UNIVERSIDAD ADOLFO IBAEZ

DERECHO PENAL ESPECIAL

1 semestre 2007

Introduccin.
En derecho penal podemos distinguir entre parte general y parte especial. Histricamente la parte
general ha sido objeto de un muy superior grado de desarrollo. La parte especial, tradicionalmente se ha
encargado de hacer comentarios respecto a los supuestos de hecho contenidos en los tipos de la parte especial
del cdigo penal.
El menor desarrollo de la parte especial es nefasto, ya que ambas partes estn ntimamente
vinculadas y solo a travs de un adecuado desarrollo de la parte especial se tornan operativas las disposiciones
y avances del desarrollo en la parte general.
La parte general tiene una intensa pretensin sistemtica. La teora del delito es un sistema
normativo. Su finalidad es elaborar un concepto general de delito. Esto se realiza combinando un sustantivo,
la conducta y una sucesin de predicados que lo determinan; tpico, antijurdico y culpable. Este concepto
general de delito tiene una pretensin de aplicabilidad general a todo tipo de delitos.
Evidentemente en la parte especial no existe la misma pretensin de sistematicidad, justamente
porque se estudian los delitos concretos y no es posible encontrar criterios comunes a todos ello. Constatado
esto, no debe llegarse a la conclusin extrema de que en la parte especial solo se pretende hacer un listado,
interminable o terminable, de delitos concretos. Se trata de formular grupos, clases o familias de delitos de
manera tal de que se puedan crear correlaciones entre los supuestos de hechos y las familias, grupos o clases
de delitos. Se intenta crear grupos de delitos. Establecida la intencin de crear grupos o clases de delitos
queda la tarea de determinar los criterios necesarios para ello.
Criterios Clasificatorios.
1.

La calidad personal de los involucrados en el supuesto.

1.1 Autor. A travs de este criterio a lo ms podemos distinguir entre aquellos delitos que pueden
ser cometidos por cualquier persona (los delitos comunes o de sujeto activo indiferente) y
aquellos que requieren ciertas cualidades especiales en el sujeto activo del delito; los delitos
especiales. Este criterio es por lo tanto insuficiente para clasificar los delitos. Sin embargo es
utilizado para clasificar algunos delitos como en el caso de los delitos funcionarios. En base a
este criterio se aglutinan los delitos del titulo V del libro II del cdigo penal que habla de los
crmenes y simples delitos cometidos por empleados pblicos en el ejercicio de sus cargos.
1.2 Objeto personal de la accin. Este segundo criterio es aun ms insuficiente, ya que buena parte
de los delitos ni siquiera se comete directamente en contra de personas, por lo cual no es posible
hacer una clasificacin sistemtica de todos los delitos en base a l. Aun as, hay clasificaciones
que lo toman en cuenta como en los delitos que atentan contra la autodeterminacin sexual de
los impberes. Aqu se toma en consideracin la calidad especial del sujeto sirve para
determinar la respuesta punitiva.

2.

Modo o forma de comisin. Este es talvez el criterio ms antiguo. Fue utilizado inicialmente por
platn, luego fue tomado por Aristteles y luego se puso de moda entre los penalistas hegelianos.
Esta clasificaron tampoco sirve de mucho al intentar aplicarla a todo el cdigo penal. Sin embargo en

nuestro cdigo el modo de comisin ha permitido que los delitos pertenezcan a una u otra clase de
delitos. En nuestro cdigo se tratan, por ejemplo, delitos muy distintos en un mismo ttulo como es el
caso de el robo (hurto con coaccin), que es un delito contra la propiedad y la extorsin (coaccin)
contra el patrimonio, pero se cometen similarmente o de forma parecida.
2.1 Engao. Serian aquellos delitos que se cometen de forma encubierta o fraudulenta.
2.2 Violencia. Son los que se cometen en forma abierta o al descubierto.
3.

Objeto de proteccin o bien jurdico protegido. Este es el criterio preponderante en la doctrina

jurdica occidental. Esta teora se basa en la teora de los derechos subjetivos de Von Feuerbach, que
fue retomada por Von Liszt y retomada en el siglo XX por Claus Roxin. Feuerbach hablaba que
existan ciertos derechos que deban ser protegidos por el derecho penal. Para Von liszt ya no eran
derechos sino ciertos intereses y para Roxin eran presupuestos del libre desarrollo de la personalidad.
Este criterio pretende a dilucidar cual es el bien protegido por la norma. Este ha terminado
por ser el mejor criterio de clasificacin. En general, en las clasificaciones penales, mientras mas
tardo es el cdigo mas marcada es la clasificacin de los delitos respecto a este criterio y esto es
obvio ya que el desarrollo de esta teora ha ido progresando en el tiempo, apareciendo nuevas formas
de bienes jurdicos protegidos. Nuestro cdigo es tardo, pero por estar vinculado al cdigo Francs
de 1810 este criterio es poco distintivo. As se explica que en los delitos contra la vida no se
consideren incluidas las normas relativas al aborto y a su vez que se encuentren delitos que atentan
contra el bien jurdico vida en ttulos tan dismiles como el 8 y el 7. De la utilizacin de este criterio
clasificatorio del bien jurdico protegido es posible extraer alguna que otra consecuencia muy
importante.
Titularidad del bien jurdico protegido.
Una de ellas es aquella que atiende a la titularidad del bien. Si es que una persona concreta es titular
del bien jurdico, se entiende que el bien jurdico es individual. En cambio si la titularidad del bien
jurdico recae en la colectividad ser un bien jurdico colectivo o supraindividual. Que un bien
jurdico sea individual o colectivo tiene importantes consecuencias procesales y penales. Procesales,
a propsito de la legitimacin activa para intervenir en el proceso, que segn artculo 108, la tiene la
victima y victima es el ofendido por el delito. Luego se debe ser titular de un bien jurdico individual.
Las consecuencias penales recaen sobre la disponibilidad y la legitima defensa.
Dentro de los bienes jurdicos individuales es posible hacer una distincin entre bienes jurdicos
personalsimos e instrumentales.
Los bienes jurdicos individuales personalsimos son:
Vida
Integridad personal
Libertad personal
Intimidad
Libre determinacin sexual
Los bienes jurdicos instrumentales son:
Propiedad
Patrimonio
Respecto de los bienes jurdicos individuales personalsimos se entiende que en un sentido dbil son
renunciables, por ello cuando el legislador establece la irrenunciabilidad debe justificarla. Respecto
los bienes instrumentales, en doctrina se dice que son alienables, el titular puede abandonar
permanentemente su pretensin de protegerlos.

Objeto de proteccin y Objeto de ataque.

El bien jurdico protegido u objeto de proteccin es distinto del objeto de ataque. Con la idea de
objeto de ataque, se hace referencia al estado de cosas alterado por el comportamiento activo u omisivo del
agente. En cambio con la idea de objeto de proteccin o bien jurdico protegido se incluye adems del estado
de cosas alterado por la conducta del agente las razones de porqu esa conducta debe ser castigada. Este
concepto no solo se limita a sealar el bien jurdico que se pretende proteger, sino que adems el concepto de
bien jurdico debe dar razones o fundamentos del merecimiento de pena, de porqu se protege. El concepto de
bien jurdico debe dar a conocer qu se protege y porqu se protege. Por eso existe primaca del concepto de
Objeto de proteccin por sobre del objeto de ataque, ya que el contorno de los tipos penales depende del fin
de proteccin de la norma. El problema terico que se presenta es que el objeto de proteccin es fcilmente
identificable en la norma ya que esta circunscrito a las normas semnticas. Para determinar cual es el bien
jurdico protegido debemos remitirnos al sentido literal de la norma. En cambio la segunda funcin del
concepto de bien jurdico que es la da de dar la razn del merecimiento de la pena no es tan patente en el tipo
penal y no estn sujetas a las reglas generales de interpretacin. No es posible de determinar la razn del
merecimiento de pena por la mera lectura del delito ya que no es un tema pena, sino de justicia poltica. Es la
comunidad, a travs de un debate deliberativo racional la que determina el castigo de una conducta u otra. La
razn por la cual se determina el merecimiento de una pena descansa en una teora liberal de la justicia.
Solo se castigara una conducta en la media que ese comportamiento perturbe grave e insoportablemente la
autonoma personal de otro individuo.
El Estado debe dar razones de porqu castigan la comisin de conductas que daa bienes jurdicos. Esto se
debe hacer cuando se est ante un estado liberal de derecho. La doctrina continental de herencia alemana,
preponderante en el derecho penal occidental es moderadamente liberal y en ella se justifica el castigo penal
solo en la medida que exista un comportamiento que perturbe la autonoma personal o un inters ajeno.

UNIVERSIDAD ADOLFO IBAEZ

DELITOS CONTRA LA VIDA

1 semestre 2007
Introduccin.
Debemos relacionar esta materia con las disposiciones constitucionales atingentes a esta materia. Al observar
la descripcin tpica de os delitos contra la vida no seremos capaces de dilucidar las razones de porqu se
protege este bien jurdico, por este motivo nos debemos remitir a la normativa constitucional al respecto.
La proteccin del derecho a la vida a sido incorporado recientemente en la legislacin constitucional. Hasta
mediados del siglo XX la proteccin del derecho a la vida estaba entregada hasta esa poca a la ley. Dos
grandes sucesos provocan la incorporacin de la proteccin del derecho a la vida al mbito constitucional:
1. Los excesos cometidos por regimenes totalitarios durante la segunda guerra mundial
2. El desarrollo de la teora de los derechos fundamentales.
El derecho a la vida esta consagrado como un derecho subjetivo pblico.
Esta consagrado en el articulo 19n 1 de la Constitucin y tambin esta consagrado en nuestro ordenamiento
en virtud del derecho internacional de ddhh; pacto de derechos civiles y polticos Art. 1 y el pacto de San Jos
de Costa Rica.

Que se haya incorporado como derecho subjetivo publico tiene relevancia al menos de dos puntos de vista.
1. Titularidad del derecho a la vida.
2. Disponibilidad
Titularidad.
Quines son titulares de este derecho a la vida de rango constitucional?
Se deben relacionar dos disposiciones constitucionales, el articulo 19 Inc. 1 y 2 con el articulo 1.
El artculo 1 establece que todas las personas nacen libres e iguales en igualdad y derechos. En la
nomenclatura constitucional los seres humanos nacidos son personas y las personas son iguales en dignidad y
derechos. Uno de esos derechos es el derecho a la vida. El problema se plantea respecto del nasciturus.
El nasciturus es aquel ser que forma parte de la especie humana que se encuentra en una fase de desarrollo
previa al nacimiento. Determinar el status jurdico es importante porque va a determinar la regulacin del
aborto y de las tcnicas de reproduccin asistida.
Tiene el nasciturus la misma proteccin constitucional respecto al derecho a la vida?
No. Desde un punto de vista constitucional y penal no constan del mimo estatus jurdico. Esto no es un
problema que atae a la biologa, ni a la teologa, ni ontolgico, es un problema normativo. Depende de los
acuerdos sociales que la comunidad logre. Que alguien diga que el nasciturus no tenga la misma proteccin
que una persona, que no sea titular de los mismos derechos que una persona no importa decir que no sea un
ser humano o no tenga alma.
En nuestra constitucin esta distincin del estatus jurdico entre el nasciturus y persona es casi palmaria. Cada
vez que el legislador habla de persona se refiere a personas nacidas. Este tema fue expresamente tratado en la
comisiones de creacin de la constitucin. Exista una posicin minoritaria, sostenida por Guzmn, quien
abogaba por una idntica proteccin del derecho a la vida desde el momento de la fecundacin hasta la
muerte. Esta posicin fue rechazada por los comisionados Ortzar y Evans. Ortzar argumenta que es un
problema poltico. Guzmn pretenda que se recogiera en la constitucin los postulados aristotlico tomista y
la nomenclatura de la iglesia catlica. Esta idea fue rechazada.
Alternativas de status jurdico del Nasciturus.
1.
2.
3.
4.

Son titulares del derecho a la vida en trminos idnticos tanto a personas y como el nasciturus y por
lo tanto habra prohibicin total y absoluta de atentar contra este derecho.
El nasciturus es titular del derecho a la vida pero no de forma idntica a la persona y por lo tanto no
habra prohibicin total absoluta de atentar en su contra. Esto ltimo dependera de la regulacin que
el cdigo penal le diera a tal conducta.
El nasciturus no es titular de un derecho constitucional a la vida, pero igualmente la constitucin al
elevar al rango de bien juridico la vida en general estara protegido de forma indirecta.
Esta es la ms plausible desde el punto de vista de nuestro texto. El nasciturus no es titular de un
derecho constitucional de proteccin a la vida y que tampoco tienen proteccin directa de parte de la
constitucin, pero si existira un mandato legal de proteccin. La constitucin ordena al legislador
que se proteja la vida del nasciturus.

El establecer que exista la posibilidad de despenalizar el aborto, no es lo mismo a pregonar la muerte del
nasciturus.
Por lo tanto para las personas nacidas la proteccin del derecho a la vida sera un derecho subjetivo pblico,
pero para el nasciturus, sera un mandato legal de proteccin. En chile el aborto est penado en cumplimiento
de este mandato legal. Es el cdigo el que pena el aborto.

Disponibilidad.
Es el derecho a la vida un bien jurdico disponible?
Nuestra tesis jurisprudencial se ha visto marcada por dos hiptesis.
1. Huelga de hambre
2. Negativa de sometimiento a tratamiento medico (negativa a recibir transfusin de sangre por motivos
religiosos)
1981 caso de prroco de San Roque (puc)
Grupo de estudiantes realiza huelga de hambre por el alza de los aranceles. La corte resuelve que la vida es
indisponible ya que el ayuno, aun no estar tipificado atenta contra nuestro sistema poltico y social porque va
contra el derecho natural. La vida es un valor absoluto genera obligaciones de abstencin para todas las
personas, incluyendo al propio titular. El titular del derecho no podra renunciar a la proteccin de su vida.
El derecho a la vida es un derecho subjetivo. La estructura lgica normativa de un derecho subjetivo se
construye sobre la base de una relacin tridica entre un sujeto que es el titular, otro sujeto que se encuentra
obligado al titular y una obligacin que cumplir. Una estructura as no reconoce la posibilidad de que el
propio titular sea el obligado. Debe ser otro sujeto. Lo que ocurre en realidad en nuestro sistema penal es la
primaca de la autonoma personal por sobre otros bienes o valores y as la vida no se protege como un bien o
valor de carcter colectivo, sino que se protege en tanto representa el sustrato que permite el desarrollo
personal de la autonoma personal.
La constitucin como norma no protege bienes o valores ni establece derechos sino que consagra derechos y
de esos derechos se coligen derechos relativos.

Esbozo de los conceptos vida y muerte desde un punto de vista jurdico.

Vida es un atributo que poseen ciertos seres que lo diferencian de otro: un ser vivo es una organizacin que
puede autor reproducirse. Es una organizacin autopoitica. Esta facultad de auto reproduccin viene dada
principalmente por las funciones nutritivas. Consecuencialmente, debemos entender la muerte como el cese
absoluto y definitivo de las funciones nutritivas del organismo. Esta muerte se puede constatar tanto por
signos positivos, como el rigor mortis y el inicio de la descomposicin del cuerpo, como por signos
negativos, como el cese de la actividad cardiorrespiratoria. Estas nociones biolgicas elementales se han visto
modificadas por el impulso y desarrollo de las tcnicas de respiracin artificial y las de transplantes de
rganos. Se ha reemplazado esta nocin de muerte por la muerte cerebral. La nocin de muerte cerebral est
tambin incluida en nuestro ordenamiento jurdico. Fue incorporada inicialmente durante de la dcada de los
80 en el cdigo sanitario y luego en 1996 en la ley 19451 de trasplante de rganos.
Para efectos de transplante de rganos rige la nocin de muerte cerebral. Un organismo se considera muerto
pese a mantener funciones cardiorrespiratorias si carece de toda actividad enceflica.
La finalidad de establecer esta nueva nocin de muerte tiene como objeto instaurar parmetros ms estrictos
para declarar la muerte de una persona. El incentivo mdico para incorporar esta nueva nocin de muerte es
la posibilidad de realizar un transplante lo antes posible para evitar el natural deterioro de los rganos. Para
ello se requiere el dictamen de muerte de dos facultativos independientes ms el de un neurlogo y dos
encefalogramas planos realizados con 6 horas de diferencia.
Hitos de la vida.
1.

2.

Concepcin: Consiste en la constitucin de un organismo dotado de un cdigo gentico nico e

reproducible respecto de sus progenitores. Este hito comienza con la adherencia del espermatozoide
en la membrana del vulo. Esto es un proceso, no algo que suceda en un determinado momento.
Luego se ordenan los cromosomas 12 horas despus de la concepcin y luego se produce la
multiplicacin celular cada 12 horas.
Individuacin: A travs de l el cigoto se convierte en embrin. Las clulas se especifican a nivel
celular. Antes de esto las clulas eran totipotenciales, podan formar parte y crecer como clulas
especializadas de cualquier sistema celular del organismo. Hasta antes de esta etapa estbamos ante

3.

4.

un organismo bastante impreciso compuesto de clulas mutables. Esto se produce a aprox. a los 15
das de la concepcin. Las clulas que conforman el organismo se transforman a partir de esta etapa
en un modelo celular con caractersticas especficas.
Anidacin: Consiste en la implantacin del embrin en el vulo de la mujer de manera tal que se
produce una simbiosis entre ambos organismos. El cuerpo de la madre asume las funciones nutritivas
del embrin. Este periodo se produce entre los 7 y 25 das desde la concepcin. En esta etapa
comienza a producirse actividad enceflica y comienza a hablarse ya no de embrin sino de feto.
Esto es aproximadamente a los 2 meses. Esta etapa sin embargo se solapa temporalmente con la
individuacin.
Nacimiento o parto: consiste bsicamente en la separacin del hijo del cuerpo de la madre de
manera tal que el hijo cobra independencia biolgica.

Estos Hitos son importantes para determinar la proteccin penal de la vida.

Existe en el derecho penal occidental distintos niveles de proteccin penal de la vida.
1. El primero de ellos se refiere al sistema de los delitos de homicidio y protege la vida humana
independiente. El piso temporal de este primer nivel de proteccin vienen dado por el parto.
2. El segundo nivel de proteccin alude al delito de aborto. No es tanto como un sistema de proteccin.
Los hitos que determinan este segundo nivel de proteccin son en un nivel superior el parto y en un
nivel inferior la anidacin o implantacin.
3. Este tercer nivel esta referido a los delitos que puedan surgir con la ocasin de aplicacin de tcnicas
de reproduccin asistida, ya que incluyen tcnicas de fecundacin extracorporal. La regulacin en
este nivel de proteccin no es compartida por todo occidente como si lo es respecto los niveles 1 y
2.

DELITOS CONTRA LA VIDA HUMANA INDEPENDIENTE1.

Las figuras que se incorporan en este nivel de proteccin son:
390 Parricidio
391, n 1 Homicidio calificado
391, n 2 Homicidio Simple
394 Infanticidio
Agrega la doctrina (errada) el homicidio en ria del 392 y el auxilio al suicidio del 393. Adems se agregan en
observancia de las reglas de imputacin subjetivas generales a las conductas cometidas a titulo de culpa o
imprudencia, lo que se conoce tambin erradamente segn lo dispuesto a artculos 1, 2, 10 n 13, 490 y 492
del Cdigo Penal, como cuasidelitos.
Caractersticas de este primer nivel de proteccin.
1. Es desde el punto de vista de la magnitud de la pena el nivel ms intenso. Las figuras de menor penalidad
son el homicidio simple y el infanticidio. (Presidio mayor en su grado mnimo a medio). (5 aos y un da a 15
aos).
2. Se dispensa en nuestro ordenamiento un ms intenso nivel de proteccin desde el punto de vista de la
imputacin del sujeto, esto ya que tambin se castigan las figuras culposas. Respecto a la culpa, el
ordenamiento jurdico chileno es de numerus clausus.

Primer nivel de proteccin de la vida humana.

3. En este nivel de proteccin no solo se castigan los atentados contra la vida sino que tambin se otorga una
proteccin a la integridad personal. Esto a travs de subsistemas de castigo establecidos en las clusulas de los
artculos 395 y siguientes.

HOMICIDIO SIMPLE.
La definicin misma de homicidio simple no es una definicin de origen legal sino que es doctrinal.
Esto debido a que el homicidio simple es una figura residual respecto del parricidio y el homicidio calificado.
De hecho se hace expresa alusin al carcter residual del homicidio simple al decir que este comportamiento
no debe estar incluido en las disposiciones anteriores, estas son el parricidio y el homicidio calificado. Por lo
tanto en oposicin al homicidio calificado la doctrina habla de homicidio simple.
El bien jurdico protegido es la vida humana independiente.
El sujeto activo es amplio e indiferente. Para designarlo se utiliza la formula de Welzel de el que. Es un
delito que forma parte de la clasificacin de los delitos comunes.
La conducta del homicidio simple consiste en causar la muerte de otro. Consiste en matar, privar de vida a
otro. La conducta o comportamiento no se especifica a nivel de accin sino a nivel de resultado. La conducta
puede ser hecha, puede ser llevada a cabo a travs de cualquier medio salvo los descritos en los nmeros 1 al
5 del 391 N 1, que son bsicamente las circunstancias agravantes del articulo 12 del cdigo penal. Puede
llevarse a cabo incluso por medios inmateriales como un susto, siempre y cuando se compruebe el nexo
causal entre tal conducta y el resultado punible.
Teora de la omisin.
Cabe la posibilidad de comisin omisiva del homicidio?
Si. El fundamento de la castigo de la comisin activa y de la comisin por omisin es el mismo. Si es una
comisin por omisin, sera comisin desde un punto de vista normativo. En un Estado liberal a los
ciudadanos se les exige cumplir con un deber mnimo que consiste en no injerirse en esferas de organizacin
ajena. Este es el principio del neminen levere, el no daar. Esto hace que la comisin activa o por omisin
sea idntica, porque el sistema jurdico opera en base a expectativas, en este caso la expectativa de que no se
dae a otros. Es irrelevante el porqu se lleve a cabo ese dao, accin u omisin. Distinto es la omisin
propia, la que est especficamente regulada y no obedece al principio neminen levere sino al de formar un
mundo en comn con otro. La omisin pura obedece a un principio de solidaridad.
Hay distintas razones para afirmar que cabe la comisin por omisin del homicidio.
La primera razn est dada por un argumento estrictamente legal. La sistemtica de nuestro cdigo hace
posible la comisin por omisin. Ello si se establece una vinculacin entre el artculo 1, el 492, y el titulo VII
del cdigo penal en el cual se encuentran regulados los delitos contra las personas. El homicidio esta dentro
del ttulo VIII. El 492 alude a ciertas acciones y omisiones que de mediar malicia se consideran crimen o
simple delito contra las personas. Dado que en el titulo VIII no hay ninguna figura de omisin propia, el
legislador en el artculo 492 se debe estar refiriendo a la comisin por omisin.
En segundo lugar, aun cuando no existiera el artculo 492, de todas formas podramos concluir que cabe la
comisin por omisin del homicidio simple. Ello es as ya que entre la comisin activa y la comisin por
omisin hay una identidad estructural en el plano de lo normativo. La dos tienen el mismo fundamento de
responsabilidad. No son igual, son solo idnticas estructuralmente. Hay una diferencia tcnica entre ellas.
Ambas comparten el fundamento de responsabilidad, la obligacin de no daar, neminem levere. La comisin
por omisin reconoce ciertos requisitos:
1. Que la descripcin tpica no impida la comisin por omisin.
2. El sujeto debe encontrase en una posicin que le permita realizar la accin que el ordenamiento le
manda a realizar, pero a pesar de ello no acate tal mandato.
3. Que el sujeto se encuentre en posicin de garante.

La posicin de garante consiste en asumir un compromiso material de actuar a modo de barrera de contencin
respecto de ciertos riesgos en contra de determinados intereses y el fundamento de su responsabilidad se
determina por lo anterior unido a la vulneracin de su compromiso. De esta forma, el sujeto tras asumir su
compromiso de proteccin lo incumple. Esta es la postura dominante en Espaa desde 1986 y en Alemania
desde 19991. Cuando un sujeto asume este compromiso, no solo se hace cargo de la proteccin del bien
jurdico determinado sino que provoca tambin el relajo de la barrera de contencin propia de otros sujetos
que rodean al bien jurdico protegido. (Ejemplo de la vieja que contrata enfermera para su marido)
Por lo tanto, en vista de estos dos argumentos, cabe la comisin por omisin del homicidio simple.
1.
2.
3.

4.

5.

Faz subjetiva: Desde el punto de vista del tipo subjetivo, el legislador no hace alusin a ninguna
expresin de carcter subjetivo: luego se infiere que basta cualquier tipo de dolo para configurar la
conducta. Tambin cabe La comisin culposa de la conducta.
Conducta: La conducta es matar. Provocar la muerte. El legislador no hace mencin a ningn tipo
de dolo, no especifica si debe ser dolo directo, de consecuencias necesarias y eventual.
Resultado: El resultado es la muerte de la persona. Como es un delito de resultado cobra especial
trascendencia la posibilidad de imputar el resultado a un comportamiento. Esto importa determinar el
nexo causal, la relacin de causalidad entre tal conducta y el resultado muerte. Debemos ver como se
atribuye la muerte a una conducta en base a la teora de la imputacin objetiva de Roxin.
Sujeto pasivo: El sujeto pasivo es otro. Quin es otro? Quien tenga vida humana independiente y
no este comprendido ni en el 391 n 1 ni en el 394. Desde cuando hablamos de otro? para esto
debemos conjugar los artculos 1 y 19 de la constitucin, los artculos 55 y 74 del cdigo civil y la
nocin de otro del cdigo penal contenida en los artculos 390, 391 y 394. La principal pista la da el
artculo 394 que regula el infanticidio. El 394 habla de parto. El 74 del cdigo civil habla de
separacin total. La doctrina clsica, establece que la separacin total consiste en la expulsin del
feto y el corte del cordn umbilical. Modernamente se entiende que basta con la expulsin, no es
necesario el corte del cordn. Es esta segunda opcin la que se aplica en derecho penal. Durante el
parto no se comete homicidio. Se comete aborto. Previo a la expulsin del feto hay aborto. Esto trae
aparejado mltiples problemas para nuestro ordenamiento jurdico penal. Debido a esto no hay
aborto culposo. No se protege la vida humana dependiente respecto a conductas negligentes. No hay
aborto culposo. Tampoco se protege la salud del nasciturus, solo la vida. Por lo tanto, previo o
durante al parto, la negligencia mdica mas grotesca no genera responsabilidad penal, porque no hay
vida humana independiente y luego no hay responsabilidad por figuras culposas. Y respecto de la
vida humana dependiente no hay aborto culposo. Esto es absurdo desde todo punto de vista. Parar
solucionar esta situacin se podra adelantar el homicidio hasta el inicio del parto, pero esto no ha
funcionado en las legislaciones donde se ha intentado hacer ya que surgen serias dificultades para
determinar cuanto se produce el inicio del parto lo cual conlleva una inmensa inseguridad jurdica.
La solucin podra ser agregar figuras culposas al delito de aborto, preferentemente trasladando el
aborto al titulo VIII.
Pena: La penalidad del homicidio simple es presidio mayor en sus grados mnimo a medio.

HOMICIDIO CALIFICADO.
Para que una conducta tpica de homicidio se transforme en una conducta de homicidio calificado es
necesario que concurran algunos de las circunstancias del numeral 1 del artculo 391 del cdigo penal. Estas
circunstancias se corresponden con las 5 primeras circunstancias contenidas en el artculo 12 de Agravantes.
Circunstancias calificantes.
1.

alevosa: El articulo 391 n1 no define alevosa, pero del articulo 12 n1 se logra entender que
consiste en actuar a traicin o sobre seguro. Desde Carrara la traicin consiste en un ocultamiento
moral. Es el caso del homicida sonriente. Actuar sobre seguro significa un ocultamiento material.
Esta diferencia es irrelevante ya que lo importa es lo que tienen en comn, esto es el generar la

indefensin de la victima. Esta se encuentra impedida o dificultada de repeler la accin homicida.

Esta indefensin es la faz objetiva de la calificante. Pero la calificante es un modo de comisin y por
lo tanto es un comportamiento. No basta con la indefensin de la victima. Es necesario que concurra
una faz subjetiva en la conducta. Esta puede consistir en: 1. el agente se procura o genera producir la
situacin de indefensin en la victima. 2. El agente solo se aprovecha de la indefensin de la
victima, siendo esta preexistente. Respecto esta segunda posibilidad se arrojan luces para establecer
los lmites entre la alevosa como calificante y la premeditacin. Bsicamente en este caso la
doctrina sostienen que pueden haber hiptesis de comportamiento alevoso que no es premeditado. La
importancia de distinguir la faz objetiva y la subjetiva es por una parte, si no concurre la faz
subjetiva no estaremos frente a la calificante y luego estaremos frente a un homicidio simple. Pero
tambin es importante desde el punto de vista de la comunicabilidad. Para que se comunique la
calificante al participe en necesario que este haya contado con la indefensin de la victima.
Esta calificante presenta ciertas dificultades.
1. La primera es respecto su fundamento. Una cosa es que configure una agravante y otra muy
distinta es que sea una calificante. Una agravante es simplemente un factor que sirve para la
determinacin especfica de la pena aplicable en vista de circunstancias personales o materiales.
En cambio cuando una situacin se emplea para calificar una figura, esta calificante pasa a
formar parte del contenido del injusto y no est muy claro cual es el fundamento del injusto, ya
que en la alevosa no hay ni puesta en peligro ni lesin de otros bienes jurdicos. Se defiende la
alevosa, siendo esta la posicin mayoritaria en Espaa y Alemania pues esta denota una mayor
peligrosidad. Es ms peligroso el sujeto que acta levemente y es tan bien mas peligroso para el
bien jurdico, ya que existe una mayor posibilidad de daarlo. Si la peligrosidad, se entiende
como la mayor probabilidad de daar al bien, es ms probable, para algunos, que la actuacin
sobre seguro se dae efectivamente al bien jurdico. Adems la alevosa siempre se fundamenta
en un derecho penal de autor.
2. Un segundo problema tiene que ver con la faz subjetiva de la alevosa. Esta faz subjetiva
importa cierta intencin del sujeto activo. El problema es concurre la calificante en personas
con trastorno mental transitorio constitutivas de eximente incompleta? La jurisprudencia
mayoritaria dice que si.
2.

Actuar por premio o promesa remuneratoria: Se asemeja a la segunda circunstancia agravante del
articulo 12, pero tiene diferencias. El 391 N 2 habla de actuar por premio o promesa
remuneratoria y el 12 n 2 habla de cometerlo mediante precio, recompensa o promesa, por lo
tanto se utilizan expresiones distintas. Lo relevante son los adverbios que se usan en una u otra. El
391 dice por. El 12 n 2 dice mediante. La diferencia es el mbito de aplicacin. A travs de la
expresin mediante se entiende que actan ambos intervinientes; el sujeto que da el precio
(instigador o inductor que se considera penolgicamente autor) y el autor directo, que acta instigado
por el precio. Pero, la expresin por utilizada en la calificante tienen una aplicacin ms
restrictiva, porque solo uno de los sujetos acta por el precio o promesa remuneratoria, esto es el
autor, quien mata a otro. Luego la calificante debiera solo aplicarse al autor. El instigador debe ser
castigado a titulo de homicidio simple. As se desprende del tenor literal de lo establecido por el
legislador. En materia penal no se debiera sobrepasar el tenor literal al momento de interpretar una
norma. Esta interpretacin debe ser lo ms estricta posible. Sin embargo, en Chile se aplica la
calificante a ambos. Adems hay otro argumento para decir que la calificante no se debe aplicar al
instigador. Es que la entrega del premio o la promesa del mismo es justamente lo que lo convierte en
instigador o inductor. Si adems esa entrega constituye la calificante, estaramos tomando en cuenta
la circunstancia del premio o promesa remuneratoria dos veces. Una vez, para determinar su
conducta como autor instigador y otra vez para calificar su conducta. Esto vulnera el principio del
Non bis in dem, ya que se perjudicara su posicin considerando un mismo hecho dos veces. Politoff
dice que el instigador en este caso tendra el dominio del hecho. Con el solo hecho de entregar la
recompensa o premio detentara el dominio de la ejecucin del hecho y en virtud de esto se castiga
su conducta considerando la calificante.

3.

Actuar por medio de veneno: Se asemeja a la circunstancia agravante del artculo 12 n 3 pero aqu
se considera como un medio catastrfico mientras que en el articulo 391 n 3 esta calificante es un

4.

5.

medio oculto o insidioso. Por ello esta tercera circunstancia es intil porque provoca la indefensin,
por lo cual es solo una especie del genero alevosa. Este actuar tiene un componente objetivo y otro
subjetivo. Objetivamente se requiere que el resultado sea producto o resultado de la sustancia. La
muerte debe ser consecuencia de la sustancia a travs de un medio bioqumico. Pero es difcil
determinar qu es un veneno, qu lo define, quizs su lentitud como medio para matar a una persona,
o su inmediatez o que sea capaz capaz de matar a alguien suministrado en pocas cantidades. En este
caso, podra ser considera un veneno el vidrio molido? La faz subjetiva de esta calificante est en el
nimo de utilizar este medio insidioso para provocar la muerte.
Actuar con ensaamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor al ofendido: se
corresponde con la cuarta circunstancia agravante del artculo 12, pero con la diferencia que en el 12
n 4 se provocan otros males innecesarios para la ejecucin del delito. Esta calificante est
compuesta por dos elementos: el aumento inhumano y al aumento deliberado del dolor que se le
provoca al ofendido. Deliberadamente constituye la faz subjetiva de la calificante y significa
realizarla con intencin, con decisin, siendo esta calificante deseada por el agente. El aspecto
objetivo de la calificante esta dada por la inhumanidad de la conducta. A su vez esta inhumanidad
puede ser entendida desde un punto de vista subjetivo como la crueldad del agente, pero la mayora
de la doctrina entiende que debe ser comprendida objetivamente considerando la intensidad del
dolor.
Actuar con premeditacin conocida: esta es tambin una calificante intil porque se entiende como
el mantenimiento de la resolucin delictiva transcurrido un cierto tiempo en el que el agente pudo
reflexionar o arrepentirse de la comisin. Se trata que de medie un tiempo superior al mnimo para
ejecutar la conducta. La adopcin de la resolucin delictiva es el dolo. Aqu solo se castigara la
persistencia del dolo, lo que es absurdo desde la perspectiva de la teora del delito, ya que esto no
provoca ni mayor dao al bien jurdico protegido ni pone en peligro a otros. La premeditacin debe
ser conocida. Con esto se descartaba la presuncin del dolo que redundando es la presuncin de la
responsabilidad penal. En la actualidad, se le atribuye a la expresin premeditacin conocida la
funcin de evitar darse por acreditada la premeditacin con base en presunciones ni en la confesin.

Veremos algunos delitos contemplados en el cdigo penal que no debieran existir: el parricidio y el
infanticidio.
Estamos aun en el primer nivel de proteccin de la vida.

PARRICIDIO.
De acuerdo al articulo 390 dice que el conociendo las relaciones que los ligan mata a su padre, madre
o hijo, a cualquier otro ascendiente o descendiente a su cnyuge o conviviente, sern castigados como
parricidas con las penas de
La redaccin de este articulo obedece a las ltimas reformas dadas en la ley 17.924 del ao 2001 y la ley
20.066 del 2005. Esta ltima ampli el nmero de sujetos, incluyendo al conviviente, dentro de los actos
constitutivos de violencia intrafamiliar.
Tradicionalmente se ha entendido que figura de parricidio radica en la importancia histrica del padre como
jefe de familia. Es uno de los delitos mas antiguos en el derecho occidental. Era uno de los pocos delitos
penales contemplados en el derecho romano. Tambin se entiende que el fundamento estribara en el atentado
que el parricidio representa respecto de los vnculos afectivos que surgen en el seno de la familia. Adems y
vinculado con esto, buena parte de la doctrina tradicional afirma que el parricida representa una mayor
peligrosidad, es decir la conducta parricida da cuenta de una mayor peligrosidad en la siguiente manera:
quien es capaz de matar a su padre o a su hijo, es capaz de cualquier cosa. Sin embargo, desde un punto de
vista poltico criminal sentado a su vez en premisas criminolgicas, es altamente cuestionable dicha
fundamentacin. Los estudios criminolgicos en esta materia, especficamente los realizados en pases
angloparlantes, han demostrado que la mayora de los casos de parricidio representan aquello que se
denominan en criminologa un libericidio. Esto significa que en buena media la conducta parricida, el matar
a una persona con la cual se mantiene un vinculo tan estrecho obedece a un impulso por liberarse, y esto por

10

que se ha demostrado que los parricidas, principalmente cuando son los hijos o la mujer quien mata a su
cnyuge han padecido sistemtica y permanentemente de los abusos o tratos degradantes de sus padre o
cnyuges en el caso de la mujer. Estos tratos degradantes han transformado al parricida en una victima
permanente de la conducta de esa persona. Por lo tanto el parricidio no debiera ser en ningn caso una
conducta agravada sino ms bien atenuada. La pena del parricidio es sumamente grave, descomunal. En los
casos en que no estemos frente a un libericidio a lo ms debiera tratarse de un homicidio con agravante del
artculo 13 relativas a parentesco.
Elementos caractersticos:
1.

2.

3.

4.

5.

Vinculo de parentesco: El legislador no agrega a la existencia misma del vinculo ninguna exigencia
de carcter material basta entonces para configurar el efecto tpico del parricidio la existencia de un
vinculo formal. No es necesario que las personas vivas juntas, que desarrollen especficos y
concretos vnculos de afinidad. Tampoco se incluye en el listado a los parientes laterales, por lo cual
matar a un hermano no constituye parricidio.
Matrimonio y convivencia: Cuando hace mucho tiempo se incluyo en la descripcin tpica del
parricidio al matrimonio se crey que era una ampliacin desmesurada del tipo. Ahora con ocasin
de la ley de violencia intrafamiliar se incluye adems al conviviente. An no se sabe que se quiere
decir con la palabra convivencia. No se sabe si se va a aplicar la nocin de concubinato, por el cual
se entiende el caso de un hombre y una mujer que mantienen relaciones sexuales y viven
conjuntamente. Tampoco se entendera de porqu solo restringir la nocin de convivencia solo a
casos de sujetos heterosexuales. Segn Vivian Bullemore, cualquier persona que viva bajo el mismo
techo es conviviente.
Conducta: Consiste en matar, la conducta por tanto es idntica al homicidio. Lo interesante de esto
es que si la conducta es idntica cabe la comisin por omisin del parricidio?. Por regla general no
cabe. Esto porque, la posicin de garante, su fundamento, consiste en el vinculo de parentesco, de
matrimonio o convivencia. Este vinculo va a llevar a establecer que determinadas personas se
encuentran garantizando el bienestar de otras. Si es que la posicin de garante se funda en esos
especiales vnculos y consideramos que cabe la comisin por omisin del parricidio, estaramos
considerando este vinculo dos veces, una vez para que surja la posicin de garante y otra vez, para
que la conducta tpica sea de parricidio y no homicidio. Y por eso no se aplica la misma lgica del
homicidio, ya que en este, no se considera ninguna vez el parentesco en cambio en el parricidio si,
luego se toma dos veces en perjuicio. Esto es solo una aproximacin al tema, ya que si cabra si la
posicin de garante se puede fundar en algo distinto del vinculo parental con el conviviente o el
matrimonio, o como por ejemplo cuando el padre crea un riesgo jurdicamente desaprobado para el
hijo, en este caso la posicin de garante se crea por algo distinto al mero vinculo de parentesco,
matrimonio o convivencia. Pero la doctrina mayoritaria tiende a entender en la institucionalizacin
de las posiciones de garante, como una forma de estandarizacin de conductas para estabilizar las
expectativas normativas de los sujetos. De esta forma se fija una responsabilidad institucional
considerando solo el vnculo formal y no las relaciones que de hecho se generen.
Faz subjetiva de la conducta: El artculo 390 comienza con la expresin el que conociendo las
relaciones que los ligan. El significado que deba atribuirse a esta expresin es discutible. En primer
lugar se podra decir que esta expresin elimina la posibilidad de la comisin culposa. Algunos
autores, como Politoff, agregan que tambin se elimina la realizacin con dolo eventual y solo sera
posible la comisin con dolo directo. En contra de esta tesis est Garrido Montt, pues sera posible
convidar la comisin con dolo eventual siempre y cuando el parricida conozca el vnculo.
Conociendo la relacin que lo liga con dolo directo, el resto de la conducta podra ser cometida
con dolo eventual. Es posible que tenga dolo directo solo respecto al conocimiento pero no
respecto a la accin de matar.
Comunicabilidad:. Como se desprende del texto el parricidio es un delito especial, porque exige
caractersticas especiales en el sujeto activo. El parricidio es un tipo penal impropio, ya que existe un
tipo penal paralelo; el homicidio. La especialidad del parricidio no constituye el contenido del injusto
sino es una agravacin. As, si no existiera la figura de parricidio la conducta sera igualmente
sancionable pero a un titulo de imputacin distinto; a titulo de homicidio, Es as un tipo penal
impropio. En este tipo de delito no hay comunicabilidad. Si el intranet es el autor ejecutor ser
castigado como parricida y el extraneus participe como homicida. Si es el extraneus el ejecutor

11

material, ser castigado como homicidio simple y si el intraneus es participe, lo ser de homicidio
agravado.

INFANTICIDIO.
El infanticidio esta contemplado en el artculo 394 del cdigo penal, en el prrafo segundo del libro
VII. Cometen parricidio el padre, la madre o los dems ascendientes. Este articulo tal cual como esta
contenido en nuestro cdigo penal es impresentable. Nuestra comisin redactora del cdigo penal lo
extrajo de la regularon espaola, especialmente del cdigo penal espaol 1822 y luego del cdigo penal
de 1848. El de 1822 que contena esta figura, que es una figura privilegiada por tener la misma pena del
homicidio simple, para serle aplicable a la madre que dentro de las 24 horas siguientes al parto diera
muerte a su hijo ilegitimo, pero interesante es que era para ocultar su deshonra. Adems la mujer deba
estar afectada por puerperio. Por tanto estaba esta fundamentacin subjetiva que permita sancionar ms
benignamente a la mujer que mata a su hijo con objeto de ocultar su deshonra. Adems debemos
analizarlo desde un punto de vista histrico y sociocultural, ya que la mujer buscaba ocultar su deshonra.
En el cdigo de 1848 de Espaa, se produjeron algunas modificaciones. Se extiende el plazo de 24 horas
a 3 das y adems se incluye a autores de infanticidio a los abuelos maternos. Nuestra comisin redactora
redujo el plazo a 48 horas e introdujo dos modificaciones sustanciales. La primera es que elimino toda
referencia subjetiva ya que no alude a que la mujer acte para ocultar su deshonra y adems ampli
considerablemente el crculo de personas beneficiadas. Incluso se pretenda crear un infanticidio
atenuado aplicable a cualquier persona, sin embargo esto no prospero.
Tal como est redactado, no tiene ninguna fundamentacin. No debiera existir un infanticidio, sino
simplemente un homicidio entregado a las reglas de eximentes. Adems el fundamento sociocultural ya
no tendra el mismo valor para justificar tal pena. As como est, solo representa una desvaloracin
menor por la vida de alguien que no ha superado las 48 horas siguientes al parto.
El comportamiento es idntico al del homicidio, esto es matar.
Cabe la comisin por omisin? Si bien se considera la circunstancia de parentesco dos veces, esto no
vulnera el artculo 63, ya que se considera en beneficio del sujeto. No se perjudica al sujeto activo con la
consideracin de la misma circunstancia dos veces, sino que por el contrario se le beneficia.
Concurren las circunstancias atenuantes del artculo 11 n 5?
No, porque el artculo 394 no se refiere a las circunstancias subjetivas, esto desde un punto de vista
material y desde este punto de vista no debera aplicarse por una cuestin de fondo.
Comunicabilidad: Se entiende que el intranets participe lo ser de un infanticidio. Se aplica la regla del
artculo 13 por extensin que hace la doctrina en beneficio del sujeto activo.
Otras figuras que se han incorporado al Homicidio.
a) Homicidio en ria. Art. 392 C. P.
b) Auxilio al suicidio. Art. 393 C.P.
En ambos casos no se castiga propiamente el homicidio, ya que no constituye el ncleo duro de
ambas figuras.
HOMICIDIO EN RIA.
Este tipo penal se caracteriza por dos elementos:
1. la existencia de una ria o pelea que deba provocar tumulto y que suponga una pluralidad de
intervinientes.
2. La ignorancia o desconocimiento respecto a quien dio produjo la muerte a una persona.
Esta figura, por su naturaleza se asemeja a un delito de sospecha que envuelve una presuncin.
Cmo opere?

12

Se conoce la muerte de un sujeto y tambin, al menos segn la hiptesis del Art. 392, a quienes
ocasionaron lesiones graves, pero se descnococe quien lo mat. La solucin es sancionar a todas las personas
que realizan acciones agravadas respecto las lesiones y atenuadas respecto del homicidio.
En la segunda hiptesis del art. 392 no se sabe quien ocasiono lesiones graves, pero se sabe quienes
ejercieron violencia y en este caso se les aplica una pena, pero rebajada.
Esta figura es inconstitucional porque envuelve una presuncin de derecho y en derehco penal no se puede
presumir de derecho la responsabilidad penal. (Art. 19 n 3, inciso 6 de la CPR). Ac se castiga a un sujeto
por
resultados
que
van
ms
all
de
los
que
se
pueden
acreditar.
Ni siquiera puede entenderse como un delito calificado por el resultado, por que no se le imputa
directamente la muerte al sujeto.

AUXILIO AL SUICIDIO.
El artculo 393 contempla una pena rebajada respecto de las figuras de homicidio. Esto se debe a que la
conducta que se describe es la de un participe. Tambin es posible explicar la rebaja de la pena en atencin a
que el sujeto o muere, quiere morir.
El suicidio en nuestro ordenamiento es impune, de manera que la participacin en el no debera serlo. En esta
figura se castiga al participe de homicidio, pero no se castiga al inductor. El participe solo puede actuar con
dolo directo.
En esta figura la muerte opera como una condicin objetiva de punibilidad. Se ha entendido que el suicidio
sera una conducta antijurdica, pero que por razones de culpabilidad, no tiene sentido castigar.
Desde un punto de vista de poltica criminal se dice que:
a. El suicida es una persona desequilibrada.
b. La amenaza de pena que se hace contra el suicidio no tienen como fin una amenaza, ya que su una
persona se quiere matar no se ver intimidado por una pena.
c. De existir una pena para el suicidio, sera mejor para el sujeto asegurarse de producir su muerte para
no verse obligado a responder criminalmente por tal hecho. De este modo , la pena, sera una suerte
de incentivo para quitarse la vida.
Tambin se ha entendido que el suicidio no es un acto antijurdico, pues sera una conducta realizada en
atencin a la libertad individual y al derecho a la intimidad.
Tambin vinculado a la proteccin de la vida humana, se incorpora una nueva figura.

OMISIN DE SOCORRO.
Articulo 494 n 14 C. P.
Es el caso de una omisin propia con ausencia de la posicin de garante fundada en el principio de la
solidaridad.

DELITOS CONTRA LA VIDA HUMANA DEPENDIENTE2.

EL ABORTO.

Segundo nivel de proteccin de la vida humana.

13

El umbral mximo de este segundo nivel de proteccin vienen dado por la fisura entre el aborto y el
infanticidio. Esta fisura est representada por el nacimiento o parto en cuanto a expulsin del vientre
materno.
El umbral mnimo de este nivel de proteccin ha planteado a los largo de los aos numerosas dificultades.
Desde cuando se inicia el delito de aborto?
a. Concepcin o anidacin.
b. Anidacin o implantacin del embrin en el tero.
En el mundo jurdico occidental la respuesta es casi unnime y dice que la proteccin es a partir de la
anidacin o implantacin (desde el da 7 al 15 desde la unin del ovulo con el espermio)
En nuestro pas se discutiendo desde un punto de vista terica porque se acepta la postura de la anidacin.
Porqu se `refiere la teora de la anidacin y no la concepcin?
1. Desde un punto de vista hermenutico derivado del punto de vista de legalidad el aborto supone la
existencia de un embarazo y no se puede hablar de este sino hasta que se produce 1 estado de
simbiosis estable entre el organismo de la mujer y del nasciturus. Este estado comienza con la
anidacin, no antes.
2. Esta teora pone nfasis en que la proteccin de la vida no opera considerando esta como un
fenmeno o valor abstracto, sino que se dispensa respecto de un individuo especfico. Solo tras la
anidacin se podra hablas de un individuo distinto al cuerpo de la madre.
3. Por razones de poltica criminal, la vida previa a la anidacin es radicalmente lbil, frgil e incierta.
Luego por exigencias de la prohibicin de exceso derivada del principio de proporcionalidad no se
justifica la intromisin siempre brutal del sistema de proteccin penal en la esfera de la intimidad, a
sabiendas de que el resultado punitivo ser adverso.
En los distintos ordenamientos es altamente frecuente la hiptesis de abortos no punibles. Principalmente se
siguen dos tipos de consideraciones para arribar a esta hiptesis. (no hay que confundir la punicin de una
conducta con su valoracin social.)
Casos de aborto no punible.
1. Sistema de plazos: en atencin a l las conductas tendientes a dar muerte al feto hasta cierto tiempo
respecto del embarazo, no son punibles. Estos en consideracin del grado de desarrollo del feto. En
esta hiptesis se entiende que las conductas que atenten contra la vida del feto hasta las 12 semanas
(3 meses) no son punibles. Este tipo de aborto no es punible por ejemplo en Francia, Alemania, US,
Holanda, Dinamarca, etc.
2. Sistema de las indicaciones: Este es el sistema ms popular. Concurriendo ciertas circunstancias el
aborto no sera punible.
3. Mixto: Concurriendo ciertas circunstancias y dentro del plazo el aborto no sera punible.
Las principales indicaciones que se derivan de este sistema son:
1. aborto teraputico: es la forma de aborto mas importante y tienen por finalidad dar muerte
licitimamente al feto en los casos en que el embarazo pone en riesgo gravemente a la vida o la salud
de la mujer. Este ha sido el nico tipo de aborto que ha sido histricamente reconocido en nuestra
Ordenamiento jurdico. Hasta el ao 1989 estaba contenido en el articulo 119 del cdigo sanitario. Se
usaron dos argumentos para eliminar este aborto:
a. Que del aborto teraputico se podan derivar otras motivaciones. Argumento dbil.
b. Gracias al adelanto de la medicina chilena, no se dan casos en que la madre este en riesgo
grave. Este argumento fue defendido por la armada.
Ahora el articulo 119 establece una prohibicin absoluta y general en base a la cual no podr
realizarse ninguna accin que tenga por fin el aborto.
De todos modos, ante la comisin de un aborto podramos estar ante un caso de estado de necesidad
exculpante.

14

2.

Aborto Eugensico: Este caso se refiere a aquellas hiptesis en que el feto presenta fallas y
malformaciones graves. Este sistema est bastante desprestigiado porque fue usado por el rgimen
nazi.
Estos casos no se trata de aquellos en que no pueda hablarse de un feto o de la inviabilidad del
embarazo, que no son casos de proteccin penal, sino que se refieren a otros casos en que no se llega
a hablar de la ausencia del sujeto pasivo.
3. tico / criminolgico: Atiende a la gnesis del embarazo. En concreto, se hace referencia a aquellos
casos embarazos que son fruto de delitos, sea violacin o incesto.
4. Indicacin socio-econmica: Consiste en argumentar que la manutencin del embarazo y luego el
nacimiento, trae consigo grandes gastos econmicos para la madre.

TERCER NIVEL DE PROTECCIN DE LA VIDA HUMANA.

Introduccin.
Este nivel de proteccin es variado en las distintos sistemas jurdicos respecto a como incriminar y qu
incriminar. A este nivel de proteccin atae la regulacin de las tcnicas de reproduccin asistida y la
experimentacin gentica.
No es tanto un problema de orden penal sino mas bien civil y administrativo. Entre las materias atingentes a
esta materia se destacan:
La indemnizacin artificial, sea homologa o a travs de donante y la fertilizacin in Vitro o fecundacin
artificial, que en Chile no est expresamente regulado.
Tambin aqu se ubican los problemas de maternidad por sustitucin. Todas estas situaciones pueden generar
problemas.
Hay un proyecto de ley que presento Sebastin Piera cuando fue parlamentario, y y aun no se ha dicho todo
respecto a la fertilizacin in Vitro. Este es un tema que hace 20 o 30 aos no traa problemas.

DELITOS CONTRA LA SALUD.

La expresin delitos contra la salud es altamente pretensiosa porque la salud es un concepto amplio que
abarca mas o que la integridad corporal y en nuestro cdigo penal, en el prrafo 3, ttulo VIII, del libro II se
sancionan las lesiones corporales. Los artculos 395 al 403 bis fueron modificados por la ley 20066 de
violencia intrafamiliar del 7 de oct del 2005, la misma que modifico el parricidio.
Por salud se entiende le bienestar psquico, fsico y social de los individuos. La regulacin del cdigo se
caracteriza por el excesivo casuismo. Esto porque el legislador incorpor trminos del cdigo espaol y
tambin porque el disvalor que se asigna a la preponderancia del resultado frente a la mera accin.
Casi no existen figuras que atenten contra la actividad psquica de la personas o contra. Respectote los
parmetros psquicos y sociales hay figuras. Adems los criterios de distincin entre un tipo y otro de lesiones
atienden al tiempo de recuperacin y este es un criterio muy rgido. Por ello ha sido dejado atrs.
Nuestro sistema se rige por la teora que transcurre tiempo de recuperacin de la lesiones es un sistema muy
rgido y causa problemas porque hay lesiones graves que sanan en un tiempo menor que una lesin menos
grave.

1. Castracin y mutilaciones.

15

Cuadro de lesiones
Castracin

Art. 395

Mutilaciones
Mutilacin
(Propiamente tal)

Miembro Importante

Art. 396/ 1

Miembro menos importante

Art. 396/ 2

En el caso del hombre si basta la castracin de un testculo o es necesario la castracin de todo. En el caso de
la mujer tampoco se sabe si es la extraccin o las trompas o bien del cltoris. La castracin es equivalente,
desde el punto de vista de la pena asignada, al homicidio: Presidio en su grado mnimo a medio.
Respecto de las mutilaciones propiamente tales, la distincin opera respecto a que un miembro sea importante
o no es fundamental. Lo que distinguira a un miembro importante sera su capacidad para permitir llevar a
cabo funciones naturales. Pero el legislador aade que tienen que ser funciones naturales que antes realizaba,
por lo cual es un criterio especifico.
El articulo 396 inciso segundo dice que un dedo o una oreja son un miembros menos importantes, pero esto
no sera as en el caso de un pianista, este criterio general no servira. Las penas de mutilaciones, al igual que
las de castracin son penas elevadas.
Desde el punto de vista subjetivo tanto la castracin como la mutilacin de un miembro importante exigen
malicia y se entiende por tal, una exigencia de dolo directo. Respecto a la mutilacin de un miembro menos
importante el legislador nada dice. La opinin mayoritaria dice que respecto a esta tambin debe concurrir
malicia en forma de dolo directo y por lo tanto se excluira el dolo eventual y la culpa.
2. Lesiones Propiamente tales.
Lesiones

Graves

Graves Gravsimas

Art. 397 n 1

Graves simplemente graves Art. 397 n 2

Menos Graves

Art. 399 Art. 398 (Especial)

(Regla gral. Dentro

del sistema de lesiones)
Leves Art. 394 n 5
Lesiones en Ria Art. 402 403
(Misma lgica del homicidio en ria)
Envo de cartas explosivas

Art. 403 bis.

El problema principal en materia de lesiones se da respecto al dolo con que acta el sujeto que las infringe.
Este puede actuar con dolo de producir lesiones graves, pero puede terminar produciendo lesiones
gravsimas. La doctrina mayoritaria en Chile y la jurisprudencia han incorporado la idea de que basta el dolo
para poder configurar cualquier tipo de lesiones.
La conducta en las lesiones graves gravsimas y en las lesiones simplemente graves consiste en:
1. Herir: romper la piel o los huesos con algn elemento contundente o punzante.
2. Golpear: encuentro repentino o violento entre dos cuerpos.
3. Maltratar de obra: hace referencia a cualquier otro medio material por medio del cual se provoco un
dao (torcer, apretar, etc.)

16

Estos modos comisivos excluyen los medios inmateriales. Todas estas vas de hecho de traducen en una
sistematizacin semntica y por esto 1 insulto no es una lesin. Se ha fallado que cortar el pelo tampoco es
una lesin como tampoco lo es tirar de l, pero pueden ser injurias.
Las lesiones graves gravsimas exigen que como resultado de las lesiones quede el sujeto pasivo:
a. Demente art. 10 n 1
b. Intil pera el trabajo (visin genrica): de forma permanente.
c. Impotente: no se sabe si lo es para procrear o para tener relaciones sexuales.
d. Impedido de un miembro importante: no significa la mutilacin.
e. Notablemente deforme: debe entenderse como algo digno de hacerse notar y se pone atencin en la
dimensin social de las consecuencias.
Las lesiones graves simplemente graves, exigen como resultado la enfermedad o la incapacidad para trabajar
por ms de 30 das. De esto se infiere que la incapacidad para el trabajo a que se refiere las lesiones graves
gravsimas deba ser permanente. Se discute si la incapacidad para el trabajo hace alusin al trabajo que el
sujeto realizaba antes de las lesiones. En el caso de las lesiones simplemente graves el criterio sera ms
estricto, mientras que para las lesiones graves gravsimas este criterio de incapacidad para el trabajo sera ms
general.
Desde un punto de vista de subjetivo se entiende que no hay ninguna restriccin para la comisin culposa de
ambos tipos de lesiones graves.
Existe adems dentro del tem de lesiones graves 1 figuras especial del articulo 398 que se traduce en dos
posibilidades alternativas de comisin:
1. Suministrar sustancias nocivas, hacindolas ingresar por cualquier va al organismo.
2. abusando de su credulidad o flaqueza de espritu; esto se entiende por la doctrina y la jurisprudencia
bsicamente como un disminuido coeficiente intelectual en el sujeto pasivo, escasa cultura o escasa
inteligencia y abusando de ella se lesiona.
Esta figura supone dolo directo, por la expresin el abuso. En el caso de suministrar, es a sabiendas, lo cual
deja afuera la comisin culposa.

Las lesiones menos graves, por regla general, son una figura residual, aqu se engloban las lesiones que no
estn comprendidas en los artculos anteriores, esto no significa, que todas las otras lesiones sean lesiones
menos graves.
Hay que distinguir las lesiones menos graves de las lesiones leves. En las lesiones menos graves la pena es
menor, es de relegacin o presidio menor en sus grados mnimos a multa de 11 a 20 UTM.
Las lesiones leves son faltas. La importancia de estas lesiones son por las penas aplicadas. Los criterios de
distincin son los siguientes.
1. Art. 495 n 5, el legislador encarga al tribunal determinar cuando se est ante caso lesiones leves.
2. El art. 196 E inc. 1 de la ley de transito: se establece que son lesiones leves las que tardaran 7 das en
sanar.
3. Informe del servicio medico legal: este es el ms valioso en la prctica.
Lesiones en ria.
Aqu cambian los supuestos. Es una figura anloga a la del homicidio en ria. Es importante el artculo 132
respecto al porte de armas.
Agravantes.
Art. 400: aplicacin genrica. Las penas se aumentan en un grado. Hay que tener en cuenta el art. 5 de la ley
20.066 de violencia intrafamiliar y los incisos 2, 3 y 4 del artculo 391 del Cdigo penal. La alevosa y el
ensaamiento no estn incluidas porque aluden a los delitos contra las personas.

17

Art. 401: aplicacin especfica. Es una agravante que fija el margen penal y alude a guardadores, sacerdotes y
maestros. La idea de este artculo es suponer que quien lesiona a tal persona es su pupilo o el fiel, quien se
encuentra sometido al sujeto. No es para cualquier persona. Se intenta dar un estatus de proteccin. Tambin
es aplicable respecto de autoridades pblicas aun que aqu no se estara ligado a un vinculo, por lo tanto sera
de aplicacin genrica.

UNIVERSIDAD ADOLFO IBAEZ

DELITOS SEXUALES.
Derecho Penal Especial
Introduccin.
A comienzo de los 90 se intent analizar este tema. Hacia el 99 comenzaron a operar modificaciones
en esta materia pero que no constituyeron cambios sustanciales en la regulacin penal de esta, sino solo
formales, manteniendo premisas similares a las ya existentes. Estos cambios no alteraron el esquema vigente
desde la instauracin del cdigo en 1974, en que los delitos sexuales giran en torno de las ideas del orden de
la familia y de moralidad pblica.
Un hecho comprobado por los estudios realizados en esta materia por la Pontificia Universidad
Catlica de Chile fue que estos delitos eran generalmente cometidos por personas cercanas a la vctima.
Qued tambin clara la tensin existente entre dos puntos de vista que existen respecto a esta materia, tanto en
doctrina como en a nivel legislativo. Haba una visin ligada a los cnones o patrones de conducta de la moral
catlica, en los cuales se trata de proteger una moral sexual. En contraposicin, estaban quienes intentan
abordar esta materia y fundar la existencia de delitos sexuales desde una perspectiva liberal. Ambas
concepciones a cerca de la materia eran determinadas de forma inconsciente por el acervo valrico de quienes
las defendan y cultural y no en consideracin de criterios tcnico jurdicos, por lo cual se generaban abiertas
contradicciones entre los parlamentarios al discutir estas materias.
Si uno parte de la premisa que la justificacin de la coaccin estatal obedece a la necesidad de
proteccin del libre desarrollo de la personalidad, debe necesariamente distinguirse entre dos cuestiones. Por
una parte, en los delitos de abusos sexuales, lo caracterstico de las conductas delictivas viene dado por la
vulneracin de la autonoma del otro en la esfera de la sexualidad. En cambio, en los delitos de mera
inmoralidad, se trata de la vulneracin o trasgresin de cnones y reglas de la moral social especficamente
referidos al comportamiento sexual. Es muy difcil justificar la existencia de estos delitos desde un punto de
vista liberal, pues desde tal perspectiva se tratara solo de la regulacin coactiva de la moral sexual de
terceros, mbito de la privacidad de las personas, sobre el cual no le es lcito al Estado inmiscuirse.
En materia de delitos sexuales se puede ver claramente la tendencia a la expansin del derecho penal.
Potenciado por los medios de comunicacin y por la actuacin de actores pblicos, la comunidad se ve
sumida en una realidad de inseguridad social ante lo cual demanda una mayor proteccin frente a tal
sensacin de inseguridad y ven en el derecho penal la solucin para aminorarla.
Bien jurdico protegido en materia de delitos sexuales.
Este es un tema conflictivo y sumamente difcil. Sin embargo, diremos que el bien jurdico protegido
es la autonoma sexual. En trminos genricos, por autonoma sexual entenderemos la capacidad de un
individuo de ejercer su voluntad y desplegar su personalidad en interacciones de carcter sexual.
Esta concepcin se ve especificada en dos ideas:
Libertad sexual.

18

No se trata de una concrecin del concepto de libertad en general o de autonoma de la voluntad aplicado
a la esfera de la sexualidad. La autonoma de la voluntad o la libertad en general, tiene una estructura
bidireccional, por cuanto se desglosa en una libertad de hacer o no hacer. En cambio, la libertad sexual solo se
constituye como una libertad de abstencin. Se habla de una libertad en sentido negativo o esttico, una
libertad pasiva. En este sentido, libertad sexual se entiende como el derecho de una persona adulta o pber a
no verse involucrada, sin su consentimiento, en una interaccin sexual.
Indemnidad sexual.
Esta opera respecto de los individuos que tienen menos de 14 aos. Respecto a estos no puede
decirse que no tengan derecho a verse involucrados un una interaccin sexual o que no tengan derecho a la
libertad sexual sino que el legislador a decidido esa ausencia de libertad para proteger su futuro desarrollo.
Esto ltimo es una opcin legal. El legislador opta as por creer que una persona menor de 14 aos no tiene la
capacidad para consentir en una relacin sexual y por lo tanto se le debe proteger hasta que adquiera la
madurez necesaria para ello. Esta idea de indemnidad sexual tambin se entiende como la integridad sexual
o libertad infieri (libertad sexual potencial en contraposicin a la libertad sexual real). Esta idea se refiere a
mantener indemnes y alejados de toda interaccin sexual todos los menores de 14 aos hasta que alcancen una
madurez que les permita ejercer su libertad sexual. El concepto de indemnidad sexual se refiere al derecho
que les corresponde -a las personas menores de 14 aos- de no experimentar perturbacin o dao en sus
aptitudes fsicas, psquicas o emocionales, como resultado de su involucramiento en un contexto sexual. En
este caso, el concepto de indemnidad sexual, como bien jurdico protegido tiene un fundamento teleolgico,
pues se dirige a castigar conductas que obstaculicen la libre opcin sexual con respecto a los menores que
todava carecen de capacidad de anlisis para decidir responsablemente en el mbito sexual. As los tipos
penales que protegen este bien jurdico se orientan a la preservacin de las condiciones bsicas para que en el
futuro puedan alcanzar un libre desarrollo de la personalidad en la esfera sexual, preservndolos de lastres y
traumas impuestos por terceros. La idea es que durante un primer lapso de vida las personas no interacten
sexualmente hasta lograr cierta madurez. Este es un bien disponible, por lo que si conciente en el mismo, el
sujeto activo quedara impune, no se configurara el delito.
A esta concepcin de bien jurdico protegido pueden formulase grandes reparos:
Cmo se explica que los atentados contra la libertad sexual e indemnidad sexual tenga asignada penas
mayores que los delitos que atentan contra otras manifestaciones de la libertad?
Hay figuras en que se violenta de igual manera la libertad de las personas y las penas son menores.
Hay casos en que incluso un sujeto puede violentar la libertad de una de forma ms grave y recibe una pena
menor que si violentara con la misma gravedad la libertad sexual. No es posible explicar esta disparidad en la
aplicacin de penas fundndola en el concepto de libertad.
La mayor penalidad asignadas a los delitos sexuales no se basan en la libertad. Los hechos de
carcter sexual no son hechos brutos, no son hechos previos a nuestra representacin cultural de los mismos.
Los delitos sexuales estn impregnados? de una connotacin cultural. Por lo tanto se trata de interpretar esos
hechos conforme a la nocin de libre desarrollo de la personalidad como criterio de merecimiento de pena. El
derecho penal analiza los hechos desde una perspectiva normativa cultural y no solo desde una perspectiva
naturalista. La importancia es la representacin de estos actos culturalmente y no solo en cuanto al carcter
fsico constituido por hechos brutos, para saber el contenido del injusto.
El bien jurdico autonoma de la voluntad sexual es disponible. Esto descansa sobre la idea de
dignidad de la persona. Por lo tanto, si una persona da su anuencia para realizar un acto sexual, se configurar
un acto atpico. Sin embargo esta posibilidad de disposicin opera desde una cierta edad.
3 variables fundamentales de nuestro sistema.
1.

2.

3.

Edad del sujeto pasivo. La distincin principal aqu viene dada por el hito de los 14 aos. A partir
de los catorce aos se puede consentir vlidamente en la ejecucin de actos de connotacin sexual.
Existe una serie de conductas punibles que consideran este lmite de edad en el sujeto pasivo. Hay
delitos especiales cuando el sujeto pasivo se encuentra entre los 14 y los 18 aos (ejemplo: estupro)
Concurrencia de ciertas circunstancias. Cuando el sujeto pasivo del delito es menor de 14 aos no
es necesaria la concurrencia de circunstancias como fuerza, engao, etc. Cuando el sujeto pasivo es
mayor de 14 si ser necesaria de la concurrencia de estas circunstancias para estar frente a una
conducta punible, no basta con la mera interaccin sexual.
Naturaleza de la accin sexual. Es posible distinguir, de menor a mayor especificidad:

19

Accin de significacin sexual: art. 366quater.

Accin sexual: art. 366, 366bis y 366ter, en este ultimo se d una definicin de accin
sexual.
Accin de acceso carnal por va oral, vaginal o bucal. Esta accin da lugar a los delitos de
violacin y al delito de violacin impropia (362: aqu el sujeto es menor de 14) Tambin da
lugar al delito de estupro, as como al delito de sodoma (366) o tambin llamado
corrupcin de menores.

VIOLACIN.
Art. 361 CP.
En el inciso 1 comienza sealando la penalidad, que es igual al homicidio simple: Presidio mayor en su grado
mnimo a medio. Luego, en el 2 inciso, describe la conducta y enumera los modos de comisin.
Tambin se denomina delito de violacin propia en contraposicin con el del 362 que es de violacin
impropia.
Tipo objetivo.
Sujeto activo: Lo primero que destaca en esta materia es la delimitacin de las reglas de autora, o sea,
quienes pueden ser autores de estos delitos. Desde el punto de vista de los autores de propia mano del ncleo
de la conducta solo pueden serlo quienes estn dotados anatmicamente de pene. La doctrina en algn
momento quiso incluir a la mujer. En nuestro ordenamiento jurdico penal, si una mujer obliga a un hombre a
que la acceda carnalmente comete un delito de abuso sexual y no violacin.
Sin embargo una persona puede ser considerada autor de este delito por ejercer parte de la conducta descrita
en el tipo sin llegar a acceder carnalmente.
No cabra la autora mediata ya que se trata de un delito de propia mano.
Sujeto pasivo: En cuanto al sujeto pasivo, la persona debe estar viva, la realizacin de la conducta descrita en
el tipo no da lugar al delito de violacin si el sujeto pasivo esta muerto. Adems el sujeto pasivo debe ser
mayor de 14 aos. El sujeto pasivo puede ser tanto hombre como mujer.
Comportamiento: antes de la reforma del 99, la conducta era yacer. Hoy se concibe como un acceder
carnalmente. Esto implica ms que la invasin del sexo masculino en el femenino.

La doctrina ha entendido el acceso carnal de diversas maneras:

a. Conuctio membrorum: se entiende que el acceso carnal se produce con el roce o conjuncin
del pene con la vagina, ano o boca sin necesidad de que exista propiamente tal una
penetracin. Basta el contacto. Esta teora intenta dar solucin a los problemas derivados de
la desproporcin de los rganos sexuales entre hombre y mujer, especialmente cuando la
penetracin no alcance a hacerse completamente en el caso de violacin de menores.
b. Emissio seminis: Habr acceso carnal tpicamente relevante con la eyaculacin. Esta teora
tienen la ventaja de representar garantas en materia de prueba, pero permite resultados
absurdos y contradictorios, ya que la existencia de eyaculacin es indiferente al objeto de
proteccin.
c. Inmissio penis: habr acceso carnal con el ingreso del pene en la vagina, ano o boca. No es
necesaria para esta teora la penetracin completa o la ruptura del himen. Se satisface la
exigencia tpica con el coito vestibular, el realizado en las paredes externas de la vagina.
Esta ltima teora es la ms apoyada, pero presenta problemas con relacin al iter criminis.
Naturaleza del delito de violacin: Se dice que es un delito de mera actividad. Sin embargo, Bascuan
Rodrguez, hace una salvedad y dice al respecto que solo sera un delito de mera actividad los contemplados
en los n 2 y 3 ya que respecto del 361 n 1 sera un delito de resultado, que vendra dado por el vencimiento

20

de la voluntad del sujeto pasivo. Esta calificacin cobra importancia respecto del iter criminis, ya que cabra
respecto el 361 n 1 la tentativa, por ser la conducta fraccionable, pero no el delito frustrado.
La idea de que el acceso carnal sea por va anal, vaginal o bucal tambin representa dificultades. En los tres
casos se prev la misma pena, pero hay quienes consideran que habra una diferencia en el disvalor desde el
punto de vista del contenido del acto, por lo tanto tendra menos connotacin la va bucal que los otros 2, pero
el legislador los equipara. Cuando es por va anal es necesario el traspaso del esfnter anal. Cuando es vaginal,
requiere del traspaso de los labios de la vagina. El conflicto surge en el caso de la va oral, pues exige que el
sujeto pasivo abra la boca. Tambin son un problema los casos en que el sujeto pasivo saca la lengua y esta
toma contacto con el pene.
No cabe el acceso carnal con algo distinto de una persona, es decir animales u objetos.
El ncleo del comportamiento es el acceso carnal. Adems es necesario que concurran ciertas circunstancias
para que est completo. Hay un elemento objetivo del tipo que consiste en la ausencia de consentimiento por
parte del sujeto pasivo. Por ello, el consentimiento no es causal de justificacin sino causa de exclusin de la
tipicidad.
Las circunstancias estn reguladas en el inciso 2 del 361 y son 3.
1. Que el sujeto activo use de fuerza o intimidacin para lograr su objetivo. Caso de coacciones graves
(segunda hiptesis).
Hay que distinguir la fuerza de la coaccin. La fuerza alude a una actuacin de carcter fsico sobre
el cuerpo de la victima dirigido no tanto a lograr el acceso carnal sino a anular la voluntad contraria
al acceso carnal. No es necesario que se trate de una fuerza irresistible, basta con que el sujeto activo
muestre al ofendido que en la medida que aumente su resistencia, aumentar la fuerza. Lo que se
intenta es acabar con la resistencia de la victima. Esa resistencia de la vctima debe ser seria y veraz.
La jurisprudencia ha sealado que no es necesario que sea una resistencia heroica ni que dure hasta el
final del acto.
En cuanto a la intimidacin se aplican las reglas generales del derecho civil y es necesario
relacionarla tambin con el delito de amenazas (296 CP). La intimidacin consiste en infundir temor
a la victima a travs de una amenaza seria y verosmil. Hay una teora minoritaria que dice que no es
necesario que exista una amenaza sino que basta con que el sujeto activo de a entender al pasivo a lo
que se expone.
En cuanto a la fuerza y a la intimidacin es necesario que exista una relacin de imputacin objetiva
entre la coaccin grave y el acceso carnal.
2. Cuando la victima se haya privada de sentido o cuando se aprovecha de su incapacidad para
oponer resistencia (2 hiptesis).
La privacin de sentido alude aqu a una circunstancia en virtud de la cual una persona se halla
imposibilitada de percibir los fenmenos externos. Hay una perturbacin de carcter volitivo de
origen no patolgico. El origen de esta privacin determina la diferencia con la 3 circunstancia.
Desde el punto de vista de la vctima, la privacin de sentido es un impedimento psquico. En cuanto
a la incapacidad de oponer resistencia, alude a un impedimento fsico. Se entiende este
aprovechamiento como un elemento subjetivo.
3.

Cuando se abusa de la enajenacin o del trastorno mental de la victima. En este caso el origen de
la enajenacin o trastorno debe ser patolgico. (psicosis, oligofrenia, esquizofrenia y tambin se ha
fallado que la epilepsia cabe dentro de estos ejemplos). No es necesario que esta enajenacin sea
resultado de una actuacin del sujeto activo activo, sino solo que este ltimo abuse de esa condicin
mental.

Tipo subjetivo.
No cabe la comisin culposa porque no est en el titulo VIII. Este delito est en el ttulo VII. Respecto del n
1 y el primer supuesto del n 2 puede concurrir cualquier clase de dolo. Respecto del segundo supuesto del n
2 y n 3 se exige dolo directo ya que el aprovechamiento en el primero y el abuso en el segundo caso
descartan el dolo eventual. La violacin no es un delito de tendencia interna intensificada, luego no se exige
un elemento subjetivo especial como lo sera un nimo libidinoso o lbrico. El articulo 366 quater si exige un
nimo especial.

21

En los casos de error, se aplican las reglas generales. El consentimiento funciona como causal de atipicidad y
no como causal de justificacin.
VIOLACIN IMPROPIA.
Art. 362 CP.
Comparte los mismos elementos del art. 361. El ncleo es el mismo. La distincin viene dada por la edad del
sujeto pasivo, que debe ser menos de 14 aos y se va castigar an cuando no se cumplan las circunstancias
del 361. Se castiga ante todo evento.
Hay una presuncin de derecho en que el menor de 14 aos no puede consentir. Se pretende mantener a los
impberes ajenos a toda actividad sexual. La penalidad es agravada respecto a la figura del 361: presidio
mayor en cualquiera de sus grados. Esta pena es mayor a la del homicidio simple. .
REGLA ESPECIAL PARA VIOLACIN Y VIOLACIN IMPROPIA.
Art. 372 establece una figura agravada en que el piso de pena es presidio perpetuo (a perpetuo calificado)
para aquel que con ocasin de violacin cometiere adems homicidio en la persona de la vctima

ESTUPRO.
Art. 373 CP.
Este es uno de los delitos que sufri ms modificaciones tras la reforma del 99 con la ley 19167 y luego el
2004 con la 19927. La primera ley pretenda modificar la globalidad de los delitos sexuales, pero en la
prctica no fue as. La del 2004 pretenda hacer modificaciones respecto a la pornografa infantil. Su
penalidad es presidio menor en su grado mximo a presidio mayor en su grado minimo.
Tipo objetivo.
Sujetos: El sujeto activo debe ser un hombre. El pasivo puede ser tanto hombre como mujer pero, debe ser
menor de 18 y mayor de 14 aos. La regla general es que las personas puedan consentir en un acto sexual.
Pero, las menores de 14 no pueden hacerlo vlidamente. En el caso de estupro si bien el sujeto cumpli ya los
14, an es menor de edad y en los casos concretos no son capaces de consentir vlidamente en el acceso
carnal. no es esto una contradiccin con fundamento de los 14 aos?
Conducta: El ncleo de la conducta: es el mismo de la violacin. Esta consiste en un acceso carnal consentido
y abusivo. Respecto al acceso carnal se aplican las mismas reglas que para la violacin. En el caso el
consentimiento de la victima es un elemento objetivo del tipo. Tambin es elemento de la conducta el abuso.
Este abuso, se traduce en una situacin en que el sujeto activo conoce y se aprovecha de una situacin de
desvalimiento del sujeto pasivo, configurndose una situacin de inferioridad respecto del sujeto activo. Es
imperativo que el sujeto activo conozca esta situacin y se aproveche de este desvalecimiento. Cobra
importancia la serie de circunstancias que constituyen la situacin de desvalecimiento.
N 1 Cuando se abusa de una anomala o perturbacin mental, aun transitoria, de la vctima, que por su
menor entidad no sea constitutiva de enajenacin o trastorno.
Si la situacin de la victima estuviere determinada por su enajenacin o trastorno, se constituira el delito de
violacin. Cmo se va a configurar violacin si el acceso carnal aqu es consentido?
Esta anomala puede ser permanente o temporal y es de origen patolgico.

22

N 2 Cuando se abusa de una relacin de dependencia de la vctima. Se supone la sujecin de la voluntad del
sujeto pasivo a la del activo. Es necesario que se abuse de dicha dependencia o inferioridad.
N 3 Cuando se abusa del grave desamparo de la vctima. Aqu se hace alusin a la desproteccin fsica o
moral de la vctima. Puede ser una forma de penar la prostitucin de menores mayores de 14 aos que estn
frente a una situacin de desamparo.
N 4 Cuando se engaa a la vctima. Aqu se presenta como verdadero algo falso. En este caso se abusa de la
ignorancia o inexperiencia de la vctima. Autores dicen que hoy es difcil que un mayor de 14 aos sea
ignorante respecto al acto sexual que est consintiendo. Se refiere al caso en que un hombre mayor de edad le
pide matrimonio a una nia menor de 14 y con ello obtener relaciones sexuales. En doctrina, este ltimo caso
se llama estupro fraudulento. Los tres casos anteriores se denominan estupro de prevalimiento.

Tipo subjetivo.
No puede ser cometido con culpa pues est en el titulo VII. Tampoco cabe el dolo eventual porque se requiere
abuso y este supone dolo directo.
No es un delito de tendencia interna intensificada por lo que no se exige un nimo libidinoso.
Desde el punto de vista del iter criminis, la naturaleza del estupro, es un delito de mera actividad. No cabe el
delito frustrado, pero si la tentativa. Se consuma en estricta relacin al acceso carnal, no con la concrecin por
ejemplo del engao.
La antijuridicidad es igual al de la violacin.
En caso de error se aplican las reglas generales.
SODOMA.
Art.365.
Este delito fue modificado por las reformas del 99. La sodoma es el acceso carnal cometido entre hombres.
El legislador acot esta figura tras la reforma del 99 por lo cual en el art. 365 se regula solo el acceso carnal a
una persona del mismo sexo siempre que la vctima sea menor de 18 aos y no concurra delito de violacin o
estupro.
Este artculo hace referencia a un acceso carnal consentido.
La pena asignada para este delito es de reclusin menor en sus grados mnimo a medio.
Tipo objetivo.
Sujetos: El sujeto activo debe ser un hombre, pues es el nico dotado anatmicamente de la posibilidad de
acceder carnalmente. El sujeto pasivo tambin debe ser un hombre menor de 18 aos y mayor de catorce, de
lo contrario se configurara un delito de violacin impropia.
Conducta: Esta es una figura mas moral que penal, por ello se intenta reducir su alcance. Por ello la conducta
se reduce al acceso carnal. Pero no seala cavidades a travs de las cuales se pueda producir tal acceso. Se
entiende, en trminos estrictos, que no cabra el acceso va bucal, solo anal.
INCESTO.
Art. 375.
Tipo objetivo.
Hay que entender que el sujeto activo es un hombre y el pasivo una mujer. Consiste en un acceso carnal por
va vaginal. El fundamento a favor de su incriminacin radica en las perniciosas consecuencias que resultaran

23

de un embarazo producido por el acceso carnal entre parientes. La nica opcin para que ello ocurra es que el
acceso carnal sea por va vaginal.
Este delito no reconoce lmites de edad, por lo tanto podra ser sujeto pasivo la abuela.
La realidad chilena demuestra que la mayora de los delitos sexuales son realizados por personas cercanas,
normalmente producto de las condiciones de hacinamiento en las que viven.
El parentesco es un elemento objetivo del tipo. Por lo tanto si se da entre un adoptado u su adoptante no se
configurara este delito.

ABUSOS SEXUALES.
A partir de las modificaciones del ao 99 se cambi el ttulo de la incriminacin, antes denominado abusos
deshonestos. A partir de esta reforma estos delitos estaban regulados desde el art. 366 CP. Pero a partir del
2004 se introdujo el art. 365 bis, que no obstante insertarse entonces a propsito de un delito consistente en
acceso carnal, en verdad supone una hiptesis de abuso sexual agravado. En este art. 365 bis hay acceso pero
no es carnal.
Existe una dificultad con respecto a la denominacin de estos delitos. La mayora de la doctrina y
jurisprudencia distingue entre abusos sexuales propios e impropios. En la concepcin original del legislador
no haba abusos sexuales impropios. La actual regulacin d esta materia es muy mala y produce confusiones.
Abuso sexual propio.
Desde el punto de vista de los sujetos, a diferencia de los delitos sexuales ya vistos, puedes ser autor de
abusos sexuales tanto un hombre como una mujer. En general se trata de un delito de sujeto indiferente. Esto
tal vez, habra que matizarlo con la hiptesis 366 inc. 2, que remite al 363, delito de estupro. Respecto a este
ltimo se exige la relacin de dependencia aprovechada por el sujeto activo.
Respecto al sujeto pasivo, puede ser tambin tanto hombre como mujer. El cdigo establece adems distintas
consecuencias si el sujeto pasivo es menor de 14, mayor de 14 y menor de 18 o mayor de edad.
La conducta consiste en realizar abusivamente una accin sexual distinta del acceso carnal. El abuso consiste
en:
Art. 366 inc. 1: Concurrencia de la circunstancias del 361(violacin).
Art. 366 inc. 2: Concurrencia alguna de la circunstancias del 363.
Art. 366 bis: Que la victima sea menor de 14 aos. La actuacin contra un menor de 14 aos siempre
ser abusiva.
Consecuencias de esta materia.

Est penado o no el abuso sexual sorpresivo o realizado por sorpresa? No. Siempre y cuando no
concurran circunstancias abusivas. Si solo concurre sorpresa y ninguna otra de las circunstancias
mencionadas, No est penado. Sin embargo esto es discutible.
Tanto las figuras del 366 inc. 1 e inc. 2 tienen la misma pena: presidio menor en su grado mximo.

Definicin de accin sexual (art.366 ter)

Para efectos de los tres artculos anteriores (365 bis; 366 y 366 bis), se entender por accin
sexual cualquier acto de connotacin sexual y de relevancia realizado mediante contacto corporal con la
victima, o que haya afectado os genitales, ano o la boca de la vctima, aun cuando no hubiere contacto
corporal con ella.
Al decir que consiste en cualquier acto se da a entender que basta con un solo. En cambio el 366 quater se
exige pluralidad de acciones.
Significacin sexual: son actos de significacin sexual, los que la victima siente como tal o aquellos que
tienen tal connotacin en la mente del sujeto activo?

24

El Concepto psicologizante de la expresin significacin sexual es bsicamente subjetivo. Est

concepcin es inapropiada pues corresponde el empleo de parmetros normativos.
Concepto normativo: La connotacin sexual aflora como un elemento objetivo del tipo. La
connotacin sexual se determina con base en criterios intersubjetivos (objetivos). Se hace referencia
a una expresin se sentido cultural.

De Relevancia: incorrectamente se pens que con una expresin superflua relativa al merecimiento o no de
pena en caso de escasa relevancia, no se castigaba por aplicacin del principio de adecuacin social. Pero lo
que se quiere poner de manifiesto con relevancia es que el acto sexual debe tener capacidad de lesionar el
bien jurdico protegido. Si no se cumple con un mnimo de daosidad, la conducta no se encuadra en el tipo.
Mediante contacto corporal: se ha entendido que la accin sexual no es propiamente el contacto corporal,
sino que se realiza mediante ese contacto. Tiene importancia en el intercriminis. En general se entienden
tpicos los casos de tocaciones, frotamientos o roces en las zonas ergenas de la vctima. Pero tambin en
sentido inverso, mediante contacto o roce de la vctima con las zonas ergenas del autor. El legislador
tambin considera suficiente aquella accin que sin mediar contacto corporal con la vctima la afecta en sus
genitales, ano o boca. Se discute la inclusin de la boca, porque se repiten los mismos problemas presentes en
la violacin, pero aqu no hay acceso carnal. Adems hay pocos casos en que no haya contacto corporal:
obligacin a tocarse o introduccin de objetos son delitos especficos. Por ejemplo la contemplacin
prolongada de zonas ergenas.
Afectar quiere decir involucrar, no daar.
Debe ser una accin distinta a acceder carnalmente: El abuso sexual es una figura residual, pero no se trata
simplemente de que la accin sexual realizada abusivamente sea diferente de un acceso carnal sin ms, en
realidad esa exigencia debe entenderse de la siguiente manera: la accin sexual debe ser distinta al acceso
carnal incriminado a ttulo de violacin o estupro; quedan fuera todos los accesos carnales incriminados a
ttulo de violacin o estupro; por lo tanto la mujer podra ser autora del delito de abuso sexual (artculo 366).
Por ejemplo una mujer obliga a un hombre a accederla carnalmente.
Tipo subjetivo:
No cabe comisin culposa ni comisin con dolo eventual ya que se utiliza la expresin abusivamente y por
lo tanto se exige dolo directo. Algunos autores dicen que se requiere la concurrencia de otro elemento
subjetivo que sera el nimo lascivo. Pero el legislador no lo ha exigido en este caso, como si lo hace en el art.
366 quater, donde expresamente se exige un requisito mayor de subjetividad (procurar su excitacin sexual).
Desde el punto de vista de la antijuricidad, Cmo opera el consentimiento del ofendido? Ser una causal de
atipicidad cuando el consentimiento sea vlido. Lo mas importante es que la existencia de un pacto sexual
implcito entre determinadas personas operara como un caso de ejercicio legtimo de un derecho. Existe entre
ciertas personas que tienen una vida sexual en comn cierta naturalidad en el contacto sexual. Los abusos si
caben respecto a cnyuges y convivientes. Se admite cierto grado de consentimiento dado por el poco dao de
la conducta y su habitualidad. Puede ser tambin considerado como un caso de riesgo permitido.
Es un delito que no presenta mayores dificultades desde un punto de vista de la autora y de la participacin.
Desde el punto de vista de las reglas del inter criminis los abusos sexuales son casos de delitos de mera
actividad, no cabe el delito frustrado, pero si la tentativa. Mediante contacto corporal por lo tanto el
contacto corporal no es la accin sexual.

Penalidad:
Art. 365 bis

->Remite al Art. 361: Presidio mayor en su grados mnimo a medio.

->Vctima menor de 14 aos: Presidio mayor en cualquiera de sus grados.

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->Vctima mayor de 14 aos y menor de 18 aos: Presidio menor en su grado mximo a

presidio mayor en su grado mnimo.
Art. 366 -> Presidio menor en su grado mximo
Art. 366 bis -> (Vctima menor de 14 aos) Presidio menor en su grado mximo a mayor en su grado mnimo.
Abuso Sexual Impropio (indirecto o de significacin sexual)
Inicialmente se trataba de una serie de complementos a la proteccin de los menores de 14 aos.
Art. 366 quater (algunos autores incluyen el art. 366 quinquies pero ello es dudoso) En general puede decirse
que estos casos estn dirigidos a la proteccin de los menores e incluyen dentro de su repertorio de figuras
tpicas a supuestos de menor daosidad o connotacin sexual.
Sujetos: el pasivo puede ser hombre o mujer. El pasivo tambin puede ser hombre o mujer y en general debe
ser menor de edad
Art. 366 quater inc.1 -> menor de 14 aos
Art. 366 quater inc.2 -> menor de 14 aos
Art. 366 quater inc.3 -> mayor de 14 aos y menor de 18 aos, adems deben concurrir circunstancia del Art.
361 n1 o cualquiera de las circunstancias del Art. 363. (No tiene ninguna aplicacin que no incluya el n 3
del Art. 361 que es ms general)
Conducta: Es un delito con pluralidad de hiptesis conductuales. Fuera de los casos de la accin sexual del
artculo 366 ter.
Para procurar su excitacin sexual o la excitacin sexual de otro, exige un elemento subjetivo especial, por
lo tanto este es un delito de tendencia interna intensificada.
En todos los casos del inc. 1 del 366 quater (3 supuestos) suponen una cierta actitud pasiva de la vctima
menor de 14 aos. Son supuestos de menor entidad que los anteriores. Se obliga al menor de 14 aos a
presenciar o involucrarse en un contexto sexual.
Estos delitos tienen asignada como pena ms baja el presidio menor en su grado medio a mximo. La pena no
es tan baja porque se contrarresta con la baja entidad de la conducta y con la baja edad de la vctima. what?
Qu entendemos por material pornogrfico?
En el 2004 se dict la ley 19.917 que define en el artculo 366 quinques inciso 1 material pornogrfico,
pero ah mismo dice que esta definicin tiene alcance acotado Se aplica tambin al artculo 366 quater? El
legislador nada dice, pero en general se aplica esta definicin.
Toda representacin de sujetos, menores de 18 aos, dedicados a actividades sexuales explcitas, reales o
simuladas o toda representacin de sus partes genitales con fines primordialmente sexuales
Art. 366 quater inc. 2.
Sujeto pasivo o vctima ya no adopta posicin de mero espectador, sino que aqu se determina a una persona
menor de 14 aos a realizar acciones de significacin sexual delante del sujeto activo o de otra persona. Se
exige un elemento subjetivo especial que es procurar la excitacin del sujeto activo o del tercero, sea que esta
se logre o no. A qu titulo se castiga el otro del articulo 366 quater inc. 2 si este no es quien determina al
menor de catorce aos a relaizar acciones de significacin sexual?
La pena es mayor que la del inciso primero, presidio menor en su grado mximo.
Artculo 366 quater inciso tercero.
Mismas penas para mismas conductas cuando el sujeto pasivo es un mayor de 14 aos pero menor de 18 aos
y concurren circunstancias del artculo 361 n o cualquiera de las circunstancias del artculo 363.

26

Figuras vinculadas a la pornografa

No se sabe bien que es lo que se protege.
Art. 366 quinquies inc. 1
Presidio menor en su grado mximo.
Antes la expresin utilizados deca Empleados
En cuya elaboracin hayan sido utilizados. Hablan de menores de 18 aos, no pone lmite de edad mnimo.
La regla general es que desde los 14 aos la persona puede consentir vlidamente al acceso carnal, vida sexual
activa (si no concurren las circunstancias del artculo 363). Pero si se realiza material pornogrfico con
menores de 18 aos es delito.
En materia de produccin y tenencia de material pornogrfico no tiene relevancia el consentimiento del
menor. Por ejemplo un menor de 17 aos con una pareja de 19 aos. Si realizan acciones sexuales consentidas
y las graban. La accin sexual es lcita. Puede que la persona se fotografa a s mismo sus genitales y le da la
foto a la pareja, la pareja realiza una conducta ilcita.
Hay una incongruencia absoluta en relacin a los principios generales que regulan los delitos sexuales.
Art. 374 bis.
Inc. 1: Presidio menor en su grado medio a mximo (penas realmente elevadas) Es una pena mayor que la de
la mutilacin de miembro menos importante.
Inc. 2: Se castiga la tenencia o posesin de material pornogrfico. Aqu el consumidor final adquiere o
almacena. Se plantean muchas dificultades para determinar si el sujeto que posee realiza algn
comportamiento (accin u omisin) ello es dudoso.
Tampoco est claro cual es el fundamento del castigo de la posesin de material pornogrfico infantil.
Principalmente porque la demanda aumenta la produccin, desincentivar la demanda para la oferta.
El problema es la magnitud del injusto Puede utilizarse el derecho penal para castigar una conducta
aisladamente considerada que no afecta el bien jurdico ni afecta la produccin de material pornogrfico?
La pena asignada a este delito es presidio menor en su grado medio.
UNIVERSIDAD ADOLFO IBAEZ

DELITOS CONTRA LA LIBERTAD Y SEGURIDAD INDIVIDUAL.

Derecho Penal Especial
Introduccin.
La idea que subyace a estos delitos es la idea de libertad como autodeterminacin, es decir aquella
capacidad de hacer o no hacer algo que incluye el modo en que se realizan as como la oportunidad en que se
ejecutan. Nuestro ordenamiento jurdico opera bajo una presuncin de libertad y es lo que se protege con la
tipificacin de estos delitos.
La nocin de seguridad aflora como presupuesto del ejercicio de la libertad, es lo mismo que
respecto a los delitos de peligro abstracto. Segn Urs Kindhaser, los delitos de peligro abstracto son un
atentado en contra de la seguridad normativa. La existencia de estos delitos posibilitan los atentados contra la
libertad. En trminos generales, la libertad puede verse afectada por el ejercicio de violencia sobre la
voluntad como por la existencia de un engao. En el primer caso, el constreimiento de la voluntad puede ser
a travs de fuerza fsica (vs absoluta) o fuerza moral. En el caso del engao se afecta la inteligencia en el
elegir, de forma tal que conociendo la verdad no habra obrado igual.
El bien jurdico de libertad personal y seguridad individual es disponible por regla general. Hay
ciertas disposiciones o supuestos que no consideran la disponibilidad de estos bienes, como por ejemplo
cuando se encuentra involucrada la participacin de un funcionario pblico, cuyo especial deber de proteccin

27

de la seguridad individual no es disponible por su titular, sino solo en la forma en que expresamente seale la
ley.
Cuadro de delitos contra libertad personal y seguridad individual.
1. Delitos contra la libertad de autodeterminacin.
Coacciones art. 494 n 16
Amenazas art. 296 y ss.
Delitos de ultraje art. 161b CP (no descrita en la ley pero, igual se alusin a ella)
Acoso sexual 363 n 2.
2. Ataques o atentados contra la libertad ambulatoria y seguridad individual.
Secuestro art. 131
Sustraccin de menores art. 142
Detencin arbitraria art. 143
Detencion ilegal art. 148
Trata de blancas art.367 bis (solo considerada aqu por algunos)
3. Delito de torturas art. 150 y 150b
4. Delitos contra la intimidad: Tambin opera como un atentado contra la libertad. Violacin de
domicilio Art. 144
Allanamiento Irregular Art. 155
Violacin de correspondencia Art. 146 y 156
5. Delitos de conciencia y culto Art. 138 y ss
6. Delitos contra garantas constitucionales garantizadas respecto de la seguridad individual
cometidos por funcionarios pblicos.

COACCIONES.
Art. 494 n 16.
Figura de carcter subsidiario y residual respecto a los delitos contra la libertad, destinada a proteger la
libertad como autodeterminacin.
Tipo objetivo.
Sujetos: puede ser cualquier sujeto. Lo mismo puede decirse en principio del sujeto pasivo.
Conducta: se desdobla en dos posibilidades. En impedir a otro con violencia, hacer lo que la ley no prohbe,
es decir, un acto permitido. Da la idea de que si lo impedido por el sujeto activo es un acto prohibido no se
configurara el delito, lo cual produce problemas.
Una segunda hiptesis viene dada por el compeler a otro a ejecutar lo que no quiere. Aqu no es necesario que
el acto compelido a ejecutar sea delictivo.
Limites a la coaccin: desde el punto de vista del lmite inferior, se incluyen las vas de hecho. En cuanto al
superior, el ejercicio de la violencia no debe ser susceptible de encuadrarse en las lesiones leves (art. 494 n5).
Cuando la coaccin se materializa en fuerza fsica no deben alcanzar a llegar a lesiones leves, pero si se
incluyen las vas de hecho.

28

La figura de coaccin adems contempla la concurrencia de un elemento objetivo del tipo. Es imprescindible
que el sujeto no est legtimamente autorizado para impedir o compeler a otro. Este requisito se rige por
parmetros ms amplios que los del las causales de justificacin.
Tipo subjetivo: la exigencia es que se castiguen las amenazas consumadas y no cabe la comisin culposa.

AMENAZAS.
Art. 296 y ss.
Cobra especial relevancia la idea de seguridad individual. En ese sentido se trata de un delito de peligro
concreto. Eventualmente puede operar afectado la libertad, pero el menoscabo es hacia la seguridad.
Tipo objetivo.
Sujetos: El sujeto activo es indiferente. No as el pasivo, que en este artculo se requiere solo a las amenazas
hechas contra particulares. Si son dirigidas contra algn funcionario pblico podra configurarse el delito de
desacato (art.264)
Conducta: consiste en amenazar, lo que significa poner en conocimiento de otros mediante actos o palabras la
intencin de causarle un mal. Sin embargo la ley ha restringido el mbito de las amenazas constitutivas de
delito, estableciendo requisitos especiales para ellas en atencin a la persona sobre quien recae, que puede ser
el sujeto pasivo o sus familiares, respecto a los bienes sobre los cuales recae la amenaza (propiedad del
amenazado) como tambin respecto a la seriedad (debe dar a entender una decisin seria de llevarla a cabo) y
verosimilitud3 de esta (que el contenido material de esta sea creble). Respecto a la amenaza el legislador
establece una diferencia en la graduacin de la pena distinguiendo si el hecho con que se amenaza es o no
constitutivo de delito:
a. Si el hecho amenazado es constitutivo de delito (art. 296) la pena se grada de acuerdo a las siguientes
circunstancias:
Si la amenaza fuere condicional: la pena varia segn si esta se cumpli o no. Condicin cumplida:
presidio menor grado medio a mximo
Condicin no cumplida: presidio menor grado mnimo a medio

Si la amenaza no fuere condicional: presidio menor en su grado mnimo.

Si se ejecuta el delito amenazado:

Si el delito ejecutado tiene una pena mayor que cualquier n del art. 296 se aplica la pena asignada a
tal delito4.
Si el delito ejecutado tiene una pena menor que cualquier n art. 296 la doctrina aplica el concurso
real (art. 74)
b. Si el hecho amenazado no es constitutivo de delito (art.297):
Es punible con reclusin menor grados mnimo a medio, siempre y cuando la amenaza sea
condicional sin importar si esta se haya cumplido o no.
En materia de determinacin de la pena tambin tiene relevancia el medio a travs del cual se
formula la amenaza. En el Art. 296 se contempla una figura agravada para aquellos casos en que la amenaza
se hace a travs de emisarios o por escrito. La ley reconoce aqu explcitamente un caso de autora mediata
con agente doloso. En este caso el emisor acta con dolo, lo que generalmente no ocurre con los autores
mediatos que no responden. La induccin es distinta de la autora mediata. Al inducido se le castiga a travs
3

La verosimilitud debe juzgarse ex ante, situndose en la perspectiva del afectado al momento de recibir la
amenaza.
4
La existencia previa de la amenaza solo puede tomarse en cuenta para los efectos del art. 69 del CP. La
amenaza de un delito que efectivamente se ejecuta, es un acto anterior copenado de ese delito particular que
se comete.

29

de las reglas de autora, l es el autor en atencin a las reglas de art. 15. El emisario no sera autor, seria un
instrumento del que enva la amenaza quien acta como autor mediato. ?
Tipo subjetivo.
No cabe la comisin culposa. Se requiere dolo directo en la hiptesis del n 1 y para el resto cualquier tipo de
dolo.
SECUESTRO.
Art. 141.
Este delito es respecto la libertad ambulatoria. La libertad ambulatoria opera como una especificacin de la
libertad, la capacidad de actuacin en lo referente a la movilidad del sujeto, referida a su capacidad de
desplazarse.
Es un delito de lesin y adems un delito permanente, ya que su consumacin no se produce en un momento
determinado sino que esta se realiza todo el tiempo mientras dura la privacin de libertad. Esta segunda
caracterstica es relevante para materia de legtima defensa, ya que al ser la agresin actual prolongada en el
tiempo, se podr ejercer L.G. durante todo el tiempo de la privacin. Tambin es relevante para el iter
criminis, la participacin criminal, aplicacin de la ley en el tiempo y la prescripcin.
Tipo objetivo.
Sujetos: Respecto al sujeto activo el legislador nada dice, sin embargo habra que limitarlo a sujetos
particulares, ya que si el sujeto activo es un funcionario pblico se configurara el delito de detencin ilegal o
arbitraria (art. 142 y 143)
Respecto al sujeto pasivo debe ser mayor de 18 aos. Si es menor se configura el delito de sustraccin de
menores.
Conducta: los verbos rectores son encerrar y detener. Ambas conductas se traducen en una situacin de
imposibilidad parar el sujeto de desplazarse. Se traduce en confinar a una persona a permanecer en un
determinado lugar. Esto no supone la inmovilidad del sujeto secuestrado, pero si un encierro en un lugar del
cual no pueda salir.
Tipo subjetivo.
Desde este punto de vista hay distintas posibilidades.
Puede haber cualquier tipo de dolo la figura bsica del inciso 1 y 2.
Respecto a la hiptesis del 141 inc. 3 se requiere dolo directo, pues el secuestrador persigue un fin
(obtener un rescate, imponer exigencias o arrancar decisiones).
En la hiptesis del inc. 4, cuando resulta dao en la persona o sus intereses, se discute la
admisibilidad del dolo eventual. Hay jurisprudencia que asegura la admisibilidad del dolo eventual e
incluso culpa.
En las circunstancias de los inc. 3 y 4 operaran adems como agravantes en consideracin de un elemento
subjetivo especial. Tambin existe la posibilidad de una atenuante en art. 142 bis, que consiste en devolver a
la victima libre de todo dao. Si se devuelve al secuestrado antes de cumplirse cualquier condicin impuesta
por los secuestradores el juez podr rebajar 2 grados de pena. Si ya se ha cumplido alguna condicin, solo
podr bajarse un grado.
Hay adems en el inc. 2 del art. 141 una regla especial segn la cual se castiga a un partcipe en el delito de
secuestro a titulo de autor, cuando proporciona lugar para la ejecucin del delito.
SUSTRACCIN DE MENORES.
Aqu tambin se atenta contra la libertad ambulatoria pero se especifica el sujeto pasivo, quien debe ser menor
de 18 aos. El sujeto activo no debe ser quien tenga a su cargo o cuidado el menor, pues se cometera la figura

30

del art. 355 CP. Por lo tanto quedan excluidos de esta hiptesis delictiva el tutor, el guardador, el curador y
los padres del menor de 18 aos.
Aqu el ncleo de la conducta consiste en sustraer o sacar al menor de la esfera de resguardo en que se
encuentra. Se entiende que el bien jurdico es disponible y en este caso hay una regla especial contenida en al
3575 del CP, que hace pensar a parte de la doctrina que a partir de los 10 aos 6 consentir en la privacin de
libertad. Esto ltimo es dudoso.
Se aplican tambin varias reglas comunes con el secuestro como la del atenuante especial del art. 142 bis.
UNIVERSIDAD ADOLFO IBAEZ

DELITOS CONTRA EL HONOR.

Derecho Penal Especial
Introduccin.
Esta materia est regulada en los art. 412 y ss. Las cuales deben ser complementadas con el art. 19 n
4 de la CPR y con la ley 19.733.
Nuestro ordenamiento no define el honor o la honra, no obstante en doctrina se realizan aproximaciones al
concepto. Desde un punto de vista subjetivo, se entiende por honor, las valoraciones que el propio sujeto tiene
de si mismo y consecuentemente el derecho a gozar de esa apreciacin. Es lo que se denomina autoestima.
Desde un punto de vista subjetivo, la lesin del honor o de la honra se traduce en sensaciones propias del
sujeto como por ejemplo la indignacin. Desde un punto de vista objetivo, el honor tienen que ver con las
valoraciones que terceros tengan respecto de una determinada persona. Esto es lo que se denomina
comnmente como heteroestima, o la opinin otros tienen sobre una persona.
Una lesin al honor, desde una perspectiva objetiva, se traduce en el descrdito. De lo que se habla entonces
es del derecho a la propia estima y del derecho a la estima de terceros. Estos estn interconectados ya que por
regla general el individuo no solo se constituye a partir de su propia imagen sino tambin a partir de la
heteroestima, es decir la opinin que tienen de l influye en la configuracin de su personalidad. El honor esta
dirigido a cubrir tanto la autoestima como la heteroestima.
Esto en principio parece un bien jurdico de escasa relevancia, pero si se entiende este factor constitutivo del
ser, como un ser que se forja a partir de las interacciones sociales, se arriba a la conclusin que su
incorporacin en el cdigo penal est plenamente justificada y acorde con la articulacin de la estructura
social reconocida en la Constitucin. Las principales figuras tpicas que se contiene den esta materia son las
injurias y las calumnias.
CALUMNIAS.
Art. 412.
Consiste en la imputacin de un delito falso y que puede perseguirse de oficio.
Tipo objetivo.
Sujetos: es un delito de sujeto indiferente. El cdigo no ahonda en especificaciones respecto a ellos. Sin
embrago, pueden presentarse algunas particularidades cuando el sujeto pasivo es un funcionario publico, pues
podra configurarse el delito de desacato.
La conducta puede desmembrarse en los siguientes trminos.
1. Viene configurada por la expresin imputar que es atribuir algo a alguien.
5

Induccin al abandono de hogar: El que indujere a un menor de edad, pero mayor de diez aos, a que
abandone la casa de sus padre, guardadores o encargados de su persona, sufrir las penas de reclusin
menor en cualquiera de sus grados y multa de once a veinte unidades tributarias mensuales.
6
En 1874, el umbral de responsabilidad penal estaba fijado en los 10 aos. (Politoff/Matus/Ramirez)

31

2.

3.
4.

Se atribuye un delito determinado. Luego, lo que se le atribuye a un sujeto es un crimen o

simple delito determinado, no hay calumnia de faltas. Se requiere un delito, de hecho, que
sea un crimen o un simple delito va a influir en penalidad de la calumnia. Debe ser un
determinado, por lo cual se exige concrecin del delito, se exige la imputacin de un delito
en concreto.
Debe ser falso. La jurisprudencia entiende que la falsedad en que se debe recaer es que el
hecho no exista o en que el sujeto al que se le imputa el hecho existente no haya tenido
participacin alguna en l.
Que pueda perseguirse de oficio. Esto es, que sea actualmente perseguible de oficio. Por lo
tanto ante la imputacin de un delito de acccin de privada o de previa instancia particular,
no cabe la calumnia. Tampoco es actualmente perseguible en aquellos casos en que la
responsabilidad, como por ejemplo a travs de la amnista o la prescripcin.
Si es que no es actualmente perseguible de oficio, puede llegar a castigarse a ttulo de
injuria grave del Art. 427 CP.

Tipo subjetivo.
La unanimidad de la doctrina y la jurisprudencia entiende que es necesaria la concurrencia de dolo. El tema
no es tan simple por la ubicacin sistemtica de este delito y el ttulo de VIII del CP, de manera tal que por
aplicacin de la regla general se permitira la comisin culposa. Parte de la doctrina asume que la exclusin de
la comisin culposa en las calumnias viene dada por la especialidad de la calumnia en relacin a la injuria. Si
es que la calumnia es una forma especfica de injuria y las cuales requieren dolo, la calumnia tambin debera
exigirlo, pero en realidad es dudoso que la calumnia sea un tipo de injuria. Por medio de otras vas tambin
puede llegarse a la misma conclusin.
En el art. 211 CP se tipifica la denuncia columnista y el ncleo de la conducta es idntico al de la calumnia,
lo que cambia es el contexto.
En la calumnia opera una institucin relevante, la Exceptio Veritatis (inc. 1 del 415) por la cual la persona
acusada por el delito de calumnia quedar exento de toda pena probando el hecho criminal que hubiere
imputado. El sujeto que realiza una calumnia queda exento de toda responsabilidad si prueba que el hecho
imputado es verdadero. En realidad esta regla es intil, porque el art. 412 solo sanciona la imputacin de un
delito determinado pero falso. Por lo tanto, el art. 415 es redundante.
En cuanto a la penalidad, est pivota sobre la base de dos elementos. Por una parte dependiendo si el hecho
imputado es un crimen o un simple delito, por otra, si la imputacin se realiz por escrito y con publicidad o
no.
INJURIAS.
Art. 416 CP
Esta concebida como toda expresin proferida o accin ejecutada en deshonra, descrdito o
desprecio de otra persona.
Tipo objetivo.
Sujetos: Considerando a los sujetos intervinientes debemos considerar que se trata de un delito comn, tanto
respecto al sujeto pasivo como al activo. Sin embargo esto debe ser matizado respecto del sujeto pasivo si
concurren las circunstancias del art. 264 del CP y 254 del C. de justicia militar, en que se califica la conducta
en funcin del sujeto pasivo. Existe un delito especial, delito de desacato y como este se califica en funcin
del sujeto pasivo no presenta problemas de comunicabilidad.
Conducta: En cuanto a la conducta, consiste en una accin ejecutada o expresin proferida. De lo que se trata
en realidad es que el sujeto activo formule un mensaje comunicativo apto para lesionar el bien jurdico. No
existe segn la mayora de la doctrina y la jurisprudencia un mensaje comunicativo per s injurioso, no
existen expresiones injuriosas en si mismas. Lo que determinan el carcter injurioso es el contexto y
circunstancias que lo rodean (art. 417 n 4)

32

Discusin: caben las injurias por omisin?

Tericamente no debera descartarse esa posibilidad. Hay un fallo alemn en que se consider el no
levantarse el sombrero ante una dama.
La estructura bsica de la injuria no lo admitira. En nuestro ordenamiento jurdico el hacer uso de trminos
como accin o expresin hacen pensar que no cabe la comisin por omisin.
Se reconocen distintos tipos de injuria, por lo tanto es posible elaborar una clasificacin de las mismas
atendiendo a su gravedad:
1. Injurias graves (art. 417 CP) se distingue a su vez entre aquellas a ejecutadas por escrito y
con publicad de aquellas que no.
2. Injurias leves (art. 419 CP) siempre deben ser hechas por escrito, pero no es posible su
subsuncin en injuria grave.
3. Injurias livianas (art. 496 n 11) no debe ser por escrito y con publicidad. Es una falta, no
cabe comisin culposa y solo se castiga consumada. Tampoco habra encubrimiento de
ellas.
Injurias graves.
Al parecer el 417 contiene la regla general, pero parece ser vaga por que el n5 al decir las que racionalmente
merezcan la calificacin de graves atendiendo el estado, dignidad y circunstancias del ofendido y del
ofensor.
Tipo subjetivo.
El asunto que ms polmica ha creado es el relativo al animus injuriandi. Para la mayora de la doctrina y
casi la totalidad de la jurisprudencia, el delito de injuria es un delito de tendencia y por lo tanto se exigira este
elemento subjetivo especial del animus injuriandi.
Bustos y otros, entienden que este elemento subjetivo, tiene que ver con la intencionalidad ofensiva de aislar
a otro en su desarrollo o en socavar su posicin en la relacin social. La corte suprema asume que el tipo
subjetivo asume este nimo. El animus narrandi, esto es el animo de informar a los lectores de un suceso que
interesa legtimamente a la funcin periodstica excluye al animus injuriandi.
En la prctica no hay condenas por injurias, ay que es muy difcil probar el animus injuriandi.
Es un delito formal o de mera actividad y no de resultado, basta que realice una conducta descrita por el tipo
penal. NO obstante, puede fraccionarse, por lo tanto, cabe la tentativa, pero no el delito frustrado. Hay
tentativas acabadas y tentativas inacabadas, ya casi no se habla de delitos frustrados.
La mayora de los autores entiende que solo es posible cometer injurias con dolo directo de 1er y 2 grado y
no con dolo eventual ni culpa. La opinin minoritaria sostienen que cabra la comisin culposa al ver la
ubicacin de este delito dentro del cdigo penal (ttulo VIII)
A las calumnias se les aplica las exceptio veritatis. Respecto a las injurias no procede esta excepcin de
verdad de lo dicho y ejecutado, fundada en el bien jurdico protegido por las injurias, sin embargo, existe en el
art. 420 del CP un caso en que se admite la exceptio veritatis, es por tanto un caso de aplicacin de la exceptio
veritatis en caso de injurias formuladas contra funcionarios pblicos por hechos concernientes al ejercicio de
sus funciones. Aqu habra involucrado un inters pblico. El problema se plantea cuando el funcionario es
sujeto pasivo del delito ya que aqu se configurara el delito de desacato.
No se sabe bien cual es la naturaleza de esta Exceptio Vertatis. Algunos dicen que se trata de una causal de
exclusin de punibilidad. Pero esto genera problemas prcticos.
ltimamente la corte suprema ha venido desarrollando que existe una causal de justificacin de ejercicio
legtimo de un derecho, este derecho es la libertad de expresin.
Requisitos que deben concurrir:
Inters pblico que debe ser real y ejercido en una critica poltica.
Se exige que el sujeto que realiza la accin cumpla con ciertos estndares exceptio veritatis exceptio
veritatis de veracidad subjetiva, esto es que al menos haya contrastado sus fuentes de informacin.
REGLAS COMUNES PARA INJURIAS Y CALUMNIAS

33

1.

2.
3.

Art. 426, opera como una expresa autorizacin legislativa del principio non bis in dem, ya que se
permite el castigo duplicado. Se juzgarn disciplinariamente por el tribunal que conoce del proceso
en el cual se causaron las injurias o calumnias sin perjuicio del derecho del ofendido para deducir,
una vez concluido el proceso, la accin penal correspondiente. Esta circunstancia operara como un
concurso ideal heterogneo.
Art. 430 caso de calumnias e injurias reciprocas. Opera la compensacin.
Art. 431 prescripcin de la accin. Es un ao desde que el ofendido pudo tener racional
conocimiento de la ofensa.

UNIVERSIDAD ADOLFO IBAEZ

DELITOS CONTRA INTERESES PATRIMONIALES

Derecho Penal Especial

Introduccin.

34

Tambin llamados delitos contra la propiedad y el patrimonio. Estn regulados en el ttulo IX, del
libro segundo del Cdigo Penal.
Crmenes y simples delitos contra la propiedad.
El estudio de la regulacin atingente arroga la conclusin de que la propiedad, en tanto derecho
jurdico de dominio, no es el objeto de proteccin o no es el bien jurdico protegido en muchas de las hiptesis
tpicas. Tanto es as, que muchos delitos son cometidos por el propietario. Ej: hurto de posesin o furtum
possesionis art. 479 CP y usurpacin, art. 458 CP.
En algunos casos, como en el delito de incendio y estragos 7, se protegen bienes jurdicos
supraindividuales. De esto se desprende que no se protege la propiedad en cuanto derecho de dominio. La
doctrina ha afirmado esto ltimo diciendo que no se estara protegiendo el derecho de dominio civil privado
en los trminos del artculo 582 del Cdigo Civil, sino la propiedad en un sentido amplio o lato, como el
contenido en el artculo 19 n 24 de la Constitucin.
Esta idea de propiedad en sentido amplio corresponde a una concepcin jurdica del patrimonio
elaborada a fines del siglo XIX por Karl Binding. Este concepto jurdico de patrimonio entiende que este,
esta compuesto por el conjunto de derechos y obligaciones de carcter patrimonial protegidos por el sistema
de derechos subjetivos (reales y personales). De este modo la lesin al patrimonio vendra dada por la
vulneracin de la posibilidad de ejercicio de tales facultades jurdicamente reconocidas. Una lesin al
patrimonio significa la imposibilidad de ejercicio de los derechos subjetivos considerados en l. Una
concepcin como esta presenta ciertas dificultades:
1. Por un lado es una concepcin muy estrecha.
Pues solo se protegen aquellas facultades protegidas por el sistema de proteccin de derechos
subjetivos.
2. Por otro lado, es muy amplia.
Ya que el criterio de proteccin est solo dado por la vulneracin de derechos subjetivos, siendo
irrelevante la magnitud de la lesin o el elemento contable de esta. Solo importa que el que se
haya vulnerado el derecho subjetivo protegido, sin importa cuanto se haya lesionado.
Es por esto que han surgido distintas concepciones sobre la naturaleza del patrimonio. Mediante los
avances de la jurisprudencia alemana, Maurach, autor finalista, formul una concepcin econmica del
patrimonio. Desde un punto de vista jurdico penal, el patrimonio ser un conjunto de valores econmicos
sobre los cuales un sujeto detenta un poder fctico de aprovechamiento. Las consecuencias aqu son inversas
al caso anterior:
1. puede ser muy amplio, al contener cualquier posibilidad fctica de aprovechamiento de una cosa.
As podramos llegar a hiptesis en que el derecho penal dara proteccin que el derecho privado
no da.

2. Es un concepto restrictivo, ya que en aquellos casos en que no exista una lesin

econmicamente contable, no habr afectacin del patrimonio.
Surge posteriormente una concepcin jurdico econmica del patrimonio. Esta concepcin fue
propuesta por Hans Welzel, autor finalista, y la jurisprudencia alemana se ha encargado de propulsarla. Para
este criterio, ser patrimonio la suma de valores econmicos respecto de los cuales un sujeto detenta un poder
de aprovechamiento jurdicamente reconocido. Es una combinacin de las concepciones anteriores.
Las ultimas aportaciones en este sentido se han visto complementadas por los trabajos de Ronald
Hefedel?. El entiende que incluso una concepcin estrictamente econmica requiere un anclaje normativo. El
patrimonio no es solo un conjunto de bienes. El patrimonio es un conjunto de bienes atribuido o adscrito a
alguien o a un fin. Las interacciones sociales, el mero trfico jurdico econmico, requiere de algo ms que
meras expectativas cognitivas y fcticas, ya que estas son frgiles. La idea misma de trfico supone la
existencia de un sustrato normativo.
Para Gnter Jakobs las normas penales, son expectativas institucionalizadas de comportamiento
contrafcticamente estabilizadas (no se defraudan cognitivamente).
7

Art. 474 al 483 del CP.

35

En nuestro ordenamiento, la mayora de la doctrina, al igual que en Espaa, se inclina por una
concepcin jurdico econmica del patrimonio. Se dice que es una figura monista, en cuanto se entiende que
todas las figuras penales, desde el art. 432 y siguientes del Cdigo Penal, protegen esta concepcin jurdico
econmica del patrimonio. Por el contrario, en Alemania, existe una concepcin dualista pues se considera
que hay tanto delitos contra la propiedad como delitos contra el patrimonio. Esta idea tambin puede inferirse
de nuestro ordenamiento. En los delitos contra la propiedad, el acento est puesto en la significacin del
objeto para el sujeto, desde la perspectiva del libre desarrollo de la personalidad. En los delitos contra la
propiedad el acento est puesto en la relacin que existe entre el individuo y un objeto preciso.
En la idea de patrimonio, el acento est puesto en las capacidades o facultades del individuo para
intervenir en el trfico econmico. Aqu la proteccin es mas bien estandarizada.
As por ejemplo, contra la propiedad est el delito de hurto, en el cual se sustrae una determinada
cosa. En cambio en los delitos contra el patrimonio no est puesto el acento en la proteccin de un bien
determinado, sino en una universalidad. As entonces, en la estafa no se castiga en funcin de la cantidad de
dinero sustrado, sino en funcin del mal que se le produjo a otro.
Diferencias entre delitos contra la propiedad y contra el patrimonio.
1.

Estructurales.
Delitos contra la propiedad, el objeto de la accin esta descrito en el tipo, recae sobre un objeto
concreto y se priva de un objeto especfico.
Delitos contra el patrimonio; el objetote la accin es mas difuso y tienen que ver con un perjuicio,
con la disminucin del patrimonio.
2. sistemtica.
Delitos de mera lesin, simplemente se lesiona el bien.
Delitos de lesin con desplazamiento.
Figuras penales en funcin de esta clasificacin.

36

Expropiacin

Daos: 484 488

Mera Lesin

Contra
Propiedad

Hurtos: 432, 446, 447

Apropiacin
Lesin + desplazamiento

Robo fuerza en cosas:

432, 440, 443
Robo violencia e
Intimidacin en
personas:
432, 433, 436.1

Delitos

Perjuicio

Insolvencias punibles: 466

Solo lesin

Contra
Patrimonio

Enriquecimiento
Lesin +
desplazamiento

Estafas: 467, 468, 469 n 15, 470 n 4, 6 y 8, 473

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37

DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD

Derecho Penal Especial

Por apropiacin o apoderacin8.

HURTO SIMPLE.
Figura genrica de hurto. (las figuras especiales estn en intranet) art. 432 CP.
La conducta es poco sutil. Consiste simplemente de apoderarse de algo fsicamente.
Definicin: Es apropiarse de cosa corporal mueble ajena sin la voluntad del dueo, con animo de lucro y sin
que medie fuerza en las cosas ni violencia en las personas.
El bien jurdico protegido es la propiedad, aunque no solo se protege al dueo sino tambin a personas que se
encuentran en posicin de poseedor, mero tenedor o aquel que tenga constituido un derecho real sobre la cosa
(Ej.: usufructo).
Es importante notar la especial relevancia que el legislador da al objeto material d el accin. Muchas veces se
confunde el objeto material con el bien jurdico protegido. En este caso el objeto material debe reunir ciertas
caractersticas:
1. Cosa corporal. El legislador no lo dice explcitamente. La cosa debe ser susceptible de
apoderamiento material. Debe ser una cosa susceptible de ser captada por los sentidos. Por lo tanto,
no cabe en principio, el hurto de derechos salvo aquellos casos en que ese derecho est materializado
en un ttulo, porque aqu se estara apoderando del ttulo, que si tiene entidad material. En aquellos
casos de hurto de energa elctrica, no podra castigarse bajo este ttulo porque no es una cosa
corporal, por ello se establece en 1982, el DFL 1, que regula esta situacin en materia de minera 9.
En conformidad al principio Nullum crimen, nulla poena sine lege no se poda castigar el hurto de
energa elctrica, ya que no hay delito ni pena sin ley, estricta, escrita, precisa y cierta que los seale.
para castigar este hurto es que se dicta este DFL.
2. Mueble. Son aquellas que pueden desplazarse sin perjuicio de su naturaleza, es decir, pueden
trasladarse por si mismos o por otros. Respecto de los inmuebles no hay posibilidad de cometer el
delito de hurto. En ese caso se da lugar al delito de usurpacin (458 455). No se aplica aqu, las
reglas civiles respecto a bienes muebles por adhesin o por destinacin, sino que teoras especiales
para el derecho penal.
3. Ajena. Debe pertenecer a otra persona. El hurto no procedera sobre cosas abandonadas o res
derelictae, en el caso de la comunidad, cuando un comunero se apropia de mas cuotas de la que le
corresponde, se configura un problema civil ya que no habra legitimacin para disponer, en las
sociedades, si un socio se excede es hurto de cuota, salvo que quien sea se exceda sea el
administrador, situacin en la cual se configura el delito de apropiacin indebida (470n1).
4. Avaluable en dinero. El principal criterio de determinacin de la pena vienen dado por el monto de
la cosa. Se atiende al valor objetivo de mercado que la cosa posee y no al valor subjetivo o afectivo
que su dueo pueda atribuirle. El mnimo valor que debe tener una cosa para configurar el delito de
hurto es de media UTM. Se rebajo de 1 UTM a media a propsito de los hurtos en supermercado. Si
es menos se aplica el 494 n 19, que es el hurto falta, pero esta figura est reducida a otras figuras no
al hurto. Surgen problemas cuando se hurta una cosa cuyo valor de mercado es mucho mayor que su
valor material. En estos casos se tienen que estar al valor que la cosa tienen en el trafico jurdico, as
por ejemplo, el hurto de un cheque girado por un milln de pesos, debe considerarse en funcin del
milln de pesos y no en funcin del mero documento. Otro problema surge tras el hurto de un boleto
de lotera. Si se hurta a sabiendas de que es el boleto ganador, hurta el valor de mercado
8

Primera clasificacin de los delitos contra la propiedad.

DFL 1, 1982, Art. 137: El que sustrajere energa elctrica directa o indirectamente mediante conexiones
clandestinas o fraudulentas, incurrir en las penas sealadas en el artculo 446 del Cdigo Penal.
9

38

considerando el premio. Pero si lo hurta antes de saber que era el boleto ganador hurta solo el valor
del boleto.
Sujetos: Tanto el sujeto pasivo como el activo son indiferentes, no se requieren que renan ciertas
caractersticas especiales. No obstante, a propsito del articulo 489 en que se establece una excusa legal
absolutoria, hay que considerar la concurrencia de tales vnculos.
La doctrina ha sealado una regla especial a propsito del hurto de posesin (art. 471 n 1). No es una
hiptesis de especialidad de sujetos en un hurto, ya que en el hurto la cosa sustrada debe ser ajena y en
ese caso lo sustrado no lo es, no es un hurto de posesin. Si existe una particularidad a propsito del art.
494 n 20, respecto a las caractersticas que deben recaer sobre los sujetos intervinientes. Este artculo
recoge la hiptesis en que el acreedor sustrae una cosa al deudor para pagarse con ella una obligacin
pendiente. Esta sustraccin debe hacerse con violencia.
En el art. 447 tambin se consideran cualidades especiales en las personas para agravar los hurtos.
Conducta: El delito de hurto consiste en apropiarse. El ncleo de la conducta es comn con el robo con
fuerza en las cosas o con violencia en las personas. La apropiacin tiene un componente material y otro
subjetivo. El material consiste en el apoderamiento de la cosa. Para que est perfecto el comportamiento
es necesario que adems concurra un determinado nimo o elemento subjetivo, que consiste en
aprovechar la cosa con animo de seor o dueo. Se debe extraer la cosa de la esfera de proteccin de su
dueo e incorporarla a la propia para poder disponer de ella fcticamente aun cuando no pueda hacerlo
jurdicamente. Politoff dice que el requisito extra consagrado en el art. 432 que consiste en actuar con
nimo de lucro sera superfluo, porque ya la idea de apropiacin con nimo de seor o dueo, la incluye.
En general este nimo de lucro o este nimo especial, transforma al delito de hurto en un delito de
tendencia intensificada, excluyendo de su mbito de aplicacin a aquellas figuras en que se acta por
mviles distintos al lucro, como lo seran la venganza 10. Se incorpora en el nimo de lucro el ahorro,
como en el caso en que se hurtan alimentos para ahorrar en ello. En los casos de hurto famlico 11, se
excluye a nivel de exigibilidad. En el caso del hurto de uso, el sujeto no se apodera de la cosa, quiere
usarla y despus la devuelve. Este es el caso de la extraccin de autos, porque no hay nimo ni de lucro ni
de apropiarse.

Perfeccionamiento: Cundo se perfecciona la apropiacin? Se vincula directamente con el iter criminis.

Hay mltiples teoras para dar solucin a esta pregunta, algunas con tendencia al objeto material y otras
en cuanto a un parmetro subjetivo.
1. Tocamiento o Aprehensio Rem: aprehensin de la cosa. La figura se perfecciona cuando el sujeto
toca o aprehende la cosa con nimo de aprovecharse. Esta figura adelanta la llegada del momento
consumativo.
2. Desplazamiento o remocin: la figura se perfecciona cuando la cosa se mueve de un lugar a otro.
3. Ablatio: es una profundizacin de la teora anterior. Consiste en el desplazamiento de la cosa desde
la esfera de resguardo de donde se encuentra.
Teora de la disposicin: sus defensores sostienen que estar perfecta la conducta ene. Momento en que el
sujeto dispone o puede disponer de la cosa mueble hurtada. En ese momento el sujeto puede ejercer
actividades propias de seor o dueo y facultades fcticas.
Teora de la esfera de resguardo: es ampliamente mayoritaria en Chile tanto en doctrina como en
jurisprudencia. Aqu se asume que la figura estar consumada desde que el objeto es sacado de la esfera o
mbito dentro del cual su propietario ejerce control sobre l. Esta teora parte de la bese de que las
personas tienen cosas dentro de una esfera o mbitos que le permiten controlarlas y no se trata de un
mbito definido, sino variable dependiendo de las circunstancias. En esta teora no se pone tanto acento
en lo que logra el sujeto activo, sino en el desapoderamiento que sufre la victima, la cosa ya no se
encuentra en el mbito o esfera que permite controlarla.

10
11

Alumno A esconde por venganza Cdigo a alumno B, sin nimo de lucro.

Hurto para subsistir. No obstante la tendencia es a penalizar cada vez ms.

39

Aplicacin practica de estas teoras.

Atendiendo a la teora de la disposicin, si un sujeto se apropia de una cosa y sale corriendo de la tienda,
pero an no dispone de ella, no se habra consumado el delito todava. En la teora de la esfera de
resguardo, si el sujeto, en el mismo caso, aun no sale de la tienda, no se ha perfeccionado la conducta. En
el caso del mall, las tiendas tendran una esfera de resguardo en 1 y 2 nivel. En los supermercados,
cuando el sujeto se come algo adentro sin pagar est consumado? La doctrina y la jurisprudencia han
dicho que en este caso la figura se ha consumado.
Esto se vincula con otra cuestin conflictiva, cabe concebir un hurto frustrado? Hay fallos del 90 que
dice que si. Hay que ver si se trata de un delitote resultado o de mera actividad. Solo cabe el delito
frustrado en los delitos de resultado. La ida del delito frustrado establece la posibilidad de separar el
delito del resultado. No se trata que el sujeto haga todo lo posible, sino que el sujeto debe realizar todos
los elementos del comportamiento. Hay que ver si el sujeto puede realizar todos los elementos de la
apropiacin y no obstante ello, no consumarse el delito. Esto ltimo no es posible.
ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS.
Art. 432. el robo con fuerza en las cosas posee el mismo ncleo de conducta que el hurto y el robo con
violencia en las personas. Lo que cambia en este caso es la existencia de fuerza en las cosas, no en las
personas, ya que la fuerza en las personas constituye violencia.
Lo caracterstico es la existencia de fuerza para apropiarse de la cosa. Esta no se emplea sobre la cosa,
sino en los dispositivos de proteccin de la cosa. estos a veces van a coincidir con la esfera de resguardo
que es mas amplia. No se ejerce fuerza sobre los billetes que se roban sino sobre el candado del cofre
estaban o sobre la puerta de la casa. Los dispositivos de proteccin son resguardos que impiden el libre
acceso de terceros a la cosa o impiden su extraccin.
No cualquier fuerza es susceptible de encuadrar en la descripcin tpica. La fuerza que se ejerce sobre
alguno de estos dispositivos de proteccin debe adoptar alguna de las formas descritas por el legislador,
como el escalamiento o la fractura. Hay otras figuras que se asimilan a la fuerza como el uso de llaves
falsas o seduccin de domstico. Estas fuerzas deben operar al momento de la sustraccin. Si es posterior
ser un hurto en concurso con daos.
Adems el legislador toma en consideracin el lugar, el marco fsico donde se desarrollan los hechos. Se
distingue entre:
Art. 440 Lugar habitado o destinado a la habitacin o en sus dependencias.
Art. 442 Lugar no habitado
Art. 443 En bienes nacionales de uso pblico
o en sitio no destinado la habitacin.
Si se distingue esto del hurto.
Histricamente se ha dicho que el robo con fuerza es una figura del hurto agravado por la idea de fuerza,
como tambin del lugar. Respecto a este ltimo se estima que conllevara una mayor peligrosidad para las
personas. Es probable que en ese lugar se encuentre alguien.

Distincin legal referente al lugar donde se ejecuta el robo.

Robo en lugar habitado o destinado a la habitacin.
Art. 440.
Respecto al lugar, se hace referencia a un espacio que se encuentra cerrado, esto porque en todas las
hiptesis tpicas late la idea de que se deben superar obstculos que impiden el ingreso a dicho lugar
cerrado.
Entrar o introducirse suponen la idea de pasar desde afuera hacia adentro. La jurisprudencia ha dicho que
tal ingreso debe ser completo o la mayor parte del cuerpo. Si una persona mete solo la mano cometera
hurto y no robo. Aqu habra un concursote delito, entre los daos y el hurto.

40

En caso del lugar habitado o destinado a la habitacin el uso de la fuerza se debe materializar en alguna
de las formas del n 1, 2 y 3 del artculo 440. El problema surge si el sujeto desarma la puerta sin
fracturarla. Aqu algunos dicen que no habra robo sino hurto.
Robo en lugar no habitado.
Art. 440.
Es confuso pues consiste en un lugar habitable. A diferencia del habitado, en el que mora gente, en este
nadie mora. Ejemplo de esto es la 2casa de veraneo que es habitable, pero se d una suspensin
prolongada por sus habitantes del uso. La mayoria de la doctrina dice que no cabe dentro del 442 sino que
estara dentro del 440, pues el riesgo es casi igual que el de un lugar habitado porque cada vez hay un
mayor uso de este tipo de viviendas.
No esta muy claro el significado de la expresin no habitado. Si se sabe que debe ser cerrado. No
necesariamente debe constar con los estandares comunes d euna casa o edificio slidamente edificado.
Asi se pueden contemplar los campamentos e incluso un fallo dice que podra considerarse un
contenedor.
La expresin destinacin a la habitacin es de un carcter funcional. Depende de la calidad que le
atribuya su propietario. (Ej: casas rodantes)
Las dependencias son lugares habitualmente ubicados en el interior de este lugar y que se encuentra
comunicado internamente con el lugar.
Incluso un teatro o un caf podran ser lugares destinados a la habitacin.
El legislador opera sobre una especie de divisin tripartita, pero las hiptesis lgicas son en realidad 4.
Las combinaciones son las siguientes:
1. Puede haber un lugar habitado y destinado adems a la habitacin.
2. Lugar habitado no destinado a la habitacin.
3. Lugar destinado a la habitacin y no habitado.
4. lugar no destinado a la habitacin y no habitado.
Las tres primeras combinaciones caben en las hiptesis del art. 440. Los problemas surgen respecto a:
a. si de todas las combinaciones solo tres estn contenidas en el 440, hay algo que no calza.
b. Art. 44, lugar no habitado, Es un lugar destinado o no destinado a la habitacin? Si fuera
destinado a la habitacin estara en el 440?. Se han elucubrado mltiples soluciones en doctrina.
Felipe de la Fuente establece que la clasificacin del legislador es solo aparentemente tripartita y es
bipartita en dos niveles, y as, respecto de los lugares, la 1 distincin opera entre aquellos espacios
abiertos y espacios cerrados. Los abiertos corresponden al trmino sitio del que habla el legislador
en el art. 443. Los cerrados los denomina con la expresin lugar. Por lo tanto para los lugares
abiertos se aplica el 443. en los lugares cerrados hay que distinguir, entre lugar destinado a la
habitacin y lugar no destinado a la habitacin.

Distincin doctrinal referente al lugar donde se ejecuta el robo.

Se entiende que la regla del art. 440 solo aparentemente establece una distincin entre lugar habitado y el
lugar destinado a la habitacin. Es meramente explicativa, no establece una distincin entre ambas. Lo
relevante entonces, desde esta perspectiva es el destino habitacional. Habitar desde esta perspectiva no solo se
compone de un elemento material de pernoctar o dejar cosas, si no que tambin est dotado de una dimensin
ideal, representada por la esfera de intimidad generada en el lugar.
La destinacin debe ser actual. Esto se vincula al robo de las casas de veraneo. Estas deben ser consideradas
como un lugar no habitado. Se trata de lugares en los que por un periodo prolongado no hay moradores. Esta
concepcin representa mayor cordura en la aplicacin de penas, ya que aquellas contenidas en el art. 440 son
muy altas. Adems esos lugares son cerrados (440 y 442) porque la fuerza descrita en los distintos numerales,
siempre alude a un cierto ingreso que da por supuesto este carcter delimitado descrito por el legislador. El

41

fundamento de un castigo agravado en consideracin del lugar radica en la mayor probabilidad de dao para
las personas que all se encuentran y en la trasgresin de la esfera de intimidad que dicho lugar alberga.
Qu pasa con el jardn? Si no est comunicado internamente, no puede considerarse como lugar habitado,
puede ser un lugar cerrado, pero no habitado.

Distintas modalidades de la fuerza.

Art. 440:
1. Escalamiento
2. Hacer uso de llaves falsas
3. Introducindose por seduccin de algn domstico.
Art. 442:
1. escalamiento
2. fracturas de puertas interiores, armarios, arcas u otra clase de muebles u objetos cerrados o sellados.
3. haber hecho uso de llaves falsas o verdadera sustrada, de ganzas u otros instrumentos semejantes
para entrar en el lugar del robo o abrir los muebles cerrados.
En relacin con los bienes nacionales de uso pblico y los sitios no destinados ala habitacin (art.443)

En conclusin, en el robo con fuerza en las cosas hay que tener en consideracin el lugar donde se ejecuta y la
fuerza aplicada. Hay formas de fuerza aplicadas solo a algunos lugares. Esta fuerza se debe ejercer sobre los
dispositivos de proteccin de la cosa.
La doctrina entiende que en las figuras del 443 la fuerza pareciera que ya se aplica sobre la cosa. Se . Que
la fuerza que se emplea sobre las cosas debe estar conectada con la idea de represin?, debe usarse para
apropiarse de la cosa.
En un fallo se estableci a propsito de una nana que dej entrar a su pareja a la casa donde trabajaba, que tal
circunstancia no constituye fuerza en las cosas y por lo tanto deba considerarse como un hurto. Esto ya que el
empleo de la fuerza debe estar en funcin de la apropiacin.

ROBO CON VIOLENCIA O INTIMIDACIN EN LAS PERSONAS.

Arts. 433 439 CP.
Hay que vincularlo con el 432 y otras disposiciones comunes.
Figuras:
1. Figura bsica: art. 436.1
2. Figura calificada: art. 433
3. Figura especial vinculada a actos de piratera: art. 434
4. Figuras especficas:
4.1.
Robo por sorpresa: 436.212
4.2.
Extorsin: 43813
Definicin de violencia o intimidacin: Art. 439.
Malos tratamientos de obra, las amenazas ya para hacer que se entreguen las cosas, ya para pedir la
resistencia u oposicin a que se quiten, o cualquier otro acto que pueda intimidar o forzar a la manifestacin
12
13

La doctrina ha asimilado esta hiptesis al robo con violencia.

Idem.

42

o entrega. Har tambin violencia el que para obtener la entrega o manifestacin alegare orden falsa de
alguna autoridad, o la diere por s fingindose ministro de justicia o funcionario pblico.
Bien jurdico protegido: Hay que entender que por una parte est la propiedad y por otra, la seguridad e
integridad de las personas. Un atentado a la integridad se manifiesta de otra forma. Aqu el robo con violencia
e intimidacin se incluyen figuras donde la propia victima entrega o manifiesta la cosa mueble. Aqu no solo
se intenta proteger la propiedad, sino tambin la seguridad e integridad vulnerada por la conducta violenta del
agresor.
Robo con violencia o intimidacin simple.
Se trata de un delito complejo o pluriofensivo. Hay autores que asumen que esta complejidad esta conformada
del siguiente modo: hay una violencia o amenaza agravada por el mvil abyecto, consistente en la intencin
de apropiarse de la cosa corporal mueble. Esta opinin es la mayoritaria y es sustentada por Politoff, Mattus y
Ramrez.
Otros, como Bascuan, sostienen que el mvil viene dado por la existencia de un hurto ms coacciones.
Desde un punto de vista estructural, se exige que exista una vinculacin entre los distintos elementos o
componentes de la estructura compleja. El legislador se preocupa de poner esto de manifiesto. En concreto, la
violencia o intimidacin que realiza el sujeto activo puede operar para lograr la apropiacin o facilitar el robo
o para lograr la impunidad. Puede ser entonces una intimidacin o violencia anterior, coetanea o posterior.
Puede ejercerse para ejecutar el robo o para intimidar.
El legislador en el artculo 433 comete una impropiedad en el uso del lenguaje. En realidad no es antes del
robo, sino antes de la apropiacin. Aqu la violencia constituye una calificante para configurar el robo. ?
Se alude a que debe haber una vinculacin mediativa? entre la violencia o intimidacin y la apropiacin.
Bascuan habla de una vinculacin funcional, que lleva a resultados diferentes.
Las modalidades comisivas vienen dadas por el ejercicio de violencia o intimidacin.
1. Violencia. Art. 439: Malos tratamientos de obra, se trata de energa o fuerza fsica sobre la vctima.
Qu violencia satisface la exigencia del legislador? Segn Etcheverry cualquier violencia configura
la hiptesis de robo con violencia ya que el legislador no hace ninguna distincin. Buena parte de la
doctrina infiere de la interpretacin de los artculos. 440, 433, 436 y 439 del CP, que la violencia
debe ser una fuerza capaz de afectar la vida, salud o integridad de las personas o su libertad y
seguridad individual. La violencia exigida por el legislador para la configuracin del delito en
cuestin debe ser aquella capaz de daar los componentes recin sealados.
2. Intimidacin. Art. 439: concebida en trminos amplios consiste en toda amenaza o cualquier otro
acto til para producir la entrega o manifestacin de la cosa. Intimidacin significa infundir miedo.
Se amenaza a la persona con un dao (real o imaginado) que sobrevendr en el evento de no
satisfacer las exigencias impuestas por el amenazante o intimidante. Debe reunir algunos requisitos.
2.1.
Desde un punto de vista estructural, debe ser susceptible de ser encuadrado dentro del
delito de amenazas, pero, especificado en el contexto en que se desarrolla.
2.2.
La intimidacin debe ser seria. Lo que debe existir y ser serio es la amenaza y no el mal
con el que se amenaza. No es una amenaza sera los temores que afloren en la mente
del sujeto pasivo producto de la vestimenta del sujeto activo.
2.3.
El mal debe ser grave, debe ser susceptible de afectar esta clase de bienes, se descartan
las amenazas.
2.4.
El mal debe ser verosmil. Se aplican aqu los estndares del delito de violacin. Debe
ser creble desde la perspectiva de la victima, ella debe percibir ese dao como algo
susceptible de concretarse. Al igual que en el delito de violacin, para verificarse la
verosimilitud de la intimidacin se utilizan parmetros ex ante. El mal amenazado debe
parecer posible de realizarse a ojos del ofendido, conforme a un juicio ex ante de un
tercero puesto en la concreta situacin fctica de que se trate.. Se opera con un criterio
prospectivo y no retrospectivo. As por ejemplo, se configura la verosimilitud en el
caso de que se amenace con un arma de fogueo que a ojos de la vctima es
indistinguible de una verdadera. Podra en este caso alegarse que no se puso en
verdadero peligro al bien jurdico protegido, pues no era un medio idneo para lograr
ese objetivo.

43

2.5.

la intimidacin debe ser inmediata o directa, el mal que se amenaza debe sobrevenir,
seguidamente al incumplimiento por parte de la vctima de la solicitud proporcionada
por el sujeto activo. Si no fuere inmediata igual podra configurar se el delito de
amenazas condicionales del art. 296 n 1.

Violencia ficta como forma de intimidacin por engao.

El legislador en el art. 439 parte final regula una figura de violencia ficta que se configura por una
intimidacin mediante engao. Ej: si no me entrega las cosas, lo llevo detenido. Con este engao debe
afectarse no solo la propiedad sino tambin la integridad o seguridad de la vctima, requisito que hace del
robo con intimidacin una figura compleja.
Delito de extorsin como forma de entrega o manifestacin ficta de la cosa.
Art. 438. El trmino defraudar no debe entenderse como un engao, sino solamente como perjuicio de
hecho. En la extorsin no se est engaando al sujeto, se le est obligando a realizar una conducta. Se
asemeja ms a una amenaza condicional, de hecho no est muy limitado su contenido. Al parecer es una
figura mas amplia que los delitos de apropiacin o apoderamiento, ya que no est claro si se incluyen o no los
bienes inmuebles. Si un sujeto suscribe un documento, transfiriendo un bien inmueble, est comprendido en
esta figura?. Aparentemente, una caracterstica especial de esta figura es que se trata de un delito que consta
de dos actos, donde el legislador castiga ya con las penas del robo a quien he ejecutado solo una parte de sus
propsitos criminales (obtener la entrega o suscripcin de un documento), teniendo en mente otro propsito
(defraudar a otro), cuya realizacin le es indiferente al legislador para imponer la pena correspondiente. Solo
se trata de una entrega ficta del bien, se entrega el instrumento y sin embargo tienen las penas respectivas a las
del robo con violencia o intimidacin simple e incluso el calificado.
Robo con violencia o intimidacin calificado.
Art. 433. Lleva asignada la pena de presidio mayor en su grado medio a presidio perpetuo calificado. La
distincin viene dada en relacin con la gravedad de la violencia o la intimidacin ejercida, grave en el n 1,
menos grave en el n 2.
Art. 433.1.
Esta figura agravada se da en los casos en que adems del robo se comete violacin, castracin, homicidio,
mutilaciones o lesiones graves gravsimas. La pena signada es de presidio menor en su grado medio a presidio
perpetuo calificado.
La redaccin de este artculo ha sido modificada reiteradas veces. La expresin cometiere sustituyo 14 a la
palabra resultare. Esta ultima expresin hacia considerar a esta figura como un delito calificado por el
resultado. En funcin de la palabra adems, la doctrina mayoritaria cree que no debe interpretarse como un
robo ms homicidio. La violacin, el homicidio y las dems, son formas en que debe ejercerse la violencia
para apropiarse del objeto.
Es necesario distinguir las distintas hiptesis contenidas en el artculo. En el robo con homicidio, se incluye
el homicidio simple? S, y la mayora de la doctrina estima que tambin se amplia al homicidio calificado, ya
que la figura de alevosa y premeditacin configura una agravante aplicable al robo y hurto segn lo dispuesto
en el art. 456 bis del CP. Incluye el parricidio? Labatut dice que la voz homicidio en este delito de robo
significa dar muerte a otro. Tal conducta se verifica en el parricidio, por lo tanto se incluira este dentro del
robo con violencia calificado. Etcheberry dice que no, pues esto acarrea una inconsecuencia lgica, ya que el
robo con homicidio tiene asignada una pena menor que el parricidio. Por lo tanto, sera que matar a un
pariente tenga una pena mayor que matar a un pariente para robarle. La solucin que este autor planea es
considerar un concurso entre parricidio y robo simple. Para el profe esta solucin es dudosa, ya que si el
parricidio no sirve para configurar la hiptesis calificada podra configurarse ..?
Para
Politoff, Mattus y Ramrez la solucin es solo considerar que en este caso se configura el delito de parricidio,
aplicando el principio de subsidiariedad (el homicidio simple aparece calificado tanto por el parentesco como
por el mvil apropiacin-). La circunstancias de cometerse el delito por un mvil abyecto, como el robo,
debe tomarse en cuenta en la concreta determinacin de la pena, a travs de lo dispuesto en el art. 69 CP.
14

A travs de la Ley 13.303 de 1959.

44

Qu pasa si hay pluralidad de homicidios? Ej: el sujeto roba a dos personas para robar. La opinin
mayoritaria dice que se castiga simplemente el robo con violencia calificado como si fuera un homicidio (un
solo homicidio). Labatut alude constantemente a la aplicacin del art. 69.
Tambin existen problemas respecto al iter criminis. En este punto hay que distinguir entre actos
preparatorios y la tentativa. Las figuras tentadas y frustradas se consideran consumadas y se sancionan con la
misma pena.
Dado que son figuras pluriofensivas, para hablar de tentativa, debe haberse puesto en ejecucin ambas
modalidades o acometimientos y debe estar presente un dolo de apropiacin y uno de homicidio o violacin o
castracin, etc. Debe existir el dolo propio de cada conducta. Se descartan las figuras no dolosas, si fueran
culposas habra concurso. En algunas figuras se requiere cierto dolo especial, por ejemplo, en la castracin se
requiere de dolo directo.
El sujeto debe haber actuado con motivo u ocasin. Esto segn la doctrina mayoritaria, entre ellos
Echeverry, dice que esto significa que el motivo corresponde al facilitamiento objetivo y sujetivo del
apoderamiento. Par robar, para facilitar la sustraccin de la osa mueble ajena el sujeto mata, castra, viola, etc.
Sin embargo, es difcil que la violacin facilite el apoderamiento.
Art.433.2
Figura menos grave. La pena es menor pero el umbral mnimo es el mismo que en el inciso 1. Presidio mayor
en su grado medio a mximo. Las hiptesis son dos:
1. Retener al sujeto: esta detencin debe ser por ms de un da o bajo rescate por ms de un da. Esta
figura afecta a la libertad personal y la propiedad. Se producen problemas en cuanto a los lmites de
esta figura. Puesta en relacin con otras figuras Cundo estamos frente a esta y no frente a un
secuestro o ante la sustraccin de menores?. No parece razonable que tengan una mayor pena los
delitos de secuestro y sustraccin de menores pura y simple, que aquellas figuras en que se realiza la
misma conducta pero guiada por el mvil de apoderamiento. Habra que estar a si se configuran las
hiptesis de estas, para aplicar sus penas.
2. Que se produzcan lesiones simplemente graves. Aqu el umbral mximo de las lesiones causadas en
el robo con intimidacin o violencia simple es el de las lesiones menos graves del art. 399 CP. Si
llegan a constituirse lesiones graves simplemente graves se califica como grave. .?

ROBO POR SORPRESA.

Art. 436.2.
Esta es una figura de mucha aplicacin prctica. La doctrina dice que es una hiptesis especial de robo con
violencia o intimidacin. El profe dice que esto es imposible porque esta figura no cumple con los requisitos
generales de violencia o intimidacin.
Sin embargo se entiende que el apoderamiento supone un mayor riesgo porque la victima lleva consigo las
especies que son sustradas. Se trata de un ataque imprevisto que aun cuando la victima se de cuenta, no
alcanza a evitarlo o impedirlo (lanzazo). Esta figura no recoge la idea de violencia o intimidacin como tipo
de furtividad, hay un acometimiento sorpresivo que impide que la vctima lo reprima. Hay autores como
Figueroa, que dicen que esta es tan solo una hiptesis de hurto.
Reglas comunes a los delitos de hurto y robo.
Arts. 449 y ss.
Es posible distinguir una serie de reglas comunes relativas al itercriminis, a agravantes y atenuantes. Hay todo
un conglomerado de reglas.
Itercriminis.
Art. 450.1.

45

Los delitos tentados y frustrados se sancionan como delito consumado. Se debe haber dado principio a la
ejecucin. Esto da pie a debate. La doctrina mayoritaria en chile (Bascuan, Mattus, Politoff) entienden que
esta disposicin es constitucional. Otros autores, como Mena, dicen que es inconstitucional. Felipe de la
Fuente dice que es inconstitucional porque atenta contra el principio de proporcionalidad. La
proporcionalidad es un principio de legitimacin material conforma a una racionalidad de proteccin que
excluye tanto la necesidad, naturaleza y cuanta de la pena por una parte, como la entidad del fin de
proteccin de la norma. Se descompone entonces en 2 grupos de ponderaciones:
Debe existir un fin legitimo: exclusiva proteccin del bien jurdico. Este es el fin legitimo para
intervenir.
Debe existir un medio legitimo: este medio a travs del cual el derecho penal se vale es la pena. Este
medio debe ser:
1. Adecuado: para obtener el fin deseado, es decir debe ser apta para proteger bienes jurdicos a travs
de un juicio fctico. Si cumple este primer requisito se pasa al siguiente.
2. Necesario: no debe existir otro medio menos perjudicial que logre la proteccin del bien jurdico.
Aqu tambin se emplea un juicio fctico.
3. Estricto sensu: es una reflexin axiomtica en el marco de la Constitucin. Es una ponderacin de
cuanto estamos dispuestos a afectar la autonoma de las personas a cambio de la proteccin de bienes
jurdicos.
La proporcionalidad es un principio, no una regla. Un principio es un mandato de optimizacin, que reconoce
la posibilidad de estar limitado por otras principios y que por lo tanto nunca puede operar como una regla.
Segn Felipe de la Fuente la proporcionalidad se puede afectar de forma concreta.
Aqu falta la opinin de Bascuan.
Una segunda regla respecto a la proporcionalidad y su aplicacin prctica viene dada en consideracin del art.
444 donde se define la tentativa en los casos de robo con fuerza, como el hecho de haber entrado en la
propiedad ajena15.
Reglas concursales.
Art. 453.
Cuando se reunieren en un hecho circunstancias que podran calificarlo al mismo tiempo de hurto, hurto
agravado, robo con fuerza o robo con violencia o intimidacin, solo se aplica la pena que corresponda al
delito ms grave de los concurrentes, pudiendo el tribunal aumentarla en un grado.
La doctrina mayoritaria dice que aqu pareciere darse la consuncin por absorcin valorativa (figura mas
grave absorbe a las dems). Otros dicen que puede ser un caso de alternatividad.
Art. 451
Reiteracin de delitos. Adems podra aplicarse el 447, que es una figura para el hurto agravado que
constituye una excepcin a la regla de concurso real del art. 74. En funcin del 447 puede elevarse
facultativamente la pena en un grado.
Autora y participacin.
Art. 454.
Presuncin de autora. Se trata de una presuncin de autora simplemente legal restringida. Sin embrago todo
esto se ve modificado por el art. 340 del Cdigo Procesal Penal.
Art. 456 bis a.
Regula la receptacin. Pretende cortar la cadena de circulacin del mercado informal. Se presume que quien
tenga esas cosas es autor del delito. Es un delito de tenencia que opera igual que el trfico de estupefacientes y
la venta de pornografa infantil.

15

Esto ltimo es lo que sale en el libro de Politoff, Mattus y Ramrez.

46

Agravantes y atenuantes.
Atenuantes.
Art. 456. Arrepentimiento eficaz. No se aplica a delitos del 433 ni 434.
Es una atenuante especial porque modifica el marco penal aplicable y que por lo tanto, no se compensa con
las agravantes comunes. Permite aplicar la pena inferior en un grado. Esta atenuante especial supone que el
sujeto devuelve la cosa corporal muble (dando la misma o una equivalente). Esta devolucin debe ser
espontnea y oportuna. El hecho de que sea voluntaria se discute por la doctrina. Etcheverry dice que no sera
voluntaria en aquellos casos en que el sujeto, habiendo sustrado la cosa y estando en la casa de la victima,
esta lo insulta y le manda a devolver lo que robo. Aqu segn el autor, no habra desistimiento eficaz. Que sea
oportuna, significa que debe ser antes de la formalizacin.
Limitacin de la aplicacin del art. 11 n 7 como atenuante comn. Algunos autores dicen que es compatible
con el art. 456, pero el legislador establece como limite, que no procede respecto al 450 bis ni ante el 456 bis
inciso final. Procede respecto al 436.2? el profe dice que no, relacionndolo con el 450 bis.
En general, los tribunales entienden que aparte de la restitucin debe operar una consignacin al tribunal.
Agravantes.
Agravantes especiales: modifican el marco penal aplicable. Hay muchas y buscan asegurar un castigo intenso.
Hay distintas razones que llevan a la existencia de estas. Se pueden clasificar indistintos grupos:
1. Obedece a la idea del objeto.
Esta primera clasificacin se hace en atencin de Qu es lo robado.
1.1. Art. 448 bis abigeato: se castiga al que roba ganado, lana de estos etc.
1.2. Art. 449 hurto y robo de vehculos
1.3. Art. 443 alude a los casos anteriores.
Cul se aplica? Segn Etcheverry, Mattus y Politoff se aplica el art. 443 en virtud del principio de
inherencia del art. 63 del CP. Pero esta solucin es extraa si consideramos que el legislador agreg
en el 2006 una norma a los dems artculo. Cmo habra creado una norma que no se iba a aplicar?
2. Uso o porte de armas por el sujeto activo.
Art. 450 y ss. Esta circunstancia modifica el marco penal, aumentando la pena en 1 grado. El
concepto de arma est dado en el art. 132.
Esta es una situacin especial respecto a una regla general contemplada en el art. 12 n 20. en el caso
del hurto es necesario que para que opere esta agravante aumentando un grado que el arma sea de
fuego, punzante o cortante. Si no lo es, el juez determina si se aplica o no. Esta regla que atiende al
porte de arma guarda relacin con el propsito de cometer el delito.
3. conducta anterior del delincuente.
Art. 452. se trata de un caso de reincidencia especifica. El tribunal podr imponer al sujeto que ya ha
sido condenado por un hurto o robo y que vuelve a ser sancionado por lo mismo, la pena accesoria de
someterlo a la vigilancia de la autoridad con el lmite del art. 25 (61 das a cinco aos).
Agravantes especficas: Art. 456 bis. No tienen por objeto modificar el marco penal de manera que rigen
respecto a ellas las reglas generales sobre determinacin de penas, en particular a lo que dice el art. 63 (non
bis in dem) y a las reglas de compensacin.
Estn especificadas respecto a la materia sobre la cual opera. Es difcil que se aplique esta agravante, pues es
difcil que se concrete en las hiptesis del 440 y 447. Es difcil apreciar esta agravante en la hiptesis del 456
bis n 1.
En el caso del 456 bis n 2 se concibe la idea del art. 12 n 6. Aqu tambin se aplica el art. 63, pues no puede
dar paso a dos agravantes fundadas sobre el mismo hecho.
En el 456 bis n 3, deben ser 2 o ms los malhechores. Esto ha dado pie a controversias en doctrina y
jurisprudencia. En principio se crea que los malhechores deban haber sido ya condenados por un delito.
Modernamente se entiende que basta para que se configure la agravante, la pluralidad de delincuentes, no es
necesario que estos tengan antecedentes penales. Pero esto debe combinarse con un segundo requisito,
consistente en que la pluralidad se traduzca en una mayor indefensin de la vctima. El art. 15 del CP
establece que se consideran autores, no quienes son autores. Relacionado con la pluralidad de malhechores,
Cmo se castiga al loro? loro es el sujeto que se mantiene (en el caso de un robo en morada ajena) fuera
de la casa para informar si viene alguien, con el objeto de impedir que la consumacin de su objetivo ilcito se

47

vea afectado. La mayora dice que este sujeto es un autor. El profe piensa que esta es una teor equivocada.
Segn l, este sujeto sera un cmplice y por lo tanto no se le aplica el 15 n 1, pues para tomar parte en la
ejecucin del hecho es necesario que realice actos ejecutivos, en este caso, en los delitos contra la propiedad,
pero el loro, si solo se queda afuera de la casa, no estara realizando actos ejecutivos. Para ser cmplice tiene
que haber concierto delictivo, de hecho se habla de la comunidad de dolo. Para sancionar al autor es
necesario que haya realizado una conducta tpica y antijurdica, en atencin al principio de accesoria mnima.
Pero segn el profe no debera aplicarse este criterio de accesoriedad pues presenta muchos problemas, solo
deber aplicarse o responder el participe por hechos punibles en su participacin. Lo importante es que en la
complicidad es importante que haya concierto delictivo, es decir que haya acuerdo.
La presencia de dos o mas malhechores debe: facilitar la impunidad y facilitar el riesgo que el hecho supone.
El art. 456 bis n 4 se refiere a ejercer la violencia sobre persona que intervenga en defensa de la victima,
salvo que este hecho importe otro delito. Es el caso del robo con violencia.
El n 5 de este mismo art. Se refiere a actuar con personas exentas de responsabilidad criminal. Lo sern
aquellas consideradas en el art. 10 n 1, aqu debe actuarse con estas personas y no valerse de ellas, por lo
tanto, es distinto a la hiptesis del art. 72.
El art. 445 contienen una lgica de los delitos de posesin. Hay un problema de prueba. Aqu el sujeto posee
los elementos, se castiga antes con una pena atenuada en razn de que estos elementos sern para cometer el
delito y se entiende que ser l, el que lo cometer. La ventaja que representa es que facilita la prueba. Si a un
sujeto lo descubren con una ganza no pudiendo necesariamente vincularlo a la ejecucin de un delito no
podr castigrsele. Distinto es cuando se pilla a un sujeto con bienes objeto de hurto. En el caso del articulo
445 el sujeto que posee no est actuando u omitiendo. Ahora se entiende que la posesin es una comisin por
omisin legal. Para sancionar al sujeto, se entiende que este asumira una posicin de garante debiendo
deshacerse de ellas (ganzas u otras herramientas). Es legal porque est expresamente sealada en ella. En
nuestra regulacin, el art. 445 contiene la hiptesis en que el sujeto es encontrado, por ejemplo, en su casa con
una ganza. Desde este punto de vista la teora de la imputacin subjetiva no sirve para probar que el delito se
va a cometer. Luego, solo por el hecho de la posesin se aplica una pena. El profe cree que esta norma tienen
caracteres inconstitucionales, ya que la mera posesin de estas herramientas tambin puede tener fines lcitos
(Ej.: cerrajero).

Por expropiacin16.
Aqu no hay desplazamiento, es una lesin al bien en este caso, es una lesin a la propiedad. Es una
conducta cercana a la destruccin, se afecta la propiedad mediante deterioro, menoscabo o destruccin de la
cosa corporal de otro.
Aqu hay distintos delitos:
1. delitos de incendio y estragos. (no se ver)
2. delito de daos.
El incendio es sancionado con una pena altsima pues implica una situacin de peligro para las personas. Esto
est vinculado con la ley de bosques. (no se profundizar ms respecto a este delito)
DELITO DE DAOS.
Art. 484 vinculado al art. 487.
No implica una figura de peligro para las personas. Es una figura residual respecto de los delitos de incendio y
estragos, es decir si no se configuran tales delitos, habr delito de daos. Si no se cumple con los requisitos
para que se configuren los daos calificados la pena se determinara en funcin del monto de los daos (art.
487 reclusin menor en su grado mnimo o multa de 11 a 20 UTM). El art. 495 sanciona el delito de dao
sobre un bien de no ms de 1 UTM.

16

Segunda clasificacin de los delitos contra la propiedad.

48

Como no estamos en el titulo octavo Qu pasa si se comete un dao menor a 1 UTM? El legislador en el art.
495 inc Final establece una solucin. Segn algunos se podra cometer con culpa un delito de daos de menos
de 1 UTM.

UNIVERSIDAD ADOLFO IBAEZ

DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD

Derecho Penal Especial

Por apropiacin o apoderacin17.

HURTO SIMPLE.
Figura genrica de hurto. (las figuras especiales estn en intranet) art. 432 CP.
La conducta es poco sutil. Consiste simplemente de apoderarse de algo fsicamente.
Definicin: Es apropiarse de cosa corporal mueble ajena sin la voluntad del dueo, con animo de lucro y sin
que medie fuerza en las cosas ni violencia en las personas.
El bien jurdico protegido es la propiedad, aunque no solo se protege al dueo sino tambin a personas que se
encuentran en posicin de poseedor, mero tenedor o aquel que tenga constituido un derecho real sobre la cosa
(Ej.: usufructo).
Es importante notar la especial relevancia que el legislador da al objeto material d el accin. Muchas veces se
confunde el objeto material con el bien jurdico protegido. En este caso el objeto material debe reunir ciertas
caractersticas:
5. Cosa corporal. El legislador no lo dice explcitamente. La cosa debe ser susceptible de
apoderamiento material. Debe ser una cosa susceptible de ser captada por los sentidos. Por lo tanto,
no cabe en principio, el hurto de derechos salvo aquellos casos en que ese derecho est materializado
en un ttulo, porque aqu se estara apoderando del ttulo, que si tiene entidad material. En aquellos
casos de hurto de energa elctrica, no podra castigarse bajo este ttulo porque no es una cosa
corporal, por ello se establece en 1982, el DFL 1, que regula esta situacin en materia de minera 18.
En conformidad al principio Nullum crimen, nulla poena sine lege no se poda castigar el hurto de
energa elctrica, ya que no hay delito ni pena sin ley, estricta, escrita, precisa y cierta que los seale.
para castigar este hurto es que se dicta este DFL.
6. Mueble. Son aquellas que pueden desplazarse sin perjuicio de su naturaleza, es decir, pueden
trasladarse por si mismos o por otros. Respecto de los inmuebles no hay posibilidad de cometer el
delito de hurto. En ese caso se da lugar al delito de usurpacin (458 455). No se aplica aqu, las
reglas civiles respecto a bienes muebles por adhesin o por destinacin, sino que teoras especiales
para el derecho penal.
7. Ajena. Debe pertenecer a otra persona. El hurto no procedera sobre cosas abandonadas o res
derelictae, en el caso de la comunidad, cuando un comunero se apropia de mas cuotas de la que le
corresponde, se configura un problema civil ya que no habra legitimacin para disponer, en las

17

Primera clasificacin de los delitos contra la propiedad.

DFL 1, 1982, Art. 137: El que sustrajere energa elctrica directa o indirectamente mediante conexiones
clandestinas o fraudulentas, incurrir en las penas sealadas en el artculo 446 del Cdigo Penal.
18

49

8.

sociedades, si un socio se excede es hurto de cuota, salvo que quien sea se exceda sea el
administrador, situacin en la cual se configura el delito de apropiacin indebida (470n1).
Avaluable en dinero. El principal criterio de determinacin de la pena vienen dado por el monto de
la cosa. Se atiende al valor objetivo de mercado que la cosa posee y no al valor subjetivo o afectivo
que su dueo pueda atribuirle. El mnimo valor que debe tener una cosa para configurar el delito de
hurto es de media UTM. Se rebajo de 1 UTM a media a propsito de los hurtos en supermercado. Si
es menos se aplica el 494 n 19, que es el hurto falta, pero esta figura est reducida a otras figuras no
al hurto. Surgen problemas cuando se hurta una cosa cuyo valor de mercado es mucho mayor que su
valor material. En estos casos se tienen que estar al valor que la cosa tienen en el trafico jurdico, as
por ejemplo, el hurto de un cheque girado por un milln de pesos, debe considerarse en funcin del
milln de pesos y no en funcin del mero documento. Otro problema surge tras el hurto de un boleto
de lotera. Si se hurta a sabiendas de que es el boleto ganador, hurta el valor de mercado
considerando el premio. Pero si lo hurta antes de saber que era el boleto ganador hurta solo el valor
del boleto.

Sujetos: Tanto el sujeto pasivo como el activo son indiferentes, no se requieren que renan ciertas
caractersticas especiales. No obstante, a propsito del articulo 489 en que se establece una excusa legal
absolutoria, hay que considerar la concurrencia de tales vnculos.
La doctrina ha sealado una regla especial a propsito del hurto de posesin (art. 471 n 1). No es una
hiptesis de especialidad de sujetos en un hurto, ya que en el hurto la cosa sustrada debe ser ajena y en
ese caso lo sustrado no lo es, no es un hurto de posesin. Si existe una particularidad a propsito del art.
494 n 20, respecto a las caractersticas que deben recaer sobre los sujetos intervinientes. Este artculo
recoge la hiptesis en que el acreedor sustrae una cosa al deudor para pagarse con ella una obligacin
pendiente. Esta sustraccin debe hacerse con violencia.
En el art. 447 tambin se consideran cualidades especiales en las personas para agravar los hurtos.
Conducta: El delito de hurto consiste en apropiarse. El ncleo de la conducta es comn con el robo con
fuerza en las cosas o con violencia en las personas. La apropiacin tiene un componente material y otro
subjetivo. El material consiste en el apoderamiento de la cosa. Para que est perfecto el comportamiento
es necesario que adems concurra un determinado nimo o elemento subjetivo, que consiste en
aprovechar la cosa con animo de seor o dueo. Se debe extraer la cosa de la esfera de proteccin de su
dueo e incorporarla a la propia para poder disponer de ella fcticamente aun cuando no pueda hacerlo
jurdicamente. Politoff dice que el requisito extra consagrado en el art. 432 que consiste en actuar con
nimo de lucro sera superfluo, porque ya la idea de apropiacin con nimo de seor o dueo, la incluye.
En general este nimo de lucro o este nimo especial, transforma al delito de hurto en un delito de
tendencia intensificada, excluyendo de su mbito de aplicacin a aquellas figuras en que se acta por
mviles distintos al lucro, como lo seran la venganza 19. Se incorpora en el nimo de lucro el ahorro,
como en el caso en que se hurtan alimentos para ahorrar en ello. En los casos de hurto famlico 20, se
excluye a nivel de exigibilidad. En el caso del hurto de uso, el sujeto no se apodera de la cosa, quiere
usarla y despus la devuelve. Este es el caso de la extraccin de autos, porque no hay nimo ni de lucro ni
de apropiarse.

Perfeccionamiento: Cundo se perfecciona la apropiacin? Se vincula directamente con el iter criminis.

Hay mltiples teoras para dar solucin a esta pregunta, algunas con tendencia al objeto material y otras
en cuanto a un parmetro subjetivo.
4. Tocamiento o Aprehensio Rem: aprehensin de la cosa. La figura se perfecciona cuando el sujeto
toca o aprehende la cosa con nimo de aprovecharse. Esta figura adelanta la llegada del momento
consumativo.
5. Desplazamiento o remocin: la figura se perfecciona cuando la cosa se mueve de un lugar a otro.

19
20

Alumno A esconde por venganza Cdigo a alumno B, sin nimo de lucro.

Hurto para subsistir. No obstante la tendencia es a penalizar cada vez ms.

50

6.

Ablatio: es una profundizacin de la teora anterior. Consiste en el desplazamiento de la cosa desde

la esfera de resguardo de donde se encuentra.
Teora de la disposicin: sus defensores sostienen que estar perfecta la conducta ene. Momento en que el
sujeto dispone o puede disponer de la cosa mueble hurtada. En ese momento el sujeto puede ejercer
actividades propias de seor o dueo y facultades fcticas.
Teora de la esfera de resguardo: es ampliamente mayoritaria en Chile tanto en doctrina como en
jurisprudencia. Aqu se asume que la figura estar consumada desde que el objeto es sacado de la esfera o
mbito dentro del cual su propietario ejerce control sobre l. Esta teora parte de la bese de que las
personas tienen cosas dentro de una esfera o mbitos que le permiten controlarlas y no se trata de un
mbito definido, sino variable dependiendo de las circunstancias. En esta teora no se pone tanto acento
en lo que logra el sujeto activo, sino en el desapoderamiento que sufre la victima, la cosa ya no se
encuentra en el mbito o esfera que permite controlarla.
Aplicacin practica de estas teoras.
Atendiendo a la teora de la disposicin, si un sujeto se apropia de una cosa y sale corriendo de la tienda,
pero an no dispone de ella, no se habra consumado el delito todava. En la teora de la esfera de
resguardo, si el sujeto, en el mismo caso, aun no sale de la tienda, no se ha perfeccionado la conducta. En
el caso del mall, las tiendas tendran una esfera de resguardo en 1 y 2 nivel. En los supermercados,
cuando el sujeto se come algo adentro sin pagar est consumado? La doctrina y la jurisprudencia han
dicho que en este caso la figura se ha consumado.
Esto se vincula con otra cuestin conflictiva, cabe concebir un hurto frustrado? Hay fallos del 90 que
dice que si. Hay que ver si se trata de un delitote resultado o de mera actividad. Solo cabe el delito
frustrado en los delitos de resultado. La ida del delito frustrado establece la posibilidad de separar el
delito del resultado. No se trata que el sujeto haga todo lo posible, sino que el sujeto debe realizar todos
los elementos del comportamiento. Hay que ver si el sujeto puede realizar todos los elementos de la
apropiacin y no obstante ello, no consumarse el delito. Esto ltimo no es posible.
ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS.
Art. 432. el robo con fuerza en las cosas posee el mismo ncleo de conducta que el hurto y el robo con
violencia en las personas. Lo que cambia en este caso es la existencia de fuerza en las cosas, no en las
personas, ya que la fuerza en las personas constituye violencia.
Lo caracterstico es la existencia de fuerza para apropiarse de la cosa. Esta no se emplea sobre la cosa,
sino en los dispositivos de proteccin de la cosa. estos a veces van a coincidir con la esfera de resguardo
que es mas amplia. No se ejerce fuerza sobre los billetes que se roban sino sobre el candado del cofre
estaban o sobre la puerta de la casa. Los dispositivos de proteccin son resguardos que impiden el libre
acceso de terceros a la cosa o impiden su extraccin.
No cualquier fuerza es susceptible de encuadrar en la descripcin tpica. La fuerza que se ejerce sobre
alguno de estos dispositivos de proteccin debe adoptar alguna de las formas descritas por el legislador,
como el escalamiento o la fractura. Hay otras figuras que se asimilan a la fuerza como el uso de llaves
falsas o seduccin de domstico. Estas fuerzas deben operar al momento de la sustraccin. Si es posterior
ser un hurto en concurso con daos.
Adems el legislador toma en consideracin el lugar, el marco fsico donde se desarrollan los hechos. Se
distingue entre:
Art. 440 Lugar habitado o destinado a la habitacin o en sus dependencias.
Art. 442 Lugar no habitado
Art. 443 En bienes nacionales de uso pblico
o en sitio no destinado la habitacin.
Si se distingue esto del hurto.
Histricamente se ha dicho que el robo con fuerza es una figura del hurto agravado por la idea de fuerza,
como tambin del lugar. Respecto a este ltimo se estima que conllevara una mayor peligrosidad para las
personas. Es probable que en ese lugar se encuentre alguien.

51

Distincin legal referente al lugar donde se ejecuta el robo.

Robo en lugar habitado o destinado a la habitacin.
Art. 440.
Respecto al lugar, se hace referencia a un espacio que se encuentra cerrado, esto porque en todas las
hiptesis tpicas late la idea de que se deben superar obstculos que impiden el ingreso a dicho lugar
cerrado.
Entrar o introducirse suponen la idea de pasar desde afuera hacia adentro. La jurisprudencia ha dicho que
tal ingreso debe ser completo o la mayor parte del cuerpo. Si una persona mete solo la mano cometera
hurto y no robo. Aqu habra un concursote delito, entre los daos y el hurto.
En caso del lugar habitado o destinado a la habitacin el uso de la fuerza se debe materializar en alguna
de las formas del n 1, 2 y 3 del artculo 440. El problema surge si el sujeto desarma la puerta sin
fracturarla. Aqu algunos dicen que no habra robo sino hurto.
Robo en lugar no habitado.
Art. 440.
Es confuso pues consiste en un lugar habitable. A diferencia del habitado, en el que mora gente, en este
nadie mora. Ejemplo de esto es la 2casa de veraneo que es habitable, pero se d una suspensin
prolongada por sus habitantes del uso. La mayoria de la doctrina dice que no cabe dentro del 442 sino que
estara dentro del 440, pues el riesgo es casi igual que el de un lugar habitado porque cada vez hay un
mayor uso de este tipo de viviendas.
No esta muy claro el significado de la expresin no habitado. Si se sabe que debe ser cerrado. No
necesariamente debe constar con los estandares comunes d euna casa o edificio slidamente edificado.
Asi se pueden contemplar los campamentos e incluso un fallo dice que podra considerarse un
contenedor.
La expresin destinacin a la habitacin es de un carcter funcional. Depende de la calidad que le
atribuya su propietario. (Ej: casas rodantes)
Las dependencias son lugares habitualmente ubicados en el interior de este lugar y que se encuentra
comunicado internamente con el lugar.
Incluso un teatro o un caf podran ser lugares destinados a la habitacin.
El legislador opera sobre una especie de divisin tripartita, pero las hiptesis lgicas son en realidad 4.
Las combinaciones son las siguientes:
5. Puede haber un lugar habitado y destinado adems a la habitacin.
6. Lugar habitado no destinado a la habitacin.
7. Lugar destinado a la habitacin y no habitado.
8. lugar no destinado a la habitacin y no habitado.
Las tres primeras combinaciones caben en las hiptesis del art. 440. Los problemas surgen respecto a:
c. si de todas las combinaciones solo tres estn contenidas en el 440, hay algo que no calza.
d. Art. 44, lugar no habitado, Es un lugar destinado o no destinado a la habitacin? Si fuera
destinado a la habitacin estara en el 440?. Se han elucubrado mltiples soluciones en doctrina.
Felipe de la Fuente establece que la clasificacin del legislador es solo aparentemente tripartita y es
bipartita en dos niveles, y as, respecto de los lugares, la 1 distincin opera entre aquellos espacios
abiertos y espacios cerrados. Los abiertos corresponden al trmino sitio del que habla el legislador
en el art. 443. Los cerrados los denomina con la expresin lugar. Por lo tanto para los lugares
abiertos se aplica el 443. en los lugares cerrados hay que distinguir, entre lugar destinado a la
habitacin y lugar no destinado a la habitacin.

Distincin doctrinal referente al lugar donde se ejecuta el robo.

52

Se entiende que la regla del art. 440 solo aparentemente establece una distincin entre lugar habitado y el
lugar destinado a la habitacin. Es meramente explicativa, no establece una distincin entre ambas. Lo
relevante entonces, desde esta perspectiva es el destino habitacional. Habitar desde esta perspectiva no solo se
compone de un elemento material de pernoctar o dejar cosas, si no que tambin est dotado de una dimensin
ideal, representada por la esfera de intimidad generada en el lugar.
La destinacin debe ser actual. Esto se vincula al robo de las casas de veraneo. Estas deben ser consideradas
como un lugar no habitado. Se trata de lugares en los que por un periodo prolongado no hay moradores. Esta
concepcin representa mayor cordura en la aplicacin de penas, ya que aquellas contenidas en el art. 440 son
muy altas. Adems esos lugares son cerrados (440 y 442) porque la fuerza descrita en los distintos numerales,
siempre alude a un cierto ingreso que da por supuesto este carcter delimitado descrito por el legislador. El
fundamento de un castigo agravado en consideracin del lugar radica en la mayor probabilidad de dao para
las personas que all se encuentran y en la trasgresin de la esfera de intimidad que dicho lugar alberga.
Qu pasa con el jardn? Si no est comunicado internamente, no puede considerarse como lugar habitado,
puede ser un lugar cerrado, pero no habitado.

Distintas modalidades de la fuerza.

Art. 440:
4. Escalamiento
5. Hacer uso de llaves falsas
6. Introducindose por seduccin de algn domstico.
Art. 442:
4. escalamiento
5. fracturas de puertas interiores, armarios, arcas u otra clase de muebles u objetos cerrados o sellados.
6. haber hecho uso de llaves falsas o verdadera sustrada, de ganzas u otros instrumentos semejantes
para entrar en el lugar del robo o abrir los muebles cerrados.
En relacin con los bienes nacionales de uso pblico y los sitios no destinados ala habitacin (art.443)

En conclusin, en el robo con fuerza en las cosas hay que tener en consideracin el lugar donde se ejecuta y la
fuerza aplicada. Hay formas de fuerza aplicadas solo a algunos lugares. Esta fuerza se debe ejercer sobre los
dispositivos de proteccin de la cosa.
La doctrina entiende que en las figuras del 443 la fuerza pareciera que ya se aplica sobre la cosa. Se . Que
la fuerza que se emplea sobre las cosas debe estar conectada con la idea de represin?, debe usarse para
apropiarse de la cosa.
En un fallo se estableci a propsito de una nana que dej entrar a su pareja a la casa donde trabajaba, que tal
circunstancia no constituye fuerza en las cosas y por lo tanto deba considerarse como un hurto. Esto ya que el
empleo de la fuerza debe estar en funcin de la apropiacin.

ROBO CON VIOLENCIA O INTIMIDACIN EN LAS PERSONAS.

Arts. 433 439 CP.
Hay que vincularlo con el 432 y otras disposiciones comunes.
Figuras:
5. Figura bsica: art. 436.1
6. Figura calificada: art. 433

53

7.
8.

Figura especial vinculada a actos de piratera: art. 434

Figuras especficas:
8.1.
Robo por sorpresa: 436.221
8.2.
Extorsin: 43822

Definicin de violencia o intimidacin: Art. 439.

Malos tratamientos de obra, las amenazas ya para hacer que se entreguen las cosas, ya para pedir la
resistencia u oposicin a que se quiten, o cualquier otro acto que pueda intimidar o forzar a la manifestacin
o entrega. Har tambin violencia el que para obtener la entrega o manifestacin alegare orden falsa de
alguna autoridad, o la diere por s fingindose ministro de justicia o funcionario pblico.
Bien jurdico protegido: Hay que entender que por una parte est la propiedad y por otra, la seguridad e
integridad de las personas. Un atentado a la integridad se manifiesta de otra forma. Aqu el robo con violencia
e intimidacin se incluyen figuras donde la propia victima entrega o manifiesta la cosa mueble. Aqu no solo
se intenta proteger la propiedad, sino tambin la seguridad e integridad vulnerada por la conducta violenta del
agresor.
Robo con violencia o intimidacin simple.
Se trata de un delito complejo o pluriofensivo. Hay autores que asumen que esta complejidad esta conformada
del siguiente modo: hay una violencia o amenaza agravada por el mvil abyecto, consistente en la intencin
de apropiarse de la cosa corporal mueble. Esta opinin es la mayoritaria y es sustentada por Politoff, Mattus y
Ramrez.
Otros, como Bascuan, sostienen que el mvil viene dado por la existencia de un hurto ms coacciones.
Desde un punto de vista estructural, se exige que exista una vinculacin entre los distintos elementos o
componentes de la estructura compleja. El legislador se preocupa de poner esto de manifiesto. En concreto, la
violencia o intimidacin que realiza el sujeto activo puede operar para lograr la apropiacin o facilitar el robo
o para lograr la impunidad. Puede ser entonces una intimidacin o violencia anterior, coetanea o posterior.
Puede ejercerse para ejecutar el robo o para intimidar.
El legislador en el artculo 433 comete una impropiedad en el uso del lenguaje. En realidad no es antes del
robo, sino antes de la apropiacin. Aqu la violencia constituye una calificante para configurar el robo. ?
Se alude a que debe haber una vinculacin mediativa? entre la violencia o intimidacin y la apropiacin.
Bascuan habla de una vinculacin funcional, que lleva a resultados diferentes.
Las modalidades comisivas vienen dadas por el ejercicio de violencia o intimidacin.
3. Violencia. Art. 439: Malos tratamientos de obra, se trata de energa o fuerza fsica sobre la vctima.
Qu violencia satisface la exigencia del legislador? Segn Etcheverry cualquier violencia configura
la hiptesis de robo con violencia ya que el legislador no hace ninguna distincin. Buena parte de la
doctrina infiere de la interpretacin de los artculos. 440, 433, 436 y 439 del CP, que la violencia
debe ser una fuerza capaz de afectar la vida, salud o integridad de las personas o su libertad y
seguridad individual. La violencia exigida por el legislador para la configuracin del delito en
cuestin debe ser aquella capaz de daar los componentes recin sealados.
4. Intimidacin. Art. 439: concebida en trminos amplios consiste en toda amenaza o cualquier otro
acto til para producir la entrega o manifestacin de la cosa. Intimidacin significa infundir miedo.
Se amenaza a la persona con un dao (real o imaginado) que sobrevendr en el evento de no
satisfacer las exigencias impuestas por el amenazante o intimidante. Debe reunir algunos requisitos.
4.1.
Desde un punto de vista estructural, debe ser susceptible de ser encuadrado dentro del
delito de amenazas, pero, especificado en el contexto en que se desarrolla.
4.2.
La intimidacin debe ser seria. Lo que debe existir y ser serio es la amenaza y no el mal
con el que se amenaza. No es una amenaza sera los temores que afloren en la mente
del sujeto pasivo producto de la vestimenta del sujeto activo.
4.3.
El mal debe ser grave, debe ser susceptible de afectar esta clase de bienes, se descartan
las amenazas.
4.4.
El mal debe ser verosmil. Se aplican aqu los estndares del delito de violacin. Debe
ser creble desde la perspectiva de la victima, ella debe percibir ese dao como algo
21
22

La doctrina ha asimilado esta hiptesis al robo con violencia.

Idem.

54

4.5.

susceptible de concretarse. Al igual que en el delito de violacin, para verificarse la

verosimilitud de la intimidacin se utilizan parmetros ex ante. El mal amenazado debe
parecer posible de realizarse a ojos del ofendido, conforme a un juicio ex ante de un
tercero puesto en la concreta situacin fctica de que se trate.. Se opera con un criterio
prospectivo y no retrospectivo. As por ejemplo, se configura la verosimilitud en el
caso de que se amenace con un arma de fogueo que a ojos de la vctima es
indistinguible de una verdadera. Podra en este caso alegarse que no se puso en
verdadero peligro al bien jurdico protegido, pues no era un medio idneo para lograr
ese objetivo.
la intimidacin debe ser inmediata o directa, el mal que se amenaza debe sobrevenir,
seguidamente al incumplimiento por parte de la vctima de la solicitud proporcionada
por el sujeto activo. Si no fuere inmediata igual podra configurar se el delito de
amenazas condicionales del art. 296 n 1.

Violencia ficta como forma de intimidacin por engao.

El legislador en el art. 439 parte final regula una figura de violencia ficta que se configura por una
intimidacin mediante engao. Ej: si no me entrega las cosas, lo llevo detenido. Con este engao debe
afectarse no solo la propiedad sino tambin la integridad o seguridad de la vctima, requisito que hace del
robo con intimidacin una figura compleja.
Delito de extorsin como forma de entrega o manifestacin ficta de la cosa.
Art. 438. El trmino defraudar no debe entenderse como un engao, sino solamente como perjuicio de
hecho. En la extorsin no se est engaando al sujeto, se le est obligando a realizar una conducta. Se
asemeja ms a una amenaza condicional, de hecho no est muy limitado su contenido. Al parecer es una
figura mas amplia que los delitos de apropiacin o apoderamiento, ya que no est claro si se incluyen o no los
bienes inmuebles. Si un sujeto suscribe un documento, transfiriendo un bien inmueble, est comprendido en
esta figura?. Aparentemente, una caracterstica especial de esta figura es que se trata de un delito que consta
de dos actos, donde el legislador castiga ya con las penas del robo a quien he ejecutado solo una parte de sus
propsitos criminales (obtener la entrega o suscripcin de un documento), teniendo en mente otro propsito
(defraudar a otro), cuya realizacin le es indiferente al legislador para imponer la pena correspondiente. Solo
se trata de una entrega ficta del bien, se entrega el instrumento y sin embargo tienen las penas respectivas a las
del robo con violencia o intimidacin simple e incluso el calificado.
Robo con violencia o intimidacin calificado.
Art. 433. Lleva asignada la pena de presidio mayor en su grado medio a presidio perpetuo calificado. La
distincin viene dada en relacin con la gravedad de la violencia o la intimidacin ejercida, grave en el n 1,
menos grave en el n 2.
Art. 433.1.
Esta figura agravada se da en los casos en que adems del robo se comete violacin, castracin, homicidio,
mutilaciones o lesiones graves gravsimas. La pena signada es de presidio menor en su grado medio a presidio
perpetuo calificado.
La redaccin de este artculo ha sido modificada reiteradas veces. La expresin cometiere sustituyo 23 a la
palabra resultare. Esta ultima expresin hacia considerar a esta figura como un delito calificado por el
resultado. En funcin de la palabra adems, la doctrina mayoritaria cree que no debe interpretarse como un
robo ms homicidio. La violacin, el homicidio y las dems, son formas en que debe ejercerse la violencia
para apropiarse del objeto.
Es necesario distinguir las distintas hiptesis contenidas en el artculo. En el robo con homicidio, se incluye
el homicidio simple? S, y la mayora de la doctrina estima que tambin se amplia al homicidio calificado, ya
que la figura de alevosa y premeditacin configura una agravante aplicable al robo y hurto segn lo dispuesto
en el art. 456 bis del CP. Incluye el parricidio? Labatut dice que la voz homicidio en este delito de robo
significa dar muerte a otro. Tal conducta se verifica en el parricidio, por lo tanto se incluira este dentro del
23

A travs de la Ley 13.303 de 1959.

55

robo con violencia calificado. Etcheberry dice que no, pues esto acarrea una inconsecuencia lgica, ya que el
robo con homicidio tiene asignada una pena menor que el parricidio. Por lo tanto, sera que matar a un
pariente tenga una pena mayor que matar a un pariente para robarle. La solucin que este autor planea es
considerar un concurso entre parricidio y robo simple. Para el profe esta solucin es dudosa, ya que si el
parricidio no sirve para configurar la hiptesis calificada podra configurarse ..?
Para
Politoff, Mattus y Ramrez la solucin es solo considerar que en este caso se configura el delito de parricidio,
aplicando el principio de subsidiariedad (el homicidio simple aparece calificado tanto por el parentesco como
por el mvil apropiacin-). La circunstancias de cometerse el delito por un mvil abyecto, como el robo,
debe tomarse en cuenta en la concreta determinacin de la pena, a travs de lo dispuesto en el art. 69 CP.
Qu pasa si hay pluralidad de homicidios? Ej: el sujeto roba a dos personas para robar. La opinin
mayoritaria dice que se castiga simplemente el robo con violencia calificado como si fuera un homicidio (un
solo homicidio). Labatut alude constantemente a la aplicacin del art. 69.
Tambin existen problemas respecto al iter criminis. En este punto hay que distinguir entre actos
preparatorios y la tentativa. Las figuras tentadas y frustradas se consideran consumadas y se sancionan con la
misma pena.
Dado que son figuras pluriofensivas, para hablar de tentativa, debe haberse puesto en ejecucin ambas
modalidades o acometimientos y debe estar presente un dolo de apropiacin y uno de homicidio o violacin o
castracin, etc. Debe existir el dolo propio de cada conducta. Se descartan las figuras no dolosas, si fueran
culposas habra concurso. En algunas figuras se requiere cierto dolo especial, por ejemplo, en la castracin se
requiere de dolo directo.
El sujeto debe haber actuado con motivo u ocasin. Esto segn la doctrina mayoritaria, entre ellos
Echeverry, dice que esto significa que el motivo corresponde al facilitamiento objetivo y sujetivo del
apoderamiento. Par robar, para facilitar la sustraccin de la osa mueble ajena el sujeto mata, castra, viola, etc.
Sin embargo, es difcil que la violacin facilite el apoderamiento.
Art.433.2
Figura menos grave. La pena es menor pero el umbral mnimo es el mismo que en el inciso 1. Presidio mayor
en su grado medio a mximo. Las hiptesis son dos:
3. Retener al sujeto: esta detencin debe ser por ms de un da o bajo rescate por ms de un da. Esta
figura afecta a la libertad personal y la propiedad. Se producen problemas en cuanto a los lmites de
esta figura. Puesta en relacin con otras figuras Cundo estamos frente a esta y no frente a un
secuestro o ante la sustraccin de menores?. No parece razonable que tengan una mayor pena los
delitos de secuestro y sustraccin de menores pura y simple, que aquellas figuras en que se realiza la
misma conducta pero guiada por el mvil de apoderamiento. Habra que estar a si se configuran las
hiptesis de estas, para aplicar sus penas.
4. Que se produzcan lesiones simplemente graves. Aqu el umbral mximo de las lesiones causadas en
el robo con intimidacin o violencia simple es el de las lesiones menos graves del art. 399 CP. Si
llegan a constituirse lesiones graves simplemente graves se califica como grave. .?

ROBO POR SORPRESA.

Art. 436.2.
Esta es una figura de mucha aplicacin prctica. La doctrina dice que es una hiptesis especial de robo con
violencia o intimidacin. El profe dice que esto es imposible porque esta figura no cumple con los requisitos
generales de violencia o intimidacin.
Sin embargo se entiende que el apoderamiento supone un mayor riesgo porque la victima lleva consigo las
especies que son sustradas. Se trata de un ataque imprevisto que aun cuando la victima se de cuenta, no
alcanza a evitarlo o impedirlo (lanzazo). Esta figura no recoge la idea de violencia o intimidacin como tipo

56

de furtividad, hay un acometimiento sorpresivo que impide que la vctima lo reprima. Hay autores como
Figueroa, que dicen que esta es tan solo una hiptesis de hurto.
Reglas comunes a los delitos de hurto y robo.
Arts. 449 y ss.
Es posible distinguir una serie de reglas comunes relativas al itercriminis, a agravantes y atenuantes. Hay todo
un conglomerado de reglas.
Itercriminis.
Art. 450.1.
Los delitos tentados y frustrados se sancionan como delito consumado. Se debe haber dado principio a la
ejecucin. Esto da pie a debate. La doctrina mayoritaria en chile (Bascuan, Mattus, Politoff) entienden que
esta disposicin es constitucional. Otros autores, como Mena, dicen que es inconstitucional. Felipe de la
Fuente dice que es inconstitucional porque atenta contra el principio de proporcionalidad. La
proporcionalidad es un principio de legitimacin material conforma a una racionalidad de proteccin que
excluye tanto la necesidad, naturaleza y cuanta de la pena por una parte, como la entidad del fin de
proteccin de la norma. Se descompone entonces en 2 grupos de ponderaciones:
Debe existir un fin legitimo: exclusiva proteccin del bien jurdico. Este es el fin legitimo para
intervenir.
Debe existir un medio legitimo: este medio a travs del cual el derecho penal se vale es la pena. Este
medio debe ser:
4. Adecuado: para obtener el fin deseado, es decir debe ser apta para proteger bienes jurdicos a travs
de un juicio fctico. Si cumple este primer requisito se pasa al siguiente.
5. Necesario: no debe existir otro medio menos perjudicial que logre la proteccin del bien jurdico.
Aqu tambin se emplea un juicio fctico.
6. Estricto sensu: es una reflexin axiomtica en el marco de la Constitucin. Es una ponderacin de
cuanto estamos dispuestos a afectar la autonoma de las personas a cambio de la proteccin de bienes
jurdicos.
La proporcionalidad es un principio, no una regla. Un principio es un mandato de optimizacin, que reconoce
la posibilidad de estar limitado por otras principios y que por lo tanto nunca puede operar como una regla.
Segn Felipe de la Fuente la proporcionalidad se puede afectar de forma concreta.
Aqu falta la opinin de Bascuan.
Una segunda regla respecto a la proporcionalidad y su aplicacin prctica viene dada en consideracin del art.
444 donde se define la tentativa en los casos de robo con fuerza, como el hecho de haber entrado en la
propiedad ajena24.
Reglas concursales.
Art. 453.
Cuando se reunieren en un hecho circunstancias que podran calificarlo al mismo tiempo de hurto, hurto
agravado, robo con fuerza o robo con violencia o intimidacin, solo se aplica la pena que corresponda al
delito ms grave de los concurrentes, pudiendo el tribunal aumentarla en un grado.
La doctrina mayoritaria dice que aqu pareciere darse la consuncin por absorcin valorativa (figura mas
grave absorbe a las dems). Otros dicen que puede ser un caso de alternatividad.
Art. 451
Reiteracin de delitos. Adems podra aplicarse el 447, que es una figura para el hurto agravado que
constituye una excepcin a la regla de concurso real del art. 74. En funcin del 447 puede elevarse
facultativamente la pena en un grado.

24

Esto ltimo es lo que sale en el libro de Politoff, Mattus y Ramrez.

57

Autora y participacin.
Art. 454.
Presuncin de autora. Se trata de una presuncin de autora simplemente legal restringida. Sin embrago todo
esto se ve modificado por el art. 340 del Cdigo Procesal Penal.
Art. 456 bis a.
Regula la receptacin. Pretende cortar la cadena de circulacin del mercado informal. Se presume que quien
tenga esas cosas es autor del delito. Es un delito de tenencia que opera igual que el trfico de estupefacientes y
la venta de pornografa infantil.
Agravantes y atenuantes.
Atenuantes.
Art. 456. Arrepentimiento eficaz. No se aplica a delitos del 433 ni 434.
Es una atenuante especial porque modifica el marco penal aplicable y que por lo tanto, no se compensa con
las agravantes comunes. Permite aplicar la pena inferior en un grado. Esta atenuante especial supone que el
sujeto devuelve la cosa corporal muble (dando la misma o una equivalente). Esta devolucin debe ser
espontnea y oportuna. El hecho de que sea voluntaria se discute por la doctrina. Etcheverry dice que no sera
voluntaria en aquellos casos en que el sujeto, habiendo sustrado la cosa y estando en la casa de la victima,
esta lo insulta y le manda a devolver lo que robo. Aqu segn el autor, no habra desistimiento eficaz. Que sea
oportuna, significa que debe ser antes de la formalizacin.
Limitacin de la aplicacin del art. 11 n 7 como atenuante comn. Algunos autores dicen que es compatible
con el art. 456, pero el legislador establece como limite, que no procede respecto al 450 bis ni ante el 456 bis
inciso final. Procede respecto al 436.2? el profe dice que no, relacionndolo con el 450 bis.
En general, los tribunales entienden que aparte de la restitucin debe operar una consignacin al tribunal.
Agravantes.
Agravantes especiales: modifican el marco penal aplicable. Hay muchas y buscan asegurar un castigo intenso.
Hay distintas razones que llevan a la existencia de estas. Se pueden clasificar indistintos grupos:
4. Obedece a la idea del objeto.
Esta primera clasificacin se hace en atencin de Qu es lo robado.
4.1. Art. 448 bis abigeato: se castiga al que roba ganado, lana de estos etc.
4.2. Art. 449 hurto y robo de vehculos
4.3. Art. 443 alude a los casos anteriores.
Cul se aplica? Segn Etcheverry, Mattus y Politoff se aplica el art. 443 en virtud del principio de
inherencia del art. 63 del CP. Pero esta solucin es extraa si consideramos que el legislador agreg
en el 2006 una norma a los dems artculo. Cmo habra creado una norma que no se iba a aplicar?
5. Uso o porte de armas por el sujeto activo.
Art. 450 y ss. Esta circunstancia modifica el marco penal, aumentando la pena en 1 grado. El
concepto de arma est dado en el art. 132.
Esta es una situacin especial respecto a una regla general contemplada en el art. 12 n 20. en el caso
del hurto es necesario que para que opere esta agravante aumentando un grado que el arma sea de
fuego, punzante o cortante. Si no lo es, el juez determina si se aplica o no. Esta regla que atiende al
porte de arma guarda relacin con el propsito de cometer el delito.
6. conducta anterior del delincuente.
Art. 452. se trata de un caso de reincidencia especifica. El tribunal podr imponer al sujeto que ya ha
sido condenado por un hurto o robo y que vuelve a ser sancionado por lo mismo, la pena accesoria de
someterlo a la vigilancia de la autoridad con el lmite del art. 25 (61 das a cinco aos).
Agravantes especficas: Art. 456 bis. No tienen por objeto modificar el marco penal de manera que rigen
respecto a ellas las reglas generales sobre determinacin de penas, en particular a lo que dice el art. 63 (non
bis in dem) y a las reglas de compensacin.

58

Estn especificadas respecto a la materia sobre la cual opera. Es difcil que se aplique esta agravante, pues es
difcil que se concrete en las hiptesis del 440 y 447. Es difcil apreciar esta agravante en la hiptesis del 456
bis n 1.
En el caso del 456 bis n 2 se concibe la idea del art. 12 n 6. Aqu tambin se aplica el art. 63, pues no puede
dar paso a dos agravantes fundadas sobre el mismo hecho.
En el 456 bis n 3, deben ser 2 o ms los malhechores. Esto ha dado pie a controversias en doctrina y
jurisprudencia. En principio se crea que los malhechores deban haber sido ya condenados por un delito.
Modernamente se entiende que basta para que se configure la agravante, la pluralidad de delincuentes, no es
necesario que estos tengan antecedentes penales. Pero esto debe combinarse con un segundo requisito,
consistente en que la pluralidad se traduzca en una mayor indefensin de la vctima. El art. 15 del CP
establece que se consideran autores, no quienes son autores. Relacionado con la pluralidad de malhechores,
Cmo se castiga al loro? loro es el sujeto que se mantiene (en el caso de un robo en morada ajena) fuera
de la casa para informar si viene alguien, con el objeto de impedir que la consumacin de su objetivo ilcito se
vea afectado. La mayora dice que este sujeto es un autor. El profe piensa que esta es una teor equivocada.
Segn l, este sujeto sera un cmplice y por lo tanto no se le aplica el 15 n 1, pues para tomar parte en la
ejecucin del hecho es necesario que realice actos ejecutivos, en este caso, en los delitos contra la propiedad,
pero el loro, si solo se queda afuera de la casa, no estara realizando actos ejecutivos. Para ser cmplice tiene
que haber concierto delictivo, de hecho se habla de la comunidad de dolo. Para sancionar al autor es
necesario que haya realizado una conducta tpica y antijurdica, en atencin al principio de accesoria mnima.
Pero segn el profe no debera aplicarse este criterio de accesoriedad pues presenta muchos problemas, solo
deber aplicarse o responder el participe por hechos punibles en su participacin. Lo importante es que en la
complicidad es importante que haya concierto delictivo, es decir que haya acuerdo.
La presencia de dos o mas malhechores debe: facilitar la impunidad y facilitar el riesgo que el hecho supone.
El art. 456 bis n 4 se refiere a ejercer la violencia sobre persona que intervenga en defensa de la victima,
salvo que este hecho importe otro delito. Es el caso del robo con violencia.
El n 5 de este mismo art. Se refiere a actuar con personas exentas de responsabilidad criminal. Lo sern
aquellas consideradas en el art. 10 n 1, aqu debe actuarse con estas personas y no valerse de ellas, por lo
tanto, es distinto a la hiptesis del art. 72.
El art. 445 contienen una lgica de los delitos de posesin. Hay un problema de prueba. Aqu el sujeto posee
los elementos, se castiga antes con una pena atenuada en razn de que estos elementos sern para cometer el
delito y se entiende que ser l, el que lo cometer. La ventaja que representa es que facilita la prueba. Si a un
sujeto lo descubren con una ganza no pudiendo necesariamente vincularlo a la ejecucin de un delito no
podr castigrsele. Distinto es cuando se pilla a un sujeto con bienes objeto de hurto. En el caso del articulo
445 el sujeto que posee no est actuando u omitiendo. Ahora se entiende que la posesin es una comisin por
omisin legal. Para sancionar al sujeto, se entiende que este asumira una posicin de garante debiendo
deshacerse de ellas (ganzas u otras herramientas). Es legal porque est expresamente sealada en ella. En
nuestra regulacin, el art. 445 contiene la hiptesis en que el sujeto es encontrado, por ejemplo, en su casa con
una ganza. Desde este punto de vista la teora de la imputacin subjetiva no sirve para probar que el delito se
va a cometer. Luego, solo por el hecho de la posesin se aplica una pena. El profe cree que esta norma tienen
caracteres inconstitucionales, ya que la mera posesin de estas herramientas tambin puede tener fines lcitos
(Ej.: cerrajero).

Por expropiacin25.
Aqu no hay desplazamiento, es una lesin al bien en este caso, es una lesin a la propiedad. Es una
conducta cercana a la destruccin, se afecta la propiedad mediante deterioro, menoscabo o destruccin de la
cosa corporal de otro.
Aqu hay distintos delitos:
3. delitos de incendio y estragos. (no se ver)
4. delito de daos.

25

Segunda clasificacin de los delitos contra la propiedad.

59

El incendio es sancionado con una pena altsima pues implica una situacin de peligro para las personas. Esto
est vinculado con la ley de bosques. (no se profundizar ms respecto a este delito)
DELITO DE DAOS.
Art. 484 vinculado al art. 487.
No implica una figura de peligro para las personas. Es una figura residual respecto de los delitos de incendio y
estragos, es decir si no se configuran tales delitos, habr delito de daos. Si no se cumple con los requisitos
para que se configuren los daos calificados la pena se determinara en funcin del monto de los daos (art.
487 reclusin menor en su grado mnimo o multa de 11 a 20 UTM). El art. 495 sanciona el delito de dao
sobre un bien de no ms de 1 UTM.
Como no estamos en el titulo octavo Qu pasa si se comete un dao menor a 1 UTM? El legislador en el art.
495 inc Final establece una solucin. Segn algunos se podra cometer con culpa un delito de daos de menos
de 1 UTM.

UNIVERSIDAD ADOLFO IBAEZ

DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO.

Derecho Penal Especial
Los delitos contra el patrimonio aluden a delitos que afectan la integridad del patrimonio. El patrimonio es un
elemento de la personalidad de las personas, como el domicilio o el estado civil.
Delitos de enriquecimiento26.
Es un delito de lesin con desplazamiento. Lo que es propio de estas materias contra el patrimonio es la idea
de un ataque sutil contra el patrimonio ajeno y en efecto, estas figuras se traducen bsicamente en una
disposicin patrimonial que la victima hace en funcin del sujeto activo. Este ltimo logra que la victima le
entregue o conserve un bien que antes fue entregado.
Estos delitos son denominados fraudes o defraudaciones. Lo propio de estos fraudes es que operan por medios
inmateriales, ideolgicos o intelectuales y no a travs de un hurto fsico, material o robo con violencia sobre
las personas. Aqu se logra el objetivo a travs de mtodos inmateriales. Estos medios tienen en comn que
representan un cierto abuso, que bsicamente se desdoblan en dos grandes tpicos:
1. consiste en abusar de un error inducido, provocado o generado. En esta situacin de error el sujeto
dispone del bien.
2. abuso de confianza.
El error inducido da pie a las figuras de estafa y el abuso de confianza, a las de apropiacin indebida.
DELITO DE ESTAFA.
Art. 467 y ss.
La principal caracterstica de su regulacin legal es su excesivo casuismo, su falta de unidad sistemtica. La
nota distintiva es la mala calidad de la tcnica legislativa, a tal punto que no se sabe bien que figuras se
incluyen dentro del tipo de estafa y consecuentemente no se sabe tampoco que figuras se incluyen dentro del
26

Primera clasificacin de los delitos contra el patrimonio.

60

tipo de estafa. Consecuentemente no se sabe que figuras se entienden incluidas en los dems tipos contenidos
en el prrafo VIII.
El legislador, a su vez, ha incluido una serie de clusulas generales (Art. 467 y 468 en relacin al 473). S
queda ms o menos claro que el legislador al utilizar el termino defraudar, se refiere a los fraudes por
engao. Hay acuerdo en ello por la doctrina. Esta nocin de fraude por engao, implica no solo el engao
propiamente tal sino tambin la disposicin patrimonial y el perjuicio de la victima.
Tambin est ms o menos claro que el art. 468 es el que engloba de mejor manera el delito de estafa y es, por
lo tanto, el artculo mas importante en esta materia. Existe aqu una clusula de carcter general: cualquier
engao semejante. El problema viene dado por la presencia del articulo 473 del CP que establece a su vez:
cualquier engao que no est incluido en las normas anteriores.
De todo esto se ha inferido que los elementos que componen el delito de estafa son:
1. engao
2. error
3. disposicin patrimonial
4. perjuicio para la victima
Esta es la estructura del delito de estafa. Se requieren adems, que entre estos elementos haya una relacin de
conexin. El engao debe inducir al error. Ese error leva al sujeto a realizar una disposicin patrimonial,
disposicin que genera un perjuicio para la vctima.
Esto es lo propio de la estafa. Se entiende por la doctrina que en el prrafo VIII, de estafas y otros engaos
se regula tanto la estafa como los fraudes por otros engaos (art. 473) y los fraudes impropios, donde no
existe propiamente una idea de engao, art. 472 n 1). No opera la lgica de relacin de conexin.
Engao.
Es una accin omisin capaz de producir error en otro. Es una representacin falsa o incompleta de la
realidad. Por ello es necesario o fundamental que el engao sea el que induzca a error. Debe ser hecho a
travs de medios inmateriales de que se vale el agente para producir perjuicio.
Los sujetos cuando interactan socialmente lo hacen encarnando un cierto rol, actan de acuerdo a cierto rol y
lo que aqu en concreto interesa es el rol de contratante (comprador o vendedor). Supone ya que los
participantes en la interaccin asumen ciertos resguardos respecto de las acciones, expresiones y actuaciones
de sus cocontratantes. El delito de estafa opera sobre estas interacciones sociales. Hay aqu espacios de riesgo
permitido desde el puntote vista de la imputacin objetiva como tambin hay deberes de autoproteccin de la
victima. Es un riesgo socialmente aceptado la expresin del vendedor que dice que su producto es el mejor, ya
que la otra parte debe considerar que este exagerar las cualidades de su producto.
El problema que surge respecto a la estafa es que necesariamente dicho engao sobre pase la preocupacin del
contratante diligente, por eso , en otros pases se hable de un engao bastante. No cualquier engao o
mentira permitir la configuracin del delito de estafa. Cul debe ser la magnitud del engao? Qu es lo que
configura que un engao sea bastante?.
La postura mayoritaria, soluciona esto en funcin del antiguo cdigo penal francs y de los criterios luego
recogidos por Carrara. Es la idea
De la puesta en escena, la que es defendida en nuestro pas por Etcheverry. Segn esta postura, habr engao
suficiente de estafa, cuando la mentira se acompaa de circunstancias externas objetivas. La sola mentira no
basta, es perfectamente lcito, mentir. Es necesario que esa mentira se encuentre incierta en un conglomerado
de circunstancias. Se requiere la referencia de un elemento objetivo y externo. A travs de la puesta en escena
el sujeto creo un contexto de verosimilitud a la mentira. Esto es distinto a la concepcin civil. En materia
penal se requiere la conexin entre mentira y las circunstancias objetivas. Esta postura tienen la ventaja de
presentar estndares de seguridad porque objetiviza el asunto, pero no logra descifrara donde est el ncleo
del problema, pues lo que debe verificarse es la efectiva existencia de un engao que produzca error en la
victima y que efectivamente la victima haya representacin falsa de la realidad., lo que es indiferente si dicha
representacin se produjo por circunstancias objetivas o subjetivas cometidas por el sujeto activo.

61

Una segunda postura, la minoritaria, insiste en la necesidad de recurrir a parmetros objetivos para dilucidar
cuando un engao ser bastante para configurar el delito de estafa. Aqu no estamos en presencia de una
cuestin objetiva, sino ante una situacin que debe ser resuelta ante parmetros normativos creados por el
juez, en concreto, debe apreciarse la magnitud o naturaleza del engao, conforma a parmetros operativos ex
ante, susceptibles de inducir a error a un contratante diligente. Es por eso que desde un punto de vista de la
imputacin objetiva, para imputar el perjuicio de la victima al agente, ser necesario que este haya generado
un riesgo jurdicamente desaprobado de error, a travs de engao.
Vinculacin entre teoras y la regulacin del cdigo:
En la doctrina chilena se entiende que todas las hiptesis del artculo 468 son todas hiptesis de maquinacin.
Todas reflejan un ardid, una puesta en escena, de manera tal, que cuando se alude a otros engaos, se hace
referencia a aquellos que no cumplen con esta exigencia.
El engao debe provocar un error. Por eso se habla de un error inducido. Si hay uero preexistente y el agente
se aprovecha de l, no hay delito de estafa. Por la nocin d engao debe entenderse que este puede
configurarse por comisin u omisin. El error tambin puede tomar la forma de ignorancia.
El error debe motivar la disposicin patrimonial que realiza el mismo disponente. Esta disposicin es un
desplazamiento econmico en trminos amplios, por lo tanto aqu se ataca la integridad del patrimonio. Esta
disposicin debe ocasionar un perjuicio. Este perjuicio puede sufrirlo un disponente o un tercero. No es
necesario que quien sufre el perjuicio sea la misma persona que dispone patrimonialmente. Lo que si es
indispensable es que el sujeto bajo error sea el que dispone.
Este perjuicio se caracteriza en materia penal, como un detrimento patrimonial que es consecuencia directa de
la disposicin patrimonial. Solo ser perjuicio de estafa aquel que sea consecuencia inmediata de la
disposicin. El monto de este perjuicio determina la pena.
Si el sujeto engaado dispone patrimonialmente haciendo una donacin, hay estafa?.
S, si se configura la estafa. Puede estafarse a un ladrn respecto de los bienes que rob? Depende de la
nocin de patrimonio que se acepte. Si patrimonio se entiende como concepto econmico, si cabria la estafa
en este caso. Para la nocin jurdica no cabra, porque no sufre un detrimento en su propio patrimonio, ya que
su relacin con las cosas no se ampara por el Derecho. El ladrn no sufrira perjuicio.
La doctrina discute la faz subjetiva del tipo. La mayora sostienen que es necesario el dolo directo, lo que va
de la mano con la teora de la maquinacin. Otros, como Politoff y Mattus, entienden que tambin cabra la
estafa con dolo eventual y lo fundamentan diciendo que son figuras de engao por si acaso. Por otra parte se
discute si en la estafa se presenta un elemento subjetivo especial. Algunos sealan que es necesario que el
agente que engaa debe tener el nimo de causar perjuicio. Esto se ha discutido respecto del fraude o estafa de
seguros. Estos generan ciertos problemas. En el caso del menor que maneja el auto asegurado del papa, choca
el auto en estado de ebriedad. Luego el nio miente sobre el estado de ebriedad, no para defraudar a la
aseguradora, sino para salvarse de su pap. Si se exigiera el elemento subjetivo especial, la conducta sera
impune. Para solucionar estos vacos, se intenta eliminar este elemento subjetivo, Por lo tanto, solo bastara
con ele dolo y segn la doctrina ms moderna basta el dolo eventual.
Otro tema importante est referido alas teoras sobre el engao. Etcheverry, dice que en el art. 478 habra una
estafa pues habra una verdadera maquinacin. En el 473 estn las figuras que no se encuentra en el 468
porque no hay maquinacin. Este autor est equivocado, porque el art. 468 alude a aquello sobre lo cual recae
el engao pero no seala el modo o forma en la cual se despliega el engao. Aqu el engao semejante debe
entenderse conectado con las dems figuras del 468 que se vinculan con el sujeto que negocia. Se
complementa con el 467, donde se atiende a las cosas. Es por esto que la otra teora es mejor, porque dota de
mayor lgica al articulado, se mezcla el 467 y 468, dejando como figura residual el 473. Debe tenerse
presente que estas figuras de estafa se realizan con muchas obras, por lo tanto, el tema de los concursos es
muy amplio
Falsedades arts. 197, 198, 193 196.
Fraude al fisco art. 239
Ley general de bancos: obtencin fraudulenta de crditos

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Apropiacin indebida. Art. 470

Contrato simulado. Art. 471 n2

Las falsedades pueden configurar el engao de la estafa. Aqu se aplican las reglas generales de concursos.
Otro problema es el iter criminis, que tambin puede resolverse con las normas de concursos. Si hay engao
hay principio de ejecucin y por lo tanto hay tentativa. Cuando hay error la figura est frustrada. El problema
est en los casos en que la disposicin patrimonial opera en cascada o cuotas. Aqu las posibilidades de
castigo son:
1. hasta que no pague la ultima cuota, el delito es frustrado
2. desde que paga la primera cuota el delito est consumado. Podra haber concurso cobre delito
consumado de estafa por la 1 cuota y un delito frustrado de estafa por las dems cuotas. La doctrina
se basa en esta segunda hiptesis. La consumacin se prolonga.

FRAUDES IMPROPIOS.
Son las figuras contenidas en los arts. 469 n 6, 470 n 5, 471 y 472.
Aqu la estructura es diversa. Es absolutamente distinto a la estafa. No estamos en presencia de un engao que
induce a error, sino que hay un deudor a quien le embargan los bienes, por ello los destruye a fin de que no
los puedan cobrar. Algo parecido se aplica en el 470 n 5 respecto al 469 n 6. la figura es de destruccin de
objetos que puedan perjudicarlo econmicamente.
En el 471 hay 2 figuras:
1. Hurto de posesin: o hurto del dueo aqu no se protege la propiedad sino, el derecho a detentar la
cosa que tiene el mero tenedor o poseedor, derecho que se encuentra incorporado a su patrimonio. Se
exige perjuicio. Ej: un sujeto tienen da una cosa en arriendo y luego la sustrae.
2. el que otorga en perjuicio de otro un contrato simulado. En razn del cual el acreedor tienen menos
de donde pagarse. Ac el acreedor vera afectado o perjudicado su patrimonio por tener menos
posibilidades de cobrar su crdito. Qu pasa si el deudor simula vender bienes, pero se hace por
medio de contratos no simulados? Ac no cabra la hiptesis del art. 466.
En el art. 472 tambin se configuran fraudes impropios. Se configura el delito de usura. Tampoco hay una
figura de engao que induce a error, el sujeto tienen conocimiento de la situacin, pero muchas veces, es la
nica opcin para acceder a un crdito o bien.
APROPIACIN INDEBIDA.
Art. 470 n 1.
Esta es un fraude con abuso de confianza. La dinmica de este delito consiste en que un sujeto, que detenta
legtimamente una cosa mueble, en virtud de un titulo que le impone la obligacin de restituirlo. No obstante
lo cual, e incumpliendo tal obligacin, el sujeto se apropia la especie en perjuicio de terceros.
Esta figura del 470 n 1 es distinta al hurto y a la estafa. Es distinta del hurto porque aqu el sujeto logra que
se le entregue la cosa por parte del dueo, quien puede disponer libremente de ella. Se requiere perjuicio.
Tampoco es una estafa porque no opera bajo la dinmica del engao que produce error. La idea central de la
apropiacin indebida es la configuracin de un atentado mas simple en contra de los intereses instrumentales,
porque el sujeto activo detenta la cosa, el es el tenedor o poseedor de la cosa, la detenta legtimamente y se
encuentra en una posicin de ventaja mediante la cual se aprovecha y no devuelve la cosa o aplica un fin
distinto al comn.
El bien jurdico protegido es la propiedad, el sujeto que da con la cosa que esta arrendando o que tiene en
comodato, etc. El problema surge cuando el objeto de que se trata es dinero. En este caso el dinero opera
como un bien consumible y cuando se negocia con l, se negocia en cuanto fungible y la entrega de cosa

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fungible materializa la tradicin por lo que el sujeto se hace dueo del dinero. Lo que se protege aqu es el
derecho del crdito, el derecho al pago que se encuentra incorporado al patrimonio del acreedor.
Elementos del delito.
Desde la perspectiva del sujeto activo, es un delito especial que solo puede cometer quien detenta
legtimamente la cosa, salvo que sea funcionario pblico.
Es importante configurar bien este delito pues es muy similar a la prisin por deudas y sabemos que nadie
puede ser preso por deudas. Es un delito especial pues solo puede cometerlo quien detenta legtimamente la
cosa. Si quien detenta la cosa es un funcionario publico, no comete el delito de apropiacin indebida sino el
de malversacin .El sujeto pasivo debe ser el titular del derecho de propiedad sobre la cosa.
El objeto material del delito puede ser dinero, efectos, o cualquier otra cosa mueble. Sabemos ya, que hay
ciertas particularidades cuando se trata de dinero, porque hay se estara protegiendo el derecho al crdito. Ese
objeto material debe haberse recibido. Esto es importante porque en doctrina se dice que esa recepcin debe
ser real y no ficta. Luego, es necesario un desplazamiento fsico de la cosa. No procede este delito en aquellos
casos donde la posesin es indebida como:
1. empleador que retienen el pago de imposiciones, Art. 19 Inc. final DL 3500 sobre pago de pensiones.
El empleador retiene imposiciones que debe entregar a arcas fiscales. Los casos en que se o que da
no sera apropiacin indebida, porque el sujeto no lo ha recibido fsicamente el dinero de parte de
otro, lo que hace es no pagar parte de dinero a la administracin.
2. constituto posesorio: el dueo se convierte en poseedor, se altera su estatus jurdico. Si el poseedor
no quiere devolver la cosa, no se configura este delito, porque no hubo un desplazamiento real.
3. no pago de IVA. El que maliciosamente realiza declaraciones errneas, incompletas, etc. Figuras
contenidas en el art. 97 n 3 y 4 del Cdigo Tributario.
Adems lo recibido debe ser en virtud de cierto ttulo. deposito, comisin, administracin u otro ttulo que
produzca la obligacin de entregarla (ponerla a disposicin de un tercero) o devolverla (restituirla a quien la
entreg). El titulo por lo tanto obliga a entregarla o devolverla, es poseedor bajo cierta obligacin. Si el sujeto
poseedor no devuelve la cosa se configura este delito.
Respecto a la conducta hay 2 posibilidades. El sujeto puede:
1. apropiarse.
Actuando como seor o dueo de la cosa. La distincin con el hurto es que aqu ya estaba poseyendo
la cosa y realiza la conducta apropindose de ella, no queriendo restituirla. La importancia est en
determinar el momento determinado cuando se produce el comportamiento tpico de la apropiacin.
En general este se materializa cuando el sujeto dispone de la cosa o cuando se niega a restituirla. En
esta hiptesis para que se configure el ilcito, es necesario que se haya requerido judicialmente, en
sede judicial, en concreto en sede criminal.
Que pasa cuando son fungibles, cuando es dinero? Ah no basta lo que el sujeto disponga, pues
sabemos que respecto a las cosas fungibles se transfiere con su disposicin, por lo que el sujeto
puede disponer de la cosa porque ya no debe devolver lo mismo que le fue entregado. No hay
identidad de objeto.
Cmo se paga una obligacin respecto a una cosa fungible? Con igual gnero y cantidad. Luego, el
delito se configurar cuando dispone de ella sino, cuando se niega a devolver igual gnero y
cantidad.
2.

Distraer.
Significa la aplicacin de la cosa a un fin distinto del convenido.

Hay pocos fallos, porque son pocos los casos en que se llega a instancia judicial por ser un delito de poca
monta.
Respecto al perjuicio es crucial determinar si este es un elemento del tipo o una condicin objetiva de
punibilidad. Esto es sper importante, porque tienen que estar cubierto por el dolo, como tambin por el iter
criminis. Mientras no se produzca perjuicio no se castigar a ningn grado de tentativa, ni acabada ni
inacabada.
Es posible que el sujeto haya dado principio a la ejecucin y que no se haya realizado el perjuicio.

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Miguel Soto Pieiro, Politoff y Mattus dicen que es una condicin objetiva de punibilidad de modo que si no
se configura el perjuicio para la victima no se sanciona.
La mayora del tipo entiende que es un elemento objetivo del tipo, de modo que si cabe la posibilidad de
castigar aun cuando no se haya materializado el perjuicio.
Dado que la penalidad de la apropiacin indebida se determina de acuerdo al monto del perjuicio (detrimento
econmico) porque este tipo redirige a las penas de la estafa,
lo ms lgico es entender al perjuicio como un elemento que forma parte del tipo.
Tambin llama la atencin la equiparacin que hace el legislador en cuanto a las penas con la de estafa.
La figura de estafa supone un engao que induce a error a otro. El disvalor de accin es superior al de la
apropiacin indebida, sin embargo, tienen igual pena. El disvalor de resultado es el mismo. El art. 470 remite
al 467.
El perjuicio adems se entiende como equivalente al monto de la cosa mueble o dinero.

Figuras no vistas.
Art. 466 perjuicio (no enriquecimiento)
Art. 457 y ss, usurpacin (cosa apropiada es un inmueble.
Art. 489 contienen una excusa legal absolutoria. Solo respecto a hurtos, defraudaciones y daos. Aqu no
importan las relaciones de hecho, solo se toma atencin al vnculo formal.

GIRO FRAUDULENTO O DOLOSO DE CHEQUES.

Art. 10 DFL 707
El cheque es una orden de pago emitido contra el banco para el pago de un tercero de un monto que proviene
de una cuenta corriente. En cuanto sustitutivo de dinero al momento de girarlo o emitirlo debe ser posible
cobrarlo. Existen causales legitimitas para que el girador emita orden de no pago.
Antes el cheque gozaba de una gran proteccin por el sistema penal, por ello se emita normalmente y
constitua una prctica sumamente constante. Ahora ha disminuido esa proteccin y con ello el uso del
mismo. En tanto delito el giro doloso o fraudulento de cheque tiene una estructura compleja.
En primer lugar, comprende una serie de conductas alternativas. Esta primera fase est marcada por diversas
formas de conducta:
1. girar sin fondos en cuenta corriente o lnea de crdito.
2. retiro de fondos tras haber girado cheque.
3. giro sobre cuenta corriente cerrada o inexistente.
4. revocar el cheque o dar orden de no pago por causales distintas a las del art. 26.
En la segunda fase est el protesto y la notificacin inicial del protesto.
El protesto marca el inicio de la prescripcin penal y de la accin cambiaria. Esta es de un ao. La
notificacin judicial del protesto cumple tambin un doble rol, por un lado constituye un elemento del delito y
por otra parte es una gestin preparativa de la va ejecutiva.
La tercera fase est constituida por el plazo de 3 das si que el librados pague el capital de intereses y multas.
La primera fase est constituida por conductas activas.

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La segunda fase, en cambio, es una condicin objetiva de punibilidad. El protesto y la notificacin no

dependen del librador, no es librador, no es un elemento del tipo. Se exige antes de que est completa la
estructura del delito, es previa a la consumacin. Adems la prescripcin comienza a correr antes de que se
configure el delito.
La tercera fase, es una conducta omisiva que consiste en no pagar o no entregar intereses y multas. Se aplica
en este caso el Art.10 n 12: hallndose impedido por causa legitima o insuperable . En este caso estara
exento por causa insuperable. Algunos dicen que la tercera fase tambin se considera como una condicin
objetiva de punibilidad.
Desde un punto de vista procesal, se trata de un delito de accin privada. De acuerdo a las reglas de cdigo
procesal penal estos no tienen aparejada la pena de prisin preventiva., salvo que estemos en 2 supuestos:
1. Orden de no pago por causas distintas a la previstas en el art. 26.
2. Tacha de falsedad de firma autentica en el momento del protesto.
En estos dos casos segn el legislador seran delitos de accin penal pblica, pero pareciera ser que son a su
vez, de previa instancia particular.
Existe a su vez, una causa especial de sobreseimiento definitivo que es pagar la deuda en cualquier momento
del juicio. Esta es una de las causas por las cuales podra considerarse prisin por deudas.
No caben aqu los acuerdos preparatorios, pero si cabe el procedimiento simplificado (art. 38 395 Cdigo
Procesal Penal).

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