsabi&idad
ten)an &os mandos de obedecer &as rdenes de su $e!e Su#remo, como de
acatar &a #rohibicin de estorbar e& !uncionamiento de& 2ongreso, o de entrar en
su recinto sin autori@acin de su Presidente.
E& + de abri& de 199/ &os mandos su#eriores de &as =uer@as 'rmadas,
#reteCtando obediencia a& $e!e Su#remo, actuaron inconstituciona&mente a&
res#a&dar a un go&#e mi&itar. Esta conducta !ue incorrecta, #or<ue actuar contra
&a 2onstitucin <uita autoridad a& mismo argumento de obediencia. E& $e!e
Su#remo es ta& eCc&usivamente #or<ue &a 2onstitucin &o manda. Si &a
2onstitucin se desobedece en e& sometimiento a& #oder constituciona& de
todos &os rganos de& Estado, entonces ya no hay !undamento #ara sostener
<ue hay una orden su#rema <ue debe ser cum#&ida y <ue se basa,
#recisamente, en &a autoridad constituciona& <ue tiene uno de dichos rganos.
4tro e(em#&o <ue #uede i&ustrar e& desconocimiento #or #arte de a&gunos
mandos mi&itares de& art)cu&o constituciona& <ue comentamos, est re&acionado
con e& sonado caso de& em#resario #eruano Karuch :vcher. 2omo se sabe, e&
gobierno #eruano, en una decisin <ue hemos criticado y ana&i@ado en otras
#artes de& #resente &ibro, retir e& t)tu&o de naciona&idad #eruana a& mencionado
em#resario, #ro#ietario de& 2ana& / de ,e&evisin. Pero debe recordarse <ue
todo este #rob&ema se inici con un comunicado #b&ico suscrito #or e&
2omando 2on(unto de &as =uer@as 'rmadas, im#ertinente desde todo #unto de
vista, en e& cua& se &an@aron gruesas acusaciones en contra de& mencionado
ciudadano. NPod)a e& 2omando emitir este comunicadoO Entendemos <ue no,
#ues e& art. 179 se &o #rohib)a eC#resamente.
La 2onstitucin, a& #rohibir <ue &as =uer@as 'rmadas ingresen a& debate
#b&ico, #ersigue evitar, como &o hemos visto en #rra!os anteriores, <ue -stas
se a#arten de su ro& tuitivo en de!ensa de &a inde#endencia, soberan)a e
integridad de& territorio naciona& a& <ue se re!iere e& arto 17+, M de &a
subordinacin <ue &e deben a& #oder constituciona&. Dn comunicado #b&ico
cargado de ad(etivos y de contenidos evidentemente #o&)ticos, est ingresando
#recisamente en donde &a 2onstitucin #roh)be ingresar: &a de&iberacin, e&
debate y &a con!rontacin de #osiciones.
Es #or e&&o <ue &os #rinci#ios de no de&iberancia y de sometimiento a& #oder
constituciona& tienen su &timo !undamento en <ue &as =uer@as 'rmadas y &a
Po&ic)a 8aciona& tienen en con(unto e& ms grande #oder)o materia& de <ue se
dis#one en un Estado, #ero no #or e&&as mismas, sino #or encargo de& #ueb&o
constituyenteJ son a#aratos de& #oder de& Estado. Por consiguiente, e& #oder
armado s&o debe uti&i@arse en &a !orma y con &as caracter)sticas <ue &es
im#onga e& gobierno <ue re#resenta a &a 8acin.
E& carcter de no de&iberantes de &as =uer@as 'rmadas tiene vincu&acin con
varias otras normas de &a 2onstitucin, adems de &as eCistentes en este
ca#)tu&o <ue venimos comentando:
1 E& inciso /B de& art)cu&o /, <ue #ermite <ue &os miembros de &as =uer@as
'rmadas y de &a Po&ic)a 8aciona& s&o #uedan e(ercer e& derecho de #eticin
individua&mente. Se &es #roh)be e& uso co&ectivo de& mismo.
1 E& art)cu&o ;., <ue #roh)be &os derechos de e&egir y de ser e&egidos a &os
miembros de &as =uer@as 'rmadas y de &a Po&ic)a 8aciona& en servicio activo.
1 E& art)cu&o ./, <ue #roh)be &os derechos de sindica&i@acin y hue&ga a &os
miembros de &as =uer@as 'rmadas y de &a Po&ic)a 8aciona&.
1 E& art)cu&o 91 inciso . <ue, #roh)be #ostu&ar a &os miembros de &as =uer@as
'rmadas y de &a Po&ic)a 8aciona& y ser e&egidos congresistas si no han de(ado
ta& situacin seis meses antes de &a e&eccin.
1 E& art)cu&o 90, <ue estab&ece &a #rohibicin de ingreso en e& recinto de&
2ongreso sin autori@acin de su #ro#io Presidente, a &as =uer@as 'rmadas y &a
Po&ic)a 8aciona&.
1 E& inciso 1. de& art)cu&o 100 <ue estab&ece &a atribucin de& Presidente de &a
"e#b&ica de ser -& <uien #resida e& Sistema de De!ensa 8aciona& y organice,
distribuya y dis#onga e& em#&eo de &as =uer@as 'rmadas y de &a Po&ic)a
8aciona&.
1 E& art)cu&o 1/., <ue #ermite a &os miembros de &as =uer@as 'rmadas y de &a
Po&ic)a 8aciona& ser ministros de Estado.
1 E& art)cu&o 107, <ue estab&ece <ue &as =uer@as 'rmadas y &a Po&ic)a 8aciona&
cum#&irn ob&igatoriamente &as dis#osiciones <ue dicte &a 4!icina 8aciona& de
Procesos E&ectora&es #ara e& mantenimiento de& orden y &a #roteccin de &a
&ibertad #ersona& durante &os comicios.
Art6culo 124.7 La le+ asi<na los 8ondos destinados a satis8acer los
requeri"ientos lo<6sticos de las Cuer>as Ar"adas + la ,olic6a $acional.
Tales 8ondos de;en ser dedicados exclusi=a"ente a 8ines institucionales
;aAo el control de la autoridad se@alada #or la le+.
Las =uer@as 'rmadas y &a Po&ic)a 8aciona& re<uieren recursos #ara avitua&&arse
de todo &o necesario y cum#&ir adecuadamente sus !unciones. E& monto de esos
recursos y &a manera de dis#oner&os muchas veces tiene carcter secreto,
#recisamente #or ra@ones de seguridad naciona&: si &os #otencia&es enemigos
de& Estado su#ieran a ciencia cierta sobre estas materias, #odr)an #re#ararse
me(or #ara en!rentar&o con -Cito.
Sin embargo, e& #e&igro de todo !ondo secreto es &a corru#cin.
Desgraciadamente, e&&a sue&e ser !recuente en varios #a)ses, #articu&armente
en re&acin a estos recursos.
Por e&&o, &a 2onstitucin estab&ece dos normas de seguridad: T
1 Los recursos destinados a &os re<uerimientos &og)sticos deben ser dedicados
eCc&usivamente a !ines instituciona&es, no a otras !ina&idades, y
1 Habr una autoridad eC#resamente se3a&ada en &a &ey <ue se encargar de
contro&ar &a dis#osicin de estos recursos. 2omo &a 2onstitucin es eC#resa en
esta norma es#ecia&, #odr)a bien suceder <ue se haga eCce#cin a &a reg&a
estab&ecida en e& arto 0/ y <ue no sea &a 2ontra&or)a 5enera& de &a "e#b&ica
sino otro rgano e& <ue se encargue de &a su#ervisin. Desde &uego, en e&
es#)ritu de &a 2onstitucin est <ue sea un rgano inde#endiente y res#onsab&e
e& <ue garantice e& uso adecuado de recursos tan ce&osamente guardados.
Art6culo 121.7 Las Cuer>as Ar"adas + la ,olic6a $acional #artici#an en el
desarrollo econ"ico + social del #a6s* + en la de8ensa ci=il de acuerdo a
le+.
Las !ina&idades !undamenta&es de &as =uer@as 'rmadas se ha&&an estab&ecidas
en e& arto 17+ y &as de &a Po&ic)a 8aciona& en e& 177 de &a 2onstitucin. Sin
embargo, como instituciones organi@adas y e!icientes en e& cum#&imiento de
sus tareas, se &es sue&e encargar estas dos tareas adiciona&es de co&aboracin
con &a sociedad. E&&as son:
1 Partici#acin en e& desarro&&o econmico y socia& de& #a)s, co&aborando desde
&a construccin de in!raestructura L&os ingenieros mi&itares <ue construyen
carreteras #or e(em#&oI, hasta &a organi@acin de &a #ob&acin y su ca#acitacin
en &ugares a&e(ados L@onas de !rontera o @ona de se&va, #or e(em#&oI. Las
=uer@as 'rmadas y &a Po&ic)a 8aciona&, #or sus #ro#ias !unciones, tienen
#ersona& en @onas sumamente a&e(adas de& territorio donde no &&egan otras
re#articiones de& Estado.
'&&), su concurso sue&e ser indis#ensab&e #ara &as tareas ms e&ementa&es <ue
e& Estado debe cum#&ir.
1 Partici#an en &a De!ensa 2ivi&, <ue es un sistema destinado a #revenir y
res#onder ante &as emergencias civi&es <ue se #resentan en &a sociedad, desde
accidentes ocasiona&es, hasta grandes catstro!es #roducidas #or !enmenos
natura&es. Si bien e& #rinci#io bsico de >,odos somos De!ensa 2ivi&?,
desarro&&ado #or De!ensa 2ivi& en e& Per es correcto, &a disci#&ina y &a
cobertura naciona& de &as instituciones castrenses y #o&icia&es son instrumentos
va&ios)simos #ara dar im#u&so y com#&ementar e& es!uer@o <ue hagan &as
#ersonas y sus organi@aciones en #ro de esta actividad. Sin embargo, debe
#recisarse <ue De!ensa 2ivi& no debe ser entendida como una estructura
castrense. E&&o es as) #or<ue no !orma #arte de &as =uer@as 'rmadasJ
re#resenta bsicamente una organi@acin de carcter civi&.
Debe recordarse <ue res#ecto a &a De!ensa 2ivi& eCiste e& Decreto Legis&ativo
8A 9.; de& + de noviembre de 1991, Ley de De!ensa 8aciona&, en &a <ue se
encuentran &as !unciones de& Sistema de De!ensa 2ivi&. E& arto .7 dice a&
res#ecto: >2orres#onde a& Sistema de De!ensa 2ivi& #roteger a &a #ob&acin,
#reviendo da3os, #ro#orcionando ayuda o#ortuna y adecuadaJ y, asegurando
su rehabi&itacin en caso de desastre o ca&amidad de toda )ndo&e, cua&<uiera
sea su origen, de acuerdo con &a #o&)tica y #&anes de De!ensa 8aciona&. E& $e!e
de& Sistema de De!ensa 2ivi& de#ende de& Presidente de& 2onse(o de
%inistros?.
Sobre e& #articu&ar, coincidimos con e& an&isis <ue hace %arcia& "DK:4, a&
re!erirse a &a ubicacin #recisa de& Sistema de De!ensa 2ivi&: >8osotros somos
de &a o#inin <ue debe ser un ente estata& inde#endiente de &os e&ementos
castrenses, <ue desarro&&e #o&)ticas #ro#ias de &a sociedad civi& y <ue, desde
&uego, est- en estrecho contacto con &as dems instituciones de& #a)s,
#articu&armente con &as =uer@as 'rmadas y &a Po&ic)a 8aciona&. Pero &o cierto
es <ue &a De!ensa 2ivi& no es ni #uede ser un a#-ndice de &a De!ensa 8aciona&.
,iene un a&cance inmensamente mayor y cum#&e !unciones en mbitos y
tiem#os en &os <ue &a De!ensa 8aciona& no tiene directamente nada <ue hacer.
La incor#oracin de &a De!ensa 2ivi& en &a De!ensa 8aciona& es un evidente
sesgo castrense <ue no corres#onde a &a rea&idad desde e& #unto de vista
instituciona& de& Estado. Deber)a corregirse? 9.7.
Art6culo 12%.7 El n?"ero de e8ecti=os de las Cuer>as Ar"adas + de la
,olic6a $acional se 8iAa anual"ente #or el ,oder EAecuti=o. Los recursos
corres#ondientes son a#ro;ados en la Le+ de ,resu#uesto.
Los ascensos se con!ieren de con!ormidad con &a &ey. E& Presidente de &a
"e#b&ica otorga &os ascensos de &os genera&es y a&mirantes de &as =uer@as
'rmadas y de &os genera&es de &a Po&ic)a 8aciona&, segn #ro#uesta de&
instituto corres#ondiente.
E& #rimer #rra!o se re!iere a& nmero de e!ectivos de &as instituciones
castrenses y #o&icia&es, cuya determinacin es asunto no de carcter t-cnico
sino de #o&)tica de& Estado. E&&o es as) #or<ue ta& asignacin tiene re&acin
directa tanto con &a ca#acidad de o#eracin 1y #ers#ectivas de intervencin1 de
estas instituciones en &a vida naciona&, como con &a !orma en <ue &as #ersonas
sern incor#oradas a e&&as, bien #or &a v)a &abora& o &a de& servicio mi&itar.
'dems, e& nmero de e!ectivos tiene una dimensin !inanciera <ue signi!ica, a
su ve@, decisin #o&)tica sobre asignacin de recursos.
Por e&&o, &a 2onstitucin estab&ece dos normas com#&ementarias sobre este
tema:
1 E& Poder E(ecutivo determina e& nmero de e!ectivos, con &o <ue se garanti@a
e& contro& #o&)tico de &a decisin en manos de& ms a&to rgano de e(ecucin de&
Estado Ly de& Presidente de &a "e#b&ica en su carcter de $e!e Su#remoI, y
1 La asignacin de recursos #resu#uesta&es, &o <ue si bien otorga &a iniciativa a&
E(ecutivo, #one en e& Legis&ativo tambi-n &a res#onsabi&idad de &a decisin,
#or<ue en #rinci#io, &a Ley de Presu#uesto es dictaminada y a#robada #or e&
2ongreso, segn normas constituciona&es.
'mbos as#ectos dan su!icientes e&ementos de (uicio #ara <ue &a decisin
#o&)tica sea discutida y ado#tada con seguridades y, a& mismo tiem#o, con &a
discusin necesaria.
Las =uer@as 'rmadas y &a Po&ic)a 8aciona& tienen un esca&a!n interno <ue se
organi@a en base a grados y ni ve&es, segn &eyes es#ec)!icas. Se #asa de un
grado a otro a trav-s de &os ascensos, <ue su#onen un #rocedimiento de
se&eccin de #ersona& #ara e&evar de rango a &os ms ca#aces. La 2onstitucin
ha estab&ecido <ue &os ascensos de &os genera&es y a&mirantes de &as =uer@as
'rmadas y de &a Po&ic)a sean otorgados #or e& Presidente de &a "e#b&ica a
#ro#uesta de& instituto corres#ondiente. Se ha cambiado, de esa manera, e&
sistema de &a 2onstitucin anterior, <ue hac)a intervenir a& Senado en &a
rati!icacin de &os ascensos de &os mandos su#eriores9.9.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
9.7 "DK:4 24""E', %arcia&: 4#. cit. ,omo E, #. ;B7.
Esto <uiere decir <ue &a iniciativa en materia de ascensos #roviene de& instituto
res#ectivo, y <ue &a decisin misma es ahora eCc&usiva de& Presidente de &a
"e#b&ica. En otras #a&abras, en #rinci#io e& sistema da &a iniciativa a& instituto y
e& veto a& Presidente.
En &a #rctica no necesariamente sucede as), #or<ue es e& Presidente e& <ue
#uede e(ercer sus atribuciones y mandos, inc&uido e& de $e!e Su#remo de &as
=uer@as 'rmadas y Po&ic)a 8aciona& y #resionar a &as instituciones #ara <ue &e
#resenten &os candidatos <ue -& <uiere ascender. De esta manera, se da
#re#onderancia a& e&emento #o&)tico sobre e& instituciona& en &a decisin !ina&.
2omo es evidente, este #rocedimiento #uede crear #rob&emas internos graves
<ue a!ecten &a organi@acin misma y &a disci#&ina.
E& debate sobre <ui-n decide &os ascensos mi&itares se #resent desde &a
2onstituyente de 1990. La 2arta de 1999 se inc&in #or encargar a& Senado de
&a "e#b&ica &a rati!icacin de ascensos de &os ms a&tos mandos de &as
=uer@as 'rmadas y Po&ic)a 8aciona&. La 2onstitucin de 199; se ha ido a& otro
eCtremo, #ues encarga esta decisin en &a #ersona de& Presidente de &a
"e#b&ica. 2reemos <ue ambos eCtremos han tenido una !uerte carga #o&)ticaJ
sin embargo, e& r-gimen dise3ado #or &a nueva 2onstitucin es,
de!initivamente, inconveniente #ara e& #ro!esiona&ismo de &as instituciones
mi&itares.
En e!ecto, un caso <ue #uede e(em#&i!icar e& mane(o #o&)tico <ue rea&i@a e&
Presidente de &a "e#b&ica res#ecto de &os ascensos est #ersona&i@ado en e&
5enera& 8ico&s Hermo@a ")os, 2omandante 5enera& de& E(-rcito. Pasado a &a
situacin de retiro en 199/, e& 5enera& Hermo@a ha sido sucesivamente
rati!icado en e& mando su#erior de& E(-rcito, re&egando y des#&a@ando en e&
cargo a muchos genera&es <ue, con una &im#ia ho(a de servicios, as#iraban
&eg)timamente a ocu#ar e& cargo.
2omo #uede verse, e& nuevo dise3o constituciona& no hace sino acrecentar &as
atribuciones de& Presidente de &a "e#b&ica, a!ectando &a #ro#ia (erar<u)a de
&as =uer@as 'rmadas y Po&icia&es. En todo caso, una o#cin ms adecuada
#odr)a ser <ue &os ascensos tomen un carcter ms instituciona&ista, #ero
de(ando abierta &a #osibi&idad de un contro& regu&ado, <ue vigi&e &a rigurosidad
de& #roceso.
+. El Delito de Cuncin
Art6culo 12.7 En caso de delito de 8uncin* los "ie";ros de las Cuer>as
Ar"adas + de la ,olic6a $acional est!n so"etidos al 8uero res#ecti=o + al
Cdi<o de Eusticia )ilitar. Las dis#osiciones de ste no son a#lica;les a
los ci=iles* sal=o en el caso de los delitos de traicin a la #atria + de
terroris"o que &a &ey determina. La casacin a <ue se re!iere e& art)cu&o 1.1
s&o es a#&icab&e cuando se im#onga &a #ena de muerte.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
9.9 2!r. 2onstitucin Po&)tica de 1999, arto /01.
Quienes in!ringen &as normas de& Servicio %i&itar 4b&igatorio estn asimismo
sometidos a& 2digo de $usticia %i&itar.
Sa&vo cuando im#onen &a #ena de muerte #or<ue entonces #uede casar &a
2orte Su#rema, en &os dems #rocesos <ue &&evan ade&ante, &os tribuna&es
mi&itares son un rgano (urisdicciona& autnomo dentro de& Estado, #ues tienen
su #ro#ia estructura organi@ativa, sus #ro#ias !ormas de #roveer e& #ersona&
<ue (u@ga, sus #rocedimientos y su #ro#io 2digo de ti#os de&ictivos, <ue
muchas veces trata de manera di!erente <ue e& 2digo Pena& &a misma
conducta de& mismo individuo. En &as normas concretas, entonces, &a unidad y
eCc&usividad de &a !uncin (urisdicciona& <ue e& inciso 1 de& art)cu&o 1;9 rec&ama
#ara e& Poder $udicia&, no eCiste dentro de &a 2onstitucin, a& menos en este
as#ecto.
Los tribuna&es mi&itares tienen com#etencia #ara &o siguiente:
1 $u@gar &os de&itos de !uncin de &as =uer@as 'rmadas y de &a Po&ic)a 8aciona&.
1 Los de&itos cometidos #or civi&es 1y desde &uego #ersona& castrense y de
#o&ic)a #or traicin a &a #atria.
1 Los de&itos cometidos #or civi&es y #ersona& castrense y de #o&ic)a #or
terrorismo, segn determine &a &ey.
1 Las in!racciones de civi&es, #ersona& castrense o #o&icia&, contra &as normas
de& Servicio %i&itar 4b&igatorio.
Por de&itos de !uncin debe entenderse a<ue&&os <ue comete e& #ersona& de &as
=uer@as 'rmadas y de &a Po&ic)a 8aciona& en e& e(ercicio de sus !unciones y,
norma&mente, #or incum#&imiento o eCceso en &as mismas. Dna denominacin
ms eCacta ser)a &a de >de&ito mi&itar?. 's) se evitar)a caer en ambiguedades
<ue #ermitan sustraer de &a (usticia ordinaria a #ersona& castrense <ue cometa
de&itos comunes. En este sentido, una me(or o#cin constituciona& ser)a
estab&ecer <ue cuando &a misma conducta #ueda ser ti#i!icada en e& 2digo
Pena& y en e& de $usticia %i&itar, &a norma a#&icab&e ser &a #rimera y e& (uicio se
&&evar ante e& Poder $udicia&. La norma eCistente es distinta y se #resta a
#resiones de todo ti#o, #ues sostiene <ue cuando se !orme una contienda de
com#etencia entre &os tribuna&es mi&itares y e& Poder $udicia&, reso&ver &a 2orte
Su#rema de $usticia.
La inter#retacin sobre &o <ue es de&ito de !uncin debe ser restrictiva y abarcar
s&o a<ue&&os casos <ue indiscutib&emente son asuntos castrenses o #o&icia&es.
De esta manera, se e&iminar)a e& #osib&e bene!icio <ue e& #ersona& castrense y
#o&icia& #ueda tener un tratamiento ms benigno en &os tribuna&es mi&itares <ue
en &os civi&es, #or de&itos #or &os <ue <uien no es miembro de &as =uer@as
'rmadas o de &a Po&ic)a 8aciona&, norma&mente ser)a sancionado con #enas
ms graves. '& #ro#io tiem#o, se crear)a condiciones de mora&i@acin mucho
ms e!ectivas.
'& res#ecto, 2-sar 'S'K'2HE sostiene <ue >&os &&amados Tde&itos mi&itaresT o
Tde&itos de !uncinT son, en rea&idad, casos de incum#&imiento de deberes
castrenses, cuya es#ecia& sancin es garanti@ada #or e& ordenamiento en
a#&icacin de& &&amado T#rinci#io de auto tute&a instituciona&T. ,oda institucin
organi@ada (err<uicamente debe #oder constre3ir a sus subordinados a acatar
&as dis#osiciones de sus su#eriores. Las instituciones armadas no son una
eCce#cin a esta reg&a, as) <ue &a 2onstitucin garanti@a en su !avor, a trav-s
de &a (usticia mi&itar, &a eCistencia de un cuer#o de normas <ue #ermiten
castigar toda !a&ta cometida en e& mbito de &as cor#oraciones armadas? 9.0.
E& an&isis de &a (urisdiccin mi&itar en re&acin a& marco constituciona& vigente
reve&a dos situaciones re&acionadas entre s). De un &ado, subsiste &a tendencia
histrica de &as =uer@as 'rmadas a considerarse como un estatuto es#ecia&
dentro de& Estado <ue demanda autonom)a e inde#endencia castrenses,
aun<ue natura&mente &a 2onstitucin diga y ordene &o contrario. Desde &uego,
esta tendencia se acenta cuando se #roducen ru#turas de& orden
constituciona& <ue directa o indirectamente signi!ican <ue &os mandos
su#eriores de &as instituciones castrenses ad<uieren #oder #o&)ticB9.9.
E& !uero #rivativo mi&itar tiene &a !ina&idad de sancionar a& #ersona& mi&itar <ue
comete actos <ue &esionan e& servicio o &a disci#&ina mi&itar, y en ta& sentido su
eCistencia se (usti!ica #&enamente. Pero estab&ecida &a natura&e@a y necesidad
de esta (usticia #rivativa, e&&a tiene <ue ser tambi-n inde#endiente y muy
rigurosa en su cam#o de accin.
Puede (u@gar a& #ersona& mi&itar en actividad o en en situacin de dis#onibi&idad
y a& #ersona& civi& s&o en &os casos enumerados en e& art)cu&o <ue
comentamos. Se hace im#erativo, #or tanto, <ue se #recise e& conce#to mismo
de de&ito de !uncin #ara corregir drsticamente &a tendencia de a#&icar e&
conce#to a situaciones <ue c&aramente caen en e& cam#o de &os de&itos
comunes. Estos, cua&<uiera sea e& agente, deben ser (u@gados #or &os
tribuna&es ordinarios.
Sostienen a& res#ecto 5erardo E,4, 2-sar L'8D' y $os- P'L4%:84
%'82HE54, en un un bien cuidado &ibro1homena(e a Domingo 5'"2:'
KEL'D8DE, <ue >e& mbito de &a (urisdiccin mi&itar, en estricto, no debe ser &o
mi&itar, sino &o castrenseJ
es decir, <ue se debe hacer una estricta re!erencia a& cuarte&, cam#amento
mi&itar o a &as re&aciones de traba(o mi&itaresJ de modo <ue &as vincu&aciones
eCtra3as a e&&as no deben ser sometidas a &a (usticia mi&itar, sa&vo <ue
comentan &os de&itos de traicin a &a #atria y de terrorismo, de con!ormidad con
e& arto 19; de &a 2onstitucin. En ta& sentido, &as dis#osiciones &ega&es con <ue
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
9.0 'S'K'2HE, 2-sar: De nuevo sobre &a (usticia mi&itar. En La 2onstitucin
de 199;. 'n&isis y 2omentarios. ,omo 11, 2omisin 'ndina de $uristas. Lima,
199+, #. 17+.
9.9 KE"8'LES, Enri<ue: La 2onstitucin de 199; y &a $urisdiccin %i&itar. En
,HE%:S "evista de Derecho. 8Q ;1, Ponti!icia Dniversidad 2at&ica de& Per.
Lima, 199+.
se atribuyen asuntos o materias a &a (urisdiccin castrense deben ser
inter#retadas restrictivamente? 9+A.
Por &o dems, debe subrayarse <ue &a (usticia mi&itar s&o es com#etente #ara
conocer &as materias estab&ecidas en e& 2digo de $usticia %i&itar. La re!erida
norma, eC#edida e& /. de (u&io de 190B, regu&a eCc&usivamente &os de&itos y
!a&tas mi&itares, a#&icndo&es &as sanciones #revistas en e& 2digo #ara cada
ti#o #ena&. E& su(eto activo de este 2digo es e& #ersona& <ue ostenta &a
condicin de mi&itar. Los civi&es s&o son considerados #ara e& ti#o de traicin a
&a Patria en caso de guerra eCterior y #or in!raccin en &a a#&icacin de &a Ley
de Servicio %i&itar.
Sin embargo, &a nueva 2onstitucin 1como ya &o consignamos1 ha e&iminado e&
re<uisito de <ue &a guerra sea eCterior y ha a3adido &os casos de terrorismo <ue
&a &ey determine. La &ey tambi-n es#eci!ica <ue &a (urisdiccin mi&itar conoce &os
de&itos comunes cometidos en acto de servicio, cuando e& agraviado e
incu&#ado son mi&itares, a#&icndose&es &as normas de& 2digo Pena& comn.
:gua&mente, en casos de vac)o, e& 2digo autori@a a <ue &os (ueces y tribuna&es
mi&itares se remitan a &as dis#osiciones de &os cdigos comunes.
En e& conteCto se3a&ado, e& de&ito de !uncin tendr <ue ser re!ormu&ado en su
conce#cin bsica, #ara <ue sea entendido eCc&usivamente como de&ito mi&itarJ
es decir, <ue se re!iere a inconductas graves atentatorias de &os reg&amentos,
&a disci#&ina y &a actividad castrense. Se evitar)a as) e& abuso en e& <ue se ha
ca)do. Por otro &ado, &a de&imitacin de &o <ue se entender)a #or de&ito mi&itar
evitar)a <ue &as &eyes a a#&icar #or &os tribuna&es mi&itares e&iminen &as
dis#osiciones <ue !aci&itan a#&icar #or remisin ti#os #ena&es #rovenientes de&
Derecho comn. La com#etencia de &a(usticia ordinaria no debe ser recortada,
ni &a mi&itar debe crecer ms a&& de &o <ue es su mbito norma&.
E& criterio ado#tado, #or &o menos en &as circunstancias en &as <ue e& #rob&ema
ha tenido signi!icacin, ha sido e& o#uesto a& <ue de!endemos.
Los casos de de&itos de traicin a &a #atria y de terrorismo !ueron a3adidos a
#artir de& go&#e de Estado de& + de abri& de 199/, con gran ace#tacin de &a
ciudadan)a, <ue ve)a debi&idad, temor y !a&ta de medios de sancin en e& Poder
$udicia& !rente a &os agentes de& terrorismo. .
E& !enmeno !ue cierto, #ero &a res#uesta #udo ser estab&ecer tribuna&es
es#ecia&i@ados, con #rocedimientos de seguridad, <ue a& #ro#io tiem#o dieran
garant)as a& #rocesado de <ue sus derechos e&ementa&es #od)an ser
cum#&idos. La decisin, em#ero, !ue entregar estos (u@gamientos a tribuna&es
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
9+B E,4 2"DS, 5erardo, L'8D' '""4M4, 2-sar y P'L4%:84
%'82HE54, $os-: La $urisdiccin %i&itar en e& Per. En $urisdiccin %i&itar y
2onstitucin en :beroam-rica LLibro1Homena(e a Domingo 5'"2:'
KEL'D8DEI. :nstituto :beroamericano de Derecho 2onstituciona&. Editora
$ur)dica 5ri(&ey. Lima, 1999, #. .7/.
mi&itares con #rocedimientos <ue no garanti@aban adecuadamente &a de!ensa y
<ue tuvieron <ue ser #osteriormente modi!icados #or e& mismo gobierno <ue &os
dict.
Si se observa atentamente, &a 2onstitucin no manda <ue &os de&itos de traicin
a &a Patria y terrorismo sean #rocesados #or &os tribuna&es mi&itares siem#re,
sino s&o >L...I cuando &a &ey determine?.
E& &timo #rra!o de& art)cu&o ba(o an&isis se re!iere a &as in!racciones a&
Servicio %i&itar 4b&igatorio. Estas han #ertenecido siem#re a& mbito castrense
como todos &os as#ectos t-cnicos M administrativos de dicho servicio. Es
ra@onab&e <ue estos casos sean resue&tos en dichos tribuna&es.
7. Derec9os de los )ilitares + ,olic6as
Art6culo 12..7 Los <rados + 9onores* las re"uneraciones + las #ensiones
in9erentes a la Aerarqu6a de o8iciales de las Cuer>as Ar"adas + de la
,olic6a $acional son equi=alentes. La le+ esta;lece las equi=alencias
corres#ondientes al #ersonal "ilitar o #olicial de carrera que no tiene
<rado o Aerarqu6a de o8icial.
En a";os casos* los derec9os indicados slo #ueden retirarse a sus
titulares #or sentencia Audicial.
E& #rimer #rra!o estab&ece &a e<uiva&encia de grados an&ogos entre &as
=uer@as 'rmadas y &a Po&ic)a 8aciona&, de manera <ue <ueden tota&mente
homo&ogados a #esar de ser instituciones bastante di!erentes entre s). ECiste
a&gn #ersona& <ue no tiene grado o (erar<u)a de o!icia& en &as instituciones
castrenses o #o&icia&es. Se ordena estab&ecer &as e<uiva&encias.
E& segundo #rra!o es una garant)a tota&mente ra@onab&e en virtud de& carcter
vertica& y de& es#)ritu de disci#&ina de estas instituciones: &os derechos s&o
#ueden ser retirados #or sentencia (udicia&. De &o contrario, ser)a re&ativamente
!ci& <ue un (e!e cometa arbitrariedades con sus subordinados, #rivndo&os #or
rdenes #ro#ias de estos derechos. Eso, <ue siem#re ser)a inmora&, es ahora
adems inconstituciona& #or e& mandato de este art)cu&o.
Art6culo 120.7 Slo las Cuer>as Ar"adas + la ,olic6a $acional #ueden
#oseer + usar ar"as de <uerra. Todas las que existen* as6 co"o las que
se 8a;riquen o se introdu>can en el #a6s #asan a ser #ro#iedad del Estado
sin #roceso ni inde"ni>acin.
Se eCce#ta &a !abricacin de armas de guerra #or &a industria #rivada en &os
casos <ue &a &ey se3a&e.
La &ey reg&amenta &a !abricacin, e& comercio, &a #osesin y e& uso, #or &os
#articu&ares, de armas distintas de &as de guerra.
E& #rimer #rra!o estab&ece e& mono#o&io de& Estado en &a #osesin y uso de
armas de guerra. 8o reconoce #ro#iedad sobre e&&as y &as <ue ingresen a& #a)s
&e #ertenecen sin #roceso eC#ro#iatorio ni derecho a&guno a indemni@acin. Es
<ue &a #rohibicin inicia& de este art)cu&o, unida a &a #e&igrosidad de dichos
instrumentos, hace <ue a<u_ eCista una eCce#cin a& #rinci#io indicado en e&
arto 9B, <ue estab&ece &a invio&abi&idad de &a #ro#iedad.
La 2onstitucin se #one en e& caso, sin embargo, <ue &a industria #rivada
#ueda abricar armas dentro de& #a)s, !enmeno <ue es usua& en &os #a)ses
desarro&&ados y tambi-n en muchos de& ,ercer %undo. Por e&&o dis#one <ue &a
&ey #ueda estab&ecer eCce#ciones #ara <ue dichos #roductores sean
reconocidos como #ro#ietarios de &as armas <ue !abrican. 4bviamente, y
tambi-n sucede en todos &os #a)ses de& mundo, estos #roductores no estn
su(etos a &as reg&as de& &ibre mercado, sino <ue traba(an !undamenta&mente en
contratos de &argo #&a@o con &as instituciones castrenses y #o&icia&es, y su(etos
a& veto gubernativo en caso de trans!erencia de materia& de guerra a terceros.
Por otro &ado, &a &ey #odr reg&amentar &a !abricacin, e& comercio, &a #osesin y
e& uso #or #articu&ares, de armas <ue no sean de guerra. Se est re!iriendo &a
2onstitucin a armamento menor <ue #uede ser uti&i@ado, esencia&mente, con
!ines de de!ensa #ersona&. Para ta& e!ecto, eCisten unas &icencias es#ecia&es
#ara #ortar armas <ue su#onen demostrar &a necesidad de #roteccin #or ta&
medio y un eCamen <ue demuestre <ue &a #ersona tiene &as condiciones
necesarias #ara uti&i@ar ra@onab&emente e& arma.
Pese a &o anotado, se debe incor#orar a& an&isis dos situaciones de hecho <ue
sirven #ara &a eva&uacin de& art)cu&o ba(o comentario. 2omo se sabe, durante
&os cruentos a3os de &a &ucha contra &a subversin armada se #rodu(o una
actitud de autode!ensa #or #arte de &a #ob&acin, <ue ad<uiri armas #ara
de!enderse contra &os ata<ues terroristas. Se ca&cu&a <ue hab)an no menos de
+BB m8 armas #ose)das i&ega&mente. Si &a ci!ra es #rCima, debe &&amarse &a
atencin sobre e& #e&igro <ue #uede ocasionar una #ob&acin armada, teniendo
en cuenta e& incremento de &os )ndices de vio&encia comn registrados en &os
&timos a3os. Se im#onen #ues, medidas r#idas #ara reducir e& riesgo de
vio&encia civi& genera&i@ada <ue ta& situacin #uede originar.
CA,IT&LO HHI
EL RE'I)E$ ELECTORAL
1. 'ntecedentes
Desde &a re!orma e&ectora& a comien@os de &os a3os treinta, e& Per tuvo en e&
$urado 8aciona& de E&ecciones, aun<ue &a denominacin !uese siem#re &a
misma, &a nica y eCc&usiva autoridad en materia e&ectora&. La re!orma de 197/
y 197; res#et este criterio y tambi-n hi@o &o mismo &a 2onstitucin de 1999,
en e& 2a#)tu&o F:E de& ,)tu&o :E.
La 2onstitucin de 199; se a#arta de este criterio y ado#ta una com#&icada
organi@acin e&ectora&. Ha creado nuevos organismos y consagrado un mode&o
<ue rami!ica sin (usti!icacin a&guna e& #rocedimiento de decisin e&ectora&. La
eCistencia de organismos t-cnicos no re<uiere un tratamiento constituciona&. Si
es <ue e& r-gimen e&ectora& #eruano &o necesitaba. hubiera bastado su
consideracin en una &ey, como entidades subordinadas a &a autoridad
e&ectora&.
Dna serie de !actores hacen <ue, necesariamente, se deba &eer e& 2a#)tu&o F:::
sobre e& sistema e&ectora&, con(untamente con &os datos de una coyuntura
#o&)tica es#ecia& <ue ha marcado. en su con(unto. &a e&aboracin de &a nueva
2onstitucin. 8o debe o&vidarse <ue &a 2arta de 199; tiene como antecedente
e& go&#e de Estado de 199/. Es o#ortuno reiterar a& res#ecto <ue e& #royecto
#o&)tico de& Presidente =u(imori re<uer)a de un teCto abso&utamente !unciona& a
sus ob(etivos de #ermanencia a& !rente de& gobierno. La nueva 2onstitucin
muestra <ue instituciones bsicas #ara &a democracia han <uedado debi&itadas.
'&&) est e& caso de& Par&amento y de &a regiona&i@acin y descentra&i@acin,
cuya ambigua !ormu&acin, en contraste con e& . aumento de atribuciones
#residencia&es, con!igura un re!uer@o a& centra&ismo.
:gua& tem#eramento concurre en e& tratamiento de& r-gimen e&ectora&. Es #or
e&&o <ue suscribimos #&enamente e& en!o<ue de Ea&ent)n P'8:'5D8+1, <uien
ha identi!icado una serie de ob(etivos #o&)ticos muy #untua&es <ue surgen de&
an&isis constituciona& sobre esta materia. En #rimer &ugar, e& autor sostiene se
ha #retendido debi&itar e& $urado 8aciona& de E&ecciones, dividiendo sus
!unciones entre cuer#os dotados de autonom)a, #ero igua&mente d-bi&es e
insigni!icantes. En segundo t-rmino se ha intentado menoscabar e& r-gimen
re#resentativo y de descentra&i@acin de& #oder, mediante &a creacin de un
r-gimen unicamera&, &a eCtensin de& mandato de &os gobiernos regiona&es y
&oca&es y &a #osibi&idad de revocacin de& mandato de a&ca&des y #residentes de
"egiones.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
9+1 P'8:'5D' 24"'S'4, Ea&ent)n: Sistema E&ectora&. En La 2onstitucin de
199;.'n&isis y comentarios. ,omo 11. 4#. ci&. ##. //B1//1.
E& tercer ob(etivo ha sido corrom#er &as re&aciones Estado1sociedad,
#ermitiendo e& continuismo y &a ree&eccin inmediata de& Presidente. Por &timo,
se ha #retendido deva&uar y menoscabar a &os #artidos #o&)ticos como rganos
de !ormacin de &a vo&untad #o#u&ar, y a &a sociedad civi& a trav-s de &a
eCc&usin de &os ciudadanos en e& $urado 8aciona& de E&ecciones, como
agentes de !isca&i@acin de& r-gimen e&ectora&.
Este #anorama nada a&entador determina <ue nos ocu#emos de& r-gimen
e&ectora& con es#ecia& atencin. E&&o es aconse(ab&e debido a <ue no so&amente
se #ueden detectar #rob&emas y di!icu&tades insondab&es en e& mode&o
constituciona& ado#tado #ara esta temtica, sino #or<ue tambi-n e& r-gimen
e&ectora& no reca&a en una &egis&acin homog-nea y adecuadamente
concordadaJ es ms, &a &egis&acin e&ectora& vigente co&a#sa directamente con
&a 2onstitucin, como a continuacin veremos.
2omo se sabe, es e& Decreto Ley 8A 1./+B, eC#edido en 197/, e& <ue sirvi de
base #ara &a rea&i@acin de todos &os actos e&ectora&es en &os <ue &a democracia
no se vio interrum#ida #or go&#es y gobiernos mi&itares. Esta norma, avan@ada
y moderna #ara &a -#oca, re!ormu& com#&etamente e& r-gimen e&ectora&J e&&o
coincidi con e& #au&atino reconocimiento de una serie de garant)as e]ectora&es
<ue no eCist)an anteriormente, adems de& adecuado tratamiento de& rgano
su#remo e&ectora&: e& $urado 8aciona& de E&ecciones. En(u&io de 197. se dict,
igua&mente, una norma de mucha im#ortancia:
La Ley 8A 1+B97, <ue reconoci #or #rimera ve@ a &os #artidos #o&)ticos
inscritos en e& $urado 8aciona& de E&ecciones como su(etos de derecho #rivado.
2on mucha #osterioridad, ya en e& a3o 199;, e& 22D eC#idi &a Ley 8A /7;;9 o
Ley 4rgnica E&ectora&, <ue dio !uer@a de Ley 4rgnica a& ,eCto Dnico
:ntegrado de& Decreto Ley 8A 1./+B. Por su #arte, e& $urado 8aciona& de
E&ecciones, #or "eso&ucin * B.;19.1$8E, a#rob e& // de (u&io de 199., &o
<ue se conoce como ,eCto Dnico 4rdenado de& Decreto Ley 8A 1./+B 1 Ley
4rgnica E&ectora& * /7;;9.
Pero &a abundancia &ega& no <ueda a&&). Por Ley 8A /7;B., #ub&icada e&. de
mayo de 199., e& 2ongreso dis#uso <ue e& $urado 8aciona& de E&ecciones,
)ntegramente renovado, condu(era &as e&ecciones genera&es de 199+. ' &o
anterior se debe agregar &a Ley 8A /7;.., #ub&icada e& /+ de agosto de 199.,
en virtud de &a cua& se modi!icaron una serie de art)cu&os de& ,eCto Dnico de &a
Ley 4rgnica E&ectora& 8A /7;;9. ,ambi-n !orma #arte de este !rondoso
#anorama &a Ley 8A /7.;B, #ub&icada e& + de enero de 199+, #or &a <ue se
dictaron unas serie de normas a#&icab&es a& ciudadano <ue e(er@a &a
Presidencia de &a "e#b&ica y <ue #ostu&e a &a ree&eccin.
Luego de &as e&ecciones genera&es de& 9 de abri& de 199+, e& 2ongreso a#rob
tres normas im#ortantes de desarro&&o constituciona&, <ue ana&i@aremos ms
ade&ante cuando comentemos cada uno de &os organismos #or e&&as tratadas:
&a Ley 8A /7.07, Ley 4rgnica de& $urado 8aciona& de E&eccionesJ &a Ley 8A
/7.09, Ley 4rgnica de &a 4!icina 8aciona& de Procesos E&ectora&es, ambas
de& 19 de (unio de 199+J y, &a Ley 8A /7.99, Ley 4rgnica de& "egistro 8aciona&
de :denti!icacin y Estado 2ivi&, #ub&icada e& 11 de (u&io de 199+.
,res normas com#&etan e& #anorama: &a Ley 8A /7.+/ de& 11 de mayo de 199+,
mediante &a cua& se modi!ican una serie de art)cu&os de& ,eCto Dnico :ntegrado
de &a Ley de E&ecciones 5enera&es y de &a Ley de E&ecciones %unici#a&esJ &a
Ley 8A /7+;; en virtud de &a cua& se dictan una serie de normas
#resu#uesta&es de& sistema e&ectora& y se estab&ecen &os casos en <ue e&
$urado 8aciona& de E&ecciones resue&ve en instancia !ina& a<ue&&os recursos
contra &as reso&uciones de& 48PE y e& "egistro 8aciona& de :denti!icacin y
Estado 2iviP+/J y, &a Ley 8A /7.9. de& 7 de (u&io de 199+, #or &a <ue se
modi!ican y #recisan diversas dis#osiciones transitorias de &as &eyes orgnicas
de& $urado 8aciona& de E&ecciones y de &a 4!icina 8aciona& de Procesos
E&ectora&es.
' todas estas dis#osiciones se debe agregar &a Ley 8A /7+91, de& 10 de abri&
de 1997, con &a <ue se #recisan una serie de !unciones tanto de& $8E como de
&a 48PE en materia de eC#edicin de !ormu&arios #ara &as !irmas de
adherentes.
/. E& 2digo E&ectora&
Los antecedentes a <ue hemos hecho mencin reve&an una enrevesada
&egis&acin e&ectora& <ue, con cada nuevo #roceso e&eccionario, tend)a a
hacerse ms arborecente y #oco concordada. La necesidad de uni!icar &a
&egis&acin era, #ues, un traba(o <ue hab)a <ue iniciar y #ronto.
Es as) <ue en e& mes de (unio de 1997&a 2omisin de 2onstitucin de&
2ongreso de &a "e#b&ica dio inicio a& debate sobre un 2digo
E1ectora&&argamente es#erado, en base a tres #ro#uestas: &a #resentada #or &a
congresista %artha 2hve@ 2oss)o LProyecto 8A /10W9+12" de& /0WB0W9+I e&
Proyecto de Ley 5enera& de E&ecciones L2digo E&ectora&I e&aborado #or e&
$urado 8aciona& de E&ecciones L#ub&icado en e& Diario 4!icia& E& Peruano e&
/;WB+W97I y e& #royecto de& congresista $avier '&va 4r&andini.
E& #royecto de& $8E, <ue constaba de .99 art)cu&os, cinco dis#osiciones
transitorias y dos !ina&es, y una sustentada EC#osicin de %otivos, !ue e& ms
e&aborado. 's), esta #ro#uesta uni!icaba &a &egis&acin e&ectora&1incor#orando
inc&usive &os otros dos #royectos1 y tra)a una serie de #ro#osiciones de es#ecia&
inter-s. Entre e&&as, &a reinstauracin de& Distrito E&ectora& %&ti#&e, &as
e&ecciones internas y #rimarias en &as agru#aciones #o&)ticas, &as &imitaciones
en &a cam#a3a #ara &a ree&eccin #residencia&, &as e&ecciones de &os (ueces de
#a@ no &etrados, &a di!usin de encuestas, &a disminucin de& nmero de
regidores, &os recursos de& Sistema E&ectora&, entre otros. Era un cuer#o &ega&
s&ido y bien estructurado.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
9+/ E& #ro!esor =rancisco =ernnde@ Segado, a& ana&i@ar e& r-gimen e&ectora&
#eruano y concretamente estas dos &timas &eyes, !ormu&a una cr)tica atendib&e
a& con!uso y #oco riguroso rotu&ado o!icia& de& Diario 4!icia& E& Peruano, con <ue
se resume e& contenido de una serie de normas de #or s) tambi-n con!usas. En
=E"8'8DES SE5'D4, =rancisco: Los rganos e&ectora&es en e&
ordenamiento constituciona& #eruano. En La 2onstitucin de 199;. 'n&isis y
2omentarios. ,omo 11. 4#. cit. ##. /B91/B0.
Pese a <ue &a #ro#uesta de& $urado era t-cnicamente &a ms adecuada, e&
2ongreso discuti y a#rob !ina&mente un 2digo E&ectora& tota&mente adverso
a esa #ro#osicin, e& <ue !ue #ub&icado e& 1 de octubre de 1999 #or e&
Presidente de& 2ongreso, a& haberse vencido e& #&a@o #ara <ue &o haga e&
Presidente de &a "e#b&ica. 2on ;91 art)cu&os y cinco dis#osiciones transitorias
y !ina&es, esta norma est basada en e& #royecto de &a congresista 2hve@ y
est #&agado 1hay <ue decir&o con nitide@1 de omisiones t-cnicas, vac)os y
&agunas, <ue hacen necesaria una modi!icacin sustantiva.
' continuacin resumiremos nuestras #rinci#a&es ob(eciones:
'I E& 2digo E&ectora& re#ite e& error conce#tua& de &a 2onstitucin a& re!erirse
en e& ,)tu&o 1 a& Sistema E&ectora&. 'dems, e& art. ; de& mismo ,)tu&o contiene
una gruesa e<uivocacin, a& considerar a &os #rocesos de re!er-ndum y otros
ti#os de consu&ta #o#u&ar como >e&ecciones?. En rigor, #ara &a 2iencia Po&)tica
&as e&ecciones se resumen en una o#eracin cuya !ina&idad es hacer designar
#or una co&ectividad a &a #ersona a <uien se investir de un mandato o !uncin.
N' <ui-n se e&ige en un re!er-ndumO
KI E& ,)tu&o :: tiene tambi-n serias de!iciencias. En e& sub)tu&o re!erido a& rubro
,i#os de E&ecciones, se eCc&uye, sin (usti!icacin a&guna, a &as e&ecciones
munici#a&es y se vue&ve a inc&uir Lart. 7, &etra >d?I a& re!er-ndum y a &a
revocatoria de autoridades como si !ueran e&ecciones. E&&o no es as), como &o
hemos eC#&icado en e& anterior #unto.
2I E& arto /1 im#&anta, nuevamente y de manera in(usti!icada, e& Distrito
E&ectora& Dnico #ara &a e&eccin a re#resentantes a& 2ongreso. En e&
comentario a& arto 9B de &a 2onstitucin desarro&&amos ms am#&iamente este
#unto. So&amente <ueremos reiterar e& carcter antidemocrtico y centra&ista de
esta decisin.
DI En e& 2a#)tu&o re!erido a &as e&ecciones en e& Poder $udicia&, si bien se
desarro&&a &a 2onstitucin, en e& sentido de estab&ecer &a e&eccin #o#u&ar de &os
(ueces de #a@, se comete un error a& remitir a otra &ey todo &o re!erido a &os
re<uisitos #ara im#&ementar esta medida. NPuede una &ey dis#oner &a dacin de
otra &eyO Hubiera sido #re!erib&e <ue &os re<uisitos y dems !orma&idades sean
cubiertos #or e& #ro#io 2digo E&ectora&.
EI E& 2a#)tu&o :E de& ,)tu&o ::: di#one &a creacin de &os $urados E&ectora&es
Es#ecia&es. Entendemos <ue no <ueda en c&aro cu&es sern sus !unciones
es#ec)!icas y cu& &a normatividad a#&icab&e #ara su desem#e3o.
=I E& art. 70 se re!iere a &as mesas de transentes. En concreto, dice <ue
>corres#onde a& $urado 8aciona& de E&ecciones dis#oner? su insta&acin. NQu-
signi!ica dis#onerO NPuede e& $urado, en consecuencia, dis#oner <ue no hayan
mesas de transentesO E& teCto es demasiodo obscuro en este as#ecto.
5I E& arto 9. di#one <ue e& Presidente de& $8E, y &os (e!es de &a 48PE y de&
"E8:E2 mantengan >una re&acin de coordinacin y co&aboracin entre e&&os
con e& #ro#sito de asegurar <ue &os #rocesos e&ectora&es se e!ecten de
acuerdo con &as dis#osiciones y &os #&a@os #revistos?. En este art)cu&o no se
hace ninguna re!erencia a &a autoridad su#erior de& $urado, #or &o menos en
materia de (urisdiccin e&ectora&, como as) &o reconoce &a #ro#ia 2onstitucin.
HI E& arto 09, &etra bI re#ite una norma <ue hemos criticado #ermanentemente.
8os re!erimos a& re<uisito de& .Z de adherentes #ara &a ii(scri#cin ante e&
$urado 8aciona& de E&ecciones de &as agru#aciones #o&)ticas. Este es un
re<uerimiento in(usto y arbitrario, <ue desconoce e& derecho de &as minor)as
1<ue #osteriormente #ueden trans!ormarse en mayor)as1 a #artici#ar en un
#roceso e&ectora&. Hoy en d)a resu&ta muy di!)ci& y oneroso &a reco&eccin de
casi +BB mi& !irmas <ue re#resenta ese .Z.
1I E& arto 117 contiene una dis#osicin novedosa. ECige <ue &as &istas de
candidatos a& 2ongreso deban inc&uir un nmero no menor de& /+Z de mu(eres
o de varones.
En rea&idad, de &o <ue se trata es de rom#er con una tradicin secu&ar en e&
Per.
5enera&mente han sido &os varones <uienes ocu#aron &a gran mayor)a de
&istas.
Pese a reconocer <ue e& tema es de&icado y <ue #odr)a abrir &a #osibi&idad #ara
<ue otros gru#os minoritarios o de #resin eCi(an igua& trato L#or e(em#&o, &os
(venes, &os ancianos o &os disca#acitadosI, reconocemos en &a medida un
avance im#ortante, an cuando #onemos en duda 1&o re#etimos1 e& criterio de
&as cuotas #ara reso&ver &a desigua& #artici#acin de hombres y mu(eres de &a
vida #o&)tica de& #a)s.
$I Dna norma #ara &a <ue no escatimamos e&ogio es &a <ue contiene e& art. 1.1
de& 2digo E&ectora&, <ue #roh)be ser candidatos a &os #ersoneros de &as
agru#aciones #o&)ticas en e& #roceso e&ectora& en e& <ue #ostu&an. Esta es una
sana medida <ue corta de ra)@ una vie(a y obscura #rctica, muchas veces
guardada con mucho ce&o #or &os #ro#ios #artidos, mediante &a cua& &os
#ersoneros1candidatos se ve)an !avorecidos en &as e&ecciones e ingresaban a&
2ongreso 1no im#ortando si en e& &timo &ugar de &a &ista de &os congresistas
e&egidos1 con mucha !aci&idad. 8unca se ha sabido, en rea&idad, &as ra@ones y
&os >m-todos? <ue se han em#&eado. Sin embargo, esto era, &gicamente,
inmora& e intr)nsecamente in(usto. En a#ariencia, ese ingreso no ten)a
ob(ecionesJ sin embargo, eran &os candidatos a!ectados de &as #ro#ias &istas
<uienes se encargaban de denunciar a&gunos mane(os i&ega&es, &os cua&es >#or
&a imagen de& movimiento? no sa&)an a &a &u@ #b&ica.
PI Dno de &os #untos <ue ha generado mayor controversia es e& re!erido a &a
intervencin de &as =uer@as 'rmadas en e& #roceso e&ectora&. 2omo se sabe,
durante &os anteriores #rocesos e&ectora&es &as normas <ue se encargaron de
regu&ar&os tambi-n inc&uyeron dis#osiciones en e& sentido de entregar a esta
institucin una co#ia de& !ormu&ario con &a votacin !ina& de todas &as mesas
e&ectora&es.
Esto &timo se re#ite en e& arto /0+ de& 2digo E&ectora&, en donde se estab&ece
<ue e& 'cta E&ectora& se eCtiende #or cuadru#&icado, debi-ndose remitir un
e(em#&ar >a& miembro de &a =uer@a 'rmada o de &a Po&ic)a 8aciona& #resente
en e& acto de &a votacin?. Dos son &as observaciones #untua&es. En #rimer
&ugar, N<u- tiene <ue hacer un miembro de &as =uer@as 'rmadas o de &a
Po&ic)a 8aciona& en e& acto de votacinO E& ob(etivo de estas instituciones no es
otro <ue e& de #restar seguridad eCterna a& #roceso e&ectora& y no inmiscuirse
en e& #roceso en s). En segundo &ugar, #ensamos <ue no tiene ningn sentido
entregar&es una co#ia de& 'cta E&ectora&. N2on <u- !inO N' donde van a #arar
esas actasO Es !undamenta& res#onder a estas interrogantesJ de &o contrario,
siem#re se guardar reserva res#ecto de &a inde#endencia de &as =uer@as
'rmadas en &os #rocesos e&ectora&es y de &os !ines #oco c&aros en &o re!erido a&
contro& de &as actas e&ectora&es.
Eeamos a continuacin e& teCto constituciona&.
;. E& Sistema E&ectora&
Art6culo 121.7 El siste"a electoral tiene #or 8inalidad ase<urar que las
=otaciones tradu>can la ex#resin autntica* li;re + es#ont!nea de los
ciudadanosB + que los escrutinios sean re8leAo exacto + o#ortuno de la
=oluntad del elector ex#resada en las urnas #or =otacin directa.
,iene #or !unciones bsicas e& #&aneamiento, &a organi@acin y &a e(ecucin de
&os #rocesos e&ectora&es o de re!er-ndum o de otras consu&tas #o#u&aresJ e&
mantenimiento y &a custodia de un registro nico de identi!icacin de &as
#ersonasJ y e& registro de &os actos <ue modi!ican e& estado civi&.
Para rea&i@ar un an&isis de& teCto constituciona& en &o <ue se re!iere a& sistema
e&ectora&1t-rmino discutib&e #or &a !orma <ue &a 2arta &o em#&ea1 es #reciso
revisar &os antecedentes inmediatos, &as normas es#ec)!icas, su a#&icacin y &a
o#inin de &a doctrina.
E& #rimer antecedente es &a 2onstitucin de 1999. En e& debate constituciona&
de ese a3o se a#rob como un so&o cuer#o &as dis#osiciones re!erentes a &a
ciudadan)a, e& derecho de su!ragio y e& sistema e&ectora&. En su ordenacin !ina&
&os art)cu&os sobre ciudadan)a y su!ragio !ueron ubicados en e& 2a#)tu&o E::
sobre derechos #o&)ticos, mientras <ue &as dis#osiciones estrictamente
e&ectora&es !ueron agru#adas en e& 2a#)tu&o F:E de& ,)tu&o :E ba(o &a
denominacin: De& $urado 8aciona& de E&ecciones.
'& comentar esta distribucin sosten)amos <ue no era conveniente dis&ocar un
cuer#o unitario e interre&acionadoJ era necesario recu#erar &a agru#acin
origina&, <ue #reservaba me(or &a unidad conce#tua& <ue sobre estas
dis#osiciones im#er en e& debate constituciona& 9+;. E& mismo error de origen
#odemos detectar en &a 2onstitucin de 199;. En e&&a, como en su
#redecesora, se ha se#arado &os art)cu&os re!erentes a &a ciudadan)a y &os
derechos y deberes #o&)ticos de &os ciudadanos L2a#)tu&o ::: de& ,)tu&o 1I de &os
re!eridos a& sistema e&ectora& L2a#itu&o F::: de& ,)tu&o :EI. Dna #rimera
observacin es #ues, metodo&gica.
Pero no es &a nica reserva <ue se #uede !ormu&ar. De inicio, e& arto 197 #eca
de ineCacto, re#etitivo y ostentoso, #ues ingresa a un cam#o minado de &a
ciencia #o&)tica y constituciona&, como es &a ca&i!icacin de& sistema e&ectora&.
Los constituyentes de 199; han con!undido de manera !&agrante &os t-rminos
sistema e&ectora& y derecho e&ectora&, #ues &e han asignado #or !ina&idad a&
sistema e&ectora& &as caracter)sticas #ro#ias de& derecho e&ectora=+..
,DES,' S4LDEE:LL' remarca este yerro constituciona& de!iniendo ambos
conce#tos: >E& derecho e&ectora&, en sentido estricto, es e& <ue se re!iere a&
con(unto de normas <ue encausan &a #artici#acin ciudadana. '&&) se debe
se3a&ar <ui-nes e&igen y <ui-nes #ueden ser e&egidos, as) como &as
caracter)sticas de& su!ragio, es decir, si es universa&, directo y secreto?. 'grega
<ue >e& sistema e&ectora& se3a&a e& #roceso #or e& cua& &a vo&untad ciudadana,
eC#resada en votos, se convierte en autoridades de gobierno.
En otras #a&abras, es e& #roceso t-cnico <ue #ermite &a distribucin de esca3os,
&a regu&acin de &as candidaturas y &a distribucin de &as circunscri#ciones?
9++. Los rganos a <ue hace re!erencia &a nueva 2onstitucin no son derivados
entonces de& sistema e&ectora&, sino de& derecho e&ectora&, <ue &es encarga &a
conduccin de &os #rocesos.
Dieter 84HLE8 re!uer@a este #&anteamiento:
>Lo <ue se determina a trav-s de un sistema e&ectora& es e& as#ecto de &a
re#resentacin #o&)tica: e& #rinci#io <ue &a de!inir L#rinci#io mayoritario o
#ro#orciona&I y, de entre &as diversas t-cnicas dis#onib&es #ara &a articu&acin
de uno de -stos, e& #rocedimiento #re!erib&e de a#&icacin?9+7.
2abe anotar, nuevamente con 84HLE8, <ue &os sistemas e&ectora&es son
#roducto de &a evo&ucin histrica y su desarro&&o re!&e(a &as estructuras socia&es
y &os #rocesos en situaciones y #a)ses distintos. Sus e!ectos #o&)ticos
de#enden en gran medida de estas estructuras socia&es y de una serie de
condiciones instituciona&es y com#ortamientos #o&)ticos. 'dems, &os dos ti#os
bsicos de sistemas e&ectora&es son &a e&eccin #or #&ura&idad y &a
re#resentacin #ro#orciona& <ue se distinguen #or e& #rinci#io de
re#resentacin, a saber: des#ro#orcin de votos y esca3os a !in de !aci&itar &a
!ormacin de mayor)as en e& Par&amento o re&acin #ro#orciona& entre votos y
esca3os a !in de !aci&itar &a re#resentacin #ro#orciona& de &os gru#os socia&es
9+9.
E& #rimer #rra!o de& arto 197 en rea&idad se3a&a 1aun<ue ostentosamente
como ya &o di(imos1&a !ina&idad de &os rganos y organismos e&ectora&es <ue se
crean, #uesto <ue de esto se trata en &a o#cin escogida: de rganos
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
9+; "DK:4WKE"8'LES: 4#. cit. #. ;1+.
9+. '& #arecer no se tom en cuenta e& ,eCto Dnico :ntegrado de& Decreto Ley
8A 1./+B . Ley 4rgnica E&ectora& 8A /7;;9, <ue ubica adecuadamente a&
Sistema E&ectora& en e& ,)tu&o re!erido a &os mecanismos de e&eccin y a &os
sistemas y m-todos #ara &a e&eccin de Presidente y congresistas L#.e. ci!ra
re#artidora, sistema #ro#orciona&, voto #re!erencia& o#ciona& y orden de &os
cocientes e&ectora&esI Eer arts. +1 a& +9.
e&ectora&es encargados de garanti@ar e& &ibre e(ercicio de& derecho a& voto. E&
#rra!o es re#etitivo, #ues ya e& arto ;1 de &a 2arta estab&ece <ue e& >voto es
#ersona&, igua&, &ibre, secreto y ob&igatorio?. E& nico agregado es &a moda&idad
de &a votacin, <ue debe ser directa.
E& voto directo, a decir de =E"8'8DES SE5'DB9+0 es a<ue& en e& <ue e&
e&ector se #ronuncia #or &a #ersona <ue debe re#resentar&e, mientras <ue, en
contra#osicin, e& voto indirecto #resu#one &a e&eccin de un com#romisario
<ue, en un momento u&terior, habr de #roceder a rea&i@ar &a e&eccin de!initiva.
Por &o dems, en nuestro sig&o &a universa&i@acin de& su!ragio ha ido unida a &a
genera&i@acin de& voto directo, <ue hoy se considera como un #rinci#io
esencia& de& derecho e&ectora& de una democracia moderna.
E& segundo #rra!o de& articu&o ba(o comentario es e& #rimer acercamiento
orgnico a &a nueva organi@acin e&ectora& ado#tada #or &a 2onstitucin de
199;. En e!ecto, e& dis#ositivo re#ite e& error de& #rimer #rra!o a& denominar
como !unciones bsicas de& sistema e&ectora& a &o <ue son, en rea&idad
!unciones bsicas de &os rganos e&ectora&es.
E& teCto bien #udo obviarse, #ues &as !unciones a &as <ue a&ude se hubieran
#odido incor#orar a &os art)cu&os re!eridos tanto a& $urado 8aciona& de
E&ecciones L$8EI como a &a 4!icina 8aciona& de Procesos E&ectora&es L48PEI
y a& "egistro 8aciona& de :denti!icacin y Estado 2ivi& L"8:E2I.
Art6culo 122.7 El siste"a electoral est! con8or"ado #or el Eurado $acional
de EleccionesB la O8icina $acional de ,rocesos ElectoralesB
+ el Re<istro $acional de Identi8icacin + Estado Ci=il. Act?an con
autono"6a + "antienen entre s6 relaciones de coordinacin* de acuerdo a
sus atri;uciones.
E& #resente art)cu&o re!&e(a &a nueva organi@acin e&ectora& ado#tada #or &a
2arta vigente. De ms est decir <ue con este dise3o se rom#e con una
tradicin de& derecho e&ectora& #eruano 1vigente durante casi todo e& sig&o FF1
mediante &a cua& e& $urado 8aciona& de E&ecciones siem#re re#resent &a
mCima y nica autoridad administrativa y de (usticia e&ectora&.
%ediante e& art. 199 se construye una nomenc&atura e&ectora& de entes
autnomos, en &a <ue, como veremos des#u-s, e& $urado 8aciona& de
E1ecciones #asa a ser uno de &os tres entes de& >sistema? e&ectora&. La mayor
(erar<u)a de& $8E s&o #odr estab1ecerse a& cabo de& con(unto de &as
!acu&tades y atribuciones <ue &a 2onstitucin &e reconoce.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
9++ ,DES,' S4LDEE:LL', =emando: Sistema de Partidos Po&)ticos en e&
Per. 4#. ci&. #. .9.
9+7 84HLE8, Dieter: Sistemas e&ectora&es en 'm-rica Latina. =undacin
=riedrich Ebert. Lima, mayo de 199;, #. 1+.
9+9 84HLE8, Dieter: Sistemas E&ectora&es. En Diccionario E&ectora&. ::DH1
2'PEL, Primera Edicin. San $os- de 2osta "ica, 1909, #. 7.7.
9+0 =E"8'8DES SE5'D4, =rancisco: En Diccionario E&ectora&. 4#. ci&. ##.
7071709.
La nueva 2arta &e otorga a &os tres organismos con!ormantes de dicho
>sistema? #&ena autonom)a entre s), dis#oniendo <ue mantengan >re&aciones
de coordinacin?.
Dna #rimera observacin es &a re!erida a& tema de &a autonom)a. En un r-gimen
e&ectora& con dise3o coherente9+9, -sta es reconocida a una organi@acin con
(erar<u)a !unciona&, en &a <ue &as decisiones se vertebren de acuerdo a
#rocedimientos <ue aseguren e& carcter un)voco de esas decisiones. Este
#rinci#io tambi-n se a#&ica a& momento de &&evar a cabo &as e&ecciones,
cua&<uiera sea su carcter. La com#&e(idad de &os #rocesos e&ectora&es y &as
innumerab&es di!icu&tades <ue acarrea su rea&i@acin re<uieren <ue est- a&
!rente un organismo s&idamente ensamb&ado y con un adecuado
#rocesamiento interno de reso&uciones. Sensib&emente, estas condiciones no
!&uyen de& nuevo teCto constituciona&. La estructura (err<uica debi ser
eC#resamente se3a&ada, #recisando <ue &a mayor corres#ond)a a& $8E.
Por otro &ado, &a nueva estructura es #articu&armente con!usa, #oco t-cnica y
#eca de burocrtica. Se con!igura 1B <ue =E"8'8DES SE5'D4 anuncia
como un tr)#tico de rganos innecesarios, <ue ms <ue c&ari!icar e& #roceso
e&ectora&, a3ade con!usin a& mismo, sobre todo en &a !a&ta de de&imitacin en e&
e(ercicio de sus res#ectivas atribuciones 97B.
Estos errores #od)an evitarse si &os o#eradores de &a 2onstitucin de 199;
hubieran #ro!undi@ado e& an&isis de& derecho e&ectora& com#arado e
investigado sobre &as nuevas conce#ciones <ue en materia e&ectora& marcan e&
derrotero en 'm-rica Latina. 's) #or e(em#&o, e& 2entro :nteramericano de
'sesor)a y Promocin E&ectora& L2'PELI #&antea una serie de mecanismos <ue
#ermiten moderni@ar y actua&i@ar &os ordenamientos constituciona&es en esta
materia. En esa #ers#ectiva, ha e&aborado una nueva termino&og)a uni!icadora
de& r-gimen e&ectora&, a &a <ue denomina 'dministracin E&ectora&. En e&&a
con!&uyen &a administracin e&ectora&, entendida como estructura, <ue se re!iere
a& con(unto de rganos uni!icados <ue se encargan de #re#arar y dirigir antes,
durante y des#u-s &a ce&ebracin de unas e&ecciones en todas su !ases,
inc&uyendo &a !acu&tad de e(ercer &a (usticia e&ectora&J &a administracin e&ectora&
re!erida a &as actividades o !unciones <ue des#&iega esa estructura o con(unto
de rganosJ y &a administracin e&ectora& entendida como un #roceso gerencia&,
es decir, no so&amente como una estructura o con(unto de actividades sino
como ambas cosas a &a ve@, 1B <ue im#&ica un #roceso #ermanente de gestin
971.
%arcia& "DK:4 sostiene <ue >e& estab&ecimiento de &os tres rganos e&ectora&es
es#ecia&i@ados ba(o &a cobertura (urisdicciona& de& $urado 8aciona& de
E&ecciones no es una ma&a idea, y hay <ue dar&e a&gn tiem#o #ara saber si
#uede o no !uncionar? 97/.
Sin embargo, &a reciente eC#eriencia #arece contradecir esta a!irmacin, siendo
evidente <ue desde &a im#&antacin de& nuevo sistema e&ectora&, &os #rob&emas
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
9+9 Dn c&aro e(em#&o de &egis&acin coherente se da en 2osta "ica. E& arto 99
de su 2onstitucin #rece#ta <ue &a organi@acin, direccin y vigi&ancia de &os
actos re&ativos a& su!ragio, corres#onden en !orma eCc&usiva a& ,ribuna&
Su#remo de E&ecciones, e& cua& go@a de inde#endencia en e& desem#e3o de su
cometido.
de com#etencia y atribuciones han marcado &as re&aciones de &os tres
organismos constituciona&es.
Dna #rueba de &o anterior es, #or e(em#&o, &a contienda de com#etencia <ue
#&ante ante e& ,ribuna& 2onstituciona& e& "egistro 8aciona& de :denti!icacin y
Estado 2ivi& en contra de &a 4!icina 8aciona& de Procesos E&ectora&es, a
#ro#sito de &a veri!icacin de &as &istas de adherentes. La "8:E2 se dirigi a&
Su#remo ,ribuna& a&egando &a titu&aridad #ara ta& veri!icacin, &a atribucin de
#roceder con e& cobro de tasas #or conce#to de veri!icacin de !irmas y, en
genera&, &a !acu&tad de &&evar a cabo todo este #rocedimiento.
:nde#endientemente de esta inconstituciona& e i&ega& #retensin, <ueda c&aro
<ue &os con!&ictos de este ti#o se originan en &a con!usa normatividad dise3ada
#or &a #ro#ia 2onstitucin97;.
2omo se ve, e& art)cu&o ba(o comentario no ha innovado en nada e& r-gimen
e&ectora& #eruanoJ a& contrario, a#e&ando a una !a&sa #remisa <ue sostiene <ue
todo &o <ue se cambia es sinnimo de modernidad, &o ha enrevesado y
rami!icado. Se im#one, #ues, una re!orma constituciona& <ue corri(a estos
errores97..
;.1. E& $urado 8aciona& de E&ecciones
Art6culo 123.7 Co"#ete al Eurado $acional de Elecciones:
1. =isca&i@ar &a &ega&idad de& e(ercicio de& su!ragio y de &a rea&i@acin de &os
#rocesos e&ectora&es, de re!er-ndum y de otras consu&tas #o#u&ares, as) como
tambi-n &a e&aboracin de #adrones e&ectora&es.
/. %antener y custodiar e& registro de organi@aciones #o&)ticas.
;. Ee&ar #or e& cum#&imiento de &as normas sobre organi@aciones #o&)ticas y
dems dis#osiciones re!eridas a materia e&ectora&.
.. 'dministrar (usticia en materia e&ectora&.
+. Proc&amar a &os candidatos e&egidosJ e& resu&tado de& re!er-ndum
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
97B =E"8'8DES SE5'D4, =rancisco: Los 4rganos E&ectora&es en e&
4rdenamiento 2onstituciona& Peruano. 4#. ci&. #. /19.
971 2'PEL1::DH: Diccionario E&ectora&. 4#. ci&. P#. 719.
97/ "DK:4 24""E', %arcia&: 4#. ci&. ,omo E, #. ;;1.
97; Sobre e& #articu&ar, debemos citar dos normas <ue desarro&&an e& teCto
constituciona& en cuanto a &as atribuciones de cada rgano de& sistema
e&ectora&, <ue no esca#an de& con!uso #anorama. La #rimera de e&&as es &a Ley
8Y /7+;;, de& / de octubre de 199+, re!erida a &as !acu&tades (urisdicciona&es
de& $urado 8aciona& de E&ecciones. La segunda es &a Ley 8Q /7+91, de& 19 de
abri& de 1997, <ue trata, #recisamente, de& !ormato de inscri#ciones #ara e&
"egistro de 4rgani@aciones Po&)ticas y &a corres#ondiente veri!icacin de
!irmas, !uncin <ue es de&egada a &a 4!icina 8aciona& de Procesos E&ectora&es.
97. La #ro#uesta de re!orma ya ha sido #&anteada #or e& congresista 'ntero
=&ores1'ro@ LProyecto 8Q 1;/W9+12" de& 19WB0W9+I. E& re!erido #ar&amentario,
con acierto, #&antea &a siguiente redaccin #ara e& arto 199: E& $urado 8aciona&
de E&ecciones es e& rgano rector de& Sistema E&ectora&. 'cta con autonom)a
en e& e(ercicio de sus !unciones y de#enden de -& &a 4!icina 8aciona& de
Procesos E&ectora&es y e& "egistro 8aciona& de :denti!icacin y Estado 2ivi&.
o e& de otros ti#os de consu&ta #o#u&ar y eC#edir &as credencia&es
corres#ondientes.
7. Las dems <ue &a &ey se3a&a.
En materia e&ectora&, e& $urado 8aciona& de E&ecciones tiene iniciativa en &a
!ormacin de &as &eyes.
Presenta a& Poder E(ecutivo e& #royecto de& Presu#uesto de& Sistema E&ectora&
<ue inc&uye #or se#arado &as #artidas #ro#uestas #or cada entidad de& sistema.
Lo sustenta en esa instancia y ante e& 2ongreso.
E& origen de& $urado 8aciona& de E&ecciones #roviene de& Estatuto de 19;1,
am#&iado &uego #or &a Ley 8A 9/09. 'nteriormente a &a dacin de estos
dis#ositivos eCist)a &a $unta E&ectora& 8aciona&, rgano convertido en centro de
in!&uencias y mani#u&aciones #o&)ticas <ue, con atino, !ue disue&to #or e&
Presidente Ki&&ingurst en 191/. Por medio de &as normas citadas &)neas arriba,
se reconoci a& $urado 8aciona& de E&ecciones, #or ve@ #rimera, #&ena
com#etencia #ara conocer y reso&ver en &tima instancia &as a#e&aciones de &os
$urados De#artamenta&es. 'dems se instituy una serie de garant)as <ue
!orman #arte de& engrana(e e&ectora& #eruano hasta nuestros d)as: su!ragio
secreto y ob&igatorio, #artici#acin de minor)as #or &ista incom#&eta, distritos
e&ectora&es, rganos es#ec)!icos de registro, administracin y (usticia
e&ectora&es, y #&ena #artici#acin ciudadana en todas &as eta#as de &os
#rocesos e&ectora&es 97+.
Esta normatividad !ue re!rendada #or &a 2onstitucin de 19;;, <ue otorgaba a&
organismo encargado de &os #rocesos e&ectora&es e& rango de Poder de& Estado
977. E& conce#to era en verdad discutib&e #or<ue e& #oder de e&egir radica en e&
#ueb&o mismo y su #otestad no es trans!erib&e 1ni #or re#resentacin ni #or
ninguna otra !igura (ur)dica1 a &a entidad <ue sim#&emente caute&a <ue e& #ueb&o
e(er@a su soberan)a979.
La 2onstitucin de 1999 recti!ic e& conce#to y se concret a se3a&ar <ue e&
$urado 8aciona& de E&ecciones era un organismo <ue ten)a a su cargo todo &o
re!erente a &os #rocesos e&ectora&es y #or tanto &as materias re&ativas a&
e(ercicio de& derecho de Su!ragio 970.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
97+ P'8:'5D', Ea&ent)n: o#. ci&. #. //+.
977 2onstitucin de 19;;, art. 00: E& Poder E&ectora& es autnomo. E& "egistro
es #ermanente. La inscri#cin y e& voto son ob&igatorios #ara &os varones hasta
&a edad de setenta a3os, y !acu&tativos #ara &os mayores de esta edad. E& voto
es secreto. E& sistema de e&ecciones dar re#resentacin a &as minor)as con
tendencia a &a #ro#orciona&idad.
Este dis#ositivo &uego !ue modi!icado mediante Ley 8Q 1/;91, <ue otorg e&
derecho de inscri#cin y voto tambi-n a &as mu(eres.
9B1 "DK:4WKE"8'LES: 4#. ci&. #. ;/+.
La corriente <ue abogaba #or &a instauracin de una 2orte E&ectora& 8aciona&,
en cuanto <ue era su !uncin a#&icar &a &ey, no #rim, manteni-ndose a& $urado
8aciona& de E&ecciones. Esta denominacin, as) como su autonom)a y
organi@acin, #rovienen evidentemente de &as re!ormas de 19;1. 's) &o
demostr e& doctor Pedro P',"48 ='D"' en un interesante traba(o sobre &a
evo&ucin de& sistema e&ectora& en e& Per hasta &a dacin de &a 2arta de
1999979.
La 2onstitucin de 199;, #or su #arte, des agrega, en unos casos y su#rime,
en otros, a&gunas normas de &a 2arta derogada en &o re!erido a &as !unciones
de& $8E. E& inc. 1 de& art. 190 se re!iere a &a !isca&i@acin de &a &ega&idad de&
su!ragio, <ue #uede materia&i@arse mediante &os #rocesos e&ectora&es genera&es
o munici#a&es, e& re!er-ndum y otras consu&tas #o#u&ares 99A. En este #unto se
#uede identi!icar una di!erencia sustantiva entre ambas 2artas: &a de 1999
dis#on)a, en e& arto /07, <ue e& $8E >tiene a su cargo &os #rocesos
e&ectora&es?, mientras <ue e& teCto de 199; estab&ece <ue este organismo
!isca&i@a e& su!ragio. Deriva entonces, <ue en ade&ante <uien tendr a su cargo
&as cuestiones materia&es de &os #rocesos e&ectora&es ser &a 4!icina 8aciona&
de Procesos E&ectora&es.
Por otro &ado, una contradiccin !&agrante es &a <ue se des#rende de &a &tima
#arte de& inc. 1, a& com#arado con e& segundo #rra!o de& art. 10;. En e!ecto, e&
inc.& ado#ta como com#etencia de& $8E &a de >su#ervisar &a e&aboracin de &os
#adrones e&ectora&es?, mientras e& arto 10; estab&ece <ue e& "egistro 8aciona&
de :denti!icacin y Estado 2ivi& L"8:E2I >#re#ara y mantiene actua&i@ado e&
#adrn e&ectora&?. ' e&&o se debe agregar &o dis#uesto #or e& inc. >(? de& art +
de &a Ley 4rgnica de &a 48PE, <ue asume como !uncin de esta 4!icina &a de
>comdinar con e& "egistro 8aciona& de :denti!icacin y Estado 2ivi& &a
e&aboracin de &os #adrones e&ectora&es? N2u& de estos tres organismos
e&abora !ina&mente e& #adrn e&ectora&O Esta interrogante no <ueda de& todo
des#e(ada, ms aun si recordamos <ue e& arto 199 dis#one &a autonom)a de
todos e&&os.
E& inc. / dis#one <ue e& $8E se encargar de mantener y custodiar e& registro
de organi@aciones #o&)ticas 99:. Debemos am#&iar este dis#ositivo con e&
2digo E&ectora&, cuyo ,)tu&o E trata de este tema. 's), e& arto 00 !i(a &os
re<uisitos #ara &a inscri#cin de #artidos #o&)ticos y agru#aciones
inde#endientes. 'dems este ,)tu&o norma &os
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
970 2onstitucin de 1999, arto /07: E& $urado 8aciona& de E&ecciones tiene a
su cargo &os #rocesos e&ectora&es. Le com#ete conocer &as materias re&ativas a&
e(ercicio de& derecho de su!ragio, &a va&ide@ o nu&idad de &as e&ecciones, &a
#roc&amacin de &os e&egidos, &a eC#edicin de credencia&es, &os
#rocedimientos e&ectora&es y &as dems se3a&adas en &a &ey.
979 P',"48 ='D"', Pedro: E& Sistema E&ectora& en e& Per. En Situacin y
Derechos Po&)ticos de& 'na&!abeto en e& Per. Ponti!icia Dniversidad 2at&ica,
De#artamento de 2iencias Socia&es. Lima, 1999.
99B 2!r. Ley 4rgnica de& $8E, arto 1.
991 2!r. Ley 4rgnica de& $8E, arto 1 &tima #arte y arto /, inc. GeG.
t-rminos y #&a@os de inscri#cin, &as observaciones, &as de#uraciones, &as
tachas y &as #ub&icaciones.
E& tercer inciso resu&ta hasta este momento dec&arativo. Se re!iere a&
cum#&imiento de normas sobre organi@aciones #o&)ticasJ #ero &as normas a &as
<ue se a&ude en rea&idad no eCisten. 8os re!erimos concretamente a &a Ley de
Partidos Po&)ticos, cuya dacin se ha visto #ostergada innumerab&es veces99/,
y en &a actua&idad, #or &as caracter)sticas de& r-gimen #o&)tico im#erante, es
di!)ci& <ue se dicten. Debe acotarse <ue en esta materia marchamos a &a @aga
de 'm-rica Latina, #ues casi todos &os #a)ses con reg)menes democrticos han
dictado &eyes es#ec)!icas #ara &os #artidos #o&)ticos y desarro&&ado sus
#rece#tos constituciona&es, <ue &es reconocen &a &egitimidad en &a
intermediacin #o&)tica.
E& inc. . se re!iere a &a (usticia e&ectora&. E& $8E se constituye en &a autoridad
su#rema en materia e&ectora&, !uncin <ue #or &o dems se &a tiene reconocida
desde &os Estatutos de 19;1. De igua& tem#eramento es &a Ley 4rgnica de&
$8E, <ue en e& numera& >a? de& arto + estab&ece como !uncin de este
organismo e& administrar (usticia, en instancia !ina&, en materia e&ectora&. Por su
#arte, e& art. 1; de& ,eCto Dnico :ntegrado am#&)a esta atribucin, ya <ue
#rece#ta <ue contra sus decisiones no #rocede recurso a&guno y <ue inc&usive
no #odr reconsiderar, revisar o modi!icar sus !a&&os. Esta a#arente
inim#ugnabi&idad de &os !a&&os de& $8E es en verdad discutib&e, #ues si bien es
correcto <ue &os !a&&os no #uedan revisarse en e& Poder $udicia&, resu&tar)a un
des#ro#sito eCtender ta& #rohibicin a& ,ribuna& 2onstituciona&, cuando se trate
de derechos #o&)ticos susce#tib&es de am#aro constituciona&.
2omo bien &o eC#&ica =E"8'8DES SE5'D4 99;, eCisten a&gunas decisiones
administrativas de& $8E <ue no #odr)an e<ui#ararse a una reso&ucin
(urisdicciona&, <ue es &a condicin <ue eCige e& inc. / de& art. /BB de &a
2onstitucin #ara <ue #ueda #roceder una accin de am#aro. Por e(em#&o, e&
#ronunciamiento de& $8E sobre &a inscri#cin de un #artido #o&)tico dista mucho
de e<ui#ararse a una reso&ucin (D&isdicciona&. La &ey #roh)be #resentar recurso
a&guno en contra de una reso&ucin de este ti#o, #ero #or &gica constituciona&
-ste s) #odr)a inter#onerse en tanto se est ante un derecho susce#tib&e de
am#aro constituciona&.
%ediante e& inc. + se determina &a ob&igacin de& $8E de #roc&amar candidatos
y resu&tados, y eC#edir credencia&es. En este mismo sentido se debe anotar
<ue es tambi-n #otestad de& $8E abso&ver &os recursos im#ugnatorios contra
ta&es actos, segn se des#rende de& art. + de su Ley 4rgnica.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
99/ Dn #royecto bastante avan@ado e&aborado #or &os senadores '&berto Sorea
y Enri<ue Serna&es, en 199/, se vio !rustrado #or e& go&#e de Estado de& + de
abri&.
99; =E"8'8DES SE5'D4, =rancisco: 4#. ci&. #. /1;.
=ina&mente, e& me. 7 se re!iere a &as dems com#etencias <ue se3a&a &a &ey.
Estas atribuciones estn deta&&adamente eC#uestas en e& mismo arto + de &a
Ley 4rgnica de& $8E.
Los dos &timos #rra!os de& arto 190 abordan &os temas de &a iniciativa
&egis&ativa y de& Presu#uesto de& Sistema E&ectora&. Sobre &a #rimera, resu&ta,
evidentemente, una atribucin inherente a& $8E &as #ro#uestas <ue -ste haga
en &o re!erido a materia e&ectora 99.. E&&o es #ermitido #or id-ntica ra@n a &a
de otros rganos autnomos: &a es#ecia&idad en e& tema y su condicin de
autoridad, <ue en este as#ecto sobresa&e sobre &a 48PE y e& "8:E2. En
cuanto a& Presu#uesto, e& teCto reconoce im#&)citamente &a #reeminencia de&
$8E sobre &os otros dos organismos, a& reconocer&e &a !acu&tad de #resentar y
sustentar dicho documento.
Art6culo 129.7 La "!xi"a autoridad del Eurado $acional de Elecciones es
un ,leno co"#uesto #or cinco "ie";ros(
1. Dno e&egido en votacin secreta #or &a 2orte Su#rema entre sus magistrados
(ubi&ados o en actividad. En este segundo caso, se concede &icencia a& e&egido.
E& re#resentante de &a 2orte Su#rema #reside e& $urado 8aciona& de
E&ecciones.
/. Dno e&egido en votacin secreta #or &a $unta de =isca&es Su#remos, entre
&os =isca&es Su#remos (ubi&ados o en actividad.
En este segundo caso, se concede &icencia a& e&egido.
;. Dno e&egido en votacin secreta #or e& 2o&egio de 'bogados de Lima, entre
sus miembros.
.. Dno e&egido en votacin secreta #or &os decanos de &as =acu&tades de
Derecho de &as universidades #b&icas, entre sus eC decanos.
+. Dno e&egido en votacin secreta #or &os decanos de &as =acu&tades de
Derecho de &as universidades #rivadas, entre sus eC decanos.
La com#osicin de& $urado 8aciona& de E&ecciones es otra de &as novedades de
&a 2onstitucin de 199;. Las di!erencias con &a 2arta #recedente sa&tan a &a
vista y &as #odemos resumir de &a siguiente manera:
'I Se modi!ica e& nmero de miembros. En e!ecto, &a 2onstitucin de 1999 Lart.
/09I dis#on)a <ue !ueran siete &os integrantes de& $urado: e& re#resentante de
&a 2orte Su#rema, e& de &a =ederacin 8aciona& de 2o&egios de 'bogados de&
Per, de& 2o&egio de 'bogados de Lima, de &os Decanos de &as =acu&tades de
Derecho de &as universidades naciona&es, y tres e&egidos #or sorteo entre &os
ciudadanos #ro#uestos #or &os $urados "egiona&es de& 8orte, 2entro y Sur de&
#a)s. Lo novedoso es <ue con &a nueva 2arta &os miembros se reducen a cinco,
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
99. 2!r. Ley 4rgnica de& $8E. arto 9.
inc&uidos e& de&egado de &os =isca&es Su#remos y e& de &as =acu&tades de
Derecho de &as universidades #rivadas. Desa#arecen de escena, #or tanto, e&
de&egado de &a =ederacin de 'bogados y &os tres ciudadanos sorteados. La
nueva com#osicin resu&ta adecuada #ara e& gobierno de& $urado, <ue
necesitaba de o#eratividad !unciona& ms <ue de sesudas de&iberaciones.
KI Se e&imina &a e&eccin #or sorteo. Esta medida es acertada #or dos ra@ones.
En #rimer &ugar, #or<ue &os sorteos no aseguran #er se designaciones acordes
con &as necesidades de es#ecia&i@acin y a#titud <ue re<uiere un organismo
como e& $8E. En segundo &ugar, #or<ue &a metodo&og)a de e&eccin #or sorteo
no tiene sentido en un Estado democrtico constituciona&, en e& <ue cada
cam#o de &a actividad (ur)dico1#o&)tica cuenta con instituciones es#ecia&i@adas y
&egitimadas.
2I Se consagra &a e&eccin #or votacin secreta. %ientras &a 2onstitucin de
1999 nada dec)a sobre e& m-todo de e&eccin de miembros de& $urado,
entendi-ndose <ue -stos ms bien eran una es#ecie de de&egados
instituciona&es, &a nueva 2arta ordena <ue &as e&ecciones estamenta&es se
rea&icen #or votacin secreta entre &os miembros de cada una de e&&as. Esta es
una moda&idad mucho ms democrtica <ue otorgar a &os e&egidos, como de
hecho as) ha sucedido, una adecuada &egitimidad de origen #ara e& desem#e3o
de sus !unciones.
E& art)cu&o ba(o an&isis se3a&a <ue &a mCima autoridad de& $urado 8aciona& de
E&ecciones es e& P&eno. Esta estructura es desarro&&ada #or su Ley 4rgnica,
<ue &e asigna a dicha instancia &a ca&idad de 4rgano Permanente de '&ta
Direccin Lart. 0I. 'dems, e& arto 11. am#&)a e& #rece#to constituciona& a&
estab&ecer <ue &os miembros de& P&eno sern e&egidos #or &as instituciones
res#ectivas no so&amente mediante votacin secreta, sino <ue tambi-n -sta
deber ser directa y universa& y #or mayor)a sim#&e. Es decir, e& #roceso
e&eccionario estar investido de &as ca&i!icaciones y garant)as eCtendidas #ara
&os comicios de carcter #o&)tico. ,a& determinacin asegura, ob(etivamente,
una e&eccin democrtica y (usta, <ue &as instituciones convocadas estn en &a
ob&igacin de acatar.
Art6culo 134.7 Los inte<rantes del ,leno del Eurado $acional de
Elecciones no #ueden ser "enores de cuarenta + cinco a@os ni "a+ores
de setenta. Son ele<idos #or un #er6odo de cuatro a@os.
Pueden ser ree&egidos. La &ey estab&ece &a !orma de renovacin a&ternada cada
dos a3os.
E& cargo es remunerado y de tiem#o com#&eto. Es incom#atib&e con cua&<uiera
otra !uncin #b&ica, eCce#to &a docencia a tiem#o #arcia&.
8o #ueden ser miembros de& P&eno de& $urado &os candidatos a cargos de
e&eccin #o#u&ar, ni &os ciudadanos <ue desem#e3an cargos directivos de
carcter naciona& en &as organi@aciones #o&)ticas, o <ue &os hayan
desem#e3ado en &os &timos cuatro a3os anteriores a su #ostu&acin.
Este es un art)cu&o de mucha im#ortancia, #ues resume tres asuntos concretos:
&os re<uisitos, &as incom#atibi&idades y &os im#edimentos de &os integrantes de&
P&eno de& $urado 8aciona& de E&ecciones.
"es#ecto de &o #rimero, se !i(a e& m)nimo y e& mCimo de edad #ara acceder a&
P&eno de& $8E. Sobre e& m)nimo de .+ a3os ya hemos mani!estado nuestra
discre#ancia a& ana&i@ar este re<uisito #ara otras instituciones constituciona&es.
2on me(or criterio, e& art. /00 de &a 2onstitucin de 1999 estab&ec)a <ue #ara
con!ormar e& P&eno de& $8E &os #ostu&antes deb)an reunir &os mismos re<uisitos
<ue #ara ser SenadorJ esto signi!icaba, en virtud de& arto 19B de &a misma
2arta, <ue deb)an tener ;+ a3os como m)nimo. En cuanto a &os 9B a3os como
to#e mCimo, (u@gamos correcto este re<uerimiento, aun cuando &a Ley
4rgnica de& Poder $udicia& no estab&ece ningn to#e de edad #ara sus
magistrados su#remos, cuyo re#resentante 1(ubi&ado o en actividad1 #reside e&
$urado.
E& #rimer #rra!o de& art)cu&o <ue comentamos se re!iere tambi-n a& #er)odo de
duracin en e& cargo de &os miembros de& $urado. Estos son e&egidos #or cuatro
a3osJ #ueden ser ree&egidos y, adems, se estab&ece &a !orma a&ternada de
renovacin cada dos a3os. La Ley 4rgnica com#&ementa e& dis#ositivo y &o
desarro&&a en todos sus eCtremos 99+.
Dna di!icu&tad #untua&, sin duda, es &a <ue se des#rende de &a renovacin
#arcia& cada dos a3os. En e!ecto, si cada uno de &os miembros de& $urado es
e&egido #or cuatro a3os, no <ueda en c&aro cmo se renovar e& P&eno cada
dos a3os. Para hacer e!ectivo este #rece#to constituciona& se tendr)a <ue
reducir e& tiem#o de mandato de a&gunos re#resentantes o, en todo caso,
am#&iar&o. La 8ovena Dis#osicin =ina& de &a #ro#ia 2onstitucin cae en
contradiccin con e& art. 10B, #ues #ara viabi&i@ar &a renovacin #arcia& recorta,
e!ectivamente, e& mandato de &os e&egidos #or e& 2o&egio de 'bogados de Lima
y #or &as =acu&tades de Derecho de &as universidades #b&icas.
:d-ntico tem#eramento ha sido recogido #or e& Ley 4rgnica de& $8E.997
En cuanto a &as incom#atibi&idades e im#edimentos, -stos son &os mismos <ue
#ara &os magistrados de& Poder $udicia&, siendo e& #unto ms im#ortante &a
#rohibicin de e(ercer cua&<uiera otra !uncin #b&ica, sa&vo &a docencia a
tiem#o #arcia&. La res#ectiva Ley 4rgnica regu&a con mayor deta&&e este
asunto999.
'rt)cu&o 101.1 E& P&eno de& $urado 8aciona& de E&ecciones a#recia &os hechos
con criterio de conciencia. "esue&ve con arreg&o a &ey y a &os #rinci#ios
genera&es de derecho. En materias e&ectora&es, de re!er-ndum o de otro ti#o de
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
99+ Ley 4rgnica de& $8E, arto 19: Los miembros de& $urado 8aciona& de
E&ecciones son e&egidos #or un #er)odo de cuatro L.I a3os, #udiendo ser
ree&egidos, de inmediato, #ara un #er)odo adiciona&. ,ranscurrido otro #er)odo,
#ueden vo&ver a ser e&egidos miembros de& P&eno, su(etos a &as mismas
condiciones.
consu&tas #o#u&ares, sus reso&uciones son dictadas en instancia !ina&, de!initiva,
y no son revisab&es.
2ontra e&&as no #rocede recurso a&guno.
Hemos de re!erimos en este #unto a dos temas re&evantes: uno de carcter
sub(etivo, como es e& caso de& &&amado criterio de conciencia y, e& otro, ms
bien de derecho #ositivo, como e& de &a (usticia e&ectora&.
Dice e& teCto constituciona& <ue e& P&eno de& $8E >a#recia &os hechos con
criterio de conciencia?. 4bviamente, &os hechos a <ue se a&ude deben ser
materia eCc&usivamente e&ectora&. E& criterio de conciencia <ue se sugiere no es
sino un an&isis va&orativo y so#esado de& con!&icto <ue se #retende reso&ver. La
tradicin #ositivista de& Derecho Pena& de &a Euro#a de& sig&o FE:::, <ue in!&uy
en casi todas &as &egis&aciones &atinoamericanas, no contem#&aba &a #osibi&idad
de <ue &os magistrados a#e&en a criterios sub(etivosJ &os ob&igaba a ce3irse
estrictamente a& teCto de &a &ey #ara a#&icar &as #enas. Esto &timo generaba,
ciertamente, una serie de in(usticias. E& 2digo na#o&enico corrigi esta
situacin y &uego de una re!orma sustantiva se #ermiti <ue &os magistrados
hagan uso de& discernimiento sub(etivo y #uedan va&orar con criterio #ro#io &os
hechos #ara me(or reso&ver.
En e& caso de& $urado 8aciona& de E&ecciones e& criterio de conciencia #ara
a#&icar adecuadamente &as normas se concatena con una !uncin eCc&usiva y
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
997 Ley 4rgnica de& $8E, art. /1: 2ada dos L/I a3os se #roceder a renovar
a&ternadamente a &os miembros de& P&eno de& $urado 8aciona& de E&ecciones.
Dis#osicin 2om#&ementaria Dnica de &a misma Ley 4rgnica: La renovacin
a&ternada de &os miembros de& $urado 8aciona& de E&ecciones a <ue se re!ieren
e& 'rt)cu&o /1 de &a #resente &ey y &a 8ovena Dis#osicin =ina& de &a
2onstitucin Po&)tica de& Per, se iniciar a &os dos L/I a3os de transcurrida &a
insta&acin !orma& de& actua& P&eno de& $urado 8aciona& de E&ecciones.
Para e!ectos de &o dis#uesto en e& #rra!o anterior, &a renovacin se iniciar con
&os miembros e&egidos #or e& 2o&egio de 'bogados de Lima y #or &as
=acu&tades de Derecho de &as universidades #b&icas. ,ranscurridos dos L/I
a3os de &a #rimera renovacin, se #roceder a una segunda con &os miembros
nombrados #or &a 2orte Su#rema, $unta de =isca&es Su#remos y $unta de
Decanos de &as =acu&tades de Derecho de &as universidades #rivadas.
Las #osteriores renovaciones a&ternadas se su(etarn a& mismo orden se3a&ado
#recedentemente.
999 Ley 4rgnica de& $urado 8aciona& de E&ecciones, arto 1/: Se encuentran
im#edidos de integrar e& P&eno de& $urado 8aciona& de E&ecciones:
aI Los menores de cuarenta y cinco y mayores de setenta a3os de edad.
bI Los candidatos a cargos de e&eccin #o#u&ar.
cI Los ciudadanos <ue #ertenecen !orma&mente o hayan #ertenecido en &os
&timos cuatro L.I a3os a una organi@acin #o&)tica, <ue desem#e3en cargos
directivos de carcter naciona& en &as organi@aciones #o&)ticas o <ue &os hayan
desem#e3ado en &os cuatro L.I a3os anteriores a su #ostu&acin, o <ue hayan
sido candidatos a cargos de e&eccin #o#u&ar en &os &timos cuatro L.I a3os.
dI Los miembros de &a =uer@a 'rmada o Po&ic)a 8aciona& <ue se ha&&en en
servicio activo.
eCc&uyente, cua& es administrar (usticia en materia e&ectora#90. Por e&&o, debe
&eerse e& teCto <ue comentamos con(untamente e& art. 1./, <ue consagra una
de &as #rinci#a&es caracter)sticas de& !uero e&ectora& reconocido a& $8E, cua& es
&a irrevisibi&idad de sus reso&uciones en sede (udicia&.
La administracin de (usticia en materia e&ectora& encargada a un rgano
es#ecia&i@ado res#onde a una tendencia de& constituciona&ismo
&atinoamericano, en virtud de &a cua& se &e asigna a estos rganos #&ena
com#etencia tanto en &os as#ectos administrativos e&ectora&es como en &o
(urisdicciona&. Dna de &as #rimeras 2onstituciones <ue as) cB reconoce es &a de
2osta "ica, con &a instauracin de& ,ribuna& Su#remo de E&ecciones, cuyas
decisiones no estn su(etas a recurso a&guno, sa&vo en casos de #revaricato.
La eCce#cin ms visib&e a esta tendencia es &a &egis&acin co&ombiana, en &a
<ue &os actos !ina&es de &as autoridades e&ectora&es <uedan su(etos a& recurso
contencioso e&ectora&, #araco cua& es com#etente un tribuna& administrativo
denominado 2onse(o de Estado. Humberto ":24"D recuerda <ue esta
moda&idad es tributaria de& ordenamiento (ur)dico es#a3o&, en e& <ue #or
mandato de &a Ley 4rgnica de& "-gimen E&ectora& L190+I se admite e& recurso
contencioso e&ectora& ante &os (u@gados de &o contencioso administrativo y
ante ca Sa&a es#ecia&i@ada de& ,ribuna& Su#erior de $usticia . contra &as
#roc&amaciones de &as $untas E&ectoraces y otros actos <ue !orman #arte de &a
materia e&ectora# 999.
E& sistema a& <ue se ha adscrito &a 2onstitucin #eruana de 199; di!iere en
sustancia con e& dise3ado #or &a anterior 2arta de 1999. Esta reconoc)a a& $8E
como rgano es#ecia&i@ado #ara reso&ver asuntos tanto en materia
administrativa como en materia (urisdicciona& en e& mbito e&ectora&. Su
conce#cin ten)a un carcter miCto, <ue a decir de S'82HES '5ES,' 90B
1<uien de!ine con mucha a#roCimacin a un organismo de este ti#o1&e #ermit)a,
de una #arte, dirigir y organi@ar e& #roceso e&ectora&1aun<ue no convocar&o1 y
de otra en(uiciar, con carcter su#remo e ina#e&ab&e, &as rec&amaciones <ue
#udieran verse #romovidas en e& #roceso e&ectora&.
2on &a nueva 2arta e& $urado 8aciona& de E&ecciones #ierde &a #rimera
atribucin, #ues en &a #rctica se &e encarga a &a 4!icina 8aciona& de Procesos
E&ectora&es &a organi@acin administrativa de &os #rocesos e&ectora&es,
990 Ley 4rgnica de& $urado 8aciona& de E&ecciones, arto /;: E& P&eno de&
$urado 8aciona& de E&ecciones a#recia &os hechos con criterio de conciencia.
"esue&ve, o#ortunamente, con arreg&o a &a 2onstitucin Po&)tica de& Per, &as
&eyes y &os #rinci#ios genera&es de& derecho. En materias e&ectora&es, de
re!er-ndum o de otras consu&tas #o#u&ares, sus reso&uciones son dictadas en
instancia !ina&, de!initiva y no son susce#tib&es de revisin. 2ontra e&&as no
#rocede recurso ni accin de garant)a a&guna.
999 ":24"D, Humberto: 2ontencioso E&ectora&. En D)ccionario E&ectora&. 4#.
ci&. #. 190.
re&egando a& $8E a una so&a !uncin: &a de administrar (usticia en materia
e&ectora&. Esto no <uiere decir <ue no tenga im#ortancia &a titu&aridad de &a
(usticia e&ectora&J #or e& contrario, es &a #ro#ia 2onstitucin &a <ue re&ieva ta&
atribucin, estab&eciendo 1#ara e&&o1&a irrevisibi&idad de &as reso&uciones de& $8E
en instancia !ina& y &a #rohibicin de e(ercer recurso a&guno contra e&&as. Pero
esa so&a atribucin #ara un tribuna& su#remo e&ectora& no basta.
2omo sucede en muchos #a)ses 1y como e!ectivamente as) se daba en e&
Per1 &a dua&idad de !unciones Lorgani@acin de comicios y administracin de
(usticia en materia e&ectora&I res#onde a &a natura&e@a rectora de ta& organismo.
La v)a <ue ha e&egido &a nueva 2onstitucin #eruana es, ciertamente, #e&igrosa,
<ue en un intento de origina&idad ha devenido en contradictoria.
;./. La 4!icina 8aciona& de Procesos E&ectora&es
Art6culo 13%.7 El Ee8e de la O8icina $acional de ,rocesos Electorales es
no";rado #or el ConseAo $acional de la )a<istratura #or un #er6odo
reno=a;le de cuatro a@os. ,uede ser re"o=ido #or el #ro#io ConseAo #or
8alta <ra=e. Est! a8ecto a las "is"as inco"#ati;ilidades #re=istas #ara
los inte<rantes del ,leno del Eurado $acional de Elecciones.
Le corres#onde organi@ar todos &os #rocesos e&ectora&es, de re!er-ndum y &os
de otros ti#os de consu&ta #o#u&ar, inc&uido su #resu#uesto, as) como &a
e&aboracin y e& dise3o de &a c-du&a de su!ragio. Le corres#onde asimismo &a
entrega de actas y dems materia& necesario #ara &os escrutinios y &a di!usin
de sus resu&tados. Krinda in!ormacin #ermanente sobre e& cm#uto desde e&
inicio de& escrutinio en &as mesas de su!ragio. E(erce &as dems !unciones <ue
&a &ey &e se3a&a.
Este art)cu&o tiene eCcesos de toda )ndo&e. "e#resenta, de inicio, e& #unto de
<uiebre de& r-gimen e&ectora& #eruano, #ues recorta signi!icativamente &as
atribuciones de& $urado 8aciona& de E&ecciones, encargndo&e a una 4!icina
autnoma &a organi@acin de &os #rocesos e&ectora&es. Por otro &ado, consigna
#autas reg&amentarias <ue bien #udieron incor#orarse en &a Ley 4rgnica
corres#ondiente. Por &o dems, un escru#u&oso criterio de unidad y
re!or@amiento instituciona&, no habr)a dado cabida en &a 2onstitucin a &o <ue
no es otra cosa <ue una o!icina t-cnica de& $8E.
E& #rimer #rra!o 1<ue en rea&idad debi ser e& segundo1 norma sobre e& $e!e de
&a 48PE, cuyo nombramiento se &e encarga a& 2onse(o 8aciona& de &a
%agistratura901.
E& cargo de re!erencia es #or un #er)odo renovab&e de cuatro a3os y est a!ecto
a &as mismas incom#atibi&idades #ara &os integrantes de& P&eno de& $8E. Esto
&timo <uiere decir, entre otras cosas, <ue e& $e!e de &a 48PE no #uede e(ercer
otra !uncin #b&ica, sa&vo &a docencia a tiem#o #arcia190/.
E& teCto constituciona& dice, adems, <ue e& $e!e de &a 48PE #uede ser
removido #or e& 2onse(o 8aciona& de &a %agistratura #or !a&ta grave. Qui@ esta
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
90B S'82HES '5ES,', Luis: En Diccionario E&ectora&. 4#. ci&. ##. 171117/.
sea una t)mida intencin de e(ercer contro& sobre un organismo a& <ue &a misma
2arta otorga autonom)a. La Ley 4rgnica de &a 48PE, Ley 8A /7.09,
#romu&gada e&19 de (unio de 199+, de!ine en su art. 0 &o <ue #ara e!ectos de&
arto 10/ de &a 2onstitucin signi!ica una >!a&ta grave?: Loo.I Se considera !a&ta
grave, a t)tu&o enunciativo mas no &imitativo, &a comisin de actos <ue
com#rometan &a dignidad de& cargo o &o desmere@ca en e& conce#to #b&ico.
E!ectivamente, es un teCto enunciativo, #ues no ac&ara mucho e& #anorama.
Pero &as observaciones de !ondo estn en e& segundo #rra!o de& art)cu&o ba(o
comentario. Dice &a 2arta <ue corres#onde a &a 48PE >organi@ar todos &os
#rocesos e&ectora&es?. Es meridianamente c&aro <ue &a #resente es una
!acu&tad sustraida de &as com#etencias de& $urado 8aciona& de E&ecciones,
organismo a& <ue e& art. 190 so&amente &e encarga como tarea >!isca&i@ar &a
&ega&idad de& e(ercicio de& su!ragio y de .&a reati@acin de &os #rocesos
e&ectora&es?90;. 2omenta con mucho acierto Ea&ent)n P'8:'5D' <ue &a
mencionada re!orma >desconoce todo un &argo #roceso de evo&ucin en e& <ue
se intent #reservar &a &ega&idad y &a autonom)a de &a administracin e&ectora&,
revistiendo &os actos res#ectivos de gran!onna&idad y con!iando su cuidado a
rganos inde#endientes #ero su(etos a un a#ro#iado contro& $err<uico de
&ega&idad <ue e(ercitaba e& $urado 8aciona& de E&ecciones?90..
Dna #rueba de& recorte constituciona& de &as !unciones de& $8E es &a Ley 8A
/7+91, #romu&gada e&10 de abri& de 1997. %ediante esta norma, <ue #retende
inter#retar &a 2onstitucin y &a Ley 4rgnica de& $8E, se divide &as !unciones
tanto de &a 48PE como de& $8E en cuanto a dise3o e im#resin de !ormatos de
adherentes #ara so&icitar inscri#ciones #artidarias o re!er-ndum. Es decir, e&
$8E no #odr im#rimir ni sus #ro#ios #&ani&&ones #ara determinados actos
e&ectora&es90+.
De &o anotado &)neas arriba se #uede estab&ecer <ue e& nuevo organismo
instaurado #or &a 2onstitucin #eruana e!ectuar e& #&aneamiento y &a e(ecucin
de &os #rocesos e&ectora&es. E&&o signi!ica <ue, como &o con!irma &a Ley
4rgnica corres#ondiente907, &a 48PE se convierte en una entidad de
administracin e&ectora&, con todas &as atribuciones inherentes a esta de!inicin:
#&ani!icacin y organi@acin de #rocesos e&ectora&es, dise3o de c-du&as,
#re#aracin y distribucin de materia& e&ectora&, #roteccin #ara e& e(ercicio de&
su!ragio, coordinacin en &a e&aboracin de &os #adrones e&ectora&es, entre
otras.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
901 2!r. Ley 4rgnica de& 2onse(o 8aciona& de &a %agistratura, art. /1, dne. >!?.
90/ 2!r. 2onstitucin Po&)tica, art. 10B y Ley 4rgnica de& $urado 8aciona& de
E&ecciones, art. 1+.
90; E& arto 1 de &a Ley 4rgnica de &a 48PE es aun ms c&aro: La 4!icina
8aciona& de Procesos E&ectora&es es &a autoridad mCima en &a organi@acin y
e(ecucin de &os #rocesos e&ectora&es, de re!er-ndum u otras consu&tas
#o#u&ares. Es un organismo autnomo <ue cuenta con #ersoner)a (ur)dica de
derecho #b&ico interno y go@a de atribuciones en materia t-cnica,
administrativa, econmica y !inanciera. LE& subrayado en nuestroI.
Por otro &ado, &a 2onstitucin y &a Ley 4rgnica de re!erencia hacen mencin a
una atribucin <ue merece comentario es#ecia&. 8os re!erimos a &a ob&igacin
de brindar >in!ormacin #ermanente sobre e& cm#uto desde e& inicio de&
escrutinio en &as mesas de su!ragio? 909. En verdad, esta es una !uncin
eCtra3a a &as tareas #ro#ias de un organismo como e& dise3ado, mCime si se
tiene en cuenta &a inconveniencia de ade&antar resu&tados >o!icia&es?, muchos
de &os cua&es #ueden variar de manera sustantiva con!orme se haga e&
conso&idado naciona&. 2H:":84S S4,4 ca&i!ica a esta #rerrogativa como una
desmesura de &a 2onstitucin, #ues -sa es una actividad <ue &e corres#onde
#ro#iamente a& #eriodismB900. 8o de(a de tener ra@n. Durante &a rea&i@acin
de un #roceso e&ectora& e& #ersona& de &a 48PE deber avocarse a su tarea
#rinci#a&, cua& es e& garanti@ar &a &im#ie@a de &os comicios y &a rea&i@acin de &os
escrutinios res#ectivos. 8o enca(a de!initivamente en estos #armetros &a
ob&igacin de >brindar in!ormacin #ermanente?, <ue #or e!ectuarse de manera
a#resurada #odr)a originar entram#amientos e&ectora&es. Por &o dems, &a
in!ormacin &e corres#onde a& $8E, <ue es &a nica autoridad <ue #uede
in!ormar v&idamente sobre resu&tados #arcia&es y genera&es.
;.;. E& "egistro 8aciona& de :denti!icacin y Estado 2ivi&
Art6culo 13.7 El Ee8e del Re<istro $acional de Identi8icacin + Estado Ci=il
es no";rado #or el ConseAo $acional de la )a<istratura #or un #er6odo
reno=a;le de cuatro a@os. ,uede ser re"o=ido #or dic9o ConseAo #or
8alta <ra=e. Est! a8ecto a las "is"as inco"#ati;ilidades #re=istas #ara
los inte<rantes del ,leno del Eurado $acional de Elecciones.
E& "egistro 8aciona& de :denti!icacin y Estado 2ivi& tiene a su cargo &a
inscri#cin de &os nacimientos, matrimonios, divorcios, de!unciones, y otros
actos <ue modi!ican e& estado civi&. Emite &as constancias corres#ondientes.
Pre#ara y mantiene actua&i@ado e& #adrn e&ectora&. Pro#orciona a& $urado
8aciona& de E&ecciones y a &a 4!icina 8aciona& de Procesos E&ectora&es &a
in!ormacin necesaria #ara e& cum#&imiento de sus !unciones. %antiene e&
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
90. P'8:'5D', Ea&ent)n: 4#. ci&. #. /;B.
90+ En rea&idad. &a mencionada norma. a &a <ue se &e #uso e& ca&i!icativo de Ley
%artha, #or<ue !ue #resentada #or &a Presidenta de& 2ongreso doctora %artha
2hve@ 2oss)o, #retendi im#edir e& #roceso de reco&eccin de !irmas #ara
so&icitar un re!er-ndum en re&acin a& sonado caso de Petro#er. 2omo se
sabe, e& $8E ya hab)a autori@ado e& reco(o de !irmas #or #arte de &os
#romotores de& re!er-ndum, hecho <ue se <uiso cortar con &a dacin de esta
&ey. La #rensa #uso en e& mismo nive& a esta &ey con &a Ley 2antuta y &a de
'mnist)a denominndo&as >&eyes de medianoche?. a &as <ue se &es augura una
triste recordacin en e& !uturo recuento &ega& #eruano.
9BB 2!r. Ley 4rgnica de &a 48PE, arto +.
9B1 2!r. Ley 4rgnica de &a 48PE, arto +: Son !unciones de &a 4!icina 8aciona&
de Procesos E&ectora&es, inc. >e?: Krindar, desde e& inicio de& escrutinio,
#ermanente in!ormacin sobre e& cm#uto en &as mesas de su!ragio y 4!icinas
Descentra&i@adas de Procesos E&ectora&es a nive& naciona&.
registro de identi!icacin de &os ciudadanos y emite &os documentos <ue
acreditan su identidad.
La nueva estructura tri#artita e&ectora& dise3ada #or &a 2onstitucin de 199; se
com#&eta con &a instauracin de "egistro 8aciona& de :denti!icacin y Estado
2ivi&. Este organismo, #remunido de un incremento notab&e de atribuciones,
reem#&a@a a& "egistro E&ectora& <ue, como se sabe, !ue estab&ecido #or e&
Estatuto E&ectora& de 19;1. 2omo &o recuerda P'8:'5D', e& "egistro E&ectora&
!ue organi@ado como un rgano t-cnico #ermanente, con inde#endencia
!unciona&, administrativa y econmica aun<ue su(eto a su#ervisin y contro&
administrativo y disci#&inario de& $urado 8aciona& de E&ecciones909. 'dems, e&
mandato de &a 2onstitucin de 1999 era c&aro res#ecto de su de#endencia
orgnica99B.
E& "egistro E&ectora& su!ri una re!orma sustanti va en 197/, &uego de &a dacin
de& Decreto Ley 8A 1./B9. 2omo se sabe, este decreto ha sido &a base ob(etiva
de todo e& ordenamiento (ur)dico e&ectora& de& Per hasta &a !echa.
E& nov)simo "8:E2 es, en rea&idad, un su#er1organismo, #ues su com#osicin
ha sido ideada #ara dos am#&ios !ines: en #rimer &ugar, &a inscri#cin de todos
&os actos <ue dan origen o modi!ican e& estado civi&J en segundo t-rmino, e&
cum#&imiento de una serie de !unciones de natura&e@a e&ectora&, <ue de manera
es#ec)!ica y !isca&i@ada eran #otestad de& subrogado "egistro E&ectora&. En
virtud de esta dua&idad de atribuciones se ha decidido desvincu&ar a este
organismo de& $urado 8aciona& de E&ecciones. E& ob(etivo !ina& de &a re!orma
1ha dicho P'8:'5D'1 era y es debi&itar y deva&uar a& $urado 8aciona& de
E&ecciones, en un evidente intento de concentracin de #oderes #or #arte de
&os ins#iradores de &a nueva 2onstitucin 991.
E& #rimer #rra!o de& arto 10;, re!erido a &as ca&i!icaciones e incom#atibi&idades
de& $e!e de &a "8:E2, tiene &a misma estructura de& art)cu&o corres#ondiente a&
$e!e de &a 48PE. Sin embargo, &a Ley 4rgnica de& "egistro 8aciona& de
:denti!icacin y Estado 2ivi&, Ley 8A /7.99, #romu&gada e&11 de (u&io de 199+,
norma con mayor deta&&e res#ecto de &as incom#atibi&idades 99/. La Ley
4rgnica de &a 48PE se remite ms bien a &as #rohibiciones de &os miembros
de& P&eno de& $urado 8aciona& de E&ecciones, <ue deben estar em#atadas con
&as de& $e!e de &a 48PE.
Pero nos interesa ana&i@ar e& #rra!o segundo, <ue trata de &as atribuciones de&
"8:E2.
Dice &a 2arta <ue este organismo tiene a su cargo &a inscri#cin de &os
nacimientos, matrimonios, divorcios, de!unciones y otros actos <ue modi!ican e&
estado civi& 99;.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
900 2H:":84S S4,4, Enri<ue: 4#. cit. #. ;9/.
909 P'8:'5D', Ea&ent)n: 4#. cit. #. //0.
99B 2!r. 2onstitucin Po&)tica de 1999, arto /9.: E& "egistro E&ectora& y e&
"egistro de Partidos Po&)ticos de#enden de& $urado 8aciona& de E&ecciones. La
&ey estab&ece su organi@acin y !uncin.
Estas !unciones a!ectan a& !uero munici#a&, tan venido a menos en e& #ro#io
teCto constituciona&. En e!ecto, se traduce una evidente intencin de centra&i@ar
&os registros de& estado civi&, desconociendo &as atribuciones #ro#ias de &os
munici#ios es#ecia&mente distrita&es. 'dems, ta& como estn #&anteadas estas
tareas, ser muy di!)ci& 1#or no decir im#osib&e1 <ue e& "8:E2 &as cum#&a a
caba&idad.
La Ley 4rgnica de& "8:E2 #rev- <ue &a organi@acin y e& mantenimiento de&
registro nico de identi!icacin de &as #ersonas natura&es y &a inscri#cin de &os
hechos y actos re&ativos a su ca#acidad y estado civi& se desarro&&e mediante
>t-cnicas y #rocedimientos automati@ados <ue #ermitan e& mane(o integrado y
e!ica@ de &a in!ormacin?99.. Si bien es cierto <ue resu&ta a&tamente #ositivo y
conveniente e& uso de &a in!ormtica #ara estos #rocedimientos, no se entiende
cmo ta&es !unciones no #ueden ser asumidas, con e& mismo sustento t-cnico,
#or &as munici#a&idades. Es ms, &a mayor)a de e&&as han moderni@ando sus
registros y automati@ado &a in!ormacin.
2omo ya se ha dicho, se ha #roducido un recorte ineC#&icab&e de atribuciones a
&os munici#ios en materia de inscri#cin y certi!icacin civi&. La Ley 4rgnica
de& "8:E2 es #rueba de este recorte, #ues de manera taCativa ordena e!ectuar
ta&es trmites ante esta de#endencia99+. Por &o dems, &a Primera Dis#osicin
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
991 :bidem, #. //9.
99/ 2!r. Ley 4rgnica de& "8:E2, arto 1B, segundo #rra!o: E& desem#e3o de&
cargo es incom#atib&e con cua&<uier otra !uncin #b&ica, eCce#to &a docencia a
tiem#o #arcia&.
Estn im#edidos de ser nombrados $e!e de& "egistro 8aciona& de :denti!icacin
y Estado 2ivi&, &os candidatos a cargo de e&eccin #o#u&ar, &os candidatos <ue
desem#e3an cargos directivos con carcter naciona& en &as organi@aciones
#o&)ticas o <ue &os hayan desem#e3ado en &os cuatro L.I a3os anteriores a su
#ostu&acin.
99; Los >otros actos? a &os <ue se re!iere &a 2onstitucin estn deta&&ados en
e& arto .. de &a Ley 4rgnica de& "8:E2, a saber: &as reso&uciones <ue
dec&aran &a inca#acidad y &as <ue &imitan &a ca#acidad de &as #ersonasJ &as
reso&uciones <ue dec&aran desa#aricin, ausencia, muerte #resunta y e&
reconocimiento de eCistencia de &as #ersonasJ &as sentencias <ue im#ongan
inhabi&itacin, interdiccin civi& o #-rdida de &a #atria #otestadJ &os actos de
discernimiento de &os cargos de tutores o curadoresJ &as reso&uciones <ue
rehabi&iten a &os interdictos en e& e(ercicio de &os derechos civi&esJ e& acuerdo de
se#aracin de #atrimonio y su sustitucin, &a se#aracin de #atrimonio no
convenciona&, &as medidas de seguridad corres#ondiente y su cesacinJ &as
dec&araciones de <uiebraJ &as sentencias de !i&iacinJ &os cambios o adiciones
de nombreJ e& reconocimiento de hi(osJ &as ado#cionesJ &as natura&i@aciones y &a
#-rdida o recu#eracin de &a naciona&idadJ y, &os actos <ue, en genera&,
modi!i<uen e& estado civi& de &as #ersonas, &as reso&uciones (udicia&es o
administrativas susce#tib&es de inscri#cin y &os dems actos <ue &a &ey se3a&e.
2om#&ementaria de &a mencionada &ey otorga un #&a@o #erentorio a &os
munici#ios #ara incor#orar sus registros civi&es a& "8:E2997. 2on e&&o se ha
asestado un duro go&#e a &a autonom)a munici#a&.
2omentario negativo, #or contradictoria, merece igua&mente &a !uncin de
#re#arar y mantener actua&i@ado en #adrn e&ectora& <ue &a 2onstitucin &e
encarga a& "8:E2.
Sobre e& #articu&ar, nos remitimos a& an&isis de& art. 190. Sin embargo, debe
tenerse en cuenta <ue dis#osiciones como &a consignada #ueden originar
serios entram#amientos !unciona&es <ue hagan inviab&e &a convivencia de &a
nueva estructura tri#artita e1ectora&, tan con!usamente dise3ada #or &a nueva
2onstitucin 999.
Dna &tima materia inserta en e& arto 10; es &a atribucin de& "8:E2 de
mantener e& registro de identi!icacin de &os ciudadanos, emitiendo &os
documentos <ue acreditan su identidad. Esta !acu&tad se encuentra
es#eci!icada en &a Ley 4rgnica res#ectiva, &a <ue crea e& "egistro de
:denti!icacin de &as #ersonas990. Dn asunto interesante <ue se des#rende de&
an&isis de esta norma es &a instauracin de& Documento 8aciona& de :dentidad,
<ue se debe constituir 1como documento #b&ico, #ersona& e intrans!erib&euna
c-du&a de identidad #ersona& v&ida #ara todos &os actos civi&es, comercia&es,
administrativos y (udicia&es. 'dems, debe reem#&a@ar a &as actua&es Libretas
E&ectora&es, como nico t)tu&o a #resentar #ara e(ercer e& derecho de su!ragio.
:nde#endientemente de &as cr)ticas <ue se #ueden !ormu&ar a &a com#osicin y
!unciones de& "8:E2, es #reciso reconocer &as bondades en e& tratamiento <ue
&a Ley 4rgnica &e dis#ensa a& Documento 8aciona& de :dentidad, cuya
im#&ementacin se hac)a im#ostergabce.
.. "-gimen E&ectora& y Procesos E&eccionarios
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
99. 2!r. Ley 4rgnica de& "8:E2, arto /.
99+ Los incisos >b? y >2? de& art 9 de &a Ley 4rgnica "8:E2 son
meridianamente c&aros a& estab&ecer como !unciones de esta o!icina e& registro
de &os actos <ue determinen o modi!i<uen e& estado civi& de &as #ersonas, y &a
emisin de &as constancias de inscri#cin corres#ondientes.
2!r. adems &os art)cu&os .+ y +0 de &a mencionada norma.
997 Ley 4rgnica de& "8:E2, Primera Dis#osicin 2om#&ementaria: En un
#&a@o no mayor de treintis-is L;7I meses com#utados a #artir de &a vigencia de
&a #resente &ey. e& #ersona& y acervo documentario de &as o!icinas de& registro
civi& de &os gobiernos &oca&es <uedar incor#orado a& "egistro 8aciona& de
:denti!icacin y Estado 2ivi& Loo.I.
999 De hecho, &a #rimera con!rontacin ya se #rodu(o en e& mes de mar@o de
1997 entre e& $8E y &a 48PE, a #ro#sito de &a e&aboracin de &os #adrones de
adherentes, <ue cada institucin rec&am como !uncin #ro#ia. 2omo se sabe,
&a 48PE, mediante reso&ucin, desconoci &a va&ide@ de &os #adrones
re!rendados #or e& $8E, <ue hab)an sido eC#edidos y uti&i@ados #ara una
so&icitud de re!er-ndum y #ara &as reinscri#ciones #artidarias. E& $8E, a trav-s
de otra reso&ucin, inva&id &a actuacin de &a 48PE en esta materia,
rea!irmando &a va&ide@ de &os #adrones eC#edidos ba(o su autori@acin. E&
2ongreso tuvo <ue eC#edir &a...
'ntes de ingresar a& an&isis de &os dems art)cu&os <ue tratan sobre e& r-gimen
e&ectora&, debemos !ormu&ar una observacin metodo&gica re!erida
es#ec)!icamente a &a ubicacin y enumeracin de &os art)cu&os <ue a
continuacin comentaremos.
"esu&ta #articu&armente intrincado #ara e& an&isis sistemtico de &a nueva
2onstitucin, ca uni!icacin de temas y e& subtitu&ado de &os mismos, #ues se ha
#odido com#robar <ue muchos de &os t#icos constituciona&es no estn donde
debieran estar, o se encuentran ma& ubicados o con!usamente redactados.
En e& caso de& &&amado >Sistema E&ectora&? e& #rob&ema es ms grave, ya <ue a
&a instauracin con!usa de tres organismos e&ectora&es cuyas atribuciones no
estn c&aramente de&imitadas, se &e debe adicionar &a !a&ta de orden y concierto
de& articu&ado.
8os re!erimos concretamente ac caso de &os art)cu&os 10., 10+, 107 M 109.
Estos han sido ubicados inmediatamente des#u-s de &os art)cu&os <ue
estab&ecen &a organi@acin y com#etencia de& $8E, &a 48PE y e& "8:E2,
cuando en rea&idad debieron ser integrados cada uno en e& tema
corres#ondiente. 's), &os art)cu&os 10., 10+ M 109 debieron ir inmediatamente
des#u-s de& 101 y e& 107 &uego de& 10/. %e(or ordenados &os temas, &as
com#etencias hubieran sido ms c&aras.
Art6culo 13..7 El Eurado $acional de Elecciones declara la nulidad de un
#roceso electoral* de un re8erndu"* o de otro ti#o de consulta #o#ular
cuando los =otos nulos o en ;lanco* su"ados o se#arada"ente* su#eran
los dos tercios del n?"ero de =otos e"itidos.
La &ey #uede estab&ecer #ro#orciones distintas #ara &as e&ecciones munici#a&es.
Esta es una materia bastante de&icada. La nu&idad de &os #rocesos e&ectora&es a
<ue se re!iere e& #resente art)cu&o, en e& caso de dec&ararse, debe reunir un
re<uisito esencia&: <ue &os votos nu&os o en b&anco, sumados o #or se#arado,
su#eren &os dos tercios de& tota& de votos emitidos.
E& sentido (ur)dico de &a nu&idad 1dice 2'K'8ELL'S1 #uede resu&tar de &a !a&ta
de &as condiciones necesarias y re&ativas, sea a &as cua&idades #ersona&es de
&as #artes, sea a &a esencia de& acto, &o <ue com#rende sobre todo a &a
eCistencia de &a vo&untad y &a observancia de &as !ormas #rescritas #ara e&
actB999. En ta& sentido, es nu&o e& acto <ue, #or carecer de e!icacia, no #roduce
&os e!ectos <ue &e son #ro#ios #or<ue e& derecho se &os niega.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
...&:amada Ley %artha, <ue de manera antit-cnica y !or@ada es#eci!ic <u- ti#o
de #adrones ser)an eC#edidos #or cada ente e&ectora&. Sin embargo, cabe
acotar <ue e& #unto centra& de estas di!icu&tades radica en e& recorte de
!unciones administrativas y !isca&i@adoras <ue ha su!rido e& $8E, !ruto de&
#-simo dise3o constituciona& sobre &a materia.
990 2!r. Ley 4rgnica de& "8:E2, incisos >!? y >g? de& arto 9.
Luis 'rturo '"2H:L' 0BB !ormu&a una a#roCimacin terica a& conce#to #ro#io
de >nu&idad de e&ecciones?. '!irma <ue de manera am#&ia &as e&ecciones o
#rocesos e&ectora&es #ueden ser susce#tib&es de nu&idad, sea abso&uta o
re&ativa, tota& o #arcia& y ser mani!iesta o no. Es abso&uta cuando &a
convocatoria a e&ecciones no &a rea&i@a e& <ue &a &ey !acu&ta #ara e&&oJ es re&ativa
cuando eCiste un vicio !orma& subsanab&e, habiendo e!ectuado &a convocatoria
e& rgano corres#ondiente. La nu&idad es tota& cuando <ueda inva&idado
)ntegramente e& #roceso e&ectora&J es #arcia& cuando se de(a sin e!ecto e&
resu&tado de determinadas circunscri#ciones #or un vicio &ega& #robado.
Para todos estos casos, e& e!ecto #ro#io de &a nu&idad es inva&idar e& acto o
di&igencia y no reconocer&e &os e!ectos <ue norma&mente #udieran derivar de&
mismo.
La 2onstitucin #eruana se co&oca en e& caso de &a nu&idad abso&uta de &as
e&ecciones genera&es. E& motivo: &a cuanti!icacin de un determinado nmero de
votos <ue a&teran &a esencia de &a re#resentacin y de &a vo&untad #o#u&ar,
restndo&e &egitimidad a& . resu&tado !ina&0B1 . La 2arta de 1999 estab&ec)a otra
causa& de nu&idad abso&uta: cuando se anu&asen &os #rocesos e&ectora&es de
una o ms circunscri#ciones <ue en su con(unto re#resentaran e& tercio de &a
votacin naciona& v&ida0B/. Esta dis#osicin ha sido su#rimida #or &a nueva
2arta0B;. 2omo se sabe, eCiste &a #osibi&idad <ue se dec&are &a nu&idad de&
acto e&ectora& en determinadas circunscri#ciones, &as mismas <ue #or su
vo&umen e im#ortancia re#resentan a una #arte im#ortante de& e&ectorado
naciona&. De #roducirse este su#uesto &a vo&untad #o#u&ar <uedar igua&mente
a&terada, deviniendo en i&eg)timo e& #roceso corres#ondiente.
E& segundo #rra!o de& art. 10. des&i@a &a #osibi&idad de <ue &a &ey #ueda
estab&ecer, #ara e& caso de &os votos nu&os y en b&anco, #ro#orciones distintas
#ara &as e&ecciones munici#a&es. Este dis#ositivo an no ha sido am#&iado #or
norma #osterior. Sin embargo &a medida es atinada, teniendo en cuenta &as
es#eci!icidades y caracter)sticas de &as e&ecciones munici#a&es, cuyo desarro&&o
es en muchos casos distinto a& de &as (ustas e!ectuadas #or distrito nico.
Art6culo 130.7 El escrutinio de los =otos en toda clase de elecciones* de
re8erndu" o de otro ti#o de consulta #o#ular se reali>a en acto #?;lico e
ininterru"#ido so;re la "esa de su8ra<io. Slo es re=isa;le en los casos
de error "aterial o de i"#u<nacin* los cuales se resuel=en con8or"e a
le+.
E& #resente art)cu&o ha sido im#ortado en su integridad de& arto /91 de &a
2onstitucin de 1999. M tiene su ra@n de ser, #ues contiene una garant)a
destinada a #reservar &a &ega&idad de& acto e&ectora&, cua& es <ue e& escrutinio
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
999 2'K'8ELL'S, 5ui&&ermo: Diccionario de Derecho Dsua&. Editoria& He&iasta
S.".L.
0BB '"2H:L', Luis 'rturo: 8u&idad de &as E&ecciones. En Diccionario E&ectora&.
4#. ci&. #..09.
0B1 "DK:4:KE"8'LES: 4#. ci&. #. ;/7.
0B/ 2!r. 2onstitucin Po&)tica de 1999, arto /9B.
de &os votos se rea&i@a en acto #b&ico e ininterrum#ido, siendo adems
irrevisab&e, sa&vo &os casos es#ec)!icamente !i(ados #or &a 2arta, &os <ue se
resue&ven 1#or cierto1 con!orme a &ey.
E& escrutinio es, segn e& Diccionario de &a "ea& 'cademia de &a Lengua
Es#a3o&a, e& reconocimiento y regu&acin de &os votos en &as e&ecciones o en
otro acto an&ogo. En ese sentido, $os- "D&S18'E'""4 P:8'" 0B. nos
recuerda <ue todo #rocedimiento e&ectora& es un acto com#&e(o, regido #or una
serie de #rinci#ios de a#&icacin concreta y <ue #or eCtensin son a#&icab&es a&
acto de& escrutinio. En #rimer &ugar, debe tenerse en cuenta e& #rinci#io de &a
unidad de& acto, #or cuya virtud aun cuando e& #rocedimiento e&ectora& se
desencadena en !ases sucesivas, es im#rescindib&e <ue todo e& #roceso sea
uno so&o. E& segundo #rinci#io a#&icab&e es e& de &a inmediate@ de& escrutinioJ es
e& <ue consagra &a 2onstitucin #eruana y busca evitar <ue e& resu&tado de &a
votacin #ueda !a&searse.
E& tercer #rinci#io tambi-n ha sido recogido #or &a 2arta de 199; y es e& de &a
#ub&icidad, <ue se concreta en &a eCigencia de <ue e& escrutinio se rea&ice a &a
vista de todas a<ue&&as #ersonas <ue estn &egitimadas #ara e&&o. E& cuarto y
&timo #rinci#io en e& <ue ha de !undarse todo escrutinio es e& de <ue eCista &a
#osibi&idad de #resentar rec&amaciones #or cua&<uier irregu&aridad <ue #ueda
#roducirse durante su transcurso.
En e& Per, este ti#o de dis#osiciones han sido incor#oradas a &as normas
e&ectora&es a#&icadas desde 19+7 y cuyos resu&tados han sido #ositivos, #ues
se han su#erado #rcticas viciosas como &as de& cambio de votos o &a
desa#aricin de n!oras.
Sin embargo, &a nueva con!iguracin de& r-gimen e&ectora& da &ugar a a&gunas
dudas sobre e& rgano encargado #recisamente de garanti@ar e& cum#&imiento
de &a norma <ue comentamos. En e!ecto, e& arto 190 estab&ece <ue es e&
$urado 8aciona& de E&ecciones e& encargado de >!isca&i@ar &a &ega&idad de&
e(ercicio de& su!ragio?, dentro de cuya conce#cin, entendemos, tambi-n est
e& mandato de garanti@ar 1con(untamente con &os miembros de mesa1 &a
&im#ie@a de& escrutinio. Pero e& arto 10/ !acu&ta a &a 48PE a >organi@ar todos
&os #rocesos e&ectora&es? y brindar >in!ormacin #ermanente sobre e& cm#uto
desde e& inicio de& escrutinio?. 'dems, e& inc. >c? de& art. + de &a Ley 4rgnica
de &a 48PE estab&ece <ue -sta #&ani!ica, #re#ara y e(ecuta >todas &as acciones
necesarias #ara e& desarro&&o de &os #rocesos a su cargo?. NEstas acciones
tambi-n inc&uyen e& contro& y !isca&i@acin de& escrutinio en &as mesas
e&ectora&esO 2uestin c&ave <ue se debe reso&ver, sobre todo teniendo en
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
0B; E& mismo tem#eramento es recogido #or &a Ley 4rgnica de& $urado
8aciona& de E&ecciones, <ue dentro de &as !unciones se3a&adas #or e& arto +
contiene e& dnc. GX,,:
Dec&arar &a nu&idad de un #roceso e&ectora&, de re!er-ndum u otras consu&tas
#o#u&ares, en &os casos se3a&ados en e& 'rt)cu&o 10. de &a 2onstitucin Po&)tica
de& Per y &as &eyes.
0B. "D:S18'E'""4 P:8'", $os-: 2omentario sobre e& escrutinio de &os
votos. En Diccionario E&ectora&. 4#. cit. ##. /971/99.
cuenta <ue e& $8E y &a 48PE ya han mostrado &os #rimeros indicios de una
virtua& >guerra de com#etencias?. Desde nuestro #unto de vista, cua&<uier
duda debe reso&verse en !avor de& $8E. Es -& M s&o -& <uien debe contro&ar y
!isca&i@ar e& escrutinio en mesa.
Art6culo 131.7 La O8icina $acional de ,rocesos Electorales dicta las
instrucciones + dis#osiciones necesarias #ara el "anteni"iento del orden
+ la #roteccin de la li;ertad #ersonal durante los co"icios. Estas
dis#osiciones son de cu"#li"iento o;li<atorio #ara las Cuer>as Ar"adas
+ la ,olic6a $acional.
La atribucin estab&ecida #or este art)cu&o anteriormente era eCc&usiva de&
$urado 8aciona& de E&ecciones0B+. E& desmembramiento #rogresivo de
#otestades de& <ue ha sido v)ctima este rgano, en verdad, no tiene
antecedentes en &a reciente historia e&ectora&.
%ediante e& #rece#to <ue comentamos se denota &a intencin de encargar&e a
&a 48PE una setie de !unciones e(ecutivas e&ectora&es, #ermitiendo &a
intervencin de& $8E so&amente desde e& momento en <ue han conc&uido &os
comicios y #ara administrar (usticia en matetia e&ectora&. Por &o dems, &a Ley
4rgnica de &a 48PE da trmite a este art)cu&B0B7.
Art6culo 132.7 En las elecciones #luri#ersonales 9a+ re#resentacin
#ro#orcional* con8or"e al siste"a que esta;lece la le+.
La &ey contiene dis#osiciones es#ecia&es #ara !aci&itar e& voto de &os #eruanos
residentes en e& eCtran(ero.
Hemos de ingresar, #ro#iamente, a& tratamiento de& sistema e&ectora& <ue,
como ha dicho 84HLE8, es e& <ue determina &as reg&as #or &as <ue &os
e&ectores #ueden eC#resar sus #re!erencias #o&)ticas, y segn &as cua&es es
#osib&e convertir votos en esca3os #ar&amentarios 1en caso de e&ecciones
#ar&amentarias1 o en cargos de gobierno 1en caso de e&ecciones #residencia&es
o munici#a&es10B9.
E& sistema e&ectora& #eruano estab&ece <ue &as e&ecciones son #&uri#ersona&es y
se basan en &a re#resentacin #ro#orciona&. En #rinci#io, &a #&uri#ersona&idad
e&ectora& signi!ica, #or su #ro#ia de!inicin, una e&eccin #ro#ia #ara designar
Par&amento, en &a <ue com#iten una diversidad de candidatos <ue #artici#an,
igua&mente, en una diversidad de &istas. La com#osicin de& Par&amento es
determinada a #artir de circunscri#ciones distintas, con variada densidad
#ob&aciona& y <ue se&eccionan di verso nmero de re#resentantes.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
0B+ 2!r. 2onstitucin Po&)tica de 1999, arto /9;: E& $urado 8aciona& de
E&ecciones dicta &as dis#osiciones #ara e& mantenimiento de& orden y &a &ibertad
e&ectora&es en &os comicios.
Dichas instrucciones y dis#osiciones son de cum#&imiento ob&igatorio #ara &as
=uer@as 'rmadas y Po&ic)a 8aciona&.
Dice e& teCto constituciona& <ue &a re#resentacin es #ro#orciona&. =ernando
,DES,' S4LDEE:LL' recuerda <ue en nuestro #a)s #ara &a e&eccin de&
Par&amento se ha uti&i@ado dos ti#os de sistema: sistema mayoritario y e&
#ro#orciona&, siendo este &timo e& <ue rige desde 19+B0B0. Para DE
2'""E"'S M E'LLES &a e&eccin #or e& sistema de re#resentacin
mayoritario se3a&a <ue >e& candidato o &a &ista de candidatos <ue, de entre
todos &os contendientes, consigue &a mayor)a de &os votos emitidos se hace de
&a victotia y, #or &o tanto, con e& esca3o o esca3os a #roveer?. En cambio, &a
re#resentacin #ro#orciona& estab&ece <ue >&os esca3os #ar&amentarios se
distribuyen entre &os contendientes en #ro#orcin a& nmero de votos emitidos
#or cada una de &as candidaturas o #artidos en #resencia?0B9.
La im#&antacin de ambos sistemas ha generado en nuestro #a)s, desde e&
sig&o #asado, una serie de #o&-micas <ue se han re#etido constantemente
debido a <ue a!ectan signi!icativamente e& r-gimen re#resentativo. 2omo 1B
dec)amos en Par&amento y Democracia, nuestra tradicin e&ectora& ha o#tado
#or e& sistema #ro#orciona& debido a <ue recoge con mayor !ide&idad e&
#&ura&ismo de& cuer#o e&ectora& y #ermite una re#resentacin ms adecuada
entre &as distintas o!ertas e&ectora&es014. 's), &a 2onstitucin de 19;; en e&
&timo #rra!o de& art. 00 dis#on)a <ue >e& sistema de e&ecciones dar
re#resentacin a &as minor)as, con tendencia a &a #ro#orciona&idad?.
Este #rinci#io !ue recogido y am#&iado #or &a 2onstitucin de 1999, cuando en
e& &timo #argra!o de& art. 7+ se3a&aba: >En &as e&ecciones #&uri#ersona&es hay
re#resentacin #ro#orciona& con!orme a& sistema <ue estab&ece &a &ey?. La
2arta de 199; no hace ms <ue hacer suyo este criterio.
E& #ro!esor '&!redo QD&SPE 24""E' ha eC#resado, en una #osicin
sugerente, su discre#ancia con este tratamiento. Sostiene <ue e& mandato
constituciona& de &a re#resentacin #ro#orciona& mediante e& sistema de &a ci!ra
re#artidora tiende a desintegrar a &a sociedad en ve@ de cohesionar&a y
disimu&a, ba(o e& argumento de &a eCtensin re#resentativa, &a desintegracin de
&a sociedad, en &ugar de integrar&a en grandes corrientes de o#inin, debi&itando
de esa !orma e& mane(o de& #oder01&.
Sin embargo, nuestro sistema abandona &a !rmu&a e&ectora& mayoritaria #ara
&as e&ecciones #&uri#ersona&es, mas no as) en &as uni#ersona&es 1como es e&
caso de &a e&eccin de& Presidente de &a "e#b&ica1 donde &a o#cin es &a
mayoritaria.
Pero una ve@ dentro de &a !rmu&a #ro#orciona&, eCisten una serie de variantes
<ue #odr)an modi!icar &a vo&untad de& e&ector si no se tiene cuidado de #oner a&
d)a &as circunscri#ciones de acuerdo a &a densidad #ob&aciona& o &a !rmu&a
matemtica em#&eada.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
0B7 2!r. Ley 4rgnica de &a 48PE, dnc. G!? de& arto + y arto 7.
0B9 84HLE8, Dieter: E&ecciones y Sistemas E&ectora&es. ,ercera Edicin.
=undacin =riedrich Ebert, Editoria& 8ueva Sociedad. 2aracas, Eene@ue&a,
199+, #. ;1.
0B0 ,DES,' S4LDEE:LL', =ernando: 4#. cit. ##. 7/ M 7+.
0B9 DE 2'""E"'S, =rancesc y E'LLES, $ose#: Las E&ecciones. K&ume,
Karce&ona, 1999, #. 7/. 2itado #or ,DES,', =ernando. 4#. cit. #. 71.
Debe tenerse en cuenta <ue &a re#resentacin #ro#orciona& se amo&da me(or
con &a con!iguracin de& distrito e&ectora& m&ti#&e, #or radicar en -& &as
#osibi&idades de hacer ms democrtica y re#resentativa &a #ro#orciona&idad a
&a <ue se re!iere e& teCto constituciona&. Sin embargo, &a 2arta de 199; aun
cuando no dis#one sobre &a base de <u- ti#o de distrito e&ectora& se e&egir a &a
re#resentacin naciona&, ha !i(ado una Dis#osicin ,ransitoria en virtud de &a
cua& e& #rimer #roceso e&ectora& e!ectuado &uego de su vigencia se e!ecte
mediante distrito nicB01/.
E& criterio <ue rige &a !rmu&a #ro#orciona& es e& de distribuir &os esca3os <ue
com#onen e& tota& de &a 2mara, en re&acin #ro#orciona& a &a cantidad de votos
obtenida #or cada candidatura o #artido. Para e&&o es necesario estab&ecer
matemticamente &a cuota de votos necesaria <ue da derecho a un esca3o y, a
#artir de ese c&cu&o, !i(ar e& nmero de #uestos <ue a cada #artido o
movimiento corres#onde, segn &a votacin a&can@ada. E& arto ;B de& 2digo
E&ectora& dis#one <ue e& sistema #ro#orciona& <ue debe a#&icarse #ara &a
e&eccin de congresistas se har con e& m-todo de &a ci!ra re#artidora,
dividiendo e& tota& de votos v&idos obtenidos #or cada &ista sucesivamente #or
uno, dos tres, cuatro, etc., segn sea e& nmero de re#resentantes <ue
corres#onda e&egir.
E& sistema e&egido #or e& &egis&ador es e& denominado !rmu&a de &a medida ms
e&evada en su variante DT Hondt. Esta !rmu&a matemtica es una de &as <ue
ms se uti&i@a #or &a !ide&idad de &a re#resentacin !rente a& voto de& e&ectorado,
sobre todo en e& caso de circunscri#ciones con mayor votacin, <ue es donde
&as minor)as a&can@an re#resentacin. Sin embargo, en e& caso de distritos
e&ectora&es #e<ue3os se generan ciertas distorsiones y con un #orcenta(e
e&ectora& com#arativamente reducido se #uede obtener e&& BBZ de &a
re#resentacin. Si sumamos varios distritos e&ectora&es #e<ue3os se veri!icar
ms bien una !rmu&a e&ectora& mayoritaria en #er(uicio de &a minor)as.
E& uso de &a ci!ra re#artidora #uede generar ciertas distorsiones <ue, siendo
evidentemente mani!iestas en &os casos de e&eccin #or distrito e&ectora&
m&ti#&e, se #resentan tambi-n en e& caso de e&ecciones #or distrito nico01;.
Prueba de e&&o son &os resu&tados de &as e&ecciones de 199B #ara &a
com#osicin de &a 2mara de Di#utados.
E& =redemo obtuvo e& ;BZ de #re!erencias, &o <ue &e signi!ic 7; esca3osJ
-stos, a su ve@, re#resentaron e& ;+Z de &a com#osicin tota& de &a 2mara
L10B di#utadosI. Este resu&tado bene!iciaba a este gru#o #o&)tico en un +Z
debido a &a #resencia de distritos e&ectora&es #e<ue3os <ue, como hemos
comentado, mediante e& uso de &a !rmu&a #ro#orciona& con &a variante DTHondt,
#uede de!ormar a&gunos resu&tados en !avor de &os #artidos con mayor
votacin01.. 2aso contrario sucedi con &a votacin de :@<uierda Dnida: &ogr
e& 1+Z de #re!erencias #ara Di#utados y obtuvo una re#resentacin de /B
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
01B KE"8'LES, Enri<ue: 4#. cit. #. 19+.
011 QD:SPE 24""E', '&!redo: Los Derechos Po&)ticos. En ,emas
2onstituciona&es. Editora 5r!ica 2isne ros. Lima, 199+, #. 1.0.
01/ 2!r. 2onstitucin Po&)tica, Dis#osicin ,ransitoria S-tima.
di#utados, &o <ue signi!ic e& 11Z de &a re#resentacin de &a 2mara. La ci!ra
re#artidora #er(udic a esta agru#acin en a#roCimadamente un .Z de& tota& de
&a re#resentacin.
En &as e&ecciones de 199+, <ue se rea&i@aron ba(o &a moda&idad de distrito
nico, &as distorsiones son tambi-n identi!icab&es, aun<ue en menor esca&a <ue
en e& caso de& distrito m&ti#&e. 's) #or e(em#&o, e& #artido triun!ador de &os
comicios, 2ambio 9B1 8ueva %ayor)a, obtuvo #ara e& 2ongreso e& +/.1BZ de
&os votos dec&arados v&idos, &o <ue determin <ue se &e asignaran 79 curu&es,
<ue a su ve@ re#resentan e& +7Z de &a com#osicin tota& de& 2ongreso L1/B
esca3osI. Esto <uiere decir <ue &a mencionada agru#acin est sobre
re#resentada en ms de& .Z de& tota& de su votacin.
4tro as#ecto de &a re#resentacin <ue guarda re&acin directa con e& art)cu&o
constituciona& <ue comentamos es e& <ue corres#onde a& voto #re!erencia&.
Este se im#&ant en &a 'samb&ea 2onstituyente de 1990, <ue !ue con!ormada
con re#resentantes e&egidos con e& voto #re!erencia& de &os ciudadanos. Dentro
de &a ci!ra re#artidora y e& nmero <ue cada !uer@a a&can@, !ueron &os e&ectores
&os <ue #usieron e& orden, modi!icando as) &a #ro#uesta #artidaria. Sin
embargo, e& teCto constituciona& de 1999 no &o consider en !orma eC#resa y &o
#rohibi #ara &as e&ecciones de 190B01+. Esto no obstante e& Par&amento 190B1
190+ re#uso e& voto #re!erencia& #or medio de &a Ley 8A /;9B;, <ue dis#uso su
&ibre uso, !acu&tando a& e&ector #ara <ue en adicin a &a marca de& s)mbo&o
escogido, #usiese e& nmero de hasta dos candidatos de su #re!erencia, dentro
de &a &ista cuyo s)mbo&o marc. E& voto #re!erencia& tambi-n se ha a#&icado #ara
&as e&ecciones genera&es de 199B y 199+ y constituyentes de 199/.
Se discute mucho en torno a& mantenimiento de& voto #re!erencia&. Sus
detractores sostienen, no sin ra@n, <ue es un !actor <ue debi&ita a &as
organi@aciones #artidarias, introduce una com#etencia !a&sa y #erversa, !aci&ita
&a corru#cin y otorga venta(a a &os candidatos <ue dis#onen de medios
econmicos. '&egan, adems, <ue su constituciona&idad es discutib&e #or<ue
im#ide a &os ana&!abetos e(ercer &a #re!erencia, rom#i-ndose as) &a igua&dad de
condiciones #ara &a emisin de& voto. Los #artidarios de& voto #re!erencia&
sostienen, a su ve@, <ue gracias a -& se evita e& (uego arbitrario de &as c#u&as
#artidarias, todos &os candidatos &o son en igua&dad de condiciones y no como
sim#&es acom#a3antes en &os &timos nmeros de &a &istaJ en !in, <ue re!uer@a
e& derecho de& ciudadano a e&egir con &ibertad y segn su criterio, a& #ermitir&e
reordenar &a &ista.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
01; Estas distorsiones se dan, #or cierto, en #er(uicio sobre todo de &os gru#os
<ue a #esar de su votacin no obtienen re#resentacin o &a tienen muy
disminuida con re&acin a& resu&tado obtenido.
01. Dn caso simi&ar ocurri en 190+: e& '#ra &ogr e& +B.B;Z de &os votos #ara
&a 2mara de Di#utados y obtuvo una re#resentacin de 1B9 di#utados, &o <ue
re#resentaba e& +9...Z de &a com#osicin tota& de &a 2mara. E& bene!icio #ara
esta agru#acin era de ms de& 9Z de sobre re#resentacin.
"a!ae& "482'5L:4L4 recuerda &as venta(as de& voto #re!erencia&. En #rimer
&ugar, sostiene, #ermite un a&to nive& de uso, &o cua& da #ie a <ue sean &os
e&ectores y no &as organi@aciones #o&)ticas &os <ue determinen &a nominacin de
&os #ar&amentarios.
'dems, su uso incrementa e& nmero de e&ectores #otencia&esJ #ermite una
e!iciencia e&ectiva, una adecuada dis#ersin geogr!ica y e& est)mu&o de
a&ian@as #o&)ticas. E& an&isis de "482'5L:4L4 cu&mina con &a siguiente
a#reciacin cr)tica: >E& voto #re!erencia& #arece contribuir a incrementar &a
#artici#acin e!ectiva, morigerando e& arbitrio de &as direcciones #artidarias,
#ero, a& mismo tiem#o, #uede resu&tar dis!unciona& #ara un sistema de #artidos
s&ido, estab&e y &egitimado?017.
En cada cam#o hay argumentos de #eso, y no es #or tanto !ci& ha&&ar una
so&ucin e<ui&ibrada <ue #ermita todas &as venta(as <ue otorga a& e&ector
escoger con &ibertad e& orden de &a &ista <ue <uiere &o re#resente en e&
Par&amento, sin caer en &as distorsiones <ue acarrea un voto #re!erencia& sin
contro& a&guno. En todo caso, #arece di!)ci& su e&iminacin en tanto no eCista
una Ley de Partidos Po&)ticos y mecanismos democrticos #ara &a se&eccin
interna de candidatos, criterios ob(etivos de !inanciacin y condiciones de
igua&dad #ara acceder a una #ro#aganda #o&)tica, <ue debe a su ve@ ser
regu&ada.
Por otra #arte, e& mantenimiento de& voto #re!erencia& re<uerir e& em#&eo de
m-todos modernos, e&ectrnicos, de c-du&as de votacin dise3adas #ara
a&imentar directamente termina&es de com#utacin, entre otros e&ementos
indis#ensab&es. De no obtenerse estas garant)as, tendr)a <ue revisarse &a
conveniencia de mantener e& sistema de voto #re!erencia&.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
01+ 2!r. 2onstitucin Po&)tica de 1999, Dis#osicin ,ransitoria Quinta, incisos /
y ..
017 "482'5L&4L4, "a!ae&: E& voto #re!erencia& en e& Per. En Seminario
:nternaciona& sobre re!ormas e&ectora&es. 2oronado, Panam, octubre de 1997,
##. / M ss.
CA,IT&LO HHII
DESCE$TRALIFACIO$* 'OBIER$OS LOCALES :
RE'IO$ALES
E& Per tiene un vie(o #rob&ema: e& centra&ismo. 's) naci a &a vida
inde#endiente ya &o &argo de &a "e#b&ica ha crecido hasta con!igurar una
estructura <ue resiste a &os deseos de muchas administraciones. Sostuvimos a&
res#ecto en 2onstitucin y Sociedad Po&)tica <ue e& centra&ismo #resentaba
caracter)sticas com#&e(as y <ue, #ese a& transcurrir de &os a3os, segu)a vigente
e irresue&to en e& #a)s0&9. En rea&idad, e& centra&ismo es e& ms trgico estigma
re#ub&icano, y ha tra)do mucha #obre@a a& Per.
En e& #&ano naciona&, Lima concentra e& #oder #o&)tico, casi toda &a ca#acidad
de decisin estata&, a&o(a a un cuarto de& tota& de &a #ob&acin, tiene &a me(or
dotacin de servicios, registra ms de& 9BZ de &a actividad industria& y tiene &a
me(ores v)as de comunicacinJ en una #a&abra, es e& centro de &a vida #o&)tica y
econmica de& #a)s.
' esca&a, e& !enmeno es simi&ar en e& interior: &as ca#ita&es de#artamenta&es
1es#ecia&mente ciertas ciudades signi!icativas1 o#eran #ara sus entorno s de
igua& manera <ue Lima #ara todo e& #a)s. En estas circunstancias, se ha
con!igurado un #atrn de desarro&&o tota&mente dese<ui&ibrado y <ue, mediante
&as inercias de& sistema, tiende a acentuar estas desigua&dades.
2omo todo !enmeno socia& inorgnico, e& crecimiento dese<ui&ibrado de
nuestras distintas regiones 1tanto en t-rminos de #ob&acin como de mayor
#roduccin y ri<ue@a1 tiene <ue ver con &a distribucin territoria& de& #oder. La
red de #oder naciona& y &oca& se va asentando en &os medios urbanos
#rinci#a&es, dotndo&os de recursos <ue, a su ve@, son absorbidos de &as @onas
margina&es. Este in(usto mecanismo se convierte en una es#ira& ascendente a
medida <ue avan@a y conso&ida un #roceso centra&ista, <ue de manera
indetenib&e, hasta ahora, ha generado asimetr)as #ro!undas y un evidente
desorden.
La descentra&i@acin es, en ese conteCto, una antigua y &eg)tima as#iracin de
&os #ueb&os de& Per. E&&a est enmarcada dentro de &os criterios de divisin
#o&)tico administrativa, <ue surge en &os &timos a3os de &a 2o&onia. 2omo &o
recuerda un interesante in!orme de& Diario E& 2omercio010, hacia 190/ e&
territorio naciona& estaba dividido en seis intendencias: Lima, 2usco, 're<ui#a,
,ru(i&1o, Huancave&ica, Huamanga y, #osteriormente, Puno. Las intendencias
se divid)an en #artidos, en un tota& de +7. Las &uchas emanci#adoras ob&igaron
a &os es#a3o&es a tratar de contro&ar este territorio #or cua&<uier medio.
E!ra_n 548S'LES DE 4L'",E sostiene a& res#ecto <ue, hasta muy #oco
tiem#o antes de &a :nde#endencia, &a divisin y demarcacin territoria& de& #oder
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
019 "DK:4WKE"8'LES: 4#. ci&. ##. 71;17;9.
#o&)ticomi&itar segu)a desve&ando a &a 2orona: >La "ea& 4rden de&;1 de mayo
de 10/1 marca e& &timo intento de Es#a3a #or ada#tar su organi@acin a &os
nuevos tiem#os. En dicha "ea& 4rden se #ro#ugna &a organi@acin de (untas
encargadas de un #&an de divisin #o&)tica de& territorio, teniendo #resente:
Primero, &os &)mites natura&es Lr)os, monta3as y otrosI. Segundo, <ue haya
#ro#orcin en &a eCtensin y &as distancias.
,ercero, <ue se distribuya e<uitativamente &a ri<ue@a en todas &as ramas,
haci-ndose discreta combinacin?019.
Este &timo intento de demarcacin #o&)tica de& Per #or #arte de &os es#a3o&es
#arece coincidir con &os #&anteamientos de base de Pu&gar Eida&. Sin embargo,
dicha "ea& 4rden no &&eg a concretarse, #ues ese mismo a3o se #roc&am &a
:nde#enden2:a.
E& Libertador $os- de San %art)n trans!orm &as intendencias en
de#artamentos y &os #artidos en #rovincias. La 2onstitucin de 10/; cambi &os
criterios y &a &egis&acin #ara &a demarcacin territoria&. Es as) <ue se ado#tan
&as $untas De#artamenta&es 1ya vigentes en Euro#a1 <ue, dada su ins#iracin
&ibera&, otorgaban atribuciones ms o menos am#&ias a &os rganos &oca&es y
regiona&es. Durante e& sig&o F:F &as 2onstituciones &ibera&es de 10/0, 10+7 y
1079 re#itieron &a eC#eriencia de &as $untas De#artamenta&es, instituciones <ue
#ose)an !unciones im#ortantes y cuyas autoridades eran e&egidas #or &a
ciudadan)a de& &ugar. 2on todas sus im#er!ecciones y &imitaciones, &as $untas
constitu)an embrionariamente una suerte de gobierno descentra&i@ado.
En 109;, mediante una &ey, se restab&ecieron &os conce(os de#artamenta&es y
munici#a&es, con ciertas atribuciones #ara administrar &a econom)a de &os
de#artamentos, #rovincias y distritos. Des#u-s de &a guerra con 2hi&e, se
intent rea&i@ar una descentra&i@acin, sobre todo !isca&, #ara <ue &os im#uestos
recaudados en cada @ona !ueran uti&i@ados en su #rovecho.
La 2onstitucin de 1919 dio nacimiento a &os congresos regiona&es con e&
#ro#sito de a&can@ar e& desarro&&o regiona& y &oca&, #romoviendo, adems, &a
divisin transversa& de& #a)s. La 2onstitucin de 19;; estab&eci, una ve@ ms,
&os conce(os de#artamenta&es, reconoci-ndo&es autonom)a administrativa y
econmica.
En 1977, e& :nstituto 8aciona& de P&ani!icacin #&ante tres #royectos de
regiona&i@acin, teniendo como e(e de desarro&&o a &as ca#ita&es
de#artamenta&es. Durante e& gobierno mi&itar de 19701190B se crearon una
serie de organismos de desarro&&o a nive& regiona& y de#artamenta&, eC#eriencia
interesante desde e& #unto de vista de &a asignacin de recursos econmicos.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
010 Diario E& 2omercio: Lima, 19 de agosto de 1999, Seccin e, #. 11.
019 548TS'LES DE 4L'",E, E!ra)n: Econom)as regiona&es de& Per. :nstituto
de Estudios Peruanos. Lima, 190/.
2on &a 2onstitucin de 1999 e& es<uema descrito cambi radica&mente. Esta
2arta dise3 una #ro#uesta de regiona&i@acin de!inida, <ue no so&amente
contem#& &a descentra&i@acin administrativa sino una e!ectiva des
concentracin de& #oder. E& debate constituciona& de 199011999 sobre este
tema !ue #residido #or un c&ima de inusua& eC#ectativa. Dn im#ortante 2a#)tu&o
de &a mencionada 2onstitucin y una u&terior y co#iosa &egis&acin regiona&ista
condens &a #ro&i!eracin de ideas, #&anteamientos y #royectos <ue dominaron
e& mundo acad-mico y #o&)tico desde !ines de &os setenta ya &o &argo de &a
d-cada #osterior 0/4.
'nge& DEL5'D4 S:LE' a!irma <ue !ue en esos a3os <ue se gest una
#articu&ar visin o#timista de &a #rob&emtica munici#a&: >Desde e& seno de&
#ensamiento #rogresista 1a3ade1 se a&iment &a idea <ue, e& recha@o y
su#eracin de vie(o orden centra&ista y de un Estado mani!iestamente
burocrtico e ine!iciente, #asaba #or &a e(ecucin de #o&)ticas descentra&istas
ms o menos radica&esJ ms aun, este eC#ediente cobraba mayor autoridad a&
considerrse&o como e& com#onente instituciona& de &as estrategias de
democrati@acin de& #a)S?0/1.
Pero &a #uesta en marcha de& #roceso de regiona&i@acin no se concret en un
cronograma de #asos debidamente #rogramados. Su im#&ementacin !ue,
#arad(icamente, &enta y !or@ada. Lenta, #or<ue &os #&a@os estab&ecidos en &a
2onstitucin de 1999 no se res#etaron, generando sucesivas y ca#richosas
inter#retaciones con e& #ro#sito de eCtender e& #&a@o inicia&. =or@ada, #or<ue
&os gobiernos e&egidos desde 190B no se ocu#aron o#ortunamente de este
tema, de modo ta& <ue &a urgencia de &os . meses !ina&es de sus res#ectivos
#er)odos &es ob&ig a a#robar, con contra#roducente ce&eridad, &eyes <ue
debieron ser estudiadas y debatidas con detenimiento, rigor y una am#&ia
#artici#acin #o#u&ar0//.
La #rimera norma de ti#o descentra&ista !ue e& P&an 8aciona& de
"egiona&i@acin, a#robado #or Ley 8A /;090 e&/B de (unio de 190.. Esta &ey
dis#uso <ue &a creacin de &as regiones #revista #or &a 2onstitucin se
e!ectuase dentro de &os cuatro a3os de iniciado e& gobierno constituciona&.
2omo e& inicio !ue en 190B, e& #&a@o debi eC#irar en 190.. Sin embargo, e&
recha@o a& #royecto inicia& remitido #or e& E(ecutivo retard su a#robacin y
condu(o a <ue reci-n se convirtiera en &ey s&o un mes antes de& vencimiento
de& #&a@o #ara a#robar todas &as &eyes orgnicas de creacin de &as regiones en
e& #a)s.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ1111
0/B =ruto de esta #reocu#acin, una obra de indis#ensab&e consu&ta #ara
ana&i@ar e& #er)odo es &a #re#arada #or '%', M LE48, 2ar&os: E& Desarro&&o
Desigua& de &as "egiones de& Per. Dniversidad de& Pac)!ico, Lima 1999. =orma
#arte de un con(unto de materia&es #re#arados #ara e& Seminario sobre
Estrategias de Desarro&&o "egiona&.
0/1 DEL5'D4 S:LE', 'nge&: Descentra&i@acin y 2onstitucin. =undacin
=riedrich Ebert. Seg&usa Editores. Lima, (u&io de 199;, #. /..
0// KE"8'LES, Enri<ue: Par&amento y Democracia. 4#. ci&. ##. 7010..
' #artir de ese momento vendr)an nuevas inter#retaciones, distintas y o#uestas
a &a <ue &a Ley 8A /;090 consagraba, concebidas #ara eCtender e& #&a@o
constituciona& y evitar <ue se #usiese en evidencia &a inca#acidad de&
Par&amento y de& E(ecutivo #ara cu&minar a tiem#o e& #roceso de
regiona&i@acin. En este sentido, ya no se mencion ms como re!erencia e&
inicio de& gobierno constituciona&. En su &ugar, se inter#ret <ue dicho #&a@o
em#e@aba a correr desde &a vigencia de &a &ey <ue conten)a e& P&an 8aciona& de
"egiona&i@acin. %erced a esta nueva inter#retacin, &a eC#iracin de& #&a@o se
#os#uso hasta (unio de 1900.
E& Par&amento, nuevamente retrasado y urgido de un #&a@o mayor #ara
cu&minar &a tarea regiona&i@adora, ensay una &tima inter#retacin am#&iatoria,
<ue se construy sobre &a hi#tesis de <ue &a Ley de Kases de "egiona&i@acin
era #arte integrante de& P&an 8aciona& de "egiona&i@acin y, #or ende, se deb)a
com#utar e& #&a@o de cuatro a3os a #artir de su entrada en vigencia en mar@o
de 1909. La urgente necesidad de mayores #&a@os y &a bs<ueda de medios
#ara &ograr&o se #udo observar tambi-n en #osturas como &a ado#tada #or e&
Senado de &a "e#b&ica <ue, mediante "eso&ucin Senatoria& 8A 091100,
acord dar #re!erencia a &os #royectos de &ey de creacin de regiones y
a#robar&os antes de& 1+ de diciembre de 1900.
De esta !orma, segn &a &tima inter#retacin de& #&a@o contenida en &a Ley 8A
/+B1/, -ste habr)a de eC#irar en abri& de 1991, &o <ue #ro#orcion e& tiem#o
su!iciente #ara <ue &os #royectos de &ey de creacin de &as regiones !uesen
#resentados y a#robados con!orme a &o estab&ecido #or e& arto /7B de &a
2onstitucin de 1999.
Es ba(o e& marco descrito <ue se #romu&ga &a Ley de Kases de "egiona&i@acin,
Ley 8A /.7+B, de& /B de mar@o de 1909. ,ranscurridos unos meses, e&
contenido de esta norma eChibi im#ortantes carencias y omisiones, #or &o <ue
resu&t necesariacom#&ementar&a y modi!icar&a mediante &a Ley 8A /.99/, de&&&
de !ebrero de 1900. Este con(unto normativo a#arece ordenado mediante
Decreto Su#remo 8AB9&1001P2%, a#robado e&1. de (unio de 1900. La Ley de
Kases regu&aba &a creacin, de&imitacin y modi!icacin de &as regiones, as)
como &a creacin, natura&e@a, !ina&idad, com#etencia, organi@acin bsica,
recursos y re&aciones de &os gobiernos regiona&es.
La 2onstitucin de 1999 intent convertir &a creacin de &as regiones en un
#roceso dotado de un im#ortante grado de #artici#acin #o#u&ar. E& es#)ritu
#artici#atorio <ue #royect &a norma, sensib&emente, no caracteri@ a& gobierno
de& ar<uitecto =ernando Ke&aunde. Por e& contrario, e& tema !ue re&egado a un
segundo nive&. Hechos como &a creacin de &a 2omisin 8aciona& de
"egiona&i@acin, com#uesta eCc&usivamente #or !uncionarios de& Estado,
demostraron &a #tica eCcesivamente tecnicista y estata& <ue se tuvo de&
asunto.
ECisten estudios <ue #onen de re&ieve &a #ostura o!icia& de& gobierno a#rista,
bastante ms #artici#ativa y va&orativa de& #roceso de regiona&i@acin, aun<ue,
en &os hechos, e& #roceso a #esar de& mane(o #o&)tico de corte #o#u&ista <ue
tuvo, sigui e& mismo trmite centra&ista y estata& <ue caracteri@ a& gobierno
anter)or0/;. En e!ecto, a mediados de 1909, tras dos a3os de gobierno de&
doctor '&an 5arc)a, &a Presidencia de &a "e#b&ica y &a 2omisin de
"egiona&i@acin de& Par&amento convocaron no s&o a &as cor#oraciones
de#artamenta&es de desarro&&o y &os munici#ios #rovincia&es, sino tambi-n >a
&as instituciones re#resentativas de &as actividades econmicas, socia&es,
cu&tura&es y #o&)ticas?, #ara #artici#ar en e& #rocedimiento #ara &a !ormu&acin
de so&icitudes de creacin de regiones.
E& teCto de &a convocatoria suger)a &a rea&i@acin de una gigantesca consu&ta
#o#u&ar, <ue nunca se materia&i@J entre otras ra@ones debido a <ue e& #&a@o
#ara &&evar a cabo esta ambiciosa iniciativa era a#enas de /; d)as. ,odo indica
<ue e& im#u&so a& #roceso de regiona&i@acin #arti de& E(ecutivo,
concretamente de& Presidente 5arc)a, <uien &uego de& !racaso #o&)tico <ue &e
signi!ic e& #royecto de estati@acin de &a banca, asumi <ue &a regiona&i@acin
de& #a)s #od)a convertirse en uno de &os &ogros <ue diese #royeccin a su
gobierno.
%erced a& ritmo im#uesto #or e& E(ecutivo, &as &eyes orgnicas de creacin de
&as regiones !ueron !ina&mente a#robadas segn &a secuencia siguiente:
1 "egin 5rau: Ley 8A /.99;, de& 17WB/W00.
1 "egin de& 'ma@onas: Ley 8A /.99., de& 19WB/W00.
1 "egin 8or 4rienta& de& %ara3n: Ley 8A /.09., de& /9WB7W00.
1 "egin Dcaya&i: Ley 8A /.9.+, de& /.W&&W00.
1 "egin :nca: Ley 8A /.09+, de:19WB&W09.
1 "egin San %art)n1La Libertad: Ley 8A /.097, de& /BWB1W09.
1 "egin Los Libertadores1Huari: Ley 8A /+B1., de& 17WB/W09.
1 "egin 're<ui#a: Ley 8A /+B//, de&&WB+W09.
1 "egin 'ndr-s 've&ino 2ceres: Ley 8A /+B/B, de& 1.WB.W09.
1 "egin 2hav)n: Ley 8A /+B/1, de& 1.WB.W09.
1 "egin %o<uegua1,acna1Puno: Ley * /+B/;, de& 1.WB.W09.
Es as) como se #uso en marcha un #roceso de regiona&i@acin, <ue ten)a
serias de!iciencias de origen, #ero <ue determin <ue #or un corto tiem#o &os
#ueb&os de& interior de& #a)s se entusiasmaran con &a #osibi&idad de mane(ar
a&gunos recursos y decidir sobre su destino.
La eC#eriencia 1como muchas otras1 !ue abru#tamente cortada #or e& go&#e de
Estado de& + de abri& de 199/. %ediante Decreto Ley 8A /+.10 de& 7 de abri& de
199/, e& gobierno de $acto estab&eci en e& inc. 9 de& art. / &a necesidad de
>desarro&&ar un es<uema raciona& de descentra&i@acin y des concentracin de
acuerdo con &as necesidades de &as regiones?. Esta >raciona&? determinacin
se com#&ement con &a dacin de& Decreto Ley 8A /+.;/, #or e& <ue se
diso&vieron &as 'samb&eas "egiona&es y 2onse(os "egiona&es de todos &os
5obiernos "egiona&es estab&ecidos. 'dems, se con!ormaron &os 2onse(os
,ransitorios de 'dministracin "egiona&, nombrados directamente #or e&
E(ecutivo.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
0/; P'S'"', Luis: "asgos Po&)ticos de &a Demarcacin "egiona&. En Debate
'grario. 8Y 7, Lima, 1909, ##. 79 M ss.
La citada Ley re!&e(a n)tidamente e& com#ortamiento <ue sobre &a
regiona&i@acin ha tenido e& gobierno #residido #or e& ingeniero '&berto =u(imori,
marcado #or #romesas <ue a su ve@ se han traducido en desinter-s y o&vido
#rogresivos. 8o debe o&vidarse <ue e& art. ; de esta norma estab&ec)a <ue >&os
nuevos re#resentantes ante cada uno de &os rganos de gobierno de &os
5obiernos "egiona&es sern e&egidos mediante su!ragio directo, universa& y
secreto?. ' &a !echa, y &uego de transcurrido ms de un &ustro y #romu&gada
una nueva 2onstitucin, e& com#romiso asumido #or e& gobierno ha sido
sistemticamente desconocido. Pero no s&o se ha retornado a& centra&ismo en
materia de regiones. ,ambi-n se han dictado una serie de normas tendientes a
reducir &as com#etencias de &os gobiernos &oca&es, como es e& caso de&
#o&-mico Decreto Legis&ativo 8A 997, <ue e&imina numerosos tributos
munici#a&es y centra&i@a &a e(ecucin de& gasto #b&ico a trav-s de &os
organismos de& gobierno centra&0/..
2on estos antecedentes, resu&taba #revisib&e e& contenido de &a nueva
2onstitucin en materia de descentra&i@acin, gobiernos &oca&es y regiona&es.
En #a&abras de 2-sar L'8D' se #uede a!irmar <ue &a nueva 2arta consagra
constituciona&mente &a desactivacin de& #roceso de regiona&i@acin de &a
2onstitucin de 1999, >reorientando e& mode&o hacia &os es#acios
de#artamenta&es eCistentes, y di!iriendo simu&tnea mente &a a#&icacin de&
es<uema de regiona&i@acin constituciona& de 199;, a& sometido a un com#&e(o
#roceso &egis&ativo <ue demostrar)a &a ino#erancia constituciona& #ara dar inicio
a& mode&o de Tdescentra&i@acin centra&istaT consagrado?0/+.
,ambi-n es o#ortuno transcribir otra cita de& #ro!esor L'8D', en &a <ue ca&i!ica
&os dis#ositivos de &a 2onstitucin ba(o an&isis como mera !iccin (ur)dica,
debido a &a actitud hosti& de& gobierno centra& hacia &as regiones y &as
munici#a&idades:
>L..IPor e&&o, en t-rminos de Par& L4E*E8S,E:8, &a nueva 2arta regu&a
semntica y nomina&mente e& ca#)tu&o de &a descentra&i@acin.
Semnticamente, #or cuanto sus #ostu&ados sobre &as munici#a&idades y &as
regiones constituyen una !iccin (ur)dica, ya <ue en &a #rctica e& gobierno viene
restringiendo &as atribuciones y recursos de &os gobiernos &oca&es, as) como
tambi-n ha desactivado a &os gobiernos regiona&es democrticos hasta
convertir&os en agencias estata&es de#endientes de& gobierno centra&. Sin
embargo, tambi-n son normas nomina&es, #or cuanto &egitiman
constituciona&mente &as decisiones y acciones gubernamenta&es en materia de
descentra&i@acin, &o <ue signi!ica consagrar (ur)dicamente e& dominio de& #oder
centra& 1#o&)tico y econmico1 !rente a &as #rovincias y de& a#arato t-cnico1
burocrtico &ime3o sobre &as #ob&aciones #rovincianas?0/7.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
0/. Sobre e& #articu&ar, un &ibro de indis#ensab&e consu&ta es e& escrito #or
DEL5'D4 Si&E', : 'nge&: Decreto Legis&ativo 997: 'tentado a &a Democracia
Loca&. 2arta de Lima, $os- Luis Ee&s<ue@ LEditorI. Ediasa S.'. Lima, enero de
199+.
Debe recordarse, !ina&mente, <ue a comien@os de& a3o 1997 se intent, una
ve@ ms, e&aborar una Ley de Descentra&i@acin, #ero sin resu&tados #ositivos.
Pese a &a ausencia marcada de una #o&)tica descentra&ista, e&/ de (u&io de 1999
se a#rob &a Ley %arco de Descentra&i@acin, <ue, #or &o dems, ha sido
observada #or e& Presidente de &a "e#b&ica y an no ha sido #romu&gada.
1. La Descentra&i@acin
Art6culo 133.7 La descentrali>acin es un #roceso #er"anente que tiene
co"o o;Aeti=o el desarrollo inte<ral del #a6s.
2onviene antes de comentar este art)cu&o de!inir a&gunos t-rminos <ue no
necesariamente son e<uiva&entes: &a descentra&i@acin y &a desconcentracin.
Descentra&i@ar im#&ica estab&ecer organismos y entidades en diversos es#acios,
a !in de <ue cum#&an !unciones <ue antes ten)a e& organismo centra&. Para
nuestro caso #uede signi!icar abrir o!icinas regiona&es de &os ministerios y de
&os organismos #b&icos en otros &ugares de& #a)s. Descentra&i@acin no im#&ica
ni regiona&i@acin 1como &o veremos ms ade&ante a& comentar &os art)cu&os
#ertinentes1 ni necesariamente desconcentracin. Puede ocurrir #er!ectamente
<ue se abran o!icinas, digamos, de& %inisterio de ,rans#ortes y
2omunicaciones en cada ca#ita& de de#artamento, #ero <ue &a decisin !ina&
#ara com#rar un determinado bien siga siendo atribucin eCc&usiva de& rgano
centra&. En este caso ha habido descentra&i@acin #ero no desconcentracin.
La &abor de& organismo regiona& ser #uramente burocrtica #ero no signi!icar
una cesin de #oderes0/9.
En &a descentra&i@acin 1ha dicho $uan 2H'EES %4L:8'1 aun<ue se mantiene
&a unidad de soberan)a y &a direccin centra& de a&to comando, se atribuyen
determinadas !unciones a &as autoridades &oca&es, <ue go@an de un margen
a#reciab&e de inde#endencia, hay re#arto de com#etencias entre &os rganos
centra&es y regiona&es, y &o <ue es ms im#ortante. se e&ige directamente a &as
autoridades :oca&es0/0.
La desconcentracin, #or su &ado, consiste en de&egacin de !unciones de un
organismo su#erior a otros in!eriores. Su#one e& contro& de un ha@ de #oderes,
<ue #asan a otras manos #ara <ue &o e(er@an dentro de &os &)mites &ega&es
estab&ecidos. ,iene una signi!icacin bsicamente administrativa #ero no
descentra&i@adora. Por e(em#&o, un ministro #uede desconcentrar !unciones en
sus directores genera&es. ,odos e&&os, sin embargo, #ermanecern en Lima y,
eventua&mente, traba(arn en e& mismo edi!iciB0/9.
En &a des concentracin 1ha dicho 2-sar L'8D'1 eCiste una reserva de
dominio de& #oder centra& de &as com#etencias, atribuciones, !unciones y
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
0/+ L'8D' '""4M4, 2-sar: La Descentra&i@acin de& 5obierno Dnitario. En
La 2onstitucin de 199;. 'n&isis y 2omentarios. ,omo 1. 4#. cit. #. /.1.
0/7 :bidem, #. /+1.
recursos econmicos, &os cua&es &es #uede conceder #ero no trans!erir a &os
organismos >descentra&i@ados?0;A.
' su ve@, a#unta %arcia& "DK:4: >La descentra&i@acin no es un !enmeno de
desconcentracin aun<ue, a menudo, ambos conce#tos han sido con!undidos
entre nosotros. ECiste desconcentracin administrativa cuando un rgano
su#erior encarga a uno de sus subordinados <ue rea&ice determinadas tareas,
#ero <uedando e& #oder de decisin !ina& en e& rgano <ue hi@o &a
desconcentracin. Esta es, #ues, una institucin de carcter administrativo, no
de carcter #o&)tico como es &a descentra&i@acin?0;1.
Dice &a 2onstitucin <ue &a descentra&i@acin >es un #roceso #ermanente <ue
tiene como ob(eto e& desarro&&o integra& de& #a)s?. Desde hace muchos a3os ha
habido una #ermanente con!usin de conce#tos en &o re!erido a &a
descentra&i@acin y &a regiona&i@acin. 'nge& DEL5'D4 sostiene <ue se debe
tener una visin desmito&ogi@ada de& #rob&ema de &a regiona&i@acin y
reacomodar &as #ers#ectivas #o&)ticas sobre e& tema0;/. En e!ecto, resu&taba
im#rescindib&e &a de!inicin constituciona& de &os temas !undamenta&es, en e&
entendido <ue &a descentra&i@acin es una as#iracin naciona& #ara <ue e&
desarro&&o sea e<ui&ibrado y sostenido: >Es decir, <ue sus bene!icios se
distribuyan e<uitativamente en todo e& territorio naciona&, #ero tambi-n <ue &os
!actores y #rocesos #roductivos encuentren una me(or &oca&i@acin en base a &a
es#ecia&i@acin y &a com#&ementariedad es#acia&?0;;.
Es sobre estos su#uestos <ue tiene sentido una #ro#uesta descentra&ista: debe
ser un ob(etivo #ermanente de& Estado, es cierto, #ero a&can@ab&e #or &a #uesta
en marcha de una serie de acciones y re!ormas <ue !ormen #arte de una
aut-ntica reestructuracin de& #a)s, en &o re!erido a &a trans!ormacin de &a
estructura #roductiva y de& a#arato estata&. La descentra&i@acin 1sostiene &a
doctrina1 #ara ser duradera y e!ica@, debe ser e& resu&tado de un eCtraordinario
es!uer@o naciona& #or e& cambio, y &a 2onstitucin debiera a!irmar esta
vincu&acin sin ta#u(os y abiertamente0;.. La nueva 2arta se a#roCima
t)midamente a esta conce#tua&i@acinJ sin embargo, &os actos cotidianos de&
gobierno <ue &a ins#ir #arecen indicar <ue ta&es #ro#sitos son, hasta e&
momento, di!)ci&es 1#or no decir im#osib&es1 de im#&ementar0;+.
En e& art)cu&o ba(o comentario, una #rimera &ectura es su!iciente #ara constatar
&a contradiccin entre &a dec&aracin de #ro#sitos descentra&istas !ormu&ada y
&a #o&)tica contraria <ue testimonia e& gobierno, <ue #or ser e& #rimero surgido
de &a 2onstitucin de 199; debiera iniciar con !irme@a e& #roceso #ermanente a&
<ue se re!iere &a norma. Pero &os hechos #arecieran sugerir otra &ectura: una
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
0/9 "DK:4WKE"8'LES: 4#. ci&. #. 71+.
0/0 2H'EES %4L&8', $uan: Descentra&i@acin. En E& 2omercio. Lima, 19 de
abri& de 1997, #./.
0/9 "DK:4WKE"8'LES: 4#. ci&. #. 71..
0;B L'8D' '""4M4, 2-sar: 4#. ci&. #. /.B.
0;1 "DK:4 24""E', %arcia&: 4#. ci&. ,omo E, #. ;9+.
segn &a cua& &a eC#resin >#roceso #ermanente? se convierte en una
vaguedad <ue sirve de esca#e #ara no hacer nada W<ue sin embargo &as
acciones #e<ue3as e intrascendentes sean ca&i!icadas como #arte de &o
>#ermanente?.
Pese a& &acnico art)cu&o constituciona& <ue comentamos, E!ra)n 548S'LES
DE 4L'",E !ormu&a un interesante #&anteamiento res#ecto a &a manera en
<ue debe im#&ementarse un #roceso descentra&i@acin serio, <ue com#artimos
#&enamente:
>Pro#onemos tres eta#as #ara <ue &a descentra&i@acin tenga -Cito:
&. Eta#a Pi&oto: Se trans!erir a &as munici#a&idades ms eCitosas L...I &a gestin
de &os servicios de educacin y sa&ud con e& #resu#uesto res#ectivo. Esta !ase
#ermitir veri!icar &a ca#acidad de gestin e iniciativa de &as munici#a&idades y
dar)a &eccin sobre e& #roceso <ue ser de uti&idad en &as siguientes eta#as.
/. Eta#a de EC#ansin: 2onsistir en abrir una suerte de concurso en e& cua& e&
gobierno centra& o!rece trans!erir &os servicios a &as munici#a&idades <ue
#resenten #royectos de !actibi&idad, #ara hacerse cargo de &a educacin y &a
sa&ud. Esto #ermitir)a <ue &a descentra&i@acin se haga #or e& &ado de &a
demanda y no de &a o!erta, &o <ue #ondr)a a #rueba &a verdadera vocacin
descentra&ista de &os gobiernos munici#a&es.
;. Eta#a de 2onso&idacin: E& gobierno centra& traba(ar)a con &as
munici#a&idades <ue restan hasta ca#acitar&as #ara <ue #uedan hacerse cargo
de& servicio. Este #roceso tendr)a una duracin de 1B a3os #ara ser
eCitoso?0;7.
Art6culo 139.7 El territorio de la Re#?;lica se di=ide en re<iones
de#arta"entos* #ro=incias + distritos* en cu+as circunscri#ciones se
eAerce el <o;ierno unitario de "anera descentrali>ada + desconcentrada.
En &a #arte introductoria de& #resente 2a#)tu&o hemos hecho un recuento de &o
<ue ha signi!icado e& #roceso de im#&ementacin de &as regiones, en
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
0;/ DEL5'D4 Si&E', 'nge&: Descentra&i@acin y 2onstitucin. 4#. ci&. #. +1.
0;; :bidem, ##. 70179.
0;. 2'"'EED4, Ka&ta@ar: Kases Econmicas de &a "egiona&i@acin. En
"egiona&i@acin y 5obiernos Loca&es. ,area, :#ade&. Lima, 1909, ##. ./ M ss.
0;+ Pese a e&&o, &as #ro#uestas integra&es sobre e& tema no han sido escasas.
Es e& caso de& Proyecto de &a Ley %arco de &a Descentra&i@acin LProyecto 8Q
++;W9+12" de& /+W1BW9+II y e& Proyecto de Ley 4rgnica de "egiones LProyecto
8Q ++/W9+12" de& /+W1BW9+I ambos #resentados #or e& congresista Danie&
Estrada P-re@. 'mbas iniciativas constituyen un estudio minucioso sobre &a
descentra&i@acin y &a regiona&i@acin en e& Per y contienen una serie de
#ro#uestas novedosas y bien #ensadas. Lamentab&emente, &a 2omisin de
Descentra&i@acin de& 2ongreso no se ha interesado #or e&&as.
cum#&imiento de& mandato de &a 2onstitucin de 1999. E& #resente art)cu&o
#arte de un su#uesto contrario a& de &a 2arta derogada: &a creacin de &as
regiones ser un #roceso #or im#&ementarseJ y #ara e&&o, se divide
territoria&mente a& #a)s siguiendo una secuencia &gica, <ue muchas veces ha
sido ms bien una secuencia arbitraria.
Dice Emi&io "4%E"4, en un estudio #revio a &a dacin de &a 2arta de 199;,
#ero a#&icab&e a& art)cu&o <ue comentamos, <ue >todos &os gegra!os
naciona&es y &as instituciones cient)!icas de& #a)s estn de acuerdo, hace
tiem#o, en <ue &a demarcacin territoria& #eruana es em#)rica, vaga, a veces
absurda y, #or tanto, inadecuada #ara e(ercitar una administracin #o&)tica
correcta y (usta. 2on mayor ra@n, es im#ro#ia #ara e& raciona& !omento de&
#rogreso econmico en &as diversas regiones de& Per?.
'grega e& citado autor <ue >e& #orvenir naciona& eCige una nueva demarcacin
territoria&. Las distancias ya se han a&terado, gracias a &as nuevas v)as de
comunicacin y a &os modernos medios de trans#orte. La situacin socia& y
econmica de& Per ha variado desde &a -#oca en <ue se hi@o &a vaga y
!ragmentaria demarcacin naciona&? 0;9.
Por otro &ado, dice e& art. .; in!ine de &a nueva 2onstitucin <ue e& Estado
#eruano es uno e indivisib&e y su gobierno es unitario, re#resentativo y
descentra&i@ado.
E& teCto de& art. 109 <ue comentamos guarda armon)a con esta dis#osicin.
Ser)a #ositivo <ue &os sucesivos gobiernos #resten mayor atencin a estas
normas, sobre todo a& #unto <ue eCige e& e(ercicio de& gobierno de manera
descentra&i@ada y desconcentrada.
Art6culo 194.7 Las Re<iones se constitu+en #or iniciati=a + "andato de las
#o;laciones #ertenecientes a uno o "!s de#arta"entos colindantes. Las
#ro=incias + los distritos conti<uos #ueden asi"is"o inte<rarse o
ca";iar de circunscri#cin.
En ambos casos #rocede e& re!er-ndum, con!orme a &ey.
E& #resente art)cu&o est ma& ubicado, #uesto <ue #or ra@ones de sistemtica
(ur)dica debi ser co&ocado inmediatamente antes de& arto 199, <ue es con e&
<ue se inicia e& tratamiento de &as regiones.
Por &o dems, e& cambio es sustancia&. La 2onstitucin de 1999 ordenaba &a
creacin de &a regiones mediante &ey y en e& marco de& P&an 8aciona& de
"egiona&i@acinJ
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
0;7 548S'LES DE 4L'",E, E!ra)n: La descentra&i@acin en e& Per.
Diagnstico y #ro#uestas. En E& 2omercio, Lima 19 de agosto de 1999,
Seccin e, #. 11.
es decir, #or iniciativa de una serie de organismos y no de &os #ro#ios #ueb&os
a!ectados, &os <ue s&o #od)an #ronunciarse #ara modi!icar &a demarcacin
territoria&0;0. Se debe anotar <ue e& #rocedimiento de re!er-ndum s&o o#eraba
#ara este &timo caso, segn e& art. . de &a Ley de Kases de "egiona&i@acin.
La nueva 2arta invierte &a !igura. 'dmite &a #rocedencia de& re!er-ndum #ara
constituir &as regiones, #or medio de &a iniciativa y mandato de &as #ob&aciones
a!ectadas.
Es decir, &as regiones debern de&imitarse e insta&arse #or decisin eC#resa de
&a #ob&acin. Este mecanismo guarda concordancia con &a Ley 8A /7;BB o Ley
de Partici#acin 2iudadana, en cuyo inc. >d? de& arto ;9 se admite &a
#rocedencia de& re!er-ndum #ara &a materia es#eci!icada en e& arto 19B de &a
2onstitucin, aun cuando no eCiste hasta e& momento &ey es#ecia& <ue norme
este #rocedimiento.
E& mandato de &a 2onstitucin es c&aro en cuanto a& mecanismo de
con!ormacin de &as regionesJ #ero he a<u) una omisin #e&igrosa: no se
estab&ece cu&es son &os criterios bsicos #ara &a integracin regiona&, &o cua&
da #ie a& surgimiento de cierta arti!icia&idad en cuanto a &a de&imitacin regiona&.
E& art. /+9 de &a 2onstitucin de 1999 a!irmaba, con mucho tino, <ue &as
regiones se ten)an <ue constituir, necesariamente, >sobre &a base de reas
contiguas integradas histrica, econmica, administrativa y cu&tura&mente?.
'dems, eCig)a &a con!ormacin de unidades geoeconmicas interre&acionadas
entre s). Este dis#ositivo #retend)a im#edir, #recisamente, <ue &as !uturas
regiones res#ondiesen a demarcaciones arbitrarias.
La integracin histrica, econmica y cu&tura& es !undamenta&. La #osibi&idad de
<ue una unidad regiona& #ueda #ros#erar y contribuir a &a ve@ a& desarro&&o de &a
#ob&acin en e&&a ubicada, de#ende en mucho de sus a!inidades. Los tres ti#os
de vincu&acin <ue hemos se3a&ado con!&uyen #ara crear estas condiciones. 8o
ocurre &o mismo con &a integracin administrativa, ya <ue mientras &os v)ncu&os
anteriores son creados en base a condiciones natura&es o v)ncu&os socia&es de
&arga trayectoria, &a de#endencia administrativa de un determinado territorio a
una autoridad no siem#re !ue dise3ada con criterio adecuado. :nc&usive,
muchas veces ha sido estab&ecida arbitrariamente y contra e& sentido comn.
2on ra@n, &a 2arta derogaba mandaba <ue, en cua&<uier caso, &a regin
con!orme una unidad geoeconmica. En verdad, este es e& criterio !undamenta&
a tomar en cuenta, en &a medida <ue &a administracin regiona& deber incidir
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
0;9 "4%E"4, Emi&io: E& descentra&ismo. En ,area, Lima, 1909, #. ;..
0;0 2onstitucin Po&)tica de 1999, art. /7B: Las regiones com#rendidas en e&
P&an 8aciona& de "egiona&i@acin se crean #or &ey a iniciativa de& Poder
E(ecutivo, o a #edido de &as 2or#oraciones De#artamenta&es de Desarro&&o, con
e& voto !avorab&e de &os 2once(os Provincia&es, siem#re <ue ese voto
re#resente &a mayor)a de &a #ob&acin de &a regin #royectada. Las
modi!icaciones en &a demarcacin territoria& re<uieren e& #ronunciamiento
#revio y directo de &as #ob&aciones a!ectadas, con!orme a &ey.
!undamenta&mente en e& estab&ecimiento de #rocesos de desarro&&o regiona& y
de #rogresiva e&iminacin de &as dis#aridades0;9. 'nge& DEL5'D4 #ro#uso
en e& debate constituciona& de &a nueva 2arta <ue no so&amente se incor#orase
este dis#ositivo es#ec)!ico de &a anterior 2onstitucin, sino <ue e& contenido se
enri<ue@ca, asumiendo &a diversidad #roductiva y &os distintos nive&es de
desarro&&o y es#ecia&i@acin de &as reas a integrar en regiones 0.A. La nueva
2onstitucin, errneamente, nada dice a& res#ecto.
4tro as#ecto <ue es inevitab&e comentar es e& si&encio de dis#ositivos sobre
esta materia <ue s) eCist)an en &a 2arta de 1999. Esta se eCtendi sobre &a
com#osicin y cre un rgano de gobierno y una 'samb&ea "egiona&, <ue
o#eraba como un Par&amento de &a (urisdiccin, #udiendo inc&usive recibir
de&egacin de !acu&tades de& Par&amento naciona&. ,ambi-n se eCtend)a sobre
atribuciones administrativas, econmicas y !inancieras. 8ada de esto a#arece
en &a nueva 2onstitucin. ,odo <ueda remitido a dis#osiciones normativas
#osteriores, <ue vendrn como #arte de& >#roceso #ermanente?. Pero -ste,
como hemos se3a&ado, no tiene cundo comen@ar.
/. E& "-gimen %unici#a&
E& desarro&&o constituciona& de &os munici#ios en e& Per ha sido #recario, como
#recaria su instituciona&i@acin. 2omo &o hemos ana&i@ado en &a #arte
introductoria de& #resente 2a#)tu&o, &as constituciones #eruanas, desde &a
!undacin misma de &a "e#b&ica, se cuidaron mucho de no de(ar de mencionar
a &os munici#iosJ sin embargo, nunca #udo im#&antarse un sistema munici#a&
aut-nticamente democrtico.
E& advenimiento de& sig&o FF no sirvi de mucho, #ues tuvo <ue transcurrir un
&argo #er)odo #ara rescatar a &a institucin munici#a& en su verdadero sentido:
su origen y gestin democrticos. 's) &o recuerda 'nge& DEL5'D4, cuando
escribe <ue, #or e(em#&o, &a #uesta en vigor de &a 2onstitucin de &a Patria
8ueva >dio comien@o a una v)a crucis #ara &os munici#ios, <ue im#&ic no
so&amente su desva&ori@acin ms abso&uto, sino inc&uso &a #-rdida de& derecho
a &a e&ectividad ciudadana de &os cargos edi&icios?0.1 .
=ue necesario es#erar, segn DEL5'D4, ms de 7B a3os #ara <ue, reci-n en
&a d-cada de& ochenta, se restab&eciera e& #rinci#io de] ,&eccin democrtica de
&as autoridades &oca&es, sa&vo e& breve interregno de seis a3os com#rendido
entre 197; a 1979. Se3a&a e& citado autor, en una o#inin <ue com#artimos: >E&
sig&o FF, entonces, acusa un #er!i& marcadamente antimunici#a&ista en &a
medida en <ue e& Estado crece y se moderni@a en una #ers#ectiva
intervencionista y centra&i@adora. ,odo &o contrario a &as tradiciones -#icas de
a<ue& munici#io <ue !uera revivido #or &a 2onstitucin gaditana de 101/?0./.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
0;9 "DK:4WKE"8'LES: 4#. cit. ##. 7171719.
0.B DEL5'D4 S:LE', 'nge&: 4#. cit. #. 0+.
La eC#eriencia de &a 2onstitucin de 1999 !ue tambi-n #oco a&entadora, no
obstante su marcada intencin descentra&i@adora. 2on &a nueva 2arta de 199;,
y #ese a <ue como &o recuerda Domingo 5'"2:' KEL'D8DE, eCist)a en e&
debate constituyente e& com#romiso de& o!icia&ismo de iniciar una verdadera
descentra&i@acin a trav-s de &os munici#ios, &a #romesa <ued &eta& mente
desvirtuada #or &a rea&idad. E& citado autor hace, a este res#ecto, una dura
cr)tica, re!&e(o, como ya &o di(imos, de &a #ro#ia rea&idad: >Perdidos &os
munici#ios en gran #arte de& #a)s, e& o!icia&ismo !u(imorista, a trav-s de sus
secuaces, se dedic a hostigar, a veces con ra@n y a veces sin e&&a, a todos
a<ue&&os, en es#ecia& a &os <ue ten)an res#onsabi&idad edi&icia, <ue no
comu&gasen con e& r-gimen o <ue, segn criterio de a&gunos, #odr)an ser
!iguras con #royeccin #o&)tica !utura L...I Los eCcesos, !ruto de una menta&idad
obsesiva, <uedan #ara e& anecdotario?0.;.
%odernamente, un nive& concreto dentro de &bS #rob&emas socia&es
identi!icab&es en e& #a)s, es e& <ue corres#onde a& mbito munici#a&. La
#ob&acin en!renta cada ve@ con mayores e intrincadas di!icu&tades &os
#rob&emas de cobertura de servicios y necesidades diarios: &a organi@acin de&
es#acio urbano o rura& en e& <ue habita, &os servicios #b&icos La&umbrado,
&im#ie@a, mantenimiento de &os bienes de uso #b&ico, etc.I, otras estructuras
!undamenta&es como &os sistemas de mercadeo de diversos bienes, e& orden y
desarro&&o en &as actividades cu&tura&es y recreativasJ en !in, una am#&ia gama
de #rob&emas <ue se #resentan cotidianamente y <ue no #ueden ser resue&tos
e!ica@mente #or &a burocracia naciona& o regiona&, #or<ue signi!icar)a a&tos
costos econmicos, socia&es y de o#ortunidad e& hacer&o centra&i@adamente.
Este es, concretamente, e& #&ano de& gobierno &oca& o munici#a&.
La vida socia&, sin embargo, se ha vue&to muy com#&e(a en e& &timo sig&o y, en
e& Per, ha su!rido #ro!undas trans!ormaciones. E& crecimiento de &as ciudades
#rinci#a&es 1es#ecia&mente Lima1, &os !enmenos migratorios, e& incremento de
&a insta&acin industria&. e& desarro&&o de todos &os servicios corres#ondientes a
estas a&teraciones, etc., han determinado &a necesidad de re#ensar
#ro!undamente &a conce#cin de& gobierno &oca&.
Kasndose en rea&idades obso&etas, muchos autores insisten en considerar a&
%unici#io como una es#ecie de segundo nive& de organi@acin socia& &uego de
&a !ami&ia, de ta& manera <ue constituir)a una es#ecie de #ro&ongacin de &a vida
!ami&iar, sustituyendo e& #arentesco de &a vecindad como v)ncu&o.
Esta visin, <ue #odr)amos &&amar c&sica, tiene <ue ser re!ormu&ada tomando
en cuenta diversos hechos.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
0.1 DEL5'D4 S:LE', 'nge&: La autonom)a munici#a& en e& Derecho
2onstituciona& Peruano.
En E& rango de &ey de &as ordenan@as munici#a&es en &a 2onstitucin de 199;
LErnesto KLD%E =4",:8: 2om#i&adorI. %unici#a&idad %etro#o&itana de Lima,
1999, #. 1+9.
0./ DEL5'D4 S:LE', 'nge&: 4#. ci]. #. 17B.
,a& ve@ e& ms im#ortante consiste en <ue en &a ciudades medianas y grandes
e& sentimiento de vecindad ya no tiene &a !uer@a de hace cincuenta a3os o ms.
Hoyes di!)ci& encontrar &a !ami&ia <ue #ervive en &a misma casa o en &a misma
@ona. E& cambio de domici&io 1sea #or ra@ones de cambio de traba(o, o de
me(oramiento o em#eoramiento de &a situacin socio1econmica1 es usua&
dentro de un sistema socia& en e& <ue &a vivienda se convierte en una
mercanc)a de am#&ia circu&acin. '& mismo tiem#o, e& v)ncu&o de vecindad est
#ro!undamente deteriorado. Hace a&gunos a3os era !recuente conocer a &os
vecinosJ hoy, #robab&emente, no se sabe ni e& nombre de &os inmediatos.
La #osibi&idad de #asar &argas horas en e& barrio o en &a @ona de habitacin ha
cedido #aso a &a urgencia de via(ar a& centro de traba(o 1ms o menos distante1,
de recibir en e& rea de vivienda a otros traba(adores <ue habitan &e(os
1traba(adores de &a industria o de &os servicios1 y &a #ro#ia movi&idad #ara
diversin, ha sido notab&emente !aci&itada #or e& automvi& y &os medios de
&ocomocin co&ectivos.
=ina&mente, dentro de esta sumaria descri#cin, tenemos <ue &a vida y
crecimiento de muchas ciudades se ha hecho sumamente com#&e(a, y su
administracin munici#a& costosa. Hoy no basta ser un >vecino interesado?
#ara #oder acceder a &a administracin munici#a&. Las dotes gerencia&es y de
conocimiento #o&)tico no #ueden ser a(enas, y de hecho no &o son, a &os nuevos
gobernantes munici#a&es.
' todo e&&o se agrega <ue &a notab&e interconeCin territoria& <ue ha tra)do e&
desarro&&o de& ca#ita&ismo y su es!uer@o de am#&iacin de mercados de
abastecimiento y distribucin, hace <ue &o antes !ueron dos distritos o dos
caser)os hay sean una unidad geoeconmica <ue di!)ci&mente #ueda ser
administrada con dos organismos distintos <ue, eventua&mente #udiesen hacer
obras contrarias a &a comunicacin e interconeCin de es#acios contiguos. Esta
rea&idad, como ya &o di(imos, era com#rendida #or &a 2onstitucin de 1999.
Esto nos &&eva a concebir &os munici#ios como gobiernos &oca&es encargados de
#roveer determinados servicios esencia&es a &a #ob&acin <ue no deben ser
asumidos #or e& gobierno naciona& o regiona&, y <ue #or ta& condicin de
gobiernos &oca&es deben ser constituidos democrticamente #or &os
bene!iciarios de dichos servicios. S&o en este entendido se com#rende una
moderna . &egis&acin munici#a&.
Eeamos a continuacin e& articu&ado constituciona& sobre &a materia.
Art6culo 191.7 Las "unici#alidades #ro=inciales + distritales* + las
dele<adas con8or"e a le+* son los r<anos de <o;ierno local.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
0.; 5'"2:' KEL'D8DE, Domingo: Pro&ogo a &a obra E& rango de &ey de &as
ordenan@as munici#a&es en &a 2onstitucin de 199;. 4#. ci&. #. FE::.
,ienen autonom)a #o&)tica, econmica y administrativa en &os asuntos de su
com#etencia.
2orres#onde a& 2once(o &as !unciones normativas y !isca&i@adorasJ
y a &a '&ca&d)a &as !unciones e(ecutivas.
Los a&ca&des y regidores son e&egidos #or su!ragio directo, #or un #er)odo de
cinco a3os. Pueden ser ree&egidos. Su mandato es revocab&e #ero
irrenunciab&e. 5o@an de &as #rerrogativas <ue se3a&a &a &ey.
E& #resente art)cu&o contiene varios temas im#ortantes. En #rimer &ugar, de!ine
a &as munici#a&idades como rganos de gobierno &oca&. Esta re!erencia,
inicia&mente recortada en e& debate constituciona& 0.., es !undamenta&, #ues de
e&&a #arte &a bara(a de sus com#etencias.
,a& como &o regu&a &a Ley 8A /;0+; o Ley 4rgnica de %unici#a&idades,
#romu&gada e& 0 de (unio de 190., &os munici#ios son &os rganos de gobierno
&oca& cuya com#osicin emana de &a vo&untad #o#u&ar. Se constituyen en
#ersonas (ur)dicas de derecho #b&ico interno con autonom)a econmica y
!inanciera en &os asuntos de su com#etencia. Pero hay ms. Las
munici#a&idades son reconocidas como instituciones re#resentativas de&
vecindario, <ue #romueven &a adecuada #restacin de &os servicios #b&icos
&oca&es, !omentan e& bienestar de &os vecinos y e& desarro&&o integra& y armnico
de &as circunscri#ciones de su(urisdiccin0.+. ,odos estos !actores hacen
#ues, <ue sean verdaderos gobiernos &oca&es, con atribuciones de gestin
es#ec)!icas.
La 2onstitucin se re!iere tambi-n a &as munici#a&idades de&egadas. Han
ad<uirido esta denominacin &os munici#ios estab&ecidos en &os #ueb&os,
centros #ob&ados, caser)os, comunidades cam#esinas y nativas, cuya
eCistencia es determinada #or &a munici#a&idad #rovincia& res#ectiva.
Dice e& teCto constituciona& <ue &as munici#a&idades tienen autonom)a #o&)tica,
econmica y administrativa en &os asuntos de su com#etencia. Debe
entenderse <ue e& conce#to de autonom)a es ms bien restringido, &imitado a
ciertos mbitos
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
0.. Debe recordarse <ue &a #ro#uesta inicia& de &a a&ian@a 2ambio 9B18ueva
%ayor)a a#robada #or &a 2omisin de 2onstitucin y "eg&amento era !ranca y
decididamente antimunici#a&. 's) #or e(em#&o, denegaba a &os munici#ios &a
ca&idad de gobiernos &oca&esJ entend)a a &as munici#a&idades como una
#ro&ongacin administrativa de& EstadoJ regateaba sus com#etenciasJ e.
inc&usive, #ro#on)a &a instauracin en cada de#artamento de un >intendente?
designado #or e& Presidente de &a "e#b&ica, a <uien se ubicaba 1con
!acu&tades recargadas #or encima de &os munici#ios. Debido a &as !uertes
#resiones de &os entendidos en &a materia y a &a mani!iesta inviabi&idad de su
contenido, e& entonces 2a#)tu&o FE !ue re!ormu&ado en su tota&idad #or e& P&eno
de& 22D.2ongreso 2onstituyente Democrtico: Primera Pro#uesta de &a
'&ian@a 8ueva %ayor)a12ambio 9B #ara sinteti@ar e& 'nte#royecto
2onstituciona&.
Lima, agosto de 199;.
0.+ 2!r. Ley 4rgnica de %unici#a&idades, art)cu&os / y ;.
com#etencia&es. La autonom)a abso&uta, #or e& contrario, es sinnimo de
soberan)a, <ue es atributo eCc&usivo de& Estado. Pero esta #arte de& art. 191
debe &eerse necesariamente con e& contenido de& art. 19/ <ue, como &o
sostiene L'8D', no &es reconoce a &as munici#a&es materias com#etencia&es
#ro#iamente dichas, sino atribuciones y !unciones ba(o &a denominacin de
com#etencias0.7. %s ade&ante veremos &as &imitaciones <ue trae consigo esta
con!usin de t-rminos.
E& segundo #rra!o de& art)cu&o <ue comentamos se re!iere a &as !unciones
tanto de& 2once(o como de &a '&ca&d)a. Se3a&a <ue corres#onde a a<u-&&as
!unciones normativas y !isca&i@adoras y a -sta &as !unciones e(ecutivas. E&
dis#ositivo es adecuado, #ues des#e(a, en t-rminos senci&&os, una nebu&osa
<ue no !ue ac&arada &o su!iciente #or &a 2onstitucin derogada. E& munici#io es
un todo orgnico com#uesto #or una serie de organismos internos. En e&&os se
re!&e(a en #e<ue3o una es#ecie de r-gimen #o&)tico simi&ar a& de &a organi@acin
de& Estado. E& 2once(o es, como e& Par&amento, <uien dicta &as normas en e&
mbito de su com#etencia y !isca&i@a &a &abor de &os otros organismos. E&
'&ca&de es <uien hace &as veces de E(ecutivo, siendo adems e& #ersonero de
&a munici#a&idad y &a autoridad <ue toma &as decisiones administrativas.
La 2arta de 1999 otorgaba a& '&ca&de &a ca&idad de Presidente de& 2once(o
%unici#a10.9. Evidentemente e&&o im#&icaba 1aun<ue no &o dec)a
eC#resamente &a 2onstitucin1&a asignacin de !unciones de!inidamente
e(ecutivas. Por &o dems, e& '&ca&de ha cum#&ido tradiciona&mente esta !uncin,
<ue #osteriormente ha sido normada #or &a Ley 4rgnica de %unici#a&idades.
Por otro &ado, un asunto de #articu&ar im#ortancia #ara e& an&isis de& #resente
art)cu&o y de todo e& 2a#itu&o re!erido a &a descentra&i@acin, tiene <ue ver con
e& carcter normativo de &a !uncin munici#a&J ms concretamente, con &a
ubicacin #recisa a& interior de &a estructura normativa de &as ordenan@as
munici#a&es. N,ienen rango de &eyO N2u& es su ubicacin eCacta en &a
#irmide normativaO
Debemos #recisar, en #rinci#io, <ue &a 2onstitucin no se re!iere de manera
es#ec)!ica a &as ordenan@as munici#a&es, en cuanto atribucin normativa de &os
munici#ios, sa&vo &a re!erencia <ue se hace en e& arto /BB, inc. .. Sin embargo,
una inter#retacin ,sistemtica de &a 2arta da #ie a sostener <ue &os munici#ios
tienen &a #otestad, e!ectivamente, de dictar&as. Esta atribucin se deduce, en
#rimer t-rmino, de &a &ectura de& arto 191, <ue comentamos. En e!ecto, cuando
e& segundo #rra!o estab&ece <ue >corres#onde a& 2once(o &as !unciones
normativas y !isca&i@adoras?, &o <ue <uiere decir e& teCto es <ue &os munici#ios,
en tanto entes autnomos de& Estado, tienen su #ro#ia ca#acidad normativa, en
e& entendido <ue -sta se debe re!erir, eCc&usivamente, a& mbito de su
com#etencia.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
0.7 L'8D' '""4M4, 2-sar: 4#. cit. #. /...
0.9 2!r. 2onstitucin Po&)tica de 1999, arto /+;.
Por su #arte, e& art. /BB, inc. . es bastante ms c&aro. Dice <ue son garant)as
constituciona&es >&a 'ccin de :nconstituciona&idad, <ue #rocede contra &as
normas <ue tienen rango de &ey: &eyes. decretos &egis&ativos, decretos de
urgencia, tratados. reg&amentos de& 2ongreso, normas regiona&es de carcter
genera& y ordenan@as munici#a&es L...Ibb. Las ordenan@as munici#a&es tienen,
en consecuencia, rango de &ey. Sin embargo, hubiera sido #re!erib&e <ue esta
re!erencia a#are@ca de manera eC#&)cita en e& art. 191, <ue trata. #recisamente.
de &as !acu&tades normativas de &os munici#ios.
Ernesto KLD%E =4",:8:, en una o#inin con &a <ue coincidimos en sustancia,
sostiene <ue >a &a &u@ de &a normativa constituciona& vigente, contenida
#untua&mente en &os art)cu&os .;,100,109,191,19/,19;,19.,19+,197 M /BB.
inciso ., de &a 2onstitucin de 199;, e& Legis&ador 2onstituyente Peruano ha
concebido a &a %unici#a&idad como e& rgano de& gobierno &oca&, con autonom)a
#o&)tica, econmica y administrativa en &os asuntos de su com#etencia,
encargado de organi@ar, reg&amentar y administrar &os servicios #b&icos
&oca&es, as) como #&ani!icar e& desarro&&o urbano y rura& de &as circunscri#ciones
y e(ecutar &os #&anes y #rogramas corres#ondientes, entre otras !unciones, <ue
es instrumento bsico de &a descentra&i@acin de& #a)s, en e& marco de un
mode&o <ue maCimi@a, reva&a y re#otencia a& gobierno &oca&J a& cua&, #ara e&
caba& e(ercicio de sus res#onsabi&idades &e ha dado !unciones normativas, #or
intermedio de sus 2once(os %unici#a&es, dictando ordenan@as, <ue son &eyes
munici#a&es, de igua& rango <ue &as &eyes ordinarias <ue dicta e& 2ongreso de &a
"e#b&ica?0.0.
NQu- sucede si una &ey emitida #or e& 2ongreso vu&nera &a autonom)a
munici#a&O NPuede ser rescatada esta autonom)a mediante &a dacin de
ordenan@asO Este #rob&ema se #&ante a #ro#sito de& inicio de &a gestin de&
'&ca&de de Lima, '&berto 'ndrade. En e!ecto, e&/7 de diciembre de 199+. e&
2ongreso de &a "e#b&ica a#rob &a Ley 8A /7++9, mediante &a cua& &e retiraba
a &os munici#ios &a com#etencia #ara regu&ar &a ad(udicacin, e& saneamiento, &a
titu&acin y &a habi&itacin urbana de &os asentamientos humanos.
Ernesto KLD%E 0.9 escribe <ue, ante esta !igura de des#o(o normativo, cab)an
hasta tres a&ternativas #ara e& %unici#io de Lima. La #rimera de e&&as.
inter#oner una 'ccin de :nconstituciona&idad o una 'ccin Po#u&ar, segn e&
rango de &a norma im#ugnada.
La segunda, #&antear ante e& ,ribuna& 2onstituciona& un con!&icto de
com#etencias y de atribuciones. M &a &tima 1<ue !ue &a <ue !ina&mente se
sigui1 estab&ecer una suerte de rescate normativo a trav-s de &as ordenan@as
munici#a&es. Es entonces <ue se dictaron tres ordenan@as, a &as <ue se
denomin de >rescate normativo?. Estas !ueron asignadas con &os nmeros 97,
99 M 90, todas de& a3o 1997.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
0.0 KLD%E =4",:8:, Ernesto: E& rango de &ey de &as ordenan@as munici#a&es
en &a 2onstitucin de 199;. 4#. cit. #. /7.
0.9 KLD%E =4",:8:, Ernesto: 4#. cit. ##. .+1.9.
Es c&aro <ue &a Ley 8A /777., as) como otras &eyes y reso&uciones
administrativas, han invadido com#etencias <ue &a 2onstitucin y &a Ley
4rgnica res#ecti va reservan a &as munici#a&idades. Entendemos, en esa
#ers#ectiva, <ue ms <ue una co&isin eCiste un des#o(o normativo de
com#etencias reservadas y eCc&usivasJ #or tanto, se ha con!igurado e& caso de
inconstituciona&idad de &a &ey, a& contravenir normas eC#resas de &a
2onstitucin. 's) tambi-n &o entiende =rancisco =E"8'8DES SE5'D4,
cuando sostiene <ue &a Ley 8A /777. >no s&o no es de a#&icacin a &a
Provincia de Lima, sino <ue, a nuestro (uicio, es una norma &ega& viciada de
tachas de inconstituciona&idad <ue, tras ser instado a &a rea&i@acin de&
o#ortuno contro& de constituciona&idad, debiera conducir a& ,ribuna&
2onstituciona& a de(ar&a sin e!ecto?0+o.
2omo #recedente im#ortante est e& caso de &as a&udidas ordenan@as, #or &as
<ue e& %unici#io %etro#o&itando de!endi sus com#etencias. Es entonces <ue
invocando e& #rinci#io de com#etencia, #uede sostenerse <ue ta&es
ordenan@as, <ue tienen rango de &ey #ara &os asuntos munici#a&es, han
inmovi&i@ado &a &ey y detenido su a#&icacin, e(erciendo un &eg)timo derecho de
resistencia constituciona& res#ecto de com#etencias reconocidas.
. Sin embargo, &a &ey no ha sido derogada ni tam#oco &o sern &as <ue #udieran
venir.
En este as#ecto, y #or as) corres#onder a& contro& (urisdicciona&, &a derogatoria
de &a &ey #or ser e&&a inconstituciona& s&o corres#onder hacer&o a& ,ribuna&
2onstituciona&. 8o hay otra v)a. E& #rob&ema es ms bien &a neutra&i@acin de&
,ribuna& Lde!iciencias de su Ley 4rgnica y destitucin de magistradosI. Pero
e&&o nos &&eva a& terreno de &a accin #o&)tica #ara recu#erar esta institucin.
Por otro &ado, e& &timo #rra!o de& art. 191 trata de &os mecanismos de e&eccin
de &os a&ca&des y regidores. 2onsagra su e&eccin directa. E&&o signi!ica <ue son
&os vecinos &os <ue e&igen sin intermediarios a sus autoridades &oca&es. %ucho
se a&ude, cada ve@ <ue se convoca a e&ecciones munici#a&es, a& carcter
vecina& de -stas. En esencia es as)J #ero como es usua& en &os actos
e&ectora&es, &os conteCtos #o&)ticos . sue&en acom#a3ar y a veces condicionar
&os resu&tados de &as e&ecciones munici#a&es.
Dna modi!icacin im#ortante de &a nueva 2arta se da en e& #er)odo de duracin
de &os cargos edi&icios, <ue ha sido !i(ado en cinco a3os. La anterior
2onstitucin no contem#&aba #er)odoJ -ste !ue estab&ecido en tres a3os #or &a
&ey 4rgnica de %uni1
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
0+B =E"8'8DES SE5'D4, =rancisco: :n!orme Es#ecia& sobre e& caso materia
de an&isis. En E& rango de &ey de &as ordenan@as munici#a&es. 4#. cito #. 1;..
0+1 Ley 4rgnica de %unici#a&idades, arto 19: Los '&ca&des y "egidores
desem#e3an sus cargos #or un #er)odo de tres a3os, #udiendo ser ree&egidos.
2i#a&idades 0+1. E& nuevo #er)odo an no ha sido e(ercido #or &as autoridades
munici#a&es. E&&o se debe a <ue &a Quinta Dis#osicin =ina& y ,ransitoria de &a
2onstitucin manda <ue &as e&ecciones munici#a&es se a&ternen con &as
genera&es, de modo <ue a<u-&&as se rea&icen a mitad de& #er)odo #residencia&.
Para e& e!ecto, &a dis#osicin constituciona& ha modi!icado e& mandato de &as
autoridades edi&es en tres sentidos:
conc&usin de& mandato e& ;1 de diciembre de 199+ #ara &as autoridades
e&egidas en 199;J #er)odo de tres a3os #ara e& siguiente mandato y de cuatro
#ara e& subsiguiente.
De acuerdo a esta nueva dis#osicin, reci-n a #artir de& a3o /BB/ &os a&ca&des y
regidores e(ercern sus cargos #or cinco a3os.
E& mandato de &os a&ca&des y regidores 1dice &a nueva 2onstitucin1 es
revocab&e #ero irrenunciab&e. Esto &timo signi!ica <ue, como dice L'8D'. se
ha consagrado e& mandato im#erativo de &os e&ectores munici#a&es sobre sus
re#resentantes &oca&es 0+/.
La irrenunciabi&idad en este sentido se entiende. 4tro es e& caso de &a
revocatoria de& mandato, amena@a <ue #esa sobre &as autoridades regiona&es y
munici#a&es #ero no as) sobre &os re#resentantes a& 2ongreso y sobre e& #ro#io
Presidente de &a "e#b&ica, cuyo mandato se origina, a& igua& <ue e& de &os
a&ca&des y regidores, en e& voto #o#u&ar.
8o eCiste argumento <ue (usti!i<ue una distincin, <ue es ms bien arbitraria,
sobre todo si se tiene en cuenta <ue &a revocatoria, en &os #a)ses en <ue eCiste,
se instituye como #osibi&idad ciudadana #ara acabar con e& mandato &egis&ativo
de &os re#resentantes <ue son sometidos a &a consu&ta #or revocacin. Si
#areci o#ortuno a& &egis&ador introducir este mecanismo, debi ser #ara todos
&os cargos de origen e&ectora&.
Eista desde e& #unto de vista constituciona&, &a revocatoria es e& mecanismo de
#artici#acin #o#u&ar ms directo de &a democracia, #or<ue e& ciudadano, a
trav-s de -&, #uede e(ercer su #oder y remover de sus cargos a &as autoridades
<ue e&igi. E& t-rmino revocacin #roviene de &a vo@ &atina revocatio, <ue
signi!ica remover o cambiar. En ing&-s recibe e& nombre de reca&&, #a&abra <ue
#uede traducirse como >vo&ver a &&amar? o >nuevo &&amamiento?.
En e& sentido eC#uesto, &a revocatoria de <ue trata e& art)cu&o ba(o comentario
debe concordarse con e& arto ;1 de &a 2onstitucin, <ue estab&ece e& derecho
de &os ciudadanos a #artici#ar en &os asuntos #b&icos mediante re!er-ndum,
iniciativa &egis&ativa, remocin o revocacin de autoridades y demanda de
rendicin de cuentas.
Por otro &ado, e& contenido de &a reciente Ley de Partici#acin 2iudadana es, en
ese sentido y siguiendo &a v)a constituciona&, &imitativo. Se re!iere a &a
revocatoria de autoridades como un derecho de contro& de &a ciudadan)a y
como una medida <ue a&can@a so&amente a &os a&ca&des y regidores, a &as
autoridades regiona&es <ue
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
0+/ L'8D' '""4M4, 2-sar: 4#. ci&. #. /.9.
0+; 2!r. Ley de &os Derechos de Partici#acin y 2ontro& 2iudadanos, arto /B.
#rovengan de e&eccin #o#u&ar y a &os magistrados <ue #rovengan, asimismo,
de e&eccin #o#u&ar0+;. Se debe tener en c&aro <ue &a revocatoria de& mandato
de estas autoridades tiene como ob(etivo es#ec)!ico &a destitucin de sus
cargos. Ese es e& ob(etivo centra&. La revocatoria di!iere tambi-n de &a
remocin, <ue #rocede contra &as autoridades designadas #or e& gobierno
centra& o regiona& en &a (urisdiccin res#ectiva.
Art6culo 19%.7 Las "unici#alidades tienen co"#etencia #ara:
1. '#robar su organi@acin interna y su #resu#uesto.
/. 'dministrar sus bienes y rentas.
;. 2rear, modi!icar y su#rimir contribuciones, tasas, arbitrios, &icencias y
derechos munici#a&es.
.. 4rgani@ar, reg&amentar y administrar &os servicios #b&icos &oca&es de su
res#onsabi&idad.
S. P&ani!icar e& desarro&&o urbano y rura& de sus circunscri#ciones, y e(ecutar &os
#&anes y #rogramas corres#ondientes.
7. Partici#ar en &a gestin de &as actividades y servicios inherentes a& Estado,
con!orme a &ey. M
9. Lo dems <ue determine &a &ey.
Hemos a!irmado anteriormente <ue e& #resente art)cu&o no se re!iere, en rigor, a
&as com#etencias de &as munici#a&idades sino a &as !unciones inherentes a ta&es
organismos. La di!erencia #arece suti& #ero eCiste. 2om#etencia im#&ica &a
a#titud de una autoridad #b&ica #ara e& conocimiento o reso&ucin de un
asunto. La autoridad e(erce, en ese sentido y sin &imitaciones, todas &as
actividades inherentes a su . gestin. La !uncin es ms bien e& e(ercicio de &a
com#etenciaJ &a de!inicin de -sta marca e& destino de a<u-&&a.
En &a #ers#ectiva de &o anotado, &a 2onstitucin recorta una serie de asuntos
com#etencia&es de &as munici#a&idades <ue s) eran reconocidos eC#resamente
#or &a anterior 2arta. En e!ecto, han sido su#rimidos &os incisos + y 9 de& art.
/+. <ue se re!er)an a &a regu&acin de& trans#orte co&ectivo, &a circu&acin y e&
trnsito, as) como a &a contratacin con otras entidades #b&icas o #rivadas en
&os asuntos re!erentes a &os servicios no administrados directamente. ' &o
anterior se debe agregar <ue como consecuencia de estos recortes <uedan
seriamente &imitadas otras com#etencias #untua&es <ue &a Ley 4rgnica de
%unici#a&idades &es reconoce a &os munici#iosJ #or e(em#&o, &a @oni!icacin y e&
urbanismo, &a coo#eracin con &a educacin inicia& y #rimaria y vigi&ancia de su
norma& !uncionamiento, acondicionamiento territoria&, sa&ud y saneamiento
ambienta&, entre otras0+..
=uera de e&&o, &os dos #rimeros incisos de& arto 19/ son eC#resin de &a
autonom)a munici#a&.
2uando e& inc. ; de& mismo art)cu&o dice: 2rear, modi!icar y su#rimir
contribuciones, tasas, arbitrios, &icencias y derechos munici#a&es, debemos
entender <ue &a atribucin no es autnoma. Esta norma debe com#&ementarse
con e& #rimero y segundo #rra!os de& arto 9., <ue estab&ecen &os #rinci#ios de
&ega&idad y de reserva tributaria, autori@ando &a creacin, modi!icacin o
derogacin de tributos #or &os gobiernos &oca&es s&o mediante &ey eC#resa y
dentro de& mbito de su (urisdiccin.
E& inc. . se re!iere a &os servicios #b&icos &oca&es de res#onsabi&idad de &os
munici#ios. Es sabido <ue se viene im#oniendo &a tendencia #ara su#rimir cada
ve@ ms &as atribuciones munici#a&es en materia de servicios #b&icos y
entregrse&as a organismos de& Estado, es#ec)!icamente a& %inisterio de &a
Presidencia 0++.
La 2onstitucin de 1999 otorgaba esta com#etencia a &as munici#a&idades de
todo nive& y normaba es#ecia&mente e& caso de &as munici#a&idades
#rovincia&es0+7. La nueva 2arta &egis&a so&amente #ara e& #rimer caso y ha
su#rimido toda re!erencia a &as munici#a&idades #rovincia&es. Esto es un error.
8os #arece absurdo <ue &os munici #ios <ue no sean #rovincia&es #uedan
regu&ar indistintamente &a organi@acin, reg&amentacin y administracin de &os
servicios #b&icos &oca&es. Es discutib&e una norma de &a genera&idad de -sta.
Por e(em#&o, &a im#&ementacin de un
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
0+. 2!r. Ley 4rgnica de %unici#a&idades, art)cu&os 1B M 11.
0++ Debe anotarse <ue entre 199B y 199. se #rodu(o un verdadero
>terremoto? &ega& en e& tema de &as munici#a&idades. Durante este &a#so !ueron
eC#edidas ms de treinta normas, <ue a!ectaron, en uno u otro modo, &as
com#etencias de &os gobiernos &oca&es reconocidas constituciona&mente. Por
e(em#&o est e& caso de& Decreto Legis&ativo 8A 7B1 L;BWB.W9BI, <ue eCc&uy a
Seda#a& de &a trans!erencia <ue debi e!ectuar e& Poder E(ecutivo en !avor de
&as munici#a&idades de Lima y e& 2a&&aoJ e& Decreto Legis&ativo 8A 777
L1BWB9W91I, cuyo arto 97 dis#uso <ue &a #rimera venta de inmueb&es <ue
rea&icen &os constructores no se encontraba a!ecta a &a a&caba&a munici#a&J e&
Decreto Legis&ativo 8Y 709 LB0W11W91I <ue estab&eci como com#etencia de&
%inisterio de :ndustria y ,urismo &as &icencias #ara e& uso y eC#&otacin de &as
!uentes de agua minero1medicina&esJ e& Decreto Su#remo 8A BB919/1E2
L1;WB.W9/I, <ue dis#uso <ue &as ad(udicaciones de terrenos <ue e!ectuaran &as
munici#a&idades se &&evaran a cabo #revia o#inin de &a Direccin 5enera& de
Kienes 8aciona&esJ &a Ley 8A /7197 L19WB;W 9;I, <ue redu(o e& va&or de&
:m#uesto a& Ea&or de& Patrimonio Predia&J e& Decreto Su#remo 8Y B/19.1,22
L1;WB1W9.I, <ue a#rob e& nuevo #rocedimiento #ara e& otorgamiento de
&icencias de construccin, con!ormidad de obras y certi!icado de numeracin de
viviendas. La norma ms criticada !ue, sin embargo, e& Decreto Legis&ativo 8Q
997 L;1W1/W9.I, sobre e& <ue ya hemos !ormu&ado comentario. En DEL5'D4
S:LE', 'nge&: Decreto Legis&ativo 997. 'tentado a &a Democracia Loca&. 4#. ci&.
##. /+1;;.
0+0 2!r. 2onstitucin Po&)tica de 1999, art)cu&os /+. y /++.
servicio #uede re<uerir #aso #or otros distritos. Se #roducir)a un im#asse
!undamenta& si &os dos conce(os invo&ucrados se en!rentaran. Esta es otra tarea
de& munici#io #rovincia&.
Los incisos 7 y 9 han sido comentados en &a #arte introductoria de& #resente
ca#)tu&o. Pero resumiendo, consideramos <ue #oco <ueda #or hacer en este
rubro si es <ue e& marco genera& de &a #o&)tica de& Estado con res#ecto a &os
munici#ios est orientado a desconocer su autonom)a y &imitar su gestin.
Art6culo 19.7 Son ;ienes + rentas de las "unici#alidades:
1. Los bienes e ingresos #ro#ios.
/. Los im#uestos creados #or &ey a su !avor.
;. Las contribuciones, tasas, arbitrios, &icencias y derechos de su com#etencia,
creados #or e& 2once(o.
.. Los recursos asignados #or e& =ondo de 2om#ensacin %unici#a& <ue se
crea #or &ey segn &os tributos munici#a&es.
+. Las trans!erencias munici#a&es de& 5obierno 2entra&.
7. Los recursos <ue &es corres#ondan #or conce#to de canon.
9. Los dems recursos <ue determine &a &ey.
E& mbito tributario munici#a& !ue c&aramente de&imitado a #artir de &a dacin de
&a 2arta de 1999. 's), era !actib&e distinguir con nitide@ &a &gica de&
!uncionamiento de &os im#uestos, tasas y contribuciones.
La doctrina0+9 ha e&aborado una serie de criterios c&asi!icatorios, cuya
de!inicin consideramos #ertinente a#&icar a& r-gimen munici#a&0+0:
'I :m#uestos: Son &as ob&igaciones #ecuniarias creadas #or &ey <ue no vincu&an
directamente e& #ago de& contribuyente con e& servicio #restado #or &a
munici#a&idad. E(em#&os: im#uestos a &os ingresos L#remios de #ro#aganda
comercia&, &oter)as o ri!asIJ im#uestos a& #atrimonio L#redia&, automotri@,
terrenos sin construirIJ
im#uestos a &a #roduccin y a& consumo Les#ectcu&os #b&icos no de#ortivos,
roda(e, eC#&otacin de& (uego de Kingo, #romocin munici#a&I.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
0+9 Sobre c&asi!icaciones !inancieras y (ur)dicas de &os tributos es #osib&e
consu&tar K'"":4S 4"KE54S4, "a&: Derecho ,ributario. ,eor)a 5enera& de&
:m#uesto. Editoria& Sirius S.'.
Lima, 1907, ##. 9117. :gua&mente =L4"ES P4L4, Pedro: Derecho =inanciero y
,ributario Peruano. ,a&&eres 5r!icos :ta&. Lima, 190;, ##. /911/90.
0+0 DEL5'D4 S:LE', 'nge&: 4#. ci&. ##. 11B1111.
KI ,asas: Son gravmenes creados en virtud de &a #otestad tributaria de &os
gobiernos &oca&es y cuyo hecho im#onib&e es &a #restacin e!ectiva de servicios
#b&icos o administrativos &oca&es. Se c&asi!ican, segn e& art. 9/ de &a Ley
4rgnica de %unici#a&es0+9, en arbitrios, derechos y &icencias.
2I 2ontribuciones: Son &os #agos ob&igatorios a cargo de &os bene!iciados
directos #or e& uso, e(ecucin o conservacin de obras, servicios o inversiones
#b&icas, estab&ecidos en unos casos #or &ey y en otros #or &as #ro#ias
munici#a&idades.
Entre e&&as #odemos citar: me(oras, #ea(e, #onta@go, barca(e y otras simi&ares.
Dna ve@ dictado e& Decreto Legis&ativo 8A 997, &a c&asi!icacin mencionada
su!ri un trastocamiento antit-cnico. En e!ecto, e& arto + de esta norma
estab&ece <ue >&os im#uestos munici#a&es son &os tributos mencionados en e&
#resente ,)tu&o 1se re!iere a& ,)tu&o ::1 en !avor de &os gobiernos &oca&es?. '
continuacin e& arto 7 dice a &a &etra:
>Los im#uestos son, eCc&usivamente, &os siguientes: aI :m#uesto Predia&J bI
:m#uesto de '&caba&aJ cI :m#uesto a& Patrimonio 'utomotri@J dI :m#uesto a &as
'#uestasJ eI :m#uesto a &os $uegosJ !I :m#uesto a &os Es#ectcu&os Pb&icos?.
De& teCto de estos art)cu&os !&uye ine<u)vocamente <ue e& nico universo de
tributos <ue merecen e& nombre de im#uestos munici#a&es es e& contem#&ado
en e& ,)tu&o ::.
Por &o tanto y en ade&ante, s&o #ueden ser cata&ogados eCc&usivamente como
im#uestos munici#a&es &os seis tributos <ue a#arecen en &a re&acin.
Esta aut-ntica contrarre!orma munici#a& tiene tambi-n su se&&o en &a nueva
2onstitucin. En e&&a encontramos un art)cu&o tota&mente di!erente a& <ue sobre
e& mismo tema conten)a &a 2onstitucin de 199907A. Si bien corrige &os eCcesos
reg&amentaristas <ue con acusado deta&&e &a anterior 2arta se3a&aba como
bienes y rentas de &as munici#a&idades, &a nueva norma se ha ido a& otro
eCtremoJ va&e decir, da #ie a una serie de vac)os <ue a!ectan directamente a
&os gobiernos &oca&es en materia de recursos.
En #rimer &ugar ha&&amos <ue &a nueva re&acin de bienes y rentas munici#a&es
es un con(unto de genera&idades. 's), todos &os tributos <ue !ueron
es#ec)!icamente con signados en &a 2onstitucin de 1999 se han reducido a &a
&acnica !rase: &os im#uestos creados #or &ey a su !avor. La idea <ue sea &a &ey
#osterior e& mecanisTmo #ara crear &o <ue no hace e& teCto constituciona&
subsiste en &a 2arta vigente071. Que &as rentas munici#a&es estuvieran
dis#uestas en &a 2onstitucin era una garant)a en !avor de& munici#io.
"emitir&as a &a &eyes un hecho <ue somete a &os munici#ios a& criterio cambiab&e
de cada gobierno.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
0+9 Este art)cu&o !ue des#u-s derogado #or &a Primera Dis#osicin =ina&, dne.
>uG de& Decreto &egis&ativo 8Y 997.
07B 2!r. 2onstitucin Po&)tica de 1999, art. /+9.
071 DEL5'D4 Si&E', 'nge&: 4#. eit. #. 17/.
En virtud de& dis#ositivo constituciona& <ue comentamos 1a#oyado #or e&
Decreto Legis&ativo 8A 9971 se ignoran muchos de &os im#uestos munici#a&es
<ue estaban eC#resamente mencionados #or &a 2onstitucin de 1999 o <ue, en
su de!ecto, eran derivaciones directas de e&&a. Es #or e&&o <ue &as
munici#a&idades carecern en ade&ante de &a e!ectiva #roteccin contra e& #oder
centra&.
'& res#ecto, Ea&ent)n P'8:'5D' recuerda <ue &os munici#ios deben go@ar de
una es#ecie de reserva constituciona& #ara garanti@ar e& &ibre e(ercicio de sus
!unciones y &a autonom)a de &a administracin y gobierno de &os co&ectivos
territoria&es descentra&i@ados07/. Sin esta reserva #&asmada en &a 2arta
Po&)tica 1a#unta DEL5'D41 e& gobierno tiene &as manos &ibres #ara reducir a
&os munici#ios y a!ectar drsticamente su econom)a07;.
Art6culo 19..7 Las "unici#alidades #ueden asociarse o concertar entre
ellas con=enios coo#erati=os #ara la eAecucin de o;ras + la #restacin
de ser=icios co"unes.
E& teCto es c&aro. =acu&ta a &as munici#a&idades #ara convenir en e& traba(o
mancomunado #ara me(orar sus servicios y e(ecutar obras de inter-s comn.
Este tem#eramento ha sido recogido #or &a Ley 4rgnica res#ectiva, <ue ubica
esta #osibi&idad dentro de& mbito de com#etencias de &os munici#ios07..
Art6culo 190.7 La le+ re<ula la coo#eracin de la ,olic6a $acional con las
"unici#alidades en "ateria de se<uridad ciudadana.
La 2onstitucin ha incor#orado una materia novedosa a su teCto <ue, sin
embargo, es re!&e(o de una #rob&emtica comn y eCtendida hace mucho
tiem#o en &as ciudades ms im#ortantes de& #a)s: &a seguridad ciudadana.
Dice e& art)cu&o transcrito <ue es regu&acin de &a &ey &a coo#eracin de &a
Po&ic)a 8aciona& con &as munici#a&idades. 2on e&&o #robab&emente se ha
intentado e&evar a &a categor)a constituciona& &os asuntos re!erentes a &a
seguridad ciudadana. E& tema es sin embargo tan am#&io y com#&e(o <ue no
creemos se #ueda so&ucionar mediante una sim#&e >coo#eracin?.
E& estudio, tratamiento y so&ucin directa de &a #rob&emtica <ue tiene <ue ver
con &a seguridad ciudadana abarca muchos as#ectos. Parte de e&&os es
com#etencia de &os munici#ios, mas no eCc&usivamente. Las medidas <ue en
esta materia ado#tan &os gobiernos &oca&es sue&en mediati@arse #or &a carencia
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
07/ P'8:'5D' 24"'S'4, Ea&ent)n: Descentra&i@acin y 'utonom)a Po&)tica.
En ,ema Dno. "evista de &a 'sociacin Pro#uesta. 8Q 1, Lima, 199., #. ;+.
07; DEL5'D4 S:LE', 'nge&: 4#. ci&. #. 17..
K7. 2!r. Ley 4rgnica de %unici#a&idades, arto 1B, dnc. 1B. En adicin, e& arto
1/+ de esta &ey dice a &a &etra: Las %unici#a&idades #ueden ce&ebrar 2ongresos
8aciona&es o "egiona&es #ara intercambiar eC#eriencias, coordinar su accin y
contribuir a& #er!eccionamiento de &a &egis&acin munici#a& L..I.
e!ectiva de #oderes coactivos, de &os <ue #recisamente est #remunida &a
Po&ic)a 8aciona&.
Dna serie de estudios !ormu&ados #or es#ecia&istas en &a materia han sugerido
&a necesidad de munici#a&i@ar a &a #o&ic)a, #ara combatir de esa manera desde
todos &os !rentes a &a de&incuencia genera&i@ada. Se trata de un asunto <ue
re<uiere ana&i@arse con criterio interdisci#&inario #ara no e<uivocar &as
conc&usiones y #ro#uestas. 8o descartamos &a eCistencia de una #o&ic)a
munici#a& con #oderes coactivos. Pero &a Po&ic)a 8aciona& subsistir)a sin
necesidad de ver reducida su autoridad. 2omo hemos ana&i@ado, se trata de
una institucin <ue tiene a su cargo e& orden interno y otras ob&igaciones <ue
eng&oban &a seguridad ciudadana y van ms a&& de e&&o07+.
Art6culo 191.7 La ca#ital de la Re#?;lica* las ca#itales de #ro=incias con
ran<o "etro#olitano + las ca#itales de de#arta"ento de u;icacin
8ronteri>a tienen r<i"en es#ecial en la Le+ Or<!nica de )unici#alidades.
E& mismo tratamiento rige #ara &a Provincia 2onstituciona& de& 2a&&ao y &as
#rovincias de !rontera.
'& tratamiento es#ecia& de &a ca#ita& de &a "e#b&ica otorgado #or &a
2onstitucin de 1999077 &a 2arta vigente ha incor#orado, con acierto, otras
circunscri#ciones <ue #or su im#ortancia merecen igua& r-gimen.
En e& caso de Lima, esta dis#osicin es ra@onab&e desde <ue esta ciudad, #or
su enorme crecimiento y com#&e(idad, tiene una condicin at)#ica en re&acin a
otras &oca&idades de& #a)s. La &ey an no regu&a &os a&cances de &o <ue signi!ica
>&as ca#ita&es de #rovincias con rango metro#o&itano?. Entendemos <ue &a
norma se re!iere a &as ciudades ms im#ortantes de& #a)s <ue sobre#asen un
determinado nmero de habitantes. Para regu&ar todo esto se #recisa hacer
varios agregados a &a Ley 4rgnica de %unici#a&idades.
Es (usti!icado, adiciona&mente, e& trato #re!erente #ara &as ca#ita&es de
de#artamento de ubicacin !ronteri@a, &a Provincia 2onstituciona& de& 2a&&ao y
&as #rovincias !ronteri@as.
Pero, N<u- re#resenta !ina&mente un r-gimen es#ecia&O En e& caso de Lima,
<ue es e& nico antecedente, e&&o signi!ica &a consideracin de una serie de
dis#ositivos <ue recono@can, regu&en y e!ectivicen &as #ecu&iares caracter)sticas
<ue #or su con!iguracin #o&)tica, geogr!ica, econmica y demogr!ica, y &a
densidad de &os #rob&emas socia&es y econmicos <ue en e&&a se #resentan, &a
ca&i!ican como &oca&idad di!erenciada.
2oncretamente, &a Ley orgnica de %unici#a&idades contiene todo un ,)tu&o
com#&eto dedicado a Lima079. 's) #or e(em#&o, e& arto 1;B !i(a <ue &a ca#ita& de
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
07+ Eer comentario de& arto 177.
077 2!r. 2onstitucin Po&)tica de 1999, arto /+0.
&a "e#b&ica es sede de &a %unici#a&idad %etro#o&itana, &a <ue e(erce
(urisdiccin sobre &a Provincia de Lima. 'dems, &a &ey estab&ece como rganos
de gobierno de Lima a& 2once(o %etro#o&itano, e& '&ca&de %etro#o&itano y &a
'samb&ea %etro#o&itana de '&ca&des070J
entre otras dis#osiciones es#ecia&es.
;. Las "egiones
Art6culo 192.7 Las Re<iones tienen autono"6a #ol6tica* econ"ica +
ad"inistrati=a en los asuntos de su co"#etencia.
Les corres#onden, dentro de su (urisdiccin, &a coordinacin y e(ecucin de &os
#&anes y #rogramas socio1econmicos regiona&es, as) como &a gestin de
actividades y servicios inherentes a& Estado, con!orme a &ey.
Sus bienes y rentas #ro#ias se estab&ecen en &a &ey. Las "egiones a#oyan a &os
gobiernos &oca&es. 8o &os sustituyen ni du#&ican su accin ni su com#etencia.
La regiona&i@acin en e& Per se ha convertido casi en un mito. 2omo se sabe,
e& debate <ue #recedi a &a dacin de &as dos &timas constituciones estuvo
marcado 1con ms inter-s y t-cnica en &a 2arta de 1999 <ue en &a de 199;1 #or
e& tema descentra&ista.
N Qu- signi!ica en esencia &a regiona&i@acinO Debe entenderse, en #rimer
t-rmino, <ue regiona& i@ar im#&ica un #roceso ms.com#&eto <ue descentra&i@ar
o desconcentrar.
La regin es un determinado es#acio geogr!ico de& territorio en e& cua& eCisten
diversos organismos <ue, si bien <uedan sometidos a& 5obierno 2entra& en
materia de armoni@acin de #o&)ticas y normatividad genera&, ad<uieren sin
embargo, dentro de su regin, una cuota de #oder <ue antes manten)a e&
5obierno 2entra&079.
N2un grande es &a cuota de #oder y <u- materias contieneO Eso de#ende de
&as decisiones <ue tome <uien regiona&i@a. La 2onstitucin de 1999 ten)a un
mandato c&aro de com#etencias, <ue &uego ha sido mediati@ado y reducido #or
&a nueva 2arta.
Es #or e&&o <ue #ara im#&ementar un #roceso de regiona&i@acin se debe
avan@ar en materia de descentra&i@acin y desconcentracin de diversas
atribuciones, <ue e& 5obierno 2entra& administra cerrada y mono#&icamente.
'dems, se debe #roducir una transmisin e!ectiva de #oder.
Si bien e& #rimer #rra!o de& art)cu&o ba(o comentario se re!iere a &a autonom)a
#o&)tica, econmica y administrativa de &as regiones, este reconocimiento
co&a#sa inmediatamente con e& segundo #rra!o de& mismo art)cu&o, <ue trata
de &as atribuciones regiona&es. Sa&ta a &a vista <ue -stas han sido reducidas
ba(o &a con!usa y gaseosa a!irmacin de <ue &es corres#onde >&a coordinacin
y e(ecucin de &os #&anes y #rogramas socio1econmicos regiona&es?. 8o
tienen
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
009 Es e& ,)tu&o E:::, cuyo encabe@ado dice: De &a %unici#a&idad %etro#o&itana.
070 2!r. Ley 4rgnica de %unici#a&idades, art. 1;B.
#ues, ca#acidad decisoria. La 2onstitucin de 1999 era ms #recisa y directa
en materia de com#etencias 094.
2-sar L'8D' ha #revisto un !uturo incierto en esta materia, ya <ue >eCiste una
grave incoherencia constituciona&?, <ue #odr)a generar >una situacin de vac)o
o #e&igro #ara &a a#&icacin de &a #&ani!icacin regiona&?. >En esa &gica
1conc&uye1 &a nueva 2onstitucin no estab&ece cu&es son &os recursos
econmicos, sino <ue de(a este as#ecto &ibrado a &o <ue de!ina &a &ey y e& #oder
administrador centra&ista, &o cua& reve&a &a !a&ta de consistencia de &a #ro#uesta
sobre regiona&i@acin o &a !a&ta de vo&untad de redistribuir o devo&ver &a ri<ue@a
generada en &as #rovincias?091.
La &ectura de& &timo #rra!o con!irma nuestro #&anteamiento. De(a &ibrada &a
asignacin de bienes y rentas regiona&es a &a dacin de &eyes #osterioresJ
-stas, #or &o dems y &uego de transcurrido un tiem#o ms <ue su!iciente, no
han sido #romu&gadas. 2oincidimos #or e&&o con 2H:":84S S4,4, <ue con
c&aridad ha advertido <ue >#ara &a 2onstitucin de 199;, &as regiones son una
meta remota?09/.
Art6culo 193.7 La estructura or<ani>ada de las Re<iones + sus 8unciones
es#ec68icas se esta;lecen #or le+ or<!nica.
Son &as mCimas autoridades de &a "egin e& Presidente y e& 2onse(o de
2oordinacin "egiona&.
E& Presidente de &a "egin es e&egido #or su!ragio directo #or un #er)odo de
cinco a3os. Puede ser ree&egido. Su mandato es revocab&e #ero irrenunciab&e.
5o@a de &as #rerrogativas <ue &e se3a&a &a &ey.
E& 2onse(o de 2oordinacin "egiona& est integrado #or e& nmero de
miembros <ue se3a&a &a &ey. Los a&ca&des #rovincia&es son, de #&eno derecho,
miembros de dicho 2onse(o.
Este art)cu&o o!rece e&ementos <ue #ermiten descubrir &as resistencias a &a
regiona$i@acin. 8o s&o ha desa#arecido &a 'samb&ea "egiona& sino <ue se
crea un im#reciso 2onse(o de 2oordinacin "egiona&, a& <ue tam#oco se &e
asignan !unciones y com#etencias. ,odo ha sido derivado a &a dacin de una
&ey orgnica ineCistente y seguramente em#o&vada en &os archivos de&
2ongreso.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
079 "DK:4:KE"8'LES: o#. ci&. #. 71+.
09B 2onstitucin Po&)tica de 1999, art. /71: Las regiones tienen autonom)a
econmica y administrativa. Son com#etentes, dentro de su territorio, en
materia de sa&ubridad, vivienda, obras #b&icas, via&idad, agricu&tura, miner)a,
industria, comercio, energ)a, #revisin socia&, traba(o y, en concordancia con
&os art)cu&os /. y ;B, educacin #rimaria, secundaria y t-cnica. y &as dems <ue
&e son de&egadas con!orme a &ey.
091 L'8D' '""4M4, 2-sar: 4#. ci&. #. /+B1/+1.
En &o <ue s) se ha me(orado es en &o re!erido a &a e&eccin directa de&
Presidente de &a "egin. 2omo se recuerda, &a 2onstitucin de 1999 conten)a
un eCtra3o meca. nismo de designacin indirecta de re#resentantes de &a
'samb&ea "egiona&, aun cuando #arte de e11Bs #od)an ser e&egidos #or
su!ragio directo. En ese mbito, se rea!irmaba e& e&emento coo#tativo y
antidemocrtico en &a con!ormacin de &os organismos regiona&es.
Lo <ue busca &a nueva 2onstitucin es #robab&emente <ue &a com#osicin de
&as nuevas regiones 1si &as hay1 sea enteramente democrtica y re#resentativa.
Se debe #resumir, en esa #ers#ectiva, <ue &as !unciones no estab&ecidas #ara
estos organismos debern ser ms e(ecutivas y menos de&iberativas.
Art6culo 199.7 Las Re<iones + las "unici#alidades rinden cuenta de la
eAecucin de su #resu#uesto a la Contralor6a 'eneral de la Re#?;lica. Son
8iscali>adas de acuerdo a le+.
Este art)cu&o <ue no re<uiere mayores comentarios, aun<ue s) una anotacin
#untua&. Se ha #odido constatar en &os &timos tiem#os una serie de abusos
es#ec)!icos de &a 2ontra&or)a 5enera& en &a ins#eccin de cuentas de ciertos
munici#ios. Los in!ormes !ina&es no necesariamente han res#ondido a criterios
t-cnicos, &o <ue dio #ie a <ue muchos sectores de &a #ob&acin comenten sobre
una cierta hosti&idad gubernamenta& a &os munici#ios.
La 2ontra&or)a 5enera& de &a "e#b&ica no es ni #uede ser una institucin
sometida a mane(os, #resiones e inter!erencias de ti#o #o&)tico <ue a!ecten sus
!unciones. Estas son estrictamente t-cnicas. En ese sentido, no hay
inconveniente #ara asumir <ue &as regiones y &os munici#ios deben rendir
cuenta a &a 2ontra&or)a de &a e(ecucin de su #resu#uesto, as) como someterse
a &as ins#ecciones <ue -sta dis#ongaJ sin criterio y subordinacin a mandatos
#o&)ticos, desde &uego.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
09/ 2H:":84S S4,4, Enri<ue: 4#. cito #. ./7.
CA,IT&LO HHIII
LAS 'ARA$TIAS CO$STIT&CIO$ALES
1. La $urisdiccin 2onstituciona&
Dna materia !undamenta& #ara e& ordenamiento constituciona& y (ur)dico en
genera& es e& de &as garant)as constituciona&es. Escribe Domingo 5'"2:'
KEL'D8DE <ue e& t-rmino >garant)as constituciona&es? tiene en e& Per y en
gran #arte de 'm-rica Latina un dob&e signi!icado: >E& #rimero es e& re!erente
c&sico y hoy anticuado, <ue &o hace e<uiva&ente a normas genera&es, #rinci#ios
o derechos de &as #ersonas, #rovenientes de &a tradicin !rancesa, !i&trados #or
e& constituciona&ismo es#a3o& Loo.I E& segundo signi!icado es e& moderno, e&
cua& entiende como garant)a a&go accesorio, de carcter instrumenta&, y en
consecuencia re&acionado con &a #arte #rocesa& de& derecho, en este caso, de&
derecho constituciona&?09;.
Debe recordarse <ue e& constituciona&ismo #eruano, hasta antes de &a dacin
de &a 2arta de 1999, uti&i@ indistintamente e& t-rmino >garant)as
constituciona&es? #ara re!erirse tanto a &os derechos !undamenta&es de &as
#ersonas como a &as #osibi&idades #rocesa&es de su de!ensa. 2on &a
2onstitucin de 1999 se ingres a una era de moderni@acin doctrinaria, &o <ue
#ermiti <ue se distingan n)tidamente &os instrumentos #rocesa&es, a &os <ue se
denomin, #recisamente, >garant)as constituciona&es?, de &os derechos
!undamenta&es de &a #ersona, contenidos en &a #arte dogmtica de& teCto
constituciona&.
La 2onstitucin de 199; se a&&ana a esta tendencia, a& em#&ear e& conce#to de
garant)as constituciona&es, a &as <ue contina denominando de &a misma
manera, y de(ando c&aramente estab&ecido e& carcter #rocesa& de -stas, en &o
<ue res#ecta a &a #roteccin de &os derechos contenidos en e& ,)tu&o 1 de &a
2onstitucin. Es #or e&&o <ue coincidimos con Luis S'82HES '5ES,89., a&
ace#tar <ue &a 2onstitucin tambi-n debe ser considerada como un derecho
a#&icab&e <ue determina todo e& ordenamiento (ur)dico.
Este derecho a#&icab&e tiene varias denominaciones en &a doctrina. Se &e
denomina \(usticia constituciona&? o \(urisdiccin constituciona&?J sin embargo,
eCiste coicidencia abso&uta en su carcter #rocedimenta&, en de!ensa de &os
derechos constituciona&es.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
09; 5'"2:' KEL'D8DE, Domingo: 5arant)as constituciona&es en &a
2onstitucin #eruana de 199;. En La 2onstitucin de 199;. 'n&isis y
2omentarios. 2omisin 'ndina de $uristas.
Lima, 199., #. /+;.
09. S'82HES '5ES,', Luis: La $usticia 2onstituciona&. En "evista de
Derecho Po&)tico.
8Y 17, %adrid, 190;, #. /+.
En esa #ers#ectiva, &a (usticia constituciona&, como bien &o a#unta "icardo
24%KELL'S, >asume una im#ortante !uncin integradora en e& sistema
#o&)tico, en &a medida en <ue im#ide <ue &a #&ura&idad no signi!i<ue e&
desencadenamiento de !uer@as centr)!ugas desintegradoras, a& asegurar &a
unidad estata& gracias a& des#&iegue de e&ementos integra ti vos. 's), integra &a
2onstitucin con e& resto de& ordenamiento (ur)dico de& Estado, a& im#regnar&e
de unidad de sentidoJ integra a& ciudadano a& sistema #o&)tico, a& ve&ar #or &a
#roteccin de sus derechos !undamenta&esJ y contribuye, en su &abor constante
de #recisin de &os va&ores constituciona&es, a una interaccin va&orativa en
torno a &a #o&ity? 09+ .
Por su #arte, H-ctor =:F 1S'%DD:4 !ormu&a otro en!o<ue res#ecto de &a
(urisdiccin constituciona&, con e& <ue coincidimos: >Si observamos &as
a#ortaciones de &a doctrina, as) como tambi-n &a (uris#rudencia e inc&usive &a
&egis&acin, #odemos observar <ue se uti&i@an en !orma indistinta: (usticia,
(urisdiccin, contro& y derecho #rocesa&, todos e&&os con e& ca&i!icativo de
Tconstituciona&T L..I En esta direccin, #odemos a!irmar <ue e& t-rmino contro& es
e& ms am#&io, #ues desde nuestro #unto de vista com#rende todos &os
instrumentos <ue se uti&i@an #ara &ograr e& cum#&imiento de &as dis#osiciones
constituciona&esJ medios <ue no son eCc&usivamente (ur)dicos, sino tambi-n
#o&)ticos, socia&es y econmicos, &os <ue inc&usive #ueden con!undirse con &a
nocin gen-rica de de!ensa de &a 2onstitucin?097.
Debe #recisarse, en adicin, <ue modernamente se ha conso&idado e& &&amado
Derecho Procesa& 2onstituciona&, <ue es e& arma instrumenta& de &a (urisdiccin
constituciona&, >#ero en un sentido ms t-cnico, ya <ue sita e& acento sobre
&os intrumentos #rocesa&es de tute&a de &os derechos humanosJ ya sea ante &a
(urisdiccin ordinaria, &a es#ecia&i@ada o ambas?099.
E& Derecho Procesa& 2onstituciona& es una nueva rama, <ue se des#rende de&
Derecho 2onstituciona& y <ue va ad<uiriendo, con e& #aso de &os a3os,
consistencia &gica y normativa. En e!ecto, nada im#ide <ue, as) como se hab&a
de #rocesos civi&es y #ena&es, se #ueda sostener, en base a &a am#&ia gama de
#osibi&idades consignadas #or &a 2onstitucin y &a #ro#ia &egis&acin, &a
eCistencia de #rocesos constituciona&es, derivados de &a a#&icacin de &a #ro#ia
2onstitucin.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
09+ 24%KELL'S, "icardo: La $usticia 2onstituciona&. En 'nuario de Derecho
2onstituciona& Latinoamericano. 11 Edicin, =undacin Ponrad 'denauer 1
2:EDL'. 2o&ombia, mayo de 199+, #. /..
090 =:F1S'%DD:4, H-ctor: $urisdiccin 2onstituciona& y Proteccin de &os
DerechoS =undamenta&es en 'm-rica Latina. En 'nuario de Derecho
2onstituciona& Latinoamericano.
11 Edicin, =undacin Ponrad 'denauer 1 2:EDL'. 2o&ombia, mayo de 199+,
#. .9.
099 =:F1S'%DD:4, H-ctor: 4#. ci&. #. +B.
/. Las 5arant)as 2onstituciona&es en &a 2arta de 199;
E& ,)tu&o E de &a 2onstitucin est eCc&usivamente reservado a &as garant)as
constituciona&esJ es decir, a &os mecanismos es#ecia&mente concebidos #ara &a
#roteccin de &a 2onstitucin y #ara eC#resar y hacer va&er su su#remac)a
sobre cua&<uier otra norma. Las garant)as constituciona&es son, #or tanto,
a<ue&&as acciones destinadas a eCigir e& cum#&imiento de #retensiones de
carcter constituciona&. E&&as deben estar basadas en &as normas o &os
#rinci#ios <ue contiene &a 2onstitucin.
ECisten muchos otros #rinci#ios y derechos dentro de cada sistema (ur)dico <ue
se ha&&an estab&ecidos #or &eyes o normas de rango in!erior a e&&as. Las
garant)as constituciona&es no sirven #ara #roteger esos derechos #or<ue no
son de rango constituciona&.
Las garant)as constituciona&es #ersiguen dos grandes ti#os de !ina&idades
distintas.
's), e& #rimer gru#o de!iende derechos constituciona&es, tanto &os estab&ecidos
en e& teCto constituciona&, como a<ue&&os otros <ue tengan va&or, de acuerdo a&
art. ; de &a 2onstitucin. La !ina&idad esencia& de este gru#o de garant)as es
re#oner e& derecho vio&ado a &a situacin #revia a &a vio&acin, o e&iminar &a
amena@a contra un derecho de esta natura&e@a. Estas garant)as son tres: e&
Hbeas 2or#us, e& 'm#aro y e& Hbeas Data.
E& segundo gru#o de garant)as de!iende &a estructura de& orden (ur)dico, su
(erar<u)a y coherencia. Si una norma in!ringe a una su#erior, o si un mandato
no es cum#&ido, e& sustento de todo e& sistema (ur)dico se #one en cuestin
#or<ue su #osibi&idad de normar &as conductas socia&es se !undamenta,
#recisamente, en esos #rinci#ios. La !ina&idad esencia& de estas garant)as es de
restituir &os rangos de &as distintas normas (ur)dicas <ue son incom#atib&es
entre s), y hacer <ue &os mandatos (ur)dicos im#erativos se cum#&an. Las
garant)as <ue corres#onden a este gru#o son &a de :nconstituciona&idad de &as
LeyesJ &a 'ccin Po#u&ar contra decretos y otras normas de carcter genera& y
&a 'ccin de 2um#&imiento.
. /.1. E& Hbeas 2or#us
Art6culo %44.7 Son <arant6as constitucionales:
1. La 'ccin de Hbeas 2or#us, <ue #rocede ante e& hecho u omisin, #or
#arte de cua&<uier autoridad, !uncionario o #ersona, <ue vu&nera o amena@a &a
&ibertad individua& o &os derechos constituciona&es coneCos.
De antigua raigambre y estrechamente &igado a &a &ibertad !)sica, e& Hbeas
2or#us tiene su antecedente ms antiguo en :ng&aterra, hace a&rededor de
ocho sig&os. De a&&) #as a& constituciona&ismo contem#or-neo #ara con!ormar
una de sus instituciones ms caracteri@adas.
En e& Per e& Hbeas 2or#us ingres no #or v)a constituciona& sino &egis&ativa,
a !ines de& sig&o #asado. Posteriormente !ue recogido en &a 2onstitucin de
19/B #ara de!ender ca &ibertad !)sica, y en ca 2onstitucin de 19;; #ara
de!ender todos &os derechos constituciona&es. Esta eCtensin !ue, #or cierto,
indebida, #or<ue desnatura&i@ su o#eratividad. Por error, e& constituyente de
19;; asimi& a& Hbeas 2or#us ca 'ccin de 'm#aro. Este error !ue corregido
#or &a 2onstitucin de 1999, <ue di!erenci n)tidamente a estas dos
instituciones, dndoces un tratamiento es#ecia&i@ado a cada una de e&&as. La
2onstitucin de 199; ha mantenido e& tem#eramento de su #redecesora.
E& Hbeas 2or#us es una garant)a de trmite inmediato. Su ob(etivo es
#roteger &a &ibertad individua& de toda #ersona <ue vea amena@ado o vu&nerado
este derecho.
2omo se sabe, &a &ibertad es uno de &os va&ores ms im#ortantes de todo ser
humanoJ
ca 2onstitucin, #or tanto, #rotege #re!erentemente este derecho. En esa
medida 1&o reca&camos1 &a 2arta de 1999 !ue &a <ue di!erenci n)tidamente e&
Hbeas 2or#us de &as dems acciones de garant)a, es#ecia&i@ndo&o
nicamente #ara &a #roteccin de &a &ibertad individua&090.
Para H-ctor =:F1S'%DD:4 ec Hbeas 2or#us, <ue tambi-n recibeca
denominacin caste&&ana de >eChibicin #ersona&?, se ha consagrado casi en &a
tota&idad de &as constituciones &atinoamericanas, con e& signi!icado c&sico de
un #rocedimiento (udicia& #araca tute&a de &a &ibertad y &a integridad #ersona&es,
en contra de detenciones arbitrarias genera&mente de carcter administrati vo y
de manera eCce#ciona& se admite res#ecto de reso&uciones (udiciaces099.
E& Hbeas 2or#us, dice &a 2onstitucin, >#rocede ante e& hecho u omisin?.
E&&o es as) #or<ue &a &ibertad #uede ser agraviada #rivndose a a&guien de e&&a
1un #articu&ar
090 Los diversos as#ectos re!eridos a& Hbeas 2or#us han sido eCtensamente
traba(ados #or Domingo 5'"2:' KEL'D8DE. Son es#ecia&mente im#ortantes
dos escritos: E& Hbeas 2or#us :nter#retado LPonti!icia Dniversidad 2at&ica de&
Per, :nstituto de :nvestigaciones $ur)dicas, Lima 1991I M E& Hbeas 2or#us en
e& Per LDniversidad 8aciona& %ayor de San %arcos, Lima, 1999I. %s
recientemente, ha sido #ub&icado otro traba(o de 5arc)a Ke&aunde:
5arant)as 2onstituciona&es en &a 2onstitucin Peruana de 199; LEn La
2onstitucin de 199;. 'n&isis y 2omentarios. 4#. ci&. ,omo 1I. ,ambi-n se
#uede consu&tar un interesante traba(o de =rancisco E5D:5D"E8: Libertad
Persona&, Detencin 'rbitraria y Hbeas 2or#us. En La 2onstitucin de 199;.
'n&isis y 2omentarios. 4#. ci&. ,omo 11. =ina&mente, otra obra de
indis#ensab&e consu&ta es &a de K4"E' 4D":', '&berto: Evo&ucin de &as
5arant)as 2onstituciona&es. Editora y Distribuidora $ur)dica 5ri(&ey. Lima, 1997.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
099 =:F1S'%DD:4, H-ctor: $urisdiccin 2onstituciona& y Proteccin de &os
Derechos =undamenta&es en 'm-rica Latina. En 'nuario de Derecho
2onstituciona& Latinoamericano.
=undacin Ponrad 'denauer, 2:EDL'. Kib&ioteca $ur)dica DiX-, Kuenos 'ires,
199+, #. +..
<ue secuestra a a&guien o una autoridad <ue detiene1 o cuando no se toman &as
medidas #ara <ue una #ersona recu#ere su &ibertad una ve@ <ue termin &a
ra@n de &a #rivacin 1#or e(em#&o, e& #reso a <uien no se &e otorga &a &ibertad
cuando ha cum#&ido su condena o cuando &o indu&tan1. La 'ccin de 5arant)a
<ue comentamos se #uede inter#oner en cua&<uiera de estas dos #osibi&idades.
Dn #unto sumamente im#ortante a& tratar de& Hbeas 2or#us es #recisar,
asimismo, <ue #rocede contra actos #or comisin o #or omisin. Para <ue &a
garant)a o#ere, tiene <ue eCistir &a actuacin de una #ersona en cua&<uiera de
&as situaciones <ue comentamos inmediatamente des#u-s, <ue atente contra &a
&ibertad de otro. Si no se #roducen estos dos e&ementos: acto y atentado contra
&a &ibertad, e& Hbeas 2or#us no #uede ser v&idamente uti&i@ado, no
im#ortando cuan grave o anti(ur)dico sea e& hecho.
Habr otros medios de #roteccin.
La &ibertad #uede ser agraviada #or diversas #ersonas en distintas
circunstancias:
1 Por &a autoridad encargada es#ec)!icamente de contro&ar e& orden interno de
manera e(ecutiva.
1 Por !uncionarios de& Estado <ue tengan #oderes coactivos y <ue en uso de
e&&os atenten contra &a &ibertad de &as #ersonas.
1 Por #ersonas #articu&ares <ue de una u otra manera #uedan <uitar &a &ibertad
a otros.
Dn tercer e&emento #ara e& an&isis es <ue e& Hbeas 2or#us #rocede cuando
&a &ibertad individua& es vu&nerada o amena@ada. La &ibertad es vu&nerada
cuando se #roduce un agravio concreto contra e&&aJ es decir, cuando &a #ersona
#er(udicada no #uede e(ercitar&a como es su derecho. E& conce#to de &ibertad
vu&nerada no es !)sico sino (ur)dico, en e& sentido de <ue e& agraviado debe
tener e& derecho y no #oder e(ercitar&o.
Esta garant)a tambi-n #rotege contra amena@as a &a &ibertad individua&, es
decir, en a<ue&&as situaciones en <ue e& derecho no ha sido #ro#iamente
vu&nerado, #ero eCiste una amena@a inminente y grave de <ue ocurra.
Si bien e& origen y !ina&idad !undamenta& de& Hbeas 2or#us es restituir &a
&ibertad individua& en e& sentido ms !)sico <ue tiene ese derecho, su
#rocedimiento !u&minante &o hace ti& en &a de!ensa de otros derechos coneCos.
Es as) <ue &a &egis&acin estab&ece, correctamente a nuestro (uicio, una &ista de
derechos <ue #ueden ser de!endidos #or esta accin. Debe recordarse, en ese
sentido, &a Ley 8A /;+B7 #ub&icada e& 9 de diciembre de 190/, cuyo arto 1/
estab&ece una gama am#&)sima de #osibi&idades sobre &as cua&es se #uede
inter#oner e& Hbeas 2or#us.
Dn caso t)#ico en e& <ue se sue&e #oner en movimiento &a 'ccin de Hbeas
2or#us es &a detencin arbitraria. Esta no s&o se #uede con!igurar cuando se
#rodu@ca sin e& conocimiento de& (ue@, o cuando -ste no ha sido noti!icado de &a
misma, sino inc&usive cuando medie una reso&ucin (udicia& !irme. 's), &a Ley 8A
/+;90, com#&ementaria de &a Ley 8A /;+B7, estab&ece <ue se entiende <ue &a
detencin es arbitraria cuando se di&ata &a &iberacin de un detenido, eCistiendo
mandato (udicia& #ara #oner&o en &ibertad.
N 2u& es e& #rocedimiento <ue sigue un Hbeas 2or#usO La Ley 8A /;+B7
estab&ece, en su art. 1;, <ue #uede e(ercer esta accin &a #ersona #er(udicada
o cua&<uier otra en su nombre, sin necesidad de #oder, #a#e& se&&ado, bo&eta de
&itigante, derecho de #ago, !irma de &etrado o !orma&idad a&guna. ,ambi-n
#uede inter#oner&a e& De!ensor de& Pueb&o, de acuerdo a& art. 9./ de &a Ley 8A
/7+/B, e& <ue adems est !acu&tado #ara intervenir en &os #rocesos de este
ti#o >#ara coadyuvar a &a de!ensa de& #er(udicado?.
De acuerdo a& art. 1. de &a mencionada &ey, &a accin #uede ser e(ercitada #or
escrito o verba&mente: >En este &timo caso, &evantando acta ante e& (ue@ o
secretario, sin otra eCigencia <ue &a de suministrar una suscinta re&acin de &os
hechos #ara dar&e curso?. Esto a su ve@ es com#&ementado #or e& art. 19 de &a
Ley 8A /+;90, <ue dis#one <ue a& inter#oner &a accin de Hbeas 2or#us, e&
recurrente, de ser #osib&e, debe indicar e& d)a y &a hora en <ue se #rodu(o &a
detencin y e& &ugar donde se encuentra e& detenido. Por otro &ado, conocen de
&a causa, segn &a Ley 4rgnica de& Poder $udicia&, &os (u@gados #ena&es.
Debe #recisarse <ue s&o es a#e&ab&e &a reso&ucin <ue #one !in a &a instancia.
E& t-rmino de a#e&acin es de dos d)as hbi&es. :nter#uesta -sta, e& (ue@ deber
e&evar todo &o actuado a &a 2orte Su#erior, en cuyo recinto, y dentro de &os dos
d)as hbi&es siguientes, se deber se3a&ar &a !echa #ara &a vista de &a causa,
con citacin de &os abogados. =ina&mente, #rocede e& recurso de nu&idad,
dentro de dos d)as hbi&es de noti!icado e& !a&&o de &a 2orte Su#erior, s&o en
contra de &a denegacin de& Hbeas 2or#us. La Sa&a Pena& de &a 2orte
Su#rema citar #ara &a vista de& recurso de nu&idad dentro de &os dos d)as
hbi&es siguientes de recibidos &os autos y escuchar &os in!ormes a <ue haya
&ugar. ,iene cinco d)as #ara reso&ver.
=ina&mente, e& #reciso concordar e& inciso ba(o an&isis con e& inc. / de& art. /B/
de &a 2onstitucin, <ue !acu&ta a& ,ribuna& 2onstituciona& a conocer, en &tima y
de!initiva instancia, &as reso&uciones denegatorias de Hbeas 2or#us, 'm#aro,
Hbeas Data y 'ccin de 2um#&imiento.
/./. La 'ccin de 'm#aro
'rt)cu&o /BB.1 Son garant)as constituciona&es:
/. La 'ccin de 'm#aro, <ue #rocede contra e& hecho u omisin, #or #arte de
cua&<uier autoridad, !uncionario o #ersona, <ue vu&nera o amena@a &os dems
derechos reconocidos #or &a 2onstitucin, con eCce#cin de &os se3a&ados en
e& inciso siguiente.
8o #rocede contra normas &ega&es ni contra reso&uciones (udicia&es emanadas
de #rocedimiento regu&ar 004.
H-ctor =:F1S'%DD:4 recuerda &os or)genes de &a 'ccin de 'm#aro en
'm-rica Latina: >E& #roceso de am#aro, ca&i!icado a veces como (uicio y en
otras veces como accin o recurso, surgi en e& derecho &atinoamericano como
un as#ecto de &a revisin (udicia& norteamericana, #ues si bien su denominacin
se debe a &a tradicin his#nica, &os creadores de &a institucin en e&
ordenamiento meCicano, es decir %anue& 2rescencio "e(n en &a 2onstitucin
de& Estado de Mucatn de 10.1J %ariano 4tero en e& documento denominado
'cta de "e!ormas La &a 2onstitucin !edera& de 10/.I, eC#edida en mayo de
10.9, M !ina&mente &os constituyentes de 10+7110+9, <ue consagraron
de!initivamente &a institucin en &a 2arta =edera& de + de !ebrero de 10+9, se
ins#iraron, y as) &o reconocen de manera eC#resa, en e& sistema (udicia&
norteamericano, ta& como hab)a sido divu&gado #or '&eCis de ,oc<uevi&:e en su
c&sico &ibro La democracia en 'm-rica?001.
En e& Per, e& 'm#aro inicia&mente no !ue considerado como institucin
autnoma.
,odos &os derechos individua&es y socia&es estaban #rotegidos #or e& Hbeas
2or#us 00/.
'&berto K4"E' sostiene <ue !ue con &a 2onstitucin de 1999 <ue e& 'm#aro
ad<uiri su eCacta ubicacin (ur)dicaJ as) &o esti#u& e& arto /9+ de esa 2arta.
Este #rece#to distingui c&aramente e& Hbeas 2or#us, <ue <uedaba
restringido a su dimensin tradiciona& de #roteccin a &a &ibertad #ersona&, de &a
&&amada 'ccin de 'm#aro, &a <ue <ued como mecanismo de tute&a de &os
dems derechos consagrados #or &a 2onstitucin. La #ro#ia institucin !ue
reg&amentada #or &a Ley 8A /;+B+, <ue &uego !ue re!ormada #or &a Ley 8A
/+;90, de& 9 de !ebrero de 199/00;.
La 'ccin de 'm#aro #rotege todos &os derechos constituciona&es <ue no sean
caute&ados ni #or e& Hbeas 2or#us, ni #or e& Hbeas Data. Descartado e& uso
de estos dos, y eCistiendo un derecho constituciona& amena@ado o vu&nerado,
#rocede e& 'm#aro.
%arcia& "DK:B00. !ormu&a una serie de obervaciones #re&iminares res#ecto de&
'm#aro, <ue es #reciso tener en consideracin:
'I La 'ccin de 'm#aro no #rocede contra #royectos de normas en genera&.
E&&o es as) #or<ue >si un (ue@ toma una decisin #or medida caute&ar o #or
reso&ucin de!initiva contra una norma en #roceso, rom#e e& #rinci#io de
se#aracin de #oderes <ue eCige <ue cada rgano res#ete &as com#etencias
de &os dems?. Es e& caso t)#ico de un #royecto de &ey <ue an no ha sido
a#robado #or e& 2ongreso. 'dems, >e& #royecto de norma (ur)dica no cum#&e
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
00B ,eCto segn &a Ley 8/ /7.9B, Ley de "e!orma 2onstituciona&, #ub&icada e&
1/ de (unio de 199+.
001 =:F1S'%DD:4, H-ctor: 4#. ci&. #. ++1+7.
00/ 2onstitucin Peruana de 19;;, arto 79: ,odos &os derechos individua&es y
socia&es reconocidos #or &a 2onstitucin, dan &ugar a &a accin de habeas
cor#us.
00; K4"E' 4D":', '&berto: Las garant)as constituciona&es. Hbeas 2or#us y
'm#aro. Libros Peruanos, Lima, 199/, ##. //; M ss.
con &as caracter)sticas de certe@a e inminencia <ue son consustancia&es a &a
#rocedencia de &a 'ccin de 'm#aro #or amena@a de un derecho?.
KI Si bien es cierto e& 'm#aro no #rocede contra normas &ega&es >estas reg&as,
#or &o dems ciertas, deben ser sin embargo armoni@adas con &a eCistencia de
normas autoa#&icativas #or<ue, en &a esencia de e&&as mismas est e& ser
hechos <ue, si ma& concebidos desde e& #unto de vista constituciona&, agravian
derechos L..,I Las normas autoa#&icativas son, #or e(em#&o, &as normas <ue
dec&aran &a nu&idad de actos, o <ue eC#ro#ian un determinado bien. Si con e&&as
se a!ectara un derecho constituciona&, no se necesita <ue se &&eve a cabo e&
hecho da3oso: ya &a &ey &o ha estab&ecido (ur)dicamente Laun<ue se haga
&uegoI. Por e&&o se estima <ue &as &eyes autoa#&icativas #ueden ser atacadas
#or &a 'ccin de 'm#aro?.
2I Los e!ectos de& contro& di!uso de &a constituciona&idad a trav-s de &a 'ccin
de 'm#aro #roducen dos consecuencias: >Dna, #ara &as #artes, en &a <ue no
se a#&ica &a norma incom#atib&e con otra su#erior, y &a <ue !unciona como
#recedente #ara casos !uturos, con &o cua&, en rea&idad, se convierte en un
#rinci#io genera& a menos <ue se modi!i<ue #osteriormente e& sentido
constituciona&?.
DI La 'ccin de 'm#aro y &as reso&uciones (udicia&es emanadas de
#rocedimiento regu&ar. E& inc. / de& arto /BB dice <ue &a 'ccin de 'm#aro no
#rocede contra reso&uciones (udicia&es emanadas de #rocedimiento regu&ar:
>2omo &a reg&a &a reg&a genera& eC#resada antes en e& mismo teCto dice <ue e&
am#aro s) #rocede contra todo hecho u omisin de autoridad o !uncionario <ue
&esione &os derechos #rotegidos, debemos conc&uir <ue &as reso&uciones
(udicia&es <ue no emanen de #roceso regu&ar caen dentro de& #rinci#io genera&
y s) #odrn ser atacadas v)a en am#aro?.
En &o <ue se re!iere a& an&isis de& arto /BB, inc. /, corres#onden a &a #rimera
#arte de este inciso &os comentarios hechos en re!erencia a& Hbeas 2or#us
sobre e& hecho u omisin #or #arte de cua&<uier autoridad, !uncionario o
#ersona, <ue vu&nera o amena@a derechos. 8os re!erimos a e&&os #ara no
du#&icados a<u).
Procede e& 'm#aro #ara #roteger &os siguientes derechos no eC#resamente
contenidos en e& teCto de &a 2onstitucin:
1 '<ue&&os a &os <ue se re!iere e& art)cu&o ; de &a 2onstitucin como >L...I otros
de natura&e@a an&oga o <ue se !undan en &a dignidad de& hombre, o en &os
#rinci#ios de soberan)a de& #ueb&o, de& Estado Democrtico de Derecho y de &a
!orma "e#ub&icana de 5obierno?. Determinar estos derechos #uede ser
#rob&emtico en muchos casosJ em#ero, &a garant)a de& 'm#aro #roceder
#or<ue este art)cu&o &es da rango constituciona&.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
00. "DK:4 24""E', %arcia&: Estudio de &a 2onstitucin Po&)tica de 199;. 4#.
cit. ,omo E:, ##. .0 M ss.
1 '<ue&&os derechos <ue, escritos en nuestro teCto constituciona&, ad<uieren un
signi!icado es#ec)!ico, o uno ms am#&io, #or a#&icacin inter#retativa de &a
Dec&aracin Dniversa& de &os Derechos Humanos de 8aciones Dnidas as) como
#or otros tratados y acuerdos v&idos en e& Per, en cum#&imiento de &a 2uarta
Dis#osicin =ina& de &a 2onstitucin <ue dice:
>Las normas re&ativas a &os derechos y a &as &ibertades <ue &a 2onstitucin
reconoce se inter#retan de con!ormidad con &a Dec&aracin Dniversa& de
Derechos Humanos y con &os tratados y &os acuerdos internaciona&es sobre &as
mismas materias rati!icadas #or e& Per?.
Esta dis#osicin da rango constituciona& a &a Dec&aracin de 8aciones Dnidas y
a &os dems tratados y acuerdos v&idos sobre derechos humanos en e& Per.
1 '<ue&&os derechos <ue emer(an de tratados internaciona&es <ue !ueron
rati!icados constituciona&mente #or e& Per. Son &os casos de& Pacto
:nternaciona& de Derechos 2ivi&es y Po&)ticosJ de& Protoco&o =acu&tativo de&
Pacto :nternaciona& de Derechos 2ivi&es y Po&)ticos de &as 8aciones DnidasJ de
&a 2onvencin 'mericana sobre Derechos Humanos de San $os- de 2osta
"ica y de& 2onvenio 1+1 de &a 4rgani@acin :nternaciona& de ,raba(o sobre
#roteccin de& derecho de sindicacin y #rocedimientos #ara determinar &as
condiciones de em#&eo en &a administracin #b&ica, todos e&&os rati!icados #or
&as dis#osiciones !ina&es decimoseCta y decimos-tima de &a 2onstitucin de
1999 <ue, a #esar de haber sido derogada, no #ierde va&ide@ en este #unto.
Para <ue a estos instrumentos se &es <uite rango constituciona&, tendr)a <ue
decirse eC#resamente <ue cambian de rango dentro de &a &egis&acin #eruana.
E&&o no ha ocurrido en &a actua& 2onstitucin.
1 '<ue&&os derechos contenidos en &os tratados <ue se a#rueben #or e&
#rocedimiento de modi!icacin constituciona&, segn e& segundo #rra!o de&
art)cu&o +9 de &a 2onstitucin. .
2omo ya eC#&icamos a& hab&ar de& Hbeas 2or#us, e& 'm#aro no #rocede
contra normas &ega&es. Para -stas eCisten &as garant)as de &a
:nconstituciona&idad de &as &eyes o de &a 'ccin Po#u&ar, contra normas de
carcter genera&. La 'ccin de 'm#aro debe ser inter#uesta, en consecuencia,
contra actos #or comisin o #or omisin. 8os remitimos a &a argumentacin
eC#uesta a #ro#sito de& inciso anterior. La norma a3ade <ue e& 'm#aro
tam#oco #rocede contra reso&uciones (udicia&es emanadas de #rocedimiento
regu&ar, &o <ue es correcto, #or<ue tambi-n como en e& caso de& Hbeas
2or#us, e& 'm#aro de!iende derechos (ur)dicamente de!inib&es. Si e& (ue@ <ue
dice derecho ha !a&&ado en un #rocedimiento regu&ar en e& sentido <ue ta&
#ersona no tiene e& derecho, entonces no hay !orma de rec&amar #or<ue e&
ob(eto de& 'm#aro 1e& derecho constituciona& amena@ado o vu&nerado1 no
eCiste.
Procedimiento regu&ar es a<u-& <ue ha sido &&evado en cum#&imiento de &as
reg&as de (urisdiccin y com#etencia, de &os #rinci#ios y derechos de &a !uncin
(urisdicciona&, y de &as dems normas (ur)dicas im#erativas a#&icab&es. Samue&
'K'D sostiene <ue &a eC#resin #rocedimiento regu&ar #uede asumirse como
a<ue& <ue res#eta &a #autas esencia&es de un debido #roceso. Si e&&o no sucede
se #uede acudir a& am#aro00+.
Por su #arte, '&berto K4"E' escribe: >Ma en 190., &a 2orte Su#rema, en e&
caso de E)ctor '&osi&&a contra e& $u@gado de Primera :nstancia de Puno, se3a&
<ue no deb)a con!undirse Te& #rocedimiento regu&ar con &as #osib&es
irregu&aridades <ue #ueden haberse cometido en -&, #ues &a so&a eCistencia de
e&&as, no &o convierte en un su#uesto #rocedimiento irregu&ar y esas
irregu&aridades <ue hubieran sido cometidas no dan &ugar a 'ccin de 'm#aro,
sino a accin de res#onsabi&idad civi& y an hasta #ena& contra &os magistrados
res#ectivos?007.
En rea&idad e& #rra!o !ina& de este segundo inciso de& art. /BB deber)a ser
a#&icab&e no s&o a& 'm#aro sino tambi-n a& Hbeas 2or#us y a& Hbeas Data.
Est obviamente ubicado en ma& &ugar. Es un error de t-cnica &egis&ati va.
La Ley 8A /;+B7 ha &egis&ado tambi-n sobre &os casos en <ue #rocede &a
'ccin de 'm#aro en sus art)cu&os /. y /+. ' di!erencia de &a enumeracin
sobre e& Hbeas 2or#us, en este caso e& art. /. no tiene carcter taCativo #ues
de(a &a #osibi&idad de am#arar a &os dems derechos !u.udamenta&es <ue
consagra &a 2onstitucin en e& arto /.. Los autores, #robab&emente, y con
ra@n, han #re!erido <ue cua&<uier vac)o sobre &a tute&a de otros derechos 1#or
e(em#&o &as garant)as #ara &a administracin de (usticia de& arto 1;91 sea
tambi-n susce#tib&es de de!enderse #or &a 'ccin de 'm#aro. Sostenemos <ue
e&&o es as) y, en ta& ra@n, &os (ueces debern ser am#&ios antes <ue
restrictivos009.
E& #rocedimiento de &a 'ccin de 'm#aro es, a& igua& <ue e& Hbeas 2or#us,
r#ido y senci&&o. Producido un hecho vio&ador de &os derechos susce#tib&es de
esta accin, #ueden inter#oner&a e& a!ectado, su re#resentante o e&
re#resentante de &a entidad a!ectada Lart. /7 de &a Ley 8A /;+B7I. Este
re<uisito debe com#&ementarse con e& arto 1.B de& Decreto Legis&ativo 8A 71;,
2digo de& %edio 'mbiente y de &os "ecursos 8atura&es, <ue !acu&ta a
cua&<uier #ersona o entidad no gubernamenta& a inter#oner e& 'm#aro cuando
eCista una vio&acin o amena@a de vio&acin de derechos constituciona&es de
natura&e@a ambienta&.
Debe tenerse en cuenta <ue s&o #rocede en 'm#aro cuando se hayan
agotado &as v)as #revias, sa&vo &os casos #revistos #or e& arto /0 de &a Ley 8A
/+;90: cuando una reso&ucin, <ue no sea &a &tima en &a v)a administrativa, es
e(ecutada antes de vencerse e& #&a@o #ara <ue <uede consentidaJ cuando #or
e!ectos de& agotamiento de &a v)a #revia #udiera convertirse en irre#arab&e &a
agresinJ cuando &a v)a #revia no se encuentra regu&adaJ y cuando no se
resue&ve &a v)a #revia en &os #&a@os !i(ados #ara su reso&ucin.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
00+ 'K'D MDP'8QD:, Samue&: Las 5arant)as 2onstituciona&es en &a 2arta
Peruana de 199;. En 5arant)as 2onstituciona&es. Legis&acin Eigente.
2omisin 'ndina de $uristas. Lima, mayo de 1997.
000 K4"E' 4D":', '&berto: 4#. ci&. #. 97.
:nter#uesta &a demanda de 'm#aro, e& (ue@ com#etente correr tras&ado #or
tres d)as a& autor de &a in!raccin. Puede admitirse e& a#ersonamiento de
terceros <ue tengan e& &eg)timo inter-s en &a reso&ucin de 'm#aro. E& (ue@ est
!acu&tado, a so&icitud de& demandante, a &a sus#ensin de& acto <ue dio origen
a& rec&amo mediante una medida caute&ar. Segn e& arto ;1 de &a Ley 8A /;+B+,
de &a so&icitud se corre tras&ado #or e& t-rmino de un d)a, tramitando e& #edido
como incidente en cuerda se#arada, con intervencin de& %inisterio Pb&ico.
2on &a contestacin, e& (ue@ o &a 2orte reso&vern dentro de& #&a@o de dos d)as.
Esta reso&ucin es recurrib&e en dob&e e!ecto ante &a instancia su#erior, &a <ue
reso&ver en e& #&a@o de tres d)as.
De acuerdo a& arto ;/, con &a contestacin de &a demanda o sin e&&a, e& (ue@
reso&ver &a causa dentro de &os tres d)as de vencido e& t-rmino #ara &a
contestacin, ba(o res#onsabi&idad. Debe #recisarse <ue esta reso&ucin es
a#e&ab&e #or cua&<uiera de &as #artes, dentro de& tercero d)a y e& eC#ediente
deber ser e&evado a &a 2orte Su#erior.
"ecibido e& eC#ediente #or &a 2orte Su#erior, se noti!icar a &as #artes y a&
=isca& Su#erior en &o 2ivi&, dentro de& tercero d)a, #ara &a res#ectiva eC#resin
de agravios y dictamen y, en su caso, #ara e& in!orme ora& corres#ondiente. E&
#&a@o #ara &a reso&ucin no deber ser mayor de veinte d)as.
2ontra &a reso&ucin de &a 2orte Su#erior #uede ser inter#uesto un recurso de
nu&idad, dentro de &os tres d)as de #ronunciada &a reso&ucin. En &a 2orte
Su#rema se deber seguir e& mismo trmite y #&a@os <ue &os !i(ados #ara &a
2orte Su#erior. Debe #untua&i@arse, adiciona&mente <ue, #or e!ectos de& arto
/B/ inc. / de &a 2onstitucin, e& ,ribuna& 2onstituciona& #uede conocer, en
&tima y de!initiva instancia, &as reso&uciones denegatorias de 'm#aro. E&
trmite corres#ondiente &o veremos a& ana&i@ar este #rece#to.
/.;. E& Hbeas Data
'rt)cu&o /BB.. Son garant)as constituciona&es:
;. La 'ccin de Hbeas Data, <ue #rocede contra e& hecho u omisin, #or #arte
de cua&<uier autoridad, !uncionario o #ersona, <ue vu&nera o amena@a &os
derechos a <ue se re!iere e& art)cu&o /, incisos + y 7 de &a 2onstitucin000.
La institucin de& Hbeas Data es de reciente incor#oracin en e& Derecho
&atinoamericano. 4rigina&mente a#arecida en '&emania en &a d-cada de&
setenta, su conce#cin 1mantenida en &a actua&idad1 est orientada a &a
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
009 Sobre &a a#&icacin concreta de &as normas constituciona&es y &ega&es es
recomendab&e &a &ectura de& traba(o e&aborado #or 'K'D MDP'8QD:, Samue&:
Se&eccin de $uris#rudencia 2onstituciona&. Hbeas 2or#us y 'm#aro.
2omisin 'ndina de $uristas, =undacin =riedrich 8aumann. Lima, mar@o de
199B.
#roteccin de &as #ersonas con res#ecto a& tratamiento automati@ado de datos
de carcter #ersona&. E&&o dio #ie a <ue sur(a un nuevo derecho, e& de &a &ibertad
in!ormtica, cata&ogado #or 'ntonio PE"ES LDV4 como &a #osibi&idad de
>garanti@ar &a !acu&tad de &as #ersonas #ara conocer y acceder a &as
in!onnaciones <ue &es conciernen archivadas en bancos de datosJ contro&ar su
ca&idad, &o <ue im#&ica &a #osibi&idad de corregir o cance&ar &os datos ineCactos
o indebidamente #rocesados, y dis#oner sobre su transmisin?009.
La 2onstitucin de 199; #retende ser innovadora en &o re!erido a& Hbeas
Data.
Segn sus autores, esta 'ccin deb)a #roteger tres ti#os de derechos: a
so&icitar &a in!ormacin <ue se re<uiera y recibida de cua&<uier entidad #b&ica
Lart. /, inc. + de &a 2onstitucinIJ a <ue &os servicios in!onnticos no suministren
in!ormaciones <ue a!ecten &a intimidad de &as #ersonas Lart. /, inc. 7IJ y a&
honor, &a buena re#utacin, &a intimidad, &a vo@, &a imagen, y &a recti!icacin de
in!ormaciones ineCactas o agraviantes di!undidas #or &os medios de
comunicacin Lart. /, inc. 9I09A.
,em#ranamente cuestionada esta am#&itud de derechos regu&ados, se vio &a
necesidad de im#u&sar una re!orma constituciona& y <ued e& Hbeas Data
re!erido so&amente a &os incisos + y 7 de& arto / de &a 2onstitucin,
e&iminndose sus a&cances #ara e& inc. 9.
Samue& 'K'D sostiene <ue res#ecto <ue, inc&usive >resu&taba innecesaria su
incor#oracin en &a nueva 2onstitucin, #ues #ara #roteger este derecho
bastaba con regu&ar adecuadamente e& #roceso de am#aro?091 .
En concreto, e& Hbeas Data ha sido inc&uido en &a 2onstitucin #ara #roteger
&os derechos estab&ecidos en &os incisos + y 7 de& art)cu&o / de &a 2onstitucin y
<ue son &os siguientes:
1 ' so&icitar, sin eC#resin de causa, &a in!ormacin <ue se re<uiera ya recibida
de cua&<uier entidad #b&ica, en e& #&a@o &ega&, con e& costo <ue su#onga e&
#edido.
La in!ormacin con &a <ue cuentan &as entidades #b&icas, sa&vo &as
eCce#ciones <ue menciona e& inciso, deben ser de conocimiento #b&ico. Esto
corres#onde, en #rimer &ugar, a& derecho de e(ercer &a &ibertad de in!ormacin
estab&ecida en e& inciso . de& art)cu&o / de &a 2onstitucin. En segundo t-rmino,
corres#onde tambi-n a& derecho de #artici#acin #o&)tica estab&ecido tanto en e&
inciso 19 de& art)cu&o /, como en e& ;1 de &a 2onstitucin. Por &timo, tiene <ue
ver tambi-n con e& derecho de demandar rendicin de cuentas Lart)cu&o ;1 de
&a 2onstitucinI, #or<ue sin &a in!ormacin necesaria, es #rcticamente
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
000 ,eCto segn &a Ley 8/ /7.9B, Ley de "e!orma 2onstituciona&, #ub&icada
e&1/ de (unio de 199+.
009 PE"ES LDV4, 'ntonio: Los Derechos Humanos en &a sociedad
tecno&gica. En Libertad in!ormtica y &eyes de #roteccin de datos #ersona&es.
2entro de Estudios 2onstituciona&es, %adrid, 1909, #. 1.B.
im#osib&e hacer&o con #ro#iedad. La garant)a de& Hbeas Data #ermite
combinar todas estas normas con e!icacia coercitiva y, dado e& caso, coactiva.
'& e(ercitar &a accin, no se tiene &a ob&igacin de se3a&ar &a causa #or &a <ue se
so&icita &a in!ormacin. Esto se debe a <ue e& #rinci#io genera& consiste en <ue
&a in!ormacin <ue tienen &as entidades #b&icas #uede ser conocida #or todos
y <ue &o contrario es &a eCce#cin.
La garant)a de& Hbeas Data es dirigida, en &o <ue ata3e a& tema <ue tratamos
1y <ue #ertenece a& inciso + de& art)cu&o / de &a 2onstitucin1 contra entidades
#b&icas, no contra #rivadas, cuya in!ormacin no se rige #or &os #rinci#ios de
#resuncin de #ub&icidad antes mencionados.
La entidad #b&ica contra &a cua& se inter#one e& Hbeas Data #odr a&egar una
eCce#cin a &a entrega de &a in!ormacin en &os dos su#uestos estab&ecidos en
e& inciso + de& art)cu&o / de &a 2onstitucin:
a. 2uando a& divu&gar &a in!ormacin se a!ecte &a intimidad #ersona& <ue es, a
su ve@, derecho #rotegido #or e& inciso 9 de& art)cu&o / de &a 2onstitucin. En
caso de con!&icto entre e& derecho a in!ormarse de una #ersona y e& de &a
intimidad de& otro, debe #rotegerse este &timoJ e& #rimero &&ega a uno de &os
bordes <ue no #uede atravesar: e& derecho de uno termina donde comien@a e&
derecho de otro.
E& (ue@ deber decidir si #rocede o no &a eCce#cin. E& #rocedimiento <ue se
estab&e@ca deber considerar e& derecho de #resentarse a #roceso, de a<u-&
cuya intimidad est- en (uego.
b. ,ambi-n se #odr negar &a in!ormacin #or ra@ones de seguridad naciona&.
ECiste norma (ur)dica <ue #ermite c&asi!icar &a in!ormacin en diversos grados
de reserva. ,ambi-n eCisten dis#osiciones es#ec)!icas sobre &a reserva de
in!ormacin de ciertos organismos de& Estado. E& (ue@ #odr conocer e&
cum#&imiento de estas normas en e& caso y determinar si #rocede o no &a
eCce#cin.
c. E& secreto bancario y &a reserva tributaria no estn su(etas a &imitacin #or &a
garant)a de& Hbeas DataJ es decir, &a in!ormacin <ue #rotegen no #uede ser
eCigida #or su intermedio. S&o #uede ser &evantada en &os su#uestos y #ara
e!ecto de &as investigaciones <ue, #or su !uncin, est-n rea&i@ando &os
(u@gados, e& %inisterio Pb&ico o &as comisiones de& 2ongreso 09/.
1 E& Hbeas Data #rotege tambi-n &o dis#uesto #or e& inciso 7 de& art)cu&o /, en
e& sentido <ue &os servicios in!ormtico s no suministren in!ormacin <ue a!ecte
&a intimidad #ersona& y !ami&iar. En este caso, &a garant)a de& Hbeas Data
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
09B Eer a& res#ecto ,4""ES M ,4""ES L'"', 2ar&os: La nueva 2onstitucin
de& Per. 4#. ci&. ##. /71;B.
091 'K'D MDP'8QD:, Samue&: Hbeas Data y con!&icto entre rganos
constituciona&es. Dos nuevos #rocesos constituciona&es. En La 2onstitucin de
199;. 'n&isis y 2omentarios. ,omo 1. 4#. ci&. #. /77.
tendr e& e!ecto de inhibir &a comunicacin de &a in!ormacin a&macenada a
terceros. 2omo #uede verse, no !uncionar #ara im#edir <ue se reco(a y
guarde in!ormacin sobre &a intimidad. Si a&guna #roteccin se dar a& res#ecto,
ser a trav-s de &a #roteccin de ta& derecho, contenido en e& inciso 9 de&
art)cu&o /, mediante &a garant)a de& 'm#aro.
Para &a inter#osicin de &a garant)a, en este caso, basta con <ue se trate de un
servicio de in!ormacin. Puede ser un registro ob&igatorio o !acu&tativo, e&
archivo de una institucin Lco&egio o universidad, #or e(em#&oI, &a historia
#ersona& recogida #or ra@ones #ro!esiona&es Lhistorias c&)nicasI o e& archivo
sistemtico de in!ormacin Lde investigadores socia&es, agencias de noticias,
medios de #rensa, etcI. Se entiende <ue &a eCistencia de &os servicios es en s)
&eg)tima, y <ue &a !ina&idad #ara &a <ue !ueron creados tambi-n. En eso no hay
&imitacin de !uncin #osib&e. La &imitacin ocurre cuando estos servicios dan
in!ormacin a terceras #ersonas no vincu&adas a e&&os #or &a !uncin.
La 2onstitucin, en este caso 1asumimos #or inter#retacin #ues e& teCto no
tiene c&aridad gramatica&1 no hace di!erencia entre &a natura&e@a #b&ica o
#rivada, ni entre e& uso de com#utadores u otras !ormas de archivo. ,odos &os
servicios <uedan su(etos a& e(ercicio de &a garant)a.
E& (ue@ ameritar, en cada caso, si se est o no vio&ando &a intimidad.
En &o <ue se re!iere a &os conce#tos de >hecho u omisin, #or #arte de
cua&<uier autoridad, !uncionario o #ersona?, sirven en este caso &os
comentarios sobre &os mismos temas, hechos a #ro#sito de& Hbeas 2or#us.
' e&&os nos remitimos.
Debe recordarse tambi-n <ue eCiste una norma es#ec)!ica sobre e& Hbeas
Data. Se trata de &a Ley 8A /7;B1, de& ; de mayo de 199., <ue si bien es cierto
es un #rimer intento de regu&acin, >constituye un es!uer@o transitorio,
coyuntura& e incom#&eto <ue, si bien ac&ara a&gunos as#ectos Lcom#etencia,
a#&icacin su#&etoria de& #rocedimiento de 'm#aro, etc.I, con!unde otros. Por
e(em#&o, considerar como Tv)a #reviaT &a recti!icacin ante un medio de
comunicacin, asimi&ndo&a a &os su#uestos de& #roceso de 'm#aro?09;.
La re!erida norma estab&ece <ue e& Hbeas Data se tramita ante e& $ue@ de
Primera :nstancia en &o 2ivi& de turno de& &ugar donde tiene su domici&io e&
demandante, o donde se encuentran ubicados &os archivos mecnicos,
te&emticos, magn-ticos, in!ormticos o simi&ares. La sentencia consentida o
e(ecutoriada se &imitar a ordenar &a #ub&icacin de &a recti!icacin #reviamente
so&icitada #or e& demandante. La discre#ancia en torno a &a recti!icacin, su
#ro#orciona&idad y su contenido, ser decidida #or e& $ue@ o &a Sa&a 2ivi&
corres#ondiente, #revio tras&ado a& demandado #or e& t-rmino de& tercero d)a.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
09/ 2!r. 2onstitucin Po&)tica, #arte !ina& de& inciso + de& art)cu&o /.
09; 'K'D MDP'8QD:, Samue&: 4#. cit. #. /9B.
Esta decisin, !ina&mente, es a#e&ab&e en un s&o e!ecto o sin e!ecto
sus#ensivo.
/... La 'ccin de &nconstituciona&idad
'rt)cu&o /BB.1 Son garant)as constituciona&es:
.. La 'ccin de :nconstituciona&idad, <ue #rocede contra &as normas <ue tienen
rango de &ey: &eyes, decretos &egis&ativos, decretos de urgencia, tratados,
reg&amentos de& 2ongreso, normas regiona&es de carcter genera& y
ordenan@as munici#a&es <ue contravengan &a 2onstitucin en &a !orma o en e&
!ondo.
La 'ccin de :nconstituciona&idad se inter#one con &a !ina&idad de <ue a& ser
dec&arada !undada, se de(e sin e!ecto &a norma contra &a cua& va dirigida, esto
es, se #rodu@ca un e!ecto an&ogo a &a derogacin.
Las normas cuya va&ide@ #uede ser im#ugnada mediante &a garant)a de
inconstituciona&idad tienen rango de &ey y son:
1 La &ey, norma a#robada #or e& 2ongreso, #romu&gada y #ub&icada. S&o as) es
una &ey #er!ecta y <ueda su(eta a esta garant)a. Se entiende <ue &a accin de
invoca contra &a &ey, cua&<uiera sea su nomenc&atura.
1 E& decreto &egis&ativo, <ue es e& <ue a#rueba directamente e& Poder E(ecutivo
#or de&egacin de &a !acu&tad &egis&ativa de& 2ongreso, o en &os casos de &os
art)cu&os 0B #ara e& Presu#uesto y 01 #ara &a 2uenta 5enera&.
1 E& decreto de urgencia, <ue es emitido #or e& Poder E(ecutivo en materia
econmica o !inanciera, segn &os re<uisitos estab&ecidos en &os art)cu&os 110
inciso 19, y 1/+ inciso / de &a 2onstitucin.
1 ,ratados. Hay a<u) una evidente !a&ta de concordancia entre -ste y &os
art)cu&os +7 y +9 de &a 2onstitucin. Segn &os dos &timos, eCisten dos y no
s&o un ti#o de tratados en cuanto a a#robacin: &os de &as materias indicadas
en e& art)cu&o +7 #or e& 2ongreso y &os dems Lart)cu&o +9I #or e& Presidente de
&a "e#b&ica.
En &a medida <ue &a !uncin &egis&ativa reside en e& 2ongreso Lart)cu&o 1B/
inciso 1 de &a 2onstitucinI, <ue e& Poder E(ecutivo s&o &a e(erce cuando &e es
de&egada Lart)cu&o 1B. de &a 2onstitucinI o cuando &a misma 2onstitucin as)
&o estab&ece Lart)cu&os 0B y 01I, debemos conc&uir <ue &os tratados <ue a#rueba
e& 2ongreso tienen rango de &ey, y <ue &os <ue a#rueba e& Presidente tienen
rango de norma e(ecutiva Ldictados #or Decreto Su#remoI.
Estando esta garant)a destinada a im#ugnar normas con rango de &ey segn su
#ro#io teCto, conc&uiremos <ue #or e&&a s&o se im#ugnar tratados <ue a#ruebe
e& 2ongreso segn e& art)cu&o +7. Los <ue a#ruebe e& Presidente sern
im#ugnados #or &a garant)a de 'ccin Po#u&ar contenida en e& inciso siguiente.
De& mismo modo, &os tratados indicados en e& segundo #rra!o de& art)cu&o +9
de &a 2onstitucin no #odrn ser im#ugnados #or<ue su trmite de a#robacin
&es da rango constituciona&. En e!ecto, #or re!erirse e& tratado a materia
constituciona&, &a norma de& #rra!o indicado #ide <ue sea a#robado #or e&
#rocedimiento de re!orma constituciona&, de manera <ue, si hubiera a&guna
incom#atibi&idad, #rimar &a norma de& tratado <ue no s&o es #osterior a &a
2onstitucin, sino tambi-n un acuerdo con otros Estados <ue no debe ser, en
#rinci#io, im#ugnado #or ra@ones constituciona&es internas.
Por tanto, a& haber sido a#robado de esta !orma, ese tratado ya tiene rango
constituciona& en e& Derecho interno y no #odr ser im#ugnado #or
inconstituciona&idad. Puede verse, de estos comentarios, &a gran inconsistencia
<ue eCiste entre &os art)cu&os +7 y +9 M e& inciso <ue comentamos.
1 "eg&amentos de& 2ongreso. Segn e& art)cu&o 9. de &a 2onstitucin, e&
"eg&amento de& 2ongreso tiene !uer@a de &ey, #or &o <ue es ra@onab&e inc&uido
en e& gru#o de normas su(etas a &a garant)a de inconstituciona&idad. E& hecho
<ue en e& art)cu&o /BB inciso . de &a 2onstitucin se diga >&os reg&amentos?, en
#&ura&, #arece ser s&o un error de redaccin L<ue #robab&emente se debe a
<ue se co#i e& art)cu&o res#ectivo e &a 2onstitucin de 1999 <ue hab&aba en
#&ura& #or<ue entonces hab)a un "eg&amento #ara e& 2ongreso y uno ms #ara
cada 2maraI. Hoy, con e& 2ongreso unicamera&, s&o eCiste un "eg&amento
dentro de -&, sa&vo, c&aro est, <ue se inc&uya en &a mencin a &a 2omisin
Permanente y su reg&amento.
1 8ormas regiona&es de carcter genera&. Sern, #robab&emente, normas
genera&es dictadas #or &os 2onse(os de 2oordinacin "egiona& estab&ecidos en
e& segundo #rra!o de& art)cu&o 190 de &a 2onstitucin. En materia de
organi@acin y atribuciones de &as regiones habr <ue es#erar &as &eyes
res#ectivas #or<ue &a 2onstitucin es, ms bien, con!usa res#ecto de todo e&
asunto regiona& re!erido a &a organi@acin de& Estado.
1 4rdenan@as munici#a&es, <ue tienen rango de norma genera& de& organismo
&egis&ativo de& gobierno &oca&. Hay <ue tener en cuenta <ue e& inciso + de&
art)cu&o /B; de &a 2onstitucin estab&ece un re<uisito de !irmas ms !&eCib&e,
#ara <ue &os ciudadanos e(er@an esta garant)a contra &as ordenan@as en &os
munici#ios de #ocos habitantes.
La garant)a #rocede cuando cua&<uiera de estas normas contravenga &a
2onstitucin #or &a !orma o #or e& !ondo.
La contravencin #or &a !orma ocurre cuando no se cum#&en &os #rocedimientos
debidos, #or e(em#&o, si se dicta un decreto de urgencia sin <ue &o a#ruebe e&
2onse(o de %inistros con!orme estab&ece e& inciso / de& art)cu&o 1/+ de &a
2onstitucin.
La contravencin #or e& !ondo ocurre cuando &a norma con rango de &eyes
incom#atib&e con &a 2onstitucin en su contenido. E& conce#to de
incom#atibi&idad ha sido tratado a& comentar e& segundo #rra!o de& art)cu&o
1;0. 8os remitimos a ese comentario.
,anto &a contravencin #or &a !orma, como &a <ue ocurre #or e& !ondo,
contradicen e& #rinci#io consagrado en e& art)cu&o +1 de &a 2onstitucin <ue
dice: >La 2onstitucin #reva&ece sobre toda otra norma &ega& L...Ibb.
E& e!ecto de &a garant)a de constituciona&idad <ue comentamos, est dicho en e&
art)cu&o /B. de &a 2onstitucin:
>La sentencia de& ,ribuna& <ue dec&ara &a inconstituciona&idad de una norma se
#ub&ica en e& diario o!icia&. '& d)a siguiente de &a #ub&icacin, dicha norma <ueda
sin e!ecto L...Ibb.
2omo #uede a#reciarse, -sta es una garant)a <ue no #rotege directamente
derechos 1como s) &o hacen &as tres anteriores1, sino e& #rinci#io de
constituciona&idad de& sistema (ur)dico. En otras #a&abras, &a garant)a de
inconstituciona&idad co&abora a mantener &a estructura y &as (erar<u)as dentro
de& sistema (ur)dico en &a re&acin de coherencia entre e& rango constituciona& y
e& de &a &ey.
/.+. La 'ccin Po#u&ar
'rt)cu&o /BB.1 Son garant)as constituciona&es:
+. La 'ccin Po#u&ar, <ue #rocede, #or in!raccin de &a 2onstitucin y de &a &ey,
contra &os reg&amentos, normas administrativas y reso&uciones y decretos de
carcter genera&, cua&<uiera sea &a autoridad de &a <ue emanen.
La garant)a de &a 'ccin Po#u&ar #rocede #or in!raccin tanto de &a 2onstitucin
como de &a &ey, #or &o <ue se inter#one #ara im#ugnar &a va&ide@ de normas
genera&es con (erar<u)a in!erior a& rango de &ey 09..
Esta accin no se dirige a im#ugnar actos sino reg&as genera&es. Dna
reso&ucin <ue contenga norma #articu&ar no #uede ser im#ugnada mediante &a
garant)a de 'ccin Po#u&ar. Lo ser, segn e& caso, mediante e& Hbeas
2or#us, e& 'm#aro, e& Hbeas Data o &a accin contencioso1administrativa
contem#&ada en e& art)cu&o 1.0 de &a 2onstitucin.
En consecuencia, &as normas genera&es <ue estimamos im#ugnab&e s mediante
esta accin son &as siguientes:
1"eg&amentos, decretos y reso&uciones de carcter genera& <ue emita e& Poder
E(ecutivo mediante &a autori@acin eCistente en e& inciso 0 de& art)cu&o 110 de &a
2onstitucin:
>'rt)cu&o 110. 1 2orres#onde a& Presidente de &a "e#b&ica:
0. E(ercer &a #otestad de reg&amentar &as &eyes sin transgredir&as ni
desnatura&i@ar&asJ y, dentro de ta&es &)mites, dictar decretos y reso&uciones?.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
09. Eer &a enumeracin de normas descrita en e& comentario de& inciso anterior
y en e& de& art)cu&o +1 de &a 2onstitucin.
Puede verse de& #ro#io teCto <ue ninguna de estas normas #uede ir contra e&
rango de &a &ey. Por &o tanto, si de vienen en incom#atib&es con -& 1o a !ortiori
con e& rango constituciona&1 #odrn ser im#ugnadas #or inv&idas.
Estn com#rendidos a<u) &os decretos su#remos y &as reso&uciones de
contenido genera& <ue sue&en dictar &os ministros y, an, varios rangos
directora&es in!eriores a e&&os dentro de &os ministerios.
1 Las reso&uciones con normas genera&es <ue dictan instituciones #b&icas
es#ecia&mente autori@adas #ara e&&o. Por e(em#&o, &as reso&uciones de& Kanco
2entra& de "eserva en e(ercicio de sus atribuciones constituciona&es de regu&ar
&a moneda y e& cr-dito de& sistema !inanciero Lart)cu&o 0., tercer #rra!oI.
,ambi-n #odrn ser im#ugnadas #or esta v)a &as reso&uciones <ue ado#te &a
4!icina 8aciona& de Procesos E&ectora&es, conteniendo instrucciones y
dis#osiciones #ara e& mantenimiento de& orden y &a #roteccin de &a &ibertad
#ersona& durante &os comicios09+.
1 Las normas genera&es de carcter e(ecutivo <ue #uedan dictar &os #residentes
de &as regiones, autori@ados a e&&o #or &a &ey de &a materia.
1 Las normas genera&es de carcter e(ecutivo a ser dictadas #or &os a&ca&des
mediante &os decretos <ue autori@a &a Ley 4rgnica de %unici#a&idades.
La !ina&idad de esta garant)a consiste en <uitar va&ide@ a &a norma !rente a &a
cua& &a accin inter#uesta !uere dec&arada !undada. Su e!ecto es, #ues, an&ogo
a& de una derogacin.
=ina&mente, debe tenerse en cuenta &a vigencia de &a Ley 8A /.970,
#romu&gada e& /B de diciembre de 1900, <ue contiene &a Ley Procesa& de &a
'ccin Po#u&ar. Dn #unto im#ortante y a &a ve@ contradictorio de esta norma es
e& <ue #recisa <ue es admisib&e &a demanda de 'ccin Po#u&ar contra &as
normas !orma&mente a#robadas <ue no han sido an #ub&icadas o!icia&mente,
siem#re <ue de& conocimiento eCtrao!icia& de &as mismas se #revea <ue
&esionan o amena@an con &esionar e& orden constituciona& yWo &ega& o
contravenir e& #rinci#io de (erar<u)a normativa.
2om#artimos e& criterio de %arcia& "DK:B097, en e& sentido de <ue esta es una
dis#osicin e<uivocada >#or<ue &a norma no tiene va&ide@ antes de su
#ub&icacin y, #or consiguiente, no es norma (ur)dica L...I E& hecho <ue &a &ey
haya sido a#robada antes de &a 2arta <ue nos rige no a!ecta en &o ms m)nimo
&a observacin #or<ue &a dis#osicin sobre &a eCigencia de #ub&icacin de &as
normas (ur)dicas #ara su va&ide@ tambi-n se encontraba en e& art. 09 de &a
2onstitucin de 1999?.
/.7. La 'ccin de 2um#&imiento
'rt)cu&o /BB.1 Son garant)as constituciona&es:
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
09+ 2!r. 2onstitucin Po&)tica, art)cu&o 107.
7. La 'ccin de 2um#&imiento, <ue #rocede contra cua&<uier autoridad o
!uncionario renuente a acatar una norma &ega& o un acto administrativo, sin
#er(uicio de &as res#onsabi&idades de &ey.
La garant)a de &a 'ccin de 2um#&imiento est orientada a <ue &a autoridad
#b&ica cum#&a con &a dis#osicin &egis&ativa o e& acto administrativo cuyas
consecuencias est ob&igado a cum#&ir, #ero no &o hace.
2-sar L'8D' escribe <ue &a 'ccin de 2um#&imiento >es una garant)a
constituciona& <ue #resu#one !undamenta&mente &a vigencia de dos derechos
constituciona&es ob(etivos:
#rimero, &a constituciona&idad de &os actos &egis&ativos y segundo, &a &ega&idad
de &os actos administrativos?. 'grega L'8D' <ue no basta <ue una norma con
rango &ega& o un acto administrativo sean a#robados cum#&iendo &os re<uisitos
!orma&es y est-n adems con!orme a &as dis#osiciones sustantivas estab&ecidas
en &a 2onstitucin y en &a &ey, sino <ue >&a accin de cum#&imiento
esencia&mente busca asegurar &a e!icacia de &as normas &ega&es y &os actos
administrativos, es decir, e& cum#&imiento de &as mismas se convierte as) en un
derecho !undamenta& de &os ciudadanos?099.
La e(erce cua&<uier #ersona <ue tiene un derecho actua&, esto es, e(ercitab&e,
#ero <ue necesita de& acto de autoridad <ue &o haga viab&e. Por e(em#&o, <uien
ha cum#&ido dieciocho a3os y, a #esar de e&&o, no #uede &ograr <ue &o inscriban
en e& #adrn e&ectora& y &e eC#idan su &ibreta e&ectora&. En este caso, tiene un
derecho emanado de norma constituciona#90. 4tras veces, e& derecho se
#uede otorgar #or acto administrativo, como #or e(em#&o si un ministro ordena
#or reso&ucin ministeria& <ue se haga un #ago debido a un contratista, #ero &a
administracin no &e eC#ide e& #ago.
En rea&idad, &a 'ccin de 2um#&imiento es un #roceso de orden e(ecutivo, #ara
<ue &a administracin cum#&a con un deber !rente a& cua& es renuente a actuar.
Por e&&o, &a #arte !ina& de& #rra!o marca di!erencia con &as eventua&es
sanciones <ue hubiera <ue a#&icar: e&&as sern #arte de un #rocedimiento
administrativo o (udicia& distinto, #or<ue &a !ina&idad de &a de 'ccin de
2um#&imiento no es sancionar sino ob&igar a &a e(ecucin debida #ar&a
autoridad #b&ica.
%arcia& "DK:4 resume este criterio: >Se su#one <ue e& derecho <ue se e(ercita
a trav-s de &a accin de cum#&imiento es actua& y #robado. 'ctua& #or<ue ya se
tiene, #robado #or<ue a &a demanda de accin de cum#&imiento deber
ad(untarse &a documentacin <ue &o acredita. Si e& derecho est en discusin, o
si &e !a&tan e&ementos #ara <uedar #er!eccionado, o si &a situacin de actua&idad
no #uede <uedar !ehacientemente #robada, entonces no ser #osib&e dec&arar
!undada &a demanda?099.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
097 "DK:4 24""E', %arcia&: 4#. cito ,omo E:, #. 91.
Debe tenerse #resente, !ina&mente, <ue &a Ley 8A /7;B1, #ub&icada e1/ de
mayo de 199., destinada a regu&ar e& Hbeas Data, estab&ece <ue &a 'ccin de
2um#&imiento se rige #or sus normas en &o <ue !ueren a#&icab&es, hasta <ue se
dicte &a &ey adecuada.
'rt)cu&o /BB L...I
Dna &ey orgnica regu&a e& e(ercicio de estas garant)as y &os e!ectos de &a
dec&aracin de inconstituciona&idad o i&ega&idad de &as normas.
E& e(ercicio de &as acciones de hbeas cor#us y de am#aro no se sus#ende
durante &a vigencia de &os reg)menes de eCce#cin a <ue se re!iere e& art)cu&o
1;9 de &a 2onstitucin.
2uando se inter#onen acciones de esta natura&e@a en re&acin con derechos
restringidos o sus#endidos, e& rgano (urisdicciona& com#etente eCamina &a
ra@onabi&idad y &a #ro#orciona&idad de& acto restrictivo. 8o corres#onde a& (ue@
cuestionar &a dec&aracin de& estado de emergencia ni de sitio.
La 2onstitucin eCige una &ey orgnica #ara regu&ar e& uso de &as garant)as
comentadas, <ue deber ser dictada segn &os re<uisitos de& art)cu&o 1B7, es
decir, con e& voto de ms de &a mitad de& nmero &ega& de miembros de&
2ongreso. Segn &os art)cu&os 1B1 inciso . y 1B. de &a 2onstitucin, no se
#uede de&egar &a atribucin &egis&ativa #ara dictar estas normas mediante
decreto &egis&ativo.
Dice &a 2onstitucin, adems, <ue esta &ey orgnica regu&ar &os e!ectos de &a
dec&aracin de inconstituciona&idad o i&ega&idad de &as normas. "es#ecto de &a
garant)a de inconstituciona&idad de &as &eyes, &a reg&a bsica ya ha sido !i(ada
#or e& art)cu&o /B., <ue estab&ece &a inva&idacin de &a norma mediante
sentencia #ub&icada de& ,ribuna& 2onstituciona&, &a <ue no tiene e!ecto
retroactivo. Para e& caso de &a garant)a de 'ccin Po#u&ar, &a normatividad
eCistente a& momento de escribir este traba(o tambi-n da como consecuencia &a
inva&idacin de &a norma.
Probab&emente, siguiendo &a tradicin en esta materia, &o #ro#io ser
estab&ecido en &a nueva &ey <ue se dicte.
E& #en&timo #rra!o de& art)cu&o /BB es muy im#ortante #or<ue cambia &a
conce#cin <ue eCist)a en e& #a)s res#ecto de &a situacin de &as garant)as <ue
de!ienden derechos, durante &a vigencia de &os estados de eCce#cin. Hoy, &a
#ro#ia 2onstitucin estab&ece <ue dichas garant)as 1Hbeas 2or#us y 'm#aro1
#ermanecen habi&itadas. Sin embargo, una ve@ inter#uestas en re&acin a
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
099 L'8D' '""4M4, 2-sar: De& ,ribuna& de 5arant)as a& ,ribuna&
2onstituciona&. E& caso #eruano. En Pensamiento 2onstituciona&. Ponti!icia
Dniversidad 2at&ica de& Per. Escue&a de 5raduados. Lima, diciembre de
199+, #. 11B.
090 2!r. 2onstitucin Po&)tica, art)cu&o ;B.
099 "DK:4 24""E', %arcia&: 4#. ci]. ,omo E:, #. 9;.
derechos <ue han sido recortados #or e& estado de eCce#cin, &as reg&as
a#&icab&es son &as siguientes:
1 E& rgano (urisdicciona& com#etente eCamina &a ra@onabi&idad y
#ro#orciona&idad de& acto restrictivo de& derecho. La ra@onabi&idad tiene <ue ver
con &a vincu&acin <ue #ueda estab&ecerse entre &a causa de &a dec&aracin de&
estado de eCce#cin y &os hechos <ue rodean a& su(eto. Si encuentra <ue es
ra@onab&e &a #rivacin de& derecho, dec&arar in!undada &a garant)a inter#uesta.
Por e& contrario, &a #rivacin de& derecho !uera arbitraria, dec&arar !undada en
todo o en #arte &a accin.
La #ro#orciona&idad tiene <ue ver con e& cunto, es decir, si &a dimensin de &a
vu&neracin de& derecho es adecuada a &as circunstancias. 8uevamente, si e&
rgano (urisdicciona& encuentra #ro#orciona&idad dec&arar in!undada &a
garant)a y en caso contrario &a dec&arar !undada en todo o en #arte.
1 La segunda reg&a a#&icab&e consiste en <ue e& (ue@ no #uede cuestionar &a
dec&aracin de estado de eCce#cin, <ue es un acto de gobierno cuya
com#etencia corres#onde constituciona&mente y de manera eCc&usiva a& Poder
E(ecutivo, segn e& art)cu&o 1;9 de &a 2onstitucin.
La va&ide@ de &as acciones de garant)a durante &a vigencia de &os reg)menes de
eCce#cin es una materia regu&ada #or e& Derecho :nternaciona& de &os
Derechos Humanos, a trav-s de &as garant)as #revistas en &os instrumentos
internaciona&es de &os <ue e& Per !orma #arte. 's) #or e(em#&o, &a 2onvencin
'mericana se3a&a una serie de derechos <ue no se #ueden sus#ender, as)
como tambi-n &as garant)as (udicia&es indis#ensab&es #ara &a #roteccin de
cua&<uiera de estos derechos 9BB.
2omo &o recuerda H-ctor ='D8DES 9B1, a& determinar e& sentido y a&cance de
&as garant)as (udicia&es indis#ensab&es #ara &a #roteccin de &os otros derechos
<ue no se #ueden sus#ender. &a 2orte :nteramericana de Derechos Humanos
ha subrayado <ue, como no todos &os derechos consagrados en &a 2onvencin
#ueden ser ob(eto de una sus#ensin transitoria, es necesario <ue subsistan
&as garant)as (udicia&es indis#ensab&es #ara &a #roteccin de ta&es derechos9B/.
Sobre e& #articu&ar, creemos #ertinente recordar un asunto, surgido en e& Per,
<ue #rovoc una sentencia de &a 2orte :nteramericana. 2on motivo de dos
decretos su#remos <ue dec&araron en estado de emergencia en &as #rovincias
de Lima y e& 2a&&ao y @ona mi&itar restringida en tres #ena&es #eruanos Lentre
e&&os e& de San $uan KautistaI, !ue em#&a@ado en Estado #eruano #or &os
!ami&iares de &as #resuntas v)ctimas de un mot)n en ese #ena&, en e& sentido
<ue no ten)an a&&anada &a v)a #ara inter#oner una 'ccin de Hbeas 2or#us.
En e!ecto, en e& caso 8eira '&egr)a y otros 9B;, &a 2orte sostuvo <ue con &a
a#&icacin de estos decretos, <ue entregaron a &as =uer@as 'rmadas e& contro&
y &a (urisdiccin de& citado #ena&, e& gobierno de& Per in!ringi e& arto /9./ de &a
2onvencin 'mericana #ues, aun<ue dichos decretos no sus#endieron de
manera eC#resa &a 'ccin de Hbeas 2or#us, de hecho, e& cum#&imiento <ue
se dio a ambos #rodu(o &a ine!icacia de& citado
instrumento tute&ar y, #or ende su sus#ensin en #er(uicio de &as #resuntas
v)ctimas <ue se encontraban en e& interior de& #ena& San $uan Kautista,
im#idiendo <ue se #udiese investigar y conocer e& #aradero de &as mismas
des#u-s de &as acciones rea&i@adas #or &a %arina #eruana #ara contro&ar e&
mot)n de #arte de &os rec&usos de ese estab&ecimiento #ena&.
;. E& ,ribuna& 2onstituciona&
;.1. 'ntecedentes
E& tema de &a (urisdiccin constituciona& ha estado #resente constantemente en
&a doctrina moderna. P&anteado e& #rinci#io de &a necesaria #roteccin de &os
#rece#tos constituciona&es y su sa&vaguarda !rente a a<ue&&os actos &esivos <ue
en &a !orma o en e& !ondo &os contravengan, surge a& interior de &a doctrina
constituciona& &a necesidad de #romover &a a#aricin de un organismo <ue, a &a
ve@ de contro&ar &a vigencia de &a 2onstitucin, sea tambi-n un rgano
(urisdicciona& #remunido de !acu&tades decisorias.
Es en e& conteCto eC#uesto <ue surge &a institucin de& ,ribuna& 2onstituciona&:
su !ina&idad es#ec)!ica es e& contro& de &a constituciona&idad. 2on!orme se
dise3aron sus ro&es, se de!inieron tambi-n dos ti#os de sistemas. E& #rimero, e&
&&amado contro& di!uso #roveniente de &a doctrina norteamericana, <ue im#&ica,
a decir de =E"8'8DES SE5'D4, ><ue todos &os (ueces estn habi&itados
#ara ina#&icar a<ue&&as &eyes <ue (u@guen contrarias a &a 2onstitucin?. E&
segundo, e& mode&o Xe&seniano o austr)aco, #&asmado en un contro&
concentrado ><ue se con!)a a un so&o rgano, e& ,ribuna& 2onstituciona&, nico
com#etente #ara dec&arar &a inconstituciona&idad de una norma?9B..
Es este &timo mode&o e& <ue ha tomado &a 2onstitucin #eruana, aun cuando
e&&a misma admite &a #osibi&idad de <ue &os (ueces e(erciten e& contro& di!uso, en
virtud de &o dis#uesto #or e& segundo #rra!o de& art)cu&o 1;0. Larga es &a
discusin sobre si debe de(arse e& contro& a &os tribuna&es ordinarios, o si debe
crearse uno es#ecia&. Los #artidarios de con!iar&a a& Poder $udicia& se3a&an,
entre otras ra@ones, <ue &a reso&ucin de estos asuntos es eminentemente
(udicia& y <ue &os tribuna&es son e& #oder de& Estado <ue, tradiciona&mente, se
ha ocu#ado de esta tarea. 'dems mencionan &a eCitosa eC#eriencia
norteamericana de &a(udicia& revie[, evidentemente tributaria de& contro& di!uso
eCc&usivo. Quienes de!ienden a& ,ribuna& 2onstituciona& como rgano autnomo
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
9BB 2!r. 2onvencin 'mericana sobre Derechos Humanos, art. /9.
9B1 ='D8DES LEDES%', H-ctor: E& Sistema :nteramericano de Proteccin de
&os Derechos Humanos. 's#ectos instituciona&es y #rocesa&es. 4#. cito #. 00.
9B/ 2!r. 2orte :nteramericana de Derechos Humanos: E& Hbeas 2or.#us ba(o
sus#ensin de garant)as Larts. /9./, /+.1 M 9.7 2onvencin 'mericana sobre
Derechos HumanosI. 4#inin 2onsu&tiva 4210W09, de& ;B de enero de 1909,
#rra!o /9.
9B; 2!r. 2orte :nteramericana de Derechos Humanos: 2aso 8eira '&egria y
otros. Sentencia de& 19 de enero de 199+, #rra!os 99 y 0..
eC#resan tambien di versas ra@ones, destacando &a de crear un organismo
(urisdicciona& es#ecia&i@ado en #rob&emas constituciona&es.
' nuestro (uicio, &a discusin terica tiene su &ugar e im#ortancia, #ero
tratndose.
de e&aborar una 2onstitucin concreta #ara un #a)s determinado, debe siem#re
#rimar &a adecuacin de &as normas a &a rea&idad <ue se #retende regimentar.
Desde este #unto de vista, consideramos <ue &a #asada historia de& Hbeas
2or#us y &a 'ccin Po#u&ar en e& Per, #or citar s&o dos e(em#&os, demuestra
&as &imitaciones <ue tiene nuestro Poder $udicia& #ara cum#&ir esta tarea a
caba&idad. Es #or e&&o <ue un ,ribuna& 2onstituciona& autnomo tanto en su
origen como en su !uncionamiento resu&ta de im#ortancia !undamenta& en e&
Per. 'dems, est siem#re #resente e& !actor de estabi&idad #o&)tica y e&
res#eto de &a constituciona&idad, as#ectos ambos tan #oco res#etados #or
o#ciones autoritarias de #oder.
Sin embargo, ha sido siem#re una constante #reocu#acin de &os estudiosos
de& sistema de (urisdiccin constituciona& concentrado, &a in!&uencia de &a
#o&)tica en &a (uris#rudencia constituciona&. Precisamente, una de &as cr)ticas a&
mode&o austr)aco ha sido e& de &a denominada >#o&iti@acin de &a (usticia?, ya
denunciada #or e& #ro#io Par& S2H%:,, en su c&sica controversia con e&
creador de& ,ribuna& austr)aco, e& (urista Hans PELSE89B+.
4bviamente se trata de un #rob&ema <ue no es eCc&usivamente #eruano. E&
asunto, en verdad, #&antea &as re&aciones entre &a #o&)tica y e& Derecho dentro
de& Estado 2onstituciona&. $avier PE"ES "4M4 se3a&a cuando menciona este
#rob&ema, hasta dnde se #uede encuadrar &a \(uridi!icacin de &a #o&)tica?.
Este as#ecto es di!)ci& de de!inir, atendiendo a <ue (ustamente e& Estado es en
#uridad una mani!estacin de& #oder #o&)tico, aun<ue -ste no &o abarca en
todos sus e&ementos 9B7.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
9B. =E"8'8DES SE5'D4, =rancisco: E& Sistema 2onstituciona& Es#a3o&.
4#. cit. #. 1B;7.
9B+ Sobre este tema ver: =E"8'8DES SE5'D4, =rancisco: "e!&eCiones en
torno a &a 2om#osicin de& ,ribuna& 2onstituciona& en Es#a3a. En ,HE%:S.
8ueva E#oca, 8Q /7, Lima, 1900, #. 10.
9B7 PE"ES "4M4, $avier: ,ribuna& 2onstituciona& y Divisin de Poderes.
Editoria& ,ecnos.
%adrid, 1900, ##. 1.11+.
9B9 5'"2:' PEL'M4, %anue&: Estado Lega& y Estado 2onstituciona& de
Derecho. En E& ,ribuna& de 5arant)as en Debate. 2onse(o Latinoamericano de
Derecho y Desarro&&o, =undacin =riedrich 8aumann. Lima, diciembre de 1907,
#. /;.
9B0 HE"DE5E8, %atthias: La $uris#rudencia 2onstituciona& en e& Derecho
2om#arado. En 'nuario de Derecho 2onstituciona& Latinoamericano. 4#. cit. #.
.;.
8o se concibe, #ues, &a eCistencia de un Estado 2onstituciona& de Derecho sin
&a #resencia de a&gn rgano <ue e!ectivice e& contro& de &a constituciona&idad. .
Sin embargo, es %anue& 5'"2:' PEL' M4 <uien c&ari!ica e& #anorama, a&
a#untar <ue >&a eCistencia de una (urisdiccin constituciona&, dentro de un
sistema #o&)tico (ur)dico, signi!ica &a cu&minacin de& #roceso de desarro&&o de&
Estado de Derecho o, dicho de otro modo ms #reciso, &a trans!ormacin de&
Estado &ega& de Derecho en Estado 2onstituciona& de Derecho?9B9.
En &os distintos escenarios 1ha dicho %atthias HE"DE5E81 e&
constituciona&ismo no #uede #ermitir <ue haya ra@n de Estado encima o en
contra de &a ra@n constituciona&9B0. En esa #ers#ectiva, debe <uedar
#er!ectamente de!inido <ue e& ,ribuna& 2onstituciona& inter#reta (ur)dicamente
&a 2onstitucin, a di!erencia de &os otros rganos de& Estado cuya inter#retacin
es esencia&mente #o&)tica9B9. 'dems, como bien &o anota Samue& 'K'D 91B,
resu&ta adecuado #ara un e!ica@ contro& de &os actos de &os #oderes #b&icos,
es#ecia&mente de& Poder E(ecutivo 1cuyas atribuciones han sido eCcesivamente
robustecidas en &a nueva 2onstitucin1 contar con un rgano inde#endiente e
im#arcia& <ue #rote(a a &os ciudadanos !rente a sus eCcesos.
;./. E& ,ribuna& 2onstituciona& en e& Per
En e& Per &a insta&acin de& ,ribuna& Su#remo de &a constituciona&idad se
#rodu(o con &a 2onstitucin de 1999, <ue em#&e &a denominacin ,ribuna& de
5arant)as 2onstituciona&es. Las eC#ectativas <ue acom#a3aron su
im#&ementacin !ueron sin embargo de!raudadas, tanto #or as#ectos de
de!iciente conce#cin constituciona&, como #or &a ine!icacia de& ,ribuna&, <ue se
agot entre tensiones de sus miembros y !a&ta de inde#endencia ante e& #oder
#o&)tico.
La !rmu&a <ue a#arec)a en &a 2onstitucin de 1999911 desnatura&i@aba su
ob(etivo y no di!erenciaba sustantivamente su actuacin de &a de& Poder
$udicia&, en e& sentido de e!icacia y #roteccin o#ortuna de &os derechos
ciudadanos. 2oincidimos #or e&&o con e& (uicio cr)tico !ormu&ado #or 2-sar
L'8D', cuando sostiene <ue &a d-cada de& ochenta inaugur >un am#&io
escenario democrtico ad1hoc #ara &a re!&eCin (ur)dica y #o&)tica, antes <ue en
&a rea&idad, sobre todo #or e& estab&ecimiento de un moderno dise3o
constituciona& democrtico y socia&, donde destac &a creacin de &a (urisdiccin
constituciona&: derechos humanos y (urisdiccin su#ranaciona&, garant)as
constituciona&es y ,ribuna& de 5arant)as 2onstituciona&es?.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
9B9 Sobre e& #articu&ar ver D'84S 4"D4VES, $orge: 's#ectos 4rgnicos de&
,ribuna& 2onstituciona&. En La 2onstitucin de 199;.'n&isis y 2omentarios.
,omo ^. 4#. ci&. ##. /0;1/97.
91B 'K'D MDP'8QD:, Samue&: La $urisdiccin 2onstituciona& en &a 2arta
Peruana de 199;. En Dna %irada a &os ,ribuna&es 2onstituciona&es. Las
EC#eriencias "ecientes.
2omisin 'ndina de $uristas, =undacin Ponrad 'denauer. Serie Lecturas
2onstituciona&es 'ndinas 8Q .. Lima, setiembre de 199+. #. /;9.
911 2!r. 2onstitucin Po&)tica de 1999, art)cu&os /97 y /99.
Sin embargo, a decir de L'8D', esta rea&idad se vio com#u&sada: >Por un
&ado, #or &a a#aricin de corrosivas #rcticas contrasist-micas, como e&
terrorismo y &a crisis econmica, <ue abrieron una ve@ ms &a brecha entre e&
teCto constituciona& y &a rea&idad, #oniendo en evidencia &a #recaria vida
constituciona& y &bi& conviccin en &a (usticia constituciona& de& #a)sJ y, #or otro
&ado, #or &a debi&idad de& #ro#io ,ribuna&, debido a &as m)nimas com#etencias
asignadas en &a 2onstitucin, a &a escasa demanda de &os (usticiab&es y a &a
reiteracin de &os vicios de &a (usticia ordinaria en &a (usticia constituciona&?91/.
La 2onstitucin de 199; #retendi corregir estos errores. En e!ecto, se han
incrementado &as !unciones de& ,ribuna&, en e& sentido de <ue #uede reso&ver
con!&ictos de com#etencia, conocer &os casos como instancia de !a&&o, entre
otros. 'dems, coincidimos con $orge D'84S cuando sostiene <ue &a
innovacin ms im#ortante estriba en <ue se am#&)an &os su(etos u rganos
&egitimados #ara instar e& contro& de constituciona&idad, >&o <ue &e otorga ms
#osibi&idades de actuacin?91;.
Sin duda a&guna, &a #ro#ia insta&acin de& ,ribuna& 2onstituciona& gener
muchas eC#ectativas. E& nombramiento de sus magistrados !ue, en ese sentido,
una #rueba de !uego #ara e& nuevo sistema dise3ado #or &a 2onstitucin. =ue
reci-n en &os #rimeros meses de& a3o 1997 en <ue &a mayor)a de& 2ongreso
decidi dar&e trmite a esta nombramiento <ue, con e& #aso de &os meses y
debido a un evidente vac)o en e& contro& de &a constituciona&idad, se convert)a
en indis#ensab&e.
Debe recordarse <ue hubo varios intentos de nombramiento, muchos de e&&os
in!ructuosos, debido #rinci#a&mente a &a !a&ta de acuerdo #o&)tico entre &a
mayor)a y &a o#osicin. 4bviamente, e& re<uisito estab&ecido en e& tercer #rra!o
de& arto /B1, <ue #ide e& voto con!orme de &os dos tercios de& nmero &ega& de
miembros de& 2ongreso, era un obstcu&o di!)ci& de sa&var debido,
#rinci#a&mente, a &a intransigencia de& o!icia&ismo.
Las candidaturas #ro#uestas, unas tras de otras, no a&can@aban e& consenso
re<uerido.
'nte este entram#amiento, e& 2ongreso se vio ob&igado a eC#edir &a Ley 8A
/77//, de& 1. de (unio de 1997, <ue autori@aba a una convocatoria
com#&ementaria #or invitacin #ara e&egir a &os magistrados de& ,ribuna&
2onstituciona&. =ue mediante este mecanismo <ue se #udo e&egir, !ina&mente, a
&os miembros de este rgano. La "eso&ucin BB 119712" de& 19 de (unio de
1997 as) &o reconoci.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
91/ L'8D' '""4M4, 2-sar: De& ,ribuna& de 5arant)as a& ,ribuna&
2onstituciona&. E& caso #eruano. En Pensamiento 2onstituciona&. Ponti!icia
Dniversidad 2at&ica de& Per. Escue&a de 5raduados. Lima, diciembre de
199+, #. 9+.
91; 2'84S 4"24VES, $orge: 's#ectos orgnicos de& ,ribuna&
2onstituciona&. En La 2onstitucin de 199;. 'n&isis y 2omentarios. 4#. ci&.
,omo 1, #. /0..
91. "DK:4 24""E', %arcia&: 4#. ci&. ,omo E:, #. 1B7.
E& ,ribuna& <ued, como &o escribe "DK:4, >con &a com#osicin <ue <uer)a &a
mayor)a: dos #ersonas de su tota& con!ian@a <uienes, mediante e& sistema de
seis votos con!ormes #ara dec&arar &a inconstituciona&idad de &as &eyes, &e
#udieran garanti@ar <ue no ser)an dec&aradas !undadas &as demandas <ue
dicha mayor)a o!icia&ista no deseara?91.. E& ,ribuna&, entonces, naci en!ermo.
Pero no s&o e&&os con!orme &o deta&&aremos ms ade&ante, &os #ro#ios
magistrados, &os de &a mayor)a inde#endiente, su!rieron en carne #ro#ia e&
atro#e&&o de un r-gimen <ue, d)a tras d)a, mostraba su rostro autocrtico.
;.;. 's#ectos 4rgnicos
Art6culo %41.7 El Tri;unal Constitucional es el r<ano de control de la
Constitucin. Es autno"o e inde#endiente. Se co"#one de siete
"ie";ros ele<idos #or cinco a@os.
Para ser miembro de& ,ribuna& 2onstituciona&, se eCigen &os mismos re<uisitos
<ue #ara ser voca& de &a 2orte Su#rema. Los miembros de& ,ribuna&
2onstituciona& go@an de &a misma inmunidad y de &as mismas #rerrogativas <ue
&os congresistas.
Les a&can@an &as mismas incom#atibi&idades. 8o hay ree&eccin inmediata.
Los miembros de& ,ribuna& 2onstituciona& son e&egidos #or e& 2ongreso de &a
"e#b&ica con e& voto !avorab&e de &os dos tercios de& nmero &ega& de sus
miembros.
8o #ueden ser e&egidos magistrados de& ,ribuna& 2onstituciona& &os (ueces o
!isca&es <ue no han de(ado e& cargo con un a3o de antici#acin.
E& ,ribuna& 2onstituciona& es uno de &os rganos de &a 2onstitucin <ue tiene
reconocida &a atribucin (urisdicciona&, con com#etencia naciona&, #ara e!ectos
de contro& de &a constituciona&idad de& sistema (<r)dico y de &a vida socia& y
#o&)tica. Dada su im#ortancia #ara e& sistema de #roteccin constituciona& se ha
reiterado su !uncionamiento en &a actua& 2onstitucin.
2omo veremos #osteriormente, a& tratar e& art)cu&o /B/, sus atribuciones son &a
de ser &tima y de!initiva instancia en e& conocimiento de &as garant)as <ue
#rotegen derechos constituciona&esJ ser &a nica instancia <ue conoce &a
garant)a de inconstituciona&idadJ y, reso&ver &os con!&ictos de com#etencia o de
atribuciones asignadas #or &a 2onstitucin. ,iene, as), un marcado carcter de
2orte 2onstituciona&.
E& ,ribuna& 2onstituciona& es, ante todo, e& rgano de contro& de &a
constituciona&idad.
Segn &o sostiene 'n)ba& QD:"45', >esto signi!ica <ue &a 2onstitucin
#eruana de 199;, a& consagrar su eCistencia dentro de& ,)tu&o E TDe &as
5arant)as 2onstituciona&esT ha o#tado de manera c&ara y meridiana #or e&
denominado contro& ad1hoc de &a constituciona&idad, o tambi-n conocido como
e& Tmode&o euro#eoT o de T(usticia constituciona& concentradaT, con todo &o <ue
e&&o im#&ica en su g-nesis, historia, desarro&&o, evo&ucin y a&cances?.
'grega QD:"45' <ue >siendo e& ,ribuna& 2onstituciona& e& rgano de contro&
de &a 2onstitucin, &e corres#onden dos !acu&tades <ue son im#&)citas a& #oder
de contro&:
iI &a inter#retacin de &os #ostu&ados constituciona&es ba(o cuyo marco habr de
hacer &a &abor de contro& constituciona&, como re!erente ob&igado y ob&igante a s)
mismo y hacia todos &os #oderes de& Estado y todos &os ciudadanosJ y, iiI
dentro de &a tarea inter#retativa de &a 2onstitucin, y como consecuencia de &a
misma, &e corres#onde &a !acu&tad de dise3ar y de!inir &os a&cances de &os
dems rganos de& Estado, sean constituciona&es, sean de orden &ega&, de
modo ta& <ue se &ogre una sistematicidad y unidad constituciona& <ue determine
e& s&ido cimiento de &a instituciona&idad constituciona& de &a 8acin...?91+.
Por otro &ado, &a 2onstitucin dice <ue e& ,ribuna& es autnomo en e& sentido
<ue no de#ende administrativamente de ningn otro rgano de& Estado,
estando sometido so&amente a &as normas genera&es <ue rigen &a vida de&
Estado L&ey de #resu#uesto, carrera administrativa, etc.I. ,ambi-n es
inde#endiente, &o <ue e<uiva&e a decir <ue sus decisiones son tomadas sin
in!&uencia ni su(ecin a&guna a otros e&ementos <ue no sean &a 2onstitucin, &a
&ey y &a conciencia de sus magistrados.
Para e(ercitar &a !uncin (urisdicciona&, e& ,ribuna& 2onstituciona& debe observar
en sus #rocedimientos &os #rinci#ios y derechos de ta& !uncin estab&ecidos en
e& art)cu&o 1;9 de &a 2onstitucin, sa&vo &os <ue #or mandato constituciona& no
&e sean eC#resamente a#&icab&es917. .
E& ,ribuna& 2onstituciona& tiene ahora siete miembros 1en &a 2onstitucin de
1999 eran nueve &os integrantes1 e&egidos #or cinco a3os con &os mismos
re<uisitos <ue #ara ser voca& de &a 2orte Su#rema. Esto es, segn e& art)cu&o
1.9 de &a 2onstitucin deben cum#&ir &o siguiente:
1 Ser #eruano de nacimiento, &o <ue <ueda estab&ecido en e& art)cu&o +/ de &a
2onstitucin.
1 Ser ciudadano en e(ercicio.
1 Ser mayor de cuarenta y cinco a3os.
1 Haber sido magistrado de &a 2orte Su#erior o =isca& Su#erior durante die@
a3os, o haber e(ercido &a abogac)a o &a ctedra universitaria en materia (ur)dica
durante <uince a3os.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
91+ QD:"45' LE48, 'n)ba&: 2ontro& di!uso y contro& concentrado en e&
Derecho Procesa& 2onstituciona& Peruano. ,eCto in-dito. Lima, mayo de 1999,
##. /1;.
917 2omo, #or e(em#&o, e& #rinci#io de &a dob&e instancia #ara e& caso de &a
garant)a de accin de inconstituciona&idad, <ue se ver en instancia nica
segn e& inciso 1 de& art)cu&o /B/ de &a 2onstitucin, a #esar de &o dis#uesto
como norma genera& en e& inciso 7 de& art)cu&o 1;9 de &a 2onstitucin.
Las #rerrogativas <ue corres#onden a &os miembros de& ,ribuna&
2onstituciona&, corres#ondientes a &os congresistas, son en nuestro criterio &as
siguientes:
1 La invio&abi&idad, <ue est consagrada en e& segundo #rra!o de& art)cu&o 9;
de &a 2onstitucin: >8o son res#onsab&es ante autoridad ni rgano
(urisdicciona& a&guno #or &as o#iniones y votos <ue emiten en e& e(ercicio de sus
!unciones?. En ese sentido, un magistrado de& ,ribuna& no #uede ser
(ur)dicamente atacado #or &as o#iniones <ue eC#rese en e& e(ercicio de su
!uncin. 4bviamente, esta invio&abi&idad corres#onder a &os actos <ue rea&icen
como miembros de& ,ribuna&, no en otras !unciones o situaciones (ur)dicas.
1 La inmunidad, <ue consiste en no #oder ser #rocesado ni #reso sin #revia
autori@acin de& 2ongreso o de &a 2omisin Permanente desde <ue es e&egido
hasta un mes des#u-s de haber cesado en sus !unciones, eCce#to #or de&ito
!&agrante, caso en e& cua& es #uesto a dis#osicin de& 2ongreso o de &a
2omisin Permanente dentro de &as veinticuatro horas, a !in de <ue se autorice
o no &a #rivacin de &a &ibertad y e& en(uiciamiento 919.
2omo en e& caso de& De!ensor de& Pueb&o, no creemos <ue sean a#&icab&es
a<u) tam#oco &as normas sobre irrenunciabi&idad y sobre no revocatoria de &a
re#resentacin, #or<ue estas dis#osiciones se re!ieren (ustamente a& carcter
re#resentativo de& congresista, <ue no tienen &os miembros de& ,ribuna&
2onstituciona& #or su !orma de e&eccin.
Las incom#atibi&idades de &a !uncin de congresista estn en e& art)cu&o 9/ de &a
2onstitucin. Le son a nuestro (uicio a#&icab&es a &os miembros de& ,ribuna&
2onstituciona&, inc&usive &a de no desem#e3ar &a #ro!esin de abogado, aun<ue
&o ra@onab&e es <ue &a &ey de& ,ribuna& &es eCi(a &a im#osibi&idad abso&uta de
e(ercer&a910.
La Ley 4rgnica de& ,ribuna& 2onstituciona& otorga a sus miembros una serie
de #rerrogativas <ue concuerdan con e& nive& de su cargo: no estn su(etos a
mandato im#erativoJ no reciben instrucciones de ninguna autoridadJ go@an de
invio&abi&idadJ no res#onden #or &os votos u o#iniones emitidas en e& e(ercicio
de su cargoJ go@an de inmunidadJ y no #ueden ser detenidos ni #rocesados sin
autori@acin de& P&eno de& ,ribuna&, sa&vo !&agrante de&itB919. Debemos
recordar <ue e& art)cu&o ;9 de &a 2onstitucin da a &os miembros de& ,ribuna&
2onstituciona& e& mismo nive& <ue a &os congresistas en e& servicio a &a 8acin.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
919 2!r. 2onstitucin Po&)tica, segundo #rra!o de& art)cu&o 9;.
910 's) sucede, en e!ecto. E& arto 1/ de &a Ley 8Y /7.;+, Ley 4rgnica de&
,ribuna& 2onstituciona& se3a&a <ue &a !uncin de %agistrado de& ,ribuna& es a
dedicacin eCc&usiva, a eCce#cin de &a docencia universitaria. Los magistrados
estn im#edidos, asimismo, de de!ender o de asesorar #b&ica o #rivadamente,
sa&vo en causa #ro#ia, de su cnyuge, ascendientes o descendientes.
919 2!r. Ley 4rgnica de& ,ribuna& 2onstituciona&, art)cu&o 1;.
E& re<uisito de e&eccin es e& de dos tercios de& nmero &ega& de miembros de&
2ongreso y1no eCiste ree&eccin inmediata. La #arte !ina& de& art)cu&o estab&ece
&a condicin de ine&egibi&idad <ue es &a de &os (ueces o !isca&es <ue no de(aron
e& cargo con un a3o de antici#acin.
Debe recordarse <ue &a com#osicin de& ,ribuna& en &a 2onstitucin de 1999
estaba regido #or un sistema <ue otorgaba &a designacin de tres miembros
#or e& Poder E(ecutivo, tres #or &a 2orte Su#rema y tres e&egidos #or e&
2ongreso. La 2onstitucin actua& ha cambiado e& criterio a& entregar&e a&
2ongreso &a res#onsabi&idad de e&egir a &os siete miembros. E& resu&tado debe
ca&i!icarse de negativo. ' casi tres a3os de #romu&gada &a 2onstitucin e&
,ribuna& reci-n #udo insta&arse en (unio de 1997, debido a &os entram#amientos
y mani#u&aciones #o&)ticas de& 2ongreso #ara e&egir a &os miembros de&
,ribuna&, con su(ecin a &os intereses de &a mayor)a <ue en e& #er)odo 199+1
/BBB contro&a e& Par&amento. La #o&iti@acin #ara e&egir a &os miembros de&
,ribuna& aconse(a revisar e& criterio y buscar una moda&idad <ue garantice &a
inde#endencia de este rgano.
Art6culo %4%.7 Corres#onde al Tri;unal Constitucional(
1. 2onocer, en instancia nica, &a accin de inconstituciona&idad.
La garant)a de 'ccin de :nconstituciona&idad es &a contenida en e& inciso . de&
art)cu&o /BB de &a 2onstitucin, a cuyo comentario nos remitimos #ara &os
deta&&es corres#ondientes.
Sobre esta garant)a e& ,ribuna& 2onstituciona& tiene com#etencia eCc&usiva <ue
no com#arte en !orma a&guna con e& Poder $udicia&, ni con ningn otro rgano
de& Estado.
'& estab&ecer&o como instancia nica, &a 2onstitucin hace tambi-n eCce#cin a&
#rinci#io de dob&e instancia recogido en e& inciso 7 de& art)cu&o 1;9 de &a
2onstitucin. Sa&vo esta . eCce#cin eC#resa, &os dems #rinci#ios y derechos
de &a !uncin (urisdicciona& debern ser cum#&idos #or e& ,ribuna& 2onstituciona&
a& reso&ver sobre esta garant)a. E&&o en virtud, #recisamente, de& e(ercicio de &a
!uncin (urisdicciona& de& Estado.
Dn asunto <ue &&ama &a atencin es e& re!erido a& #&a@o #ara inter#oner una
accin de inconstituciona&idad. 4riginariamente, e& arto /7 de &a Ley 8A /7.;+,
Ley 4rgnica de& ,ribuna& 2onstituciona&, estab&ec)a <ue &a accin #od)a
inter#onerse dentro de& #&a@o de seis a3os contados a #artir de su #ub&icacin.
Esta era una sana medida, #ues daba &ugar a <ue, en &a #osibi&idad de <ue #or
ra@ones de mane(o #o&)tico durante e& #er)odo de un determinado gobierno no
se #udiese dec&arar &a inconstituciona&idad de a&gunas normas, e& t-rmino #ara
hacer&o no #rescribiera, #or &o menos en &o inmediato.
Sin embargo, y <ui@ #reviendo esta #osibi&idad nada a&e(ada de &a rea&idad, &a
mayor)a o!icia&ista de& 2ongreso dict &a Ley 8Y /7710, de& 0 de (unio de 1997,
en virtud de &a cua& se re!orm e& arto /0 de &a Ley 4rgnica y se reba( e&
#&a@o #ara &a inter#osicin de una accin de inconstituciona&idad a seis meses.
Es decir, &os seis a3os se convierten en seis mesesJ con e&&o, todas &as normas
dictadas #or e& gobierno de turno <ue #udieran tener vicios de
inconstituciona&idad, <uedarn a buen recaudo. 'stuta manera de evadir &a
&ega&idad y e& contro& constituciona&.
'rt)cu&o /B/.1 2orres#onde a& ,ribuna& 2onstituciona&:
/. 2onocer, en &tima y de!initiva instancia, &as reso&uciones denegatorias de
hbeas cor#us, am#aro, hbeas data, y accin de cum#&imiento.
La 2onstitucin estab&ece <ue e& ,ribuna& es instancia &tima y de!initiva en
materia de Hbeas 2or#us, Hbeas Data, 'm#aro y 'ccin de 2um#&imiento,
&o <ue <uiere decir <ue inter#uesto e& res#ectivo recurso im#ugnatorio, tomar
conocimiento y e(ercer (urisdiccin sobre !ondo y !orma de& asunto, emitiendo
&a &tima reso&ucin <ue #asar, as), en ca&idad de cosa (u@gada.
:nterviene a<u) como instancia (urisdicciona& y, #or tanto, deber cum#&ir con
&os #rinci#ios y derechos de &a !uncin (urisdicciona& estab&ecidos en e& art)cu&o
1;9 de &a 2onstitucin, en &o <ue !ueren a#&icab&es.
Debe a#untarse <ue &a Dis#osicin ,ransitoria 2uarta de &a y 4rgnica de&
,ribuna& 2onstituciona& #rev- un #rocedimiento transitorio, en tanto se uni!i<ue
y actua&ice &a &egis&acin sobre &as acciones de garant)a. 's), deben tenerse en
cuenta &os siguientes criterios:
'I Las acciones de garant)a se inter#onen ante e& $u@gado 2ivi& o Pena&, segn
corres#onda.
KI La 2orte Su#erior conoce &os #rocesos de garant)a en segunda y &tima
instancia, en v)a de a#e&acin. 2ontra &a reso&ucin denegatoria <ue -sta
eC#ide #rocede e& recurso eCtraordinario #revisto en e& arto .1 de &a Ley 8A
/7.;+.
2I ,ratndose de &a 'ccin de Hbeas 2or#us, si &a a!ectacin de derechos se
origina en una orden (udicia&, e& #roceso se inicia y se tramita con!orme a &o
#revisto en e& art. 1+ de &a Ley 8A /;+B7. 2ontra &a reso&ucin denegatoria <ue
eC#ide e& ,ribuna& 2orrecciona& #rocede e& recurso eCtraordinario #revisto en e&
arto .1 de &a Ley 8A /7.;+.
DI ,ratndose de &a 'ccin de 'm#aro, si &a a!ectacin de derechos se origina
en una orden (udicia&, e& #roceso se inicia y tramita con!orme a &o dis#uesto en
e& arto /9 de &a Ley 8A /;+B7. 2ontra &a reso&ucin denegatoria <ue eC#ida &a
Sa&a 2onstituciona& y Socia& de &a 2orte Su#rema #rocede recurso
eCtraordinario, con!orme a &o #revisto en e& arto .1 de &a Ley 8A /7.;+.
'rt)cu&o /B/.1 2orres#onde a& ,ribuna& 2onstituciona&:
;. 2onocer &os con!&ictos de com#etencia, o de atribuciones asignadas #or &a
2onstitucin, con!orme a &ey.
Esta !uncin &e #ermite a& ,ribuna& 2onstituciona& crear (uris#rudencia y
#recedentes sobre &a distribucin de com#etencias y atribuciones asignadas
#or &a 2onstitucin.
La entidad #b&ica <ue considere invadida su es!era de atribuciones
constituciona&es #or otra, #odr recurrir ante e& ,ribuna& #ara <ue tome decisin
ob&igatoria y de!initiva sobre e& #untoJ es decir, no a#e&ab&e y de ob&igatorio
cum#&imiento #ara todas &as #artes 9/A.
La &egis&acin de desarro&&o constituciona& y e& e(ercicio mismo de &a !uncin
(urisdicciona& de& ,ribuna& debern #rever <ue &os #rinci#ios genera&es <ue
#uedan eCtraerse de reso&uciones <ue se tome en estos casos, servirn de
#recedente vincu&atorio, aun<ue e& ,ribuna& #odr a#artarse de& sentido de
reso&uciones anteriores, siem#re <ue eC#&i<ue &as ra@ones de dicho cambio.
Hasta ahora, e& rgano <ue reso&vi este ti#o de dis#utas !ue e& <ue ten)a ms
!uer@a y (erar<u)a de entre &os contendientes. En este sentido, y si es uti&i@ada
adecuada y res#onsab&emente #or e& ,ribuna&, esta atribucin #uede contribuir
a desconcentrar e& .#oder dentro de& Estado de manera muy im#ortante.
%ediante e& #rece#to <ue comentamos e& ,ribuna& administra (usticia, y debe
a#&icar &os #rinci#ios y garant)as estab&ecidos en e& art)cu&o 1;9 de &a
2onstitucin en &o <ue !ueren a#&icab&es.
Art6culo %4.7 Est!n 8acuItados #ara inter#oner accin de
inconstitucionalidad:
1. E& Presidente de &a "e#b&icaJ
/. E& =isca& de &a 8acinJ
;. E& De!ensor de& Pueb&oJ
.. E& veinticinco #or ciento de& nmero &ega& de congresistasJ
+. 2inco mi& ciudadanos con !irmas com#robadas #or e& $urado 8aciona& de
E&ecciones. Si &a norma es una ordenan@a munici#a&, est !acu:tado #ara
im#ugnar&a e& uno #or ciento de &os ciudadanos de& res#ectivo mbito territoria&,
siem#re <ue este #orcenta(e no eCceda de& nmero de !irmas anteriormente
se3a&ado.
7. Los #residentes de "egin con acuerdo de& 2onse(o de 2oordinacin
"egiona&, o &os a&ca&des #rovincia&es con acuerdo de su 2once(o, en materias
de su com#etencia.
9. Los co&egios #ro!esiona&es, en materias de su es#ecia&idad.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
9/B 2!r. Ley 4rgnica de& ,ribuna& 2onstituciona&, art)cu&o +/.
E& art)cu&o transcrito estab&ece &a &egitimacin #rocesa& #ara inter#oner &a
garant)a de 'ccin de :nconstituciona&idad.
2abe comentar, en nuestro criterio, dos de &os incisos #ues &os dems
a#arecen su!icientemente c&aros:
1 E& re<uisito de cinco mi& !irmas #ara &a #resentacin de &a accin #or &os
ciudadanos Linciso +I a#arece ra@onab&e y a& a&cance de &a #artici#acin #osib&e
de a<ue&&os <ue tengan inter-s en cuestionar &a norma. "e<uisitos mayores
hacen necesaria una organi@acin #ara &a reco&eccin de !irmas, <ue s&o
gru#os #oderosos de inter-s u organi@aciones #o&)ticas son ca#aces de &&evar a
cabo.
1 E& re<uisito de& 1 Z de &os ciudadanos de& mbito territoria&1<ue sin embargo,
tendr como to#e mCimo e& nmero de cinco mi& !irmas Linciso +I, #ara uti&i@ar
&a garant)a contra &as ordenan@as1 tambi-n es adecuado #or<ue eCisten
muchos munici#ios de muy #oca #ob&acin y, varios, no a&can@an e& nmero
tota& de cinco mi& votantes, con &o <ue nunca #odr)an uti&i@ar &a garant)a.
1 E& inciso 9 autori@a a inter#oner &a garant)a a &os co&egios #ro!esiona&es en
materia de su es#ecia&idad. Estas instituciones son &as regu&adas en e& art)cu&o
/B de &a 2onstitucin y, #ara eCistir, debern tener &ey de creacin #or ser
#ersonas de derecho #b&ico. Desde &uego, &a inter#osicin de &a garant)a
deber ser a#robada de acuerdo a sus normas internas.
E& re<uisito de <ue inter#ongan &a garant)a >en materia de su es#ecia&idad?
re<uiere de inter#retacin eCtensiva, en &a medida <ue una &ey #uede tocar a
una determinada #ro!esin desde muy distintas aristas: e& tema de !ondo en s)
mismo, e& mbito &abora& y &as condiciones instituciona&es en <ue esa #ro!esin
se e(ercita, &a &ibertad y &)mites de& e(ercicio #ro!esiona&, etc. En todo caso, es
una am#&iacin #ositiva <ue democrati@a, en e& me(or sentido de& t-rmino, &a
de!ensa de &a 2onstitucin.
Art6culo %4..7 La sentencia del Tri;unal que declara la
inconstitucionalidad de una nor"a se #u;lica en el diario o8icial.
'& d)a siguiente de &a #ub&icacin, dicha norma <ueda sin e!ecto.
8o tiene e!ecto retroactivo &a sentencia de& ,ribuna& <ue dec&ara
inconstituciona&, en todo o en #arte, una norma &ega&.
Dec&arada !undada &a garant)a de inconstituciona&idad inter#uesta y cum#&idos
&os trmites indicados en este art)cu&o, &a consecuencia de &a sentencia es de(ar
sin e!ecto &a norma im#ugnada. Produce, entonces, &os mismos resu&tados <ue
una derogacin, #ero #or sentencia <ue, a& ser dictada en e(ercicio de &a
!uncin (urisdicciona&, #asa en ca&idad de cosa (u@gada. Esto e<uiva&e a decir
<ue, mientras &a 2onstitucin no sea modi!icada, &os organismos com#etentes
no #odrn dictar otra norma seme(ante.
Para tener va&ide@ y e!ecto, &a sentencia de& ,ribuna& debe ser #ub&icada en e&
diario o!icia&. Se &e da, as), tratamiento an&ogo a& de una norma &egis&ativa Lver
#arte !ina& de& art)cu&o +1 de &a 2onstitucinI, &o <ue es ra@onab&e desde <ue su
e!ecto es tambi-n an&ogo. La #ub&icacin, como en e& caso de &as &eyes Lver e&
art)cu&o 1B9 de &a . 2onstitucinI #roduce sus e!ectos de inva&idacin de &a
norma desde e& d)a siguiente.
E& segundo #rra!o de& art)cu&o #roh)be e!ecto retroactivo a &a sentencia de
inconstituciona&idad, con &o cua& se <uiere decir dos cosas:
1 Que son v&idos &os hechos ocurridos entre e& inicio de &a vigencia de &a &ey
dec&arada inconstituciona& y e& momento en <ue &a sentencia #roduce sus
e!ectos.
1 Que &os e!ectos #endientes de &a norma dec&arada inconstituciona&, o de &os
actos emanados de e&&a, sern inva&idados desde e& momento en <ue &a
sentencia de inconstituciona&idad #rodu@ca e!ectos.
'& #ro#io tiem#o, se #resentan dos #rob&emas de a#&icacin en e& tiem#o de
este art)cu&o <ue son:
1 Segn e& art)cu&o 1B; de &a 2onstitucin, >8inguna &ey tiene !uer@a ni e!ecto
retroactivo, sa&vo en materia #ena&, cuando !avorece a& reo?. N,ienen e!ecto
retroactivo &as sentencias <ue dec&aran !undada &a garant)a de
inconstituciona&idad cuando !avorece a& reoO
La res#uesta no es senci&&a. Si negamos e& va&or retroactivo contradecimos e&
teCto y e& #rinci#io de& art)cu&o 1B; de manera muy c&ara en un asunto an&ogo
y de resu&tados e<uiva&entes. Si damos e& e!ecto retroactivo res#etamos
&itera&mente e& es#)ritu de& art)cu&o 1B; #ero vamos contra e& teCto de& art)cu&o
/B..
N2mo debe #rocederse a inter#retar en este casoO 2onsideramos <ue nos
deben guiar dos #rinci#ios. E& #rimero, <ue &a 2onstitucin es un todo
armnico, &o <ue corres#onde a& #rinci#io de no contradiccin de& &egis&ador,
sa&vo #rueba en contrario. E& segundo, <ue &a inter#retacin constituciona& no
es #uramente &itera& sino ms bien instituciona& y sistemtica.
De acuerdo a e&&o, consideramos <ue &a institucin de &a retroactividad benigna
en materia #ena& !orma #arte constitutiva, no s&o de &a teor)a reconocida, sino
de &a #ro#ia conce#cin de &a 2onstitucin. '& #ro#io tiem#o, en materia de
derechos, &a #roteccin debe ser eCtensiva y &a retroactividad benigna en
materia #ena& contribuye a &ograr dicho ob(etivo.
Por consiguiente, somos de &a o#inin <ue &as sentencias de este ti#o <ue
!avore@can a& reo, deben ser a#&icadas retroactivamente. 8os a#oyamos en &a
ratio &egis y en &a inter#retacin sistemtica, <ue debe sobre#onerse a una
inter#retacin #uramente &itera& de& art)cu&o /B. de &a 2onstitucin.
1 E& segundo #rob&ema se #&antea en re&acin a& art)cu&o 7/ de &a 2onstitucin.
Podemos e(em#&i!icar a& res#ecto: si se hace un contrato con e!ectos #ara
varios a3os ba(o &a vigencia de una &ey <ue, a& #oco tiem#o, es dec&arada
inconstituciona&.
' #artir de& e!ecto de &a sentencia de inconstituciona&idad: Ne& contrato sigue
siendo v&ido o #asa a ser inv&idoO
Segn e& teCto de& art)cu&o 7/ ese contrato mantendr su va&ide@: >Los t-rminos
contractua&es no #ueden ser modi!icados #or &eyes u otras dis#osiciones de
cua&<uier c&ase?. Sa&ta a &a vista <ue e& constituyente no se dio cuenta <ue
deb)a concordar estos dos art)cu&os y <ue no &o hi@o.
' #esar <ue una inter#retacin &itera& nos &&evar)a a dar va&ide@ a& contrato,
#ensamos <ue no debe tener&a y <ue &a sentencia &o anu&a a& ad<uirir e!ectos,
#or<ue esa norma no era v&ida y, si se &e reconoce va&ide@ hasta e& e!ecto de
&a sentencia, es s&o #ara dar seguridad (ur)dica a &as #ersonas <ue &a cum#&en.
Sin embargo, #arece absurdo <ue &a seguridad (ur)dica sea tambi-n e& #rinci#io
<ue d- va&ide@ #ermanente a un contrato <ue !ue y ser !undado en una norma
dec&arada inconstituciona&. E& contrato es contrario a Derecho y no #uede
subsistir. 8o se trata de observar ciegamente e& teCto de& art)cu&o 7/ de &a
2onstitucin sino de atender a &a signi!icacin hermen-utica de& #rinci#io de no
contradiccin de norma in!erior con &a 2onstitucin 9/1 .
2onsideramos, #or tanto, <ue e& contrato debe ser anu&ado #or inter#retacin
sistemtica y de ratio &egis, y <ue debe descartarse una inter#retacin
#uramente &itera& de& art)cu&o 7/ en esta materia. Se #roducir)a &a inicua
situacin de &egitimar una inconstituciona&idad en base a& #rinci#io de seguridad
(ur)dica, asunto verdaderamente contradictorio.
2omo #odemos ver, &a inter#retacin de este art)cu&o muestra &as grandes
inconsistencias a <ue &&evar)a hacer una inter#retacin #uramente &itera& de &a
2onstitucin.
;... E& caso de &a destitucin de &os magistrados de& ,ribuna& 2onstituciona&
2onc&uimos e& an&isis de& 2a#)tu&o re!erido a& ,ribuna& 2onstituciona&, con un
breve an&isis sobre &a com#&icada coyuntura <ue &es toco a!rontar a &os
magistrados e&egidos #or e& 2ongreso, #oco tiem#o des#u-s de asumido sus
cargos, y <ue termin con su in(usta destitucin.
;...1. Los hechos #revios
2omo &o se3a&amos en e& comentario introductorio a& tema, dos de &os siete
miembros de& ,ribuna& !ueron designados con e& nico !in de b&o<uear &as
#robabi&idades de& contro& constituciona&, <ue s) #od)an garanti@ar, con #&ena
inde#endencia, cuatro de &os siete miembros restantes, distinguidos
#ro!esiona&es de& DerechB9//.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
9/1 2!r. 2onstitucin Po&)tica, art)cu&o +1.
9// Era e& caso #articu&ar de& doctor "icardo 8ugent, Presidente de& ,ribuna&
2onstituciona&, y de &os doctores 5ui&&ermo "ey ,erry, $uan 'guirre "oca y
De&ia "evoredo de %ur.
Es as) <ue, #ercibido e& nive& de inde#endencia de estos magistrados, e&
gobierno de turno comen@ a dar se3a&es de hostigamiento #o&)tico hacia e&&os.
Esta actitud ad<uiri ribetes a&armantes con!orme se acercaban &os d)as #ara
<ue e& ,ribuna& reso&viese &a accin de inconstituciona&idad contra &a Ley 8A
/77+9, inter#uesta #or e& 2o&egio de 'bogados de Lima. 2omo se sabe, esta
norma #retend)a inter#retar >de modo aut-ntico? e& arto 11/ de &a 2onstitucin,
#ara #ermitir &a #ostu&acin de& Presidente de &a "e#b&ica, '&berto =u(imori, a
una nueva ree&eccin en &as e&ecciones genera&es de& a3o /BBB. La evidente
inconstituciona&idad e im#ertinencia de esta norma ya ha sido ana&i@ada a&
estudiar e& arto 11/.
De manera resumida, deta&&aremos a continuacin &os hechos <ue ocurrieron
#osteriormente.
'I La 'ccin de :nconstituciona&idad !ue #resentada en e& mes de noviembre de
1997. E& ,ribuna& 2onstituciona&, siguiendo sus #ro#ios trmites internos,
nombr a& magistrado 5ui&&ermo "ey ,erry como #onente de &a accin, <uien
eC#uso e& /; de diciembre de 1997 ante e& P&eno &a #ro#uesta sobre
ina#&icabi&idad de &a &ey mencionada, v)a contro& di!uso. .
KI Posteriormente Le& 1+ de enero de 1999I, un gru#o de congresistas de &a
mayor)a #ar&amentaria envi una carta a& ,ribuna& en &a <ue &e so&icitaban
resue&va &a demanda inter#uesta, dec&arndo&a !undada o in!undada. Era una
c&ara intromisin de& #oder #o&)tico en una decisin <ue s&o com#et)a a&
,ribuna& 2onstituciona&. 'dems, esta comunicacin transgred)a e& arto /B1 de
&a 2onstitucin, <ue &e otorga a este rgano &a debida inde#endencia y
autonom)a en e& e(ercicio de sus !unciones.
2I E& 19 de enero de 1999 e& ,ribuna& emite sentencia, con tres votos a !avor
L"evoredo, "ey ,erry y 'guirreI y cuatro abstenciones, dec&arando ina#&icab&e
&a Ley /77+9 >#ara e& caso concreto de una nueva #ostu&acin a &a Presidencia
de &a "e#b&ica, en e& a3o /BBB, de& actua& $e!e de Estado?9/;.
DI E& Decano de& 2o&egio de 'bogados de Lima so&icita a& ,ribuna&,
e<uivocadamente a nuestro #arecer, <ue sea ac&arada &a sentencia L/1 de
enero de 1999I. Los magistrados com#rometidos con &a sentencia, autori@ados
#reviamente #or e& P&eno de& ,ribuna&, dec&aran <ue no hay nada <ue ac&arar,
#uesto <ue e& sentido de &a reso&ucin !iguraba en su #ro#io contenido L// de
enero de 1999I.
EI Se !orma una comisin investigadora en e& 2ongreso, #ara investigar &a
sustraccin de documentos a& interior de& ,ribuna& 2onstituciona&, hecho en e&
<ue hab)a estado com#rometido e& doctor $os- 5arc)a %arce&o, segn &a
denuncia de &a magistrada a!ectada. La 2omisin, ines#eradamante, tambi-n
acuerda investigar asuntos (urisdicciona&es de este organismo y #ro#one una
acusacin
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
9/; Eer e& an&isis y a&cances de esta reso&ucin en e& comentario a& arto 11/
de &a 2onstitucin.
constituciona& en contra de cuatro miembros de& ,ribuna&: 8ugent, "evoredo,
"ey ,erry y 'guirre Lmayo de 1999I, ba(o &a acusacin de haber hecho e(ercicio
i&eg)timo de sus !unciones.
4bviamente, se trataba de una ve!1!Xtta #o&)tica #or e& asunto de &a ree&eccin
#residencia&.
=I Se !orma en e& 2ongreso otra sub comisin, &a <ue denuncia ante &a
2omisin Permanente a &os magistrados con e& cargo de >usur#acin de
!unciones?. Esta &tima hace suya &a denuncia y &a sustenta ante e& P&eno de&
2ongreso, e& <ue destituye de sus cargos a &os cuatro magistrados e& /0 de
mayo de 1999.
;.../. E& contenido de &a acusacin
La acusacin constituciona& !ormu&ada en e& 2ongreso de &a "e#b&ica en
contra de cuatro magistrados de& ,ribuna& 2onstituciona&, se a#oy en e& arto
99 de &a 2onstitucin, <ue estab&ece <ue corres#onde a &a 2omisin
Permanente acusar ante e& 2ongreso a &os miembros de& ,ribuna& #or
in!raccin de &a 2onstitucin y #or todo de&ito <ue cometan en e& e(ercicio de
sus !unciones. N2u&es eran, en criterio de &a 2omisin Permanente, estas
in!raccionesO
En #rimer &ugar, se acus a& doctor "icardo 8ugent, Presidente de& ,ribuna&, de
in!ringir &a 2onstitucin a& !aci&itar &a actuacin i&ega& de &os magistrados 'guirre
"oca, "evoredo y "ey ,erryJ no convocar a& P&eno de& ,ribuna& #ara reso&ver e&
recurso de ac&aracin so&icitado #or e& 2o&egio de 'bogados de Lima, y #or
(usti!icar &a in!raccin constituciona& cometida #or dichos magistrados en &ugar
de ado#tar &as medidas recti!icatorias <ue &e !ueron so&icitadas #or otros
magistrados.
Por su &ado, a &os magistrados 'guirre "oca, "evoredo y "ey ,erry se &es
acus de usur#acin de !unciones #ues, en criterio de &a 2omisin
Permanente, se atribuyeron atribuciones de& ,ribuna& a& #resentar una sim#&e
#onencia Lsobre e& contro& di!uso de &a &ey inter#retativaI como si !uera ya una
sentencia discutida y a#robada #or e& P&eno.
'dems, se acus a estos tres magistrados #or emitir una reso&ucin a nombre
de& . ,ribuna& 2onstituciona& sobre e& recurso de ac&aracin so&icitado #or e&
2o&egio de 'bogados de Lima, sin <ue dicha reso&ucin hubiera sido materia de
convocatoria, de&iberacin de& P&eno y a#robacin con e& <urum y mayor)a
#revistos #or &ey.
;...;. &' insubsistencia de una acusacin
:nteresa observar e& carcter de& #rocedimiento a!ectuado en &a v)a
#ar&amentaria. La 2onstitucin de 199; ha dise3ado un #rocedimiento es#ecia&
#ara acusar a &os ms a&tos dignatarios y !uncionarios de &a 8acin, <ue
cometen in!raccin contra e&&a o de&ito en e& e(ercicio de sus !unciones.
Este #roceso tiene una dob&e y com#&ementaria vertiente: &a acusacin
constituciona&, <ue corres#onde !ormu&ar a &a 2omisin Permanente Lart. 99I, M
e& (uicio #o&)tico, <ue im#&ica un an&isis #or #arte de& P&eno de& 2ongreso sobre
&a acusacin constituciona& #resentada #or &a 2omisin Permanente, <ue #uede
desenvocar en una serie de sanciones #revistas #or e& arto 1BB de &a 2arta.
E& arto 99 de &a 2onstitucin se re!iere a &a >in!raccin de &a 2onstitucin?,
causa& <ue !ue invocada #or &a acusacin constituciona&. Este es un conce#to
<ue se remonta a &a 2onstitucin de 2di@ de 101/, en un sistema donde no se
admit)a e& contro& (ur)dico de &as &eyes #ues, a& ser eC#edidas #or e& 2ongreso
1<ue re#resentaba &a soberan)a de& #ueb&o1 no #od)an ser cuestionadas #or
otra institucin <ue no !uera e& #ro#io 2ongreso. Si &a norma era
inconstituciona&, nadie #od)a dec&arada as), eCce#to e& #ro#io 2ongreso, <ue
&as #od)a derogar.
Las in!racciones constituciona&es no deben entenderse, entonces, como
in!racciones de ti#o (ur)dico sino como in!racciones de ti#o !ctico a &a
2onstitucinJ es decir, res#ecto de hechos y no res#ecto a normas. La
comisin de una in!raccin constituciona& im#&ica una res#onsabi&idad #o&)tica y
genera&mente una sancin: &a destitucin de& cargo.
Surge e& debate sobre si #ara sancionar a a&guien #or cometer in!racciones
constituciona&es, deben encontrarse -stas #reviamente ti#i!icadas. Hasta 199;
&a res#uesta es a!irmativa. 'ntecedentes &egis&ativos ayudan a esta materia. 's)
#or e(em#&o, &a &ey de 'cusacin 2onstituciona& de 10;. ti#i!ic a&gunas
in!racciones constituciona&es: ata<ue a &a seguridad de &as #ersonas,
vu&neracin de &os derechos de im#renta, entre otras, y #revi &as sanciones
res#ectivas.
La 2onstitucin de 199; no menciona nada a& res#ecto ni eCiste una re&acin
de hechos <ue #uedan ser ca&i!icados como in!racciones constituciona&es.
2ua&<uier intento de a#&icar una sancin ba(o e& argumento de cometerse una
in!raccin constituciona& se encuentra en contradiccin de #rinci#ios
constituciona&es, como e& <ue estab&ece <ue >8adie ser #rocesado ni
condenado #or acto u omisin <ue a& tiem#o de cometerse no est- #reviamente
ca&i!icado #or &ey, de manera eC#resa e ine<u)voca, como in!raccin #unib&eJ ni
sancionado con #ena no #revista en &a &ey? Lart. /, inc. /.1d de &a 2onstitucinI.
Princi#ios como -ste buscan evitar &a arbitrariedad en materia de sanciones.
En consecuencia, sostenemos <ue no es #osib&e acusar constituciona&mente a
nadie #or cometer una in!raccin constituciona& sino s&o #or &a comisin de
de&itos <ue se cometan en e& e(ercicio de determinadas !unciones. 2ontribuye a
sustentar esta a!irmacin &o dis#uesto en e& "eg&amento de& 2ongreso sobre
&as &abores de &as 2omisiones :nvestigadoras y e& Procedimiento de 'cusacin
2onstituciona&, en donde no se mencionan #ara nada &as in!racciones
constituciona&es. En cambio, s) se hace re!erencia a& #roceso de acusacin
constituciona& #or &a comisin de de&itos Lart. 00, incs. >g? y \R?I. 'simismo, de
&a &ectura de& arto 09 de& "eg&amento LProcedimiento de 'cusacin
2onstituciona&I se des#rende <ue no hay ninguna re!erencia a &as in!racciones
constituciona&es.
Por otro &ado, y demostrada &a im#rocedencia de &a destitucin, an as), se
#ercibe un serio vicio #rocesa& en e& momento de e!ectuar&a. En e!ecto, &os
magistrados han sido destituidos #or &os votos de una mayor)a sim#&e de
congresistas, cuando !ueron e&egidos #or mayor)a ca&i!icada Ldos tercios de &os
votosI. "e@a un vie(o a#otegma (ur)dico, #roveniente de& Derecho "omano, <ue
&os actos (ur)dicos se deshacen de &a misma !orma en <ue se hacen. Dna
e&ementa& &ectura sistemtica de &a 2onstitucin sugiere <ue era re<uisito
ine&udib&e &a mayor)a ca&i!icada #ara este ti#o de votacin. ' mayor
abundamiento, debe recordarse <ue e& tercer #rra!o de& art. 171 de &a
2onstitucin estab&ece, correctamente, <ue >E& De!ensor de& Pueb&o es e&egido
y removido #or e& 2ongreso con e& voto de &os dos tercios de su nmero &ega&?.
En conc&usin, e& 2ongreso no #uede #rocesar o sancionar a &os <ue cometen
in!racciones a &a 2onstitucin <ue no est-n #reviamente es#eci!icadas y
#recisadas &ega&mente. En e& caso de& ,ribuna& 2onstituciona&, &as causas <ue
se im#utan como in!racciones a &a 2onstitucin, #odr)an ms bien, en un caso
eCtremo, considerarse actos de neg&igencia, e inc&uirse como a&gunas de &as
causa&es de vacancia #revistas en e& arto 1+ de &a Ley 4rgnica de& ,ribuna&
2onstituciona&, como #or e(em#&o, >incurrir en cu&#a ineCcusab&e en e&
cum#&imiento de &os deberes inherentes a su cargo?.
2orres#onder)a en este caso a& P&eno de& #ro#io ,ribuna& dec&arar &a vacancia.
"es#ecto a& de&ito de usur#acin de !unciones im#utado a &os magistrados,
se3a&a e& arto ;71 de& 2digo Pena&: >E& <ue usur#a una !uncin #b&ica sin
t)tu&o o nombramiento L...I o e& <ue e(erce !unciones corres#ondientes a cargo
di!erente de& <ue tiene, ser re#rimido L...Ibb. 2omo #uede a#reciarse, ninguno
de &os magistrados acusados ca)a inmerso en estas causa&es, #ues todos e&&os
ten)an e& nombramiento de magistrados de& ,ribuna& 2onstituciona& y ocu#aban
ese cargo a& momento de &a acusacin.
;..... E& #rocedimiento de &a 'cusacin 2onstituciona&
E& #rocedimiento de &a acusacin constituciona& est contenido en e& arto 09 de&
"eg&amento de& 2ongreso. Las denuncias constituciona&es #ueden ser
#resentadas #or cua&<uier congresista o cua&<uier #ersona <ue se considere
directamente agraviada.
Para e& caso de &os magistrados, intervino &a 2omisin Es#ecia& 2a&i!icadora.
La denuncia de &os re!eridos magistrados !ue #resentada #or cinco
congresistas <ue integraron una 2omisin :nvestigadora de& 2ongreso,
!ormada #ara esc&arecer &a denuncia de &a doctora De&ia "evoredo en torno a &a
#resunta sustraccin, de &a sede de& ,ribuna& 2onstituciona&, de& borrador de un
!a&&o sobre &a accin de inconstituciona&idad en contra de &a &ey de inter#retacin
aut-ntica de &a 2onstitucin sobre &a ree&eccin #residencia&.
,ambi-n se &e encomend a esta 2omisin investigar &as su#uestas #resiones
eCternas contra magistrados de ese organismo en torno a &a re!erida accin de
inconstituciona&idad.
Se acord, adems, <ue ninguna de &as investigaciones deb)a guardar re&acin
con &as decisiones ado#tadas en &as sentencias de& ,ribuna& 2onstituciona&.
2omo ya se se3a&, de acuerdo a& arto 00, &etra gI de& "eg&amento de&
2ongreso, cuando de &as investigaciones <ue rea&i@an &as comisiones
investigadoras a#are@ca &a #resuncin de &a comisin de de&ito, e& in!orme de &a
2omisin estab&ece hechos y consideraciones de derecho, con indicacin de
&as normas de &a &egis&acin #ena& <ue ti#i!i<uen &os de&itos <ue se im#utan a&
investigado o a &os investigados, conc&uyendo con &a !ormu&acin de denuncia
contra &os #resuntos res#onsab&es. Si &os im#utados !ueran a&tos !uncionarios
de& Estado, com#rendidos en e& mencionado art. 97 de &a 2onstitucin, e&
in!orme debe conc&uir !ormu&ando denuncia constituciona&.
'& res#ecto, es im#ortante subrayar <ue &a denuncia <ue se !ormu&e &uego de &a
investigacin debe guardar re&acin directa con -sta. 8o es otra &a &ectura de&
citado art. 00, &etra gI de& "eg&amento, sobre todo si se toma en cuenta <ue &a
investigacin hab)a versado sobre determinados temas, y sobre e&&os es <ue &a
2omisin cit a &as #ersonas y sobre &as cua&es -stas emitieron sus res#uestas
a &a 2omisin. Por consiguiente, &a res#onsabi&idad #or sustraccin de
documentos y #resiones eCternas, de haberse encontrado res#onsab&es, es &o
<ue debi se3a&arse en e& in!orme de &a 2omisin, y no otra c&ase de
im#utaciones a(enas a &a investigacin, como as) e!ectivamente ocurri.
Esta inter#retacin se sustenta adems en &a necesidad de evitar <ue, en e&
uso de sus atribuciones, e& 2ongreso o &as comisiones investigadoras #ara&icen
&a actividad de otros organismos de& Estado, ms an si tienen &a !acu&tad de
destituir a integrantes de instituciones (urisdicciona&es. Por ende, sus !acu&tades
deben inter#retarse de manera restrictiva en estos su#uestos.
De otro &ado, es im#ortante se3a&ar <ue &as denuncias, en este caso, se
encontraban contenidas en e& in!orme de una 2omisin :nvestigadora, <ue
debi ser a#robado #or e& P&eno de& 2ongreso antes <ue se ado#te cua&<uier
otra medida. Esto se des#rende de &os art)cu&os 00, &etras hI, iI M (I de&
"eg&amento.
De &os argumentos anteriores #uede conc&uirse <ue &a 2omisin :nvestigadora
#ara e& caso de &os magistrados de& ,ribuna& 2onstituciona& se eCcedi en sus
mrgenes de investigacin y no someti a& P&eno su in!orme, antes de <ue -ste
#ase a &a 2omisin Permanente, &o cua& era un vicio evidente en todo e&
#roceso. Esto #od)a generar 1como de hecho as) sucedi &uego de &a
destitucin de &os magistrados una 'ccin de 'm#aro a&egando irregu&aridades
en e& #roceso res#ectivo e invocando e& desconocimiento de& debido #roceso.
N2u&es han sido &as !unestas consecuencias de &a inconstituciona& destitucin
de &os magistradosO En #rimer &ugar, e& ,ribuna& 2onstituciona& se encuentra
#rcticamente #ara&i@ado hasta <ue se designen nuevos magistrados. 'dems,
ningn #ro!esiona& serio va a <uerer #ostu&ar y !ormar #arte de un ,ribuna&
des#restigiado, im#edido de actuar y de#endiente de& #oder #o&)tico.
=ina&mente, &os nuevos magistrados <ue se e&i(an se #odr)an sentir intimidados
de reso&ver ante &a eventua&idad de una acusacin constituciona&.
Pero &a <ue ha <uedado herida con todo este #roceso es &a democracia
#eruana.
Qui@ esa va a ser &a #rinci#a& admonicin <ue con severidad recordar &a
historia a <uienes de #restaron #ara tama3a #atra3a #o&)tica.
CA,IT&LO HHID
LA E&RISDICCIO$ S&,RA$ACIO$AL
E& #en&timo art)cu&o de &a 2onstitucin se re!iere a &a (urisdiccin
su#ranaciona&.
,eniendo en cuenta &a im#ortancia de& tema y &os a&cances con res#ecto a&
derecho interno, hemos cre)do conveniente rea&i@ar un estudio #revio sobre
esta materia. Este com#render un en!o<ue res#ecto de &os derechos humanos
desde &a #ers#ectiva de& Derecho :nternaciona& de &os Derechos Humanos, su
incor#oracin a &as &egis&aciones internas y, en e& caso es#ec)!ico de& Per, su
concordancia con e& arto /B+, #ara conc&uir con e& an&isis de &os #actos y
convenios a#&icab&es y e& !uncionamiento de &os organismos internaciona&es
encargados de ve&ar #or su cum#&imiento.
1. Los Derechos Humanos en e& Derecho :nternaciona&
' #artir de &a Dec&aracin Dniversa& de Derechos Humanos de 19.0, se han
a#robado numerosos instrumentos internaciona&es <ue tienen como materia
distintos as#ectos re!eridos a &a #roteccin y de!ensa de &os derechos
humanos. Se considera <ue son no menos de cincuenta &os instrumentos
internaciona&es <ue se re!ieren a estos derechos. Se trata de una actividad
(ur)dica eCce#ciona&, <ue ha convertido &os derechos humanos en una materia
<ue es #ro#ia de& derecho internaciona&. Por su im#ortancia y signi!icado, este
ti#o de normativa es uti&i@ada #or &os Estados #ara #oner a& d)a &a &egis&acin
interna.
Danie& 4T D488ELL, se3a&a a& res#ecto <ue >e& derecho internaciona& de &os
derechos humanos surge como nueva rama de& derecho internaciona&,
esencia&mente des#u-s de &a Segunda 5uerra %undia&, destinado a estab&ecer
una suerte de orden #b&ico entre &os Estados, en bene!icio de &a #ersona
humana?. '3ade <ue >&as grandes dec&araciones de 19.0, aun<ue no !ueron
consideradas vincu&antes en &a -#oca de su #romu&gacin, han ad<uirido ese
carcter con e& correr de &os a3os, #or<ue &os Estados #au&atinamente han
#asado a atribuir&es esa ca&idad. :nc&uso, en cierta !orma, &a (erar<u)a usua&
entre &as dec&araciones y &os tratados se ha invertido en e& caso de &os grandes
instrumentos de derechos humanos a#&icab&es en nuestro hemis!erio, #ues &as
grandes dec&araciones de 19.0, en ve@ de carecer de ob&igatoriedad, son de
!undamenta& im#ortancia a& ser vincu&antes #ara todo #a)s de& continente?9/..
,anto &a Dec&aracin Dniversa& como &a Dec&aracin 'mericana de 19.0, han
generado en nuestro continente, #ara &os #a)ses <ue &as suscribieron, e& marco
a #artir de& cua& &os derechos humanos se han convertido en una de sus
#rinci#a&es orientaciones y ob&igaciones de derecho internaciona&. %s aun, e&
#eso de e&&as #uede considerarse como derecho consuetudinario internaciona&,
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
9/. 4TD488ELL, Danie&: Proteccin internaciona& de &os Derechos Humanos.
2omisin 'ndina de $uristas. Primera edicin, 1900, #. 17.
<ue eCtensivamente #odr)a invocarse en #a)ses <ue no son #arte de &os #actos
internaciona&es, tanto de &as 8aciones Dnidas como de &a 2onvencin
'mericana. Esta #osicin e<uiva&e a sostener <ue en materia de derechos
humanos &a Dec&aracin Dniversa& y &a Dec&aracin 'mericana constituyen un
marco normativo de carcter sistemtico y com#&eto, <ue &e da am#&itud y
so&ide@ a& Derecho :nternaciona& de &os Derechos Humanos.
'& res#ecto, es #ertinente &a siguiente o#inin consu&tiva de &a 2orte
:nteramericana de Derechos Humanos:
>Los tratados modernos sobre derechos humanos, en genera&, y en #articu&ar
&a 2onvencin 'mericana, no son tratados mu&ti&atera&es de ti#o tradiciona&,
conc&uidos en !uncin de un intercambio rec)#roco de derechos, #ara e&
bene!icio mutuo de &os Estados contratantes. Su ob(eto y !in es &a #roteccin de
&os derechos !undamenta&es de &os seres humanos, inde#endientemente de su
naciona&idad, tanto !rente a su #ro#io Estado como !rente a otros Estados
contratantes. '& a#robar estos tratados sobre derechos humanos, &os Estados
se someten a un orden &ega& dentro de& cua& e&&os, #or e& bien comn, asumen
varias ob&igaciones, no en re&acin con otros Estados, sino hacia &os individuos
ba(o su (urisdiccin? 9/+.
Para 2ar&os E:LL'81DD"'8 e& Derecho :nternaciona& de &os Derechos
Humanos se entronca tambi-n con &a Dec&aracin Dniversa& de 19.0, as) como
con &a #rctica constante de &os rganos de &as 8aciones Dnidas. Esto es
con!irmado con &a eCistencia de sistemas regiona&es de #roteccin ins#irados a
su ve@ en &a Dec&aracin. E:LLk8 se re!iere adems a& carcter sustantivo,
#rinci#a& y bsico de estas normas de derechos humanos <ue !orman #arte de&
derecho internaciona&:
>Derechos tan esencia&es #ara &a comunidad internaciona& en su con(unto,
como e& derecho a &a vida o e& derecho a &a integracin !)sica y mora& de &as
#ersonas, tienen una c&ara ace#tacin en e& sistema universa&, #or &o <ue ser)a
inace#tab&e <ue e& goce de estos derechos #udiera ser sometido a restricciones
indebidas Lno to&eradas en e& sistema universa&I en virtud de una &ey naciona& o
de un sistema regiona& de #roteccin de &os derechos humanos. E& sistema
universa& re#resenta, #ues, e& m)nimo vita&, necesario #ero genera&mente
ace#tado #or &os Estados y <ue #or tanto s&o admite ser me(orado in bonum
en e& marco de un sistema #articu&ar?9/7.
En s)ntesis, &os derechos humanos son un cam#o es#ecia& de& derecho
internaciona&, <ue tiene entre otras caracter)sticas &as siguientes:
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
9/+ 2orte :nteramericana de Derechos Humanos: E& e!ecto de &as reservas
sobre &a entrada en vigencia de &a 2onvencin 'mericana Larts. 9. y 9+I.
4#inin 2onsu&tiva 421/W 0/ de& /. de diciembre de 190/. En 4TDonne&&, o#.
ci&. #. 17.
'I 2orres#onde con e& carcter universa& de &os derechos humanos e& <ue sean
ubicados en e& mbito de& derecho internaciona& y am#arados #or e& mCimo
sistema (ur)dico internaciona&: &as 8aciones DnidasJ #udiendo &os Estados ser
demandados en asuntos #ertinentes a &os derechos humanos bsicos o
!undamenta&es, sin <ue #uedan invocar soberan)a #ara evitar &a ob&igatoriedad
(ur)dica de &a res#uesta, ni mucho menos #ara ocu&tar situaciones de vio&acin
de &os mismos.
KI Estos derechos estn (ur)dicamente #rotegidos. E& sistema internaciona&
demanda <ue &a &egis&acin de &os #a)ses !irmantes de &a Dec&aracin y de &os
#actos de &a materia, contenga dis#osiciones eC#resas de #roteccin y de!ensa
de &os derechos !undamenta&es de &a #ersona, #udiendo e& Estado ser
demandado #or su vio&acin, #rimero en &a (urisdiccin interna y si es e& caso,
sancionado internaciona&mente.
2I La Dec&aracin de &os Derechos Humanos ha sido am#&iada, #rocesada y
com#&etada #or &a e&aboracin de &os #actos de Derechos 2ivi&es y Po&)ticos y
de Derechos Econmicos, Socia&es y 2u&tura&es, ambos a#robados en 1977 y
rati!icados #or &a mayor #arte de &os Estados miembros y vigentes desde 199B.
Estos #actos son &os <ue han generado ob&igaciones e!ectivas y concretas en
&os Estados <ue &os han suscrito. Pero &o ms im#ortante es <ue en su materia
eCiste indivisibi&idad, en e& sentido de <ue &os derechos civi&es y #o&)ticos tienen
e& mismo rango, &a misma im#ortancia y guardan estrecha re&acin con &os
derechos econmicos, socia&es y cu&tura&es. Para &a vigencia de estos #actos y
e& cum#&imiento de sus #rece#tos #or &os Estados miembros, se han
estab&ecido mecanismos y #rocedimientos es#ecia&es <ue corren #or cuenta de
diversos organismos de &as 8aciones Dnidas. Es im#ortante se3a&ar <ue todos
&os #a)ses de& rea andina son miembros de estos #actos y estn ob&igados #or
e&&os.
/. Las normas internaciona&es de Derechos Humanos y e& Derecho 8aciona& de
&os Estados
Dada &a am#&itud normativa a&can@ada #or e& Derecho :nternaciona& de &os
Derechos Humanos y &a universa&idad de sus #rinci#ios, est !uera de duda &a
in!&uencia y estrecha re&acin eCistente entre esta rama de& derecho
internaciona& y e& derecho naciona& de &os Estados. 2omenta 2ar&os 2H:P424
<ue &o <ue usua&mente &as constituciones denominan derechos !undamenta&es,
son &as mismas normas de &os derechos humanos incor#oradas en e&
ordenamiento (ur)dico internaciona&9/9. En rea&idad, &os derechos
!undamenta&es son a<ue&&a #arte de &os derechos humanos <ue sue&e ser
inc&uida en &os teCtos constituciona&es. La am#&itud de -stos y su carcter
orientador universa& mantiene toda su !uer@a.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
9/7 E:LL'81DD"'8, 2ar&os: 2urso de Derecho :nternaciona& de &os Derechos
Humanos. Estrasburgo1=rancia, ##. 70179.
Para 2ar&os E:LL'81DD"'8 &a interre&acin es intensa y !&uida. Si bien en sus
or)genes, es decir, en &os antecedentes histricos, &as normas de derechos
humanos a#arecen a consecuencia de #rocesos naciona&es <ue crista&i@an en
&a constituciona&i@acin de #rece#tos bsicos, hoy en d)a, &uego de &a Segunda
5uerra %undia&, es &a comunidad internaciona& &a <ue con mayor ri<ue@a de
contenido e innovacin ha &egis&ado en materia de derechos humanos,
e(erci-ndose desde a&&) una in!&uencia decisiva sobre e& derecho interno de &os
Estados.
E:LL'8 reca&ca <ue un con(unto de !actores !avorab&es !aci&itaron &a
#enetracin de &os derechos humanos en e& mbito de& Derecho :nternaciona&.
Para e&&o !ue decisiva &a inter#retacin #rogresiva de& art)cu&o /.9 de &a 2arta de
San =rancisco, en e& sentido de <ue se ha ido ace#tando #oco a #oco &a idea
de <ue &a #roteccin de &os derechos humanos no #ertenece a& mbito
eCc&usivo de& Estado, sino <ue, a& contrario, es deseab&e su desarro&&o en e&
mbito internaciona&. 2onseguida &a ace#tacin de este #rinci#io, &os Estados
han #restado su consentimiento #ara &a rea&i@acin de una #rogresiva
instituciona&i@acin internaciona& de &a #roteccin de &os derechos humanos,
acom#a3ada #or e& desarro&&o #rogresivo y &a codi!icacin de un cuer#o
normativo de derechos en e& mbito internaciona&9/0.
Se trata #ues, de una re&acin basada en &a interaccin de& derecho
internaciona& y e& derecho interno. generndose entre ambos ordenamientos
(ur)dicos una in!&uencia rec)#roca. Sobre esta materia, H-ctor ='D8DES se
re!iere en #rimer &ugar a &a natura&e@a de &as ob&igaciones internaciona&es de&
Estado en materia de derechos : humanos. Se3a&a a& res#ecto <ue todos &os
Estados <ue han asumido una misma : ob&igacin internaciona&, tienen un
m)nimo comn denominador <ue identi!icado y : hecho eC#&)cito, &&eva a <ue &os
rganos estata&es asuman &a eventua& ada#tacin de &a : &egis&acin interna
#ara <ue resu&te com#atib&e con &os derechos humanos.
Este es e& caso de &as asamb&eas &egis&ativas. Pero en &o <ue se re!iere a&
Poder $udicia&, e& an&isis &&eva a estab&ecer situaciones en &as <ue &a re&acin
!unciona como contro& internaciona& #ara <ue determinadas instancias se
#ronuncien sobre &a com#atibi&idad de& derecho interno con &as ob&igaciones
internaciona&es asumidas #or e& Estado. ,ambi-n &a situacin inversa, en &a <ue
e& Estado no re<uiere &egis&acin internaciona& adiciona& y &os tribuna&es a#&ican
un derecho <ue en su origen es internaciona&9/9.
;. La :ncor#oracin de &as 8ormas :nternaciona&es en &a Legis&acin :nterna
En e& #unto anterior nos hemos ocu#ado de &a re&acin <ue eCiste entre &as
normas internaciona&es de derechos humanos y e& derecho naciona& de &os
Estados. 8os re!eriremos ahora a &os mecanismos mediante &os cua&es &as
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
9/9 2H:P424, 2ar&os: En de!ensa de &a vida. 2EP, Lima, 199/, ##. 1991107.
9/0 E:LL'81DD"'8, 2ar&os: 4#. cit. ##. 19110.
normas internaciona&es se incor#oran a &a &egis&acin interna, en a&gunos casos
de manera eC#resa y constituciona& y en otros #or medio de su invocacin y
a#&icacin.
La #rimera reg&a a estab&ecer es <ue &as convenciones y tratados de derechos
humanos tienen contenido es#ec)!ico y di!erencia&, con &o <ue <ueda
con!igurada como una rama singu&ar, e& Derecho :nternaciona& de &os Derechos
Humanos. La segunda reg&a es <ue estos instrumentos son ob&igatorios #ara
&os Estados <ue vo&untariamente &os han rati!icado o adherido, sa&vo en
a<ue&&as #artes en <ue han hecho reserva eC#resa <ue no sea incom#atib&e
con e& ob(etivo de& tratado. Esta ob&igatoriedad a&can@a tambi-n a &os Estados
<ue no son #arte, cuando se em#&ean en v)a de inter#retacin &as
dec&araciones Dniversa& y 'mericana, segn e& derecho internaciona&
consuetudinario.
Lo mismo se #uede decir cuando se a#&ica en re&acin a& derecho internB9;o.
Dn dato interesante es &a eCistencia de& derecho internaciona& consuetudinario,
con!ormado #or dis#osiciones cuya #rctica constante y &a ace#tacin de
ciertas normas, con!igura su ob&igatoriedad. 2omo se3a&a 4T D488ELL, >en e&
mbito de &os derechos humanos, cada ve@ <ue un rgano internaciona&
com#etente conc&uye <ue un #a)s ha vio&ado una determinada norma o &e invita
a res#etar una, y e& gobierno no recha@a &a ob&igatoriedad de -sta, est
rati!icando im#&)citamente su ace#tacin de &a ob&igatoriedad de dicha
norma?9;1. E& consentimiento y e& asentimiento de &os Estados es esencia&
#ara entender &as ob&igaciones de e&&os res#ecto de &os tratados internaciona&es
de &os <ue !orman #arte eC#resamente, y ms am#&iamente y en su con(unto,
de& derecho internaciona& de &os derechos humanos.
2omo ya se ha mencionado, &a Dec&aracin Dniversa& y &a 'mericana son &os
me(ores e(em#&os de teCtos <ue no habiendo sido ob&igatorios en su origen, su
#rctica y reiterada invocacin #ara !undamentar reso&uciones de &a materia,
&os han convertido en derecho internaciona& consuetudinario, ob&igatorio #ara
&os Estados.
Siguiendo nuevamente a 4T D488ELL, destacamos <ue &a am#&itud con &a <ue
se ha codi!icado e& Derecho :nternaciona& de &os Derechos Humanos ha
!aci&itado su a#&icacin en muchos Estados:
>,odos esos instrumentos, sean tratados, dec&araciones, #rinci#ios bsicos o
reg&as m)nimas, #ueden eventua&mente eng&obar entre sus dis#osiciones
normas de Derecho 2onsuetudinario. Por &o tanto, cuando sur(an dudas sobre
e& contenido de un derecho o &ibertad <ue !igure en &a Dec&aracin Dniversa& o
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
9/9 ='D8DES H-ctor: 'dministracin de $usticia y Derecho :nternaciona& de
&os Derechos Humanos. Dniversidad 2entra& de Eene@ue&a, =acu&tad de
2iencias $ur)dicas y Po&)ticas. 2aracas, 199/, ##. ;;1;..
9;B 4TD488ELL, Danie&: 4#. ci&. ##. 10119.
9;1 :bidem, #. /B.
en &a 2onvencin 'mericana, #or ser normas de carcter internaciona&, &os
otros instrumentos ado#tados #or &a comunidad internaciona& deben ser una de
&as !uentes #rinci#a&es a ser consu&tadas, (unto con &a doctrina de &os rganos
internaciona&es com#etentes?9;/.
En s)ntesis, estamos ante una situacin (ur)dica en &a <ue &os Estados1#arte de
&os tratados internaciona&es han ad<uirido #or ra@n de su vincu&acin con
e&&os, ob&igaciones contractua&es. Pero tambi-n esas normas va&en y #ueden
ser invocadas en su con(unto como normas consuetudinarias de& derecho
internaciona&, <ue son a#&icadas #or &os Estados. Esta re&acin es ms
c&aramente observab&e cuando !rente a situaciones de vio&acin de derechos
humanos, e& individuo acude a &os tribuna&es de (usticia. Estos a#&icarn
norma&mente e& derecho interno #rotectivo de &os derechos humanos, #ero en
ausencia o de!iciencia de su !ormu&acin, o en &a necesidad de ac&arar
a&cances, e& (ue@ est habi&itado #ara recurrir a &as normas internaciona&es <ue
contem#&an gen-ricamente e& ti#o &ega&.
Pero adems eCiste #ara &os #a)ses <ue &a han ace#tado, &a (urisdiccin
su#ranaciona& de &a 2orte :nteramericana, &a <ue es com#etente cuando se ha
agotado &as v)as internas. Las reg&as <ue a#&ica &a 2orte son siem#re
#rovenientes de &os tratados y convenciones internaciona&es. Pero &o <ue #rima
es, sobre todo, &a decisin de &os Estados de incor#orar &as normas
internaciona&es de derechos humanos a su &egis&acin interna, convirti-ndo&as
as) en derecho naciona&, eCigib&e ante &os tribuna&es de& #a)s.
Para :mre SS'K4, &a a#&icacin en e& mbito interno de &as normas
internaciona&es est &igada a& hecho mismo de &a ob&igatoriedad de cum#&idas
<ue asume e& Estado, en e& momento en e& <ue a& rati!icar una convencin de
derechos humanos no s&o se est com#rometiendo a res#etar &as c&usu&as
<ue contiene e& teCto de& cua& es #arte, sino tambi-n a tomar &as medidas
adecuadas #ara mantener y estab&ecer un estado de cosas >acorde con &as
convenciones y #ro#orcionar un sistema de a#e&acin a& a&cance de &os
ciudadanos?9;;.
En s)ntesis, &a evo&ucin de &os derechos humanos ha &ogrado un #rogreso
consistente en materia de dec&araciones y de #actos <ue #rotegen a &a #ersona
humana de manera integra& e indivisib&e. Pero &o ms sugestivo son &as
ob&igaciones ad<uiridas #or &a comunidad internaciona&, en todo &o re!erente a&
cum#&imiento de &os #rece#tos.
2omo se se3a&a en &os teCtos de divu&gacin de& 2entro de Derechos Humanos
de 5inebra, >&a entrada en vigor de &os Pactos Lse re!iere a &os Pactos de
Derechos 2ivi&es y Po&)ticos y de Derechos Econmicos, Socia&es y 2u&tura&esI,
en virtud de &os cua&es &os Estados #arte ace#taron &a ob&igacin (ur)dica y
mora& de #romover y res#etar &os derechos humanos y &as &ibertades
!undamenta&es, no disminuy en modo a&guno &a in!&uencia genera& de &a
Dec&aracin Dniversa& de &os Derechos Humanos.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
9;/ Loc. cit, #. /9.
Por e& contrario, &a eCistencia misma de &os Pactos y e& hecho de <ue
contengan &as medidas de a#&icacin necesarias #ara asegurar e& e(ercicio de
&os derechos humanos y &as &ibertades enunciados en &a Dec&aracin, in!unden
a -sta mayor vigor?9;..
Dna situacin simi&ar es a#&icab&e a &a Dec&aracin 'mericana y a& Pacto de San
$os-. 2uando se trata de cum#&ir &as ob&igaciones re!erentes a &a #roteccin de
&os derechos humanos, &os Estados no deben actuar con dos registros
di!erentesJ uno e& de &os #actos internaciona&es y otro e& de &a &egis&acin
naciona&. De &o <ue se trata es ms bien de una so&a conce#cin y de a#&icar&os
como si estuviesen integrados, #uesto <ue &os Estados estn ob&igados a #oner
en #rctica &os com#romisos asumidos a& rati!icar &os convenios internaciona&es
de derechos humanos, sea #or<ue se a#&ican eC#resamente, como #arte de&
com#romiso ad<uirido, #or<ue se incor#oran de manera eC#&)cita a &a
&egis&acin naciona&, re!or@ndo&a o modi!icndo&a si hubiera contradiccin, o
#or<ue !ina&mente, se rea&i@an a trav-s de &a #rctica reiterada como derecho
internaciona& consuetudinario.
.. La Eurisdiccin Internacional en la Constitucin ,eruana
Art6culo %40.7 A<otada la Aurisdiccin interna* quien se considere
lesionado en los derec9os que la Constitucin reconoce #uede recurrir a
los tri;unales u or<anis"os internacionales constituidos se<?n tratados
o con=enios de los que el ,er? es #arte.
2omo hemos visto, eCiste una tendencia internaciona& a estab&ecer tribuna&es
internaciona&es con (urisdiccin y com#etencia reconocidas #or &os Estados
mediante tratados, #ara reso&ver #rob&emas <ue a!ecten &os derechos humanos
de &as #ersonas dentro de sus territorios. E& reconocimiento de (urisdiccin y
com#etencia inc&uye, desde &uego, e& de cum#&ir internamente &as sentencias
<ue dichos tribuna&es emitan.
Es una garant)a adiciona& #ara &a de!ensa de &os derechos humanos. %uchas
veces, e&&os son vu&nerados #or decisiones o estrategias #o&)ticas y &os
organismos (udicia&es internos #ueden <uedar im#osibi&itados de brindar &a
garant)a (udicia& debida o, sim#&emente, #ueden estar con!ormados #or
magistrados <ue no son inde#endientes de& #oder #o&)tico.
De otro &ado, a& ser ace#tada &a (urisdiccin y com#etencia mediante tratado, no
se vu&nera &a soberan)a de& Estado #or<ue hubo dec&aracin de vo&untad de -&
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
9;; SS'K4, :mre: =undamentos histricos de &os Derechos Humanos y
desarro&&os #osteriores. En >Las dimensiones internaciona&es de &os derechos
humanos?. Ediciones de& Serba]. Karce&ona, 190., ##. 9/199.
9;. 2entro de Derechos Humanos de &a 4!icina de &as 8aciones Dnidas en
5inebra. 2arta :nternaciona& de Derechos Humanos. 5inebra, 1909. =o&&eto 8Y
/, #. 10.
#ara ace#tar este com#romiso, de &a misma manera <ue ocurre con &os dems
com#romisos <ue ado#ta #or esta v)a.
En e& Per, agotada &a v)a interna se #uede recurrir a &a 2orte :nteramericana
de Derechos Humanos a trav-s de &a 2omisin 'mericana de &os Derechos
Humanos de &a 4E'. ,ambi-n se #uede recurrir ante e& 2omit- de Derechos
Humanos de 8aciones Dnidas. 'mbas remisiones son hechas #or &a Ley
/;+B7. ,ambi-n se #uede acudir a &os mecanismos de #roteccin estab&ecidos
en &os tratados de derechos humanos.
Pero en esta instancia no habr &a e!icacia (urisdicciona& <ue #ara e& Per s&o
o#era cuando se acude a &a 2orte :nteramericana de Derechos Humanos con
sede en San $os- de 2osta "ica.
..1. "e&aciones entre &a 8orma :nternaciona& y &a 2onstituciona&
En t-rminos genera&es &a re&acin entre &a norma internaciona& y &a
constituciona& es directa y !&uida, aun<ue &os modos y sobre todo &as re&aciones
de (erar<u)a normativa tienen so&uciones di!erentes, de acuerdo a& mode&o
#o&)tico (ur)dico ado#tado #or &os Estados. Dna #rimera cuestin ins#irada en
#rinci#ios, #ero : tambi-n en &a evo&ucin histrica de &a con<uista de &a
democracia, nos &&eva a una constatacin sustantiva: &os derechos
!undamenta&es se estructuran y son reconocidos como una &imitacin a& #oder
estata&, <ue se sanciona constituciona&mente. 2omo sabemos, #or su #ro#ia
natura&e@a estos derechos . !undamenta&es <ue se re!ieren a &a vida, a &a
&ibertad, a &a igua&dad ante &a &ey y a &a seguridad de &as #ersonas, entre otros,
son universa&es. ' su ve@, &a 2onstitucin es siem#re un acuerdo y una
concrecin #o&)tica y (ur)dica, <ue es s&o v&ida #ara e& Estado naciona& <ue se
rige #or e&&a.
La #arte de contenido universa& <ue contiene &a 2onstitucin, es &o <ue en &a
teor)a se denomina >dogmtica constituciona&?, <ue est com#uesta #or &os
derechos !undamenta&es, mientras <ue &a #arte #ositiva de organi@acin de&
Estado #uede tener como antecedentes ins#iradores, #rinci#ios #o&)ticos ta&es
como &a se#aracin de #oderes, o e& sistema de gobierno #residencia& o
#ar&amentario, #ero con moda&idades es#ec)!icas, di!erencia&es y de vigencia
tem#ora&. Dna 2onstitucin #uede cambiar su mode&o #o&)tico de gobierno y
#asar de un r-gimen #residencia& a otro de ti#o #ar&amentarioJ #ero no #odr)a,
en cambio, su#rimir e& derecho a &a vida o restringir &as &ibertades individua&es,
a& eCtremo de dec&arar <ue unos hombres son &ibres y otros no, segn su ra@a o
su co&or.
'hora bien, dentro de este conteCto, #resentaremos &os &ineamientos ms
im#ortantes de cmo o#eran &os mecanismos constituciona&es de incor#oracin
de &as normas internaciona&es. ,raba(aremos en este as#ecto siguiendo e&
an&isis de Danie& 4TD488ELL. Sostiene -ste <ue en e& mbito interno &as
normas internaciona&es de#enden #rinci#a&mente de& va&or atribuido a& derecho
internaciona& #or &a 2onstitucin, &a &egis&acin y &a doctrina de &os tribuna&es
naciona&es su#eriores.
La revisin en e& derecho constituciona& com#arado &atinoamericano, no arro(a
un criterio uni!orme res#ecto de esta cuestin. Para 2o&ombia, #or e(em#&o, &os
tratados y convenios internaciona&es se incor#oran a &a &egis&acin naciona& a
trav-s de &eyes ordinarias. Parece ser <ue es -sta &a v)a <ue ms se uti&i@a en
nuestros #a)sesJ ta& e& caso de Ecuador, Panam, Eene@ue&a, 8icaragua,
%-Cico, etc.
En otros #a)ses &a incor#oracin est #revista como un mecanismo
constituciona&, en cuyo caso inc&usive se &&ega a estab&ecer &a #rimac)a de &a
norma internaciona& sobre &a naciona&, en caso de con!&icto. ,a& e& caso de &a
2onstitucin Po&)tica de 2osta "ica, cuyo arto 9A dec&ara <ue &os convenios
internaciona&es a#robados #or &a 'samb&ea Legis&ativa >tendrn autoridad
su#erior a &as &eyes?. La 2onstitucin #eruana de 1999 se3a&aba a su ve@ en e&
arto 1B 1 A un r-gimen simi&ar: >Los tratados internaciona&es ce&ebrados #or e&
Per con otros Estados, !orman #arte de& derecho naciona&. En caso de
con!&icto entre e& tratado y &a &ey, #reva&ece e& #rimero?9;+. Pero &a reciente
2onstitucin #eruana de 199;, ha omitido &a cuestin de &a (erar<u)a, se3a&ando
en su arto ++A <ue >&os tratados ce&ebrados #or e& Estado y en vigor !orman
#arte de& derecho naciona&?. 8o es una !rmu&a !e&i@, #or<ue de(a un terreno
abierto res#ecto de &a (erar<u)a entre &as normas.
8o obstante, &a duda <ueda resue&ta a& acudir a &a Dis#osicin 5enera& y
,ransitoria 2uarta, <ue se3a&a <ue >Las normas re&ativas a &os derechos y a &as
&ibertades <ue &a 2onstitucin reconocen se inter#retan de con!ormidad con &a
Dec&aracin Dniversa& de &os Derechos Humanos y con &os tratados y acuerdos
internaciona&es sobre &as mismas materias rati!icados #or e& Per?. 's), y #or
v)a de inter#retacin, se reconoce &a autoridad su#erior de &os convenios
internaciona&es de &a materia.
La 2onstitucin reciente de 2o&ombia ha hecho suyo de manera directa e&
tem#eramento de &a #rimac)a de &os tratados. E& arto 9; dice &o siguiente: >Los
tratados y convenios internaciona&es rati!icados #or e& 2ongreso, <ue
reconocen &os derechos humanos y <ue #roh)ben su &imitacin en &os estados
de eCce#cin, #reva&ecen en e& orden interno. Los derechos y deberes
consagrados en esta 2arta se inter#retarn de con!ormidad con &os tratados
internaciona&es sobre derechos humanos rati!icados #or 2o&ombia?. Por su
#arte, &a 2onstitucin de& Krasi& se3a&a en su arto .A <ue en sus re&aciones
internaciona&es, e& Krasi& se rige #or, inciso 11, >&a #reva&encia de &os derechos
humanos?. ' su ve@ &a 2onstitucin de& Paraguay dis#one en su arto 9A <ue
admite &os #rinci#ios de& derecho internaciona&, re!iri-ndose es#ec)!icamente
>a& res#eto de &os derechos humanos y a &a soberan)a de &os #ueb&os?.
En t-rminos genera&es, #odemos sostener <ue en sus versiones ms
avan@adas, e& constituciona&ismo &atinoamericano ha incor#orado y otorgado
rango constituciona& a &as normas internaciona&es de derechos humanos. Las
ms recientes se han re!erido es#ec)!icamente a e&&os, como #rinci#ios
internaciona&es <ue ins#iran a toda &a 2onstitucin, en su conce#cin de
mode&o y en su a#&icacin normativa.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
9;+ 4TD488ELL, Danie&: 4#. cit. ##. .;1.7.
../. E& reconocimiento eC#reso de &a $urisdiccin Su#ranaciona&
E& teCto de &a 2onvencin :nteramericana de Derechos Humanos crea en su
2a#)tu&o E::: &a 2orte :nteramericana de Derechos Humanos. Hemos se3a&ado
ya <ue se trata de una institucin de &a mayor im#ortancia, #or<ue constituye
un nive& internaciona& <ue garanti@a &a #roteccin e!ectiva a &os derechos
humanos reconocidos en &os #actos internaciona&es de &os <ue &os Estados
miembros de &a 4E' son #arte. Desde &uego, s&o &os Estados #arte y &a
2omisin tienen derecho a someter un caso a &a decisin de &a 2orte.
Esto &timo #areciera constituir una di!icu&tad insa&vab&e, #uesto <ue un
individuo no #uede #resentar directamente su caso ante &a 2orte. Sin embargo,
este im#ase se obvia a trav-s de &a 2omisin :nteramericana, no s&o #or<ue
e&&a est en ca#acidad de acoger &a denuncia, investigar&a y #rocesar&a ante &a
2orte, sino <ue #uede inc&uir dentro de &a com#osicin <ue se #resenta ante &a
2orte a& #ro#io denunciante.
Pero &a #rinci#a& di!icu&tad sin embargo radica en e& art)cu&o 7/, <ue como
sabemos eCige <ue todo Estado #arte a& momento de& de#sito de su
instrumento de rati!icacin o adhesin de &a 2onvencin o #or 2onvencin
es#ecia&, dec&are <ue reconoce &a com#etencia de &a 2orte #ara conocer
cua&<uier caso re&ativo a &a inter#retacin y a#&icacin de &as dis#osiciones de &a
2onvencin <ue &e sean sometidos.
Por su #arte, e& art)cu&o 70 dis#one <ue >&os Estados #arte en &a 2onvencin se
com#rometen a cum#&ir &as decisiones de &a 2orte en todo caso en <ue sean
#arte?.
Se trata, como se #uede observar, de una instancia su#ranaciona& <ue genera
e!ectos internos en &os Estados #arte, &os mismos <ue !ormu&ada una sentencia
<ue contradice &a eC#edida en &a v)a interna, estn ob&igados, #or e&
com#romiso de& art)cu&o 70, a a#&icar esta sentencia, #or<ue es &a <ue
#reva&ece.
La 2onstitucin #eruana de 1999, se3a& eC#resamente en e& segundo #rra!o
de su Dis#osicin 5enera& y ,ransitoria D-cimo SeCta, <ue rati!icaba >&a
2onvencin 'mericana sobre Derechos Humanos de San $os- de 2osta "ica,
inc&uyendo sus art)cu&os .+ y 7/, re!eridos a &a com#etencia de &a 2omisin
:nteramericana de Derechos Humanos y de &a 2orte :nteramericana de
Derechos Humanos?. ,a& #rece#to mantiene hoy en d)a su vigencia.
Lo mismo #uede decirse de &a ace#tacin eC#resa #or #arte de& Per de &a
(urisdiccin su#ranaciona&. En e!ecto, e& art)cu&o ;B+A de esa 2onstitucin
se3a& &o siguiente:
>'gotada &a (urisdiccin interna, <uien se considera &esionado en &os derechos
<ue &a 2onstitucin reconoce, #uede recurrir a &os ,ribuna&es u organismos
internaciona&es constituidos segn tratados de &os <ue es #arte e& Per?. E&
mismo teCto se ha reiterado en &a nueva 2onstitucin de 199; ba(o e& numera&
/B+A.
2omo es obvio, a& ser e& Per #arte de &a 2onvencin de San $os- y haber
reconocido eC#resamente &a com#etencia de &a 2orte, #uede acudir a -sta #ara
so&icitar o#iniones consu&tivas <ue en v)a de inter#retacin ac&aren &os a&cances
de& Pacto de San $os-, tanto en su teCto, como en re&acin con e& derecho
interno de& #a)s.
En materia de o#iniones consu&tivas, &a 2orte no de#ende eCc&usivamente de
&os #edidos <ue &e !ormu&an &os Estados #arte. E&&a #uede #ronunciarse a tenor
de& art)cu&o 7.A de &a 2onvencin, sobre &as consu&tas <ue &e #&antee cua&<uier
Estado miembro de &a organi@acin L4E'I, aun<ue no !uese #arte de& ,ratado,
acerca de &a inter#retacin de &a 2onvencin y cua&<uier otro tratado
concerniente a &a #roteccin de &os derechos humanos en &os Estados
'mericanos, as) como sobre &a com#atibi&idad entre sus &eyes internas y &os
mencionados instrumentos internaciona&es. ,ambi-n #ueden consu&tada &os
rganos de &a 4E' estab&ecidos segn su 2arta: La 'samb&ea 5enera&, &a
"eunin de 2onsu&ta de &os %inistros de "e&aciones ECteriores, e& 2onse(o
Permanente, e& 2onse(o :nteramericano Econmico y Socia&, e& 2onse(o
:nteramericano #ara &a Educacin, &a 2iencia y &a 2u&tura. e& 2omit- $ur)dico
:nteramericano, &a 2omisin :nteramericana de Derechos Humanos y &a
Secretar)a 5enera&. De todos estos rganos e& ms activo en &a so&icitud de
o#iniones a &a 2orte es &a 2omisin :nteramericana de Derechos Humanos.
Por &timo, reiteramos <ue en esta materia de (urisdiccin su#ranaciona& si bien
son /+ &os #a)ses son signatarios, &a ace#tacin de &a com#etencia de &a 2orte
s&o ha sido ace#tada #or 1+: 'rgentina, 2o&ombia, 2osta "ica, 2hi&e, Ecuador,
5uatema&a, Honduras, 8icaragua, Panam, Paraguay, Per, Suriname,
,rinidad y ,obago, Druguay y Eene@ue&a. Ser)a deseab&e <ue se consiga &a
unanimidad y <ue inc&usive en v)a de #er!eccionamiento se #ermita a &os
denunciantes accionar directamente ante La 2orte.
Esto desde &uego im#&icar)a una modi!icacin de& Pacto <ue en &as actua&es
condiciones ser di!)ci& a&can@ar. Pero un #rogreso en esa direccin ser)a e&
<ue todos &os #a)ses signatarios ace#ten &a com#etencia de &a 2orte y e& <ue &a
&egis&acin interna de cada Estado #arte, dis#onga &as medidas <ue !aci&iten &a
e(ecucin de &as sentencias de &a 2orte en e& mbito naciona&.
+. La 2onvencin 'mericana sobre Derechos Humanos
La 2onvencin 'mericana sobre Derechos Humanos, suscrita e1/1 de
noviembre de 1979, es uno de &os #rinci#a&es instrumentos (urisdicciona&es de
carcter internaciona&, <ue vincu&a a &os Estados #arte en &o re!erente a
ob&igaciones y deberes a cum#&ir en materia de derechos !undamenta&es. Para
asegurar e& res#eto de &os derechos consagrados de &a 2onvencin y as) vigi&ar
e& cum#&imiento de &as ob&igaciones asumidas #or &os Estados #arte en &a
misma, se estab&eci una 2omisin :nteramericana de Derechos Humanos y
una 2orte :nteramericana de Derechos Humanos. 'mbos organismos sern
ana&i@ados en &os siguientes #untos.
Sin embargo, &o <ue interesa rescatar #ara &os ob(etivos de& #resente an&isis
es <ue, #rogresivamente y merced a su #ro#ia (uris#rudencia, &a 2omisin ha
ad<uirido una serie de #rerrogativas y am#&iado e& radio de sus !unciones. Debe
tenerse #resente <ue e& teCto de &a 2onvencin se ha visto re!or@ado #or dos
#rotoco&os adiciona&es im#u&sados #or &a 4E': e& Protoco&o de San
Sa&vador9;7, re&ativo a derechos econmicos, socia&es y cu&tura&es, y, en su
vig-simo #er)odo ordinario de sesiones, ado#t un segundo #rotoco&o adiciona&,
re&ativo a &a abo&icin de &a #ena de muerte9;9.
+.1. '#&icacin interna
'n cuando &a 2onvencin no indica e& &ugar <ue e&&a debe ocu#ar en e&
Derecho interno de &os Estados, a&gunas constituciones asignan a &os tratados
internaciona&es sobre derechos hurnanos un &ugar #rioritariB9;0. Es #or e&&o, y
como &o sostiene H-ctor ='D8DES, &a 2onvencin tiene Un carcter
autoe(ecutorio, es decir, con e!ectos inmediatos en e& Derecho interno,
generando directamente derechos #ara &os individuos, y debiendo ser a#&icada
#or &os tribuna&es res#ectivos sin &a necesidad de trmites u&teriores9;9.
E& mismo autor subraya <ue &os Estados #artes en &a 2onvencin han ad<uirido
e& com#romiso de res#etar y garanti@ar e& e(ercicio de &os derechos
consagrados en e&&a, &o cua& su#one e& e!ecto inmediato de ta&es derechos. Si a
&o anterior se une e& carcter auto su!iciente de &a mayor #arte de &os derechos
a <ue e&&a se re!iere, se debe conc&uir <ue &a 2onvencin es de natura&e@a
autoe(ecutoria, y <ue o#era #or s) misma, sin re<uerir de ningn acto &egis&ativo
internB9.B. E& &engua(e de &a 2onvencin re!&e(a &a intencin de &as #artes en e&
sentido de <ue sus dis#osiciones tengan e!ecto en e& Derecho interno
inmediatamente des#u-s de su rati!icacin9.1 .
Dn #unto im#ortante de &a tesis de ='D8DES, <ue com#artimos, sostiene <ue
&a natura&e@a misma de &os derechos #rotegidos im#one a &os Estados una
ob&igacin de no hacer, <ue resa&ta e& carcter autosu!iciente de &as
dis#osiciones de &a 2onvencin. Por consiguiente, si e& Estado no ha ado#tado
&as medidas &egis&ativas o de otro carcter a <ue se re!iere e& art. / de &a
2onvencin, -ste tiene, #or &o menos, e& deber de abstenerse de a#&icar
dis#osiciones de su Derecho interno <ue sean incom#atib&es con &a
2onvencin, y con e& deber de res#eto y garant)a de &os derechos a&&)
consagrados <ue e& Estado ha asumido en !orma inmediata y sin ningn
condicionamiento.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
9;7 Suscrito en San Sa&vador, e& 19 de noviembre de 1900. Debe tenerse en
cuenta <ue, a &a !echa, este Protoco&o no ha obtenido e& nmero su!iciente de
rati!icaciones #ara su entrada en vigor. Sin embargo, entre &os #a)ses <ue &o
han rati!icado !igura e& Per.
9;9 Suscrito en 'suncin. Paraguay, e& 0 de (unio de 199B.
9;0 's) &o estab&ec)a, #or e(em#&o &a 2onstitucin #eruana de 1999 en su arto
1B+: Los #rece#tos contenidos en &os tratados re&ativos a derechos humanos,
tienen (erar<u)a constituciona& L...I. .
9;9 ='D8DES LEDES%', H-ctor: E& sistema interamericano de #roteccin de
&os derechos humanos. :nstituto :nteramericano de Derechos Humanos. San
$os- de 2osta "ica, 1997, #.+9.
9.B ='D8DES LEDES%', H-ctor: 4#. ci&. #. 7B.
+./. Los rganos de &a 2onvencin
+./.1. La 2omisin :nteramericana de Derechos Humanos
La 2omisin :nteramericana de Derechos Humanos !ue origina&mente
concebida, en 19+9, como un intento de &a 4E' #ara observar &a tensa
situacin en e& 2aribe y #ara ana&i@ar e& e(ercicio e!ectivo de &a democracia
re#resentativa en re&acin a &os derechos humanos. Durante casi veinte a3os e&
mandato de &a 2omisin y &as reg&as <ue estab&ec)an e& a&cance de sus
!acu&tades, estuvieron esti#u&adas en su Estatuto.
:nicia&mente, este instrumento no inc&u)a &a autoridad #ara tramitar denuncias
individua&es #rovenientes de #ersonas u organi@aciones <ue rec&amaban
vio&aciones de derechos humanos #er#etradas #or agentes de &os Estados
miembros. Sin embargo, en 1979 &a 4E' modi!ic e& Estatuto de &a 2omisin
#ara #oder tramitar este ti#o de comunicaciones.
'I 2om#osicin
De acuerdo a& art. +. de &a 2onvencin, &a 2omisin re#resenta a todos &os
Estados miembros de &a 4E'. Est com#uesta #or siete miembros, <uienes
debern ser #ersonas de a&ta autoridad mora& y reconocida com#etencia en
materia de derechos humanos, no #udiendo !ormar #arte de e&&a ms de un
naciona& de un mismo Estado. Los miembros de &a 2omisin son e&egidos #or
&a 'samb&ea 5enera& de &a 4E', a t)tu&o #ersona& y en ca&idad de eC#ertos, de
una &ista de candidatos #ro#uestos #or &os gobiernos de &os Estados miembros,
sean o no #artes de &a 2onvencin. Son asimismo e&egidos #or un #er)odo de
cuatro a3os y s&o #ueden ser ree&egidos una so&a ve@.
KI 2om#etencias
Las tareas <ue se &e han encomendado a &a 2omisin son de diverso orden y
abarcan tanto &a #romocin como &a #roteccin de &os derechos humanos,
inc&uyendo !unciones consu&tivas y asesoras. De acuerdo con e& arto .1 de &a
2onvencin, &a 2omisin tiene &a !uncin #rinci#a& de #romover &a observancia
y &a de!ensa de &os derechos humanos y, en e& e(ercicio de su mandato, tiene
&as siguientes !unciones y atribuciones9./:
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
9.1 Debe recordarse, en este #unto, <ue e& Per a#rob &a 2onvencin #or
Decreto Ley 8/ ///;1 de& 11 de (u&io de 1990. "ati!icada #or &a D-cimo SeCta
Dis#osicin =ina& y ,ransitoria de &a 2onstitucin de 1999. E& instrumento de
rati!icacin #or e& Per !ue de 1990. "eiterado en 190B y vigente #ara e& Per
desde 1901.
9./ Distinguiendo &as !unciones de &as atribuciones, y #oniendo e& -n!asis en
estas &timas, =-&iC L'E:V' ha entendido <ue estas >atribuciones? de &a
2omisin no ser)an taCativas, de modo <ue #odr)a e(ercer otras indis#ensab&es
#ara e& e(ercicio de sus !unciones. 2!r. Sistemas :nternaciona&es de Proteccin
de &os Derechos Humanos. Ediciones De#a&ma, Kuenos 'ires, 1909, #. 1B7.
iI Estimu&ar &a conciencia de &os derechos humanos en &os #ueb&os de 'm-ricaJ
iiI =ormu&ar recomendaciones, cuando &o estime conveniente, a &os gobiernos
de &os Estados miembros #ara <ue ado#ten medidas #rogresivas en !avor de
&os derechos humanos dentro de& marco de sus &eyes internas y sus #rece#tos
constituciona&es, a& igua& <ue dis#osiciones a#ro#iadas #ara !omentar e& debido
res#eto a esos derechosJ
iiiI Pre#arar &os estudios e in!ormes <ue considere convenientes #ara e&
desem#e3o de sus !uncionesJ
ivI So&icitar a &os gobiernos de &os Estados miembros <ue &e #ro#orcionen
in!ormes sobre &as medidas <ue ado#ten en materia de derechos humanosJ
vI 'tender &as consu&tas <ue, #or medio de &a Secretar)a 5enera& de &a
4rgani@acin de &os Estados 'mericanos, &e !ormu&en &os Estados miembros en
cuestiones re&acionadas con &os derechos humanos y, dentro de sus
#osibi&idades, #restar&es e& asesoramiento <ue -stos &e so&icitenJ
viI 'ctuar res#ecto de &as #eticiones y otras comunicaciones en e(ercicio de su
autoridad, de con!ormidad con &o dis#uesto en &os art)cu&os .. a +1 de &a
2onvencin, y
viiI "endir un in!orme anua& a &a 'samb&ea 5enera& de &a 4rgani@acin de &os
Estados 'mericanos.
E& art. ./ de &a 2onvencin agrega una !uncin adiciona&, encomendndo&e
ve&ar #or<ue se #romuevan &os derechos derivados de &as normas econmicas,
socia&es y cu&tura&es contenidas en &a 2arta de &a 4E'.
Sin embargo, y como bien &o sostiene H-ctor ='D8DES, e& e(ercicio de &a
mayor #arte de estas atribuciones im#&ica e& des#&iegue de &as habi&idades
#o&)ticas y di#&omticas de &os miembros de &a 2omisinJ #ero en &o <ue
concierne a su actuacin res#ecto de . &as #eticiones y comunicaciones <ue se
&e sometan, res#ecto de su#uestas vio&aciones de &os derechos consagrados
#or &a 2onvencin, &a 2omisin cum#&e una !uncin distinta, <ue 1atendiendo a
&a investigacin #re&iminar <ue &a 2omisin debe rea&i@ar1&a 2orte ha
com#arado como una es#ecie de ministerio #b&ico de& sistema interamericano
9.;.
' decir de& autor citado, esto &timo no <uita <ue &a 2omisin tenga un carcter
(urisdicciona& o cuasi1(urisdicciona&, #uesto <ue est sometida a #rocedimientos
#re estab&ecidos <ue su#onen un eCamen de &a situacin #&anteada #or e&
#eticionario con!iriendo &as mismas o#ortunidades #rocesa&es tanto a&
denunciante como a& Estado denunciado, y <ue re<uieren un #ronunciamiento
de &a 2omisin con miras a &a so&ucin de& caso a& <ue se &e ha sometido9...
En ese mismo sentido, ,homas K DE"5E8,H'L ha sostenido <ue, a&
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
9.; 2!r. 2orte :nteramericana de Derechos Humanos. 'sunto Eiviana 5a&&ardo
y otras, 8Y 5 1B1W01, decisin de& 1; de noviembre de 1901, #rra!o //.
eCaminar &as #eticiones en <ue se acusa a un Estado #arte de vio&ar &as
ob&igaciones <ue ha contra)do en e& marco de &a 2onvencin, >&a 2omisin
e(erce !unciones cuasi1(urisdicciona&es simi&ares a &as de &a 2omisin Euro#ea
de Derechos Humanos?9.+.
En nuestro conce#to, &a 2omisin e(erce, e!ectivamente, !unciones
(urisdicciona&es, <ue constituyen un #resu#uesto #rocesa& bsico #ara e&
conocimiento de un caso #or &a 2orte. Esta interre&acin no ha #asado
desa#ercibida #or &a 2orte, &a cua& ha observado <ue aun<ue e&&a, como todo
rgano (udicia&, no carece de !acu&tades #ara &&evar a cabo investigaciones,
#roban@as y actuaciones <ue sean #ertinentes #ara &a me(or i&ustracin de sus
miembros, a#arece c&aro de& sistema de &a 2onvencin <ue se ha <uerido
reservar a &a 2omisin &a !ase inicia& de &a investigacin de &os hechos
denunciadosJ
adems -ste es e& rgano ante e& cua& e& Estado a!ectado suministra &as
in!ormaciones y a&egatos <ue estime convenientes. Pero sobre todo, y esto
constituye un as#ecto !undamenta&, &a 2omisin es e& rgano com#etente #ara
recibir denuncias individua&es, siendo e& cana& a trav-s de& cua& &a 2onvencin
otorga a& individuo e& derecho de dar #or s) so&o e& im#u&so inicia& necesario
#ara <ue se #onga en marcha e& sistema internaciona& de #roteccin de &os
derechos humanos.
2I =uncionamiento
"egu&an e& !uncionamiento de &a 2omisin no so&amente &a 2onvencin sino
tambi-n, y de manera !undamenta&, e& Estatuto y e& "eg&amento de &a 2omisin.
's), con!orme a &o #revisto en e& arto 17 de& Estatuto, se ha !i(ado como sede
de &a 2omisin &a ciudad de *ashington, sin #er(uicio de <ue #ueda reunirse en
cua&<uier otro Estado miembro de &a 4E'. Si bien &a #ro#ia 2omisin tiene
com#etencia #ara determinar e& nmero de sesiones ordinarias anua&es, ta&
atribucin est su(eta a una &imitacin bastante signi!icativa, en cuanto &a
duracin tota& de dichas sesiones no #uede eCceder de ocho semanas, sin
#er(uicio de &as sesiones eCtraordinarias a <ue se &e convo<ue.
E& <urum #ara e& !uncionamiento de &a 2omisin, de acuerdo a& arto 19 de&
Estatuto, es &a maM4&)a abso&uta de miembros Les decir, cuatroI. En re&acin
con &os Estados <ue !orman #arte de &a 2onvencin, &as decisiones se toman
#or mayor)a abso&uta de votos de &os miembros de &a 2omisin en &os casos
<ue as) &o estab&e@can eC#resamente &a 2onvencin o e& EstatutoJ en &os
dems casos basta con &a mayor)a abso&uta de &os miembros #resentes.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
9.. ='D8DES, H-ctor: 4#. cit. #. 11..
9.+ KDE"5E8,H'L, ,homas: E& Sistema :nteramericano #ara &a #roteccin
de &os Derechos Humanos. En 'nuario $ur)dico :nteramericano. Secretar)a
5enera& de &a 4E', *ashington, D.2., 190/, #. 11;.
Dn asunto im#ortante de subrayar es <ue e& #ersona& administrativo de &a
2omisin asciende, a& momento de e&aborar e& #resente in!orme, a /;
#ersonas, suma <ue #arece insu!iciente #ara e& traba(o y &as so&icitudes
recibidas. La organi@acin interna es &a siguiente:
1 Dn Secretario E(ecutivo de &a 2omisin, <ue es un !uncionario de con!ian@a
<ue dirige &as actividades internas.
1 E& #ersona& de &a Secretar)a, <ue es e& <ue asiste a &os miembros de &a
2omisin durante &as sesiones de &a misma. Procesa, adems, &as #eticiones y
comunicaciones <ue se &e diri(anJ so&icita in!ormaciones a &os gobiernos de &os
Estados invo&ucrados en ta&es #eticiones y &as tramita, #ro#oniendo >abrir? un
caso #resentado.
DI E& #rocedimiento de &as denuncias
2uando un individuo o un gru#o considera <ue ha habido vio&acin de
determinados derechos humanos, e& trmite <ue se sigue es e& siguiente:
iI Env)o de &a denuncia a &a Secretar)a de &a 2omisin. En e&&a se debe nombrar
a &a v)ctima, describir &as circunstancias de &a vio&acin y hacer una acusacin
en contra de uno o ms agentes de& Estado miembro de &a 4E'. La denuncia
debe ser !irmada.
iiI Dna ve@ recibida &a denuncia, &a Secretar)a de &a 2omisin &a ana&i@a #ara
determinar si en e!ecto se3a&a hechos, <ue de ser ciertos, vio&ar)an uno o ms
t-rminos de &a 2onvencin 'mericana o de &a Dec&aracin 'mericana.
iiiI 'dems, uno de &os eC#ertos de &a 2omisin hace una determinacin
#re&iminar #ara asegurarse de <ue e& denunciante haya agotado &os recursos
&ega&es internos dis#onib&es #or e& Estado donde se su#one ocurri &a vio&acin.
Este re<uisito de #rocedimiento se conoce como >agotamiento de &os recursos
internos?. En otras #a&abras, &a 2omisin no reem#&a@a &os sistemas (ur)dicos
#ena&es, civi&es o administrativos de &os Estados miembros de &a 4E'. '&
contrario, admite una denuncia nicamente cuando est convencida de <ue se
han uti&i@ado y agotado todos &os recursos &ega&es dis#onib&es.
Esta reg&a, sin embargo, est su(eta a varias eCce#ciones. Primero, cuando
est c&aro <ue &os recursos &ega&es internos no son e!ectivos, ya sea #or<ue no
eCiste en e& #a)s un debido #roceso &ega&, o #or<ue se &e haya negado a&
denunciante e& acceso a &os recursos &ega&es, &a 2omisin #roceder a tramitar
&a denuncia sin insistir en e& #re re<uisito de& agotamiento. 4tra eCce#cin
surge cuando ha habido un atraso irra@onab&e en dictar una sentencia !ina&
dentro de& sistema &ega& interno9.7.
ivI 2uando un denunciante a&ega no haber #odido agotar &os recursos &ega&es
internos, e& Estado tiene &a ob&igacin de #robar &o contrario. Si e& Estado
#rueba <ue an no se han agotado todos &os recursos &ega&es internos, &a
denuncia se considerar inadmisib&e9.9.
vI 4tro de &os re<uisitos de admisibi&idad ba(o &a 2onvencin es &a de #resentar
&a denuncia ante &a 2omisin dentro de un #er)odo de seis meses des#u-s de
<ue &as autoridades (udicia&es o administrativas de& #a)s denunciado &e hayan
noti!icado a& denunciante e& !a&&o !ina& de su caso.
viI 2uando una denuncia es enviada a un gobierno, -ste tiene 10B d)as #ara
res#onder a &os cargos. La 2omisin, a& recibir &a res#uesta de& gobierno, &a
env)a a& denunciante #ara sus observaciones. 8orma&mente se dan 9B d)as
#ara este #ro#sito. De igua& !orma, una ve@ <ue e& denunciante haya
#resentado sus observaciones a &a 2omisin, -stas son enviadas a& gobierno
#ara su res#uesta !ina&.
viiI Dna ve@ <ue ha tenido &ugar e& intercambio de &a denuncia, res#uestas y
observaciones, y en &os casos donde &a 2omisin considera <ue ha habido una
vio&acin de &os derechos humanos, su conc&usin se #one a &a dis#osicin de
&as #artes con miras a &&egar a un acuerdo amistoso. 4bviamente si &a 2omisin
determina <ue no ha habido vio&acin a &os derechos humanos, ya sea #or<ue
&a denuncia es insubsistente o #or !a&ta de #ruebas, #uede archivar e& caso o
#ub&icar sus conc&usiones de no vio&acin en su :n!orme 'nua& ante &a
'samb&ea 5enera&.
viiiI Dn acuerdo amistoso #odr)a tomar &a !orma, #or e(em#&o, de com#ensacin
monetaria o de& cambio de &egis&acin de& Estado. Si &as #artes &&egan a un
acuerdo de este ti#o &ibremente, &a 2omisin archiva e& caso, o bien 1si as) &o
desearan &as #artes1 #odr)a #ub&icar&o mediante un comunicado de #rensa o en
!orma de una dec&aracin en su :n!orme 'nua&. Por otro &ado, si no se &ogra un
acuerdo amistoso, &a 2omisin #re#arar un in!orme a& res#ecto.
iCI E& in!orme contendr un deta&&e de &os #rocedimientos <ue se siguieron en e&
asunto, as) como &os hechos im#ortantes estab&ecidos y su conc&usin sobre e&
!ondo de& caso. 'dems, &a 2omisin !ormu&ar recomendaciones en estos
in!ormes y &os env)a a ambas #artes con &a so&icitud de <ue se mantengan
con!idencia&es #or cierto #er)odo de tiem#o.
CI En e& caso de <ue e& gobierno denunciado no cum#&a con &as
recomendaciones de &a 2omisin en e& &)mite de tiem#o estab&ecido,
norma&mente 9B d)as, &a 2omisin seguir uno de &os siguientes
#rocedimientos: ordena &a #ub&icacin de& in!orme en su :n!orme 'nua& a &a
'samb&ea 5enera& de &a 4E', o env)a e& in!orme a &a 2orte :nteramericana de
Derechos Humanos, #ara <ue sea &itigado ante ese tribuna& como un caso
contencioso.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
9.7 P'D:LL', David: La 2omisin :nteramericana de Derechos Humanos. En
'nto&og)a Ksica en Derechos Humanos. :nstituto :nteramericano de Derechos
Humanos. San $os- de 2osta "ica, 199..
9.9 's) sucedi, #or e(em#&o, con e& caso Loay@a ,amayo. eCce#ciones
#re&iminares. Sentencia de &a 2orte :nteramericana de& ;1 de enero de 1997,
#rra!o ;9, &etra aI.
Debe tenerse en cuenta <ue, hasta e& momento, &a 2omisin ha sometido a &a
consideracin de &a 2orte varios casos contenciosos. ,res casos han sido
#resentados contra Honduras, dos en contra de Suriname, dos en contra de&
Per y uno en contra de 2o&ombia. ,odos &os casos hasta ahora han tratado &a
ms seria vio&acin de derechos humanos: e& derecho a &a vida.
CiI ,ambi-n deben mencionarse &os casos cuando se introducen denuncias en
contra de &os Estados miembros de &a 4E' #or su#uestas vio&aciones de
derechos humanos y &os gobiernos a su ve@ no res#onden de& todo a &o hacen
de una !orma <ue &a 2omisin considera insatis!actoria. En estos casos, &a
2omisin #uede #resumir <ue &os hechos a&egados en una denuncia son
ciertos mientras <ue no eCista evidencia <ue &&eve a una conc&usin distinta.
CiiI Para ayudar a &a 2omisin en &a determinacin de &a veracidad de &as
a&egaciones, es comn sostener audiencias en &as <ue &as #artes tienen &a
o#ortunidad de #resentar sus #untos de vista res#ectivos. Durante estas
audiencias, &os miembros de &a 2omisin #ueden hacer #reguntas con e& !in de
tener un me(or entendimiento de &as circunstancias de& caso. En estas
audiencias &os gobiernos son re#resentados #or di#&omticos o abogados
adscritos a& caso.
+././. La 2orte :nteramericana de Derechos Humanos
La 2orte :nteramericana es uno de &os organismos ms im#ortantes creados
#or &a 2onvencin 'mericana. 2omo bien &o ha estab&ecido &a #ro#ia 2orte, e&&a
est concebida como >una institucin (udicia& de& sistema interamericano?9.0,
cuya !uncin consu&tiva y (urisdicciona& resa&ta c&aramente a& hacer uso de &as
!acu&tades reconocidas tanto #or &a 2onvencin como #or su #ro#io Estatuto.
'I 2om#osicin
La 2orte se com#one de siete (ueces, naciona&es de &os Estados miembros.
Estos magistrados sue&en ser denominados, de acuerdo a& #ro#io "eg&amento
de &a 2orte Lart. /, &etra eI (ueces titu&ares. Estos, de acuerdo a& arto +/ de &a
2onvencin, son e&egidos a t)tu&o #ersona& entre (uristas de &a ms a&ta
autoridad mora&, de reconocida com#etencia en materia de derechos humanos,
y <ue renan &as condiciones re<ueridas #ara e& e(ercicio de& cargo. Los (ueces
de &a 2orte son e&egidos #ara un #er)odo de seis a3os y s&o #ueden ser
ree&egidos una ve@.
KI 2om#etencias
Sostiene ='D8DES <ue en &o <ue concierne a &a #roteccin de &os derechos
humanos en e& sistema interamericano, &a 2orte #osee una com#etencia
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
9.0 2orte :nteramericana de Derechos Humanos: T4tros tratadosT ob(eto de &a
!uncin consu&tiva de &a 2orte L'rt. 7. de &a 2onvencin 'mericana sobre
Derechos HumanosI. 4#inin consu&tiva 421W0/ de& /. de se#tiembre de 190/,
serie ', 8Y 1, #rra!o 19.
contenciosa, &imitada a &os Estados #artes en &a 2onvencin <ue eC#resamente
&e hayan con!erido esa atribucin9.9. La 2orte e(erce com#etencia contenciosa
#ara conocer de cua&<uier caso re&ativo a &a inter#retacin o a#&icacin de &as
dis#osiciones de &a 2onvencin <ue &e sea sometido #or &a 2omisin o #or &os
Estados #artes <ue hayan reconocido, o recono@can, como ob&igatoria, dicha
com#etencia.
Debemos reca&car e& hecho de <ue, #or mandato de& art. 71 de &a 2onvencin,
s&o : &os Estados #artes y &a 2omisin tienen derecho a someter un cas4 a &a
decisin de &a : 2orte. Esto <uiere decir <ue a<ue&&a no admitir &as denuncias
individua&es. 'n cuando &a 2onvencin no deta&&a, como en e& caso de &a
2omisin, &a com#etencia de &a 2orte, e&&a se #uede in!erir de &o estab&ecido #or
e& art. 7/, inc. ; de &a 2onvencin, <ue sostiene <ue &a 2orte tiene com#etencia
#ara conocer de cua&<uier caso re&ativo a &a inter#retacin y a#&icacin de &as
dis#osiciones de &a 2onvencin.
: : Dn #unto de suma im#ortancia es <ue si &a 2orte decide <ue eCisti vio&acin
de un derecho o &ibertad, dis#ondr <ue se garantice a& &esionado en e& goce de
ese derecho o &ibertad concu&cados. Ea&e decir, acta como una instancia de
(urisdiccin : su#ranaciona& #ara #roteger &os derechos constituciona&es
reconocidos #or &as #ro#ias &egis&aciones internas. Debe recordarse <ue,
adems de &as dis#osiciones contenidas en &a 2onvencin, a &a 2orte &e son
a#&icab&e &as normas de Estatuto, <ue !ue a#robado mediante "eso&ucin 8A
..0 ado#tada #or &a 'samb&ea 5enera& de &a 4E' en su :F #er)odo de
sesiones LLa Pa@, Ko&ivia, 1999I.
En concreto, &a 2orte tiene dos ti#os de com#etencia: &a (urisdiccin
contenciosa y &a o#inin consu&tiva. 8os vamos a re!erir, en este #unto, a &a
#rimera.
La (urisdiccin contenciosa #uede ser ace#tada #or &os Estados ba(o &os
siguientes su#uestos: iI incondiciona&mente, iiI ba(o condicin de reci#rocidad,
iiiI #or un #er)odo es#ec)!ico, y, ivI #ara un caso es#ec)!ico. Debe anotarse <ue,
en e& caso de& Per, &a ace#tacin de &a com#etencia de &a 2orte es
incondiciona&.
2I Procedimiento
iI 'ntes de abordar un caso, &a 2orte debe asegurarse de <ue &os trmites ante
&a 2omisin Lart)cu&os .0 a +B de &a 2onvencinI se hayan cum#&ido
L2onvencin, arto 71./I. Esto no convierte a &a 2orte en instancia de &a
2omisin, an cuando -sta &e #uede someter &os casos <ue as) &os crea
conveniente.
iiI Des#u-s de e&aborado e& in!orme de &a 2omisin y de noti!icado -ste a&
Estado interesado, &os Estados #artes y &a 2omisin, <ue son &os nicos <ue
#ueden remitir un caso ante &a 2orte, deben decidir, dentro de &os tres meses
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
9.9 ='D8DES, H-ctor: 4#. ci&. #. 1+/.
siguientes, si &o someten a &a consideracin de esta &tima. De acuerdo con e&
criterio eC#uesto #or &a 2orte, y sa&vo circunstancias eCce#ciona&es, este #&a@o
tiene carcter #rec&usivo 9+B.
iiiI La 2orte es un tribuna& de nica instancia, <ue decide si >hubo vio&acin de
un derecho o &ibertad #rotegidos en &a 2onvencin? Lart. 7;.1I. Debe tenerse
#resente, nuevamente, <ue &a 2omisin es e& rgano de& sistema de #roteccin
<ue cum#&e una c&ara misin de %inisterio Pb&ico de& sistema, es decir,
investiga &os hechos y acusa, &&egado e& caso, a &os Estados ante &a 2orte9+1 .
ivI 2uando se ha com#robado una vio&acin, &a 2orte #roducir e& !a&&o,
de!initivo y no su(eto a a#e&acin #ero s) a inter#retacin #or &a misma 2orte >a
so&icitud de cua&<uiera de &as #artes? L2onvencin, arto 79I.
vI E& !a&&o dis#ondr, segn e& arto 7; de &a 2onvencin, si e&&o!uera #osib&e,
<ue se re#aren &as consecuencias de &a medida o situacin <ue ha con!igurado
&a vio&acin de esos derechos y, si !uere e& caso, e& #ago de una (usta
indemni@acin. La #arte de& !a&&o <ue dis#onga esta &tima, se #odr e(ecutar en
e& res#ectivo #a)s #or e& #rocedimiento interno vigente #ara &a e(ecucin de
sentencias contra e& Estado.
7. Las 2ondiciones de 'dmisibi&idad de &as Peticiones
Sostiene &a doctrina <ue adems de &os re<uisitos de !orma, &a #eticin ante &a
2omisin debe cum#&ir con a&gunas condiciones adiciona&es9+/. Estas son: e&
agotamiento de &os recursos de &a (urisdiccin &oca&, &a #resentacin o#ortuna
de &a #eticin, &a ausencia de &itis #endencia ante otra instancia internaciona&, &a
circunstancia de <ue e& mismo asunto no haya sido ya resue&to, y <ue &a
#eticin sea #rocedente y tenga !undamento.
'I E& agotamiento de &os recursos internos
E& art. .7, nmero 1, &etra aI de &a 2onvencin esti#u&a <ue #ara <ue una
comunicacin o #eticin sea admisib&e, es indis#ensab&e <ue #reviamente se
hayan inter#uesto y agotado &os recursos de &a (urisdiccin interna, con!orme a
&os #rinci#ios de& Derecho :nternaciona& genera&mente reconocidos en esta
materia. 's) tambi-n &o corrobora e& "eg&amento de &a 2omisin, en su art.
;9.1.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
9+B 2!r. 2orte :nteramericana de Derechos Humanos: 4#inin 2onsu&tiva 42
1;W9;, de& 17 de (u&io de 199;, T2iertas atribuciones de &a 2omisin
:nteramericana de Derechos Humanos Larts. .1,./,.7,+B M +1 de &a
2onvencin 'mericana sobre Derechos HumanosTI, #rra!o +1.
9+1 2!r. 8:E,4 8'E:', "a!ae&: La 2orte :nteramericana de Derechos
Humanos. En %anua& de =uer@as 'rmadas. "odo&!o 2erdas y "a!ae& 8ieto,
editores. San $os- de 2osta "ica, ::DH, 199..
'hora bien, e& #rinci#io de& agotamiento #revio de &os recursos internos es
evitar <ue se sometan a &a (urisdiccin internaciona& rec&amaciones <ue #odr)an
ser resue&tas en &a instancia naciona&. ' criterio de ='D8DES >mientras eCista
una #osibi&idad de <ue e&&as #uedan ser adecuadamente satis!echas con!orme
a& Derecho interno estata&, ta&es rec&amaciones no #ueden ser consideradas
como vio&aciones de& Derecho :nternaciona& de &os Derechos Humanos, cuyos
mecanismos de #roteccin deben considerarse como meramente subsidiarios
de& Derecho interno, #ara e& caso <ue en -ste no hayan recursos dis#onib&es, o
<ue &os eCistentes sean adecuados o ine!icaces?9+;.
Esta es &a reg&a genera&.
La 2orte :nteramericana de Derechos Humanos ha rea!irmado este #rinci#io, a&
estab&ecer <ue >&a reg&a de& #revio agotamiento de &os recursos internos
#ermite a& Estado reso&ver e& #rob&ema segn su derecho interno antes de
verse en!rentado a un #roceso internaciona&, &o cua& es es#ecia&mente v&ido en
&a (urisdiccin internaciona& de &os derechos humanos, #or ser -sta
coadyuvante o com#&ementaria de &a interna?9+..
' su turno 4scar "a& PD22:8ELL: advierte <ue si bien &as v)as
internaciona&es #oseen a#titud #rotectiva de &os derechos, >&as <ue &a tienen en
mayor medida son a<ue&&as <ue se encuentran dis#onib&es en &as (urisdicciones
&oca&es, <ue, dicho sea de #aso, deben res#etar, y de ser !actib&e me(orar, &as
condiciones m)nimas <ue #ara &os #rocesos internos de tute&a de &os derechos
han sido !i(adas #or &os #actos intemaciona&es?9++.
KI Los recursos internos deben ser >adecuados?
En e!ecto, &a #ro#ia 2orte :nteramericana ha estab&ecido <ue &a !uncin de
estos recursos, dentro de& sistema de& Derecho interno, >debe ser idnea #ara
#roteger &a situacin (ur)dica in!ringida L...I Si, en un caso es#ec)!ico, e& recurso
no es adecuado, es obvio <ue no hay <ue agotar&o?9+7. En consecuencia, no
es necesario agotar todos &os recursos internos, sino nicamente a<ue&&os <ue
resu&tan adecuados en &a situacin #articu&ar de <ue se trate. Debe tenerse en
cuenta, sin embargo, <ue e& !actor >recursos adecuados? ha sido invocado, en
su mayor)a, #or &as v)ctimas de a<ue&&os de&itos <ue han a!ectado e& derecho
!undamenta& a &a vida9+9.
2I Los recursos internos deben ser >e!ectivos?
Dna de &as caracter)sticas instr)nsecas a &os recursos internos, es#ecia&mente
&os re!eridos a &as acciones de garant)a, es <ue -stos deben ser >e!ectivos?J es
decir, <ue sean ca#aces de #roducir e& resu&tado #ara e& <ue han sido
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
9+/ ='D8DES, H-ctor: E& sistema interamericano de #roteccin de &os
derechos humanos. 's#ectos instituciona&es y #rocesa&es. :nstituto
:nteramericano de Derechos Humanos. San $os- de 2osta "ica, 1997 #. 19; M
ss.
9+; :b)dem, #. 19..
9+. 2orte :nteramericana de Derechos Humanos: 2aso Ee&s<ue@ "odr)gue@,
concebidos. En o#inin de &a 2orte, >un recurso #uede vo&verse ine!ica@ si se
&e subordina a eCigencias #rocesa&es <ue &o hagan ina#&icab&e, si, de hecho,
carece de virtua&idad #ara ob&igar a &as autoridades, resu&ta #e&igroso #ara &os
interesados o no se a#&ica im#arcia&mente?9+0.
DI Las eCce#ciones a &a reg&a de& agotamiento de &os recursos internos
La 2onvencin 'mericana, en e& #rra!o / de& arto .7, se3a&a <ue e& autor de &a
comunicacin est eCento de& cum#&imiento de este re<uisito en tres
circunstancias: aI si en &a &egis&acin interna de& Estado de <ue se trata no
eCiste e& debido #roceso &ega& #ara &a #roteccin de& derecho o derechos <ue se
a&ega han sido vio&adosJ bI si no se ha #ermitido a& #resunto &esionado en sus
derechos e& acceso a &os recursos de &a (urisdiccin interna, o si se &e ha
im#edido agotadosJ y cI si hay retardo in(usti!icado en &a decisin sobre &os
mencionados recursos, haciendo <ue e&&os sean sim#&emente di&atorios.
E& retardo in(usti!icado en &a decisin es, en verdad, un !actor <ue ha sido #oco
eC#&orado #or &a 2omisin y #or &a 2orte. La 2omisin, concretamente, no ha
de!inido &os criterios <ue #ermitan asumir este retardo, cuestin <ue habr de
determinar en cada caso concreto, a#reciando &as circunstancias #articu&ares
de& mismo.
EI Presentacin o#ortuna de &a #eticin
De acuerdo a &o normado #or e& #rra!o 1, &etra bI de& arto .7 de &a 2onvencin
'mericana sobre Derechos Humanos, y art. ;0, nmero 1 de& "eg&amento de &a
2omisin, #ara <ue &a #eticin o comunicacin #ueda ser admitida, es
necesario <ue &a misma sea sometida a &a consideracin de &a 2omisin dentro
de& #&a@o de seis meses, contados desde &a !echa en <ue &a #ersona
#resuntamente &esionada en sus derechos haya sido noti!icada de &a decisin
de!initiva.
=I 'usencia de &itis #endencia
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
...sentencia de& /9 de (u&io de 1900, serie 2, 8Q ., #rra!o 71J caso 5od)ne@
2ru@, sentencia de& /B de enero de 1909, serie 2, 8Q +, #rra!o 7.J y caso
=air-n 5arbi y Sa&)s 2orra&es, sentencia de& 1+ de mar@o de 1909, serie 2, 8Q
7, #rra!o 0+.
9++ PD22:8ELL:, 4scar "a&: Los nuevos #er!i&es normativos de& am#aro. En
EoC $uris, "evista de Derecho, =acu&tad de Derecho de &a Dniversidad de San
%art)n de Porres. Lima, 1999, ##. ;0/1;0;.
9+7 2orte :nteramericana de Derechos Humanos: Sentencia e& caso Ee&s<ue@
"odr)gue@, de& /9 de (u&io de 1900, #rra!o 7..
9+9 2!r. 2orte :nteramericana de Derechos Humanos: 2aso 2asti&&o Pe@,
eCce#ciones #re&iminares, sentencia de& ;B de enero de 1997, #rra!o ;0, &etra
b.
9+0 2orte :nteramericana de Derechos Humanos: Sentencia en e& caso
Ee&s<ue@ "odr)gue@, de& /9 de (u&io de 1900. #rra!o 77.
La &itis #endencia consiste, en e& mbito internaciona&, en &a #osibi&idad de <ue
eCistan demandas concurrentes, ante diversos organismos (urisdicciona&es de&
sistema internaciona&. Para evitar e&&o, &a 2onvencin, en su arto .7, #rra!o 1,
&etra cI, estab&ece <ue #ara ser admitida una #eticin o comunicacin e&&a no
debe encontrarse #endiente de otro #rocedimiento de arreg&o internaciona&. De&
mismo tem#eramento es e& arto ;9, #rra!o 1, &etra aI de& "eg&amento.
"esu&ta #ertinente anotar <ue &os >otros #rocedimientos? a &os <ue se re!iere &a
convencin son, #or e(em#&o, e& contem#&ado #or e& Pacto :nternaciona& de
Derechos 2ivi&es y Po&)ticos9+9, res#ecto de comunicaciones estata&es, o #or e&
Protoco&o =acu&tativo de dicho PactB97B, res#ecto de #eticiones individua&es.
5I 'usencia de cosa (u@gada
Dn hecho <ue &a 2omisin merita #ara #roceder a &a admisin de un #etitorio
o denuncia, es com#robar si e&&a es sustancia&mente &a misma <ue una anterior,
ya eCaminada #or &a #ro#ia 2omisin o #or otro organismo internaciona&.
2omo &o sostiene ='D8DES 971, con esta reg&a &o <ue se intenta evitar es &a
uti&i@acin de &os rganos de &a 2onvencin como una dob&e instancia, #ara
conocer de una #eticin <ue ya ha sido ob(eto de un #ronunciamiento #revio en
&a es!era intemaciona$, y <ue no di!iere de &a anterior, ni en &os hechos
denunciados ni en &os derechos cuya vio&acin se a&ega.
HI Procedencia y !undamento de &a #eticin
Esta es una de &as condiciones ms im#ortante #ara dec&arar &a admisibi&idad
de un caso sometido a ca 2omisin. Esta, $uego de eva&uar &os re<uerimientos
anteriores, se debe #ronunciar acerca de &a #rocedencia de &a #eticin, en
cuanto ac !undamento invocado #or &a misma. 2omo &o hemos dicho, esta
o#eracin im#&ica un an&isis de &os m-ritos de &a denuncia.
Desde otra #ers#ectiva, &a 2omisin #uede dec&arar inadmisib&e una #eticin si
se &&ega a estab&ecer <ue &os hechos en <ue se !unda no con!iguran una
vio&acin de &a 2onvencin. Debemos subrayar <ue &as causa&es invocadas en
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
9+9 '#robado #or e& Per #or Decreto Ley 8Y //1/0. :nstrumento de adhesin,
1/ de abri& de 1990, de#ositado e& /0 de abri& de 1990.
97B '#robado en e& Per #or e& ,itu&o E:::, Dis#osicin 5enera& y ,ransitoria
FE: de &a 2onstitucin Po&)tica de 1999. :nstrumento de rati!icacin de& 9 de
setiembre de 190B, de#ositado e& ;B de octubre de 190B. "esu&ta im#ortante
transcribir e& arto 1 de& Protoco&o:
,odo Estado Parte en e& Pacto <ue &&egue a ser #arte en e& #resente Protoco&o,
reconoce &a com#etencia de& 2omit- #ara recibir y considerar comunicaciones
de individuos <ue se ha&&en ba(o &a (urisdiccin de ese Estado y <ue a&eguen ser
v)ctimas de una vio&acin, #or ese Estado Parte, de cua&<uiera de &os derechos
enunciados en e& Pacto L...I.
971 ='D8DES. H-ctor: 4#. ci]. #. ///.
&a denuncia deben estar re!eridas a actos <ue transgredan &a 2onvencin
'mericana. Ha sido #oco comn <ue &a 2omisin haya determinado, en
a&gunos casos, &a admisibi&idad de denuncias <ue se re!ieran a derechos no
contem#&ados en &a 2onvencin, an cuando haya #reva&ecido ec #rinci#io <ue
estab&ece <ue &a enumeracin de derechos no eCc&uye otros de natura&e@a
an&oga o <ue se !undan enca dignidad de& hombre 97/.
9. E& caso de %ar)a E&ena Loay@a
Queremos !ina&i@ar e& estudio sobre &a (urisdiccin su#ranaciona& con un caso
muy es#ecia&. re!erido a una detencin arbitraria, <ue motiv una histrica
sentencia de &a 2orte :nteramericana de Derechos Humanos en contra de
Estado #eruano.
E& caso se inicia e& 7 de agosto de 199;, cuando &a #o&ic)a #eruana detiene a &a
#ro!esora %ar)a E&ena Loay@a, acusada #or una a&umna suya, 'ng-&ica ,orres
5arc)a, de #ertenecer a &as !i&as de &a organi@acin subversiva Sendero
Luminoso. Esta &tima hab)a !irmado una carta de arre#entimiento, en donde
acus de mi&itar en ese gru#o terrorista a un tota& de veinte #ersonas, &a
mayor)a inocentes, como se com#rob #osteriormente. D)as des#ues, %ar)a
E&ena Loay@a y once detenidos ms !ueron ob&igados a vestir un vergon@oso
tra(e a rayas y !ueron #resentados ante &a #rensa como miembros de un
comando de ani<ui&amiento.
E& #roceso !ue seguido #or e& 2onse(o Su#remo de $usticia %i&itar, <ue abso&vi
a Loay@a de toda res#onsabi&idad. Sin embargo, un (u@gado ordinario
#osteriormente &a conden a veinte a3os de rec&usin #or #resunto de&ito de
terrorismo, en un (uicio #&agado de irregu&aridades. La sentencia s&o se bas
en e& testimonio de una senderista >arre#entida?. Hechas todas &as
a#e&aciones, e& caso se agot !ina&mente en &a (urisdiccin interna y &os
abogados de Loay@a sometieron e& #roceso ante &a 2omisin :nteramericana
de Derechos Humanos. Este organismo se encarg, a su ve@, de denunciar e&
caso ante &a 2orte :nteramericana de Derechos Humanos.
2uatro a3os des#u-s, e119 de setiembre de 1999, &a 2orte emiti su !a&&o,
hecho #b&ico tres d)as des#u-s, en. e& <ue se ordena, en !orma c&ara y
contundente, &a &ibertad de %ar)a E&ena Loay@a y a. &a ve@ se hace graves
cuestionamientos a& sistema (ur)dico #eruano, a& <ue se se ca&i!ica de vio&atorio
de &os derechos humanos. Debe subrayarse <ue es &a #rimera ve@ desde &a
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
97/ 's) #or e(em#&o, &a 2omisin dec&ar in!undada una #eticin re!erida a un
com#&e(o caso de !raude bancario, en <ue se conden a una #ersona #or
&ibramiento de che<ues sin !ondo y #or !raude es#ec)!ico, a& #ro#orcionar datos
!a&sos a &as instituciones bancarias #ara obtener un #r-stamo. La 2omisin
consider <ue no estaba demostrada &a vio&acin de& #rinci#io non bis in idem y
<ue, de &a eC#osicin de& #ro#io #eticionario y de &as in!ormaciones
suministradas #or e& Estado interesado, &a #eticin resu&taba mani!iestamente
in!undada. 2!r. "eso&ucin 8a /.W00, caso 8a 99B7 contra %-Cico, de& ; de
mar@o de 1900. En :n!orme 'nua& de &a 2omisin :nteramericana de Derechos
Humanos, 190911900. *ashington, D.2., 1900, #. 190.
insta&acin de &a 2orte, <ue un dictamen de esta natura&e@a es emitido en !avor
de una #ersona en vidaJ he a&&) &o histrico de &a sentencia.
Dno de &os ;9 #rra!os de &a sentencia #recisa teCtua&mente: >2omo
consecuencia de &as vio&aciones se3a&adas en &os derechos consagrados en &a
2onvencion y es#ecia&mente &a #rohibicin de& dob&e en(uiciamiento en #er(uicio
de %ar)a E&ena Loay@a ,amayo, y #or a#&icacin de& art)cu&o 7;.1 de &a
2onvencin 'mericana, &a 2orte considera <ue e& Estado de& Per debe, de
acuerdo con &as dis#osiciones de derecho interno, ordenar &a &iberad de &a
se3ora %ar)a E&ena Loay@a ,amayo, dentro de un #&a@o ra@onab&e?.
Las consecuencias de esta sentencia #ara e& derecho #eruano son muy
im#ortantes.
En #rimer &ugar, ha <uedado demostrado <ue, an cuando con eCcesiva
tardan@a, <ue deber corregir e& #ro#io sistema internaciona& de #roteccin de
&os derechos humanos, e& art. /B+ de &a 2onstitucin resu&ta invocab&e. En
segundo &ugar, se #rueba, mediante un caso concreto, &a ine!icacia de un
sistema (udicia& histricamente an<ui&osado, #oco e!ica@ y marcadamente
in(usto. =ina&mente, e& #roceso sienta un #recedente im#ortante en &o re!erido a
&a recurrencia ante &os organismos internaciona&es de a<ue&&as #ersonas,
estamos seguros <ue muchas, in(ustamente tratadas #or &a (urisdiccin interna.
En tercer &ugar, e& gobierno #eruano ha acatado e& !a&&o y hecho #b&ico <ue
%ar)a E&ena Loay@a ser #uesta en &ibertad, situacin <ue ocurri e& 17 de
setiembre de 1999, #ero &uego de a&gunos retrasos.
La sentencia reca)da sobre e& caso de %ar)a E&ena Loay@a abre entonces una
estrecha ventana #ara <ue #enetre &a &u@ de &a (usticia a& interior de &os todav)as
obscuros #rocedimientos (udicia&es #eruanos.
0. E& &egicidio su#ranaciona&
Dn hecho #articu&armente grave marca este comentario !ina& a& arto /B+. Se
trata de& retiro de &a com#etencia contenciosa de &a 2orte :nteramericana de
Derechos Humanos #or #arte de& Estado #eruano.
Este verdadero &egicidio su#ranaciona& est contenido en &a "eso&ucin
Legis&ativa 8A /91+/, en cuyo art)cu&o nico se dis#one e& retiro >con e!ecto
inmediato de& reconocimiento de &a com#etencia contenciosa de &a 2orte
:nteramericana de Derechos Humanos?.
E& antecedente <ue sin &ugar a dudas motiv este retiro !ue &a sentencia de &a
2orte :nteramericana, hecha #b&ica en e& mes de (unio de 1999, <ue orden a&
gobierno de& Per un nuevo (uicio, arreg&ado a &as garant)as de& debido
#roceso, #ara e& ciudadano chi&eno $aime 2asti&&o Petru@@i y otros tres
connaciona&es suyos, sentenciados #or terrorismo agravado en e& !uero mi&itar.
Entendemos <ue e& retiro <ue comentamos a!ecta normas y va&ores
sustantivos, <ue e& Derecho :nternaciona& de &os Derechos Humanos reconoce.
En #rimer &ugar, se ha vu&nerado !&agrantemente &a &egis&acin interna,
concretamente &a 2onstitucin de 199;, &a Ley 8A /;+B7 M &a &egis&acin
internaciona&, en #articu&ar &a 2onvencin :nteramericana sobre Derechos
Humanos.
"ecordemos <ue e& arto /B+ de &a 2onstitucin de 199;, reconoce e& derecho
de todos &os #eruanos a recurrir a &os tribuna&es u organismos de &os <ue e&
Per es #arte.
' su ve@, e& arto .B de Ley 8A /;+B7 estab&ece &o siguiente: >La reso&ucin de&
organismo internaciona& a cuya (urisdiccin ob&igatoria se ha&&e sometido e&
Estado Peruano, no re<uiere #ara su va&ide@ y e!icacia de reconocimiento, ni
eCamen #revio a&guno. La 2orte Su#rema de $usticia de &a "e#b&ica
rece#cionar &as reso&uciones emitidas #or e& organismo internaciona&, y
dis#ondr su e(ecucin y cum#&imiento de con!ormidad con &as normas y
#rocedimientos vigentes sobre &a e(ecucin de sentencia?.
De &o anterior se deduce <ue &as reso&uciones de &os organismos
internaciona&es a cuya com#etencia se ha sometido e& Per son de ob&igatorio
cum#&imiento. NPero a <u- ti#o de reso&uciones se re!iere &a &eyO Entendemos
<ue, en una inter#retacin eCtensiva de &a &egis&acin vigente, a &as sentencias
bsicamente de &a 2orte :nteramericana de Derechos Humanos, a cuya
(urisdiccin ob&igatoria se ha&&a sometido e& Estado #eruano desde e1/1 de
enero de 1901, !echa en &a <ue ace#t &a com#etencia de &a 2orte, sin
&imitacin a&guna, de acuerdo a &o #rescrito #or &os art)cu&os .+ y 7/ de &a
2onvencin.
La 2orte go@a, #ues, de una \\(urisdiccin com#&eta?, &a cua& es e(ercida como
t)#ico rgano (urisdicciona& #ara determinar &a vio&acin #or un Estado #arte de
&os derechos humanos reconocidos #or &a 2onvencin, dis#oner u ordenar a&
Estado <ue garantice a& &esionado e& goce de& derecho vu&neradoJ en caso de
ser #rocedente, dis#oner &a re#aracin o e& restab&ecimiento #or #arte de&
Estado de &a situacin (ur)dica in!ringidaJ y !ina&mente, ordenar a& Estado
res#onsab&e e& #ago de una (usta indemni@acin a &a #arte &esionada.
En &a #ers#ectiva de &o anotado, e& Estado #eruano debe cum#&ir &as decisiones
de &a 2orte <ue, #or e!ectos de &os art)cu&os 70.1 y 79 de &a 2onvencin, son
de!initivas e ina#e&ab&es. En ese sentido, &a decisin de &a 2orte tendr #ara e&
#a)s a!ectado, en este caso #ara e& Per, &a misma !uer@a e(ecutiva de &a
sentencia de &os tribuna&es internos contra e& Estado.
Por otro &ado, e& retiro >inmediato? no est contem#&ado en &a 2onvencin
'mericana, #or &o <ue, ms a&& de &a intencin de& gobierno #eruano de evitar
!uturos !a&&os condenatorios, esta #recisin carece de e!ectos (ur)dicosJ e&&o
<uiere decir <ue &os casos res#ecto de &os cua&es &a 2orte haya tomado
(urisdiccin y resue&va, no se vern a!ectados #or &a decisin a#resurada de&
Estado #eruano. 'dems e& #rinci#io de irretroactividad de &a &ey #rotege a
<uienes se encuentren en esta instancia.
E& &egicidio su#ranaciona& <ue comentamos no tiene antecedente a&guno.
Entendemos <ue e& discurso o!icia&, en e& sentido de <ue con e& retiro de &a
2orte e& Per se #roteger me(or de& terrorismo es un so!isma. Los verdaderos
des#rotegidos sern &os ciudadanos #eruanos, <ue vern im#osibi&itado su
derecho de recurrir ante esta instancia internaciona&, con e& agravante de un
Poder $udicia& maniatado y #oco inde#endiente.
2on esta actitud irres#onsab&e de& gobierno, e& arto /B+ de &a 2onstitucin <ue
comentamos #asa a ser &etra muerta.
CA,IT&LO HHD
RECOR)A DE LA CO$STIT&CIO$
Art6culo %41.7 Toda re8or"a constitucional de;e ser a#ro;ada #or el
Con<reso con "a+or6a a;soluta del n?"ero le<al de sus "ie";ros* +
rati8icada "ediante re8erndu". ,uede o"itirse el re8erndu" cuando el
acuerdo del Con<reso se o;tiene en dos le<islaturas ordinarias sucesi=as
con una =otacin 8a=ora;le* en cada caso* su#erior a los dos tercios del
n?"ero le<al de con<resistas. La le+ de re8or"a constitucional no #uede
ser o;ser=ada #or el ,residente de la Re#?;lica.
La iniciativa de re!orma constituciona& corres#onde a& Presidente de &a
"e#b&ica, con a#robacin de& 2onse(o de %inistrosJ a &os congresistasJ y a un
nmero de ciudadanos e<uiva&ente a& cero #unto tres #or ciento LB.;ZI de &a
#ob&acin e&ectora&, con !irmas com#robadas #or &a autoridad e&ectora&.
Segn &a teor)a constituciona&, &as constituciones se c&asi!ican en r)gidas y
!&eCib&es #ara e!ectos de su re!orma. Son constituciones !&eCib&es a<ue&&as <ue
#ueden ser modi!icadas #or e& #rocedimiento &egis&ativo comn97;. Son r)gidas
&as <ue tienen un #rocedimiento de modi!icacin menos ase<uib&e. Hay
tambi-n, en a&gunas constituciones, &o <ue se &&aman normas #-treas, es decir
inmodi!icab&es. ,a& era e& caso, #or e(em#&o, de& art. 1./ de &a 2onstitucin de
19;;, <ue estab&ec)a: >8o hay ree&eccin #residencia& inmediata. Esta
#rohibicin no #uede ser re!ormada ni derogada.
E& autor o autores de &a #ro#osicin re!ormatoria o derogatoria, y &os <ue &a
a#oyen directa o indirectamente, cesarn, de hecho, en e& desem#e3o de sus
res#ectivos cargos y <uedarn #ermanentemente inhabi&itados #ara e& e(ecicio
de toda !uncin #b&ica?. %s <ue normas en verdad inmodi!icab&es, se trata
de mecanismos #reventivos <ue tienen #or !ina&idad desa&entar #ro#sitos <ue,
a criterio de& constituyente, ser)an un contrasentido a& mode&o <ue &a
2onstitucin consagra.
Prob&ema interesante desde e& #unto de vista terico es e& de saber si &a
2onstitucin s&o #uede ser modi!icada #or este #rocedimiento.. Segn &a
teor)a de& Poder 2onstituyente, e& #ueb&o no est &imitado en e& e(ercicio de
dicho #oder y #uede rebasar cua&<uier dis#osicin estab&ecida. ,a& !ue e& caso
de &a 'samb&ea 2onstituyente de 1990, #ara cuya instauracin #artici# &a
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
97; 5enera&mente esta ti#o&og)a se #resenta, a decir de& PELSE8, cuando no
hay 2onstitucin escrita a&guna, cuando &a 2onstitucin ha surgido #or v)a de &a
costumbre, es decir, #or e& com#ortamiento consuetudinario de &os individuos
sometidos a& orden (ur)dico estata& y, tambi-n, cuando no est codi!icada. En
este caso, &as normas <ue revisten e& carcter de 2onstitucin materia& tambi-n
#ueden ser derogadas o modi!icadas #or sim#&es &eyes A #or e& derecho
consuetudinario. PELSE8, Hans: ,eor)a Pura de& Derecho. Dniversidad
8aciona& 'utnoma de %-Cico, 1999, ##. /;/1/;+.
inmensa mayor)a de& #ueb&o y, de esa manera, e(erci de hecho su #oder. Pero
e& Poder 2onstituyente tiene ms bien un carcter restrictivo y no #uede ser
invocado a cada momento, y menos #or gobernantes interesados en
mantenerse en e& #oder.
Par& L4E*E8S,E:8 sostiene <ue &a ideo&og)a de& Estado constituciona&
democrtico eCige <ue &a com#etencia #ara &a re!orma constituciona& no sea e&
mono#o&io de un nico detentador de& #oder, sino <ue debe estar &o ms
distribuida <ue sea #osib&e 97..
$avier E'LLE ":ES,"' recuerda, #or su #arte, <ue e& Poder 2onstituyente
a#arece s&o en a&gunos momentos de &a historia constituciona& de &os #a)ses:
cuando nace un EstadoJ cuando se #roduce una revo&ucin, como en =rancia y
&os Estados DnidosJ y, cuando una 2onstitucin es marcadamente vetusta,
como se #rodu(o en Es#a3a con &a dacin de &a 2onstitucin de 199097+.
La cuestin de !ondo radica entonces en &a &egitimidad de origen de &os
re!ormadores, &a o#ortunidad de &a invocacin a& Poder 2onstituyente de&
#ueb&o y &a distribucin de com#etencias en e& #roceso de re!orma. Son
re<uisitos <ue, evidentemente, deben guardar armon)a entre s) #ara <ue &a
re!orma constituciona& #ueda ser ace#tada y ca&i!icada como &eg)tima.
Eeamos e& caso de &a 2onstitucin de 199;. E& rgano <ue &a debati y a#rob
!ue e& &&amado 2ongreso 2onstituyente Democrtico, <ue #rovino de una
e&eccin #o#u&ar, aun<ue -sta !ue eCigida #or &a #resin internaciona&. 8o
obstante, e& #rob&ema #rinci#a& radica en &a &egitimidad de& gobierno <ue &o
#romoviJ -sta resu&ta harto discutib&e. 2omo sostiene e& #ro!esor K:D'",
2'%P4S a& ana&i@ar e& caso #eruano, >e& r-gimen <ue #romovi todo este
#roceso #rovino de un go&#e de Estado <ue destarta& &a estructura de &os
rganos constituciona&es de #oder, hecho <ue determin <ue se eCtraviara su
&egitimidad de origen?977. E& #rimer re<uisito entonces co&a#sa con esta
di!icu&tad.
NEra o#ortuno dictar una nueva 2onstitucinO Es otra cuestin discutib&e. Los
#ro#ugnadores de 2arta de 199; argumentaron <ue era necesaria su dacin
#or<ue e& #a)s estaba sa&iendo de una de sus #eores crisis econmicas y
#o&)ticas, y, tambi-n, de& a@ote de& terrorismo. Pero &a crisis, si bien eCist)a, no
era atribuib&e a& contenido de &a 2onstitucin de 1999, <ue, con necesarias
re!ormas <ue bien #udieron #rocesarse mediante &os m-todos <ue e&&a misma
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
97. L4E*E8S,E:8, Par&: ,eor)a de &a 2onstitucin. 4#. cit. #. 1+;.
97+ Para e& caso #eruano, e& autor sostiene <ue, #or e(em#&o, en 19;1 ten)a
<ue darse una nueva 2arta, #or<ue ob(etivamente no se #od)a vo&ver a &a de
107B. La 2onstitucin de 1999 tuvo <ue e&aborarse, #ues e& #a)s sa&)a de doce
a3os de mi&itarismo. Sin embargo, &a e&aboracin de &a 2arta de 199; no tiene
(usti!icativo a&guno, #ues no era e& resu&tado de una transaccin de &os actores
socia&es y, adems, #udo re!ormarse &a 2onstitucin de 1999 mediante &os
m-todos de& #oder constituyente derivado. E'LLE ":ES,"', $avier: En
PE"DP'S, Eo&umen /, 8Y 1+, octubre de 199;, ##. 1/11;.
conten)a, eC#resaba en &a mayor)a de su articu&ado un tratamiento sist-mico,
armnico y moderno de casi todas &as instituciones regu&adas.
Sin embargo, se dio una nueva 2onstitucin ya su an&isis nos remitimos.
Dec)amos en &os #rimeros #rra!os <ue &a nueva 2arta contiene, en materia de
re!orma, c&usu&as r)gidas. En e!ecto, eCige dos a#robaciones en &egis&aturas
ordinarias sucesivas, con votacin su#erior a &os dos tercios de& nmero &ega&
de congresistas y, adiciona&mente, si es <ue este nmero no se a&can@a,
estab&ece &a necesidad de rati!icar &a re!orma 1si es <ue a -sta &e ha dado
#reviamente #ase &a mayor)a abso&uta de& nmero de miembros de& 2ongreso1
mediante re!er-ndum.
Desde nuestros anteriores traba(os, y a #ro#sito de& comentario a &a
2onstitucin de 1999, #ro#ugnbamos &a necesidad de someter a re!er-ndum
no so&amente &a rati!icacin de &a 2onstitucin sino tambi-n sus modi!icaciones
#osteriores979. Esta idea ha sido recogida #or &a nueva 2onstitucin. 2reemos
<ue es una incor#oracin democrtica y sa&udab&e, <ue reconoce a& #ueb&o su
derecho de instancia !ina& en materia constituyente. 'dems, es consecuente
con e& arto .+, <ue estab&ece con nitide@ <ue >e& #oder de& Estado emana de&
#ueb&o?, y con e& art. ;1, <ue dis#one e& re!er-ndum como mecanismo y
derecho de #artici#acin #o#u&ar.
Dentro de nuestro sistema constituciona&, e& 2ongreso tiene &a atribucin de
modi!icar &a 2onstitucin, #ero mediante e& #rocedimiento de& art. /B7. 2abe,
#or &o tanto, distinguir c&aramente entre &a &ey constituciona& 1a#robada
mediante dicho #rocedimiento1 y &a &ey comn o, inc&usive, &a &ey orgnica, <ue
tienen re<uisitos . menos eCigentes.
E& segundo #rra!o de& art)cu&o ba(o comentario se re!iere a &a titu&aridad de &a
iniciativa en materia de re!orma constituciona&. En ade&ante, #odrn e(ercer ese
derecho e& Presidente de &a "e#b&ica, &os congresistas y un nmero ca&i!icado
de ciudadanos.
Son dos &as di!erencias entre &as 2artas de 1999 y 199;. En #rimer &ugar, se ha
su#rimido a &a 2orte Su#rema en materia de iniciativa de re!orma. $u@gamos
e<uivocada esta decisin, #ues e& organismo de re!erencia #odr)a a#ortar una
serie de iniciativas de re!orma en materia (udicia&, #ara as) contribuir a& me(or
!uncionamiento de &a administracin de (usticia. Esta iniciativa eCisti tanto en &a
2onstitucin derogada como en &a de 19;;.
La segunda di!erencia se da en cuanto a& derecho ciudadano en materia de
iniciativa de re!orma constituciona&. La 2arta de 1999 eCig)a &a !:rma de
cincuenta mi& ciudadanos.
La 2onstitucin vigente #ide un nmero e<uiva&ente a& B.;Z de &a #ob&acin
e&ectora&.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
977 K:D'", 2'%P4S, 5ermn: 4#. cit. #. 11.
979 "DK:4WKE"8'LES: 4#. cit. #. 771.
En &a #rctica se ha reducido e& nmero, #ues actua&mente e& B.;Z de e&ectores
re#resenta a&rededor de ;7 mi& e&ectoresJ #ero este es un dato re&ativo, #ues &a
ci!ra ir incrementndose en &a medida en <ue cre@ca e& censo e&ectora&.
En resumen, en &a #rimera #arte de& art)cu&o /B7, e& &timo de &a 2onstitucin,
eCisten dos #rocedimientos distintos y eCc&uyentes entre s) #ara modi!icar &a
2arta. Se #uede e&egir cua&<uiera de e&&os, aun<ue &uego veremos <ue en
rea&idad hay tres #rocedimientos:
1 '#robacin de &a re!orma en una &egis&atura ordinaria o eCtraordinaria 1 en
este #unto no hay distingos1 #or &a mayor)a abso&uta de& nmero &ega& de
miembros de& 2ongreso y rati!icada #or re!er-ndum.
1 '#robacin de &a modi!:cacin constituciona& en dos &egis&aturas ordinarias
sucesivas #or una votacin su#erior a &os dos tercios de& nmero &ega& de
miembros de& 2ongreso. En este caso, &a modi!:cacin constituciona& #odr
tener vigencia sin rati!icacin ad re!erendum. 8tese <ue &a 2onstitucin dice
<ue en este caso >#uede omitirse?, es decir, es #otestativa #ero no
mandatoria. Por consiguiente, #odr haber modi!icacin constituciona& con ms
de dos tercios de &os votos &ega&es de& 2ongreso, en dos &egis&aturas ordinarias
sucesivas, con re!er-ndum.
'#arece a<u) un #rob&ema en re&acin a& &timo #rra!o de& art)cu&o ;/ de &a
2onstitucin:
>'rt)cu&o ;/.1 L...I 8o #ueden someterse a re!er-ndum &a su#resin o &a
disminucin de &os derechos !undamenta&es de &a #ersona, ni &as normas de
carcter tributario y #resu#uesta&, ni &os tratados internaciona&es en vigor?.
Es necesario concordar este #rra!o !:na& con e& inciso 1 de& mismo art)cu&o, de
donde a#arece c&aramente <ue &a su#resin o disminucin de &as normas
re!eridas en dicho #rra!o !:na&, no #ueden ser sometidas a re!er-ndum. Hay
<ue notar, sin embargo, <ue e& art)cu&o /B7 no est hecho #ensando en esta
#osibi&idad, #or<ue a#&icando estas normas en con(unto <ueda c&aro, como &o
hemos anotado &)neas arriba,. <ue no hay dos sino tres !ormas de modi!:cacin
constituciona&, siendo &a tercera &a siguiente:
1 Los casos de modi!icacin constituciona& de <ue trata e& #rra!o !ina& de&
art)cu&o ;/ sern a#robados #or e& voto de ms de &os dos tercios de& nmero
&ega& de miembros de& 2ongreso, en dos &egis&aturas ordinarias sucesivas, y sin
re!er-ndum.
Desde &uego, e& &timo #rra!o de& art)cu&o ;/ de &a 2onstitucin se a#&ica
tambi-n a &as modi!icaciones &egis&ativas.
2onsideramos <ue deber)a hacerse una modi!icacin constituciona& de
natura&e@a t-cnica, <ue re&acione adecuadamente &os art)cu&os ;/ y /B7, a !in
de su#erar esta de!iciencia. ,ambi-n creemos <ue, sa&vo estos casos en &os
<ue &a 2onstitucin estab&ece eC#resamente <ue no habr re!er-ndum, deber)a
haber&o en todos &os dems #or<ue, !orma& y #o&)ticamente, corres#onder)a con
e& hecho de <ue &a 2onstitucin !ue a#robada tambi-n #or re!-rendum. Sin
embargo, desde e& #unto de vista estrictamente &egis&ativo, e& re!er-ndum no es
eCigib&e en &a segunda de &as tres moda&idades <ue hemos rese3ado
anteriormente.
E& art)cu&o <ue comentamos contina diciendo <ue e& Presidente de &a
"e#b&ica no #uede observar &a &ey <ue modi!ica &a 2onstitucin. En este #unto
&a 2onstitucin estab&ece una di!erencia sustantiva en re&acin a &as dems
&eyes, <ue s) #ueden ser observadas con &os e!ectos se3a&ados en e& art)cu&o
1B0 de &a #ro#ia 2arta. La eCce#cin de #rohibir a& Presidente e(ercitar &a
atribucin de observacin se eC#&ica, de un &ado, en &a natura&e@a de esta
atribucin #residencia& y, de otro &ado, en &a natura&e@a de &a #otestad
#ar&amentaria #ara modi!icar &a 2onstitucin.
La atribucin #residencia& de observar &as &eyes tiene sentido en e& conteCto de&
contro& interorgnico de #oderes, con &a !ina&idad bien de me(orar &a ca&idad
t-cnica de &a &egis&acin, bien de no #romu&gar una norma <ue vaya contra e&
criterio de& Poder E(ecutivo sobre &a materia, o <ue vaya contra e& #&an de
gobierno <ue a#&ica. '& observar, !uer@a a <ue e& 2ongreso revise &a norma y &a
modi!i<ue 1concertando con e& E(ecutivo o rati!i<ue &a norma #or una votacin
ca&i!icada <ue remonte &a observacin #residencia&.
Por consiguiente, &a observacin #residencia& se inserta en e& (uego de
contro&es de #oderes constituidos, dentro de& es<uema constituciona&.
La atribucin de modi!icacin constituciona& es #ro#ia de un #oder <ue #ara
estos e!ectos ad<uiere &as caracter)sticas de& #oder constituyente de&egado,
como se &o conoce en &a teor)a constituciona&. En otras #a&abras, es e(ercicio
de& #oder <ue viene directamente de& #ueb&o, as) consignado en &a #ro#ia
2onstitucin <ue autori@a e& #roceso de re!orma. De esta manera, a& ser &a
atribucin de observacin de &as &eyes una <ue se re!iere a& trmite de &as &eyes
corrientes, &a &ey de modi!icacin constituciona& no #uede estar sometida a e&&a.
2orrectamente, entonces, se estab&ece <ue e& Presidente no #uede observar
sino <ue, en este caso, debe #romu&gar &a &ey <ue modi!ica &a 2onstitucin.
Por otro &ado y re!or@ando e& comentario de #rra!os anteriores, debemos
anotar <ue e& #orcenta(e #ara <ue e& #ueb&o #ueda #resentar un #royecto de
este ti#o est !i(ado en una ci!ra <ue, en &a #rctica, ob&iga a <ue estas
iniciativas s&o #uedan ser &&evadas a cabo #or gru#os de inter-s o #or !uer@as
#o&)ticas <ue tengan &a ca#acidad organi@ativa su!iciente como #ara mane(ar de
manera e!iciente ese nmero de !irmas.
' di!erencia de &a #resentacin de &a garant)a de accin de inconstituciona&idad,
<ue #uede ser #resentada verdaderamente #or iniciativa #o#u&ar en sentido
estricto a& re<uerirse cinco mi& !irmas Lver e& art)cu&o /B; inciso + de &a
2onstitucinI, &a re!orma constituciona& re<uerir &a intermediacin activa de
organi@aciones interesadas en e& cambio constituciona&.
Por consiguiente, sa&vo raras eCce#ciones, &as modi!icaciones constituciona&es
s&o #odrn ser e!ectivamente #romovidas #or instituciones #b&icas y #rivadas,
no #or ciudadanos individua&es agregados en un #adrn de !irmantes.
Debemos recordar, !ina&mente, <ue hasta &a !echa de e&aboracin de &a
#resente obra Lnoviembre de 1999, ,ercera EdicinI han sido dos &os art)cu&os
constituciona&es re!ormados. E& #rimero de e&&os es e& art. 99 L(unio de 199+I.
En &a misma !echa !ueron re!ormados &os incisos / y ; de& arto /BB. Estas
modi!icaciones, debe #recisarse, han sido ms bien adecuaciones t-cnicas y
no re!ormas sustantivas.
DIS,OSICIO$ES CI$ALES : TRA$SITORIAS

Primera.1 "eg)menes #ensionarios de &os Servidores Pb&icos
Los nuevos reg)menes socia&es ob&igatorios, <ue sobre materia de
#ensiones de &os traba(adores #b&icos, se estab&e@can, no a!ectan &os
derechos &ega&mente obtenidos, en #articu&ar e& corres#ondiente a &os
reg)menes de &os decretos &eyes 1999B y /B+;B y sus modi!icatorias. LgI
LgI Dis#osicin sustitu)da #or e& 'rt)cu&o ; de &a Ley 8A /0;09, #ub&icada e& 191
111/BB., cuyo teCto es e& siguiente:
`Dec&rase cerrado de!initivamente e& r-gimen #ensionario de& Decreto Ley
8Y /B+;B. En consecuencia a #artir de &a entrada en vigencia de esta "e!orma
2onstituciona&:

1. 8o estn #ermitidas &as nuevas incor#oraciones o reincor#oraciones a&
r-gimen #ensionario de& Decreto Ley 8Y /B+;B.

/. Los traba(adores <ue, #erteneciendo a dicho r-gimen, no hayan cum#&ido
con &os re<uisitos #ara obtener &a #ensin corres#ondiente, debern o#tar entre
e& Sistema 8aciona& de Pensiones o e& Sistema Privado de 'dministradoras de
=ondos de Pensiones.

Por ra@ones de inter-s socia&, &as nuevas reg&as #ensionarias estab&ecidas
#or &ey se a#&icarn inmediatamente a &os traba(adores y #ensionistas de &os
reg)menes #ensionarios a cargo de& Estado, segn corres#onda. 8o se #odr
#rever en e&&as &a nive&acin de &as #ensiones con &as remuneraciones, ni &a
reduccin de& im#orte de &as #ensiones <ue sean in!eriores a una Dnidad
:m#ositiva ,ributaria.

La &ey dis#ondr &a a#&icacin #rogresiva de to#es a &as #ensiones <ue
eCcedan de una Dnidad :m#ositiva ,ributaria.

E& ahorro #resu#uesta& <ue #rovenga de &a a#&icacin de nuevas reg&as
#ensionarias ser destinado a incrementar &as #ensiones ms ba(as, con!orme
a &ey. Las modi!icaciones <ue se introdu@can en &os reg)menes #ensionarios
actua&es, as) como &os nuevos reg)menes #ensionarios <ue se estab&e@can en
e& !uturo, debern regirse #or &os criterios de sostenibi&idad !inanciera y no
nive&acin. LgI
LgI De con!ormidad con e& "eso&utivo 8A . de &a Sentencia de& ,ribuna&
2onsituciona& EC#ediente 8A B+B1/BB.1':1,2, #ub&icada e& 1/ $unio /BB+, se
:8,E"P"E,' de, con!ormidad con e& con e& !undamento 1+9, e& cuarto #rra!o
de &a Primera Dis#osicin =ina& y ,ransitoria de &a 2onstitucin, tiene e& sentido
de <ue &a tota&idad de& ahorro #roveniente de &a a#&icacin de &as nuevas reg&as
#ensionarias, debe ser destinado a me(orar e& sistema de seguridad socia&, &o
cua& su#one, entre otros muchos as#ectos, gastos en in!raestructura y &og)stica
de sa&ud, com#ra de ms y me(ores medicamentos, ca#acitacin de& #ersona&
de sa&ud y me(ora de sus honorarios, entre otros.

'utor)@ase a &a entidad com#etente de& 5obierno 8aciona& a iniciar &as
acciones &ega&es corres#ondientes #ara <ue se dec&are &a nu&idad de &as
#ensiones obtenidas i&ega&mente, sa&vo &os casos de!inidos #or sentencias con
carcter de cosa (u@gada <ue se hayan #ronunciado eC#resamente sobre e&
!ondo de& asunto o <ue &as res#ectivas acciones hubieran #rescrito.a

24824"D'82:': Ley 8A /0..9

Segunda.1 Pago y rea(uste de #ensiones <ue administra e& Estado
E& Estado garanti@a e& #ago o#ortuno y e& rea(uste #eridico de &as
#ensiones <ue administra, con arreg&o a &as #revisiones #resu#uestarias <ue
-ste destine #ara ta&es e!ectos, y a &as #osibi&idades de &a econom)a naciona&.

,ercera.1 8o son acumu&ab&es servicios #restados a &a actividad #b&ica y
#rivada
En tanto subsistan reg)menes di!erenciados de traba(o entre &a actividad
#rivada y &a #b&ica, en ningn caso y #or ningn conce#to #ueden acumu&arse
servicios #restados ba(o ambos reg)menes. Es nu&o todo acto o reso&ucin en
contrario.

2uarta.1 :nter#retacin de &os derechos !undamenta&es
Las normas re&ativas a &os derechos y a &as &ibertades <ue &a 2onstitucin
reconoce se inter#retan de con!ormidad con &a Dec&aracin Dniversa& de
Derechos Humanos y con &os tratados y acuerdos internaciona&es sobre &as
mismas materias rati!icados #or e& Per.

24824"D'82:'S: D.S. 8A B191/BB+1$DS L'#rueban e& P&an 8aciona& de
Derechos Humanos /BB71/B1B e&aborado #or e& 2onse(o 8aciona& de
Derechos HumanosI

Quinta.1 E&ecciones munici#a&es
Las e&ecciones munici#a&es se a&ternan con &as genera&es de modo <ue
a<u-&&as se rea&i@an a mitad de& #er)odo #residencia&, con!orme a &ey. Para e&
e!ecto, e& mandato de &os a&ca&des y regidores <ue sean e&egidos en &as dos
#rCimas e&ecciones munici#a&es durar tres y cuatro a3os res#ectivamente.

SeCta.1 ,-rminos de& mandato de a&ca&des y regidores e&egidos en 199;
Los a&ca&des y regidores e&egidos en e& #roceso e&ectora& de 199; y sus
e&ecciones com#&ementarias conc&uyen su mandato e& ;1 de diciembre de
199+.

S-tima.1 E&ecciones #or Distrito Dnico
E& #rimer #roceso de e&ecciones genera&es <ue se rea&ice a #artir de &a
vigencia de &a #resente 2onstitucin, en tanto se desarro&&a e& #roceso de
descentra&i@acin, se e!ecta #or distrito nico.

4ctava.1 Leyes de Desarro&&o 2onstituciona&
Las dis#osiciones de &a 2onstitucin <ue &o re<uieran son materia de &eyes
de desarro&&o constituciona&.

,ienen #rioridad :

1. Las normas de descentra&i@acin y, entre e&&as, &as <ue #ermitan tener
nuevas autoridades e&egidas a ms tardar en 199+.

/. Las re&ativas a &os mecanismos y a& #roceso #ara e&iminar
#rogresivamente &os mono#o&ios &ega&es otorgados en &as concesiones y
&icencias de servicios #b&icos.

8ovena.1 "enovacin de miembros de& $urado 8aciona& de E&ecciones
La renovacin de &os miembros de& $urado 8aciona& de E&ecciones,
insta&ado con!orme a esta 2onstitucin, se inicia con &os e&egidos #or e& 2o&egio
de 'bogados de Lima y #or &as =acu&tades de Derecho de &as universidades
#b&icas.

D-cima.1 "egistro 8aciona& de :denti!icacin y Estado 2ivi&
La &ey estab&ece e& modo como &as o!icinas, &os !uncionarios y servidores de&
"egistro 2ivi& de &os gobiernos &oca&es y &os de& "egistro E&ectora& se integran a&
"egistro 8aciona& de :denti!icacin y Estado 2ivi&.

Dnd-cima.1 '#&icacin Progresiva de Dis#osiciones de &a 2onstitucin
Las dis#osiciones de &a 2onstitucin <ue eCi(an nuevos o mayores gastos
#b&icos se a#&ican #rogresivamente.

Duod-cima.1 4rgani@acin Po&)tica De#artamenta&
La organi@acin #o&)tica de#artamenta& de &a "e#b&ica com#rende &os
de#artamentos siguientes: 'ma@onas, 'ncash, '#ur)mac, 're<ui#a, 'yacucho,
2a(amarca, 2usco, Huancave&ica, Hunuco, :ca, $un)n, La Libertad,
Lambaye<ue, Lima, Loreto, %adre de Dios, %o<uegua, Pasco, Piura, Puno,
San %art)n, ,acna, ,umbes, Dcaya&iJ y &a Provincia 2onstituciona& de& 2a&&ao.

Decimotercera.1 2onse(os ,ransitorios de 'dministracin "egiona&
%ientras no se constituyan &as "egiones y hasta <ue se e&i(a a sus
#residentes de acuerdo con esta 2onstitucin, e& Poder E(ecutivo determina &a
(urisdiccin de &os 2onse(os ,ransitorios de 'dministracin "egiona&
actua&mente en !unciones, segn e& rea de cada uno de &os de#artamentos
estab&ecidos en e& #a)s.

Decimocuarta.1 Eigencia de &a 2onstitucin
La #resente 2onstitucin, una ve@ a#robada #or e& 2ongreso 2onstituyente
Democrtico, entra en vigencia, con!orme a& resu&tado de& re!er-ndum regu&ado
mediante &ey constituciona&.

Decimo<uinta.1 Dis#osiciones no a#&icab&es a& 2ongreso 2onstituyente
Democrtico
Las dis#osiciones contenidas en &a #resente 2onstitucin, re!eridas a
nmero de congresistas, duracin de& mandato &egis&ativo, y 2omisin
Permanente, no se a#&ican #ara e& 2ongreso 2onstituyente Democrtico.

DecimoseCta.1 Sustitucin de &a 2onstitucin de 1999
Promu&gada &a #resente 2onstitucin, sustituye a &a de& a3o 1999.

DIS,OSICIO$ES TRA$SITORIAS ES,ECIALES LgI

GPrimera.1 E& Presidente y &os Eice#residentes de &a "e#b&ica e&egidos en
&as E&ecciones 5enera&es de /BBB, conc&uirn su mandato e& /0 de (u&io de
/BB1. Los congresistas e&egidos en e& mismo #roceso e&ectora& cu&minarn su
re#resentacin e& /7 de (u&io de /BB1. 8o son de a#&icacin #ara e&&os, #or
eCce#cin, &os #&a@os estab&ecidos en &os 'rt)cu&os 9B y 11/ de &a 2onstitucin
Po&)ticaG. LgI

LgI Dis#osicin ,ransitoria Es#ecia& agregada de con!ormidad con e& 'rt)cu&o /
de &a Ley 8Y /9;7+, #ub&icada e& B+1111/BBB.

LgI De con!ormidad con e& 'rt)cu&o 1 de& Decreto Su#remo 8Y B/01/BBB1P2%,
#ub&icado e& 1B1111/BBB, se convoca como !echa #ara &a rea&i@acin de &as
E&ecciones 5enera&es e& domingo 01B.1/BB1.

GSegunda.1 Para e!ectos de& #roceso e&ectora& <ue se rea&ice en e& /BB1, e&
#&a@o #revisto en e& #rimer #rra!o de& 'rt)cu&o 91 de &a 2onstitucin ser de
cuatro meses.G LgI

LgI Dis#osicin ,ransitoria Es#ecia& agregada de con!ormidad con e& 'rt)cu&o /
de &a Ley 8Y /9;7+, #ub&icada e& B+1111/BBB.

DECLARACIO$
EL CO$'RESO CO$STIT&:E$TE DE)OCRATICO

DE2L'"' <ue e& Per, #a)s de& hemis!erio austra&, vincu&ado a &a 'ntrtida
#or costas <ue se #royectan hacia e&&a, as) como #or !actores eco&gicos y
antecedentes histricos, y con!orme con &os derechos y ob&igaciones <ue tiene
como #arte consu&tiva de& ,ratado 'ntrtico, #ro#icia &a conservacin de &a
'ntrtida como una Sona de Pa@ dedicada a &a investigacin cient)!ica, y &a
vigencia de un r-gimen internaciona& <ue, sin desmedro de &os derechos <ue
corres#onden a &a 8acin, #romueva en bene!icio de toda &a humanidad &a
raciona& y e<uitativa eC#&otacin de &os recursos de &a 'ntrtida, y asegure &a
#roteccin y conservacin de& ecosistema de dicho 2ontinente.