El Comienzo de Una Aventura

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Grupo 1 - S2
Olga Cabello Garrido
Mara Teresa del Campo Espegel
Paloma Hurtado Estrada
Blanca Muios Tabares
Guillermo Ruiz Verdasco
Giuliana Senz Lpez
Ignacio Salas de Sa Fialho
Carlos Zabala Cavero
PRIMER
EXAMEN
ORAL
EL COMIENZO DE UNA AVENTURA

PRIMER EXAMEN ORAL - EL COMIENZO DE UNA AVENTURA
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I. CONTRATACIN
MERCANTIL
INTERNACIONAL

RENOVALIA
ENERGA
ESPAA, S.L.
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I. ANTECEDENTES DE HECHO
1. Renovalia Energa Espaa S.L. (en adelante, RENOVALIA), es una
empresa cuyo objeto social es la venta de placas fotovoltaicas.
2. RENOVALIA tiene el 100% de las participaciones de Renovalia Energy
S.P.A. (en adelante, RENERGY), dedicada a la importacin de placas fotovoltaicas
chinas para venderlas en Europa.
3. Suscriben un contrato con fecha 3 de Noviembre de 2013, entre RENERGY y
Campos Solares del Ampurd S.L. (en adelante, CAMPOS SOLARES, por el cual
RENERGY se compromete a entregar a CAMPOS SOLARES 1.000 placas
fotovoltaicas por un precio de 350.000 ,
4. Se realiza el pago mediante crdito documentario.
5. El 10 de noviembre de 2013 el banco emisor, Banco Rescatador, emite un
crdito documentario irrevocable y transferible ordenado por CAMPOS SOLARES.
6. RENERGY como beneficiario del crdito solicita la intervencin de Banco
Millonetti como banco confirmante.
7. El 20 de Noviembre de 2013, Banco Rescatado reconoci a Banco
Millonetti el cumplimiento de las condiciones marcadas, acordndose hacer el pago el 1
de diciembre de 2013.
8. El da 25 de noviembre de 2013, Banco Rescatador inform a Banco
Millonetti que haba recibido del Juzgado de Primera Instancia de Gerona, donde se
ordenaba la retencin y depsito de 177.000 , por unas reclamaciones realizadas por
sus proveedores a CAMPOS SOLARES.
9. El 1 de diciembre de 2013, Banco Rescatador inform a Banco Millonetti
que le haba transferido 173.000 y que los restantes haban sido depositados en las
cuentas bancarias de los Juzgados de Gerona.
10. Banco Millonetti nicamente pago a RENERGY 173.000 , que,
suspuestamente no estaban afectados por el depsito.
11. Banco Millonetti informa al Sr. Romera que la culpa del impago es de
Banco Rescatado.

II. OBJETO.
Nos solicita asesoramiento ante el impago del cliente en una transaccin de
compraventa.

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III. ANLISIS JURDICO: CUESTIONES PRINCIPALES
Ante la informacin proporcionada por el Cliente, consideramos necesario
analizar, en aras a ofrecer una solucin que satisfaga sus intereses, los siguientes
extremos:
A) Contrato de Compraventa internacional.
B) Crdito documentario.
C) Jurisdiccin y ley aplicable.

III. A) Compraventa Internacional.
La relacin jurdica subyacente del caso, esto es, la relacin de la que deriva el
crdito documentario que, viene dada por un contrato de compraventa internacional de
mercaderas.
Para considerar esto un contrato de compraventa internacional de mercaderas
debe concurrir en el caso los caracteres principales de este tipo de contratos, esto es
comprador con voluntad de adquirir, vendedor por voluntad para transmitir y
lucrarse con la venta, precio, y que comprador o vendedor sean de un pas
diferente.
Este contrato tiene carcter mercantil en virtud del Artculo 325 del Cdigo de
Comercio, que seala que es mercantil la compraventa de cosas muebles -placas
fotovoltaicas en este caso- para revenderlas, ya sea en la misma forma que se
compraron o bien en otra diferente, siempre que exista nimo de lucrarse en la reventa.
Teniendo en cuenta la actividad normal a la que se dedica RENERGY, se
cumplen todos los puntos del artculo anteriormente mencionado, ya que se lucra
revendiendo las placas de los productores chinos a los europeos y fijando un margen,
del que se deriva su beneficio.
Dados los caracteres esenciales de este contrato, le resulta de aplicacin la
Convencin de las Naciones Unidas sobre Contratos de Compraventa Internacional de
Mercaderas (en adelante, CNUCIM) que regula la formacin del contrato y los
derechos y obligaciones de las partes, dejando el resto de elementos a la discrecin de
las partes (la ley interna aplicable la validez del contrato y sus estipulaciones, as como
los efectos que el contrato produzca sobre la propiedad de las mercaderas).
De acuerdo con el artculo 30 del CNUCIM, el vendedor debe entregar las
mercancas, transmitir su propiedad y entregar cualesquiera documentos relaciones con
ellas. Para que se entienda cumplida la obligacin de entrega de las mercancas es
suficiente con que el vendedor cumpla con todos los actos necesarios para que el
comprador entre en posesin de la cosa.
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En el presente caso, entendemos que RENERGY, en atencin a los hechos
comentados con el cliente, cumpli con sus obligaciones.

Por su parte, las obligaciones de CAMPOS SOLARES como parte compradora,
segn lo que se prev en el CNUCIM, pasaban por la recepcin de las mercaderas y la
del pago del precio, siendo esta segunda parte la que entendemos ha incumplido.
Por ltimo, conviene en este anlisis del contrato mencionar que se ha utilizado
en la formalizacin del mismo un INCOTERM International Commercial Terms, ya
que, aunque no tiene una relevancia importante a efectos de anlisis del caso, es
conveniente su mencin en relacin con la frase haba recibido los documentos
acreditativos de la entrega de acuerdo con el Incoterm pactado.
Los Incoterms son empleados en los contratos de compraventa internacional
para determinar aspectos variados de la relacin jurdica, siendo su funcin principal el
establecimiento de criterios definidos sobre la distribucin de los gastos y la transmisin
de los riesgos.
En un contrato de este tipo, regulan, entre otros: alcance del precio, momento y
lugar en que se transfieren los riesgos sobre la mercanca objeto de contrato, lugar de
entrega de la mercanca, parte que contrata y paga el transporte, as como la que hace lo
correspondiente con el seguro, y los documentos que tramita cada parte.
Asimismo, y en relacin con los hechos comentados por el cliente, y para hilar
con el siguiente punto, en el contrato se deber prever una clusula en la que
estableciera la obligacin de una de la partes de solicitar la apertura del crdito
documentario, mtodo de pago elegido por las partes.
En este clusula del contrato de compraventa se especificaron las condiciones
que debe reunir el crdito para satisfacer las pretensiones de la parte del contrato que
exige este instrumento para realizar el pago: necesidad de confirmacin, importe,
documentos que deben aportarse, plazos, etc.

III.B) Crdito documentario.
El crdito documentario es un medio de pago por el cual una entidad financiera
(entidad emisora) pone a disposicin del exportador (beneficiario) el importe de la
compraventa, estando condicionada la entrega al cumplimiento de unas condiciones
pactadas.
La definicin exacta del crdito documentario nos la daban las Reglas y Usos
Uniformes Relativas a los Crditos Documentarios en su versin de 1994:
Es todo acuerdo por el que un banco (banco emisor), obrando a peticin y
de conformidad a las instrucciones de un cliente (Ordenante) o en su propio
nombre:
- Se obliga a hacer un pago a un tercero (beneficiario) o a su orden, o aceptar y
pagar letras de cambio libradas por el beneficiario.
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- Autoriza a otro banco a que realice el pago, o a aceptar y pagar las letras de
cambio.

- Autoriza a otro banco para que negocie, contra entrega de los documentos
exigidos, siempre y cuando se cumplan los trminos y las condiciones del
crdito.
Por tanto, entendemos el crdito documentario como una operacin de mediacin
de pagos, con concesin de lnea de crdito o con provisin de fondos por parte del
ordenante, por la que una entidad de crdito, en este caso Banco Rescatado, presta
servicios financieros de mediacin en los pagos que deban satisfacerse por CAMPOS
SOLARES a RENERGY a consecuencia de la relacin de derivada del contrato de
compraventa.
Este contrato permite a la mercantil espaola, de algn modo, evitar la normal
desconfianza que supone contratar con una sociedad extranjera de la cual, como es
evidente, posees informacin, pero en ningn caso muy detallada, provocando un
evidente desconocimiento de la solvencia y capacidad de pago que tienen unas empresas
con otras y ms an sin son extranjeras.
Constituye un contrato de manera efectiva, en virtud del cual, en este caso Banco
Rescatado, a peticin de CAMPOS SOLARES y de conformidad con sus instrucciones,
se obliga, de manera irrevocable, autorizando a otro banco -Banco Millonetti- a efectuar
dicho pago, contra presentacin de los documentos exigidos dentro de un plazo tambin
preestablecido, siempre que se hayan cumplido las condiciones y trminos del crdito.
Es un tipo de contrato que su pago se realiza contra entrega de documentos, no
contra entrega o puesta disposicin de las mercancas.
En este caso concreto interviene un segundo banco (Banco Millonetti) cuya
participacin no es necesario pues este tipo de modalidad de pago se puede realizar con
la nica intervencin de un banco pero al convertirse Banco Millonetti en confirmante,
adquiere un compromiso en firme por parte, adicional al del Banco Rescatado, de
atender el pago contra la presentacin de los documentos requeridos.
Con esta inclusin, se pretende sumar ms seguridad a la parte vendedora, por
dos motivos, tener en la relacin a un banco de su domicilio y a su vez, tener, en caso de
impago, tres figuras a las que podra reclamar (Banco Millonetti, Banco Rescatado y
CAMPOS SOLARES).
Una muy buena definicin del crdito documentario es la que nos ofrece la
Sentencia de la Audiencia Provincial de La Rioja de 14 de marzo de 2006, en la que
seala que El crdito documentario es contrato que descansa en otro, generalmente de
compraventa, por el que el adquirente en ste obtiene de un Banco -mediante provisin
anticipada de fondos y compromiso de pago de comisin o por simple concesin de
crdito personal a liquidar ante la actuacin del Banco- el crdito suficiente en
beneficio de quien le transmite los efectos que han convenido de forma tal que este
beneficiario, cumplidos los requisitos establecidos en el documento de crdito, que
desde la documentacin puede y debe comprobar el Banco concedente, puede reclamar
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del Banco el pago de la cantidad establecida para cubrir la deuda que llegue a
comportar aquella operacin de la que son absolutamente independientes sus
respectivas relaciones.

III.B.1. Figuras intervinientes
Por tanto, a raz de lo anteriormente expuesto, las posibles figuras intervinientes
en el contrato de crdito documentario son las siguientes, quedando sealadas en negrita
las que aparecen en nuestro caso concreto:
- Ordenante: Es la persona o entidad que solicita la emisin del crdito a su
banco, comprometindose con l a efectuar el pago (CAMPOS SOLARES).
- Beneficiario: Es la persona a cuyo favor se emite el crdito documentario y
que podr exigir el pago contra la entrega de los documentos acreditativos de la
operacin (RENERGY).
- Banco emisor: Es el banco al que el ordenante solicita la apertura del crdito
documentario y que realizar el pago siempre y cuando el vendedor presente
los documentos acreditativos del cumplimiento de sus obligaciones, que sern
aquellos especificados en el propio crdito documentario (BANCO
RESCATADO).
Estos tres son necesarios para la existencia del contrato, aunque en funcin del caso
concreto pueden aparecer otras figuras, que sern:
- Banco-avisador: Este banco comunicar al vendedor la apertura del crdito
documentario y recibir los documentos, envindoselo a su vez al banco
emisor.
- Banco-pagador: Este banco, siguiendo las instrucciones del banco-emisor,
recibir la documentacin, verificar que todos los documentos estn en
orden y pagar en nombre de dicho banco-emisor.
Para que un banco adems de avisador sea pagador es necesaria la aceptacin expresa
del mismo.
- Banco-confirmador o confirmante: Este banco requiere aceptacin
expresa. Ser el encargado de recibir los documentos, verificarlos y pagar
por cuenta del Banco-Emisor pero en nombre propio.
Esta es la principal diferencia con el pagador, pues en este caso, est asumiendo un
compromiso propio y adicional al del banco-emisor. (BANCO MILLONETTI ).
Asimismo, tambin se diferencia del Banco que sea nicamente avisador, ya que, al
aceptar la posicin de confirmante se obliga en las mismas condiciones que el emisor, a
diferencia del avisador.

III.B.2. Tipos de crdito documentario.
Se clasifican los siguientes crditos documentarios en funcin de diversos
aspectos.
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1. Compromisos del banco emisor.
- Revocables.
Son aquellos donde el banco emisor tiene la potestad de modificar o anular sin previo
aviso los crditos documentarios, sin perjuicio de que queda obligado por todos aquellos
compromisos realizados con anterioridad a la modificacin y/o anulacin, ya sean
compromisos de pago, negociaciones o aceptaciones.
Se establece que es obligatorio indicar claramente si es revocable o irrevocable
dicho crdito, en caso de falta de que no se indique, tendr la consideracin de crdito
documentario irrevocable.
- Irrevocables.
En contrario al tipo de crdito anteriormente descrito, las obligaciones quedan
totalmente recogidas en el crdito documentario y por tanto, constituyen un
compromiso que es asumido por el banco emisor, a favor del beneficiario y del resto de
las partes intervinientes.
En caso de que se aada un tercer banco interviniente, banco confirmador, se
reforzar la situacin, comprometindose este a asumir las obligaciones, al igual que
hizo el banco emisor, sin embargo, a diferencia de este ltimo, el banco confirmador
asumir la obligacin siempre que los documentos requeridos hayan sido otorgados con
el cumplimiento de los trminos y condiciones exigidas en el crdito.
2. Especiales caractersticas.
- Transferible.
El beneficiario puede dar instrucciones al banco pagador, aceptador o negociador para
que el crdito sea total o parcialmente utilizable por uno o ms beneficiarios.
Esta posibilidad de transferencia, se encuentra limitado a determinados
supuestos.
- Intransferible.

III.B.3. Procedimiento o ciclo de crdito documentario
En el contrato de crdito documentario se sigue un camino que siempre es el
mismo, sometido a alguna variacin en funcin del nmero de intervinientes en el
proceso, en este caso podemos distinguir los siguientes momentos:
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1. El exportador y el comprador extranjero (CAMPOS SOLARES Y RENERGY
en este caso) concluyen y formalizan un con trato, normalmente de compraventa, como
en este caso y establecen que el pago se realizar mediante Crdito Documentario.

2. El comprador-ordenante (CAMPOS SOLARES) solicita a un banco de su
confianza o con el que realice sus gestiones de manera habitual en el lugar de su
domicilio efectivo que abra un crdito documentario a favor del exportador-exportador
(RENERGY), en los trminos expresados por el comprador, con los documentos
necesarios y susceptibles de presentacin al cobro.
3. Esta entidad bancaria elegida por el ordenante (Banco Rescatado), se pone en
contacto con la entidad bancaria que el beneficiario haya escogido en su lugar (Banco
Millonetti), para que negocie, acepte o incluso pague, el valor del crdito documentario
que se ha acordado en la compraventa contra remisin de los documentos de transporte
por parte del beneficiario.
4. El banco del lugar de eleccin del beneficiario, en caso de que acepte, se
convierte en banco confirmante, asumiendo las mismas obligaciones que el banco
emisor, de revisin de documentos y, en su caso, de pago, en el momento que confirma,
asume el riesgo.
Este es el esquema que se ha dado en este caso concreto, como es obvio, en
funcin del nmero de entidades bancarias intervinientes y de la funcin de cada uno de
ellos, este esquema variar.

III.B.4. Documentos ms habituales
3.B.4.1. Documentos de transporte.
- Transporte martimo (el conocimiento de embarque o Bill of Lading (B/L).
- Transporte areo.
- Transporte por carretera, ferrocarril y navegacin fluvial.
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3.B.4.2. Factura comercial.
3.B.4.3. Documentos de seguro.
3.B.4.4. Otros documentos (Facturas consulares, Facturas de aduanas,
Certificados de inspeccin).

III.B.5. Pago del crdito documentario (2 tipos).
3.B.5.1. Crdito pagadero a la vista.
El banco pagador realizar el pago cuando reciba los documentos por parte del
beneficiario y compruebe que coinciden y renen las caractersticas exigidas.
3.B.5.2. Crdito pagadero a plazo fijo.
El banco pagador realizar el pago en una fecha posterior a la presentacin de
los documentos, las fechas acordadas pueden ser:
1) A un determinado vencimiento.
2) A partir de la fecha de embarque de las mercancas.
3) Fecha de entrega de los documentos al banco intermediario.
4) Fecha de recepcin de los documentos por parte del banco emisor.

III.B.6. Elemento caracterstico del crdito documentario: Independencia de la
relacin subyacente.
Lo ms caracterstico del crdito documentario es el principio de independencia
del crdito con respecto a la relacin subyacente por la que nace.
Este principio de independencia provoca que ni el Banco Rescatado como el
Banco Confirmante oponer cualquier tipo de excepcin para el pago que no sea la
validez o concrecin de los documentos que establece previamente el ordenante.
Es precisamente esta caracterstica la que brinda al crdito documentario su
poder de garanta, para que cumpla con sus funciones, las que buscan las partes al
acordar esta forma de pago.
En este caso, con la informacin de la que disponemos, entendemos que no
existe ninguna excepcin de las que las entidades bancarias podran alegar para negarse
al pago de la cantidad total del crdito documentario.
La deuda que CAMPOS SOLARES tiene y que ha provocado la determinacin
judicial de retencin y depsito en ningn caso se entiende que se haga a cargo del
crdito documentario, ni siquiera se hace alusin a l, no teniendo que verse afectado en
ningn momento POR NINGUNA DE LAS RELACIONES AJENAS A LAS
PROPIAS DEL CONTRATO DE CRDITO DOCUMENTARIO.
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En resumidas cuentas, la orden de consignacin y depsito judicial no justifican
el impago por parte de Banco Rescatado ni de Banco Millonetti de los 177.000 restantes
del precio que RENERGY ha dejado de percibir, por no ser RENERGY parte demanda
en el litigio en el que se acuerda la medida cautelar.
En esta lnea podemos ver que es en la que se mueve la jurisprudencia ms
reciente, as, la Sentencia del Tribunal Supremo nm. 691/2013, de 21 de noviembre,
establece que, en el caso de el beneficiario si fuera parte de la relacin externa, s podr
verse afectado el crdito documentario, pero no es este caso, ya que RENERGY no est
en modo alguno relacionado con la Sentencia de Gerona, no pudindose verse
perjudicado por ello, sera llevar a cabo un orden de prelacin de cobro, que carece de
fundamentacin alguna.
Por consiguiente, y sin la intencin de ser reiterativo, la orden y depsito judicial
no tendra virtualidad como justificante para no realizar el pago, ni en el caso de Banco
Rescatado ni tampoco en el caso de Banco Millonetti.

III.C) Jurisdiccin y ley aplicable.
Para analizar la legislacin aplicable y el rgano jurisdiccional competente
debemos argumentar cada uno de ellos de manera separada.
Por un lado, en cuanto a la ley aplicable, debemos decir que en un principio,
tanto la competencia judicial como la normativa aplicable se debera establecer en el
contrato, al desconocerlo o no existir dicha clusula, debemos acudir al Reglamento
(CE) n 593/2008 de 17de junio, del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre ley
aplicable a obligaciones contractuales (en adelante, Roma I).
Siendo este reglamento este Reglamento de aplicacin para el contrato de crdito
documentario, no slo el de compraventa internacional.
En lo no aplicable en este Reglamento, cabe acudir a la regla del artculo 10.5
del Cdigo Civil.
El Reglamento de Roma I recoge un sistema de reglas en relacin de
subsidiariedad para la eleccin de la ley aplicable, de tal forma que lo primero que se
deber tener en cuenta es la autonoma de la voluntad de las partes, que prima sobre las
dems normas.
Dada la ausencia o, al menos, desconocimiento de la eleccin de las partes, la
ley aplicable por criterios de proximidad sera aquella de la residencia habitual o
administracin central- de la parte que tiene a su cargo la prestacin caracterstica del
contrato (en el caso de la compraventa, se entiende que la prestacin caracterstica viene
dada por el vendedor, ya que es la parte de la relacin que realiza la prestacin no
monetaria que no es otra que entregar la cosa, siendo de esta forma la italiana la ley
aplicable por ser RENERGY la vendedora.
Ahora bien, al ser RENERGY una sociedad participada al 100% por la mercantil
espaola RENOVALIA ENERGIA ESPAA, S.L., se entiende que su administracin
central se encuentra donde se encuentra la matriz, en este caso Espaa, haciendo
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expresa referencia al artculo 19.1 de Roma I A efectos del presente Reglamento, la
residencia habitual de una sociedad, asociacin o persona jurdica ser el lugar de su
administracin central.
La residencia habitual de una persona fsica que est ejerciendo su actividad
profesional ser el lugar del establecimiento principal de dicha persona.

Esta opinin se ve reforzada por lo que establece el artculo 19.2 del mismo
cuerpo normativo al establecer que, en caso de que fuera una sucursal se considerar
residencia habitual el lugar en el que dicha sucursal, agencia u otro establecimiento
est situado.
Por lo tanto, la normativa a aplicar al contrato de compraventa ser la ley
espaola.
Consideramos que es Espaa el lugar de administracin central partiendo de la
base de que el contrato se negoci y formaliz en territorio espaol, por ser ste tambin
el pas en el que la parte compradora tiene su domicilio social.
En cuanto a la legislacin aplicable al contrato de crdito documentario, es de
aplicacin el artculo 19.1 de Roma I, mencionado anteriormente, ya que, la prestacin
caracterstica del crdito documentario la realiza el banco emisor, en este caso Banco
Rescatado, el espaol, por lo tanto en este caso sera tambin de aplicacin la
legislacin espaola.
En ese sentido se pronunci la AP de Alicante 236/2011 de 30 de Mayo,
estableciendo que la prestacin caracterstica es la que corresponde a la CAM porque,
en su calidad de Banco emisor, es deudor frente al beneficiario (CMB) y tambin es
deudor frente al Banco confirmador (INVESTKREDIT) en el caso de que cualquiera de
ellos presente los documentos especificados en la carta de crdito (certificacin de la
aceptacin provisional de la obra). En definitiva, siempre ser el Banco emisor el que
realiza la prestacin caracterstica derivada de la carta de crdito.
De igual manera y como argumento adicional para reforzar la aplicacin de la
legislacin espaola podemos acudir al artculo 4 de Roma I, en el que se presentan los
vnculos ms estrechos, en esa lnea se posiciona la anteriormente mencionada sentencia
Al no haber elegido las partes la legislacin aplicable al contrato, el artculo 4 del
Convenio seala que ser aplicable al contrato la ley del pas con el que presente los
vnculos ms estrechos. Seguidamente, seala que se presumir que el contrato
presenta los vnculos ms estrechos con el pas en que la parte que deba realizar la
prestacin caracterstica tenga, en el momento de la celebracin del contrato, su
residencia habitual o, si se tratare de una sociedad, asociacin o persona jurdica, su
administracin central.
Para finalizar, hacemos hincapi en el rgano jurisdiccional competente para
conocer el caso.
Para ello, debemos remitirnos al Reglamento (CE) No 44/2001 del Consejo de
22 de diciembre de 2000 relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la
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ejecucin de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil (en adelante, Bruselas
I). En l, se establece la generalidad o foro general de competencia judicial de los
Tribunales del domicilio del demandado, en este caso, al ser igualmente responsables,
seran Italia y Espaa para Banco Millonetti y Banco Rescatado respectivamente, si bien
es cierto que, al remitirnos al artculo 6 del mencionado texto normativo, se establece
que, en el caso de que existan varios demandados, se podrn demandar en el domicilio
de cualquiera de ellos siempre que las demandas estuvieren vinculadas entre s por
una relacin tan estrecha que sera oportuno tramitarlas y juzgarlas al mismo tiempo a
fin de evitar resoluciones que podran ser inconciliables si los asuntos fueren juzgados
separadamente.
Esto es lo que se conoce como proximidad procesal, que puede operar en este
caso a la hora de plantear la demanda de los dos bancos que son igualmente
responsables.
Adems, dado el carcter abstracto del crdito documentario, de querer instar al
ordenante (CAMPOS SOLARES) al pago de la cantidad debida, debemos haber
acudido a reclamar la cantidad a los bancos y, tras su negativa, la accin contra
CAMPOS SOLARES quedar abierta.

IV. CONCLUSIN
Expuesto todo lo anterior recomendamos al Sr. Romera y, en consecuencia a
RENOVALIA ENERGA ESPAA, S.L:
- Demandar a Banco Millonetti y Banco Rescatado, ante los tribunales
espaoles (por ser este el pas donde radica el domicilio social de Banco Rescatado, y en
atencin al fuero de conexidad) por incumplimiento del contrato de crdito
documentario, al pago de los 177.000 euros, cantidad que ha quedado impagada del
precio total de la que se acord en la compraventa.
Tambin cabra demandar, a CAMPOS SOLARES, por incumplimiento del
contrato de compraventa, con carcter subsidiario. En este caso, la ley aplicable tambin
seran los espaoles y los tribunales tambin los espaoles por tener la compradora de
las placas fotovoltaicas domicilio social en Espaa, siendo de aplicacin las normas
sobre acumulacin de procesos (artculos 74 y ss. LEC) que implican que varios
procesos se puedan acumular en un mismo procedimiento y finalicen en una misma
sentencia.

Dispone el artculo 76 que proceder la acumulacin de procesos cuando la
sentencia que haya de recaer en uno de ellos pueda producir efectos prejudiciales en el
otro.

- No descartamos tampoco la opcin de poder llegar a un acuerdo
extrajudicial para evitar dilaciones en el cobro, ya que es mejor un mal acuerdo que un
buen pleito, nunca conseguira toda la cantidad debida pero si una gran parte.
Por ltimo, y cmo opcin ms lejana, podramos someter el conflicto a un
procedimiento arbitral, pero es un proceso muy costoso que no recomendamos.
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II. DERECHO
CONTENCIOSO-
ADMINISTRATIVO

PENLOPE X
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1. INFORME PREVIO DEL CASO
A la hora de analizar el caso planteado por nuestra cliente, Penlope X,
consideramos necesario el anlisis de unas cuestiones previas con el fin de una mejor
defensa de los intereses y pretensiones de la misma.

1.1. Anlisis sobre la procedencia de indemnizar a Penlope X como vctima al
amparo de la Ley 35/1995, de 11 de diciembre, de Ayudas y asistencia a las
vctimas de delitos violentos y contra la libertad sexual, as como del RD 738/1997,
de 23 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de Ayudas a las vctimas de
delitos violentos y contra la libertad sexual.
En primer lugar, consideramos imprescindible hacer referencia a la mencionada
Ley 35/1995 y su Reglamento de desarrollo (RD 738/1997), los cuales conceden un
sistema de Ayudas a las personas afectadas por delitos violentos cuyo resultado sea la
muerte, lesiones corporales graves o daos graves en la salud fsica o mental.
En este sentido, las Ayudas que tanto la Ley 35/1995 como el RD 738/1997
regulan no tienen carcter resarcitorio en caso de que no se obtenga la responsabilidad
civil, sino que se trata de Ayudar a las vctimas de delitos violentos. No puede, por
tanto, considerarse que el Estado es un responsable subsidiario de la indemnizacin en
concepto de responsabilidad civil cuando los condenados han sido declarados
insolventes. En este sentido, la Exposicin de Motivos III de la Ley 35/1995 expresa lo
siguiente (el subrayado y la negrita son nuestros):
El concepto legal de Ayudas pblicas contemplado en esta Ley debe
distinguirse de figuras afines y, sealadamente, de la indemnizacin. No cabe
admitir que la prestacin econmica que el Estado asume sea una
indemnizacin ya que ste no puede asumir sustitutoriamente las
indemnizaciones debidas por el culpable del delito ni, desde otra perspectiva,
es razonable incluir el dao moral provocado por el delito. La Ley, por el
contrario, se construye sobre el concepto de Ayudas pblicas -plenamente
recogido en nuestro Ordenamiento- referido directamente al principio de
solidaridad en que se inspira.
El otorgamiento de estas Ayudas tampoco puede implicar en ningn momento una
doble va indemnizatoria, es decir, la solicitud de esta Ayuda es incompatible con la
percepcin de la indemnizacin en concepto de responsabilidad civil derivada de delito,
y viceversa. Esto mismo lo establece el artculo 5.1 de la Ley 35/1995 cuando dice:
La percepcin de las Ayudas reguladas en la presente Ley no ser compatible
con la percepcin de las indemnizaciones por daos y perjuicios causados por
el delito, que se establezcan mediante sentencia.
Por otro lado, Penlope reclama, como persona afectada por el fallecimiento derivado
de un delito violento de su hijo Telmaco, una indemnizacin basada en la Ley 35/1995
y en el RD 738/1997.
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As, y para que no quepa lugar a error, tanto la Ley 35/1995 como el RD
738/1997 diferencian entre el concepto de vctima directa, que son aquellas personas
que hayan sufrido de forma directa el delito doloso (en este caso, Telmaco), y el
concepto de vctima indirecta, que en el caso en el que nos encontramos sern los
beneficiarios directos de la Ayuda (Penlope y Ulises, segn los artculos 2.5 de la Ley
35/1995 y 1.2 del RD 738/1997), por lo que en ningn momento se puede considerar a
Penlope como vctima directa.
Plazo para solicitar la Ayuda:
En primer lugar, el artculo 7.1 de la Ley 35/1995 establece un plazo para solicitar las
Ayudas de la citada Ley es de un ao desde la fecha en que se produjo el hecho
delictivo, aunque quedar suspendido desde que se inicie el proceso penal por dichos
hechos, volviendo a correr una vez recaiga resolucin judicial firme que ponga fin
provisional o definitivamente al proceso y le haya sido notificada personalmente a la
vctima.
Sin embargo, dicho plazo se aumentar en otro ao cuando se produjese el
fallecimiento de la vctima como consecuencia directa de las lesiones corporales o
daos en la salud (apartado 2 del citado precepto legal), por lo que en este caso el plazo
pasara a ser de dos aos.
En este sentido, al haberse iniciado un procedimiento penal inmediatamente tras
la causacin del delito, se habra suspendido el plazo, quedando a partir del Auto de
archivo de la pieza de ejecucin de la responsabilidad civil por insolvencia, de 3 de
febrero de 2013, an un plazo de dos aos para solicitar las Ayudas de la Ley 35/1995.
Procedimiento para solicitar la Ayuda:
En cuanto al procedimiento que Penlope debera llevar a cabo Penlope a la hora de
solicitar las Ayudas de la Ley 35/1995, hemos de acudir a los artculos 56 y ss. del RD
738/1997, en los cuales se especifica el procedimiento a seguir. As, las Ayudas se han
de solicitar ante el Ministerio de Economa y Hacienda en la forma establecida en los
artculos 38.4 y 70.1 de la Ley 30/1992 en relacin con el artculo 9 de la Ley 35/1995,
el cual ser el rgano competente para resolver sobre la solicitud de las Ayudas (artculo
8.1 de la Ley 35/1995). Por lo que respecta a dicha resolucin, sta podr ser impugnada
por el interesado (en nuestro caso Penlope) ante la Comisin Nacional de Ayudas a las
Vctimas de Delitos Violentos y Violencia Sexual (artculo 8.2 de la Ley 35/1995).
Cuanta de la Ayuda:
En primer lugar hemos de mencionar que el Auto archivando la ejecucin de la
responsabilidad patrimonial no implica un archivo definitivo, sino que se trata de un
archivo provisional hasta mejor fortuna de los condenados, los cuales no slo responden
con sus bienes presentes, sino que tambin lo hacen, en base al artculo 1911 CC, con
sus bienes futuros.
16
Una vez establecido esto, consideramos que la opcin ms adecuada consistir
en solicitar alternativamente a la responsabilidad patrimonial que se pretende, las
Ayudas de la Ley 35/1995 ante el Ministerio de Economa y Hacienda.

As, la solicitud de la Ayuda se habra de basar en la aplicacin analgica del
segundo prrafo del artculo 5.1 Ley 35/1995, regulador de las situaciones de
insolvencia parcial de los condenados:
No obstante lo establecido en el prrafo anterior, proceder el eventual
abono de toda o parte de la Ayuda regulada en la presente Ley y normas de
desarrollo cuando el culpable del delito haya sido declarado en situacin de
insolvencia parcial, sin que en ningn caso pueda percibirse por ambos
conceptos importe mayor del fijado en la resolucin judicial.
En este sentido, la mencionada aplicacin analgica, si bien necesaria al proteger a los
beneficiarios de la Ayuda en caso de insolvencia parcial, consideramos an ms
importante la proteccin a los mismos en caso de insolvencia total, por lo que la citada
proteccin habra de extenderse a este caso.
Por otra parte, en cuanto a la cuanta de la Ayuda que se permite solicitar,
habremos de tener en cuenta el artculo 6.1 del RD 738/1997 en relacin con el artculo
6.1.c de la Ley 35/1995.
Artculo 6.1 RD 738/1997. Ayudas generadas por los menores de edad y
mayores incapacitados.
El menor de edad que fallezca a consecuencia directa del delito podr
generar simultneamente el derecho al resarcimiento de gastos funerarios
previsto en el artculo 6.3 de la Ley y la Ayuda por fallecimientos establecida
en el artculo 6.1.c) de la Ley.
Artculo 6.1.c de la Ley 35/1995. Criterios para determinar el importe de las
Ayudas.
El importe de las Ayudas no podr superar en ningn caso la
indemnizacin fijada en la sentencia. Tal importe se determinar mediante la
aplicacin de las siguientes reglas, en cuanto no supere la cuanta citada
En los casos de muerte, la Ayuda mxima a percibir ser de ciento veinte
mensualidades del salario mnimo interprofesional vigente en la fecha en que
se produzca el fallecimiento.
En funcin de lo fijado en los citados preceptos, Penlope X tendra derecho a solicitar
una cuanta de alrededor de 175.000 en concepto de Ayuda, que comprender los
gastos funerarios y las 120 mensualidades del salario mnimo interprofesional.
Una vez establecido esto, hay que volver a incidir en la diferencia entre la Ayuda
y la indemnizacin en concepto de responsabilidad civil, las cuales nunca podrn ser
equiparables ni compatibles. As, en caso de que finalmente la indemnizacin por
responsabilidad civil fuese concedida, lo sera en base a lo establecido por el artculo 13
de la Ley 35/1995 en relacin con el artculo 68 del RD 738/1997, en funcin de los
cuales el Estado se subrogar hasta el importe de la Ayuda satisfecho, pudiendo
17
ejercitar, en su momento, la accin de repeticin contra los condenados declarados
insolventes.
Por tanto, la diferencia entre subrogacin y responsable subsidiario cobra gran
importancia al estar solicitando Penlope una indemnizacin en concepto de
responsabilidad patrimonial del Estado-Legislador y no una Ayuda. Por tanto, en caso
de que se concediera la indemnizacin solicitada se estara colocando al Estado en la
posicin de responsable subsidiario cuando la Ley slo permite que se subrogue y,
como hemos reiterado, slo podr subrogarse hasta la cuanta otorgada en concepto de
la Ayuda.

1.2. Anlisis sobre la omisin de la aplicacin de la normativa comunitaria como
base para solicitar responsabilidad patrimonial del Estado legislador.
1

Pese a lo dispuesto anteriormente, hemos de valorar el argumento dado por
Penlope respecto a la omisin de la normativa comunitaria y la consiguiente pretendida
responsabilidad patrimonial del Estado-Legislador.
En primer lugar, la Responsabilidad Patrimonial del Estado-Legislador, tiene
como base el artculo 139.3 de la Ley 30/1992, la cual comprende todos aquellos
supuestos cuyo denominador se encuentra en los daos econmicamente evaluables que
resultan de la actividad legislativa y que acarrean la obligacin de resarcimiento.
2

En el caso en el que nos encontramos consideramos, si bien Penlope alega el
deber de aplicar ciertas normas comunitarias, asimismo debera resultar de aplicacin la
Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2012,
pese a no estar an traspuesta.
En la mencionada Directiva se ampla el concepto de vctima a los familiares
(artculo 2.1) respecto de las indemnizaciones que establece en el artculo 16,
garantizando el derecho de las vctimas a obtener la indemnizacin por parte del
infractor, en un plazo razonable, y el derecho al reembolso de los gastos derivados
de su intervencin en el proceso. Sin embargo, y como hemos reiterado a lo largo del
presente Informe, el derecho a esta indemnizacin no implica la posicin de responsable
subsidiario del Estado, ni implica la reparacin del dao producido, volvemos a
encontrarnos ante una Ayuda, es decir, una medida asistencial.
A este respecto, en nuestra opinin, tal y como se deduce de la Sentencia del
Tribunal de Justicia de 5 de abril de 1979 (Caso Ratti), se podr aplicar principio de
efecto directo de la Directiva a los ciudadanos cuando a los mismos se les da un trato
menos favorable que en la Directiva, aunque no haya expirado el plazo para trasponer la
misma.
Una vez establecido lo anterior, si bien el desarrollo doctrinal respecto a la
Responsabilidad Patrimonial del Estado-Legislador es muy escasa, s podemos afirmar

1
Informacin obtenida de la resolucin por parte del Grupo 1 del S2 del caso prctico n 8, La
responsabilidad de la Administracin", de la Asignatura Derecho Pblico Econmico.
2
Diario La Ley, N 8151, Seccin Doctrina, 18 de Septiembre de 2013. Miguel ngel RUIZ LPEZ,
Letrado del Tribunal Supremo.
18
que se podr dar en dos circunstancias concretas, siendo stas cuando nos encontremos
ante normas legales contrarias a la Constitucin y ante normas contrarias al Derecho
Comunitario.

Para construir la responsabilidad del legislador es preciso un previo
desarrollo legislativo que determine en qu casos procede y qu requisitos son
exigibles parece ms indispensable en este caso, por faltar cualquier
antecedente histrico o regulacin que posibilite una decisin sobre tales
cuestiones. Si se considera, a ttulo de hiptesis, que el artculo 9.3 CE
respalda la responsabilidad del legislador y es inmediatamente aplicable, hace
falta fijar las normas aplicables para determinar en qu casos y cules
habran de ser los requisitos para exigir esa responsabilidad.
Sentado lo anterior, y citando al material jurdico al que hemos acudido a la hora de
redactar el presente anlisis,
Existe un principio general (nacional e internacional) de responsabilidad
extracontractual de los Estados que les obliga a reparar los daos provocados
a los ciudadanos como consecuencia de su indebida o ilcita actuacin, con
independencia de que la misma proceda de su Poder Ejecutivo, de su Poder
Judicial o, incluso, de su Poder Legislativo. En efecto, aceptada como algo
normal la responsabilidad de la Administracin por el dao que provoca a los
ciudadanos como consecuencia de su mal funcionamiento, y por tanto, su
obligacin de reparar el citado dao mediante el abono, normalmente, de una
indemnizacin compensatoria, existe, sin embargo, una fuerte resistencia a
admitir la misma responsabilidad cuando quien tiene un actuar ilcito es el
Poder Legislativo, bien sea por violentar la Constitucin, bien sea por
contradecir el Derecho Comunitario.
No cabe duda de que el Poder Legislativo no est exento de
responsabilidad frente a los ciudadanos cuando incumple las obligaciones que
le impone la Constitucin o el Derecho Comunitario, razn por la cual, la
ausencia o la indebida actuacin de un Estado a travs de su Poder
Legislativo debe provocar tambin, de forma general, el correlativo derecho
de los ciudadanos afectados a obtener la correspondiente reparacin, sin
perjuicio de que, en determinadas circunstancias, la concurrencia de
poderosas razones de inters pblico pueda conducir a la neutralizacin de
esa obligacin. () Si la responsabilidad extracontractual obliga a quien
causa un dao ilcito en la esfera patrimonial de otro a reparar dicho dao,
operando este sistema como algo normal entre los ciudadanos o frente al
Estado, no deja de ser una perogrullada tener que afirmar que la misma
responsabilidad obliga al Estado a reparar los daos que su actuacin,
administrativa, judicial, o incluso, legislativa, causa a los ciudadanos.
3

La finalidad de la implementacin de la normativa Comunitaria en nuestro
ordenamiento jurdico es la de la armonizacin de las legislaciones nacionales.

3
La responsabilidad Patrimonial del Estado-Legislador frente a disposiciones legales declaradas
contrarias a la Constitucin o al Derecho Comunitario. Juan Ignacio Moreno Fernndez, Letrado del
Tribunal Constitucional.
19
Traemos este hecho a colacin, ya que, segn la denominada teora del efecto
directo, el cual constituye un principio bsico del Derecho Comunitario que permite a
los particulares invocar directamente el Derecho europeo ante los Tribunales. Dicho
principio, por tanto, garantiza la aplicabilidad y la eficacia del Derecho Comunitario en
los Estados miembros. Podemos, por tanto, deducir que acudiendo al efecto directo, los
particulares pueden prevalerse de una norma europea frente al Estado (la Comunidad
constituye un nuevo ordenamiento jurdico del Derecho internacional, cuyos sujetos
no son solamente los Estado miembros sino tambin sus nacionales. Sentencia TJUE
Van Gend y Loos, de 5 de febrero de 1963).
El TJUE establece, en lo que a Directivas se refiere, varios principios para que
se pueda aplicar el principio de efecto directo:
a) Que las disposiciones de la Directiva sean incondicionales y suficientemente
claras y precisas.
b) Que el efecto directo sea de carcter vertical.
c) Que el Estado miembro no haya traspuesto la Directiva en el plazo
correspondiente (este requisito lo fij el TJUE en su sentencia de 5 de abril de
1979 Ratti).
Asimismo hemos de tener en cuenta lo siguiente:
Un examen de la jurisprudencia del TS durante estos ltimos doce aos,
desde 2000 a la actualidad, revela que se han flexibilizado y ensanchado
considerablemente los mrgenes del artculo 139.3 LPC, reconociendo la
responsabilidad patrimonial del Estado-Legislador incluso en la hiptesis en
la que las disposiciones legales causantes de los perjuicios hayan omitido
cualquier alusin a la posible indemnizacin (STS de 29 de febrero de 2000,
rec. 49/1998). Es ms, la jurisprudencia ms reciente se refiere a un ncleo
indisponible para el legislador, de manera que la ausencia de regulacin
legal no enerva el derecho a exigir responsabilidad por los daos ocasionados
por los poderes pblicos (SSTS de 26 y 27 de noviembre de 2009, rec.
585/2008 y 603/2007).

1.3. Finalizacin de la va administrativa.
Una vez analizado el caso que nos plantea Penlope X, hemos de mencionar que
no consideramos que la va llevada a cabo por nuestra cliente sea la ms adecuada por
una serie de motivos.
En primer lugar ella solicita una indemnizacin por la inaplicacin de los
trminos de la Ley 35/1995que, como antes mencionamos, no es viable, puesto que el
citado texto normativo lo que concede es una Ayuda mediante un sistema de Ayudas
econmicas pblicas, no una medida resarcitoria, no pudiendo, como se pretende, que el
Estado pase a encontrarse en una posicin de responsable subsidiario de la
responsabilidad civil de los condenados en el proceso penal.
20
En segundo lugar, Penlope pretende la interposicin de una reclamacin de
Responsabilidad Patrimonial contra el Estado-Legislador por la no aplicacin de una
normativa comunitaria que, en nuestra opinin, no resulta de aplicacin, pero que de
resultar aplicable, tampoco est previendo una indemnizacin en los trminos que
nuestra cliente pretende.

En tercer lugar se ha de tener en cuenta que el Tribunal Supremo ya se ha
pronunciado en trminos desestimatorios las pretensiones que aqu nuestra cliente
reclama, como es el caso de la Sentencia de la Sala de los Contencioso-Administrativo
del Tribunal Supremo, Seccin 4 de 24 de enero de 2014 (recurso de casacin
408/2012).
Asimismo Penlope ha de valorar las repercusiones econmicas que puede
acarrear el iniciar la va judicial, lo que implica tanto las tasas judiciales derivadas de
una cuanta de 525.000 (350.000 + 50% de la cifra en concepto de daos morales),
como la posible condena en costas en caso de que exista una Sentencia desfavorable
(artculo 139.1 LJCA), la cual sera extremadamente elevada. A esto se sumara todo el
dinero que ha invertido en Abogado y Procurador a lo largo de todo el proceso.
Mencionado todo lo anterior, no recomendamos que Penlope acuda a la va
judicial, sino que consideramos ms conveniente que solicite, puesto que an se
encuentra en plazo, las Ayudas de la Ley 35/1995 ante el Ministerio de Economa y
Hacienda, frente a cuya desestimacin cabr una doble posibilidad, es decir, la
interposicin de un recurso extraordinario de revisin o un recurso contencioso-
administrativo, puesto que la propia desestimacin de las Ayudas ya agota por s misma
la va administrativa (artculo 11.3 Ley 35/1995).
Asimismo, y como valoracin completamente personal, las consecuencias que
tendra la estimacin de las pretensiones de Penlope conllevaran a una quiebra de los
Presupuestos Generales del Estado.

1.4. Escrito de interposicin vs. Demanda
Por ltimo, en el caso que se nos plantea, si bien se nos solicita la presentacin
de una Demanda en el proceso que corresponda, siendo ste el recurso contencioso-
administrativo contra la desestimacin de la reclamacin de indemnizacin por parte de
Penlope X, hemos de mencionar que, de manera previa a dicha demanda, sera
conveniente, presentar un escrito de interposicin (artculo 45 Ley 29/1998, en adelante
LJCA).
Esto es as puesto que consideramos imprescindible en el presente caso tener
acceso al expediente administrativo previamente al planteamiento de la Demanda.
El Tribunal competente para conocer del presente recurso contencioso-
administrativo ser la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en
base a lo que establece el artculo 12.1.a LJCA.

21

2. PREGUNTAS A RESOLVER PARA LA RESOLUCIN DEL CASO
1. Era competente el Ministro del Interior? Caso de que no lo hubiera sido, qu
consecuencias se seguiran de ese error?
Tras el anlisis efectuado podemos establecer que el Ministro del Interior no era
el rgano competente para conocer de la responsabilidad patrimonial del Estado-
Legislador.
As, al acudir al artculo 142.2 de la Ley 30/1992 se establece que los
procedimientos de responsabilidad patrimonial se resolvern, por el Ministro
respectivo, el Consejo de Ministros si una Ley as lo dispone o por los rganos
correspondientes de las Comunidades Autnomas o de las Entidades que integran la
Administracin Local. En este sentido, si bien ninguna Ley dispone la competencia del
Consejo de Ministros a este respecto, la jurisprudencia ha adoptado una postura
uniforme a este respecto entendiendo que:
slo el Consejo de Ministros puede pronunciarse sobre la exigencia de
responsabilidad del Estado legislador y sus pronunciamientos slo pueden
ser objeto de revisin jurisdiccional por la Sala Tercera de este Tribunal
Supremo ya que la presunta privacin de derechos econmicos por un acto
legislativo, sin concrecin, por tanto, en ningn departamento ministerial,
corresponde enjuiciarla al Consejo de Ministros como rgano superior de la
Administracin y Gobierno al que se le atribuye la funcin ejecutiva conforme
al artculo 97 de la Constitucin que, al no venir radicada en este caso en una
rama determinada de la Administracin, corresponde al titular de dicha
gestin administrativa, es decir, el Estado en su conjunto y totalidad
(Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo
de 16 de diciembre de 2004, recurso contencioso-administrativo 237/2002).
Ahora bien, al no ser el rgano competente para resolver de la responsabilidad
patrimonial del Estado-Legislador podran darse dos situaciones diferentes en funcin
de que el Ministro del Interior se declare, de oficio incompetente, en cuyo caso se
reconducirn las actuaciones al Consejo de Ministros, o que no se declare incompetente
y siga adelante con el procedimiento, en cuyo caso se estara produciendo un grave
perjuicio a Penlope y procedera declarar nulas las actuaciones y retrotraerlas hasta el
momento en que el Consejo de Ministros debi conocer y no lo hizo.

2. El marido de nuestra cliente, ULISES ODISEO, desapareci durante un viaje en
barco alrededor en las islas griegas. ULISES era un conocido naturalista
productor de documentales de investigacin y desapareci mientras buceaba en
aguas de taca, el 3 de diciembre de 2003. No se han vuelto a tener noticias del
22
mismo. PENLOPE no ha hecho trmite alguno porque tiene la esperanza de que
regrese.
1) Afecta esta situacin a la legitimacin activa en el proceso judicial?

2) Aconsejarais que se realizase alguna actuacin respecto de la situacin de
ULISES?
En el caso en el que nos encontramos, Ulises, marido de Penlope, ha desapareciendo
hace ms de 10 aos. En este sentido, si acudimos a los artculos 181 y ss. del Cdigo
Civil, se desprende la obligatoriedad por parte de Penlope de haber instado al ao de su
desaparicin la declaracin de ausencia (artculo 182 CC), al igual que se extiende esta
obligacin al Ministerio Fiscal, de oficio, en el caso de que Penlope no la haya
solicitado al no existir ms familia.
Dicho lo anterior hemos de mencionar que la situacin de la desaparicin de
Ulises s que afecta a la legitimacin activa, ya que en la Sentencia de la Audiencia
Provincial se reconoci la indemnizacin por responsabilidad civil derivada de delito de
forma conjunta a Penlope y a Ulises, por lo que Penlope habr de tener legitimacin
activa para poder reclamar la cuanta total de 350.000 y representar los intereses de
Ulises
Como solucin a esta problemtica podramos acudir al artculo 184.1 CC,
nombrando a Penlope como representante legal de Ulises.
Salvo motivo grave apreciado por el Juez corresponde la representacin del
declarado ausente, la pesquisa de su persona, la proteccin y administracin
de sus bienes y el cumplimiento de sus obligaciones Al cnyuge presente
mayor de edad no separado legalmente o de hecho.
En segundo lugar, y para evitar el problema que se dispone en el artculo 190 CC
relativo a la necesidad de probar que la persona constituida en ausencia exista en el
momento en que era necesaria su existencia para adquirir el derecho que se pretende,
consideramos que mejor opcin para la defensa de los intereses de Penlope consiste en
la declaracin de forma simultnea de ausencia y fallecimiento. Esto es as segn lo
dispuesto en los artculos 182 y 193 CC, y porque procede la declaracin de
fallecimiento por el plazo transcurrido (3 meses al encontrarnos en un supuesto del
artculo 194 Segundo CC, es decir, por tratarse de una desaparicin en una nave
naufragada o una inmersin en alta mar).
Esta declaracin simultnea modifica la circunstancia de tener que acreditar la
legitimacin de Ulises al abrirse la herencia del mismo, para lo cual Penlope deber
instar la sucesin ab intestata, por no saber si existe o no testamento (artculo 744
CC).
De esta forma, al ser heredera universal por el fallecimiento de Telmaco y la
desaparicin de Ulises, lo sera de todos los derechos y obligaciones de este ltimo
(artculos 657- 659 CC).
23
En este sentido, el derecho que tiene Ulises a percibir la parte que le corresponde
de la indemnizacin de responsabilidad patrimonial derivada de delito es un derecho de
crdito frente a los obligados a su pago y que sigue vigente tras el fallecimiento de
Ulises, pasando a formar parte de su patrimonio y transmitindose mediante herencia
(sucesin ab intestata) a Penlope. Por tanto, una vez llevado a cabo el inventario de
la herencia, y liquidados los intereses pertinentes de sucesiones y donaciones
correspondientes, el crdito quedara incorporado en el patrimonio de Penlope. De esta
forma Penlope podra ya podra reclamar por s misma la cuanta total de la
indemnizacin declarada por Sentencia, siendo su ttulo probatorio la herencia.
Es oportuno mencionar que el justificante de la liquidacin de los impuestos de
sucesiones y donaciones se podra utilizar como documento probatorio para el escrito de
la demanda con el fin de demostrar que se han cumplido todos los requisitos necesarios
y que ese derecho ahora le corresponde a Penlope. El impuesto de sucesiones y
donaciones en el Pas Vasco hasta el 2014 estaba exento, tributando actualmente al
1,5%.

3. Es conveniente iniciar el proceso judicial o esperar a que se dicte Resolucin
expresa? Debe la Administracin resolver expresamente incluso si se ha
presentado ya demanda contra el silencio administrativo?
En primer lugar hemos de mencionar que el artculo 42 de la Ley 30/1992
establece la obligacin que tiene la Administracin de resolver en todos los
procedimientos.
En caso de que hubiese transcurrido ya el plazo en el que el Ministro del Interior
debi resolver y no lo hizo (2 meses en base al artculo 12.2 del Real Decreto 429/1993,
de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de las
Administraciones Pblicas en materia de responsabilidad patrimonial), nos
encontraramos en una desestimacin por silencio administrativo negativo, por lo que
nos debemos plantear si es ms conveniente iniciar el proceso judicial o esperar a que se
dicte una resolucin expresa. En este sentido consideramos es ms conveniente iniciar
el procedimiento judicial, puesto que una vez transcurrido el plazo y existiendo silencio,
se abre ya la va de reclamar contra el mencionado silencio.
Aun as, nos parece recomendable solicitar un certificado acreditativo del
silencio administrativo que se ha producido ante el rgano que era competente para
resolver el acto administrativo, que en el caso en el que nos encontramos sera el
Ministerio del Interior (artculo 43.4 de la Ley 30/1992). Este certificado habr de
emitirse en el plazo de 15 das como mximo y puede producir dos consecuencias
diferentes, es decir, o bien se emite el certificado confirmando el silencio, o bien el
Ministerio acabar dictando resolucin expresa.
Por lo que respecta a si la Administracin deber responder incluso si se ha
presentado ya demanda contra el silencio administrativo, nuestra respuesta ha de ser
afirmativa. As, el artculo 43.3 de la Ley 30/1991 establece el rgimen al que habr de
someterse la resolucin expresa en caso de dictarse con posterioridad al inicio del
procedimiento judicial dependiendo de si se trata de silencio positivo o negativo. En el
presente caso nos encontraramos ante un silencio negativo, por lo que segn el apartado
24
b) del mencionado precepto legal la resolucin expresa posterior al vencimiento del
plazo se adoptar por la Administracin sin vinculacin alguna al sentido del silencio.
As, la Administracin seguir teniendo la obligacin de resolver.

4. Tiene alguna consecuencia econmica relevante iniciar el proceso contra el
silencio administrativo en lugar de contra la Resolucin expresa?
La consecuencia econmica que tendra el iniciar el proceso contra el silencio
administrativo sera que mientras quela interposicin del recurso contencioso
administrativo conlleva la aplicacin de una tasa judicial (artculo 2.c Ley10/2012, de
20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el mbito de la
Administracin de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicologa y Ciencias
Forenses), sta quedara exenta en los casos en los que la interposicin del recurso
contencioso-administrativo se llevase a cabo cuando se recurra en casos de silencio
administrativo negativo o inactividad de la Administracin (artculo 4.1.f del mismo
texto normativo).

5. Debe informar el Consejo de Estado la propuesta de resolucin del expediente
de responsabilidad patrimonial?
En primer lugar, lo relativo al Dictamen y la resolucin del expediente aparece
recogido en los artculos 12 y 13 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que
se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Pblicas en
materia de responsabilidad patrimonial, entendiendo que en el presente caso deber
comunicar la propuesta de resolucin en el plazo fijado, cosa que hasta la fecha no se ha
recibido.
Artculo 12 Dictamen
1. Concluido el trmite de audiencia, en el plazo de diez das, el
rgano instructor propondr que se recabe, cuando sea preceptivo a tenor de
lo establecido en la Ley Orgnica del Consejo de Estado, el dictamen de este
rgano consultivo o, en su caso, del rgano consultivo de la Comunidad
Autnoma. A este efecto, remitir al rgano competente para recabarlo todo lo
actuado en el procedimiento, as como una propuesta de resolucin que se
ajustar a lo dispuesto en el artculo 13 de este Reglamento o, en su caso, la
propuesta de acuerdo por el que se podra terminar convencionalmente el
procedimiento.
2. Se solicitar que el dictamen se pronuncie sobre la existencia o no
de relacin de causalidad entre el funcionamiento del servicio pblico y la
lesin producida y, en su caso, sobre la valoracin del dao causado y la
cuanta y modo de la indemnizacin, considerando los criterios previstos en
la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del
Procedimiento Administrativo Comn.
El dictamen se emitir en un plazo mximo de dos meses.
25
Artculo 13 Terminacin
1. En el plazo de veinte das desde la recepcin, en su caso, del
dictamen o, cuando ste no sea preceptivo, desde la conclusin del trmite de
audiencia, el rgano competente resolver o someter la propuesta de
acuerdo para su formalizacin por el interesado y por el rgano
administrativo competente para suscribirlo. Cuando no se estimase
procedente formalizar la propuesta de terminacin convencional, el rgano
competente resolver en los trminos previstos en el apartado siguiente.
2. La resolucin se pronunciar, necesariamente, sobre la existencia o
no de la relacin de causalidad entre el funcionamiento del servicio pblico y
la lesin producida y, en su caso, sobre la valoracin del dao causado y la
cuanta de la indemnizacin, explicitando los criterios utilizados para su
clculo. La resolucin se ajustar, en todo caso, a lo previsto en el artculo 89
de la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del
Procedimiento Administrativo Comn.
3. Transcurridos seis meses desde que se inici el procedimiento, o el
plazo que resulte de aadirles un perodo extraordinario de prueba, de
conformidad con el artculo 9 de este Reglamento, sin que haya recado
resolucin expresa o, en su caso, se haya formalizado el acuerdo, podr
entenderse que la resolucin es contraria a la indemnizacin del particular.
En el presente caso la cuanta que se est solicitando es de 350.000 por lo que
entendemos que el Informe del Consejo de Estado s sera preceptivo segn se dispone
en el artculo 22.13 de la Ley Orgnica 3/1980, de 22 de abril, y segn se desprende de
lo dispuesto en el artculo 142.3, in fine,
En el procedimiento general ser preceptivo el dictamen del Consejo de
Estado o, en su caso, del rgano consultivo de la Comunidad Autnoma
cuando las indemnizaciones reclamadas sean de cuanta igual o superior a
50.000 o a la que se establezca en la correspondiente legislacin
autonmica.
Aun siendo cierto que se entiende desestimado por silencio administrativo transcurridos
6 meses (artculo 13.3), esto no implica una falta de obligacin de emitir el Informe
preceptivo, como es el caso en el que nos encontramos.

6. Qu consecuencias tendra que se hubiera omitido dicho informe?
Con el fin de poder dilucidar cules son las consecuencias que la omisin del
mencionado Informe hemos de acudir a los artculos 62 y 63 de la Ley 30/1992
dependiendo de si nos encontramos ante un supuesto de nulidad de pleno derecho o de
anulabilidad en funcin de si se ha resuelto de forma expresa o presunta.
Asimismo hemos de decir que el Tribunal Supremo no ha adoptado una postura
uniforme al respecto, por lo que la jurisprudencia vara dependiendo de las
circunstancias del caso concreto, se si el Informe es en ese caso esencial o no, siendo en
ese sentido nulo o anulable, respectivamente.
26

7. Realmente es un caso de responsabilidad por actos legislativos o debera ser un
caso de responsabilidad por funcionamiento anormal de la Administracin de
Justicia?
En primer lugar, hemos de entender como anormal funcionamiento de la
Administracin de Justicia aquel funcionamiento no normal de la misma "debido a la
actividad de los Juzgados y Tribunales, tanto de los propios Jueces y Magistrados en el
ejercicio de su actividad jurisdiccional como de la oficina judicial a travs de los
Secretarios Judiciales que la dirigen y el resto de personal al servicio de la
Administracin de Justicia.
4

As, este anormal funcionamiento se debe a actuaciones materiales de la
Administracin de Justicia, ya se trate tanto de dilaciones indebidas, como de omisiones
trmites que impiden el correcto enjuiciamiento de los asuntos.
En el caso en el que nos encontramos, en base al artculo 15.1 de la Ley 35/1995,
Los Jueces y Magistrados, miembros de la Carrera Fiscal, autoridades y funcionarios
pblicos que intervengan [] en la investigacin de hechos que presenten caracteres
de delitos dolosos violentos [], informarn a las presuntas vctimas sobre la
posibilidad y procedimiento para solicitar las Ayudas reguladas en esta Ley.
En funcin del citado precepto y teniendo en cuenta las circunstancias del caso
en el que nos encontramos consideramos que este trmite de informacin a Penlope
como vctima indirecta ha sido omitido, por lo que en principio nos encontraramos ante
un anormal funcionamiento de la Administracin de Justicia.
Si bien lo anteriormente mencionado sera correcto, tambin es cierto que por la
omisin de dicho trmite no se le ha producido un perjuicio al encontrarse an en plazo
para reclamar las Ayudas de la Ley 35/1995 y, aunque no fuera as, en ningn momento
se le va a conceder en concepto de responsabilidad patrimonial de la Administracin de
Justicia una indemnizacin como la que reclama Penlope.
Por lo que respecta a la responsabilidad patrimonial del Estado-Legislador, como
anteriormente mencionamos, solo tiene cabida en dos supuestos, es decir, por normas
internas contrarias a la Constitucin, o por la no aplicacin de normas comunitarias, o la
mala transposicin de la misma, pero sin embargo el desarrollo doctrinal de tal
responsabilidad, es muy escaso.
Para construir la responsabilidad del legislador es preciso un previo
desarrollo legislativo que determine en qu casos procede y qu requisitos son
exigibles parece ms indispensable en este caso, por faltar cualquier
antecedente histrico o regulacin que posibilite una decisin sobre tales
cuestiones. Si se considera, a ttulo de hiptesis, que el artculo 9.3 CE
respalda la responsabilidad del legislador y es inmediatamente aplicable, hace

4
Augusto Gonzlez Alonso. Responsabilidad patrimonial del Estado en la Administracin de Justicia.
Funcionamiento anormal, error judicial y prisin preventiva. Tirant lo Blanch Tratados, 2008. Pg. 37.
27
falta fijar las normas aplicables para determinar en qu casos y cules
habran de ser los requisitos para exigir esa responsabilidad.

Asimismo, como mencionamos anteriormente, la indemnizacin que pretende Penlope
no ser posible, puesto que el Estado no puede convertirse en responsable subsidiario de
los condenados en caso de insolvencia de los mismos, sino que, a lo sumo, podrn
subrogarse en la posicin de los mismos hasta la cuanta de la Ayuda (no de la
indemnizacin), pudiendo ejercer la accin de repeticin contra ellos llegado el
momento de mejor fortuna" en el que dejen de ser insolventes.
Por todo lo expuesto consideramos que no nos encontramos ni ante una
responsabilidad por actos legislativos ni ante una responsabilidad por el funcionamiento
anormal de la Administracin de Justicia.

8. Podra plantearse aqu una reclamacin de responsabilidad patrimonial por
error judicial? En todo caso, cul sera la va previa a dicha reclamacin?
En el supuesto en el que nos encontramos entendemos que tampoco es una
opcin viable el planteamiento de responsabilidad patrimonial por error judicial, ya que
no se renen los requisitos y circunstancias que se establecen como esenciales para
considerar la existencia de esta clase de responsabilidad.
As, la mencionada reclamacin est basada en daos causados en cualesquiera
bienes o derechos, cuyo origen se encuentre en los supuestos previstos en la LOPJ,
concretamente en los artculos 290 y ss.
Para que haya responsabilidad por error judicial el dao que se alegue ha de ser
efectivo, evaluable econmicamente e individualizado en relacin a una persona,
existiendo necesariamente una relacin de causalidad directa, inmediata y exclusiva
entre la actuacin del rgano judicial y el dao que se reclama.
En cuanto al caso en el que nos encontramos, la responsabilidad surgira como
consecuencia de la adopcin de alguna resolucin judicial no ajustada a Derecho, bien
por una aplicacin incorrecta de la norma o por una incorrecta valoracin de los hechos
o de la prueba.
En este sentido, en este supuesto consideramos que no cabe la solicitud de
responsabilidad patrimonial por error judicial, ya que el auto de archivo de la pieza de
ejecucin por insolvencia de los condenados no se puede atribuir directamente a un
error judicial ni supone una incorrecta aplicacin de la norma. As, que los condenados
fuesen declarados insolventes no es consecuencia de la actuacin de la Administracin
de Justicia y menos an es un error judicial.
Por otra parte, para poder presentar una reclamacin de responsabilidad
patrimonial por error judicial es requisito imprescindible la existencia de una Sentencia
28
confirmatoria por parte de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de que ese error
judicial existe.

Asimismo, dicha reclamacin se debera haber interpuesto en el plazo mximo
de 3 meses a contar desde el momento en que pueda ser ejercitada, ante el Ministerio de
Justicia, debindose agotar previamente contra la misma los recursos previstos en el
ordenamiento jurdico espaol.

9. Debe aplicarse al caso la Ley del Menor si, a la fecha de los hechos los autores
eran menores pero, a la fecha de la sentencia ya eran mayores de edad?
En este sentido, la propia Ley Orgnica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la
responsabilidad penal de los menores, establece en su artculo 5.3 lo siguiente:
Las edades indicadas en el articulado de esta Ley se han de entender siempre
referidas al momento de la comisin de los hechos, sin que el haberse
rebasado las mismas antes del comienzo del procedimiento o durante la
tramitacin del mismo tenga incidencia alguna sobre la competencia atribuida
por esta misma Ley a los Jueces y Fiscales de Menores.
As, hemos de entender que la Ley aplicable a los autores ser en todo caso la Ley del
Menor aunque fuesen menores en la fecha de comisin de los hechos delictivos aunque
en el momento en que se dictase la Sentencia ya hubiese obtenido la mayora de edad.
Por otra parte, aunque as no fuera no podemos olvidarnos del principio bsico
del Derecho Penal de irretroactividad de las normas penales. As, y debiendo aplicar al
reo la norma que le resulte ms favorable, sta ser la Ley del Menor y no el Cdigo
Penal por ser ste una normativa mucho ms gravosa.
10. Sera posible presentar una peticin para que se modifique la Ley del Menor?
Cul sera el cauce legal? Cabra recurso judicial contra la contestacin a dicha
peticin caso de que sea desfavorable, o contra el silencio?
En principio, si acudimos a la Ley Orgnica 3/1984, de 26 de marzo, reguladora
de la iniciativa legislativa popular, en su artculo 2 se recogen las materias excluidas de
dicha iniciativa, entre las que se encuentra, en el apartado 1, las materias que, segn la
Constitucin, son propias de Leyes Orgnicas.
As, y mientras que la Ley del Menor es una Ley Orgnica, la Constitucin no
considera, en ninguno de sus artculos, esta materia como propia de Ley Orgnica", por
lo que la iniciativa legislativa popular sera la forma para poder presentar una peticin
con el fin de modificar la Ley del Menor.
En este sentido, el cauce legal por el que debera tramitarse la mencionada
peticin aparece regulada en los artculos 3 a 5 de la LO 3/1984. Es decir, se presentar
29
ante la Mesa del Congreso, a travs de la Secretara General del mismo, la presentacin
de la proposicin de Ley, suscrita por, al menos 500.000 firmas, el cual deber contener
el texto articulado de la proposicin de Ley y la composicin de la Comisin Promotora
de la iniciativa.

Una vez presentada a iniciativa, la Mesa del Congreso examinar la
documentacin aportada y, en el plazo de 15 das, se pronunciar sobre la admisibilidad
de la mencionada iniciativa, slo pudiendo inadmitirla por las causas tasadas del
artculo 5.2 del mencionado precepto legal.
En caso de que fuera admitida, la iniciativa proseguir el trmite de
modificacin de Leyes Orgnicas.
Por ltimo, en caso de que la Mesa del Congreso no admita la proposicin de
Ley, la Comisin Promotora podr interponer ante el Tribunal Constitucional recurso
de amparo, que se tramitar de conformidad con lo previsto en el Ttulo III de la Ley
Orgnica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional.

3. INFORME SOBRE POSIBLES PROCEDIMIENTOS INTERNACIONALES
QUE PODRN SEGUIRSE CASO DE PERDERSE TODAS LAS VAS
NACIONALES:
En el caso se nos plantea la posibilidad de interponer posteriores procedimientos
internacionales que puedan seguirse en caso de perderse todas las vas nacionales. En
este sentido pasaremos a analizar dos de ellos, es decir, ante el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos y la Corte Internacional de La Haya.
1) El Tribunal Europeo de Derechos Humanos
En primer lugar cabe decir que podrn acudir ante el TEDH las vctimas directas (en
cuyo concepto reclamara Penlope) de una violacin por parte de un Estado de alguno
de los derechos previstos en el Convenio Europeo de Derechos Humanos (no como
vctima del delito), del cual dicho Estado deber formar parte. As, segn establece el
artculo 34 del Convenio,
El Tribunal podr conocer de una demanda presentada por cualquier
persona fsica, organizacin no gubernamental o grupo de particulares que se
considere vctima de una violacin, por una de las Altas Partes Contratantes,
de los derechos reconocidos en el Convenio o sus Protocolos.
En este sentido, lo que Penlope debera alegar es la no inclusin en Derecho espaol de
la posibilidad de considerarla como vctima directa, lo que limita enormemente sus
posibilidades para acceder a las Ayuda previstas en la Ley 35/1995, y encima por una
mnima cuanta. En este momento s que resultara de importancia la Directiva
2012/29/UE en relacin a la ampliacin del concepto de vctima que en ella se hace, y
sus consecuencias, como mencionamos anteriormente.
30
Para poder reclamar ante este rgano, necesitamos acudir al Reglamento del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el cual dispone en su artculo 47 (nueva
redaccin dada en 2014) cmo deber ser el formulario que se presenta, y el plazo en el
que debe hacerse, que ser de 6 meses desde la recepcin de la Sentencia.

En cuanto a la legitimacin para acudir ante el Tribunal, Penlope estara
legitimada en base al artculo 34 del citado Reglamento, habiendo agotado previamente
todos los recursos judiciales disponibles. Aunque no es preceptivo la asistencia de
abogado para presentar la demanda, de admitirse la misma ser necesario designar uno
para su defensa.

El procedimiento ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos para que la
queja se admita ser el siguiente:
5

La queja debe ser presentada contra un estado que formara parte de la
convencin en el momento de la supuesta violacin.
El solicitante debe ser una vctima directa de una supuesta violacin de la
convencin por parte del estado en cuestin.
La queja debe contener alguna evidencia fiable de que se puede haber
producido una violacin de la convencin. En concreto, la queja debe mostrar
que la interferencia del estado con los derechos de la vctima lleg ms all de
lo permitido por la Convencin. Es importante tener en cuenta que la
convencin permite a los estados limitar determinados derechos y libertades en
inters pblico. El balance entre los derechos de un individuo y la interferencia
estatal aceptable se establece anteriormente en la Convencin.
El solicitante deber haber agotado o intentado agotar todos los recursos
nacionales.
El solicitante deber haber rellenado el formulario de solicitud formal.
Una vez que el tribunal ha declarado que una queja es admisible, examina los hechos
de la misma. Esto se denomina el procedimiento sobre los mritos, e incluye los
siguientes pasos:
El tribunal puede solicitar ms evidencias y observaciones por escrito por parte
del solicitante y el estado en cuestin. Tambin puede invitar al solicitante a
presentar una queja para justa satisfaccin, esto es, compensacin
El tribunal puede invitar a las dos partes (esto es, el solicitante y el estado en
cuestin) a asistir a una vista pblica sobre el caso (la queja) en la sede del
tribunal en Estrasburgo. Asimismo, el tribunal tambin puede invitar a otro

5
http://www.frontlinedefenders.org/manual/sp/echr_m.htm
31
estado que forme parte de la convencin, una ONG u otros individuos a que
enven al tribunal sus comentarios por escrito sobre el caso.
Durante el procedimiento sobre los mritos, se podrn entablar negociaciones
destinadas a alcanzar un acuerdo amistoso. Si estas negociaciones no llevan a
este tipo de acuerdo, el tribunal emitir un juicio.

Finalmente, la decisin de este Tribunal es definitiva y vinculante (artculos 44 a 46 del
Reglamento), por lo que de ser favorable para Penlope, y segn lo establecido, el
Consejo de Ministros velar por su ejecucin y cumplimiento.
2) La Corte Internacional de La Haya
En que la Corte Internacional de La Haya se rige por su Estatuto, el cual forma parte
integral de la Carta de las Naciones Unidas. En este sentido, y si acudimos al artculo
34.1 del mismo texto normativo, Slo los Estados podrn ser partes en casos ante la
Corte.
En este sentido, la Corte entiende que las controversias planteadas por los
Tratados, en ejercicio de su soberana, son presentadas libremente. Adems, la Corte
ser competente para resolver controversias relativas a la aplicacin o interpretacin de
una serie de instrumentos multilaterales y bilaterales, esto es, Convenios, Tratados, etc.
(aproximadamente 300 en la actualidad).
Por tanto, en el caso en el que nos encontramos, Penlope no podra iniciar un
procedimiento ante la Corte Internacional de La Haya, puesto que slo los Estados estn
legitimados dentro del ejercicio de su soberana y con carcter general (se reconoce
tambin la legitimacin en cuanto a la interpretacin de Tratados a determinadas
Organizaciones Internacionales).

32

III. DERECHO
LABORAL

CLNICAS
FORMENTOR
33

El primer problema que se nos plantea es sobre la posible existencia de una
relacin laboral por cuenta ajena entre Clnicas Formentor y los doctores Asuncin
Urbeta y Mario Alberto Campos.
En primer lugar, es importante tener en cuenta que la calificacin de los
contratos no depende de cmo hayan sido denominados por las partes contratantes, sino
de la configuracin efectiva de las obligaciones asumidas en el acuerdo contractual y de
las prestaciones que constituyen su objeto. Es lo que nuestro Tribunal Supremo ha
venido a denominar principio de irrelevancia del nomen iuris (SSTS, entre muchas, de
11 de diciembre de 1989 y de 29 de noviembre de 1999).
En el contrato de trabajo la causa objetiva del tipo contractual consiste en el
intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo dependiente por cuenta ajena a
cambio de retribucin. Por tanto, cuando concurren, junto con las notas genricas de
trabajo y retribucin, las notas especficas de ajenidad de trabajo y de dependencia en el
rgimen de ejecucin del mismo, nos encontramos ante una relacin laboral por cuenta
ajena, sometida al Estatuto de los Trabajadores y a toda su normativa de desarrollo.
Para que exista relacin laboral por cuenta ajena es necesario que concurran las
notas genricas de prestacin de servicios personal y voluntaria, con retribucin, as
como las notas especficas de ajenidad y dependencia por llevarlos a cabo dentro del
mbito de organizacin y direccin de otra persona (STS de 7 de noviembre de 2007).
La nota de la dependencia implica que los trabajos se prestan dentro del mbito
de organizacin y direccin de otra persona (el empresario) o entidad (la empresa), lo
que implica la realizacin del trabajo sometido a las rdenes y directrices del
empresario, quien desplegar su poder de direccin, organizacin y disciplinario.
En cuanto a la nota de la ajenidad, sta tiene diversas manifestaciones: (i) que
los riesgos del trabajo los asuma principalmente el empresario y no el trabajador
(ajenidad en los riesgos); (ii) que sea el empresario quien se apropie de los frutos de
trabajo (ajenidad en los frutos); (iii) que los medios de produccin sean propiedad del
empresario (ajenidad en los medios); y (iv) que los frutos sean colocados en el mercado
a travs del empresario (ajenidad en el mercado).
Como indica la jurisprudencia, tanto en la profesin mdica, como en general las
profesiones liberales, la nota de la dependencia en el modo de la prestacin de los
servicios puede verse atenuada como consecuencia de las exigencias deontolgicas y
profesionales de independencia tcnica que caracterizan el ejercicio de las mismas (STS
de 11 de diciembre de 1989). No obstante, para que pueda hablarse de relacin laboral
por cuenta ajena, es preciso que subsista la dependencia jurdica que se manifiesta en la
insercin del profesional en el crculo organizativo, rector y disciplinario del empresario
para quien trabaja.
En el presente caso, a favor de afirmar que no se cumplen las notas de
dependencia y ajenidad, cabe destacar que los Doctores Urbeta y Campos desempean
sus funciones mdicas en el seno de clnicas Formentor con absoluta independencia y
en base a criterios organizativos propios. Tambin constituyen indicios de no
34
laboralidad: (i) el hecho de que presten servicios para otros centros mdicos y la
coexistencia de una miniclnica en sus propios domicilios; (ii) la forma de
contraprestacin econmica, determinada en funcin del resultado de la actividad y
asumiendo el riesgo y ventura de la actividad.
Sin embargo, a favor de la existencia de una relacin laboral por cuenta ajena,
podemos sealar los siguientes indicios: (i) a pesar de que desarrollan sus funciones
mdicas con absoluta independencia y con base en criterio organizativos propios,
reciben indicaciones de orden tcnico de los propietarios (los Doctores Massana, Girau
y Fornesa), con los que, nos indica el caso, han aprendido gran parte de las tcnicas
quirrgicas que aplican.
En un caso similar al que nos ocupa (odontlogos que prestaban servicios para la
cadena de clnicas VITALDENT), el Tribunal Supremo declar la existencia de una
relacin laboral por cuenta ajena, al concurrir los requisitos previstos en el artculo 1
ET, operando en el caso la presuncin de laboralidad recogida en el artculo 8 ET, y ello
a pesar de que se permita la sustitucin de odontlogos en determinados casos: En
suma, todos los indicios habituales de dependencia, ajenidad y retribucin acreditan la
calificacin de laboralidad en el caso enjuiciado, sin que la conclusin anterior quede
desvirtuada por las previsiones expresadas en el contrato de sustituciones o suplencias
del odontlogo en las licencias y otros supuestos singulares que constituyen la
excepcin y no la regla en la relacin de servicios concertada entre el mdico
demandante y la entidad de asistencia sanitaria demandada, al limitarse aqullas a los
supuestos de imposibilidad o incapacidad de trabajo, con exigencia expresa de permiso
de dicha entidad (STS de 12 de febrero de 2008, RCUD 5018/2005).
Si, por el contrario, considersemos que estamos ante una relacin mercantil,
estaramos ante un contrato de prestacin de servicios, cuyos caracteres son los
siguientes:
1. Consensual: se perfecciona por el consentimiento de las partes, sin que sea precisa
entrega de cosa, ni forma solemne.
2. Bilateral: es producto de obligaciones para ambas partes, recprocas o sinalagmticas.
3. Oneroso y conmutativo: no se concibe como contrato de prestacin de servicios
gratuito.
4. Temporal: el artculo 1583 del Cdigo Civil establece que puede contratarse esta clase
de servicios sin tiempo fijo, por cierto tiempo, o para una obra determinada.
En segundo lugar, y muy relacionada con la cuestin anterior, se plantea la cuestin de
si el trabajo prestado por los doctores es por cuenta ajena o si, por el contrario, se trata
de un trabajo por cuenta propia.
Como hemos visto anteriormente, resulta conveniente sealar, en primer lugar,
las diferencias existentes entre un trabajo por cuenta ajena y un trabajo por cuenta
propia. En los trabajos por cuenta ajena, el trabajador realiza su trabajo por cuenta
ajena, lo que significa que la utilidad patrimonial del trabajo se atribuye a persona
distinta del propio trabajador, es decir, el empresario. Adems, es ste quien asume el
riesgo de la actividad. En los trabajos por cuenta propia, hay independencia de su
35
actividad, la cual tiene lugar fuera del mbito de direccin y organizacin del
empresario.
En cuanto al trabajador por cuenta propia, lo define la ley como las personas
fsicas que desempean una actividad econmica o profesional por cuenta propia, fuera
del mbito de direccin y organizacin de otra persona, siempre que se realice de forma
personal, habitual, directa, y a ttulo lucrativo (artculo 1 de la Ley 20/2007, de 11 de
julio, del Estatuto del Trabajo Autnomo).
Se presumir, salvo prueba en contrario, que en el interesado concurre la
condicin de trabajador por cuenta propia o autnomo si el mismo ostenta la titularidad
de un establecimiento abierto al pblico como propietario, arrendatario, usufructuario u
otro concepto anlogo.
De acuerdo con lo expuesto anteriormente, y atendiendo a los requisitos
necesarios para poder habla relacin laboral, podemos afirmar que en el presente caso
no estamos ante un contrato por cuenta ajena, ya que los trabajadores a pesar de atribuir
a un tercero los beneficios del trabajo (clnicas Formentor), son ellos mismos quienes
asumen el riesgo y ventura de su actividad. Por consiguiente, no se cumple la nota de
ajenidad en los riesgos y no podemos por tanto hablar de trabajo por cuenta ajena.
Tampoco estn sometidos al crculo organizativo y rector de clnicas Formentor, por lo
que no hay ni ajenidad ni dependencia.
En nuestra opinin, estaramos ante un trabajo por cuenta propia. Los doctores
Urbeta y Campos desempean su trabajo en clnicas Formentor, pero son trabajadores
autnomos que desempean su trabajo con base en un contrato de prestacin de
servicios. Desempean su trabajo de forma personal y directa, fuera del mbito de
organizacin y direccin de clnicas Formentor, y de forma independiente, a cambio de
una retribucin. Adems, ambos cuentan con establecimientos privados, en los cuales
realizan revisiones y consulta de pacientes.
En tercer lugar, hablaremos sobre la posibilidad de encontrarnos ante un trabajo
autnomo econmicamente dependiente.
El Trabajador autnomo econmicamente dependiente (en adelante, TRADE) es
definido legalmente como aquel trabajador autnomo que realiza una actividad
econmica o profesional a ttulo lucrativo y de forma habitual, personal, directa y
predominante para una persona fsica o jurdica, denominada cliente, del que depende
econmicamente por percibir de l, al menos, el 75% de sus ingresos por rendimientos
del trabajo y de actividades econmicas o profesionales (artculo 11.1 de la Ley 20/2007
del Estatuto del Trabajo Autnomo).
Para el desempeo de la actividad econmica o profesional como TRADE, ste
deber reunir simultneamente las siguientes condiciones (artculo 11.2 de la LETA):
1. No tener a su cargo trabajadores por cuenta ajena ni contratar o subcontratar parte o
toda la actividad con terceros, tanto respecto de la actividad contratada con el cliente del
que depende econmicamente como de las actividades que pudiera contratar con otros
clientes.
2. No ejecutar su actividad de manera indiferenciada con los trabajadores que presten
servicios bajo cualquier modalidad de contratacin laboral por cuenta del cliente.
36
3. Disponer de infraestructura productiva y material propios, necesarios para el ejercicio
de la actividad e independientes de los de su cliente, cuando en dicha actividad sean
relevantes econmicamente.
4. Desarrollar su actividad con criterios organizativos propios, sin perjuicio de las
indicaciones tcnicas que pudiese recibir de su cliente.
5. Percibir una contraprestacin econmica en funcin del resultado de su actividad, de
acuerdo con lo pactado con el cliente y asumiendo riesgo y ventura de aquella.

Hasta aqu, parece que los doctores Urbeta y Campos cumplen con todos los requisitos.
Reciben el 80% de sus retribuciones fijas y rendimientos de trabajo por actividades
econmicas de Clnicas Formentor. Adems, no tienen a su cargo trabajadores por
cuenta ajena ni realizan contrataciones ni subcontrataciones, y disponen de material
propio para el desempeo de su actividad.
Sin embargo, y atendiendo a la literalidad del caso, ambos doctores cuentan con
una clnica en sus respectivos domicilios, para el desempeo de tareas de revisin de
pacientes y consulta. En el artculo 11.3 de la Ley 20/2007 del Estatuto del Trabajo
Autnomo se establece que los titulares de establecimientos o locales comerciales e
industriales y de oficinas y despachos abiertos al pblico y los profesionales que ejerzan
su profesin conjuntamente con otros en rgimen societario o bajo cualquier otro forma
jurdica admitida en derecho no tendrn en ningn caso la consideracin de TRADE.
A estos efectos, es importante mencionar que, en estos supuestos, aun cuando los
ingresos de los mdicos procedentes de clnicas Formentor supusieran el 75% o ms del
total de los mismos, en atencin a la exclusin mencionada en el apartado anterior, el
profesional no ostentar la condicin de TRADE, por ser el titular de un establecimiento
abierto al pblico.
Debemos por tanto considerar que, dichas mini clnicas que poseen ambos
doctores en sus respectivos domicilios, son establecimientos abiertos al pblico. Por
tanto, al no concurrir dicho requisito, aunque concurran todos los dems, no se podran
considerar como trabajadores autnomos econmicamente dependientes.
Por ltimo, y para concluir, analizaremos la posibilidad de encontrarnos ante un
contrato de trabajo a tiempo parcial y a domicilio.
Tanto el contrato a tiempo parcial como el contrato a domicilio, son contratos de
trabajo y, por tanto, subsiste una relacin laboral.
El contrato de trabajo se entiende celebrado a tiempo parcial cuando se haya
acordado la prestacin de servicios durante un nmero de horas al da, a la semana, al
mes o al ao inferior a la jornada de trabajo de un trabajador a tiempo completo
comparable.
El contrato a domicilio consiste en un contrato muy especial, el cual permite que
una empresa pueda contratar a una persona para que realice la prestacin de servicios
desde su propio domicilio, siendo requisito que la empresa suministre al trabajador los
medios materiales y dems elementos necesarios para que el trabajador pueda
desarrollar su trabajo.
37
Al tratarse de contratos laborales, sometidos a la legislacin laboral, hemos de
constatar que ninguno de los dos contratos pueden ser de aplicacin para el caso que se
nos plantea. Como hemos visto anteriormente, no se cumplen las notas de ajenidad y
dependencia y no podemos hablar por tanto de relacin laboral.
Como hemos tratado de argumentar, nos encontramos ante dos trabajadores por
cuenta propia o autnomos (regulado en la Ley 20/2007 del Estatuto del trabajo
autnomo) que desempean su trabajo en el seno de clnicas Formentor con base en un
contrato de prestacin de servicios, regulado por el Cdigo Civil en su artculo 1583 y
ss.
38

IV. DERECHO DE
LA UE

DON FERNANDO
GARCA
39

NDICE

I. HECHOS

II. CONFLICTOS JURDICOS

III. FONDO DEL ASUNTO

1. Sobre la opcin mas conveniente para prestar servicios en la UE

1.1. Marco jurdico El mercado interior Las libertades fundamentales
implicadas

1.2. Anlisis de la opcin primera

1.3. Anlisis de la opcin segunda
1.3.1. La constitucin de una Sociedad en Dubln
1.3.2. La apertura de una filial en Espaa
1.3.3. La posibilidad del Sr. Garcia y del personal
Estadounidense de residir en Dubln
1.3.4. La posibilidad de prestar servicios en otros Estados
Miembros (Francia y Reino Unido)

2. Sobre el rgimen fiscal

2.1. Introduccin

2.2. Sobre los Impuestos directos y beneficios fiscales de la filial en Espaa
y la posible discriminacin

2.3. Trato de los dividendos Filial Matriz

2.4. Posibilidad del Sr. Garcia de impugnar los impuestos discriminatorios

IV. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIN

40

I. HECHOS DEL CASO

Nuestro cliente, Don Fernando Garca es residente en Chicago, Estados Unidos, pero
tiene nacionalidad Espaola, dado que es Espaol. En Chicago tiene una sociedad cuyo
objeto social es prestar servicios de asesora de gestin de empresas. Ha decidido
expandir su actividad a la Unin Europea (en lo sucesivo, UE o Unin)

En este contexto, el cliente se plantea dos alternativas relativas a cmo llevar a cabo sus
actividades en la UE y solicita asesoramiento conforme a mejor derecho, para dilucidar
acerca de cual es la opcin mas ventajosa para satisfacer sus intereses. La primera
opcin consiste en continuar residiendo en Chicago y desde all prestar servicios en el
territorio de la UE y la segunda es constituir una sociedad en Dubln y una filial en
Espaa y de este modo prestar servicios en otros Estados Miembros (en lo sucesivo,
EM). En cualquier caso, necesita movilizar a su personal estadounidense para llevar a
cabo la prestacin de servicios a los clientes en Europa.

El inters de mi cliente es poder beneficiarse de las libertades fundamentales y derechos
que confiere el ordenamiento jurdico de la Unin. En este sentido se necesita tambin
asesoramiento acerca de la estructura y el trato fiscal mas adecuado.

II. CONFLICTOS JURDICOS OBJETO DE ANLISIS

En el presente asunto nos encontramos con dos conflictos antagnicos que se van a
analizar de manera separada.

En primer lugar, dadas las alternativas planteadas por el cliente, se va a proceder a
analizar cal es la mas adecuada.
En este sentido, se plantean conflictos relativos a si se aplican o no los beneficios que
otorga el derecho de la UE a personas fsicas y jurdicas nacionales de terceros estados o
a un nacional no residente en la UE. Concretamente, las libertades y derechos a los que
se hace referencia son el libre establecimiento, la libre prestacin de servicios y la
libertad de trabajadores en la UE.

En particular, el caso plantea cuestiones entremezcladas en lo que respecta a la libre
circulacin de servicios (en un mbito transnacional extracomunitario -EEUU/UE- e
intracomunitario -sociedad radicada en Irlanda que presta servicios en Reino Unido y
Francia, o mediante creacin de una filial en Espaa-), la libertad de establecimiento
(constitucin de sociedad en Irlanda por socio de nacionalidad espaola; creacin de
filiales; rgimen fiscal respectivo y la libre circulacin de capitales (rgimen fiscal de
los dividendos). Incluso la libre circulacin de trabajadores (empleo de trabajadores de
nacionalidad estadounidense en las labores de asesora y por socio de nacionalidad
espaola).

Por tanto, se analizarn todos los pormenores que puedan surgir en el marco de la
prestacin de servicios de asesora de empresas en el territorio de la UE, tanto a travs
41
de la creacin de una sociedad en Dubln como a travs de la Sociedad ya constituida en
Chicago.

Por otro lado, se plantean distintas alternativas en relacin con la estructura fiscal
idnea para llevar a cabo las operaciones que el cliente pretende. De este modo, se
analiza el posible trato discriminatorio en materia tributaria y en particular, el trato
oportuno a los dividendos generados en Espaa.

Para la resolucin de estos conflictos se atiende a lo establecido en los Tratados
6
(en lo
sucesivo el Tratado), en el derecho derivado fruto del legislador de la Unin y a lo
establecido por el Tribunal de Justicia de la Unin (en lo sucesivo TJUE o el Tribunal).

III. FONDO DEL ASUNTO

Como se ha advertido, se va a dividir en anlisis en dos bloques, en primer lugar lo
relativo a las dos opciones planteadas y sus consecuencias jurdicas y en segundo lugar,
el rgimen fiscal, que se explican a continuacin.

1. Sobre la alternativa mas conveniente para prestar servicios en la UE

1.1. Marco jurdico El mercado interior Libertades fundamentales implicadas

El mercado interior de la Unin Europea es un mercado nico en el que circulan
libremente los bienes, servicios, capitales y las personas. Dentro de ste, los ciudadanos
europeos, entendiendose por stos los nacionales de los EM, gozan de los beneficios y
derechos que les otorgan estas cuatro libertades.

El mercado interior es una de las piedras angulares de la Unin Europea. El mercado
nico, que se acab de implantar plenamente en 1992, es un espacio sin fronteras
interiores de conformidad con el Tratado. La Unin se concentra en la eliminacin de
los obstculos que dificultan su funcionamiento e intenta armonizar las distintas
legislaciones e incluso legisla, para eliminar estas barreras y conseguir un efectivo
mercado interior.

Se van a exponer brevemente algunas de las libertades citadas anteriormente, que son
relevantes para la resolucin del presente asunto.

En primer lugar, la Libre Circulacin de Personas (LCP) es un derecho reconocido
por el Tratado y por la carta de Derecho fundamentales de la Unin Europea, que
reconocen a los ciudadanos de la UE el derecho de circular y residir libremente en el
territorio de los Estado Miembros con sujecin a los lmites y condiciones que prev el
derecho de la UE.

6
Tratado de Lisboa, por el que se modifican el Tratado de la Unin Europea y el Tratado constitutivo de
la Comunidad Europea, firmado en Lisboa el 13 de diciembre de 2007
42
En la construccin y evolucin de este derecho, se distinguen dos periodos que marcan
un cambio conceptual en la configuracin del mismo. No se trata de dos momentos
ntidos, sino que se observa una evolucin sustancial respecto de un primer momento a
la actualidad. La concepcin inicial gira en torno a una idea economicista, no alcanzaba
a todos los ciudadanos sino a aquellos nacionales de cualquier estado miembro de la
Unin que fueran trabajadores asalariados o ejercieran una profesin. En el segundo
momento se parte de una concepcin mas poltica, ligada al concepto de ciudadana de
la Unin, que es la que actualmente se mantiene.

En torno a esta idea de ciudadana de la Unin se configura la libre circulacin de
personas. El articulo 20 y siguientes del Tratado de Funcionamiento de la UE (en lo
sucesivo, TFUE) proclama el estatuto de la ciudana de Unin, que se otorga a toda
persona que ostente la nacionalidad de un EM. Y constituye el nexo de unin entre las
personas y el ordenamiento jurdico de la Unin. Por tanto, los nacionales de terceros
estados quedan excluidos del mbito de aplicacin de este derecho.

Los destinatarios de este precepto son muy diferentes, desde personas fsicas,
trabajadores, profesionales no asalariados, personas jurdicas etc. Por tanto esta
libertad, que se configura como una de las bases de la UE, se manifiesta de distintas
formas segn opere, que se observan a continuacin.

La Libre Circulacin de Personas Fsicas se refiere a los ciudadanos europeos, es
decir a los nacionales de los EM. En la directiva 2004/38 relativa al derecho de los
ciudadanos a residir y circular libremente en el territorio de los EM,
7
se trata de regular
el efectivo acceso a este derecho. Este derecho se extiende indirectamente a los
miembros de la familia del nacional que se desplace o resida en otro EM., sean a no
ciudadanos de la UE, en los trminos que se establecen en la misma.

De modo general el articulo 18 TFUE prohibe cualquier discriminacin por razn de la
nacionalidad. Sin embargo, se ha de sealar que la poltica de extranjeria es
competencia exclusiva de los EM, que se reservan la facultad de decidir acerca de cmo
se obtiene o se pierde la nacionalidad en sus respectivos territorios. Ante esto, existe
respeto absoluto por parte de la Unin. De este modo, no todas las legislaciones de los
EM son uniformes en el territorio de la UE en este punto, sino que la flexibilidad varia
de unos a otros.

Por otro lado, no es cierto que todo ciudadano europeo pueda residir y circular sin mas
por todo el territorio de la UE, sino que existen distintos medios para evitar que se
produzcan abusos de este derecho. La citada Directiva
8
establece distintos requisitos
segn el grado en que se encuentre la persona fsica que esta haciendo uso de este
derecho. Dintinguiendose as tres momentos: residencia hasta 3 meses, hasta 5 aos y
residencia permanente (mas de 5 aos). Por tanto, este derecho se puede ejercer de
distinta forma de modo que vara desde el mero desplazamiento hasta el derecho de
estancia permanente.

7
Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho
de los ciudadanos de la Unin y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el
territorio de los Estados miembros, DO L 158 de 30 de 4 de 2004, p. 77/123
8
Loc. Cit.
43
Tambien existen posibles excepciones de este derecho por razones de salud pblica,
orden o moralidad pblica en virtud del Tratado, por lo que los EM pueden expulsar a
las personas de sus territorios.

La Libre Circulacion de Trabajadores (LCT) es una manifestacin de la libre
circulacin de personas y es un principio fundamental establecido en los artculos 45 a
48 TFUE y desarrollado en el Derecho derivado y la Jurisprudencia del Tribunal de
Justicia. Este precepto garantiza este derecho, sin embargo el tratado no da una
definicin de qu comprende el concepto de trabajador. De manera que ste ha sido
desarrollado por la jurisprudencia del Tribunal. Sin embargo, se excluye expresamente
al empleo en las Administraciones Pblicas.

El Tribunal considera el concepto de trabajador de manera ampla con el objetivo de
conseguir que cada vez mas personas tuvieran acceso a esta libertad. Se trata de ampliar
la nocin de trabajador, flexibilizando el concepto. Ms tarde se ampli el concepto de
trabajador va las personas beneficiarias de ese trabajo. As lleg a tocar casi a todos los
ciudadanos. En los aos 90, el legislativo europeo adopta una serie de Directivas que
van a romper con esta concepcin economicista para concentrarse ya no solo en
trabajadores sino tambin en pensionistas, residentes, estudiantes etc. Hasta introducirse
en la Carta de derechos fundamentales y en el derecho originario, unido al concepto de
ciudadana de la Unin.

Se trata en definitiva de quienes se transladan de un pas a otro para trabajar de manera
dependiente y a cambio de una remuneracin que reuna los caracteres de salario. Se
considera que el trabajador asalariado se define en funcin de criterios objetivos cuya
caracterstica esencial es que una persona preste unos servicios que tengan valor
econmico en favor de otra, bajo la direccin de esta, recibiendo en contrapartida una
remuneracin.
9
Por tanto se trata de trabajadores asalariados y por cuenta ajena.

Para que una persona pueda ser calificada como trabajador, debe ejercer actividades
reales y efectivas para el empresario, excepto aquellas de tan poca entidad que tengan
un carcter meramente marginal y accesorio.
10

Se entiende que el trabajo es real y efectivo no solamente aquel realizado a tiempo
completo, sino tambin a tiempo parcial siempre que esas actividades sean reales y
efectivas, excluyndose aquellas que sean tan reducidas que puedan considerarse como
marginales o accesorias.
11

Tambien existen restricciones al ejercicio de este derecho justificadas por razones de
orden pblico, seguridad y salud pblicas en virtud del Tratado.

9
Sentencia del Tribunal de Justicia de 3 de julio de 1986, Lawrie-Blum, asunto 66/85, Recopilacin de
Jurisprudencia 1986 pgina 02121 y Sentencia de 21 de junio de 1988, asunto 197/86, Brown/Secretary,
Recopilacin de Jurisprudencia 1988 pgina 03205
10
Sentencia del Tribunal de Justicia de 3 de junio de 1986, Kempf, asunto 139/85, Recopilacin de
Jurisprudencia 1986 pgina 01741
11
Sentencia del Tribunal de Justicia de 23 de marzo de 1982, Levin, asunto 53/81, Recopilacin de
Jurisprudencia 1982 pgina 01035, Edicin especial espaola pgina 00219
44
El trabajo por cuenta propia o autnomo se manifiesta a traves de dos libertades, la
libertad de establecimiento y la libre prestacin de servicios.

La Libertad de Establecimiento (LE) se reconoce en el articulo 15.2 de la Carta de los
derechos fundamentales, y se regula en los articulos 49 y 54 TFUE.

La libertad de establecimiento es la facultad de ejercer una actividad econmica de
manera real y efectiva durante un periodo de tiempo indefinido en el territorio de la
Unin. La LE se define mediante un doble perfil. Por una parte es el derecho de toda
persona fsica nacional de un Estado Miembro de establecerse como profesional
autnomo en otro EM en las mismas condiciones que los nacionales de este pas. Por
otro lado, se concreta en la libertad de constituir y gestionar sociedades en otro EM, en
las condiciones previstas para los nacionales de ese EM, as como abrir una filial,
sucursal o agencias de una sociedad ya constituida en otro EM.

En el artculo 49 TFUE se declara la LE en trminos generales y se prohben las
restricciones a esta libertad, que se aplica tanto a personas fsicas como jurdicas.
Respecto de las personas jurdicas el Tratado nos remite al artculo 54 TFUE.

Lo que hace el artculo 54 es equiparar a las personas jurdicas con los mismos derechos
que las personas fsicas en el sentido de la LE. De este modo, lo que aporta la
nacionalidad a una persona fsica es la nacionalidad del EM al que pertenece y que se ha
explicado anteriormente, mientras que la nacionalidad de las sociedades se define en
funcin del EM en que este vlidamente constituida. Pero a efectos de la LE, las
personas jurdicas han de cumplir otro requisito, que su sede, administracin central o
actividad principal se encuentre dentro de la UE. El Tribunal reitera que la localizacin
de la sede, administracin central o actividad principal sirven para determinar el
ordenamiento jurdico al que quedan sujetas las sociedades.
12

Como ocurre en el resto de libertades, el LE esta sujeto a excepciones. Es jurisprudencia
reiterada que un EM est facultado para adoptar medidas destinadas a impedir que,
aprovechando las posibilidades creadas por el Tratado, algunos de sus nacionales
intenten evitar abusivamente la aplicacin de su legislacin nacional y que los
justiciables puedan invocar el Derecho de la UE de forma abusiva o fraudulenta
13
. Los
rganos jurisdiccionales nacionales pueden, en cada caso concreto, basndose en
elementos objetivos, tener en cuenta el comportamiento abusivo o fraudulento de las
personas afectadas a fin de denegarles, en su caso, el beneficio de las disposiciones de
Derecho de la UE invocadas, para ello deben tomar en consideracin igualmente los
objetivos perseguidos por las disposiciones comunitarias controvertidas.
14

12
Sentencia del Tribunal de Justicia de 27 de septiembre de 1988, Daily Mail, asunto 81/87, Recopilacin
de Jurisprudencia 1988 pgina 05483, Sentencia del Tribunal de Justicia de 9 de marzo de 1999, Centros ,
asunto C-212/97, Recopilacin de Jurisprudencia 1999 pgina I-01459, Sentencia del Tribunal de Justicia
(Gran Sala) de 16 de diciembre de 2008, Cartesio, asunto C-210/06, Recopilacin de Jurisprudencia 2008
pgina I-09641
13
Vanse entre otras, sentencias del Tribunal de Justicia de 3 de diciembre de 1974, Van Binsbergen,
33/74, Recopilacin de Jurisprudencia pgina 1299 (apartado 13), Sentencia de 3 de febrero de 1993,
Veronica Omroep Organisatie, C-148/91, Recopilacin de Jurisprudencia 1993 pgina I-00487.
14
Sentencia del Tribunal de Justicia de 2 de mayo de 1996, Paletta, Asunto C-206/94. Recopilacin de
Jurisprudencia 1996 pgina I-02357, apartado 25.
45
Para que estas restricciones sean consideradas no contrarias al Tratado han de cumplirse
ciertos requisitos, que se apliquen de manera no discriminatoria, que estn justificadas
por razones imperiosas de inters general, que sean adecuadas para garantizar la
realizacin del objetivo que persiguen y que no vayan ms all de lo necesario para
alcanzar dicho objetivo.
15

El Tribunal considera que a falta de armonizacin en materia de derecho de sociedades,
los nacionales pueden vlidamente elegir la legislacin que consideren mas beneficiosa
para su constitucin, aunque sean menos rigurosas que las de su EM y que por tanto,
pueden posteriormente abrir sucursales o filiales en otros EM en base a la LE.
16

Se han dado numerosos conflictos relativos a sociedades constituidas de conformidad
con una legislacin nacional, y que quieren trasladar su sede de direccin y su
administracin central a otro Estado miembro y conservar al mismo tiempo su
condicin de sociedades del Estado miembro con arreglo a cuya legislacin fueron
constituidas. El Tribunal ha aclarado que en estas situaciones se debe atender y respetar
lo que establezcan las legislaciones nacionales sobre la perdida de la personalidad
jurdica de cada EM.
17

La Libre Prestacin de Servicios tambien se aplica al trabajo por cuenta propia e
implica el derecho de cualquier nacional de un EM, profesional establecido en el
territorio de la UE, ha desplazarse a otro EM para realizar un acto aislado de su
actividad profesional en las mismas condiciones que los nacionales de dicho Estado.
Concretamente se aplica para:

a) Profesionales de un EM que se trasladen a otro EM para prestar un servicio (
siempre que el profesional europeo no esta instalado como profesional en un pas
tercero)
b) Ciudadanos de un EM que se trasladan a otro para recibir un servicio.
c) Supuestos en los que es nicamente el servicio el que se desplaza.

La LPS se proclama en el articulo 56 TFUE que establece que quedarn prohibidas las
restricciones a la libre prestacin de servicios dentro de la unin para los nacionales de los EM
establecidos en un EM que no sea el del destinatario de la prestacin.

Se ha de mencionar que el legislador europeo dict la Directiva 2006/123
18
(en lo sucesivo,
Directiva de servicios) relativa a la prestacin de servicios en el mercado interior.

15
Sentencia del Tribunal de Justicia de 31 de marzo de 1993, Kraus, C-19/92, Recopilacin de
Jurisprudencia pgina I-1663, apartado 32. AADIR CENTROS
16
Sentencia del Tribunal de Justicia de 9 de marzo de 1999, Centros , asunto C-212/97, Recopilacin de
Jurisprudencia 1999 pgina I-01459
17
Sentencia del Tribunal de Justicia de 27 de septiembre de 1988, Daily Mail, asunto 81/87, Recopilacin
de Jurisprudencia 1988 pgina 05483, Sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala) de 16 de diciembre
de 2008, Cartesio, asunto C-210/06, Recopilacin de Jurisprudencia 2008 pgina I-09641
18
Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006 , relativa a
los servicios en el mercado interior, DO L 376 de 27 de 12 de 2006
46
Las personas fsicas en la LPS son profesionales prestadores de servicios que estan establecidos
como tal en algun EM y personas jurdicas establecidas conforme al articulo 54 TFUE. Por
tanto, el mbito de aplicacin de ambas libertades (LE y LPS) son personas fsicas nacionales
de los EM y las personas jurdicas (sociedades mercantiles y civiles).

El Tribunal se ha pronunciado acerca de la extensin de la LPS respecto a nacionales de terceros
estados al cnyuge del nacional que disfrute de este derecho, siempre y cuando se pueda deducir
de otra legislacin de la Unin tal extensin, ya que el Tratado no dice nada al respecto.
19

Procede recordar que la libre prestacin de servicios, como principio fundamental del Tratado,
slo puede limitarse mediante normas justificadas por el inters general y que se apliquen a
cualquier persona o empresa que ejerza una actividad en el Estado de destino, en la medida en
que dicho inters no quede salvaguardado por las normas a las que est sujeto el prestador en el
Estado miembro en el que est establecido.
20

La diferencia entre ambas libertades, es que la LE presenta un carcter permanenete o
indefinido, traduciendose en la instalacin duradera del ciudadano o sociedad en otro EM,
quedando sometido al derecho del Estado al que se traslade. La LPS tiene un carcter no
permanente, sino temporal y por ende, no somete de manera permanete al derecho del EM de
acogida.

El Tribunal ha reconocido efecto directo a los articulos 45, 49 y 56, que se refieren
respectivamente a la libre circulacion de trabajadores, derecho de establecimiento y
libre prestacion de servicios.
21
Se aplica tanto para LPS como para LE y con carcter
horizontal a todos los sectores. Es el mayor impulso de la liberalizacin por cuenta
propia en la UE.

Teniendo en cuenta todo lo expuesto anteriormente, y conociendo la descricpcin bsica
de estas libertades, se entra a continuacin a valorar qu alternativa es ms favorable
para los intereses del cliente.

19
Sentencia del Tribunal de Justicia de 11 de julio de 2002, Carpenter, asunto C-60/00, Recopilacin de
Jurisprudencia 2002 pgina I-06279
20
Sentencia del Tribunal de Justicia de 26 de febrero de 1991, Comisin/Italia, C-180/89, Rec. p. I-709,
apartado 17, y Comisin/Grecia, C-198/89, Rec. p. I-727, apartado 18
21
Sentencia del Tribunal de Justicia de 15 de septiembre de 2005, Comisin contra Dinamarca, asunto
C-464/02, Recopilacin de Jurisprudencia 2005 pgina I-07929, Sentencia del Tribunal de Justicia de 18
de julio de 2007, Bayern, asunto C-212/05, Recopilacin de Jurisprudencia 2007 pgina I-06303 y
Sentencia del Tribunal de Justicia de 17 de enero de 2008, Comisin contra Alemania, asunto C-152/05,
Recopilacin de Jurisprudencia 2008 pgina I-00039

47

1.2. Anlisis de la opcin primera

Esta alternativa plantea el siguiente supuesto fctico, el Sr. Garca sigue residiendo en
Chicago y presta servicios a los EM desde all, con ayuda de su personal
estadounidense.

Ante esta situacin, hemos de analizar de manera distinta las repercusiones jurdicas
respecto al Sr. Garca, debido a que aunque no resida en la UE es nacional de uno de los
EM, Espaa. Y respecto al personal estadounidense, ya que no son nacionales europeos
ni residen alli.

En este contexto, nos movemos en en el mbito del trabajo por cuenta propia, por tanto,
excluimos la posibilidad de que el Sr. Garca ejerza el derecho a la libre circulacin de
trabajadores.

Por tanto, en esta alternativa no se producira ningn desplazamiento efectivo a
territorio de la UE ni por parte del Sr. Garca ni por parte de su personal.
Siendo as, estariamos hablando de la hipotetica prestacin de servicios sea cual fuere la
forma, siempre y cuando se excluya el desplazamiento fsico de personas, lo cual nos
lleva a pensar en la prestacin de un servicio por ejemplo a travs de internet o via
telefnica. Esta hiptesis no plantea ningn conflicto de derecho de la UE.

Este servicio, al entrar en la UE estaria gravado por la tarifa exterior comun, art 31
TFUE.

Tambin se entiende que en este supuesto, se pretende llevar a cabo actividades de
caracter temporal. Dado que prestar servicios permanentemente, sin presencia fsica, a
priori no tiene sentido teniendo en cuenta la naturaleza de la prestacin. Y es por ello
que se valora en primer lugar la posibilidad de aplicar la Libre prestacin de servicios,
dado el carcter temporal de la prestacin del servicio.

En primer lugar, se debe sealar que en este supuesto queda excluida de toda aplicacin
el derecho a la libre prestacin de servicios, ya que tanto en el articulo 45 TFUE como
en el articulo 2 de la Directiva de servicios, se requiere como requisito previo para el
ejercicio del mismo, que el prestador del servicio este establecido en un Estado
miembro de la UE. Por ello, al estar establecido en Chicago, no podra disfrutar el Sr.
Garca de tal beneficio.

Respecto a la libertad de establecimiento, el Sr. Garca puede ejercer el derecho a
establecerse como profesional autnomo desde Chicago. Pero no es una opcin viable,
ya que ejercer este tipo de actividad de manera permanente sin presencia fsica es en
cierto grado dificilmente imaginable. Pero en el supuesto de que la naturaleza de la
prestacin lo permitiera, en virtud del derecho de establecimiento, un nacional de un
EM puede como profesional autnomo o por cuenta propia, ejercer una actividad
econmica con carcter real y efectivo en el territorio de otros EM.

Ademas el articulo 14.1.b de la Directiva de servicios, prohibe que los estados
establezcan requisitos relativos a la residencia en el territorio nacional del prestador o su
personal, para poder ejercer actividades economicas a los titulares del derecho de
48
establecimiento. Tambien se prohiben requisitos basados en la nacionalidad del
prestador o su personal.

Pero no podria ejercer este derecho desde el seno de la sociedad que tiene domiciliada
en Chicago, ya que para que las personas jurdicas puedan ejercer el derecho de
establecimiento, es necesario que esten constituidas conforme al articulo 54 TFUE, es
decir que la sociedad este constituida conforme la legislacin de un EM y que se
cumplan alguno de los requisitos siguientes, que la sede, administracion central o centro
de actividad esten en uno de los EM. Y dado que esto no es as, la sociedad no goza de
derecho de establecimiento.

Respecto al personal estadounidense, no gozan de ninguna libertad conforme al derecho
de la Unin. El articulo 56 excluye del ambito personal de este derecho a los no
nacionales. Y del mismo modo, la libertad de establecimiento es para los nacionales.

Es conveniente sealar que actualmente existen negociaciones entre las instituciones de
la UE y Estados Unidos, para la armonizacin del acceso a ambos mercados en igualdad
de condiciones, y ms especficamente, respecto de la prestacin de servicios entre los
pases integrantes de la UE y los EEUU. Tal propuesta comenz a negociarse en Julio
del 2013 por lo que aun no es posible su aplicacin ya que no existe como tal, el que
ser el TTIP (Transatlantic Trade and Investment Partnership). Pero de entrar en vigor
en un futuro cercano debera examinarse la opcin de su posible aplicacin.

Por todo ello, esta opcin no es la mas adecuada teniendo en cuenta que no ofrece
practicamente ningn derecho en virtud del ordenamiento juridico de la Unin. Se entra
a valorar a continuacin la segunda alternativa.

1.3. Anlisis de la opcin segunda

El supuesto fctico que plantea esta alternativa es siguiente. Se pretende crear una
sociedad en Dubln, Irlanda, debido principalmente a motivos fiscales. A continuacin
se llevara a cabo la apertura de una fillial de dicha sociedad en Espaa, y adems se
pretende dar servicio en otros Estados miembros, como Francia y Reino Unido, dnde
existen potenciales clientes. Para poder ofrecer los servicios de asesora se pretende
desplazar a personal estadounidense. Y el Sr, Garca se plantea la opcin de residir en
Dubln.

Esta alternativa ofrece mayores garantas, ya que al entrar en territorio de la Unin, este
podr disfrutar de las libertades y derechos que le confiere el derecho de la UE.

1.3.1 La constitucin de una Sociedad en Dubln

Respecto a la constitucin de una sociedad en Dubln, el Sr. Garcia puede ejercer el
derecho de establecimiento proclamado en el articulo 49 TFUE, ya que es una persona
fsica nacional de uno de los EM (Espaa). El citado precepto otorga a las personas
49
fsicas nacionales de cualquier EM, la facultad de constituir sociedades, en las mismas
condiciones que para los nacionales del EM de acogida (Irlanda).

Por tanto, en virtud del derecho de establecimeinto, el Sr. Garca puede constituir una
sociedad en Dubln. Pero se han de cumplir los requisitos de constitucin de una
sociedad en virtud de la ley irlandesa para que sta quede vlidamente constituida. En
este caso los requisitos se establecen en la ley Companies Act 1963.

En Irlanda hay tres tipos de sociedades capitalistas, Public Limited Companies
(Sociedad Annima), Private Limited Companies (Sociedad Limitada) y Unlimited
Companies. Se tendr que elegir un tipo social y cumplir los requistos de constitucin
de cada tipo social.

Las sociedades limitades son las ms habituales. Deben indicar en su nombre "limited"
o "LTD". El nmero de socios debe ser como mnimo 1 y como mximo 99. Est
restringido el derecho de los socios para transferir acciones y se prohbe cualquier
invitacin a una suscripcin pblica.

Las sociedades annimas se diferencian de las anteriores en que las acciones pueden
transferirse libremente, no existe un mximo de socios y s un mnimo de 7 y se le
aplican requisitos adicionales de informacin y capital (mnimo de capital emitido de
38.092 euros). Deben incluir en su nombre "PLC". Sus acciones pueden cotizar en
Bolsa.

Frente a ellas, las sociedades de responsabilidad ilimitada aunque suponen un mayor
riesgo para los inversores, presentan las siguientes ventajas: pueden reducir su capital
sin recurso a los tribunales y no estn obligadas a presentar sus cuentas anuales en la
Company Registration Office (CRO) si alguno de sus miembros es un individuo o una
compaa de responsabilidad ilimitada.

Si se constituye una empresa en Irlanda, es obligatorio contar con un mnimo de dos
directores y uno de ellos debe ser residente en Irlanda o depositar una fianza por valor
de 25.394,76 euros. Toda la documentacin, incluido el formulario de registro, el
Memorndum y los Estatutos Sociales deben depositarse en la CRO. Puedeconstituirse
una compaa en 10 das laborales si se usa un formulario estndar para el
Memorndum y los Estatutos Sociales.

1.3.2. La apertura de una filial en Espaa

Una vez este vlidamente constituida la Sociedad en Dubln, en virtud del derecho de
establecimiento, se podra abrir una filial en Espaa. En este caso, el sujeto titular del
derecho de establecimiento puede ser tanto el Sr. Garcia dada su condicin de nacional
de un EM o la Sociedad de Dubln, ya que este derecho alcanza tanto a personas fsicas
como a personas jurdicas.

Si lo hace la persona jurdica, sta actua en virtud del articulo 49 TFUE en relacin con
el articulo 54 TFUE.
Este ltimo precepto enuncia las circunstancias en las que una persona jurdica goza de
este derecho, esto es, cuando las sociedades esten constituidas conforme a la legislacin
50
de un EM, en este caso Dubln, y que adems se cumpla alguno de los siguientes
requisitos, que la sede social, administracin central o centro de actividad se encuentre
dentro de la unin. En este caso, la Sede social se encuentra en Dubln.

En ningn caso, la Sociedad que reside en Chicago es titular del derecho de
establecimiento, sino que la sociedad de Dubln ostenta esa facultad, al mrgen de la de
Chicago. De este modo, el Sr. Garca ostenta la condicin de socio de ambas
sociedades.

1.3.3. La posibilidad del Sr. Garcia de residir en Dubln

El Sr. Garca es nacional de uno de los EM, por tanto goza del derecho de residir y
circular libremente en el territorio de la UE , es decir goza del derecho de libre
circulacin de personas fsicas en virtud del articulo 20 TFUE. Este derecho confiere a
sus titulares los derechos que se enunciaron anteriormente, cuando se explica tal
libertad.

El hecho de ostentar la nacionalidad Espaola, le otorga el estatuto de la Ciudadana
Europea. Pero como se advirti la poltica de inmigracin es competencia de los EM,
por tanto, Irlanda, tiene el derecho a decidir sobre quin entra o sale de su territorio,
siempre y cuando se respete el ordenamiento jurdico de la Unin. Como principio
general, Irlanda no puede prohibir la residencia por razones de nacionalidad, en base al
principio de no discriminacin enunciado en el articulo 18 TFUE.
La facultad que se reservan los EM consiste bsicamente en decidir acerca de cmo se
obtiene o se pierde la nacionalidad en los respectivos territorios y ante esto, existe
respeto absoluto por parte de la Unin.

Pero en virtud de la libre circulacin de personas que otorga el Tratado directamente al
Sr. Garca, ste puede residir en Dubln. Ahora bien, para que obtenga la residencia
permanente se deben dar los requisitos y circunstancias que se regulan en el derecho
derivado. Se trata de los requistos enunciados en la Directiva 2004/38 relativa al
derecho de los ciudadanos a residir y circular libremente en el territorio de los EM,
mencionada anteriormente. Y este derecho se extiende a los miembros de su familia.

Es necesario advertir en este punto, que Irlanda no es parte del acuerdo Schenguen .
El espacio y la cooperacin Schengen se basan en el Tratado Schengen de 1985.
Representa un territorio donde est garantizada la libre circulacin de las personas.

Los Estados firmantes de este acuerdo, no representan en su totalidad paises miembros
de la Unin Europea y viceversa. Esto es as porque o bien no deseaban suprimir los
controles en sus fronteras, o bien porque no renen todava las condiciones requeridas
para aplicar el acervo Schengen.
De este modo, Reino Unido e Irlanda no son actualmente participes de la totalidad del
convenio. Los Estados que firmaron el Tratado han suprimido todas las fronteras
interiores y en su lugar han establecido una nica frontera exterior.

Dentro de este espacio se aplican procedimientos y normas comunes en lo referente a
los visados para estancias cortas, las solicitudes de asilo y los controles fronterizos. Al
mismo tiempo, se han intensificado la cooperacin y la coordinacin entre los servicios
policiales y las autoridades judiciales para garantizar la seguridad dentro del espacio
51
Schengen. La cooperacin Schengen se integr en el Derecho de la Unin Europea por
el Tratado de msterdam.

De acuerdo con el protocolo adjunto al Tratado de msterdam, Irlanda y el Reino
Unido pueden participar en la totalidad o en parte de las disposiciones del acervo de
Schengen despus de una votacin unnime en el Consejo de los Estados parte en los
acuerdos y del representante del Gobierno del Estado de que se trate.

En junio de 2000, Irlanda pidi participar en algunas disposiciones del acervo de
Schengen (cooperacin policial y judicial en materia penal, lucha contra los
estupefacientes y SIS.). El Consejo accedi a esta peticin mediante su Decisin
2002/192 y 2004/926.

Pese a esto, el Sr. Garca puede residir all. Para obtener la residencia permanente, debe
cumplir con los requisitos de la Directiva relativa a la libre circulacion de personas. De
este modo, segn los articulos 6 y siguientes del mismo cuerpo legal, podr residir
libremente en Irlanda durante tres meses, con el nico requisito de poseer un
documento nacional de identidad espaol o pasaporte vlidos.

Pasados esos tres meses, podr continuar residiendo all, siempre y cuando, poseea el
documento de identidad citado en el prrafo anterior y ademas ha de cumplir dos
requisitos. Estos son, ser trabajador por cuenta ajena o cuenta propia en el EM de
acogida y acreditar que dispone de recursos econmicos suficientes, en el sentido de no
ser una carga para el EM de acogida o tener una pensin mnima de Seguridad Social y
adems debe poseer un seguro mdico. El EM de acogida puede exigir el registro de
esta situacin.

Una vez transcurridos 5 aos, se adquiere el estatus de residencia permanente en los
trminos del articulo 16 y ss. de la Directiva.

Por otro lado, ante la situacin del Sr. Garca, y en el supuesto de que sea trabajador de
la sociedad en Dubln, o en cualqier otro empleo, estara ejerciendo a la vez el Derecho
a la libre circulacin de Trabajadores del articulo 45 TFUE, que contempla los derechos
explicados anteriormente y siempre que concurran los requisitos para su aplicacin.

Respecto a la posibilidad del personal Estadounidense de residir en Irlanda, hay que
sealar que stos no gozan de la misma libertad, ya que no son nacionales de ningn
EM de la Unin y por ende no gozan de las libertades que les confiere el ordenamiento
jurdico de la UE.

Por tanto, para poder residir en Irlanda, ya que van a tener que residir all, ya que van a
ser empleados de la sociedad en Dubln, estos se tienen que acoger a lo que digan las
normas internas de Irlanda sobre residencia de nacionales de terceros pases distintos a
los EM de la UE.

Normalmente este tipo de ciudadanos que no pertenecen a la UE, debern tener una
persona que los emplee en Irlanda y que solicite para ellos un permiso de trabajo.
Solamente cuando este permiso haya sido concedido, podr solicitar un visado de
trabajo para entrar en Irlanda. Las personas que dispongan de la formacin necesaria y
que hayan recibido una oferta de trabajo en Irlanda podrn solicitar directamente a una
52
Embajada de Irlanda un visado o autorizacin de trabajo. Por tanto, parece probable
que si los trabajadores estadounidenses cumplen con los requistos que exije Irlanda y
tienen un contrato de trabajo con la sociedad, van a poder residir en Dubln.

Sin embargo, actualmente Irlanda posee una red muy extensa de convenios sobre
inmigracin dado que no es miembro del acervo Schenguen. Entre estos Tratados se
encuentra EEUU, pas con el que histricamente Irlanda mantiene buenas relaciones.
Tal es as, que a los ciudadanos estadounidenses no se les exige visado para residir en
Irlanda.
22

1.3.4. La posibilidad de prestar servicios en otros Estados Miembros Francia y UK

Dado que el Sr. Garca estima que tanto en Francia como en Reino Unido tiene muchos
potenciales clientes, nos pregunta que puede hacer para prestar los servicios en otros
EM. Esta situacin se va a analizar desde tres perspectivas diferentes, el Sr. Garca, la
sociedad establecida en Dubln y el personal estadounidense.

En esta situacin se est ante el ejercicio del Derecho a la libre prestacin de servicios,
proclamado por el articulo 56 TFUE. Este derecho se confiere unicamente a las
personas fsicas nacionales de los EM que estn establecidos en un EM que no sea el del
destinatario de la prestacin.

Por tanto, en virtud de esta libertad, el Sr. Garca puede prestar servicios en otros EM,
como profesional por cuenta ajena, al mrgen de la sociedad establecida en Dubln,
siempre y cuando este establecido como tal en otro EM que no sea el destinatario del
servicio.

Este derecho se desarrolla en el articulo 16 de la Directiva de Servicios, que prohibe el
acceso al ejercicio de este derecho en base a criterios discriminatorios por razn de
nacionalidad, asi como otros criterios que puedan obstaculizar el ejercicio efectivo de
este derecho.

Sin embargo, el prrafo segundo del articulo 56 menciona que el legislador europeo se
reserva la facultad de extender esta libertad a prestadores de servicios que no sean
nacionales. Pero a da de hoy no se tiene constancia de que esto haya ocurrido. Por
tanto, a priori parece que el personal Estadounidense no puede prestar servicios por su
cuenta en otros EM, ya que no son nacionales europeos.

Ademas, el articulo 17 de la Directiva de Servicios, proclama que los EM se reservan la
facultad de exigir un visado o permiso de residencia o la obligacin de presentarse ante
las autoridades nacionales, para a los nacionales de terceros Estados que no sean parte
del convenio Schenguen.

22
En este sentido ver,
http://www.citizensinformation.ie/en/moving_country/moving_to_ireland/coming_to_live_in_ireland/vis
a_requirements_for_entering_ireland.html, y Agreement between the Government of the United Kingdom
of Great Britain and Northern Ireland and the Government of the United States of America for the
Sharing of Visa, Immigration, and Nationality Information of 18 April 2013
53
Sin embargo, los sujetos que pueden gozar del derecho de a la libre prestacin de
servicios del articulo 56 TFUE son tanto personas fsicas como jurdicas, pero estas
deben estar establecidas dentro de la Unin. Y las personas fsicas deben ser nacionales
de algun EM
23
. Esto implica que la libre prestacin de servicios aplica solo para
nacionales establecidos en la UE o para sociedades que esten constitudas bajo las leyes
de algn EM y cuya sede social, administracin central o centro de actividad principal
esten establecidas en la UE.
24

Si solamente el domicilio social esta establecido en la UE, es necesario ademas que
exista un vinculo real y continuo con la economia de un EM, distinto al de la
nacionalidad. Si esto no ocurre, no existe el derecho a la libre prestacin de servicios.
25

En nuestro caso, al existir un vinculo prexixstente y permanente con la economia de un
EM (Irlanda) siempre que se presten all servicios con carcter permanente, tanto el Sr.
Garcia como la sociedad, pueden prestar servicios de manera temporal en otros Estados
Miembros. Esto no implica que los trabajadores estadounidenses presten servicios por
su propia cuenta, sino como trabajadores de la Sociedad establecida en Dubln.

En este sentido, en virtud de la Jurisprudencia Vander Elst,
26
los trabajadores
estadounidendes van a poder prestar servicios en otro EM distinto en el que esten
empleados siempre y cuando se cumplan las condiciones en esta sentencia establecidas
y en la Jurisprudencia que la desarrolla, beneficiendose de esta libertad a travs de la
libre prestacin de servicios concedida en virtud del Tratado a la sociedad irlandesa,
siempre y cuando mantengan una relacin laboral con sta.

El Tribunal establece que el personal de una empresa establecida en un Estado miembro
que es enviado temporalmente a otro Estado miembro para realizar prestaciones de
servicios no pretende en modo alguno acceder al mercado laboral de este segundo
Estado, ya que vuelve a su pas de origen o de residencia despus de haber concluido su
misin.
27
Y proclama la prohibicin de que un Estado miembro obligue a las empresas
que, establecidas en otro Estado miembro, presten servicios en su territorio empleando
de modo regular y habitual nacionales de Estados terceros, a obtener, para estos
trabajadores, un permiso de trabajo expedido por un organismo nacional de inmigracin
y a pagar algn cann.

El Tribunal ha reiterado este Jurispredencia en una sentencia reciente, reconociendo a
los Estados miembros la facultad de comprobar la observancia de las disposiciones
nacionales y de la UE en materia de prestacin de servicios. Igualmente ha admitido las
medidas de control que sean necesarias para comprobar el respeto de las exigencias
justificadas por razones de inters general, pero que esos controles deben respetar los

23
Sentencia del Tribunal de Justicia de 3 de diciembre de 1974, Asunto 33-74, Recopilacin de

24
The general programme on freedom to establisment (1961)
25
Sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala) de 3 de octubre de 2006, Asunto C-452/04, Recopilacin
de Jurisprudencia 2006 pgina I-09521
26
Sentencia del Tribunal de Justicia de 9 de agosto de 1994, Vander Elst , asunto C-43/93, Recopilacin
de Jurisprudencia 1994 pgina I-03803
27
sentencia de 27 de marzo de 1990, Rush Portuguesa, C-113/89, Rec. p. I-1417
54
lmites impuestos por el Derecho de la UE y no convertir en ilusoria la libertad de
prestacin de servicios.
28

Por tanto, ni en Francia ni en Reino Unido se va a poder prohibir que el personal
estadounidense preste servicios en sus territorios de manera temporal, y no podran
imponerles controles o autorizaciones excesivas para ello, ni tampoco exigirles que
hayan trabajado durante periodo de tiempo excesivo para la compaa que presta el
servicio.

Cosa distinta es el concepto de la temporalidad de la prestacin, que es criterio
diferenciador entre la LPS y el LE. El Tribunal ha establecido que determinadoes
servicios que requieren un periodo largo de prestacin, incluso aos, no significa que el
articulo 56 TFUE no se aplique.
29

Puede ocurrir que las empresas decidan establecerse en un Estado, pero que en realidad
toda o la mayor parte de su actividad se centralice en otros EM, con el propsito de
evadir la legislacin de estos ltimos. (teoria del abuso/evasin). El Tribunal ha
establecido que en estos casos, las sociedades no gozan de la libre prestacion de
servicios en otros EM, sino del Libre establecimeinto en su lugar.
30

En estos supuestos, el Tribunal afirma que deben aplicarse las normas internas de los
EM en los que se este llevando a cabo esa prestacin distinta del lugar donde esten
establecidos.

Estos casos en los que se descubierto un efectivo objetivo de eludir las legislaciones han
sido relativamente raros y que el hecho de que una sociedad no ejerza ninguna actividad
en el Estado miembro en que tiene su domicilio social y desarrolle sus actividades
nicamente en el Estado miembro de su sucursal no es suficiente para demostrar la
existencia de un comportamiento abusivo y fraudulento que permita a este ltimo
Estado miembro denegar a dicha sociedad que se beneficie de las disposiciones de la
UE relativas al Derecho de establecimiento.
31

2. Sobre el rgimen fiscal

2.1. Introduccin

En este punto, se va a centrar la atencin en la estructura fiscal que el Sr. Garca tiene
previsto instaurar en el supuesto de la segunda opcin, ya que hemos descalificado la
opcin primera como viable.

El motivo por el que se quiere instaurar la sociedad en Irlanda, es basicamente por
motivos fiscales, dado que el Impuesto sobre sociedades anlago en este pas impone un

28
Sentencia del Tribunal de Justicia de 19 de enero de 2006, Comisin contra Alemania, asunto C-
244/04, Recopilacin de Jurisprudencia 2006 pgina I-00885

29
Sentencia del Tribunal de Justicia de 11 de diciembre de 2003.
Bruno Schnitzer, Asunto C-215/01, Recopilacin de Jurisprudencia 2003 pgina I-14847
30
Asuntos 33/74, 205/84, ya citados.
31
Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Segunda) de 10 de julio de 1986, Segers ,
Asunto 79/85, Recopilacin de Jurisprudencia 1986 pgina 02375y Sentencia Centros (citada
anteriormente)
55
tipo impositivo ms bajo que en el resto de paises de la Unin. Este impuesto es
conocido como corporate tax.

Existen ventajas fiscales que incentiviza a Grupos o Sociedades para contemplar la
implantacin en Irlanda. Sin embargo, una sociedad sin presencia, ni administradores
residentes puede aprovechar el tipo de 12,5% de impuestos. No es paraso fiscal, pero
tiene una red de convenios de doble imposicin importante.

Para ingresos generados fuera de Irlanda, el tipo puede ser de 25% pero desgravados por
doble imposicin. Incluso los ingresos generados en los primeros aos de la sociedad
pueden ser exentos a impuestos.

Hemos de recordar, como se ha explicado anteriormente, que aunque perfectamente
vlido que las sociedades en virtud del derecho de establecimiento, elijan el Estado
miembro en que desean instaurarse, no puede exitir como nico motivo la evasion o
alusin fiscal, ya que esto es contrario al articulo 49 TFUE. Y que debe existir una
actividad real y continua en Irlanda si pretenden dar servicios a otros paises de la UE.

Ahora bien, contituir una filial en Espaa no es otra cosa que constituir una sociedad en
Espaa. Se trata de la creacin de una sociedad mercantil de acuerdo con las normas
espaolas, con aportacin del capital por parte de una empresa matriz domiciliada en el
extranjero, siendo una persona jurdica independiente, con personalidad jurdica propia
distinta de la matriz. Las filiales, aunque son sociedades con capital extranjero, son
consideradas como residentes a todos los efectos. Para que este vlidamente constituida
deber constituirse en funcin a la legislacin espaola, en este caso, si fuera una
sociedad capitalista, que es lo mas normal, conforme a la Ley de Sociedades de Capital.

Tales como (Acuerdo de la sociedad matriz, Solicitud del nombre de la filial,
Constitucin en cualquier entidad de crdito del deposito bancario (capital social) ,
Firma de la escritura publica de constitucin, Obtencin del Nmero de Identificacin
Fiscal (NIF) provisional, Liquidacin del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y
Actos Jurdicos Documentados, Inscripcin en el Registro Mercantil, Solicitud del
Nmero de Identificacin Fiscal definitivo, Declaracin en el Registro de Inversiones
Extranjeras ... )

Esta filial espaola estar sujeta al Impuesto sobre sociedades como cualquier otra
sociedad espaola.

Fiscalmente, la filial se encuentra sometida a las leyes fiscales del Estado de residencia,
en este caso, Espaa, por lo que adems puede acogerse a los beneficios fiscales
aplicables a las empresas de reducida dimensin, en su caso.

En el supuesto de que la sociedad matriz decida no crear una filial en Espaa, sino que
simplemente presten servicios de manera temporal, la tributacin de esos servicios se
regir por lo que establezca la ley del impuesto sobre la Renta de los no residentes.
En este supuesto, podra tributar con Establecimiento permanete (EP) que es
practicamente igual a la tributacin del IS. O tributar sin EP.

Se entiende que una persona opera mediante establecimiento permanente en territorio
espaol, cuando por cualquier ttulo disponga en el mismo, de forma continuada o
56
habitual, de instalaciones o lugares de trabajo de cualquier ndole, en los que realice
toda o parte de su actividad, o acte en l por medio de un agente autorizado para
contratar, en nombre y por cuenta del no residente, que ejerza con habitualidad dichos
poderes.

Conforme a lo previsto en los Convenios de doble imposicin suscritos por Espaa, una
renta empresarial obtenida por un no residente solo ser gravada en Espaa si existe un
Establecimiento Permanente situado en Espaa al que atribuir esta renta, de lo contrario,
esta renta empresarial no ser gravada en Espaa.

Sin perjuicio de lo que se establezca en el convenio de doble imposicin en esta materia
entre Irlanda y Espaa (Convenio entre Espaa y el Reino Unido de Gran Bretaa e
Irlanda del Norte para evitar la doble imposicin y prevenir la evasin fiscal en materia
de Impuestos sobre la Renta y sobre el Patrimonio, hecho en Londres el 21 de octubre
de 1975).

2.2. Sobre los Impuestos directos y beneficios fiscales de la filial en Espaa y la
discriminacin

Son numerosos los asuntos que ha resuelto el Tribunal, en relacin con restricciones o
desventajas impuestas por los Estados a las sociedades o los empleados de estas como
en el asunto Segers
32
cuando el domicilio social de estas compaas se encontraba en
otro Estado Miembro.

Sin embargo, hay otra serie de casos en los que existan restricciones, particularmente,
restricciones fiscales impuestas por los Estados a las empresas cuyo domicilio social se
encontraba dentro de su territorio, pero que tenan filiales o sucursales en otros EM. La
compatibilidad de estas normas con el derecho de la UE ha generado una abundante
Jurisprudencia ante el TJUE.

En el asunto Comisin contra Francia
33
el Tribunal establece que respecto a las
sociedades, que el domicilio sirve para determinar, a semejanza de la nacionalidad de
las personas fsicas, su sujecin al ordenamiento jurdico de un Estado.

En el asunto Commerzbank
34
el Tribunal reitera lo establecido en en el asunto citado en
el prrafo anterior, de modo que, proclama que la libertad de establecimiento, que se
reconoce a los nacionales de otro Estado miembro y que implica para ellos el acceso a
las actividades por cuenta propia y su ejercicio en las mismas condiciones que las
definidas por la legislacin del Estado miembro respecto al establecimiento de sus
propios nacionales, comprende para las sociedades constituidas con arreglo a la
legislacin de un Estado miembro y que tengan su domicilio estatutario, su

32
Asunto Segers, ya citado 79/85
33
Sentencia del Tribunal de Justicia de 28 de enero de 1986, Asunto 270/83, Recopilacin de
34
Sentencia del Tribunal de Justicia de 9 de junio de 1992, Jean Lestelle contra Comisin, Asunto C-
30/91 P, Recopilacin de Jurisprudencia 1992 pgina I-03755, Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de
julio de 1998, Colmer, Asunto C-264/96, Recopilacin de Jurisprudencia 1998 pgina I-04695 y
Sentencia del Tribunal de Justicia de 21 de septiembre de 1999, Saint-Gobain, asunto C-307/97,

57
administracin central o su centro de actividad principal en el interior de la UE, el
derecho de ejercer su actividad en el Estado miembro de que se trate por medio de una
sucursal o agencia. El domicilio de estas sociedades sirve para determinar, a semejanza
de la nacionalidad de las personas fsicas, su sujecin al ordenamiento jurdico de un
Estado. Admitir que el Estado miembro donde se encuentra el establecimiento pueda
aplicar libremente un trato diferente, por la nica razn de que el domicilio de una
sociedad se halle en otro Estado miembro, privara de su contenido al articulo 49.

De la jurisprudencia del Tribunal
35
se desprende que las normas sobre igualdad de trato
no slo prohben las discriminaciones manifiestas basadas en la nacionalidad, o el
domicilio social por lo que respecta a las sociedades, sino tambin cualquier otra forma
encubierta de discriminacin que, aplicando otros criterios de distincin, conduzca, de
hecho, al mismo resultado.

Por tanto, las normativas fiscales de los EM que traten de un modo diferente a
sucursales o filiales que se encuentren en territorio nacional pero cuyo domicilio social
se encuentre en el territorio de otro EM, respecto de la sociedades que efectivamente si
tengan el domicilio en esos EM, es contrario al articulo 49.

Sin embargo, la falta de armonizacin en esta materia, y teniendo en cuenta el riesgo de
que las sociedades eludan la fiscalidad, estas normativas restrictiva pueden estar
justificadas.
36
Por ello el TJUE ha admitido en algunas circunstancias estas
restricciones.

Como en el asunto Futura
37
, exista una normativa que supedita la compensacin de
prdidas anteriores, solicitada por un sujeto pasivo que tiene una sucursal en su
territorio sin haber establecido en l su residencia, al requisito de que, durante el
ejercicio en el que sufri dichas prdidas, haya llevado y conservado en el referido
Estado una contabilidad relativa a las actividades ejercidas en l que sea conforme a las
normas nacionales vigentes en la materia. El Tribunal declara que esto es contrario a la
libertad de establecimiento, en el sentido de que las obliga a llevar y a conservar en el
lugar en que est situada la sucursal, adems de su propia contabilidad que debe ser
conforme a las normas tributarias vigentes en el Estado miembro en que tenga su
domicilio social, una contabilidad separada para las actividades de dicha sucursal con
arreglo a las normas tributarias aplicables en el Estado miembro en que est situada esta
ltima.
Sin embargo, dicho requisito puede estar justificado por la razn imperiosa de inters
general, en este caso el EM puede exigir que el sujeto pasivo no residente demuestre, de
manera clara y precisa, que el importe de las prdidas que afirma haber sufrido coincide,
con arreglo a las normas nacionales relativas al clculo de los rendimientos y de las
prdidas vigentes durante el ejercicio de referencia, con el importe de las prdidas
realmente sufridas por l en dicho Estado.

35
Sentencia de 12 de febrero de 1974, Sotgiu, asunto 152/73, Rec. p. 153
36
Sentencia del Tribunal de Justicia de 13 de julio de 1993., Commerzbank, Asunto C-330/91,
37
asunto C-250/95
58
Ahora bien, estas restricciones tienen que cumplir con el criterio de proporcionalidad,
establecido en Cassis de Dijon
38
que hasta el momento, era la primera vez que se
aplicaba este criterio.

En los ltimo aos ha crecido la jurisprudencia en esta materia, incluyndose casos de
grandes compaas como Marks and Spencer y Cadbury Schweppes
39
, en los que el
Tribunal a aclarado el alcance y mbito de aplicacin del articulo 49 en relacin con la
fiscalidad corporativa en situaciones transnacionales en materias como crditos fiscales,
deducibilidad de las prdidas o tributacin de dividendos aplicados a empresas situadas
en varios EM.

El Tribunal ha establecido que mientras los EM traten en determinadas circunstancias, a
las empresas residentes de manera distinta a las no residentes, o a las empresas
residentes con filiales no residentes de manera distinta a las empresas con filiales
residentes, o traten de manera distinta a los dividendos de fuente extranjera respecto a
los de fuente interna, en la medida en que la tributacin directa este involucrada,
siempre tienen que estar sujetos al requisito de acreditar que las medidas son adecuadas
y proporcionadas. El tribunal ha aceptado como vlidos las justificaciones basadas en
prevencin de la elusin fiscal o prevencin de que las compaas de beneficien dos
veces de la desgravacin fiscal.

De forma clara y muy relevante para el caso del Sr Garca cabe citar la sentencia Royal
Bank of Scotland y otras que all se citan
40
en lo que se refiere a la discriminacin en
beneficios fiscales.
41
. El Tribunal reitera que a pesar de que los no residentes puedan
tener diferentes situaciones personales, familiares y de capacidad contributiva, no es
criterio suficiente para aplicar beneficios fiscales de manera distinta nicamente por
cuestin de residencia, Efectivamente, es jurisprudencia reiterada que la
discriminacin consiste en la aplicacin de normas distintas a situaciones comparables
o bien en la aplicacin de la misma norma a situaciones diferentes Por lo que se
refiere a la fiscalidad directa, el Tribunal de Justicia ha admitido, en asuntos relativos
a la tributacin de las rentas de las personas fsicas, que la situacin de los residentes y
la de los no residentes en un Estado determinado no son, por lo general, comparables,
ya que presentan diferencias objetivas tanto desde el punto de vista de la fuente de los
rendimientos, como desde el punto de vista de la capacidad contributiva personal o de
la consideracin de la situacin personal y familiar. Sin embargo, el Tribunal de
Justicia ha precisado que, en el caso de una ventaja fiscal de la que se exclua a los no
residentes, una diferencia de trato entre estos dos grupos de sujetos pasivos poda
calificarse de discriminacin en el sentido del Tratado, puesto que no exista ninguna
diferencia de situacin objetiva que pudiera justificar una diferencia de trato en este
punto entre ambas categoras de sujetos pasivos.

2.3. Trato de los dividendos Filial Matriz

38
asunto cassis de dijon
39
asuntos c-446/03 y 196/04
40
sentencias Schumacker ; Wielockx, p.17 y Asscherp.40

59
Cuando la filial reparta dividendos a los socios, que ser la sociedad extranjera en
Dubln, se tratar de dividendos obtenidos por sociedades no residentes, que debern
pagar impuestos con carcter general en el EM de la filial .

Para cuantificar la cuanta del impuesto a ingresar, haremos las siguientes
comprobaciones;

1. Existencia de Convenio para evitar la doble imposicin, firmado por los
dos estados implicados; el convenio nos dir la cuanta de la retencin que
procede aplicar (los Convenios firmados por Espaa establecen una retencin
entre un 5% a un 15%).
2. Inexistencia de Convenio: en caso de inexistencia de Convenio, la
legislacin fiscal interna del pas de residencia determinara el tipo fijo para los
dividendos obtenidos por los no residentes, que en el caso de Espaa ser de un
19% de retencin. (21% durante 2012 y 2013)
3. Directivas de la Unin Europea: tratndose de matrices y filiales de
Estados miembros de la Unin Europea se aplica la Directiva 2011/96, por la
que se suprime la retencin por el pago de dividendos a la matriz.

Llegados a este punto, se ha de examinar la Directiva 2011/96
42
relativa al rgimen
fiscal comn aplicable a las sociedades matrices y filiales de Estados miembros
diferentes. (en lo sucesivo, Directiva Matriz/filial)

Esta directiva se aprob con la finalidad de establecer en el mbito de la Unin Europea,
para los grupos de sociedades de los diferentes Estados miembros, unas condiciones
anlogas a las de un mercado interior, y as evitar que disposiciones fiscales de los
Estados miembros pudiesen dificultar o restringir su buen funcionamiento. La
Directiva matriz/filial establece la neutralidad fiscal en el reparto de dividendos de
una filial a su matriz. Dicha neutralidad fiscal debe producirse tanto como consecuencia
de la no tributacin del dividendo percibido por la matriz, como eximiendo de retencin
en origen la distribucin del dividendo que se realice. Por otro lado, el mbito de la
neutralidad fiscal ha sido ampliado al pago de beneficios a un establecimiento
permanente de una sociedad matriz y la percepcin de dichos beneficios por dicho
establecimiento permanente, en virtud de la modificacin introducida en la Directiva
matriz/filial por la Directiva 2003/123/CE.

La citada Directiva conviene en su Artculo 2(a) que los dividendos pagados por la filial
a la matriz quedarn exentos de tributacin siempre y cuando la matriz posea una
participacin mnima del 10% del capital social de la filial y que esta debe estar
participada por la matriz en este porcentaje durante al menos 2 aos.

Sin embargo la Directiva no establece como criterio obligatorio el que hemos
explicado, y por tanto se podr modificar el anterior criterio por el de que la matriz
tenga derechos de voto en la filial, lo cual estar regulado en los convenios bilaterales.

42
Directiva 2011/96/UE del Consejo, de 30 de noviembre de 2011, relativa al rgimen fiscal comn
aplicable a las sociedades matrices y filiales de Estados Miembros diferentes (Directiva matriz/filial)
60
Por ello, analizamos el convenio para evitar la doble imposicin que existe entre Espaa
e Irlanda, que establece un criterio de participacin de la matriz en la filial de un 25% en
el Artculo 4. 10 (c). Y adems el Convenio permite a estos dos estados no aplicar la
directiva europea si las filiales no estan participadas por las matrices en al menos el 10
% durante al menos 2 aos, por lo cual debemos recomendar al Sr Garca que mantenga
la participacin.

Asimismo debemos resolver que en aplicacin a lo anterior los dividendos cuando
lleguen a Irlanda no se gravarn y de ser gravados, se le permitir deducirse lo pagado
en Irlanda. Adems podr deducirse en Irlanda los gastos de gestin de la participacin
en la filial que no podrn ser superiores a un 5% , segn el Artculo 4. 3 del Convenio.
Por ltimo cabe aadir que los beneficios que se paguen de Espaa a Irlanda estn
exentos de tributacin, y de ser gravados se descontarn previamente, lo que significa
que en Espaa no se pagar nada y que los beneficios llegarn ntegros a Irlanda.

La neutralidad fiscal que ha de presidir la distribucin de beneficios por sociedades
filiales residentes en Espaa a sociedades matrices residentes en EEMM de la Unin se
regula en el artculo 14.1.h) de la Ley del Impuesto sobre la Renta de No Residentes
(IRNR) que, bajo el ttulo rentas exentas, transpone la Directiva matriz/filial.

En conclusin como la sociedad constituida en Espaa estara al 100% controlada por
su matriz en Dubln (cumple con los requisitos de tenencia mnima del capital), que es
residente en la UE) y tiene sustancia adecuada (y por eso no le sera de aplicacin la
clausula anti-abuso que se interpone a empresas con poca sustancia para evitar el pago
de impuestos cuando los socios fueren de fuera de la UE El Sr. Garca residira en
Dubln y adems tiene nacionalidad espaola), los dividendos que la filial espaola
distribuya a su matriz debern estar exentos de retencin.

2.4. Posibilidad del Sr. Garcia de impugnar los impuestos discriminatorios

En el hiptico supuesto de que en Espaa existieran impuestos discrimatorios, que
favorezcan a residentes en Espaa en comparacin con los no residentes. Nos
planteamos si el cliente podra impugnarlos.

En este supuetso, nos planteamos que vas procedimentales ofrece el Derecho de la UE
para hacer valer los derechos de los justiciables.
Proponemos como posible va de actuacin las siguientes.

En primer lugar, impugnar la autoliquidacin o liquidacin del impuesto en su caso,
para conseguir llegar a un proceso judicial en Espaa y desde esta va intentar que el
Juez nacional plantee una cuestin prejudicial al TJUE. Este remedio judicial se
encuentra regulado en el articulo 267 del TFUE y siguientes. Podria ser posible
incumplir las obligaciones de pago del impuesto, para poder iniciar una va judicial.

La segunda va de actuacin consiste en poner en conocimiento de la Comisin los
hechos controvertidos, para que esta inicie un Recurso por incumplimiento contra
Espaa. Este recurso se regula en los articulos 258 y siguientes del TFUE. Pero el Sr.
61
Garca no tiene legitimacin activa para iniciar este recurso por si mismo, ya que solo
estan legitimados para ello, la Comisin o los EM.

IV. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIN

Por todo lo expuetso anteriormente, se recomienda al cliente lo siguiente. Implementar y
llevar a cabo la segunda alternativa, dado que es el nico modo de beneficiarse de las
libertades y derechos que confiere el derecho comunitario. Y estas libertades se
extenderan a su personal estadounidense en los terminos citados en el presente informe.
V. DERECHO
MERCANTIL

SERVIDORES
COMERCIALES
62

HECHOS:
En el presente caso se nos presenta una Sociedad, SERVIDORES COMERCIALES
S.L, la cual debe hacer frente a una serie de complicaciones debido a su alto grado de
endeudamiento. SERVIDORES COMERCIALES S.L cuenta con siete filiales en el
extranjero, estando cinco de ellas participadas en un 100% (sociedad en Austria,
Polonia, Argentina, Irlanda, Luxemburgo y Hungra), otra participada al 50 %
(Argentina) y otra al 75% (Irlanda). Nos informan que el capital social de
SERVIDORES COMERCIALES, S.L. se encuentra repartido entre 15 socios, cuyas
participaciones oscilan entre el 2 y el 6% del capital, mientras que el antiguo gestor de
la sociedad ostenta un participacin equivalente al 21 %.
La participacin de las filiales constituyen los nicos activos de SERVIDORES
COMERCIALES, S.L, y estas cuentan con importantes negocios al ser propietarias de
potentes servidores y centros de procesamiento de datos. Estos negocios son explotados
por terceros con los que las filiales mantienen contratos de arrendamiento.
No obstante, nos informan de que el nivel de endeudamiento de las filiales es muy
elevado, ya que la adquisicin de tales servidores y centros de procesamiento fue
diseada a travs de una financiacin bancaria del 80 % y un 20% de capital.
El elevado grado de endeudamiento unido a la nefasta gestin desempeada por el
antiguo gestor de SERVIDORES COMERCIALES, S.L. (D. Antiguo Gestor) ante el
que se han interpuesto las pertinentes acciones legales, han agravado la falta de liquidez
de la sociedad que se ha visto obligada a acudir a la comunicacin del artculo 5 BIS de
la Ley Concursal. De esta forma, y ante el inminente estado de insolvencia de la
sociedad, el Consejo de Administracin de SERVIDORES COMERCIALES, S.L. se
encuentra negociando la refinanciacin de su deuda con los acreedores financieros, con
la intencin de llegar a un acuerdo de refinanciacin en el plazo marcado por el
legislador en el mencionado artculo 5 BIS, y as pueda continuar con el desarrollo de
la actividad empresarial.
Sin embargo, el Consejo de Administracin de SERVIDORES COMERCIALES, S.L.
nos informa que en el caso de concluir con xito el acuerdo de refinanciacin, la
Sociedad y sus filiales necesitara una inyeccin de liquidez que asegurase su
supervivencia y que asciende a una suma de 12 millones de Euros.
En este contexto, aparece la figura de un fondo de capital riesgo dispuesto a invertir tal
suma en la empresa, si bien, condiciona esta operacin al cumplimiento de una serie de
condiciones. La operacin que el fondo de capital riesgo propone, es que
SERVIDORES COMERCIALES, S.L. aporte las acciones de las filiales participadas al
100% (las sociedades de Luxemburgo, Austria, Polonia, Holanda y Hungra) a una
sociedad de nueva creacin NEWCO, S.L. y que el resto de las acciones de las otras dos
filiales (la de Argentina-50% e Irlanda-75%) permanezcan en SERVIDORES
COMERCIALES, S.L. (al igual que todos los pleitos contra D. ANTIGUO GESTOR).
Una vez efectuada la reestructuracin empresarial, el fondo de capital riesgo otorgara
un prstamo de doce millones de euros a NEWCO, S.L., de los cuales tres millones
subiran a SERVIDORES COMERCIALES, S.L. Asimismo, el fondo de capital riesgo
determina que en el caso que NEWCO, S.L. no devolviera el principal ms los intereses
pactados en el plazo de 5 aos, ste adquirira un 33% del capital social de la nueva
sociedad NEWCO, S.L. Igualmente, el fondo de capital riesgo exige tener la gestin
tanto de NEWCO como de SERVIDORES COMERCIALES, S.L. durante los prximos
5 aos.
RESUMEN:
63
Siendo este el estado de la sociedad y el marco de la operacin propuesta, se nos solicita
asesoramiento jurdico acerca de la viabilidad de tal operacin, as como posibles
alternativas, y todo ello, elaborando un anlisis jurdico de la situacin, con especial
referencia a la reestructuracin societaria exigida para llevar a cabo la operacin.
Por ello, el presente informe jurdico va a tratar de forma pormenorizada las siguientes
cuestiones:
1. Anlisis de la crisis econmica de SERVIDORES COMERCIALES. S.L,
1.1 Reforma Concursal.

2. Anlisis de la operacin propuesta por el Fondo de Capital Riesgo.

2.1 Introduccin.
2.2 Estudio de las operaciones de capital riesgo.
2.3 Descripcin de la operacin de financiacin mezzanine.
2.3.1 Garantas.
2.3.2 Implicaciones de la operacin en el marco del
concurso.
2.4 Ventajas e inconvenientes.
2.5 Alternativas de financiacin a la operacin planteada por el
fondo de capital riesgo.

3. Reestructuracin empresarial de SERVIDORES COMERCIALES S.L.,
constitucin de NEWCO.

3.1 Segregacin vs. Aportacin no dineraria.
3.2 Requisitos y calendario de la segregacin.
1. ANLISIS DE LA SITUACIN ECONMICA DE SERVIDORES
COMERCIALES. S.L
64
Tal y como se describe en los hechos, SERVIDORES COMERCIALES, S.L. est
sufriendo una gravsima tensin de tesorera que ha dado lugar a que la sociedad haya
presentado un artculo 5 bis de la Ley Concursal.
Dispone la norma concursal en el precepto en cuestin que:

1. El deudor podr poner en conocimiento del juzgado competente para la declaracin
de su concurso que ha iniciado negociaciones para alcanzar un acuerdo de
refinanciacin o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio en
los trminos previstos en esta Ley.
En el caso en que solicite un acuerdo extrajudicial de pago, una vez que el mediador
concursal propuesto acepte el cargo, el registrador mercantil o notario al que se
hubiera solicitado la designacin del mediador concursal deber comunicar, de oficio,
la apertura de las negociaciones al juzgado competente para la declaracin de
concurso.
2. Esta comunicacin podr formularse en cualquier momento antes del vencimiento
del plazo establecido en el artculo 5. Formulada la comunicacin antes de ese
momento, no ser exigible el deber de solicitar la declaracin de concurso voluntario.
3. El secretario judicial, sin ms trmite, proceder a dejar constancia de la
comunicacin presentada por el deudor o, en los supuestos de negociacin de un
acuerdo extrajudicial de pago, por el notario o por el registrador mercantil.
4. Transcurridos tres meses de la comunicacin al juzgado, el deudor, haya o no
alcanzado un acuerdo de refinanciacin, un acuerdo extrajudicial de pagos o las
adhesiones necesarias para la admisin a trmite de una propuesta anticipada de
convenio, deber solicitar la declaracin de concurso dentro del mes hbil siguiente, a
menos que ya lo hubiera solicitado el mediador concursal o no se encontrara en estado
de insolvencia.
El artculo 5 bis fue introducido por la reforma de la Ley Concursal de 2011 con el fin
reforzar los dos objetivos principales que persigue la norma, que son, por un lado
proteger los intereses de todos los acreedores y, por otro, y no menos importante,
mantener la actividad profesional o empresarial del deudor, la viabilidad econmica de
la empresa, evitando la liquidacin y el despido de los trabajadores.
Este artculo se configura como un escudo protector del deudor ante el problema que
tena cuando, siendo insolvente, quera negociar un acuerdo de refinanciacin que le
permitiera superar la situacin de insolvencia y el riesgo de que cualquier acreedor
solicitara la declaracin de concurso. Adems, esta reforma permite que el deudor acte
con prontitud, premisa sobre la que se fundamenta la Ley Concursal, para evitar que se
resientan el patrimonio y la empresa del deudor y tratando de alcanzar una solucin que
permita salvar la declaracin del concurso de acreedores, un procedimiento caro y lento
que no beneficia a la imagen del empresario (el estigma del concurso).
A mayor abundamiento, a diferencia de lo que poda entenderse de la literalidad del
derogado artculo 5.3 de la Ley Concursal, el nuevo precepto permite que el deudor
pueda acogerse a la prorroga en el establecida incluso cuando se encuentre en situacin
de inminente insolvencia, no siendo necesario que la insolvencia del deudor sea actual.
Segn los datos contenidos en el supuesto de hecho, debemos entender que
SERVIDORES COMERCIALES, S.L. sufre una situacin de previsible insolvencia que
ha motivado la presentacin del artculo que nos ocupa. Este procedimiento permite,
como se desprende de la redaccin del artculo que, el deudor comunique al juzgado que
65
sera competente para la declaracin del concurso (artculo 10 Ley Concursal) que ha
iniciado negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciacin o para obtener
adhesiones a una propuesta de convenio anticipada. El deudor puede presentar esta
comunicacin en cualquier momento dentro del plazo de dos meses que el artculo 5 de
Ley Concursal concede para solicitar el concurso voluntario. Por tanto, la Sociedad
dispone, tras realizar la comunicacin, de un plazo de cuatro meses para negociar un
acuerdo de refinanciacin, tres meses desde que se da traslado de la situacin al juzgado
y un mes hbil siguiente a los anteriores dentro del que debe presentarse la declaracin
de concurso, salvo que ya la hubiese solicitado el mediador concursal o SERVICIOS
COMERCIALES, S.L. no se encontrara en situacin de insolvencia.
Por tanto, las cuestiones que plantea el caso prctico deben encuadrarse dentro del plazo
que la Ley otorga para alcanzar un acuerdo de refinanciacin.

As las cosas, nos encontramos ante la necesidad de SERVICIOS CONCURSALES,
S.L. de alcanzar un acuerdo de refinanciacin que permita a la sociedad salir de la
situacin de insolvencia.
En este sentido cabe decir que los acuerdos de refinanciacin suponen una solucin
intermedia entre las ejecuciones individuales desordenadas y el concurso de acreedores.
Pueden definirse como soluciones pre-concursales amistosas que posibilitan la
continuidad de la actividad de la empresa sin los costes econmicos, temporales y
reputacionales que conlleva la declaracin de un procedimiento concursal.
En estos momentos, el Consejo de Administracin de SERVIDORES
COMERCIALES, S.L se encuentra renegociando la deuda con las entidades financieras.
La Ley Concursal ofrece a los acuerdos de refinanciacin una especial proteccin frente
a la accin rescisoria que contiene el artculo 71 de la citada norma. Para gozar de la
efectiva proteccin es necesario que dichos acuerdos cumplan una serie de requisitos
contenidos en el apartado sexto del precepto mencionado.
La primera exigencia que requiere la Ley para que los acuerdos no sean objeto de
rescisin es que se ample el crdito de forma significativa o que se modifiquen las
obligaciones asumidas por el deudor. No obstante, habr que tener en cuenta que tanto
la ampliacin del crdito o la novacin de las condiciones, deben responder a un plan de
viabilidad que permita continuar la actividad profesional o empresarial del deudor a
corto y medio plazo. La segunda de las exigencias es que el 60% del pasivo del deudor
en el momento de la refinanciacin apruebe los trminos de sta. Y, el tercer requisito,
es que el plan de viabilidad sea informado favorablemente por un experto
independiente. El experto debe pronunciarse sobre la suficiencia de la informacin
66
proporcionada por el deudor, sobre el carcter razonable y realizable del plan de
viabilidad y sobre la proporcionalidad de las garantas conforme a las condiciones de
mercado al tiempo de la firma.
Por ltimo, el artculo 71.6 de la Ley Concursal exige que el acuerdo se formalice en
escritura pblica a la que debern unirse todos los documentos que justifiquen el
cumplimiento de los requisitos legales para gozar de inmunidad frente a la rescisin.
En la misma lnea, la reforma de la Ley Concursal por la ley de 22 de septiembre de
2011 ha venido a incorporar la posibilidad de homologacin de dichos acuerdos por el
juez concursal. Dicha homologacin viene a suponer que la espera acordada en el
correspondiente acuerdo de refinanciacin se extiende a las restantes entidades
financiera que no hayan participado o hayan disentido, siempre que sus crditos no
contasen con garanta real. La Disposicin Adicional 4 LC, dispone en relacin con el
rgimen de la homologacin que, la espera pactada en los acuerdos de refinanciacin
ser extendida a las restantes entidades financieras cuyos crditos no gozasen de
garanta real, en la medida que el 75% del pasivo titularidad de las entidades financieras
apoye el acuerdo, que en cualquier caso deber contar con la mayora prevista en el
artculo 71.6 LC, es decir, el 60% del pasivo ordinario del deudor.
A todo lo anterior, deben sumarse los privilegios que la Ley concede a los acuerdos de
financiacin en materia de calificacin de los crditos al disponer el artculo 91.6 LC
que se considerarn crditos con privilegio general los crditos que supongan nuevos
ingresos de tesorera concedidos en el marco de un acuerdo de refinanciacin que
rena las condiciones previstas en el artculo 71.6 y en la cuanta no reconocida como
crdito contra la masa.

1.1 Reforma de la ley concursal: Real-Decreto Ley 4/2014, 7 de marzo, por el que
se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciacin y restructuracin de
deuda empresarial.
A pesar de lo expuesto anteriormente, el marco normativo en el que deben
desenvolverse las actuaciones del Consejo de Administracin de SERVIDORES
COMERCIALES, S.L. para alcanzar un acuerdo de refinanciacin con las entidades
financieras ha sufrido ciertas modificaciones debido a la aprobacin del Real-Decreto
Ley 4/2014, 7 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes en materia de
refinanciacin y restructuracin de deuda empresarial.
Debido al alto porcentaje de procedimientos concursales que hasta la fecha han
concluido en liquidacin, el objetivo principal de la presente modificacin es reforzar
los acuerdos de financiacin. La propia introduccin del Real-Decreto Ley afirma que la
presente reforma se centra en la mejora del marco legal preconcursal de los acuerdos de
refinanciacin, por constituir una de las reas estratgicamente ms relevantes en la
medida en que, fruto del consenso entre el deudor y sus acreedores, pretenden la
maximizacin del valor de los activos, evitando el concurso de la entidad, y la
reduccin o aplazamiento de los pasivos.
En esta lnea, el Real-Decreto Ley incluye un nico artculo por el cual se modifican
determinados preceptos de la norma concursal, siendo los ms relevantes, a efectos del
67
presente caso prctico, los siguientes:
En primer lugar se modifica la redaccin del artculo 5 bis permitiendo que la
presentacin de la comunicacin de iniciacin de negociaciones para alcanzar
determinados acuerdos pueda suspender, durante el plazo previsto para llevarlas a
efecto, las ejecuciones judiciales de bienes que resulten necesarios para la continuidad
de la actividad profesional o empresarial del deudor. Tambin se permite la suspensin
del resto de ejecuciones singulares promovidas por los acreedores financieros a los que
se refiere la disposicin adicional cuarta, siempre que se justifique que un porcentaje
no inferior al 51 por ciento de acreedores de pasivos financieros han apoyado
expresamente el inicio de las negociaciones encaminadas a la suscripcin del
correspondiente acuerdo de refinanciacin. Quedan excluidos de la suspensin, en todo
caso, los procedimientos que tengan su origen en crditos de derecho pblico. Se
pretende de este modo que el artculo 5 bis fomente una negociacin eficaz sin acelerar
la situacin de insolvencia del deudor por razn de una precipitada ejecucin de
garantas sobre determinados bienes.
En segundo lugar, lo que hasta ahora haba sido recogido en el apartado 6 de dicho
artculo como supuesto de excepcin a la rescisin, se recoge separadamente en el
artculo 71 bis junto con un nuevo supuesto.
As, en el apartado 1, se mantiene en lo esencial la regulacin de los hasta ahora
previstos en el apartado 6 del artculo 71, si bien se clarifica su extensin, que
comprender los negocios, actos y pagos, cualquiera que sea su naturaleza, que
permitan la ampliacin significativa del crdito o la modificacin o extincin de
obligaciones. Dentro de ellos estn incluidas, tal y como se ha venido reconociendo en
numerosos pronunciamientos judiciales, las cesiones de bienes y derechos en pago o
para pago. Adicionalmente, se elimina la necesidad de informe de experto
independiente, sustituyndola por certificacin del auditor de cuentas acreditativa de la
concurrencia de las mayoras exigidas para su adopcin.
En el apartado 2 del artculo 71 bis se introduce un nuevo supuesto en el cual los
acuerdos alcanzados se declaran no rescindibles, sin necesidad de alcanzar
determinadas mayoras de pasivo, constituyndose en consecuencia un puerto seguro
que permita la negociacin directa del deudor con uno o ms acreedores, siempre que
signifiquen simultneamente una mejora clara de la posicin patrimonial del deudor, es
decir, que no conlleven una merma de los derechos del resto de acreedores no
intervinientes. Se configura de este modo una posibilidad ms de acuerdo entre deudor
y acreedor que es ms restrictiva que la del apartado 1 del mismo artculo en cuanto a
los supuestos pero ms laxa en cuanto a los intervinientes. En efecto, si en el apartado
1 se exige la concurrencia de los tres quintos del pasivo pero se habla de forma ms
genrica de la mejora de condiciones de financiacin, en el apartado 2, a cambio de no
requerirse mayora concreta de pasivo, se exigen requisitos muy estrictos para que los
acuerdos no sean tampoco rescindibles por causas distintas al incumplimiento de las
condiciones que el propio artculo establece.
Asimismo, y como medida para incentivar la concesin de nueva financiacin, se
atribuye con carcter temporal la calificacin de crdito contra la masa a la totalidad
de los que originen nuevos ingresos de tesorera, comprendiendo los que traigan causa
en un acuerdo de refinanciacin y los realizados por el propio deudor o personas
especialmente relacionadas, con exclusin de las operaciones de aumento de capital.
68
Esta medida se adopta con un carcter extraordinario y temporal para todos los nuevos
ingresos de tesorera que se produzcan en el plazo de dos aos desde la entrada en
vigor de este real decreto-ley. Transcurrido el plazo de los dos aos desde su
concesin, se considerarn crdito contra la masa en los trminos indicados en el
apartado 2.11. del artculo 82.
Lo anterior se complementa con una modificacin del artculo 92, que prev
expresamente que quienes hayan adquirido la condicin de socios en virtud de la
capitalizacin de deuda acordada en el contexto de una operacin de refinanciacin,
no sern considerados como personas especialmente relacionadas a efectos de calificar
como subordinada la financiacin por ellos otorgada como consecuencia de dicha
operacin.
43

Por ltimo la antigua disposicin adicional 4 queda redactada en los siguientes
trminos:
Podr homologarse judicialmente el acuerdo de refinanciacin que habiendo sido
suscrito por acreedores que representen al menos el 51 por ciento de los pasivos
financieros, rena en el momento de su adopcin, las condiciones previstas en la letra
a) y en los nmeros 2. y 3. de la letra b) del apartado 1 del artculo 71 bis. Los
acuerdos adoptados por la mayora descrita no podrn ser objeto de rescisin
conforme a lo dispuesto en el apartado 13. Para extender sus efectos sern necesarias
las mayoras exigidas en los apartados siguientes.
No se tendrn en cuenta, a efectos del cmputo de las mayoras indicadas en esta
disposicin, los pasivos financieros titularidad de acreedores que tengan la
consideracin de persona especialmente relacionada conforme al apartado 2 del
artculo 93 quienes, no obstante, podrn quedar afectados por la homologacin
prevista en esta disposicin adicional.
A los efectos de esta disposicin, tendrn la consideracin de acreedores de pasivos
financieros los titulares de cualquier endeudamiento financiero con independencia de
que estn o no sometidos a supervisin financiera. Quedan excluidos de tal concepto
los acreedores por operaciones comerciales y los acreedores de pasivos de derecho
pblico.
En caso de prstamos sindicados, se entender que los acreedores prestamistas
suscriben el acuerdo de refinanciacin cuando voten a su favor los que representen al
menos el 75 por ciento del pasivo representado por el prstamo, salvo que las normas
que regulan la sindicacin establezcan una mayora inferior, en cuyo caso ser de
aplicacin esta ltima.
Voluntariamente podrn adherirse al acuerdo de refinanciacin homologado los dems
acreedores que no lo sean de pasivos financieros ni de pasivos de derecho pblico.
Estas adhesiones no se tendrn en cuenta a efectos del cmputo de las mayoras
previstas en esta disposicin.
44

Todas las modificaciones citadas deben tenerse en cuenta, no solo con vistas a evitar la

43
Introduccin Real-Decreto 4/2014, de 7 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes en materia
de refinanciacin y restructuracin empresarial. Apartado IV
44
Disposicin Adicional 4 Ley Concursal, tras la reforma del RD Ley 4/2014, 7 de marzo.
69
declaracin de concurso de acreedores de SERVIDORES COMERCIALES, S.L. sino,
tambin, como una alternativa ms de financiacin de la empresa que le permita salir de
la situacin de inminente insolvencia en la que se encuentra.

2. ANLISIS DE LA OPERACIN PROPUESTA POR EL FONDO DE
CAPITAL RIESGO.
2.1 Introduccin.
La operacin propuesta por el Fondo de Capital Riesgo, (en adelante, CR) consiste en la
concesin de un prstamo por valor de 12 millones de euros. Para ejecutar dicha
operacin, exige la creacin de una sociedad vehculo (Newco) denominada NEWCO,
S.L., constituida a tal efecto con el 100% de las participaciones de las cinco filiales
extranjeras. Una vez realizada esta operacin de reestructuracin empresarial que ser
objeto de estudio en el siguiente apartado del trabajo, el fondo de CR estara dispuesto a
otorgar los doce millones en prstamo, tres de los cuales ascenderan a la matriz
SERVIDORES COMERCIALES, S.L. Como condicionantes a la concesin del
prstamo, el fondo de CR exige adems de la creacin de la Newco, el control de la
gestin tanto de NEWCO, S.L. como de SERVIDORES COMERCIALES, S.L. durante
los prximos cinco aos. Adems, en caso de que NEWCO, S.L. no devolviera en el
plazo de cinco aos, el principal ms los intereses del prstamo pactado con el fondo de
CR, este adquirira un 33% del capital social de NEWCO, S.L.
2.2 Estudio de las entidades de capital riesgo.
Nos encontramos en el presente caso con la figura de un fondo de capital riesgo, que por
definicin tiene por objeto llevar a cabo aportaciones de carcter financiero y temporal
en el capital de sociedades no cotizadas. Esta actividad, surge como una alternativa a
otras fuentes de financiacin de carcter ms tradicional como son el sistema crediticio,
el mercado de valores o los mercados monetarios.
La inversin de capital riesgo cuenta con varias peculiaridades respecto a otros activos
financieros: la existencia de un inversor especializado que aporta, adems de capital,
capacidad de gestin para proporcionar apoyo y asesoramiento a la empresa invertida,
perodo de inversin largo (normalmente entre tres y siete aos), escasa liquidez durante
la inversin. El objeto principal de la entidades de capital riesgo consiste, segn su
definicin legal
45
, en la toma de participaciones temporales en el capital de empresas no
financieras y de naturaleza no inmobiliaria que, en el momento de la toma de
participacin, no coticen en el primer mercado de Bolsas de Valores o en cualquier otro
mercado regulado equivalente de la Unin Europea o del resto de los pases miembros
de la Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo Econmicos (OCDE). Los
ingresos para las entidades de CR se materializan, una vez finalizado el perodo de
inversin a travs de un mecanismo de salida que puede estructurarse mediante la venta
a terceros, colocacin en el mercado de valores, venta a una entidad financiera, venta al
propio equipo directivo o a otros socios, o recapitalizacin mediante reapalancamiento
de la sociedad y recompra.

45
Las entidades de capital riesgo son objeto de regulacin a travs de la Ley 25/2005, de 24 de
noviembre, reguladora de las entidades de capital-riesgo y sus sociedades gestoras, que concretamente en
su artculo 2 define en el concepto de entidad de capital riesgo.
70
Como podemos observar, la operacin planteada en este caso por el fondo de capital
riesgo difiere considerablemente de las operaciones tpicas de este tipo de inversin. En
este caso, el fondo de CR pretende conceder un prstamo a la sociedad vehculo
(NEWCO) y solo en el caso de incumplir esta con el pago del principal e intereses, el
fondo entrara en el capital de la nueva empresa, lo cual supone un tipo de operacin
especfica, que si bien no se encuadra en el grueso de las operaciones tpicas por las
entidades de capital riesgo, en la actualidad estn siendo de continuo desarrollo en
nuestro pas, debido a la actual crisis que afecta a la gran parte de nuestro tejido
empresarial.
Con la intencin de clasificar el tipo de operacin propuesta dentro de las categoras en
las que se desenvuelven las entidades de CR, podemos afirmar que nos encontramos
ante una operacin de reorientacin o turnaround, en el que la empresa objeto de
inversin se encuentra en dificultades. La inversin de las entidades de CR tiene lugar
en una sociedad que, o bien est inmersa en un procedimiento de insolvencia, o bien se
pueda prever que, de no entrar un inversor, acabar en un plazo razonablemente breve
en esta situacin. Esta clasificacin atiende nicamente al grado de desarrollo en el que
se encuentra la sociedad objeto de inversin, no atiende a la naturaleza de la operacin
que se realiza. Entendemos la operacin de reorientacin, tomando como referencia la
situacin del grupo empresarial y en concreto de la matriz SERVIDORES
COMERCIALES, S.L. no a la sociedad que recibe directamente la inversin, que como
ya se ha dicho, es de nueva creacin.
Continuando con el anlisis de la operacin podemos afirmar que nos encontramos ante
lo que se conoce en la prctica como una operacin de financiacin mezzanine, que si
bien en nuestro pas no tiene un largo recorrido, en la actualidad est siendo objeto de
un continuo desarrollo debido al contexto econmico al que se enfrentan la mayora de
las PYMEs de nuestro pas. De esta forma, se alude generalmente con el trmino
mezzanine a la financiacin que ocupa un lugar intermedio entre la deuda y el capital.
La financiacin mezzanine complementa a la deuda cubriendo el espacio que los bancos
no alcanzan y que no estn dispuestos a cubir. Al mismo tiempo, permite minimizar el
capital invertido por los accionistas, de modo que se optimiza la rentabilidad por la
menor dilucin del capital
46
.
2.3 Descripcin de la operacin de financiacin mezzanine.
La deuda mezzanine, an en fase incipiente de desarrollo en nuestro pas, suele estar
presente en las grandes operaciones de LBO
47
; no obstante, en los ltimos tiempos
estamos viendo que su intervencin es tambin cada vez ms habitual en operaciones
similares a las que presenta nuestro caso y que probablemente ser objeto de desarrollo
en los prximos aos.

46
Financiacin Mezzanine -Oquendo Capital- Fuente: www.oquendocapital.com/es/financiacion-
mezzanine/que-es
47
LBO: Leveraged Buy Out- operaciones de adquisicin que se llevan a cabo con financiacin de un
tercero y en las que es la propia sociedad objeto de la inversin (sociedad target) la que se apalanca
financieramente, bien porque la financiacin de ese tercero se repaga (principal e intereses) con los flujos
de caja por ella generados, bien porque las obligaciones derivadas de esa financiacin se garantizan con
sus activos, o bien, que es lo ms frecuente, por concurrir a ambas circunstancias simultneamente.
71
Entre las notas tpicas de este tipo de financiacin se encuentran las siguientes. En
primer lugar, es habitual que esta financiacin se otorgue fijando un elevado inters por
el principal objeto de prstamo. Es lgico pensar, que las inversiones de este tipo estn
sujetas a un elevado riesgo y que por lo tanto, llevarn aparejadas la fijacin de intereses
elevados.
Entre otras notas caractersticas destaca, la participacin en la gestin o administracin
de la sociedad objeto de inversin (en adelante, sociedad target). Normalmente, esta
participacin se suele configurar a travs de un observer o mero observador, que acude
a las reuniones del consejo de administracin de la sociedad target, para controlar y
supervisar la toma de decisiones del rgano colegiado. Este control por parte de la
entidad de CR, normalmente tiende a supervisar el cumplimiento de las obligaciones
asumidas por la sociedad target, pues habitual que en el contrato de prstamo se
estipulen una serie de obligaciones para la sociedad target, por las que se abstenga de
llevar a cabo cualquier tipo de operacin al margen de su marco de contratacin
habitual, y de esta forma no se pueda atentar contra la solvencia de la sociedad.
Normalmente estas obligaciones se estipulan a travs de diferentes instrumentos, en
funcin de cual sea el objeto de salvaguarda pretendido por el fondo de CR. As, podrn
estipularse a travs de las tpicas clusulas MAC-material adverse change-, por las que
se fijan la obligacin de no asumir endeudamientos distintos a los permitidos, las rolling
warranties con respecto a la situacin financiera y patrimonial de la target, las relativas
a la gestin del negocio-normal cumplimiento de obligaciones- o las tpicas clusulas de
contenido financiero, conocidas como covenants, que son clusulas que imponen la
obligacin mantener determinados ratios financieros.
Como vemos en nuestro caso, el fondo de CR no ostenta un papel de mero observador
en el rgano de administracin tanto de NEWCO, S.L., como de SERVIDORES
COMERCIALES, S.L., sino que pretende desempear un papel directo y exclusivo en
los consejos de dichas sociedades, lo cual implica ejercitar un control de facto sobre
dichas sociedades, decidiendo sobre los aspectos de gestin de las sociedades y
proponiendo a los accionistas la adopcin de acuerdos necesarios para asegurar el buen
funcionamiento de la sociedad. La gestin a travs de los profesionales propuestos por
el fondo de CR, supondr la participacin de consejeros expertos en la gestin de
empresas, lo que a su vez, fomentar la estabilidad y afianzamiento de la situacin
financiera de ambas sociedades, llevando a cabo un saneamiento de la situacin
econmica de ambas.

2.3.1 Garantas.
Segn el patrn marcado por el fondo de CR, ser NEWCO SL la que reciba los fondos
en forma de deuda, en este caso a travs del prstamo. Sin contar con la garanta que
supone para el fondo de CR el hecho de jerarquizar su posicin frente al resto de
acreedores, es comn a toda operacin de financiacin, la exigencia de garantas por
parte del financiador, por lo que procedemos a analizar las que se podran extraer de la
informacin incorporada al caso.
Como menciona el caso, el fondo de CR se reserva, ante el caso de impago por parte de
NEWCO, S.L., el derecho a la adquisicin del 33% de su capital social. De este dato se
pueden extraer diferentes conclusiones.
72
En primer lugar, se podra deducir que la deuda asumida por NEWCO, S.L. puede haber
sido garantizada con sus activos, es decir, con sus propias participaciones, que como
sabemos son su nico activo, que se sustancia a su vez, en las participaciones de las
filiales. Esta opcin suele ser habitual y normalmente, se instrumenta a travs de una
prenda de participaciones que no reviste mayor complejidad y su constitucin se rige
por el Derecho comn, siendo necesario el desplazamiento posesorio (art. 1863 CC) y el
documento pblico para que tenga efectos frente a terceros (art 1867 CC). De esta
forma, mediante la constitucin de una prenda (garanta real), se estara blindando o
beneficiando la posicin del fondo de CR, que ante una eventual declaracin de
concurso se vera beneficiado por el hecho de ser acreedor pignoraticio y por tanto,
ostentar la condicin de acreedor privilegiado a los efectos de la prelacin de crditos
regulados en la Ley Concursal.
En segundo lugar, como elemento ms prximo al caso, nos encontramos con la
garanta de conversin de parte de la deuda en participaciones de la sociedad. La
financiacin mezzanine recurre en la prctica a instrumentos de deuda, como puede ser
la deuda convertible, de forma que la deuda pueda convertirse en participaciones en
determinadas condiciones o bien, por el mero transcurso de un plazo previamente
definido, que puede coincidir con el de la vida del prstamo de la entidad de CR
financiadora (denominada en estas operaciones como mezzanine lenders). Puede
tambin, que alternativamente el prstamo se reembolse mediante la creacin de nuevas
participaciones por ese valor, que se entregara en pago del principal pendiente de
amortizar (es el llamado equity kicker). Estas figuras se aproximan en gran medida a
la condicin exigida por el fondo de CR, por lo que podemos afirmar que nos
encontramos ante una garanta a travs de deuda convertible. Para poder llevar a cabo la
conversin, ser necesario que previamente as se haya previsto en el contrato de
financiacin o prstamo, en el que habr que incluir la obligacin de adoptar cuantas
decisiones societarias sean pertinentes para la implementacin de dicha conversin.
Esta posibilidad de convertir la deuda en participacin tiene una doble vertiente. Por un
lado, esta posibilidad de reembolsar el prstamo y/o pagar los intereses mediante la
dacin en pago de nuevas participaciones puede suponer un consuelo para el deudor
(NEWCO, S.L.), que sabe que si llegado el momento tiene problemas de liquidez, podr
de todos modos hacer frente al pago de la deuda, tambin supone por otro lado, que si
finalmente se crean las nuevas participaciones para los mezzanine lenders, una dilucin
de la participacin de los socios en el capital (en este caso la dilucin de la participacin
del socio nico SERVIDORES COMERCIALES, S.L-), reducindose
proporcionalmente su poder poltico y su expectativa de beneficio en el evento de
rentabilidad de la sociedad.
Otra posibilidad para articular la adquisicin de las participaciones por parte del Fondo
de CR, sera a travs de la celebracin de un contrato complementario y autnomo al
propio de financiacin-prstamo. Nos referimos a una opcin de compra sobre las
participaciones de NEWCO, S.L., lo que no llevara aparejada la necesidad de un
aumento de capital, facilitndose as los trmites para su ejecucin. Es necesario
remarcar en este punto, que nos encontramos ante una S.L. y que por lo tanto, no estar
facultada para emitir obligaciones y/u obligaciones convertibles, que sin duda supone el
instrumento tpico de la emisin de deuda convertible en el seno de las sociedades
annimas, as lo prohbe el legislador al establecer en el artculo 402 LSC, que la
sociedad de responsabilidad limitada no podr acordar ni garantizar la emisin de
obligaciones u otros valores negociables agrupados en emisiones.
73

2.3.2 Implicaciones de la operacin en el marco de un procedimiento concursal.
La posibilidad de concurso debe ser valorada a la hora de llevar a cabo la operacin,
pese a que es evidente que las partes pretenden evitar su desencadenamiento y ms aun
con la inyeccin de capital proyectada. Pese a ello, debe atenderse al marco normativo
aplicable en caso de concurso (Ley Concursal 22/2003) y la aplicacin de ese marco
normativo sobre los derechos y obligaciones de las partes intervinientes en la operacin,
as como de los terceros acreedores, que en este caso se sustancian en las entidades
bancarias que ostentan un 80% de las deudas de las filiales
El elemento esencial de la operacin propuesta por el fondo de CR reside en la creacin
de la Newco o sociedad vehculo, denominada NEWCO, S.L. Un elemento
consustancial de este tipo de operaciones reside en la exigencia de la constitucin de
una sociedad vehculo. Las razones para ello en la prctica son mltiples y de muy
diverso orden. No obstante, atendiendo a las caractersticas del caso, podemos afirmar
que la razn principal para la constitucin de NEWCO, S.L. reside en que esta nueva
sociedad supone una pieza clave a la hora de jerarquizar la deuda de SERVIDORES
COMERCIALES S.L ante el inminente concurso.
De esta forma, se busca separar responsabilidades, buscando con la constitucin de una
sociedad con personalidad jurdica y patrimonio separado, minimizar el riesgo de la
inversin ante un posible procedimiento concursal en el futuro. Junto a esta razn,
pueden existir otras, ya sean de carcter regulatorio o de carcter fiscal.
Otra cuestin que cabra mencionar, es la posibilidad de incurrir en concurso, una vez se
ha incumplido previamente el pago del principal y los intereses del prstamo. En tal
hiptesis el fondo de CR, habra hecho la conversin de su deuda en participaciones
sociales, pasando a ser socio de NEWCO, S.L. En este sentido, debemos hacer
referencia a la clasificacin legal de los acreedores, para los que la Ley reconoce un tipo
de crditos a los que califica como subordinados. Segn la Ley Concursal, son crditos
subordinados, entre otros, los de los acreedores especialmente relacionados con el
deudor (art. 92.5 LC). La Ley Concursal incluye una definicin de persona
especialmente relacionada con el concursado persona jurdica (art. 93.2.1 LC),
considerando como tal a quien ostente una participacin de un 10% en la sociedad
deudora si esta fuera no cotizada, como es nuestro caso, y de un 5% en caso de que la
deudora fuera cotizada. De esta forma, el crdito del fondo de CR tendra la
consideracin de subordinado, limitndose as la posibilidad de cobro en caso de
liquidacin.
2.4 Ventajas e inconvenientes de la operacin
Ventajas:
- Rpida y gil inyeccin de capital, por medio de financiacin externa.
- Entrada en el rgano de administracin de personas especializadas en la
direccin de compaas que se encuentran inmersas en una profunda crisis
empresarial.
74

- La operacin de financiacin aumenta la liquidez de SERVIDORES
COMERCIALES, S.L., dotndola de credibilidad en el mercado, con una
expectativa de rentabilidad futura, y as poder llegar al deseado acuerdo de
refinanciacin con las entidades bancarias.
Inconvenientes:
- Prdida de control en la compaa, ya que el fondo pretende apartar de la gestin
a los actuales administradores de SERVIDORES COMERCIALES, S.L. y de la
futura NEWCO, S.L. (es como vender pero sin las ventajas de vender).

- Asumir unos intereses elevadsimos del prstamo, que difcilmente soportar la
cuenta de prdidas y ganancias.

- La operacin no garantiza que la compaa no vuelva a estar inmersa en
situacin de insolvencia al medio y largo plazo.

2.5 Alternativas de financiacin a la operacin planteada por el fondo de capital
riesgo.
Ante la urgente necesidad de financiacin que requiere la Sociedad, SERVIDORES
COMERCIALES, S.L. podra plantearse otra serie de operaciones distintas a la que
propone el fondo de capital riesgo pero igualmente efectivas para conseguir la
viabilidad econmica de nuestro cliente y evitar que este deba solicitar la declaracin
del concurso.
a) Aumento de capital
La ampliacin de capital es una fuente de financiacin propia con la que cuenta la
sociedad regulada en los artculos 295 y siguientes de la Ley de Sociedades de Capital.
Si atendemos a la literalidad de los hechos descritos en el caso prctico podemos
entender que la Sociedad SERVIDORES COMERCIALES, S.L. no tiene inconveniente
alguno en que entre un nuevo socio en el capital social, ya que la operacin que propone
el fondo de capital riesgo tiene una alta probabilidad de desembocar en la adquisicin
por parte de este ltimo del 33% de las participaciones de NEWCO, S.L.
75
De esta forma, proponemos a SERVIDORES COMERCIALES, S.L. que, tras llegar a
un acuerdo con las entidades financieras para renegociar su deuda mediante un acuerdo
de refinanciacin, realice una ampliacin de capital mediante la emisin de nuevas
participaciones por valor de doce millones de euros con el fin de dar entrada a un socio
capitalista que inyecte el capital que la sociedad requiere para sobrevivir a la situacin
de insolvencia en la que est inmersa.
La principal ventaja que esta operacin presenta frente a la propuesta del fondo de
capital riesgo es que elimina el trmite de constitucin de la NEWCO, S.L. entrando el
nuevo socio directamente en el capital de SERVIDORES COMERCIALES, S.L. Sin
embargo, el aumento debera observar todos los pasos que la Ley de Sociedades de
Capital exige para su realizacin (Convocatoria y acuerdo de Junta General,
Modificacin de Estatutos Sociales, exclusin del derecho de preferencia, informe de
los Administradores, posible impugnacin del acuerdo, inscripcin en el Registro
Mercantil) y el coste temporal que ello supondra. Otro de los grandes inconvenientes
que presenta el aumento de capital como fuente de financiacin de la Sociedad sera la
dificultad de encontrar a un inversor dispuesto a financiar a la compaa atendiendo a la
grave crisis de tesorera en la que se encuentra inmersa.

b) Prstamo participativo
Otra de las alternativas que podra plantearse SERVIDORES COMERCIALES, S.L.
sera la obtencin de un prstamos participativo. Esta figura se encuentra regulada en el
artculo 20 del Real Decreto 7/1996, de 7 de junio, sobre medidas urgentes de carcter
fiscal y de fomento y liberalizacin de la actividad econmica. El citado precepto
dispone que se considerarn prstamos participativos aqullos que tengan las siguientes
caractersticas:
a) La entidad prestamista percibir un inters variable que se determinar en
funcin de la evolucin de la actividad de la empresa prestataria. El criterio para
determinar dicha evolucin podr ser: el beneficio neto, el volumen de negocio,
el patrimonio total o cualquier otro que libremente acuerden las partes
contratantes. Adems, podrn acordar un inters fijo con independencia de la
evolucin de la actividad.

b) Las partes contratantes podrn acordar una clusula penalizadora para el caso de
amortizacin anticipada. En todo caso, el prestatario slo podr amortizar
anticipadamente el prstamo participativo si dicha amortizacin se compensa
con una ampliacin de igual cuanta de sus fondos propios y siempre que ste no
provenga de la actualizacin de activos.

c) Los prstamos participativos en orden a la prelacin de crditos, se situarn
despus de los acreedores comunes.
76

d) Los prstamos participativos se considerarn patrimonio neto a los efectos de
reduccin de capital y liquidacin de sociedades previstas en la legislacin
mercantil.
La concesin y consideracin del prstamo participativo como patrimonio neto a efectos
de incurrir la sociedad en causa de disolucin (Ver: Artculo 363 Ley de Sociedades de
Capital) junto a la devolucin flexible del principal en atencin a un inters variable
determinado en funcin de la evolucin de la actividad son las dos principales ventajas
que presenta esta fuente de financiacin. A pesar de ello, SERVIDORES
COMERCIALES, S.L. se encuentra ante el mismo problema: encontrar un inversor
dispuesto a conceder el prstamo.
c) El acuerdo de refinanciacin
Tras analizar las distintas opciones entre las que SERVIDORES COMERCIALES, S.L.
puede optar para salvar la crisis empresarial en la que se encuentra y, las ventajas y
desventajas que plantean cada una de ellas, el acuerdo de refinanciacin que el Consejo
de Administracin de la Sociedad est renegociando debe entenderse como la va idnea
para escapar tanto de la situacin de insolvencia como de la posible declaracin de
concurso de acreedores, por las siguientes razones:
Si observamos la informacin facilitada en los hechos, el endeudamiento de las
filiales es principalmente bancario (una media del 80% frente al 20% de endeudamiento
de capital). Esto quiere decir que la llave del concurso la tiene la entidad o entidades
financieras con las que, en la actualidad, se encuentra renegociando la deuda
SERVIDORES COMERCIALES, S.L., ya que podemos decir que esta o estas ltimas
son, sino su nico, su principal acreedor.
Si SERVIDORES COMERCIALES, S.L. alcanza con los bancos un acuerdo de
refinanciacin que le permita aumentar el crdito concedido en la cantidad que requiere
(12.000.000 ) y aumentar las esperas (propias de este tipo de acuerdos), no solo
saldra de la situacin de insolvencia y evitara la declaracin de concurso sino que,
adems: 1. No sera necesario la entrada de un nuevo socio en el capital social. 2. No
perdera la gestin y el control de la sociedad. 3. Evitara tener que hacer frente a una
nueva obligacin distinta a la deuda bancaria ya existente y, por tanto, aumentando el
pasivo de la sociedad y su endeudamiento. 4. Hacer frente a los elevados intereses que
por lo general conllevan las operaciones con fondos de capital riesgo.
Llegados a este punto se ponen de manifiesto las ventajas que aportan las
modificaciones introducidas por el Real-Decreto Ley 4/2014, de 7 de marzo, citado al
inicio del presente dictamen, y la necesidad de reforzar, promover y facilitar la
celebracin de acuerdos de refinanciacin en supuestos de crisis empresariales.
3. REESTRUCTURACIN EMPRESARIAL DE SERVIDORES
COMERCIALES S.L., CONSTITUCIN DE NEWCO.
Como se ha dicho anteriormente, el fondo de capital riesgo exige como una de las
condiciones para la concesin del prstamo, la reestructuracin de la organizacin
empresarial de SERVIDORES COMERCIALES, S.L. En este sentido, exige que la
77
participaciones en las cinco filiales controladas en un 100% sean aportadas a una
sociedad de nueva creacin denominada NEWCO, S.L. a la que el fondo de CR
conceder el prstamo de los 12 millones de euros, derivando la nueva sociedad 3
millones de euros a SERVIDORES COMERCIALES, S.L. Siendo esta la
reestructuracin exigida por la entidad financiadora, procedemos a analizar la naturaleza
jurdica de la misma.
Nuestro cliente desconoce la naturaleza de dicha aportacin, dudando entre la
posibilidad de efectuarla a travs de una mera aportacin no dineraria o si por el
contrario, nos encontramos ante un supuesto de modificacin estructural, en concreto
ante una segregacin prevista en el artculo 71 de la Ley 3/2009 sobre modificaciones
estructurales de las sociedades mercantiles (en adelante, LME).
Como se ha mencionada el prrafo anterior, con la publicacin de la LME se reconoce
una nueva modalidad de escisin: la segregacin. No obstante, esta figura vena
desarrollndose en la prctica de las operaciones de reestructuracin empresarial, por lo
que el fundamento de su incorporacin a la LME responde en gran parte, a la intencin
del legislador de dotarla de mayores garantas jurdicas. Cabe recordar que esta figura,
no ha obligado a introducir modificacin alguna en la normativa fiscal correspondiente
(LIS), pues a diferencia de lo que ocurre con otras operaciones mercantiles, la escisin
tuvo su origen en la normativa tributaria para luego trasladarse al mbito mercantil. En
la regulacin fiscal de la escisin, se contemplaba el supuesto de hecho contemplado
hoy por la normativa mercantil en la figura de la segregacin, a travs de la conocida
como aportacin no dineraria
48
o bien, a travs de la aportacin de rama de actividad
(art. 83.3 LIS).
Como ya se ha adelantado anteriormente, la segregacin constituye una modificacin
estructural y como tal viene regulada en el artculo 71 LME. Dicho artculo las define
como el traspaso en bloque por sucesin universal de una o varias partes del
patrimonio de una sociedad, cada una de las cuales forme una unidad econmica, a
una o varias sociedades, recibiendo a cambio la sociedad segregada acciones,
participaciones o cuotas de las sociedades beneficiarias.
En consecuencia, las notas que definen a la segregacin desde el punto de vista
mercantil son las siguientes
49
:
1. La segregacin supone strictu sensu una modalidad de escisin.
2. No hay extincin de la sociedad originaria como ocurre en el caso de la escisin
total.

48
Esta figura tiene su ms reciente regulacin legal en la Ley 24/01, de 27 de diciembre, de Medidas
Fiscales, Administrativas y del Orden Social, en vigor desde el 1 de enero de 2002, que actualiz y
clarific el rgimen fiscal aplicable de estas operaciones, a las que se denomina en el artculo 94 LIS
"aportaciones no dinerarias" (frente a la anterior denominacin legal de "aportaciones no dinerarias
especiales").

49
Fuente: Las reestructuraciones empresariales: aspectos fiscales de la segregacin. Jos Javier
Garca Ross- (Estudios y notas: Gmez-Acebo & Pombo).

78
3. Las acciones de la sociedad beneficiaria se atribuyen a la propia sociedad, a
diferencia de lo que ocurre en la escisin parcial, que se atribuyen
necesariamente a los socios.
4. El patrimonio segregado debe constituir una unidad econmica, como nota
caracterstica de las escisiones parciales.
5. La transmisin de una o varias partes del patrimonio se realiza por sucesin
universal, como ocurre en el conjunto de las escisiones.
6. La sociedad beneficiaria puede ser una sociedad preexistente o de nueva
creacin.

Siendo estas las notas caractersticas de la figura genrica de la segregacin, cabe hacer
referencia a la modalidad definida en el artculo 72 LME, pues parece contemplar un
supuesto de hecho estrechamente relacionado con el caso planteado. As, bajo la
denominacin de constitucin de sociedad ntegramente participada mediante
transmisin de patrimonio se configura esta modalidad de segregacin, que el
legislador define (art. 72 LME):

Se aplicar tambin, en cuanto procedan, las normas de la escisin a la operacin
mediante la cual una sociedad transmite en bloque su patrimonio a otra sociedad de
nueva creacin, recibiendo a cambio todas las acciones participaciones o cuotas de la
sociedad beneficiaria.
Como se puede observar, esta figura cuenta con algunas de las notas esenciales de la
figura de la segregacin del art. 71 LME, pues constituye una modalidad de la misma
que se conoce en la prctica como la operacin de filializacin. Esta operacin de
filializacin, a la que en multitud de ocasiones se le ha denominado indistintamente
como segregacin, ha sido recurrida en multitud de operaciones destinadas a procesos
de reestructuracin con el objeto de crear sociedades de tipo holding, en las que se
residencian las acciones o participaciones de las sociedades del grupo.

Como mantiene VILA NAVARRO
50
, en este tipo de operaciones de segregacin por
filializacin no se produce ms que una modificacin cualitativa en la sociedad
transmitente- sustituyndose el patrimonio segregado por su valor equivalente en
acciones o participaciones de la nueva sociedad. No obstante, el autor aade que si por
el contrario, se da un desplazamiento del centro de poder, alejndolo de los socios en

50
VILA NAVARRO, P. Modificaciones estructurales de sociedades mercantiles Ley 3/2009 Editorial
Bosch 2009 Barcelona. Tomo I Pg. 537-538.
79
favor del rgano de administracin, bajo lo que el autor denomina la revolucin de los
directivos, la nueva sociedad se constituye siendo el socio nico la propia sociedad
transmitente (sociedad unipersonal), instrumentndose la participacin del socio nico
(SERVIDORES COMERCIALES S.L.) en su junta general mediante la representacin
de los administradores de la dominante, sin perjuicio de que estos mismos asuman
tambin los rganos de direccin de la filial (en nuestro caso, NEWCO S.L.). Como
vemos, este elemento coincide igualmente con la operacin propuesta, en la que los
miembros designados por el fondo de capital riesgo sern nombrados consejeros por la
junta general de SERVIDORES COMERCIALES, S.L., que igualmente lo sern a su
vez de la nueva filial NEWCO, S.L.

Las notas que identificaban a la segregacin son de plena aplicacin en los casos de
constitucin de sociedad ntegramente participada mediante transmisin del
patrimonio, pese a que no se menciona en este caso, la necesidad de que el patrimonio
escindido conforme una unidad econmica. A diferencia de lo previsto para el caso de
segregacin, en la filializacin el patrimonio escindido debe atribuirse de manera
ntegra a una nica sociedad de nueva creacin. Recordamos que en la segregacin (art.
71 LME) caba la posibilidad de transmitir una o varias partes del patrimonio a una o
varias sociedades, que podan ser de nueva creacin o preexistentes. En todo caso, las
acciones, participaciones o cuotas de la sociedad beneficiaria se atribuirn a la sociedad
transmitente, y no a sus socios como ocurre en los supuestos de escisin total y parcial.

Por lo tanto, ahora, tras la entrada en vigor de la LME, una operacin de segregacin
y/o filializacin de este tipo deber someterse a los requisitos de las escisiones y
fusiones, mejorando por lo tanto la proteccin a los socios y, por ende, a los socios
minoritarios. Y ello aunque, tal y como establece el artculo 71 citado, quien recibe
acciones o participaciones de la entidad beneficiaria es la propia sociedad segregada y
no los socios de la misma, lo cual tradicionalmente haba servido de argumento para
dejar este tipo de operaciones al margen de la aplicacin analgica de las normas
relativas a las fusiones y escisiones (y sin perjuicio de que, a efectos fiscales, que no
mercantiles, estas operaciones ya fueran, desde hace aos, calificadas como verdaderas
escisiones).
No obstante lo anterior, no podemos sustentar la instrumentacin de esta operacin de
reestructuracin (filializacin) por la va propuesta por el artculo 72 LME, pues este
precepto hace referencia a la transmisin en bloque de la totalidad del patrimonio de
la sociedad escindida o cedente, circunstancia que en nuestro caso no acontece ya que
SERVIDORES COMERCIALES, S.L. mantiene parte de su patrimonio, en concreto las
participaciones de las filiales de Argentina e Irlanda.
En conclusin, entendemos que el art. 71 LME puede contemplar tanto un supuesto en
el que la sociedad que se segrega conserva una parte de su anterior patrimonio, como
80
aquellos casos en que transmite todo su patrimonio anterior siempre que lo reparta entre
varias sociedades, habiendo por tanto siempre fragmentacin patrimonial. Y por el
contrario, si se transmite todo y slo hay una sociedad adquirente, entonces estaramos
en el caso del art. 72.
3.1 Segregacin vs. Aportacin no dineraria
La segunda cuestin a la que debemos referirnos en relacin con la operacin de
segregacin, a la vista del tenor de los arts. 68.1 y 71 LME, es la siguiente: ya no
caben aportaciones de ramas de actividad o aportaciones no dinerarias como se vena
haciendo en la prctica habitual anteriormente si no es cumpliendo los requisitos
propios de una escisin?
51

Como se ha dicho anteriormente, en la prctica el supuesto de hecho por el cual una
sociedad transmita parte de su patrimonio, con la consideracin de unidad econmica o
rama de actividad, es decir de empresas o parte autnoma de la empresa, a otra sociedad
se realizaba como aportacin no dineraria o de rama de actividad. En este contexto, con
la regulacin de este supuesto en la LME surge la duda de interpretacin acerca de la
voluntad del legislador, es decir, si realmente la intencin del legislador era disponer de
una regulacin de este supuesto en sede de la LME para que las sociedades pudiesen
potestativamente ampararse a ese rgimen a la hora de ejecutar tales operaciones o si
por el contrario, lo que se pretende ahora es reconducir necesaria e imperativamente,
este tipo de operaciones al rgimen de requisitos y procedimiento de las modificaciones
estructurales tpicas.
Esta cuestin, por supuesto, tiene una gran relevancia prctica porque, en principio, las
diferencias en cuanto a rgimen procedimental segn la aportacin se realice o no como
modificacin estructural parecen ser muy acusadas.
As, si la aportacin de rama de actividad se puede seguir tramitando, como antes, como
una mera aportacin no dineraria a la constitucin de una sociedad, como ocurre en este
caso
52
, los requisitos aplicables seran, en principio, tan solo los requisitos genricos
propios de la aportacin no dineraria de los socios de una SL, en este caso de la
sociedad receptora de la fraccin patrimonial aportada, con la consecuente
responsabilidad solidaria frente a la sociedad y frente a los acreedores sociales ex art. 73
LSC. Dichas aportaciones debern consignarse en los estatutos sociales de la nueva
sociedad al momento de su presentacin en la escritura de constitucin, que
posteriormente debern ser objeto de inscripcin en el Registro Mercantil, como
requisito constitutivo y de oponibilidad frente a terceros que reconoce el legislador en la
LSC. No obstante, parece claro que se requerira el acuerdo de la Junta de la Sociedad
aportante, esto es de SERVIDORES COMERCIALES, S.L., pues como ha reconocido
en innumerables ocasiones la DGRN la aportacin de rama de actividad a otra sociedad,
constituye una operacin al margen de las competencias propias del rgano de
administracin.

51
Texto de referencia: La escisin. Manuel Gonzlez-Meneses - Segismundo lvarez -
Modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles (Septiembre 2011)
52
En este caso la sociedad beneficiaria de las aportaciones es de nueva creacin. Por el contrario, si se
tratara de una sociedad preexistente la aportacin no dineraria se instrumentara a travs de un aumento
de capital por aportaciones no dinerarias, cumplindose los requisitos que impone para ello la LSC.
81
Adems, este requisito se acenta si atendemos a la envergadura o magnitud de la
aportacin efectuada, pues la aportacin de una unidad econmica autnoma de gran
relevancia para la sociedad aportante, ello podra suponer una modificacin sustancial
de su objeto social, para lo que ser necesario garantizar el derecho de separacin de los
socios ex art. 346 LSC.

Por el contrario, la aplicacin de la normativa propia de la escisin supone la exigencia
de un acuerdo de la junta general de socios no slo de la sociedad receptora sino
tambin de la aportante, juntas que, de no ser universales, deben ser convocadas con un
contenido especfico en el anuncio, con un mes de antelacin incluso tratndose de SL,
y constituirse y adoptar el acuerdo con el qurum y la mayora reforzados propios de
una modificacin estructural (2/3 del capital y no slo la mitad en el caso de SL). Y,
adems de ello, es necesario, en principio, elaborar un proyecto de segregacin y
depositarlo en el Registro Mercantil antes de la fecha de convocatoria de las juntas, a
cuyo contenido debern ajustarse necesariamente los acuerdos de stas, tambin la
puesta de una determinada informacin a disposicin de socios, titulares de derechos
especiales y trabajadores desde la convocatoria de la junta, la elaboracin de un
especfico informe de administradores, as como la aprobacin de un balance de
segregacin de cada una de las sociedades intervinientes con una determinada
antigedad mxima y en su caso auditado, la publicacin del acuerdo de segregacin en
el BORME y en un diario, salvo que se realice una comunicacin individual a todos los
socios y acreedores, la espera del plazo de un mes para el posible ejercicio del derecho
de oposicin por los acreedores y, por supuesto, la elevacin a pblico de los acuerdos
para su posterior inscripcin en el Registro Mercantil.
Como vemos, se trata de un procedimiento mucho ms complejo aunque en
determinados casos puede simplificarse bastante, como sucede en el caso de que los
acuerdos se adopten por unanimidad de todos los socios, quedando dispensada la
necesidad de informe de experto independiente. Adems, si los acuerdos, se adoptan por
unanimidad en sede de junta universal y las dos sociedades son limitadas, tampoco hace
falta proyecto de segregacin, ni convocatoria, ni puesta a disposicin previa de
informacin, ni balances.
No obstante lo anterior, cabe hacer referencia a la simplificacin de los requisitos en los
procesos de fusin y escisin que se han introducido en nuestro ordenamiento por
mandato de las Directivas de la UE adoptadas en este sentido. As, los procedimientos
de fusin y escisin han sido objeto de simplificacin por la transposicin de la
Directiva 2009/109/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de Septiembre de
2009, por la que se modifican las Directivas 77/91/CEE, 78/855/CEE y 82/891/CEE del
Consejo y la Directiva 2005/56/CE en lo que se refiere a las obligaciones de
informacin y documentacin en el caso de las fusiones y escisiones. Fruto de la
transposicin de tales Directivas, se introduce una modificacin en el texto de la LME,
en concreto el artculo 78 bis
53
que contempla la simplificacin del procedimiento de
escisin. El precepto afirma que en el caso de escisin por constitucin de nuevas
sociedades, si las acciones, participaciones o cuotas de cada una de las nuevas

53
Artculo 78 bis introducido en su actual redaccin por el apartado doce del artculo segundo de la Ley
1/2012, de 22 de junio, de simplificacin de las obligaciones de informacin y documentacin de fusiones
y escisiones de sociedades de capital (B.O.E. 23 junio).Vigencia: 24 junio 2012. Ley nacional de
transposicin de las mencionadas Directivas europeas.
82
sociedades se atribuyen a los socios de la sociedad que se escinde proporcionalmente a
los derechos que tenan en el capital de sta, no sern necesarios el informe de los
administradores sobre el proyecto de escisin ni el informe de expertos independientes,
as como tampoco el balance de escisin.
No obstante, como se adelant al mencionar las notas caractersticas de la segregacin,
a diferencia de lo que ocurre en la escisin parcial, en la que las participaciones de la
sociedad beneficiaria se atribuyen necesariamente a los socios, en la segregacin estas
participaciones se atribuyen a la propia sociedad segregada.
Sin perjuicio de lo anterior, resulta determinante discernir cul de las dos operaciones
deber llevarse a cabo atendiendo a las circunstancias de SERVIDORES
COMERCIALES, S.L. y a la proteccin de los acreedores que una y otra operacin
reconocen, ya que no debemos olvidar que la SERVIDORES COMERCIALES, S.L. se
encuentra en plena negociacin de la refinanciacin a que se refiere el artculo 5 bis LC.
La idea que consideramos fundamental al respecto es que la regulacin legal de las
operaciones de transformacin, fusin y escisin, por mucho que los procedimientos
correspondientes parezcan algo complejo y embarazoso, en realidad lo que significa es
una radical simplificacin procedimental, de manera que su significado ltimo no es
garantista sino habilitador (aunque esta habilitacin exija, a su vez, la incorporacin de
garantas especficas).
Aplicando esta idea general al caso de la aportacin de rama de actividad que se decide
tramitar al margen de las normas de la escisin, podemos observar en cuanto a la
posicin de los terceros, que como seala la DGRN, si no se sigue el procedimiento de
la escisin, no habr sucesin universal, pero eso no quiere decir que los terceros estn
menos protegidos, sino que gozan de la proteccin genrica ms rigurosa propia de las
normas del derecho patrimonial comn o general (Cdigo Civil). Las garantas legales
especficas de cara a terceros de las operaciones de fusin o escisin son, simplemente,
un contrapeso especfico a la flexibilidad que supone exceptuar en tales casos la
aplicacin de las normas generales del derecho comn (as, un acreedor que hace uso
del derecho de oposicin en una modificacin estructural tpica obtiene una ventaja -
pago anticipado o garanta- que no estara a su alcance en una transmisin de empresa
sujeta al derecho comn, pero el fundamento del derecho de oposicin no es procurar
ventajas sobrevenidas a los acreedores, sino slo protegerles del posible perjuicio
derivado del cambio de deudor).

De esta forma de posicionarnos en el supuesto de la operacin al margen del rgimen de
escisin-segregacin, deberamos atender a la teora general de las obligaciones y
contratos (Cdigo Civil) y por tanto, aquellos acreedores por deudas que resulten
incluidas en la rama de actividad aportada podrn dirigirse indistintamente contra la
sociedad adquirente de la rama de actividad o contra la sociedad aportante, por cuanto
sta no habra dejado de ser deudora mientras no recaiga el consentimiento expreso o
tcito del correspondiente acreedor a la transmisin de la deuda en cuestin. Por el
contrario, en el caso de acreedores por deudas que no se incluyen en la rama de
actividad aportada, si la aportacin supone para la sociedad aportante un vaciamiento
patrimonial, aqullos gozarn de la proteccin derivada de la accin pauliana,
derivndose en tal caso la rescisin de tales operaciones, junto con la correspondiente la
responsabilidad de los administradores por actos que causan dao a terceros (proteccin
83
sta -en particular, la accin pauliana- de la que no parece que puedan gozar los
acreedores que no se opusieron en un supuesto de escisin).
Por ello, pese a la inicial aproximacin ante la aportacin no dineraria como una
operacin ms gil y sencilla, parece procedente acudir a la figura de la segregacin
pues lo que realmente se garantiza es una simplificacin del procedimiento a travs del
reconocimiento del derecho de oposicin a los acreedores que en caso de no ejercitar
ste, perdern la facultad para atacar la novacin de sus crditos.
Cabe igualmente atender a cual es realmente la voluntad del legislador y si realmente
debemos entender amparada la operacin propuesta dentro del mbito de la segregacin.
Como adelantbamos anteriormente, el legislador al incorporar la figura de la
segregacin a la LME, ha tratado de dar cobertura legal a tale operaciones y muchos son
los que han defendido una tesis imperativa de tal regulacin. As, si el supuesto de
hecho encaja con el supuesto comprendido en alguna de las modificaciones
estructurales previstas legalmente, la operacin deber necesariamente sujetarse a su
correspondiente rgimen legal.
En este contexto, podra considerarse como un argumento a favor de la tesis imperativa
el reflejo en el texto de la exposicin de motivos de la ley de un concepto amplio de
modificacin estructural, cuando nos dice: la importancia de la Ley se manifiesta en
la unificacin y en la ampliacin del rgimen jurdico de las denominadas
modificaciones estructurales, entendidas como aquellas alteraciones de la sociedad que
van ms all de las simples modificaciones estatutarias para afectar a la estructura
patrimonial o personal de la sociedad, y que, por tanto, incluyen la transformacin, la
fusin, la escisin y la cesin global de activo y pasivo.
De conformidad con ello, esta ley habra ampliado el concepto de modificacin
estructural al considerar ahora como modificaciones estructurales no slo las
alteraciones que afectan a la estructura personal de la sociedad sino tambin las que
afectan a la estructura patrimonial de la sociedad. ste, por supuesto, es un concepto
muy indeterminado, pero puede servir de base para entender que determinadas
transmisiones de elementos integrantes del patrimonio social, aunque no afecten al
capital ni al accionariado de la sociedad, tienen, por su consistencia cuantitativa o
cualitativa, un significado estructural para la sociedad o la empresa social, y por tanto
ingresan en el concepto de modificacin estructural y por consiguiente en el mbito de
aplicacin de esta ley. De acuerdo con ello, la aportacin no dineraria de rama de
actividad que antes se poda considerar desde el punto de vista de la sociedad aportante
como un acto de gestin patrimonial (aunque fuera extraordinaria) y desde el punto de
vista de la sociedad receptora como un simple aumento de capital, ahora, al ampliarse el
concepto legal de modificacin estructural, encajara dentro de ese concepto y por tanto
quedara sujeta necesariamente a la normativa propia de las modificaciones
estructurales, en particular, a las reglas de la escisin.
Por tanto, el presupuesto para que resulte preceptiva esa aplicacin no es simplemente
que lo aportado sea una unidad econmica, sino que la aportacin suponga una
alteracin patrimonial estructural para la sociedad.
El problema de esta posicin se encuentra en dos puntos claros:
84
A. Primero, en que el concepto de modificacin estructural al que acudimos como
lmite se apoya en una frase del Prembulo de la LME (y en una aplicacin
extensiva del rgimen de sustitucin o modificacin sustancial del objeto social
de la LSC, con el correspondiente derecho de separacin al que anteriormente
nos hemos referido); y

B. segundo, en que, como es evidente, la cuestin de si la aportacin de una
determinada fraccin patrimonial tiene o no significado estructural en atencin
al volumen y composicin cualitativa del conjunto del patrimonio social es una
cuestin de hecho y de apreciacin. En unos casos -una gran empresa que se
desprende de un pequeo establecimiento-, estar claro que no; en otros casos -
una empresa pequea o mediana que se desprende de una rama muy importante
de su negocio- estar claro que s tendr relevancia estructural; y en muchos
otros casos no ser fcil determinar la relevancia a efectos estructurales de la
operacin. Adems, se trata de una cuestin econmica -como la propia nocin
de empresa, o de organizacin empresarial- difcilmente reconducible a
categoras jurdicas.

Y sea como sea, casi siempre se tratar de algo difcil de juzgar en el plano
extrajudicial, en particular, con la limitacin de medios propia de las calificaciones
notarial y registral.
En la prctica, como sucede en nuestro caso, el supuesto ms frecuente en que se va a
pretender acudir a la va de la aportacin de rama de actividad al margen del
procedimiento de escisin-segregacin renunciando al efecto de sucesin universal
correspondern a operaciones de reordenacin patrimonial intragrupo, de manera
que no ser difcil contar con el consentimiento de todos los socios de las sociedades
implicadas (ya porque se trate de sociedades unipersonales o porque los acuerdos se
tomen por unanimidad en junta universal). En tales casos, la exclusin de la sucesin
universal y el acuerdo de todos los socios podran eliminar la necesidad de aplicar
imperativamente las normas del procedimiento de escisin-segregacin. No obstante,
para poder admitirse la aportacin sin mayores requisitos sera necesario que el rgano
de administracin manifestara en la escritura bajo su responsabilidad que la aportacin
no afecta a la estructura patrimonial de la sociedad, siempre y cuando ello no sea
contradictorio con datos que puedan conocer el notario o el registrador, incluso
por notoriedad.
Por todo lo dicho y en atencin a las condiciones patrimoniales de SERVIDORES
COMERCIALES, S.L., goza de una mayor viabilidad y eficacia la instrumentacin de
la operacin de reestructuracin a travs de la figura de la segregacin (art. 71 LME),
por lo que ser de aplicacin el rgimen de la segregacin-escisin recogido en la LME.
3.2 Requisitos y calendario de la segregacin.
85
Las operaciones de modificacin estructural entre empresas del mismo grupo se
benefician en nuestro sistema de un rgimen especial que permite la simplificacin de
determinados trmites, con la consiguiente reduccin del plazo de ejecucin. En
relacin con los procedimientos de escisin incluida la segregacin, como modalidad
tpica de escisin, la LME no regula expresamente dicha simplificacin de trmites (con
la excepcin del art. 78 bis introducido por la Ley 1/2012, de 22 de junio, de
simplificacin de las obligaciones de informacin y documentacin de fusiones y
escisiones de sociedades de capital), sino que el rgimen aplicable a estas operaciones
debe inferirse de la regulacin de las fusiones especiales contenida en la citada LME,
en virtud de la remisin general del art. 73 de sta
54

Como ya se ha mencionado previamente, nos encontramos ante una segregacin
especial pues la sociedad de nueva creacin NEWCO, S.L. se encuentra ntegramente
participada, de forma directa, por SERVIDORES COMERCIALES, S.L. Por tanto, la
segregacin se articular de acuerdo con el procedimiento especial simplificado previsto
en el artculo 49.1 LME (fusiones especiales), en relacin con el artculo 73 del
mismo cuerpo legal que prev la aplicacin subsidiaria de las reglas de la fusin. Con
ello, se permite:
(i) que el proyecto de segregacin no incluya las menciones previstas en el artculo 31
LME relativas al tipo y procedimiento de canje y a la fecha a partir de la cual la
sociedad segregada tiene derecho a participar en las ganancias de la sociedad
beneficiaria;
(ii) que no se elaboren informes de administradores sobre el proyecto de segregacin; y
(iii) que no sea precisa la aprobacin de la segregacin por la junta general de NEWCO,
S.L.
Como se ha mencionado anteriormente la forma ms efectiva y gil para poder llevar a
cabo esta operacin, sera a travs del acuerdo unnime de los socios en junta universal,
eliminndose en tal supuesto lo requisitos de informacin a los socios y el requisito de
convocatoria. Esta posibilidad, pese a la dificultad que presenta en la prctica, no puede
descartarse, pues atendiendo a la urgente necesidad de liquidez que requiere la sociedad
para poder sobrevivir, este sera sin lugar a dudas el procedimiento ms gil para poder
llevar a cabo la segregacin.
Una vez aprobado el acuerdo de segregacin, sin la observar los requisitos referidos,
deber publicarse el acuerdo en el BORME y en uno de los diarios de gran circulacin
en las provincias en las que cada una de las sociedades tenga su domicilio. No obstante,
no ser necesaria la publicacin cuando el acuerdo se comunique individualmente por
escrito a todos los socios y acreedores, por un procedimiento que asegure la recepcin
de aqul en el domicilio que figure en la documentacin de la sociedad (art. 43 LME).
Tras la publicacin, no podr inscribirse el acuerdo hasta que no transcurra el plazo
establecido en favor de los acreedores, para oponerse a la modificacin estructural (art.
44 LME) . As, no podr ser realizada la segregacin antes de que transcurra un mes,
contado desde la fecha de publicacin del ltimo anuncio del acuerdo por el que se

54
Procedimiento simplificado de segregacin intragrupo.- Autores: Mara Vidal Pardo del Ro
Localizacin: Diario La Ley, ISSN 1138-9907, N 8247, 2014
86
aprueba la segregacin o, en caso de comunicacin por escrito a todos los socios y
acreedores, del envo de la comunicacin al ltimo de ellos.
Dentro de ese plazo de un mes, los acreedores de cada una de las sociedades
intervinientes cuyo crdito hubiera nacido antes de la publicacin del acuerdo o de la
comunicacin individual a socios y acreedores, y no estuviera vencido en ese momento,
podrn oponerse a la segregacin hasta que se les garanticen tales crditos. No
obstante, los acreedores cuyos crditos se encuentren ya suficientemente garantizados
no tendrn derecho de oposicin.
Transcurrido el plazo de un mes sin que los acreedores hubieran ejercitado el derecho de oposicin,
deber elevarse el acuerdo de segregacin a escritura pblica. Esta escritura deber contener, adems, las
menciones legalmente exigidas en atencin al tipo elegido (SL) para la constitucin de la nueva sociedad,
NEWCO, S.L. Por ello, al acuerdo de segregacin debern acompaarse los documentos necesarios para
la constitucin de una sociedad, que se encuentran previstos en el artculo 22 LSC (Contenido de la
escritura de constitucin) y de entre los que se encuentran, los estatutos sociales de la nueva sociedad.
Una vez elevada a pblico, ser necesaria su inscripcin en el Registro para que de esta
forma tenga efectos frente a terceros, y en relacin a la NEWCO, S.L. para que tenga
plenos efectos la constitucin, pues como sabemos el legislador se refiere a la
inscripcin de la sociedad como elemento constitutivo, dotndola desde su inscripcin
de personalidad jurdica plena.
Por tanto, la eficacia de la segregacin se producir con la inscripcin del acuerdo y por
ende, de la nueva sociedad en el Registro Mercantil competente (art. 46 LME).
A efectos fiscales, la segregacin constituye una aportacin de rama de actividad ya
que, mediante ella, la entidad segregada SERVIDORES COMERCIALES, S.L.-
aporta a otra de nueva creacin NEWCO, S.L.- un conjunto patrimonial constitutivo de
una rama de actividad preexistente, relacionada con la gestin de su negocio de
concesiones, y recibe a cambio acciones de la sociedad beneficiaria de la segregacin;
supuesto ste previsto en el artculo 83.3 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto
sobre Sociedades probado por el Real Decreto Legislativo 4/2004 (en lo sucesivo, Ley
del Impuesto sobre Sociedades). Subsidiariamente, de estimarse que no se dan los
presupuestos de la aportacin de rama de actividad, la segregacin tendra la
consideracin fiscal de aportacin no dineraria especial, con los efectos previstos en el
artculo 94 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
VI. PROPIEDAD
INTELECTUAL

87

La primera cuestin que se nos plantea es si los videos caseros son obras de
carcter intelectual con igual proteccin que los largometrajes cinematogrficos.
Atendiendo a sta cuestin, lo primero que hay que analizar es qu se considera
video casero por la Ley de Propiedad Intelectual (RDL 1/1996, de 12 de abril), en
adelante LPI. En el artculo 120 de dicha ley, se establece que se entienden por
grabaciones audiovisuales las fijaciones de un plano o secuencia de imgenes, con o sin
sonido, sean o no creaciones susceptibles de ser calificadas como obras audiovisuales en
el sentido del artculo 86 de dicha ley.
En consonancia con dicho artculo, en el artculo 86.1 de la LIP, se establece
el concepto de las obras cinematogrficas y dems obras audiovisuales. Se consideran
por tales las creaciones que se expresan mediante una serie de imgenes asociadas, con
o sin sincronizacin incorporada que estn destinadas esencialmente a ser mostradas a
travs de aparatos de proyeccin o por cualquier otro medio de comunicacin pblica de
la imagen y del sonido, con independencia de la naturaleza de los soportes materiales de
dichas obras. Las obras mencionadas anteriormente se englobarn bajo un mismo
trmino: obras audiovisuales (artculo 86.2 LPI).
Podemos afirmar, por tanto, que los videos caseros son obras de carcter
intelectual y que gozan de la misma proteccin que los largometrajes cinematogrficos,
siempre que cumplan con el elemento de originalidad los videos caseros. Entonces,
ambos sern objeto de propiedad intelectual, como as establece el artculo 10, que en su
punto 1, letra d), incluye como obras y creaciones objeto de propiedad intelectual las
obras cinematogrficas y cualesquiera otras obras audiovisuales.
El nivel de proteccin de los videos caseros y de los largometrajes
cinematogrficos depende de los niveles de originalidad, que es un elemento
condicionante fundamental para la proteccin de una obra intelectual. La originalidad en
la propiedad intelectual es un concepto sin precisin jurdica. La OMPI (Organizacin
Mundial de Propiedad Intelectual) ha establecido que la originalidad en relacin a un
trabajo, implica que es propiedad del autor, de su propia creacin, y que no ha sido
objeto de copia.
55

En segundo lugar, no plantean la cuestin sobre si las fotografas caseras son
obras de carcter intelectual con la misma proteccin que las fotografas realizadas en
un estudio.
Para responder a sta pregunta es preciso analizar en primer lugar si en el
artculo 10, se consideran las fotografas como objeto de propiedad intelectual. En su
punto 1, letra h), considera como objeto de propiedad intelectual las obras fotogrficas y
las expresadas por procedimiento anlogo a la fotografa.
Partiendo de la base de que las obras fotogrficas son protegidas por el artculo
10 de la LPI, habr que analizar la proteccin de las meras fotografas. La proteccin

55
http://www.wipo.int/portal/es/
88
otorgada por la LPI a las meras fotografas es ms reducida que la reconocida a las
obras fotogrficas. Se produce cuando la fotografa no constituya una creacin original.

La fotografa debe considerarse original si constituye una creacin intelectual
del autor, sin consideracin de ningn otro criterio como mrito, coste econmico o
finalidad. No sern obras fotogrficas sino meras fotografas las que se limiten a recoger
de forma mecnica o tcnica, la realidad tal cual se presenta.
56

La STS de 29 de marzo de 1996 considera que la fotografa es original cuando
el fotgrafo incorpora a la obra el producto de su inteligencia, un hacer de carcter
personalsimo que trasciende de la mera reproduccin de la imagen de una persona
bella, porque entonces el deleite que produzca la contemplacin procede de sta, pero
no de la fotografa en s, ni del hacer meramente reproductor del fotgrafo que fija por
medios qumicos la imagen captada en el fondo de una cmara oscura.
En lo referente a las meras fotografas, su proteccin viene detallada en el
artculo 128.1 de la LPI, que establece que quien realice una fotografa u otra
reproduccin obtenida por procedimiento anlogo a aqulla, cuando ni una ni otra
tengan el carcter de obras protegidas en el Libro I, goza del derecho exclusivo de
autorizar su reproduccin, distribucin y comunicacin pblica, en los mismos trminos
reconocidos en la presente Ley a los autores de obras fotogrficas.
ste derecho tendr una duracin de 25 aos, a contar desde el 1 de enero del
ao siguiente a la realizacin de la fotografa o reproduccin (artculo 128.2 LPI). Sin
embargo, para fotografas tomadas en un estudio ste derecho se prolonga ya que es el
propio del derecho de autor, con una duracin de 70 aos despus de la muerte del
autor.
En lo relativo a la situacin jurdica de las obras subidas de forma annima y si
se encuentran en dominio pblico, debemos acudir al artculo 6 de la LPI. Aqu se
establece que habr presuncin de autora en favor de quien aparezca como tal en la
obra, mediante nombre, firma, o signo que lo represente. En dicho artculo, en su punto
2, dice que cuando la obra se divulgue de forma annima, el ejercicio de los derechos de
propiedad intelectual corresponder a la persona natural o jurdica que la saque a la luz
con el consentimiento del autor, mientras ste no revele su identidad.
De ste concepto podemos extraer que el autor, bien omitindolo o estableciendo
un nombre distinto, pretende esconder su nombre. Pero es importante destacar que el
anonimato no supone una renuncia ni omisin de obligaciones de propiedad intelectual,
sino que el autor delega en una persona o empresa la representacin de sus derechos de
esa obra, previa autorizacin.
57

Dichas obras no se encontrarn en ningn caso en dominio pblico dado que el
anonimato de la obra no conlleva su entrada en el dominio pblico, sino la aplicacin de
un rgimen especial regulado en los artculos 6 y 27 de la LPI. Los derechos de
explotacin de las obras annimas tendrn una duracin de 70 aos, y el elemento que

56
Rodrigo Bercovitz Rodriguez-Cano, "Manual de propiedad intelectual", 2 Edicin, Tirant lo Blanch.
Valencia, 2003.
57
ngela Daz Rivera, "En qu situacin jurdica se encuentran las obras subidas de forma annima?"
Actualidad Jurdica y Nuevas Tecnologas, 2013.
89
determinar el paso de una obra al dominio pblico ser la extincin de los derechos de
explotacin (artculo 41 LPI).

En cuarto lugar, nos plantean qu pasara si algn usuario sube al servidor un
vdeo que no le pertenece, y si es esto lo que sucede con el sistema de Zimmerman
basado en redes P2P.
Es importante entender en primer lugar qu son las redes P2P (peer to peer), en
espaol red punto a punto, red entre iguales. stas consisten en una red de ordenadores
en la que todos o algunos aspectos funcionan sin clientes ni servidores fijos, sino una
serie de nodos que se comportan como iguales entre s. Es decir, actan
simultneamente como clientes y servidores respecto a los dems nodos de la red. stas
redes permiten un intercambio directo de informacin, en cualquier formato, entre los
ordenadores interconectados.
58

En el caso de que un usuario subiese al servidor un vdeo que no le pertenece, el
titular del vdeo podra requerir a Roberto Zimmerman para que retire el contenido que
vulnera sus derechos. Como establece el artculo 14.1 de la LPI, corresponde al autor el
derecho irrenunciable e inalienable de decidir si su obra ha de ser divulgada y en qu
forma.
En este sentido, es importante hacer una advertencia en las condiciones
generales del portal -el supuesto de hecho facilitado indica que as se hace- para que los
usuarios se comprometan a compartir nicamente material que no viole derechos de
terceros y que, en caso de hacerlo, respondan por los daos causados.
No obstante lo anterior, es importante tener en cuenta que, conforme a lo
dispuesto en el artculo 16 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la
Sociedad de la Informacin y de Comercio electrnico, los prestadores de servicios de
alojamiento (Zimmerman Producciones Audiovisuales) no sern responsables siempre
que no tengan conocimiento efectivo de que la informacin almacenada es ilcita o de
que lesiona bienes o derechos de un tercero susceptibles de informacin, o si lo tienen,
acten con diligencia para retirar los datos o hacer imposible el acceso a ellos.
Por ltimo, nos piden asesoramiento jurdico sobre sistema de subttulos que ha
ideado Roberto Zimmerman. Dicho sistema pretende la posibilidad de crear subttulos
para los vdeos subidos por otras personas.
Como establece el artculo 21 de la LPI, la transformacin de una obra
comprende su traduccin, adaptacin y cualquier otra modificacin en su forma de la
que se derive una obra diferente. Cuando los usuarios suben sus vdeos, es necesario
que autoricen la transformacin para la inclusin de los subttulos (derecho de
subtitulado incluido en el derecho de transformacin). Por otra parte, las personas que
realicen los subttulos debern comprometerse a subtitular fielmente las obras.
Por tanto, siempre que en las condiciones de uso del sitio web se establezcan que
el autor autoriza la transformacin para la inclusin de subttulos (derecho de
subtitulado incluido en el derecho de transformacin), ser vlido. Asimismo, los que

58
http://www.seguridadweb20.es/p2p.php
90
realicen la transformacin de una obra incluyendo subttulos, debern realizarlo
fielmente. En ambos casos ser vlida la posibilidad de subttulos en las obras.
91

VII. SOCIEDADES

MARA PLANAS Y
OLIVIA CASTRO
92

En el presente caso, nuestras clientas Mara Plana y Olivia Castro, nos solicitan
asesoramiento para llevar a cabo la constitucin de una empresa.

Su proyecto consiste en el lanzamiento de plataforma online dirigida a la
prestacin de todo tipo de servicios para la tercera edad, a travs de la cual, por una
parte, daran servicios directamente en las reas logstica y mdico-asistencial. Por otra
parte, proporcionaran enlace con pginas de otros operadores especializados en otros
servicios a mayores a travs de las oportunas inserciones publicitarias y links.

Nos informan que acaban de ganar un premio de 25.000 euros, de los cuales ya
han gastado 12.000 euros en el diseo y software. Los restantes 13.000 euros los desean
destinar tanto para la constitucin de la empresa descrito anteriormente, como para
realizar las oportunas inversiones en el acondicionamiento de un local, y adquisicin de
equipos necesarias para su actividad.

Junto con estas intenciones, desean una estructura corporativa que les permita
operar con la mxima eficiencia y flexibilidad, y desean disfrutar de los beneficios
fiscales y laborales que ha puesto a disposicin la reciente legislacin de
emprendedores.

CUESTIONES PLANTEADAS

1. Es la Sociedad Limitada la mejor alternativa para una empresa como la que
tienen en mente? Por qu? Qu forma social le recomendarais vosotros? Qu
es eso del emprendedor de responsabilidad limitada? Y lo de la sociedad nueva
empresa?

La eleccin de la forma jurdica para la puesta en marcha de una nueva empresa
debe ser objeto de anlisis, con el fin de que se pueda elegir aquella que se adapte de
mejor manera a las caractersticas del nuevo proyecto. Se trata ante todo de cuestiones
formales, principalmente incidiendo en los modos de gestin y los aspectos fiscales,
laborales y jurdicos que ataen las diversas formas jurdicas.

A la hora de constituir una empresa, se debern tomar en cuenta ciertos aspectos
esenciales tales como: la actividad a desarrollar, servicios que se desean suministrar,
mercado de competencia, plan de produccin y de marketing, determinacin de su
capacidad financiera, estudio de mercado, rentabilidad del negocio, control y gestin de
los socios, entre muchos otras cosas, que definen en su excelencia el Plan de
Empresa. Este ser, un documento de trabajo en el que se desarrolla la idea del negocio
que se pretende poner en marcha.

PLAN DE
EMPRESA

ELECCI
N:
FORMA
JURDIC
A

TRMITES:
CONSTITUCI
N

TRMITE
S: PUESTA
EN
MARCHA
INICIO
DE
ACTIVID
AD
93

La eleccin de la forma jurdica de la empresa, cuestin que nos plantean
especficamente nuestras clientas, es la que procedemos a desarrollar.

Se pueden atender diferentes formas de empresa, clasificndolo en tres grupos
importantes: las personas jurdicas, los empresarios individuales y las colectividades sin
personalidad jurdica.

Dado el caso que no se trata no de un solo socio emprendedor, procedemos a
descartar la empresa individual o el supuesto de empresario de responsabilidad limitada.
Es en el mejor inters para nuestras clientas contar con una sociedad mercantil, en la
que ambas puedan participar tanto en la gestin de la empresa, como realizar el debido
control de las operaciones.

Adems, debemos mencionar la importancia del principio de responsabilidad
patrimonial, regulado por el artculo 199 del Cdigo Civil, cuyo fundamento reside en
el deber del deudor de responder con todos sus bienes, presentes y futuros. Por esto
mismo, nos conviene crear una persona jurdica, con el objetivo de separar el
patrimonio individual de los socios, del patrimonio social de la empresa, que responder
por las obligaciones de forma independiente con los bienes afectos de su actividad
empresarial.

Dentro del grupo de personas jurdicas, podemos diferenciar las Sociedades
Mercantiles (tanto personalistas como las capitalistas), y las Sociedades Mercantiles
Especiales. Dentro de estas ltimas, cabe destacar una en particular denominada la
Sociedad Laboral (Limitadas Annimas). Su caracterstica ms notable es que la
mayora del capital social es propiedad del conjunto de socios trabajadores, no obstante,
no se ajusta al caso concreto, ya que exige un mnimo 3 personas para su constitucin y
ningn socio podr tener ms de la tercera parte del capital social.
Datos claves para la eleccin de la forma jurdica:

Nmero de socios 2
Capital Social 13.000 (como mximo)
Responsabilidad Limitada al capital social aportado
Rgimen Fiscal Impuesto de Sociedades e IVA
A continuacin procedemos a hacer un anlisis de las diversas formas de las
Sociedades Mercantiles, poniendo en contraposicin las ventajas y desventajas de las
mismas.
94

1. Sociedad Annima (SA)
Sociedad de carcter mercantil, en la cual el capital social, dividido en acciones,
est integrado por las aportaciones de los socios, que no respondern personalmente de
las deudas.
En anlisis del caso planteado, procedemos a concluir que dicha forma jurdica
no se ajusta a las necesidades de la empresa, debido a las siguientes circunstancias:
Se exige un capital social mnimo de 60.000 . En el caso de nuestras clientes,
no tendrn la capacidad para desembolsar el 25% mnimo exigido por ley
(15.000 ) que se debe otorgar para la constitucin de la sociedad (Art. 79
LSC). Por tanto, para poder elegir esta forma, debern de aportar como mnimo
2.000 ms.
Exigencia de valoracin de experto independiente para la aportacin no dineraria
del Software.
Aun as, debemos de reconocer que las SA poseen mayores ventajas en los
temas de flexibilidad y funcionamiento en el mercado. Sin embargo, al ser esta una
empresa de pequea dimensin y dadas las condiciones de sus socias, no se adaptara a
sus necesidades inmediatas. Se puede aconsejar prever este tipo de sociedad en un
futuro.

2. Sociedad de Responsabilidad Limitada (SRL)
Sociedad de carcter mercantil en la que el capital social, estar dividido en
participaciones sociales, indivisibles y acumulables, se integrar por las aportaciones de
todos los socios, quienes no respondern personalmente de las deudas sociales.
Para su constitucin se exige un capital social de mnimo 3.000 euros,
totalmente suscrito y desembolsado en el momento de su constitucin.
Podemos concluir, que dicha forma jurdica ser la idnea para el caso
planteado. Los requisitos satisfacen las necesidades de las socias. Adems de esto, la
aportacin no dineraria del software no exige la valoracin del experto independiente,
como explicaremos ms adelante.

Trmites de Constitucin:

Registro Mercantil Central
o Certificacin negativa del nombre
Escritura publica
o La escritura de constitucin de la sociedad deber ser otorgada por todos
ambas socias, quienes debern de asumir la totalidad de las
participaciones sociales. Debe expresar necesariamente:
La identidad de los socias.
95
La voluntad de constituir una SRL.
Las aportaciones que cada socia realiza, y el nmero de
participaciones asignadas en pago.
Los estatutos de la sociedad.
La determinacin del modo concreto en que inicialmente de
organice la administracin.
Inscripcin en el Registro Mercantil.
Consejeras de Hacienda de las CC.AA.
o ITPAJD
Registro Mercantil
o Inscripcin de la empresa.
Agencia Tributaria
o NIF

3. Sociedad Limitada de Formacin Sucesiva (SLFS)

Es una de las novedades destacadas de la Ley 14/2013. Esta nueva frmula
jurdica pretende equiparar la formacin sucesiva en sociedades annimas a las
sociedades limitadas, de tal manera que no sea necesario realizar el desembolso ntegro
del capital social de la sociedad limitada, por lo que se podr constituir con un capital
inferior de 3.000 euros.

Caractersticas:
Se constituye con un capital inferior a los 3000 euros que constituyen el
mnimo legal.
Hasta que se alcance la cifra mnima de los 3000 euros, queda sujeta a un
rgimen especial encaminado a cubrir esa cifra de capital:
- Deber de dotacin de reserva legal por un 20% del beneficio.
- Prohibicin de distribucin de dividendos hasta que el patrimonio
neto alcance el capital mnimo de 3.000 euros.
- Limitacin a la retribucin anual de los socios y administradores, que
no podr exceder del 20% del beneficio del patrimonio neto.
Mientras su situacin subsista, debe constar expresamente en los estatutos
que est sujeta a este rgimen.
En caso de disolverse la sociedad y carecer de patrimonio para pagar sus
deudas, cada uno de los socios y administradores habrn de responder con
sus bienes personales hasta alcanzar el lmite de los 3000 euros.
La SLFS presenta la ventaja para los supuestos en el que no se pueda proveer el
mnimo del capital social. No obstante, en la realidad prctica presenta grandes
inconvenientes, que producen graves limitaciones a la empresa en el reparto de
beneficios, dividendos e incluso en el aspecto de retribuciones. Es por estas razones que
concluimos que en dicha forma jurdica existen ms inconvenientes que ventajas, y por
tanto, no la recomendamos para el caso determinado.

4. Emprendedor de Responsabilidad Limitada (ERL)

Nueva figura creada por la por Ley 14/2013, de Emprendedores, regulada
concretamente en los artculos 7 11.

96
La principal caracterstica de este nuevo trmino, de emprendedor de
responsabilidad limitada, radica en la limitacin parcial de la responsabilidad.

Este concepto se crea con la finalidad de de proteger el patrimonio personal del
emprendedor ante las eventuales deudas que pudiera generar su actividad empresarial, si
bien slo en relacin con la vivienda habitual del deudor y hasta unos valores mximos
(concretamente de 300.000 con carcter general en ciudades de menos de un milln de
habitantes calculado sobre la base del Impuesto de transmisiones patrimoniales o
450.000 en poblaciones de ms de un milln de habitantes).

El concepto de emprendedor se concreta en una persona fsica, cualquiera que
sea su actividad, que pueda limitar su responsabilidad por las deudas que traigan causa
del ejercicio de dicha actividad empresarial o profesional mediante la asuncin de la
condicin de Emprendedor de Responsabilidad Limitada, una vez cumplidos los
requisitos y en los trminos establecidos en la Ley (art. 7 Ley 14/2013).

Caractersticas:

Limitacin de responsabilidad solo afecta a la vivienda habitual siempre que su
valor no supere los 300.000 euros o 450.000 euros, segn sea el caso.
No podr beneficiarse de la limitacin de la responsabilidad el deudor que hubiere
actuado con fraude o negligencia grave en el cumplimiento de sus obligaciones con
terceros, si consta as acreditado por sentencia firme o en concurso declarado
culpable.
Se exceptan de la limitacin de responsabilidad las deudas de derecho pblico.
La operatividad de la limitacin de la responsabilidad queda condicionada a la
inscripcin y publicidad a travs del Registro Mercantil y el Registro de la
Propiedad.

De este modo frente al principio general de responsabilidad universal del deudor
persona fsica, el empresario puede asumir la condicin de Emprendedor de
responsabilidad limitada, con independencia de su actividad, lo que le permite limitar su
responsabilidad por las deudas que traigan causa del ejercicio de dicha actividad
empresarial o profesional, a excepcin de los casos de fraude o negligencia grave.

En referencia con las deudas de derecho pblico, la Administracin pblica
competente puede desarrollar las actuaciones de cobro correspondientes, con la
especialidad de que, cuando entre los bienes embargados se encuentre la vivienda
habitual del emprendedor. Su ejecucin ser posible si no se conocen otros bienes del
deudor con valoracin conjunta suficiente susceptibles de realizacin inmediata en el
procedimiento de apremio; y entre la notificacin de la primera diligencia de embargo
del bien y la realizacin material del procedimiento de enajenacin del mismo media un
plazo mnimo de dos aos. Este plazo no se interrumpe ni se suspende, en ningn caso,
en los supuestos de ampliaciones del embargo originario o en los casos de prrroga de
las anotaciones registrales. Esta regla no se aplica en caso de fraude o negligencia grave
97
del deudor en el cumplimiento de sus obligaciones con terceros o si es declarado en
concurso calificado de culpable

Para adquirir la condicin de Empresario de Responsabilidad Limitada basta
acta notarial que se hace constar en hoja abierta en el Registro Mercantil
correspondiente al domicilio y en la que debe dejarse constancia del activo no afecto
(vivienda habitual). Una vez inscrito el Registrador Mercantil expide certificacin y la
remite telemticamente al Registrador de la Propiedad de forma inmediata.

En este sentido, la operatividad de la limitacin de responsabilidad queda
condicionada a la inscripcin y publicidad a travs del Registro Mercantil y el Registro
de la Propiedad. Debe tenerse presente que la limitacin de la responsabilidad slo
juega desde el momento de la inscripcin como ERL de modo tal que, salvo que los
acreedores presten su consentimiento expresamente, subsiste la responsabilidad
universal del deudor por las deudas contradas con anterioridad a su inmatriculacin en
el Registro Mercantil como emprendedor individual de responsabilidad limitada (Art.
9.4 Ley 14/2013).

5. Sociedad Limitada de Nueva Empresa (SLNE)
Este tipo de forma jurdica es un tipo simplificado de la SRL. Se crea este tipo
de figura jurdica con la intencin de potenciar y estimular la creacin de empresas en
Espaa.

Caractersticas:

Su capital social est dividido en participaciones sociales.
Subtipo de SRL: por tanto, responsabilidad limitada al capital aportado.
Duracin ilimitada.
Base societaria restringida, se establece un nmero mximo de 5 socios en la
constitucin.
Solo podrn ser socios las personas fsicas, con exclusin, de las personas
jurdicas.
Capital social mnimo de 3.000 euros, mximo 120.000 euros.
Objeto social amplio y genrico.
Denominacin social especial, formada por dos apellidos y el nombre de uno de
los socios fundadores, seguidos de un cdigo alfanumrico (posteriormente
podr cambiarse).
Condicin de socio es un requisito necesario para acceder al rgano de
administracin de la sociedad.
Beneficios fiscales.
Formas de constitucin: telemtica y presencial.
Utilizacin de estatutos tipo.
98
Proceso de constitucin rpido y eficaz, se realiza en un tiempo aproximado de
48 horas.
Transformacin simplificada de SLNE a SRL. Se podr transformar en sociedad
limitada con los requisitos de acuerdo de junta general, y la escritura de
adaptacin presentada e inscrita en el Registro Mercantil.

La SLNE, es una forma jurdica que consideramos como una buena opcin.
Tomamos en cuenta las grandes ventajas de agilidad y eficacia en su proceso de
constitucin. Sin embargo, en la prctica es una forma jurdica que no se utiliza mucho,
puesto que los inconvenientes, tales como, su obstculo a las personas jurdicas en
formar parte de la sociedad, requisito de socio para formar parte del rgano de y no
poder realizar aportaciones no dinerarias, hace que sea poco atractivo para nuestro
clientes.

Lo que ms puede atraer a nuestras clientas son las ventajas fiscales que ofrece
la SLNE. Como incentivo adicional para la constitucin y puesta en marcha de la
SLNE, se establecen una serie de condiciones beneficiosas para el pago de las posibles
deudas tributarias devengadas con ocasin de la constitucin de la sociedad y en los
primeros aos de su existencia (Disposicin Adicional Sexta LSC).

Impuesto sobre Sociedades
o Previa solicitud de la SLNE, la Administracin Tributaria ha de conceder, sin
aportacin de garantas, el aplazamiento de las deudas tributarias del Impuesto
sobre Sociedades correspondientes a los dos primeros perodos impositivos
concluidos desde su constitucin. El ingreso de las deudas del primer y segundo
perodos se deber realizar a los 12 y 6 meses, respectivamente, desde la
finalizacin de los plazos para presentar la declaracin-liquidacin correspondiente
a cada uno de dichos perodos.
o Adicionalmente, no existe obligacin de efectuar los pagos fraccionados a cuenta de
las liquidaciones correspondientes a los dos primeros perodos impositivos
concluidos desde su constitucin.

IRPF
o Previa solicitud de la sociedad, la Administracin Tributaria ha de conceder,
con aportacin de garantas o sin ellas, el aplazamiento o fraccionamiento de
las cantidades derivadas de retenciones o ingresos a cuenta del IRPF que se
devenguen en el primer ao desde su constitucin.

ITP y AJD
o Previa solicitud de la SLNE, la Administracin Tributaria ha de conceder,
sin aportacin de garantas, el aplazamiento o fraccionamiento de la deuda
tributaria del ITP y AJD, por la modalidad de operaciones societarias,
derivada de la constitucin de la sociedad durante el plazo de un ao desde
su desde su constitucin.
99
o Desde 3-12-2010 estn exentas del ITP y AJD, en la modalidad de operaciones
societarias, todas las operaciones dirigidas a la constitucin de sociedades, el
aumento de capital, las aportaciones que efecten los socios que no supongan
aumento de capital y el traslado a Espaa de la sede de direccin efectiva o del
domicilio de una sociedad cuando ni una ni otro estuviesen previamente situados en
un Estado miembro de la UE (art. 3 RDL 13/2010).

Es importante mencionar que las cantidades aplazadas o fraccionadas devengan inters de
demora.

Cuenta ahorro-empresa cuyos fondos deben destinarse a la constitucin de una empresa, con
una duracin mnima de dos aos con, al menos, un local y un empleado con la forma
jurdica de Sociedad Limitada Nueva Empresa, y cuyo rgimen fiscal es similar al de la
cuenta ahorro vivienda (devolucin en el IRPF del 15% del importe depositado en la cuenta
con el lmite de 9.015,18 anuales durante un plazo mximo de 4 aos).
No obstante, se debe tener en cuenta que las ventajas fiscales contempladas no
estn condicionadas a que la sociedad alcance beneficios en su actividad, por lo que
puede suceder que algunas de ellas sean ilusorias, toda vez que al no existir beneficios
en los primeros aos de vida social no haya lugar a aplazamiento del impuesto.

Aun as, consideramos que dicha forma jurdica si podra utilizarse para este
caso, ponderando las ventajas e inconvenientes que posee. Todo ser dependiendo del
criterio del cliente, y sus prioridades.

Recomendacin

Tras haber analizado las distintas formas jurdicas, llegamos a la conclusin que
tanto la sociedad limitada de nueva empresa, como la sociedad de responsabilidad
limitada son las nicas que se adaptan verdaderamente a los intereses de Mara y Olivia.

A la luz de lo expuesto anteriormente y en aras de llegar a la conclusin ms
favorable para el cliente, debemos de recomendar como primera opcin la Sociedad de
Responsabilidad Limitada.

No podemos negar que la SLNE tiene ventajas muy positivas tales como, la
agilidad en su proceso de constitucin, formula societaria ms sencilla, as como en sus
beneficios fiscales. Sin embargo, tales ventajas no compensan sus inconvenientes, sobre
todo en los aspectos de las limitaciones a la flexibilidad que tanto desean nuestros
clientes. No obstante, si eligieran esta forma jurdica, siempre podrn optar a una
transformacin sencilla de SLNE a SRL.

Ser a criterio de los clientes, y sus intereses, realizar la ponderacin de las
ventajas e inconvenientes que ambas figuras jurdicas ofrecen, y llegar a la adopcin de
la forma ms beneficiosa, tomando en consideracin todos los aspectos ya
mencionados.

100
2. Cul sera la mejor frmula para aportar a la sociedad las inversiones ya
realizadas (el software ya desarrollado) y por realizar (el dinero para comprar los
equipos y acondicionar la sede)?

El capital de la sociedad de responsabilidad limitada se integra por las
aportaciones de los socios. En este sentido, slo pueden integrar el capital las
aportaciones de bienes y derechos susceptibles de valoracin econmica, con exclusin,
por tanto, de la aportacin del trabajo y los servicios.

En este caso, las aportaciones de los socios a la sociedad se pueden integrar
mediante dos formas:

Aportaciones no dinerarias (software ya desarrollado)
Aportaciones dinerarias (13.000 euros)

Aportaciones no dinerarias

Segn lo establecido por los artculos 63-66 LSC, una aportacin no dineraria, es
cualquier aportacin cuyo objeto son bienes o derechos patrimoniales susceptibles de
valoracin econmica distintos del dinero.

Es importante mencionar que, a la hora de realizar una aportacin no dineraria
como es el software, las aportaciones de capital se presumen, salvo que otra cosa se
estipule, realizadas a ttulo de propiedad.

Dentro de los elementos de inmovilizado inmaterial o intangible ser en el que
se incluye el software ya desarrollado. Su dificultad radica en cuanto al problema de su
valoracin econmica, al objeto de poder figurar en el balance de la sociedad.

El software para que forme parte integrante del capital social, deber de constar
en la escritura de constitucin, que debe de mencionar:

El titulo o concepto en que se realiza la aportacin no dineraria.
La valoracin que los propios socios hayan hecho de la misma.

Por tanto, en cuanto a su valoracin, en aplicacin del principio de efectividad,
el legislador prev una serie de cautelas tendentes a garantizar la correspondencia entre
el valor de las aportaciones efectuadas y el valor nominal de las acciones o
participaciones sociales adjudicadas en contraprestacin. Lo que se pretende es evitar
una sobrevaloracin de este tipo de aportaciones.

De la realidad y valoracin atribuida en la escritura de constitucin a las
aportaciones no dinerarias, responden solidariamente todos los fundadores, tanto los que
han efectuado aportaciones no dinerarias, como los aportantes de dinero.

Ser competencia de los administradores quienes elaborarn un informe donde
se incluir (art 70 LSC):

1. Descripcin de la aportacin.
101
2. Valor de la aportacin, origen y si fuera necesario el mtodo seguido para
determinarla.
3. Declaracin que aclare si el valor reflejado se corresponde con el nmero, valor
nominal y a la prima de emisin de las acciones emitidas.
4. Determinar que no existen detalles nuevos que modifiquen a la valoracin de la
aportacin.

A diferencia de lo que sucede en el mbito de la SA, en la que, con carcter
general, se prev un sistema basado en el control previo de un experto independiente,
tratndose de SRL, dicho sistema es sustituido por otro basado en la responsabilidad
solidaria de socios y administradores, de modo que los titulares activos de la accin
pueden dirigirse contra cualquiera de los sujetos responsables, o contra todos,
simultnea o sucesivamente, y todos y cada uno de stos queda obligado a responder
por la totalidad de la reclamacin. La accin de responsabilidad prescribe a los cinco
aos, contando desde el momento en que se llev a cabo la aportacin.

Es importante destacar que se podr utilizar el mismo sistema de valoracin de
experto independiente que la sociedad annima, regulado as por el artculo 76 LSC,
que permite a la sociedades limitadas la utilizacin de dicho sistema, evitando los
problemas afines que conllevan la responsabilidad solidaria.

Si fuera el caso, se deber de regular por lo mencionado en la Ley con respecto a
las aportaciones no dinerarias aplicadas a las sociedades annimas. As se regula por lo
dispuesto en el artculo 67.1.LSC las aportaciones no dinerarias, cualquiera que sea
su naturaleza, habrn de ser objeto de un informe elaborado por uno o varios expertos
independientes con competencia profesional, designados por el registrador mercantil
del domicilio social conforme al procedimiento que reglamentariamente se determine.

Los socios cuyas aportaciones no dinerarias son sometidas, con carcter previo,
al rgimen previsto para la SA, quedan excluidos de responsabilidad solidaria. Por
tanto,
- El sometimiento de las aportaciones a informe de experto independiente no
determina la exclusin de responsabilidad de los dems responsables solidarios.
- La exoneracin de los socios tiene un alcance general, afectando tanto a su
valoracin de las aportaciones sometidas al control externo como a la realidad de las
mismas.
- La exclusin de responsabilidad nicamente se prev como consecuencia del
sometimiento de las aportaciones al informe de experto independiente regulado en el
art.67 LSC, no a otros dictmenes periciales que los interesados soliciten.

Dicho informe de los administradores (o informe de expertos si fuera el caso), se
incorporar como anexo a la escritura de constitucin de la empresa y tendr que ser
depositado en el Registro Mercantil, en un plazo mximo de un mes a partir de la fecha
efectiva de la aportacin.
La accin para exigir responsabilidad a los expertos prescribir a los cuatro aos,
contando desde que se realiz el informe. Adems, el artculo 77 LSC, estipula que la
responsabilidad de los fundadores alcanzar a las personas por cuya cuenta hayan
obrado stos.

102
En cuanto a la aportacin del Software ya desarrollado, al capital social de la
sociedad, es de suma importancia que se transmita la titularidad de dicho software a la
propia sociedad, para evitar problemas futuros.

2. Aportaciones Dinerarias

Se trata de una aportacin de naturaleza patrimonial, consistente en dinero, en
una suma monetaria.

Por su propia naturaleza, su valoracin no ofrece dificultad alguna. El dinero es,
en s mismo, una medida de valor. Se deber de especificar en la moneda en que se va a
realizar () y la forma de acreditar la realidad de la aportacin.
El control del desembolso de este tipo de aportaciones se encomienda, en primer
trmino, al notario autorizante de la escritura de constitucin o, en su caso, de aumento
del capital social (art. 62 LSC y art. 189.1 RRM).

Al respecto, se prevn dos modos diferentes de verificar la realidad de la
aportacin dineraria acreditndola, ante el notario mediante:

- Certificacin del depsito en una entidad de crdito; o
- Entrega del dinero al notario.

En este caso, se utilizaran los restantes 13.000 euros (sin contar los gastos que
conlleve la constitucin de la sociedad) como aportacin dineraria a la sociedad, con el
objetivo de utilizarlos en alineamiento con la finalidad de la empresa, tales como el
acondicionamiento del local, y la adquisicin de los equipos esenciales para la actividad
empresarial.

3. De qu beneficios fiscales y en materia de Seguridad Social podran
beneficiarse y qu condiciones tendran que cumplir a tal efecto?
BENEFICIOS EN MATERIA DE SEGURIDAD SOCIAL

El panorama de las bonificaciones en la cuota de los trabajadores autnomos
viene sufriendo importantes novedades en los ltimos aos, a raz de las medidas
aprobadas por el Gobierno, tales como:

- Real Decreto 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad
presupuestaria y de fomento de la competitividad
- Real Decreto Ley 4/2013, de 22 de febrero, de medidas de apoyo al emprendedor y
estmulo del crecimiento y la creacin de empleo
- Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su
internacionalizacin.

Primero mencionaremos brevemente los beneficios introducidos por la Ley
14/2013 de Emprendedores, aunque no se podrn aplicar en este caso dado la eleccin
de forma jurdica como empresa, y no como autnomo.

Tarifa plana de 50 euros para autnomos

103
Esta medida, entendida por el medio empresarial, como una de las ms
importantes de la Ley 14/2013 es una ventaja que solo se podr aprovechar por los
autnomos.

Concepto

La tarifa plana para autnomos consiste en un pago mensual de 53 euros a la
Seguridad Social, en lugar de los 261,83 euros que inicialmente constituan la cuota
mensual mnima.

Se introduce esta medida por primera vez en febrero de 2013 para todos los
nuevos autnomos que fueran menores de treinta aos. A partir de a la entrada en vigor
de la Ley 14/2103 del 28 de setiembre, se extiende dicha tarifa plana a todos los
autnomos, tanto para mayores como menores de treinta aos.

Requisitos
1. No haber estado de alta en los cinco aos anteriores.
2. No emplear trabajadores por cuenta ajena.
Adems, la Tesorera General de la Seguridad Social, contempla tres requisitos
adicionales para realizar esta concesin:
3. No ser administrador de una sociedad mercantil.
4. No haber recibido una bonificacin de la Seguridad Social como autnomo,
aunque hayan pasado ms de cinco aos.
5. No ser autnomo colaborador (aplica para el rgimen especial para familiares de
los autnomos).
Estos ltimos tres requisitos, se han hecho a discrecin del criterio de la
Tesorera de la Seguridad Social, provocando muchsima controversia al no aplicarse la
ayuda que los autnomos esperaban recibir.

Es importante destacar, que no se podr optar por esta tarifa plana en el caso de
que el autnomo tenga la doble condicin de trabajo por cuenta propia y por cuenta
ajena. En este caso determinado, la Ley realiza otro tipo de bonificaciones que ms
adelante comentaremos, denominado pluriactividad.

Cuanta de la tarifa plana

La cuanta de la tarifa plana a los autnomos se establece generalmente en tres
partes de reduccin sobre la base mnima de cotizacin y el tipo mnimo de cotizacin:

Tiempo Reduccin Cuota resultante de cotizacin a SS
Primeros 6 meses 80% 53,07 euros
7 12 meses 50% 130,91 euros
13 18 meses 30% 183,28 euros

Critica a la medida
La medida de la tarifa plana para autnomos, ha sido muy criticada. Se considera
verdaderamente beneficiosa en los primeros seis meses de actividad, pero normalmente
para un nuevo emprendedor los beneficios generados dentro de los primeros seis meses
son escasos. Ponemos en contraposicin, un ejemplo de sistema, como es el de Reino
104
Unido, denominado PAYE. Dicho sistema consiste en pagar segn lo que ganas, por
lo sube tu cotizacin segn tus ingresos, no utilizando el tiempo como medida, siendo
una forma ms viable para el autnomo.

Bonificaciones para autnomos jvenes incorporados al RETA

Las bonificaciones en la cuota de autnomos se han ido modificando,
incorporando importantes novedades desde el 2012. Constituyendo de esta forma
descuentos en las cuotas de cotizacin para determinados colectivos de trabajadores
autnomos, en atencin a sus caractersticas personales o a las caractersticas
profesionales de la actividad que ejerzan. Son as las siguientes categoras:

Autnomos jvenes. (Hombres hasta 30 aos y mujeres hasta 35 aos).
Cese de actividad por maternidad, paternidad y situaciones asimiladas.
Autnomos con discapacidad.
Nuevas altas de familiares colaboradores de trabajadores autnomos.
Autnomos de Ceuta y Melilla en determinados sectores.

Adicionalmente, los jvenes menores de 30 aos y las mujeres menores de 35
aos de edad, tendrn una bonificacin adicional:

Tiempo Reduccin Cuota resultante de cotizacin a SS
19 30 meses 30% 183,28 euros

Las mujeres menores de 35 aos y los hombres menores de 30 aos de edad
tendrn derecho a una reduccin sobre la cuota de contingencias comunes durante los
15 meses posteriores a la fecha de efectos del alta, equivalente al 30% resultante de
aplicar el tipo mnimo vigente a la base mnima de cotizacin de este rgimen, y a una
bonificacin de igual cuanta en los 15 meses siguientes a la finalizacin de la reduccin
anterior.

Tendr una duracin de 30 meses en total, ininterrumpidos, con independencia
de los perodos de baja en el Rgimen dentro de dicho plazo, que sern tenidos en
cuenta a efectos del cmputo total de los 30 meses.

Es importante destacar que esta bonificacin ser incompatible con la tarifa
plana para autnomos, debiendo optar por una o la otra.
Pluriactividad de los autnomos (Art. 28 Ley 14/2013)

La pluriactividad se define como la situacin en la que un autnomo realiza dos
o ms actividades laborales, por lo que debe de cotizar en ms de un Rgimen de la
Seguridad Social.

Ser por tanto compatible, tener un contrato por cuenta ajena (dado de alta
en el Rgimen General), y al mismo tiempo, ejercer una actividad empresarial por
cuenta propia (dado de alta en el Rgimen Especial de Trabajadores Autnomos).

La Ley de Emprendedores, contempla bonificaciones para los nuevos autnomos
en situacin de pluriactividad, en el que podrn elegir como base de cotizacin la
105
comprendida entre el 50% de la base mnima de cotizacin durante los primeros 18
meses, y el 75% durante los siguientes dieciocho meses (Art.28.1 Ley 14/2013).

Tiempo Base Mnima Cuota resultante
Primeros 18 meses 50% 113,76 euros
19 36 meses 75% 170,64 euros

Los autnomos en situacin de pluriactividad, en que la actividad laboral por
cuenta ajena fuera a tiempo parcial, con una jornada a partir del 50% correspondiente a
la de un empleado con jornada a tiempo completo, podr elegir en el momento del alta,
como base de cotizacin la comprendida entre el 75% y 85% respectivamente.

Requisitos:

Darse de alta por primera vez en el Rgimen Especial de Trabajadores
Autnomos de la Seguridad Social.
Iniciar situacin de pluriactividad con motivo de dicha alta a la SS.

Esta bonificacin ser incompatible con la tarifa plana de 50 euros.

Devoluciones por doble cotizacin

Los trabajadores autnomos que por motivo de sus trabajos desarrollados
simultneamente, que hayan cotizado en un ao en rgimen de pluriactividad, tomando
en cuenta tanto las aportaciones empresariales, como las correspondientes en el
Rgimen General, as como las efectuadas en el Rgimen Especial, por una cuanta
igual o superior a 11.049,45 euros, tendrn derecho a una devolucin del 50% del
exceso en que sus cotizaciones ingresadas superen la mencionada cuanta, con el tope
del 50% de las cuotas ingresadas en el Rgimen Especial.

El plazo para pedir esta devolucin finaliza el 30 de abril de 2014, debiendo
realizarse mediante el Modelo Solicitud de Ingresos Indebidos en cualquier
administracin de la Seguridad Social.

Critica a la medida

Actualmente dicha medida ha sido muy criticada, por las siguientes razones:
- Es contemplado como un doble pago a la Seguridad Social.
- En el caso de despido del trabajo por cuenta ajena, se pierde el derecho a
cobrar el paro, por encontrarse dado de alta en el Rgimen Especial como
autnomo.
- En comparacin con el rgimen de otros pases como Alemania, la cuota
de autnomos que se aplica en casos de pluriactividad es de cero euros.
- La cuanta de 11.049,45 euros como lmite para la devolucin de la doble
cotizacin, es considerada muy alta, tomando en cuenta que los
autnomos, normalmente, carecen de beneficios y no podrn obtener
devoluciones de la doble cotizacin.
- Solo opera para aquellos administradores mercantiles a partir de la
entrada en vigor de la Ley 14/2013.

106
BENEFICIOS FISCALES

Adems de la responsabilidad, el factor clave para optar por establecerse como
empresario a travs de una sociedad limitada, es la fiscalidad.

En general, la diferencia principal estriba en que los beneficios obtenidos en la
actividad empresarial son declarados por el empresario individual en el Impuesto sobre
la Renta de las Personas Fsicas, mientras que las sociedades mercantiles tributan a
travs Impuesto de Sociedades.

Ventajas Fiscales en general para las sociedades limitadas:
Las sociedades tributan exclusivamente por el beneficio obtenido.
En las Sociedades Limitadas se tributa por el Impuesto de Sociedades un tipo fijo del
30% (ser de 25% en los casos de empresas de reducida dimensin). A tal caso, se
considera como una ventaja fiscal, ya que el autnomo debe tributar entre el 24% y el
43% (tipos de IRPF progresivos).

Adems, respecto la cuestin planteada en el caso, si un autnomo dentro de la
Sociedad Limitada, es a la vez administrador de la misma, se puede poner un salario, y
posteriormente desgravarlo como gasto de la sociedad.

Al constituirse como sociedad limitada, se podr desgravar todos los gastos
relacionados con la actividad al 100%, un porcentaje superior que en el caso de
autnomos.

Ventajas fiscales introducidas por la Ley de Emprendedores:
Adems de lo anteriormente mencionado, la Ley 14/2013, de apoyo a los
emprendedores y su internalizacin, publicada en el BOE del 28 de septiembre de
2013, tiene por objeto apoyar al emprendedor y a la actividad empresarial. A la luz de
este propsito se introducen varias reformas que afectan distintos sectores de nuestro
ordenamiento, especialmente en el rea fiscal, laboral y mercantil. Sin duda, el gran
objetivo de la Ley es el fomento de la cultura emprendedora, apoyando a los mismos en
los momentos crticos iniciales del comienzo de la actividad empresarial.

En materia fiscal destacamos la creacin de beneficios fiscales, medidas con el
objetivo de mejorar y economizar la constitucin, desarrollo, tributacin y Seguridad
Social.
Se denominan emprendedores aquellas personas, tanto fsicas como jurdicas,
que desarrollan una actividad econmica empresarial en los trminos establecidos por la
Ley 14/2013.

Deduccin por inversin en beneficios

En el artculo 25 de la Ley de Emprendedores, se incorpora una nueva deduccin
por inversin en beneficios, contemplada en el Impuesto de Sociedades. Con efectos
retroactivos para los periodos impositivos iniciados a partir de enero de 2013, se podr
aplicar una deduccin del 10%, en empresas con un volumen de negocio inferior a 10
millones de euros, o de un 5% en las empresas con una cifra de negocios inferior a los 5
millones de euros y con una plantilla inferior a 25 empleados.

107
El objetivo de la medida, es que los beneficios de la sociedad se reinviertan en
nuevos activos del inmovilizado material o inversiones inmobiliarias afectos a
actividades econmicas, sin tener en cuenta el gasto originado por el Impuesto sobre
Sociedades. De esta forma, se incentiva el negocio, en lugar de repartir las ganancias
entre los accionistas.

Para tener derecho a este beneficio se deber dotar una reserva indisponible de la
misma cuanta que la base de deduccin y mantenerla el tiempo que permanezcan los
elementos patrimoniales adquiridos en la entidad.

Los elementos patrimoniales adquiridos debern permanecer en funcionamiento
en la sociedad durante cinco aos, salvo prdida justificada, o a lo largo de su vida til
si resulta inferior.

Esta deduccin es incompatible con: la libertad de amortizacin, la deduccin
por inversiones en Canarias y la reserva por inversiones en Canarias.

IVA con criterio de caja

A partir de la Ley 14/2013, regulado en los artculos 23 y 24, se crea un rgimen
especial, de carcter voluntario, denominado IVA con criterio de caja, tanto para las
empresas como para los autnomos, el cual permitir evitar el ingreso del impuesto en
Hacienda hasta el momento de cobro de la factura, siempre que facturen menos de 2
millones euros. El Gobierno estima que dicho sistema beneficiara a 2,3 millones de
pymes y autnomos.

Es importante destacar que esta norma afectar de igual forma a las facturas de
gasto que no hayan pagado, cuyo IVA soportado no se podr desgravar.
Requisitos

Los que se deseen acoger a este rgimen especial, debern de cumplir con el
requisito principal que exige que la facturacin anual o volumen de operaciones de la
empresa o del propio autnomo, durante el ao natural anterior, no pueda superar los 2
millones de euros o aquellos que facturen ms de 100.000 euros con otra empresa en
ejercicio.

Este rgimen tampoco se podr aplicar a los regmenes especiales de agricultura,
ganadera y pesca.

Para llevar a cabo dicha calculo, se sealan las siguientes exigencias:
Si se han iniciado actividades empresariales o profesionales en el ao natural
anterior, el importe del volumen de operaciones deber elevarse al ao.
Si no se hubieran iniciado la realizacin de actividades empresariales o
profesionales en el ao natural anterior, se podr aplicar este rgimen especial en
el ao natural en curso.

Por tanto, es de suma importancia valorar los beneficios en contraposicin de los
requisitos y en general las consecuencias que dicho rgimen confiere. Adems, es
recomendable mencionar que en los casos de pymes o autnomos que trabajen para
108
empresas de gran volumen, pesar si es ms beneficioso ganar ms liquidez o perder
clientes, ya que se pueden encontrar con el desafo de verse excluidos por aplicar este
rgimen de IVA con criterio de caja.
Caractersticas

Para someterse a ste nuevo rgimen especial, la empresa o autnomo deber as
solicitarlo al presentar la declaracin de comienzo de actividad empresarial a travs del
modelo 036 o 037, o en el mes anterior (diciembre) al inicio del ao natural en el
que debiera a comenzar ser de aplicacin, modificando sus datos censales en el apartado
relativo al rgimen de IVA que le corresponde.

De esta forma, la empresa o autnomo tributara en ste rgimen especial a partir
de se momento y se entendera prorrogado. En el caso que se desee renunciar al
sistema debern de transmitir dicha renuncia en el ltimo mes de cada ao, y tendr una
validez mnima de tres aos.

En las operaciones a las que sea de aplicacin este rgimen especial, el
impuesto se devengar en el momento del cobro total o parcial (acreditndolo de tal
forma como total o parcial), por los importes percibidos. Si no se ha producido el cobro,
el devengo ser el 31 de diciembre del ao posterior a aquel en que se haya realizado
la operacin.

Por ende, el aplazamiento del respectivo pago del IVA a Hacienda tendr solo
un criterio temporal, ya que a final del ao siguiente se deber de pagar lo
correspondiente.

La repercusin del IVA debe efectuarse en el momento de expedir y entregar la
factura, aunque no se entienda producida en el momento del devengo de la operacin, es
decir, del cobro de la factura.

Asimismo, la Ley de Emprendedores, establece un criterio simtrico al utilizar
el IVA de caja. Es decir, se aplicar de igual forma tanto para el IVA devengado en las
facturas de ventas como al IVA soportado en las facturas de gastos.

A la luz de lo expuesto anteriormente, se entiende que se ejerce dicho criterio
con el objetivo de incentivar que se evite el propio retraso con respecto al cumplimiento
de las obligaciones comerciales de la empresa o del autnomo.

Por tanto, la cuanta a pagar saldr de la diferencia que exista entre el IVA
cobrado y el IVA pagado.

Como otra caracterstica de dicho rgimen, el reglamento del IVA de caja exige
un nico Libro de Registro que deber llevar a cabo la empresa o el autnomo, en el que
se especifique los cobros, pagos y medios de pago realizados.

El derecho a la deduccin solo podr aplicarse en la declaracin-liquidacin
correspondiente al periodo que haya dado origen a dicha deduccin de cuotas
soportadas, es decir, en el periodo del pago, o en las de los sucesivos, siempre que no
haya transcurrido el plazo de cuatro aos.

109
Los sujetos pasivos que no se hayan amparado a ste rgimen, pero que son
destinatarios de operaciones incluidas en el mismo, no podrn deducirse las cuotas
soportadas hasta que no hayan abonado el pago total o parcial de las mismas. En el caso
de que estos pagos no se hayan satisfecho, no podr deducirse el IVA hasta el 31 de
diciembre del ao inmediato siguiente a aquel en que se haya realizado dicha operacin.

Aplicacin a operaciones
El rgimen especial del IVA con criterio de caja, ser de aplicacin a todas las
operaciones realizadas por el sujeto pasivo en el territorio de aplicacin del
impuesto, por tanto, exceptuando las operaciones intracomunitarias.

Critica a la medida

La crtica general al rgimen especial del IVA con criterio de caja, explica que
aunque en teora es una medida muy favorable para los sujetos pasivos, su resultado en
la prctica no ha sido el ms conveniente para los mismos.

Inconvenientes:
o Para llevar a cabo su aplicacin, se debe de realizar una
transformacin exhaustiva de la contabilidad de la empresa o del
autnomo.
o El pago del IVA se debe realizar a final de ao, con
independencia de si se haya cobrado o no la factura, por lo que
verdaderamente solo implica un aplazamiento de dicho pago y no
soluciona en esencia la problemtica que conlleva para los
afectados.

Incentivos fiscales a financiadores por inversin en empresas nuevas o recientes
(Art. 27 Ley 14/2013)

Este incentivo fiscal es una de las medidas introducidas por la Ley de
Emprendedores, con el objetivo de favorecer a los business angels o a las personas
interesadas en aportar capital para el inicio de proyectos de emprendedores y en
empresas nuevas o recientes.

De esta forma, los inversores que respalden con financiacin proyectos
empresariales nuevos o de reciente creacin, denominados business angels, podrn
deducirse un 20% de la cuanta aportada en la cuota estatal del IRPF y tendrn exencin
total sobre los beneficios que obtengan siempre que se materialicen en un plazo mximo
de doce aos y se reinvierta en otra entidad de nueva o reciente creacin.

Los business angels se definen como personas, en general, con gran solvencia
econmica que colocan su dinero de forma temporal en empresas de nueva o reciente
creacin, y su presencia en el proyecto acostumbra a ser discreta. De esta forma, los
emprendedores tienen mayores posibilidades de acceder al crdito a travs de estos
inversores particulares.

Cuanta de la deduccin

110
La cuanta de la deduccin es de un 20% de las cantidades invertidas en
acciones o participaciones en empresas de nueva o reciente creacin. Esta deduccin se
aplicar en la cuota estatal del IRPF del financiador.

La nica limitacin es que la inversin mxima deducible se establece en 50.000
euros anuales, dando lugar a una deduccin mxima de 10.000 euros. Para la base
deducible se computar el valor de adquisicin de las acciones o participaciones
suscritas.

No se podrn incluir cantidades que se hubieran beneficiado de deducciones por
cuentas de ahorro empresa o de deducciones autonmicas similares.
Requisitos

Requisitos a cumplir por la entidad en la que se invierta:

Forma de sociedades de capital: podr ser tanto como Sociedad Annima
(S.A.), Sociedad de Responsabilidad Limitada (S.R.L.), Sociedad Annima
Laboral (S.A.L.) o Sociedad de responsabilidad Limitada Laboral. (S.L.L.).

Actividad econmica: es necesario ejercer una actividad econmica que cuente
con medios personales y materiales. No se admitirn sociedades que tengan
como actividad la gestin de patrimonios inmobiliarios o mobiliarios.

Fondos propios: no podrn superar los 400.000 euros anuales en el momento de
adquisicin de las acciones o participaciones. Si la sociedad forma parte de un
grupo, este lmite se aplicar a los fondos propios del conjunto de entidades del
grupo.

Antigedad de la empresa: mximo de tres aos. Las acciones o participaciones
debern ser adquiridas en el momento de la constitucin de la sociedad o en una
ampliacin de capital en los tres aos siguientes. El objetivo es incentivar la
inversin de actividades empresariales de reciente o nueva creacin.

Nueva actividad: no sern deducible las participaciones en entidades que ejerzan
la misma actividad que se vena realizando por parte de otra sociedad.

Requisitos a cumplir por el inversor y la empresa:

Permanencia: las acciones o participaciones adquiridas se debern mantener un
mnimo de tres y un mximo de doce aos.

Participacin mxima: el inversor no podr tener ms del 40% del capital
social, ni directa ni indirectamente a travs de su cnyuge o parientes hasta
segundo grado de consanguinidad.

Certificado de la sociedad: para proceder a la deduccin el inversor deber
obtener un certificado de la sociedad donde se indique el cumplimiento de los
requisitos de forma societaria, actividad y fondos propios.

111
Adems, dicha medida fiscal se aplicara, siempre y cuando las acciones se
hayan suscrito a partir del 29-09-2013.

Comparacin con el Reino unido, en materia de fomento a los emprendedores:
La constitucin de una sociedad limitada con estatutos estndar se puede hacer
va telemtica, pagando una tasa de 15 libras.
No hay capital social mnimo, se puede constituir la sociedad con una accin de
una libra.
No hay que cobrar ni declarar IVA hasta que no se facture 77.000 libras al ao.
Al darse de alta en el IVA sin superar ciertos lmites de facturacin anual, se
podr aplicar el criterio de caja (sin lmite de diciembre), o optar por una tarifa
plana de un 10-15% de la facturacin anual, o incluso realizar adelantos
mensuales o trimestrales en funcin de lo que la empresa prev que se pueda
facturar.
Se realiza una sola declaracin anual del IVA (en lugar de cuatro trimestrales).
No hay que hacer declaraciones trimestrales de IRPF.
La cuota de autnomos empieza en 20 libras, y es proporcional a la facturacin.
El impuesto de sociedades se calcula al final del ejercicio natural y su pago se
realiza seis meses ms tarde.
Hay una exencin del 10% respecto al impuesto, equivalente al IRPF, sobre los
dividendos obtenidos por la empresa.

4. Qu peculiaridades tendra la compaa en materia de IVA, habida cuenta de
las actividades que va a desarrollar?

Problemtica Fiscales del Comercio Electrnico

Internet ha abierto a las pequeas y medianas empresas un mercado de
potenciales clientes prcticamente ilimitado al que en otras circunstancias sera
imposible acceder.

El comercio electrnico engloba todas las transacciones comerciales llevadas a
cabo a travs de redes de telecomunicaciones en las que se emplean medios
electrnicos.

Este concepto incluye tanto lo que ha venido a denominarse comercio
electrnico indirecto, en el que existe una entrega de bienes tangibles, como el
comercio electrnico directo, en el que los bienes entregados son bienes intangibles,
tales como informacin personalizada segn los criterios del usuario.

Existen 5 modelos de negocio que operan a travs de la Red:

1. Entre empresas privadas. (B2B)
2. Entre empresas privadas y administracin pblica.(B2A)
112
3. Entre consumidores.(C2C)
4. Entre consumidores y administracin pblica.(C2A)
5. Entre empresas y consumidores.(B2C)

Desde un punto de vista fiscal, los principales problemas que se plantean a la
hora de aplicar los postulados tradicionales de la fiscalidad sobre las transacciones de
comercio electrnico son los siguientes:

1. Dificultad de identificacin del sujeto pasivo y de localizacin del hecho
imponible, lo que hace muy difcil conocer que legislacin se debe aplicar en
cada caso.

2. El problema de la territorialidad en la normativa fiscal y la dificultad de
inclusin en ella de las transacciones a travs de medios electrnicos.

3. Dificultad para calificar las rentas obtenidas, especialmente en aquellos casos en
que los bienes se encuentran digitalizados. Una incorrecta calificacin podra
implicar una doble imposicin, o la no imposicin.

4. Dificultad para aplicar el concepto tradicional de territorialidad, utilizado por
todas las legislaciones fiscales del mundo.

5. Problemas a la hora de aplicar el IVA, segn se trate de entrega de bienes o
prestacin de servicios.

6. Las grandes facilidades para eludir las obligaciones fiscales, especialmente para
las personas fsicas que operan a travs de Internet.

7. La utilizacin de los parasos fiscales como medio para el blanqueo de capitales.

IVA en el comercio electrnico

Actividades B2C
Actividades B2B

1. Prestacin de servicios a travs de la plataforma online, prestacin de servicios
tangibles.

Es un comercio electrnico indirecto u operacin offline. A pesar de ser un
proceso de contratacin electrnico, se recibe un producto o un servicio de forma fsica.

En este caso, estamos ante una operacin Business to Consumer (B2C).

2. Publicidad y links de otras compaas

113
Comercio electrnico directo. Se refiere a la venta de espacio en la pgina web
para la exposicin de banners publicitarios de otras compaas, o links en los que prima
el nmero de visitantes mensuales de la pgina web.

El negocio de la publicidad actualmente en la Red constituye una de las fuentes
principales de actividad econmica en Internet.

Son llevadas a cabo completamente a travs de medios electrnicos y en las
cuales se recibe el producto o servicio a travs de los mismos.

En este caso se trata de un negocio Business to Business (B2B).

Para determinar la obligacin o no de tributar por los ingresos percibidos por la
publicidad es importante partir del concepto establecido en la Ley 34/1998, de 11 de
noviembre, Ley General de Publicidad, en la que se establece qu publicidad es: Toda
forma de comunicacin realizada por una persona fsica o jurdica, pblico o privada en
el ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, con el fin de
promover de forma directa o indirecta la contratacin de bienes muebles o inmuebles,
servicios, derechos y obligaciones.

Por tanto, se entiende que cuando el propietario de un sitio web reciba una
retribucin a cambio de la publicidad, se desarrolla una actividad econmica, y por
ende, deber tributar con toda la normativa vigente.

IMPUESTO DE VALOR AADIDO

Su concepto dentro de legislacin vigente, es la forma que se grava la entrega de
bienes y servicios.

Este impuesto, regulado por la Unin Europea, se traspone a la normativa legal
interna de cada estado miembro, por lo que no habr impedimento a que sean gravadas
las transacciones online, ni resultar para ello necesaria la aparicin de un impuesto
especial, siendo suficiente con llevar a cabo una serie de ajustes en su aplicacin.

Estas cuestiones han sido previstas por la UE en la Directiva 2002/38/CE, de 7
de mayo de 2002 y en el Reglamento 792/2002, de 7 de mayo.

Se recogen en sentido amplio una definicin sobre lo que se entiende por
servicios prestados por va electrnica: como una transmisin enviada inicialmente y
recibida en destino por medio de equipos de procesamiento, incluida la compresin
numrica y el almacenamiento de datos, y enteramente transmitida, transportada y
recibida por cable, radio, sistema ptico u otros medios electrnicos.

Los tipos del IVA actualmente son:

21% tipo general
10% reducido
4% superreducido.

114
IVA por las actividades offline

Este tipo de operaciones tributan exactamente igual que una compraventa
realizada de manera tradicional, por tanto, su tributacin por IVA no presenta ningn
tipo de particularidad respecto del comercio habitual de bienes o de servicios.

IVA por las actividades online
Al ser un suministro de servicios y bienes inmateriales, no tiene soporte material
sino que se transmite mediante su digitalizacin, hacindose incorpreo.
Es en el caso del comercio online, debemos distinguir si se trata de una entrega
de bienes o de una prestacin de servicios. En el primer supuesto, la tributacin ser
tratada como en el comercio offline descrito anteriormente; si es el caso, de una
prestacin de servicios la consideracin es distinta.

Los servicios prestados por va electrnica consisten en la transmisin enviada
y recibida por medio de equipos de procesamiento, incluida la compresin numrica y el
almacenamiento de datos, y enteramente transmitida, transportada y recibida por cable,
radio, sistema ptico u otros medios electrnicos. Los casos concretos de servicios
prestados por va electrnica, se encuentran recogidos en el rgimen especial de
servicios electrnicos (artculo 70.1.4 LIVA).

A la hora de presentar las correspondientes declaraciones-liquidaciones
trimestrales por el IVA, computar, en concepto de IVA devengado, el correspondiente
a las operaciones sujetas a este rgimen especial que se realicen en Espaa y tambin el
derivado de aquellas efectuadas en cada uno de los pases de la UE. Estas cuotas deben
ingresarse en el pas en el que est identificado el sujeto pasivo.

5. Qu tipo de implicaciones legales acarrea?:
i. el hecho de que la futura compaa oferte / preste los servicios descritos online;

En el caso planteado, el proyecto consiste en el lanzamiento de una plataforma
online dirigida a la prestacin de todo tipo de servicios para la tercera edad, a travs de
la cual, por una parte, daran servicios directamente en las reas logstica
(desplazamientos de todo tipo, compra a domicilio, tareas del hogar) y mdico-
asistencial (primeros auxilios, ATS, asistencial ) y, por otra, proporcionaran enlace
con pginas de otros operadores especializados en otros servicios a mayores (ocio y
cultura, viajes, ) a travs de las oportunas inserciones publicitarias y links.

IMPLICACIONES LEGALES DEL SERVICIO ONLINE
Todos los servicios descritos anteriormente constituyen parte del llamado
comercio electrnico.

El comercio electrnico se trata de un concepto general que abarca cualquier
tipo de interaccin comercial realizada usando la tecnologa de la informacin y las
telecomunicaciones.

115
Por ende, incluye tanto el intercambio electrnico de bienes (mercancas o
servicios) tangibles o intangibles, as como la publicidad y promocin de productos y
servicios, el intercambio de contactos entre comerciales, servicios de apoyo posventa,
entre otros.

Legislacin aplicable
Directiva 98/27/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a las acciones de
cesacin en materia de proteccin de los intereses de los consumidores.
Directiva 2000/31/CE, del Parlamento y del Consejo de Europa, relativa a determinados
aspectos de los servicios de la sociedad de la informacin, en particular, el comercio
electrnico y el mercado interior (Directiva sobre el comercio electrnico).
Ley 34/2002 de Servicios de la Sociedad de la Informacin y de Comercio Electrnico, que
permite la incorporacin al ordenamiento jurdico espaol de la Directiva 2000/31/CE y que
incorpora tambin, parcialmente, la Directiva 98/27/CE.
Ley Orgnica 15/1999, de 13 de diciembre, de Proteccin de Datos de Carcter Personal
(LOPD).
Real Decreto 994/1999, de 11 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Medidas de
Seguridad de los ficheros automatizados que contengan datos de carcter personal.
Real Decreto 1332/1994, de 20 de junio, por el que se desarrolla determinados aspectos de
la Ley Orgnica 5/1992, de 29 de octubre, de Regulacin del Tratamiento Automatizado de
los Datos de Carcter Personal
Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto
Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios.
Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratacin.

mbito de la aplicacin de la LSSI:
Entraran en el mbito de la legislacin de Servicios de la Sociedad de la
Informacin y de Comercio Electrnico, todos aquellos prestadores de servicio que
tengan su domicilio en Espaa, siempre que estos coincidan con el lugar en el que est
centralizada la gestin administrativa y la direccin de sus negocios.

Garantas y derechos en Internet que introduce la LSSI:
Derecho a obtener informacin sobre los prestadores de servicios (nombre, domicilio,
direccin de correo electrnico, etc.)
Derecho a obtener informacin sobre los precios de los productos o servicios que
ofrecen, con indicacin de los impuestos y gastos de envo.
Respecto de la publicidad, derecho a conocer la identidad del anunciante, a no recibir
mensajes promocionales no solicitados (SPAM) y a dejar de recibir los que hubiera
autorizado.
En referencia a la contratacin electrnica: el derecho a conocer los pasos necesarios
para contratar por Internet, acceder a las condiciones generales de la contratacin antes
de realizar el pedido y a obtener un acuse de recibo del vendedor que le asegure que su
pedido ha llegado al vendedor.
Si el consumidor realiza una compra a travs de Internet, se beneficia adems del
rgimen de proteccin que contempla la Ley de ordenacin del comercio minorista para
todas las ventas a distancia.
Infracciones y rgimen sancionador
Se establece un rgimen sancionador eficaz, como indica la Directiva
2000/31/CE, para disuadir a los prestadores de servicios del incumplimiento de lo
dispuesto en esta ley.

Las infracciones se estructuran en tres niveles en funcin de la gravedad del
incumplimiento, con sanciones diferentes en funcin de este nivel:
116
Infracciones leves (p.ej. no inscribir el dominio en el registro): multa hasta 30.000 .
Infracciones graves (p.ej. no informar de los precios): multa entre 30.001 y 150.000 .
Infracciones muy graves (p.ej. incumplir orden administrativa): multa entre 150.000 y
600.000 .
La cuanta de la multa se graduar en funcin de diversos parmetros, como la
intencionalidad, reincidencia, plazo de tiempo cometiendo la infraccin, beneficios
obtenidos, etc.

Organismo supervisor: Agencia Espaola de Proteccin de Datos

Es importante destacar el papel de la Agencia Espaola de Proteccin de Datos
como centro de consulta de la legislacin actual vigente, posibles sanciones a las que
nos podemos encontrar, guas de ayuda, etc.

El desarrollo del comercio electrnico, implica legalmente un conjunto de requisitos
legales especficos que desarrollaremos a continuacin, tales como:
- Identificacin de la Empresa
- Trminos y Condiciones
- Derechos de Propiedad intelectual e industrial
- Proteccin de datos de carcter personal
- Contratacin electrnica
- Seguridad en los sistemas de pagos

1. IDENTIFICACIN DE LA EMPRESA

El prestador de servicios est obligado a exponer un espacio claramente destacado,
donde disponga de la siguiente informacin acorde con lo establecido por el artculo 10
LSSI.

Debe de constar:
o El nombre de la sociedad
o El logotipo
o Datos de inscripcin en el Registro Mercantil.
o Residencia o domicilio social
o El NIF
o Un telfono
o Direccin de correo electrnico

Sera de suma importancia registrar el nombre de dominio, identificador en Internet del servicio.
Ejemplo:
http//: www.Servicios3eraedad.com
http: es el protocolo bsico de internet.
www: world wide web
Servicios3eraedad: nombre de dominio de Segundo Nivel (SLD)
Com: Nombre de dominio de Primer Nivel (TLD)

Tipos de nombres de dominio de primer nivel
Genricos (gTLDS):

Aquellos que llevan siglas tales como .com, .net, .org, entre otros.
117
Podrn ser registrados ante cualquier registrador autorizado por la ICANN
(Corporacin de Asignacin de Nombres y Nmeros de Internet).

Territoriales (ccTLDS):

Aquellos que llevan siglas correspondientes a los cdigos de pases, tales como
.es, .fr, .co

Podrn ser registrados ante los rganos competentes de registro en el plano
nacional (Red.es).

Un TLD puede ser solicitado por cualquier persona. Su solicitud se har de
forma online, y se rige bajo el principio de first come, first served.
1. TRMINOS Y CONDICIONES

Los trminos y condiciones recogen las cuestiones bsicas que las diferentes normas de
la legislacin espaola, obligan a incluir en todo sitio web.

El aviso legal ser el documento que recoge las Condiciones Generales que rigen el
acceso y el uso del sitio web.

Su contenido suele ser voluntario, aunque es recomendable incluir los siguientes
aspectos:
- Informacin de la identificacin de la empresa (Art. 10 LSSI).
- Aceptacin.
- Obligaciones del Usuario.
- Propiedad Intelectual e industrial.
- Proteccin de datos.
- Poltica de Privacidad.
- Poltica de Copyright.
- Cookies.
- Hiperenlaces.
- Limitacin o exclusin de responsabilidad.
- Comunicaciones.
- Revisin.
- Ley aplicable.

2. RESPONSABILIDAD
El aviso legal adems debe de definir claramente la exencin de responsabilidades.

Se debe de manifestar de forma expresa la responsabilidad por daos y perjuicios
producidos o que puedan producirse, cualquiera que sea su naturaleza, que se deriven
del uso de la informacin, de las materias contenidas en la web, la utilizacin de sus
servicios, entre otros.
3. DERECHOS DE PROPIEDAD INTELECTUAL E INDUSTRIAL

Elementos del sitio Web de las empresas sujetos a derechos de propiedad intelectual:
El sistema de comercio electrnico se protege si es el caso como patente si cumple
las exigencias requeridas para ello.
118
El software, incluido el cdigo HTML de texto que se utiliza en los sitios Web,
puede protegerse por derecho de autor y por patente;
El diseo del sitio Web se protege mediante derecho de autor;
El contenido creativo del sitio Web, se protege mediante derecho de autor;
Las bases de datos se protege mediante derecho de autor;
Los nombres comerciales, logotipos, nombres de productos y de dominio y otros
signos publicados en el sitio Web de la empresa se protege como marcas;
Los smbolos grficos creados por computadora, as como imgenes de pantalla,
interfaces grficas de usuario e incluso las pginas Web, pueden protegerse
mediante la legislacin sobre diseos industriales;

Medidas para proteger los derechos de propiedad intelectual
Es necesario tomar algunas medidas de precaucin para proteger el sitio Web de
los usos abusivos.

a) Proteger los derechos de Propiedad Intelectual. Para proteger adecuadamente
los activos de Propiedad Intelectual, se deber:
1. Registrar las marcas;
2. Registrar el nombre de dominio.
3. Registrar el nombre de dominio como marca. Es un mtodo ms conveniente,
puesto que de este forma la empresa puede hacer valer ms adecuadamente sus
derechos contra quienes intenten utilizar el nombre para comercializar productos
y servicios similares, e impedir a otros registrar el mismo nombre como marca;
4. Patentar, si es el caso, el mtodo comercial utilizado en Internet, sino como
modelo de utilidad;
5. Registrar su sitio Web y los elementos protegidos por derecho de autor en las
oficinas de derecho de autor de los pases en que se prevea esta opcin;
6. Considerar la suscripcin de una pliza de seguros que cubra los costos jurdicos
en caso de que tenga que iniciar acciones contra los infractores. Asegrese de
dejar constancia de este hecho, por ejemplo, publicando un aviso en el sitio Web
de la empresa, con lo que se podra disuadir a posibles infractores.

b) Advertir al pblico que el contenido est protegido: se utiliza como advertencias a las
personas con el fin de disuadir a los posibles infractores.
1. Las marcas de la empresa deben llevar los smbolos, tales como , TM, SM u otros
smbolos equivalentes. Tambin es posible utilizar un aviso de derecho de autor (el smbolo
, la palabra Copyright o la abreviatura Copr., con el fin de alertar al pblico de que el
material est protegido por derecho de autor.
Utilizar filigranas que incorporen la informacin sobre el derecho de autor en
el propio contenido digital. La filigrana digital puede figurar de forma
manifiesta, asimismo, puede estar incorporada en el documento, al igual que
los documentos impresos en papel, o estar incorporada de manera que no
pueda detectarse normalmente y nicamente pueda extraerse sabiendo cmo y
dnde hay que buscarla. Las filigranas visibles son adecuadas como elemento
disuasivo; las invisibles facilitan el rastreo de obras en Internet y sirven de
prueba en caso de robo.

Utilizar etiquetas con indicacin de fecha y hora. Se trata de una etiqueta
vinculada a un contenido digital que demuestra en qu estado se hallaba el
119
contenido en un momento dado. La indicacin de fecha y hora es til ya que
por lo dems resulta bastante sencillo modificar el contenido y las fechas de
un documento digital de cuyo mantenimiento se ocupa el sistema operativo
(por ejemplo, la fecha de creacin y la de modificacin). Cabe utilizar un
mecanismo especializado de indicacin de fecha y hora que d fe de la
informacin contenida en la etiqueta digital.

c) Anunciar al pblico qu uso puede hacer del contenido: considere incluir una
advertencia en cada pgina del sitio Web explicando la postura de su empresa respecto
al uso del sitio. De este modo los usuarios sabrn al menos qu usos estn permitidos e
incluso con quin se debe poner en contacto para obtener la autorizacin que
corresponda.

Titularidad del sitio web

Es imperativo identificar el titular de los derechos de propiedad intelectual sobre
los elementos de la plataforma online, por lo que se debe de manifestar el propietario,
quien est autorizado a su utilizacin y de qu manera.
Es importante mencionar, que en el caso de que el diseo o el contenido de la
pgina Web hayan sido encargados a contratistas externos, se debe realizar un acuerdo
valido por escrito en la que ceden sus derechos de autor a la empresa.

En el acuerdo de creacin del sitio Web deben tenerse en cuenta las siguientes
cuestiones:

a) Alcance de la tarea que ha de ejecutarse: debe especificarse exactamente la tarea
que ser llevada a cabo.

b) Propiedad del material: debe especificarse concretamente quien es el titular de cada
elemento del sitio Web. La empresa debe de contar con los derechos de propiedad
pertinentes o una licencia que sea lo suficientemente amplia con miras a la
utilizacin prevista del sitio Web.

c) Garantas: todas las partes debern garantizar que poseen los elementos que se van
a utilizar en el sitio Web o que tienen la autorizacin necesaria para utilizarlos, y
que su contenido no viola ninguna ley o reglamento.

d) Mantenimiento y actualizacin: forman parte del mantenimiento del sitio los
cambios, las actualizaciones, la deteccin de problemas o las reparaciones.

e) Confidencialidad: Al tener acceso a la informacin, se deber incluir una clusula
de confidencialidad en el acuerdo de creacin del sitio Web. Su empresa estar as
protegida contra la divulgacin no autorizada de sus secretos comerciales.

f) Responsabilidad: Se debe de manifestar claramente la responsabilidad de cada una
de las partes referente al contenido que se exprese en el sitio Web, as como de los
enlaces con otros sitios, designacin de las palabras clave y las metaetiquetas.
Adems, la responsabilidad que se tiene en el caso de de que se produzca una
demanda por infraccin de marca o por otros motivos.
120

g) Otros aspectos: en el acuerdo de creacin del sitio Web tambin se debern incluir
clusulas relativas a los honorarios y al pago, la indemnizacin, los descargos de
responsabilidad, la limitacin de la responsabilidad, la jurisdiccin y el Derecho
aplicable, entre otras que se estimen conveniente al criterio de las partes.

4. PROTECCIN DE DATOS DE CARCTER PERSONAL
El tratamiento de datos implica cualquier operacin o procedimiento tcnico, sea o
no automatizado, que permita la recogida, grabacin, conservacin, elaboracin,
modificacin, consulta, utilizacin, modificacin, cancelacin, bloqueo o supresin, as
como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones
y transferencias. Dicho tratamiento de datos personales debe realizarse cumpliendo las
obligaciones que establece la normativa.

Obligaciones esenciales para la empresa:
1. Inscribir los ficheros ante el RGPD. Se encuentra as regulado por el artculo 16 LOPD,
y articulo 55 RLOPD. Los ficheros con datos de carcter personal que traten las
empresas dedicadas al comercio electrnico, deben ser inscritas ante el Registro General
de Proteccin de Datos de la Agencia Espaola de Proteccin de Datos o ante la
Autoridad autonmica competente.
La AEPD dispone de formularios telemticos para efectuar la notificacin de los
ficheros.

2. Aplicar las medidas de seguridad. Los artculos 9 LOPD y el Ttulo VIII RLOPD,
establecen que sobre los ficheros de datos se deben aplicar medidas de seguridad
establecidas por el Ttulo VIII del Real Decreto 1720/2007 que desarrolla la LOPD, el
cual divide las medidas de seguridad segn el tipo de tratamiento de datos utilizado:

Automatizado
No automatizado.
Y segn la criticidad de los datos, existen tres niveles de seguridad, en funcin
de los tipos de datos tratados:

Nivel bsico.
Nivel medio.
Nivel alto.

Son 3 niveles acumulativos.

3. Cumplir con el deber de informacin (Art. 5 LOPD). Se debe de informar al interesado
de forma inequvoca, en cualquier va de recogida de datos lo siguiente:
La existencia de un fichero de datos o tratamiento de datos de carcter
personal.
La finalidad para la cual los necesita o requiere.
Los destinatarios de la informacin.
Si los va a facilitar con posterioridad a un tercero.
El carcter obligatorio o facultativo de su respuesta a las preguntas que
les sean planteadas.
Las consecuencias de la obtencin de los datos o la negativa a
suministrarlos.
121
La posibilidad de ejercitar los derechos de acceso, rectificacin,
cancelacin y oposicin (ARCO).
La identidad y direccin del responsable del fichero o, en caso, de su
representante.

4. Cumplir con el deber de consentimiento (Art. 6 LOPD y Titulo II RLOPD). El
tratamiento de los datos personales requiere el consentimiento de los afectados salvo
que la Ley disponga otra cosa o se apliquen las excepciones previstas por el art. 6.2
LOPD.

Es aceptado el consentimiento tcito, excepto cuando se trate de datos de nivel alto.

El afectado puede revocar el consentimiento prestado previamente, si la Ley no lo
impide.

5. Atender a los derechos de los afectados. Regulado por los Ttulos III LOPD y Titulo III
RLOPD, en el que se dispone que el afectado puede ejercer alguno de los derechos
ARCO: acceso, rectificacin, cancelacin u oposicin.

Por ello, el responsable del fichero debe conocer las caractersticas del ejerci de cada
uno de los derechos, las opciones de estimacin o denegacin de los derechos y los
mecanismos y plazos de respuesta al afectado.

6. Control de los terceros intervinientes. (Art, 11, 12 LOPD y Titulo II RLOPD). El
tratamiento de datos puede comportar la comunicacin o cesin de los mismos a
terceros, en cuyo caso se debe cumplir con el deber de informacin y consentimiento
del interesado.

Por tanto, si se contrata a algn tercero, que con motivo de la prestacin de los servicios
contratados, acceda a datos personales, ser necesario firmar un contrato de encargado
del tratamiento con el contenido mnimo establecido en el art. 12 de la LOPD.

Envo de comunicaciones electrnicas
Se podr enviar comunicaciones comerciales va electrnica a los destinatarios siempre
que el prestador de servicios haya obtenido de forma lcita los datos de contacto. Tambin en el
caso de que el prestador los emplee para el envo de comunicaciones comerciales referentes a
productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron
objeto de contratacin con el cliente.

En el caso de que no sean clientes del servicio prestado, estar prohibido el envo de
comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrnico o cualquier otro medio de
comunicacin electrnica equivalente o similar que previamente no hubieren sido solicitadas o
expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas.

Las comunicaciones comerciales realizadas por va electrnica debern ser claramente
identificables como tales por los destinatarios, expresando claramente el nombre identificador
de la empresa.

122
Si se realizan a travs de correo electrnico u otro medio similar de comunicacin
electrnica, deber incluirse al comienzo del mensaje la palabra publicidad.

En los supuestos de ofertas promocionales, en las que se incluyan descuentos, premios,
regalos, concursos o juegos promocionales, previa la correspondiente autorizacin, se deber
asegurar, que queden claramente identificados como tales y que las condiciones de acceso y, en
su caso, de participacin sean fcilmente accesibles y se manifiesten de forma clara y precisa.

Se debe de ofrecer siempre la posibilidad al destinatario de oponerse al tratamiento de
sus datos con fines promocionales, tanto en el momento de la aceptacin o rechazo, como en
cada una de las comunicaciones comerciales.

5. CONTRATACIN ELECTRONICA

Obligaciones previas a la contratacin:

Se deber poner a disposicin del usuario, antes de iniciar el procedimiento de
contratacin, de forma permanente, fcil y gratuita, informacin clara, comprensible e
inequvoca sobre los siguientes extremos:
o Los distintos trmites que deben seguirse para celebrar el contrato.
o La lengua o lenguas en que podr formalizarse el contrato.
o Las condiciones generales del contrato.
o En el caso de que el prestador de servicios vaya a archivar el documento electrnico
en que se formalice el contrato, lo deber de expresar, y mencionar si el mismo va a
ser accesible.
o Los medios tcnicos que pone a disposicin del consumidor, para identificar y
corregir errores en la introduccin de los datos.

Obligaciones posteriores a la contratacin:

El prestador de servicios estar obligado a confirmar la recepcin de la aceptacin al
consumidor por alguno de los medios sealados a continuacin:
o Envo de un acuse de recibo por correo electrnico u otro medio de comunicacin
electrnica equivalente a la direccin que el aceptante haya sealado, en el plazo de
las veinticuatro horas siguiente a la recepcin de la aceptacin, o;
o Confirmacin, por un medio equivalente al utilizado en el procedimiento de
contratacin, de la aceptacin recibida, tan pronto como el aceptante haya
completado dicho procedimiento, siempre que la confirmacin pueda ser archivada
por su destinatario.

Es esencial que ambas partes puedan tener constancia de la transaccin realizada.

6. SISTEMAS DE PAGO SEGUROS
Opciones de pago

En el comercio electrnico al comprador le interesa: la seguridad en el pago.
Al comerciante: la garanta de cobro.

Los medios de pago ms habituales va online son:
- Transferencia directa / domiciliacin bancaria
123
- Pago con tarjeta bancaria (crdito / dbito)
- Terminal de Punto de Venta Virtual (TPV Virtual).
- Sistemas de pago en lnea o intermediarios (PayPal, Google Checkout)
- Cash / metlico (moneybookers, Western Union)
- Mvil (Bill2Phone, Google Mobile, EPay, Paybox)
- Futuros medios de pago

7. SEGURIDAD PARA EL COMERCIO ELECTRNICO

La carencia de seguridad de la infraestructura de Internet ha permitido diferentes
agresiones sobre los sistemas. Esta falta de seguridad puede provocar problemas, tales
como: robo de nmeros de tarjetas de crdito transferidos a travs de Internet, robo de
fondos en un banco, utilizacin de palabras clave ajenas, robo de fondos modificando la
cantidad de una cierta transaccin, un participante en una transaccin puede ms tarde
negar haberla realizado.

Existen importantes retos que los diseadores de sistemas de seguridad tienen
que acometer y quiz el problema de seguridad mas importante en Internet sea la
escasez de seguridad del protocolo TCP/IP.

A continuacin se presentan los requerimientos bsicos para la realizacin de
actividades comerciales seguras en un entorno electrnico.

Seguridad en los cortafuegos o firewalls (barreras Intranet-Internet)

Los cortafuegos separan una red privada (Intranet) de una red abierta (Internet) y
a partir de las especificaciones del propietario slo permite el acceso de ciertos usuarios
a la Intranet. Un cortafuegos permite a las personas externas autorizadas un acceso total
a los servicios de la Intranet de una organizacin mediante la utilizacin de nombres de
usuario y palabras clave, direcciones IP o nombres de dominio.

Existen varios tipos de cortafuegos que ofrecen diversos niveles de seguridad, de
menor a mayor nivel de seguridad seran: simple traffic logging systems, IP packet
screening routers, hardened firewall hosts y proxy application gateways.

Seguridad en las transacciones y codificaciones online
Para el xito del comercio electrnico es necesario asegurar la confianza del
consumidor en la fiabilidad y proteccin de las transacciones comerciales. De hecho, los
clientes son reacios a proporcionar informacin sobre sus tarjetas de crdito en Internet.

Los tipos de transacciones depende del tipo de datos (o contenidos) que se vayan
a enviar por la red, en concreto se diferencian: datos pblicos, datos con copyright,
datos confidenciales y datos secretos.

Los requerimientos para la seguridad de las transacciones son bsicamente tres:

Privacidad: las transacciones deben conservar la privacidad e inviolabilidad de
forma que los intrusos no puedan entender el contenido del mensaje.
Confidencialidad: el rastro de las transacciones no puede ser accesible desde la
red pblica y los intermediarios no pueden realizar copias de las transacciones a
menos que estn autorizados para ello.
124
Integridad: las transacciones no pueden ser interferidas.

Para asegurar tales requerimientos se estn implementando un conjunto de sistemas de
codificacin o encriptacin de la informacin:

Codificacin con clave secreta: tambin denominada codificacin simtrica,
implica el uso de una clave compartida para la codificacin del transmisor y la
descodificacin del receptor.

Codificacin con clave pblica: tambin denominada codificacin asimtrica,
implica el uso de dos claves: una para codificar el mensaje u otra diferente para
descodificarlo.

Firmas digitales: mecanismo criptogrfico que realiza una funcin similar a una
firma escrita. Se utiliza para verificar el origen y contenido de los mensajes. Por
ejemplo en un e-mail se puede verificar quien lo firm y que los datos no fueron
modificados despus de ser firmados.

Certificados digitales: proporcionan una va adecuada para que los participantes
en una transaccin de comercio electrnico puedan confiar cada uno en el otro
mediante el uso de una tercera parte comn.

Las firmas digitales pueden establecer la identidad de las partes en un entorno de red,
as como asegurar la integridad de los datos. A pesar de los avances tecnolgicos en este
mbito, los complicados enfoques sobre la validez legal de las firmas digitales
entorpecen su utilizacin. Las firmas, digitales o no, tienen cuatro funciones legales:

La firma prueba que el documento es atribuible al signatario
El acto de firmar llama la atencin del signatario sobre su significado legal
El acto de firmar expresa la aprobacin o autorizacin del documento
La firma tiene una funcin de eficiencia logstica en cuanto a la legalidad del
documento

1. Qu tipo de implicaciones legales acarrea?:

ii. la circunstancia de que Mara y Olivia vayan a ser, al menos inicialmente, las
dos nicas socias, administradoras y trabajadoras de la futura sociedad.

En la medida que los socios realizan una actividad en la sociedad deben de estar
incluidos en el Sistema de la Seguridad Social.

La participacin en el capital social y el ejercicio de la funcin de administrador
van a ser determinantes para su inclusin en el Rgimen General de Trabajadores por
Cuenta Ajena.

Adems, ha de tenerse en cuenta que la empresa al constituirse podr contar con
trabajadores por cuenta ajena que no sean socios de la SL.

125
Por tanto, tendrn la consideracin de trabajadores por cuenta propia a efectos de
su inclusin en el Rgimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autnomos:

El socio trabajador cuya participacin en el capital social sea igual o superior
a 1/3 parte (33%).
El socio administrador, que perciba una retribucin o no, y cuya
participacin en el capital social sea igual o superior a parte sin alcanzar el
50%.
El socio administrador, perciba o no una retribucin, si la mitad del capital
de la Nueva Empresa est distribuido entre socios con los que conviva y a
quienes se encuentre unido por vnculo conyugal o de parentesco por
consanguinidad, afinidad o adopcin, hasta el segundo grado.
El trabajador (socio o no) que alcanza o supera el 50% del capital social
computando la participacin social del cnyuge o parientes hasta segundo
grado por consanguinidad, afinidad o adopcin.

Por tanto, no podr existir dicha relacin laboral entre las socias y la sociedad,
debido a que para que exista una relacin laboral real, debe de cumplir con las
exigencias y caractersticas legales de la ajenidad y la dependencia.

Se asimilan a trabajadores por cuenta ajena a efectos de su inclusin en el
Rgimen de la Seguridad Social que corresponda, con exclusin de la proteccin por
desempleo y de la otorgada por el Fondo de Garanta Salarial (FOGASA):

Los socios administradores retribuidos cuya participacin en el capital social
sea menor a una parte (25%).

Podemos concluir que al ser las dos socias, administradoras y trabajadoras de la
empresa, podrn constituir una SL, regirse como administradoras, pero no podrn ser
trabajadoras de la sociedad, ya que poseen cada una el 50% del capital social.

Aun as se recomienda que el cargo de administracin no sea retribuido ya que
conlleva una carga fiscal de retencin del 42%.

Por ltimo, hay algo que les preocupa y que quisieran consultarnos: Qu pasara
si se enfadan?

Nos piden asesoramiento sobre la mejor forma de hacer frente a esa eventual
situacin a travs de algn mecanismo que les permitiese solventarla de la manera
menos traumtica y ms equitativa y rpida posible.

En las sociedades al cincuenta por ciento, como en el caso planteado, donde
existen solo dos socios, existe un enorme riesgo de decisiones empatadas que, a falta de
otros remedios en la ley de sociedades de capital, dan lugar a la paralizacin social y a
la consecuente intervencin judicial y disolucin forzada.

Aunque sin duda alguna, esta forma igualitaria del 50-50, es la ms conveniente
para las dos partes, se vuelve ineficaz en el momento que existen controversias entre
ambos puesto que ninguna decisin tiene mayora suficiente y, por ende, la sociedad cae
126
en situaciones de empate, que llevan a un bloqueo de las decisiones y a la consecuente
paralizacin de las actividades sociales.

En efecto, el art. 363, ap. 1, letra d) de la Ley de Sociedades de Capital, dispone
como causa de disolucin en que la sociedad de capital deber disolverse: Por la
paralizacin de los rganos sociales de modo que resulte imposible su
funcionamiento.

Ms an se puede magnificar dicho conflicto, si el empate se encuentra en el
rgano de administracin, como es en el caso, que ambas socias son administradoras, y
esto complica enormemente la gestin del da a da.

POSIBLES SOLUCIONES

1. Recomendar tanto a Olivia como a Mara, realizar una aportacin dineraria, con
dinero personal e independiente de la empresa, a fin de obtener un porcentaje
superior del capital social. De esta manera, el mismo no se dividir por partes
iguales, en un 50-50, tan poco aconsejable para la toma de decisiones de la
compaa. La diferencia de tan solo 1% ser de suma importancia.

2. Vender una cantidad mnima de participaciones a una persona de confianza de las
dos partes, en mutuo acuerdo, con la intencin que el mismo concurra a las juntas
generales, y que forme parte del Consejo de Administracin. De esta forma con su
voto puede interrumpir la particularidad del empate, siempre en aras del inters
social de la empresa. El capital social quedara distribuido de la siguiente forma:

SOCIOS CAPITAL SOCIAL
Mara Planas 49%
Olivia Castro 49%
Tercero de Confianza 2%

3. Realizar un pacto parasocial con detalle de todas las posibles soluciones que se
puedan prever en los casos que se den estos empates. A este fin, se pueden evitar, y
llegar a una solucin ya prevista por los mismos, con la intencin que no se
produzca una paralizacin de los rganos de la sociedad. Incluso en el mismo, se
podran disponer clausulas penales como las siguientes:

Opcin 1: el socio que proceda a realizar diferentes actos tendentes a obstaculizar
y/o impedir la gestin normal de la actividad de la sociedad, se obliga a vender al
socios perjudicado, que tendr derecho a comprar las participaciones del socio
incumplidor por un precio inferior en un 50 % por debajo del valor razonable.

Opcin 2: En el supuesto de que el socio incumplidor realizara actos
obstaculizando o impidiendo alguno de los supuestos descritos, el socio no
incumplidor tendr derecho, sin perjuicio de las responsabilidades que se deriven
legalmente, a percibir directamente del socio incumplidor, en concepto de clusula
penal la cuanta de cincuenta mil euros (50.000,00.-).

127
4. Estipular a travs de clusulas dentro de pactos parasociales, que dependiendo de la
materia en que se encuentre la decisin, le competa unilateralmente a un solo socio
su votacin. De esta forma, se dividen las materias, dndole a cada una el poder de
resolver por s misma, sin necesidad de la aceptacin de la otra parte.

Dado que en el mismo caso nos hacen referencia a esta divisin de tareas
encomendadas a cada una de las socias, lo dividiramos de la siguiente forma:

Olivia Castro: sera la responsable de todos los aspectos relativos al
desarrollo de la plataforma online, as como de las reas de marketing y
comercial.

Mara Plana: se encargara de la organizacin y gestin de la prestacin de
los servicios logsticos y asistenciales.

5. Prever dentro de los propios estatutos un reconocimiento de bloqueo. Es decir, en
el caso que se d un primer empate, se podr estipular un plazo de tiempo para
reflexionar y negociar el asunto a tratar. Si al realizar la segunda votacin continua
en empate, se podr ya entender la situacin como bloqueo. Es a partir de ese
momento que se deben de tomar soluciones alternativas. Se debe tener en cuenta que
debe aplicarse a aquellas situaciones que se consideren como actos esenciales que
afectan directamente al funcionamiento normal de la sociedad.

En estos casos se podrn utilizar diversos mecanismos para llegar a una solucin
como por ejemplo:

a. Voto de calidad de Presidente. En el caso que el rgano de administracin
sea conformado por un consejo, se podr designar a una de las dos socias o
incluso a un tercero como Presidente del mismo. No ser necesario que
dicho tercero sea socio (siempre que la sociedad que tratemos no sea SLNE).

De esta forma, a travs de este mecanismo, el Presidente tendr la ltima
palabra, con el fin de evitar el empate.

b. Someter la cuestin a un sorteo en el momento de empate, o incluso luego
que se den dos o ms empates consecutivos, y no se encuentre otra solucin
al respecto.

c. Someter el desempate a un tercero ajeno a la sociedad. Se nombra a un
tercero, generalmente suelen ser consultores, para dirimir el conflicto.

d. Establecimiento de un periodo de negociacin obligatoria, a travs de
mediacin, o incluso arbitraje si fuera el caso.

6. Soluciones alternativas (aunque poco comunes)

a. Ruleta rusa o Pacto andorrano: Mecanismo que consiste en que uno de los socios
ofrece vender sus participaciones al segundo socio a un precio determinado.

128
El segundo socio tiene dos opciones, o bien acepta la oferta, pagando el precio; o
rechaza la oferta del primer socio obligndose a vender sus participaciones por el
mismo precio que este propuso, quedando como socio nico.

b. Mexican shoot-out: Ambos socios realizan una oferta por las participaciones indicando
el precio en un sobre cerrado. La oferta ms elevada gana la subasta y el socio que la
realiza, debe pagarle dicho precio al otro socio.

7. Clusula de salida o separacin de socio:

Se trata de un mecanismo que mediante la salida o separacin del otro socio,
permita a la sociedad seguir funcionando.

Mecanismos:

a. Pacto parasocial en el que un socio tenga derecho a comprar las
participaciones del otro socio por un precio pactado. En tal caso, tambin se
puede dar la opcin a la otra parte, para que realice una oferta por las
participaciones del otro, ofreciendo un precio superior. De esta forma, se da
lugar a una puja, adjudicndose las participaciones al mejor postor.

b. Clusula de arrastre: se estipula una clausula, tambin a travs de pacto
parasocial, en la cual ambos socios se obligan a vender sus participaciones
al 100% a un tercero que haga una oferta por ellas. Se tendr en cuenta un
derecho de preferencia alguna de los dos socios que desee igualar tal oferta.

129

VIII. DERECHO
PROCESAL

MERCANTIL
CARALIBRO, S.L.
130

ANTECEDENTES DE HECHOS
La mercantil CARALIBRO S.L. suscribi en 2009 un producto estructurado
59

con el Banco para el Desarrollo (BD). Con un excedente de tesorera de 300.000
derivado de su negocio y un prstamo de 700.000 a tres aos concedido por BD en
escritura pblica, invirti en el producto 1.000.000 a tres aos.
El prstamo fue avalado con fianza solidaria del Administrador nico de
Caralibro, D. Antonio Prez.
El contrato del producto estructurado fue suscrito por D. Jess Quintero,
Director Financiero de CARALIBRO. Era la persona que se encargaba de las relaciones
con las entidades financieras, aunque nunca tuvo poderes de representacin. Fue
despedido en 2011. El producto se referenciaba a la evolucin de dos acciones que
cotizan en el mercado espaol. Al vencimiento de ste se analizaba el comportamiento
de las acciones y CARALIBRO obtena el 50% de la potencial subida de esas acciones
o, en su caso, poda sufrir unas prdidas equivalentes al 50% de esa hipottica bajada.
Llegado el vencimiento las acciones registraron una bajada muy relevante que provoc
que nuestro cliente perdiese 700.000 .
CARALIBRO considera haber recibido un nefasto asesoramiento en materia de
inversin, ya que siendo un perfil conservador se le recomend un producto
estructurado. Adems, alega que en el momento de la contratacin no se le entreg
ningn folleto o ficha explicativa por lo que desconoca tanto el funcionamiento como
los riesgos del producto.
El prstamo permanece impagado y CARALIBRO ha sido inscrita en los
registros de morosos, lo que le conlleva una absoluta restriccin del crdito
indispensable para continuar su actividad.

59
Un producto estructurado es una herramienta financiera de inversin con un plazo fijado de antemano,
que permite al inversor la posibilidad de conseguir una rentabilidad vinculada a la evolucin de un
determinado activo.
La caracterstica comn a los productos estructurados es la existencia de un activo de referencia
al que se vincula la rentabilidad final del producto, o la posible prdida de capital en su caso.
A este elemento externo se le denomina Activo Subyacente, pudiendo utilizarse gran variedad de activos
para tal fin: ndices burstiles, acciones individuales, fondos de inversin, materias primas, tipos de
cambio o tipos de inters, entre otros.
Los trminos y condiciones de cada producto son singulares y particulares a cada emisin. No
existe un producto estndar dentro de la gama de productos estructurados que se pueden ofrecer. Por ello
es muy importante que, previo a la contratacin, el inversor entienda de forma correcta el funcionamiento
de cada producto, comprendiendo como se comportar en funcin de la evolucin del activo de referencia
al que se vincule su resultado final.
Los productos estructurados son consideradas un producto hbrido que se construye a travs de
dos o ms instrumentos financieros simples, entre los que destacan un activo de renta fija (es lo que
proporcionar la proteccin y devolucin del capital) y un instrumento derivado (que permite ligar la
rentabilidad del producto a un activo). En nuestro caso el producto derivado es un futuro, cuya
explicacin se expondr ms adelante (aunque el derivado sea un futuro, el producto en s no lo es, sino
que es un producto estructurado).
131

Conceptos relacionados con los hechos:
Fianza:
La figura de la fianza se encuentra regulada del artculo 1822 al 1856 del Cdigo Civil
(en adelante, CC). Consiste en una modalidad de garanta personal tendente a asegurar
la satisfaccin del acreedor de un derecho de crdito. Se trata de poder asegurar la deuda
mediante la posibilidad de acudir al patrimonio de otra persona que no sea el deudor
principal, es decir, al patrimonio del fiador.
El contrato de fianza es el acuerdo contractual celebrado entre el fiador y el
acreedor, en cuya virtud aqul asume la obligacin de asegurar el cumplimiento de la
obligacin del deudor principal. El conocimiento de este ltimo no ser necesario para
la validez del contrato. Por lo tanto, el contrato de fianza nicamente vincula al fiador y
al acreedor.
Para celebrar vlidamente el contrato de fianza no se impone ninguna regla
sobre la forma, al igual que los sujetos nicamente necesitan tener capacidad general
para obligarse. Adems, ser indiferente que el objeto del contrato recaiga sobre una
obligacin presente o una futura, cuyo importe se desconozca. La nica diferencia es
que en este ltimo caso ser necesario que la deuda se haya convertido en lquida para
poder reclamarla. La obligacin asegurada tendr que ser vlida, nicamente podr
recaer sobre una obligacin nula si sta puede ser reclamada en virtud de una excepcin
puramente personal del obligado. Tambin sirven para la constitucin de la fianza los
obligaciones anulables, siempre que no hayan sido objeto de impugnacin.
Las caractersticas principales del contrato de fianza son:
- Accesoriedad: se requiere una vlida obligacin garantizada, como bien
expone el artculo 1824.1 CC. Si la obligacin garantizada es nula, tambin
lo es la fianza, afectando de igual modo las vicisitudes de una a la otra.
60

- Consensual: se perfecciona por el mero consentimiento de las partes. La
fianza no se presume, debe ser expresa y no puede extenderse a ms de lo
convenido en ella.
61
Es necesario que conste de forma expresa la voluntad
de ambas partes de constituir la fianza.
- Gratuito u oneroso: en el caso de que la fianza sea gratuita se tratar de un
contrato unilateral, naciendo nicamente obligaciones a cargo del fiador y a
favor del acreedor. Ser un contrato bilateral cuando el fiador reciba una
retribucin.
- Subsidiariedad: en un principio, como bien expone el Cdigo Civil, el fiador
nicamente tendr que afrontar el pago de la obligacin afianzada en caso de
que el deudor no haya hecho frente a ella. El fiador goza de lo que se conoce

60
En las garantas a primer requerimiento la accesoriedad desaparece, habiendo independencia entre el
deudor y la obligacin del garante.
61
Artculo 1827 CC.
132
como beneficio de excusin
62
, por el cual el acreedor deber perseguir los
bienes propios del deudor principal antes de proceder contra el fiador. An
as, el mismo cuerpo normativo reconoce la posibilidad de que el deudor
principal y el fiador queden obligado al pago de la obligacin asegurada en
un mismo plano, de forma solidaria. En ese caso, el acreedor podr reclamar
la deuda a cualquiera de ellos , pudiendo ir directamente en contra del
patrimonio del fiador. En estos supuestos se habla de fianza solidaria.
La fianza atendiendo a su origen puede ser convencional, legal o judicial; atendiendo al
carcter y naturaleza de la obligacin, simple o subfianza; y por la extensin con que el
fiador garantiza la obligacin principal, indefinida o ilimitada o definida o limitada. En
nuestro caso nos encontramos con una fianza convencional, simple e indefinida, ya que
nada se aclara acerca de si pactaron en el contrato su carcter limitado (tiene que constar
expresamente) y adems es la prctica ms frecuente. Por ltimo aadir que en todo
caso la fianza debe ser expresa y no puede extenderse a ms de lo contenido en ella.
En el caso de que el fiador llegue a pagar por el deudor principal, ste tendr
derecho a reclamar al deudor el reintegro de lo efectivamente pagado. Las dos formas
que el Cdigo Civil concede al fiador solvens para reclamarlo son la accin de
reintegro regulada en el artculo 1838, el cual establece que el fiador tendr que ser
indemnizado; y la subrogacin legal, en virtud de la cual slo podr pedir al deudor lo
que realmente haya pagado.
FIANZA SOLIDARIA

En nuestro caso Caralibro es avalado con una fianza solidaria. Este
tipo de fianza se caracteriza principalmente por la inexistencia del beneficio
de excusin a favor del fiador. Por ende, el acreedor podr reclamar el
cumplimiento del prstamo tanto al deudor principal (Caralibro) como al
fiador (Antonio Prez, Administrador nico de Caralibro), ya que son
deudores solidarios.

El artculo 1822.2 CC establece que si se trata de una fianza
solidaria, se observar lo dispuesto en la seccin de las obligaciones
mancomunadas y solidarias.
63

La doctrina afirma que hasta el momento del pago son aplicables las
reglas sobre las obligaciones solidarias para fundamentar la posible

62
El artculo 1830 expone que el fiador no puede ser compelido a pagar al acreedor sin hacerse antes
excusin de todos los bienes del deudor. Para aprovecharse del beneficio debe oponerlo al acreedor
cuando ste le requiera para el pago. Tendr que sealar los suficientes bienes realizables del deudor
dentro del territorio espaol para cubrir la deuda.
63
Artculos 1137 a 1148 del Cdigo Civil.
133
reclamacin del acreedor al fiador, mientras que una vez que el fiador
atiende al pago, debera aplicarse las reglas propias de la fianza.

Contrato de prstamo:
En primer lugar, y para obtener un concepto de que lo debemos considerar un prstamo
civil (simple o mutuo), debemos acudir al artculo 1740 CC: Por el contrato de
prstamo, una de las partes entrega a la otra, o alguna cosa no fungible para que use
de ella durante cierto tiempo y se la devuelva, en cuyo caso se llama comodato, o
dinero u otra, con condicin de devolver otro tanto de la misma especie y calidad, en
cuyo caso conserva simplemente el nombre de prstamo. El prstamo puede ser
gratuito o con pacto de pagar intereses.
El Cdigo de Comercio (en adelante C.Com) regula la figura del prstamo
mercantil en su artculo 311. Dicho artculo expone un criterio subjetivo, que algunos de
los contratantes sea comerciante; y otro objetivo, exigiendo que la cosa prestada se
destine a actos de comercio. Por ende, para que el contrato de prstamo sea mercantil es
necesario que se realice por aquel que tiene por objeto de su actividad la concesin de
prstamos, o cuando quin recibe el prstamo es un empresario que lo destina a su
actividad. Indudablemente el contrato de prstamo constituido entre BD y nuestro
cliente es de carcter mercantil.
Al ser uno de los sujetos un banco, nos encontramos ante un prstamo bancario,
el cual consta de ciertas particularidades. La primera es que siempre se tratar de un
contrato mercantil, an as esto es algo deducible del concepto dado por el C.Com. Es el
contrato ms generalizado actualmente y ha acabado configurado como un contrato
consensual (el prstamo mercantil es real ya que necesita que se entregue la cosa
prestada), el cual se perfecciona por el mero consentimiento. A raz de lo anterior
podemos afirmar que se trata de un contrato bilateral, ya que no slo desprende
obligaciones para el prestatario, sino que el prestamista (el banco) se obliga a poner a
disposicin de ste el objeto del contrato. Generalmente el cumplimiento se realiza
ingresando el dinero prestado en la cuenta corriente del prestamista.
En nuestro caso el prstamo se suscribe en escritura pblica. La intervencin del
notario convierte el prstamo bancario en ttulo ejecutivo, siendo el propio banco el que
decide (generalmente en funcin de la cuanta) si el prstamo debe intervenirse o no por
notario. Si no fuera este el caso, normalmente la pliza se formalizar con intervencin
de Fedatario Pblico.
Normativa MiFID:
Desde el 1 de noviembre de 2007 es de aplicacin en Espaa una normativa comunitaria
aplicable a la prestacin y comercializacin de servicios de inversin sobre
instrumentos financieros: la normativa MiFID. MiFID son las siglas en ingls de la
Directiva 2004/39/CE relativa a los Mercados de Instrumentos Financieros, que se ha
traspuesto a la normativa espaola mediante la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por la
que se modifica la Ley 24/1988 del Mercado de Valores y el Real Decreto 217/2008, de
15 de febrero, sobre el rgimen jurdico de las empresas de servicios de inversin y de
las dems entidades que prestan servicios de inversin.
134
La directiva tiene tres objetivos fundamentales. El primero es proporcionar un
mayor nivel de proteccin a los clientes y especialmente al pequeo inversor. Debido a
esto se han clasificado a los clientes en tres grupos:
1. Contrapartes elegibles: son de las entidades e intermediarios financieros, por
lo tanto se trata de los clientes especializados, los cuales no necesitan
proteccin dado su conocimiento.
2. Clientes profesionales: empresas e instituciones de un cierto tamao, las
cuales tienen que cumplir dos de los siguientes requisitos: ms de 2 millones
de euros de fondos propios, ms de 40 millones de euros de volumen de
negocio y un balance de ms de 20 millones de euros. A este tipo de clientes
se les podr analizar por la idoneidad o conveniencia de venderle un
producto, pero no gozarn del nivel mximo de proteccin, no siendo
necesario este requisito.
3. Clientes minoristas: son el resto de clientes, es decir, la gran mayora.
Deben recibir la mayor proteccin posible, asegurndose la entidad que el
producto que el clienta va a comprar es adecuado para l, que sabe sus
riesgos y los comprende.
Antes del asesoramiento a los clientes minoristas las entidades financieras tendrn que
realizarles un test de conveniencia para recabar del cliente la informacin necesaria que
le permita determinar si tiene la experiencia y los conocimientos necesarios para
comprender los riesgos, y un test de idoneidad para evaluar la idoneidad de las
operaciones recomendadas o de la composicin de la cartera gestionada.
Los otros dos objetivos son introducir un marco regulatorio comn para
homogeneizar la prestacin de servicios de inversin en los pases de la Unin Europea
y conseguir un aumento de la competencia por medio de la liberacin de determinados
mercados y servicios financieros.
La directiva MiFID afecta nicamente a determinados productos, dependiendo
del nivel de complejidad y riesgo. Los productos excluidos son cuentas corrientes,
planes de pensiones, etc. Dentro de la Directiva se clasifican en productos No
complejos, como pagars, valores negociables, etc.; y productos complejos como
contratos financieros atpicos, derivados, participaciones preferentes, etc.
Futuros financieros:
Un futuro se puede definir como un contrato o acuerdo vinculando entre dos partes por
el que se comprometen a intercambiar un activo, fsico financiero, a un precio
determinado y en una fecha preestablecida. Los futuros financieros funcionan
bsicamente del mismo modo que un futuro de bienes fsicos. A diferencia de estos
futuros, el activo base del contrato no es un bien fsico, sino un instrumento de inters
fijo o un tipo de cambio entre dos divisas. Por lo tanto se trata de un contrato negociado
en un mercado organizado, por el que las partes acuerdan la compraventa de una
cantidad concreta de un valor (activo subyacente) en una fecha futura predeterminada, y
a un precio convenido de antemano.
135
La aparicin de estos instrumentos financieros se debi a la necesidad de dar
respuesta a la aparicin de una volatilidad excesiva en los precios de las materias
primas, de los tipos de inters, de los tipos de cambio, etc. Su finalidad es instrumentar
el riesgo de fluctuacin de las anteriores variables. Los futuros financieros vienen
definidos en el Real Decreto 1814/1991, de 20 de diciembre, que regula los mercados
oficiales de futuros y opciones en Espaa.
Los futuros son productos apalancados. El apalancamiento conlleva en un efecto
multiplicador tanto de las prdidas como de las ganancias, por lo que es necesario un
mayor seguimiento del mercado. No son adecuados para inversores que no posean un
conocimiento profundo del mercado, ya que puede incurrir en mayores prdidas que la
inversin en garantas realizada inicialmente.

PREGUNTAS:
1. Solicitara algn tipo de medida cautelar Caralibro? Cul? Necesitamos
justificar brevemente la concurrencia de los requisitos de la medida que podra
adoptarse con arreglo al caso. Qu prueba propondramos para justificar el
periculum in mora y en qu momento procesal lo hara?
Tras analizar la situacin en la que se encuentra Caralibro, nuestra
recomendacin legal sera interponer una demanda de solicitud de medidas cautelares.
sta tendra como suplico la suspensin del prstamo impagado, no pudiendo BD girar
cargos contra nuestro cliente hasta que se resuelva el pleito, lo que a su vez conllevara
a que Caralibro fuera excluido del libro de morosos. La solicitud contendr el
ofrecimiento de prestar la caucin suficiente para garantizar las medidas cautelares.
Es indudable la urgencia y necesidad de esta medida cautelar, ya que nuestro
cliente al encontrarse inscrito en el libro de morosos no puede acceder al crdito
indispensable para continuar su actividad, pudiendo la empresa quebrar por el dao
objetivo que le causa una carga financiera a todas luces imprevista, ya que es imposible
constatar que D. Jess Quintero fuera plenamente consciente de las consecuencias del
contrato del producto estructurado. La situacin econmica de la empresa puede quedar
gravemente comprometida si no se excluye su nombre de la lista de morosos. El
requisito del periculum in mora queda ms que acreditado debido a todo lo expuesto.
La apariencia de buen derecho de nuestra solicitud (fumus boni iuris) es patente
ya que hay indicios suficientes para considerar que el demandado ha podido incumplir
las normas sobre productos de inversin que se encuentran recogidas tanto en la Ley del
Mercado de Valores como en el Real Decreto sobre el rgimen jurdico de las empresas
de servicios de inversin y de las dems entidades que prestan servicios de inversin.
No podemos pasar por alto que el representante de Caralibro en ningn momento fue
correctamente informado sobre las condiciones y riesgos del producto contratado, lo que
ha constituido un vicio en su consentimiento por error a la hora de llevar a cabo el
contrato. Para acreditar el fumus boni iuris adjuntamos el contrato firmado por mi
cliente y BD, en el cual no consta que se hayan realizado los test de idoneidad y
conveniencia que la ley exige para la suscripcin de este tipo de productos.
A falta de sumisin expresa del contrato, la interposicin de la demanda de
medidas cautelares sera en el Juzgado de lo Mercantil del domicilio social del
136
demandado (BD)
64
. Esto ser as teniendo en cuenta que no existan elementos de
extranjera, pues en ese caso deberemos estar a lo recogido en los distintos tratados
internacionales. La demanda principal tendr que presentarse ante el mismo juzgado en
un mximo de 20 das desde la adopcin de las medidas cautelares. En caso de que
caducara el plazo perentorio sin su interposicin, el juez como sancin determinar el
alzamiento de oficio de la medida o medidas acordadas, la condena en costas del
solicitante y la declaracin de responsabilidad por los daos y perjuicios causados al
demandante. Se tramitar por el procedimiento de declaracin ordinario, ya que la
cuanta del pleito excede de 6.000 y no existe reserva por razn de la materia.
En cuanto a los documentos a aportar para soportar las alegaciones hechas en
nuestra demanda de medidas cautelares, propondramos la inclusin de los siguientes
documentos:
1. Balance de situacin de la sociedad mercantil Caralibro S.L. del ejercicio anterior
al vencimiento del contrato celebrado con BD.
2. Balance de situacin de la sociedad mercantil Caralibro S.L. a fecha actual para
demostrar la grave situacin financiera derivada de las prdidas ocasionadas por el
vencimiento del contrato del producto estructurado.
Siguiendo la lnea que recoge el artculo733 LEC la regla general es que el tribunal
proveer la peticin de medidas cautelares previa audiencia del demandado, siendo ah
el momento procesal de la proposicin de prueba y alegaciones de las partes (Esto sera
en el caso de que se pidan las medidas cautelares en el otros de la demanda principal).
No obstante a ello, podemos ampararnos en su prrafo segundo, el cual recoge el
procedimiento in audita parte que para casos como el nuestro de extrema y urgente
necesidad acreditada se podr tomar la medida cautelar sin ms trmites adoptando
forma de auto en el plazo de 5 das tras la recepcin de la misma.
Informacin complementaria:
Medidas cautelares:
Las medidas cautelares pueden definirse como aquella forma de tutela jurisdiccional
que tiene por funcin evitar los riesgos que amenacen la eficacia de los eventuales
pronunciamientos que se dicten al final del proceso. La finalidad es proteger el resultado
de la sentencia.
La LEC no tasa las medidas cautelares por lo que se trata de una lista numerus
apertus. Dependiendo del caso el justiciable podr solicitar la medida cautelar que
estime ms adecuada para la resolucin de su sentencia. El artculo 727 permite que las
medidas cautelares se tomen de oficio.

64
Artculo 51 LEC: Fuero general de las personas jurdicas y de los entes sin personalidad.
1. "Salvo que la ley disponga otra cosa, las personas jurdicas sern demandadas en el lugar de su
domicilio. Tambin podrn ser demandadas en el lugar donde la situacin o relacin jurdica a
que se refiera el litigo haya nacido o deba surtir efectos, siempre que en dicho lugar tengan
establecimiento abierto al pblico o representante autorizado para actuar en nombre de la
entidad.
2. Los entes sin personalidad podr ser demandados en el domicilio de sus gestores o en cualquier
lugar en que desarrollen en su actividad".
137
Los presupuestos materiales de las medidas cautelares son los siguientes:
1. Adecuacin de la medida a la situacin cautelable.
2. Menor onerosidad.
3. Peligro en la demora (perriculum in mora).
4. Apariencia de buen derecho (fumus boni iuris).
5. Prestacin de caucin por el solicitante.
Aparte de los presupuestos procesales genricos de cualquier proceso, en las medidas
cautelares hay ciertos presupuestos adicionales:
1. Necesaria instancia de parte.
2. Pendencia actual o prxima del proceso principal.
3. Jurisdiccin y competencia del tribunal.
4. Postulacin y defensa.
Las medidas cautelares se pueden solicitar en tres momentos diferentes. Antes de la
demanda principal, por razones de urgencia o necesidad, teniendo un plazo de 20 das
para presentar la demanda, pasado ste se sanciona con el inmediato alzamiento de
oficio. Junto con la demanda por medio de otro s, siendo este el caso ms comn.
Despus de la demanda principal y en cualquier momento de la sustanciacin del
proceso principal, incluso en la fase del recurso. Slo podr hacerse cuando se base en
hechos y circunstancias que justifiquen su solicitud en ese momento.

2. El BD contesta a la demanda. Aporta un informe pericial que justifica la
sencillez econmica del producto financiero estructurado y su idoneidad para
Caralibro sobre la base de su experiencia empresarial. Podra aportar un informe
pericial en la audiencia previa Caralibro para rebatir la pericial de BD? En su
caso, cmo justificara la aportacin?
Como regla general, los artculos 336.1 y 337 LEC exponen que las partes deben
acompaar sus demandas o contestaciones a la demanda de todos los documentos
elaborados por peritos que consideren necesarios para la defensa de sus derechos. An
as, si no hubiera sido posible aportar los dictmenes en el momento antes sealado, la
ley permite que se haga posteriormente, siempre que se haga cinco das antes de
iniciarse la audiencia previa del juicio ordinario.
Nuestro caso en concreto no podemos enmarcarlo bajo el paraguas de los
mencionados artculos, dado que la prueba pericial que pretenden rebatir se ha puesto de
manifiesto tras la presentacin de la demanda, concretamente al recibir la contestacin
de la parte demandada. El legislador para los supuestos en los que las cuestiones cuya
pertinencia se ponga de manifiesto a la vista de la contestacin de la demanda enlaza la
aplicacin del artculo 338.2 LEC con el 426 del mismo cuerpo normativo. El artculo
138
338.2 LEC permite la aportacin de los documentos e informes periciales que su
necesidad se haya puesto de manifiesto por la contestacin de la demanda o por lo
alegado y pretendido en la audiencia previa al juicio, siempre que se aporten por las
partes, para su traslado a las contrarias, con al menos cinco das de antelacin a la
celebracin del juicio. En base a lo expuesto, es perfectamente vlida la pretensin de
nuestro cliente Caralibro de aportar el informe pericial en la audiencia previa.
Conviene sealar que el artculo 426 nos permite en su apartado primero hacer
alegaciones complementarias sobre la futura aportacin del informe pericial siempre
que no altere las pretensiones y fundamentos de sus escritos. Tendr de plazo hasta
cinco das antes de la vista del juicio ordinario. Si quisiera aportarlo directamente en la
audiencia previa tras las alegaciones complementarias al respecto podr hacerlo
basndose en el prrafo quinto del artculo antes mencionado, el cual expone: En el
acto de la audiencia, las partes podrn aportar documentos y dictmenes que se
justifiquen en razn de las alegaciones complementarias, rectificaciones, peticiones,
adiciones y hechos nuevos a que se refieren los apartados anteriores de este artculo.
Al igual que el demandado tiene oportunidad de hacer alegaciones acerca de la
demanda en su contestacin, el demandante, es decir, nuestro cliente, tambin tiene que
tener la oportunidad en un momento posterior a la contestacin a hacer las alegaciones
pertinentes para exponer su derecho. Si fuera necesario, como lo es en este caso,
presentar un informe pericial con motivo de esta alegacin, se tiene que sealar un
momento procesal oportuno para hacerlo. La ley permite que se aporten tanto en la
audiencia previa como en un momento posterior, porque si no se estara causando
indefensin a nuestro cliente. No podemos olvidar que la tutela judicial efectiva es un
derecho fundamental consagrado en el artculo 24 de nuestra Constitucin
65
.
A la luz de lo expuesto en la contestacin a la demanda y en el informe pericial
adjunto, entendemos que BD intenta justificar que segn la clasificacin del tipo de
clientes regulada en la Directiva MiFID, y posteriormente transpuesta a la Ley del
Mercado de Valores en su artculo 78, Caralibro es un cliente profesional por lo que no
necesita una especial proteccin, no siendo necesario practicar el test de idoneidad y
conveniencia. En cambio, con nuestro dictamen pericial queremos poner de manifiesto
que la sociedad mercantil demandante no rene ninguno de los tres requisitos
66
para ser
considerada cliente profesional. Por lo tanto, Caralibro forma parte de los clientes
minoristas, los cuales son dignos de una especial proteccin en esta materia debiendo
ser informados de todos los riesgos derivados de los productos de inversin que
contraten. Adems, se le deberan haber practicado los dos test antes mencionados para
lograr un completo conocimiento del cliente como de su situacin financiera. Al no
haber sido esta la proteccin recibida, BD ha incumplido la legislacin vigente.

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"1. Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el
ejercicio de sus derechos e intereses legtimos, sin que, en ningn caso, pueda producirse indefensin.
2. Asimismo, todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley, a la defensa y a
la asistencia de letrado, a ser informados de la acusacin formulada contra ellos, a un proceso pblico
sin dilaciones indebidas y con todas las garantas, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su
defensa, a no declarar contra s mismos, a no confesarse culpables y a la presuncin de inocencia.
La ley regular los casos en que, por razn de parentesco o de secreto profesional, no se estar
obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos".
66
Para que una empresa se encuentre en el grupo de clientes profesionales es necesario que cumpla como
mnimo dos de estos tres requisitos: ms de 2 millones de euros de fondos propios, ms de 40 millones de
euros de volumen de negocio y un balance de ms de 20 millones de euros.
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Cierto es que el caso nada dice acerca de si Caralibro rene o no los requisitos
exigidos para ser considerado cliente profesional, pero siendo uno de ellos que el
balance sea superior a 20 millones de euros y sabiendo que Caralibro tuvo que pedir un
prstamo de 700.000 para poder hacer una inversin de 1 milln de euros porque su
excedente de tesorera nicamente era de 300.000, no creemos que supere el lmite
impuesto.
Informe pericial:
La actividad pericial (artculos 335 y 339 LEC) es la actividad desarrollada por los
peritos con la finalidad de verificar todo tipo de datos pudiendo abarcar las ms diversas
reas del saber y consistir en las ms diversas actividades.
El resultado de la pericia se manifiesta habitualmente a travs del dictamen que
emite el perito dando la informacin aplicable al problema que se le ha planteado.
En cuanto a la naturaleza jurdica del informe pericial, la misma puede
considerarse como medio de prueba (as se recoge en la Exposicin de motivos de la
LEC apartado. 11 de su prembulo):
Esta ley se inclina coherentemente por entender el dictamen de peritos como
medio de prueba en el marco de un proceso, en el que no se impone y no se
responsabiliza al Tribunal de la investigacin y comprobacin de la veracidad de los
hechos relevantes en que se fundamenten las pretensiones de las partes, sino que es
sobre stas sobre las que recae la carga de alegar y probar.
Audiencia Previa:
El artculo 414.1 LEC establece que una vez contestada a la demanda y , en su caso, la
reconvencin, el Secretario Judicial, dentro del tercer da, convocar a las partes a la
audiencia previa, que habr de celebrarse en el plazo de veinte das desde la
convocatoria. Se trata de un acto pblico, oral y con inmediacin en el cual no es
necesaria la presencia personal de las partes .En la audiencia puede comparecer la parte
personalmente, pero tambin puede comparecer su procurador, si bien en este caso l
mismo tiene que tener poder para renunciar, allanarse o transigir (artculo414.2 LEC).
La primera finalidad de la audiencia previa es la de evitar la continuacin del
proceso por medio de un acuerdo entre las partes. Este puede ser por un acuerdo previo
o por la conciliacin en la propia audiencia previa.
Si la primera finalidad no se logra, el tribunal pasar a cumplir la funcin
saneadora del proceso. Se trata de resolver todas las cuestiones procesales, dictndose al
efecto las resoluciones orales procedentes, tambin es posible, que el tribunal las
resuelva mediante auto en el plazo de 5 das desde la terminacin de la audiencia.
Las cuestiones procesales que pueden suscitarse son la jurisdiccin y
competencia, la capacidad y representacin, la acumulacin inicial de pretensiones, el
litisconsorcio necesario, la litispendencia, la inadecuacin del procedimiento, la
demanda defectuosa y circunstancias procesales anlogas.
140
Una vez resueltas las cuestiones procesales, ordenndose la continuacin de la
audiencia, se pasa a la funcin delimitadora de los trminos del debate. Se trata de una
serie de actividades reguladas en el artculo 426 LEC: aclaracin de alegaciones,
peticiones complementarias, hechos nuevos o de nueva noticia, aportacin de
documentos y dictmenes y posicin sobre documentos, dictmenes e informes.
La estructura de la audiencia previa es la siguiente:
1. Comparecen los letrados y procuradores de ambas partes (artculo 414 LEC).
2. Intento de conciliacin (artculo 415 LEC).
3. Aclaracin de la pretensin (artculo 414 LEC).
4. Examen de cuestiones procesales (artculo 416 LEC).
5. Alegaciones complementarias y aclaratorias (artculo 426 LEC).
6. Posicin ante los documentos (artculo 427 LEC).
7. Fijacin de los hechos controvertidos (artculo 428 LEC).
8. El juez exhorta a las partes a un acuerdo (artculo 428.2 LEC).
9. Proposicin y admisin de prueba (artculo 429 LEC).
10. Sealamiento del juicio (artculo 429 LEC).

3. En la demanda Caralibro olvid incluir la peticin de condena a BD de pagar el
inters legal
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del importe de la inversin cuya devolucin s reclam. Podra
corregirse el error en la audiencia previa? Qu podra alegar BD para oponerse a
ello?
La peticin que determina el objeto del proceso no puede ser modificada
despus de la contestacin a la demanda y lo mismo ocurre con la peticin de la
reconvencin, pero s cabe que en la audiencia previa el actor, nuestro cliente, formule
peticiones accesorias o complementarias, dependientes de la primera o principal, como
bien expone el artculo 246.3 LEC. Bajo ningn concepto estas alegaciones pueden
modificar la peticin inicial, teniendo que tratarse de elementos secundarios. La
doctrina considera que slo sera admisible como peticin accesoria del petitum la
imposicin del inters legal, ya que se trata del inters que empieza a generarse
automticamente desde la interposicin de la demanda.
La obligacin principal es el pago de la cantidad prdida por el producto
estructurado, siendo lgico desde un punto de vista jurdico que el devengo de intereses
vaya de la mano, pero no como una nueva obligacin, sino como una obligacin
accesoria que naca por imperio de la Ley o por pactarlo en los contratos, siendo una

67
El inters legal del dinero actualmente y desde el ao 2009 es de un 4%, como bien regula la Ley
22/2013, de Presupuesto Generales del Estado. En cambio los intereses por demora, de un 5% tienen su
naturaleza jurdica en los artculos 1108 y 1109 del Cdigo Civil.
141
parte ms de la cantidad a reclamar. De hecho, los artculos 1100, 1106 y 1108 CC, y 63
y 341 del C.Com, establecen el devengo automtico, sin necesidad de que sean
declarados en una resolucin judicial. Los intereses son parte de la deuda y como tales
deben correr la misma suerte que el principal, de modo que si el juez declarase la
inexistencia de pagar los 700.000 , tampoco habra que pagar los intereses porque son
una peticin accesoria.
Si la parte contraria est conforme se admitir tal peticin, sobre ella habr de
resolverse en la sentencia. Si en cambio, se opone, el tribunal tendr que decidir sobre
su admisibilidad, debiendo admitirla slo cuando entienda que el planteamiento en la
audiencia no impide a la parte contraria ejercitar su derecho de defensa en condiciones
de igualdad.
BD se podra oponer alegando que se le est creando indefensin y que no se
est ejercitando su derecho de defensa en condiciones de igualdad con respecto a
Caralibro, ya que se le est pidiendo una cantidad superior a la sealada en la demanda.
No creemos que en este caso se estn vulnerado estos derechos ya que como hemos
expuesto, el inters legal es automtico y es doctrina pacfica su posible peticin en la
audiencia previa. Se trata de una peticin accesoria de la principal y por lo tanto
permitida por el artculo 426 LEC.

4. Tras la celebracin del juicio se dicta sentencia por la que se desestima la
demanda de solicitud de nulidad del contrato de producto estructurado sin costas.
El Juzgado no se pronuncia sobre la nulidad de la financiacin asociada. Qu
remedio procesal utilizara frente a esta falta de pronunciamiento?
El artculo 218.2 LEC dispone que las sentencias se motivarn expresando los
razonamientos fcticos y jurdicos que conducen a la apreciacin y valoracin de las
pruebas, as como a la aplicacin e interpretacin del derecho. La motivacin deber
incidir en los distintos elementos fcticos y jurdicos del pleito, considerados
individualmente y en conjunto, ajustndose siempre a las reglas de la lgica y de la
razn. Constituye una exigencia constitucional derivada del derecho fundamental a la
tutela judicial efectiva.
En relacin a esto debemos sealar que la congruencia es una obligacin
constitucional, surgida del ejercicio del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva
y fundada en el principio dispositivo, conforme a la cual la Sentencia ha de adecuarse a
las pretensiones de las partes, sin que pueda el Tribunal otorgar ms de lo pedido por el
actor, menos de lo resistido por el demandante, o fundar la Sentencia en causas de pedir
distintas a las que han sustanciado en el objeto del proceso.
El incumplimiento de dicha obligacin permitir a la parte perjudicada el
oportuno medio de impugnacin ordinario contra la sentencia y, en ltima instancia, el
recurso de amparo. Es doctrina del Tribunal Constitucional que el derecho a obtener del
rgano jurisdiccional una sentencia congruente forma parte del contenido del derecho a
la tutela judicial efectiva.
142
Este mismo tribunal, en base a la incongruencia extra petitum
68
, ha creado la
figura de la incongruencia omisiva o exhaustividad, la cual se encuentra actualmente
regulada en el artculo 218 LEC. Existe exhaustividad cuando la sentencia omita alguna
peticin o algn elemento esencial de la pretensin.
Es necesario hacer varios matices en relacin a la no existencia de resolucin
sobre una peticin del actor sobre el fondo. El primero es que si no se corrige por la va
de los recursos esa falta de pronunciamiento, podra sostenerse que la cosa juzgada no
comprende la peticin dejada de resolver. La desestimacin tcita no puede ser
contemplada, pues todas las peticiones del actor han de recibir una respuesta expresa.
nicamente hay tres supuestos excepcionales en los cuales existe desestimacin tcita:
la acumulacin alternativa, la accesoria y la de pretensiones incompatibles.
En base a todo lo expuesto, instamos a Caralibro a que solicite la subsanacin de
este error. La primera medida subsanadora ser la regulada en el artculo 215 LEC, por
medio de la cual se instaura una va directa ante el rgano judicial unipersonal. Se trata
de una frmula para aclarar o subsanar una sentencia o auto. De este modo se vita
interponer un recurso de apelacin ante el tribunal superior (ad quem).

En el apartado segundo del artculo 215 LEC se expone que si se trata de
sentencias o autos que hubieren omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a
pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, circunstancia en la
que se encuentra nuestro cliente, el Tribunal, a solicitud escrita de parte en el plazo de
cinco das a contar desde la notificacin de la resolucin, previo traslado por el
Secretario judicial de dicha solicitud a las dems partes, para alegaciones escritas por
otros cinco das, dictar auto por el que resolver completar la resolucin con el
pronunciamiento omitido o no haber lugar a completarla.
Es necesario que Caralibro presente un escrito ante el tribunal a quo pidiendo la
subsanacin de la sentencia en el plazo de cinco das, pero teniendo en cuenta que esta
va nicamente admite la introduccin de una pretensin pedida durante el
procedimiento, no siendo su funcin la de rectificar el fondo de lo ya resuelto.
En caso de denegacin de este escrito, contra el cual no sabe recurso alguno,
nicamente nos deja la va de los recursos ordinarios para pedir la inclusin del
pronunciamiento. Se podra interponer un recurso de apelacin o un recurso de
infraccin procesal ante el juzgado que haya dictado la resolucin que se impugna. El
artculo 215.5 nos seala en este sentido que los plazos para estos recursos si fueran
procedentes, se interrumpirn desde que se solicite la aclaracin, rectificacin,
subsanacin o complemento continuado el cmputo desde el da siguiente a la
notificacin de la resolucin que conociera o negara la omisin de pronunciamiento y
acordara o denegara remediarla.
Debido a la falta de pronunciamiento nuestro cliente se encuentra en una
situacin de indefensin y violando por lo tanto un derecho fundamental incluido en

68
Existe incongruencia extra petita partium (fuera de lo pedido) cuando el Tribunal otorga cosa distinta
a la solicitada por las partes, es decir, resuelve algo que no se corresponde con las pretensiones deducidas
por las partes.
143
nuestra norma suprema. Por lo tanto, si el auto denegara la peticin del escrito de
subsanacin, Caralibro debera interponer en recurso de apelacin. Si este tampoco
corrigiera el error de la sentencia acudiramos a un recurso extraordinario de infraccin
procesal ya que la infraccin procesal que vulnere el artculo 24 de la Constitucin es
uno de los motivos tasados para interponer tal recurso y por lo tanto es un recurso que
se adapta perfectamente a nuestra pretensin. El plazo para su interposicin es de 20
das desde la notificacin de la resolucin. En este sentido se ha pronunciado en
repetidas ocasiones el Alto Tribunal siendo una de ellas la sentencia de 16 de diciembre
de 2008 donde recoge que slo se proceder recurso extraordinario de infraccin
procesal cuando de ser posible ste o la vulneracin del artculo 24 se haya denunciado
en primera instancia. En el caso de sentencias que hubieran omitido manifiestamente
pronunciamiento relativos a pretensiones deducidas o sustanciadas en el proceso que a
instancia de parte deber dictar el tribunal conforme al artculo 215.2 LEC.
Podemos concluir que nuestro cliente tiene tres vas, sucesorias entre ellas, para
pedir la subsanacin de la sentencia por faltar el pronunciamiento sobre la nulidad de la
financiacin asociada.

5. Caralibro decide interponer recurso de apelacin contra la sentencia. Tras
analizarlo cree que es conveniente desarrollar en el recurso la idea mencionada en
la demanda de que el Sr. Quintero, Director Financiero, careca de poderes de
representacin de Caralibro. Ahora en la apelacin construye un motivo especfico
de nulidad por esta circunstancia con numerosa jurisprudencia al respecto. En la
demanda no se efectu ninguna fundamentacin jurdica sobre el tema. Si fuera
abogada de BD, podra oponerse a esta alegacin? Con qu fundamento?
Para resolver esta cuestin es fundamental conocer el mbito de aplicacin del
recurso ordinario de apelacin. El artculo 456 LEC dispone que slo podrn discutirse
en segunda instancia los fundamentos de hecho y de derecho sobre los que se
formularon las pretensiones en primera instancia. El tribunal ad quem tendr que basar
su examen y decisin en los mismo materiales que el tribunal a quo tuvo en primera
instancia, sin que las partes puedan adicionar nuevos hechos o nuevas pruebas (salvo
supuestos excepcionales que no desvirtan lo dicho). Esto se conoce como prohibicin
de mutatio libelli. La diferencia radicar en la valoracin que el juez haga de esas
alegaciones y pruebas aportadas en la primera instancia. En esta posible revisin y
variacin en la valoracin, en la existencia de una cognicin plena, radica el significado
del doble grado de jurisdiccin
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. La finalidad es que el tribunal superior revoque la

69
Tambin es importante mencionar que la liberta de valoracin de la segunda instancia encuentra su
lmite en la prohibicin de la reformatio in peius (artculo465.5 LEC). Esto significa que en la apelacin
no se puede dictar sentencia que empeore la situacin del apelante con respecto a la sentencia dictada en
primera instancia. Este lmite se justifica en que, la razn de ser del doble grado de jurisdiccin es el
gravamen que una parte encuentre en la sentencia de primera instancia; quien no apela o no se adhiere a la
apelacin es porque no encuentra tal gravamen en la sentencia dictada, por lo que no existe motivo para
que el Juez ad quem beneficie su situacin haciendo ms gravosa la del apelante. La nica excepcin es
144
resolucin recurrida y dicte otra favorable al recurrente mediante un nuevo examen de
las actuaciones llevadas a cabo ante el tribunal inferior. El artculo 456 LEC lo deja muy
claro al exponer:
1. En virtud del recurso de apelacin podr perseguirse, con arreglo a los
fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el
tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su
lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de
las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba
que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de
apelacin.
En el escrito de preparacin del recurso hay que especificar que pronunciamientos de la
resolucin son los que se quiere impugnar, siendo en el escrito de interposicin en el
cual se expondrn las alegaciones que fundamentan dicha impugnacin. En ningn caso
se debe olvidar que el recurrente no puede formular peticin o peticiones distintas a las
que hizo en primera instancia, no pudiendo tampoco alterar la causa de pedir de la
pretensin, ni las excepciones que se hayan opuesto como fundamento de su peticin de
no condena. Lo anteriormente expuesto no impide alegar razones jurdicas distintas,
siempre que no se altere ni el objeto del proceso ni el objeto del debate. Por lo tanto,
todo lo debatido en primera instancia puede ser debatido en la segunda, de ah que nos
encontremos ante un recurso ordinario, no existiendo motivos tasados para su
interposicin, pero slo lo debatido en la primera podr ser debatido en la segunda.
Si BD quisiera oponerse al recurso de apelacin interpuesto por Caralibro tendr
que hacerlo, como regula el artculo 461 LEC, en un plazo de 10 das desde que le de
traslado el Secretario judicial. Consideramos que BD puede fundamentar su oposicin
en que el motivo especfico de nulidad que construyen en la apelacin no fue un motivo
de derecho que alegaran en primera instancia, sino un simple dato que haba
mencionado en la demanda. La nulidad por la carencia de poderes de representacin del
Sr. Quintero no fue debatida ante el tribunal a quo, por lo que se estaran yendo en
contra del mbito de aplicacin del recurso de apelacin si se permitiese que se
debatiera en segunda instancia.

6. Podra aportar en el recurso de apelacin de Caralibro el informe pericial
econmico cuya aportacin le fue denegada en la audiencia previa? Con qu
fundamento? Podra solicitar la declaracin del Director Financiero de Caralibro
cuya declaracin no se pidi en la audiencia previa por desconocer su domicilio?
Es necesario acudir al artculo 460.1 LEC para resolver la primera cuestin que
se nos plantea, el cual recoge los requisitos para la prctica de la prueba pericial en
segunda instancia, ya que la naturaleza limitada del recurso no impide la existencia de
prueba en el mismo, si bien de modo excepcional.
El primer supuesto es cuando la prueba pericial haya sido indebidamente
denegada e inadmitida de modo incorrecto, siempre que, como regula la LEC en su

que el inicialmente apelado impugne la sentencia en el trmite de oposicin a la apelacin, en ese caso si
puede generarse un perjuicio mayor.
145
artculo 460 apartado segundo, se hubiere formulado protesta en la vista, circunstancia
que no conocemos, pues de lo contrario el no cumplir con tal requisito de reposicin o
protesta tendr como resultado la denegacin de la solicitud, debido a la reiterada
jurisprudencia que considera que la apelacin debe ser una verdadera instancia y debido
a esto se le concede a este artculo un carcter restrictivo.
Por lo tanto, si considersemos que se ha denegado de forma incorrecta nuestra
proposicin de prueba y hubisemos solicitado la reposicin de tal resolucin,
tendramos la facultad para solicitar la aportacin del dictamen pericial en segunda
instancia con el fin de que se hiciera una nueva valoracin.
Respecto de la segunda cuestin acudiremos al mismo artculo pero a su
apartado primero segundo prrafo, en el cual se expone que las propuestas que hubieran
sido admitidas en primera instancia y que por cualquier causa no imputable al que
hubiere propuesto el medio de prueba no se hubiese practicado, ni siquiera como
diligencia final, podrn ser presentadas en segunda instancia. El problema que aqu se
nos plantea para nuestro cliente Caralibro es que en ningn momento se solicit la
prueba testifical de D. Antonio Quintero.
Es importante poner en relacin con lo ya expuesto, el artculo 429.5 del mismo
cuerpo normativo que seala que existe obligacin de las partes de indicar qu testigos y
peritos se comprometen a presentar en el juicio y cules han de ser citados por el
tribunal. La citacin deber de acordarse en el momento procesal de la audiencia previa
y se practicar con la antelacin suficiente.

En resumen, nuestro cliente Caralibro tendra que haber formulado la solicitud
de la prueba testifical
70
en el momento procesal de la audiencia previa, an no teniendo
conocimiento acerca del domicilio de D. Antonio Quintero, pues podra haber solicitado
al juez su averiguacin fundamentado la peticin en la importancia del testigo para la
correcta prctica de la defensa de Caralibro. Es por este motivo que consideramos que al
no haberlo presentado como testigo, no le es de aplicacin la excepcin expuesta
anteriormente y que se encuentra regulada en el artculo 460.2 LEC.

7. La sentencia de la Audiencia Provincial estima su recurso y condena al BD a
devolver la inversin de 1 milln de euros ms intereses. No hay condena en costas
de la primera instancia ni tampoco se motiva esa falta de condena. Considera
probado que, pase a que el contrato adverta reiteradamente los riesgos del
producto, Caralibro suscribi el producto en la confianza que le inspiraba BD sin
leer el contrato y sobre la base de las explicaciones verbales ofrecidas que no
mencionaron el riesgo.

70
Diferencia entre prueba testifical e interrogatorio de parte: en la prueba testifical el testigo tiene que
jurar o prometer decir la verdad pudiendo incurrir en un delito de falso testimonio si miente. En el
interrogatorio de parte no se exige este requisito pudiendo no decir la verdad la parte interrogada. Cada
parte podr solicitar del tribunal el interrogatorio de las dems sobre hechos y circunstancias de los que
tengan noticia y que guarden relacin con el objeto del proceso. Un colitigante podr solicitar el
interrogatorio de otro colitigante siempre y cuando exista en el proceso oposicin o conflicto de intereses
entre ambos.
146
Sera la sentencia recurrible en casacin? Nos piden justificar la respuesta
y enunciar en dos lneas un posible motivo de casacin. Podra interponer un
recurso de casacin para solicitar la procedencia de la condena en costas? Y de
infraccin procesal?
El recurso de casacin tiene como finalidad controlar el correcto entendimiento
y aplicacin de las normas o jurisprudencia aplicables al fondo de litigios concretos, a la
vez que unifica los criterios a seguir en la interpretacin de aqullas cuando hubieran de
aplicarse a situaciones similares. Se trata de un recurso extraordinario, estando tasados
los motivos que permiten interponerlo.
Las resoluciones recurribles en casacin solamente podrn ser sentencias
dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales, estando expresamente
excluidos del mbito de la casacin los autos y dems resoluciones que no revisen la
forma de sentencia. nicamente sern recurribles los autos que hayan sido citados en
procesos sobre reconocimiento y ejecucin de sentencias extranjeras, al amparo del
Convenio de Bruselas. Adems, es necesario en que la sentencia concurra alguna de las
tres circunstancias expuestas en el artculo 477.2 LEC, las cuales son exclusivas y
excluyentes.
El primer motivo ser que se trate de una sentencia que haya sido dictada en un
proceso para la tutela judicial efectiva de los derechos fundamentales, excepto los
recogidos en el artculo 24 de la Constitucin, los cuales se tramitarn por el recurso
extraordinario de infraccin procesal.

Tambin sern recurribles las sentencias que tengan como cuanta del
procedimiento una superior a 600.000 . Tiene que ser procedimientos tramitados por
razn de la cuanta y no cabr recurso por esta modalidad en los casos en que la cuanta
hubiera quedado fijada como indeterminada. Adems, es necesario atender al verdadero
inters econmico discutido en la segunda instancia. De este modo, en los casos en los
que la cuanta de apelacin fuese ms reducida que la de la primera instancia, deber
tomarse la de la apelacin, la cual deber ser superior a los 600.000 .
La ltima circunstancia regulada en el artculo ya mencionado es el inters
casacional, el cual est integrado por tres elementos que son la oposicin o
desconocimiento en la sentencia recurrida de la doctrina jurisprudencial del Tribunal
Supremo, la existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales
sobre alguno de los puntos o cuestiones resueltas por la sentencia recurrida y la
aplicacin de normas que no lleven ms de cinco aos en vigor, siempre que, en este
ltimo caso, no existiese doctrina jurisprudencial del TS relativa a normas anteriores de
igual o similar contenido. Adems cabe mencionar que por esta va se recurren no solo
aquellas sentencias recadas en procedimientos tramitados por razn de la materia, sino
tambin los procesos por razn de la cuanta que no superen los 600.000 .
El nico motivo posible que establece la LEC en su artculo 477.1 para
fundamentar un recurso de casacin es la infraccin de normas aplicables para resolver
las cuestiones objeto del proceso.
En base a todo lo expuesto, consideramos que s es posible recurrir la sentencia
en casacin, ya que la cuanta de la misma es de 700.000 y ha sido dictada por una
147
Audiencia Provincial, cumpliendo de este modo los requisitos del artculo 477.2.2 LEC.
El motivo que alegaramos, siendo Caralibro los recurrentes, sera que la sentencia no se
basa en su condena en la Ley del Mercado de Valores que impone que las entidades
financieras realicen dos test, uno de idoneidad y otro de conveniencia a sus clientes
minoristas, para as poder conocer tanto el nivel de conocimientos del cliente, como su
adecuacin al producto recomendado. BD infringi la Directiva MiFID, transpuesta a
nuestra regulacin nacional, al no seguir los cauces legales a la hora de asesorar a
nuestro cliente. No se ha aplicado la norma de forma correcta a la hora de resolver las
cuestiones objeto del proceso. Si en cambio fuera BD quien quisiera interponer el
recurso de casacin, el motivo alegado sera que como bien se expone en la sentencia
ellos cumplieron con el deber de informacin que exige la normativa MiFID, ya que en
el contrato se expona en reiteradas ocasiones el riesgo del producto y era deber del
inversor leerse el contrato que iba a firmar.
Si lo que quisiramos solicitar fuera la procedencia de la condena en costas, no
sera la casacin el recurso extraordinario que tendramos que interponer, ya que se trata
de una infraccin procesal y no una cuestin acerca del fondo del proceso. El recurso
idneo sera el recurso extraordinario por infraccin procesal, el cual tiene como
fundamento velar por la pureza del procedimiento controlando el cumplimiento de sus
presupuestos y formas esenciales, y preservar los derechos y garantas procesales que la
Constitucin reconoce a los justiciables. A todas luces se trata de un motivo apto para
resolver por esta va. An as no podramos interponer tal recurso, ya que el segundo
presupuesto para su interposicin es haber agotado los medios legales previstos para
subsanar la infraccin denunciada. En primera instancia no se condeno en costas y
tampoco se motivo eta falta de condena. Caralibro tendra que haber interpuesto un
escrito de subsanacin para corregir este error y si no recurrir tras la apelacin al
recurso de infraccin procesal. Al no haberlo interpuesto, ahora no puede acudir al
amparo al recurso extraordinario, ya que la no condena en costas se ha convertido en
firme desde el momento en que nuestro cliente no para la subsanacin de este defecto

8. Por otro lado, BD inicia el proceso de ejecucin de la escritura de prstamo por
importe de 700.000 euros contra D. Antonio Prez. Se dicta auto despachando
ejecucin. Podra hacer algo si considerase que las clusulas sobre vencimiento
anticipado e intereses son abusivas? Y si considerase que haba otras clusulas
abusivas?
El principio dispositivo y su consecuencia, la incoacin de parte, son plenamente
aplicables en el proceso de ejecucin, por lo que ste se inicia cuando una de las partes
lo pide. En este caso es BD el que incoa el proceso por medio de una demanda ejecutiva
(artculo 549.1 LEC), ejecutando un ttulo judicial contra nuestro cliente. El ttulo
judicial es la escritura pblica del prstamo de los 700.000 .
El artculo 695.1 LEC expone unos motivos tasados para que se admita la
oposicin dineraria del ejecutado, en nuestro caso, D. Antonio Prez. Estos motivos
son:
"1. La extincin de la garanta o de la obligacin garantizada, siempre
que se presente certificacin del Registro expresiva de la cancelacin de la
148
hipoteca o, en su caso, de la prenda sin desplazamiento, o escritura pblica de
carta de pago o cancelacin de la garanta.
2. El error en la determinacin de la cantidad exigible, cuando la
deuda garantizada sea el saldo que arroje el cierre de una cuenta entre
ejecutante y ejecutado. El ejecutado deber acompaar su ejemplar de la
libreta en la que consten los asientos de la cuenta y slo se admitir la
oposicin cuando el saldo que arroje dicha libreta se distinto del que resulte
de la presentacin por el ejecutante.
3. En caso de ejecucin de bienes muebles hipotecados o sobre los que
se haya constituido prenda sin desplazamiento, la sujecin de dichos bienes a
otra prenda, hipoteca mobiliaria o inmobiliaria o embargo inscritos con
anterioridad al gravamen que motive el procedimiento, lo que habr de
acreditarse mediante la correspondiente certificacin registral.
4. El carcter abusivo de una clusula contractual que constituya el
fundamento de la ejecucin o que hubiese determinado la cantidad exigible".
En base a lo anteriormente expuesto procedemos a recomendarle a nuestro cliente D.
Antonio Prez que interponga un incidente extraordinario de oposicin, ya que la causa
por la que quiere oponerse encuadra en los motivos legalmente tasados para que se
admita. Consideramos que tanto la clusula de vencimiento anticipado
71
como la de los
intereses en el contrato firmado con BD revierten un carcter abusivo y es debido a esto
que fundamentamos la oposicin en el artculo 695.1 prrafo cuarto.
La normativa comunitaria en su Directiva 93/13/CEE de 5 de abril de 2013,
sobre clusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, nos permite
ampliar lo anteriormente expuesto. Para poder beneficiarnos de la proteccin que ofrece
dicho cuerpo normativo es necesario, como bien se expone en su artculo 1.1, que el
contrato se haya celebrado entre un profesional y un consumidor. A todas luces nos
encontramos ante un contrato que encaja en el mbito de la normativa, ya que el BD es
un profesional del mbito bancario y Caralibro y por ende D. Antonio Prez
consumidores.
En el artculo 3.1 de la citada norma comunitaria se definen las clusulas
abusivas como aquellas que no se hayan negociado individualmente, y que pese a las
exigencias de la buena fe, causen en detrimento del consumidor un desequilibrio
importante. Se considera que una clusula no se ha negociado individualmente cuando
haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su
contenido.
Existe jurisprudencia consolidada, no solamente a nivel nacional sino a nivel
comunitario, en concreto las sentencia del Tribunal de Justicia de la Unin Europea de
14 de marzo de 2013, que declara, en relacin a lo mencionado en el prrafo anterior,

71
Clusula de vencimiento anticipado: clusulas que redactadas por las entidades de crdito establecen
las causas y los motivos por los que dichas entidades pueden reclamar al deudor, o a sus fiadores, el
cumplimiento de lo pactado antes del da sealado para ello. Cuando nos enfrentamos a una
determinacin temporal que se realiza haciendo referencian a un momento predeterminado porque est
indicado o sea indicable a travs de eventos ciertos; y si fuera futuros siempre que se pueda verificar la
produccin dl evento estamos ante lo que tcnicamente se denomina como trmino.
149
que es contraria a la Directiva la normativa espaola que impide al juez que est
conociendo del proceso declarativo que tiene como objeto verificar si una clusula es
abusiva o no, adoptar medidas cautelares, en especial la suspensin del procedimiento
de ejecucin, si se considera necesaria esta medida para garantizar la plena eficacia de
su decisin final.
La misma sentencia ya citada establece en su apartado 73 sobre las clusulas
abusivas de vencimiento anticipado que si la facultad del profesional de dar por
vencida anticipadamente la totalidad del prstamo depende de que el consumidor haya
incumplido una obligacin que revista carcter esencial en la relacin contractual de
que se trate si esa facultad est prevista para los casos en los que el incumplimiento
tiene carcter significativamente grave con respecto a la duracin y a la cuanta del
prstamos.
El apartado 73 estipula los requisitos que deben cumplirse para que la clusula
de vencimiento anticipado sea considerada abusiva. El primero es que el
incumplimiento por el consumidor afecte a una obligacin que tenga la consideracin de
esencial en el contrato, por lo que el incumplimiento de dicha obligacin justificara la
entrada en juego de la clusula de vencimiento anticipado. El segundo requisito al que
hace referencia es que el incumplimiento sea lo suficientemente grave, teniendo en
cuenta la duracin y la cuanta del prstamo. El cumplimiento de este requisito, en
ltimo trmino, queda al arbitrio del juez que conozca del caso en concreto. Uno de los
supuestos en los que se considera abusiva esta clusula es que el incumplimiento se
produzca en el perodo de carencia, ya que el reconocimiento de esta carencia lleva
implcita las posibles dificultades de pago del prstamo.

En nuestro caso se dan los dos requisitos para considerar que la clusula es
abusiva ya que el pago del prstamo obviamente es considerado una obligacin esencial
en el contrato suscrito. A su vez, el incumplimiento es suficientemente grave ya que el
no poder asumir el pago del prstamo se debe a las prdidas acaecidas por el producto
estructurado recomendado por el propio BD. Cierto es que queda al arbitrio del juez
considerar que nos encontramos ante un clusula abusiva y por lo tanto declarar su
nulidad, pero a todas luces consideramos que esta es la naturaleza de la clusula de
vencimiento anticipado impuesta en el contrato.
Respecto a la clusula acerca de los intereses
72
, los cuales pueden ser
remuneratorios o moratorios, cabe decir que si son remuneratorios en principio no se
pueden someter a un control judicial si se han redactado de forma clara y transparente,
ya que forman parte del precio. El artculo 4.2 de la Directiva 93/13/CE no permite la
apreciacin del carcter abusivo de clusulas relativas a la definicin del objeto
principal, ni a la adecuacin entre precio y servicio, a menos que no se redacten de
forma comprensible, por lo que en ese caso el Juez tan solo podr controlar el
cumplimiento de la transparencia. En el mismo sentido, en el artculo 19 de la Directiva

72
Los intereses remuneratorios: son aquellos que responden a la productividad del dinero como
retribucin por un prstamo y nacen del propio contrato, mientras que los moratorios son una sancin
por el retraso. En el caso de que la ejecucin resulte insuficiente para saldar toda la cantidad por la que
se hubiera despachado ejecucin ms los intereses y costas devengados durante la ejecucin, conforme a
lo previsto en el prrafo tercero del artculo 654 (introducido por la Ley 1/2013) la imputacin de
cantidades se realiza en primer lugar para el abono de los intereses remuneratorios y seguidamente para
el principal, intereses moratorios y costas.
150
se seala que la apreciacin del carcter abusivo no debe referirse ni a clusulas que
describan el objeto principal del contrato ni a la relacin calidad/precio de la
mercanca o de la prestacin.
Por lo tanto, tratndose de intereses remuneratorios no sera posible oponernos a
dicha clusula siempre que haya sido redactada de forma clara y transparente,
informacin que desconocemos.
Si los intereses hubieran sido moratorios
73
, en ese caso, tras la sentencia del
TJUE se considera abusivo un inters de demora superior a 2 o 3 veces el inters legal
del dinero. El juez en dicha sentencia consider que tanto si se trata de un instrumento
para indemnizar los perjuicios causados por la mora como si es una medida disuasoria
para cumplir con lo pacto en el contrato de prstamo, el mantener una tica de pago no
justifica un inters tan severo. Adems, la jurisprudencia del Tribunal de las
Comunidades Europeas en su sentencia de 14 de junio de 2012 establece que una vez
declarada abusiva la clusula de fijacin de intereses moratorios, los jueces solo pueden
dejarlo sin efecto, por lo que no se encuentran facultados para modificar su contenido ni
integrarla. Conforme a esta doctrina, la consideracin como abusivos de los intereses
moratorios impide al juez reducir su cuanta. ste ni puede bajar la cifra hasta el lmite
del artculo 20.4 de la Ley 16/2011, de Contratos de Crdito al Consumo; ni fijar su
importe en cualquier cifra. La clusula es nula, se elimina y se tiene por no puesta. Lo
que s cabe es la aplicacin del derecho dispositivo. En este sentido, el artculo 1108 CC
prev para el supuesto de mora del deudor una indemnizacin equivalente al inters
legal del dinero. En consecuencia, esa es la cantidad que en concepto de intereses
moratorios puede cobrar el prestamista.
En cuanto a los efectos, prev la Directiva en su artculo 6.1 que el contrato
seguir siendo obligatorio si ste puede subsistir sin las clusulas abusivas.
Adems, la ley 26/1984, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios,
estableca que las clusulas abusivas sern nulas de pleno derecho y se tendrn por
no puestas. Esta ley se integra por el Real Decreto Legislativo 1/2007 que aprueba
el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y
Usuarios establece una definicin y unos efectos prcticamente idnticos.
Finalmente, slo nos resta analizar el supuesto en el que concurren diversas
clusulas consideradas como abusivas. En la lnea de lo anteriormente expuesto, si el
contrato pudiese subsistir declarando todas ellas como clusulas no puestas, el contrato
ser vlido. En caso contrario todo el contrato quedara sin efecto.
Clusulas abusivas:
La imposicin de clusulas en contratos de adhesin celebrados entre profesionales y
consumidores no comporta per se su ilicitud. Conforme al artculo 82.1 de la Ley
General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios se consideran clusulas
abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y las prcticas

73
Inters moratorio: es aquel inters sancionatorio, que se aplica una vez se haya vencido el plazo para
que se reintegre el capital cedido o entregado en calidad de prstamo y no se haga el reintegro o el pago.
El inters moratorio, slo opera una vez vencidos los plazos pactados. Mientras el plazo no haya vencido,
opera nicamente el inters remuneratorio.
151
no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en
perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y
obligaciones de las partes que se deriven del contrato.
Para apreciar el carcter abusivo de una clusula se ha de ponderar la
naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato, considerando todas las
circunstancias concurrentes en el momento de su celebracin, as como las dems
clusulas del mismo o de otro del que dependa (artculo 4.1 de la Directiva
93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las clusulas abusivas en los
contratos celebrados con consumidores. y artculo 82.3 de la Ley General para la
Defensa de los Consumidores y Usuarios). El hecho de que ciertos elementos de una
clusula o que una clusula aislada hayan sido objeto de negociacin individual no
excluye el control de abusividad del resto del contrato, siendo el empresario quien
corre con el onus probandi de que una determinada clusula ha sido debidamente
negociada.
El concepto de clusula contractual abusiva puede darse tanto en condiciones
generales incorporadas a una pluralidad de contratos como en un contrato concreto al
que un consumidor se haya adherido y tiene su mbito propio en relacin con los
consumidores, pues aunque tambin puede existir abuso en las condiciones generales
entre profesionales por el que ostente la posicin dominante, tales supuestos se
sujetan a las normas generales de nulidad contractual.
Son clusulas abusivas aquellas que vinculan el contrato a la voluntad del
empresario, las que limitan los derechos bsicos del consumidor y usuario, en las que
falta reciprocidad entre las partes y las que afectan al perfeccionamiento y ejecucin
del contrato. Tambin se consideran abusivas ciertas clausulas sobre garanta y sobre
competencia y derecho aplicable.
152

IX. DERECHO CIVIL

DON CESREO
CARLET
153

Don Cesreo Carlet ha acudido a nuestro despacho en busca de asesoramiento
jurdico. El problema que plantea, tiene como eje central la posibilidad de ejercicio de
su derecho de retracto sobre un local de negocio del que es propietario pro indiviso.
Don Cesreo es titular registral de la mitad indivisa de un local de negocio y as
consta en el registro.
En el ao 2011 se sujet a un contrato de arrendamiento del local, firmando
como arrendatarios los que eran comuneros por aqul entonces, D. Cesreo y su
hermano D. Basilio, y como arrendador la sociedad britnica Farewell Ltd.
En el ao 2012, D. Basilio aporta su mitad indivisa a la sociedad espaola
Paliduchos S.L.
El mismo ao, la mitad indivisa controvertida, de la que ahora es titular la
sociedad espaola, queda afecta a un procedimiento de ejecucin por embargo derivado
del impago a acreedores.
Hace cuatro meses, en el procedimiento judicial de apremio, la subasta se
adjudic a D. Segismundo Churro con posibilidad de cesin del precio de remate. Ante
dicho acontecimiento, D. Cesreo enva seis das despus de la aprobacin del remate
un burofax a D. Segismundo, haciendo constar que ejercita su derecho de retracto legal
de comunero.
Pasados los meses, sin obtener respuesta de D. Segismundo, ni encontrando
posibilidad de localizacin alguna, nuestro cliente se percata ayer, de la anotacin (no
inscripcin) en el Registro de la Propiedad del asiento de presentacin del decreto del
Secretario del Juzgado por el que se adjudica la mitad indivisa del local a la compaa
alemana Bauern A.G., cesionaria del remate en virtud de cesin de D. Segismundo
Churro.
A la vista de estos hechos, D. Cesreo nos plantea:
1. Si el burofax con el que ejercit el retracto fue conforme a Derecho o no, y
porqu.
2. En caso afirmativo, qu puede hacer para hacer efectivo su derecho en el
momento presente.
3. En caso negativo, si an tiene alguna posibilidad de ejercitar el retracto a da de
hoy. Para tal caso, cmo podra hacerlo y razonarlo, sin perder de vista que la
titular registral ser probablemente una sociedad alemana.
4. Si la compaa arrendataria, britnica, podra o no ejercitar el retracto y porqu.
Nuestra mxima es satisfacer las necesidades de nuestro cliente con el mayor xito, en
orden a lo cual, elaboramos un anlisis jurdico de cada hecho acontecido sin dejar lugar
a cabo suelto alguno, para poder responder de la forma ms eficaz posible a las
cuestiones suscitadas por Don Cesreo.
154
Si bien todo el caso gira en torno a la figura del retracto, que no perdemos de
vista en ningn momento, el esquema a seguir se divide en dos anlisis jurdicos
principales. El primero, relativo a la historia dominical del bien inmueble controvertido,
con el que damos respuesta a las tres primeras preguntas. El que le sigue, versa sobre el
arrendamiento que grava el local, contestando as a la cuarta y ltima pregunta.

ANLISIS JURCICO DEL HISTORIAL DOMINICAL DEL LOCAL DE
NEGOCIO:
Don Cesreo Carlet es propietario de la mitad indivisa de un magnfico local
de negocio sito en una gran avenida de una capital andaluza. La otra mitad pertenece
a su hermano Don Basilio.
Sobre la Comunidad de Bienes y el Derecho de Retracto Legal:
En un primer momento, D. Cesreo y su hermano D. Basilio se encuentran
sujetos a un rgimen de comunidad de bienes como titulares pro indiviso de un derecho
real sobre un local de negocio. Dado que se trata del derecho real por antonomasia, nos
encontramos concretamente ante el rgimen de copropiedad.
En nuestro ordenamiento jurdico, la comunidad de bienes se concibe desde una
perspectiva individualista que configura aqulla como una situacin incidental,
transitoria y desventajosa para sus titulares y en la que se subordinan los intereses de la
comunidad a los individuales de sus miembros. Esta es la llamada comunidad romana o
pro indiviso que desemboca en el tratamiento desfavorable que el Cdigo Civil (en
adelante, CC) en sus artculos 392 y ss. otorga a tal figura, facilitando su extincin,
hasta el punto de establecer con carcter irrenunciable una accin especfica para
provocarla.
La comunidad se divide en cuotas de participacin. La cuota es el instrumento
de armonizacin de los derechos colectivos y de los derechos de cada uno de sus
integrantes. De esta forma, es el utensilio que cuantifica la participacin de los
comuneros en las facultades y deberes que les corresponden, mide el valor de voto de
cada uno de ellos, as como la parte que les corresponde cuando el inmueble se divida.
En nuestro caso, la participacin es del 50%, el voto de ambos cuenta lo mismo y a cada
uno le corresponde la mitad del local.
En virtud del artculo 399 del CC, cada uno de los hermanos ostenta un derecho
individual de plena propiedad sobre su cuota que le permite realizar cualquier acto de
disposicin sobre la misma y cuya validez no se ve afectada por la falta de acuerdo o de
consentimiento del otro. As, cada comunero puede enajenar su cuota, hipotecarla y
crear un derecho real derivado sobre la misma, exceptuando los de carcter personal.
Por tanto, la aportacin de la mitad indivisa que D. Basilio realiza a favor de Paliduchos
S.L. a cambio de prestaciones sociales (y que estudiaremos con ms detenimiento en el
siguiente punto) goza de plena validez.
El contrapunto de esta libre disposicin es el derecho de retracto del que goza
nuestro cliente. Tal y como dispone el artculo 1521 del CC. El retracto legal es el
derecho de subrogarse, con las mismas condiciones estipuladas en el contrato, en lugar
155
del que adquiere una cosa por compra o dacin en pago.
La razn que fundamenta este derecho se halla en uno de los caracteres
principales de la comunidad romana, sta es, su concepcin como entramado de
relaciones personales entre los partcipes. De este modo, si uno decide enajenar en
virtud de la libre disposicin, el ordenamiento (artculo 1522 del CC) otorga al otro
condueo la posibilidad de ejercer el retracto, pues de no ser as, la copropiedad vendra
obligatoriamente a ser compartida con un tercero extrao, alterando sustancialmente el
contenido del derecho de aqul, que en un primer momento adquiri atendiendo a las
circunstancias personales que le relacionaban con el anterior comunero.
Sin embargo, lejos de esta razn proteccionista que sustenta el derecho de
retracto legal de los comuneros, no hemos de olvidar, la limitacin a la seguridad
jurdica que tal figura produce, pues el tercero que adquiere puede verse perjudicado en
su adquisicin por el ejercicio de este derecho, suponiendo consecuentemente un lmite
tanto a la propiedad privada como a la libre disposicin de bienes.
Precisamente, por esta situacin de incertidumbre que se crea en el trfico
jurdico, el artculo 1524 del CC establece para el ejercicio del derecho de retracto legal
de comuneros un corto plazo de nueve das contados desde la inscripcin en el Registro,
y en su defecto, desde que el retrayente hubiera tenido conocimiento de la venta.
Sin enfatizar en este punto del plazo y el momento a partir del cual comienza su
cmputo (pues es objeto de anlisis jurisprudencial en el tercer apartado de este estudio
y clave para resolver las cuestiones que plantea D. Cesreo), cabe mencionar que se
trata de un plazo de caducidad, provocando el trmino del mismo la extincin absoluta
del derecho. Y ello, en base a la naturaleza jurdica del mismo, que como ya hemos
expuesto, torna necesario salvaguardar en la medida de lo posible la seguridad jurdica
que se ve afectada por la posibilidad del ejercicio del retracto legal.
En el ao 2012 D. Basilio Carlet aporta su mitad indivisa del local de negocio
a la sociedad Paliduchos, S.L. As consta en el Registro de la Propiedad.
Sobre la aportacin social y la imposibilidad de retracto
La aportacin de la mitad indivisa de D. Basilio a la sociedad Paliduchos S.L. es
perfectamente vlida y conforme a derecho de acuerdo con lo establecido en el artculo
399 del CC anteriormente aludido.
La cuestin que ha sido debatida jurisprudencialmente y objeto de controversia
es si en esta transmisin de titularidad en base a una aportacin social es presupuesto
para el ejercicio del retracto.
Segn reiterada jurisprudencia no cabe el ejercicio de tal derecho pues esta
transmisin se produce en virtud de un contrato en el cual el adquirente se obliga a dar
en contraprestacin unas determinadas participaciones sociales, razn por la cual, D.
Cesreo no puede subrogarse en el lugar de la sociedad limitada y atender a tal
contraprestacin en los trminos del artculo 1521 del CC, que exige que tal
subrogacin se produzca en las mismas condiciones estipuladas en el contrato. Por
tanto, como D. Cesreo no puede ofrecer en contraprestacin las participaciones
sociales que se estipulan en el contrato, no se da el presupuesto para que surja el
156
derecho de retracto.

En el mismo ao a resultas de un procedimiento ejecutivo contra Paliduchos,
S.L., se anota preventivamente el embargo de la mitad indivisa del local comercial en
el Registro de la Propiedad por orden del J uzgado de Primera I nstancia.
La posibilidad de embargo y venta en subasta pblica de la parte indivisa de un
bien inmueble es consecuencia de la exposicin de la cuota al trfico jurdico. As, en
virtud del artculo 1911 del CC, responde Paliduchos S.L., en su posicin de deudora,
del cumplimiento de sus obligaciones con todos sus bienes presentes y futuros.
Dos son los puntos esenciales que hemos de resolver en este apartado. Ellos son
los requisitos de tiempo y forma que han de cumplirse para el ejercicio del derecho de
retracto legal de comuneros en el supuesto concreto de adjudicacin de subasta a
tercero.
Sobre el dies a quo para el cmputo del plazo del ejercicio del derecho del retrayente
(Requisito temporal)
A da de hoy, no se discute la posibilidad de ejercicio del derecho de retracto
legal en los casos de venta en pblica subasta, pero s se han suscitado ciertas dudas
acerca de cul habr de entenderse en tal caso como dies a quo para el cmputo del
plazo de ejercicio del derecho por el retrayente.
A continuacin y a modo aclarativo, ilustramos una lnea temporal de los
principales hechos que trascurren en el procedimiento de apremio y que resulta de
trascendental importancia en orden a dilucidar las posibilidades de actuacin de las que
goza nuestro cliente.

Partimos del artculo 1524 del CC que versa como sigue, no podr ejercitarse el
derecho de retracto legal sino dentro de nueve das contados desde la inscripcin en el
Registro, y en su defecto, desde que el retrayente hubiera tenido conocimiento de la
venta.
Adjudicacin
de subasta a D.
Segismundo
Churro con
posibilidad de
cesin a tercero
del precio de
remate
Envo de
burofax de D.
Cesreo a D.
Segismundo por
el que pretende
ejercer su
derecho de
retracto
Anotacin en el
Registro de la Propiedad
del decreto del Secretario
del Juzgado por el que se
adjudica la mitad
indivisa del local a favor
de la compaa alemana
Bauern A.G.
cesionaria del remate

6 das despus 114 das despus
Hace
cuatro
meses
Ayer
157
La doctrina de Tribunal Supremo distingue dos situaciones a la hora de
interpretar este artculo.

Una, si efectivamente se ha producido la inscripcin. La regla general es que el
plazo se cuenta desde la citada inscripcin, cuyo conocimiento por todos constituye una
presuncin iuris et de iure. Por excepcin, el plazo se computar desde que el retrayente
tuvo conocimiento de la venta, si tal conocimiento es anterior a la inscripcin.
La otra, si no se ha producido la inscripcin registral, en cuyo caso el plazo se
computar desde que el retrayente tuvo conocimiento de la venta y sus condiciones.
Antes de continuar, hemos de esclarecer qu es lo que la jurisprudencia entiende
por conocimiento de la venta.
En todo caso, el conocimiento de la venta debe ser preciso, claro, completo y
ha de incluir todos los pactos y condiciones de la transmisin, para que los
interesados puedan decidir si ejercitan o no el retracto, sin ser suficiente la
mera noticia de la misma (SSTS 21 marzo 1990, 20 mayo 1991, 7 octubre
1996, 24 septiembre 1997, 3 marzo 1998).
Lgicamente ese conocimiento se extiende a la identidad del
adjudicatario en los supuestos, como el presente, en que la aprobacin del
remate se ha hecho con la reserva por parte del rematante de poder ceder a
tercero, que ser a favor de quien, en su caso, se extender el auto de
adjudicacin (actualmente decreto expedido por el Secretario Judicial segn
dispone el citado artculo 674) y, en definitiva, ser el legitimado pasivamente
para soportar la accin de retracto (Sentencia del Tribunal Supremo
4083/2013, de 22 de julio).
Por tanto, en nuestro supuesto, no basta con que D. Cesreo tenga conocimiento del
procedimiento ejecutivo ni siquiera de la adjudicacin a D. Segismundo, para que el
plazo empiece a contar. Y ello, porque D. Segismundo es adjudicatario de la subasta
pero con el matiz de posibilidad de cesin del remate, factor que deja abierta la veda a la
entrada de un ltimo titular, la compaa alemana. As, ostenta sta, y no D.
Segismundo, la legitimacin pasiva del juicio de retracto.
An as, se hace necesario mencionar que D. Cesreo debi tener conocimiento
del procedimiento de apremio que se segua sobre el local embargado. Concretamente,
este procedimiento de realizacin forzosa se sigue por una subasta judicial, antes de la
cual, hay que solicitar al Registro de la Propiedad la certificacin de dominio y cargas
de dicho local. Ello, con la finalidad de notificar la existencia del proceso de ejecucin a
todos los que puedan resultar interesados, tal y como ordena la LEC en sus artculos 656
a 665.
Pero como ya hemos expuesto, este conocimiento no es suficiente pues no
cumple con los requisitos jurisprudenciales de plenitud y exactitud.
Concluimos pues que, en nuestro supuesto concreto, en tanto en cuanto no se
conozca la identidad de la cesionaria del remate a travs de la inscripcin del auto de
158
adjudicacin en el Registro de la Propiedad, no se tiene porqu tener conocimiento
completo de la transmisin, pues se ignora un elemento esencial de la misma, el
adquirente en cuyo lugar nuestro cliente se pretende subrogar ejerciendo el retracto legal
que le corresponde. Y, por tanto, todava no ha comenzado el cmputo del plazo de
caducidad.
Cabe matizar que, el decreto de adjudicacin ha sido anotado preventivamente
ayer, pero todava queda pendiente la inscripcin definitiva. Ahora el dilema vacila
entre estos dos momentos registrales, por tratarse respectivamente del momento de
conocimiento pleno de la transmisin (ya s se conoce la identidad de la compaa
alemana, cesionaria del remate) y el momento de inscripcin.
Sobre esta premisa y siendo conocedor el retrayente (bajo los requisitos de la
doctrina jurisprudencial) de todos los elementos que afectan a la transmisin, tomamos
como momento del cmputo del plazo de caducidad, el da de ayer, sin esperar pues, a
que se produzca la definitiva inscripcin.
Con la intencin de ser precavidos y previsores en aras de proteger al mximo el
inters de nuestro cliente, tenemos en cuenta esta fecha, pues ya gozamos de un
conocimiento pleno y exacto de la venta forzosa, sin necesidad de tener que esperar a la
fecha de inscripcin, ya que tal y como queda recogido en el artculo 1524 del C en
defecto de la fecha de inscripcin, se toma la fecha en la que el retrayente hubiere
tenido conocimiento de la venta, sta es, repetimos, el da de ayer.
Enterado D. Cesreo de la aprobacin del remate y de su precio, envi un
burofax a D. Segismundo Churro en el que haca constar que en virtud de esa
comunicacin ejercitaba su derecho de retracto legal de comuneros y adquira la
mitad indivisa por el precio del remate, que pagara a la firma de la escritura pblica
de enajenacin. Sugera tambin que para evitar trmites, aceptara que D.
Segismundo, haciendo uso de la posibilidad de cesin a tercero, le cediese el remate.
Sobre la validez del requerimiento extrajudicial por medio de burofax (requisito
formal)
Como hemos analizado en el punto inmediato anterior, este burofax no sera
vlido ya que la comunicacin no se enva al sujeto pasivo del retracto, Bauern A.G.,
sino a D. Segismundo, ni en el momento oportuno de pleno y exacto conocimiento
sobre la venta forzosa.
Si la cuestin de nuestro cliente ya queda resuelta, no obstante nos interesa
analizar ms en profundidad esta forma de requerimiento para poder ejercerla si
estimamos oportuno.
El burofax es un servicio que permite enviar de manera urgente documentos que
puedan requerir una prueba ante terceros. Al tratarse de una comunicacin fehaciente
con valor probatorio, el contenido del texto queda acreditado, as como el emisor, el
destinatario y la fecha de envo.
Si bien hemos descartado la validez del requerimiento ejercitado por nuestro
cliente, no es sino por un defecto en cuanto a su destinatario se refiere, pues no es D.
Segismundo el legitimado.
159
El punto controvertido que nos conviene analizar ahora, (en orden a observar las
posibilidades de actuacin de las que podemos disponer conforme a derecho) versa
sobre si el ejercicio de retracto legal cabe ejercitarlo mediante un requerimiento
extrajudicial.

No hay norma de nuestro ordenamiento que prohba el ejercicio del derecho de
retracto legal al margen de los cauces legales previstos. Por tanto, concluimos sin ms
dilacin, que cabe enviar un requerimiento por medio de burofax a Bauern A.G., como
legitimado pasivo que es. No obstante, dado que su condicin no es de cedente como la
de D. Segismundo, sino de cesionario del remate, ya no cabe establecer el contenido del
burofax en los mismos trminos; con ello, nos referimos en concreto a la proposicin de
nuestro cliente de adquirir por la cesin del remate, pues ya hay cesionario y es contra el
que nos dirigimos.
As, en el hipottico caso de que la cesionaria aceptase los trminos del burofax,
habran de acudir al notario para formalizar legalmente el retracto junto con la entrega
de la escritura pblica.
Todo ello, con la nica intencin de evitar trmites procesales (ahorro de tiempo
y coste), pero sin perder de vista en ningn momento el plazo de nueve das del artculo
1524 del CC, porque de no contestar la sociedad alemana, y no habiendo interpuesto el
requerimiento mediante la oportuna demanda de retracto (judicialmente) el derecho de
nuestro cliente quedara extinguido por haber caducado el plazo para ejercer aqul.
La Sentencia del Tribunal Supremo 3339/2013, de 5 de junio, si bien estima el
recurso interpuesto por un abogado al que se le haba declarado responsable por
actuacin negligente profesional (al no haber interpuesto la demanda de retracto que le
corresponda en plazo legal previsto y caducando as el derecho de su cliente),
rebajando en el fallo la cuanta indemnizatoria, considera la existencia de
responsabilidad en base a los siguientes fundamentos,
Ni las circunstancias personales de los compradores, ni su inicial intencin
de no oponerse al retracto, justifican que no se formulara la correspondiente
demanda judicial si, llegado el ltimo da del plazo previsto legalmente (3 de
enero de 2005), no se haba formalizado notarialmente el derecho de
retracto.
La defensa de su cliente le exiga haber interpuesto la demanda de
retracto antes de que transcurriera el plazo sin haberse materializado el
acuerdo extrajudicial con los compradores para hacer efectivos los derechos
de su cliente y, adems, el abogado demandado, ni siquiera ha negado su falta
de diligencia.
En base a esta doctrina jurisprudencial, recalcamos lo ya dicho anteriormente. S cabe
posibilidad de ejercitar el retracto por va extrajudicial, pero de no formalizarse el
mismo ante notario, el requerimiento hecho (ya sea por medio de acta notarial o
burofax) no detiene el plazo legal previsto para los comuneros, pues se trata de un plazo
de caducidad, es decir, ininterrumpible (nota caracterstica que lo diferencia del plazo de
prescripcin); y sin ejercer la demanda pertinente, el derecho queda extinto.
160
Sobre el requerimiento judicial
Nuestro cliente se encuentra legitimado para ejercitar la accin de retracto, como
titular de este derecho de adquisicin preferente, por ser condueo del local de negocio
(en virtud del artculo 1522 del CC).

De acuerdo con los artculos 45 (competencia objetiva) y 52.1.1 (competencia
territorial) de la LEC, la demanda deber presentarse ante el Juzgado de Primera
Instancia de la capital andaluza donde radica el inmueble.
La demanda ser interpuesta contra el adquirente, ste es, la compaa alemana,
Bauern A.G., que como cesionaria del remate ha adquirido en virtud del decreto de
adjudicacin.
El tiempo del que disponemos para presentar la demanda es de nueve das desde
ayer (de acuerdo con el artculo 1524 del CC y la jurisprudencia analizada).
La presentacin de esta demanda exige determinados requisitos de forma, que de
no cumplirse conllevar la inadmisin de la demanda (artculo 403.3 de la LEC) y el
archivo del asunto. Ante lo cual, por imperativo del artculo 266.3 del CC, la demanda
ha de ir acompaada de un principio de prueba documental del ttulo en que se funde el
retracto (bastar con solicitar al Registro el expediente acreditativo de la cotitularidad de
D. Cesreo), as como de la documentacin que d fe de la consignacin del precio del
retracto ya que el precio es conocido (el precio del remate). Si no fuese conocido, se
tendra que constituir una caucin para garantizar la consignacin en cuanto el precio se
conociese. El incumplimiento de tales requisitos originar a limine el rechazo de la
demanda (artculo 269.2 de la LEC).
Presentada la demanda, el procedimiento adecuado es el juicio ordinario
(artculo 249.1.7 y 399 y siguientes de la LEC).

ANLISIS JURDICO DEL ARRENDAMIENTO QUE GRAVA EL LOCAL DE
NEGOCIO:
El local est arrendado a Farewell Ltd., una compaa domiciliada en el
Reino Unido. Se firm en el ao 2011 por D. Cesreo Carlet y por el entonces
copropietario de la otra mitad indivisa, su hermano D. Basilio Carlet. Se celebr por
cinco aos prorrogables en el 2011.
Sobre la validez del contrato arrendamiento
El derecho de arrendamiento puede ser considerado como una figura intermedia
entre un derecho real y un derecho de crdito. Si bien es objeto de inscripcin en el
Registro de la Propiedad y entraa una relacin posesoria que parece derivada de un
seoro parcial, se necesita de la colaboracin del arrendador para el goce pacfico de la
cosa, no ostentando por tanto, la nota de inmediatividad inherente a los derechos reales
que permite el ejercicio directo del titular del derecho sobre la cosa. Adems no es
oponible frente a terceros, es decir, carece de eficacia erga omnes, siempre que no se
inscriba en el Registro de la Propiedad.
161
Segn el artculo 1543 del CC en el arrendamiento de cosas, una de las partes
se obliga a dar a la otra el goce o uso de una cosa por tiempo cierto y precio
determinado.

El Cdigo Civil tiene un carcter residual. En nuestro caso ser de aplicacin la
Ley de Arrendamientos Urbanos de 1994 (en adelante, LAU), que como ley especial,
excluye a la general y as lo establece en el nmero 5 de su articulado. Concretamente,
el Ttulo III es al que debemos prestar atencin por contener normas reguladoras sobre
los arrendamientos para uso distinto de vivienda, como el local comercial de la capital
andaluza que se destina a la actividad comercial de venta de ropa, si bien tiene un
carcter dispositivo ya que segn el artculo 4.3 de la LAU, los arrendamientos para uso
distinto de vivienda se rigen en primer lugar por la voluntad de las partes, en su defecto,
por las disposiciones referidas de la LAU, y supletoriamente por el Cdigo Civil.
El contrato parece perfectamente vlido y conforme a derecho segn los lmites
a la autonoma de la voluntad del artculo 1261 y siguientes de CC. En base a los cuales,
no hay razn alguna para temer sobre la validez del consentimiento de los hermanos
Carlet y de la sociedad britnica, del local de negocio como objeto cierto, posible y
determinado, y de la causa que los mueve a la celebracin del contrato, sta es, el uso
del local por plazo de cinco aos a cambio de las mensualidades fijadas, y que como
sabemos, se siguen abonando en plazo.
El contrato de arrendamiento no est inscrito en el Registro de la Propiedad.
Sobre la eficacia frente a terceros
En proteccin del principio de seguridad del trfico jurdico, los arrendamientos
no inscritos sobre fincas urbanas no pueden surtir efectos frente a terceros adquirentes
que inscriban su derecho, y as, el tercero adquirente de una vivienda que rena los
requisitos exigidos por el artculo 34 de la Ley Hipotecaria, no puede resultar
perjudicado por la existencia de un arrendamiento no inscrito (artculo 29 de la LAU).
La inscripcin del arrendamiento no es obligatoria. Sin embargo, aunque no sea
constitutiva s hubiera sido recomendable para Farewell Ltd. (en el hipottico caso de
haber sido nuestro cliente). Y ello, debido a la razn obvia de que por la exposicin al
trfico jurdico del local, el derecho de Farewell se puede ver (y de hecho se ve)
perjudicado.
Para los arrendamientos no inscritos se aplica la regla conocida como venta
quita renta (artculos 13 y 14 de la LAU y 1571 del CC). Dos son las transmisiones que
durante el arrendamiento afectan al local.
La primera, cuando D. Basilio aporta su mitad indivisa a Paliduchos S.L. Si
bien, Farewell en esta primera transmisin, corre la suerte de no resultar afectado, al
no estar inscrito el arrendamiento, Paliduchos S.L. no estaba obligado a subrogarse en el
lugar de D. Basilio, pudiendo haber exigido que se extinguiese el arrendamiento.
La segunda, cuando Paliduchos pierde por ejecucin forzosa el local. Por el
hecho de no haberlo inscrito, Farewell no podr anteponer su derecho al del adquirente.
162
Su situacin arrendaticia pende pues de la voluntad de quien resulte adquirente del bien,
la compaa alemana como cesionaria del remate, o definitivamente nuestro cliente en
ejercicio del retracto (tal y como esperamos hacer valer).

En l se excluy el derecho de adquisicin preferente del arrendatario.
Sobre el ejercicio del derecho de retracto
El derecho de adquisicin preferente se regula en el artculo 31 de la LAU, que a
su vez se remite al artculo 25 del mismo precepto legal.
Lo que nos interesa al caso se concentra en ste artculo 25 de la LAU.
Por una parte, se establece en el apartado octavo, la posibilidad que se da en
nuestro caso de excluir del retracto a Farewell en el contrato, al decir la norma que las
partes podrn pactar la renuncia del arrendatario al derecho de adquisicin
preferente.
Por otra, en caso de no haberse pactado tal renuncia, el derecho de preferencia
de nuestro cliente primara frente al de Farewell segn como versa el apartado cuarto
que dice as, el derecho de tanteo o retracto del arrendatario tendr preferencia sobre
cualquier otro derecho similar, excepto el retracto reconocido al condueo de la
vivienda o el convencional que figurase inscrito en el Registro de la Propiedad al
tiempo de celebrarse el contrato de arrendamiento.
Segn todo lo expuesto, la compaa britnica no podra ejercitar el derecho de
retracto y por ello no supone amenaza alguna para la prevalencia del derecho de nuestro
cliente.

* ESPECIAL MENCIN A LOS ELEMENTOS INTERNACIONALES
El anlisis jurdico realizado, ha sido conforme a las normas legales que rigen en
nuestro ordenamiento jurdico.
No obstante, en ambas controversias suscitadas, relativas al ejercicio del derecho
de retracto por un comunero y por un arrendatario, aparecen dos elementos
internacionales. En el primer caso, un sujeto pasivo de nacionalidad alemana. En el
arrendamiento, un sujeto activo de nacionalidad britnica y el mismo legitimado
pasivamente que en el anterior.
Dados los elementos internacionales, que se aprecian en ambas controversias,
hemos de acudir a las normas internacionales a fin de determinar la Competencia
Judicial Internacional y la Ley Aplicable.
Si bien cabe anticipar que, los competentes son los tribunales espaoles y la ley
aplicable la de nuestro estado, por lo que el estudio realizado, a conciencia, no ha sido
en vano.
163
Sobre la Competencia Judicial Internacional (CJI)
El Reglamento (CE) 44/2001, que regula la competencia judicial, el
reconocimiento y la ejecucin de resoluciones sobre obligaciones civiles y mercantiles,
establece unas competencias exclusivas de los Estados. Adems, la normativa interna
confirma lo establecido en la norma comunitaria.
A nivel europeo, la exclusividad se encuentra en el artculo 22 del Reglamento
44/2001, que integra materias sobre derechos reales sobre inmuebles y arrendamientos
urbanos entre otras.
En materia de arrendamientos urbanos existe una excepcin interesante, a la vez
que poco comn, para desactivar la competencia exclusiva han de darse los siguientes
requisitos de forma acumulativa, arrendatario persona jurdica, arrendamiento para uso
particular no profesional, de duracin mxima de 6 meses consecutivos y que
arrendatario y arrendador tengan domicilio en el mismo estado miembro. Como en
nuestro supuesto no se dan, pues el contrato de arrendamiento fue firmado por ms de
seis meses, en concreto, cinco aos prorrogables, no se desactiva la exclusividad
referida.
El artculo 22 del Reglamento 44/2001 regula un criterio claramente imperativo.
Es de aplicacin tal precepto, con independencia del criterio general de
atribucin de competencia, ste es el que atiende al domicilio del demandado para fijar
el foro; en cuyo caso, seran los Tribunales alemanes los competentes para conocer del
asunto, como foro del domicilio de Bauern (demandada).
Esta regla especfica de exclusividad, tambin prima frente al acuerdo de las
partes, por lo que no cabiendo sumisin tcita ni expresa, el foro espaol no es el que
competente porque as los hayan fijado las partes en el contrato de arrendamiento, sino
que lo son, en virtud de la exclusividad otorgada por el artculo 22 del R. 44/2001.
En el rgimen autnomo es de aplicacin el artculo 22 de la LOPJ, que
establece la exclusividad en materia de derechos reales sobre inmuebles y
arrendamientos urbanos que nos interesan al caso.
Por lo tanto, en estas materias, los Estados miembro conservan, bajo la
jurisdiccin exclusiva de sus tribunales, la capacidad para resolver. En nuestro caso los
Jueces del estado espaol.
Sobre la Ley Aplicable
En cuanto a la ley aplicable, el Reglamento Roma I en su artculo 4.1.c establece
que en materia de derechos reales se estar a lo dispuesto por la Ley del pas de
situacin del inmueble. Esto mismo dice el Cdigo Civil en su artculo 10.1 la
posesin, la propiedad y los dems derechos sobre bienes inmuebles, as como su
publicidad, se regirn por la ley del lugar donde se hallen. Por lo que ser de
aplicacin la Ley espaola.

164

CONCLUSIONES AL CASO
1.- Si el burofax con el que ejercit el retracto fue conforme a Derecho o no, y
porqu.
El burofax es un instrumento prctico de prueba, pues da fe de su envo,
contenido y recibo. Se puede utilizar como requerimiento extrajudicial para el ejercicio
del retracto legal de comuneros, pero teniendo presente que de no ser aceptado por la
otra parte, no interrumpe el corto plazo de caducidad de nueve das del artculo 1524 del
CC.
Dicho lo cual, en nuestro caso concreto, no es vlido y ello, por una razn
fundamental. Porque el destinatario al que se envi, no era el legitimado pasivamente.
D. Segismundo es adjudicatario del remate con posibilidad de cesin a tercero, as
aparece Bauern A.G., como cesionaria del remate, a quien el bien le es adjudicado
definitivamente por decreto del Secretario Judicial, poniendo fin al procedimiento de
apremio.
Hasta ayer, no se produjo el dies a quo para el cmputo del plazo de caducidad.
Por lo que hasta ayer, no tena derecho a ejercitar el retracto, ya que nuestro cliente no
tena conocimiento pleno y exacto de las condiciones de la trasmisin; motivo aadido
por el que no es vlido este burofax concreto.
2.- En caso afirmativo, qu puede hacer para hacer efectivo su derecho en el
momento presente.
El burofax que D. Cesreo envi a D. Segismundo, no es conforme a derecho
por las razones dadas. Pero no hay norma en derecho que prohba el ejercicio del
retracto legal de comuneros por medio de requerimiento extrajudicial.
En este momento, nos encontramos en plazo para ejercer el retracto. En el da de
ayer comenz a contar el dies a quo para ejercer el derecho, porque ayer fue cuando se
anot en el Registro la cesin del remate a la compaa alemana, teniendo ya
conocimiento pleno de la condiciones de la transmisin.
Estando en plazo, enviaremos un burofax, comunicando a la sociedad alemana la
intencin de nuestro cliente de ejercer el derecho de retracto y que de aceptar y elevarse
a escritura pblica tal condicin, nos abstendremos de ejercer las medidas judiciales que
en derecho nos amparan.
3.- En caso negativo, si an tiene alguna posibilidad de ejercitar el retracto a da de
hoy. Para tal caso, cmo podra hacerlo y razonarlo, sin perder de vista que la
titular registral ser probablemente una sociedad alemana.
Ya hemos especificado que nos encontramos en tiempo para el ejercicio del
derecho de retracto. Si bien intentaremos solventar la situacin por va extrajudicial por
razones de economa y agilidad procesal, de no obtener la respuesta pretendida y la
165
firma del retracto ante notario en el un plazo prudencial antes del fin de la fecha de
caducidad, interpondremos la demanda de retracto correspondiente.

Se presentar la demanda, en su caso, ante el Juzgado de Primera instancia de la
capital andaluza (artculos 45 y 52.1.1 de la LEC).
Ello bajo la premisa, de que si bien el sujeto pasivo de la accin, Bauern A.G.,
introduce un elemento internacional (alemn) a la controversia, en virtud de los
artculos 22 del Reglamento 44/2001 y 22 de la LOPJ en materia de derechos reales, la
competencia es exclusiva del foro donde se encuentre sito el inmueble (foro espaol).
4.- Si la compaa arrendataria, britnica, podra o no ejercitar el retracto y
porqu.
La compaa britnica al haber pactado la renuncia al derecho de adquisicin
preferente controvertido (vlidamente por el artculo 25.8 de la LAU), no puede
ejercitar el retracto. En todo caso, de no haberse pactado tal estipulacin, el derecho de
nuestro cliente no se vera afectado pues prevalece frente al de la compaa britnica de
acuerdo con el artculo 25.4 de la LAU.
166

X. IRPF

DON JORGE
MENNDEZ
167

Debemos comentar:
4. Cuantificar los rendimientos.
5. Comentar los hechos que tengan trascendencia fiscal.
6. Renta general y del ahorro.
7. Retenciones.
8. Compensacin de rentas.

1. RENDIMIENTO DEL TRABAJO:

La estructura que debemos seguir, en atencin a lo que se establece en la Ley del
IRPF es la siguiente:

Ingresos ntegros (artculo 17 LIRPF)
- Reduccin por rendimiento irregular (artculo 18 LIRPF)
___________________________________________________________________

Rendimiento ntegro reducido
- Gastos deducibles (artculo 19LIRPF)
- Reduccin por rendimiento del trabajo (artculo 20 LIRPF)
____________________________________________________________________

Rendimiento neto reducido

Nuestro cliente, D. Jorge Menndez ha generado, durante el ao 2013, los siguientes
ingresos:
- 130.000 , en concepto de retribuciones (no se especifica) enmarcadas en el
artculo 17 LIRPF.
- 450 , en concepto del seguro mdico, que no tendr la consideracin de
rendimiento del trabajo, en virtud del artculo 42, por no llegar a la cantidad de
500 por persona.
168
- 9.100, que proviene del 7% adicional de la aportacin a un plan de pensiones
por parte de la empresa. Esta cantidad es una retribucin en especie segn lo que
se establece en el artculo 43 LIRPF.
Esta retribucin dar derecho a una reduccin de la base imponible segn
el artculo 51 LIRPF.

- 40.000, del coche cedido por la empresa, al ser un rendimiento en especie,
segn lo establecido en el artculo 43 LIRPF, este coche tributa por el 20% de su
valor de mercado, es decir, 8.000.
- 325.000, en concepto de la indemnizacin por despido, segn el artculo 7 e)
LIRPF se encuentra exenta dicha cantidad hasta la cuanta legal establecida,
calificndose el resto, como rendimiento de trabajo.
En consecuencia, al ser la cantidad legal establecida por el ET, 225.000
, la cuanta restante denominada como mejora voluntaria, que consiste en
100.000 , tributar como rendimiento de trabajo. A esta cantidad de 100.000 ,
se le aplicar una deduccin del 40%, como seala el artculo 18 LIRPF, por
haberse generado en un periodo superior a dos aos.
Existe un gasto que es deducible, la Cuota a la Seguridad Social, en atencin al artculo
19.a LIRPF, entendiendo que Don Jorge cotiz por la base mxima, le corresponder
una deduccin de 2.610.38 .
Existe la una reduccin en funcin de la cantidad total de rendimiento del
trabajo, sta, en atencin al artculo 20.c LIRPF, ser de 2.652 .
Retenciones e ingresos a cuenta:
- Retenciones: Por retribuciones dinerarias = 37% (130.000 trabajo + 100.000
indemnizacin) = 85.100
- Ingresos a cuenta: Por retribuciones en especie
74
= 37% 8.000 coche = 6.327
Las retenciones practicadas, as como los ingresos a cuenta, darn posteriormente
derecho a restarlos a la cuota lquida.

La liquidacin del rendimiento de trabajo ser:

(130.000 + 9.100 + 8.000 + 100.000)
- 40.000

74
A la aportacin al plan de pensin, no se le efectuar ingreso a cuenta, de conformidad con el artculo
83.2.1 del Reglamento del IRPF.
169

207.100
- 2.610.38
- 2.652

RT neto 201.837,62

El rendimiento del trabajo neto reducido, formar parte de la Renta General.

2. RENDIMIENTO DE CAPITAL INMOBILIARIO

Ingresos ntegros (artculo 22 LIRPF)
- Gastos deducibles (artculo 23 LIRPF)
___________________________________________________________________

Rendimiento neto
- Reduccin por rendimiento irregular (artculo 23 LIRPF)
- Reduccin por alquileres (artculo 23 LIRPF)
____________________________________________________________________

Rendimiento neto reducido

Los ingresos obtenido del piso que alquila sern las rentas mensuales, por valor de
6.000 , que asciende a una totalidad de 72.000 anuales.

Los gastos deducibles sern:

- 13.200 anuales, que es una deduccin que se corresponde de los intereses del
prstamo hipotecario.

- 3.864 , deduccin de los gastos de la comunidad, son gastos anuales.

- 2.366 , deduccin por el pago anual del IBI.

- 21.600 , por la amortizacin del inmueble, se podr deducir la cantidad de que
es el resultado de aplicar el 3% al valor de adquisicin, 1. 200.000 , ya que es
170
el mayor de los valores (valor catastral o valor de adquisicin), sin contar el
valor del suelo, que es el 40%.
Como reduccin por rendimiento irregular, no se podr reducir cantidad alguna.
Reduccin por alquiler: se podr reducir un 60%, por estar destinado a
vivienda, y por tanto le corresponder una reduccin de 18.582 .
En cuanto a las retenciones, al tratarse de un piso destinado a vivienda, no se
practica retencin ninguna. Solo se practica retencin en los rendimientos de capital
inmobiliario, cuando se trata de un inmueble destinado para local de comercio.

La liquidacin del rendimiento de capital Inmobiliario ser:

72.000
- (13.200 + 3.864 + 2.366 + 21.600)

30.970
- 18.582

RCI neto 12.388

El rendimiento de capital inmobiliario, forma parte de la Renta General.

3. IMPUTACIN DE RENTAS INMOBILIARIAS

Por el inmueble que tiene desocupado, en virtud del artculo 85 LIRPF, se aplicar el 2
% del valor catastral, o el 1,1% del valor catastral revisado a partir del 1-1-94.
Entendiendo en nuestro caso que el valor catastral ha sido revisado con
posterioridad a dicha fecha, por imputacin de rentas, le corresponder tributar por la
cantidad de 6.833,57 , siendo ste, el resultado de aplicar el 1,1% a 621.236 .
Imputacin de rentas = 6.833,57 .
Formar parte de la Renta General.

4. RENDIMIENTO DE CAPITAL MOBILIARIO
Los ingresos obtenidos en concepto de rendimiento de capital mobiliario son:
171
- Dividendos por valor de 20.000 : El artculo7.y) LIRPF, dispone que estarn
exentos los primeros 1.500, el resto ser rendimiento de capital mobiliario.
En consecuencia, en nuestro caso, se habrn obtenido un rendimiento por
valor de 18.500 .

Se le debe practicar una retencin del 21%, a la cantidad bruta obtenida
por los dividendos.

Por tanto, se practicar una retencin del 21% a los 20.000 obtenidos,
dando como resultado final, una retencin de 4.200 . Esta retencin, dar
derecho al contribuyente a restarla de la cuota lquida.

RCM neto = 18.500 .

Formar parte de la Renta del Ahorro.

5. GANANCIAS Y PRDIDAS PATRIMONIALES

El esquema de este rendimiento es sumamente sencillo, siendo este:

Valor de transmisin
- Valor de adquisicin

Ganancia/Prdida

Vemos que Don Jorge, ha vendido acciones por un importe de 125.000 , las cuales
haban sido obtenidas por un valor de 175.000 .

125.000
- 175.000

Prdida 50.000

En conclusin, se ha producido una prdida en el patrimonio de Don Jorge, la cual
forma parte de la Renta del Ahorro, y podr ser compensada, con el saldo positivo de
los rendimientos que integren la base general, con el lmite del 10%, pudiendo ser la
cuanta restante, compensada en los cuatro aos siguientes.
172
No se aplica retencin porque no se realiza sta a prdidas por transmisiones.

6. RENTAS TOTALES (GENERAL Y AHORRO)

- RENTA GENERAL: RT + RCI + IM.RENTAS
Base Imponible General = 201.837,62 + 12.388 + 6.833,57 = 231.059,19

- RENTA DEL AHORRO: RCM + GGPP
Base Imponible del Ahorro
75
= 18.500

7. REDUCCIONES DE LA BASE IMPONIBLE GENERAL

El artculo 51 LIRPF establece una serie de reducciones que se pueden practicar a la
base imponible general.

En nuestro caso, la nica reduccin que nos podramos practicar sera la del plan
de pensiones, por lo tanto, 9.100.

8. MNIMO PERSONAL Y FAMILIAR
A Don Jorge, en atencin a sus circunstancias personales y familiares, le corresponder
una deduccin por mnimo personal y familiar, de 5.151 , siendo esta la cantidad
general para todo contribuyente.
Descendientes: dos hijos, de 9 y 6 aos, le corresponder deducirse 1.836 por
el primero y 2.040 por el segundo.
En caso de que el cnyuge de Don Jorge, haga la liquidacin aparte, dicho
mnimo por descendientes se prorratear entre ellos a partes iguales.

9. DEDUCCIN POR INVERSIN EN VIVIENDA HABITUAL

En la Disposicin transitoria Decimoctava de la LIRPF, se estipula la deduccin por
vivienda habitual adquirida antes de 2013.
Esta disposicin, permite al contribuyente la deduccin del 15% de la suma de
los gastos, los intereses y la amortizacin del prstamo hipotecario, imponiendo como

75
No se incluye en la Base Imponible del Ahorro, las prdidas obtenidas por la venta de las acciones,
pues constituyen saldo negativo de la Renta del Ahorro, no pudiendo ser integrada en la Base imponible.
173
lmite de la base de la deduccin 9.040, y como lmite de la deduccin la cantidad de
1.356 .
En este caso, nos sealan que Don Jorge ha pagado 19.000 de amortizacin e
intereses del prstamo de su casa comprada en 2010.
Por consiguiente le corresponder una deduccin del 15% de 9.040 , ya que
como hemos sealado, esta es la base mxima para practicar la deduccin, y por tanto se
podr deducir de la cuota ntegra, la cantidad de 1.356 .

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