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UNIDAD I
ESTRUCTURA DE LA OBLIGACIN. NOCIONES BSICAS

1.- DEFINICIONES CLSICAS Y MODERNAS DE LA OBLIGACIN

A) Concepto: Todas las relaciones pecuniarias que existen entre los hombres, son relaciones de obligacin.
Todos los das, a cada instante, creamos obligaciones. Los actos ms comunes y ordinarios del diario acontecer, como
la compra de vveres o el transporte de pasajeros, constituyen contratos, que a su vez son actos de donde nacen
obligaciones.
El hombre teje as a su alrededor una red de mltiples obligaciones que le permiten subsistir y desenvolverse en
el medio ambiente; y toda persona est necesariamente comprendida en esa red econmica del derecho de
obligaciones, pues aun cuando se limitara a mendigar, ya irrumpe en el campo de este derecho bajo la forma de la
donacin.
El nmero de relaciones obligatorias que son concertadas cada da asciende a millones, y en un ao se eleva a
miles de millones, al punto que no hay estadstica que pueda abarcar este fenmeno, patrocinado en todas partes por
el factor econmico. Por ello es que Ascoli ha podido decir, en ajustada sntesis, que el derecho de las obligaciones,
es el derecho del cotidiano comercio de la vida, tomando al vocablo comercio en su sentido de intercambio de
servicios y valores.
De otra parte, tambin el hombre se ve obligado, pese y aun contra su voluntad, por un sinnmero de otras
obligaciones, tales verbigracia las que nacen de la responsabilidad civil -deber de indemnizar en determinadas
circunstancias el dao ocasionado a otras personas- que da a da adquieren mayor trascendencia por la multiplicacin
actual de los accidentes.
La importancia de la teora de las obligaciones queda as patentizada, ya que en el aspecto econmico ella es la
que regula los fenmenos de la circulacin y distribucin de la riqueza; y al tutelar ese intercambio, protege tambin
el inters en la cooperacin ajena para la satisfaccin de las necesidades propias, comnmente traducida en la
transformacin o traslacin de bienes y cosas, que la insufla de un profundo contenido social.
De ah tambin su trascendencia social, ya que la vida en sociedad impone de manera ineludible aquella
cooperacin entre los individuos para la consecucin de sus fines. Y no resulta entonces exagerado sostener, que el
concepto de obligacin constituye la armazn y el substratum del derecho y, hasta de un modo ms general, de
todas las ciencias sociales.
1) Terminologa: La materia cuyo estudio iniciamos ha sido denominada con diferentes expresiones: derecho de
la obligacin o de las obligaciones, derechos creditorios y derechos personales. La designacin derechos creditorios
tiene el inconveniente de circunscribirse al lado activo de la figura jurdica considerada.
La nomenclatura derechos personales se presta a confusin con los derechos inherentes a la persona. Es por ello
que optamos por el uso preferente de la primera de las expresiones enunciadas, por ser la que, a nuestro entender,
ofrece la ventaja de abarcar con ms precisin el fenmeno jurdico a que la misma se refiere.
2) Definicin: La palabra obligacin, en un sentido lato, implica una idea de sometimiento, de sujecin, de
restriccin de la libertad. En la misma medida en que estamos obligados, tenemos disminuida nuestra libertad.
Pero ste no es el significado de dicho vocablo en el derecho civil, donde se lo usa con un sentido tcnico ms
estricto. La mayor parte de los autores emplean para definirla, la frmula de las Institutas de Justiniano: La
obligacin es un vnculo jurdico que nos constrie a pagar algo a otro, segn el derecho civil.
La ltima parte de la definicin, segn el derecho civil, carece de vigencia en la actualidad. La tuvo en el
derecho romano, cuando el derecho civil era aplicado nicamente a las relaciones jurdicas entre ciudadanos, en tanto
que a las existentes entre quienes no tenan esta calidad (peregrinos, esclavos y extranjeros), las rega el ius gentium.
Pero al desaparecer en el derecho moderno este tipo de exclusiones la definicin ha debido quedar de esta manera:
La obligacin es un vinculo jurdico que nos constrie a pagar algo a otro.
Si analizamos esta definicin, destacaremos los siguientes elementos:
a) El vnculo jurdico, es decir, la relacin jurdica que une al deudor con el acreedor.
b) Los sujetos ligados por este vnculo: en un extremo el que debe pagar, o sea el deudor; y en el otro extremo, el
que tiene derecho al pago, es decir, el acreedor. En toda obligacin, acreedor y deudor son trminos que se
corresponden: las dos caras de la misma medalla, los ha llamado Galli. El artculo 496 del cdigo civil as lo
describe: El derecho de exigir la cosa que es objeto de la obligacin, es un crdito, y la obligacin de hacer, de no
hacer, o de dar una cosa, es una deuda. La bipolaridad es, pues, uno de los rasgos principales de la obligacin.
c) La prestacin, es decir, lo que debe pagar el deudor al acreedor. Tal prestacin, segn el artculo 495 de
nuestro cdigo puede ser: de dar, de hacer o de no hacer.
3) Ampliaciones a la definicin de las Institutas: Segn los MAZEAUD la definicin de las Institutas, es an
vlida. Otros autores, sin embargo, han credo necesario modificarla e introducirle algunos agregados, sea
sustituyendo la expresin vnculo jurdico por otras ms significativas, tales como necesidad jurdica, relacin
jurdica, facultad de compeler, o situacin jurdica, sea aclarando, en cuanto a los sujetos de la obligacin, que puede
tratarse de varios acreedores y de varios deudores; sea precisando que la prestacin a cumplir puede ser de dar, de
hacer o de no hacer o tambin completando la definicin clsica con el agregado de que, en caso de incumplimiento,
el deudor es responsable ante el acreedor con todo su patrimonio.
Roca Sastre, con la colaboracin de Puig Brutau parece haber recogido todas las tentativas de perfectibilidad de
una definicin en la siguiente frmula: La obligacin es una relacin jurdica en virtud de la cual un sujeto (o varios)
tiene el derecho a exigir (pretensin) a otro sujeto (o varios) una determinada prestacin consistente en dar, hacer o
no hacer) y en su defecto a procurarse una congruente satisfaccin equivalente a base de la responsabilidad
patrimonial del deudor.
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a) Crticas a la definicin
1) Para Galli la definicin de las Institutas ha sido errneamente empleada, considerndola como si fuera una
definicin de la obligacin, cuando en realidad en la misma slo se tiene en mira la relacin obligacional en el
momento en que, incumplida por el deudor, se reclama la intervencin del derecho, para asegurar sus efectos.
De ah que esta definicin sea insuficiente para dar el concepto de la obligacin y no alcance a abarcar en ella ni
a la obligacin natural ni a ese enorme nmero de obligaciones que por ser cumplidas voluntariamente no necesitan
para nada del elemento compulsin de que hablan las Institutas. Por eso Galli propone una definicin sumamente
comprensiva en estos trminos: situacin en virtud de la cual el sujeto se halla en el deber jurdico de cumplir una
prestacin.
2) Para De Gsperi, la definicin de las Institutas, as como tambin las variantes que sobre ella hacen los
autores, no son en rigor definiciones, sino caracterizaciones de la obligacin. La obligacin no es el vnculo jurdico,
puesto que ste es slo uno de sus elementos. El concepto de obligacin es ms abstracto que el de vnculo jurdico y
le antecede.
La esencia de la obligacin es la justicia correctiva o sinalagmtica, como la llama Aristteles. Producido un
desequilibrio patrimonial entre dos sujetos, la justicia correctiva o sinalagmtica restablece el equilibrio por medio de
la obligacin, que viene a ser as: El equivalente o mltiplo de una unidad ideal de justicia entre los trminos activo
y pasivo de una relacin jurdica que se cumple mediante la necesidad a que ste se ve constreido socialmente para
una prestacin econmica o compensatoria a favor de aqul.
3) Giorgianni censura la definicin de las Institutas y las que con ligeras variantes se basan en ella,
atribuyndoles el defecto de ser tan genricas que, muy a menudo, pueden considerarse definiciones del deber
jurdico, y no de aquel particular deber jurdico que es la obligacin. Para este autor hay que distinguir el concepto de
deber jurdico de sus dos subespecies: el obbligo y la obbligazione.
a) El deber jurdico en general, es el concepto genrico, en el cual la norma impone una conducta, pero falta la
determinacin de los sujetos destinatarios de ella.
b) El obbligo es una categora particular de deber jurdico en el que la norma impone un comportamiento,
determinando el sujeto sobre el cual recae el deber y a la vez asigna a otro sujeto determinado el poder jurdico de
exigir aquel comportamiento, tal el caso de las prestaciones de contenido no patrimonial del derecho de familia.
c) La obbligazione (obligacin) es tambin una categora especial de deber jurdico, en el que hay una conducta
impuesta por la norma a sujetos determinados y en favor de sujetos determinados, y a ello se agrega que la prestacin
que debe cumplirse debe ser de contenido patrimonial, aunque el inters del acreedor en dicha prestacin, pueda ser
no patrimonial.
Esta ltima clase de deber jurdico especfico -la obligacin (obbligazione) motiva en el mencionado tratadista
italiano una prolija bsqueda de los elementos fisonmicos que permitan individualizar su concepto en el mbito de
la categora genrica del deber jurdico y en la del poder jurdico, y despus de encontrarlos en la patrimonialidad de
la prestacin, en la presencia de por lo menos dos sujetos determinados -activo y pasivo- y en el inters del acreedor,
que puede no ser patrimonial.
Por lo dicho, el autor arriba a la siguiente definicin: Es obligacin aquella relacin jurdica; en virtud de la que
una persona, determinada, llamada deudor, est vinculada a un comportamiento patrimonialmente valorable para
satisfacer un inters, aunque no sea patrimonial, de otra persona determinada, llamada acreedor, que tiene derecho al
comportamiento por parte de la primera.
Esta definicin es una de las que mejor ha logrado concretar los elementos esenciales del concepto de la
obligacin y abarcarlo en su doble aspecto activo y pasivo. Se destaca, adems, en la misma, la diferencia entre el
valor pecuniario de la prestacin y el inters del acreedor en ella, que puede no ser pecuniario.
4) Posicin del cdigo civil: Nuestro cdigo civil ha considerado inconveniente dar una definicin de la
obligacin y en la nota al artculo 495 expresa: Nos abstenemos de definir, porque, como dice Freitas, las
definiciones son impropias de un cdigo. Este es el temperamento adoptado por la mayora de los cuerpos legales.
Son muy pocos los cdigos que contienen una definicin del concepto que nos ocupa. Por ltimo, hay cdigos que sin
dar una definicin, proporcionan sus bases o algunas de sus bases.
5) Acepciones impropias de la palabra obligacin: La palabra obligacin ha sido objeto de usos impropios,
no solamente en el lenguaje vulgar, sino tambin en el foro, en algunas obras de derecho y hasta en los cdigos, lo
que revela la conveniencia de estar prevenidos. Se conocen hasta ocho empleos inadecuados de esta palabra:
a) Se acostumbra a denominar obligaciones a los deberes jurdicos en general.
b) Se emplea, por algunos, la palabra obligacin, en vez de contrato.
c) Se la utiliza para designar con ella nada ms que el aspecto pasivo de esta figura jurdica, o sea la deuda.
d) Otras veces se la ha empleado para significar el lado activo de la obligacin, o sea el crdito.
e) Suele denominarse con dicha expresin, la prestacin, que no es nada ms que uno de sus elementos
constitutivos.
f) Frecuentemente se nombra as el instrumento que prueba la existencia de la obligacin, vale decir, su forma.
Esto ocurre nada menos que en los artculos 500 y 501 del cdigo civil.
g) Ciertos deberes de conducta, que no son tpicamente obligaciones, han sido designados con esta palabra. As, los
encontramos en los artculos 681 (obligacin de entregar) y 919 del cdigo civil (obligacin de explicarse)
h) Finalmente, en la ley 8875 se denominan obligaciones a los debentures, que son un tipo de emprstitos lanzados
al mercado por las sociedades annimas.

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B) Deber jurdico y obligacin: Definida la obligacin estamos en condiciones de ubicarla dentro de la
categora de los deberes jurdicos y marcar las notas distintivas que la particularizan. El deber jurdico es un concepto
genrico, que ha sido definido como la necesidad de ajustar una conducta a los mandatos contenidos en una norma
jurdica. En el deber jurdico se impone, pues, la observancia de cierta conducta, pero no se hace especial
determinacin de los destinatarios de la misma. As, por ejemplo, el deber general de respetar los derechos ajenos.
Dentro de este concepto genrico, hay, sin embargo, categoras especficas, con caractersticas que las
individualizan y distinguen. Tenemos as:
a) Los deberes jurdicos particulares, y que en el derecho italiano se los denomina obblighi, en los cuales la
conducta que debe observarse es impuesta a sujetos determinados, pero el contenido de cuya prestacin no es
valorable econmicamente. Tales, los deberes de los padres en el cuidado de los hijos, el deber de obediencia de stos
para con los padres, el deber de fidelidad entre esposos, etctera.
b) La obligacin, deber jurdico calificado, en el cual hay tambin sujetos determinados que tienen que observar
una conducta, pero que a diferencia de la especie precedentemente mencionada, ha de consistir en una prestacin
pecuniaria mente valorable, aunque el inters que en ella tenga el acreedor, pueda ser de ndole moral o intelectual.
La diferencia entre los conceptos de deber jurdico general, deber jurdico particular y obligacin, queda as a la
vista. Toda obligacin importa un deber jurdico, pero no todo deber jurdico es una obligacin.

C) Naturaleza jurdica de las obligaciones: Hay a este respecto, dos clases de teoras que, en forma
antagnica, caracterizan la naturaleza de la obligacin: las teoras subjetivas y las teoras objetivas, coincidentes con
las elaboradas en la materia de la naturaleza jurdica del derecho subjetivo (las teoras del poder de la voluntad y la
del inters jurdicamente protegido).
1) Teoras subjetivas: Las teoras subjetivas intentan caracterizar la naturaleza de la obligacin, como un estado
de sometimiento del deudor al poder jurdico del acreedor. En doctrina se las considera como las teoras tradicionales:
a) Para Savigny, la obligacin es un seoro sobre determinados actos de la conducta del deudor, que quedan
as sustrados a su arbitrio y sometidos al imperio de la voluntad del acreedor. Es sta en cierta medida la opinin
sustentada por Machado en el derecho nacional.
Larenz ha refutado esta teora, destacando con razn que los actos del deudor son una exteriorizacin inmediata
de su personalidad y no pueden separarse de ella objetivndose, para convertirse en objeto de seoro de otra. No
tienen, dichos actos, permanencia suficiente para ello, son instantneos y por lo tanto el acreedor no puede dominar el
acto del deudor, sino de una manera indirecta, a travs de su voluntad libre. Suponer un dominio directo, contrara la
base de la existencia de la persona, que es la libertad.
Es por ello quizs, que De Ruggiero, quien adhiere a la teora de Savigny, ha aclarado sin embargo que en
realidad el que se obliga vincula su libertad relativamente al acto comprometido, en cuanto se autoimpone cumplido o
no cumplido, mxime atento quede no ser por ese vnculo obligacional ninguna norma imperativa o prohibitiva lo
constreira al cumplimiento; o sea, que en la limitada esfera en que aquel acto se mueve, la actividad y voluntad del
deudor ya no es libre, sino que pertenece al acreedor.
b) Hedemann, tambin desde un punto de vista subjetivo, pero con distinto enfoque, destaca que la relacin de
obligacin es una vinculacin de persona a persona, basada en el principio de la equiparacin jurdica.
2) Teoras objetivas: Las teoras objetivas, por el contrario, caracterizan la relacin obligacional, no desde el
punto de vista del sometimiento personal del obligado, sino desde el ngulo del sometimiento del patrimonio del
deudor a la accin del acreedor. El centro de gravedad de la obligacin ya no es la persona obligada sino su
patrimonio. No se advierte, sin embargo, uniformidad de criterio entre los sostenedores de esta orientacin
doctrinaria.
a) Dulcket considera que el crdito da al acreedor un seoro jurdico real, un trecho de propiedad sobre el
objeto de la prestacin, protegido nicamente en relacin al deudor y, por consiguiente, de carcter relativo. Una vez
hecha la transmisin de la cosa, este derecho de propiedad relativo se transforma en absoluto, protegido contra
todos.
Larenz se muestra, con razn, contrario a este parecer: el acreedor -dice- no puede considerarse propietario de
la cosa, ni aun relativamente frente al deudor. No puede intervenir directamente sobre la cosa, pues tales derechos
corresponden al deudor, hasta tanto cumpla su deuda, mediante el acto de transmisin real de la cosa.
Esta opinin de Dulcket nos mueve a las siguientes reflexiones:
1) Este derecho real relativo confunde peligrosa mente el derecho personal con el derecho real.
2) Es la de Dulcket una teora que, a lo sumo, cabra aplicar a las obligaciones de dar, pero salta a la vista que es
incompatible con las de hacer y ms aun con las de no hacer, lo que basta para descartarla como concepto de la
naturaleza jurdica de las obligaciones en general.
b) Para Gaudemet, el derecho personal no es ms un derecho respecto de la persona, es un derecho sobre los
bienes. Su nica diferencia con el derecho real radica en que no afecta privativamente una cosa determinada sino
que afecta colectivamente a todo un patrimonio.
Las observaciones que haremos al considerar seguidamente una variante de estas teoras objetivas, son
aplicables a la que acabamos de exponer, por lo que, y para evitar repeticiones, nos remitimos a lo que all diremos al
respecto.
c) Teora del dbito y de la responsabilidad. Esta teora que tiene su origen en el derecho alemn y que
alcanz gran difusin en Italia, Francia, Espaa y Argentina, ha significado uno de los ms serios aportes para la
corriente doctrinaria que defiende la naturaleza objetiva de la relacin obligacional.
Uno de los ms conocidos expositores de la misma, Pacchioni, considera que la obligacin no es una relacin
jurdica unitaria, sino que es una obligacin jurdica compleja, compuesta de dos elementos, el dbito o deuda y la
garanta o responsabilidad que pueden presentarse juntos, pero tambin separndos:
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1) El dbito o deuda es el estado de puro deber que se inicia con el nacimiento de la obligacin y se extingue
cuando la misma es cumplida voluntariamente por el deudor. En este momento obligacional, el deber del deudor se
define como un estado de presin psicolgica en el cual el obligado se encuentra bajo el efecto de la gravitacin del
ordenamiento jurdico y de su conciencia moral, con independencia de toda idea de coaccin.
Por su parte, el acreedor se encuentra en un estado de legtima expectativa, que consiste en un estado de
confianza jurdica, en la esperanza de que se le pagar 10 que se le debe. Por ello el derecho del acreedor en esta
situacin se halla reducido a un control de gestin, sobre el patrimonio del deudor, que solamente le permite la
facultad de reclamar medidas cautelares.
2) La garanta o responsabilidad es el elemento que entra en juego a raz del incumplimiento de la obligacin.
En este momento el ordenamiento jurdico confiere al acreedor el poder de actuar contra el patrimonio del deudor:
poder de agresin patrimonial, lo denomina Pacchioni, requiriendo la ejecucin forzada de los bienes del obligado.
La situacin del deudor aqu, es ya la de estar sometido a la accin ejecutiva del acreedor contra sus bienes.
Algunos de los expositores de esta tesis no han limitado su hallazgo a esta disociacin del concepto de
obligacin en dos elementos distintos sino que atribuyen el lugar de importancia al elemento patrimonial: la garanta
o responsabilidad. El dbito o deuda no vendra a ser nada ms que un estado de mera expectativa al cual hasta sera
dudoso considerarlo derecho subjetivo.
Esta disociacin de la relacin obligatoria tiene, segn sus sostenedores, antecedentes en el derecho romano
primitivo y en el derecho germano e ilustran su tesis con ejemplos de situaciones jurdicas, en las que aparecen
separados los referidos elementos y con vida autnoma; as la obligacin natural (que sera un caso de dbito sin
responsabilidad) y la fianza y la clusula penal otorgada por un tercero, entre otras (que seran casos de
responsabilidad sin dbito).
Es finalmente admisible, se dice, que el contenido de la relacin de deuda sea uno y el de la responsabilidad sea
otro, o sea que exista una deuda pero no con responsabilidad integral por el valor de la misma, sino limitada. Tal el
caso de la sociedad de responsabilidad limitada, o en el campo del derecho civil de la aceptacin de herencia con
beneficio de inventario, en el cual la responsabilidad del heredero por las deudas del causante a quien sucede no lo es
por el total de aqullas sino slo hasta la concurrencia del valor de los bienes que ha recibido de la herencia (art.
3371, cd. civ.).
Tambin se mencionan como supuestos de deuda con responsabilidad limitada, algunos casos en los que el
deudor puede liberarse haciendo abandono de algo, 10 que circunscribe hasta su valor la garanta a su cargo; tal
como ocurre verbigracia, con la obligacin alimentaria a cargo del donatario, de la que puede liberarse devolviendo
los bienes donados, o el valor de ellos si los hubiese enajenado (art. 1837, cd. civ.); o la del cumplimiento del cargo
impuesto en una donacin sub-modo, ya que el donatario puede sustraerse a la ejecucin de los cargos, abandonando
la cosa donada (art. 1854, cd. civ.); o, en fin, la obligacin de recompensar al hallador de una cosa perdida, de la
cual puede exonerarse su propietario cedindola al que la hall (art. 2533, Cd. Civ.).
El prestigio de esta teora, tal como se la plante originariamente, ha ido decreciendo. Lehmann ha dicho de ella
que la importancia prctica de la distincin entre dbito y responsabilidad es bastante reducida. Dbito y
responsabilidad son conceptos ordenadores que permiten profundizar la exposicin, pero su valor no debe ser
exagerado cuando se trata de buscar solucin a las cuestiones prcticas del derecho de obligaciones.
Pero, ha sido indudablemente Giorgianni quien le ha opuesto la crtica ms exhaustiva y demoledora, destacando
la armona de funciones entre el deber de cumplir, emanado del dbito, y la responsabilidad patrimonial, haciendo
notar, entre otras cosas, que la responsabilidad no puede ser el elemento esencial de la relacin obligacional, porque
no es exclusivo de la misma, sine de todo deber jurdico; que los sostenedores de esta teora incurren en una
confusin entre los conceptos de responsabilidad patrimonial y el derecho del acreedor de reclamar la ejecucin
forzada de la obligacin, conceptos que no son coincidentes, pues hay casos en que la responsabilidad patrimonial no
interviene para nada.
Ha explicado, por otra parte, que los invocados ejemplos de dbito sin responsabilidad y de responsabilidad sin
dbito, no son tales y que no hay deuda sin responsabilidad, ni responsabilidad sin deuda.
Es por ello que, en la actualidad, los autores que aceptan la existencia de estos dos elementos: dbito o deuda y
garanta o responsabilidad en la relacin obligacional, no los consideran escindidos ni aislados sino fusionados,
amalgamados, formando una unidad orgnica. Solamente as, mediante una concepcin integrad ora, se puede
explicar la esencia de la obligacin.
d) La teora del deber libre: Segn los propiciadores de esta doctrina, la relacin de obligacin es un deber
libre. Binder afirma que la norma jurdica que sanciona una obligacin, no impone una determinada conducta al
deudor, sino que ordena un efecto jurdico que depende de esa conducta.
La norma no manda al deudor que deba pagar; nicamente dispone que, en el caso de que el deudor no pague, el
acreedor tendr derecho a pedir la ejecucin forzada de los bienes de aqul. La obligacin del deudor no es, pues,
cumplir la prestacin, sino soportar la ejecucin de sus bienes, en caso de no cumplir. De tal manera, el deber jurdico
recae slo sobre los rganos del Estado, que deben sancionar a los ciudadanos que no obran del modo establecido por
las normas.
Para Brunetti seran verdaderos deberes jurdicos, exclusivamente, los que corresponden a normas jurdicas
absolutas que limitan la actividad del sujeto, obligndolo a un determinado comportamiento, mientras que seran
simplemente deberes libres, los que determinan al sujeto una conducta, si quiere evitar un resultado desfavorable.
As ocurre, segn l, en la obligacin, pues la ejecucin forzada, que es la sancin impuesta al deudor que no
cumple, no impide que ste pueda optar por no cumplir y soportar, en cambio, la persecucin de sus bienes.
No es exacta esta opcin del deudor a que aluden estos autores al menos, en el plano jurdico. Ha puesto en
evidencia Puig Brutau que el deudor, aunque tenga la posibilidad material de dejar de cumplir, no tiene la libertad
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jurdica de hacerlo. La imperatividad de las normas no descansa en su material realizacin -apunta Hernndez Gil-,
no son normas en cuanto se observan, sino en cuanto deben observarse.
Comenta acertadamente Busso que para la ley no es indiferente que el deudor cumpla sus mandatos, sino que le
es fundamental su cumplimiento. La norma jurdica contiene la pretensin de que se acaten sus mandatos y esto
corresponde a la esencia del derecho, que es una fuerza eminentemente espiritual aplicada a obtener el orden y la paz
social.
3) Conclusiones: Tanto la concepcin subjetiva, como la concepcin objetiva de la naturaleza jurdica de la
relacin obligacional, son insuficientes. La obligacin es una relacin jurdica de persona a persona, pero entendida
en un sentido mucho ms amplio que el concebido por las teoras expuestas.
En esa amplia concepcin de la relacin obligatoria deben estar comprendidos los siguientes elementos:
a) El deber del deudor de cumplir la prestacin, que no es un deber nicamente moral, ni un mero estado de
presin tica o psicolgica, como algunos han pretendido, sino que es rigurosamente jurdico.
b) La responsabilidad del deudor con su patrimonio, en el caso de incumplir la obligacin y el correlativo
poder del acreedor de reclamar la ejecucin forzada directa o indirecta de la misma, segn el caso. En doctrina se ha
discutido si la garanta que el acreedor tiene sobre el patrimonio del deudor se limita exclusivamente a obtener el
valor pecuniario del bien debido, pero en la obligacin moderna la responsabilidad grava sobre el patrimonio en el
sentido de que de ah debe salir el bien debido cuando se encuentra dentro de ese patrimonio, o bien deben sacarse del
patrimonio los medios necesarios para conseguir el bien debido (en las obligaciones fungibles) o en fin, del
patrimonio debe salir el equivalente pecuniario del bien. La responsabilidad del patrimonio del deudor la entendemos
como una emanacin de su persona.
c) Sujecin de la propia persona fsica del deudor, en situaciones excepcionalsimas, la relacin jurdica
obligacional puede comprenderla y as ocurre en el caso del incumplimiento de la obligacin de prestar alimentos -
que pesa sobre los ascendientes, descendientes y cnyuges- sancionado con prisin de un mes a dos aos por la ley
13.944.
El derecho penal-dice Josserand- viene en tal caso en ayuda del derecho civil y la antigua concepcin, segn la
cual la persona misma del deudor responde de la ejecucin de la deuda, se nos aparece de nuevo.


2.- DERECHO CREDITICIO Y DERECHO REAL

A) Concepto: El derecho de las obligaciones, dentro de los derechos en general, forma parte de los llamados
patrimoniales, junto con los derechos reales y los derechos intelectuales. Se hace necesario puntualizar la diferencia
entre el derecho de las obligaciones y los derechos reales, porque hay autores que pretenden su unificacin.
La diferencia fundamental entre ambos derechos reside en que:
1) El derecho real es un poder, una prerrogativa que su titular ejerce directamente sobre la cosa, sin
intermediario alguno. En otras palabras, el titular de un derecho real obtiene el beneficio, el goce de su derecho en
forma inmediata del objeto sometido a su seoro, sin necesidad de que para ello medien actos de ningn sujeto
obligado. Ejercicio directo de la soberana humana sobre una cosa. De acuerdo a la manera de su ejercicio, pues, en
los derechos reales hay solamente dos elementos: el sujeto titular y el objeto.
2) Los derechos creditorios el acreedor no ejerce su facultad directamente sobre el objeto, sino que lo hace a
travs de la conducta del deudor, vale decir, en forma mediata. An en las obligaciones de dar, el acreedor no puede
actuar por s mismo sobre la cosa debida, sino que debe reclamar del deudor los actos necesarios para que la
prestacin le sea cumplida.
La definicin de PAULO lo pone de relieve claramente: la esencia de la obligacin no consiste tanto en hacer
nuestra, una cosa o una servidumbre, sino en constreir a otro que nos d, haga o no haga algo. Se ha dicho por eso
que en los derechos personales el acreedor no tiene derecho ms que a un movimiento psicolgico de la voluntad del
deudor.

B) Diferencias: En el derecho de las obligaciones, por lo tanto, aparecen tres elementos uno ms que en los
derechos reales-: el sujeto activo, el objeto y el sujeto pasivo. Esta nota distintiva fundamental consistente en el modo
de ejercicio, si bien es decisiva para diferenciar los derechos reales sobre cosa propia, de los derechos personales, no
lo es tanto en el caso de ciertos derechos reales sobre bien ajeno, donde no pareciera advertirse el ejercicio directo del
derecho por su titular, y en el caso de algunas figuras del derecho de las obligaciones, que dan la impresin de que el
acreedor obtiene el beneficio, el goce y el disfrute, directamente, de la cosa.
Se ha hecho notar en este orden de ideas que en la hipoteca -derecho real sobre cosa ajena no aparece claramente
el ejercicio directo por parte del titular y, en cambio, en el contrato de locacin -derecho personal- se dara la
situacin de que el titular obtiene el goce y el beneficio inmediatamente de la cosa locada. La cuestin es ardua, sin
duda y ha dado motivo a largas discusiones entre los autores.
La crtica hecha a estos planteos, ha dado resultado favorable a la doctrina clsica. En cuanto al derecho real de
hipoteca, que la objecin de que no se ejerce un poder inmediato por el titular, parte de un concepto demasiado
materialista, pues la relacin del derecho real es una relacin jurdica y no fsica. El poder del titular de una hipoteca,
es, pues, un poder jurdico sobre la cosa o sobre el valor econmico de la misma, que se orienta hacia la preservacin
de su funcin de garanta del crdito y, al menos, con ese alcance, se ejerce erga omnes.
Molinario, a su vez, aclara que, si bien en el derecho real la potestad se ejerce directamente, o sea, sin
intervencin de otra persona, algunas veces se establece en forma inmediata (derechos sobre bien propio) mientras
que, cuando se trata de derechos reales sobre bien ajeno, si bien la potestad acta directamente sobre el bien ajeno, la
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misma se realiza mediante el desprendimiento de uno o varios poderes del dueo del bien que transmite, en cierta
medida, al que resulta as titular del derecho.
En lo que al contrato de locacin respecta -donde algunos autores perciben una situacin de inmediatez entre el
sujeto activo y el bien- ha explicado suficientemente Alsina Atienza que en esta materia el locatario no tiene acciones
reales, y, en caso de violacin de sus derechos por terceros, debe dirigirse al propietario obligado para que lo
mantenga en el uso y goce de su derecho, todo lo que indica su carcter esencialmente personal y no real.
Hay otras diferencias que distinguen a ambos derechos:
1) El derecho real es un derecho absoluto, en el sentido de que se tiene contra todos: erga onllles. El derecho
personal es relativo, pues se tiene solamente contra el deudor.
2) Los derechos reales surgen exclusivamente de la voluntad del legislador y estn limitados a las figuras
creadas por la ley. Los derechos creditorios pueden surgir de la voluntad de las partes y son ilimitados (arts.
2502,2503, 1143 Y 1109 del cd. civ.).
3) Los derechos reales, para su constitucin, exigen en principio, tratndose de inmuebles, el otorgamiento de
escritura pblica, la tradicin y la inscripcin en los respectivos registros inmobiliarios (arts. 1184, inc. 1, 577 Y 2505
reformado por el decreto-ley 17.711 y 2609) y en materia de muebles, la tradicin y en algunos casos la inscripcin
registral. En el derecho de las obligaciones no se exige, para su nacimiento, por norma general, formalidad alguna.
4) Los derechos reales se adquieren por la prescripcin. Los derechos personales se extinguen por la
prescripcin (art. 3947, cOO. civ.).
5) Los derechos reales se ejercen sobre una cosa existente. Las obligaciones comprenden el derecho a exigir el
cumplimiento de una prestacin y pueden, en consecuencia, versar sobre cosas futuras.
6) Los derechos reales se ejercen por la posesin y la cuasi posesin. Los derechos de crdito no exigen tales
requisitos para su funcionamiento.
7) Los derechos reales acuerdan a sus titulares acciones reipersecutorias y derecho de preferencia en los casos de
concurso civil y quiebra (arts. 3913 y 3934, cd. civ.).
Los derechos creditorios, salvo casos especialsimos, no acuerdan a su titular acciones reipersecutorias y con
excepcin de la categora de los acreedores privilegiados, determinados nicamente por la ley, los acreedores, en caso
de concurso civil o quiebra, concurren a prorrata en el cobro de sus crditos (art. 3922, cd. civ.).
8) Los derechos reales son ms bien estticos. Los derechos personales son dinmicos.
9) Los derechos reales y los derechos personales -segn Hernndez Gil-, realizan funciones socio-econmicas
diversas. El presupuesto sociolgico de los derechos reales es el de ser modos de adscribir bienes al servicio de su
titular, asentndose por lo tanto sobre el ms radical conflicto de intereses que coloca en situacin de pugna a los
miembros de un conjunto social. Su institucin clave es la propiedad privada.
El presupuesto sociolgico de los derechos de obligacin es, en cambio, ms denso y profundamente social. Sin
relaciones de interdependencia de carcter obligacional, no se concibe la vida social. Es por ello que ningn sistema
poltico econmico niega la existencia de estos derechos, lo que no ocurre con el derecho real de propiedad, en torno
al cual la polmica va desde su afirmacin absoluta (economa individualista) hasta su negacin (economa
comunista), pasando por la frmula de la propiedad funcin social.
Todos estos caracteres individualizadores y distintivos, aparecen muy netos en los casos ms tpicos de derechos
reales y derechos personales, pero hay casos lmites, ubicados en la llamada zona gris, figuras intermedias, donde
las diferencias pueden ser muy difciles de percibir. Hernndez Gil recomienda en tales hiptesis hacer un recuento
de las que se han considerado notas caractersticas de uno y otros, para analizar desde los diversos puntos de vista,
todas las circunstancias concurrentes en el caso.

C) Intentos de asimilacin y diferenciacin.
1) Teoras monistas: En contra de la posicin precedente, que es la clsica, se levantan las teoras monistas, con
sus dos variantes: la que asimila el derecho real al derecho personal, llamada teora obligacionista; y la que hace lo
mismo con el derecho de las obligaciones con respecto al derecho real, llamada concepcin realista.
a) Para la tesis monista obligacionista los derechos reales y los derechos creditorios no difieren
sustancialmente. Ambos resultan de relaciones de obligacionales entre los hombres y, en consecuencia, su elemento
constitutivo es el mismo.
Por lo tanto, hay una sola categora de derechos, los derechos personales. El derecho real no sera nada ms que
una especie de stos; tanto es as que en su estructura se encuentran los mismos elementos de la obligacin: el sujeto
activo, que es el titular del derecho; el objeto; y el sujeto pasivo que vendra a estar constituido por la universalidad
de los hombres, obligados a respetar al titular del mismo en el ejercicio de sus facultades y a abstenerse de todo lo
que pueda perturbarlo.
A los derechos reales correspondera, pues, una obligacin pasivamente universal, a cargo de todos los
miembros de la sociedad, que vendra a ser algo as, como una obligacin de gran envergadura -al decir de
Josserand- o un haz de deberes pasivos -como lo considera Roguin-.
La refutacin que desde varios sectores se ha hecho a esta teora, ha puesto al descubierto su endeblez. La
llamada obligacin pasivamente universal no es, tcnicamente hablando, una obligacin sino el deber general de
respetar todos los derechos ajenos que existe no slo con relacin a los derechos reales, sino tambin con relacin a
los derechos personales, a los derechos intelectuales ya toda clase de derechos, a fin de hacer posible la vida en
sociedad.
Gonzlez Palomino -citado por Puig Brutau- afirma que: esta conversin del derecho real en derecho de crdito
es un juego de prestidigitacin del que se ve la trampa que significa ese obligado pasivamente universal. Y es trampa
porque no se trata de ningn elemento de caracterizacin del derecho subjetivo, sino del concepto de imperatividad
de la norma jurdica.
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Y reafirmando lo expuesto, podramos agregar por nuestra parte que nadie se siente verdaderamente obligado
por tener que respetar los derechos ajenos; al punto que si se tuviera que efectuar una declaracin jurada de bienes,
resultara absurdo incluir en el pasivo esa mal llamada obligacin de no perturbar o interferir en los derechos de los
dcms individuos de la comunidad.
Esta teora de la personalizacin del derecho real no ha prevalecido en la doctrina y muchos de sus sostenedores
no slo han perdido el entusiasmo inicial, sino que han terminado por reconocer que no se podra definir el derecho
real sin tener en cuenta el poder acordado al titular del derecho de apoderarse de las cosas materiales, y que como
la obligacin pasiva no basta para caracterizar al derecho real, es el poder jurdico el que desempea esa funcin.
b) La tesis monista realista ha sido entrevista en Francia y en Italia. El carcter real de la obligacin lo
descubren estos autores en el derecho que el acreedor tiene de pedir la ejecucin forzada de los bienes del deudor en
caso de incumplimiento, derecho que vendra a ser un verdadero derecho real de garanta, anlogo a la prenda.
La crtica de este enfoque ha sido hecha con xito por Giorgianni en Italia, por Roca Sastre en Espaa y por
Alsina Atienza y Molinario en el pas. Del conjunto de razones aportadas en este sentido, extraemos:
1) La pretendida objetivacin de la obligacin slo podra producirse en las obligaciones de dar, pero no en las de
hacer o no hacer, donde las condiciones personales del deudor pueden ser fundamentales para el cumplimiento.
2) La ejecucin forzada de los bienes del deudor, en caso de incumplimiento, no puede considerarse como una
potestad sobre los mismos, pues a ello se llega por medio del embargo o secuestro, medidas stas que s constituyen
un derecho real. Precisamente -dice Roca Sastre-, la necesidad de proceder al embargo de los bienes del deudor est
demostrando la inexistencia anterior de un verdadero derecho real del acreedor, sobre el patrimonio del deudor.
3) El patrimonio desempea una funcin de garanta, es decir, un papel accesorio en cuanto al crdito, y la
caracterizacin del crdito debe hacerse sobre lo esencial y no sobre lo accesorio. Si desaparecieran todos los bienes
del deudor y cayera ste en insolvencia, no por eso se extinguira la obligacin.
4) La facultad de hacer vender los bienes del deudor es un elemento muy genrico que no sirve por s solo para
caracterizar el derecho de acreedor pignoraticio. La generalidad del pretendido derecho de prenda sobre el patrimonio
del deudor y la ausencia de desposesin de la cosa, son obstculos para la concepcin realista del derecho personal.
La diferencia entre los derechos reales y los derechos personales es entonces indiscutible y bien ha podido decir
Puig Brutau: en el derecho real el titular aprovecha directamente del contenido del inters protegido, con su propia
manera de obrar. En el derecho personal, en cambio, el titular slo puede de momento recabar del obligado una
conducta favorable a su inters. El derecho personal es, por lo tanto, un derecho relativo, porque la satisfaccin del
inters protegido depende del hecho ajeno. Por eso se ha dicho que los derechos reales se ejercen, en tanto que los
derechos de crdito se cumplen por el obligado.



3.- OBLIGACIONES PROPTER REM

A) concepto, requisitos, casos.
1) Concepto. Busso las define como las obligaciones que incumben al propietario o poseedor de una cosa, en
cuanto tal, y en consecuencia basta la cesacin de su calidad de propietario o poseedor para quedar liberado del
dbito. Alsina Atienza, las concepta como las obligaciones que descansan sobre determinada relacin de seoro
sobre una cosa y nacen, se desplazan y se extinguen con esa relacin de seoro.
2) Requisitos
a) Se asemejan a la obligacin porque el deudor no responde solo con la cosa en razn de la cual nace la obligacin
propter rem, sino con todo su patrimonio.
b) Se asemeja al derecho real en tanto se transmiten con la cosa, a travs de su abandono, sin perjuicio de que si el
titular debe responder de una deuda propter rem nacida en cabeza del titular anterior, pueda reclamarle lo que haya
pagado en razn de ella.
c) Afectan al titular de una relacin de seoro sobre una cosa en cuanto tal. Si la cosa se transmite, la obligacin
sigue a la cosa y grava al nuevo propietario, quedando al propio tiempo liberado el anterior dueo.
d) El titular de la relacin de seoro puede liberarse de esta obligacin abandonando la cosa.
e) El obligado tiene derecho a limitar su responsabilidad nada ms que al bien afectado por la deuda, pero mientras
no ejercite ese derecho de abandono, responde por la obligacin con todo su patrimonio.
El artculo 497 del cdigo civil da la impresin de descartar de plano la posibilidad de obligaciones reales,
cuando dice: A todo derecho personal corresponde una obligacin personal. No hay obligacin que corresponda a
derechos reales. Pero los arts. 3266 y 3268 debilitan indudablemente la solidez de esta posicin al tratar ambos de
situaciones que se relacionan con obligaciones que inciden sobre una cosa. El primero de ellos alude a obligaciones
respecto a la cosa y el segundo a obligaciones que pasan del autor al sucesor.
3) Casos. La doctrina nacional se haya dividida: Machado, Lafaille, Salvat y Rezznico se inclinan por la
preeminencia del art. 497: no habra, pues obligaciones reales en nuestro sistema legal.
Colmo y Busso, en principio son del mismo parecer que los autores precedentes pero admiten excepciones: as
enajenada una finca arrendada, por cualquier acto jurdico que sea, la locacin subsiste durante el tiempo convenido;
Michon agrega tres ms que constituyen obligaciones reales: la obligacin del condmino de pagar la parte
proporcional de los gastos del condominio; la obligacin del propietario del predio gravado con una servidumbre real,
de soportar ciertos gastos de mantenimiento; ciertas obligaciones surgidas del usufructo.
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Bonnecasse agrega al catlogo de las obligaciones propter rem, las siguientes: la obligacin del propietario de
mantener las plantaciones linderas a tres metros del muro medianero; la obligacin del propietario de cortar las ramas
que pasan el lmite de la propiedad.
Alsina Atienza ampla considerablemente la nmina con las siguientes: obligacin de cuidar y conservar el
objeto prendado a cargo del acreedor prendario; en los ttulos al portador el derecho del tenedor para exigir al deudor
el pago de los mismos; obligacin del dueo de una cosa perdida, de recompensar al hallador y pagarle los gastos
hechos en ella y la obligacin del propietario de exhibir la cosa mueble. A esta enumeracin puede aadirse la
obligacin de contribuir al pago de las expensas comunes, dispuesta por la ley de propiedad horizontal N 13.512.

B) Figuras afines
1) Carga real: Es el correlato del derecho real de garanta desde el punto de vista del deudor, si este constituye
una hipoteca sobre el inmueble de A, por lo que A pasa a ser deudor de C, responde con todo su patrimonio. Luego
A vende el inmueble a B, quien no pasa a ser deudor y slo responde con el bien. Si A no paga a C, este ejecuta la
hipoteca.
Si bien el titular de la hipoteca tiene la facultad de perseguir la subasta judicial del inmueble para cobrarse con su
precio, debe hacer todo eso por acto propio. El tercer poseedor que quiera evitar la realizacin del inmueble tendr
que pagar la deuda hipotecaria. Pero esta necesidad prctica no constituye un deber jurdico: pues aunque omita pagar
o hacer abandono de la cosa no incurre en responsabilidad personal con sus dems bienes, lo que demuestra que
desde el punto de vista jurdico cumple su deber con slo dejar hacer.
La responsabilidad del deudor propter rem tiende a ser ms extensa que la del tercer poseedor hipotecario; lo que
se explica porque la deuda propter rem tiene del derecho personal su proyeccin virtual sobre todo el patrimonio del
deudor. As el deudor propter rem es ab initio y de pleno derecho, un obligado con todos sus bienes. El tercer
poseedor est exento ipso iure de toda responsabilidad con sus dems bienes. En este sentido el artculo 3266 que
limita la responsabilidad del sucesor particular a slo la cosa transmitida se refiere precisamente al tercer poseedor
hipotecario.
El deudor propter rem slo puede restringir su responsabilidad a la cosa realizando un acto positivo en contrario,
que es el abandono de aquella relacin de seoro con la cosa.
El abandono del tercer poseedor lo libera de toda responsabilidad pasada o futura por la deuda hipotecaria. En
cambio, el deudor propter rem le exime de deudas futuras; pero en cuanto a las ya nacidas, hay que distinguir: si las
deudas son correlativas de una ventaja o beneficio ya gozados el abandono no las extingue. Por ejemplo en el
usufructo, el titular debe cargar definitivamente con los gastos que van hacindose necesarios durante su goce de la
cosa.
Las consecuencias del abandono del tercer poseedor son mucho menos extensas que las del abandono del deudor
propter rem. El del tercer poseedor tiende simplemente a facilitar el ejercicio del derecho real de hipoteca, es decir la
realizacin del crdito, con el producto de la subasta judicial, pero no implica renunciar el poseedor a su propiedad
sobre el inmueble, ni por lo tanto sobre el remanente del precio que quede luego de cubierto el crdito. El saldo es del
poseedor.
En cambio el abandono del deudor propter rem slo es liberatorio, porque extingue aquella relacin de seoro
con la cosa que constituye el asiento de la deuda.
2) Obligacin in rem scriptae. Es el caso de la creacin de derechos reales sobre la cosa (usufrcto, uso,
servidumbre, etc.) que desaparece con la venta posterior, sino que el tercero adquirente debe respetar. En las
obligaciones propter rem, la obligacin pesa sobre el actual titular de la cosa, y el nuevo propietario debe pagarle los
gastos a su condominio.

C) Las deudas por expensas comunes en el rgimen de propiedad horizontal (Ley 13.512): Segn el art. 8
de la ley 13.512 los propietarios tienen a su cargo en proporcin al valor de sus pisos o departamentos, salvo
convencin en contrario, las expensas de administracin y reparacin de las partes y bienes comunes del edificio...
Por su parte, el art. 17 establece: La obligacin que tienen los propietarios de contribuir al pago de las
expensas y primas de seguro total del edificio, sigue siempre al dominio de sus respectivos pisos o departamentos en
la extensin del art. 3266 del CC, an con respecto a las devengadas antes de su adquisicin...
A es dueo de un departamento y en el ao 2.000 vende el departamento a B. B que es sucesor particular no
responde por las deudas de las expensas devengadas con anterioridad al ao 2.000 con todos sus bienes sino slo
hasta el valor del departamento, pero con relacin a las expensas con posterioridad al ao 2.000 responde con todo su
patrimonio.