Familia Parte 8

CAPTULO III
DE LA SEPARACIN DE LOS CNYUGES

39.- Generalidades.
Hasta la dictacin de la Ley N 19.947 existi en Chile el divor-
cio no vincular que establecan los arts. 19 y siguientes de la Ley de
Matrimonio Civil, de 1884, sus efectos estaban reglamentados en el
Cdigo Civil.
Lo que la citada ley denominaba divorcio no era otra cosa
que la simple separacin de cuerpos, ya que en conformidad al
art. 19 de ella el divorcio no disolva el matrimonio sino que
suspenda la vida en comn de los cnyuges. Esta separacin
poda ser temporal (divorcio temporal) o perpetua (divorcio per-
petuo), segn la gravedad de la causal que motivaba el divorcio.
Art. 20 L.M.C.
La nueva Ley de Matrimonio Civil suprime el divorcio no vin-
cular y lo sustituye por la separacin judicial de los cnyuges.
Pero en lo que dice relacin con la separacin la ley distingue
entre separacin de hecho y separacin judicial, para lo cual atien-
de a la forma en que se origina la separacin: si emana de los
hechos, como ser acuerdo de los cnyuges, o abandono por uno de
ellos del hogar comn, o si ha sido declarada judicialmente.
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HERNN TRONCOSO LARRONDE
Las razones para regular la separacin se encuentran sealadas
en el Informe de las Comisiones Unidas de Constitucin, Legisla-
cin y Justicia y Familia, que seala "La gran innovacin del pro-
yecto es que prev un estatuto de separacin que posee dos fun-
ciones: primero, la separacin propiamente tal, sin disolucin del
vnculo y segundo, porque puede servir de antesala al divorcio. En
este caso, la separacin se traduce en un tiempo de espera sensato
y prudente antes de dar lugar a la ruptura definitiva. Por qu he-
mos hecho esto? porque es nuestra firme conviccin que no toda
crisis matrimonial debe devenir en una ruptura. De hecho, como
nos informaron expertos en la materia, la gran mayora de las rup-
turas matrimoniales tienen lugar en los primeros cinco aos de ma-
trimonio. Por lo tanto establecer una norma de separacin sin diso-
lucin del vnculo que contemple determinados plazos, es una in-
novacin importante" .
40.- Separacin de hecho.
La denominacin que se da a esta situacin es equvoca por-
que en estricto rigor si la separacin es de hecho es porque no est
reglamentada por la ley y esa no es la situacin que se da en la
figura que nos ocupa, habra sido ms conveniente darle otra deno-
minacin.
La separacin de hecho no es una novedad, siempre ha existido,
lo que suceda es que la ley, por la razn indicada en el prrafo
precedente no se refera a ella. En la actualidad lo que se pretende es
regular este tipo de situaciones. El artculo 21 L.M.C dispone" Si
los cnyuges se separan de hecho, podrn, de comn acuerdo, regu-
lar sus relaciones mutuas, especialmente los alimentos que se deban
y las materias vinculadas al rgimen de bienes del matrimonio".
En todo caso, si hubiere hijos, dicho acuerdo deber regular
tambin, a lo menos, el rgimen aplicable a los alimentos, al cui-
DERECHO DE FAMILIA 61
dado personal y a la relacin directa y regular que mantendr con
los hijos aquel de los padres que no lo tuviere bajo su cuidado.
Los acuerdos antes mencionados debern respetar los derechos
conferidos por las leyes que tengan el carcter de irrenunciables:"
Es decir se reconoce la facultad de los cnyuges para que de
comn acuerdo regulen las situaciones que se originan en el hecho
de no vivir juntos tanto en su relacin personal como con los hijos.
Pero un aspecto de gran importancia del acuerdo entre los cn-
yuges es que, adems de cumplir con la funcin que le es propia,
si cumple con determinados requisitos formales otorgan fecha cierta
al cese de la convivencia, lo que tiene gran importancia para los
efectos de demandar el divorcio, ya que los plazos de uno o tres
aos que la ley exige para ello se cuentan desde dicha fecha. El
artculo 22 L.M.C. establece: "El acuerdo que conste por escrito en
alguno de los siguientes documentos otorgar fecha cierta al cese
de la convivencia:
a) escritura pblica, o acta extendida y protocolizada ante no-
tario pblico;
b) acta extendida ante un Oficial del Registro Civil; o
c) transaccin aprobada judicialmente.
No obstante lo dispuesto en el inciso anterior, si el cumpli-
miento del acuerdo requiriese una inscripcin, subinscripcin o
anotacin en un registro pblico, se tendr por fecha del cese de la
convivencia aquella en que se cumpla tal formalidad. (Ej. si en el
acuerdo se constituye un usufructo sobre un inmueble).
La declaracin de nulidad de una o ms de las clusulas de un
acuerdo que conste por medio de alguno de los instrumentos sea-
lados en el inciso primero, no afectar el mrito de aqul para
otorgar una fecha cierta al cese de la convivencia".
La profesora Carmen Domnguez H. ( Reformas a la Forma-
cin y Efecto del Matrimonio en la Nueva Ley: Un apunte gene-
ral) dice en relacin con el arto 21 antes trascrito: "Debido a ello es
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que no se percibe cul es la utilidad de esta nonna como no sea la de
otorgar fecha cierta al cese de la convivencia y con ello facilitar el di-
vorcio posterior. En efecto, nunca ha existido impedimento alguno para
que los cnyuges puedan celebrar tal acuerdo (de hecho las transaccio-
nes en la materia son ms que frecuentes). Sin embargo, como el acuer-
do que conste por escrito otorga fecha cierta ese es el sentido. Y ello
hace de esta posibilidad un recurso riesgoso para el cnyuge que no
quiere poner trmino al matrimonio o, al menos, que quiere retrasar su
trmino, pues al llegar a ese acuerdo estara poniendo l mismo su fe-
cha de trmino (3 aos desde esa fecha). Art. 22".
Si no hay acuerdo entre los cnyuges, la ley faculta a cualquie-
ra de ellos para solicitar que el procedimiento judicial que se sustan-
cie para regular relaciones mutuas, como los alimentos que se de-
ban, los bienes familiares o las materias vinculadas al rgimen de
bienes del matrimonio; o las relaciones con los hijos, como los ali-
mentos, el cuidado personal o la relacin directa y regular que man-
tendr con ellos el padre o madre que no los tuviere bajo su cuida-
do, se extienda a otras materias concernientes a sus relaciones mu-
tuas o a sus relaciones con los hijos, arto 23. El tribunal conocer de
estas materias en el juicio en que se susciten y las resolver en una
sola sentencia. Hay que tener presente que las acciones no dejan de
ser lo que son, no se confunden en una sola, tal es as que en la
resolucin que reciba la causa a prueba, el juez fijar separadamen-
te los puntos a que se refieren cada una de las materias sometidas a
su conocimiento, arto 24 inc. 2.
Lo sealado presenta la gran ventaja que se permite que todos
los asuntos que se refieran a la relacin de los cnyuges entre s o
con los hijos comunes, sean tramitadas en un solo juicio, ante un
mismo Tribunal y se fallen en conjunto, con lo cual se evita la
multiplicidad de juicio sobre diversas materias relativas a la rela-
cin familiar y que sean tramitadas ante distintos tribunales con
procedimientos diversos.
Cabe destacar que el cese de la convivencia tendr tambin
fecha cierta a partir de la notificacin de la demanda en el caso del
art. 23, art. 25 inc. 1.
En caso que no haya acuerdo entre los cnyuges ni tampoco
demanda judicial, habr fecha cierta del cese de la convivencia,
cuando uno de los cnyuges hubiere expresado su voluntad de
ponerle fin a travs de escritura pblica, o acta extendida y
protocolizada ante notario pblico, o acta extendida ante un Ofi-
cial del Registro Civil, o bien dejando constancia de su intencin
de poner fin a la convivencia ante el juzgado correspondiente, lo
que debe ser notificado al otro cnyuge. Se trata de una gestin no
contenciosa en la cual el interesado puede comparecer personal-
mente. La notificacin debe hacerse de acuerdo con las reglas ge-
nerales, art. 25.
La separacin de hecho no afecta la situacin matrimonial de
los cnyuges, ya que su nico fin es regular la situacin de stos y
en sus relaciones con los hijos. No se genera un nuevo estado civil
y se mantiene el vnculo matrimonial.
En el caso de separacin de hecho de los cnyuges tienen apli-
cacin los artculos 225 y 245 del Cdigo Civil.
41. Separacin judicial.
Se trata de aquella situacin en que en virtud de una sentencia
judicial cesa la vida en comn de los cnyuges subsistiendo el
vnculo matrimonial.
Las causales por las cuales puede pedirse la separacin judi-
cial son:
A) Falta grave imputable a uno de los cnyuges, siempre que
constituya una violacin grave de los deberes y obligaciones que
les impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para
con los hijos, que tome intolerable la vida en comn.
Es decir no se trata de cualquier falta, sino que para que sirva
de fundamento a la accin de separacin judicial debe reunir los
siguientes requisitos: a) debe constituir una violacin grave de los
derechos y obligaciones que impone el matrimonio, o de los debe-
res y obligaciones para con los hijos y b) debe hacer intolerable la
vida en comn.
La ley seala expresamente que cuando hay previamente sepa-
racin de hecho, consentida por los cnyuges, no puede invocarse
el adulterio como fundamento de la accin de separacin judicial.
En este caso slo puede demandar la separacin judicial el cn-
yuge inocente, esto es el que no ha dado lugar a la causal.
B) Cualquiera de los cnyuges puede pedir la separacinjudi-
cial, cuando hubiere cesado la convivencia.
Si ambos cnyuges solicitan la separacin judicial por esta cau-
sal deben acompaar un acuerdo que regule en "forma completa y
suficiente" sus relaciones mutuas y con respecto a sus hijos. Se en-
tiende que el acuerdo es "completo" cuando regula todas y cada
una de las materias contempladas en el art. 21, esto es: alimentos,
materias vinculadas al rgimen matrimonial, alimentos para los hi-
jos, cuidado personal y relacin directa y regular del otro cnyuge
que no tenga a los hijos bajo su cuidado, y es "suficiente" cuando
"resguarda el inters superior de los hijos, procura aminorar el
menoscabo econmico que pudo causar la ruptura y establece re-
laciones equitativas, hacia el futuro, entre los cnyuges cuya sepa-
racin se solicita", arto 27.
La profesora Carmen Domnguez Hidalgo en el trabajo antes
citado seala en relacin con el art. 27 " Como puede observarse
se trata de una norma que pareciere exigente y, por tanto, justa en
la defensa del cnyuge ms dbil y los hijos. No obstante ello es
en apanenCla, pues:
a) en una norma meramente programtica, una mera formula-
cin de buenas intenciones. En efecto, basta con "procurar", lo
que plantea de entrada ciertas dudas: en qu consiste ese amino-
ramiento? en qu puede traducirse?;
b) cualquier compensacin que se fije tiene duracin definida:
hasta que se obtenga el divorcio, pues no existe restriccin expre-
sa para que el separado pueda demandarlo".
42.- Caractersticas de la accin de separacin.
La accin se separacin presenta las siguientes caractersticas, es:
a) personalsima,
b) irrenunciable, arto 28,
c) imprescriptible,
d) si los cnyuges estn casados en rgimen de sociedad conyu-
gal, cualquiera de ellos puede solicitar al tribunal la adopcin de
medias provisorias conducentes a la proteccin del patrimonio fa-
miliar y el bienestar de cada uno de los miembros de la familia, ello
sin perjuicio del derecho que asiste a las partes de solicitar alimen-
tos o la declaracin de bienes familiares conforme a las reglas gene-
rales.
La competencia para conocer de estos juicios corresponde a
los Tribunales de Familia. Sin embargo el arto 29 dispone que la
separacin puede solicitarse tambin en el procedimiento a que d
lugar alguna de las acciones a que se refiere el arto 23, o una de-
nuncia por violencia intrafamiliar producida entre los cnyuges o
entre alguno de stos y los hijos.
La sentencia que declara la separacin deber adems contem-
plar los siguientes aspectos:
a) Resolver todas y -cada una de las materias sealadas en el
artCulo 21, a menos ~ ellas ya estuvieren reguladas o no procediere
su regulacin jUdiCi!, lo que deber indicar expresamente;
b) Debe liquida el rgimen matrimonial que hubiere existi-
do entre los cnyu ,es si se le hubiere solicitado y se hubiere
rendido prueba al efecto. Esta norma slo tendr aplicacin si el
rgimen matrimonial es el de sociedad conyugal o del de partici-
pacin en los gananciales, art. 31. Este artculo es una excepcin
a la regla segn la cual la liquidacin de la sociedad conyugal
debe hacerse por un rbitro de derecho, en conformidad a las
normas de la particin.
43.- Efectos de la separacin judicial.
El artculo 32 L.M.C dispone "La separacin judicial produce
sus efectos desde la fecha en que queda ejecutoriada la sentencia
que la decreta.
Sin perjuicio de ello, la sentencia ejecutoriada en que se declare
la separacin judicial deber subinscribirse al margen de la respec-
tiva inscripcin matrimonial. Efectuada la subinscripcin, la sen-
tencia ser oponible a terceros y los cnyuges adquirirn la calidad
de separados, que no los habilita para volver a contraer matrimo-
nio".
Respecto de esta norma cabe sealar lo siguiente:
a) Llama la atencin que los cnyuges adquieran la calidad de
separados desde la subinscripcin de la sentencia y no desde que
sta queda ejecutoriada;
b) Relacionando esta norma con el artculo 38 L.M.C. que es-
tablece que la reanudacin de la vida en comn de los cnyuges
restablece el estado civil de casados. Si lo restablece es que lo
haban perdido y fue reemplazado por otro que es el de separados.
En lo que dice relacin con los efectos de la separacin judi-
cial cabe distinguir entre los que se producen entre los cnyuges y
los efectos respecto de los hijos:
A) Efectos respecto de los cnyuges
a) Como se ha indicado, desde que se subinscribe la sentencia
genera el estado civil de separados;
b) Cesan los deberes de cohabitacin y fidelidad, arto 33 L.M.e.
c) Quedan subsistentes los dems derechos y obligaciones per-
sonales que existen entre los cnyuges, as subsiste el derecho de
alimentos. El arto 174 e.e. dispone: "El cnyuge que no haya dado
causa a la separacin judicial tendr derecho a que el otro cnyuge
lo provea de alimentos segn las reglas generales" (Ley N 20.145),
por su parte el art. 175 e.e. segn el texto establecido por la ley
recin citada establece: "El cnyuge que haya dado causa a la sepa-
racin judicial por su culpa, tendr derecho para que el otro cnyu-
ge lo provea de lo que necesite para su modesta sustentacin; pero
en este caso el juez reglar la contribucin teniendo en especial
consideracin la conducta que haya observado el alimentario antes
del juicio respectivo, durante su desarrollo o con posterioridad a
l".
d) Termina la sociedad conyugal o el rgimen de participacin
en los gananciales que hubiere existido entre los cnyuges. Ello sin
perjuicio de lo dispuesto en el art. 147 del Cdigo Ci vil, esto es, la
posibilidad de constituir prudencialmente a favor del cnyuge no
propietario, un derecho de usufructo, uso o habitacin sobre los
bienes familiares, arts. 1764 N 3; 1792-27 N 4 del Cdigo Civil y
33 L.M.e.
Es necesario destacar que el trmino del rgimen de sociedad
conyugal es irrevocable, y aun cuando los cnyuges se reconcilien
y con ello termine el estado de separacin no revive la sociedad
conyugal. Tampoco revive el de participacin en los gananciales,
pero los cnyuges pueden pactarlo en conformidad al artculo 1723
Cdigo Civil, arto 40 L.M.C. posibilidad sta que no se da respecto
del rgimen de sociedad conyugal.
e) Los cnyuges administran sus bienes con plena indepen-
dencia, el arto 173 Cdigo Civil dispone" Los cnyuges separados
judicialmente administran sus bienes con plena independencia uno
del otro, en los trminos del artculo 159" y el artculo 159 dice
"Los cnyuges separados de bienes administran, con plena inde-
pendencia el uno del otro, los bienes que tenan antes del matri-
monio y los que adquieran durante ste, a cualquier ttulo.
Si los cnyuges se separaren de bienes durante el matrimonio,
la administracin separada comprende los bienes obtenidos como
producto de la liquidacin de la sociedad conyugal o del rgimen
de participacin en los gananciales que hubiere existido entre ellos.
Lo anterior sin perjuicio de lo dispuesto en el prrafo 2 del Ttu-
lo VI del Libro Primero de este Cdigo".
f) Si la separacin se produce por la causal contemplada en el
artculo 26 inc. 1, esto es si mediare falta imputable a uno de los
cnyuges, que constituya una violacin grave de los deberes yobli-
gaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes y obliga-
ciones para con los hijos, que tornen intolerable la vida en comn,
el cnyuge que dio lugar a la separacin judicial por su culpa pierde
el derecho a suceder abintestato al otro, El juez debe declarar esta
circunstancia en la sentencia y de ello debe dejarse constancia en la
subinscripcin, arts. 35 L.M.C y 994 Cdigo Civil.
g) El cnyuge que dio lugar a la separacin judicial pierde en
beneficio de competencia a que podra tener derecho, arto 1626 N 2;
h) Los cnyuges deben proveer a las necesidades de la familia
comn de acuerdo a sus facultades, debiendo el juez, en caso nece-
sario, hacer la regulacin, art. 178;
i) De acuerdo al arto 1790 inc. 2 "La sentencia firme de separa-
cin judicial o divorcio autoriza, por su parte, a revocar todas las
donaciones que por causa de matrimonio se hayan hecho al cnyu-
ge que dio motivo a la separacin judicial o al divorcio por su cul-
pa, verificada la condicin sealada en el inciso precedente".
j) Los cnyuges separados judicialmente pueden celebrar vli-
damente el contrato de compraventa entre s, art. 1796
k) No se suspende la prescripcin a favor del mujer separada
judicialmente de su marido, art. 2509.
1) El inciso 5 del artculo 20 de la Ley N 19.620 sobre adop-
cin de menores dispone "En todo caso, no podr concederse la
adopcin a los cnyuges respecto de los cuales se haya declarado la
separacin judicial, mientras sta subsista. En su caso, la reconcilia-
cin deber acreditarse conforme lo dispone la Ley de Matrimonio
Civil", pero, al respecto hay que tener presente que conforme al art.
22 inciso 3 de la misma ley si los cnyuges hubieren iniciado la
tramitacin de una adopcin, podrn solicitar que sta se conceda
aun despus de declarada su separacin judicial o el divorcio, si
conviene al inters superior del adoptado.
B) Efectos respecto de los hijos
La ley seala expresamente que la separacin judicial no altera-
r la filiacin ya determinada ni los deberes y responsabilidades de
los padres respecto de los hijos comunes, y faculta expresamente al
juez para adoptar todas las medidas necesarias para reducir los efec-
tos negativos que la separacin judicial pudiera representar para los
hijos, art. 36.
Es decir, la situacin de los hijos no se ve afectada por la separa-
cin judicial de sus padres. Lo interesante es que al dictarse la senten-
cia de separacin judicial debe resolverse todo lo relativo a los ali-
mentos, cuidado personal y a la relacin directa y regular que manten-
dr con los hijos aquel de los padres que no los tuviere bajo su cuidado.
Por otro lado, el hijo concebido durante la separacin judicial
de los cnyuges no goza de la presuncin de paternidad establecida
en el arto 184, pero si concurre el consentimiento de ambos cnyu-
ges podr ser inscrito como hijo de ambos, arto 37 L.M.C.
44.- Reanudacin de la vida en comn.
Si los cnyuges reanudan la vida en comn, con nimo de per-
manencia se producen los siguientes efectos:
a) Si dicha reanudacin se produce estando en tramitacin el
juicio de separacin judicial, ella pone fin al procedimiento. La
ley no seala cmo debe procederse en este caso, pero al parecer
lo obvio es que los cnyuges procedan a dejar constancia de la
reanudacin de su vida en comn en los autos, solicitando el ar-
chivo de los antecedentes.
b) Si ]a separacin judicial ya haba sido decretada en el proce-
dimiento judicial correspondiente, hay que distinguir en relacin
con la causal que le sirvi de fundamento:
1.) Si la separacin judicial se decret por falta grave imputable
a uno de los cnyuges, siempre que constituya una violacin grave
de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, o de
los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable
la vida en comn, arto 26 L.M.C., se requiere que se revoque judi-
cialmente la sentencia de separacin judicial a peticin de ambos
cnyuges y se practique la correspondiente subinscripcin en el
Registro Civil, slo as ser oponible a terceros, arto 39 inc. 10 L.M.C.
2) Si la separacin judicial se fund en el cese de la conviven-
cia, para que la reanudacin de la vida en comn sea oponible a
terceros, basta que ambos cnyuges dejen constancia de esta cir-
cunstancia en acta extendida ante el Oficial del Registro Civil, la
que debe subinscribirse al margen de la inscripcin del matrimo-
nio. En este caso el Oficial del Registro Civil debe comunicar esta
circunstancia al tribunal competente, quien dispondr que el docu-
mento respectivo sea agregado a los antecedentes del juicio de se-
paracin, arto 39 inc. 2
0
L.M.C.
Cuando se pone trmino a la separacin judicial ya decretada se
restablece el estado civil de casados. Pero no revive el rgimen de
sociedad conyugal ni el de participacin en los gananciales, no
obstante, respecto de este ltimo los cnyuges pueden pactarlo
con arreglo al artculo 1723 Cdigo Civil.
La reanudacin de la vida en comn no obsta a que los cnyu-
ges puedan volver a demandar la separacin siempre que ella se
funde en hechos ocurridos con posterioridad a la reconciliacin
entre ellos, arto 41 L.M.C.
CAPTULO IV
DE LA TERMINACIN DEL MATRIMONIO
45.- Enumeracin de las causales de terminacin del matrimo-
nio.
El matrimonio termina por causales expresamente sealadas
por la ley, que son las siguientes:
a) Muerte de uno de los cnyuges;
b) Muerte presunta de uno de los cnyuges, cumplidos los pla-
zos que indica la ley;
c) Sentencia firme de nulidad, y
d) Sentencia firme de divorcio, art. 42 L.M.C.
La ley 20.377 de lO de septiembre de 2009 agrega una nueva
causal de disolucin de matrimonio. En su artculo lO seala que "la
sentencia que declare la ausencia por desaparicin forzada producir,
slo en el caso que el cnyuge no desaparecido lo haya solicitado, la
disolucin del matrimonio. No obstante, aun cuando la sentencia
estuviere ejecutoriada, el cnyuge no desaparecido podr solicitar,
ante el mismo tribunal que la hubiere dictado, la aplicacin de la sen-
tencia en el sentido de ordenar la disolucin del matrimonio".
Para los efectos de la citada ley "se considera desaparicin for-
zada el arresto, la detencin, del secuestro o cualquier otra forma
de privacin de libertad que sea obra de agentes del Estado o por
personas o grupos de personas que actan con la autorizacin, el
apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la negativa a reco-
nocer dicha privacin de libertad o del ocultamiento de la suerte o
el paradero de la persona desaparecida, ocurrida entre el 11 de
septiembre de 1973 y ellO de marzo de 1990".
La desaparicin forzada debe ser declarada por sentencia judi-
cial.
Para que se produzca la disolucin el matrimonio es necesario:
1) La sentencia judicial que declara la ausencia por desapari-
cin forzada debe estar ejecutoriada;
2)) El cnyuge no desaparecido debe haber solicitado que se
declare la disolucin del matrimonio.
Hay que tener presente que en este aspecto la sentencia que de-
clara la ausencia por desaparicin forzada no produce cosa juzgada,
ya que el cnyuge no desaparecido, no obstante estar ejecutoriada la
sentencia puede solicitar ante el mismo tribunal que la dict la am-
pliacin de ella para ordenar la disolucin del matrimonio.
Muerte natural de uno de los cnyuges
Esta causal de terminacin del matrimonio est sealada en el
arto 42 N 1 de la Ley de Matrimonio Civil.
Al producirse la muerte el matrimonio termina, naciendo el es-
tado civil de viudo para el cnyuge sobreviviente, ocasionando ade-
ms interesantes efectos patrimoniales, ya que se produce una co-
munidad entre el cnyuge sobreviviente y los herederos del falleci-
do, si es que entre los cnyuges ha existido sociedad conyugal.
Adems, se producen los efectos propios de la sucesin por causa
de muerte
Muerte presunta de uno de los cnyuges
Se refiere a ella el arto 43 de la L.M.C.
En este caso la ley no exige una declaracin especial para que
opere la disolucin del matrimonio, basta que hayan transcurrido
los plazos que para dicho efecto establece la ley.
Terminar el matrimonio una vez transcurridos 10 aos (antes
eran 15 aos) desde la fecha de las ltimas noticias del desapareci-
do, fijada en la sentencia que declara la presuncin de muerte.
Sin perjuicio de lo anterior, el matrimonio tambin termina si se
acredita que han transcurrido cinco aos desde la fecha de las lti-
mas noticias del desaparecido, y se probare que han transcurrido 70
aos desde su nacimiento. El mismo plazo de 5 aos desde la fecha
de las ltimas noticias se aplicar cuando la presuncin de muerte
se ha declarado en el caso de una persona que despus que recibi
una herida grave en la guerra o le sobrevino otro peligro semejante
no se ha sabido ms de ella (art. 81 N 7).
En los casos de prdida de nave o aeronave que no apareciere a
los seis meses de la fecha de las ltimas noticias que de ella se
tuvieron y de sismo o catstrofe que provoque o haya podido pro-
vocar la muerte de numerosas personas en determinadas poblacio-
nes o regiones (art. 81 Ns. 8 y 9) el matrimonio termina transcu-
rrido un ao desde el da presuntivo de la muerte
Si producida la disolucin del matrimonio por muerte presun-
ta, el cnyuge del desaparecido contrae matrimonio con un terce-
ro, la validez de ste no se ver afectada aunque se llegue a probar
que el desaparecido falleci en una fecha posterior a aquella en
que se contrajo dicho matrimonio.
76 HERNN TRoNcoso LARRONDE
TTULO 1
DE LA NULIDAD DE MATRIMONIO
46.- Nulidad de matrimonio y divorcio:
La nulidad de matrimonio debe distinguirse del divorcio vin-
cular tanto en sus causas como en sus efectos. Mientras se incu-
rre en nulidad a consecuencia de la inobservancia de ciertas con-
diciones que deban reunirse al momento de la celebracin del
matrimonio, el divorcio vincular es originado por una causal o
circunstancia producida en el curso de un matrimonio contrado
regularmente.
Los efectos de la nulidad son, en principio, retroactivos; todo
sucede como si el matrimonio no se hubiere contrado jams. Se
considera que los esposos no han estado nunca casados, con todas
las consecuencias que ello trae.
Por el contrario, el divorcio vincular produce sus efectos para
el porvenir. Slo a partir de la sentencia de divorcio cesarn de
estar casados los cnyuges; todos los efectos del matrimonio rea-
lizados con anterioridad al divorcio subsisten.
47.- Principios que rigen en materia de nulidad de matrimonio:
Son los siguientes:
a) En materia de matrimonio no es posible hacer la distincin
entre nulidad absoluta y relativa. Se dan como fundamentos de
esta afirmacin las siguientes razones:
1) La ley en ninguna parte, en materia de matrimonio, hace la
clasificacin de la nulidad en absoluta y relativa;
I1) El plazo de prescripcin de la nulidad absoluta es de diez
aos y el de la relativa de cuatro. En materia de nulidad de matrimo-
nio no se sigue esta regla, as el tener menos de 16 aos que debera
ser causal de nulidad absoluta, prescribe en el plazo de un ao,
que es el mismo plazo sealado a los vicios de error y fuerza, y
111) La nulidad relativa puede ratificarse expresa o tcitamen-
te. Ninguna de dichas formas es posible en el matrimonio; la
expresa porque debiendo hacerse con las mismas solemnidades
del acto nulo, implicara el absurdo de un nuevo matrimonio,
tampoco vale la ratificacin tcita, puesto que ella consiste en la
ejecucin voluntaria de la obligacin contrada. Qu obligacin
deberan cumplir los cnyuges?
b) Las causas de nulidad de matrimonio estn taxativamente
sealadas en la ley, a diferencia de lo que sucede en el derecho
patrimonial en que hay causales de nulidad establecidas en re-
glas generales, art. 1682.
c) La nulidad no opera de pleno derecho, sino que es necesa-
rio para que produzca sus efectos la existencia de una sentencia
judicial ejecutoriada, art. 42 N 3 y 50 L.M.C.
d) La accin de nulidad es imprescriptible y slo pueden in-
vocarla ciertas personas.
e) Algunos principios de la nulidad patrimonial no tienen apli-
cacin en materia de nulidad de matrimonio, as se sostiene que
no cabe aplicar el art. 1683 del Cdigo Civil porque el art. 46 de
la Ley de Matrimonio Civil confiere expresamente la accin de
nulidad a los presuntos cnyuges, sin privrsela al que ha tenido
conocimiento del vicio que afectaba al matrimonio.
48.- Causales de nulidad de matrimonio.
Las causales de nulidad de matrimonio se encuentran taxativa-
mente sealadas en la ley, arts. 44 y 45 LMC y son las siguien-
tes:
l. Cuando uno de los contrayentes tuviere alguna de las
incapacidades sealadas en los artculos 5, 6 o 7 de la L.M.C.,
esto es cuando:
a) se hallare ligado por vnculo matrimonial no disuelto;
b) tuviere menos de 16 aos;
c) se hallare privado del uso de la razn, o que por un trastorno
o anomala psquica, fehacientemente diagnosticada, sea incapaz
de modo absoluto para formar la comunidad de vida que implica
el matrimonio;
d) careciere de suficiente juicio y discernimiento para com-
prender y comprometerse con los derechos y deberes esenciales
del matrimonio;
e) no pudiere expresar claramente su voluntad por cualquier
medio, ya sea en forma oral, escrita o por medio de lenguaje de
seas.
f) En caso de la incapacidad para contraer matrimonio entre s
de los ascendientes y los descendientes por consanguinidad o afini-
dad, ni los colaterales por consanguinidad en el segundo grado;
g) el cnyuge sobreviviente que no puede contraer matrimonio
con el imputado contra quien se ha formalizado investigacin por
el homicidio de su marido o mujer, o con quien hubiere sido con-
denado como autor, cmplice o encubridor del delito;
2. Cuando el consentimiento no hubiere sido libre y espont-
neo en los trminos expresados en el artculo 8 L.M.C., esto es
cuando hay:
a) error acerca de la identidad de la persona del otro contra-
yente;
b) si ha habido error acerca de alguna de sus cualidades per-
sonales que, atendida la naturaleza o los fines del matrimonio,
ha de ser estimada como determinante para otorgar el consenti-
miento; y
c) Si ha habido fuerza en los trminos de los artculos 1456 y
1457 del Cdigo Civil, ocasionada por una persona o por una cir-
cunstancia externa, que hubiere sido determinante para contraer el
vnculo:
3. Nulidad por falta de testigos hbiles:
El matrimonio debe celebrarse ante dos testigos por lo me-
nos y que stos deban ser hbiles. Las inhabilidades para ser
testigo las seala el art. 16 de la Ley de Matrimonio Civil.
Luego, la nulidad de matrimonio, en relacin con los testi-
gos, puede presentarse en los siguientes casos; 1) el matrimonio
se celebra ante un solo testigo; 2) los testigos son inhbiles.
Se sostiene que esta es una nulidad por falta de publicidad.
Nulidad por incompetencia del Oficial de Registro Civil:
Desaparece la causal de nulidad de matrimonio por incompe-
tencia del Oficial de Registro Civil, la L.M.C. seala expresa-
mente, art. 17, que el matrimonio se celebrar ante el Oficial de
Registro Civil que intervino en las diligencias de manifestacin
e informacin y el art. 9 establece que la manifestacin y la
informacin pueden hacerse ante cualquier Oficial de Registro
Civil.
Adems, el art. 2 transitorio L.M.C. establece que en los ma-
trimonios celebrados con anterioridad a la entrada en vigencia
de la Ley N 19.947 se regirn por ella en lo relati vo a la separa-
cin judicial, la nulidad y el divorcio. Sin perjuicio de lo ante-
rior, las formalidades y requisitos externos del matrimonio y las
causales de nulidad que su omisin originan, se regirn por la
ley vigente al tiempo de contraerlo; pero los cnyuges no podrn
hacer valer la causal de nulidad por incompetencia del oficial del
Registro Civil, prevista en el artculo 31 de la L.M.C de 10 de
enero de 1884.
Pero en relacin con la incompetencia del oficial de Registro
Civil ella no slo se produca en el caso del art. 31 de la L.M.C
de 1884, sino tambin cuando este funcionario acta fuera de su
territorio jurisdiccional, lo cual le est prohibido por el art. 34
N 1 de la Ley Orgnica del Servicio de Registro Civil e Identi-
ficacin.
49.- Titulares de la accin de nulidad.
La Ley de Matrimonio Civil en su arto 46 indica que es titular
de la accin de nulidad de matrimonio cualquiera de los presuntos
cnyuges. ("Presuntos" porque si el matrimonio llega a anularse,
los cnyuges no han tenido la calidad de tales), para sealar en
seguida los siguientes casos de excepcin:
1) En el caso de nulidad del matrimonio por ser menor de 16
aos (art. 5 N 2) la nulidad puede ser demandada por cualquiera
de los cnyuges o por sus ascendientes, pero alcanzados los 16
aos por parte de ambos contrayentes, la accin se radic exclusi-
vamente en el o los que lo contrajeron sin tener esa edad;
2) La nulidad fundada en los vicios de error o fuerza (art. 8)
corresponde slo al cnyuge que lo sufri:
3) En caso de matrimonio en artculo de muerte la accin de
nulidad corresponde tambin a los dems herederos del cnyuge
difunto;
4) La accin de nulidad fundada en la existencia de vnculo
matrimonial no disuelto, corresponde, tambin, al cnyuge ante-
rior o a sus herederos
5) La declaracin de nulidad por alguna de las causales de los
arts. 6 y 7 (parentesco y homicidio) puede ser solicitada, ade-
ms, por cualquier persona en el inters de la moral y de la ley.
Se establece expresamente que el cnyuge menor de edad y el
interdicto por disipacin son hbiles para ejercer por s mismos la
accin de nulidad, sin perjuicio de su derecho de actuar por inter-
medio de representante.
Seala el artculo 47 que la accin no podr intentarse si no
viven ambos cnyuges, salvo que la causal invocada sea la exis-
tencia de un vnculo matrimonial no disuelto, en cuyo caso la ac-
cin puede intentarse dentro del ao siguiente al fallecimiento de
uno de los cnyuges; tambin en el caso de matrimonio en artculo
de muerte la accin de nulidad puede intentarse hasta un ao des-
pus del fallecimiento del cnyuge enfermo.
50.- Prescriptibilidad de la accin de nulidad de matrimonio.
En principio, la regla es que la accin de nulidad de matrimo-
nio es imprescriptible, no se extingue por el transcurso del tiempo,
arto 48 inc. 1 L.M.C.
La imprescriptibilidad de la accin de nulidad de matrimonio
es la regla general, pero presenta un gran nmero de excepciones,
tales son las siguientes:
a) Matrimonio de los menores de 16 aos, la accin prescribe en
un ao contado desde que el cnyuge inhbil hubiere adquirido la
mayora de edad (art. 48 N 1).
b) En los casos de error o fuerza (art. 8) la accin de nulidad
prescribe en el plazo de tres aos, contados desde que desapareci
el hecho que origina el vicio de error o fuerza
c) En el caso de matrimonio en artculo de muerte la accin de
nulidad prescribe en el plazo de un ao contado desde el falleci-
miento del cnyuge enfermo;
d) Si la causal de nulidad es el vnculo matrimonial no di-
suelto, la accin podr intentarse dentro del ao siguiente al fa-
llecimiento de uno de los cnyuges. En relacin con esto ltimo,
puede sostenerse que si fallece un bgamo y no se deduce la ac-
cin de nulidad dentro del plazo de un ao contado desde el fa-
llecimiento, las -o los- dos cnyuges sobrevivientes sern leg-
timos y todos los hijos de ambos matrimonios sern de filiacin
matrimonial, pues ambos matrimonios sern irrevocablemente
vlidos.
e) Si la causal de nulidad es la falta de testigos hbiles la ac-
cin prescribe en el plazo de un ao contado desde la celebracin
del matrimonio.
51.- Carcter de la prescripcin de la accin de nulidad de
matrimonio.
La prescripcin establecida para las causales de nulidad de
matrimonio es de inters pblico, y por consiguiente no puede ser
renunciada.
Los Tribunales han resuelto que la prescripcin de la accin de
nulidad de matrimonio por ser especial, no sujeta al Cdigo Civil,
corre contra toda clase de personas.
52.- Efectos de la declaracin de nulidad de matrimonio.
La nulidad de matrimonio produce sus efectos desde la fecha en
que queda ejecutoriada la sentencia que la declara, retrotrayndose
las partes al estado en que se encontraban al momento de contraer
el vnculo matrimonial, ello sin perjuicio de lo que se establece res-
pecto de matrimonio putativo en los artculos 50 y 52 L.M.C.
Si se hace una estricta aplicacin de los principios generales de
la nulidad y en especial de la retroactividad propia de ella, los efec-
tos que se producen con la declaracin judicial de nulidad de matri-
monio deberan ser los siguientes:
1) No ha existido jams un matrimonio, y la vida en comn de
los afectados por la nulidad debe ser considerada como un concu-
binato;
2) No ha existido sociedad conyugal, sino una simple comu-
nidad;
3) No han existido derechos ni obligaciones entre los cnyuges, y
4) Los hijos habidos durante la vida en comn pasan a ser de
filiacin no matrimonial.
Todo lo anterior en el estricto terreno doctrinario. Como la
aplicacin fra y rigurosa de dichos principios producira graves,
por no decir desastrosas, consecuencias que afectaran principal-
mente a los hijos, se ha tratado de mitigar estos principios con la
institucin del matrimonio putativo.
53.- Publicidad de la sentencia de nulidad de matrimonio.
La sentencia que declara la nulidad de matrimonio debe
subinscribirse al margen de la respectiva inscripcin matrimonial,
y no ser oponible a terceros sino desde que ella se practique, arto
50 inc. 2
TTULO II
EL MATRIMONIO PUTATIVO
54.- Generalidades.
El efecto retroactivo de la nulidad judicialmente declarada,
es muy perjudicial para los cnyuges, tanto en su situacin per-
sonal como pecuniaria, y sobre todo lo es para los hijos y los
terceros.
El derecho cannico, consciente de este hecho, temper el ri-
gor de su sistema de nulidad mediante la teora del matrimonio
putativo. La idea general consiste en favorecer a los cnyuges que
de buena fe y con justa causa de error han contrado un matrimo-
nio nulo.
Dicho matrimonio nulo se llama "putativo" (del latn "putare",
creer, los esposos creyeron que se casaban vlidamente). En este
caso la nulidad deja de ser una verdadera nulidad y no rige la
retroactividad, porque el matrimonio nulo produce, respecto del
cnyuge que lo contrajo de buena fe y con justa causa de error, los
mismos efectos que el matrimonio vlido.
El derecho cannico exige tres condiciones para que un matri-
monio pueda ser considerado como putativo: la buena fe de uno de
los cnyuges; un justo motivo de error y la celebracin solemne
del matrimonio.
En el Derecho Civil chileno se exigen los mismos requisitos
para el matrimonio putativo, as se desprende claramente del arto
51 L.M.C..
De lo que se ha visto se concluye que el matrimonio puede ser
vlido o nulo, y que este ltimo se subdivide en simplemente nulo
y putativo.
55.- Requisitos del matrimonio putativo.
Para que se presente la figura del matrimonio putativo, en nues-
tra legislacin, es necesaria la concurrencia de cuatro requisitos,
segn se desprende del arto 51 L.M.C., que son los siguientes:
1 Un matrimonio nulo;
2 Que el matrimonio nulo se haya celebrado o ratificado ante
un Oficial de Registro Civil;
3 Que haya buena fe de uno de los cnyuges por lo menos, y
4 Que exista una justa causa de error en cuanto a la validez del
matrimonio.
1._ Existencia de un matrimonio nulo:
Por aplicacin de principios generales sobre nulidad se re-
quiere que sta sea judicialmente declarada, ya que mientras ello
no se haga, el matrimonio es considerado vlido y surte todos
sus efectos normalmente. Por eso el primer requisito del matri-
monio putativo es que la nulidad del matrimonio se haya decla-
rado judicialmente (Rev. Tomo 40, seco la, pg. 485, Tomo 45,
seco la, pg. 107).
2._ Que el matrimonio nulo se haya celebrado o ratificado ante
Oficial de Registro Civil:
Esto es que el matrimonio se haya celebrado ante quienes indi-
can los artculos 18 y 20 L.M.C.
En el texto primitivo del Cdigo se estableca que para que el
matrimonio fuese putativo era necesario que se hubiera celebrado
con las "solemnidades legales", expresiones que originaron una
polmica sobre qu deba entenderse por tales.
Se estaba de acuerdo en que la presencia del Oficial Civil era
solemnidad legal, pero se discrepa en cuanto a si tambin lo eran
la presencia de los testigos, la habilidad de stos y la competencia
del Oficial de Registro Civil.
Como la gran mayora de las nulidades de matrimonio se declara-
ban, por incompetencia del Oficial Civil, era de suma importancia
establecer si la solemnidad la constitua exclusivamente la presen-
cia de ste o si, adems, era menester la competencia del funciona-
rio. Puesto que si se consideraba que esta ltima era tambin una
solemnidad los matrimonios anulados por incompetencia del fun-
cionario no daran origen a matrimonio putativo.
La Corte Suprema haba establecido que para el matrimonio
putativo bastaba con la presencia del Oficial Civil y que no era
requisito o solemnidad la competencia de ste (Rev., Tomo 29,
seco la, pg. 73).
Los profesores Lorenzo de la Maza y Hemn Larran fundn-
dose en los principios del Derecho Cannico sostenan a este res-
pecto que slo era solemnidad la presencia del Oficial Civil, por-
que en la legislacin cannica se exige exclusivamente la presen-
cia del sacerdote y no la competencia de ste.
El problema tiene hoy slo inters histrico porque la Ley
N 10.271 modific el arto 122 estableciendo como requisito ni-
camente la presencia del Oficial de Registro Civil.
3._ Que haya buena fe de parte de uno de los cnyuges por
lo menos:
Este es el requisito que distingue al matrimonio putativo, in-
cluso en algunas legislaciones slo se exige la buena fe como re-
quisito de este matrimonio, ej. Francia art. 201.
86
La buena fe, en este caso es la ignorancia de la causa de nuli-
dad del matrimonio, es la conciencia de haber celebrado el matri-
monio correctamente. 0, en otras palabras, la creencia de haberse
celebrado el matrimonio sin que exista impedimento alguno que
lo afecte y que se han cumplido todos los requisitos legales.
El matrimonio putativo es aquel que tiene apariencia de vale-
dero y legtimo, la jurisprudencia ha sostenido que en nuestro de-
recho predomina el criterio jurdico de proteger la buena fe enga-
ada por las apariencias, como sucede en estos matrimonios (Rev.
Tomo 36, seco la, pg. 416.
El profesor Somarriva participa de la misma opinin diciendo
que el matrimonio putativo jurdicamente puede explicarse por la
teora de las apariencias, cuando ha existido buena fe, como ocu-
rre precisamente en este tipo de matrimonio.
La buena fe debe existir al momento del matrimonio y adems
debe mantenerse durante l, a lo menos en uno de los cnyuges,
as se desprende claramente del art. 51 L.M.C.. Se sostiene que la
buena fe desaparece cuando uno de los cnyuges demanda al otro
pidiendo la nulidad del matrimonio, si el demandado acepta la
demanda tambin pierde su buena fe; pero, por el contrario, si nie-
ga la existencia de la causal invocada por el demandante y defien-
de la validez del matrimonio perdurar la buena fe hasta la dictacin
de la sentencia.
4._ Que exista una justa causa de error en cuanto a la validez
del matrimonio:
A ms de la buena fe para que exista matrimonio putativo debe
haber 'justa causa de error".
En realidad es muy difcil establecer la diferencia entre la bue-
na fe y la justa causa de error.
Se ha resuelto que hallndose la buena fe ntimamente ligada a
la justa causa de error, no cabe duda que existiendo aqulla existe
tambin sta.
Es sabido que el error puede ser de hecho o de derecho. En lo
que dice relacin con el error de hecho no hay problema alguno,
ya que es indudable que es una justa causa de error y por lo tanto
da lugar a la putatividad; en cambio en lo que respecta al error de
derecho es bastante discutible si constituye o no justa causa de
error.
Una parte de la doctrina, fundndose en los arts. 8, 706 inc.
final y 1452 del C. Civil, sostiene que el error de derecho no es
una justa causa de error. Seala que el error de derecho es inexcu-
sable, especialmente cuando recae sobre un acto de tal envergadu-
ra como el matrimonio; ignorar la ley en este caso importa una
negligencia que no puede ser calificada de justa causa de error.
Otros sealan que si bien es cierto que en base a los arts. 8 y
706 inc. final puede concluirse que el error de derecho no es una
justa causa de error, no lo es menos que el art. 51 L.M.C. habla
solamente de "justa causa de error", sin entrar a distinguir si se
trata de un error de hecho o de derecho, por lo cual ambas formas
de error tendran dicha calidad.
56.- Presuncin de buena fe y justa causa de error.
La L.M.C. en su arto 52 establece que "se presume que los
cnyuges han contrado matrimonio de buena fe y conjusta causa
de error, salvo que en el juicio de nulidad se probare lo contrario y
as se declara en la sentencia".
Luego, la regla general es que habiendo un matrimonio nulo
celebrado o ratificado ante Oficial de Registro Civil ste ser puta-
tivo, ya que la buena fe y lajusta causa de error se presumen. Para
que no opere esta presuncin es necesario que en el juicio de nuli-
dad de matrimonio se pruebe que no hubo buena fe ni justa causa
de error al contraer matrimonio y que se deje constancia de ello en
la sentencia respectiva.
57.- Declaracin judicial de la putatividad del matrimonio.
Es necesaria la declaracin judicial de la putatividad? En tres
oportunidades la Corte Suprema resolvi que se requera declara-
cin judicial (Rev. Tomo 3, seco la. pg. 426, Tomo 40 seco la, pg.
485 Y Tomo 45 seco la, pg. 107).
El profesor Enrique Rossel discrepa de esta doctrina porque
"ella importa apartarse del texto legal y agregar a la institucin de
matrimonio putativo un requisito no exigido por art. 122, que sera
la sentencia judicial que declare la putatividad del matrimonio nulo.
En virtud de la sola sentencia que declara la nulidad de matri-
monio, se producen los efectos del arto 122, si concurren los de-
ms requisitos legales".
Al respecto y en apoyo de la opinin de seor Rossel cabe
recordar que los requisitos solamente pueden establecerse por la
ley y en parte alguna sta exige que la putatividad sea declarada
por sentencia judicial.
La Corte Suprema ha estimado que las partes pueden pedir la
declaracin de la putatividad del matrimonio con posterioridad a
la declaracin de nulidad del mismo, aunque en la sentencia reca-
da en el juicio de nulidad nada se haya dicho al respecto, ni se
haya solicitado la reserva del derecho para pedir dicha declaracin
(Rev. Tomo 29, seco la. pg. 73).
58.- Efectos del matrimonio putativo.
La ley dice expresamente que el matrimonio putativo produce
los mismos efectos civiles que el vlido, pero con la importancia
de que dichos efectos son relativos, porque slo aprovechan al
cnyuge que de buena fe y con justa causa de error lo contrajo y,
adems, porque dejan de producirse cuando falta la buena fe en
ambos cnyuges.
DERECHO DE FAMILIA
89
Lo anterior es efectivo en lo que dice relacin con los cnyu-
ges, ya que respecto de los hijos la situacin es diversa, si el hijo
es de filiacin matrimonial por haber sido concebido o haber naci-
do durante el matrimonio putativo de sus padres conserva dicha
calidad aunque desaparezca la buena fe con que sus padres o uno
de ellos contrajo matrimonio.
Los efectos del matrimonio putativo se pueden dividir en los
que se producen respecto de los cnyuges y los que se originan
respecto de los hijos.
a) Efectos respecto de los cnyuges:
1) Existencia del impedimento dirimente absoluto de vnculo
matrimonial no disuelto: Uno de los efectos del matrimonio v-
lido es que el posterior que se contraiga por alguno de los cnyu-
ges adolece de nulidad y teniendo el matrimonio putativo los
mismos efectos que el vlido, es necesario concluir que es nulo
el matrimonio posterior contrado, si uno de los cnyuges estaba
unido por un matrimonio putativo cuya nulidad no haba sido
declarada, aun cuando sta se hubiere solicitado al contraer el
nuevo matrimonio.
El caso sera el siguiente: A contrae matrimonio con B. Vigen-
te el vnculo matrimonial A se casa con C. Despus de algn tiem-
po se anula el matrimonio de A con B. declarndose que ha sido
putativo. Posteriormente e pide la nulidad de su matrimonio con
A fundndose en haber existido el impedimento dirimente de
vnculo matrimonial no disuelto, ya que el matrimonio de A con B
ha sido declarado putativo y ste produce los mismos efectos civi-
les que el vlido.
Aceptar que el matrimonio putativo no crea impedimento para
contraer matrimonio nuevo es atentar contra el principio de la uni-
dad e indivisibilidad del estado civil. En efecto, en el matrimonio
putativo a la persona se la considera casada para decidir que: exis-
te sociedad conyugal, filiacin matrimonial de los hijos, etc.; en
90
cambio, se la mirara como soltera para que le fuera lcito contraer
un nuevo matrimonio.
Cierto es que el matrimonio putativo es una institucin esta-
blecida para favorecer al cnyuge de buena fe, y que con la doctri-
na en estudio se le perjudica. Pero en las consecuencias jurdicas
hay que estarse a las buenas y las malas y, sobre todo, si el cnyu-
ge por encontrarse de buena fe cree que su matrimonio es vlido,
eso mismo lo inhibir para contraer un nuevo vnculo.
Finalmente, cabe observar que esta doctrina no significa que la
persona cuyo matrimonio anterior haya sido declarado putativo
est imposibilitada para contraer un nuevo matrimonio vlido.
Podra hacerlo, pero despus de contestada la demanda o declarada
la nulidad, ya que a partir de esos momentos no cabe distinguir
entre matrimonios simplemente nulo o nulo putativo, pues la base
de ste es la buena fe, la que es incompatible con un fallo que
declara la nulidad del matrimonio. (Revista, Tomo 41, seco 2
a
, pg.
7 comentada por don Manuel Somarriva U.).
2) Se origina entre los cnyuges sociedad conyugal o partici-
pacin en los gananciales: El arto 1764 N 4 seala como causal de
disolucin de la sociedad conyugal la declaracin de nulidad de
matrimonio, no cabe duda que con estas expresiones el legislador
se est refiriendo al matrimonio putativo y no al simplemente nulo.
No ha podido referirse a este ltimo, porque con la declaracin de
nulidad se considera que no ha existido jams (opera plenamente
el efecto retroactivo), y siendo la sociedad conyugal una conse-
cuencia del matrimonio supone necesariamente su existencia. Lo
mismo dispone el art. 1792-27 nmero 3 en relacin con el rgi-
men de participacin en los gananciales.
Hasta la dictacin de la Ley N 19.947 se discuta el siguiente
punto: si el matrimonio es putativo para uno de los cnyuges so-
lamente ha habido sociedad conyugal o sociedad de hecho? El
legislador no haba resuelto el problema y la doctrina estaba divi-
dida en dos grupos: a) Habra sociedad conyugal para ambos cn-
yuges incluso para el de mala fe, porque este efecto del matrimo-
nio es indivisible; b) el cnyuge de buena fe tendra derecho a
decidir si los bienes comunes se liquidan como si se tratara de
sociedad de hecho o de sociedad conyugal, segn ms le conven-
ga. Pero en todo caso se aplican las mismas reglas para ambos
cnyuges.
El inc. 2 del arto 51 L.M.C viene a solucionar este problema en
relacin con la disolucin y liquidacin del rgimen de bienes, ya
que establece que si uno solo de los cnyuges contrajo matrimonio
de buena fe, l podr optar entre reclamar la disolucin y liquida-
cin del rgimen de bienes que hubieren tenido hasta ese momento,
o someterse a las reglas generales de la comunidad.
3) Las donaciones hechas por causa de matrimonio por un cn-
yuge a otro subsisten respecto del que est de buena fe, y caducan
las hechas por el de buena fe al que est de mala fe, art. 51 inc.
final L.M.C.
b) Efectos respecto de los hijos:
El inciso final del art. 51 L.M.C. dispone: "Con todo, la nuli-
dad no afectar la filiacin ya determinada de los hijos, aunque no
haya habido buena fe ni justa causa de error por parte de ninguno
de los cnyuges".
De consiguiente, en la actualidad son hijos de filiacin matri-
moniales siguientes:
a) los concebidos o nacidos en matrimonio vlido;
b) los concebidos o nacidos en matrimonio nulo, sea ste puta-
tivo o no.
La Ley de Matrimonio Civil soluciona en este aspecto un pro-
blema, ya que se discuta en relacin con la filiacin matrimonial
de los hijos habidos en un matrimonio putativo que ocurra al res-
pecto si solamente uno de los cnyuges est de buena fe, en otras
palabras, el determinar si el hijo ser de filiacin matrimonial res-
92 HERNN TRoNcoso LARRoNDE
pecto de ambos cnyuges o solamente respecto del que estaba de
buena fe. Fundndose principalmente en que el estado civil es in-
divisible y en que el art. 122 exiga buena fe a lo menos en uno de
los cnyuges, se conclua que el hijo era de filiacin matrimonial
respecto de ambos.
59.- Generalidades.
TTULO ni
EL DIVORCIO
En trminos generales, el divorcio es la ruptura de un matri-
monio vlido viviendo ambos cnyuges, o sea, es la disolucin
absoluta y duradera del vnculo del matrimonio, pudiendo, por lo
tanto, ambos cnyuges contraer nuevas nupcias.
Para Bonnecase el divorcio "es la ruptura de un matrimonio
vlido en vida de los esposos, por causas determinadas y mediante
resolucin judicial".
En algunas legislaciones se entiende por divorcio el anterior-
mente definido, al cual se puede llamar "divorcio absoluto" o "di-
vorcio vincular".
Otras, en cambio, entienden por divorcio la simple separacin
de cuerpos, la cual suspende judicialmente los efectos del matri-
monio slo en cuanto se refiere a la cohabitacin de las partes, es
lo que suceda con la legislacin chilena, (art. 19, L.M.C. antigua)
hasta la vigencia de la Ley N 19.947.
As la Corte Suprema defini el divorcio diciendo que "es la
separacin de los cnyuges judicialmente declarada".
En la actualidad la separacin judicial equivale al antiguo divor-
cio de los arts. 19 y siguientes de la antigua Ley de Matrimonio Civil.
De lo dicho se desprende que el divorcio se puede clasificar en:
a) Divorcio absoluto o vincular, y
b) Divorcio relativo o si,mple separacin de cuerpos.
La gran mayora de los pases admite el divorcio absoluto o
vincular, no obstante entre ellos aparece claramente una gran dife-
rencia: hay unos que slo consienten el divorcio mediante justa
causa previamente establecida por la ley, y otros que lo permiten,
tambin, por la sola voluntad coincidente de los cnyuges o inclu-
so por la sola voluntad de uno de ellos.
Existen, pues, legislaciones que nicamente permiten el divor-
cio por justa causa, llamado tambin necesario, y legislaciones
que acogen el divorcio por mutuo consentimiento de los consor-
tes, llamado divorcio voluntario.
Las causales de divorcio establecidas en las diversas legisla-
ciones pueden agruparse con un criterio sistemtico, siguiendo el
mtodo del profesor Francisco Cosentini en cinco grandes grupos.
a) Causas criminolgicas: son el adulterio de cualquiera de los
cnyuges, siempre que no haya sido consentido o perdonado por
el otro; el atentado contra la vida del cnyuge o de los hijos, la
condena por delito infamante, conducta deshonrosa, falta de mo-
ralidad, las perversiones sexuales, malos tratamientos, injurias y
crueldad extrema, intento de prostituir a las hijas o corromper a
los hijos; la tentativa de prostituir a la mujer, provocacin a come-
ter delitos, etc.
Estas causales se fundan en que no puede obligarse al cnyuge
inocente a que comparta su vida con quien incurre en la comisin
de delitos o actos contrarios a la moral.
b) Causas culposas: el abandono voluntario cuando no tenga
carcter de punible; la ausencia; la separacin; el incumplimiento
de los deberes matrimoniales; el vicio de juego y los actos de vio-
lencia en contra del otro cnyuge.
c) Causas eugensicas: la enfermedad mental; las enfermedades
graves y contagiosas; el alcoholismo habitual o consuetudinario; el
uso constante e inmoderado de estupefacientes y la impotencia. Es-
tas causas son generalmente culposas, aunque puede haber casos de
inculpabilidad, como la locura y algunas enfermedades crnicas y
contagiosas contradas sin culpa del cnyuge que las padece.
Se justifican sealando que al igual que con los impedimentos,
con estas causales se pretende obtener que el matrimonio que se
celebre sea til a la sociedad, debiendo aceptarse que el vnculo se
disuelva si las causas aparecen con posterioridad a la celebracin
del matrimonio.
d) Causas objetivas o inculpables: separacin libremente esti-
pulada y consentida por ambos cnyuges por un perodo de tiem-
po ms o menos largo; la ausencia involuntaria; la enfermedad
mental y la enfermedad independiente de toda negligencia o mali-
cia del cnyuge que la sufre.
e) Las causas indeterminadas: la crueldad, relajacin del vncu-
lo conyugal que por mltiples motivos imputables o no a los cn-
yuges lleguen a hacer insoportable la convivencia. En realidad to-
das estas causas pueden reducirse a una sola, donde caben la in-
compatibilidad de caracteres, las diferencias religiosas y otras
motivaciones de ndole anloga.
A ms de todas las causales que se han sealado, en algunos
pases se acepta tambin mutuo acuerdo de los cnyuges, para ello
se fundan en que la experiencia demuestra que la necesidad de
tener que invocar una causal determinada para obtener el divorcio
vincular conduce a quienes desean obtenerlo, y no se encuentran
dentro de ninguna de ellas, a fingir la existencia de la causal, lo
cual es contrario a la moral y al derecho. Se agrega que la nica
forma de evitar este vicio es admitiendo el mutuo consentimiento
como causal de divorcio vincular.
Las legislaciones que admiten esta causal ponen eso s trabas
para evitar el abuso que podra hacerse de ella. As por ejemplo en
algunos pases se cita a quienes solicitan el divorcio por mutuo
consentimiento a tres audiencias, que demoran meses en llevarse a
cabo, a objeto de que los cnyuges dispongan de tiempo suficiente
para reflexionar sobre la trascendencia de lo que estn haciendo. Si
despus de la tercera audiencia se mantienen en su propsito se
decreta el divorcio.
Cabe tambin sealar que para evitar el apresuramiento en el
divorcio algunos pases establecen corno paso previo la separa-
cin de cuerpos durante cierto tiempo corno medida para resolver
los problemas conyugales, si ella no produce resultado alguno se
decreta el divorcio.
60.- Concepciones del divorcio vincular.
A travs de la evolucin que ha experimentado el divorcio vin-
cular se ha pretendido fundarlo en diversas concepciones, tales son
las siguientes:
1.- El divorcio-repudio: slo el marido tena el derecho de di-
vorciarse, y ello consista en repudiar a la mujer. Este era un dere-
cho soberano y arbitrario en un principio, siendo luego limitado a
casos de motivos legtimos de ruptura. Este era el sistema de los
derechos antiguos, donde la potestad marital llegaba a extremos:
derecho hebreo, islmico, costumbres germnicas.
2.- Divorcio por voluntad unilateral: cada uno de los esposos
tiene la facultad para disolver a su voluntad el matrimonio. Tal era
el sistema del Cdigo Civil sovitico de 1918, donde bastaba para
romper la unin la declaracin de uno de los cnyuges ante el
encargado del Registro Civil. En este sistema en realidad el matri-
monio no es tal, sino que una simple unin libre.
3.- Divorcio por mutuo consentimiento: sustentada principal-
mente por quienes ven en el matrimonio un contrato, sealan que
los esposos estn unidos por un acuerdo de voluntades y que lgi-
camente otro acuerdo puede liberarla del vnculo que los ata. Lo
cual es una consecuencia lgica de la concepcin del matrimonio
que sustentan.
4.- Por su parte, quienes ven en el matrimonio una institucin,
estiman que su disolucin no puede quedar libremente entregada a
la voluntad de los esposos. Cierto es que el divorcio necesita un acto
de voluntad: debe ser demandado a lo menos por uno de los cnyu-
ges. Pero no resulta posible sino por cierto nmero de causas, deter-
minadas taxativamente por el legislador, y en cuanto a cules deben
ser estas causas, las opiniones se dividen en dos grupos:
a) Esas causas deben ser las que tornan imposible, o por lo
menos difcil, la vida en comn, provengan o no de culpa de uno
de los cnyuges. La finalidad de este divorcio es remediar esa di-
ficultad o imposibilidad. Este es el llamado "divorcio remedio".
b) Las causales de divorcio deben fundarse en la culpa ms o
menos grave de alguno de los cnyuges. En este caso el divorcio es
una "sancin", una pena pronunciada por el Tribunal contra el cn-
yuge culpable.
61.- Crtica al divorcio vincular.
Don Emilio Rioseco (Rev. de D. U. de Concepcin, N 98)
considera que el divorcio lejos de remediar los problemas familia-
res, los aumenta y extiende; en trminos tales, que una vez reco-
nocido por la ley, su influencia expansiva y desquiciadora de la
familia y en la Sociedad es irreductible.
Prescinde en sus argumentaciones de 2 argumentos que se usan
generalmente contra el divorcio: 1) que el matrimonio es un sacra-
mento, porque para algunos ello carece de todo valor y es slo un
punto de vista ideolgico, y 2) que el matrimonio es una institucin.
Sostiene que afecta los valores que la familia representa, desde
que l pone trmino a la familia. Los valores que se ven afectados
por el divorcio son:
1) El afecto y mutua comprensin entre los cnyuges, aun a
costa de su propio renunciamiento. "La sociedad y los hijos exi-
gen que los cnyuges se entiendan, cueste lo que costare".
2) La necesidad de que sean los padres y no otros quienes ten-
gan a su cargo la funcin natural de cuidar, criar y educar a sus
hijos, aun a costa de sacrificios personales, y
3) El bien de la sociedad, que exige la realizacin de estos
valores espirituales dentro de la familia, aun a costa de la abnega-
cin de los cnyuges.
Aade que el divorcio reconoce la preeminencia del inters per-
sonal de los cnyuges incomodados o desagradados sobre los inte-
reses superiores de los hijos y de la sociedad. En breves palabras,
dice que el divorcio es la expresin mxima del individualismo.
Seala que, en lo que dice relacin con el divorcio, hay que
tener presente las siguientes situaciones:
a) La desavenencia absoluta de los cnyuges. Sostiene el profe-
sor Rioseco que si se hiciera una encuesta de las causales que pro-
vocan divorcios, se llegara a la conclusin que es muy superior el
porcentaje de casos abusivos al de casos necesarios.
Dice que son pocas las situaciones de real e irrecuperable desa-
venencia; en cambio, muy numerosas aquellas en que se aprove-
cha esta puerta simulando situaciones graves, para satisfacer una
tendencia sexual egosta. El nuevo cnyuge generalmente est ele-
gido mucho antes del divorcio; en realidad el problema es de nue-
vo matrimonio.
b) Situacin del cnyuge culpable. Si la causa de la desintegra-
cin de la familia se debe a dicho cnyuge, el divorcio parece in-
aceptable a su respecto; 1) porque aparte de no obtener una san-
cin, obtiene la finalidad deseada; 11) porque si ya hizo desgracia-
do un hogar ser socialmente conveniente que quien presenta
muestras claras de inadaptabilidad familiar, renueve en lo sucesi-
vo otras experiencias con resultados que pueden ser ms dudosas;
111) la ley debe ser general y no particular. El inters individual
debe ceder ante el bien comn, no pudiendo dictarse leyes para
solucionar problemas de determinadas personas, sobre todo si di-
cha leyes contraria al inters general de una familia estable.
62.- El divorcio en Chile.
El artculo 53 de la Ley N 19.947 establece que el "El divor-
cio pone trmino al matrimonio, pero no afectar en modo alguno
la filiacin ya determinada ni los derechos y obligaciones que
emanan de ella", esta norma coincide con lo sealado en el artcu-
lo 42 N 4.
63.- Causales de divorcio.
Como se ha sealado la doctrina y la legislacin comparada
fluctan entre dos puntos que son: "el divorcio sancin" y "el di-
vorcio remedio". El primero en establecer el "divorcio remedio"
fue el legislador ingls, y lo hizo mediante el establecimiento de
una causa nica de divorcio, determinada luego a travs de la des-
cripcin de varias causales especficas.
A partir de reformas introducidas en el Estado de California
(D.S.A.) en 1969, la idea de divorcio sancin tendi a ser despla-
zada por la de divorcio remedio, ms actual. Pero es de sealar
que prcticamente en parte alguna se adoptan posiciones extre-
mas, sino que se buscan posiciones intermedias, generando un sis-
tema mixto.
En la Ley N 19.947 se sigue justamente este camino, as las
causales contempladas en el artculo 54 de este cuerpo legal co-
rresponden al divorcio sancin, en cambio, el art. 55 consagra el
divorcio como remedio para una convivencia que ya no existe.
64.- Causales de divorcio-sancin: (divorcio por falta o culpa).
El artculo 54 establece que "el divorcio podr ser demandado
por uno de los cnyuges, por falta imputable al otro, siempre que
constituye una violacin grave de los deberes y obligaciones que
le impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con
los hijos, que tome intolerable la vida en comn".
En relacin con esta causal el profesor Carlos Pea Gonzlez
seala lo siguiente: "Se configura en consecuencia, una falta que
origina divorcio, tanto cuando los cnyuges incumplen, entre s,
los deberes y derechos reCprocos que impone el matrimonio, como
cuando incumplen los derechos y deberes que la ley impone res-
pecto de los hijos y siempre que, en ambos caos, esto se traduzca
en que la vida en comn se hace intolerable. Dos hiptesis en con-
secuencia y no una. No es que deban incumplirse los deberes reC-
procos derivados de la conyugalidad y adems los deberes deriva-
dos de la filiacin y todo esto se traduzca en que la vida en comn
se hizo intolerable. No es esa la causal; son dos hiptesis las que
recoge la causal:
- el incumplimiento de los deberes surgidos de la conyugalidad
que hacen intolerable la vida en comn,
- el incumplimiento de los deberes surgidos de la filiacin que
hacen intolerable la vida en comn.
Una y otra son hiptesis disyuntivas no conjuntivas "Semina-
rio" Nueva Ley de Matrimonio Civil, Ley N 19.947- Colegio de
Abogados de Chile A.G.
El artculo 54 L.M.C. agrega, adems, que se incurre en esta
causal entre otros casos, cuando ocurre cualquiera de los siguien-
tes hechos:
1. Atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra
la integridad fsica o psquica del cnyuge o de alguno de los hi-
JOs;
2 Trasgresin grave y reiterada de los deberes de convivencia,
socorro y fidelidad propios del matrimonio. El abandono continuo
o reiterado del hogar comn, es una forma de trasgresin grave de
los deberes del matrimonio;
3 Condena ejecutoriada por la comisin de alguno de los cr-
menes o simples delitos contra el orden de las familias y contra la
moralidad pblica o contra las personas, previstos en el Libro 11
Ttulos VII y VIII del Cdigo Penal, que involucre una grave rup-
tura de la armona conyugal. (Dentro de estos ttulos estn los de-
litos de aborto, abandono de nulos o personas desvalidas, delitos
contra el estado civil de las personas, rapto, violacin, estupro y
otros delitos sexuales, incesto, matrimonios ilegales, homicidio,
infanticidio, lesiones corporales, duelo, calumnia, injurias)
4 Conducta homosexual;
5 Alcoholismo o drogadiccin que constituya un impedimen-
to grave para la convivencia armoniosa entre los cnyuges o entre
stos y los hijos;
6 Tentativa para prostituir al otro cnyuge o a los hijos."
Esta enumeracin de causales de divorcio no es taxativa, que-
da ello en claro por el uso de las expresiones "entre otras" que
emplea la norma, y muchas de ellas son una reproduccin de las
causales de divorcio que contemplaba la antigua Ley de Matrimo-
nio Civil.
Debe tenerse presente que cuando se demanda el divorcio in-
vocando causales, (caso del art. 54 L.M.C.) no se aplica la exi-
gencia de que debe haber un plazo de cese de la convivencia ma-
trimonial. Ella slo est contemplada para el caso en que el divor-
cio se pide en conformidad al artculo 55 de la ley (divorcio reme-
dio) y el caso que se analiza (divorcio sancin) est en el art. 54.
65.- Causales de divorcio remedio (por cese efectivo de la con-
vivencia).
De acuerdo con el art. 55, se puede pedir el divorcio, adems,
en dos casos:
l. Cuando ambos cnyuges lo solicitan de comn acuerdo, y
acreditan que ha cesado la convivencia entre ellos durante un lap-
so mayor de un ao, debiendo acompaar un acuerdo que regule
sus relaciones recprocas y las relaciones con los hijos, el cual
debe reunir dos caractersticas: debe ser "completo y suficiente" .
Este acuerdo es un requisito indispensable para que se conceda el
divorcio solicitado de comn acuerdo.
La ley seala que se entiende que el acuerdo es "completo" si
regula todas y cada una de las siguientes materias, contempladas
en el arto 21 L.M.C.: alimentos y materias vinculadas al rgimen
de bienes del matrimonio, y si hay hijos, deber comprender el
rgimen aplicable a los alimentos, al cuidado personal y a la rela-
cin directa y regular que mantendr con los hijos aquel de los
padres que no los tuviere bajo su cuidado.
Por otro lado se entiende que es suficiente "si resguarda el in-
ters superior de los hijos, procurando aminorar el menoscabo eco-
nmico que pudo causar la ruptura y establece relaciones equitati-
vas, hacia el futuro, entre los cnyuges cuyo divorcio se solicita".
Es decir para ser suficiente el acuerdo debe comprender tres as-
pectos que son:
- debe satisfacer el inters superior de los hijos;
- debe evitar el menoscabo econmico que el trmino del ma-
trimonio pudo causar;
- debe establecer relaciones equitativas entre los cnyuges.
La admisin de la idea de divorcio por mutuo cOllsentimiento
fue largamente debatida en el Congreso Nacional.
2. Cuando lo solicite cualquiera de los cnyuges por haber cesado
la convivencia conyugal, durante a lo menos tres aos, arto 55 inc. 3.
El inciso 3 del arto 55 dice textualmente "Habr lugar tambin
al divorcio cuando se verifique un cese efectivo de la convivencia
conyugal durante el transcurso de, a lo menos, tres aos, salvo
que, a solicitud de la parte demandada, el juez verifique que el
demandante, durante el cese de la convivencia, no ha dado cum-
plimiento, reiterado, a su obligacin de alimentos respecto del
cnyuge demandado y de los hijos comunes, pudiendo hacerlo".
102
"Se transcribe esta norma por lo siguiente, se desprende de
ella que los requisitos para que pueda darse esta situacin son: a)
que se haya convenido o exista una sentencia judicial que haya
condenado al demandante al pago de una pensin alimenticia, a su
cnyuge o a los hijos comunes; b) que el demandante haya tenido
los medios para poder cumplir esa obligacin alimenticia; y c) que
a pesar de ello, durante el cese de la convivencia, en forma reitera-
da haya incumplido con el pago de la pensin respecto del cnyu-
ge demandado y de los hijos comunes.
La disposicin plantea algunos problemas: tiene que haber-
se producido el incumplimiento tanto respecto del cnyuge como
de los hijos comunes, duda que se plantea por el uso de la conjun-
cin copulativa "y"? A pesar de la redaccin de la norma hay
quienes sostienen que basta el incumplimiento respecto de cual-
quiera de ellos:
Por otra parte que debe entenderse por "a solicitud de parte
demandada"? Esta solicitud debe plantearse como una excepcin
a la demanda de divorcio o se trata de un simple presupuesto pro-
cesal? Por otra parte llama la atencin que sea el juez quien tiene
que verificar; la ley no indica por qu medios debe hacerlo Podr
el tribunal de oficio decretar pruebas? No es claro. Quin tiene el
peso de la prueba en este caso?
Si se tratase de una excepcin el peso de la prueba corresponde-
ra al demandando, en cambio si se trata de un presupuesto procesal
la prueba, en conformidad al artculo 1698 e.e., incumbe al actor.
Otra duda que se plantea con relacin a esta situacin es la
siguiente: qu ocurre si se rechaza la demanda por no haber cum-
plido el demandante con la obligacin indicada? Quiere decir que
nunca ms podr intentar la accin de divorcio? Algunos estiman
que la solucin podra ser que en esta situacin, este demandante
deber expresar su voluntad de poner fin a la convivencia, en algu-
no de los instrumentos que indica el artculo 22 letras a) o b), o
bien dejando constancia judicial en los trminos sealados en el
art. 25 inc. 2, y a partir de ese momento cumplir con sus obliga-
ciones alimenticias, esperando que transcurra un nuevo plazo de
tres aos.-"(R. Ramos -Aspectos destacados de la Ley N 19.947
sobre matrimonio civil")
El cmputo de los tres aos se hace desde que se ha producido
el cese de la convivencia. La leyes muy formal en cuanto a la
forma de probar el cese efectivo de la convivencia. ste no se pue-
de probar en cualquier forma o por cualquier medio.
El cese efectivo de la convivencia debe probarse nicamente
por alguna de las formas que establece la ley, que son:
a) En el caso del art. 22 el cese efectivo de la convivencia co-
mienza en la fecha de la escritura pblica, acta extendida y
protocolizada ante notario pblico, acta extendida ante un Oficial
de Registro Civil o de la transaccin aprobada judicialmente en
que consten los acuerdos regulatorios de las relaciones mutuas de
los cnyuges sobre alimentos, rgimen de bienes, alimentos, cui-
dado y relacin directa y regular con los hijos;
b) En caso que no haya habido acuerdo, el cese efectivo de la
convivencia comienza a la fecha de notificacin de la demanda de
alimentos, la demanda de tuicin, o la demanda de rgimen de visi-
tas de los hijos, o por la demanda de separacin de bienes en caso
que hubieren estado casados en rgimen de sociedad conyugal;
c) En defecto de todo lo anterior comienza dicho cese desde la
fecha en que cualquiera de los cnyuges hubiere dejado constan-
cia de su intencin de poner trmino a la convivencia mediante
gestin judicial voluntaria contemplada en el inciso 21 del art. 25.
(Esta exigencia no rige para las personas cuyos matrimonios son
de fecha anterior a la entrada en vigencia de la Ley N 19.947.)
Hay que sealar que por expresa disposicin de la ley la reanu-
dacin de la vida en comn de los cnyuges, con nimo de perma-
nencia, interrumpe el cmputo de los plazos indicados.
Respecto de los matrimonios celebrados con anterioridad a la
vigencia de la Ley de Matrimonio Civil, inciso 3 artculo 8 tran-
sitorio de la Ley N 19.947 dispone: "Adems, no regirn las limi-
taciones sealadas en los artculos 22 y 25 de la Ley de Matrimo-
nio Civil para comprobar la fecha de cese de la convivencia entre
los cnyuges; sin embargo, el juez podr estimar que no se ha
acreditado si los medios de prueba aportados al proceso no permi-
ten formarse plena conviccin sobre ese hecho".
Luego, tratndose de los matrimonios celebrados con anterio-
ridad a la vigencia de la nueva Ley de Matrimonio Civil, el cese de
la convivencia entre los cnyuges podr acreditarse empleando
cualquiera de los medios probatorios admitidos por la ley.
66.- Caractersticas de la accin de divorcio.
Son las siguientes:
Corresponde exclusivamente a los cnyuges, pudiendo ejer-
cerla cualquiera de ellos, salvo en el caso del artculo 54, es decir
cuando el divorcio es por culpa de uno de ellos, caso en el cual
corresponde slo al cnyuge que no dio lugar a ella, art,. 56;
Es irrenunciable, arto 57;
Es imprescriptible, arto 57
Tiene que intentarse en vida de los cnyuges.
El arto 58 L.M.C dispone que el cnyuge menor de edad y el
interdicto por disipacin son hbiles para ejercer por s mismos la
accin de divorcio, sin perjuicio de su derecho a actuar por inter-
medio de representantes.
67.- Efectos del divorcio.
En relacin con este punto hay que destacar:
1) Entre los cnyuges, el divorcio produce sus efectos desde
que queda ejecutoriada la sentencia que lo declare, art. 59.
No obstante lo anterior la sentencia que declara el divorcio
debe subinscribirse al margen de la inscripcin de matrimonio y
slo desde este momento es oponible a terceros, arto 59 inc. 2.
Pero adems desde que se efecta dicha subinscripcin, los cn-
yuges adquieren el estado civil de divorciados, y pueden contraer
nuevo matrimonio, arto 59 inc. 2.
El estado civil de divorciado, adquirido en la forma dicha, se
prueba mediante la correspondiente partida de matrimonio, art.
305 Cdigo Civil.
Es menester destacar que el estado civil de divorciado se genere
cuando se subinscriba la sentencia que declara el di vorcio y no desde
que ella quede ejecutoriada, pues lo normal es que las sentencias pro-
duzcan sus efectos desde que quedan firmes, y que las subinscripciones
sean un requisito de oponibilidad frente a terceros,
Cul es el estado civil de quienes obtuvieron sentencia de di-
vorcio ejecutoriada mientras ella no se subinscriba?
2) Si bien el divorcio pone fin al matrimonio, no afecta la filia-
cin ya determinada de los hijos ni los derechos y obligaciones que
emanan de ella. Por consiguiente los hijos comunes del matrimonio
disuelto por el divorcio continuarn siendo de filiacin matrimonial.
3) El divorcio pone fin a los derechos de carcter patrimonial,
cuya titularidad se funde en el matrimonio, como los de alimentos
y sucesorios entre los cnyuges, arto 60. Ello sin perjuicio de que
se acuerde o se fije judicialmente una compensacin al cnyuge
econmicamente ms dbil, determinada en la forma dispuesta en
el prrafo 1 del Captulo VII de la ley, arts. 61 y sgtes.
4) La sentencia de divorcio firme autoriza para revocar todas las
donaciones que por causa de matrimonio se hubieren hecho al cnyu-
ge que dio motivo al divorcio por su culpa, con tal que la donacin y
su causa constare por escritura pblica, arto 1790 nuevo texto.
5) El ex cnyuge propietario de un bien declarado familiar
puede pedir su desafectacin, arto 145 Cdigo Civil.
68.- Divorcio obtenido en el extranjero.
Esta materia est reglamentada por el artculo 83 L.M.C que
dispone: "El divorcio estar sujeto a la ley aplicable a la relacin
matrimonial al momento de interponerse la accin.
Las sentencias de divorcio y nulidad de matrimonio dictadas
por tribunales extranjeros sern reconocidas en Chile conforme a
las reglas generales que establece el Cdigo de Procedimiento Civil.
En ningn caso tendr valor en Chile el divorcio que no haya
sido declarado por resolucin judicial o que de otra manera se oponga
al orden pblico chileno.
Tampoco se reconocer valor a las sentencias obtenidas en frau-
de a la ley. Se entender que se ha actuado en fraude a la ley cuan-
do el divorcio ha sido declarado bajo una jurisdiccin distinta a la
fecha, a pesar de que los cnyuges hubieren tenido domicilio en
Chile durante cualquiera de los tres aos anteriores a la sentencia
que se pretende ejecutar, si ambos cnyuges aceptan que su convi-
vencia ha cesado a lo menos durante ese lapso, o durante cualquie-
ra de los cinco aos anteriores a la sentencia si discrepan acerca
del plazo de cese de la convivencia. El acuerdo o la discrepancia
entre los cnyuges podr constar en la propia sentencia o ser ale-
gado durante la tramitacin del exequtur".
69.- Reglas comunes a ciertos casos de separacin, nulidad y
divorcio.
El Captulo VII de la Ley de Matrimonio Civil da algunas re-
glas comunes aplicables al divorcio, la nulidad y algunos tipos de
separacin, ellas son:
La relativa a la compensacin econmica al cnyuge econmi-
camente ms dbil, en los casos de divorcio y nulidad;
DERECHO DE FAMILIA
La que dice relacin con la conciliacin, y
La referente a la mediacin.
70.- a) De la compensacin econmica.
107
Es el derecho que tiene un cnyuge, en caso que se declare la
nulidad o divorcio, a que se le compense el menoscabo econmi-
co que ha experimentado como consecuencia de haberse dedica-
do durante el matrimonio al cuidado de los hijos o a las labores
propias del hogar comn, lo que le impidi desarrollar una activi-
dad remunerada o lucrativa, o lo hizo en menor medida de lo que
poda o quera.
La compensacin econmica presenta las siguientes caracte-
rsticas:
a.- Se trata de una compensacin econmica en favor de uno
de los cnyuges. No son alimentos, slo se le asimila a ellos para
los efectos del cumplimiento de su pago, arto 66 inc. final L.M.C.
b.- Slo tiene lugar cuando se ha puesto trmino al matrimonio
por la declaracin de nulidad de ste o por sentencia de divorcio.
No procede en el caso de separacin judicial.
C.- Es necesario que durante el matrimonio uno de los cnyu-
ges se haya dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias
del hogar comn, lo que le impidi desarrollar una actividad re-
munerada o lucrativa, o lo hizo en menor medida de lo que poda y
quera, lo que al producirse la nulidad de matrimonio o el divorcio
le producir un menoscabo econmico.
Ello porque las circunstancias sealadas le afectan en cuanto
a la posibilidad de encontrar un trabajo o entrar a competir en el
mercado laboral independiente, tambin resulta perjudicado desde
el punto de vista previsional, pues o no tiene previsin o sta es
inferior a lo que podra haber obtenido si se hubiera dedicado
con plenitud al desarrollo de una actividad remunerada o lucrati-
108
va, etc., lo que se traduce en un menoscabo econmico que debe
compensarse.
Determinacin de la procedencia y monto de la compensacin
econmica:
Hay dos maneras para ello:
a.- Los cnyuges, siendo mayores de edad, pueden convenir la
compensacin econmica y su monto de comn acuerdo, lo que
deber constar en escritura pblica o acta de avenimiento, las cua-
les deben someterse a la aprobacin judicial;
b.- Si no se produce acuerdo entre los cnyuges sobre esta ma-
teria, o si ellos son menores de edad la procedencia y monto de la
compensacin econmica se determinar en el juicio de nulidad de
matrimonio o en el de divorcio, segn corresponda.
El cnyuge que desee obtener la compensacin econmica
puede pedirla en la correspondiente demanda. Si no se pide en la
demanda, el juez debe informar a los cnyuges que les asiste este
derecho en la audiencia de preparatoria, pudiendo en tal caso
procederse a la complementacin de la demanda para solicitar di-
cha compensacin. Tambin puede solicitarse en la reconvencin.
En caso que se acoja la demanda de nulidad de matrimonio o
de divorcio el juez deber, en su sentencia, pronunciarse sobre la
compensacin econmica, determinando su procedencia y su mon-
to, en caso de dar lugar a ella, y la forma de pago.
Para determinar la existencia del menoscabo econmico, a que
se ha hecho referencia precedentemente, y el monto de la compen-
sacin hay que estarse a los rubros que seala el artculo 62 L.M.C.
que son: 1) la duracin del matrimonio y de la vida en comn de lo
cnyuges, 2) la situacin patrimonial de ambos; 3) la buena o mala
fe; 4) la edad y el estado de salud del cnyuge beneficiario; 5) su
situacin en materia de beneficios previsionales y de salud, 6) su
cualificacin profesional y posibilidades de acceso al mercado la-
boral y 7) la colaboracin que hubiere prestado a las actividades
lucrativas del otro cnyuge. Estos rubros no son taxativos, luego
pueden considerarse otros, el artculo citado seala que ellos se
considerarn "especialmente".
Si el divorcio se decreta en virtud del art. 54 (falta imputable al
otro cnyuge que constituya violacin grave de los deberes y obli-
gaciones que le impone el matrimonio) el juez puede denegar la
compensacin econmica que le habra correspondido al cnyuge
culpable o disminuir prudencialmente el monto de ella, arto 62 inc.
2 L.M.C.
Forma de pago de la compensacin econmica:
Ya se ha sealado qu juez deber, en su sentencia, pronun-
ciarse sobre la compensacin econmica, determinando su pro-
cedencia y su monto, en caso de dar lugar a ella, y la forma de
pago. En cuanto a esto ltimo puede establecer las siguientes
modalidades:
a.- La entrega de una suma de dinero, acciones u otros bienes.
Tratndose de dinero, puede ser enterado en una o varias cuotas
reajustables, siendo obligacin del tribunal adoptar las segurida-
des para su pago.
b.- Constitucin de un derecho de usufructo, uso o habitacin,
respecto de bienes que sean de propiedad del cnyuge deudor. La
constitucin de estos derechos no petjudicar a los acreedores que
el cnyuge propietario hubiere tenido a la fecha de su constitu-
cin, ni aprovechar a los acreedores que el cnyuge beneficiario
tuviere en cualquier tiempo. Se trata de un derecho personalsimo
de este ltimo.
En caso que el cnyuge deudor de la compensacin no tuviere
bienes suficientes para pagar el monto de ella en las formas sea-
ladas, el juez puede dividir dicho pago en cuantas cuotas fuere
necesario, debiendo para ello tomar en consideracin la capacidad
econmica del cnyuge deudor y expresar el valor de cada cuota
en alguna unidad reajustable.
lO
De acuerdo con el art. 66 inciso final L.M.C., estas cuotas -si
se han ofrecido otras garantas para su efectivo y oportuno pago-
no se consideran alimentos, lo que debe declararse en la sentencia.
Hay que aclarar que estas cuotas no constituyen una pensin
alimenticia, as se desprende de la historia fidedigna del estableci-
miento de la ley. Slo se le considera alimentos para los efectos
del cumplimiento, y consecuencia de ello es u ~ el cnyuge deu-
dor puede ser apremiado para su pago, se puede decretar orden de
arraigo en su contra, pero, adems, y por no ser alimentos propia-
mente tales sino considraseles como tales, no rige al respecto la
limitacin del art. 7 de la Ley N 14.908 (no pueden exceder del
50% de las rentas del alimentario), y una vez fijadas las cuotas no
pueden ser alteradas por causas sobrevinientes.
71.- b) De la conciliacin.
De acuerdo a lo dispuesto en el arto 67 solicitada la separacin
o el divorcio, durante la audiencia preparatoria, el Juez deber ins-
tar a las partes a una conciliacin, cuyas finalidades son:
1) analizar las condiciones sobre las cuales se podra superar el
conflicto de convivencia conyugal y, adems,
2) acordar las medidas que regularn lo concerniente a los ali-
mentos de los cnyuges y para los hijos, su cuidado personal, la
relacin directa y regular que mantendr con ellos el padre o madre
que no los tenga a su cuidado, y el ejercicio de la patria potestad.
En la audiencia el juez instar a las partes a conciliacin y les
propondr personalmente bases de arreglo, procurando ajustar las
expectativas de cada una de las partes.
El juez tiene la obligacin, en caso de no haber acuerdo, de pro-
nunciarse sobre las medidas que se adoptarn en forma provisional
respecto de las siguientes materias: los alimentos de los cnyuges y
para los hijos, su cuidado personal, la relacin directa y regular que
mantendr con ellos el padre o madre que no los tenga a su cuidado,
y el ejercicio de la patria potestad, mientras dura el juicio, arto 70.
72.- La mediacin fue suprimida por la ley N 20.286.
73.- Competencia y procedimiento.
De acuerdo con el arto 87 "ser competente para conocer de las
acciones de separacin, nulidad o di vorcio, el juzgado con compe-
tencia en materias de familia, del domicilio del demandado".
El procedimiento que se aplicar ser el que seale la ley sobre
juzgados de familia, art. 88.
En todo caso el procedimiento ser reservado, a menos que el
juez, fundadamente y a peticin expresa de las partes resuelva lo
contrario, arto 86.
Lo anterior, sin peljuicio de lo dispuesto en el arto 89 que dice:
"Las acciones a que tengan por objeto regular el rgimen de alimen-
tos, el cuidado personal de los hijos o la relacin directa o regular que
mantendr con aqul de los padres que no los tenga bajo su cuidado,
cuando no se hubieren deducido previamente de acuerdo a las reglas
generales, como asimismo todas las cuestiones relacionadas con el
rgimen de bienes del matrimonio que no hubieren sido resueltas en
forma previa a la presentacin de la demanda de separacin, nulidad
o divorcio, debern deducirse en forma conjunta con sta o por va
reconvencional, en su caso, y resolverse tan pronto quede en estado
de acuerdo al procedimiento aplicable. La misma regla se aplicar en
caso de que se pretenda modificar el rgimen de alimentos, el cuida-
do personal de los hijos o la relacin directa y regular que manten-
drn con el padre o la madre que no los tenga bajo su cuidado, que
hubieren sido determinados previamente. El cumplimiento del rgi-
men fijado previamente sobre dichas materias se tramitar confor-
me a las reglas generales".
112 HERNN TRONCOS O LARRONDE
El arto 91 establece que "cuando se haya interpuesto solicitud
de divorcio, en cualquier momento en que el juez advierta antece-
dentes a que revelen que el matrimonio podr estar afectado en su
origen por un defecto de validez, se lo har saber a los cnyuges,
sin emitir opinin. Si en la audiencia, o dentro de los 30 das si-
guientes, alguno de los cnyuges solicita la declaracin de nuli-
dad, el procedimiento comprender ambas acciones y el juez en la
sentencia definitiva se pronunciar primero sobre la nulidad".
Por su parte el art. 90 dispone que "En el llamado a concilia-
cin a que se refiere el artCulo 67, se incluirn las materias seala-
das en el inciso segundo de dicha disposicin, aun cuando no se
hubieren solicitado en conformidad a lo dispuesto en el artCulo pre-
cedente, y se resolvern tan pronto queden en estado, de acuerdo al
procedimiento aplicable.

Familia Parte 8

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CAPTULO III

DE LA SEPARACIN DE LOS CNYUGES

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