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I. DE LA RESPONSABILIDAD
EN GENERAL
1. La responsabilidad, en general, es la aptitud de la persona
o sujeto de derecho para asumir las consecuencias de sus actos. Es
responsable aquel que, frente a un dao proveniente de su activi-
dad (activa o pasiva), est forzado a repararlo, si ello obedece al
incumplimiento de una obligacin preexistente. Como no todos
los sujetos son responsables, existen personas que estn sometidas
a la vigilancia o control de otras, las cuales respondern de los da-
os que aqullas causen, no como autores del dao, sino por la
omisin o deficiencia del deber de cuidado.
2. La responsabilidad es siempre personal, incluso, como se
dijo, en aquellos casos en que debe responderse de la conducta de
un tercero, ya que esto slo ocurre cuando el autor directo del dao
est sometido a un rgimen excepcional de vigilancia y cuidado por
parte del llamado a repararlo. Constituye un error, a nuestros jui-
cio, afirmar que existe responsabilidad por el hecho ajeno. Para
que pueda responderse por el dao causado por un tercero es ne-
cesario que entre ste y la persona responsable exista un vnculo
de dependencia o un deber legal de cuidado que, real o presunti-
vamente, se ha quebrantado, imponindose al infractor la obliga-
cin reparatoria. La responsabilidad por el hecho ajeno debe
entenderse como una mera referencia a la circunstancia de que el
dao surge causalmente en forma directa de la conducta del ter-
cero sometido a un rgimen excepcional de cuidado o vigilancia.
3. Jurdicamente la responsabilidad consiste en el deber de in-
demnizar los perjuicios causados por el incumplimiento de una
obligacin preexistente. Esta obligacin puede derivar de una re-
lacin contractual, o del deber genrico de comportarse con pru-
RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL
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dencia y diligencia en la vida de relacin, o de un mandato legal
explcito. En el primer caso hablaremos, de responsabilidad con-
tractual, en el segundo de responsabilidad extracontractual, y en
el tercero, de responsabilidad legal. La clasificacin propuesta sur-
ge, entonces, del origen y naturaleza de la obligacin incumplida.
4. En consecuencia, lo que determina la responsabilidad es el
incumplimiento de aquel proyecto conductual que denominamos
obligacin y que consiste, a nuestro juicio, en un deber de con-
ducta tipificado en la ley. Dicho de otro modo, toda obligacin im-
pone siempre al sujeto pasivo o deudor el deber de comportarse
de una manera determinada en beneficio del sujeto activo o pre-
tensor. Este comportamiento est descrito en la ley, la cual estable-
ce, en cada caso, precisamente, qu grado de diligencia, cuidado y
atencin debe poner el deudor en el desarrollo de la conducta a
que se ha comprometido o le es exigible. La responsabilidad sur-
ge, entonces, cuando no se despliega la conducta que se ha asumi-
do o no se pone en ella el deber de cuidado, diligencia y atencin
que establece la ley.
5. En un plano terico podemos afirmar, siguiendo nuestro pen-
samiento, que la norma consagra una hiptesis (descriptiva), de la
cual se sigue una consecuencia (prescriptiva). La obligacin consis-
te, precisamente, en la realizacin de aquella consecuencia ordena-
da en la ley y que se hace exigible luego de la produccin del hecho
descrito como hiptesis (el cual corresponde a la fuente de la obli-
gacin). De aqu que no sea errado afirmar que, en definitiva, la ni-
ca fuente de la obligacin es la ley, porque en ella se describe la
hiptesis (el delito, el cuasidelito, el contrato, el cuasicontrato, la de-
claracin unilateral de voluntad) y en ella se prescribe la conducta
que debe desplegarse (la obligacin). En suma, la ley (norma) or-
dena imperativamente que a la produccin de una hiptesis (un he-
cho del hombre o de la naturaleza) se siga un deber de conducta
que debe desplegarse, como se dijo, de la manera descrita en ella.
6. La responsabilidad hace posible, entonces, obtener el cum-
plimiento de la obligacin por un medio sustitutivo o conducta de
reemplazo, puesto que el deber de conducta (la obligacin) no se
desarroll de la manera en que estaba programado en la norma
jurdica. Desde este punto de vista, la responsabilidad consiste en
la imposicin de una conducta de reemplazo (sancin) que susti-
11
DE LA RESPONSABILIDAD EN GENERAL
tuye el cumplimiento de la obligacin, reconstruyendo el proyec-
to social descrito en la norma. Yendo ms lejos, podemos decir que
la obligacin expresa un proyecto social, ya que la norma est
construida sobre la base de que a la realizacin de un antecedente
(hiptesis) debe seguirse una consecuencia (obligacin). Es ste
el comportamiento previsto y querido por la norma. Si l no se rea-
liza, surge la responsabilidad, la cual implica la imposicin coerci-
tiva de una conducta distinta que sustituye a aquella otra preterida
por el sujeto pasivo de la obligacin. La responsabilidad, por con-
siguiente, es la continuidad jurdica del incumplimiento de la obli-
gacin que surge, a su vez, cuando se desencadena la hiptesis que
sirve de antecedente a su nacimiento. Podra decirse, entonces, que
la responsabilidad aparece luego de la ocurrencia de dos hiptesis
contrapuestas: la primera, que desata la existencia de la obligacin
(deber de conducta), y la segunda, que consiste en la infraccin
de aquella obligacin (no realizacin de la conducta debida).
7. Sealbamos en lo precedente que la obligacin, atendien-
do a su origen, puede ser creada mediante una convencin, en el
amplio marco de que disponen los particulares para generar las re-
glas jurdicas a las cuales atenerse en sus relaciones intersubjetivas
(autonoma privada). En este campo no existe otro obstculo que
no sea una expresa prohibicin legal (en el silencio de la ley exis-
te, como es sabido, una permisin en el campo del derecho pri-
vado). Sin embargo, numerosas disposiciones, sin importar
prohibiciones expresas, regulan los elementos esenciales de la con-
vencin (el artculo 1444 del Cdigo Civil alude a los elementos
esenciales del contrato, como aquellas cosas sin las cuales o no pro-
duce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente). De
suerte que la fuerza vinculante de un contrato deriva de que ste
no vulnere una prohibicin legal y rena, adems, cuando corres-
ponda, los elementos esenciales contemplados en la ley. Si la obli-
gacin generada en la convencin es incumplida por el sujeto
llamado a darle satisfaccin, estaremos en presencia de la respon-
sabilidad contractual. Los particulares, en el ejercicio de la auto-
noma privada, son creadores de leyes privadas, ya que conforme
lo seala el artculo 1545 del Cdigo Civil, todo contrato legalmen-
te celebrado (lo cual equivale a decir suscrito sin contravenir las
normas jurdicas) es ley para los contratantes, y no puede ser inva-
lidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales (Pac-
ta sunt servanda).
RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL
12
8. En el evento de que la obligacin surja de una hiptesis ge-
nrica: existencia de un perjuicio causado intencionalmente o por
la falta de cuidado, diligencia o atencin en el comportamiento so-
cial del daador, sin que medie un vnculo contractual entre el he-
chor y la vctima, nos hallaremos frente a la responsabilidad
extracontractual o aquiliana. No cabe duda que todos, por el solo
hecho de formar parte de la sociedad civil, estamos sujetos al de-
ber de respetar a los dems, tanto respecto de sus bienes como de
su persona. Cualquier dao que pueda atribuirse a un descuido,
desatencin, negligencia o liviandad, obliga al autor a repararlo,
siempre que se hayan sobrepasado los estndares generales de cui-
dado predominantes en la sociedad de que se trata, atendidos sus
niveles culturales, sus costumbres y hbitos ciudadanos. La socie-
dad slo puede exigir a sus miembros aquel cuidado que habitual-
mente emplean los hombres en su vida de relacin, atendiendo a
su nivel cultural y sus condiciones personales. Esto implica medir
el cuidado que se demanda de cada uno conforme los estndares
generales que imperan en su tiempo y sector social. No todos, por
consiguiente, pueden ser medidos por la misma vara. La sociedad
exige diversos niveles de cuidado atendiendo a los factores indi-
cados.
9. Por ltimo, si la obligacin incumplida se encuentra direc-
tamente impuesta en la ley en trminos explcitos y formales, nos
encontraremos ante la responsabilidad legal. Aclaremos, desde ya,
que cuando la ley opera en el silencio de las partes (leyes supleto-
rias de la voluntad) no nos encontramos con obligaciones legales,
sino contractuales. Ello porque presumindose el conocimiento de
la ley, la circunstancia de celebrar un acto o contrato guardndose
silencio respecto de algunos de sus efectos, implica aceptar anti-
cipada y tcitamente que en aquella materia rige plenamente el
mandato normativo. Todo contrato se celebra en el marco del or-
denamiento jurdico, por lo mismo, a ste corresponde llenar los
vacos y solucionar las imprecisiones en que incurren las partes al
darle vida.
10. Esta triple distincin de la responsabilidad nos plantea va-
rias interrogantes. Como antecedente para la creacin de una teo-
ra unitaria de la responsabilidad (como lo postulan varios autores
que citaremos ms adelante), podemos invocar que sta nace, como
se dijo, de un mismo hecho: el incumplimiento de una obligacin
13
DE LA RESPONSABILIDAD EN GENERAL
preexistente, as ella est contenida en la convencin o en la ley.
Si la responsabilidad implica la imposicin de una conducta de re-
emplazo, tal consecuencia se sigue de la infraccin de cualquier
tipo de obligacin (contractual, extracontractual o legal). A la in-
versa, una teora dualista de la responsabilidad se fundar en el he-
cho de que la obligacin preexistente tiene rasgos muy diversos,
segn se trate del incumplimiento de una obligacin contractual
o del incumplimiento de una obligacin impuesta en la ley, sin aten-
der, por ahora, a las diferencias que se observan en materia de fac-
tor de atribucin, extensin del dao reparable y antijuridicidad.
11. Desde esta perspectiva, nos inclinamos a admitir que las di-
ferencias sustanciales entre uno y otro tipo de responsabilidad jus-
tifican un tratamiento diferenciado (as lo han postulado la doctrina
tradicional y la dogmtica), facilitando un anlisis ms profundo y
acabado.
Cul es la nota distintiva de ambas clases de responsabilidad?
Al parecer ello proviene de la descripcin normativa de una y otra.
Mientras la responsabilidad contractual se funda en la graduacin
del nivel de diligencia que se impone al obligado, mediante un sis-
tema de apreciacin in abstracto, y dejando a los contratantes la posi-
bilidad de regular por s mismos los grados de cuidado que deben
poner en su obrar, en la responsabilidad extracontractual y legal se
trata de una graduacin fundada en estndares medios, que se apre-
cian in concreto, y en que la voluntad (no as las caractersticas) del
obligado no juega ningn papel. Ambas cosas, como resulta fcil ad-
vertir, son no slo distintas, sino en algunos aspectos divergentes.
12. En efecto, las obligaciones contractuales estn tipificadas
en la ley, atendiendo a la utilidad que el contrato reporta al acree-
dor o al deudor (artculo 1547 del Cdigo Civil), sobre la base de
que el deber de diligencia puede ser extremo (cuando se respon-
de de culpa levsima), medio (cuando se responde de culpa leve)
o mnimo (cuando se responde de culpa grave). Todo ello confor-
me lo dispone el artculo 44 del mismo Cdigo. Sin embargo, con
escasas limitaciones, pueden las partes fijar la medida de la dili-
gencia y cuidado que se impone a los contratantes en lo relativo al
cumplimiento de las obligaciones asumidas, de acuerdo a lo orde-
nado en el inciso final del artculo 1547 antes citado, que permite
expresamente determinar el grado de diligencia que deber emplear-
se al ejecutar la conducta impuesta en el contrato. Para establecer
RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL
14
la responsabilidad, el juzgador debe elaborar un modelo, aten-
diendo a si se trata de una persona negligente y de poca pruden-
cia en la gestin de sus negocios propios, o de una persona que
acta como buen padre de familia en la gestin de los mismos,
o de una persona juiciosa en la administracin de sus negocios im-
portantes (artculo 44 del Cdigo Civil). Una vez elaborado el mo-
delo, el cual contendr las mismas caractersticas generales del
sujeto cuya conducta se valoriza, el juzgador lo aplicar al caso con-
creto que debe resolver, deduciendo de ello, comparativamente, si
se ha obrado con la diligencia debida. Veremos, ms adelante, que
se trata de modelos que varan, atendiendo a la situacin social, el
nivel cultural, las circunstancias que rodean el contrato, etc. Como
puede apreciarse, para establecer si la obligacin se ha incumpli-
do es previo resolver cul es el grado de diligencia, cuidado y aten-
cin que el deudor (obligado) debi poner en el desarrollo de su
conducta. Desde este ngulo, forzoso resulta reconocer que el de-
recho no impone recetas generales y rgidas, l se va adaptando a
cada caso en funcin de las caractersticas de cada sujeto. En esto
consiste, creemos nosotros, la grandeza del sistema jurdico y de
su funcionamiento.
13. La responsabilidad extracontractual se funda en otro esque-
ma. La diligencia que se exige al obligado (para dar cumplimien-
to al deber de prudencia y cuidado) se desprende de los estndares
medios imperantes en la sociedad; es ella, en definitiva, la que de-
termina los deberes de la vida en comunidad. Nadie puede impo-
ner a los imperados niveles de cuidado y diligencia ajenos a los
hbitos, costumbres, tratos y comportamientos ordinarios en la so-
ciedad. No se responde, como suele decirse, de cualquier nivel de
culpa, incluso del ms mnimo descuido. Con ese criterio vivira-
mos en un pas de hroes. Pero tampoco puede dejar de respon-
derse de aquella diligencia que es frecuente y ordinariamente
exigible en las relaciones sociales. No hay, por lo mismo, una gra-
duacin general de la culpa aquiliana, sino la construccin de una
sntesis a partir de la forma en que se comportan socialmente los
integrantes de la comunidad. Tampoco el juzgador construir mo-
delos para determinar si se ha infringido el deber de no causar dao
negligentemente a otra persona, l apreciar este hecho concreta-
mente, en cada caso, slo en atencin a los estndares de cuidado
que predominan en la sociedad. En este tipo de responsabilidad,
la voluntad del daador y de la vctima carece de toda significa-
15
DE LA RESPONSABILIDAD EN GENERAL
cin, salvo en cuanto esta ltima se haya expuesto intencional o
imprudentemente al dao. No resulta difcil concluir que en este
tipo de responsabilidad el papel que desempea el juez es deter-
minante. En cierta medida, l es un barmetro que va midiendo
la evolucin de las costumbres y dando cuenta, a travs de sus sen-
tencias, de los estndares culturales y morales que predominan en
la sociedad.
14. Por ltimo, nosotros creemos que la responsabilidad legal
se rige por el estatuto de la responsabilidad extracontractual, por-
que no cabe graduar el nivel de diligencia exigible, ni interviene
directamente la voluntad de quienes estn ligados por la disposi-
cin legal, ni puede apreciarse in abstracto el grado de culpa en que
se ha incurrido. No es sta la opinin mayoritaria, pero, atendidas
las razones expuestas, nos parece la ms ajustada a los factores an-
tes mencionados.
15. Rstanos, en relacin con la obligacin, aclarar qu papel
juega en la prestacin objeto de la misma. Suele decirse que es
ella la que determina, definitivamente, si la obligacin se ha cum-
plido o no se ha cumplido, tomando pie de lo previsto en el ar-
tculo 1547 del Cdigo Civil antes invocado. Nuestra opinin es
diferente. La prestacin proyectada por las partes al celebrar el
acto o contrato, puede alcanzarse o no alcanzarse, independien-
temente del cumplimiento de la obligacin. Ella, ms bien, es el
fin querido y proyectado de la obligacin, el mismo que debe al-
canzarse con la conducta debida (tipificada en la ley). La presta-
cin es el objeto ltimo de la obligacin, vale decir, la conducta
comprometida unida a la ejecucin del proyecto que se exige del
deudor. Si la prestacin no se realiza, se presumir el incumpli-
miento de la obligacin, sin perjuicio de que el obligado pruebe
que ha empleado la diligencia y el cuidado debidos, caso en cual
quedar exonerado de responsabilidad. El artculo 1547 del C-
digo Civil, luego de describir en cada caso de qu manera se tipi-
fica el grado de diligencia que se exige al deudor, establece que
La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido
emplearlo. Qu implica esta disposicin? Indudablemente que
no incumple la obligacin aquel que, no obstante no haber logra-
do realizar la prestacin, ha empleado la diligencia y cuidados de-
bidos. En otras palabras, que siendo la obligacin un deber de
conducta tpica, la prestacin es una referencia para determinar
RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL
16
si aquel deber se cumpli de la manera que estaba convenido.
Qu sucede si el deudor prueba haber empleado el cuidado y la
diligencia debidos y no se ha alcanzado con ello la prestacin des-
crita en la convencin? Puede sostenerse que en este supuesto hay
responsabilidad y el deudor debe reparar los perjuicios que deri-
van de la ausencia de la prestacin, a pesar que l no estaba obli-
gado a comportarse sino de la manera en que lo hizo? Cabe an
preguntarse qu hay ms all del deber de conducta descrito en
la ley respecto de cada obligacin? Esta ltima pregunta, a nues-
tros juicio, debe responderse recurriendo a una expresin acua-
da en otra disciplina: inexigibilidad de otra conducta. Nadie puede
exigir al deudor un comportamiento diverso de aquel al cual se
comprometi. Si desplegando ese comportamiento no se alcanza
a realizar la prestacin convenida, no se incurre en responsabili-
dad. De lo sealado se infiere que la prestacin no es ms que
una referencia para medir provisionalmente el cumplimiento de
la obligacin, el antecedente que permite presumir el incumpli-
miento (presuncin simplemente legal), sin perjuicio de acredi-
tarse, como dice la ley, que se ha empleado la diligencia y el
cuidado debidos. Ms de alguien dir que con esta concepcin se
abre paso la posibilidad de que el deudor, para burlar al acree-
dor, se asile probando que cumpli el deber de conducta, perju-
dicando con ello al acreedor. Sin perjuicio de que es esto ltimo
lo que dispone la ley, no existe manifestacin alguna que impli-
que una burla para el acreedor, porque al generarse la obligacin
se determin el medio idneo para conseguir la prestacin, y si
ste no fue suficiente para el objeto propuesto, no puede exigirse
al deudor una conducta que no se consider ni se convino al sur-
gir el contrato. En todo caso esta materia quedar entregada a la
decisin judicial, ya que ser el juez el llamado a resolver si el deu-
dor ha empleado la diligencia debida y, por lo tanto, ha cumpli-
do la obligacin. Con todo, conviene advertir que, por lo general,
pero no siempre, la ausencia de la prestacin es consecuencia de
la falta de la diligencia y cuidado comprendidos en la obligacin.
Ms an, si las cosas no fueren de la manera en que quedan ex-
puestas, no se divisa qu objeto tendra imponer al deudor un de-
terminado grado de diligencia y hacerlo responsable de culpa
grave, leve o levsima. Si lo que interesa, en definitiva, es slo la
ejecucin de la prestacin, todo el sistema de responsabilidad sub-
jetiva en materia contractual carecera de sentido y utilidad. Una
concepcin diversa transforma al derecho en una ciencia fra, aje-
17
DE LA RESPONSABILIDAD EN GENERAL
na a la conducta humana, y a la responsabilidad contractual en
responsabilidad objetiva. Ello resulta simplemente inaceptable a
la luz de las disposiciones legales que rigen esta materia.
16. El sistema de responsabilidad en nuestro derecho es sub-
jetivo. Ello implica que slo se responde por un obrar doloso, ne-
gligente o descuidado y que es este juicio de reproche el
fundamento ltimo de la responsabilidad. En nuestro derecho no
se responde, sino por excepcin, de la ejecucin o produccin de
un hecho al margen de la actitud interna de su autor. La regla ge-
neral entre nosotros est representada por actos y conductas que
conllevan un juicio de reproche, lo cual significa un obrar doloso
o culpable y, en este ltimo caso, siempre que se incurra en el gra-
do de culpa asignada en la ley al obligado. Esta tendencia se ha
atenuado, en nuestro tiempo, por la aparicin de casos ms fre-
cuentes de responsabilidad objetiva, en la cual no interesa el jui-
cio de reproche a quien causa el dao, sino su existencia o
produccin. El fundamento de este sistema, entonces, no es el jui-
cio de reproche, sino la creacin de un riesgo, que justifica impo-
ner al autor del dao la obligacin de repararlo. No se responde,
por consiguiente, por un hecho doloso o culposo, sino de la sola
circunstancia de haber creado o interactuar en un escenario en que
aumenta la factibilidad del dao. Podra decirse que se trata de un
nuevo tipo de culpa, mucho ms sutil y complejo, en la cual el agen-
te, en lugar de actuar intencional o descuidadamente causando un
dao, construye o aprovecha un escenario en que las probabilida-
des de provocarlo son racionalmente ms elevadas que las norma-
les. La responsabilidad se afinca en la creacin de un riesgo, lo cual
equivale a decir en la predisposicin al dao.
17. La responsabilidad objetiva es una creacin moderna o,
como se ha dicho, la respuesta que el derecho ha dado a la socie-
dad industrial (hoy tecnolgica). No cabe duda que ella ha inten-
sificado las probabilidades de sufrir daos, as se trate del campo
contractual o extracontractual. Es cierto que los cdigos decimo-
nnicos contienen disposiciones que consagran este tipo especial
de responsabilidad (verbigracia, el artculo 2327 del Cdigo Civil),
pero slo excepcionalmente. En nuestro tiempo estas disposicio-
nes han proliferado, como recurso para asegurar la cobertura de
daos que no tienen como antecedente inmediato el hecho dolo-
so o culposo de quienes lo provocan, sino el riesgo que conlleva la
RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL
18
actividad en la cual se producen. Muchos daos en la era moder-
na tienen como antecedente la actualizacin de un riesgo creado
y no la conducta del agente daador. De aqu la necesidad de alte-
rar las reglas tradicionales de la responsabilidad. Las grandes em-
presas, el uso de la mquina pesada, la produccin en serie, la
explotacin de yacimientos mineros en que laboran miles de perso-
nas, los trabajos realizados en el mar o en el espacio, etc., han au-
mentado los riesgos de sufrir un dao asociado a estas actividades.
Como lo hemos planteado en otros trabajos, para sancionar estos
daos y obtener su reparacin es necesario retroceder en la cadena
causal, ya que el hecho inmediato slo se activa en el escenario del
riesgo creado. Por esta razn es posible prescindir del juicio de re-
proche interno al autor del dao y fundar la responsabilidad en la
creacin del riesgo.
18. Con todo, la responsabilidad objetiva est ms ligada a la
responsabilidad extracontractual que a la responsabilidad contrac-
tual, lo cual no implica que en ella no exista. As, por va de ejem-
plo, la hallamos en el transporte areo, en algunos contratos de
empresas de servicios pblicos, en el expendio de frmacos, etc.
Todo parece indicar, por otra parte, que en el futuro este tipo de
responsabilidad aumentar, habida consideracin de la tendencia
a extender la cobertura de los daos y favorecer a la vctima de los
mismos. Sin embargo, sigue siendo la responsabilidad subjetiva la
regla general dentro de nuestro derecho y slo por excepcin, en
presencia de una norma expresa que lo prevea, es admisible la res-
ponsabilidad objetiva.
19. La existencia de diversos tipos de responsabilidad ha dado
lugar al llamado cmulo u opcin de responsabilidad. Este consis-
te en la posibilidad que se abre a la vctima del dao, en algunos
casos, de escoger el tipo de responsabilidad que quiere hacer valer
para conseguir la reparacin de los daos sufridos. Puede el incum-
plimiento de una obligacin encuadrarse tanto en los trminos de
la responsabilidad contractual como en los trminos de la respon-
sabilidad extracontractual. As, por ejemplo, el incumplimiento de
un contrato puede atribuirse a dolo o culpa del deudor, configu-
rando un ilcito civil (delito o cuasidelito civil). Puede el daado
escoger entre uno y otro estatuto? La eleccin puede justificarse a
la luz de la diferente reglamentacin de uno y otro tipo de respon-
sabilidad. Si nos encuadramos en la responsabilidad extracontrac-
19
DE LA RESPONSABILIDAD EN GENERAL
tual, perderemos la posibilidad de invocar la presuncin de culpa
consagrada en el artculo 1547, pero sustituiremos el grado de cul-
pa de que responde el deudor por el estndar general de cuidado
predominante en la sociedad. Asimismo, los plazos de prescripcin
no son los mismos, en un caso ser de cuatro aos a contar de la
perpetracin del acto daoso, en el otro, de cinco aos a partir del
incumplimiento. Puede el daado escoger el estatuto a que debe
ajustarse su pretensin indemnizatoria? Puede trasladarse de un
estatuto a otro en procura de obtener mejores condiciones para
hacer efectiva su pretensin?
20. La respuesta es negativa. Se ha entendido que si daado y
daador estn ligados por un contrato, vale decir, sujetos a las obli-
gaciones nacidas y reguladas en l, no pueden desentenderse de
esa relacin y someterse a un estatuto distinto forjado para el caso
que no exista vnculo jurdico preexistente. En otros trminos, no
pueden las partes ligadas contractualmente obrar como si la con-
vencin no existiera y quedar sujetas al deber genrico de no cau-
sar dao culpable o dolosamente a los dems. Esta interpretacin
hace prevalecer la obligacin contractual por sobre la obligacin
general de prudencia y diligencia reservada para el caso que no
exista una obligacin convenida especialmente por los interesados.
De suerte que frente a un incumplimiento contractual no existe
otro medio para obtener la reparacin que no sean las normas de
la responsabilidad contractual que nos proponemos examinar en
este trabajo.
21. De cuanto llevamos dicho se desprende que hay dos siste-
mas de responsabilidad (contractual y extracontractual), fundados
en presupuestos y reglas distintos. De aqu nuestra conviccin en
orden a que no puede estudiarse la responsabilidad como un solo
todo, capaz de envolver su caracterizacin en un mismo estatuto.
Creemos nosotros que existen diferencias muy marcadas en lo to-
cante a la obligacin preexistente, al factor de atribucin en que
se fundan una y otra (culpa intencional y culpa no intencional), al
dao, a la antijuridicidad, incluso, a la capacidad legal que se exi-
ge para incurrir en ellas. En suma, es errado, a la luz de estas dife-
rencias, postular, como se ha hecho ya tradicional, una teora
monista de la responsabilidad, puesto que con ello se debilita con-
siderablemente la fisonoma propia de cada uno de ambos tipos
de responsabilidad.
RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL
20
22. Para algunos autores la responsabilidad civil no es una san-
cin, sino una reparacin. La responsabilidad civil no supone ya
un perjuicio social, sino un dao privado. Por eso, ya no es cues-
tin de penar, sino solamente de reparar. Mientras que la respon-
sabilidad penal constituye una sancin, la responsabilidad civil es
una reparacin. As, pues, no se mide, en principio, por la culpa-
bilidad del autor del dao, sino por la importancia de ese dao.
Quiere eso decir que todo anlisis de la conducta del autor del
dao sea ajeno a la responsabilidad civil? De ninguna manera. Pero
ese anlisis no debe llevar consigo un examen subjetivo; no se tra-
ta ya de saber, como en materia de responsabilidad moral o penal,
si la conciencia del agente le reprocha algo, sino de averiguar cmo
se habra comportado, en las mismas circunstancias, otro individuo;
hace falta entregarse a un examen objetivo del error de conducta.
Se comprobar, no obstante, que el anlisis subjetivo del error de
conducta conserva partidarios an. Puesto que no se trata de pe-
nar, sino tan slo de reparar un dao, no es necesario que un tex-
to legal prevea especialmente el perjuicio sufrido por la vctima para
que sta pueda pedir reparacin: el legislador puede contentarse
con establecer un principio general de responsabilidad civil.
1
De
ms est sealar que discrepamos sustancialmente con estos comen-
tarios. A nuestro juicio, la responsabilidad, en cuanto supone el in-
cumplimiento de una obligacin, as sea determinada o general de
prudencia y diligencia, importa una sancin y ella consiste en la
reparacin del dao causado, sin perjuicio de otras sanciones esta-
blecidas para la misma conducta (penal, administrativa, poltica,
etc.). Prueba de lo que sealamos es que la reparacin es una con-
ducta de reemplazo que se impone coercitivamente, con el auxilio
de la fuerza que proporciona el Estado. No existe responsabilidad,
en general, sin un reproche subjetivo al autor del incumplimiento
o sin imputarle la creacin o el aprovechamiento de un riesgo (pe-
ligro de dao) calificado en la ley en el contexto de la llamada res-
ponsabilidad objetiva. Es cierto que el reproche se hace sobre la
base de cmo se habra comportado, en las mismas circunstancias,
otro individuo, pero es igualmente cierto que este razonamiento
tiene por objeto evaluar el error de conducta del infractor que no
ha procedido como deba y como lo dispone la ley o el contrato.
1
Henri, Lon y Jean Mazeaud. Lecciones de Derecho Civil. Ediciones Jurdicas
Europa-Amrica. Buenos Aires. 1960. Pg. 9.
21
DE LA RESPONSABILIDAD EN GENERAL
Finalmente, digamos que la obligacin es un deber de conducta
impuesto imperativamente en la norma jurdica y que, en caso de
omitirse o de burlarse, sobreviene una reaccin (reparacin) que
se logra con el concurso del Estado. Como puede observarse, no
es la concepcin transcrita la que nosotros abrazamos y que deja-
mos plasmada en las pginas anteriores. A todo lo anterior debe-
ra agregarse, an, la circunstancia de que es posible ampliar el
mbito de la reparacin, como sucede, por ejemplo, tratndose de
las llamadas astreintes o penas conminatorias, o las llamadas pe-
nas punitivas, en las cuales la reparacin excede el perjuicio para
incentivar el cumplimiento voluntario de la obligacin. Todos es-
tos efectos dejan en claro que al incumplimiento de la obligacin
sobreviene una sancin reparatoria, y como tal una consecuencia
asignada en la norma al quebrantamiento de la conducta debida.
A juicio nuestro, por lo tanto, la obligacin es un deber de con-
ducta que puede cumplirse espontneamente o dejarse de cum-
plir. En este ltimo evento, la reparacin no expresa ms que el
contenido de la sancin (reaccin del ordenamiento jurdico), que,
insistimos, constituye una conducta de reemplazo apoyada en la
coercin. Por consiguiente, la responsabilidad civil y la responsa-
bilidad penal son especies del mismo gnero, aun cuando ambas
tengan mbitos diversos y estn establecidas en funcin de la res-
tauracin de intereses tambin diferentes (en un caso intereses par-
ticulares, en el otro intereses pblicos).
23. Otros autores enfocan ms claramente la responsabilidad,
en la perspectiva propuesta, como sancin jurdica. Ripert y Boulan-
ger, al tratar del principio general de responsabilidad civil, dicen
que La regla expuesta en el art. 1382 (del Cdigo francs) tiene
un carcter general. Contempla todo hecho del hombre y obliga a la
reparacin a toda persona que haya cometido una falta, sin que el
legislador se haya tomado el trabajo de definir la falta. La regla
general aparece as como la sancin de la regla moral que proh-
be causar dao a un tercero (neminem laedere). Es una regla de con-
ducta. El legislador se esfuerza en atacar a todos los actos
perjudiciales a fin de hacer reinar el orden y la moral en la socie-
dad. Esto nos parece tan natural que no se nos ocurre pensar que
se han precisado muchos siglos para llegar a tal concepcin. Por
lo tanto, el progreso ha sido sumamente lento. Ms adelante, acla-
rando an ms lo planteado, sealan: El Cdigo Civil contempla
en el art. 1382 todo acto del hombre que constituya una falta. La
RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL
22
regla expuesta puede ser resumida en la siguiente frmula: toda falta
obliga a reparacin. La equivalencia de las faltas, en cuanto creacin
de una obligacin de reparacin, simplifica la tarea del juez. Su fun-
cin se limita a verificar y calificar el acto culpable. Es de notar que
la ley dicta la sancin, que es la obligacin de una reparacin; no
presenta a la regla bajo la forma que le da la moral: no cometer
faltas. Pero la frmula era impuesta por la tcnica del derecho de
las obligaciones. El Cdigo enumera las diversas fuentes de las obli-
gaciones: la obligacin de reparar el dao nace del delito.
2
Creemos
que es sta la recta doctrina. La responsabilidad, invariablemente,
representa una sancin que sobreviene como consecuencia del in-
cumplimiento de una obligacin y, como tal, deber ser aplicada
por el juez con el apoyo de la coercin que fuere necesaria.
24. En sntesis, la responsabilidad sobreviene cuando se ha in-
cumplido una obligacin preexistente, en el sentido indicado, esto
es, como deber de conducta tipificado en la ley, con todo lo que ello
significa y dejamos sentado en lo precedente; la obligacin preexis-
tente puede ser determinada (contractual) o general de prudencia
y diligencia (extracontractual); en cuanto sancin, la responsabili-
dad consiste en una conducta de reemplazo que especficamente tie-
ne un objeto reparatorio que sustituye el cumplimiento de la
obligacin como estaba programado; nuestro sistema de responsa-
bilidad tiene carcter subjetivo, esto es, slo responde quien acta
dolosa o culpablemente y, en casos excepcionales, se responde de
un resultado daoso, sin necesidad de un juicio de reproche subje-
tivo al daador, cuando la ley as lo establece en razn de un riesgo
creado. Finalmente, digamos que no es dable aceptar la eleccin del
estatuto de responsabilidad por parte de la vctima del dao, ya que
existiendo una obligacin contractual, ella prima por sobre la obli-
gacin general de prudencia y diligencia, y que la llamada respon-
sabilidad legal se asimila a la responsabilidad extracontractual que
representa la regla general aplicable en nuestro derecho.
3
25. A partir de estas ideas desarrollaremos la materia de este
trabajo. Siempre hemos credo necesario insertar las diversas insti-
2
Georges Ripert y Jean Boulanger. Tratado de Derecho Civil. Segn tratado de
Planiol. Editorial La Ley. Buenos Aires. 1963. Pgs. 15 y siguientes.
3
A este punto dedicamos un largo anlisis en nuestra obra Responsabilidad
Extracontractual. Captulo I. Letra C. N 3.
23
DE LA RESPONSABILIDAD EN GENERAL
tuciones jurdicas en los conceptos que informan la estructura y el
funcionamiento del ordenamiento normativo, esto es, en una teo-
ra general. De aqu emana la necesidad de precisar que no hay
responsabilidad sino en presencia de una obligacin incumplida y
que la reparacin tiene por objeto sustituir el cumplimiento resis-
tido por el obligado. Como sealamos en otros trabajos, la obliga-
cin est impuesta en una regla fundada (particular y concreta)
que se crea a partir de una norma (general y abstracta) fundan-
te. Si el mandato contenido en la primera no se cumple, surgir
otra regla que, invocando la fuerza, monopolio del Estado, im-
pondr al deudor el comportamiento debido. Esta ltima regla es
la que expresa la sancin, esto es, la responsabilidad.