T.D.

: 1119281

OPININ N 099-2011/DTN Entidad: Asunto: Re#erencia: GRUPO RESA E.I.R.L. Aplicacin del literal k) del artculo 1 "ontrataciones del Estado "o$unicacin reci%ida el &.AGO.' 11 de la Le! de

1.

ANTECEDENTES

(ediante el docu$ento de la re#erencia) la Gerente General de GRUPO RESA E.I.R.L. #or$ula *arias consultas so%re la aplicacin del i$pedi$ento del literal k) del artculo 1 de la Le! de "ontrataciones del Estado. Antes de iniciar el desarrollo del presente an+lisis) es necesario precisar ,ue las consultas ,ue a%suel*e este Or-anis$o Super*isor son a,uellas re#eridas al sentido ! alcance de la nor$ati*a so%re contratacin p.%lica) planteadas so%re te$as -en/ricos ! *inculados entre s) sin 0acer alusin a asuntos concretos o espec#icos) de con#or$idad con lo dispuesto por el inciso i) del artculo &1 de la Le! de "ontrataciones del Estado) apro%ada $ediante 2ecreto Le-islati*o 34 1 15 6en adelante) la 7Le!8)) ! la Se-unda 2isposicin "o$ple$entaria 9inal de su re-la$ento) apro%ado $ediante 2ecreto Supre$o 34 11:;' 1;E9 6en adelante) el 7Re-la$ento8). En ese sentido) las conclusiones de la presente opinin no se encuentran *inculadas necesaria$ente a situacin particular al-una. 2. CONSULTAS Y ANLISIS

Las consultas #or$uladas son las si-uientes: 2.1 Si el impedimento para ser postor previsto en el literal k) del artculo 10 de la Ley de Contrataciones del Estado, afecta tambin a los gerentes, accionistas, socios, etc , de una persona !urdica "ue no tuvieron dic#a condici$n en el momento "ue se cometi$ la infracci$n% es decir, si la infracci$n cometida por un gerente de una persona !urdica afecta tambin a los "ue son designados como tales despus de cometida la infracci$n&

'.1.1 En pri$er lu-ar) de%e indicarse ,ue la nor$ati*a de contrataciones del Estado per$ite ,ue toda persona) natural o <urdica) ,ue cu$pla con los re,uisitos pre*istos en ella pueda ser participante) postor o contratista en las contrataciones ,ue las Entidades lle*an a ca%o para a%astecerse de los %ienes)

'

ser*icios ! o%ras necesarios para el cu$pli$iento de sus #unciones) sal*o ,ue se encuentre incursa en al-uno de los i$pedi$entos esta%lecidos en el artculo 1 de la Le!. Al respecto) ca%e precisar ,ue el li%re acceso a las contrataciones p.%licas tiene su #unda$ento en los principios ,ue inspiran el siste$a de contratacin estatal ;Li%re "oncurrencia ! "o$petencia1) Pu%licidad') =ransparencia>) =rato ?usto e I-ualitario:) entre otros; as co$o en los principios -enerales del r/-i$en econ$ico nacional consa-rados en el =tulo III de la "onstitucin Poltica. En esa $edida) los i$pedi$entos para ser participante) postor o contratista en las contrataciones ,ue lle*en a ca%o las Entidades) solo pueden ser esta%lecidos $ediante le! o nor$a con ran-o de le!. Asi$is$o) dic0os i$pedi$entos de%en ser interpretados en #or$a restricti*a) no pudiendo ser aplicados por analo-a a supuestos ,ue no se encuentren e@presa$ente conte$plados en la Le!. '.1.' A0ora %ien) de la consulta planteada se ad*ierte ,ue esta se encuentra re#erida a la aplicacin del pri$er i$pedi$ento pre*isto en el literal k) del artculo 1 de la Le!) en *irtud del cual est+n i$pedidas de ser participantes) postores !Ao contratistas: 7Las personas jurdicas cuyos socios, accionistas, participacionistas, titulares, integrantes de los rganos de administracin, apoderados o representantes legales formen o hayan formado parte, en los ltimos doce (12) meses de impuesta la sancin, de personas jurdicas que se encuentren sancionadas administrativamente con inha ilitacin temporal o permanente para participar en procesos de seleccin y para contratar con el !stado (")8 6el su%ra!ado es a-re-ado). El i$pedi$ento citado 0a sido pre*isto para e*itar ,ue a,uellas personas <urdicas ,ue se encuentran inte-radas por personas naturales B 7 socios, accionistas, participacionistas, titulares, integrantes de los rganos de administracin, apoderados o representantes legales#; ,ue 0an sido parte de otra persona <urdica sancionada con in0a%ilitacin te$poral o per$anente para contratar con el Estado) puedan ser participantes) postores o contratistas.

7!n los procesos de contrataciones se incluir$n regulaciones o tratamientos que fomenten la m$s amplia, o jetiva e imparcial concurrencia, pluralidad y participacin de postores% 8 Literal c) del artculo : de la Le!.
'

7Las convocatorias de los procesos de seleccin y los actos que se dicten como consecuencia de er$n ser o jeto de pu licidad y difusin adecuada y suficiente a fin de garanti&ar la li re concurrencia de los potenciales postores%8 Literal -) del artculo : de la Le!.
>

7'oda contratacin de er$ reali&arse so re la ase de criterios y calificaciones o jetivas, sustentadas y accesi les a los postores% Los postores tendr$n acceso durante el proceso de seleccin a la documentacin correspondiente, salvo las e(cepciones previstas en la presente norma y su )eglamento% La convocatoria, el otorgamiento de la *uena +ro y los resultados de en ser de p lico conocimiento%8 Literal 0) del artculo : de la Le!.
:

7'odo postor de ienes, servicios o de o ras de e tener participacin y acceso para contratar con las !ntidades en condiciones semejantes, estando prohi ida la e(istencia de privilegios, ventajas o prerrogativas%8 Literal k) del artculo : de la Le!.

>

As) la consecuencia de la aplicacin de esta penalidad es ,ue la persona <urdica receptora de las $encionadas personas naturales no pueda participar en procesos de seleccin) ni contratar con el Estado. En relacin con este i$pedi$ento) es i$portante precisar ,ue las personas <urdicas a las ,ue se re#iere el literal k) son a,uellas constituidas con una #inalidad lucrati*a ! ,ue) en t/r$inos econ$icos) se deno$inan 7e$presas8&. ?urdica$ente) estas e$presas pueden estar constituidas co$o sociedades re-uladas por la Le! 34 'C115) Le! General de Sociedades) o co$o e$presas indi*iduales de responsa%ilidad li$itada) re-uladas por el 2ecreto Le! 34 '1C'1. En esa $edida) por 7accionistas8 C o 7participacionistas85 se entiende a los propietarios o 7socios81 de al-una de las sociedades re-uladas por la Le! 34 'C115D por 7titular8 se entiende al propietario unipersonal de la e$presa indi*idual de responsa%ilidad li$itadaED ! por 7r-anos de ad$inistracin8 se entiende tanto a los directores !Ao -erentes de las re#eridas sociedades 1 ) co$o a la -erencia de la e$presa indi*idual de responsa%ilidad li$itada11. I-ual$ente) por 7apoderados8 o 7representantes le-ales8 puede entenderse
&

2e con#or$idad con el 2iccionario de la Len-ua EspaFola) Gi-/si$a Se-unda Edicin) la e$presa es la 7' f% ,nidad de organi&acin dedicada a actividades industriales, mercantiles o de prestacin de servicios con fines lucrativos%8 6El su%ra!ado es a-re-ado). 0ttp:AA%uscon.rae.esAdraeIASr*lt"onsultaH=IPOIJUSK>LLE(AKe$presa
C

2e acuerdo con la Le! 34 'C115) las sociedades en las cuales los aportes de los socios se re#le<an en acciones son: la sociedad anni$a 6artculo 1')) la sociedad anni$a cerrada 6artculo '>:)) la sociedad anni$a a%ierta 6artculo ':E) ! la sociedad en co$andita por acciones 6artculo '1').
5

2e acuerdo con la Le! 34 'C115) las sociedades en las cuales los aportes de los socios se re#le<an en participaciones son: la ssociedad colecti*a 6artculo '51)) la sociedad en co$andita si$ple 6artculo '11.1)) la sociedad co$ercial de responsa%ilidad li$itada 6artculo '1>)) la sociedad ci*il ordinaria ! la sociedad ci*il de responsa%ilidad li$itada 6artculo 'E1).
1

=/r$ino ,ue co$prende tanto a los accionistas co$o a los participacionistas) co$o se desprende del artculo : de la Le! 34 'C115 7 La sociedad se constituye cuando menos por dos socios, que pueden ser personas naturales o jurdicas%8 6El su%ra!ado es a-re-ado).
E

2e con#or$idad con el artculo 1 del 2ecreto Le! 34 '1C'1) 7La !mpresa -ndividual de )esponsa ilidad Limitada es una persona jurdica de derecho privado, constituida por voluntad unipersonal, con patrimonio propio distinto al de su 'itular, que se constituye para el desarrollo e(clusivo de actividades econmicas de +eque.a !mpresa, al amparo del /ecreto Ley 01 21234% 8 Asi$is$o) el artculo 1> del indica ,ue 7 La !mpresa se constituir$ por escritura p lica otorgada en forma personal por quien la constituye y de er$ ser inscrita en el )egistro 5ercantil% 8 6El su%ra!ado es a-re-ado).
1

As) por e<e$plo) la sociedad anni$a cuenta con el 2irectorio ! la Gerencia co$o r-anos de ad$inistracin 6artculo 1&' de la Le! 34 'C115)) $ientras ,ue la sociedad anni$a cerrada puede prescindir del directorio) asu$iendo sus #unciones el -erente -eneral 6artculo ':5 de la Le! 34 'C115).
11

2e acuerdo con el artculo :> del 2ecreto Le! 34 '1C'1) 7La 6erencia es el rgano que tiene a su cargo la administracin y representacin de la !mpresa%8 6El su%ra!ado es a-re-ado).

tanto a los representantes le-ales o apoderados de una sociedad) co$o de una e$presa indi*idual de responsa%ilidad li$itada. '.1.> E#ectuadas las precisiones anteriores) resulta necesario analiMar las condiciones ,ue de%en *eri#icarse para ,ue se con#i-ure el pri$er i$pedi$ento pre*isto en el literal k) del artculo 1 de la Le!D estas condiciones son las si-uientes: 6i) Nue la e$presa de la cual pro*ienen las personas naturales 0a!a sido sancionada con in0a%ilitacin te$poral o per$anente: Para la con#i-uracin del i$pedi$ento) la e$presa de la cual pro*ienen las personas naturales de%e 0a%er co$etido al-una de las in#racciones conte$pladas en el artculo &1 de la Le!) 0a%iendo sido sancionada por el =ri%unal de "ontrataciones del Estado con in0a%ilitacin te$poral o de#initi*a para participar en procesos de seleccin ! contratar con el Estado. 6ii) Nue la e$presa respecto de la cual se re,uiere deter$inar el i$pedi$ento) est/ inte-rada por personas naturales pro*enientes de una e$presa sancionada con in0a%ilitacin te$poral o per$anente: Para ,ue se con#i-ure el i$pedi$ento) es necesario ,ue los 7 socios, accionistas, participacionistas, titulares, integrantes de los rganos de administracin, apoderados o representantes legales8) #or$en o 0a!an #or$ado parte de otra e$presa sancionada con in0a%ilitacin te$poral o per$anente para participar en procesos de seleccin ! contratar con el Estado. Las $encionadas personas ta$%i/n de%en 0a%er tenido la condicin o car-o de 7socios, accionistas, participacionistas, titulares, integrantes de los rganos de administracin, apoderados o representantes legales 8 en la e$presa sancionada. Ello de%ido a ,ue estos seran los car-os o condiciones ,ue 0a%ran per$itido a una persona tener capacidad de decisin al interior de la e$presa sancionada. 2e esta $anera) la nor$ati*a de contrataciones del Estado estara esta%leciendo una especie de responsa%ilidad o%<eti*a para las personas ,ue ostentan estos car-os) independiente$ente de si inter*inieron o no1' en la adopcin de la decisin ,ue deter$in la i$posicin de la sancin a la e$presa sancionada. A $anera de e<e$plo) puede indicarse ,ue %astar+ con ,ue al-uno de los $ie$%ros de un r-ano de ad$inistracin de la e$presa respecto de la cual se re,uiere deter$inar el i$pedi$ento) un director o un -erente) 0a!a
1'

Li$itar la con#i-uracin del i$pedi$ento .nica$ente a los casos en los ,ue estas personas) ade$+s de ostentar cual,uiera de los car-os o condiciones seFaladas) ta$%i/n de%an tener al-.n -rado de responsa%ilidad o participacin en la co$isin de la in#raccin) deter$inara ,ue) en la pr+ctica) este i$pedi$ento no pueda ser aplicado) dado ,ue la co$petencia del =ri%unal de "ontrataciones del Estado lo 0a%ilita a i$poner la sancin a la e$presa in#ractora 6participante) postor o contratista)) ! no a deter$inar responsa%ilidades al interior de esta.

&

#or$ado parte de la e$presa sancionada !a sea co$o socio) accionista) participacionista) director) -erente) apoderado o representante le-al) en el periodo antes indicado) para ,ue la otra e$presa se encuentre i$pedida de participar en procesos de seleccin ! contratar con el Estado. A0ora %ien) en el caso de los socios) accionistas) participacionistas o titulares1>) el i$pedi$ento se aplicar+ 7siempre y cuando la participacin sea superior al cinco por ciento (47) del capital o patrimonio social y por el tiempo que la sancin se encuentre vigente8) se entiende ,ue el porcenta<e est+ re#erido al capital social o patri$onio de a$%as e$presas) tanto de la e$presa respecto de la cual se re,uiere deter$inar el i$pedi$ento) co$o de la e$presa sancionada. 6iii) Nue las personas naturales sean o 0a!an sido parte de la e$presa sancionada en los .lti$os doce 61') $eses de i$puesta la sancin Por .lti$o) para ,ue se con#i-ure el i$pedi$ento) los 7socios, accionistas, participacionistas, titulares, integrantes de los rganos de administracin, apoderados o representantes legales8 de la e$presa de%en #or$ar o 0a%er #or$ado parte de la e$presa sancionada 7en los ltimos doce (12) meses de impuesta la sancin8 6el su%ra!ado es a-re-ado). Al respecto) de%e precisarse ,ue) cuando el literal k) del artculo 1 de la Le! seFala 7en los ltimos doce (12) meses de impuesta la sancin8) se est+ re#iriendo a los doce 61') $eses post !"o! s a la i$posicin de la sancin por parte del =ri%unal de "ontrataciones del Estado. 3o podra entenderse los doce 61') anteriores a la i$posicin de la sancin) no solo por la literalidad del i$pedi$ento) sino ta$%i/n por,ue no resulta posi%le aplicar un i$pedi$ento %asado en la co$isin de una in#raccin a la nor$ati*a de contrataciones del Estado) si pre*ia$ente el r-ano co$petente no 0a *eri#icado la co$isin de la in#raccin ! 0a i$puesto la sancin correspondiente. "o$o se aprecia) el pri$er i$pedi$ento del literal k) del artculo 1 de la Le! se con#i-urar+ cuando una e$presa cual,uiera de sus 7socios, accionistas, participacionistas, titulares, integrantes de los rganos de administracin, apoderados o representantes legales8 #or$e o 0a!a #or$ado parte) en calidad de 7socios, accionistas, participacionistas, titulares, integrantes de los rganos de administracin, apoderados o representantes legales8) de otra e$presa ,ue 0a sido sancionada por el =ri%unal de "ontrataciones del Estado con in0a%ilitacin te$poral o per$anente para participar en procesos de seleccin ! contratar con el Estado) durante los .lti$os doce 61') $eses de i$puesta la sancin a esta .lti$a. En el caso de los socios) accionistas o participacionistas) el i$pedi$ento se
1>

2e acuerdo con el artculo 11 del 2ecreto Le! 34 '1C'1) 7!l patrimonio inicial de la !mpresa se forma por los aportes de la persona natural que la constituye 8 6el su%ra!ado es a-re-ado)) por lo ,ue el titular tiene una participacin del cien por ciento 61 O) en el patri$onio de la e$presa indi*idual de responsa%ilidad li$itada.

con#i-urar+ si) adicional$ente) estas personas tienen o 0an tenido una participacin $a!or al cinco por ciento 6&O) en el capital social o patri$onio de a$%as e$presas. '.1.: En *irtud de lo e@puesto) de%e indicarse ,ue la sancin de in0a%ilitacin te$poral o per$anente i$puesta a una e$presa de%ido a la actuacin de su -erente no solo a#ecta a esta e$presa) sino ,ue ta$%i/n persi-ue a los de$+s 7socios, accionistas, participacionistas, titulares, integrantes de los rganos de administracin, apoderados o representantes legales 8 de la e$presa sancionada 0asta los doce 61') $eses posteriores a la i$posicin de la sancin) siendo ,ue si al-una de estas personas pasa a inte-rar otra e$presa en cual,uiera de los car-os o condiciones antes $encionados) esta .lti$a ta$%i/n se encontrara i$pedida de participar en procesos de seleccin ! contratar con el Estado. 2.2 Si una persona !urdica es sancionada con in#abilitaci$n, la consulta, si los efectos de dic#a sanci$n se aplican tambin a los gerentes de dic#a persona !urdica, no obstante "ue ellos no #ubieran tenido participaci$n en la comisi$n del #ec#o sancionado, o "ue #ubieran sido designados como gerentes despus de #aberse cometido la infracci$n materia de sanci$n ()er *rt 10, k de la Ley de Contrataciones)# "o$o se 0a seFalado en el punto '.1.> de la presente opinin) el i$pedi$ento del literal k) del artculo 1 de la Le! se con#i-ura independiente$ente de si los 7socios, accionistas, participacionistas, titulares, integrantes de los rganos de administracin, apoderados o representantes legales 8 de la e$presa sancionada inter*inieron o no en la decisin ,ue conlle* la co$isin de la in#raccin ! posterior i$posicin de la sancin a esta e$presa. Por tanto) de%e reiterarse ,ue la sancin de in0a%ilitacin te$poral o per$anente i$puesta a una e$presa de%ido a la actuacin de su -erente no solo a#ecta a esta e$presa) sino ,ue ta$%i/n persi-ue a los de$+s 7 socios, accionistas, participacionistas, titulares, integrantes de los rganos de administracin, apoderados o representantes legales8 de la e$presa sancionada 0asta los doce 61') $eses posteriores a la i$posicin de la sancin. $. >.1 CONCLUSIONES La sancin de in0a%ilitacin te$poral o per$anente i$puesta a una e$presa de%ido a la actuacin de su -erente no solo a#ecta a esta e$presa) sino ,ue ta$%i/n persi-ue a los de$+s 7socios, accionistas, participacionistas, titulares, integrantes de los rganos de administracin, apoderados o representantes legales8 de la e$presa sancionada 0asta los doce 61') $eses posteriores a la i$posicin de la sancin) siendo ,ue si al-una de estas personas pasa a inte-rar otra e$presa en cual,uiera de los car-os o condiciones antes $encionados) esta .lti$a ta$%i/n se encontrara i$pedida de participar en procesos de seleccin ! contratar con el Estado. El i$pedi$ento del literal k) del artculo 1 de la Le! se con#i-ura

>.'

independiente$ente de si los 7socios, accionistas, participacionistas, titulares, integrantes de los rganos de administracin, apoderados o representantes legales8 de la e$presa sancionada inter*inieron o no en la decisin ,ue conlle* la co$isin de la in#raccin ! posterior i$posicin de la sancin a esta e$presa. ?es.s (ara) '& de no*ie$%re de ' 11

%ENATO &ICEN'O CAPPELLETTI PU%I'A(A D"! )to! T*)+")o No!,-t".o / 0

(P"A.