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Tal posibilidad de peticin tiene su correlato en la limitacin que se impone a los habitantes para el uso de la fuerza. Como producto de una lenta evolucin social, en determinado momento de la historia se prohibe a los particulares la defensa de sus derechos mediante el empleo de la violencia. Queda ella reservada, en principio, al Estado, salvo en los casos extremos en que no puede esperarse que llegue a tiempo el auxilio estatal ante la gravedad y la inmediatez-o actualidadde la violacin de un derecho primordial (a tal efecto es ilustrativa la lectura de los arts. 34, incs. 6 y 7 ; 35 y 97 a 103, Cd. Penal). Dentro de los supuestos de excepcin que hemos mencionado incluimos la autorizacin a los particulares para mantener la tenencia de una cosa hasta tanto se pague lo que le es debido en razn de esa misma cosa (derecho de retencin; art. 3939, Cd. Civil) o, ms genricamente, la facultad de no cumplir una obligacin hasta que no cumpla la propia la otra parte (art. 1201, Cd. Civil).
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Ahora bien, debe quedar aclarado que los casos en que el Estado admite la autotutela son excepcionales pues la regla es que las personas no pueden hacerse justicia por propia mano. De tal manera, y a ttulo de una primera aproximacin al tema, podemos decir que la accin es un derecho a peticionar la intervencin de la jurisdiccin, el cual reconoce raigambre constitucional (arts. 14, 18 y 33, Const. Nac). Como dicha peticin se canaliza a travs del proceso, habremos de poner de resalto la ntima y necesaria correlacin entre jurisdiccin, accin y proceso, conceptos que habrn de completarse con los menos abarcadores de pretensin y demanda. 41. Evolucin del concepto en la doctrina. Haremos un recorrido, necesariamente sucinto, del itinerario que ha seguido la doctrina respecto de la accin, no sin antes formular unas aclaraciones enderezadas al uso de tal palabra. Descartado el uso del vocablo en el derecho societario (como parte en que se divide el capital de determinadas sociedades, o como aquel ttulo o documento en que necesariamente se representan las partes alcuotas del capital social y en los cuales estn incorporados los derechos de los socios) quedan en pie tantas acepciones posibles (Pekelis enumera quince) que hace necesario precisar de qu se est hablando antes de enfrascarse en discusiones estriles.

De tal modo es ello as que la idea de accin an arrastra significados provenientes de diversas corrientes sostenidas en el curso de la historia del derecho sustancial y del derecho procesal. De manera que se utiliza dicha palabra tanto como sinnimo de derecho subjetivo cuanto de pretensin, de demanda, de va procesal o de facultad de obtener la actividad jurisdiccional. Veamos algunas posiciones sostenidas. a) Escuela clsica: identificacin de la accin con el derecho. Partiendo de la concepcin vigente durante el tercer perodo del procedimiento romano (en el cual el sistema formulario fue sustituido por el procedimiento extraordinario), la llamada escuela clsica construy una teora civilista de la accin. Ella encontr su principal exponente en Savigny', cuyas ideas fueron desarrolladas posteriormente por la doctrina francesa y espaola. Sostena el citado jurista que la accin no era sino "el aspecto particular que todo derecho asume a consecuencia de su lesin". La accin no era algo distinto del derecho sustancial sino que era ste mismo puesto en movimiento por efecto de su violacin. Para Savigny, cuando la violacin del derecho se produce, aparece un estado nuevo: el estado de defensa, y llama accin al conjunto de modificaciones en el derecho por efecto de la causa referida. Deca que "el derecho en estado de defensa, pertrechado para la guerra, vivir en el proceso no como un derecho autnomo, sino como un momento ms en la vida del derecho". Como corolario de esta identificacin de la accin con el derecho dinamizado por su violacin, se extraan estas conclusiones: 1) no hay derecho sin accin, de lo contrario el derecho no sera ms que letra muerta; 2) no hay accin sin derecho, del cual sta no es ms que un elemento, y 3) segn la naturaleza del derecho violado, ser la accin que lo defienda (as, a un derecho personal corresponde una accin personal, y a un derecho real, una accin real). A tal punto se entendi que estaban consustanciados derecho y accin que, en lugar de preguntarse si una persona tena derecho a una cosa, se inquira solamente si era titular de una accin para re1

SAVIGNY, F. C , Sistema del derecho romano actual, Madrid, 1878. 95

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clamarla. De ah que Demolombe afirmara que cuando la ley "habla de derechos y acciones incurre en pleonasmo", vale decir, en una redundancia viciosa en el empleo de las palabras. Hemos dicho que esta corriente doctrinaria es de corte civilstico, porque parte del esquema que proporciona la obligacin. El deudor debe cumplir aquello a que se oblig; si no lo hace, el acreedor recurre al Estado para que condene al deudor remiso al cumplimiento exacto de aquello que prometi. De tal manera, la accin no sera ms que uno de los modos en que puede ser ejercido un derecho subjetivo. A pesar de que responda a un esquema diferente y en alguna medida contrario, esta corriente entendi que la definicin de Celso: "La accin no es otra cosa que el derecho de perseguir en juicio lo que a uno se le debe" {Digesto, Libro XL1V, Tt. V I I , Ley 51) constitua una retrospectiva confirmacin de la postulacin civilista. Curiosamente, la concepcin de Celso, adoptada por Justiniano (Instituas, Libro IV, Tt. VI), se sustentaba en la accin como un derecho autnomo y distinto del subjetivo. Estaba el primero contenido en la frmula que entregaba el pretor a los litigantes para su presentacin al juez, quien, de tal manera, adquira la facultad de condenar o absolver conforme se respondiera afirmativa o negativamente la cuestin establecida en la frmula. En poca de Diocleciano es cuando, suprimidas las figuras del pretor y del juez, que son suplantadas por un nico magistrado a quien se le asigna tanto el acordar la frmula como el resolver el litigio, se conciben unificados accin y derecho. As, a la luz de la moderna ciencia procesal, puede decirse que, al establecer el procedimiento extraordinario, los romanos involucionaron respecto de la accin, sosteniendo una postura retomada siglos despus por la escuela clsica. An hoy encontramos que en derecho civil se utiliza la palabra accin de una manera acorde con esta concepcin, puesto que, como bien seala Oderigo , se quiere significar con ella un determinado derecho a restablecer el orden jurdico alterado.
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accin por daos y perjuicios (art. 1096) y la accin de peticin de herencia (art. 3421), en vez de hablar del derecho que cabe al propietario de obtener la restitucin de la cosa que, siendo de su propiedad, est en manos de otro; del derecho que cabe a quien sufre un perjuicio por la accin u omisin de otro de recibir una indemnizacin o resarcimiento; del derecho que puede corresponder a un heredero para que se le reconozca la calidad de tal y se le entregue la parte que le corresponda en los bienes sucesorios. En igual sentido el Cdigo Civil se refiere a la accin revocatoria o pauliana (arts. 961 y ss., sobre cuyo origen es interesante la lectura de la nota de Vlez Srsfield al referido artculo), la accin redhibitoria (arts. 2164 y ss.), la accin confesoria (arts. 2795 y ss.), la accin negatoria (arts. 2800 y ss.), la accin de despojo (arts. 2490 y ss.) y la accin de manutencin en la posesin (arts. 2495 y ss.). Tambin se nos hablar de las acciones de estado, de deslinde, simulatoria, subrogatoria, de nulidad, etctera. En algunos artculos, el Cdigo Procesal de la Nacin utiliza la palabra "accin" en el sentido que venimos aplicando. Claros ejemplos se pueden observar en el artculo 5 que, en su inciso I , se refiere a "acciones reales" y a "acciones posesorias"; en el inciso 2 vuelve a mencionar las "acciones reales"; en los incisos 3 a 5 habla de "acciones personales"; en el inciso 6 , de las "acciones sobre rendicin de cuentas"; en el T, de "las acciones fiscales"; en el 8 , de "las acciones de divorcio, separacin personal y nulidad de matrimonio", y en el inciso 11, de "las acciones que derivan de las relaciones societarias". Expresiones equivalentes tambin pueden observarse en los artculos 6 , inciso I ; 87; 111; 112; 210, inciso 4 ; 310, inciso 3 ; 318; 322; 679; 680 y 680 bis.
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Se menciona la accin reivindicatoria (art. 2758, Cd. Civil); la

ODERIGO, Mario A., Derecho procesal penal, Ideas, Buenos Aires, 1952, t. I , ps. 170 y ss.
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Las teoras que identifican la accin con el derecho sustancial han sido abandonadas por la gran mayora de los autores de derecho procesal. El que haya sido desechada obedece a que se muestra insuficiente para dar respuesta a importantes cuestiones. As, con ella mal puede explicarse que haya sentencias desestimatorias, ya que si fuera cierto que no hay accin sin un derecho que corresponda a quien la ejercita, no puede entenderse qu es lo que pone en marcha todo un proceso que a la postre culmina con el rechazo de la demanda, vale decir,
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desconociendo que quepa al actor derecho alguno; con el mismo criterio, ste habra carecido de accin. As como pueden ejercitarse acciones sin derecho, puede darse el caso de un derecho sin accin, como ocurre con las obligaciones naturales (arts. 515 a 518, Cd. Civil), las que, de acuerdo con el ordenamiento civil, "no confieren accin para exigir su cumplimiento, pero que cumplidas por el deudor, autorizan para retener lo que se ha dado por razn de ellas", por estar "fundadas slo en el derecho natural y en la equidad" (art. 515). La escuela clsica que no elabor una doctrina procesal de la accin sino civil ha tenido el mrito de haber enfatizado sobre el concepto de la accin, que al ser estudiado intensivamente y bajo pticas diferentes, ha dado vuelo a una nueva disciplina jurdica: el derecho procesal, al que a partir de entonces se le reconoci carcter autnomo. b) Doctrinas modernas: autonoma de la accin. La concepcin anterior estuvo vigente hasta que, en la segunda mitad del siglo XIX, la doctrina alemana abri nuevos horizontes al sostener ideas diametral mente opuestas a las que estaban por entonces en boga. Esas nuevas corrientes del pensamiento tienen su origen en 1856, ao de la publicacin de una obra de Windscheid que despert una aguda polmica con Muther . Las rplicas y contrarrplicas que hicieron ambos juristas sobre sus respectivos trabajos significaron notables avances para la formulacin del derecho procesal.
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As, Windscheid destac a la accin como un concepto diferente y autnomo del derecho subjetivo, concibindola como un poder -slo agotable con la sentencia- de hacer valer en juicio una pretensin contra el demandado. Tambin la separ de la pretensin y de la demanda, aunque le falt claridad al tratar la primera. Muther concibi de manera diversa a la accin, pues la visualiz dirigida contra o hacia el juez, dndole un cariz netamente publicstico. Por ello, sostuvo que la accin es un derecho subjetivo que no slo se dirige contra el deudor para obtener de tal modo el cumplimiento de una obligacin anWINDSCHEID, B. y MUTHER, T., Polmica sobre la "actio", trad. de T. Banzhaf, Ejea, Buenos Aires, 1974. 98
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tes resistida por ste, sino tambin contra el Estado, al cual se reclama la prestacin de la tutela jurdica mediante el dictado de una sentencia favorable. La accin as concebida, aunque tiene su gnesis en la violacin de un derecho subjetivo privado, es independiente de l y est regulada por el derecho pblico. A partir de la polmica Windscheid-Muther se elaboran diversas teoras para explicar este fenmeno de la accin, dirigindose ellas por dos caminos bien diferenciados. Por un lado, las que la consideran un derecho concreto que slo compete a quienes tienen razn; la accin no es el derecho, pero no hay accin sin derecho. Por otro, las que de una u otra forma participan de la idea de la accin como un derecho abstracto de obrar, que cabe incluso a quienes no tienen derecho. Para estas ltimas doctrinas, la accin sera el poder jurdico que tiene toda persona de acudir a los rganos jurisdiccionales para reclamarles la satisfaccin de una pretensin. Para quienes consideran la accin como un derecho concreto, nicamente son titulares de l quienes obtienen una sentencia favorable; de tal modo que si al dictarse sentencia se rechaza la demanda, se entiende que no hubo accin. Vemos que estas teoras no pueden independizar la "accin" del derecho sustancial y en la prctica se acercan a la escuela clsica, aun cuando partiendo de puntos diferentes, puesto que intentan separar el derecho de accin del derecho que otorgan las leyes sustanciales, interpretando que el primero lo tiene el actor contra el Estado (derecho a obtener una sentencia favorable), mientras que, en el segundo, el sujeto pasivo es el deudor. Las teoras que parten de la idea de que la accin es un derecho abstracto, independiente del fundamento de la demanda, consideran que los sujetos tienen derecho al proceso, aun cuando no obtengan una sentencia favorable, porque al iniciarlo ignoran cul va a ser el resultado del pleito. A pesar de que la demanda sea infundada, el juez no puede obviar el considerarla, aunque slo sea para desestimarla. c) Teora de Chiovenda. Este autor fue quien inici la escuela procesal italiana, que ejerci notable influencia entre los autores argentinos. En sus clebres estudios sobre la accin, realizados a principios de este siglo, deja perfectamente aclarada la diferencia entre el

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derecho de accin y el derecho sustancial o derecho a obtener una prestacin de otra persona. Consider a la accin como un derecho potestativo diferente de la obligacin y autnomo respecto de ella, tanto en lo que atae a su nacimiento como a su extincin, que no tiende a obtener la prestacin prometida sino que busca, como efecto jurdico, provocar la coaccin del Estado. La accin es un derecho que se ejerce frente al Estado y no contra l, y que garantiza al acreedor de la obligacin que el Estado pondr a su alcance todos los medios posibles para asegurar su cumplimiento. La accin se ejerce, entonces, contra el adversario y frente al Estado. Los derechos potestativos son aquellos a los cuales no corresponde una obligacin; por lo tanto, no existen medios de compulsin para obligar a su cumplimiento. En tal sentido, el Estado -cuando concurre en auxilio del sujeto, creando las condiciones necesarias para asegurar el cumplimiento de las obligaciones- no est, a su vez, cumpliendo una obligacin, sino ejerciendo una de sus funciones esenciales. d) Posicin de Guasp y Palacio. ltimamente Guasp y, entre nosotros, Palacio han trasladado el problema de la accin al de la pretensin; el primero dice que el derecho de accin es el poder concedido por el Estado para formular pretensiones, mientras que el segundo la define como el poder de hacer valer una pretensin. Estos son, en sntesis, los criterios de la doctrina moderna, pues en una obra de esta naturaleza no es posible hacer una completa referencia sino una mencin somera de algunas de las muchas concepciones que se han dado sobre la accin. Slo diremos, coincidiendo con Couture, que ninguna de las reseadas teoras tiene toda la razn ni carece en absoluto de ella. e) Nuestra interpretacin. Importancia del estudio de la accin. En rigor, la accin es un derecho del sujeto frente al Estado, del cual no slo es titular quien obtenga una sentencia favorable sino todo aquel que pueda obtener un pronunciamiento de mrito, es decir, un pronunciamiento expreso sobre el fondo de la cuestin en debate. No toda persona que se presenta ante el juez haciendo una peticin es titular del derecho de accin; slo lo es quien puede lograr una sentencia de mrito.
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Para obtener una sentencia sobre el fondo deben ser cumplidos los presupuestos procesales o, dicho de otra forma, los requisitos necesarios para la constitucin vlida de un proceso, que son los siguientes: juez competente, capacidad de las partes, demanda vlida, inexistencia de un proceso igual en trmite (ver 63). Cumplidos los presupuestos procesales, quien persigue un pronunciamiento favorable a su pretensin deber cumplimentar una segunda etapa: ejercer una "accin" vlida. Para ello tendrn que reunirse las siguientes condiciones: 1) legitimacin; 2) inters, y 3) vigencia. Si no se logran tales requisitos, el juez rechazar la demanda porque el actor "carece de accin"; en tal caso, el juzgador no llega a examinar la existencia de un "derecho" sustancial favorable al actor sino que detiene su examen en las "condiciones y requisitos de la accin", y puede resultar que rechace la demanda porque la "accin" se ha extinguido, por ejemplo, por prescripcin, o porque "en ese momento" no se dan las condiciones y requisitos de la accin, dando una sentencia que produce "autoridad de cosa juzgada formal", con efecto temporario; de tal manera que la demanda pueda ser iniciada nuevamente cuando se den los requisitos que faltaban a la anterior. Si el actor no cumple con los requisitos de la accin, el demandado puede oponer las excepciones de falta de legitimacin, prescripcin o cosa juzgada, segn el caso, o bien alegar falta de inters. Examinados con resultado favorable los presupuestos procesales y las condiciones de la accin, recin entonces el juez resolver si el peticionario es merecedor de tutela jurdica por tener "derecho", segn las normas del derecho sustancial. La legitimacin activa supone la identidad entre la persona a quien la ley le concede el derecho de accin y quien asume en el proceso el carcter de actor; mientras que la legitimacin pasiva existe cuando hay identidad entre la persona habilitada para contradecir y quien ha sido demandado (ver 50). En cuanto al inters, ya Alsina nos recordaba que sin inters no hay accin y que el inters es la medida de la accin. Y de los m4

ALSINA, Tratado terico prctico de derecho procesal civil y comercial cit., 1956, t. I , p. 393. 101

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merosos casos de aplicacin de estos principios citaba los siguientes: 1) no puede demandarse la indemnizacin de daos y perjuicios, aunque el hecho est probado, si no se ha sufrido perjuicio alguno; 2) el heredero no forzoso (es decir, quien no tiene una porcin en la herencia, indisponible para el causante) no puede atacar de nulidad un testamento cuando hay otro testamento vlido que tambin lo deshereda, y 3) no puede apelarse de una resolucin que concede lo que se ha pedido. El inters como requisito de la accin exige, en primer lugar, que la finalidad que el solicitante se propone lograr mediante el ejercicio de la accin no pueda ser alcanzada sino por medio de la sentencia judicial. En segundo lugar, que la decisin judicial, en caso de acceder a la pretensin, no mantenga a las partes en la misma situacin en la que stas se encontraban antes del proceso. Cuando falta inters, el juez no pronunciar sentencia sobre el fondo del asunto, porque el peticionario carece de accin; su fallo se limitar a sealar tal circunstancia. La vigencia de la accin supone que sta no se haya agotado con su ejercicio, mediante la obtencin de una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, y que el derecho no est prescripto. De ser as, el juez tampoco pronunciar sentencia de mrito. Las obligaciones extinguidas por prescripcin y las que no han sido reconocidas en juicio por falta de prueba, o cuando el pleito se ha perdido por error o malicia del juez, se transforman en obligaciones naturales, que son aquellas que, como dijimos, impiden al acreedor reclamar judicialmente el cumplimiento (art. 515, Cd. Civil); en estos casos lo que falta es la accin. 42. Accin civil y accin penal. Se han intentado diversas clasificaciones de la accin, muchas de ellas relacionadas con el tipo de proceso que origina su ejercicio (de conocimiento, de ejecucin, cautelares, etc.) o con el derecho que se pretende (reales y personales). Tambin la identificacin de la accin con el derecho sustancial ha dado motivo para una distincin entre las acciones nominadas, porque tenan una especfica designacin en los cdigos de fondo (reivindicatora, confesoria, negatoria, etc.), e innominadas, porque carecan de nombre o caractersticas especficas. Se advierte que la distincin por el tipo de proceso es una cuestin
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relativa a la clasificacin de los procesos y no a la accin; en cuanto a las acciones reales y personales, nominadas e innominadas, la diferencia no tiene sustento porque, como hemos visto, la accin no se confunde ya con el derecho sustancial. Haremos una breve referencia a la desemejanza que se ha tratado de encontrar entre la accin civil y la accin penal; la primera es tomada en un sentido amplio, comprensivo de la materia laboral, comercial y, en general, del derecho privado. La diferencia entre lo penal y lo civil alude ms a la pretensin que a la accin. La pretensin penal persigue siempre la aplicacin de una pena; generalmente est en juego la libertad de la persona. El derecho sustantivo que se busca aplicar mediante la accin ser, en ese caso, el derecho penal. Ensea Oderigo que el contenido de la pretensin punitiva no es otra cosa que una pretensin de que se declare el derecho del Estado a someter a alguien al cumplimiento de una pena. Si no se reclamara una pena al ejercer la accin penal, no habra un objeto adecuado que justifcase la actividad jurisdiccional desarrollada en un proceso penal; ello sin perjuicio de ejercer la accin civil en dicho proceso, que acuerdan los artculos 14 a 17 del Cdigo Procesal Penal (ley 23.984). Destaca este autor la "monotona" de la accin penal, enderezada siempre a que se declare el derecho del Estado a someter a una persona al cumplimiento de una pena, sea por homicidio, lesiones, abuso de armas, abandono de personas, violacin de domicilio, malversacin de caudales pblicos, prevaricato o robo. Contrasta con ello la amplia gama que tiene por contenido la accin civil, que si bien, genricamente, puede englobarse en pretensiones atinentes a derechos patrimoniales o a derechos derivados de la relacin familiar o cuestiones referentes al estado civil de las personas, tienen objetivos netamente diferentes unas de otras. As, las pretensiones que se deduzcan ante un juez civil podrn tener por objeto el desalojo de un inmueble, la indemnizacin por daos y perjuicios, el divorcio, la tenencia de los hijos menores, la reivindicacin de una propiedad, la nulidad de un acto jurdico, el cumplimiento de un con5
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ODERIGO, Derecho procesal penal cit., t. I , p. 41. 103

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trato o su resolucin, el reconocimiento de una filiacin, el nombramiento de tutor o curador, etctera. No obstante la diversidad que pueden revestir las pretensiones penales y las civiles, no hay desigualdades sustanciales entre las acciones. No existen distintas acciones para cada uno de los delitos regulados por la normativa represiva ni para cada una de las pretensiones civiles posibles; tampoco hay una diferencia de esencia entre el ejercicio de la accin civil y la penal. En ambos casos lo que tiene el titular de la accin es un mismo poder jurdico: el de reclamar a la jurisdiccin que se pronuncie sobre una pretensin que l mismo le formula. Sea que a la postre tal pronunciamiento se adecu o no a esa pretensin, que d la razn o no a quien ejercita la accin, lo que ocurre en todos los supuestos con la decisin jurisdiccional es una aplicacin al caso particular de una norma genrica de derecho (la ley), estableciendo una norma especfica (la sentencia). En el mbito civil, el ejercicio de la accin est encomendado generalmente a los particulares, quienes alegan ser titulares de un derecho otorgado por las leyes de fondo; mientras que, en general, el titular de la accin penal es un funcionario del Ministerio Pblico, quien no alega un inters propio sino el de la comunidad. En la esfera del derecho penal tambin hay delitos cuya investigacin depende de la instancia privada; son los previstos en el artculo 72 del Cdigo Penal (texto segn ley 25.087). En estos supuestos, el proceso se iniciar nicamente por acusacin o denuncia del agraviado o de su tutor, guardador o representantes legales (excepto cuando el delito fuere cometido contra un menor que no tenga padres, ni tutor ni guardador, o que lo fuere por uno de sus ascendientes, tutor o guardador, en que se debe iniciar de oficio). Pero una vez iniciada la causa, sta prosigue hasta su conclusin, con independencia de la actividad del particular. Otros delitos son de accin privada, o sea, disponibles por las partes afectadas y estn enumerados en el artculo 73 del Cdigo Penal (texto segn ley 24.453). En estos delitos, al igual que en la mayora de los procesos civiles, el ofendido es el nico que puede iniciar el proceso y apartarse de l en cualquier momento sin que nadie tome su lugar.
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Cabe advertir, sin embargo, que aun ejercida la accin penal por los particulares, la pretensin es siempre la imposicin de una pena que no resarce directamente al ofendido. Cuando en el proceso penal se solicita la reparacin de los perjuicios se est ejerciendo la accin civil ante el juez penal, tal como lo autoriza el artculo 29 del Cdigo Penal y los artculos 14 y siguientes del Cdigo Procesal Penal. X 43. Carcter pblico. En la actualidad no se discute que la accin es una institucin de derecho pblico, porque ella se dirige hacia el rgano jurisdiccional, al Estado en su carcter de persona de derecho pblico, el cual resolver la pretensin contenida en ella aplicando la ley al caso particular. 44. Bilateralidad de la accin. Excepcin. Una de las finalidades esenciales del Estado es la de administrar justicia, dirimiendo los conflictos que puedan enfrentar a distintos sujetos. Es llevada a cabo mediante los rganos de la jurisdiccin que habrn de resolver tales controversias de un modo definitivo, ofreciendo a los contendientes recorrer, bajo su direccin, un camino comn: el proceso. Quien reclama ante la jurisdiccin (el actor) algo contra otra persona, tiene el mismo derecho al proceso que su contendor. Uno y otro pedirn, al amparo de la ley que entienden los asiste, la tutela jurisdiccional. Quien soporta el embate del actor (el demandado) tiene tambin derecho a obtener una sentencia que resuelva la demanda deducida en su contra por el primero. Adems, dispone de la accin, ya que, al igual que su contrincante, pide que se proteja su derecho con la fuerza del Estado. Hasta quienes carezcan de todo conocimiento jurdico advierten intuitivamente que si fueran llamados para resolver una contienda entre dos personas sera necesario or previamente a las dos; tendran que "or las dos campanas", segn se dice en el habla corriente. Con mayor razn se patentiza tal necesidad cuando alguien es acusado penalmente; aqu es ms apremiante el derecho a ser odo antes de ser condenado por el delito que se le imputa. El reseado sera el concepto ms amplio-que puede darse de la palabra excepcin, esto es, el derecho que cabe a las personas para
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oponerse a las acciones -civiles o penales- que se promuevan en su contra. Es en este sentido que seguiremos utilizando el vocablo a lo largo de este captulo. Como advierte Couture , tambin se utiliza el trmino "excepcin" para aludir a la pretensin del demandado que, escudndose nicamente en el derecho de fondo, solicita que se lo libere de soportar la pretensin del actor. As hablaremos, por ejemplo, de excepcin de pago, de compensacin, de dolo, de contrato incumplido o de nulidad. Si se comprueba su existencia, ello demostrar la inexistencia de la obligacin. En un tercer sentido, ms restringido, "excepcin" se usa para denominar a ciertos tipos especficos de defensas que regulan los cdigos procesales, y que tienen que oponerse antes de la contestacin de la demanda en los procesos de conocimiento (ver arts. 346 y ss., Cd. Proc. Nac), o cuando se es citado de venta o intimado de pago en los de ejecucin (ver arts. 506, 544, 545, 597, 600 y 603, Cd. Proc. Nac). No obstante cabe aclarar las diferencias que existen entre las excepciones previas previstas en ciertos procesos de conocimiento, y las excepciones en los procesos de ejecucin; las primeas son "defensas nominadas" que no impiden que luego, al contestarse la demanda, el demandado pueda oponer otras defensas que sern resueltas en la sentencia definitiva (ver 166 y ss.). En los procesos de ejecucin las llamadas "excepciones" son las nicas defensas que puede articular el ejecutado ( 514 y ss.). Adems, Micheli menciona otra acepcin que se refiere, en sentido lato, a la posibilidad que cabra al juez de poner de relieve, de oficio (vale decir, sin que medie peticin al respecto de la parte interesada), aquellos hechos que impidan, modifiquen o extingan los efectos jurdicos invocados por el actor. Si bien podra resultar conceptualmente ms claro reservar la palabra "excepcin" para aquellos incidentes que resuelven cuestiones
COUTURE, Eduardo J., Fundamentos de derecho procesal civil, 3 ed., Depalma, Buenos Aires, 1958, p. 90. MICHELI, Gian A., Curso de derecho procesal civil, trad. de S. Sents Melendo, Ejea, Buenos Aires, 1970, p. 169.
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previas de especial pronunciamiento (incluida en la tercera acepcin de Couture), como decididamente propugna Clari Olmedo, destinando a la primera acepcin la palabra "defensa" y dejando para la segunda "oposicin a la pretensin", como ensea Guasp, terminologa que adopta Palacio, se ha credo mejor por ahora seguir utilizando una terminologa largamente aplicada, aunque efectuando la pertinente aclaracin para evitar equvocos. Precisan algunos autores que entre el tema de la accin y el de la excepcin (defensa) existe un virtual paralelismo. En rigor, la nica diferencia entre el ataque (accin) y la defensa (excepcin) est en la iniciativa que toma quien emplea el sustitutivo civilizado de la venganza contra otro que, esgrimiendo la forma civilizada de la autodefensa, obra cronolgicamente despus, como una reaccin ante el embate. En realidad, ni siquiera el factor temporal definir en todos los casos una diferencia de esencia entre accin y defensa o excepcin. As, pueden ambas hacerse valer mediante la presentacin al juez de una demanda y su contestacin conjunta, la que contendr las pretensiones de las partes expuestas en forma simultnea y no sucesiva. Tal el caso regulado por el artculo 336 del Cdigo Procesal de la Nacin. Tampoco es un dato que denote una diferencia esencial la mencin expresa del derecho de defensa que hace la Constitucin Nacional en su artculo 18, cuando declara que: "Es inviolable la defensa enjuicio de la persona y de los derechos". No cambia sustancial mente las cosas que no se mencione expresamente el derecho que cabe a las personas de requerir la intervencin judicial mediante la accin. Si todos los habitantes "son iguales ante la ley" (art. 16) y "Las declaraciones, derechos y garantas que enumera la Constitucin, no sern entendidos como negacin de otros derechos y garantas no enumerados" (art. 33), y si uno de los primordiales objetivos de la Constitucin es el de "afianzar la justicia" (Prembulo) y ello es llevado a cabo por el Poder Judicial de cada provincia (art. 6 ) y de la Nacin (arts. 108 y ss.), fuerza es concluir que la Constitucin reconoce a todo ciudadano el derecho a la jurisdiccin y al proceso. Si no fuera as, todos los derechos subjetivos, reconocidos en ella y en las leyes dictadas en
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consecuencia, seran letra muerta. Corresponde sealar que el artculo 43 de la Constitucin Nacional (texto segn reforma del ao 1994) consagra el derecho de toda persona para interponer accin de amparo, y el artculo 15 de la Constitucin de la Provincia de Buenos Aires garantiza la tutela judicial continua y efectiva y el acceso irrestricto a la justicia. En realidad, el derecho a defenderse, ms que un derecho cvico, ms que un derecho subjetivo pblico de rango constitucional, es por encima de ello un derecho fundamental del hombre. As lo han considerado la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre (art. 10), la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. XVIII), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de las Naciones Unidas (art. 14), la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (art. 8 ) y la Convencin Europea para Proteccin de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales (art. 8 ).
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se habr ejercido la accin. La pretensin estara dada por la clase de pronunciamiento que se reclama al rgano jurisdiccional (condena, declaracin, etc.). Es posible distinguir la pretensin del objeto (objeto mediato, segn la clasificacin de Palacio) . ste es el bien de la vida sobre el cual debe recaer el pronunciamiento pedido (por ej., la suma de dinero que se reclama; la restitucin del inmueble que se reivindica o cuyo desalojo se pide). En ciertos casos, el actor puede obtener la pretensin sin lograr el objeto; por ejemplo, cuando se obtiene una sentencia favorable, de acuerdo con la pretensin deducida, pero el condenado es insolvente y por ello no puede conseguirse el cumplimiento del fallo. A la inversa, puede alcanzarse el objeto sin haberse logrado la pretensin en forma plena; tal el supuesto en que se demande a dos personas por el pago de una suma de dinero, invocndose el carcter de deudores solidarios de los demandados, y la sentencia haga lugar slo a la pretensin con relacin a una de ellas, rechazndola respecto de la otra, pero igualmente la condenada paga la totalidad de la cantidad reclamada. La demanda es el acto de iniciacin del proceso por el cual se ejercita la accin. Tiene la funcin de determinar la apertura del proceso. Generalmente, la demanda contiene la pretensin; tal lo que surge del artculo 330 del Cdigo Procesal de la Nacin, que indica que aqulla debe contener, entre otros requisitos, la peticin en trminos claros y positivos. Carli afirma, citando a Guasp, que no puede existir demanda sin pretensin. Sin embargo, Fairn Guillen considera que hay algunas demandas en las que no se interpone la pretensin y otras en que slo se prepara su interposicin futura; seala, entre las primeras, el proceso contencioso administrativo (ver 16) y el juicio verbal, y entre las segundas, las diligencias preparatorias (ver art. 323, Cd. Proc. Nac). A su vez, Palacio dice que, en la mayora de los casos, la pretensin procesal se encuentra contenida en la demanda, lo cual, sin embargo, no es forzoso, como ocurre en el rgimen de la justicia de paz vigente en
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La circunstancia de que el derecho de defensa sea un derecho reconocido por la Constitucin al ciudadano y uno de los derechos humanos reconocidos internacionalmente, no quita que tambin sea un derecho procesal, que con el nombre genrico de excepcin denomina a la accin que cabe al demandado o acusado. El demandado puede no slo defenderse sino tambin atacar deduciendo una demanda reconvencional. Tal como dispone el artculo 357 del Cdigo Procesal de la Nacin, en el momento en que el demandado contesta la demanda puede -si se cree con derecho a ello- deducir reconvencin, que no es otra cosa que una demanda que se promueve contra el actor. De tal modo, el actor-reconvenido se convierte en demandado y el demandado-reconviniente en actor (ver 175 y ss.). 45. Accin, pretensin y demanda. Hemos visto ya el concepto de accin; digamos ahora que \a\pretensin constituye el contenido de la voluntad petitoria, la aspiracin postulada por quien ejercita la accin. Para que la pretensin sea acogida en la sentencia, ella debe ser fundada, es decir, debe tener amparo legal, debe estar reconocida por el derecho sustancial, Si la pretensin es rechazada por medio de una sentencia que declare que el demandante no tena razn, igualmente
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PALACIO, Lino Enrique, Derecho procesal civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires,

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1967, t. I , p. 396. CARLI, Cario, La demanda civil, Lex, Buenos Aires, 1973, p. 73. 109

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algunas provincias, donde la demanda simplemente abre el proceso, debiendo la pretensin formularse en una oportunidad posterior. En sntesis, la accin es el derecho de lograr un pronunciamiento judicial sobre el fondo, que aplique la ley a un caso determinado. La demanda es un acto de peticin mediante el cual se ejercita el poder de accionar; en mrito a la dinmica del proceso se la considera un acto de iniciacin; desde el punto de vista subjetivo es un acto de la parte, ms precisamente, el acto por el cual aparece una de las partes (obviamente la actora). Por fin la pretensin es lo que se pide al juez, el pronunciamiento que se desea obtener de la jurisdiccin. Si la pretensin es infundada, si ella no tiene tutela jurdica, ser rechazada en la sentencia. Puede haber, entonces, pretensin sin derecho y -al decir de Carnelutti - derecho sin pretensin: al lado de la pretensin infundada tenemos, como fenmeno inverso, el derecho inerte; por ejemplo, quien se resigna a que su derecho permanezca insatisfecho.
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Los requisitos de admisibilidad de la acumulacin son los siguientes: a) en principio, las pretensiones que se acumulan no deben ser contrarias entre s, salvo que la acumulacin se haga en forma subsidiaria para el caso de que no prospere una de ellas, considerada como principal; la misma solucin es vlida en el caso de que la acumulacin se haga en forma alternativa, ya que entonces se pide que se acoja una sola de las propuestas; b) las pretensiones deben corresponder a la competencia del mismo juez; sin embargo, se ha admitido la acumulacin de pretensiones que deban tramitar en los fueros civil y comercial, y c) las pretensiones que se acumulan deben sustanciarse por los mismos trmites; esta regla tampoco es absoluta, ya que se admiti la acumulacin de pretensiones de distinto trmite, cuando estuvieren estrechamente vinculadas; en tal caso, el juez decidir el trmite a seguir.

46. Acumulacin de pretensiones. Es posible que en un mismo y nico proceso el juez tenga sometidas a su decisin ms de una pretensin. El artculo 87 del Cdigo Procesal de la Nacin dispone que, antes de^Ja notificacin de la demanda, el actor_ podr acumular todas las "acciones" que tuviese contrajjna^misma parte. El lmite temporal para la acumulacin concuerda con lo dispuesto por el artculo 331, que permite la modificacin de la demanda antes de que sea sta notificada. Para que proceda la acumulacin no es indispensable que exista conexidad entre las distintas pretensiones, ya que el Cdigo no la exige; sin embargo, no debe ser admitida cuando ella sea fuente de demoras o hiciese ms gravoso el proceso. Es necesario tener en cuenta que con la acumulacin de pretensiones (de acciones, segn la terminologa legal) se persigue la economa procesal; por ello, es inadmisible cuando se produce el efecto contrario. Esta acumulacin es facultativa para el actor.
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'" CARNFLUTTI, Francesco, instituciones del proceso civil, 5 ed., trad. de S. Sents Melcndo, Ejea, Buenos Aires, 1973, t. 1, p. 31. I 10

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47. Concepto. Segn la acertada opinin de Guasp', parte es quien pretende y frente a quien se pretende o, ms ampliamente, quien reclama y frente a quien se reclama la satisfaccin de una pretensin. En todo proceso intervienen dos partes: una que peticiona en nombre propio, o en cuyo nombre se pide la actuacin de una norma legal, denominada "actora", y otra frente a la cual esa conducta es exigida, llamada "demandada". La presencia de esas dos partes en el proceso es una consecuencia del principio de contradiccin, de donde se deduce que en los procedimientos no contenciosos, mal llamados "voluntarios" (ver 14) no podemos hablar de actor o demandado, pues las pretensiones son coincidentes. En estos procedimientos, la idea de partes debe ser reemplazada por la de "peticionarios", es decir, aquellas personas que en inters propio reclaman ante un rgano judicial la emisin de un pronunciamiento que constituya, integre o acuerde eficacia a determinado estado o relacin jurdica. El concepto de parte es estrictamente procesal; esa calidad est dada por la titularidad activa o pasiva de una pretensin y es totalmente independiente de la efectiva existencia de la relacin jurdica sustancial sobre cuyo mrito se pronunciar la sentencia. No debemos olvidar que no es necesario que el actor tenga realmente el derecho que alega
GUASP, Jaime, Derecho procesal civil, 2 ed., Instituto de Estudios Polticos, Madrid, 1956, t. I , p. 170. 113
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o la legitimacin para actuar que sostiene. Cuando el proceso se inicia, al juez se le presentan meras hiptesis, simples afirmaciones, no hechos comprobados, y es precisamente para llegar a comprobar si realmente existe el derecho alegado que se instruye el proceso. Pueden ser parte todas las personas, tanto fsicas como de existencia ideal, o sea, los entes susceptibles de adquirir derechos y contraer obligaciones. Las personas jurdicas (sociedades, asociaciones, etc.), por su propia naturaleza, deben actuar por intermedio de sus representantes legales o estatutarios. Una misma persona puede tener en el proceso la calidad de parte actora y demandada, como ocurre en el caso de la reconvencin. 48. Capacidad para ser parte. Ls la aptitud para ser titular de derechos y deberes procesales. Si partimos de la base de que persona es todo ente susceptible de adquirir derechos o contraer obligaciones, se infiere que toda persona goza de capacidad para ser parte. Las personas naturales o de existencia visible adquieren capacidad para ser parte desde su concepcin y la pierden con su muerte. Tambin tienen capacidad para ser parte las personas jurdicas, sean de derecho pblico (Estado nacional, provincias, municipios, entidades autrquicas, Iglesia) o de derecho privado (asociaciones, fundaciones, sociedades). 49. Capacidad procesal. No siempre el que puede ser parte en un proceso est habilitado para actuar por s mismo; para ello se requiere, adems, capacidad procesal, es decir, la aptitud para poder realizar con eficacia actos procesales de parte. La aptitud para ser parte que vimos anteriormente es el paralelo de la capacidad de derecho, y la procesal es el correlato de la de hecho del derecho civil. Por lo tanto, la capacidad procesal refleja en el derecho procesal la categora de la capacidad de obrar del derecho civil. En materia de capacidad sta es la regla general y su falta (las incapacidades) es la excepcin. En principio, toda persona capaz para ser parle tiene capacidad procesal si no se encuentra comprendida en alguna de las causales de incapacidad, las cuales, por supuesto, tienen carcter laxativo y limitado; para ello debemos referirnos a las normas del derecho sustancial.
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Segn las normas del derecho civil, la incapacidad de hecho puede ser absoluta o relativa. Tienen incapacidad absoluta: a) las personas por nacer; b) los menores impberes, o sea, los que no tienen 14 aos cumplidos; c) los dementes, siempre que la demencia sea declarada por juez competente, y d) los sordomudos que no saben darse a entender por escrito, siempre que medie declaracin judicial en tal sentido (arts. 54 y"l27, Cd. Civil). Las personas mencionadas carecen de toda aptitud para estar en juicio, cualquiera que sea la clase de proceso, debiendo hacerlo sus representantes necesarios (art. 56, Cd. Civil), adems de la representacin promiscua del Ministerio de Menores (art. 59, Cd. Civil). De acuerdo con las reglas contenidas en nuestro ordenamiento legal, son incapaces de hecho relativos: a) Los menores adultos (entre 14 y 21 aos de edad) que slo tienen capacidad para los actos que las leyes les autorizan a otorgar (art. 55, Cd. Civil), salvo que estn emancipados por matrimonio o por habilitacin de edad cuando hubiesen cumplido 18 aos (art. 131, Cd. Civil). En principio, entonces, los menores adultos se hallan sometidos a la representacin necesaria de sus padres o tutores (art. 274, Cd. Civil). No obstante, el artculo 282 del Cdigo Civil permite al menor adulto deducir acciones civiles con consentimiento de sus padres o autorizacin judicial. Este requisito no es necesario cuando el menor es demandado criminalmente, ni en juicios relacionados con el reconocimiento de hijos (art. 286, Cd. Civil), tampoco para estar enjuicio laboral (art. 34, ley 18.345). Cabe sealar que el menor adulto goza de capacidad procesal para intervenir en todos aquellos procesos relacionados con actos civiles que puede vlidamente ejecutar sin autorizacin paterna. Tambin para actuar en los juicios relacionados con el ejercicio del comercio, si estn autorizados para ello de conformidad con lo dispuesto por los artculos 10 y 11 del Cdigo de Comercio (mayores de 18 aos). b) Los penados con reclusin y prisin por ms de tres aos que, conforme lo establece el artculo 12 del Cdigo Penal, quedan privados de su capacidad procesal para intervenir en aquellos juicios en los cuales se ventilen pretensiones de naturaleza patrimonial, pero no en los que versen sobre derechos personalsimos.
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c) Es materia de discusin si la declaracin de quiebra trae aparejada una verdadera incapacidad; lo cierto es que, como consecuencia del desapoderamiento, el sndico es parte en el proceso principal, en todos sus incidentes y en los dems juicios de carcter patrimonial en los que sea parte el quebrado, salvo los que deriven de relaciones de familia, en la medida dispuesta por la ley. Los artculos 107 y 108 de la ley 24.522 indican los bienes de los que queda desapoderado el fallido, y el artculo 110 determina que ste pierde la legitimacin procesal en todo litigio referido a los bienes desapoderados, debiendo actuar en ellos el sndico. Puede, sin embargo, solicitar medidas conservatorias judiciales, hasta tanto el sndico se apersone, y realizar los extrajudiciales en omisin del sndico. Puede tambin formular observaciones respecto de los crditos que se pretendan verificar, hacerse parte en los incidentes de revisin y de verificacin tarda, y hacer presentaciones relativas a la actuacin de los rganos del concurso. 50. Legitimacin. La capacidad procesal constituye uno de los presupuestos procesales; la legitimacin es una condicin para el ejercicio de la accin (ver 41, e). La aptitud que tiene la parte para obtener un pronunciamiento sobre el fondo de la cuestin en un caso concreto (legitimacin) surge de la ley. El concepto de capacidad procesal es genrico y abstracto, independiente de un proceso en particular, mientras que el de legitimacin es concreto y est referido a un proceso determinado. Se puede tener capacidad para ser parte pero no estar legitimado en el juicio en que se asumi aquel carcter. En general, la legitimacin activa coincide con la titularidad del derecho subjetivo sustancial que se pretende hacer valer en el juicio, y la legitimacin pasiva con el carcter de sujeto pasivo de esa relacin sustancial. Sin embargo, hay casos en que no existe tal coincidencia (legitimacin irregular o anmala) como sucede, por ejemplo, en las obligaciones solidarias (art. 705, Cd. Civil), donde cada uno de los acreedores o cada uno de los deudores, segn el caso, estn legitimados para demandar o ser demandados por la totalidad de la deuda, aun cuando slo sean sujetos activos o pasivos de una porcin de ella. Tambin en la llamada accin subrogatoria el acreedor reclama el
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cumplimiento de un derecho ajeno, el de su deudor (art. 1196, Cd. Civil, y arts. 111 y ss., Cd. Proc. Nac). El Ministerio Pblico est legitimado para ejercer la accin en ciertos casos, como cuando pide el nombramiento de tutores o curadores de menores o incapaces, o medidas asegurativas de los bienes de stos (art. 491, Cd. Civil); requiere la declaracin de demencia de una persona (art. 144, inc. 3 , Cd. Civil); deduce oposicin a la celebracin de un matrimonio entre personas impedidas de hacerlo por la ley (art. 177, inc. 5 , Cd. Civil, texto segn ley 23.515), o pide la declaracin de nulidad de un acto, en los casos previstos por el artculo 1047 in fine del Cdigo Civil. En sntesis, no basta con que la demanda le sea propuesta al juez por una persona cualquiera sino que es necesario que lo sea por aquella persona a la que la ley considera idnea para estimular, en el caso concreto, la funcin jurisdiccional. La persona que pide la sentencia judicial y aquella respecto de la cual se pide se encuentran, con relacin al hecho invocado, en una situacin individual que las hace aparecer como especialmente calificadas para afirmar y contradecir respecto de la materia en cuestin. As, por ejemplo, para que el juez pueda condenar a Juan a restituir la cosa propiedad de Pedro, que aqul detenta legalmente, no es suficiente que tal detentacin sea objetivamente contraria a derecho sino que es necesario que la demanda de restitucin sea propuesta por Pedro (y por ninguna otra persona) contra Juan (y no contra otra persona), porque ellos son los nicos legitimados para actuar (salvo casos excepcionales, como el ya mencionado de la accin subrogatoria, y sin perjuicio de la posibilidad de que un tercero acte como mandatario del legitimado).
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51. L a defensa de los intereses difusos. Hay actos u omisiones de los particulares o del Estado que perjudican a las personas integrantes de una comunidad, en su calidad de tales. Esos actos u omisiones afectan a vastas pluralidades de sujetos, siendo necesario satisfacer en forma global al grupo social interesado. Tales los casos de los daos derivados de actividades industriales degradantes del medio ambiente, del desvo del cauce de un ro o arroyo con inminente perjuicio para la comunidad, etctera. En estos supuestos, la ley debe otorgar legitimacin a cualquiera
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de los habitantes de la regin afectada para pedir a los jueces la cesacin de dichas actitudes que perjudican a todo el grupo (ver 123, c y d). 52. Representacin de las partes. Vinculado al tema genrico que nos ocupa se ubica necesariamente el relativo a la representacin. a) Representacin legal. Las personas que no pueden actuar por s mismas en el proceso, es decir, quienes carecen de capacidad procesal, lo deben hacer por intermedio de su representante legal. Son representantes de los incapaces, conforme con el artculo 57 del Cdigo Civil: " I ) De las personas por nacer, sus padres, y a falta o incapacidad de stos, los curadores que se les nombre; 2 ) de los menores no emancipados, sus padres o tutores; 3 ) de los dementes o sordomudos, los curadores que se les nombre".
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El artculo 59 del Cdigo Civil establece, adems, que el Ministerio Pblico de Menores es representante promiscuo de los incapaces, y "ser parte legtima y esencial en todo asunto judicial o extrajudicial, de jurisdiccin voluntaria o contenciosa, en que los incapaces demanden o sean demandados, o en que se trate de las personas o bienes de ellos, so pena de nulidad de todo acto y de todo juicio que hubiere lugar sin su participacin". Siendo la misin del Ministerio Pblico Pupilar la defensa de los derechos e intereses de los incapaces, su presencia va a ser imprescindible en todo proceso que se relacione con la persona o bienes de stos. La funcin del Ministerio no es siempre la misma; cuando los incapaces se encuentran debidamente representados en el proceso por su representante legal, el Ministerio va a cumplir una funcin de v i gilancia y asesoramiento. En otros supuestos acta judicialmente en lugar de los representantes legales de los incapaces, y entonces asume una funcin de representacin; por ejemplo, cuando peticiona la remocin del tutor o curador por mala administracin, o pide que se decrete la prdida o suspensin de la patria potestad. El artculo 46 del Cdigo Procesal de la Nacin dispona que los padres que comparecan en representacin de sus hijos "y el marido que lo haga en nombre de su mujer", no tenan obligacin de presentar las partidas correspondientes, salvo que el juez, a peticin de parte o de oficio, los emplazara a presentarlas, bajo apercibimiento del pago
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de las costas y perjuicio que ocasionare. La ley 25.624 derog el prrafo referido al marido que acta en representacin de la mujer pues luego de la sancin de la ley 17.711 aqul no es el representante legal de la mujer casada, quien tiene capacidad para actuar por s misma. b) Representacin convencional. Las personas que gozan de capacidad procesal pueden intervenir personalmente en el proceso, pero tambin lo pueden hacer por intermedio de un representante; en este caso, esa representacin es convencional, pues ella surge de un contrato de mandato y no de la ley. Para desarrollar este tema, analizaremos la ley 10.996, que establece que la representacin en juicio ante los tribunales de cualquier fuero en la Capital Federal, as como ante la justicia federal de las provincias, podr ser ejercida slo por las personas que enumera. Debemos distinguir entre quienes deben inscribirse en la matrcula que corresponda, y quienes se encuentran eximidos de este requisito. Entre los primeros tenemos: 1) los abogados con ttulo expedido por universidad nacional, quienes pueden ejercer simultneamente como abogados y procuradores, previa inscripcin, en la actualidad, ante el Colegio Pblico de Abogados de la Capital Federal; 2) los procuradores (art. I , inc. 2 ), y 3) los escribanos que no ejerzan la profesin de tales. Cabe sealar que en Espaa es incompatible el ejercicio de la procuracin con el de la abogaca; de esa forma quedan deslindadas las dos profesiones que exigen cualidades y tareas diferentes; la superposicin conduce a que, en ciertas oportunidades, no se realice eficazmente ninguna de las dos. Se hallan eximidos de la inscripcin, en cambio: 1) los que ejerzan una representacin legal (art. 1, inc. 4 ), como, por ejemplo, los padres respecto de sus hijos; 2) las personas de familia dentro del segundo grado de consanguinidad y primero de afinidad (art. 15, parte primera), es decir, los padres, hijos, abuelos, nietos, hermanos, suegros, yernos y nueras; 3) los mandatarios generales con facultades de administrar, respecto de los actos de administracin (art. 15, parte segunda), y 4) quienes han de representar a las oficinas pblicas de la Nacin, de las provincias y de las municipalidades, cuando obren exclusivamente en ejercicio de esa representacin (art. 17). El artculo 5 de la ley 10.996 establece que estn inhabilitados
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para inscribirse en la matrcula de procuradores: " I ) Los que hubiesen sido condenados a penitenciara o presidio o a cualquier pena por delitos contra la propiedad o contra la administracin o la fe pblica, lo mismo que en las falsedades y falsificaciones; 2 ) los escribanos con registro, titulares o adscriptos que ejerzan la profesin de tales; 3 ) los funcionarios o empleados pblicos nacionales, provinciales o municipales que hagan parte del personal administrativo de organizacin jerrquica y retribuido".
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El artculo 3 de la ley en estudio, modificado por la ley 22.892, promulgada el 5 de septiembre de 1983, establece que "Podrn ejercer la procuracin quienes estn inscriptos en la matrcula de abogados o en la de procuradores. "Para la inscripcin en la matrcula de procuradores se requieren las siguientes condiciones: 1) acreditar identidad personal; 2) mayora de edad; 3) presentar ttulo universitario habilitante; 4) constituir domicilio legal en la jurisdiccin que corresponda, y declarar el domicilio real; 5) prestar juramento de tener el pleno goce de sus derechos civiles, de no estar afectado por ninguna de las inhabilidades establecidas en la presente ley y que la profesin se ejercer con decoro, dignidad y probidad". Segn el artculo 8 , tambin modificado por la ley 22.892, "Los procuradores sern eliminados del registro en los siguientes casos: 1) por cancelacin voluntaria de la inscripcin; 2) por reiteradas represiones disciplinarias o una grave incorreccin en el desempeo del mandato judicial; 3) por condena sobreviniente a causa de los delitos enumerados en el inciso I del artculo 5 ; 4) por insania o incapacidad declarada judicialmente; 5) por prdida de los derechos civiles posterior a la inscripcin".
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Civil (contrato de mandato), las leyes procesales disponen responsabilidades y deberes que estudiaremos a continuacin. 1) Los apoderados estn obligados a seguir el juicio mientras no hayan cesado legalmente en el cargo. Hasta entonces las citaciones y notificaciones que se hagan, incluso las de las sentencias definitivas, tendrn la misma fuerza que si se hicieran al poderdante, sin que le sea permitido pedir que se efecten en ste. Se exceptan los actos que por disposicin de la ley deban ser notificados personalmente a la parte, como, por ejemplo, la citacin para absolver posiciones (arts. 50 y 409, Cd. Proc. Nac). 2) El mandatario deber abonar a su poderdante las costas causadas por su exclusiva culpa o negligencia, cuando stas fueran declaradas judicialmente. Esto ocurre independientemente de su responsabilidad civil o criminal. De acuerdo con las circunstancias, el juez podr establecer la responsabilidad solidaria del mandatario con el letrado patrocinante (art. 52, Cd. Proc. Nac). 3) La ley 10.996, en su artculo 11, expresa que los procuradores tienen los siguientes deberes: a) interponer los recursos legales contra toda sentencia definitiva adversa a su parte y contra toda regulacin de honorarios que le corresponda abonar a aqulla. No aclara la norma si este deber comprende el de interponer el recurso extraordinario ante la Corte Suprema de Justicia de la Nacin; creemos que no: en primer lugar porque se trata de un recurso excepcional que no se admite dentro de la secuela normal del proceso y, en segundo lugar, porque los recursos extraordinarios quedan fuera de la obligacin legal, tal como lo dispone el artculo 290 del Cdigo Procesal de la Nacin para el recurso de inaplicabilidad de la ley; b) asistir, por lo menos en los das designados para las notificaciones en la oficina (notificaciones por ministerio de la ley: martes y viernes o el da siguiente "de nota", si alguno de ellos fuera inhbil; art. 133, Cd. Proc. Nac, texto segn ley 25.488), a los juzgados o tribunales donde tengan pleitos y con la frecuencia necesaria en los casos urgentes; c) presentar los escritos, con firma de letrado en los casos que corresponda, de conformidad con lo previsto en el artculo 56 del Cdigo Procesal de la Nacin, y d) concurrir puntualmente a las audiencias que se celebren en los juicios en que intervenga.
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Los procuradores sern suspendidos por un trmino de uno a seis meses en los casos autorizados por las leyes de procedimiento, y por haberse dictado auto de prisin preventiva en cualquier proceso criminal (art. 9 , modif. por ley 22.892).
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c) Deberes de los apoderados. Presentado el poder y una vez admitida su personera, el apoderado asume todas las responsabilidades que las leyes le imponen, y sus actos obligan al poderdante o mandante como si l personalmente los practicare (art. 49, Cd. Proc. Nac). Adems de las obligaciones contenidas en el Cdigo
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d) Extensin del mandato. El poder conferido para un pleito determinado, cualesquiera sean sus trminos, comprende la facultad de interponer los recursos legales y seguir todas las instancias del pleito. Debemos tener presente que, una vez asumida la procuracin, el apoderado goza de las mismas facultades y cargas, y tiene los mismos deberes procesales que su representado. Pero su actuacin puede verse disminuida legal o convencionalmente, como ocurrira, por ejemplo, si el mandato le prohibiese retirar los fondos depositados en juicio. El artculo 51, prrafo segundo, del Cdigo Procesal de la Nacin dice que el poder conferido para un proceso determinado comprende "la facultad de intervenir en los incidentes y de ejercitar todos los actos que ocurran durante la secuela de la litis, excepto aquellos para los cuales la ley requiera facultad especial, o se hubiesen reservado expresamente en el poder", como en el ejemplo que vimos anteriormente. e) Cesacin del mandato. Termina el mandato judicial por las siguientes circunstancias: 1) Revocacin expresa del mandato en el expediente. 2) Renuncia, en cuyo caso el apoderado deber, bajo pena de daos y perjuicios, continuar las gestiones hasta que haya vencido el plazo que el juez fije al poderdante para reemplazarlo o comparecer por s. 3) Haber cesado la personalidad con que litigaba el poderdante; por ejemplo, cuando el pupilo llega a la mayora de edad, cesa la personera del tutor y como consecuencia los poderes que hubiere conferido ste en tal calidad. 4) Haber concluido la causa para la cual se le otorg el poder, entendiendo por causa concluida aquella en que se dict sentencia definitiva, no la que termin por medios anormales como, por ejemplo, la perencin de instancia, pues sta no agota el mandato ya que el pleito puede iniciarse nuevamente. 5) Muerte o incapacidad del poderdante: en estos casos, el apoderado continuar ejerciendo su personera hasta que los herederos o representantes legales tomen la intervencin que les corresponda en el proceso, o venza el plazo fijado por la ley. Esto significa que la muerte del mandante no implica la cesacin inmediata del mandato,
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lo cual se justifica para no dejar en estado de indefensin a los herederos y para evitar una innecesaria paralizacin de los trmites. Para que la muerte haga cesar el mandato judicial es necesario que el hecho est comprobado en autos, no siendo suficiente la simple denuncia; no obstante, frente a tal denuncia, el juez debe arbitrar los medios para comprobar su veracidad a fin de evitar nulidades (art. 34, inc. 5 , ap. b, Cd. Proc. Nac). 6) Muerte o inhabilidad del apoderado, que puede tener lugar -esta ltima- en varios casos, ya sea por la eliminacin de la matrcula de procuradores, o suspensin de la inscripcin (supuestos vistos al analizar los arts. 8 y 9 , ley 10.996), o por la incompatibilidad del ejercicio profesional por su designacin como funcionario pblico. Con respecto a la revocacin, cabe agregar que tiene que ser expresa; esto quiere decir que debe mediar una manifestacin de voluntad inequvoca, formulada por el mandante en el expediente. Como seala el artculo 53, inciso I , del Cdigo Procesal de la Nacin la sola presentacin del poderdante ejerciendo su derecho en las actuaciones no es suficiente para revocar implcitamente el poder. No es aplicable en materia procesal la revocacin tcita del mandato, que autoriza el artculo 1972 del Cdigo Civil. Cuando el poderdante pierde la confianza en su apoderado, la revocacin puede figurar en las clusulas del mandato que otorga a otro profesional; aqu estaramos en presencia de un supuesto de revocacin expresa. En caso contrario, y por no existir incompatibilidad en una representacin plural, continuar vigente tambin el mandato anterior, dado que el nuevo poder bien puede ser hecho para facilitar la tarea de ambos profesionales. Por ltimo, el artculo 53, inciso I , del Cdigo Procesal de la Nacin seala que en caso de revocacin expresa del mandato en el expediente, "el poderdante deber comparecer por s o constituir nuevo apoderado sin necesidad de emplazamiento o citacin, so pena de continuarse el juicio en rebelda". Debemos recordar que la revocacin debe ser notificada al representante (art. 1964, Cd. Civil) y, mientras ello no se efectivice, continuar el mandatario facultado para ejercer los actos del proceso y sujeto a las responsabilidades legales.
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En todos los supuestos analizados, el cese de la representacin significa que finaliza la personera del mandatario, pero esa extincin no se produce mientras no se exteriorice y justifique la terminacin del mandato en el expediente. Las normas procesales se ocupan de establecer las modalidades de la representacin en juicio, su acreditacin, extensin, responsabilidades y extincin, aplicndose supletoriamente las disposiciones del Cdigo Civil que regula especficamente el contrato de mandato. 53: Procesos con pluralidad de partes. Litisconsorcio. En un Juicio pueden una_ojarias personas reclamar la satisfaccin de una pretensin a otra u otras. Cuando son varios los peticionarios o aquellos frente a quienes se peticiona, se forma lo que se ha dado en llamar un "litisconsorcio", activo o pasivo, segn sea el caso. El litisconsorcio puede ser facultativo o voluntario; necesario o, como figura intermedia, cuasivoluntario o cuasinecesario, segn se prefiera. Veremos a continuacin cada hiptesis: 1) Litisconsorcio facultativo o voluntario. El artculo 88 del Cdigo Procesal de la Nacin establece que varias partes podrn demandar o ser demandadas en un mismo proceso cuando las acciones sean conexas por el ttulo, por el objeto o por ambos elementos a la vez (existe un vnculo de conexidad entre distintas pretensiones). El citado artculo 88, cuando se refiere al objeto, comprende tanto la pretensin como el llamado objeto mediato (ver 45). La causa es el.hecho jurdico que se invoca como fundamento de la pretensin, el fundamento inmediato del derecho que se ejerce. Hay que diferenciar la causa del reclamo de la causa de la obligacin o hecho constitutivo del derecho; a este ltimo lo denominamos ttulo. As, por ejemplo, si se pide la nulidad de un contrato por vicios del consentimiento, el ttulo es el contrato; la causa es el hecho que se alega como fundamento de la pretensin (error, dolo, etc.); la pretensin, que se declare nulo el contrato. La caracterstica bsica y comn a todos los supuestos de litisconsorcio facultativo es que el resultado del proceso y el contenido de la sentencia pueden ser diferentes con respecto a cada uno de los
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litisconsortes; esto es as porque cada uno de ellos goza de legiti-j macin procesal independiente. El fundamento del litisconsorcio facultativo es evitar sentencias contradictorias y una actividad jurisdiccional innecesaria. As, por ejemplo, todas las vctimas de un accidente de trnsito pueden demandar en un mismo proceso al autor del dao o tambin hacerlo cada una separadamente (de ah el carcter facultativo de este litisconsorcio); varios obreros despedidos de una fbrica pueden demandar en conjunto a su empleador; etctera. En cuanto a sus efectos, podemos sealar: 1) cualquier acto suspensivo del procedimiento comprende a todos los dems y los actos de impulso procesal realizados por uno de los litisconsortes benefician a todos (art. 312, Cd. Proc. Nac); 2) los recursos interpuestos por un litisconsorte no benefician a los dems; 3) el proceso puede terminar para algunos litisconsortes y continuar para los restantes (por ej., uno de los litisconsortes realiza una transaccin o un desistimiento; el proceso continuar con relacin a los dems), y 4) existe diversidad de suerte entre los sujetos, porque cada uno puede oponer defensas personales que se declaren procedentes o adoptar una posicin procesal que lo beneficie o perjudique en forma exclusiva. 2) Litisconsorcio necesario. El artculo 89 del Cdigo Procesal de la Nacin dice: "Cuando la sentencia no pudiere pronunciarse tilmente ms que con relacin a varias partes, stas habrn de demandar o ser demandadas en un mismo proceso". Tal sera el caso de un acreedor que demandara la nulidad de una compraventa hecha por su deudor insolvente a un tercero, alegando que el acto fue simulado para perjudicar sus derechos; necesariamente, deber demandar al deudor y a quien aparece como comprador. Del mismo modo, si un condmino demanda la divisin del condominio tendr que demandar a todos los restantes condminos. Si un socio pide la disolucin de la sociedad deber demandar a los dems socios que la integran, etctera. En el litisconsorcio necesario existe una pretensin nica que slo puede ser ejercitada por (o contra) varias personas, y no slo por (o contra) alguno de ellos. El fundamento ltimo del litisconsorcio necesario lo encontramos en la exigencia de proteger el derecho de de125

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tensa en juicio de todos aquellos sujetos a quienes ha de extenderse la cosa juzgada propia de la sentencia que se dicte sobre el fondo del l i tigio. As lo tiene declarado la Corte Suprema de Justicia de la Nacin . En cuanto a los efectos del litisconsorcio necesario, podemos mencionar los siguientes: 1) los actos de impulso procesal efectuados por un litisconsorte benefician a los restantes; 2) los recursos interpuestos por uno de los litisconsortes aprovechan o perjudican a los dems, pues la pretensin es nica y, por lo tanto, no se puede dividir; 3) los actos de disposicin efectuados por uno de los litisconsortes (por ej., desistimiento, allanamiento, etc.) no producen sus efectos normales hasta que los restantes litisconsortes tomen igual actitud; 4) el contenido de la sentencia debe ser el mismo para todos los litisconsortes, y 5) con relacin a los hechos, basta que uno solo de los litisconsortes niegue un hecho reconocido por los dems para que sea necesaria su comprobacin, pues de lo contrario no podr admitrselo frente a ninguno.
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Sealamos que la relacin sustancial que origina la pretensin nica en esta clase de litisconsorcio puede ser tambin nica, como en el supuesto de divisin de condominio, disolucin de sociedad, etctera; o diversa, tal como sucede, en un ejemplo, en el juicio de simulacin: la relacin que vincula al actor con el enajenante puede derivar de un derecho obligacional, sucesorio, etctera, mientras que la relacin con el adquirente (a quien tambin se debe demandar) surge precisamente del acto que se ataca. Si no se ha integrado debidamente la litis el juez, de oficio o a solicitud de cualquiera de las partes, tiene que ordenar dicha integracin antes de dictar la apertura a prueba, quedando en suspenso el desarrollo del proceso mientras se cita al litigante o litigantes omitidos (art. 89, segunda parte, Cd. Proc. Nac). Se trata de un supuesto especfico del despacho saneador al que hemos hecho referencia en el 31, b, 1; ello as pues es intil continuar un proceso sin que intervengan quienes pueden ser alcanzados por los efectos directos de la sentencia. 3) Litisconsorcio cuas necesario o cuasivoluntario. Son los casos ms difciles de resolver; participan del litisconsorcio voluntario por2

que el proceso puede constituirse vlidamente sin la presencia de todos los litisconsortes. Sin embargo, una vez formado el litisconsorcio, la suerte de las partes se encuentra estrechamente ligada y no hay total independencia como en aqul. Ejemplos de este tipo de litisconsorcio son las obligaciones solidarias y concurrentes y las indivisibles; con relacin a estas ltimas, el artculo 686 del Cdigo Civil dispone que cualquiera de los acreedores originarios, o los que lo sean por sucesin o por contrato, pueden exigir de cada uno de los codeudores, o de sus herederos, el cumplimiento ntegro de la obligacin indivisible. Situacin similar ocurre con las obligaciones solidarias (art. 705 del Cd. Civil): es posible que los acreedores demanden solos o en conjunto a uno o ms deudores; el litisconsorcio se asemeja, entonces, al facultativo, pero los problemas que se suscitan no tienen igual solucin que en ste. Las llamadas obligaciones concurrentes tienen efectos similares a las solidarias pero se originan en ttulos diversos, tal el caso de los daos ocasionados con una cosa: el autor responde por su carcter de tal, mientras que el dueo o guardin de ella lo hace por esa circunstancia (art. 1113, Cd. Civil). Estudiaremos algunas cuestiones referidas a este tipo de litisconsorcio: a) Desistimiento. Este puede ser del proceso o del derecho ( 334): el primero no influye en la relacin procesal con los otros litisconsortes; si el actor pudo demandar a uno de los codeudores o a todos, tambin puede desistir del proceso respecto de alguno de los codemandados. En el caso de desistimiento del derecho, l importa una remisin de la deuda con relacin a uno de los obligados; en tal sentido, si la obligacin solidaria es divisible, la remisin individual permite a los dems deudores solidarios deducir la parte remitida (arts. 707, 708 y 881 del Cd. Civil), pero si la obligacin es indivisible, la remisin hecha a favor de alguno de los deudores no beneficia a los otros. En ningn caso los demandados pueden oponerse al desistimiento del actor respecto de uno de ellos, pero si se trata de una obligacin solidaria y divisible, como dijimos, el objeto del proceso experimentar un cambio ya que debe deducirse la parte remitida (en el caso, mediante el desistimiento del derecho).
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Fallos: 252:375; 256:198.

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b) Allanamiento. No perjudica a los dems litisconsortes; si el allanamiento es seguido del cumplimiento de la prestacin, el actor carecer de inters para continuar el proceso, ya que se ha satisfecho ntegramente el objeto del mismo; de no ser as el juicio podr continuar y es posible que la sentencia admita la pretensin con relacin al allanado (precisamente fundada en tal allanamiento) y la rechace respecto a los dems litisconsortes; en este caso, el demandante podr ejecutar la sentencia contra el primero, .pero ste no tendr accin regresiva o de contribucin para que los codeudores abonen lo pagado total o parcialmente, segn sea el caso. En el supuesto de que el juicio no siga contra los otros codemandados, sea porque el allanamiento va acompaado con el cumplimiento de la prestacin o por cualquier otra circunstancia, de todas formas estos codemandados podrn eludir el ejercicio de la accin regresiva o de contribucin, alegando y probando la mala defensa de quien se allan. c) Transaccin. Segn el artculo 853 del Cdigo Civil: "La transaccin hecha con uno de los deudores solidarios aprovecha a los otros, pero no puede serles opuesta; y recprocamente, la transaccin concluida con uno de los acreedores solidarios puede ser invocada por los otros, mas no serles opuesta sino por su parte en el crdito". Seala con razn Llambas que la ltima parte de la norma citada puede dar lugar a confusin y da la interpretacin correcta del artculo: en principio, la transaccin concluida con uno de los acreedores solidarios no rige para los dems; empero esta pauta tiene dos excepciones: 1) los acreedores no comprometidos por la transaccin pueden optar por ella y entonces la transaccin les es aplicable tanto en sus ventajas como en las desventajas; 2) el deudor puede oponer la transaccin a los acreedores ajenos a ella pero slo por la parte del acreedor que transigi .
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d) Conciliacin. Este modo de terminacin del proceso no perjudica ni beneficia a quienes no intervinieron en la conciliacin o manifestaron su disconformidad con los trminos de ella. e) Caducidad de la instancia. De conformidad con lo que dispone el artculo 312 del Cdigo Procesal de la Nacin: "El impulso del procedimiento por uno de los litisconsortes beneficiar a los restantes". En virtud de la indivisibilidad de la instancia, todo impulso procesal emanado de cualquiera de las partes o del tribunal interrumpe el curso de la perencin respecto de todas aqullas; incluso el consentimiento por un litisconsorte pasivo de una actuacin impulsoria realizada despus del vencimiento del plazo legal -de conformidad con lo dispuesto por el artculo 315 del Cdigo Procesal- impide la declaracin de caducidad pedida por otro litisconsorte. f) Apelacin. Dictada una sentencia que perjudica a todos los l i tisconsortes, es posible que alguno de ellos la consienta y otros la apelen; el problema se plantea si el tribunal superior revoca total o parcialmente dicha sentencia: si se trata de un litisconsorcio tpicamente voluntario, el tema es de fcil solucin ya que, como se dijo, en ese caso hay tantos pronunciamientos distintos como partes integran el litisconsorcio y nada impide la modificacin de uno de esos pronunciamientos; tampoco existen mayores dificultades con relacin al l i tisconsorcio necesario, ya que si la sentencia no puede cumplirse sino con relacin a todos los litisconsortes, es evidente que la modificacin de ella a pedido de uno beneficiar a los dems. Ms ardua es la cuestin cuando estamos frente a un caso de los que hemos denominado litisconsorcio cuasinecesario o cuasivoluntario. En un supuesto en que se haba dictado sentencia hacindose lugar a la demanda por daos y perjuicios derivados de un accidente de trnsito apel slo la aseguradora citada en garanta. La Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala B, revoc la sentencia de primera instancia y rechaz la demanda por estimar que los elementos de juicio no eran suficientes para responsabilizar a los demandados, pero este ltimo fallo es a su vez revocado por la Corte Suprema nacional que entendi que la Cmara se haba excedido en su jurisdiccin al rechazar la demanda de los codemandados que no haban apelado la sentencia
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Con relacin a las obligaciones indivisibles es aplicable el artculo 851 del Cdigo Civil que dispone: "La transaccin hecha por uno de los interesados, ni perjudica ni aprovecha a tercero ni a los dems interesados, aun cuando las obligaciones sean indivisibles".
LLAMBAS, Jorge J., Cdigo Civil anotado, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1978, comentario al art. 853. 128
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de primera instancia; tal proceder -segn la Corte- causa agravio a las garantas constitucionales de la defensa enjuicio y de la propiedad . Se desprende de la doctrina de la Corte Suprema nacional que no existe obstculo para que en un mismo proceso haya pronunciamientos aparentemente contradictorios. Y ello es acertado porque, como ya lo sealara Calamandrei , no es ms que la consecuencia del principio dispositivo que impera en el proceso civil. No obstante, cabe advertir que autores de la talla de Podetti y Montero Aroca no admiten esa solucin, propiciando que la eventual revocacin de una sentencia beneficie a todos los litisconsortes cuando se trata de un solo pronunciamiento; en el mismo sentido resolvi la Cmara Nacional en lo Civil por sus salas A y B . g) Efectos de las defensas opuestas por un litisconsorte. Algunas de ellas benefician a los dems y otras no; es posible hacer el siguiente esquema: a) defensas comunes (opuesta por uno de los codemandados aprovecha a los dems): I) nulidad de la obligacin que se reclama, por causas comunes; 2) falta de exigibilidad de la obligacin; 3) extincin de la obligacin por pago, novacin, compensacin, remisin total en las obligaciones solidarias, prescripcin, imposibilidad de pago (ver arts. 706, 809, 810, 830, 707, 688, 713, 3994); b) defensas particulares (slo benefician a quien la opone), incapacidad personal; remisin en la obligacin indivisible (art. 881 del Cd. Civil); c) defensas que benefician a los otros litisconsortes pero de manera parcial: remisin individual de la obligacin en las obligaciones solidarias; dispensa de la solidaridad y confusin con un codeudor: en estos supuestos los otros codeudores (codemandados) pueden deducir la parte remitida o cuya solidaridad ha sido dispensada o sobre la que se oper la confusin.
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54. Intervencin de terceros. En el proceso, en principio, intervienen dos partes: actor y demandado. Pero muchas veces durante el desarrollo de la litis se incorporan a ella, ya sea en forma espontnea o provocada, personas distintas de las partes originarias, a fin de hacer valer derechos o intereses propios, pero siempre vinculados con la pretensin de una de las partes originarias. Estos terceros no deben confundirse con aquellos otros totalmente desinteresados del resultado del proceso, tal el caso de los testigos y peritos, y, en otro orden, de los terceristas. Estos ltimos son quienes se ven afectados por un embargo decretado en un proceso, ya sea porque el bien cautelado es de su propiedad (tercera de dominio) o porque pretenden que con el producido de la subasta de dicho bien se les pague primero a ellos por tener un derecho preferente (tercera de mejor derecho). El tercerista (ver 55), a diferencia del tercero cuya intervencin est regulada en los artculos 90 a 96 del Cdigo Procesal de la Nacin, carece de inters en el resultado del proceso donde se orden el embargo, ya que, como se dijo, su inters se encuentra limitado a las consecuencias de tal embargo. La intervencin de terceros interesados en el resultado de un pleito en el cual no son parte es consecuencia de los efectos de las sentencias judiciales. stas tienen un efecto directo, que interesa slo a quienes fueron parte en el juicio, pero tambin tienen un efecto reflejo al incidir en otra relacin jurdica distinta de la debatida en el proceso. Finalmente, la sentencia, sin afectar otra relacin jurdica, puede incidir en el ejercicio de un derecho del cual es titular un tercero; a esto ltimo lo denominamos efecto indirecto. Un ejemplo aclarar lo dicho precedentemente: en una donacin con cargo en favor de un tercero (ver arts. 1826 y ss., Cd. Civil), si el donante inicia un juicio contra el donatario por nulidad de la donacin, lo que se decida en ese juicio puede afectar el derecho del beneficiario del cargo impuesto. Es decir que el derecho del beneficiario est sujeto a lo que se resuelva respecto de la donacin (efecto reflejo de la sentencia de nulidad). Ahora bien, podra ser que un acreedor del donatario por una obligacin cualquiera viese peligrar la percepcin de su crdito por la insolvencia de ste en caso de perder el pleito (efecto indirecto de la sentencia).
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CSJN, 21-10-76, L. L. 1977-B-397. CALAMANDREI, Piero, Estudios sobre el proceso civil, trad. de Santiago Sents Melendo, Editora Bibliogrfica Argentina, Buenos Aires, 1961, ps. 587 y ss. (La seMencia civil como medio de prueba). PODETTI, J. Ramiro, Tratado de la tercera, 2 ed. actualizada por Vctor A. Guerrero Lcconte, Ediar, Buenos Aires, 1971. MONTERO AROCA, Juan, La intervencin adhesiva simple, Hispano Europea, Barcelona, 1972. Ver L. L. 134-1005 y 105-71.
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Se advierte, entonces, que no es totalmente cierto el principio segn el cual las sentencias no pueden afectar a terceros que no fueron parte en el juicio. Los terceros interesados pueden intervenir de diferentes formas, lo que origina las siguientes clases de intervencin. 1) Intervencin voluntaria o espontnea. sta puede ser: a) excluyeme; b) litisconsorcial, y c) adhesiva simple. Veremos cada uno de estos supuestos. a) Intervencin excluyente. En este caso el tercero alega un inters incompatible con el de las partes en litigio. Por ejemplo en el juicio entre A y B, que discuten la propiedad de una cosa, C pretende que se dicte sentencia declarando que dicha cosa le pertenece. Este tipo de intervencin, admitida por algunos cdigos provinciales, no fue incluida en el Cdigo Procesal de la Nacin. En la Exposicin de Motivos de este Cdigo, sus autores expresan que han credo conveniente no contemplar esta clase de intervencin, por cuanto su funcionamiento puede ser fuente de situaciones extremadamente complejas, inconciliables con la mayor celeridad que se persigue imprimir al proceso, agregando que gran parte de los problemas a que da lugar ese tipo de intervencin pueden ser obviados mediante la acumulacin de procesos, institucin que el Cdigo reglamenta con toda minuciosidad. b) Litisconsorcial. Llamada tambin adhesiva autnoma, que se produce cuando un tercero que "segn las normas del derecho sustancial, hubiese estado legitimado para demandar o ser demandado en el juicio" (art. 90, inc. 2 , Cd. Proc. Nac), interviene en un proceso ajeno adhirindose al colegitimado activo o pasivo que demand o fue demandado; tal el caso del coacreedor o del codeudor solidario en el juicio en el que son parte otro acreedor u otro deudor o, en el supuesto de las obligaciones indivisibles, que no demandaron todos los acreedores o no se demand a todos los deudores, de conformidad con lo dispuesto por los artculos 686 y 699 del Cdigo Civil.
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En este supuesto son aplicables los conceptos que hemos dado al tratar el litisconsorcio denominado "cuasinecesario" o "cuasivoluntario": el coacreedor que no demand originariamente o el codeudor que no fue demandado, se presentan y asumen el rol que podan haber

tomado desde el inicio; se transforman as en parte, con las mismas facultades procesales que las partes principales (art. 91, segundo prr., Cd. Proc. Nac). El tercero puede intervenir desde que ha sido admitida la demanda principal -aun cuando ella no haya sido contestada- hasta la terminacin del proceso con el dictado de una sentencia firme. Cuando la sentencia ha pasado en autoridad de cosa juzgada, la intervencin del tercero en el procedimiento de ejecucin es inadmisible, sin perjuicio de que pueda hacer valer sus derechos en la forma que considere oportuna si dicha sentencia lo afecta . Si el tercero es un legitimado activo o pasivo, las partes principales no pueden oponerse a su intervencin: en caso de que el tercero adhiera al demandado, el actor debe acceder a su intromisin en la litis aun cuando no desee demandarlo. El ingreso al proceso deriva del derecho que tiene el tercero legitimado de evitar una accin de regreso o de contribucin que pueda ejercitar el demandado vencido; si no interviene y la sentencia es desfavorable para ste, le crea una presuncin de legitimidad del fallo, obligando al codeudor no demandado a que en el juicio de repeticin invoque y pruebe la mala defensa del accionado. c) Adhesiva simple. En esta hiptesis el tercero interviniente debe acreditar "sumariamente que la sentencia pudiere afectar su inters propio" (art. 90, inc I , Cd. Proc. Nac). Quien pretende intervenir es ajeno a la relacin sustancial que se ventila en el juicio pero, como dijimos, la decisin puede afectarlo. Ya hemos visto que la sentencia puede tener efectos "reflejos", alterando otra relacin sustancial distinta a la resuelta en el juicio. [_Tambin el tercero puede intervenir como adherente simple para evitar una accin regresiva contra f)Cuando esto sucede, generalmente el tercero est legitimado para demandar o ser demandado y su intervencin ser entonces litisconsorcial, pero no siempre es as; por ejemplo en el caso de la^responsabilidad contractual por defectos de la cosa vendida^el fabricante puede no estar legitimado para ser demandado en el juicio entre comprador y vendedor, pero ste est facultado luego para reclamarle lo que debi pagar como consecuencia de l a ,
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Conf. Cm. Nac. Com., sala E, 29-2-88, L. L. 1988-D-62.

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condena; en el condominio, en las deudas contradas por un condmino en beneficio de la comunidad y durante ella, el acreedor no tiene accin contra los otros condminos ya que slo est obligado el que las contrajo, pero ste s tiene accin contra los dems para el desembolso de lo que hubiere pagado (art. 2687 del Cd. Civil). Finalmente el tercero puede alegar un inters de mero hecho, como el del acreedor ante el juicio en el que interviene su deudor, demostrando que en la eventualidad de que ste sea vencido, su posterior insolvencia le impedir la percepcin del crdito. La doctrina no es unnime respecto de si este inters de mero hecho autoriza la intervencin; se pronuncian por la afirmativa Francesco Carnelutti y Hugo Alsina", entre otros; en contra, podemos citar a Amlcar Mercader y a Juan Montero Aroca , quien menciona la doctrina alemana en tal sentido. Nuestra ley expresamente faculta al acreedor a intervenir como adherente simple en el juicio en que interviene su deudor, al legislar sobre la accin subrogatoria (art. 112, Cd. Proc. Nac). El alcance de las facultades del adherente simple ha dado lugar a ciertas confusiones. El Cdigo Procesal de la Nacin dice que la "actuacin del interviniente ser accesoria y subordinada a la de la parte a quien apoyare, no pudiendo alegar ni probar lo que estuviere prohibido a sta" (art. 91, primera parte). Con respecto a la frase del Cdigo "no pudiendo alegar ni probar lo que estuviere prohibido a sta", la misma no ofrece dificultad pues no siendo el tercero titular de la relacin sustancial que se decide en el juicio, el contrario de la parte a quien el tercero adhiere no puede ver agravada su situacin por la intervencin de ste. La que s trae dudas es la que afirma que la actuacin ser "accesoria y subordinada" a la de la parte a quien apoyare. Queda claro que el tercero no puede realizar actos de disposicin del proceso (desistimiento, allanamiento, etc.) pero ofrece dificultad
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determinar si puede oponerse a que lo haga la parte a la que adhiere, incluso si puede obrar en contra de la voluntad expresa o presunta de sta (como apelar cuando el principal consinti la sentencia, por ejemplo). En general, la doctrina da una respuesta negativa a estos interrogantes; slo rescatamos la opinin de Montero Aroca quien afirma que no puede concebirse una intervencin hbrida de un tercero; si se la admite, ella debe ser con iguales facultades que las partes principales. Es til determinar la naturaleza jurdica de la intervencin adherente; si es una suerte de representacin de la parte a la que adhiere, es evidente que el representante no puede actuar en contra de la voluntad del representado; pero si es una especie de asistencia a ste, entonces las facultades de aqul se amplan. Veamos las distintas hiptesis de intervencin: si el tercero lo hace para prevenir una accin regresiva o de contribucin del perdedor, podr tolerarse la tesis restrictiva siempre que cuando se ejercite dicha accin el accionado pueda oponer la excepcin de mala defensa, a pesar de su intervencin, cuando fue impedido de hacer valer sus derechos de ataque y defensa por habrselo impedido el comportamiento de la parte principal o bien por no haber aprovechado sta, dolosamente o por culpa grave, medios de ataque y de defensa que el interviniente no conoca. En los dems supuestos de intervencin adhesiva simple (efectos en la relacin sustancial de la que es titular el tercero o inters de mero hecho), estimamos que las facultades del adherente deben ser amplias, formndose un litisconsorcio especial con la parte a la que adhiere, que participa de los caracteres del necesario en cuanto a que todo pronunciamiento dictado a pedido del adherente beneficia a aqulla, en la medida del inters de ste. De lo contrario, la institucin sera completamente intil, dado que el tercero quedara a merced de la parte principal. De igual forma los actos del principal que perjudiquen al adherente no le son oponibles y el juicio debe continuar hasta la sentencia definitiva (vgr., el allanamiento del derecho sin la conformidad del tercero). 2) Intervencin provocada. Preferimos esta denominacin a la de intervencin "obligada" utilizada en el artculo 94 del Cdigo Procesal,
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CARNELUTTI, Instituciones del proceso civil cit. ALSINA, Tratado terico prctico de derecho procesal civil y comercial cit. MERCADER, Amlcar, El tercero en el proceso, Abeledo-Perrot, Buenos A i res, 1960. MONTERO AROCA, ob. cit. en nota 7.
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ya que el tercero no tiene "obligacin" de intervenir cuando es citado a pedido de parte o de oficio por el juez; lo har si quiere y piensa que lo que se debate en el proceso puede afectarlo. Sucede que en estos casos la incorporacin a un proceso pendiente no se hace espontneamente sino respondiendo a una citacin judicial ordenada de oficio, en el caso de litisconsorcio necesario (art. 89 del Cd. Proc. Nac.) o a pedido de las partes, en el mismo supuesto o en el contemplado en el artculo 94 del Cdigo Procesal de la Nacin. Nos ocuparemos especialmente de la intervencin legislada en los artculos 94 y siguientes del Cdigo Procesal de la Nacin. Dice el artculo 94 que el actor en el escrito de demanda y el demandado dentro del plazo para oponer excepciones previas o para contestar la demanda, segn la naturaleza del juicio, podrn solicitar la citacin de aquel a cuyo respecto consideren que la controversia es comn. A su vez en la Exposicin de Motivos se aclara que la frmula utilizada para conceptual izar la figura de la intervencin obligada comprende aquellas hiptesis en las cuales la parte eventualmente vencida tenga una accin regresiva contra el tercero, o medie conexidad entre la relacin controvertida en el proceso y otra relacin existente entre el tercero y alguna de las partes originarias. Adems del caso del litisconsorcio necesario (art. 89, Cd. Proc. Nac.) sealamos las otras hiptesis de intervencin provocada, las que seguidamente sern objeto de estudio, a saber: a) denuncia de litigio; b) citacin al colegitimado; c) llamamiento al tercero pretendiente; d) indicacin del poseedor mediato; e) llamado en garanta; f) citacin de eviccin; g) accin subrogatoria. a) Denuncia de litigio. En esta hiptesis quien pide la citacin del tercero no hace valer una pretensin sino simplemente denuncia que la har valer en el futuro, mediante una accin regresiva o de contribucin; por ejemplo el deudor solidario demandado puede citar a otro codeudor con el objeto de que en el juicio de contribucin ste no pueda alegar la negligente defensa del primero. En materia de hechos ilcitos el artculo 1109 del Cdigo Civil dice en su segunda parte: "Cuando por efecto de la solidaridad derivada del hecho uno de los coautores hubiere indemnizado una parte mayor
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que la que le corresponde, podr ejercer la accin de reintegro", norma sta inaplicable a los delitos, donde expresamente el artculo 1082 del mismo Cdigo dispone que indemnizando uno de los autores del ilcito la totalidad del dao ocasionado, no tendr derecho para demandar a los otros las partes que les correspondieren. El actor no puede citar como tercero a quien puede demandar ya que no se concibe que anuncie una accin que ejercer en el futuro, cuando est facultado a hacerlo en ese momento; quien se dice titular de un derecho que lo autoriza a obtener una sentencia de condena no puede pretender una mera declaracin, afirma Wach, situacin a la que conduce la citacin como tercero del legitimado pasivo . El tercero citado intervendr como adherente simple o como litisconsorte de la parte a la que adhiere, esto ltimo slo si est legitimado para demandar o ser demandado. Ello parece indiscutible aun cuando parte de la doctrina entiende que siempre debe actuar como adherente simple. La problemtica en este tipo de citacin es similar a la que vimos al tratar la intervencin voluntaria ya que la diferencia se limita slo a la iniciativa para la intervencin (de una de las partes principales, en su caso, y del propio interviniente en el otro). Teniendo en cuenta que en la intervencin provocada el tercero no est facultado para decidir si por el estado del juicio le conviene o no intervenir dado que -despus de la citacin- la sentencia siempre lo afectar (art. 96, Cd. Proc. Nac), la ley indica que se lo cite en el comienzo del proceso: el actor tiene que pedirlo en el escrito de demanda y el demandado dentro del plazo para oponer excepciones o para contestar la demanda, segn el caso (art. 94, Cd. Proc. Nac). Cabe sealar que actualmente, en el Cdigo Procesal de la Nacin, ambos plazos coinciden (art. 346, Cd. Proc. Nac, texto segn ley 25.488). La incomparecencia del citado no permite que se lo declare rebelde porque dicha citacin no constituye un emplazamiento sino un simple anoticiamiento para que intervenga si lo juzga conveniente, a fin de defender sus derechos, sobre la base de que, comparezca o
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WACH, Adolf, Manual de derecho procesal Ejea, Buenos Aires, 1977.

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civil, trad. de T. A. Banzhaf,

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no, la sentencia lo afectar en la forma dispuesta por el artculo 96 del Cdigo Procesal de la Nacin. Asimismo, el tercero citado no puede oponerse a la citacin: si considera que la sentencia a dictarse en ese juicio no lo afecta de manera alguna, le basta con no intervenir. El Cdigo Procesal de la Nacin no indica el plazo que se otorga al tercero para comparecer; el artculo 95 se refiere al "plazo que se le hubiere sealado", es decir que queda a criterio del juez, aun cuando la forma de notificacin se rige por el procedimiento prescripto para l notificacin del traslado de la demanda. Es conveniente que se le otorgue al tercero el mismo plazo que tena el demandado para contestar la demanda; ello as porque si el citado desea intervenir como litisconsorte y contestar la demanda, puede hacerlo directamente; rechazamos por antieconmico el procedimiento propuesto por algunos autores, segn el cual se har una citacin por cinco das (art. 150, Cd. Proc. Nac.) y luego, si as lo peticiona el tercero, se le correr traslado de la demanda por el trmino de ley. No parece ser se el criterio del legislador al disponer que la citacin se har en la forma dispuesta por los artculos 339 y siguientes del Cdigo Procesal de la Nacin (art. 94 in fine, Cd. Proc. Nac). Con la cdula de notificacin se acompaarn copias de la demanda y su contestacin o del escrito de oposicin de excepciones, en su caso. b) Citacin al colegitimado. Sera el supuesto, en un ejemplo, en que en el juicio promovido por el coacreedor solidario, el deudor demandado pide la citacin del otro u otros acreedores, ya que sin esa citacin la eventual sentencia absolutoria no puede serle opuesta a los coacreedores que no fueron parte en el juicio (art. 715, Cd. Civil). En materia de hechos ilcitos, la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires decidi, con acierto, que la falta de citacin del tercero a que se refiere la ltima parte del apartado segundo del artculo 1113 del Cdigo Civil no impide que el demandado alegue y pruebe la culpa de aqul para liberarse total o parcialmente de la responsabilidad que le endilga el actor. Ello obviamente sin que la decisin haga cosa juzgada respecto de ese tercero no citado . c) Llamamiento al tercero pretendiente. Sucede cuando el deman15
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dado pide la citacin de otra persona, distinta del actor, que tambin pretende (o puede pretender) la misma cosa reclamada en la demanda. La no intervencin del tercero citado le impide alegar que el demandado pag mal y pretender cobrar nuevamente el crdito, pero no le prohibe ejercer su pretensin contra el actor que cobr en el juicio anterior. Podemos dar un ejemplo prctico de este tipo de citacin: como consecuencia de un accidente de trnsito, quien se dice usuario de un automotor demanda por los daos producidos a ste; el demandado puede citar al titular registral para asegurarse de que paga bien y que no ser objeto de otro reclamo. d) Indicacin del poseedor mediato. Se presenta cuando el poseedor o el tenedor de una cosa, que es demandado por una accin real, denuncia el nombre del legitimado pasivo para que el actor encauce bien su demanda. El Cdigo Civil se refiere a esta denuncia en los artculos 1527, 1530, 2464, 2782 y 2880 que disponen: "El locador est obligado a defender, y en su caso a indemnizar al locatario, cuando ste sea demandado por terceros que reclamen, sobre la cosa arrendada, derechos de propiedad o de servidumbre o de uso o goce de la cosa". "El locatario est obligado a poner en conocimiento del locador, en el ms breve tiempo posible [...] toda accin que se dirija sobre la propiedad, uso o goce de la cosa, bajo la pena de responder de los daos y perjuicios, y de ser privado de toda garanta por parte del locador". El simple tenedor de una cosa "debe nombrar al poseedor a cuyo nombre posee, si fuere demandado por un tercero por razn de la cosa, bajo pena de no poder hacer responsable por la eviccin al poseedor a cuyo nombre posee". "La reivindicacin puede dirigirse contra el que posee a nombre de otro. ste no est obligado a responder a la accin, si declara el nombre y la residencia de la persona a cuyo nombre la tiene. Desde que as lo haga, la accin debe dirigirse contra el verdadero poseedor de la cosa". "De cualquier modo que se perturben por un tercero los derechos del propietario, el usufructuario est obligado a ponerlo en conocimiento de ste. Si no lo hiciere as responde de todos los daos que al propietario le resulten como si hubiesen sido ocasionados por su culpa". Veamos las distintas variantes posibles. Ante la manifestacin del
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SCJBA, Ac. 38.100, 24-11-87, A. y S. 1987-V-147.

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demandado, el actor puede: 1) enderezar la demanda contra el tercero denunciado, desvinculando o no al demandado originario (ampliacin de la demanda o sustitucin del sujeto pasivo); 2) insistir en su postura, en cuyo caso el tercero puede ser citado por iniciativa del demandado. Por su lado, el tercero citado por el demandado puede: 1) no intervenir (no se lo declara rebelde, pues el caso es similar al que hemos visto al tratar la denuncia del litigio); igualmente el demandado que hizo la denuncia y efectu la citacin no puede temer, en caso de ser vencido, alguna accin por parte del citado (ni aun cuando se allane); 2) comparecer pero negar su calidad de poseedor mediato; 3) asumir la defensa del demandado. e) Llamado en garanta. Aqu tambin es slo el demandado quien puede requerirla, citando a quien tiene la obligacin de restituirle total o parcialmente lo que deba entregar como consecuencia de la eventual condena que recaiga en el proceso donde se hace la citacin. A diferencia de la figura que hemos explicado en el apartado a, en el supuesto ahora analizado el demandado no se limita a denunciar que en el futuro har valer una pretensin contra el citado, sino que lisa y llanamente ejercita la accin regresiva para que se resuelva en ese proceso. Si A demanda a B y ste cita en garanta a C, en el juicio habr que resolver dos litigios: el de A contra B y el de B contra C; si se hace lugar a la demanda originaria y B es condenado a pagarle a A, el juez tendr que resolver si tambin corresponde condenar a C a que le restituya a B lo que ste pag; se advierte entonces el carcter subsidiario del pronunciamiento en el litigio entre B y C: slo procede si el primero es vencido por A. En ambos litigios intervienen B y C (el primero como demandado de A y actor de C, y el segundo pudiendo ser adherente de B en la cuestin de A contra B y como demandado de este ltimo, si pretende probar que no tiene obligacin de garantizar). 9 En nuestro derecho, la citacin en garanta slo est autorizada en el caso del seguro (art. 118 de la ley 17.418). Se ha producido cierto desconcierto en la doctrina y la jurisprudencia en mrito a los trminos del artculo 118 de la ley 17.418 que impropiamente califica como citacin de garanta a la que hace el damnificado a la aseguradora: sta debe garantizar al asegurado por el contrato de seguro pero no tiene que "garantizar" al damnificado;
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en todo caso otra ser la naturaleza de la obligacin entre la aseguradora del autor del dao y la vctima de ste. La doctrina ha dicho con propiedad que la ley consagra una accin directa del damnificado contra la aseguradora de su agresor, hasta los lmites del seguro. La segunda responde ante el primero porque as lo dispone la ley que adems le acuerda la accin para hacer efectiva esa obligacin. A pesar de que tal accin es directa, no es autnoma puesto que no se puede demandar slo a la aseguradora; hay que traerla al proceso junto con el asegurado. La mencionada doctrina fue rechazada por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires que dijo: "Afirmar que existe una accin directa no autnoma es -en definitiva- negarla", y considera que la aseguradora tiene un nico acreedor: su asegurado, a quien debe mantener indemne; aqulla "no se constituye en deudora del acreedor de su acreedor" .
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La aseguradora puede intervenir de diversas maneras en el juicio entre la vctima y el autor del dao (asegurado), a saber: a) en forma voluntaria, si no es citada, para prevenir una accin regresiva de su asegurado, aun cuando en la prctica, ella sera improbable en mrito a las clusulas del contrato de seguro que impone la denuncia oportuna del siniestro y del proceso judicial; b) como demandada del actor, o del demandado en el caso de que ste ejerza la accin regresiva en ese mismo momento mediante la citacin en garanta y la aseguradora cuestione la vigencia del seguro. La demanda contra la aseguradora por parte del actor no libera al demandado de la carga de la citacin en garanta o por lo menos de hacer una manifestacin expresa de adhesin, para que la permanencia en el juicio de aqulla no dependa de la sola voluntad del actor quien, eventualmente, puede desistir de esa codemandada. El artculo 118 de la ley 17.418 y el artculo 5 , inciso 4 , del Cdigo Procesal de la Nacin plantean algunas cuestiones interpretativas respecto de la competencia para el ejercicio de la demanda contra la aseguradora y el asegurado. Ello as por cuanto la primera dice que
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SCJBA, 1-3-88, Doctrina Judicial del 29-6-88, p. 209, con citas de los Acs. 34.435, 33.127, sentenciados ambos el 17-9-85, L . L. 1986-E-710, fallo 37.493-S. 141

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el damnificado debe interponer la demanda ante el juez del lugar del hecho o del domicilio del asegurador; mientras que en el Cdigo Procesal leemos que en las acciones personales derivadas de delitos y cuasidelitos ser juez competente el del lugar del hecho o el del domicilio del demandado, a eleccin del actor. La doctrina y la jurisprudencia han dado interpretaciones diversas a esta cuestin, lo mismo que a la determinacin del domicilio de la aseguradora (incluyendo o no, a tal fin, las agencias o sucursales donde se emiti el seguro). En nuestra opinin el actor puede optar entre demandar ante el juez con competencia en el lugar del hecho (arts. 118, ley 17.418, y 5 , inc. 4 , Cd. Proc. Nac), o ante el del domicilio de cualquiera de los codemandados (la aseguradora o el autor del dao). Segn el plenario de la Cmara Nacional Especial Civil y Comercial, la defensa de culpa grave del asegurado es oponible por la aseguradora citada en garanta frente al tercero damnificado que demanda los daos causados en un accidente de trnsito . Finalmente corresponde sealar que tanto la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, en pleno, como la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires resolvieron que es apelable por la aseguradora citada en garanta la sentencia consentida por su asegurado . f) Citacin de eviccin. El tema lo tratamos en el 56. g) Accin subrogatoria. Remitimos al 57. Nos permitimos la mencin de los distintos supuestos de intervencin provocada (u obligada) de terceros en el proceso civil porque difcilmente puedan encontrarse otros en la realidad. La peligrosa brecha abierta por los tribunales al autorizar indiscriminadamente la citacin en calidad de terceros origina un desorden dentro de los procesos y una serie de cuestiones difciles de solucionar en el momento de darse la sentencia definitiva. Rara vez el actor estar en condiciones de citar a alguien como tercero; la institucin est pensada para el
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demandado, ya que el primero puede elegir a quin habr de demandar (salvo que exista un litisconsorcio necesario). Y, si considera que una persona es su deudora, pues tiene que demandarla asumiendo las consecuencias de su demanda. 3) Alcances de la sentencia. El artculo 96 del Cdigo Procesal de la Nacin (texto segn ley 25.488) dispone, en sus apartados segundo y tercero: "En todos los supuestos, despus de la intervencin del tercero, o de su citacin, en su caso, la sentencia dictada lo alcanzar como a los litigantes principales. "Tambin ser ejecutable la resolucin contra el tercero, salvo que, en oportunidad de formular el pedido de intervencin o de contestar la citacin, segn el caso, hubiese alegado fundadamente, la existencia de defensas y/o derechos que no pudiesen ser materia de debate y decisin en el juicio". La ley 25.488 intent aclarar las dudas que gener la anterior redaccin del artculo con relacin a la posibilidad de ejecutar la sentencia contra el tercero citado por el demandado que no haba sido demandado por el actor, pese a que estaba legitimado para serlo; ello pues anteriormente la norma expresaba "afectar" donde ahora dice "alcanzar" y no figuraba el ltimo apartado. Parte de la doctrina y de la jurisprudencia haba entendido, aun antes de la reforma, que era posible ejecutar la sentencia contra el tercero no demandado . La tesis contraria fue recogida por los plenarios de la Cmara Nacional Especial Civil y Comercial y de la Cmara Nacional Civil y por la Cmara Nacional de Comercio . En la anterior edicin de esta obra hemos dado nuestra opinin favorable a la segunda postura ya que el principio de congruencia consagrado en los artculos 34, inciso 4 , y 163, inciso 6 , impide al juez fallar ms all de lo pedido por el actor, y eso hara si condena a alguien a pesar de que aqul no requiri tal condena. Desde Chiovenda
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"Mustaf", 11-5-82, L. L. 1982-C-323. Cm. Nac. Civ., en pleno, "Flores", 23-9-91, Doctrina Judicial 1992-1-385, con nota de MORELLO, Augusto M . y ST1GLITZ, Rubn S., El asegurador citado en garanta y su legitimacin procesal, y L . L . 1991-E-662; SCJBA, Ac. 59.366, 10-6-97, que con este fallo cambia su doctrina anterior en sentido contrario.
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Entre los autores, Carlos J. Colombo y Csar Yez lvarez; ver SCJBA, 7-8-84, L . L. 1985-A-594; 25-3-80, D. J. B. A. 118-186; Cm. Nac. Civ., salas A y D, 6-11-85, L . L . 1986-D-431. "Carenzo", 17-11-88, L. L. 1989-A-455. "Balebona", 4-3-92, Doctrina Judicial 1992-1-961. Sala C, 4-2-98, L. L. del 1-6-98.
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para ac todos los autores coinciden en la preeminencia de la voluntad del actor para elegir la persona a quien ha de demandar y no se advierte por qu se puede condenar a un no demandado. El artculo 96 del Cdigo Procesal de la Nacin se refera a la oponibilidad de la sentencia con relacin al tercero citado pero no a su ejecutoriedad. Obsrvese que la ley dice "en todos los supuestos", incluyendo la intervencin adhesiva simple (art. 91, inc. l , Cd. Proc. Nac), donde obviamente no puede pensarse en ejecutar la sentencia contra el tercero que no estaba legitimado para ser demandado. En todos los casos la sentencia debiera ser oponible al tercero pero no ejecutable contra l, salvo que el actor, al contestar el traslado que se le hiciese del pedido de citacin efectuado por el demandado, ampliara su demanda y expresamente pidiera la condena. El tercero no podra argumentar la mala defensa del demandado cuando se interpusiese contra l una pretensin de regreso, ni podra eludir de manera alguna los efectos reflejos de la sentencia; adems, en un futuro proceso, dicha sentencia constituira siempre un antecedente desfavorable para el tercero que adhiriese al demandado, cuando ste fuese vencido. Pero ello no significara que el fallo contuviese una condena contra aqul.
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la existencia de un colegitimado pasivo y decidi no demandarlo; la misma Suprema Corte reconoce que el artculo 163, inciso 6 no es aplicable cuando se trate de hechos anteriores, no invocados al trabarse la relacin procesal . En la Provincia de Buenos Aires, donde rige el artculo 96 del Cdigo Procesal en su versin original, sin la modificacin que tuvo el Cdigo Procesal de la Nacin, no debe condenarse al tercero no demandado salvo que, como dijimos, el actor, al contestar el traslado del pedido de citacin, ample la demanda pidiendo expresamente la condena del tercero, y asuma las consecuencias de tal pedido.
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55. Terceras. Como lo hemos anticipado, es el medio por el cual una persona, distinta de las que como partes actora y demandada intervienen en un determinado proceso, reclama el levantamiento de un embargo decretado sobre un bien de su propiedad o el pago preferencial de un crdito con el producto de la venta del bien embargado .
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La ltima parte del artculo reformado, al establecer la ejecutabilidad de la sentencia contra el tercero consagra una excepcin que es la posibilidad de alegar fundadamente la existencia de defensas y/o derechos que no pudieran ser materia de debate y decisin en el juicio. No queda claro si es suficiente con alegar tales hechos o es necesario probarlos. De todas maneras ser el juez quien decidir segn las circunstancias del caso y lo pedido por los interesados, si la sentencia es o no ejecutable contra el tercero. La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, para justificar la condena al tercero, recurre al artculo 163, inciso 6 del Cdigo Procesal de la Provincia que, igual que el Cdigo Procesal de la Nacin, dispone que la sentencia podr hacer mrito de los hechos constitutivos, modificativos o extintivos que se hubieren producido durante la sustanciacin del juicio, aunque no hubiesen sido invocados como hechos nuevos. En nuestra opinin la cita es equivocada porque, en el caso de la citacin de terceros, el actor conoca o pudo conocer
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a) Clases] Las terceras pueden ser: 1) de dominio, y 2) de mejor derecho. La primera debe fundarse en la propiedad de los bienes embargados, a fin de obtener el levantamiento del embargo indebidamente trabado; se trata del ejercicio de la accin reivindicatora por encontrarse afectados los derechos del dueo . Dicho de otro modo: la tercera de dominio tiene por objeto la proteccin de un derecho real invocado por su titular, siempre que la integridad de ese derecho se encuentre afectada como consecuencia de un embargo . Incumbe al tercerista la carga de acreditar fehacientemente la titularidad del do25 26

SCJBA, 28-11-72, L. L. 150-723, fallo 30.190-S, E. D. 47-363. MORELLO, Augusto M . ; PASSI LANZA, Miguel A.; SOSA, Gualberto L. y BERIZONCE, Roberto O., Cdigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nacin. Comentados y anotados, Platense-Abeledo-Perrot, La Plata-Buenos Aires, 1970, t. I I , p. 470; MORELLO, Augusto M . , La posesin legtima, la tercera de dominio y los derechos que acuerda la compraventa inmobiliaria instrumentada por boleto, en J. A. 22-1974-452; POCLAVA LAFUENTE, Juan C , Tercera (en general y de dominio), en L. L. 153-488; Cm. Civ. y Com. de Junn, 3-11-83, E. D. 108-678; ROSAS LICHTSCHEIN, Miguel A., Tercera y prenda con registro, en J. A. Doctrina 1974-841; PONCE, Carlos R., Tercera, en J. A. Reseas 1973-25; Cm. Nac. Civ., sala B, 13-10-81, E. D. 97-570; Cm. 2 Civ. y Com. de La Plata, sala I I , 30-11-82, D. J. B. A. 124-374. Cm. Nac. Com., sala A, 10-5-77, J. A. 1978-111-91. Cm. Nac. Com., sala B, 15-5-81, E. D. 95-197.
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minio que invoca o la posesin de la cosa embargada . En la segunda, el tercerista pretende que su crdito se declare de pago preferente y, por lo tanto, que con el producto de la venta del bien embargado se le abone antes que al embargante .
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b) Juicios en que procede. El Cdigo de Procedimiento para la Capital Federal derogado haba colocado las terceras a continuacin del juicio ejecutivo (arts. 529 a 534). El Cdigo Procesal de la Nacin las legisla en la parte general, ya que ellas pueden deducirse en todos los juicios donde se haya trabado un embargo. c) Necesidad de que se haya trabado un embargo. La traba de un embargo es requisito esencial para que pueda deducirse una tercera; no es suficiente que se lo haya ordenado si no fue efectivamente trabado. Si bien la ley habla de bienes "embargados", el "secuestro" debe asimilarse, a estos efectos, a la traba de embargo; no as la inhibicin general de bienes, para cuyo levantamiento hay que demostrar que el inhibido no es el deudor y no que es el propietario de determinados bienes cuya titularidad se adjudica a otro .
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"Si el tercerista dedujese la demanda despus de diez das desde que tuvo o debi tener conocimiento del embargo o desde que se rechaz el levantamiento sin tercera, abonar las costas que originare su presentacin extempornea, aunque correspondiere imponer las del proceso a la otra parte por declararse procedente la tercera" (art. 97, tercer prr., Cd. Proc. Nac). En coincidencia con la norma mencionada, se decidi que estn a cargo del tercerista, por su presentacin extempornea, las referentes a las actuaciones producidas en los autos principales con posterioridad al vencimiento de dicho trmino, con prescindencia de las devengadas en el juicio de tercera, que debern ser abonadas de acuerdo con el resultado a que se haya llegado en l y a lo decidido al respecto .
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d) Oportunidad. Despus de otorgada la posesin al adquirente en la subasta de los bienes embargados, no es procesalmente posible deducir la tercera de dominio. La tercera de mejor derecho no puede ser deducida despus de que se haya pagado al acreedor. En el caso de haberse entregado la posesin a quien result comprador en la subasta judicial, el dueo de los bienes subastados no podr reclamarlos del adquirente de buena fe en virtud de lo dispuesto por el artculo 1051 del Cdigo Civil. Sin embargo, efectuado el remate, el tercerista se encuentra legitimado para articular la nulidad de la subasta.
Cm. Nac. Com., sala A, 9-9-83, E. D. 110-437; Cm. Civ. y Com. de Dolores, 15-9-82, E. D. 103-367; Cm. Nac. Civ. y Com. Fed., sala I , 26-11-85, 905-SJ, E. D. 122-658. POCLAVA LAFUENTE, Juan C , Tercera: procedimiento y tercera de mejor derecho, en L. L. 153-504; MOISSET DE ESPANS, Luis, Reflexiones sobre las terceras de mejor derecho, en J. A. 1986-11-161; DE LAZZAR1, Eduardo N . , Conflicto entre el adquirente por boleto de un inmueble y el acreedor embargante del vendedor. Tercera de mejor derecho, en J. A. 1987-1-228. COLOMBO, Carlos J., Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin. Anotado y comentado, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1969, t. I , p. 544.
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e) Competencia. Es juez competente el del proceso principal (art. 6 , inc. I , Cd. Proc. Nac). f) Bienes incorporales. La tercera de dominio puede fundarse tambin en un derecho sobre un bien incorporal (derechos intelectuales, propiedad industrial y comercial, derechos mineros, derechos sobre un sepulcro, etc.) . g) Adquisicin del dominio y fecha del embargo. La ley no exige, para que sea viable la tercera, que la adquisicin del bien por el tercerista sea de fecha anterior a la traba de la medida cautelar. Es decir que la tercera puede intentarla quien accedi al dominio con fecha posterior a la traba del embargo, salvo que ste haya sido objeto de publicidad (anotacin en el Registro de la Propiedad), en cuyo caso el adquirente posterior no puede sustraerse a los efectos de una medida cautelar cuando ha podido conocerla. h) Admisibilidad. No se dar curso a la tercera si quien la deduce no probare, con instrumentos fehacientes o en forma sumaria, la verosimilitud del derecho en que se funda. No obstante, aun no cumplido dicho requisito, la tercera ser admisible si quien la promueve diere fianza para responder de los perjuicios que pudiere producir la suspensin del proceso principal. Desestimada la tercera, no ser admisible su reiteracin si se funU o 31

SCJBA, 24-6-86, E. D. 121-204. SCJBA, 13-11-79, D. J. B. A. 117-147, E. D. 87-489 y Resea de Jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, 1979, p. 252, N 821.
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dar en ttulo que hubiese posedo y conocido el tercerista al tiempo de entablar la primera. No se aplicar esta regla si la tercera no hubiese sido admitida slo por falta de ofrecimiento o constitucin de la fianza (art. 98, Cd. Proc. Nac.). La verosimilitud del derecho como requisito de admisibilidad de la demanda constituye un supuesto excepcional, dado que no se lo exige en ningn otro proceso, sin perjuicio de lo dispuesto para las medidas cautelares; pero aun en el caso de stas, la verosimilitud del derecho es uno de los requisitos de procedibilidad y no de admisibilidad de la peticin. En la tercera debe hacerse la valoracin de la verosimilitud del derecho para dar curso a la peticin y no para determinar si se suspende o no la ejecucin. El requisito de verosimilitud debe examinarse de modo equilibrado, desde que si se extrema el rigor podra cercenarse el derecho de defensa y si se admite con laxitud se puede causar serio perjuicio a la parte interesada .
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La ley plantea una verdadera alternativa: verosimilitud del derecho o prestacin de fianza. En este segundo supuesto el juez debe fijar su importe, aunque la documentacin acompaada sea insuficiente para acreditar que el derecho es verosmil. En todos los casos y frente a la negativa del juez de dar curso a la tercera, el tercerista podr agregar nuevos elementos a fin de dar cumplimiento a los requisitos exigidos por el artculo 98 del Cdigo Procesal de la Nacin. El tercerista puede ofrecer fianza personal o caucin real (vgr., depsito de dinero o de otros valores, constitucin de una hipoteca, etc.) as como tambin la garanta de instituciones bancarias o de personas de acreditada responsabilidad econmica (doct. art. 199, prr. tercero, Cd. Proc. Nac); se halla excluida en el caso la posibilidad de otorgar una mera caucin juratoria, pues sta slo puede operar en materia de medidas cautelares y en la hiptesis de mayor verosimilitud acerca de la existencia del derecho, extremo que en este caso est descartado, precisamente a consecuencia de la opcin del tercerista .
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i) Inmuebles. Para promover la tercera de dominio a fin de obtener el levantamiento de un embargo trabado sobre un inmueble, en principio se exige la presentacin de la escritura pblica con el dominio debidamente inscripto en el Registro de la Propiedad (art. 2505, Cd. Civil). La inscripcin no se exigi cuando la fecha de adquisicin del inmueble era anterior a la ley 17.711 y el tercerista acompa la escritura a su nombre, habindosele hecho tradicin del bien, aunque no se hubiere inscripto el dominio en el registro respectivo. En general se ha resuelto que el titular de un boleto de compraventa no est legitimado para promover una tercera de dominio . Tambin es improcedente la tercera de dominio fundada en la sentencia que condena a escriturar el inmueble a favor del tercerista . No obstante, se acogi la tercera de dominio promovida en una ejecucin hipotecaria por el adquirente de buena fe con boleto que estaba en posesin del inmueble y haba pagado parte del precio . Tambin se decidi que es aplicable el artculo 1185 bis del Cdigo C i v i l en un juicio ejecutivo en tanto queden acreditados los extremos de esa norma y el crdito del comprador sea anterior al del embargante . Tambin se acept la preferencia del poseedor por boleto de fecha cierta anterior al embargo . El agregado introducido por la ley 17.711 al artculo 2355 del Cdigo C i v i l juntamente con el artculo 1185 bis dan fundamento
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Cm. Nac. Civ., sala F, 27-11-80, E. D. 92-698. PALACIO, Lino, Estudio de la reforma procesal civil y comercial. Ley 22.434, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1981, p. 93.
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SCJBA, 24-6-86, J. A. 1987-1-227, con nota de DE LZZARI, Conflicto entre el adquirente por boleto de un inmueble y el acreedor emergente del vendedor. Tercera de mejor derecho; Cm. Nac. Civ., sala I, 14-5-96, L . L . 1996-E-31. Cm. Nac. Com., sala B, 24-4-89, J. A. 1989-11-704. SCJBA, 12-3-74, E . D. 55-202. "Los boletos de compraventa de inmuebles otorgados a favor de adquirentes de buena fe, sern oponibles al concurso o quiebra del vendedor si se hubiere abonado el 25% del precio. El juez podr disponer en estos casos que se otorgue al comprador la escritura traslativa de dominio". SCJBA, 7-6-89, D. J. B. A. 137-6067; id., 3-8-93, L. L. 1994-B-461, con nota de M O R E L L O , Augusto M., El boleto de compraventa como sostn legtimo de la tercera; sobre el particular ver ARANDA L A V A R E L L O , Eduardo, Tercera de dominio intentada sobre la base de un boleto de compraventa, en L . L . 153-208. Cm. Nac. Com., sala B, 16-3-89, J. A. 1989-11-188, sntesis. "Se considera legtima la adquisicin de la posesin de inmuebles de buena
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fe, mediando boleto de compraventa". 148 149

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legal a la doctrina que acuerda al comprador con posesin, no slo las acciones personales que se originan en el contrato de compraventa, sino tambin las reales, como la reivindicatora. De ah que no deba descartarse en tales supuestos la procedencia de la tercera de dominio o de mejor derecho, segn alguna interpretacin; de todas maneras el tribunal est facultado a calificarla de uno u otro modo cualquiera sea la denominacin que le haya dado el peticionario .
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j ) Bienes muebles registrables. La titularidad se acredita con la inscripcin en los registros respectivos. En materia de automotores el decreto-ley 6582/58 y sus reformas posteriores, en especial las introducidas por la ley 22.977, determinan expresamente que la transmisin del dominio slo produce efectos entre las partes y con relacin a terceros desde la fecha de su inscripcin en el Registro Nacional de Propiedad del Automotor. k) Bienes muebles no registrables. Se presume que el poseedor de buena fe es titular del dominio, siempre que la cosa no haya sido robada o perdida (art. 2412 del Cd. Civil); se trata de una presuncin iuris tantum, por ello al tercerista le basta con demostrar que al momento de la traba se encontraba en posesin de los bienes y el embargante soporta la prueba en contrario. I) Semovientes. La titularidad del dominio de los semovientes se rige por la norma del artculo 2412 del Cdigo Civil, como principio; presuncin que se completa con las marcas registradas a favor del tercerista, de acuerdo con las leyes rurales locales. Este elemento coadyuva a la demostracin del derecho del tercerista, sin perjuicio de que mediante prueba en contrario pueda acreditarse su falta de derecho. m) Bienes gananciales. El hecho de que un bien figure como adquirido por uno de los cnyuges es suficiente para excluirlo de la accin de los acreedores del otro, a menos que se haya constituido la obligacin para atender las necesidades del hogar, gastos de conservacin de los bienes comunes o educacin de los hijos, o que se pruebe que aquel bien haba sido ilegtimamente sustrado a la responsabilidad que le era debida .
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CSJN, 17-11-94, J. A . 1995-III-154.

n) Bienes sociales. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin resolvi que, no obstante que no se publicaron edictos y que no se comunic la disolucin de la sociedad al Registro Pblico, al haberse protocolizado el convenio que al respecto suscribieran los socios -tercerista y embargado- antes de contradas las deudas a ttulo personal por el ejecutado, corresponda hacer lugar a la tercera de dominio promovida por el socio, a quien se adjudicaron los bienes muebles del establecimiento luego embargados . ) Efectos sobre el principal de la tercera de dominio. "Si la tercera fuese de dominio, consentida o ejecutoriada la orden de venta de los bienes, se suspender el procedimiento principal, a menos que se tratare de bienes sujetos a desvalorizacin o desaparicin o que irrogaren excesivos gastos de conservacin, en cuyo caso, el producto de la venta quedar afectado a las resultas de la tercera. "El tercerista podr, en cualquier momento, obtener el levantamiento del embargo dando garanta suficiente de responder al crdito del embargante por capital, intereses y costas en caso de que no probare que los bienes embargados le pertenecen" (art. 99, Cd. Proc. Nac). El juicio principal contina hasta que est consentida o ejecutoriada la orden de venta de los bienes, ya que antes de la subasta es necesario determinar a quin pertenecen los bienes embargados. Slo se puede proceder a la venta en los dos casos indicados por el artculo 99. o) Efectos sobre el principal de la tercera de mejor derecho. "Si la tercera fuese de mejor derecho, previa citacin del tercerista, el juez podr disponer la venta de los bienes, suspendindose el pago hasta que se decida sobre la preferencia, salvo si se otorgare fianza para responder a las resultas de la tercera. "El tercerista ser parte de las actuaciones relativas al remate de los bienes" (art. 100, Cd. Proc. Nac). En la tercera de mejor derecho el tercerista no afirma ser propietario de los bienes embargados, sino que pretende que se le pague preferentemente. Por ello se realiza la subasta y slo se suspende el pago hasta que se resuelva la peticin. Es decir, se difiere el libramiento del giro hasta que haya pronunciamiento firme sobre el mejor derecho alegado.
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BELLUSCIO, Augusto C , Responsabilidad de un cnyuge por las obligaciones contradas por el otro, en L. L. 116-977; conf. Cm. Nac. Civ., en pleno, 22-12-61, L L. 105-377.
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CSJN, 27-8-85, E. D. 115-745, N 1371.

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IVoRA

GENERAL

P A R IT.

En atencin al inters que tiene el tercerista en la obtencin del mejor precio posible en el remate, la ley dispone expresamente que aqul es parte en las actuaciones relativas al remate de los bienes. La facultad de intervenir cesa en cuanto se deposita en pago la suma que cubre el crdito del tercerista. p) Trmite. La tercera constituye un juicio incidental que se tramita en expediente separado del principal. La personera para actuar en l, cualesquiera sean sus trminos, comprende la facultad de intervenir en la tercera .
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taria; el levantamiento de embargo sin tercera no es susceptible de apertura a prueba, ya que slo ser viable cuando se acompaen con la peticin elementos de certeza en cuanto al dominio invocado. Tratndose de un automotor es suficiente la acreditacin, mediante el correspondiente informe del Registro de la Propiedad del Automotor, de que el rodado est registrado a nombre del solicitante del levantamiento. Cualquier cuestin ajena al trmite abreviado del levantamiento obsta al mismo; as, por ejemplo, si se tachan de falsas las ventas invocadas por el incidentista para justificar su pedido, tal circunstancia impone un juicio de pleno conocimiento, en el que deber darse participacin a todos los intervinientes en la operacin impugnada. En tal caso, la falsedad puede alegarse como defensa y es suficiente para impedir el levantamiento de embargo sin tercera. La resolucin que recaiga en el pedido de levantamiento sin tercera slo es recurrible cuando hace lugar al desembargo. Si lo deniega, el interesado puede deducir directamente la tercera pero no recurrir la decisin. 56. Citacin de eviccin. De conformidad con lo dispuesto por el artculo 2091 del Cdigo Civil: "Habr eviccin, en virtud de sentencia y por causa anterior o contempornea a la adquisicin, si el adquirente por ttulo oneroso fue privado en todo, o en parte del derecho que adquiri, o sufriese una turbacin de derecho en la propiedad, goce, o posesin de la cosa". El Cdigo Procesal de la Nacin reglamenta la citacin de las personas obligadas por eviccin en los artculos 105 a 110. El citado es notificado en la misma forma y plazos establecidos para el demandado y debe asistir procesalmente al adquirente que se ve expuesto a la privacin total o parcial del derecho adquirido; no puede invocar la improcedencia de la citacin, debiendo limitarse a asumir o no la defensa. Si no la ejerciere, el artculo 106 del Cdigo ltimamente mencionado dispone que su responsabilidad se establecer en el juicio que corresponda. La citacin por eviccin corresponde no slo al comprador sino a todo adquirente a ttulo oneroso. Lo que interesa es la privacin de
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La demanda por tercera deber deducirse contra las partes del proceso principal y se sustanciar por el trmite del juicio ordinario o de los incidentes, segn lo determine el juez, atendiendo a las circunstancias de cada caso (art. 101, Cd. Proc. Nac). La alusin que hace el artculo 101, citado, al proceso sumario debe entenderse como referida al ordinario, conforme lo dispuesto por el artculo 319 del Cdigo Procesal de la Nacin (texto segn ley 25.488). q) Ampliacin o mejora del embargo. Deducida la tercera, el embargante podr pedir que se ample o mejore el embargo, o que se adopten otras medidas precautorias necesarias (art. 102, Cd. Proc. Nac). r) Levantamiento del embargo sin tercera. El tercero podr pedir su levantamiento sin promover tercera, acompaando el ttulo de dominio u ofreciendo sumaria informacin sobre su posesin, segn la naturaleza de los bienes (art. 104, Cd. Proc. Nac). Cuando el derecho del peticionario sea tan evidente que baste con exhibir sus ttulos para que quede acreditado sin lugar a dudas, resulta contrario a elementales normas de economa imponerle la carga de deducir la tercera. En la mayora de los casos el embargante, ante el traslado que se le da de la presentacin del tercero, presta su conformidad para el levantamiento del embargo. Debe excluirse del trmite previsto por el artculo 104 todo pedido cuya viabilidad no surja prima facie de los elementos probatorios acompaados por el incidentista con su primera presentacin o que slo requieran una sumaria comprobacin posterior meramente complemenALSINA, Tratado terico prctico de derecho procesal civil y comercial cit., t. III, p. 344, N 9.
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derecho, no la de hecho, porque el transmitente no tiene obligacin de responder por los actos ilegtimos de terceros que perturben el ejercicio del derecho del adquirente. El artculo 105 del Cdigo Procesal de la Nacin dispone que el demandado puede pedir la citacin de eviccin "dentro del plazo para oponer excepciones previas en el juicio ordinario, o dentro del fijado para la contestacin de la demanda en los dems procesos"; en mrito a la redaccin actual del artculo 346 del mismo Cdigo (texto segn ley 25.488), en el juicio ordinario las excepciones pueden oponerse con la contestacin de la demanda o la reconvencin; por ello la salvedad hecha para este tipo de proceso ha quedado desactualizada. Es necesario distinguir la citacin de eviccin, regulada en los artculos 105 y siguientes del Cdigo Procesal de la Nacin y 2108 del Cdigo Civil, de la accin tendiente a hacer efectiva la responsabilidad del transmitente (arts. 2089 y ss., Cd. Civil) a la que se refiere la ltima parte del artculo 106 del Cdigo Procesal de la Nacin cuando dispone que si el citado no asume la defensa del adquirente "su responsabilidad se establecer en el juicio que corresponda". Es posible que el adquirente renuncie a la garanta de eviccin del transmitente, pero la renuncia debe ser expresa, no puede ser implcita o tcita y toda clusula que limite la responsabilidad derivada de la eviccin es de interpretacin estricta. En la subasta judicial forzada, en razn de faltar el consentimiento del vendedor, no hay garanta de eviccin y slo corresponde, en caso de anularse la misma, la restitucin del precio (art. 2122, Cd. Civil). En el juicio ejecutivo no puede pedirse la citacin de eviccin pues este juicio slo admite la oposicin de las excepciones expresamente previstas por la ley. Como acontece en general con la citacin de terceros, el citado no puede cuestionar la procedencia de la citacin: si considera que no debi haber sido citado le basta con no intervenir en el proceso, sin perjuicio de su responsabilidad si correspondiese (doct. art. 108, Cd. Proc. Nac). 57. Accin subrogatoria. El Cdigo Civil, despus de consagrar en el artculo 1195 el principio segn el cual los contratos no perjudican
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ni aprovechan a terceros, dispone en el artculo 1196: "Sin embargo los acreedores pueden ejercer todos los derechos y acciones de su deudor, con excepcin de los que sean inherentes a su persona". Esta facultad se conoce como accin indirecta, oblicua o subrogatoria, denominacin que adopta la ley procesal cuando determina la forma de hacerla valer en el proceso (arts. 111 a 114, Cd. Proc. Nac). El acreedor que promueve una demanda en nombre de su deudor tiene una legitimacin subordinada a la actuacin de ste; por ello, antes de dar traslado al demandado debe citarlo por el plazo de diez das, durante el cual el deudor podr: a) formular oposicin fundada en que ya ha interpuesto la demanda o en la manifiesta improcedencia de la subrogacin, y b) interponer la demanda, en cuyo caso se le considerar como actor y el juicio proseguir contra el demandado. En este ltimo supuesto, as como cuando el deudor hubiese ejercido la accin con anterioridad, el artculo 112 del Cdigo Procesal de la Nacin establece que el acreedor podr intervenir en el proceso como adherente simple (arts. 90, inc. I , y 91, I parte, Cd. Proc. Nac).
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Aunque el deudor al ser citado no ejerciese ninguno de los derechos mencionados precedentemente, podr intervenir en cualquier momento en el proceso como adherente litisconsorcial (arts. 113 y 90, inc. 2 , Cd. Proc. Nac). Haya o no comparecido el deudor que ha sido debidamente citado, la sentencia har cosa juzgada a su favor o en su contra, puesto que, en el primer caso, ha sido parte, y en el segundo l es el nico responsable de su incomparecencia y, por ello, se debe conformar con lo decidido en el proceso.
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Para su ejercicio deben cumplirse los siguientes requisitos: a) insolvencia del deudor, pues si es solvente la accin subrogatoria es improcedente porque quien la intente carecer de inters para hacerlo; b) inaccin o negligencia del deudor en el ejercicio del derecho; c) calidad de acreedor en el subrogante y que el crdito invocado sea cierto y exigible, aunque no es necesario que resulte reconocido por sentencia: es suficiente que aparezca como verosmil o surja fehacientemente de los documentos, antecedentes o derechos invocados por el peticionario; d) que el deudor no haya sido declarado en quiebra porque, en tal caso, las acciones debe iniciarlas el sndico.
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Mediante el ejercicio de la accin subrogatoria el acreedor no cobra directamente su crdito; en caso de vencer en el juicio ello slo importar incorporar bienes al patrimonio de su deudor para luego poder ejercer sus acciones contra ste. En virtud de lo dispuesto por el artculo 3963 del Cdigo Civil un acreedor puede oponer la prescripcin en el juicio que otro acreedor promovi a su deudor, a pesar de la renuncia expresa o tcita de ste. Se ha resuelto que tambin puede oponer la caducidad de la instancia, pues aunque son figuras diferentes, la aplicacin analgica se justifica porque ambas estn referidas a un igual objeto: la accin .
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CAPTULO V PROCESO

58. Concepto. En los captulos anteriores estudiamos la jurisdiccin y la accin; la primera constituye la actividad del Estado destinada a resolver los conflictos, aplicando el derecho material al caso concreto; la segunda es el poder que tienen los particulares para lograr que el Estado aplique el derecho. Ahora bien, el Estado aplica la ley al caso concreto -excitado por el ejercicio de la accin- mediante una actividad especial que es el proceso. Jurisdiccin, accin y proceso constituyen, entonces, la triloga sobre la que se asienta todo el contenido del derecho procesal. Habiendo conceptualizado la jurisdiccin y la accin, estudiaremos ahora el proceso. La primera acepcin del trmino que nos da el diccionario es "accin de ir hacia adelante"; tambin encontramos las siguientes: progreso, transcurso del tiempo, serie de fases de un fenmeno, evolucin de una serie de fenmenos. La palabra proceso nos da idea de progreso, de avance a travs de una serie de hechos que conducen a un resultado. Por ello, afirmamos que todo proceso se compone de una serie de acontecimientos que producen una modificacin en el mundo exterior. Esta circunstancia se da tanto en los procesos naturales {fsicos: desplazamiento de las aguas de un ro; qumicos: fotosntesis, combustin; biolgicos: floracin, germinacin; geolgicos: formacin de un macizo montaoso; etc.) como en los culturales, que son aquellos en los que interviene el obrar del hombre
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Cm. Nac. Civ., sala D, 11-11-87, L. L. 1989-A-186.

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PROCESO

(como la construccin de un dique, el tallado de una madera, la creacin de una norma general o individual, etc.). En todo proceso observamos actividad (del hombre o de la naturaleza): el proceso es actividad. 59. Proceso judicial. Razn de su existencia. Todo proceso persigue un resultado y tiene una finalidad. El judicial es un proceso cultural y constituye una especie del gnero proceso; por lo tanto, tambin implica una actividad con un resultado y una finalidad. El resultado es la sentencia y la finalidad es la aplicacin del derecho material al caso concreto. El derecho material regula la conducta de las personas en la sociedad distribuyendo los llamados bienes de vida (el derecho a la vida, a la libertad, al nombre, etc.), o, dicindolo de otra manera, nos otorga derechos e impone obligaciones y adems asegura el goce (de dichos bienes de vida), estableciendo cules son las consecuencias jurdicas de la violacin de las normas distributivas de los bienes de vida. Como hemos dicho, no siempre las personas adecan su conducta a la jurdicamente prescripta (la norma primaria -ver 3-) y, cuando no lo hacen, se produce una insatisfaccin jurdica. Al ocurrir esto se pueden dar cuatro situaciones distintas. a) Que la insatisfaccin quede sin resolver por desinters social o particular en la satisfaccin (por ej., hurto no denunciado o no investigado, documento no ejecutado, etc.). b) Que la insatisfaccin sea resuelta voluntariamente por las partes, aplicndose en forma automtica la consecuencia jurdica que establece la norma (por ej., el resarcimiento voluntario de un dao causado a otro mediante el pago de una indemnizacin pactada; arts. 1068, 1078, 1083 y ss., Cd. Civil). c) Que la insatisfaccin no pueda ser resuelta voluntariamente y para la aplicacin de la consecuencia sea necesario realizar previamente una serie de operaciones que en su conjunto conocemos con el nombre de proceso (por ej., si un homicida confiesa su crimen y su voluntad de que le apliquen la pena prescripta por el derecho material, el juez igualmente tiene que realizar un proceso para llegar a determinar la
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ocurrencia o no del hecho y la consecuencia jurdica que aplicar a la conducta del imputado; ver 9 y 11, e). d) Que la parte afectada exija la satisfaccin de su derecho frente a la renuencia del obligado a hacerlo. En este caso tambin ser necesario el proceso judicial para que el Estado coaccione a quien es remiso. Por ello, decimos que el derecho material no alcanza siempre a satisfacer su propia aplicacin. Cuando se han agotado los medios pacficos de solucin, o por un imperativo legal la composicin voluntaria no es factible, llega en auxilio el derecho procesal que instrumenta los medios para aplicar el derecho material. El proceso es el instrumento del cual se vale el Estado para aplicar el derecho material a los casos concretos. A travs del proceso posibilitamos que el juez, como representante del Estado, logre el conocimiento de los hechos de los cuales pretendemos extraer consecuencias jurdicas, y realice luego una investigacin para saber si de esos hechos comprobados se pueden extraer las consecuencias jurdicas pretendidas. En el proceso penal el Estado previamente hace una investigacin fctica para determinar la existencia de hechos que interesan al proceso y, especialmente, si hay mrito para iniciar el proceso penal; esta etapa previa, llamada sumario o instruccin, la realizan los jueces de instruccin o los agentes fiscales junto con jueces de garanta, segn sea el sistema que se adopte. En el proceso civil la investigacin previa la hacen las partes, generalmente por medio de sus letrados, y el juez verifica si los hechos afirmados por aqullas son ciertos. En definitiva, el proceso judicial no es otra cosa que un mtodo formativo de la norma individual de conducta, es decir, de la sentencia. El proceso culmina normalmente con la declaracin y realizacin del derecho material formuladas en la sentencia definitiva; decimos que se es el modo normal de terminacin del proceso, porque hay modos llamados "anormales" (Libro I , Ttulo V, Cd. Proc. Nac): desistimiento, allanamiento, transaccin, conciliacin y caducidad de la instancia (ver 333 y ss.). Para que la norma creada a travs del proceso (la sentencia) sea
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vlida ser necesario que se den dos condiciones, a saber: a) que haya sido creada por el rgano competente (el juez -incluyndose en tal concepto a los arbitros y a los amigables componedores-), y b) que para su formacin se haya seguido la forma prescripta por el orden jurdico, es decir, de acuerdo con el procedimiento determinado por la ley. Con lo dicho estamos en condiciones de definir el proceso judicial como aquella actividad compleja, progresiva y metdica, que se realiza de acuerdo con reglas preestablecidas, cuyo resultado ser el dictado de la norma individual de conducta (sentencia), con la finalidad de declarar el derecho material aplicable al caso concreto. 60. Caracteres del proceso como actividad. Dijimos que se trata de una actividad que tiene las caractersticas siguientes. a) Compleja. Porque en el proceso intervienen diferentes personas (juez, partes, peritos, testigos, auxiliares del juez y de las partes) que realizan tareas diferentes y tienen intereses distintos. b) Progresiva. Porque el conocimiento se obtiene gradualmente. A medida que realizamos los actos procesales se va avanzando, progresando hacia la meta final. El proceso avanza mediante el impulso procesal, que es la fuerza motriz que producen los actos procesales. Pero adems hay que consolidar ese avance y esto se logra con la preclusin (para comprender los alcances de la preclusin, ver 79). c) Metdica. Porque para instruir debidamente al juez el proceso se lleva a cabo siguiendo un mtodo prescripto por el ordenamiento jurdico procesal. En nuestro caso, el mtodo es el histrico crtico (el mismo mtodo que empleaban los jueces de la antigua Grecia para investigar los hechos, pero que recibi el nombre de histrico -en lugar de judicial- en honor al gran historiador Herodoto). Los mtodos a utilizar varan de conformidad con la concepcin filosfica de un pueblo o pas; as los brbaros germanos, que crean en la verdad revelada, para investigar los hechos consultaban a la divinidad a travs de las ordalas o juicios de Dios; otros pueblos, considerando bueno el sistema de la verdad provocada, emplean narcoanlisis y drogas para llegar a la verdad. En el proceso moderno el juez debe ajustarse a reglas preestablec)

cidas para conocer los hechos, respetando las garantas individuales, la dignidad de la persona humana y los principios de igualdad, legalidad y contradiccin, segn veremos en los 73 a 76. 61. Diferencia con otras figuras. El planteamiento de esta cuestin, aunque breve, es importante para el mejor encuadre conceptual de la figura. a) Procedimiento. Aun cuando en el lenguaje comn "proceso" y "procedimiento" son empleados a veces como sinnimos, no debemos confundirlos. El primero indica la totalidad de la actividad, conforme los caracteres que vimos en el prrafo anterior; el segundo se refiere a cada uno de los trmites a seguir para que el juez conozca los presupuestos que le permitan dictar la sentencia que ponga fin al conflicto. En todo proceso hay una forma externa, una tcnica determinada por la ley para llegar a la sentencia a travs de la cual se declara y realiza el derecho material. A esto se llama procedimiento, que es el conjunto de actos y formalidades a las que deben someterse el juez, las partes y las dems personas que intervienen en el proceso. El procedimiento es la estructura tcnica; es la forma del fenmeno total denominado proceso. Por ello, un proceso puede contener ms de un procedimiento (ms de una estructura tcnica: por ej., el proceso que finaliza con una sentencia de segunda instancia contiene el procedimiento de primera instancia y el de segunda). b) Expediente. Tambin se suele llamar proceso al expediente j u dicial. Sin embargo, el expediente es slo la crnica escrita, oficial y fehaciente de los actos procesales realizados. c) Juicio. Es frecuente emplear la palabra juicio para representar al proceso, pero esto es inadecuado pues juicio es lo que hace el juez en la sentencia, cuando sobre la base del conocimiento adquirido mediante los actos procesales declara el derecho material. d) Litigio. Es el conflicto de intereses presentado a un juez para que lo resuelva; no es proceso, pero est en l. El proceso (contencioso, por oposicin al llamado voluntario) reproduce o representa el litigio, porque ste es el medio para componerlo. En rigor, se "procesa" el litigio, que es resuelto mediante la sentencia. 62. Naturaleza jurdica. Distintas teoras. En diferentes pocas
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se trat de explicar qu es el proceso judicial, cmo justificar los poderes y deberes del juez, la actividad de las partes, la cosa juzgada, etctera; todo como una unidad. Era razonable que en un primer momento y ante la falta de autonoma del derecho procesal se recurriera a las instituciones del derecho privado, ms concretamente del derecho civil, para determinar la naturaleza del proceso. Por ello se dijo que ste naca de un contrato (Pothier, Demolombe, Aubry y Rau, etc.) o de un cuasicontrato (De Gunyveau, Conde de la Caada, entre nosotros De la Colina, etc.). La idea del contrato presupone un acuerdo de voluntades entre el actor que inicia la demanda y el demandado que comparece al proceso y acepta debatir el conflicto; entonces con la litis contestatio se extingue la obligacin originaria y nace una nueva que es la de acatar aquello que decida el juez en la sentencia. Al advertirse que el consentimiento de las partes (en especial el del demandado) no era libre, se perge la teora del cuasicontrato: si la obligacin no naca de un contrato ni de un delito o cuasidelito (puesto que los litigantes al concurrir al proceso no cometen un hecho ilcito), necesariamente hay que concluir que nace de un cuasicontrato (advirtase que se prescinde de la ley como fuente de obligaciones). A esta altura de la evolucin del derecho procesal como rama autnoma de la ciencia jurdica (ver 4) estas teoras han perdido vigencia: en el Estado moderno no se concibe la actividad judicial como el resultado de un acuerdo de voluntades, sea ste expreso o tcito, sino como el ejercicio de un poder, y para justificar la obligatoriedad de la sentencia no es necesario recurrir a la ficcin del contrato en vez de decir que deriva de la ley y, precisamente, del ejercicio de ese poder del Estado. Ante las justificadas crticas a las teoras que podramos denominar "civilistas" se pens que el proceso importa una "relacin jurdica" en cuanto varios sujetos, investidos de poderes determinados por la ley, actan para la obtencin de un fin comn. "Relacin" es unin de dos o ms trminos sin confusin entre s; se crea un vnculo que aproxima a los sujetos o a las cosas pero les permite mantener su individualidad. Fue Blow quien desarroll esta teora en su obra La
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teora de las excepciones y los presupuestos procesales; tambin Chiovenda afirm la existencia de una relacin en el proceso. Algunos autores piensan que la relacin se da entre las partes solamente o entre el juez y cada una de las partes. En realidad la relacin existe en forma triangular, habiendo vnculos entre las partes y entre oada una de ellas y el juez. Carnelutti y Rocco sostienen que el proceso no constituye una relacin nica sino mltiples: hay tantas relaciones como conflictos se plantean. Beling critic esta teora diciendo que el proceso no es relacin sino "actividad". En rigor el proceso "contiene" una relacin pero no podemos decir que "es" una relacin jurdica. A comienzos de este siglo nace en Alemania la idea de que el proceso es una "situacin jurdica". Explica Goldschmidt que el juez tiene deberes que nacen de la ley y reconocen sus fuentes en el derecho administrativo y constitucional: en caso de incumplimiento tendr responsabilidades administrativas, civiles y penales, que se hacen efectivas fuera del proceso. El juez pronuncia la sentencia porque tiene un deber funcional, administrativo y poltico; tambin los terceros pueden tener deberes dentro del proceso, como el de los testigos (de comparecer y declarar). Las partes, a su vez, obran estimuladas por cargas, a las que califica como "imperativos del propio inters" por cuanto no pueden ser constreidas a su cumplimiento: por ejemplo contestar la demanda, ofrecer y producir pruebas, etctera. El proceso importa entonces una situacin, que es en la que se encuentran las partes respecto de la sentencia judicial. El principal mrito de esta teora es que a partir de ella se elabor el concepto de "carga procesal", como institucin diferente de los derechos, deberes y obligaciones (ver 120). Se debe a Guasp la tesis del proceso como "institucin". En toda institucin existen dos elementos fundamentales, a saber: a) la idea objetiva, y b) el conjunto de voluntades que adhieren a ella para lograr su realizacin.
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Esos elementos se dan en el proceso: la idea objetiva es la de satisfacer una pretensin, y las voluntades que adhieren a esa idea son las partes, aun cuando actan con intereses distintos e incluso opuestos . A esta altura del anlisis parece prudente afirmar que, si bien todas las teoras precedentes han sido tiles para el estudio del derecho procesal, el proceso judicial constituye un fenmeno nico y especial al que no es posible identificar con otras figuras jurdicas. Reafirmamos el concepto de institucin del derecho pblico derivado del ejercicio de uno de los poderes del Estado, el Judicial. Como afirma Palacio citando a Satta y a Podetti, ese fenmeno nico que es el proceso judicial tiene que ser explicado mediante la ley que lo regula, porque ni el deber-derecho de la jurisdiccin, ni los deberes, facultades, obligaciones y cargas de las partes y de terceros emanan de un contrato, de un cuasicontrato, de una relacin jurdica o de la situacin jurdica, sino de la ley.
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Deca Couture, a propsito de la naturaleza del proceso, que "lo grave de este enjambre de ideas, no es tanto su dispersin, sino la intransigencia con que los partidarios de una y otra tesis se empecinan en sostener su verdad y el error de la tesis combatida. sta es una modalidad muy comn de nuestra cultura. En Occidente, un hombre se enamora de una teora y otro de otra, y ambos proceden a demostrar su teora y el error de la adversa, con gran cultura y estupidez". Prosigue dicho autor afirmando que "no nos hallamos, pues, en presencia del descubrimiento de una verdad, sino que estamos procurando una interpretacin sistemtica de un fenmeno. La ciencia no se propone determinar aqu cmo es una cosa, sino cmo se relaciona con el conjunto del derecho, tema ste que cada uno puede concebir a su manera. No hagamos, pues, del pensamiento sistemtico, en el que es muy difcil tener el convencimiento de haber alcanzado la verdad, un captulo de intransigencia. La humildad de la ciencia se halla en una lnea sutilmente paralela a la humildad de corazn". Lo luminoso del pensamiento del gran procesalista uruguayo, verPara ampliar este tema ver COUTURE, Fundamentos de derecho procesal civil cit, ps. 124 y ss. PALACIO, Lino Enrique, Manual de derecho procesal civil, 11 ed., Abeledo-Perrot, Rueos Aires, 1995, p. 62; Derecho procesal civil cit., t. I , p. 250.
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tido en unas conferencias dictadas en la Facultad de Derecho de Pars, en el ao 1949, tiene plena vigencia. 63. Presupuestos procesales. Es en la obra de Blow, que data del ao 1868, donde se hace un estudio de los presupuestos procesales, continuando la elaboracin doctrinaria los autores que lo siguieron. Segn Blow, los presupuestos procesales son aquellos que permiten al juez dictar una sentencia de "mrito", esto es, una sentencia que se pronuncie sobre el "fondo" del asunto, es decir, sobre el derecho sustancial invocado por las partes. Se ha criticado la nocin precedente diciendo que los llamados "presupuestos procesales" son en realidad "requisitos previos a la sentencia de fondo"; de lo que se trata es de determinar cules son los requisitos para la existencia misma del proceso, no para la de la sentencia de "mrito". En rigor, siempre que se hace una peticin al juez ste debe proveerla, aun cuando sea para decir que l no es competente para entender en el proceso. Pero mientras que en el proceso regular el juez tiene el deber de proveer sobre el mrito, en aquel otro en que falta un presupuesto el deber del juez es slo el de dictar una resolucin en la que declare cules son las razones por las que no entra al examen de la causa. Antes de considerar el fondo de la cuestin el juez examinar: a) si se han dado los presupuestos procesales y no existe ningn impedimento para la constitucin vlida del proceso, y b) si se cumplen las condiciones de la accin (ver 41, e). Los presupuestos procesales son los siguientes: a) juez competente; b) capacidad de las partes; c) demanda vlida, y d) inexistencia de un proceso igual en trmite. Los aspectos negativos de estos presupuestos (incompetencia del juez, falta de personera, defecto legal y litispendencia), como bien lo seala Carli , no permiten un proceso regular. En estos casos, el juez no se pronuncia sobre el fondo de la cuestin y, por ello, su decisin no hace cosa juzgada material y la pretensin puede deducirse nuevamente, sea subsanando el impedimento en el mismo expediente o mediante el ejercicio de la accin en un proceso vlido.
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CARLI, La demanda civil cit., p. 169.

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En ciertos supuestos, cuando el juez es incompetente el expediente se remite al juez competente para su tramitacin (ver art. 354, inc. 1, Cd. Proc. Nac.) y, de no ser as, el interesado podr promover nuevamente la demanda ante el juez competente. Dentro del concepto de juez competente incluimos el requisito de que no existan causales que lo obliguen a excusarse o permitan a las partes recusarlo (ver 32). *1, La capacidad de las partes se refiere a la de los sujetos para estar en juicio (tener la edad requerida por la ley en cada caso y no estar inhabilitado o interdicto) y, si se acta por medio de apoderado, que ste tenga representacin suficiente, es decir que el mandato lo habilite para actuar en ese juicio en nombre del mandante (ver 48, 49 y 52). Hemos visto ( 45) que la demanda es el acto de iniciacin del proceso por el cual se ejercita la accin. El concepto de demanda vlida como presupuesto procesal est tomado en sentido amplio, comprendiendo todo acto que indique el ejercicio de la accin, ya sea por los particulares, como en el caso de la demanda civil, o por el Ministerio Pblico cuando formula la acusacin para la apertura del plenario en los procesos penales. Se discute si en materia penal la etapa de investigacin previa (ver 59) constituye un verdadero proceso. Para los que as lo consideran, el concepto de demanda como presupuesto procesal tiene que ser necesariamente ampliado, comprendiendo todas las formas de iniciacin del sumario (denuncia, querella, prevencin y aun la iniciacin de oficio). En rigor, el verdadero proceso penal, en el que hallamos ntidamente diferenciadas las figuras de partes contradictorias y del tercero imparcial (el juez), se inicia con el plenario. El sumario sera una etapa previa, de carcter instructorio, para determinar, precisamente, si existe causa para iniciar el proceso. Segn el tipo de demanda se exigen distintos requisitos de admisibilidad, cuyo incumplimiento determinar que el proceso no pueda constituirse vlidamente; tal el caso de la presentacin del ttulo ejecutivo cuando se inicia un proceso de ese carcter. Finalmente, la existencia de otro proceso igual, en trmite, impide la continuacin del segundo, el que corresponde archivar (art. 354, inc. 2 , Cd. Proc. Nac).
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64. Clasificacin. Si bien el proceso es jurdicamente un fenmeno nico, cabe clasificarlo desde distintos puntos de vista. a) Segn la distinta extensin de los poderes dados al juez para la investigacin de la verdad. Se habla -en este caso- de procesos de tipo inquisitivo y procesos de tipo dispositivo. Ya tendremos oportunidad de referirnos al significado de estos trminos ( 77 y 78); slo adelantamos aqu que un proceso inquisitivo puro o un proceso dispositivo puro son hiptesis tericas, ya que en las legislaciones siempre vemos una combinacin de ambos. Hablamos, pues, de uno u otro segn el predominio que tengan los poderes del juez o de las partes, pero no por excluir totalmente uno las caractersticas del otro. b) De acuerdo con el rgano que juzga. Podemos hablar de procesos judiciales, legislativos (por ej., juicio poltico), administrativos (por ej., proceso ante los tribunales militares), arbitrales y de amigables componedores. Estos dos ltimos son los que se radican ante jueces designados de comn acuerdo por las partes; de la misma manera que stas pueden transigir o conciliar sus conflictos, tambin pueden encomendarles la decisin a "jueces privados". Los arbitros se diferencian de los amigables componedores en que los primeros tienen que sujetarse a las normas legales y aplicar el derecho vigente, mientras que los segundos proceden sin sujecin a formas legales, decidiendo la cuestin segn su "leal saber y entender" y de acuerdo con la "equidad" (ver 662 y ss.). c) Por la naturaleza del derecho material que se pretenda realizar. Podemos hablar de procesos penales, civiles, comerciales, laborales, etctera. d) Segn el tipo de comunicacin preeminente en el proceso. Se los puede clasificar en procesos escritos y procesos orales. e) Segn el tipo de intervencin que requieren del juez. Los podemos clasificar en procesos contenciosos, cuando se pretende la intervencin para que dirima un conflicto, y procesos voluntarios, en los que se solicita su intervencin para integrar, constituir o acordar eficacia jurdica a un estado o situacin jurdica, sin que exista un conflicto entre los peticionarios. Reiteramos que los denominados "procesos voluntarios" no son
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tales sino que se trata de trmites o procedimientos no contenciosos que se realizan ante los rganos judiciales, porque as lo dispone el legislador por razones prcticas y circunstanciales; son ellos: el procedimiento sucesorio, la rectificacin de partidas, la expedicin de segunda copia de una escritura pblica cuando su otorgamiento requiere autorizacin judicial, etctera (ver 14). f) En atencin a la finalidad de la pretensin. Cabe distinguir, en primer lugar, los procesos de conocimiento, en los cuales se solicita el reconocimiento de un derecho, la declaracin de su existencia. Admiten tres variantes segn el tipo de sentencia que se requiere, a saber: 1) de condena: se pretende que se imponga al demandado el cumplimiento de una prestacin (por ej., pago de una deuda); 2) declarativa: se solicita que el juez ratifique la existencia de una determinada situacin jurdica (por ej., la filiacin, la adquisicin del dominio por prescripcin, etc.); cuando se trate de hacer cesar un estado de incertidumbre, antes de que aparezca el conflicto, la pretensin se denomina "meramente declarativa" (art. 322, Cd. Proc. Nac; ver 11, b), y 3) constitutiva: se busca la constitucin, modificacin o extincin de un estado jurdico (por ej., divorcio, insania). En segundo lugar, los procesos de ejecucin, que se manifiestan cuando se persigue la satisfaccin de un crdito reconocido por sentencia o que surge de un ttulo al que la ley le reconoce ese efecto. Finalmente, los procesos asegurativos tienden a consolidar el resultado prctico de la sentencia (la realizacin del derecho material) que recaiga en otro proceso de conocimiento o de ejecucin. Ello se logra mediante la solicitud de medidas cautelares (embargo preventivo, secuestro, inhibicin general de bienes, prohibicin de innovar, etc.). g) Por su contenido. Cabe distinguir los singulares y los universales; en los primeros se controvierten una o ms pretensiones referentes a hechos, cosas o relaciones jurdicas determinadas. En general, la mayora de los procesos reviste este carcter, constituyendo la excepcin los procesos universales. En cuanto a los universales, se manifiestan cuando se examinan, al mismo tiempo y ante el mismo juez, una universalidad de cuestiones patrimoniales que afectan a un caudal comn, con miras a su liquidacin
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y distribucin. Ello ocurre en virtud del denominado "fuero de atraccin" (proceso sucesorio, concursos y quiebras). 65. Clasificacin del Cdigo Procesal de la Nacin. ste enuncia en la parte especial distintos tipos de procesos, agrupndolos en diferentes libros, a saber: a) procesos de conocimiento (Libro II); b) procesos de ejecucin (Libro III); c) procesos especiales (Libro IV), y d) proceso sucesorio (Libro V). a) Los denominados en el Cdigo procesos de conocimiento son llamados tambin plenarios, porque en ellos se agota el examen de la cuestin sometida a la decisin del juez, culminando con una sentencia que pasa en autoridad de cosa juzgada material, esto es, que no puede ser revisada en el mismo proceso cuando se utilizaron todos los recursos que autoriza la ley o se dejaron vencer los plazos para su interposicin (es lo que se llama inimpugnabilidad), ni en otro proceso posterior (inmutabilidad), salvo los casos excepcionales de fraude procesal. Dentro de los procesos de conocimiento el Cdigo distingue los ordinarios y los sumarsimos, estos ltimos llamados por la doctrina plenarios rpidos o rapidsimos porque, precisamente, la diferencia con el primero es que se prev un trmite ms acelerado al acortarse los plazos para realizar los diferentes actos procesales y limitarse la posibilidad de interponer recursos. El Cdigo Procesal de la Nacin regulaba un proceso de conocimiento intermedio, llamado sumario, pero la ley 25.488 derog las disposiciones relativas a este proceso y actualmente el Cdigo prev slo los mencionados. El actual juicio ordinario tom del antiguo sumario algunas de sus disposiciones, como las cargas de ofrecer la totalidad de la prueba con la demanda y contestacin (antes slo se acompaaba la prueba documental) y la de oponer excepciones previas junto con la contestacin de la demanda. b) Los procesos de ejecucin son aquellos en los que, como lo anticipamos, el actor pide el cumplimiento de una sentencia de condena o el pago de una deuda de dinero, lquida y exigible, instrumentada en un documento que, segn la enunciacin que hace la ley, trae aparejada ejecucin. El Cdigo Procesal de la Nacin clasifica dentro de estos procesos a los siguientes: ejecucin de senil.')

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tencias, juicio ejecutivo y ejecuciones especiales (hipotecaria, prendaria, comercial y fiscal). c) Dentro del Libro IV, titulado Procesos especiales, el Cdigo enuncia una serie de procesos que slo tienen en comn el hecho de tramitar por procedimientos propios; son ellos los siguientes: 1) interdictos y acciones posesorias, denuncia de dao temido y reparaciones urgentes, que tienden a proteger, mediante un trmite rpido, la posesin y la tenencia sobre las cosas, impidiendo que ellas sean perturbadas por actos u omisiones de otras personas; 2) procesos de declaracin de incapacidad y de inhabilitacin (que buscan declarar la demencia, sordomudez o inhabilitacin de una persona); 3) alimentos y litisexpensas; 4) rendicin de cuentas; 5) mensura y deslinde; 6) divisin de cosas comunes, y 7) desalojo. d) El Libro V trata del proceso sucesorio, nico procedimiento universal que legisla el Cdigo, dado que el concurso y la quiebra estn contemplados en una ley especial (24.522). 66: Estructura de los procesos de conocimiento. Los procesos de este tipo constan fundamentalmente de cuatro etapas, a saber: a) postulacin; b) probatoria; c) decisoria, y d) impugnativa. a) Etapa de postulacin. Comienza con la interposicin de la demanda, aunque debemos aclarar que el proceso puede prepararse mediante el pedido de ciertas diligencias preliminares (ver arts. 323 y ss., Cd. Proc. Nac). De la demanda se corre traslado al demandado, quien tiene la oportunidad de contestarla (carga); puede asimismo oponer excepciones de previo y especial pronunciamiento (ver art. 347, Cd. Proc. Nac), lo que deber hacer dentro del plazo para la contestacin de demanda. Puede, juntamente con la contestacin, deducir reconvencin (que es una demanda dirigida al actor e importa la introduccin de una o ms pretensiones contra ste que sern tratadas en una nica sentencia). En los procesos sumarsimos no se admite la oposicin de excepciones previas ni la reconvencin (art. 498, inc. 2, Cd. Proc. Nac). Si se declara la cuestin de puro derecho, porque actor y demandado estn de acuerdo con los hechos y slo disienten en la aplicacin del derecho, o porque los hechos controvertidos pueden ser acreditados
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con las constancias del expediente, queda conclusa la causa para definitiva: se prescinde de la etapa probatoria. b) Etapa probatoria. Comienza con la apertura de la causa a prueba. El plazo de prueba ser fijado por el juez y no exceder de cuarenta das (art. 367, Cd. Proc. Nac); con la demanda y su contestacin se deber acompaar la prueba documental que estuviese en poder de las partes y ofrecer la restante. Producida la prueba se clausura esa etapa y los litigantes pueden presentar un alegato sobre su mrito (en los procesos sumarsimos no procede la agregacin de alegatos: art. 498, inc. 5 , Cd. Proc. Nac).
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Presentados los alegatos o vencido el plazo, el juez llama autos para sentencia. c) Etapa decisoria. Comienza con el llamamiento de autos para sentencia. En esta etapa no hay discusin, no se presentan escritos ni se produce prueba. La excepcin la constituyen las pruebas que el juez ordena producir en virtud de las medidas de esclarecimiento (arts. 36, inc. 4 , y 484, Cd. Proc. Nac).
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Consentido el llamamiento de autos para sentencia, el juez tiene cuarenta das para dictarla en el juicio ordinario; veinte en el sumarsimo y diez en los de amparo (art. 34, inc. 3 , Cd. Proc. Nac).
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d) Etapa impugnativa. Contra la sentencia definitiva procede la aclaratoria (ante el propio juez), y los recursos de apelacin y nulidad ante la cmara de apelaciones. Si la sentencia se apela, se pasa a una segunda instancia de conocimiento. El procedimiento en ella constar de una etapa introductoria que comienza con la presentacin de la expresin de agravios (ver art. 265, Cd. Proc. Nac.) j su contestacin. Puede haber una etapa probatoria de carcter excepcional en los casos del artculo 260, incisos 2 a 5 del Cdigo Procesal de la Nacin. Finaliza el procedimiento con la sentencia de cmara (etapa decisoria). Las sentencias definitivas de las salas de la cmara son susceptibles de aclaratoria y de apelacin ordinaria -en algunos casos- o de recurso extraordinario (art. 14, ley 48); estos dos ltimos ante la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, y del de inaplicabilidad de ley, ante la cmara reunida en pleno con los integrantes de todas las salas (ver 339 y ss.).
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67. Estructura de los procesos de ejecucin. En este tipo de procesos, el conocimiento de los hechos est suplido por el ttulo (ya sea la sentencia consentida o ejecutoriada o un ttulo al cual la ley reconoce ese efecto -cheque, pagar, etc.-). a) Proceso ejecutivo. Es el que se inicia sobre la base de un ttulo extrajudicial al que la ley le otorga fuerza ejecutiva. Consta de tres etapas: 1) Demanda, intimacin de pago, embargo y citacin para oponer excepciones. En esta primera etapa acta slo el acreedor, aunque el juez puede llamar al deudor para completar el ttulo (lo que se denomina preparacin de la va ejecutiva; art. 525, Cd. Proc. Nac). 2) Oposicin de excepciones. Contestacin de ellas y prueba. Sentencia de trance y remate. Recursos contra la sentencia. En esta segunda etapa se da intervencin al deudor para que haga valer sus derechos. 3) Ejecucin de la sentencia de remate. En rigor, en esta etapa se inicia la verdadera ejecucin, procedindose a la subasta de los bienes embargados, en su caso, o al pago directo al acreedor del capital, intereses y costas, si lo embargado fuese dinero. b) Ejecucin de sentencia. Es el procedimiento tendiente al cumplimiento de una sentencia de condena. 1) Sentencia que condena a pagar una cantidad lquida. Sealamos las siguientes etapas: a) Pedido de ejecucin de sentencia, embargo y citacin de venta (a partir de la cual el ejecutado puede oponer las limitadas excepciones enunciadas en el art. 506, Cd. Proc. Nac). b) Oposicin de excepciones. Contestacin y prueba de ellas. Sentencia que ordena seguir adelante la ejecucin o declara procedente la excepcin, en cuyo caso el juez levantar el embargo. 2) Sentencia que condena a pagar una suma ilquida. El acreedor deber presentar una liquidacin (dentro de diez das contados desde que la sentencia sea ejecutable); si no lo hiciere, la podr presentar el deudor. Aprobada la liquidacin, se procede como en el caso anterior (ap. 1). 3) Sentencia que condena a hacer o no hacer. Si la condena es
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de hacer, el incumplimiento del deudor autoriza al acreedor a realizar la obra a su costa o pedir los daos y perjuicios. Si la obligacin consiste en otorgar una escritura pblica, el juez puede otorgarla a costa del deudor. Si la condena fuese de no hacer y hubiere sido violada, el acreedor puede optar por pedir daos y perjuicios o volver las cosas a su estado anterior (destruccin) a cargo del deudor. 4) Sentencia que condena a entregar cosas. Se manda desapoderar al vencido de la cosa que tiene que dar. Si ella no pudiere ser dada el deudor deber entregar su valor con ms los daos y perjuicios que fije el juez. 5) Consideracin general. En todos los casos de ejecucin de sentencia hay una etapa de conocimiento limitado en la que el ejecutado puede oponer excepciones, tal como se indic al tratar la sentencia que condena a pagar una suma lquida. 68. Comparacin del desarrollo de los procesos de conocimiento y ejecutivo. Consideramos conveniente graficar la comparacin apuntada.
Proceso de conocimiento Juicio ejecutivo Conocimiento suplido por el ttulo Etapa de conocimiento Limitado a la oposicin de excepciones referidas todas a la bondad de dicho ttulo Cumplimiento de la sentencia de remate Ejecucin de sentencia Posible juicio de conocimiento posterior

Como se observa en el grfico precedente, el juicio ejecutivo admite un eventual juicio de conocimiento posterior. Ese juicio posterior tiene su razn de ser en las limitadas excepciones que se permiten oponer en el ejecutivo. La ley prev que todas las defensas que no se refieran directamente al ttulo base de la ejecucin deben reservarse para el juicio de conocimiento posterior. As, por ejemplo, si se firm un pagar que se entreg para abonar determinado producto, el que lo suscribi no podr alegar en el juicio ejecutivo que dicho producto tena defectos de fabricacin; debe abonar la cantidad consignada en
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el pagar y luego pedir la devolucin de lo pagado en un juicio posterior donde podr discutir la causa de la obligacin que dio origen al documento. En el juicio de conocimiento posterior al ejecutivo no pueden discutirse los temas que pudieron ser tratados en ste. El juicio de conocimiento est limitado a resolver las cuestiones que se encuentran vedadas en el ejecutivo. Los temas enunciados en el presente pargrafo sern desarrollados en la Parte tercera de esta obra. 69. Acumulacin de procesos. Mediante esta institucin, legislada en los artculos 188 a 194 del Cdigo Procesal de la Nacin, dos o ms procesos que han sido iniciados separadamente pasan a formar parte de un solo expediente que se tramita ante el mismo juez o tribunal, a fin de que se dicte una sentencia nica. Se trata de evitar el dictado de sentencias contradictorias, prevaleciendo un mismo criterio para resolver las cuestiones planteadas en los distintos procesos; varios son los requisitos de admisibilidad: a) Que los procesos se encuentren en la misma instancia. b) Que el juez a quien corresponda entender sea competente en razn de la materia (al efecto no se consideran distintas las materias civil y comercial). c) Que los procesos puedan sustanciarse por los mismos trmites. Sin embargo, se podrn acumular dos o ms procesos de conocimiento, o dos o ms procesos de ejecucin sujetos a distintos trmites, cuando su acumulacin resultara indispensable en razn de que la sentencia que haya de dictarse en uno de ellos pudiera producir efectos de cosa juzgada en el otro u otros; en tal caso, el juez determinar el procedimiento que corresponde imprimir al proceso acumulado. d) Que el estado de las causas permita su sustanciacin conjunta, sin producir demora perjudicial e injustificada en el trmite de los que estuviesen ms avanzados (art. 188, Cd. Proc. Nac). El ltimo requisito enunciado impide que se inicie un proceso con el nico objeto de evitar la finalizacin de otro anterior; ser una cuestin que el juez apreciar en cada caso particular.
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La acumulacin debe ser hecha sobre el expediente en el que primero se hubiese notificado la demanda, sin importar cul de los procesos est ms adelantado. Si los jueces intervinientes tuviesen distinta competencia por razn del monto, la acumulacin se har sobre el de mayor cuanta (art. 189, Cd. Proc. Nac). La acumulacin configura un caso de excepcin; por lo tanto, debe apreciarse con criterio restrictivo, puesto que modifica el sistema de adjudicacin y radicacin de las causas. Los procesos acumulados se sustanciarn y fallarn conjuntamente, pero si el trmite resultase dificultoso por la naturaleza de las cuestiones planteadas, el juez podr disponer, sin recurso, que cada proceso se sustancie por separado, dictando una sola sentencia. La prueba producida en cualquiera de los procesos acumulados, aunque hayan tramitado por separado, tiene plena eficacia en los otros. Adems, el trmite por separado, al dictarse una nica sentencia, no obsta a que se interpongan los recursos contra ella en un nico expediente y se haga una sola fundamentacin que abarque todos los procesos acumulados. En los procedimientos sucesorios la acumulacin se rige por el artculo 696 del Cdigo Procesal de la Nacin, segn el cual cuando ^se hubiesen iniciado dos expedientes sucesorios, uno testamentario y otro ab intestato, para la acumulacin prevalecer, en principio, el primero. Queda a criterio del juez, sin embargo, la aplicacin de esta regla, teniendo en cuenta el grado de adelanto de los trmites realizados y las medidas tiles cumplidas en cada caso, siempre que la promocin del proceso o su sustanciacin no revelasen el propsito de obtener una prioridad indebida. El mismo criterio se aplicar en caso de coexistencia de juicios testamentarios o ab intestato. 70. Costas. El proceso genera gastos que deben ser pagados por las partes, tales como la tasa de justicia, el diligenciamiento de notificaciones, oficios y exhortos y los honorarios de abogados, procuradores y peritos. Esas erogaciones se denominan genricamente costas; se excluyen los gastos realizados fuera del proceso y que no sean consecuencia directa de l, como los originados por el traslado para
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concurrir a una audiencia u otros similares que, segn el caso, sean considerados superfluos o innecesarios (art. 77, Cd. Proc. Nac). a) Costas al vencido. Segn el artculo 68 del Cdigo Procesal de la Nacin, las costas normalmente deben ser pagadas por el vencido en el proceso, quien carga con todos los gastos que hubo de realizar el vencedor para obtener el reconocimiento de su derecho, puesto que este ltimo, segn la conocida frase de Chiovenda, "debe salir inclume" . Este principio, basado en el hecho objetivo de la derrota, tiene su excepcin en la segunda parte del mismo artculo: "Sin embargo, el juez podr eximir total o parcialmente de esta responsabilidad al litigante vencido, siempre que encontrare mrito para ello, expresndolo en su pronunciamiento, bajo pena de nulidad".
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demanda, cumpliendo su obligacin, las costas se impondrn al actor". Tambin se determina en el artculo 72 del Cdigo Procesal de la Nacin que el triunfador pague los gastos del juicio en casos de pluspeticin inexcusable. d) Vencimiento parcial y mutuo. Cuando el proceso no consagra un vencedor absoluto sino que cada contendor triunfa y fracasa parcialmente en sus respectivas pretensiones, las costas sern compensadas o distribuidas prudencialmente por el juez en proporcin al resultado obtenido por cada uno de ellos (art. 71, Cd. Proc. Nac). Ello se advierte con claridad en la acumulacin de pretensiones ( 46), ya que el actor puede triunfar en algunas de ellas y ser vencido en otras. e) Modos anormales de terminacin del proceso. Los artculos 70 y 73 del Cdigo Procesal de la Nacin se refieren a las costas en estos supuestos. En el caso del "allanamiento", en principio, las paga el demandado en su carcter de vencido, salvo cuando se dan los siguientes supuestos: 1) que el allanamiento se produzca en la primera presentacin que haga el demandado al proceso, dentro del plazo para contestar la demanda, o bien dentro del quinto da de tener conocimiento de los ttulos e instrumentos tardamente presentados; 2) que el demandado no hubiese incurrido en mora o por su culpa hubiera dado lugar a la reclamacin, y 3) que el allanamiento sea real (efectuado de manera inequvoca), incondicionado (sin subordinarlo al cumplimiento de ninguna prestacin, quita, espera, etc.), total y efectivo (acompaado del simultneo cumplimiento de la prestacin reclamada, a menos que ello sea imposible por el carcter de sta, como si se pidiese la escrituracin de un inmueble, ya que entonces el cumplimiento dependera de la intervencin del escribano pblico). En estos casos, las costas podrn imponerse en el orden causado e incluso podrn ser a cargo del actor, conforme lo determina el ltimo prrafo del artculo 70 del Cdigo Procesal de la Nacin. En la "transaccin" y en la "conciliacin", las costas sern impuestas en el orden causado respecto de quienes celebren el avenimiento, mientras que para las partes que no lo suscriban se aplicarn las reglas generales; si el proceso se extinguiera por "desistimiento", las costas sern a cargo de quien desiste, salvo cuando ello se debiera
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b) Costas "por su orden". Significa que cada litigante soportar las costas que gener su actuacin y la mitad de las comunes. Ello surge de la ltima parte del mencionado artculo 68, que autoriza al juez a eximir total o parcialmente de pago de las costas al litigante vencido, siempre que encuentre mrito para ello, expresndolo en su pronunciamiento bajo pena de nulidad; pueden ser causas de eximicin el cambio de legislacin o de jurisprudencia o que lo dudoso del tema resuelto pudo razonablemente hacer pensar al vencedor que tena razn para litigar (ver tambin en este mismo pargrafo, punto e). La falta de pronunciamiento expreso acerca de la imposicin de costas debe entenderse, segn la jurisprudencia, como que stas han sido impuestas por su orden o, como tambin se lo denomina, en el orden causado. No obstante, por medio de una aclaratoria, el juez o tribunal podr suplir la omisin, determinando quin debe cargar con las costas. c) Costas al vencedor. En casos excepcionales, el vencedor debe pagar las costas del proceso, como lo prev la ltima parte del artculo 70 del Cdigo Procesal de la Nacin: "Si de los antecedentes del proceso resultare que el demandado no hubiere dado motivo a la promocin del juicio y se allanare dentro del plazo para contestar la
CHIOVENDA, Giuseppe, Instituciones de derecho procesal civil, trad. de H. Gmez Orbaneja, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1936/40, t. 1, ps. 332 y ss.; La condena en costas, trad. de F. de la Fuente y Quijano, Madrid, 1938, p. 512.
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exclusivamente a cambios de legislacin o jurisprudencia y se llevase a cabo sin demora injustificada. En todos estos supuestos se tienen en cuenta los principios enunciados anteriormente, puesto que en la transaccin y en la conciliacin no hay un vencedor absoluto, y en cuanto al desistimiento, el vencido es el actor; sin embargo, segn el artculo 73 del Cdigo Procesal de la Nacin es vlido lo que acuerden los litigantes en contrario. Finalmente, en la "caducidad de la instancia" tambin se debe considerar vencido al actor, quien tena la carga de impulsar el proceso; por ello, las costas del juicio debern serles impuestas. f) Litisconsorcio. Dispone el artculo 75 del Cdigo Procesal de la Nacin que en los casos de litisconsorcio las costas se distribuirn entre los litisconsortes, salvo que por la naturaleza de la obligacin correspondiese la condena solidaria. Surge con claridad que, en principio, no existe solidaridad en la imposicin de costas entre los condenados; slo en el supuesto de que la obligacin principal fuese de carcter solidaria (arts. 699 y ss., Cd. Civil) las costas se debern tambin solidariamente. De la interpretacin armnica de los artculos 68, 70 y 75 del Cdigo Procesal de la Nacin surge que, si bien las costas deben ser distribuidas entre todos los litisconsortes, el juez est facultado para eximir del pago a quien se ha allanado oportunamente cuando es manifiesto que la culpa del incumplimiento es imputable a los restantes. Asimismo, y aun dispuesta la condena solidaria, ante considerables diferencias de inters entre los litisconsortes, el juez puede distribuir las costas entre ellos en proporcin al mencionado inters; tal distribucin tendr efecto entre los obligados al pago, a fin de que, quien pag de ms, pueda exigir la diferencia en las llamadas acciones de regreso o de contribucin (arts. 716 y 717, Cd. Civil). La ley 24.432 incorpor un prrafo al artculo 505 del Cdigo Civil, segn el cual si el incumplimiento de una obligacin, cualquiera fuese su fuente, derivase en un litigio judicial o arbitral, la responsabilidad por el pago de las costas, incluidos los honorarios profesionales correspondientes a la primera o nica instancia, no exceder del 25% del monto de la sentencia, laudo o transaccin que ponga fin al dife178

rendo. Si las regulaciones de honorarios practicadas conforme a las leyes arancelarias o usos locales superaran en total dicho porcentaje, el juez proceder a prorratear los montos entre los beneficiarios. Para el cmputo de ese porcentaje no se tienen en cuenta los honorarios de los profesionales que hubiesen representado, patrocinado o asistido a la parte condenada en costas. La disposicin aludida, de dudosa constitucionalidad ya que se refiere a temas de derecho procesal que deben legislar las provincias, es fuente de mltiples conflictos, cuando se pretende aplicarla a los casos concretos, por la diversidad de interpretaciones que ella origina.

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