UNIVERSIDAD DE LA SIERRA, A.C.

ANTOLOGA

FILOSOFIA DEL DERECHO

DECIMO SEMESTRE LICENCIATURA EN DERECHO

Las lecturas que presenta la Universidad de la Sierra, A.C. en esta Antologa, son de obras literarias y artsticas ya divulgadas y se reproducen solo con propsitos educativos, de investigacin y sin perseguir la obtencin de lucro, de conformidad a los artculos 1o y 1 !o fracciones ", """ y "# de la Ley $ederal de %erec&os de Autor. 'l precio que se cobra es para recuperar el costo de la misma.

C(()%"*AC"+* %'L S"S,'-A *( 'SC(LA)".A%( Avenida de los ,/cnicos s0n Col. $racc. 'l 1araso 2uauc&inango, 1uebla. C.1. 34156 ,els. 73358 3 59 96 4 , 3 59 9 !!, 3 59 66 31 $a: 7 3358 3 59 9; <<617!668 3 19 6 <1 e=mail> sne?usac.edu.m: @@@.usac.edu.m:

Tema 1

Ubicacin de la $ilosofa del %erec&o.

FILOSOFIA DEL DERECHO

1. UBICACIN DE LA FILOSOFIA DEL DERECHO.

La imposibilidad, en que las disciplinas jurdicas especiales se encuentran, de definir, sin rebasar sus propios lmites, tanto la nacin universal del derecho como los conceptos jurdicos bsicos, ha hecho crear muchos tratadistas y, sobre todo, a los partidarios del positivismo jurdico que, dentro del marco de esta posicin doctrinal, existe una disciplina capaz de subsanar las mencionadas deficiencias. Sus creadores le han dado el nombre de !"#$% &!'!#%L (!L (!#!)*".

+eamos en qu, forma explica el objeto y el m,todo de ,sta uno de sus actuales y ms conspicuos representantes- *%'S '%.$%S/0.

La eora &eneral del (erecho 1%ll2emiene #echtslehre3 es la exposicin sistemtica de lo que los ordenamientos jurdicos tienen en com4n. (ebe advertirse, sin embar2o, que tal exposicin 5no abarca a todos los !stados, sino solamente a los del mbito cultural de "ccidente6, ni considera tampoco 5todas las ,pocas de la evolucin jurdica6, sino, de modo primordial, la nuestra. )ierto que a veces se refiere a otras etapas, pero lo hace con el exclusivo propsito de explicar mejor la situacin presente. ales limitaciones indican que, bien vistas las cosas, aquella disciplina slo en un sentido 5relativo6 es una teora 2eneral del derecho. Se impone, adems, otra limitacin- sino que se contrae 5a lo que tiene si2nificacin para los temas bsicos6. !n este sentido, 5es una doctrina de los conceptos jurdicos fundamentales6.

% diferencia de las disciplinas que formulan normas, como la ,tica, la l2ica o la est,tica, y, por ende, pertenecen al 2rupo de las llamadas !omot"tic#s la %ll2emeine #echtslehre es, se24n observar 7,lix Soml, una disciplina !omot"tic# puesto que se limita a exponer y sistematizar el contenido de prescripciones ya formuladas.

#ecordando la posicin del mismo Soml, 'a8ias9y escribe que 5se ha intentado construir la eora &eneral del (erecho como doctrina de las formas jurdicas 1#echtsformenlehre3, desterrando as totalmente de su mbito el contenido de la formacin6. !l propsito de descubrir los elementos estructurales del derecho, sin tomar en cuenta su materia, solo puede realizarse de manera muy limitada: por ejemplo- 5cuando se esclarece el concepto cardinal de norma jurdica y se examinan sus radiaciones ms inmediatas. ;ero, con ello, de nin24n modo se solucionan todos los problemas que pueden plantearse respecto de lo que es com4n a todo derecho. La razn reside en que es de la escencia de la re2ulacin jurdica tender hacia una forma de conducta enteramente determinada, por lo que no es admisible un deber ser cie2o a todo contenido. ;or ello, precisamente, la eora &eneral del (erecho no es slo una doctrina de las formas, sino de los contenidos jurdicos6. ;ero es claro que slo debe tomar en cuenta los fines inmanentes al ordenamiento que estudia, y no, por ejemplo, los externos que el tratadista o el aplicador 5desearan ver realizados6.

La doctrina de las normas jurdicas, prosi2ue 'a8ias9y, ha de atender tambi,n a los hechos sociales y a las ideas, 5no slo porque un derecho desprovisto de fines carecera de sentido, sino porque su vi2encia presupone que hay sujetos reales que quieren realizar, a trav,s de ,l, determinadas aspiraciones6. La eora &eneral se distin2ue de la Sociolo2a <urdica y de la 7ilosofa del (erecho en que no ve en los hechos y en las ideas objetos independientes, y slo los estudia, como doctrina de los contenidos jurdicos, en la medida en que entran a formar parte 5de la substancia6 de las normas.

La eora &eneral debe ser claramente distin2uida de la 7ilosofa del (erecho, insiste 'a8ias9y. !s cierto que ambas se refieren a su objeto 5de acuerdo con puntos de vistas 2enerales6: pero mientras aqu,lla estudia el derecho $u% %s ,sta trata del derecho $u% d%&% s%r. )onsiderada desde tal n2ulo, la eora &eneral 5es positivista6, y no puede dejar de serlo. ;ero de este carcter suyo no debe desprenderse la conclusin de que sea una disciplina 5puramente emprica6 y 4nicamente se limite a extraer y sistematizar lo que los ordenamientos jurdicos tienen de com4n. 5=s bien parte de la escencia del derecho y deriva de ella los conceptos 2enerales con cuya ayuda concibe y ordena el material jurdico dado previamente. Su tema consiste, pues, en elaborar ese material emprico de acuerdo con puntos de vista tericamente fundados6.

1.1 E'(LICACION DE FILOSOFIA CIENCIA FILOSOFIA DEL DERECHO ) CIENCIA *UR+DICA.

%nalizaremos el concepto de filosofa paralelamente a la nocin de ciencia, a fin de indicar en qu, puntos coinciden y en cules se separan.

Las especulaciones cientficas y filosficas revelan una coincidencia fundamental, en lo que a su 4ltima finalidad respecta- una y otra aspiran al descubrimiento de lo verdadero.

;odrn tomar diversos caminos y situarse en miradores diferentes: pero la meta que persi2uen es la misma. 0 aun cuando, como dice #adbruch, no siempre lo2ran alcanzar su fin, en todo caso tienen i2ual sentido, ya que ambas se orientan a la consecucin de la verdad.

;ero al lado de tal semejanza, derivada de la comunidad de aspiraciones, las disciplinas de que hablamos presentan diferencias. La primera de ,stas estriba en la diversa extensin de los objetos que estudian. Las ciencias son ensayos de explicacin parcial de lo existente, en tanto que la filosofa pretende brindarnos una explicacin exhaustiva del mundo, del hombre y de la actividad humana. %quellas buscan verdades aisladas, en relacin con aspectos especiales de lo real: ,sta, la verdad completa, el conocimiento 4ltimo y definitivo, sntesis de todas las verdades. Spencer expresaba la misma idea diciendo que la ciencia es un conocimiento parcialmente unificado, y la filosofa un saber unificado totalmente.

1., CO-(OR.A-IEN.O HU-ANO ) CO-(OR.A-IEN.O NOR-A.I/O.

>na norma jurdica es un pedazo de vida humana objetivada. Sea cual fuere su ori2en concreto 1consuetudinario, le2islativo, re2lamentario, judicial, etc.3, una norma jurdica encarna un tipo de accin humana que, despu,s de haber sido vivida o pesada por el sujeto o los sujetos que la produjeron, deja un rastro o queda en el recuerdo como un plan, que se convierte en pauta normativa apoyada por el poder jurdico, es decir por el !stado. Lo que importa subrayar aqu es que la norma jurdica es vida humana objetivada, porque siendo as resultar claro que, para comprenderla cabalmente, deberemos analizarla desde el punto de vista de la ndole y de la estructura de la vida humana.

!l (erecho, en tanto que es una forma objetivada de vida humana, est constituido por un conjunto de ideas ?mejor diramos de si2nificaciones@ que constituyen re2las para la conducta humana. !sas si2nificaciones fueron creadas por unas mentes humana, y aun vividas ori2inariamente por unos hombres ?por los que han creado una norma jurdica. %hora bien, esas si2nificaciones que fueron construidas, fabricadas, por unos hombres, una vez que han sido producidas, esto es, una vez que se han objetivado en preceptos le2ales o en costumbres jurdicas, han adquirido una consistencia propia y autnoma parecida a la de los objetos ideales. )on los objetos ideales puros ?como los matemticos, los l2icos, los valores, etc.@, tienen de com4n las si2nificaciones que inte2ran las normas jurdicas, la dimensin de que son seres intemporales e inespaciales, entes espectrales, ideas id,nticas a s mismas 1es decir, capaz la misma idea de ser pensada por m4ltiples sujetos y en diversos momentos, sin que la idea en cuestin se confunda con los actos mentales m4ltiples de pensarla3. odo pensamiento cristalizado, objetivado, tomado aparte del acto mental en que se fabric, participa de la dimensin del ser ideal: es inespacial, es intemporal, es id,ntico a s mismo, es decir, constituye una entidad autnoma, aparte, objetiva.

%hora bien, el contenido de una disposicin le2islativa, o de un re2lamento o el principio inspirador de una sentencia, aun teniendo de com4n con el ser ideal esa especial consistencia de idealidad, de espectralidad, de objetividad se diferencia de los objetos ideales matemticos y de los valores puros, en los si2uiente- un principio matemtico, un valor puro, tienen una consistencia y una validez, propias, por entero independientes y ajenas al hecho eventual de que una cabeza humana las haya pensado o no: y, as recordemos lo que tantas veces se ha dicho de que los radios de la circunferencia eran ya i2uales antes de que nin24n 2emetra hubiese pensado en ello. ;ero, en cambio, un artculo del )di2o civil no era, no exista, antes de que el le2islador lo fabricase. >na idea matemtica no ha sido construida, fabricada, por el matemtico, quien lo 4nico que hace es descubrir al2o, que ya era antes, con entera independencia de ,l. !n cambio, un re2lamento nace con el acto del le2islador que lo emite, y 2racias a ,l: si bien despu,s de fabricado, despu,s de nacido, cobra un ser propio: adquiere un ser objetivo ideal de pensamiento cristalizado, de idea. Las si2nificaciones que inte2ran los preceptos jurdico@positivos no tienen una entidad ideal absoluta, no tiene una validez eterna y necesaria ?en la medida en que no sean pursima, ri2orosa y exclusiva expresin de unos valores, y en la medida en que

conten2an

otros in2redientes circunstanciales. !sas si2nificaciones 1en suma, esas normas3 han sido

elaboradas, confeccionadas, en unos actos vitales, y por ,stos, en una conducta humana ?bien en la mente y voluntad del le2islador o del juez, o bien en la comunidad productora de costumbres jurdicas@. %dems, esas normas jurdicas, en cuanto se cumplen, en cuanto se realizan efectivamente, constituyen la confi2uracin viva de una sociedad, la forma o estructura de unas existencias humanas.

Las caractersticas que acabo de describir del (erecho no son exclusivas de ,ste, sino que, por el contrario, son comunes a otras obras de la vida humana, o productos culturales- ciencia, arte, t,cnica, etc. odas esas si2nificaciones culturales histricas tienen de com4n con las ideas puras el poseer la dimensin de lo ideal: pero, en cambio, pueden no tener la consistencia de validez pura y necesaria que caracteriza a los principios matemticos o a los principios l2icos, pues mientras que ,stos eran ya lo que son ?es decir, eran ya vlidos@ antes de que nin2una mente se los representase, eran ya lo que son independientemente de todo humano hacer: en cambio, las si2nificaciones que componen el (erecho positivo 1o la obra de arte, o el esquema t,cnico, o el m,todo cientfico, etc3, y al forma en que lo componen, tienen un ori2en histrico, concreto en el tiempo y concreto en cuanto a las circunstancias que condicionaron su nacimiento. =as una vez que ya han nacido, que han sido ya confeccionadas, adquieren esas si2nificaciones una consistencia autnoma, un ser objetivado.

)laro que esta caracterizacin de las normas jurdicas ?al i2ual que de las dems obras culturales@ como objetivaciones de vida humana se refiere solamente a dichas normas ?o a aquellas obras@ en cuanto que productos que estn ah, como al2o ya hecho, ya confi2urado. Sucede, sin embar2o, que tales objetivaciones de la vida humana que estn ah, como pensamientos expresados en un libro, en una ley, etc,tera, pueden quedar olvidados por las nueves 2entes de hoy, pueden quedar ah inoperantes, si las nuevas 2entes no les prestan atencin. ;ero pueden tambi,n, por el contrario, ser revividas por otras personas, pueden ser re@ actualizadas por otros sujetos. !sos otros seres humanos, al cumplir una ley, al ejecutar una sentencia, reviven los pensamientos depositados en aquellas normas. Los reviven no slo volviendo a pensar esos pensamientos, sino que, adems, los reviven prcticamente llevando tales pensamientos a realizacin efectiva en la conducta. (e ese modo, las normas jurdicas, en tanto que objetivaciones de la vida humana, cobran vida colectiva y actual en las conciencias y en las conductas de las nuevas personas que las cumplen o las aplican.

%l re@vivir una norma jurdica acontece que las 2entes que la cumplen espontneamente, o los r2anos jurisdiccionales que la aplican, la adaptan a las circunstancias concretas de cada caso sin2ular, y la individualizan para ese caso particular. 0 acontece tambi,n que, al correr del tiempo, cuando las normas jurdicas preexistentes son aplicadas a nuevas situaciones de la vida social, en esa operacin de ser aplicadas a nuevos hechos, van en2endrando nuevos sentidos, cobran alcance diferente y producen otras consecuencias diferentes de las que produjeron antaAo.

0 "rte2a y &asset, al referirse a la especulacin filosfica, afirma que se caracteriza por hallarse diri2ida hacia el establecimiento de la verdad autnoma y pantnoma. (e la verdad autnoma, en cuanto anhela el conocimiento fundamental, ori2inario, independiente, en el que todos los dems puedan cimentarse: de la verdad pantnoma, porque su fin no radica, como el de las ciencias, en adquirir conocimientos fra2mentarios, sino una visin omnicomprensiva, total, de cuanto existe. 5La filosofa es el problema de lo absoluto, y el absoluto problema6.

>na se2unda diferencia, no menos importante, entre el conocimiento cientfico y la especulacin filosfica, consiste en que el primero es puramente explicativo, en tanto que la se2unda es, adems, normativa.

Las ciencias investi2an exclusivamente lo que es, y pretenden explicarlo: la filosofa pre24ntase tambi,n por lo que debe ser. La actitud del hombre ante el >niverso no slo es contemplativa, sino activa. La accin humana, accin inteli2ente, o conducta, debe tener una trayectoria, un sentido. ;ero trayectoria y sentido slo son posibles si se admite que el mundo no es 4nicamente realidad ajena a lo valioso, sino realidad que vale.

5(os cosas importan a la inteli2encia, que se asombra ante el mundo e inquiere las causas de asombro: dos pre2untas fundamentales constituyen la filosofa- BCu, es el mundoD BCu, valor tieneD Cuien supiera responder, llanamente, a estos dos problemas, habra a2otado el conocimiento de todas las cosas. 'in24n misterio quedar por resolver.

;arafraseando un expresin de *. ;oincar,, podramos decir que los conocimientos cientficos se enuncian en indicativo, a diferencia de los filosficos, que unas veces se formulan enunciativamente y otras en forma imperativa.

Las disciplinas cientficas nunca son axiol2icas. Son explicativas o demostrativas. !l hombre de ciencia demuestra o explica: no hace juicios de valor. )uando el astrnomo enuncia las leyes de la atraccin universal, o el fsico las que ri2en la cada de los cuerpos o el movimiento de un lquido de los vasos comunicantes, pretenden hacer inteli2ibles determinadas relaciones naturales, mas no emiten juicio al2uno sobre el m,rito o bondad de las mismas, ya que ello no tendra sentido.

*ay todava un tercer punto en que ciencia y filosofa difieren- aqu,lla estudia 4nicamente fenmenos y relaciones, sin inquirir la esencia de lo real: ,sta se pre2unta, adems, cul es el su&str#tum de lo existente.

)uando inquiere la esencia irreductible de las cosas, la especulacin filosfica recibe el nombre de metafsica.

La correcta inteli2encia o comprensin de los productos humanos, de las objetivaciones de la vida humana ?o de la cultura@, requiere que nos acerquemos a tales productos vali,ndonos de los m,todos adecuados a la especial manera de ser de tales cosas.

Los productos humanos no pueden ser conocidos en su esencia, en su ser aut,ntico, mediante las cate2oras y los m,todos que manejan las ciencias de la naturaleza, como la fsica o al biolo2a. Los fenmenos de la naturaleza se conocen en la medida en que los explicamos desde el punto de vista de la casualidad: como efecto de un conjunto de causas, y a su vez como causa de ulteriores efectos. 'o cabe decir nada ms sobre los fenmenos de la naturaleza. Los hechos fsicos son explicables, pero no son inteli2ibles. 'o son inteli2ibles porque estn dotados de s%!tido. !s posible, y aun muy probable, que para (ios la naturaleza ten2a un sentido, el sentido que (ios le haya dado como su creador: pero este punto escapa por entero al conocimiento fsico. !s tambi,n posible ?y de hecho acontece muchas veces@ que un paisaje cobre un sentido para la persona que lo contemple: pero no nos en2aAemos, tal sentido no pertenece al paisaje como hecho fsico, sino que est referido a la vivencia humana suscitada por el paisaje.

;or el contrario, los hechos humanos, la conducta humana, y tambi,n las obras producidas por los hombres, adems de las causas que lo en2reden, y de los efectos que ori2inen, tienen al2o que no poseen los meros hechos de la pura naturaleza- tiene s%!tido o si2nificado.

;ero se trata de un sentido 0um#!o es decir, ori2inado en conductas humanas, vinculado o bien a la expresin de al2o inteli2ible, comprensible, o bien a una accin que responde a un motivo y se encamina hacia un fin.

1.1 RA-AS DE LA FILOSOFIA DEL DERECHO.

>na vez explicada la ndole de la investi2acin filosfica, hay que emprender la clasificacin de las disciplinas que inte2ran la filosofa, a fin de determinar qu, lu2ar corresponde en ella a la filosofa jurdica.

)on 2ran frecuencia, esta disciplina no aparece en las clasificaciones. La omisin obedece a que, para ciertos autores, no es una rama independiente o autnoma, sino captulo de la ,tica. La tesis nos parece injustificable, ay que equivale a identificar moral y derecho. ;ero semejante identificacin no es correcta, se24n creemos haberlo demostrado.

(e acuerdo con *Effdin2, las cuestiones filosficas fundamentales son cuatro-

F3 !l problema del conocimiento 1problema l2ico3. !s estudiado por la l2ica y al teora del conocimiento.

G3 !l problema de la existencia 1cosmol2ico3. % ,l se refiere la cosmolo2a. H3 !l problema de la estimacin de valores 1o problema ,tico@reli2ioso3. % su estudio estn consa2radas la ,tica, la est,tica y la filosofa de la reli2in. I3 !l problema de la conciencia. !ste 4ltimo constituye el objeto de la psicolo2a.

Jasndose en la clasificacin que acabamos de exponer, el maestro mexicano %ntonio )aso divide los problemas filosficos en tres 2rupos- F.@ ;roblemas de la )iencia. G.@ ;roblemas de la existencia. H.@ ;roblemas del valor de la existencia. "btiene de este modo el cuadro si2uiente-

I (ROBLE-AS DE LA CIENCIA

=,todo privativo de la filosofa 2eneral... =etodolo2a. eora del conocimiento. !pistemolo2a.

II (ROBLE-AS DE LA E'IS.ENCIA

eora de la libertad ... eora de las relaciones del espritu y del cuerpo ... eora del su&str#tum espiritual.

;sicolo2a #acional. ;sicolo2a #acional. ;sicolo2a #acional.

!xplicacin sistemtica del ser y del devenir...

)osmolo2a.

III (ROBLE-AS DEL /ALOR DE LA E'IS.ENCIA.

eora de la reli2in..........................................................................................7ilosofa de la #eli2in. eora del arte..................................................................................................!st,tica. eora de la conducta.......................................................................................Ktica.

;ara obtener una clasificacin completa es necesario incluir, en el 4ltimo 2rupo de materias, la filosofa jurdica. Si a las que estudian los problemas relacionados con el valor de la existencia las a2rupamos bajo la denominacin 2en,rica de discip2i!#s #3io245ic#s podremos decir que la axiolo2a 2eneral comprende cuatro ramas- F3 la ,tica, o teora de lo bueno: G3 la est,tica, o teora filosfica de la belleza: H3 la filosofa de la reli2in, o doctrina de lo santo, y I3 la filosofa del derecho, o teora sobre la esencia y valores propios de lo jurdico.

1.6 .E-AS DE LA FILOSOFIA DEL DERECHO.

La eora &eneral y, en cierto sentido tambi,n, las disciplinas especiales ?dice ;ietro ;iovani@ tratan, desde %2 i!t%rior d%2 d%r%c0o de definir a ,ste, colocndose en el punto de vista de 5una experiencia completa de la vida jurdica6. !n la medida en que aquella es 5ms espontnea6: resulta 5ms vecina6 a dicha experiencia y sabe reflexionar unitariamente 5sobre su trabajo6, en esa misma medida se encuentra capacitada para responder a la pre2unta $uid jus. ;ero lo hace a su modo, que no es el de la 7ilosofa del (erecho, pues aun cuando ambas discutan los mismos problemas, o cuestiones parecidas, los fines que persi2uen son diferentes. !sta diversidad de propsito impide ?prosi2ue ;iovani@ que la A225%m%i!% R%c0ts2%0r% se convierta en rival peli2rosa de la otra disciplina jurdica fundamental, o pueda substituirla. !l hecho de que la primera ayude a resolver el problema de la definicin universal del derecho no si2nifica que, al hacerlo, prive a la se2unda del ms importante de sus temas de estudio. 5La ciencia del derecho, en el nivel de la eora &eneral, quiere saber qu, cosa es el derecho respecto de la totalidad de la vida jurdica, a fin de conocerse mejor en esta inte2ral experiencia suya6. La 7ilosofa del (erecho, en cambio, 5quiere saber que es el derecho, mas no respecto de la vida jurdica, sino respecto de toda la vida, para comprender por qu, aqu,l existe en ,sta6.

;recisamente por ello, la 7ilosofa del (erecho es 7i2oso7#8 5no quiere saber que sea el derecho respecto del derecho, sino respecto de la vida6. !n otras palabras- le interesa, fundamentalmente, descubrir que sentido tiene aqu,l dentro de la totalidad de la existencia. ;or ello, tambi,n, no lo estudia desde #d%!tro como la eora &eneral, sino desde #7u%r# y lo considera, no slo en s mismo sino en sus relaciones y diferencias con los dems rdenes re2uladores del comportamiento humano- la moralidad, los convencionalismos sociales y la reli2in.

(espu,s de definirlo, dentro de esta perspectiva total, se plantea el problema de los conceptos jurdicos bsicos, y, en vez de buscarlos por la va inductiva, hace ver cmo esos conceptos, precisamente en cuanto co!dicio!%s d% posi&i2id#d del conocimiento de los contenidos jurdicos, se hallan implcitos en la nocin universal del derecho, y deben ser derivados del anlisis de ,sta.

La definicin del derecho y el estudio de los conceptos jurdicos bsicos son los 2randes temas de la primera parte de nuestra disciplina. ;or la misma ndole de dichos temas, le damos el nombre de .%or# Fu!d#m%!t#2 d%2 D%r%c0o. Se trata de una doctrina sobre el s%r de ,ste, ya que su propsito es responder a dos pre2untas- F3 BCu, es el derechoD: G3 BCu, son 1y cules son3 los conceptos jurdicos bsicosD.

% la eora <urdica 7undamental pertenecen dos ramas de creacin reciente- la O!to2o5# Form#2 del D%r%c0o y la L45ic# *urdic#. (e estas 4ltimas, la primera, se24n nosotros la concebimos, es el estudio sistemtico de las conexiones esenciales de carcter formal entre las diversas manifestaciones de la conducta

<

jurdicamente re2ulada- lo prohibido, lo permitido, lo obli2atorio y lo potestativo: la se2unda puede definirse como el estudio, i2ualmente sistemtico, de la 7orm# de los juicios, los conceptos y los raciocinios jurdicos.

La se2unda parte de nuestra materia, a la que se ha dado el nombre de A3io2o5# *urdic# tiene por objeto estudiar los valores a cuya realizacin d%&% tener el derecho. %un cuando ?de acuerdo al menos con nuestro punto de vista@ el tratamiento del primero de los problemas de la eora <urdica 7undamental, es decir, el de la definicin universal de lo jurdico, conduzca al investi2ador a la conclusin de que todo derecho ti%!% %2 s%!tido d% r%#2i9#r una serie de valores, por lo que la tendencia a tal realizacin es un elemento %s%!ci#2 de aqu,l, el examen de tales valores, lo mismo que el de su jerarqua y el de sus posibles conflictos, no corresponden ya a la eora <urdica 7undamental, que, se24n lo apuntamos, es una teora del s%r sino a la %xiolo2a <urdica, o doctrina d%2 d%&%r s%r del derecho. % la 4ltima incumbe tambi,n la discusin del problema de la v#2id%9 que es el eje de la pol,mica entre los partidarios del positivismo jurdico y los defensores del llamado ius !#tur#2%. )reemos , de acuerdo en este punto con %rthur /aufmann, que ms que de inquirir si al lado o por encima del derecho positivo existe otro natural, valioso en s y por s, de lo que en realidad se trata 1cuando aquella anttesis es correctamente planteada3 es de saber cul es la %structur# o!to245ic# ?no del derecho positivo o del natural@ sino del d%r%c0o a secas. (e acuerdo, tambi,n, con %. /aufmann, pese a que nuestra terminolo2a es muy distinta, pensamos que el verdadero derecho, o d%r%c0o corr%cto como dicen los juristas alemanes, no puede ser ni un puro derecho de esencias, ni un orden simplemente positivo, pero desprovisto de v#2id%9 i!tr!s%c# en el sentido axiol2ico@material de esta expresin.

)omo todo derecho existe para re2ular el comportamiento del hombre, la 7ilosofa <urdica debe estudiar, i2ualmente, los problemas relacionados con los procedimientos de interpretacin, observancia y aplicacin de las normas de aqu,l. !s cierto que estas cuestiones son tambi,n debatidas por la eora &eneral y las disciplinas especiales: pero, como anteriormente lo seAalamos, el anlisis exhaustivo de las mismas rebasa los linderos de la jurisprudencia, ya que est li2ado a una serie de supuestos filosficos. %dems, cosa que ya tambi,n seAalamos, los temas bsicos de esta parte de nuestra disciplina, es decir, de la ."c!ic# *urdic# no slo se plantean intramuros del derecho, sino que son comunes a todos los rdenes re2uladores de la conducta humana. ;roblemas como el hermen,utico, el de inte2racin de la2unas y el de solucin de antinomias necesariamente sur2en en cada sector de lo normativo, y no exclusivamente en la rbita del derecho.

1.: DI/ERSOS NI/ELES DE LA CIENCIA *UR+DICA.

!l derecho como contiene social, realidad normativa, existe independientemente de la conciencia que ten2amos acerca de ,l.

*istricamente su ori2en para unos est en el momento que sur2ieron las ciencias sociales y los anta2onismos entre ellas: en cambio para otros, su ori2en est en el sur2imiento del capitalismo y el !stado

16

=oderno. ;ero cualquiera que haya sido el punto de su nacimiento: es cronol2icamente anterior al fenmeno llamado )iencia del (erecho.

)omo t,cnica de control social el derecho no requiere de nin2una explicacin: adems su propia funcin no era ni es, ser exclusivamente objeto de estudio de una disciplina cientfica o de varias.

La reflexin acerca del derecho apareci posteriormente al sur2imiento del derecho. !n este punto hay que distin2uir que no es el 7%!4m%!o !orm#tivo d%2 comport#mi%!to 0um#!o y otro, la r%72%3i4! t%4ric# acerca de ,l. 'o se puede confundir reflexin como norma.

%dems hay que aclarar que hay diferentes tipos de reflexiones en funcin de la divisin del trabajo: en un extremo estn las especulaciones y en el otro las ciencias. 'o todas las reflexiones acerca del derecho son cientficas y muchas de las veces ni siquiera aquellas que dicen serlo: como autocalificacin.

Sin embar2o, lo com4n y corriente es que se identifiquen r%72%3i4! ; !orm# t%or# ; d%r%c0o8 Jaste un ejemplo para constatarlo.

R#$u%2 <uti"rr%9 Ar#54! 1FLMN3, ;rofesora del )ole2io de Jachilleres y autora entre otros de un op4sculo con el ttulo D%r%c0o de entrada sostiene que el derecho es-

5>na ci%!ci# inte2rada por normas jurdicas cuyo cumplimiento vi2ila el !stado.6

0 como si no hubiera quedado clara la afirmacin anterior, ms adelante nuevamente dice que el derecho-

5)omo ci%!ci# soci#2 re2ula los actos, conductas y fenmenos sociales a trav,s de normas jurdicas6.

'ada ms alejado de la realidad: ya que hay fusin de G cuestiones diferentes- Ci%!ci# ; D%r%c0o.

;or empezar haciendo la distincin diremos que el derecho es un conjunto de normas: en cambio las )iencias <urdicas 1porque hay que hablara en plural3 son conjuntos de conocimientos. !l primero r%5u2# la conducta humana y la se2unda la %3p2ic#. !l derecho s#!cio!# al prescribir conductas y las ciencias d%scri&%! ; #!#2i9#! el como y el porque de la operatividad de la sancin. (os mundos separados aunque estrechamente li2ados.

Sin embar2o, no deja de haber fondo es esta confusin: ya que tanto el derecho como las )iencias <urdicas son creaciones humanas y operan dentro de un contexto social: de ah que ten2an al2unas

11

caractersticas comunes, pero que de nin2una manera permiten fundirlos en uno solo: estas caractersticas se refieren a que ambos son-

7enmenos sociales: ;roducto de las relaciones entre las clases sociales: (e naturaleza histrica: !volucionan de acuerdo con el desarrollo humano y: %mbas tienen una funcin en la realidad fctica.

(esde lue2o el derecho tiene en su contra la circunstancia de que la denominacin que puede darse a la disciplina que se ocupa de su estudio es equivoca y comienza por confundirse con su misma materia. %s-

5=ientras a nadie se le ocurrira confundir a la %stronoma con los astros, las estrellas o las 2alaxias: la 7sica con la fuerza material: o la &eo2rafa con el 2lobo terrqueo: es frecuente discutir sobre si el derecho posee o no carcter cientfico, no obstante que el derecho no es una disciplina racional, sino un objeto de estudio o de conocimiento.6

)omo ejemplo de esta confusin baste mencionar a <uti"rr%9 Ar#54!.

La ciencia <urdica radicional ?afirma Am&rosio <ioj# 1FLOF3, <urista ar2entino-

5Sufre a principios del si2lo P$P una enorme transformacin. Se trata ahora s de una transformacin semejante sufrida por las )iencias 7sicas en los si2los P+$ y P+$$. Su mismo espritu la acompaAa. !n $n2laterra aparecen los %nalistas: en 7rancia la !scuela !xe2,tica: en %lemania el *istoricismo <urdico. )ualesquiera que sean las diferencias que existen entre las distintas escuelas, lo cierto es que es posible a2ruparlo como posiciones dentro del vocablo Q)iencia <urdica ;ositivaR.

Se puede afirmar en el campo del derecho que hay teora que responden a las cuestiones relacionadas con lo jurdico, lo son de todo tipo: pero las mayores aportaciones al respecto llevan la firma de =%2s%! jurista austraco.

>na posicin aut,nticamente cientfica es estudiar crticamente la obra existente particularmente la obra de este autor, aunque no sea del a2rado de al2unos ya que es el constructor de la )iencia <urdica 7ormal =oderna.

#evisar crticamente lo existente es tomar conciencia de varios aspectos.

;rofundizar en las eoras y en las $nstituciones del !stado y del (erecho.

19

)ontribuir en la elaboracin de textos o artculos con datos que aportan las )iencias <urdicas =odernas. !studiar las instituciones y las aportaciones tericas que se dan en los pases en vas de

desarrollo de Sfrica, %sia y %m,rica Latina, particularmente, =,xico. (esarrollar una metodolo2a del derecho es otra tarea que se desprende en esta toma de conciencia. !l materialismo dial,ctico es una buena veta a explorar frente a las aportaciones de la pureza metdica y del sincretismo metdico.

;or cierto, hay que recordar un estudio de *os%7 L. =u!9 2# Fi2oso7# d%2 d%r%c0o L#ti!o#m%ric#!o %! %2 si52o '' 1FLNF3 donde se repasan las filosofas del derecho contemporneas en la %m,rica de len2ua espaAola y portu2uesa y se presenta una exposicin del pensamiento jurdico de fines del si2lo P$P, hasta los aAos ITR del presente si2lo.

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Tema 2

%efinicion del %erec&o.

FILOSOFIA DEL DERECHO

,.> DEFINICIN DEL DERECHO.

(!#!)*" es un orden concreto, instituido por el hombre para la realizacin de valores colectivos, normas ? inte2rantes de un sistema que re2ula la conducta de manera bilateral, externa y coercible@ son normalmente cumplidas por los particulares y, en caso de inobservancia, aplicadas o impuestas por los r2anos del poder p4blico.

!scribir acerca del derecho ser una tarea fcil siempre y cuando se ten2a claro qu, tipo de sociedad estamos viviendo, capitalista o socialista.

;or esta razn es que frente a la cuestin.

BCu, es el derechoD

Cue es la primera interro2ante que nos planteamos: los intentos por resolverla han sido y son muy numerosos. odo el mundo tiene un conocimiento intuitivo del derecho.

BCu, necesidad existe pues tratar de dar una definicin que, en vez de aclarar ven2a a obscurecer el concepto de derechoD

odo mundo se siente llamado a dar respuesta a esta inquietud: sin embar2o los niveles de las respuestas varan: dependiendo el lu2ar que ocupe y el papel que desempeAe el sujeto dentro de un proceso social de produccin de riqueza.

!n otras palabras, todas las respuestas que se dan a esta inicial problemtica estn condicionadas histrica y socialmente. !sto es, responde a determinados intereses de las clases sociales.

;re2untarnos

BCu, es el (erechoD

!s un planteamiento que ya esconde una forma de responder. Lo que se trata de encontrar es la esencia, la naturaleza del derecho. ;ero el mismo problema puede ser planteado de otra manera, por ejemplo en los si2uientes t,rminos-

B!n qu, consiste la especificidad de lo jurdico o del derecho en una estructura social realD

1;

!sta posicin que es la nuestra tambi,n como lo anterior esconde una forma predeterminada de responder: sin embar2o, es de acuerdo con esta se2unda posicin como pretendemos abordar el tema de la definicin del derecho ya que vamos a procurar dar una definicin en funcin del lu2ar y el papel que desempeAa el derecho en la vida social concreta.

)omo empezamos por determinar que de todos los fenmenos sociales que existen, el que nos interesa conocer es el derecho, vamos a convenir en qu, cosiste y por usar una analo2a, como vamos a contar la historia de los conejos es conveniente que de entrada estemos de acuerdo qu, es un conejo, de tal suerte que nos e nos pase una liebre como conejo.

%l2o semejante ocurrir con la palabra derecho, si inicialmente no tenemos claro este t,rmino nos vamos a pasar discutiendo permanentemente con las mismas palabras cuestiones diferentes.

La palabra d%r%c0o es un t,rmino polis,mico, plurivalente, equvoco, tiene infinidad de si2nificados. Lo mismo se refiere a una clasificacin sobre la conducta humana, que a un conjunto de conocimientos, que al objeto de estudio disciplinas tericas, que a los deseos de rectitud y justicia en las mismas relaciones humanas.

>n profesor de la >'%=, Fr#!cisco (%!ic0% Bo2io 1FLMT3 inicia su texto afirmando lo mismo que hay

5diferentes acepciones que pueden darse a la palabra d%r%c0o. !n efecto- cuando decimos <uan tiene d%r%c0o a transitar libremente por la #ep4blica =exicana 1artculo FF de la )onstitucin3: <uan est estudiando d%r%c0o romano: <uan tiene d%r%c0o natural a profesar la creencia que ms le a2rade: hay d%r%c0o a exi2ir daAos y perjuicios al que falte al cumplimiento de una obli2acin1artculo GFTI del )di2o )ivil3: hemos enunciado la palabra d%r%c0o en cinco acepciones distintas6.

'o le falta razn, la lista sera interminable de ejemplos que ilustren el carcter plural, abierto de la palabra.

Lo que nos interesa a nosotros es encontrar una dimensin cientfica a la palabra d%r%c0o. !sto quiere decir, que no nos interesa dar una caracterizacin ideol2ica 1en el sentido de falsa conciencia3, sino encontrarla en su dimensin forma@real.

!n un plan de complicar ya en el campo propiamente jurdico los adjetivos calificativos que se a2re2an a la palabra derecho, ocasionan infinidad de confusiones: ya que no es lo mismo delinear al d%r%c0o objetivo: al d%r%c0o subjetivo: al d%r%c0o p4blico: al d%r%c0o privado: al d%r%c0o social: al d%r%c0o vi2ente: al d%r%c0o positivo: al d%r%c0o natural: que al d%r%c0o formalmente vlido.

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La palabra en espaAol d%r%c0o lo mismo que la latina jus la alemana r%c0t la italiana diritto la eslava pr#vo o la portu2uesa di%ito aluden a una multiplicidad de sentidos, que pueden si2nificar un d%r%c0o objetivo o un d%r%c0o subjetivo 1que ms adelante estudiaremos3y no se debe a la mala aplicacin del vocablo sino a lo equvoco que resulta el t,rmino empleado.

(esde su nacimiento el derecho se manifiesta como 7orm# de la sociedad: como forma que adoptan las relaciones humanas.

!l derecho en cuanto !orm# 1formal3, lo es para un tipo de sociedad determinada. !l derecho no puede investi2arse si no se refiere a una formacin econmica@social concreta, =,xico por ejemplo.

!l derecho es forma de conciencia social que se manifiesta en cate2ora histricas, abstractas y se expresin de relaciones materiales que se dan entre los seres humanos.

%l variar las condiciones de vida el derecho tiende a trasformarse, es un producto tpico social que pro2resa, desarrolla o cambia en funcin del elemento vivo de la sociedad- el hombre.

(esde el punto de vista histrico el derecho puede verse en dos planos distintos, aunque relacionados-

!l primero, tiene un ori2en en el nacimiento del capitalismo.

!l se2undo, siendo la sociedad dinmica, el derecho se transforma.

Los hombres en al produccin de su riqueza material y espiritual, viven concomitantemente relaciones humanas: en ,ste sentido crean sus relaciones sociales y su condicin humana no es ms que el conjunto de ,stas.

!l derecho siendo un mecanismo de dominacin que usan unas clases sobre otras, encierra una intencin de control sobre las conductas humanas. Su funcin necesariamente comprende su ubicacin. 0 teniendo una especificidad no est exento de un contenido ideol2ico.

!n estas reflexiones entendemos al derecho como un totalizador de las relaciones humanas, con identidad y eficiencia propias.

%hora que pretendemos estructurar un marco terico que nos permita entender al derecho, no hay que olvidar que es 7orm# d% co!ci%!ci# soci#2? que se deriva de las relaciones humanas, pero que no tienen vida propia, aunque s autonoma.

13

>no de los medios para comprender al derecho es observarlo en la prctica social, porque ah es donde se 2eneran la ms variadas relaciones que adopta la conducta humana re2ulada por el complejo normativo.

!n esta medida, la instancia social llamada derecho ofrece una doble visin por un lado es co!tro2 soci#2 y por el otro es id%o2o5# entendiendo por esto 4ltimo un discurso donde los sectores dominados en una determinada formacin social ven cristalizadas sus demandas y, los sectores dominantes sus esperanzas.

Si hacemos hincapi, en esto es para no olvidarnos que el derecho tiene un contenido v#ri#&2% 0ist4rico co!cr%to reproductor de intereses de clases sociales actuales en la escena poltica. !n una palabra, es un fenmeno que se da dentro de la vida colectiva.

,.1 ANALISIS DE LOS ELE-EN.OS DE UNA DEFINICIN DEL DERECHO.

%nte el problema del ser del derecho cabe dos posiciones- una ontol2ica y metafsica, y otra l2ica. *echa la consideracin crtica del punto de vista ontol2ico o metafsico, la l2ica pre2unta por el co!c%pto d%2 d%r%c0o ;# $u% %2 d%r%c0o %! 5%!%r#2 !o %s u! r%#2id#d m@s si!o u!# r%#2id#d t#2 ; como 2# compr%!d% %2 co!c%pto d%2 d%r%c0o.

;or otra parte, todo concepto es una representacin de carcter racional o mental: pertenece al campo de la ciencia y del pensamiento.

odo concepto es una captacin o representacin que debe abarcar las principales caractersticas de un ser. !l concepto del derecho !o r%u!ir@ todos 2os r#s5os de los contenidos jurdicos concretos, si!o 2os pri!cip#2%s desde un punto de vista 0ist4rico d%t#22#do ; contin2ente.

!n el concepto del derecho se define qu, es el derecho, no por todos sus ras2os posibles, si!o s42o por 2os d% c#r@ct%r comA! o 5%!%r#2.

!sta determinacin del concepto del derecho, debe ser abordada planteando otra pre2unta- B)mo es posible que al2o jurdico se presente como derecho y no como una manifestacin cientfica, reli2iosa o artstica o como un fenmeno naturalD. !n otras palabras, %2 pro&2%m# d%2 co!c%pto d%2 d%r%c0o %s %2 pro&2%m# d% 2# %s%!ci# d%2 d%r%c0o? pero advierte que por %s%!ci# del derecho se entiende su co!c%pto mismo o sea, la reunin de los ras2os que lo caracterizan. !ste tema es bastante explorado en $ntroduccin al (erecho y en (erecho )ivil y otros.

%s, se afirma que el derecho no es un fenmeno de la naturaleza. !l carcter normativo e irre2ular del derecho se opone al c#r@ct%r !%c%s#rio ; d% #p2ic#ci4! co!st#!t% d%2 ord%! !#tur#2.

1!

Las leyes naturales se descubren: las leyes del derecho se crean. Los ras2os de los fenmenos naturales son su r%5u2#rid#d co!st#!ci# ; cump2imi%!to !%c%s#rio. !n suma, el derecho no est comprendido entre los fenmenos naturales.

Los derechos naturales estn re2idos por el principio de la casualidad. al principio tiene el si2uiente contenido- todo hecho esta producido re2ularmente por un fenmeno que le precede: el hecho producido constituye el efecto, y el que lo produce, la causa. !n el principio de la casualidad no hay slo esta determinacin, sino que esta determinacin %s r%5u2#r !%c%s#ri# u!i7orm% si%mpr% r%p%tid#.

!l carcter uniforme y repetido de la relacin causal, es lo que le da su sentido propio. Los fenmenos naturales, por ser causales, por estar sujetos al principio de uniformidad y necesidad, so! i!d%p%!di%!t%s d%2 #r&itrio 0um#!o. Los eclipses en el mundo astronmico, por ejemplo, se producen a espaldas de la voluntad humana.

!s claro que la voluntad humana puede intervenir y controlar t,cnicamente al2unos de los diversos procesos de la 'aturaleza, pero ese control est condicionado por causas adecuadas para impedir o provocar la realizacin de los fenmenos: es decir, est condicionado por el conocimiento mismo de la 'aturaleza, y ese control relativo no invalida la afirmacin de que los fenmenos naturales se realizan se24n leyes independientes de la voluntada humana.

Los fenmenos naturales so! t%mpor#2%s invariablemente: existen con un comienzo y un fin en el tiempo, tiene una duracin limitada: s% pr%s%!t#! # 2# i!tuici4! s%!si&2%? es decir, son perceptibles en forma inmediata: a veces se requiere un instrumental adecuado para esa percepcin, como sucede tratndose de fenmenos de carcter microscpico: pero esta observacin tambi,n es de carcter inmediato y por medio de los r2anos de la sensibilidad.

Los hechos de la 'aturaleza son p#rticu2#r%s ; co!cr%tos? no hay fenmenos naturales de carcter 2eneral: todo fenmeno natural sucede en un aqu y un ahora. )laro que pudieron suceder en el pasado y en el futuro, pero siempre en su aqu y en su ahora. Lo que nos da la ilusin de ser fenmenos producidos universalmente o en 2eneral, es su multiplicidad uniforme. %s, puede sur2ir la ima2en de que en todas partes en que haya cuerpos, estarn sujetos a la relacin de atraccin y 2ravedad: pero en todo caso, lo particular se repite como particular y concreto: es decir, en un lu2ar y tiempo determinados.

1<

,., CONCLUSIONES (ARA LLE<AR A UNA DEFINICIN DEL DERECHO.

Los objetos o fenmenos de la cultura tienen carcter finalista o teleol2ico. %nte el principio de casualidad del orden natural, hay otra ley de los fenmenos culturales- la ley de finalidad. )onviene destacar el contenido de esta ley de finalidad, porque como la enseAanza de las ciencias naturales, es anterior a la enseAanza de las ciencias histrico@sociales, la mente se habit4a ms pronto a la captacin de la relacin de casualidad que a la captacin o comprensin del principio de finalidad. BCu, diferencia hay entre la estructura o relacin de causa a efecto y al estructura o relacin de finalidadD. La relacin de casualidad descansa en los t,rminos causa es previa al efecto: pero Bel medio es previo al fin, o viceversaD. 'o: el medio est condicionado por el fin: y, sin embar2o, es paradjico que el medio sea previo al fin: porque Bcmo es posible que lo que existe primero, o sea el medio, no obstante existir primero, est, condicionado o determinado y fundado por el finD. Es $u% 2# posici4! d% 2os 7i!%s !o %s u!# posici4! d% suc%sos r%#2%s? #25o s% propo!% como 7i! en la medida en que no %3ist% o !o %st@ r%#2i9#do. !s decir, en todo caso es el fin un objeto inexistente, irreal, %s u! o&j%to d% 7uturo. =s lo que se propone como objeto futuro no existe, incluso puede no lle2ar a existir, y, sin embar2o, aun cuando no lle2ue a realizarse el fin de los fines, no les quitar esto su condicin de fin determinante de los medios.

)uando se piensa que el medio ha de existir previamente al fin, se trata de la determinacin para la realizacin o efectuacin del fin: y cuando, al contrario, se piensa que el fin es el fundamento para la realizacin de los medios, se trata del esquema ideal de futuro. Slo es posible realizar o cumplir los fines vali,ndose en al2una forma de medios reales: es decir, es paradjica la realizacin ideal de los fines, porque slo pueden cumplirse en la efectuacin real de los hechos. !n consecuencia, la relacin de causa a efecto se estructura l2icamente en la relacin de tiempo pasado y presente: toda relacin de causalidad va de un antes a un despu,s: los hechos actuales presentes explican por hechos pasados. !n tanto que la relacin de medio a fin est estructurada del presente al futuro. 'o debe confundirse, l2icamente, la estructura causal con la final, porque la determinacin esencial del tiempo en ambos casos es distinta.

Los 7i!%s co!dicio!#! # 2os m%dios porque lo que se propone como objeto de la voluntad y de cualquier tendencia es preconcebido en relacin con su efectuacin o cumplimiento. Se da primero el objeto de la aspiracin, pero la voluntad est condicionada por su naturaleza or2nica, biol2ica o fisiol2ica, porque la ley de finalidad a que me estoy refiriendo sirve para explicar el funcionamiento fisiol2ico, de un or2anismo por sus condiciones naturales: o sea, que cuando hay de por medio normas morales o usos de cortesa, no pueden ser analizados sino a la luz de la imputacin de libertad o de tendencias y no partiendo del estudio del hombre como fenmeno de la naturaleza. Lo que funda la determinibilidad del medio respecto al fin, o sea, que los fines estn condicionando a los medios, es esa anticipacin del fin previa al uso y a la realizacin de los medios.

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;uede sur2irse la ilusin de esco2er los fines se24n los medios de que se dispon2a: pero en todo caso no se proponen los fines para realizar los medios, y la adecuacin no es del fin al medio, sino del medio condicionado por la aspiracin propuesta. ;or eso se dice que los fines son condicionantes de los medios, en un orden irreal e inexistente, porque en la determinacin real slo se lle2a al fin por la aplicacin o realizacin de los medios adecuados al objetivo propuesto: y por eso s% 0# d%7i!ido # 2os 7i!%s como 2os o&j%tos d% 2# vo2u!t#d. !s decir, no son objetos de la percepcin sensible, sino de una tendencia esforzada o, inclusive, ne2ativa ante el futuro, ya que tambi,n la ne2acin del esfuerzo y la ne2li2encia, la pereza o el descanso, son comprensibles dentro de la formacin de las tendencias volitivas como un 2rado inverso o ne2ativo. !n este sentido, el derecho es formulado, cumplido o violado en atencin al desarrollo de ciertos deseos, de ciertas aspiraciones: en suma, de manifestaciones de la voluntad de los hombres. %ll donde se cometen los crmenes ms punibles hay una manifestacin jurdica, porque tambi,n los actos antijurdicos que aparentemente parecen ser conceptuados fuera del derecho, slo son conceptuados en razn de caracteres o t,rminos jurdicos. Lo antisocial slo puede ser socialmente conceptuado y no desde nin24n otro punto de vista, como ms adelante se ver.

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Tema 3

1rincipales corrientes de la filosofa y de la ciencia Aurdica.

FILOSOFIA DEL DERECHO

1. (RINCI(ALES CORRIEN.ES DE LA FILOSOFIA ) DE LA CIENCIA *UR+DICA.

%ntes de afrontar su estudio, es necesario limitar el marco disciplinar de la propia filosofa que, en un principio, se define por ser el estudio racional y crtico de los principios bsicos. &eneralmente, la filosofa es dividida en cuatro ramas principales- metafsica 1estudio de la realidad 4ltima3, epistemolo2a 1estudio de los or2enes, validez y lmites del conocimiento3, ,tica 1estudio de la naturaleza de la moral y el juicio3 y est,tica 1estudio de la naturaleza de la belleza en las actividades artsticas3. (os son los principales tipos de investi2acin filosfica- el analtico 1estudio l2ico de los conceptos3 y el sint,tico 1ordenamiento de los conceptos en un sistema unificado3.

Se24n fue utilizado en su ori2en por los 2rie2os clsicos, el t,rmino filosofa si2nifica la b4squeda del conocimiento por s mismo. La filosofa comprende todas las reas del pensamiento especulativo e incluye tanto la reflexin sobre las artes como sobre las ciencias y la reli2in. )onforme se fueron desarrollando m,todos y principios particulares en las distintas reas del conocimiento, cada campo adquiri su propio perfil filosfico, lo cual dio lu2ar a la filosofa del arte, de la ciencia y de la reli2in. !l t,rmino filosofa se usa de forma popular para referirse a un conjunto de actitudes y valores bsicos respecto a la vida, la naturaleza y la sociedad 1de ah procede la frase 5filosofa de la vida63. )omo las fronteras que separan las distintas reas del conocimiento son flexibles y estn sujetas a cambio, la definicin del t,rmino filosofa si2ue estando sometida a controversia.

Se considera en 2eneral que la filosofa occidental comenz en la &recia anti2ua y, ms en concreto, en <onia, como una especulacin en torno a la naturaleza subyacente del mundo fsico. !n su forma primera no se distin2ua de la ciencia natural, pues los primeros filsofos eran fsicos preocupados por determinar qu, puede permanecer tras el aparente cambio. Los escritos de los primeros pensadores de la filosofa 2rie2a no se han conservado en lo fundamental, excepto al2unos fra2mentos citados por %ristteles y otros autores pertenecientes a ,pocas posteriores.

La escuela jnica !l primer pensador considerado un filsofo fue ales de =ileto, ori2inario de esta ciudad, en la costa jnica de %sia =enor, que vivi a finales del si2lo +$$ a.). y principios del si2lo +$ a.). %labado por las 2eneraciones posteriores como uno de los Siete Sabios de &recia, se interes por los fenmenos astronmicos, fsicos y meteorol2icos, y sus investi2aciones cientficas le llevaron a pensar que todos los fenmenos naturales son formas diferentes de una sustancia fundamental 1una primera idea sobre el monismo3 que ,l crea era el a2ua, pues pensaba que la evaporacin y condensacin eran procesos universales. %naximandro, discpulo de ales, mantena que el primer principio a partir del cual sur2en todas las cosas es una sustancia intan2ible, invisible e infinita que llam #p%iro! 1Qlo ilimitadoR3. )omprendi, sin embar2o, que en todas las cosas se poda encontrar una sustancia no observable, por lo que su nocin de lo ilimitado anticip la nocin moderna de un >niverso sin lmite. !sta sustancia, afirmaba, es eterna e indestructible. (ebido a su movimiento continuo, las sustancias conocidas Ucomo calor, fro, tierra, aire y

94

fue2oU evolucionan de una forma ininterrumpida 2enerando a su vez los distintos objetos y or2anismos que confi2uran el mundo que conocemos por los sentidos. !l tercer 2ran filsofo jnico, %naxmenes, volvi a la suposicin de ales de que la sustancia primera es al2o conocido y material, pero mantuvo que ,sta es el aire en vez del a2ua. )rea que los cambios que experimentan los objetos se pueden explicar en t,rminos de rarefaccin y condensacin del aire. (e tal modo, %naxmenes fue el primer filsofo que explic diferencias cualitativas en t,rminos de diferencias cuantitativas, un m,todo fundamental en la ciencia fsica.

!n 2eneral, la escuela jnica dio el primer paso radical desde la explicacin mtica de los fenmenos naturales a la exposicin cientfica: descubri los importantes principios cientficos de la permanencia de la sustancia, la evolucin natural del mundo y la reduccin de calidad a cantidad.

La escuela pita2rica *acia el aAo NHT a.)., el filsofo ;it2oras de Samos fund una escuela de filosofa en )rotona, en la =a2na &recia, al sur de $talia, que fue ms reli2iosa y mstica que la escuela jnica. ;retenda conciliar la anti2ua visin mtica del mundo con el creciente inter,s por la explicacin cientfica. !l sistema de filosofa resultante Uque se conoci como pita2orismoU aun las creencias ,ticas, sobrenaturales y matemticas en una visin espiritual de la vida. Los pita2ricos enseAaron y practicaron un sistema de vida basado en la creencia de que el alma es prisionera del cuerpo, del cual se libera al morir y se reencarna en una forma de existencia, ms elevada o no, en relacin con el 2rado de virtud alcanzado. !l principal propsito de los seres humanos tendra que ser la purificacin de sus almas mediante el cultivo de virtudes intelectuales, la abstencin de los placeres de los sentidos y la prctica de diversos rituales reli2iosos. Los pita2ricos Uque descubrieron las leyes matemticas del tono musicalU dedujeron que el movimiento planetario produce una 5m4sica de las esferas6 y desarrollaron una 5terapia a trav,s de la m4sica6 para lo2rar que la humanidad encontrara su armona con las esferas celestes. $dentificaron la ciencia con las matemticas y mantuvieron que todas las cosas son reductibles a n4meros y fi2uras 2eom,tricas. #ealizaron 2randes contribuciones a las matemticas, la teora musical y la astronoma. La escuela de *erclito *erclito de Kfeso 1<onia3, continuando la b4squeda de la sustancia primi2enia que iniciaron los jonios, afirm que ,sta es el fue2o. "bserv que el fue2o produce cambios en la materia y anticip la teora moderna de la ener2a. ambi,n afirm que todas las cosas se encuentran en un estado de flujo continuo 1panta r%iB que la estabilidad es una ilusin y que slo el cambio y la ley del cambio 1o lo2os3 son reales. La doctrina del lo2os de *erclito, que identificaba las leyes de la naturaleza con una mente divina, evolucion hacia la teolo2a pantesta del estoicismo. La escuela eletica !n el si2lo + a.)., ;arm,nides fund una escuela de filosofa en !lea, colonia 2rie2a situada en la =a2na &recia. !n su 4nica obra conocida, So&r% 2# !#tur#2%9# adopt una actitud opuesta a la de *erclito en la relacin entre estabilidad y cambio, y mantuvo que el >niverso o lo que es, es decir, el ente, se puede describir como una esfera indivisible e inmutable y que toda referencia a cambio o

diversidad es por s misma contradictoria. =antena que nada puede ser realmente afirmado excepto 5lo que es6 1el ente3. Venn de !lea, discpulo suyo, intent probar la unidad del ser afirmando que la creencia en la realidad de cambio, la diversidad y el movimiento lleva a paradojas l2icas. Las aporas de Venn lle2aron a ser eni2mas intelectuales que filsofos y l2icos de todas las ,pocas posteriores han intentado resolver. !l inter,s de los eleticos por el problema de la consistencia racional propici el desarrollo de la ciencia de la l2ica. La escuela pluralista La especulacin en torno al mundo fsico iniciada por los jonios fue continuada en el si2lo + a.). por !mp,docles y %nax2oras, que desarrollaron filosofas que sustituan la descripcin jnica de una sustancia primera 4nica por la suposicin de una pluralidad de sustancias. !mp,docles mantena que todas las cosas estn compuestas por cuatro elementos irreductibles- aire, a2ua, tierra y fue2o, combinados o separados por dos fuerzas opuestas se24n un proceso de alternancia- el amor y el odio. =ediante este proceso, el mundo evoluciona desde el caos hasta la forma y vuelve al caos otra vez, en un ciclo reiterado. !mp,docles consider el ciclo eterno como el objeto verdadero del culto reli2ioso y critic la creencia popular en divinidades personales, pero no consi2ui explicar cmo los objetos conocidos por la experiencia pueden desarrollarse al mar2en de factores que son por completo distintos a ellos. ;or consi2uiente, %nax2oras su2iri que todas las cosas estn compuestas por partculas muy pequeAas o 5semillas6, que existen en una variedad infinita. ;ara explicar cmo se combinan esas partculas para formar los objetos que constituyen el mundo conocido, %nax2oras desarroll una teora de la evolucin csmica. %firmaba que el principio activo de este proceso evolutivo es una mente universal que separa y combina las partculas, el !ous. Su concepto de partculas elementales llev al desarrollo de una teora atmica de la materia. La escuela atomista 7ue un paso natural el que condujo desde el pluralismo hasta el atomismo, interpretacin se24n la cual toda materia est compuesta por partculas diminutas e indivisibles que se diferencian slo en simples propiedades fsicas como el peso, el tamaAo y la forma. !ste paso se dio en el si2lo $+ a.). con Leucipo y su colaborador ms conocido, (emcrito de %bdera, a quien se le atribuye la primera formulacin sistemtica de una teora atmica de la materia. Su concepcin de la naturaleza fue materialista de un modo absoluto, y explic todos los fenmenos naturales en t,rminos de n4mero, forma y tamaAo de los tomos. #edujo las cualidades sensoriales de las cosas 1como calor, fro, 2usto y olor3 a las diferencias cuantitativas de los tomos. Las formas ms elevadas de existencia, como la vida de las plantas y animales e incluso la humana, fueron explicadas por (emcrito en t,rminos fsicos en sentido estricto. %plic su teora a la psicolo2a, la fisiolo2a, la teora del conocimiento 1epistemolo2a3, la ,tica y la poltica, y present as el primer planteamiento amplio del materialismo determinista que afirma que todos los aspectos de la existencia estn determinados de forma r2ida por leyes fsicas. Los sofistas *acia finales del si2lo + a.)., un 2rupo de maestros itinerantes llamados sofistas alcanz un 2ran renombre en toda &recia. Los sofistas tuvieron un papel importante en la evolucin de las ciudades@ estado 2rie2as desde unas monarquas a2rarias hasta su consolidacin como democracias comerciales. )onforme crecieron la industria y el comercio hel,nicos, una nueva clase de ricos comerciantes, poderosos

9;

en el mbito econmico, empez a controlar el poder poltico. )areciendo de la educacin de los aristcratas, quisieron prepararse para la poltica y el comercio pa2ando a los sofistas a cambio de enseAanzas en el arte de hablar en p4blico, el razonamiento le2al y la cultura 2eneral. % pesar de que lo mejor de los sofistas contribuy enormemente al pensamiento 2rie2o, el 2rupo en su conjunto adquiri una reputacin de falaz, hipcrita y dema2o2o. (e ah que la palabra sofisma represente esas deficiencias morales. La famosa mxima de ;rot2oras, uno de los sofistas ms importantes, 5el hombre es la medida de todas las cosas6, es representativa de la actitud filosfica de esta escuela. Sus componentes mantenan que los individuos tienen el derecho de juz2ar por s mismos todos los asuntos: ne2aban la existencia de un conocimiento objetivo en el que se supone que todo el mundo debe creer, mantuvieron que la ciencia natural y la teolo2a tienen poco o nin24n valor porque carecen de relevancia en la vida diaria, y declararon que las re2las ,ticas slo tenan que asumirse cuando conviene al propio inter,s.

FILOSOFIA SOCRA.ICA

al vez la mayor personalidad filosfica en la historia haya sido Scrates. 'acido alrededor del aAo IMT a.)., practic un dilo2o continuo con sus alumnos hasta que fue sentenciado a muerte, condena que cumpli bebiendo cicuta en el HLL a.). % diferencia de los sofistas, Scrates se ne2 a aceptar dinero por sus enseAanzas, afirmando que no tena nin2una certidumbre que ofrecer excepto la conciencia de la necesidad de ms conocimiento. Scrates no dej nin24n escrito, pero sus enseAanzas fueron preservadas para las 2eneraciones posteriores en los dilo2os de uno de sus ms famosos discpulos, ;latn, y tambi,n aparecen en los escritos de <enofonte. Scrates enseA que cada persona tiene pleno conocimiento de la verdad 4ltima dentro de su alma y que slo necesita llevarlo a la reflexin consciente para darse cuenta. ;or ejemplo, en -%!4! 1un dilo2o platnico3 Scrates plantea a trav,s de una ficcin la forma en que un esclavo i2norante puede lle2ar a la formulacin del teorema de ;it2oras, demostrando as que el conocimiento est innato en el alma, en vez de ser implcito o indisociable de la experiencia. Scrates crea que el deber del filsofo era provocar que la 2ente pensara por s misma, en vez de enseAarle al2o que no supiera. ;or eso se deca partero o alumbrador de ideas. Su contribucin a la historia de la filosofa no fue una doctrina sistemtica, sino un m,todo de reflexin, la may,utica, y un tipo de existencia. *izo hincapi, en la necesidad de un examen analtico de las creencias de cada uno, de definiciones claras de los conceptos bsicos, y de un planteamiento racional y crtico de los problemas ,ticos. 7ilosofa platnica ;latn fue un pensador ms sistemtico que Scrates, pero sus escritos, en especial los primeros dilo2os, pueden ser considerados como una continuacin y elaboracin de las ideas socrticas. %l i2ual que Scrates, ;latn consider la ,tica como la rama ms elevada del saber, y subray la base intelectual de la virtud al identificar virtud con sabidura. !sta idea llev a la llamada 5paradoja socrtica6 por la que 5nin24n hombre hace el mal por propia voluntad6, como dice Scrates en (rot@5or#s. =s tarde, %ristteles advertira que una conclusin as no da lu2ar a la responsabilidad moral. ;latn explor tambi,n

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los problemas fundamentales de la ciencia natural, la teora poltica, la metafsica, la teolo2a y la epistemolo2a, y enriqueci conceptos tales como el conocimiento 1en .%%t%toB el ori2en y esencia del len2uaje 1en Cr@ti2oB la justicia 1en L# R%pA&2ic#B o la belleza 1en E2 B#!$u%t%B entre otros muchos, que posteriormente se eri2ieron en fundamentos permanentes del pensamiento occidental. La base de la filosofa de ;latn es su teora de las ideas, o doctrina de las formas. La teora de las ideas 1que queda expresada en muchos de sus dilo2os, sobre todo en L# R%pA&2ic# y (#rm"!id%sB divide la existencia en dos esferas o mundos, una 5esfera inteli2ible6 de ideas o formas perfectas, eternas e indivisibles, el opos >ranos, y una 5esfera sensible6, de objetos concretos y conocidos. Los rboles, las piedras, los cuerpos humanos y en 2eneral los objetos que pueden ser conocidos a trav,s de los sentidos son para ;latn irreales, sombros y copias imperfectas de las ideas. Lle2 a esta, en apariencia, extraAa conclusin por las elevadas re2las que adjudic al conocimiento, por ejemplo, que todos los objetos aut,nticos de conocimiento fueran descritos sin contradicciones. )omo todos los objetos percibidos por los sentidos experimentan cambios, una afirmacin hecha respecto a esos objetos en un instante no ser vlida en un momento posterior. Se24n ;latn, esos objetos no son del todo reales. Las creencias que se derivan de la experiencia de esos objetos son, por lo tanto, imprecisas e inconstantes, mientras que los principios de las matemticas y la filosofa Uelaborados a partir de la meditacin interior sobre las ideasU constituyen el 4nico saber di2no de ese nombre. !n L# R%pA&2ic# ;latn expuso su famoso mito de la caverna, en el cual muestra cmo la humanidad, prisionera en una caverna, confunde las sombras proyectadas en una roca con la realidad y en el que considera al filsofo como la persona que penetra en el >niverso fuera de la caverna de la i2norancia y alcanza una visin de la verdadera realidad, el mundo de las ideas. !l concepto de ;latn del bien absoluto Uque es la idea ms elevada y en2loba a todas las demsU ha sido una fuente principal de las doctrinas reli2iosas pantesta y mstica en la cultura occidental. La teora de las ideas de ;latn y su visin racionalista del conocimiento son la base de su idealismo ,tico y social. !l mundo de las ideas eternas facilita las normas o ideales se24n los cuales todos los objetos y acciones han de someterse al juicio del hombre. La persona filosfica, que se abstiene de los placeres sensuales y busca en su lu2ar el conocimiento de los principios abstractos, encuentra en esos ideales los modos para re2ir la conducta personal e intervenir en las instituciones sociales. La virtud personal consiste en una armnica relacin entre las facultades del alma. La justicia social consiste entonces en la armona entre las distintas clases de la sociedad. !l estado ideal de una mente sana en un cuerpo sano requiere que el intelecto controle los deseos y las pasiones, as como el estado ideal de la sociedad requiere que los individuos ms sabios controlen a las masas buscadoras de placer. Se24n ;latn, la verdad, la belleza y la justicia coinciden en la idea del bien. ;or lo tanto, el arte que expresa los valores morales es el mejor. !n su pro2rama social, ;latn apoy la censura en el arte, por estimarla como un instrumento para la educacin moral de la juventud. 7ilosofa aristot,lica %ristteles, que empez a estudiar en la %cademia de ;latn con FM aAos, en el HOM a.)., es considerado el ms ilustre discpulo de ;latn y se sit4a junto con su maestro entre los ms profundos e influyentes pensadores de la historia de "ccidente. (espu,s de asistir durante varios aAos a la %cademia, se convirti en el preceptor de %lejandro =a2no. =s tarde re2res a %tenas para fundar el Liceo,

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una escuela que, al i2ual que la %cademia de ;latn, fue durante si2los uno de los 2randes n4cleos de enseAanza en &recia. !n sus conferencias, %ristteles defini los conceptos y principios bsicos de muchas de las ciencias tericas, como la l2ica, la biolo2a, la fsica y la psicolo2a. %l establecer los rudimentos de la l2ica como ciencia, desarroll la teora de la inferencia deductiva, representada por el silo2ismo 1proposicin deductiva que utiliza dos premisas y una conclusin3, y un conjunto de re2las para fundamentar lo que habra de ser el m,todo cientfico. !n su -%t#7sic# %ristteles discuti la separacin que hizo ;latn de idea y materia, y afirm que las ideas o esencias estn contenidas dentro de los objetos mismos que las ejemplifican. ;ara %ristteles, cada cosa real es una mezcla de potencia y acto: en otras palabras, cada cosa es una combinacin de aquello que puede ser 1pero que todava no es3 y de aquello que ya es 1tambi,n distin2uido como materia y forma3, porque todas las cosas cambian y se convierten en otra cosa diferente de lo que son, excepto los intelectos activos humanos y divinos, que son formas puras. ;ara %ristteles, la naturaleza es un sistema or2nico de cosas cuyas manifestaciones comunes hacen posible ordenarlas en clases de especies y 2,neros: cada especie tiene una forma, propsito y modo de desarrollo en cuyos t,rminos se puede expresar. !l fin de la ciencia terica es definir las actitudes, propsitos y modos esenciales de desarrollo de todas las especies y disponerlos en su orden natural de acuerdo con sus complejidades se24n su forma, siendo los principales niveles el inanimado, el ve2etativo, el animal y el racional. !l alma, para %ristteles, es la forma o realidad del cuerpo, y los humanos, cuyo espritu racional constituye una forma ms elevada que la de las dems especies terrenales, la ms elevada dentro de las perecederas. Los cuerpos celestes, compuestos de una sustancia imperecedera o ,ter, y movidos en un perfecto movimiento circular por (ios, son todava ms altos en el orden de la naturaleza. !sta clasificacin jerrquica de la naturaleza fue adoptada por muchos telo2os cristianos, judos y musulmanes en la edad media como una visin de la naturaleza.

La filosofa poltica y ,tica 1,sta 4ltima desarrollada en Ctic# # Nic4m#coB de %ristteles sur2i tambi,n de un examen crtico de los enunciados platnicos. Las normas de conducta personal y social, se24n %ristteles, pertenecen al estudio cientfico de las tendencias naturales de los individuos y las sociedades en vez de contemplarse en la esfera celeste de las ideas puras. =enos insistente que ;latn en una conformidad ri2urosa respecto a los principios absolutos, %ristteles consider las re2las ,ticas como 2uas prcticas para alcanzar una vida feliz y plena. !l ,nfasis que puso en la felicidad, como el cumplimiento de las capacidades naturales, expres la actitud hacia la vida que mantuvieron los 2rie2os cultos de su tiempo. !n teora poltica adopt una posicin ms realista que ;latn. Se mostr conforme con el modelo de una monarqua 2obernada por un rey sabio que lle2ara a representar la estructura poltica ideal, pero reconoca asimismo que las sociedades difieren en sus necesidades y tradiciones, y crea que una democracia limitada conforma y ordena el mejor compromiso concebible. !n su teora del conocimiento, %ristteles rechaz la doctrina platnica por la que el saber es innato e insisti en que slo puede adquirirse mediante la 2eneralizacin desde la experiencia. $nterpret el arte como una va al servicio del placer y de la ilustracin intelectual en lu2ar de ser un instrumento

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de educacin moral. Su anlisis de la tra2edia 2rie2a en (o"tic# es considerado el hito fundacional de la crtica literaria.

1.1 IUSNA.URALIS-O
!n realidad, parece difcil hablar de un paradi2ma 2eneral jusnaturalista por dos razones- primera, porque no existe un 4nico jusnaturalismo, sino m4ltiples ?incluso excluyentes entre s@: y, se2unda, como el concepto de paradi2ma de <un se refiere a los cientficos, no parece aplicarse a la actividad metafsica y, en ocasiones, mstica de los jusnaturalistas. Sin embar2o, como posible justificacin, puede indicarse que todas las variedades de jusnaturalismo tienen un elemento com4n, suficientemente importante que los identifica. 0, tambi,n, puede afirmarse que si el concepto citado de paradi2ma se traduce como 5una forma especial de ver al mundo6, entonces se puede extender sin dificultad a mbitos fuera de la sociolo2a de la ciencia, y aplicarse a la filosofa tradicional e, incluso, a cualquier actividad humana en la que interven2a el uso de conceptos.

(e acuerdo con 'ino, la concepcin jusnaturalista consiste en sostener conjuntamente dos tesis- la que existen principios morales y de justicia universalmente vlidos, asequibles a la razn humana y conforman al derecho natural: y la tesis de que un sistema normativo o una norma no pueden ser calificados de jurdicos si contradicen aquellos principios morales o de justicia. ;ero los jusnaturalistas discrepan sobre el ori2en o fundamento de tales principios y acerca de cules son.

)onforme al mismo autor, los principales tipos de jusnaturalismo son los si2uientes-

!n primer t,rmino, el jusnaturalismo teol2ico, en el que se piensa que el derecho natural es aquella parte del orden eterno del universo, ori2inado en (ios y asequible a la razn humana.

ambi,n se considera que nin24n orden positivo es obli2atorio si no concuerda con tal derecho natural.

Santo omas de %quino, principal representante del jusnaturalismo teol2ico, distin2ue cuatro clases de leyes: eterna, natural, divina y humana-

La primera es la razn que diri2e todos los movimientos y acciones del universo, conocida slo por (ios en su inte2ridad.

La ley natural, o derecho natural, es la percepcin parcial e imperfecta de la ley eterna, que realiza el ser humano, por medio de la razn, aunque sea incapaz de conocerla completamente. !ste derecho natural posibilita a los hombres para distin2uir entre el bien y el mal, y debe ser la 2ua y medida invariable de la ley humana. Su precepto bsico es hacer el bien y evitar el mal, son buenas todas las cosas a las que el hombre

9<

tiene inclinacin natural, entre las que se encuentran de mayor importancia: la propia conservacin, la crianza y educacin de los hijos: el conocimiento de la verdad acerca de (ios y de vivir en sociedad, inclinacin que lleva a combatir la i2norancia y a no ofender al prjimo: la justicia, que existe sobre todo, dar o dejar a cada uno lo que se le debe.

La ley divina es revelada por (ios, por medio de las Sa2radas !scrituras, y contiene las direcciones particulares de cmo deben conducirse los hombres y complementa los principios 2enerales y abstractos del derecho natural.

La ley humana es un acto volitivo del poder soberano del estado: debe estar estructurada conforme a la razn para lo2rar el bien com4n, tratando de observar los principios de la ley eterna que se reflejan en la ley natural: si no es justa no es ley, sino una perversin de la ley.

(entro de la concepcin neotomista actual, ;reciado *ernndez nos dice que, para la concepcin tradicional aristot,lico@tomista, el derecho natural es el conjunto de criterios y principios racionales, supremos, evidentes y universales que presiden y ri2en la or2anizacin verdaderamente humana de la vida social, que asi2na al derecho su finalidad necesaria, de acuerdo con las exi2encias ontol2icas del hombre, y establece las bases de seleccin de las re2las e instituciones t,cnicas adecuadas para realizar esta finalidad en un medio social histrico. !sos criterios no pueden ser otros que 1...3 ?el bien en sus acepciones de ontol2ico, moral y com4n, la justicia, la equidad, la se2uridad@: y los principios son aqu,llos implicados en dichas nociones, o que de ellas se deducen l2icamente.

;reciado ejemplifica esos principios implicados en los criterios fundamentales o fines propios del derecho, o que se deducen en ellos inmediata y l2icamente, en los si2uientes-

(ar y conocer a otro lo que le es debido en justicia. 'o causar al prjimo un daAo injusto. )umplir las obli2aciones, pa2ar las deudas, que no es sino consecuencia inmediata del deber de justicia que nos exi2e dar a cada quien lo suyo. %sumir las consecuencias de nuestros actos frente al prjimo. 1;rincipio de responsabilidad3. #especto a la vida y a la persona. 1(eber y derecho de conservar la vida, derecho de le2tima defensa, derecho al trabajo y a los frutos le2timos del mismo, derecho de propiedad, deber y derecho de mantener y educar a los hijos, deber de cooperar al bien com4n y derecho de participar en ,l, derecho a la libre disposicin de s mismo, derechos de libertad- de opinin, de conciencia, de enseAanza, de asociacin, de vocacin profesional y del trabajo, etc,tera3. 'o enriquecerse a costa de otro sin justa causa. (evolver los depsitos. 'o ser juez y parte al mismo tiempo.

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'o ser juez y testi2o en el mismo juicio. 'o juz2ar a nadien sin orlo y darle la oportunidad de probar sus defensas. !n el orden internacional- respeto de los tratados 1pacta su!t s%rv#!d#B independencia e i2ualdad de los !stados etc,tera.

;ara 'ino, el jusnaturalismo racionalista se ori2in en el iluminismo europeo de los si2los P+$$ y P+$$$, y fue expuesto por Spinoza, ;ufendorf, .olf y finalmente por /ant. ;ara ellos, el derecho natural no deriva de (ios, sino de la naturaleza o de la razn humana, e intentaron formular sistemas jusnaturalistas detallados, cuyas normas bsicas constituan axiomas auto evidentes para la razn, como sucede con los axiomas de los sistemas matemticos. !ste racionalismo influy en la confi2uracin de la llamada do2mtica jurdica.

>no de los representantes dentro de este tipo de jusnaturalismo es #udolf Stammler, de la escuela neo9antiana. ;ara Stammler, en virtud de que la sociedad est cambiando constantemente, y de que el derecho positivo tiene que adecuarse siempre a las circunstancias especficas de tiempo y lu2ar, el contenido de este derecho no puede determinarse ?al contrario el neotomismo@, de una vez por todas, a trav,s de una concepcin universalmente vlida: por lo que una teora del derecho que busque validez universal no puede ser ms que de carcter formal e independiente del material emprico del derecho positivo, demasiado confuso en su variedad. Se debe basar en el razonamiento l2ico y en nociones # priori y 2uiarse por principios derivados de la teora del conocimiento de /ant. Se24n Stammel, el le2islador, para realizar el ideal de justicia., debe tener presentes cuatro principios fundamentales- F. el contenido de la violacin de una persona no debe depender del deseo arbitrario de otra. G. toda exi2encia jurdica debe tener tal forma que la persona obli2ada pueda conservar la independencia de su personalidad. H. una persona sujeta a una obli2acin jurdica no debe ser excluida arbitrariamente de la comunidad jurdica. I. todo poder de disposicin concedido por el derecho slo puede ser excluyente en el sentido de que la persona excluida pueda conservar independientemente su personalidad.

(e acuerdo con 'ino, posteriormente sur2ieron otras corrientes jusnaturalistas de ndole encubierta, porque no se asi2naban a s mismas como jusnaturalistas-

La concepcin histrica: de Savi2ny y ;uchta, que pretende inferir normas universalmente validas a partir del desarrollo de la historia humana. %mbos suponen que la historia se mueve por necesidad hacia al24n destino. !sta direccin determina lo bueno y lo malo y, por tanto, ciertas normas se derivan de la descripcin y prediccin de la realidad.

'ino tambi,n nos dice que la misma pretensin tienen las corrientes jusnaturalistas alemana que se funda en la naturaleza de las cosas, de autores como (ietze, =aihofer y .elzel. (icha corriente sostiene que ciertos aspectos de la realidad poseen fuerza normativa, a los cuales debe adecuarse el derecho positivo.

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1., (OSI.I/IS-O *UR+DICO.

(e acuerdo con #odr2uez, *uescar, los 2randes ras2os del pensamiento positivista son, por un lado, la proscripcin de toda metafsica ?entendida como lo relativo a lo que se encuentra ms all de lo que puede ser conocido por el hombre@, y, por el otro, la ri2urosa exi2encia de sujetarse a los hechos o de ser fiel a la realidad.

Se considera a %u2uste )omte como el iniciador del pensamiento positivista, que tiene entre sus antecedentes el concepto de Saint@Simon sobre el m,todo exacto de la ciencia y su extensin a la filosofa, y el movimiento filosfico de los enciclopedistas franceses.

%unque es importante conocer los caracteres 2enerales del pensamiento de )omte para entender el positivismo, no es correcto reducir esta corriente epistemol2ica a lo aportado por )omte, porque, adems de las variadas e importantes ramificaciones del positivismo, entre las que sobresalen el positivismo l2ico o filosofa analtica, que tienen sus propios elementos distintivos, tal vez las intuiciones ms fructferas de )omte, se24n #odr2uez *uescar, fueron las que menos tomaron en cuenta sus se2uidores, quienes, a diferencia de aqu,l, lle2aron a convertirse, entre otras cosas, en empiristas.

%bba2nano distin2ue entre el positivismo social de Saint@Simon, )omte y Stuart =ill, y el positivismo evolucionista de *erber Spencer. Los primeros se caracterizan por tratar de hacer de la ciencia la base de un nuevo orden social y reli2ioso, y el se2undo, por extender el concepto pro2reso a todo el universo y a todas las ramas de la ciencia, a partir de la teora de la evolucin de (ar8in.

Saint@Simon se interes en las ideas de unidad de la ciencia, y de una ciencia 2eneral que comprendiera tanto a las ciencias naturales como a la ciencias del ser humano: y propu2n por una renovacin social con base en un nuevo cristianismo, inspirado directamente en el !van2elio. <ohn Stuart =ill, por su parte, es uno de los fundadores del utilitarismo que ha intentado transformar a la ,tica en una ciencia positiva de la conducta humana.

%bba2nano nos dice que-

La caracterstica del positivismo es la romantizacin de la ciencia, su exaltacin como 4nica 2ua de la vida particular y asociada del hombre, esto es, como 4nico conocimiento, 4nica moral y 4nica reli2in posible.

La ciencia es el 4nico conocimiento posible, y el m,todo de la ciencia es el 4nico vlido: por tanto, recurrir a causas o principios no accesibles al m,todo cientfico, no ori2inar conocimientos, y la metafsica, que recurre precisamente a tal m,todo carecer de todo valor.

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#odr2uez *uescar, en el mismo sentido, nos indica que el postulado de la concepcin positivista es-

'o hay ms saber, en el recto y estricto sentido de esta palabra, que el cientfico ?se entiende el de la ciencia natural@: cualquier presunto 2,nero de conocimiento que no responda al tipo de normatividad metodol2ica o no reproduzca el modelo l2ico estructural de aqu,l, es pura lo2omaquia sin contenido real.

)omo puede apreciarse, esta exaltacin de la ciencia natural por parte del positivismo, tiene dos sentidos que merecen consideraciones diferentes. !l primero se relaciona con el campo del conocimiento humano, dentro del cual el paradi2ma de la ciencia natural busca aplicarse a otro tipo de ciencias, no naturales sino sociales, y a otros tipos de conocimientos, como el filosfico, el popular, el mstico, el intuitivo, etc. !l se2undo sentido extiende, adems del mbito del conocer, el alcance de inter,s del positivismo a otros mbitos de la actividad humana, como la reli2in, la economa, la moral y la poltica, en los cuales se busca que la base rectora sea el modelo cientfico natural y sus resultados.

(entro del primer sentido, #odr2uez *uescar afirma que para el positivismo la filosofa se reduce a ser, o bien, una reflexin sobre la ciencia, sea teora del conocimiento, l2ica o teora de la ciencia, o bien, un instrumento para coordinar o sistematizar los resultados de las ciencias particulares, a cuyo conjunto or2nico, considerado como la ciencia universal, aspira el positivismo.

0, en este contexto, a2re2a que el ideal perse2uido es la unidad de la ciencia, lo cual si2nifica, en cuanto a su objeto, que sujeta al imperativo positivista de realidad ?que se comentar adelante@, debe respetar la diversidad de los fenmenos y, por lo mismo, la unidad que se busca es 4nicamente la del m,todo positivo.

0 dentro del se2undo sentido, %bba2nano indica que, entre las tesis fundamentales del positivismo, de que el m,todo de la ciencia, como el 4nico vlido, debe extenderse a todos los campos de la investi2acin y de la actividad humana y, por lo mismo, dicho m,todo debe 2uiar la vida humana en su conjunto, ya sea particular o asociada. 0 para Jertrand #ussell, %u2usto )omte comparte con los radicales de la filosofa el respeto por la ciencia y la oposicin a las reli2iones establecidas.

;ostulados del saber positivo-

#odr2uez *uescar nos dice que para )omte, las diferencias acepciones de la palabra positivo resumen los atributos del verdadero espritu filosfico:

F.

1...3 en su acepcin ms anti2ua y ms com4n, la palabra positivo desi2na lo real, por oposicin a lo quim,rico. G. Lo 4til, en contraste con lo in4til. H. La certeza, opuesta a la indecisin. I. Lo preciso, frente a lo va2o. N. Lo positivo, como lo contrario de ne2ativo. O. lo relativo, en sustitucin de lo absoluto.

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;ara el mismo autor, una explicacin de cada acepcin y su correspondiente postulado, son las si2uientes-

La exi2encia de realidad es el postulado fundamental con el que )omte pretende limitar el conocimiento filosfico de las investi2aciones verdaderamente asequibles a la inteli2encia humana, excluyendo los impenetrables misterios con que se ocupaba, especialmente, la humanidad en su infancia. )omo lo asequible a la inteli2encia son 4nicamente los 5hechos6, o sea las cosas o acontecimientos accesibles a la observacin o experiencia, )omte establece que toda proposicin que no pueda reducirse estrictamente al mero enunciado de un hecho, no tiene al24n sentido real e inteli2ible.

!n relacin al concepto de utilidad, para )omte si2nifica que el verdadero conocimiento no tiene un fin en s mismo, lo cual lo reducira a est,ril curiosidad, sino que su fin se encuentra en el mejoramiento continuo de nuestra verdadera condicin, individual y colectiva.

!n el postulado de precisin, si del conocimiento depende el sentido del hombre, entonces debe poseer el 2rado de precisin compatible con la naturaleza de los fenmenos.

!n relacin a la certeza, )omte pretenda que la filosofa alcanzase la armona l2ica en el individuo y al comunin espiritual en la especie entera, en lu2ar de aquellas dudas indefinidas y de discusiones interminables que haba de suscitar el anti2uo r,2imen mental.

Lo positivo como contrario a ne2ativo, si2nifica lo constructivo u or2nico, como opuesto a crtico o disolvente. Lo cual tiene una importancia especial para distin2uir la nueva filosofa de la filosofa del espritu metafsico, porque puede aplicarse en la apreciacin histrica de las doctrinas del pasado, su influencia respectiva, las condiciones de su duracin, y los motivos de su decadencia.

;or 4ltimo, el postulado de lo relativo si2nifica la necesidad de sustituir lo absoluto por lo relativo. !l estudio de los fenmenos del saber positivo no puede lla2ar a ser, en modo al2uno, absoluto, sino que debe permanecer siempre relativo a nuestra or2anizacin y a nuestra situacin. La relatividad del conocimiento depende de nuestra constitucin fsica individual y a sus limitaciones, pero como los fenmenos humanos no son 4nicamente individuales, sino especialmente sociales, se subordina tambi,n al conjunto del pro2reso social. La relatividad no implica escepticismo, porque slo la expresin de las variaciones 2raduales, pero de nin24n modo arbitrarias, de la evolucin del conocimiento cientfico.

%simismo, #odr2uez *uescar hace la si2uiente valoracin del positivismo de %u2uste )omte-

La exi2encia de la realidad excluye toda especulacin, elaboracin # priori o puramente racional del conocimiento, a lo cual el positivismo denomina metafsica. )on esto, parece caracterizarse como empirismo. 0

esto es correcto respecto al positivismo posterior a )omte. ;ero en )omte no sucede as, en virtud de que otor2a concesiones importantes a la razn- sin infrin2ir el principio de la subordinacin constante de la ima2inacin a la observacin, )omte advierte que una mala interpretacin con frecuencia conduce a abusar mucho de este principio, para de2enerar la ciencia real en una especie de est,ril acumulacin de hechos incoherentes. ;ara )omte, es importante no slo los hechos, sino el descubrimiento de las relaciones entre ellos, es decir, las leyes que los ri2en.

!l modelo del conocimiento positivo es la ciencia natural. La revolucin fundamental del saber positivo consiste en sustituir la inaccesible determinacin de las primeras causas, con la mera investi2acin de las leyes, es decir, de las relaciones constantes que existen entre los fenmenos observados. ;ara )omte, el supuesto que le2itima este saber es el denominado do2ma de la invariabilidad de las leyes naturales. !l positivismo aparece como naturalismo y, por tanto, la nueva ciencia fundada por )omte: la sociolo2a, que incluye a la moral, la quiere hacer una fsica social.

% diferencia del positivismo posterior, el de %u2uste )omte tiene un ras2o humanista, a pesar de su deformacin colectivista ?entendida como la nula importancia a los intereses individuales@, porque para ,l, el fin de todo aut,ntico conocimiento es el mejoramiento del ser humano, y la orientacin de toda verdadera filosofa es destinar el producto de la inteli2encia a la satisfaccin de las necesidades esenciales del hombre.

!l postulado de certeza refleja el optimismo inicial de )omte, el cual es una de las 2randes ilusiones no confirmandas por la historia. Su formulacin de un prximo futuro perfecto, su teora del pro2reso y la fundacin de la reli2in de la humanidad, permiten calificar a su filosofa de utopismo.

!l m,todo de la ciencia en el positivismo-

Se24n %bba2nano, para )omte-

!l m,todo de la ciencia es puramente descriptivo, en el sentido de que describe los hechos y muestra las relaciones constantes entre ellos, que se expresan mediante las leyes, y permiten la previsin de lso hechos mismos.

Sin embar2o, consideramos que el seAalamiento de las relaciones entre los hechos no puede entenderse como una labor puramente descriptiva: este seAalamiento si2nifica un nivel mnimo de capacidad explicativa.

!n el mismo sentido, Larroyo afirma que para )omte 9a verdadera ciencia, como tal, se limita al estudio de los hechos y de las relaciones permanentes de ,stos 1las leyes3, esto es, es una ciencia positiva, pues hablar de los primeros, o de las 4ltimas causas es en2aAoso.

4;

Los dos extremos- o limitarse a la determinacin de los hechos y e sus relaciones constantes, o darle importancia a la b4squeda de las primeras causas, no a2otan el universo de posibilidades en el conocimiento. %s, en la epistemolo2a moderna se acepta la validez de teoras sumamente especulativas ?como es el caso de la fsica moderna@, en las cuales no se busca la explicacin de las primeras causas, ni se reducen a la mera descripcin de hechos, ni de las relaciones constantes entre ,stos.

!n este aspecto, #odr2uez *uescar afirma que el positivismo se desempeAo en contra de su propio principio de atenerse slo a los hechos, porque al interpretarlos estrechamente o a la realidad, i2nor que lo ideal tambi,n tiene su carcter fctico, y que lo entiende por hechos son ya interpretaciones de la realidad, y no la realidad misma. (e esta manera, el positivismo crey huir de lo abstracto y atenerse a lo concreto, e incurri en una nueva abstraccin. ;odemos a2re2ar, entonces, que el positivismo se caracteriza por una creencia esencialista de los hechos ampliamente superada en la epistemolo2a moderna.

Se24n el mismo autor, otros de los errores metodol2icos de )omte consisti en pensar que las ciencias sobre el ser humano puede constituirse de acuerdo al modelo de las ciencias de la naturaleza, aunque en realidad, sostiene, el mismo )omte no observ, en la prctica, este principio metdico.

!n realidad, es incorrecto afirmar, y ms sin dar al2una explicacin, que es errnea la idea de que las ciencias sociales deben se2uir el modelo de la ciencias naturales, aunque en la prctica )omte no lo haya realizado.

Las ciencias naturales pueden servir de modelo, al menos parcialmente, a las ciencias sociales. Se2uir el modelo, no si2nifica la pretensin de que sean ciencias id,nticas, ni mucho menos: dentro de las mismas ciencias naturales existen notables diferencias, en funcin de su objeto- no es lo mismo estudiar astronoma que estudiar 2en,tica. ;ero en al2o puede servirles a los cientficos sociales conocer los pasos metdicos de los cientficos de la naturaleza, si consideramos la muy conocida diferencia, en cuanto a su desarrollo, que existe entre los dos tipos de ciencias, y siempre a favor de las ciencias naturales.

Sin duda, los objetos de ambos tipos de ciencias tienen profundas diferencias, pero de ah a sostener que las ciencias sociales no tienen nada que tomar de las naturales es incurrir en la falacia de la conclusin apresurada: si tienen diferencias, entonces todo es diferente. La postura antipositivista, ms epi2onal que por conocimientos de causa dentro de las ciencias sociales y, especialmente, dentro de las ciencias naturales, de hecho, no usa metodolo2a al2una: y, en no pocas ocasiones, porque en realidad se i2nora todo al respecto. !sto ori2in un lar2o estancamiento en el desarrollo de este conocimiento, y condujo al uso recurrente de la dema2o2ia, de la modernizacin y de la superficialidad.

45

1.1 SOCIOLO<IS-O *UR+DICO.

)on toda justificacin para #ecas,ns Siches, el jussociolo2ismo, realismo o sociolo2ismo jurdico, es al2o muy diferente de la sociolo2a del derecho.

;ara apreciar la diferencia, veamos cmo se caracteriza, primero, la sociolo2a del derecho.

Se24n (ur9heim, los temas de la verdadera sociolo2a del derecho son- resolver cmo las re2las jurdicas se han constituido realmente, cules fueron las causas que las ori2inaron, las necesidades que tratan de satisfacer, y cmo funcionan efectivamente en la sociedad.

;ara /elsen, sin pronunciarse sobre sus posibilidades de ,xito y de valor, la sociolo2a del derecho no se ocupa del si2nificado especifico de las normas jurdicas, sino de fenmenos naturales que el derecho califica como hechos jurdicos, no relaciona hechos naturales y normas vlidas, sino esos hechos con otros que considera como sus causas y sus efectos. Jusca, por ejemplo, las razones y los efectos de la decisin de un le2islador para dictar una norma y no otra: inda2a la medida en la que la economa o reli2in influyen en los tribunales, o porque se cumplen o no las normas jurdicas. ;ara ella, el derecho es un hecho natural que se manifiesta en la conciencia de quienes crean, aplican o vi2ilan las normas de derecho. Su objeto de estudio son los fenmenos naturales paralelos al derecho, pero no ,ste en s. %s como la ciencia del derecho limita al conocimiento de normas, la sociolo2a del derecho inda2a las causas y los efectos de los hechos naturales que, calificados por las normas jurdicas, se presentan como actos jurdicos.

reves afirma que el modelo de la sociolo2a del derecho ?disciplina de los socilo2os y de los cientficos sociales@, se basa en la investi2acin emprica de los hechos jurdicos, para sus propios fines tericos y co2noscitivos, sin la intencin de utilidad prctica inmediata para el derecho y, por tanto, se orienta principalmente sobre temas menos especficos, como son los casos del derecho de los pueblos primitivos, las re2las jurdicas que sur2en de las costumbres de 2rupo, la desviacin y la reaccin social a la desviacin, los valores de la le2alidad y la justicia, y sobre los fenmenos jurdicos secundarios, que se distin2uen de los primarios, porque no pertenecen de manera exclusiva al campo del derecho.

;ara reves, el jussociolismo, o lo que ,l denomina sociolo2a en el derecho, es la actividad intelectual realizada por los juristas pertenecientes a las corrientes antiformalistas, que se funda en investi2aciones empricas realizadas en el mbito de lo jurdico, en 2eneral sobre temas similares a los de la sociolo2a del derecho, pero para fines prcticos del propio derecho.

'o parece una diferencia adecuada entre el sociolo2ismo jurdico y la sociolo2a del derecho, el enfatizar que en el primer campo exista la preocupacin inmediata de utilizar resultados para fines prcticos o t,cnicos

43

del propio derecho y, en el se2undo, no haya esta preocupacin inmediata. !s como decir que, desde el punto de vista metodol2ico, no hay diferencia. La diferencia metdica se aprecia con las ideas de /elsen: el socilo2o del derecho no estudia al derecho en s, sino fenmenos relacionados con ,l, en cambio, el sociolo2ista pretende estudiar el fenmeno jurdico considerado en s mismo.

;or otra parte, el m,todo de la sociolo2a del derecho es el mismo que el de la sociolo2a en 2eneral, que comparte en t,rminos amplios con los de otras ciencias sociales- la diferencia principal se encuentra en el tipo de aspectos de la conducta humana que se investi2a, como el aspecto econmico, psicol2ico, cultural, etc. La metodolo2a y t,cnicas de investi2acin social se inte2ran por elementos como los si2uientes: aplicacin y desarrollo de la teora social, instrumentos para recopilar informacin social, como son la observacin ordinaria y participativa, la entrevista estructurada o diri2ida, la encuesta, trabajo de muestreo, estrate2ia de trabajo de campo, procesamiento de informacin social, anlisis estadstico, etc,tera.

;uede definirse al sociolo2ismo o realismo jurdico como la concepcin del derecho en que prevalecen los elementos conductuales entre los normativos. Se clasifica en dos 2randes ramas- el realismo estadounidense y el realismo europeo: este 4ltimo, incluye al realismo escandinavo, que presenta un mayor desarrollo metodol2ico. Se aludir a al2unos pensadores representativos del primero y a %lf #oss como representativo del se2undo.

(entro del realismo de !stados >nidos, para "liver .endel *omes el objeto de la jurisprudencia es predecir en especial lo que los tribunales harn en el futuro-

Los individuos desean saber en qu, circunstancias y hasta qu, punto corrern el ries2o de ir en contra de lo que es mucho ms fuerte que ellos, por lo que se proponen la tarea de discurrir cundo ese peli2ro ha de ser temido. !l objeto de nuestro estudios es entonces la prediccin de la interferencia de las fuerzas p4blicas a trav,s del instrumento de los tribunales 1...3. !ntiendo por derechos las profecas acerca de lo que los tribunales harn realmente y nada ms 1...3 Los derechos y deberes primarios con que la jurisprudencia se ocupan no son otra cosa que una profeca. Lo que se llama deber jurdico no es sino la prediccin de lo que, si un hombre hace u omite ciertas cosas, tendr que sufrir en una o en otra forma, en virtud de una sentencia del tribunal: pudiendo decirse lo propio de un derecho subjetivo. La obli2acin de celebrar un contrato de acuerdo con el commo! 2#D implica la prediccin de que quien no lo cumpla tendr que pa2ar los consi2uientes daAos y perjuicios, y nada ms.

0 contin4a *olmes-

Si quer,is conocer el derecho y nada ms, mirad el problema con los ojos del mal hombre, a quien slo le importan las consecuencias materiales que 2racias a ese conocimiento puede predecir, no con los del buen hombre que encuentra razones para su conducta dentro o fuera del derecho en los mandamientos de su

4!

conciencia. omad por ejemplo la pre2unta fundamental Bqu, es el derechoD !ncontrar,is que ciertos autores os dicen que es al2o distinto de lo que deciden los tribunales de =assachusetts o de $n2laterra, que es un sistema de la razn, que es deduccin a partir de principios de ,tica o axiomas universalmente aceptados, o cosa parecida que puede o no coincidir con las sentencias judiciales. ;ero si aceptamos el punto de vista de nuestro ami2o el mal hombre, veremos que ,ste le importan un bledo los axiomas o deducciones, pero en cambio le interesa saber que es lo que en efecto han de resolver probablemente los tribunales de =assachusetts o de $n2laterra. 0o opino de manera bastante parecida. !ntiendo por 5derecho6 las profecas acerca de lo que los tribunales harn en concreto, nada ms ni nada menos.

(entro del mismo realismo, #oscoe ;ound, quien se inspira en *olmes, afirma que la investi2acin sociol2ica en el campo del derecho debe realizarse con un anlisis de los factores preceptivos- re2las, principios, doctrinas: y de los intereses individuales, p4blicos y sociales. Se24n ;ound, la 2eneracin anterior de juristas se contentaba con ocuparse de la justicia abstracta de las normas en abstracto, pero el trabajo de la nueva 2eneracin debe caracterizarse por el estudio de los efectos sociales concretos de institutos y doctrinas jurdicas, y de los medios para hacer operativas a las normas jurdicas: el estudio sociol2ico como actividad preparatoria de la promul2acin de las leyes: el estudio de la metodolo2a jurdica: elaboracin de una historia sociol2ica del derecho: y reconocer la importancia de la solucin razonable y equitativa en los casos particulares.

1.6 *US-AR'IS-O.

=arx indica lo si2uiente-

=i m,todo dial,ctico no slo es fundamentalmente distinto del m,todo de *e2el, sino que es, en todo y por todo, la anttesis de ,l. ;ara *e2el, el proceso del pensamiento, al que ,l convierte incluso, bajo el nombre de idea, en sujeto con vida propia, es el demiur2o de lo real, y esto, la simple forma externa en que toma cuerpo. ;ara mi, lo ideal no es, por el contrario, ms que lo material traducido y traspuesto a la cabeza del hombre.

;or su parte, 7riedrich !n2els manifiesta que la dial,ctica es la ciencia de las leyes 2enerales del movimiento y desarrollo de la naturaleza, la historia y el pensamiento humano: de la concatenacin universal que concibe las cosas y los conceptos en sus conexiones, en su dinmica y en su proceso de 2,nesis y caducidad. Se24n !n2els, las tres leyes fundamentales de la dial,ctica son- la recproca de los contrarios, y la ley de la ne2acin. La primera indica que los cambios en la naturaleza no son slo cuantitativos, y que la acumulacin de elementos suele producir en los hechos nuevas cualidades. La se2unda ley apunta que todo objeto real tiene el carcter de unidad cambiante, ya que es un complejo de elementos y fuerzas opuestos: esta unidad es temporal y relativa, porque el proceso de cambio continuo y absoluto. La tercera ley seAala que es

4<

infinita la serie de cambios cuantitativos y de las cualidades nacientes: cada etapa del desenvolvimiento de una cosa es una sntesis, que resuelve las oposiciones contenidas en cada etapa anterior o sntesis previa: la sntesis posterior ser de nuevo ne2ada por otra, as sucesivamente.

!l materialismo dial,ctico es la concepcin marxista del mundo, mientras que el materialismo histrico es la investi2acin de la vida social conforma a los criterios del materialismo dial,ctico. %unque en la expresin 5materialismos histrico6 desaparece la referencia a la dial,ctica, es tambi,n eminentemente dial,ctico. (entro de este materialismo son fundamentales los conceptos de base o estructura y superestructura. Se afirma que en la estructura se encuentran los factores impulsores o condicionantes, en principio, de la vida social, que se encuentran constituida por el sistema econmico de la produccin material. !n al superestructura, en cambio, se ubican los factores impulsados o condicionados en principio por primera: estos factores son la moral, la poltica, el derecho, entre otros, que en conjunto reciben el nombre de ideolo2a.

Se aclara que el determinismo econmico sobre la ideolo2a no es absoluto, aunque s el factor ms importante. % este respecto, !n2els escribe lo si2uiente-

!l que los discpulos ha2an a veces ms hincapi, del debido en el aspecto econmico es de la que, en parte, tenemos que subrayar este principio cardinal que se ne2aba, y no siempre disponamos de tiempo y ocasin, para dar la debida importancia a los dems factores que intervienen en el jue2o de reacciones y acciones 1...3 Se24n la concepcin materialista de la historia, el factor que en 4ltima instancia determina la historia es la produccin y la reproduccin de la vida real. 'i =arx ni yo hemos afirmado ms que esto. Si al2uien lo ter2iversa diciendo que el factor econmico es el 4nico determinante, convertir aquella tesis en una frase vacuna, abstracta y absurda.

;ara =arx, el derecho nunca puede separarse de la confi2uracin econmica y desarrollo cultural de la sociedad que lo condiciona, y el derecho bur2u,s es un derecho i2ual que resulta desi2ual en la prctica, por la desi2ualdad del trabajo desarrollado. !n el manifiesto comunista, =arx y !n2els le diri2en a la bur2uesa las si2uientes palabras-

1...3 vuestras ideas son en s mismas producto de las relaciones de produccin y de propiedad bur2uesa, como vuestro derecho no es ms que la voluntad de vuestra clase eri2ida en ley: voluntad cuyo contenido est determinado por las condiciones materialistas de existencia de vuestra clase.

;ara el jusmarxista )aAizares, el derecho es la expresin autoritaria de los intereses sociales que han triunfado. )ada clase dominante crea su propio derecho, al elaborar sus propias condiciones de dominacin sobre el resto de la sociedad. La estructura clasista de la sociedad, impide que el derecho ten2a un fundamento de ,tica y justicia: slo permite un derecho parcial y derivado de intereses. ;ara la concepcin materialista de la

historia, el derecho es un fenmeno social secundario: no es una racionalidad que se opon2a a las circunstancias, una sistematizacin de las relaciones sociales concretas.

(ice !n2les-

Si el idelo2o quiere construir la moral y el derecho, no sacndolos de la realidad de las condiciones sociales en que viven los hombres que lo rodean, sino partiendo del 5concepto de sociedad6 o de lo que ,l llama sus elementos simples- Bcon qu, material se cuenta para esta obra de edificacinD. )on dos clases de materiales evidentemente: con los exi2uos vesti2ios de contenido real que pueden encerrarse todava en aquellas abstracciones sobre que construye, y el contenido que nuestro idelo2o aporte, tomndolo de su propia conciencia. 0, Bqu, es lo que su conciencia le brindaD. Le brinda en su mayor parte instituciones morales y jurdicas, que son una expresin ?ms o menos adecuada@ positivo o ne2ativa, favorable o adversa de las condiciones sociales y polticas en que vive: tal vez, adems, le brinda ideas tomadas de la literatura sobre estos problemas y, por 4ltimo, acaso toda una serie de fi2uraciones personales. *a2a lo que ha2a nuestro idelo2o, pn2ase como se pon2a, se encontrar siempre con que la realidad histrica que arroj por la puerta vuelve a colarse por la ventana, y cuando cree estar construyendo una teora de la moral y el derecho para todos los tiempos y todos los mundos, lo que hace en realidad es trazar una ima2en caricaturesca ? arrancadas de su base real invertida como un espejo cncavo@ de las corrientes conservadoras o revolucionarias de su tiempo.

1.: CORRIEN.ES CO.E-(ORANEAS DE LA FILOSOFIA DEL DERECHO.

"tros filsofos influyentes !l filsofo alemn %rthur Schopenhauer rechaz la optimista fe de *e2el en la razn y el pro2reso. !n FWFL public E2 mu!do como vo2u!t#d ; r%pr%s%!t#ci4! obra en la que presenta su filosofa atesta y pesimista. Schopenhauer mantena que tanto la naturaleza como la humanidad son productos de una voluntad irracional, de la que la 2ente puede escapar tan slo a trav,s del arte y la renuncia filosfica al deseo de felicidad. !l filsofo y socilo2o franc,s %u2uste )omte, autor de Curso d% 7i2oso7# positiv# 1O vols., FWHT@FWIG3 formul la filosofa del positivismo, que rechaza la especulacin metafsica y sit4a todo el conocimiento verdadero en las llamadas ciencias positivas o actuales. )omte situ la ciencia de la sociolo2a 1que ,l mismo fund3 en el nivel ms alto de la clasificacin de las ciencias. !l influjo del positivismo fue muy importante en el pensamiento europeo, pero especialmente en la formacin del pensamiento nacional de muchos pases latinoamericanos. !l economista britnico <ohn Stuart =ill desarroll y puntualiz las tradiciones empiristas y utilitaristas, con la publicacin de Uti2it#rismo en FWHO y la aplicacin de sus principios a todos los campos del pensamiento. =ill y otros utilitaristas ejercieron una 2ran influencia

en las reformas liberales sociales y econmicas que tuvieron lu2ar en el #eino >nido. !l filsofo dan,s SEren /ier9e2aard 1autor, entre otras obras, de E2 co!c%pto d% 2# #!5usti#B critic el ,nfasis he2eliano en la razn: su defensa elocuente del sentimiento y la aproximacin subjetiva a los problemas de la vida fueron una de las fuentes ms importantes del existencialismo del si2lo PP.

7ilosofa evolucionista La idea mecanicista del mundo propia del si2lo P+$$ y la fe en la razn y el sentido com4n del si2lo P+$$$, aunque todava influyentes, fueron modificados en el si2lo P$P por una serie de ideas ms complejas y dinmicas, basadas ms en la biolo2a y en la historia que en las matemticas y la fsica. !ntre otras, muy importante fue la teora de la evolucin a trav,s de los principios de la seleccin natural, formulada en FWNW por )harles (ar8in, cuyo trabajo inspir concepciones de la naturaleza y de la humanidad que ponan el ,nfasis en el conflicto y en el cambio como factores que estimulaban la evolucin, y se definan contra la unidad y la permanencia sustancial. ;or su parte, los alemanes /arl =arx y 7riedrich !n2els, que se conocieron en ;ars en FWII, elaboraron la filosofa del materialismo dial,ctico, basado en la l2ica dial,ctica de *e2el, pero hicieron de la materia 1en vez de la mente3 la realidad 4ltima. (e *e2el adoptaron la idea se24n la cual la historia avanza de acuerdo con leyes dial,cticas y que las instituciones sociales son ms reales en el plano material que una naturaleza fsica o la mente individual. Su aplicacin de estos principios a los problemas sociales fue llamada materialismo histrico, teora se24n la cual todas las formas de cultura estn determinadas por las relaciones econmicas y en la que la evolucin social acontece a trav,s de la lucha de clases y revoluciones peridicas. !sta teora se convirti en la base ideol2ica del comunismo. !l filsofo britnico *erbert Spencer elabor una filosofa evolucionista basada en el principio de la seleccin natural, que explica todos los elementos de la naturaleza y de la sociedad como adaptaciones en la lucha csmica por la supervivencia. %l i2ual que )omte, sustent la filosofa en la sociolo2a y en la historia por considerarlas las ciencias ms avanzadas. 'ietzsche !l filsofo alemn 7riedrich 'ietzsche recobr la concepcin de Schopenhauer de la existencia como la expresin de una voluntad csmica, pero hizo de la llamada 5voluntad de poder6 la fuente de todo valor, como se subraya en uno de sus ms discutidos tratados, L# vo2u!t#d d% pod%r publicado en FLTF, un aAo despu,s de su muerte, un estudio incompleto en el que reivindica el retorno desde la ,tica a las primi2enias y naturales virtudes de valor y fuerza. Si2uiendo la revuelta romntica contra la razn y la or2anizacin social, resalt los valores de la firmeza individual, el instinto biol2ico y la pasin en un

superhombre utpico. "tras importantes obras suyas fueron L# 5#;# ci%!ci# 1FWWG3, As 0#&24 E#r#tustr# 1FWWH@FWLF3 y L# 5%!%#2o5# d% 2# mor#2 1FWWM3. ;ra2matismo *acia finales del si2lo P$P, el pra2matismo se convirti en una de las ms importantes escuelas de pensamiento, en particular en !stados >nidos. )ontinu la tradicin emprica de arrai2ar el conocimiento en la experiencia y acentuar los procedimientos deductivos de la ciencia experimental. )harles Sanders ;eirce, que dio nombre a esta corriente, formul una teora prctica del conocimiento que defina el entendimiento de un concepto como el conjunto de las predicciones que pueden ser hechas por el uso de ese mismo concepto y verificadas por la experiencia futura. .illiam <ames, cuyo destacado trabajo en el campo de la psicolo2a facilit un marco para delimitar sus ideas filosficas, desarroll una teora pra2mtica de la verdad. (efini ,sta como la capacidad de una idea para 2uiar al individuo hacia una accin de ,xito, y propuso que todas las ideas fueran evaluadas en la medida de su utilidad para resolver los problemas. <ames justific la reli2in sobre este razonamiento pra2mtico, pero al insistir en la infinitud de (ios, lo identific con la inconsciente ener2a de la naturaleza. !l idealismo fue una poderosa escuela de pensamiento en el #eino >nido 2racias a la obra de 7rancis Jradley, que mantuvo, al i2ual que *e2el, que todas las cosas han de ser entendidas como aspectos de una totalidad absoluta. Jradley ne2 que las relaciones existan, porque no existen dos cosas id,nticas y slo se puede dar por sentado un 4nico sujeto real de pensamiento, lo %bsoluto. =antena que cada vez que se dice que una cosa tiene cierta caracterstica, entonces esa cosa 1como el propio sujeto3 tiene que ser en s misma el mundo total y la realidad. )ualquier otra afirmacin sera contradictoria, porque todo Uexcepto la realidad mismaU tiene predicados contradictorios- una estufa, por ejemplo, est a veces caliente y otras veces fra. !l filsofo britnico <ohn =ac a22art tambi,n recurri al idealismo he2eliano, manteniendo que el espacio y el tiempo son irreales porque su concepcin es contradictoria. %firmaba que la 4nica realidad es la mente. "tro filsofo britnico, Jernard Josanquet, que al i2ual que =ac a22art reaviv el idealismo, resalt el carcter est,tico y dramtico del proceso universal. $dealismo pra2mtico <osiah #oyce, incluido en el movimiento idealista estadounidense, uni el idealismo a ciertas corrientes de pra2matismo. #oyce interpret la vida humana como el esfuerzo del yo finito por expandirse en el yo absoluto a trav,s de la ciencia, la reli2in y la lealtad a comunidades ms amplias. Sus numerosos trabajos fueron publicados a finales del si2lo P$P y principios del PP.

!l filsofo, educador y psiclo2o estadounidense <ohn (e8ey desarroll ms tarde los principios pra2mticos de ;eirce y <ames en un amplio sistema de pensamiento al que llam naturalismo experimental o instrumentalismo. (e8ey puso el ,nfasis en las bases biol2icas y sociales del conocimiento y el carcter instrumental de las ideas como planes de accin. $nsisti en un acercamiento experimental a la ,tica 1es decir, en relacionar los valores con las necesidades individuales y sociales3. La teora peda22ica de (e8ey, que insisti en la preparacin del individuo para desarrollar una actividad creativa en una sociedad democrtica, adquiri una profunda influencia en los m,todos educacionales de !stados >nidos hasta mucho tiempo despu,s de su muerte. !n 7rancia la idea ms influyente de principios del si2lo PP fue el vitalismo evolucionista de *enri Jer2son, autor, entre otras obras, de -#t%ri# ; m%mori# 1FWLO3. Jer2son plante el "2#! vit#2 la ener2a espontnea del proceso evolutivo, y defendi los sentimientos y la intuicin frente a la aproximacin abstracta y analtica a la naturaleza de la ciencia y la filosofa de la ciencia y el espritu. !n %lemania, !dmund *usserl, fundador de la escuela de la fenomenolo2a, elabor una filosofa que reco2i y analiz las estructuras de la conciencia que permiten a ,sta situar a los objetos fuera de s misma. .hitehead !l matemtico y filsofo britnico %lfred 'orth .hitehead reaviv el inter,s por la metafsica especulativa al desarrollar un 2ran sistema t,cnico de conceptos que combinaba la teora platnica de las ideas con el or2anicismo de Leibniz y Jer2son. .hitehead 1que tambi,n fue un fsico notable3 aplic los avances revolucionarios de la ciencia del si2lo PP para mostrar el fracaso de la ciencia mecanicista como un medio para interpretar la realidad de una forma 2lobal y absoluta. Se24n .hitehead, las cosas no son sustancias inmutables con lmites espaciales definidos, sino procesos vivos de experiencia que personifican objetos eternos o universales, fusionados por (ios. !n colaboracin con Jertrand #ussell escribi (ri!cipi# -#t0%m#tic# 1H vols. FLFT@FLFH3, monumental obra que pretendi definir la interrelacin entre la l2ica y las matemticas. Santayana y otros autores !l poeta y filsofo estadounidense de ori2en espaAol <or2e #uiz de Santayana compa2in el pra2matismo, el platonismo y el materialismo en una 2ran filosofa que subray los valores intelectuales y est,ticos. Jenedetto )roce hizo del idealismo la tradicin dominante en la filosofa italiana, recuperando la concepcin he2eliana de la realidad como un proceso de desarrollo histrico a trav,s del conflicto de opuestos, pero incidi en los sentimientos y la intuicin 1en lu2ar de la razn abstracta3 como la fuente de la verdad 4ltima. Jertrand #ussell prosi2ui fiel a las tradiciones empricas y utilitaristas en el

pensamiento britnico. La aplicacin por #ussell de los avances en l2ica, matemticas y fsica a los problemas de la filosofa alcanzaron 2ran eco en la escuela del empirismo l2ico. !l filsofo britnico &eor2e !d8ard =oore 1la fi2ura ms importante de la llamada revuelta realista contra el idealismo3 abo2 por la realidad de los objetos apoyndola en la creencia del sentido com4n. !l estilo sencillo de =oore y su preciso uso del len2uaje cotidiano incidieron en el desarrollo de la escuela de filosofa analtica. 7ilosofa analtica La escuela del empirismo o positivismo l2ico, fundada en +iena, se convirti en un movimiento importante del pensamiento estadounidense. !l empirismo l2ico 1que combina el positivismo de *ume y )omte con el ri2or y la precisin l2icas de (escartes y /ant3 rechaza la metafsica como un jue2o terminol2ico sin sentido, insiste en la definicin de todos los conceptos en t,rminos de hechos observables, y asi2na a la filosofa la tarea de clarificar los conceptos y la sintaxis l2ica de la ciencia. >na va de filosofa analtica, tambi,n llamada anlisis lin2Xstico, que se inspir en el trabajo de =oore, y fue desarrollada en concreto por Lud8i2 .itt2enstein en su .r#ct#tus 2o5icus>p0i2osop0icus 1FLGF3, se ha convertido en la corriente dominante de la filosofa britnica actual. !sta escuela de pensamiento tambi,n rechaza la metafsica especulativa y centra la filosofa en la tarea de ordenar el rompecabezas intelectual causado por la ambi2Xedad del len2uaje merced al anlisis de las palabras propias del discurso ordinario. $dentifica el si2nificado de una palabra con el sentido con que de forma corriente esa palabra es utilizada.

UL.I-OS SIS.E-AS FILOSOFICOS DEL SI<LO ''

ras la d,cada de FLOT, el desarrollo de la llamada 5filosofa t,cnica6 ha sido muy importante. La actividad filosfica se encuentra, fundamentalmente, confinada en los departamentos de filosofa de las universidades y en las revistas especializadas, y ha alcanzado un notable nivel de complejidad que exi2e una preparacin adecuada. (urante las 4ltimas d,cadas del si2lo PP se ha se2uido manteniendo la fuerza de la filosofa analtica, que ha dominado la produccin filosfica an2losajona. !n la llamada 5tradicin continental6, la influencia analtica ha aumentado su presencia. Sin embar2o, distintas escuelas filosficas que plantean problemas nuevos han desarrollado sus teoras. !ntre ellas, merecen ser citadas las tres si2uientes orientaciones. !n primer lu2ar, el desarrollo de la filosofa hermen,utica, representada fundamentalmente en la obra de *ans@&eor2 &adamer. !n se2undo lu2ar, las aportaciones de una crtica de la sociedad,

representadas por los herederos de la !scuela de 7ran9furt y, en especial, por <Xr2en *abermas. !n tercer lu2ar, las filosofas postestructuralistas, que reco2en la herencia del estructuralismo y realizan una crtica a la llamada sociedad posmoderna, y que cuentan entre sus representantes ms relevantes, a los filsofos franceses =ichel 7oucault, &illes (eleuze y <acques (errida, entre otros.

Tema 4

Conceptos Aurdicos $undamentales.

FILOSOFIA DEL DERECHO

6. CONCE(.OS *UR+DICOS FUNDA-EN.ALES.

!l dominio de los Co!c%ptos *urdicos Fu!d#m%!t#2%s la comprensin y explicacin de la relacin que 2uardan entre ellos permite moverse con soltura en los ambientes jurdicos: estos conceptos, que son una abreviatura de la realidad normativa en los que viven como elementos son- el 2%!5u#j% d% 2os A&o5#dos o para decirlo de otra manera, el #p#r#to co!c%ptu#2 descriptor del derecho.

Los )onceptos <urdicos 7undamentales, se aparecen como los elementos que se encuentran en la estructura formal de las proposiciones normativas y que por tal razn 2enerales para la expresin cientfica del derecho.

!stando en todo ord%! co#ctivo moderno, los convertimos en c#t%5or#s de conocimiento, en co!c%ptos &@sicos. (e ah que sean %2%m%!tos del derecho y co!c%ptos que se encuentran en la reflexin terica.

;ara comprender su funcin hay que precisar que no son los 4nicos elementos que el cientfico del derecho utiliza para explicar, comprender, relacionar y criticar al fenmeno jurdico: sino que existen otros, los cuales no caracterizan al objeto de conocimiento de la )iencia <urdica, pues del derecho considerado como norma y visto histricamente no ha necesitado de ellos, ya que son eventuales.

C#r2os S#!ti#5o Ni!o F1GH1B dice que-

5Las expresiones jurdicas bsicas forman un sistema, en el cual al2unos t,rminos son 5primitivos6 puesto que no se definen por nin2uno de los restantes, mientras que los dems son 5derivados6, ya que en su definicin aparece, directa o indirectamente, al2una de las expresiones primitivas.

5(e ese modo, se puede sostener que las tareas principales de una teora del derecho, respecto a las expresiones jurdicas elementales son las si2uientes-

a3 $nvesti2ar los criterios vi2entes en el uso espontneo de tales expresiones por parte de los <uristas y el p4blico. b3 #econstruir tales criterios de manera de eliminar la va2uedad y ambi2Xedad que son enfermedades end,micas del len2uaje ordinario. c3 #eflejar en la reconstruccin de esos conceptos, las relaciones l2icas que parece haber entre ellos, cuidando que el sistema de definiciones manten2a ciertas propiedades formales como son la coherencia y la economa. 5

L%#!dro A9u#r# F1GH1B informa que-

5!l problema consistente en determinar los )onceptos <urdicos 7undamentales reside en el m,todo que se emplea para descubrirlos.6

>n m,todo lo propone R%c#s"!s Sic0%s F1G6,B espaAol y mexicano, aunque nacido en &uatemala, quien considera que-

5!stos conceptos no tienen un ori2en emprico. 'i una ndole contin2ente, sino que por el contrario estn necesariamente comprendidos por la esencia de lo jurdico y pertenecen a todas las manifestaciones reales o posibles del derecho: esto es, constituyen ineludiblemente el armazn universal de todo derecho 1civil, penal, pasado, presente o futuro: primitivo y complicado, justo e injusto3. %l concepto universal del derecho y al s,quito de nociones fundamentales puras 1no empricas3 es a lo que llamamos a@priori formal del derecho.6

'osotros que pensamos tener un fundamento materialista, nos apoyamos en una visin distinta, en la realidad viva y social del derecho y adems en su realidad estricta normativa para escribir de estos co!c%ptos &@sicos. )reemos que los conceptos bsicos del derecho se obtienen mediante la observacin y la confrontacin de los diversos derechos positivos histricos.

!n el acercamiento y anlisis de los mencionados conceptos, que son abreviaturas de la realidad, vamos a trabajar con abstracciones y por ello aclararemos que es la #&str#cci4! no vaya a ser que se nos acuse y ubique en el plano de la especulacin por aquellos que no estn acostumbrados a precisar el mbito de sus r,plicas.

!ste vocablo si2nifica aislamiento, separar lo que es com4n a todos, lo que es propio a todos en 2eneral. !s un proceso de separacin mental de al2unas propiedades y relaciones del derecho o de la norma jurdica de su marco social.

Los conceptos son a la vez simplificaciones 1abreviaturas3 por medio de las cuales comprendemos las propiedades comunes de la diversidad de los elementos percibidos. La abstraccin permite desarticular y examinar en forma separada, independiente y pura los ras2os esenciales, principales y establecer las re2ularidades del desarrollo del objeto estudiado, en este caso la %structur# 245ic# y la dinmica del derecho.

;ero esta aislamiento 4nicamente puede elaborarse en el pensamiento y el hombre es el 4nico ser capaz de lle2ar a conceptos a trav,s de un proceso de conocimiento.

La capacidad de separar lo que es com4n a todos, descansa sobre la prctica social y en la observacin, pero es en el trabajo terico donde se aprende a realizar en la mente esas operaciones y a fijar en la memoria 1la conciencia3los ras2os esenciales de los objetos.

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!l juspositivimo entendido como corriente formalista, cae en el error de separar tajantemente la abstraccin tanto de la actividad prctica, cuanto de los objetos mismos: la considera producto de una labor voluntaria y ello no es as porque existe una relacin dial,ctica con la realidad.

=ediante los r2anos sensoriales se reciben las im2enes de los objetos aislados. Sin la abstraccin y la constatacin, sera imposible un conocimiento cierto de los fenmenos.

%l aislar los indicios, el pensamiento destaca lo principal. !l co!c%pto como producto de la razn, seAala lo bsico y com4n que le es propio a los objetos, sin excepcin.

% lo lar2o de la historia del pensamiento jurdico otros han preferido extraer del concepto del derecho que manejan, los conceptos jurdicos fundamentales que lo inte2ran: creyendo que ,stos tienen vida propia y desarrollo propio.

;ero aceptar premisas de corte materialista nos lleva a estudiar al derecho y a los conceptos bsicos en su realidad misma, en sus contradicciones.

*ay que decir como conclusin, que los conceptos esenciales del derecho son manejados en forma diversa por la pluralidad de teora jurdicas existentes.

6.1 CONCE(.OS DE NOR-A *UR+DICA. DEFINICIN.

Norm# conjunto de re2las o pautas a las que se ajustan las conductas. La norma social constituye un orden de valores orientativos que sirve para re2ular y definir el desarrollo de comportamientos comunes, a los que otor2a cierto 2rado de le2itimidad y consentimiento.

La aplicabilidad de la norma est ase2urada por las expectativas de sanciones positivas, as como por el miedo o la prevencin a las ne2ativas, lo que es consecuencia del 2rado de predominio de las costumbres de cada ,poca y del nivel de interiorizacin de re2las o pautas a lo lar2o del proceso de socializacin. !sta interiorizacin puede ser resultado tanto del clculo interesado como de la identificacin altruista con el 2rupo de que se forma parte.

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)onsiderando el 2rado de aceptacin o disentimiento de las re2las o pautas que constituyen la norma social, se llevan a cabo anlisis basados en las cate2oras de la conformidad o la desviacin, como formas diversas de comportamiento social.

;or otro lado, la acepcin moderna de la palabra Qcdi2oR se refiere en exclusiva a un conjunto de normas jurdicas pertenecientes a una rama del (erecho 1civil, penal, de comercio y otros3, a2rupadas, ordenadas por criterios de coordinacin y subordinacin, y escritas todas en una misma ,poca y para una misma obra, con vocacin de plenitud y 2eneralidad. %s se distin2ue- cdi2o de recopilacin, que es una reunin de leyes vi2entes sin formar una aut,ntica unidad y conservando cada una sus peculiaridades, aun cuando esta reunin pueda estar ordenada por diversos criterios, como el cronol2ico o el sistemtico. Las codificaciones modernas se realizaron sobre todo durante el si2lo P$P, pretendiendo racionalizar la vida jurdica, bajo la influencia del (erecho natural y la $lustracin. 7rente a la enmaraAada le2islacin de los ordenamientos que pervivan a finales del si2lo P+$$$, los cdi2os vinieron a satisfacer multitud de necesidades, en un momento dominado por el ideario de la #evolucin 7rancesa, en el que la bur2uesa sustituy a la nobleza en el papel de clase dominante y contempl en los cdi2os la 2aranta de las libertades civiles y la preeminencia del poder le2islativo sobre el judicial, con la consecuente exencin del arbitrio judicial. !n cada cdi2o se aspira a plasmar unos principios 2enerales redactados de modo escueto y con len2uaje conciso, desli2ados de la situacin concreta en que se redactan: de ellos se derivan otros ms especficos, con los que se pretende resolver todas las cuestiones que se puedan plantear. %s se quiere establecer un sistema fijo y predeterminado en el que se pueda saber de forma apriorstica la conducta le2al en cada momento. !stas codificaciones modernas, por otro lado, supusieron el distanciamiento definitivo entre las le2islaciones de la !uropa continental fundamentadas en el (erecho romano, y el sistema an2losajn, basado en el (erecho consuetudinario, calificndose el sistema de derecho codificado por Qsistema cerradoR, en contraposicin al sistema que depende de una concepcin jurisprudencial que se califica de Qsistema abiertoR. !n Latinoam,rica, por lo 2eneral, los cdi2os sur2idos en el si2lo P$P tienen su base en el )di2o de 'apolen.

;or 4ltimo, hay que afirmar que el cdi2o presenta una serie de ventajas indiscutibles entre las que podemos enumerar, adems de las derivadas de ser una ley escrita, la se2uridad jurdica, la claridad, facilidad de empleo por no tener que acudir a una le2islacin dispersa, su fcil comprensin por quien no es especialista en leyes y la coherencia derivada de su estructura construida a partir de unas directrices 2enerales.

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Las normas consuetudinarias Unormas jurdicas que no hay que confundir con los convencionalismos sociales ni las re2las de cortesaU tienen un ori2en extraestatal, sur2en en los 2rupos sociales cuando se puede hablar 1dentro de los mismos3 de una efectiva acomodacin, 2eneralizada y prolon2ada en el tiempo, a tales normas. ;ara muchos autores, la opi!io iuris es un requisito ineludible de la norma consuetudinaria: se quiere decir con ello que la re2la consuetudinaria se practica en el convencimiento de que es (erecho, de que es una norma vinculante, pues existe el deber de cumplirla.

La jerarqua del orden jurdico en el (erecho mexicano es la si2uiente- F. La )onstitucin: G. !l tratado internacional y la ley federal: H. La ley ordinaria: I. !l decreto: N. !l re2lamento, y O. Las normas jurdicas individualizadas.

6., ELE-EN.OS IUE IN.E<RAN LA NOR-A *UR+DICA.

*ay normas jurdicas que tienen por objeto re2ular la coaccin, como las del (erecho penal, y hay relaciones que tienen por objeto establecer los requisitos de las obli2aciones de los particulares y responden a este tiposi # es, debe &. ;ero las primordiales son las normas re2uladoras de la coaccin o de la imposicin del derecho, puesto que en ellas descansan las otras. !s 4til invertir ahora la consideracin, para entender mejor esta paradoja. $nternacionalmente se inici la exposicin por el extremo- si a es, debe ser b, para lle2ar a la otra relacin. %hora, invi,rtase la exposicin- precisamente porque si no es b, debe ser c ?direccin impositiva@ determinado sujeto est obli2ado a b. ;ero si no se devuelven los bienes depositados, advendr la ejecucin forzosa, es por lo que los sujetos estn obli2ados a la devolucin de los bienes depositados. !n cambio, si comienza la relacin jurdica como tal por la relacin si a es, debe ser b, se sacrifica lo que es esencial al derecho, como es la ejecucin forzosa de los contenidos de la obli2acin.

)on el criterio civilista dominante se ha pensado que la imposicin de la sancin no es lo indispensable: pero en el mundo jurdico actual se ve que varios contenidos, antes re2ulados por el derecho privado, se han incorporado al derecho p4blico, en el (erecho obrero, en el (erecho administrativo. !n la concepcin tradicional de ori2en romano, se pens siempre que lo jurdico esencial se encuentra en realidad en la relacin secundaria, porque no se haba tenido conciencia de que el carcter jurdico de las relaciones privadas

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depende de la coaccin: si no hubiera la posibilidad forzosa, directo o indirecta, de hacer valer la obli2acin, no seran derecho las normas del esquema si a es, debe ser b. Lo que aparentemente es primero, en realidad descansa sobre el otro tipo de re2ulacin: o sea, que la norma primaria es la que ri2e la coaccin, y por reflejo de la coaccin sur2e el deber o la obli2acin de derecho.

%hora, examnese los derechos subjetivos. ;or ejemplo, en la obli2acin de respeto al patrimonio ajeno, Bqui,n tiene el derecho subjetivoD. "bs,rvese que afirmar, como base forzosa de toda obli2acin, un derecho subjetivo, es afirmar la prioridad de las relaciones jurdicas privadas, pues en ellas indudablemente hay la correlacin entre deber y derecho subjetivo, no as en las relaciones p4blicas, en las que la fi2ura del derecho subjetivo es adicional y hasta accesoria de la del deber jurdico. !n efecto, quien adopta como punto de partida el tipo de relacin- a debe ser b, concibe la esencia del derecho a la manera del derecho privado. =s a4n, en la interpretacin de este doble tipo de relacin, en cuanto se piensa como primario uno u otro, se encuentra escondida toda una ideolo2a de carcter poltico: v. &r., la or2anizacin social y estatal de carcter individualista descansa en la concepcin del derecho a partir de los derechos subjetivos privados. La concepcin del derecho social, socialista o comunista, descansa en la concepcin jurdica a partir de otra forma. ;ero esos los privile2ios tradicionales de que disfrutan ciertas clases en el mundo defienden y hacen prevalecer el sentido y los vnculos jurdicos entre particulares.

Las normas re2uladoras de la coaccin, las que establecen que si no se realizan determinada conducta, a la que se est obli2ado, advendr un acto de tipo coactivo, son las llamadas primarias, en tanto que los preceptos o disposiciones que establecen las circunstancias en que un sujeto est obli2ado a determinada conducta, son en todo caso secundarias. !n esa virtud, en el (erecho civil predominan las normas jurdicas secundarias, pero estn apoyadas y tienen sentido jurdico, porque en toda obli2acin jurdica civil se supone que la violacin o incumplimiento de una obli2acin implica la posibilidad de un procedimiento jurdico coactivo de ejecucin patrimonial o de actos encaminados al cumplimiento de la obli2acin violada. ;ero puede instituirse jurdicamente este tipo de situaciones o relaciones sin recurrir a normas jurdicas secundarias, slo sobre la base de normas jurdicas primarias. " sea que, para instituir obli2aciones o deberes jurdicos pueden prescindirse del esquema jurdico secundario, mas no del primario. (e ah que, con toda razn, cuando la le2islacin civil impone a los hijos el deber de respetar a sus padres, el precepto no tiene carcter jurdico,

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porque establecer la exi2encia de un deber sin el apoyo de una norma primaria. %s se explica que las normas jurdicas impon2an simples deberes morales o naturales si carecen de sancin.

!n cambio, se instituyen jurdicamente situaciones a trav,s de re2las primarias prescindiendo de normas secundarias: v. &r., a quien prive de la vida a otro, le impondrn quince aAos de prisin. 'o es necesario decir previa y expresamente que los sujetos en el trato recproco con sus semejantes estn obli2ados a respetar la vida: basta con establecer que la falta de respeto a la vida traer la aplicacin de tal sancin, para que puede implcita como reverso del deber de respetar la vida. Los cdi2os penales no precept4an que los sujetos estn obli2ados a respetar la vida ajena- establecen las condiciones de coaccin efectiva o eficaz que advendr si no se respeta la vida ajena. (e tal suerte que la situacin coactiva trae aparejada precisamente esa limitacin de la conducta de los sujetos como deber de respeto a la vida. !n consecuencia las obli2aciones de derecho no se apoyan en forma esencial en al declaracin de que en tales circunstancias los sujetos estn obli2ados a tales y cuales actos, sino en que, en el supuesto de que no cumplan tal tipo de actos, advendr un procedimiento coactivo. Las obli2aciones civiles no son exi2ibles slo por declarar que en determinadas circunstancias de contratacin sur2en para las partes determinadas obli2aciones, sino porque, al no ser cumplidas las obli2aciones, adviene un procedimiento coactivo.

6.1 CONCE(.OS *UR+DICOS FUNDA-EN.ALES.

#esulta ahora esta paradoja- el concepto de compraventa, en el (erecho mexicano, es un concepto jurdico. !l de compraventa en el (erecho europeo occidental, en 2eneral tambi,n es un concepto jurdico. !l concepto de los contratos mercantiles en el (erecho mexicano es un concepto jurdico. ;ero el concepto jurdico: est, 4ltimo es un concepto jurdico. ;ero el concepto de causa jurdica en 5%!%r#2 no es un concepto l2ico. Los conceptos l2icos que ri2en la estructura del derecho y la de los conceptos jurdicos@positivos no son estrictamente los conceptos jurdicos.

odo concepto jurdico ?y a2r,2uese positivo@ como el de compraventa mercantil, causa de los contratos en el (erecho mercantil mexicano, europeo, occidental y en suma, todos los conceptos jurdico@positivos, slo son aplicables a una esfera de validez determinada en cuanto al espacio y determinada en cuanto al tiempo en sentido histrico. ;or ejemplo, la compraventa mercantil en el (erecho mexicano no tiene los ras2os de la compraventa en el (erecho romano, en donde no haba ni siquiera la clasificacin estricta de mercantil. " sea, la validez de un concepto jurdico@positivo est sujeta a la vi2encia del derecho mismo en que se apoya. !n cambio, cuando se formula un concepto l2ico que sirve de base para la conceptuacin jurdica positiva, esa

nocin se formula con pretensin de validez universal. !sto es, lo mismo la conceptuacin positiva de un orden jurdico que la de otro orden jurdico, tiene que aplicar ese concepto l2ico.

%s, por ejemplo, la nacin de padre de familia en el (erecho mexicano es una nocin diversa a la nocin de padre de familia en el (erecho romano. !n cambio, el concepto de persona o sujeto de derecho en 2eneral, lo mismo est presente en el (erecho mexicano que en el (erecho romano, pues en ambos son sujetos de derecho o personas de derecho los padres de familia.

;or lo mismo, es posible determinar conceptos jurdico@positivos sin recurrir a otros sistemas ajenos de conceptos jurdico@positivos. Se pueden determinar los conceptos jurdico@positivos del (erecho mercantil mexicano sin recurrir a los conceptos jurdico@positivos del (erecho romano. !n cambio, la jurisprudencia positiva mexicana o de cualquier otro lu2ar, necesita estos conceptos l2ico@fundamentales, que son inherentes a toda comprensin jurdica particular.

!n conclusin- uno es el plano de los conceptos jurdico@positivos y otro el plano de las nociones o fundamentos l2ico@jurdicas. Los conceptos jurdico@positivos tienen un n2ulo equivalente al de la positividad del derecho concreto que los ha comprendido e implantado, en tanto que los fundamentos l2icos pretender tener una validez com4n y universal para todo sistema jurdico y, por lo tanto, para toda conceptuacin jurdica. Las nociones jurdico@positivas estudiadas en la teora de las obli2aciones y los contratos son conceptos o nociones positivas: pero estas nociones son formuladas merced a ciertos fundamentos o re2las implcitos, aunque no se conozcan. %s, por ejemplo, aprendemos lo que es autoridad, padre de familia, delincuente, sin preocuparnos de analizar qu, es persona de derecho, en 2eneral: pero todos por i2ual son personas de derecho. =as ahora se trata de reflexionar sobre estos conceptos fundamentales, indispensables para la comprensin de los conceptos jurdicos. 'o es una azar que los problemas de competencia, los de personalidad y atribuciones, causa de una situacin jurdica, mbito de aplicacin de la soberana, se reproduzcan lo mismo en el (erecho civil que en el (erecho penal y que en el administrativo, aunque esos conceptos ten2an perfiles diversos, se24n la conceptuacin especial. Se trata de retrotraer a la unidad toda esta aparente dispersin del derecho positivo.

;or otra parte, los conceptos jurdico@positivos son calificados como nociones a posteriori: es decir, se obtiene una vez que se tiene la experiencia del derecho positivo, de cuya comprensin se trata: en tanto que los otros conceptos, los l2ico@jurdicos, son calificados como conceptos a priori: es decir, con validez constante y permanente, independiente de las variaciones del derecho positivo. 7inalmente, estos conceptos jurdicos a priori estn inferidos de la caracterizacin del derecho ya formulada: es decir, a partir del derecho como enlace o fi2ura normativa, hay que investi2ar qu, es el sujeto o persona y qu, es el objeto del derecho como contenido de toda norma jurdica. !n al nocin de relacin social o de convivencia, implcita en el derecho, hay que estudiar qu, son supuesto jurdico y consecuencia jurdica, puesto que el derecho exi2e que los actos de un sujeto sean consecuencia o sirva de base a actos o situaciones de otros sujetos. % trav,s del concepto de la

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coaccin, se analiza qu, es la soberana como sometimiento al derecho y al situacin de supeditado, no en sentido poltico, sino en sentido 2en,rico: es decir, de subordinacin a una relacin jurdica. %s, se funda en al definicin del derecho la exposicin de las cate2oras o fundamentos l2icos para sistematizar cualquier situacin jurdico@positiva.

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Tema 5

#alores Aurdicos.

FILOSOFIA DEL DERECHO

:. /ALORES *UR+DICOS.

%hora bien entre los seres ideales hay una especial casta de ellos con especiales caractersticas- los valores. Se24n al2unas escuelas filosficas ?*usserl, Scheler, *artmann@, los valores son objetos ideales con una propia validez. Si bien podemos descubrirlos en las cosas, en aquellas cosas o conductas que estimamos como valiosas, no constituyen empero un pedazo de la realidad de esas cosas o conductas, sino que son una cualidad que ellas nos presentan en tanto en cuanto coinciden con las esencias ideales de valor.

%hora bien, una somera consideracin de esos principios, que llamamos valores nos pone de manifiesto que tienen caractersticas diversas de otros objetos ideales. *ay estructuras ideales, como las matemticas, que, adems de su consistencia ideal, constituyen forzosamente tambi,n, en cierta dimensin, estructuras propias del Ser real, por ejemplo- G ms G i2ual a I, es una relacin matemtica ideal: pero es a la vez una estructura de lo real, al2o forzosamente realizado, porque no cabe que dos manzanas no sean cuatro manzanas. La reunin de las manzanas es incapaz de nin24n acto de rebelda contra esta relacin matemtica. =as, por el contrario, los valores ?las ideas ,ticas, jurdicas, est,ticas, los mdulos de vitalidad, los puntos de vista utilitarios@ constituyen calidades ideales frente a los cuales ocurre que las cosas o las conductas pueden ser indciles. La validez ideal de los valores no va acompaAada necesariamente de su encarnacin en la realidad: puede suceder muchas veces@ que la realidad se muestre esquiva a la voz de los valores. Las 2entes deben ser veraces: pero, sin embar2o, tropezamos a menudo con personas mentirosas y traicioneras. %l2unos valores estn en cierta medida realizados, pero en otra no: al2unos estn positivamente realizados en las cosas: otros slo de manera fra2mentaria, y otros no se encuentran realizados, es decir, se hallan, por consi2uiente, ne2ados.

)uando se empez a meditar sobre el mundo de los valore ?en el 4ltimo tercio del si2ilo P$P, pues antes el pensamiento no se haba planteado el problema del valore 2eneral, sino tan slo el de al2unos valores concretos- el bien moral, la justicia, la belleza, la utilidad@, se tendi a una concepcin subjetiva, es decir, a entenderles como proyecciones de especiales procesos psquicos, bien como resultado de impresiones placenteras, bien como manifestacin de tendencias, deseos o afanes. ;ero despu,s, principalmente por obra de las investi2aciones l2icas de *usserl y de sus discpulos, fue criticada esa interpretacin subjetivista y se fund la teora objetivista.

Se cay en la cuenta de que no puede definirse el valor como aquello que nos a2rada, y como desvalor o antivalor aquello, porque ocurre en verdad que tenemos como valiosas cosas que nos producen serios dolores, como, verbi2racia, difciles conductas morales, hechos de herosmo.

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%simismo, se vio que tampoco cabe definir el valor como proyeccin de un deseo, porque la perspectiva de ordenacin y de ur2encia de los deseos subjetivos de una persona no coincide con la escala jerrquica de sus juicios sobre el valor. !n un determinado momento de nuestra vida podemos desear, por encima de todo la consecucin de al2o, verbi2racia, de comida cuando apriete cruelmente el hambre, y, sin embar2o, no atribuir al manjar el supremo valor, antes de considerarlo como inferior a los valores que encarnan en una obra de arte, en una institucin justa, en una virtud moral.

!xponiendo al2unas de las crticas que cabe diri2ir contra la doctrina subjetivista, que reduce los valores a manifestacin del a2rado o a proyeccin del deseo, el eminente filsofo ar2entino #izieri 7rondizi escribe5nuestro deber no puede identificarse con lo placentero: de lo contrario, todo el mundo cumplira con su deber. !l m,rito de la honestidad radica en su capacidad de sobreponerse a los reclamos de nuestros placeres, apetitos y convivencias. !l placer se mueve en un plano bajo de nuestra personalidad, y no podemos sacrificar lo ms alto ?como son los valores morales@ a lo ms bajo. ;ero aun en el plano del placer y del a2rado hay que distin2uir entre lo que nos a2rada y lo que reconocemos como a2radable. (istin2uimos con frecuencia lo a2radable de lo que nos a2rada por razones personales o circunstancias. %4n me a2rada escuchar un viejo vals que me emocionaba en la adolescencia y, sin embar2o, no admito que sea ms a2radable que la Sinfona $nconclusa de Schubert, por ejemplo. Lo mismo sucede con el deseo, donde hay que separar tambi,n lo deseado y lo deseable. !l hecho de que la 2ente desee una cosa no la convierte en deseable.

%parte de esas criticas contra la posicin subjetivista, Scheler y *artmann produjeron una ri2urosa teora para fundar la tesis objetivista, es decir, la tesis de que los valores son esencias ideales, con validez objetiva y necesaria. Los valores se dan como objetos de una intuicin esencial, que se imponen necesariamente al reconocimiento, con i2ual evidencia que las leves l2icas o las conexiones matemticas. Su validez, que es independiente de la experiencia, no se puede fundar en un hecho contin2ente. %dems, como independientes de la experiencia, es decir, como no fundados en ,sta, constituyen criterios con los cuales discriminamos las experiencias se24n un punto de vista diferente del de la experiencia. !s decir, frente a las experiencias, externas y psquicas, seAalamos al2unas como manifestaciones valiosas, unas ms valiosas y otras menos valiosas, y otras como antivaliosas. 0 el sentido de esa discriminacin no es el de la conciencia o discrepancia con afectos subjetivos, antes bien, tiene el sentido de constituir al2o vlido en s. %dems, puede aducirse otra serie de ar2umentos que desenvolver, al tratar la teora objetivista sobre el criterio de la estimativa jurdica.

;ero ocurre que, a pensar de la 2ran fuerza de los ar2umentos empleados por Scheler y *artmann contra el subjetivismo, sin embar2o, muchas 2entes al pensar sobre este problema se hallan todava fuertemente influidas por el pensamiento que suele expresarse en forma popular diciendo que 5en materia de 2ustos nada hay escrito6 y que el sentimiento individual decide en las apreciaciones sobre el valor. %hora bien, es esta materia creo que se cometen habitualmente varios errores.

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!n primer lu2ar, creo que debe seAalarse el hecho de que los que se sienten atados todava a una concepcin subjetivista, psicolo2ista de los valores, tienden a buscar ejemplos de anrquicas discrepancias de opinin, que induzcan a creer que se trata tan slo de expresiones personales, en el campo del %rte y de las preferencias est,ticas. =as ocurre que en ese tipo de ar2umento se encierran varios equvocos. >no de esos equvocos es olvidar que el conocimiento de los valores es un problema de conocimiento, ni ms ni menos que el conocimiento de cualquier otro objeto, real o ideal. 0 el conocimiento preciso y ri2uroso no le es dado al hombre 2ratuitamente: antes bien, constituye las ms de las veces el resultado de penosos esfuerzos. Cue los valores sean ideas objetivas no quiere decir que todos los hombres, ni siquiera unos pocos, ten2an sobre todos ellos un conocimiento sobre las conexiones matemticas y, sin embar2o, han hecho falta muchas vi2ilias para irlos lo2rando.

;or otra parte, entiendo que es un error suponer que en materia est,tica hay nada ms que una forma de belleza, cuando se2uramente son en n4mero bastante 2rande. ;robablemente podramos decir que cada estilo artstico constituye el intento de captar en la realidad de sus obras nuevas cualidades est,ticas. %hora bien, no todas las conciencias tienen una pareja capacidad para aprehender, de buenas a primeras, cualidades valiosas a cuya captacin no se hallaban habituadas..

(e otro lado, es posible que los modos de realizacin de los valores est,ticos sean una riqueza ms 2rande que las vas de cumplimiento de otros valores 1morales, etc.3: lo cual, por su complicacin, induce a creer que no hay en aquel campo un orden objetivo. (e aqu que considere que el rea est,tica no es el campo ms adecuado para mostrar con relieve la objetividad de los valores. )on esto no quiero exceptuar ese sector est,tico de la cualidad objetiva, sino tan slo advertir que, hoy por hoy, es ms difcil reco2er de ,l los ejemplos conducentes a justificar la objetividad.

:.1 C.ICA ) CONDUC.A SOCIAL.

La exi2encia ,tica y la exi2encia jurdica, tienen como fundamento concreto e inmediato al hombre. Son inmutables y necesarias, como necesaria e inmutable es la esencia de la naturaleza humana, id,ntica en todo hombre.

La naturaleza y circunstancias de la demanda ,tica y de la peticin jurdica, constituyen el requisito necesario para el 5facere6 y la perfeccin.

!ste clamor ,tico y esta reclamacin jurdica, estn latentes en un silencio interior que es laboratorio de la verdad, y es psicolo2a, ontolo2a y axiolo2a, es decir, pensamiento, ser y valor.

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!l silencio es el carcter de la fortaleza que la Ktica necesita, y la riqueza y fecundidad de la <usticia anhela.

!sto lo proporciona el hombre que es documentacin viviente que nutre, completa y perfecciona, fuente de toda produccin del espritu y de toda produccin del espritu y de toda verdadera vida intelectual y concentracin que se ofrenda, que es servicio, humildad y reconocimiento.

%qu aparece en toda su ma2nitud, la voluntad creadora para el Jien y la <usticia.

La voluntad es afirmacin, pero afirmacin consciente que aspira a convertirse en ejercicio y adiestramiento de universal observancia, por la fuerza dial,ctica que lo apoya.

+oluntad que abdica, voluntad que no persiste y voluntad que claudica ante el esfuerzo creador necesario.

Sin ella, fcilmente se lla2a a la autenticidad de indi2encia ,tica y a la fuente de aberraciones jurdicas, por que destruyen las bellas p2inas del libro del universo de los valores.

!l hombre de convicciones inquebrantables, participa de la verdadera existencia ,tica y jurdica, y como ellas, es cuna pero no tumba, si2no pero no cadena, nacimiento pero no muerte, principio y emancipacin, pero so sombra de la sombra de la nada- la %xiolo2a <urdica 5nace6 de manera esencial para la permanencia de la permanencia de la <usticia, que es la permanencia del espritu, expresin de la 2randeza ,tica y ritual de la ma2nificencia jurdica.

Sin hip,rbole al2una, esta es la elocuencia mayor del enlace de lo que 5es6 y 5no deja de ser6 en la distancia de los si2los- ,tica y justicia nunca deben estar bajo el cetro de reyes, emperadores, presidentes o sultanes.

+ivir al mar2en del reino de los valores +erdad, Ktica y <usticia, es tanto como rene2ar del pret,rito clsico de los si2los y como vivir en un mundo sin tiempo.

:., /ALORES ) FINES.

La justicia, que es verdad jurdica y axiolo2a ,tica, fue defendida por sus convicciones profundamente arrai2adas, hasta la muerte, por el 2ran jurisconsulto que fue asesinado por los pretorianos al descubrir su conspiracin.

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ambi,n fue defendida por quien sofoc la temible conjuracin de )atalina y atac al hombre que sobresala por la ambicin y que form parte del se2undo triunvirato con L,pido y "ctavio.

La consecuencia brutal- el orador de %rpino fue asesinado por rdenes de %ntonio. 0 el parricida, ;opilio Lenas, a quien defendi, fue el que le cort la cabeza y la mano derecha al autor de los (eberes.

La bajeza del asesino y descastado, lle2 hasta la infamia de presentar mano y cabeza, de la manera ms villana, al ven2ativo triunviro.

!l hombre tiene, para el ejercicio pleno de su funcin existencial, un poder autnomo y supremo que consiste en el cumplimiento del deber.

!l camino es arduo y espinoso, pero nos auxilia una tendencia innata y liberadora y nos apoya la ur2encia propia de la naturaleza humana, en su aspiracin a una riqueza 2en,rica, que puede ser riqueza del espritu o riqueza del cuerpo, a un bien moral, como valor superior a todos los dems, y al bien por excelencia que es (ios, por ser solamente 5Kl el bien increado6.

!s decir, aspiracin al bien fsico, al bien moral y al bien metafsico, que implcitamente afirman la liberacin fsica, la liberacin moral y la liberacin metafsica.

La primera se caracteriza por el esfuerzo que realiza el hombre para desembarazarse de un mal fsico que la materia infli2e, la i2norancia impone, la incultura dificulta, el error oscurece y la pobreza restrin2e.

La se2unda, por el valor y denuedo para liberarse de la ilicitud, de la deshonestidad, de la indi2nidad, de la injusticia y de toda imperfeccin.

La tercera, es una especie de pu2ilato, combate y desafi del hombre, para despojarse de su actitud demasiado humana que olvida las excelencias del espritu y que es 5ima2en6 y 5semejanza6 de quien lo cre.

)onsecuentemente, el !stado debe desple2ar toda su actividad para auxiliar en su liberacin al hombre, porque si quiere subsistir y que subsista el hombre, no debe hacer abstraccin de esa escala de valores, pasarlos en silencio u omitirlos.

La finalidad ,tica no consiste en ponerse al servicio de lo inmaterial, de lo incorpreo o de lo simplemente ima2inario, por excelente que sea la fantasa que el pensamiento encierra.

Sera tanto, en estas condiciones, como admitir hiptesis d,biles y fr2iles por su contenido. ampoco estriba en servir a una sistema poltico, aun cuando la intencin sea relevante y esclarecida.

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!l sistema poltico necesita del enriquecimiento que proporciona el mundo cultural, de la dimensin ,tica y de la unidad jurdica, como requisito esencial que se funda en un orden racional del conocimiento y de la voluntad, para evitar aberraciones dominantes en el curso del desarrollo histrico.

La norma ,tica tiene un valor en s y el valor indispensable en la atmsfera de la ,poca que se vive, y, adems, tiene la virtud de orientar hacia los fines de la relacin jurdica en su verdadera naturaleza axiol2ica.

La or2anizacin poltica slo se le2itima cuando se envuelve en la capa purp4rea que el universo ,tico le proporciona, la norma ,tica y la relacin jurdica, la ,tica y la justicia, pueden convertir la tierra en un ed,n, aun cuando la expresin no deje de ser mera ale2ora, porque el problema de valores que requiere solucin, obli2a a la meditacin lenta y reiterada de lo fundamental, frente a la dificultad que desalienta, a veces, en todo sistema de concepciones y de sntesis en el orden especficamente intelectual.

;ero si la tesis y la afirmacin se orientan con espontaneidad y se afanan en la sincera b4squeda de la decisin, con vi2orosa t,cnica y ar2umento slido, la idea puede traspasar los parciales linderos de validez, para concluir con plena le2itimidad y con expresin l4cida y fecunda.

La l2ica no sabe de reticencias y riAe con la mentira, la falacia y el absurdo, porque nada es impenetrable para ella.

'o es complaciente, pero tampoco es tosca y descomedida. Su cortesa est en el ar2umento invencible en la controversia. !s apodctica por antonomasia, conceptualmente precisa y fren,ticamente inflexible.

!l hombre es moral por exi2encias de orden metafsico y por su propia naturaleza y sus propiedades trascendentales. Si se nie2a la moral, necesariamente se est ne2ando la existencia del hombre, quedando implcita la ne2acin de los valores +erdad y <usticia. (esaparecera el universo de la responsabilidad- no puede existir el 5hacer6 si no proviene del 5ser6.

Si el hombre, que es valor y est rodeado de valores desaparece, el valor ,tico y la axiolo2a jurdica sucumben.

Su exaltacin se encuentra en la obli2acin y en su naturaleza irrecusable, atendiendo a los caracteres del juicio de valor, cuya misin cosiste en explicar, justificar y manifestar su firmeza, se2uridad e inalterabilidad, que es precisamente lo que le da su condicin de estable.

*e aqu, en toda su plenitud, la ori2inalidad de los valores. #acional en su raz y evidente por su presencia de determinada actitud, en una operacin especfica o en una contienda concreta.

54

:.1 EL HO-BRE ) LOS /ALORES.

"tra variante de la filosofa moderna y actual es la corriente fenomenol2ica, con *usserl, Scheler y *artmmann. %s como Stammler y el idealismo jurdico entroncan con *e2el, /ant y ;latn, la fenomenolo2a entronca con (esrcartes y con %ristteles. *ay ascendencias filosficas con2ruentes. La lnea de Stammler va en la direccin de las ideas se24n las concepciones de platn, /ant y *e2el: pero la concepcin fenomenol2ica reconoce precedentes de (escartes y %ristteles.

La afirmacin cartesiana por excelencia es celeb,rrima- 5;ienso y lue2o existo6. *ay que observar cmo la existencia se deduce el pensamiento. ;ero el pensamiento es del yo. ;or lo tanto, los factores son- la existencia o realidad, el pensamiento o razn y el yo: el yo conciencia, el yo individual. !l yo y la conciencia, con sus vivencias, vienen a ser el punto del apoyo de la fenomenolo2a. odo lo que sucede en el pensamiento y la conciencia- dolores, esperanzas, ale2ras, son vivencias.

!l punto de partida cartesiano fue la duda. ;uede durarse de las cosas en s mismas, de la realidad que rodea al hombre: pero no puede dudarse de que se est viviendo cierta realidad. ;or una alucinacin de la mente pudiera creerse un sujeto rodeado de un hermoso bosque y praderas: mas estos pueden no existir, puede dudarse de ellos, pero no puede dudarse de que est siendo vista cierta realidad. !s lo que llama el cartesianismo 5co2itaciones6 y la fenomenolo2a 5vivencias6. Lo que rodea al yo y a la conciencia puede ser dudos- perol o que s es cierto es que lo viven los hombres en su conciencia. !ste punto de partida va a ser el mismo en el m,todo fenomenol2ico. *ay que fijarse en este proceso de extraordinario inter,s- 0o veo el pizarrn, y por un defecto visual lo veo blanco: veo una hoja de papel que s es blanca. BCu, diferencia hay entre ver blanco el pisaron y ver blanca la hoja de papelD La vivencia de la blancura es la misma en ambas situaciones. !s decir, aunque la realidad no fuese como es, de lo que no se puede dudar es de que dudo: es decir, de la vivencia misma. Los fenomenlo2os pre2untan cmo conocer la realidad, pues las cosas pueden ser rojas, blancas o ne2ras: entonces, Bcmo conocer la esencia de la realidadD, Bcmo conocer lo verde como tal, lo rojo como talD 'o sirve para esto la realidad exterior. %qu viene, pues, el mecanismo de las escencias intubles. Si se quiere tomar el color verde para definir qu, es lo verde, el fenomenlo2o se diri2e, como materia de investi2acin, no a las cosas, sino a las vivencias de las cosas. ;ara conocer la esencia de las cosas hay que explorar las vivencias acerca de las cosas. ;orque las vivencias es el terreno firme. !n las vivencias de lo rojo o de lo verde, ah tiene que estar la esencia de ese tipo de sucesos, no en el fenmeno exterior, cuya existencia es muy dudosa e inestable.

;ara descubrir las esencias no se va sobre las cosa, sino sobre las vivencias. Las esencias hay que captarlas en el terreno de lo vivido, en el terreno de las vivencias, no en el terreno de las cosas externas. ;ara saber que es el dolor, la esperanza, lo primero que se tiene que hacer es vivir el dolor y vivir la esperanza, y hay

que enfocar la intuicin para intuir la esencia en la vivencia. %s, la fenomenolo2a va a definirse como la i!tuici4! ; d%scripci4! d% 2#s %s%!ci#s %! 2# corri%!t% d% 2#s viv%!ci#s %! %2 t%rr%!o !%utro d% 2o vivido. BCu, es el terreno neutro de lo vividoD Las cosas mismas son verdes o rojas: no importa. BCui,n las hizo verdes o rojasD ampoco importa. Se vive un dolor. BCui,n lo produjoD B!s efecto de hipnosis o es realD 'o importa cmo haya venido a vivir se es un dolor o una esperanza. ;erder neutralidad sera ir a ver qui,n hizo verde o ne2ra una cosa. +ivir neutralmente es vivir la vivencia como tal, sin interferencias. B(e dnde vino, qui,n la hizo, cmo sur2iD !star viviendo al2o es el punto de partida para descubrir la esencia de las cosas. La esencia de las cosas no est en las cosas, sino en las vivencias, y si est en las vivencias est en la conciencia que las contiene 1el hombre3.

%nte la pre2unta acerca de los valores del derecho, la respuesta es que hay que vivir las varias partes del derecho, vivir jurdicamente e intuir sobre lo vivido las esencias jurdicas. Los valores, lo mismo, se aprenden viviendo la valoracin de al2o con contenido valioso. %qu y ahora se representa una sentencia como justa. *ay que intuir la esencia universal de la justicia en la vivencia como tal. %s como %ristteles sostena que las representaciones conceptuales y las ideas estaban 5in re6 en las cosas, la fenomenolo2a tambi,n sostiene que la esencia est en las cosas y en las vivencias de ellas.

La justicia es aquella esencia dada en las situaciones concretas del derecho y en las vivencias en que hay que intuirla. ;ero aqu hay un viraje que tiene que explicar este modo de var las cosas. La fenomenolo2a encamina hacia la L2ica del conocimiento jurdico, si se acepta su m,todo: pero poco o nada dice, si no es indirectamente, acerca de una teora poltica especfica. Sin embar2o, de la teora de los v#2or%s>%s%!ci#2%s de la fenomenolo2a se va a una ordenacin espiritualista reli2iosa y cristiana de los estratos valorativos: en la ordenacin de esos valores esenciales, los ms altos de todos en la escala de los valores son los valores espirituales reli2iosos, y de que la fenomenolo2a llama 5vitales6, del impulso, de la salud. !stas invocaciones slo tienen por objeto situar el terreno de la teora fenomenol2ica y la representacin de los elementos esenciales del derecho justamente en las vivencias y en la conciencia, y seAalar la ascendencia racionalista de (escartes, a diferencia de la ascendencia idealista de Stammler.

:.6 LIBRE ALBEDR+O FLIBER.AD ) RES(ONSABILIDAD *UR+DICAB.

ambi,n el conocimiento propio que saca consecuencias de un principio o supuesto, proporciona abundante material para el soliloquio que se 5vive6 intensamente, para aportar asimismo ideas directrices.

%s es como nacen las teoras, el conocimiento especulativo o la hiptesis y perfeccin de frmulas que 2radualmente conducen a la evidencia que con inquietud intelectual se busca.

5;

!ste propsito, codicioso si se quiere, lleva en su entraAa misma la le2tima aspiracin de abandonar la actitud ociosa, vana, presuntuosa por falta de madurez, de quienes no desean enterarse de los deberes de la convivencia colectiva, ni de los derechos que su misma libertad invoca.

!s un deber ntimo estructurar, desarrollar, divul2ar y propalar las ideas de contenido ,tico y fundamento l2ico.

;ero tambi,n es un derecho contribuir, con fecundidad y sencillez, en la concreta aplicacin de principios dentro de la complejidad de la vida social y lo social, con crtica en,r2ica, pero edificante.

!sto contribuye una necesidad moral, porque deber y derecho son correlativos. ;ero solamente hay deberes y solamente existen derechos en el hombre, eje diamantino de lo social.

odo deber y todo derecho llevan implcita la nocin de Libertad. Sin Libertad, no se cumplen deberes, ni se exi2en derechos.

Los deberes y los derechos no se deben a la vehemencia ardiente e impetuosa. Se necesita del entendimiento que la libertad supone, para que el acto sea deliberado, pensado y meditado.

!sto es lo que da jerarqua y di2nidad a la persona humana, con implcitos derechos y correlativas obli2aciones.

)on la majestad, profundidad y ele2ancia de catedrtico de fuste, ;uelles afirma- 5La cate2ora o di2nidad de toda persona humana es completamente independiente de la situacin en que uno pueda hallarse y de las cualidades que posea. !ntre dos hombres de distinta inteli2encia no cabe duda de que, en i2ualdad de condiciones, es el mejor dotado el que puede obtener ms ventajas: pero esto no le da nin24n derecho a proceder como si el otro no fuera i2ualmente una persona.

0 lo mismo hay que decir si se comparan un hombre que obra moralmente bien y otro cuya conducta es reprobable. 5 an persona6 es el uno como el otro, aunque el primero 5sea mejor persona6.

*e aqu la excelencia, la superioridad, la potencia de la persona humana, el valor ms elevado de todos los valores, porque solamente la persona est dotada de razn y slo ella es factor determinante para la mutua cooperacin y lo2rar los fines de la vida social, dentro de las condiciones imperantes y respectivas de la 5civitas6 ; 2# Jpo2isK.

55

0 toda la 2randeza de la persona humana en el orden social, ,tico, poltico y reli2ioso, dentro del marco de la Libertad, se debe a la )ausa que no tiene causa y al ;rincipio que no tiene principio, del que es 5ima2en6 y del que es 5semejanza6.

:.: LA CUL.URA ) LOS /ALORES.

Los valore vinculan y comprometen siempre. Lo primero, por naturaleza. Lo se2undo, por la autoridad del vnculo. Lo que vara es la profundidad que del valor se ha2a, de acuerdo con la sensibilidad de la persona, porque el principio especulativo de lo ,tico est ntimamente vinculado a la rectitud de la voluntad hacia el bien y con ,l hacia todos los valores.

(ebe aclararse que la sensibilidad de la persona, slo es referida a lo intenso y profundo de la experiencia ,tica, pero no a la subjetividad de apreciacin que transforme, cambie o altere, a discrecin, la esencia de los valores. !s el mismo fenmeno que re2istra la sensibilidad jurdica, que hace que el hombre vibre, pero sin alterar la esencia de la <usticia.

(i2na de respeto es la reflexin profunda, advertencia y enseAanza a la vez, que se encuentra en las palabras de #en, Simn, por la veracidad positiva que encierran- 5!l espritu pose el temible poder de cerrarse a la luz 1de los valores3: este poder puede ir desde la simple indiferencia a la hostilidad declarada. La simple indiferencia es ya al2o ms que una neutralidad, implica una toma de posicin con relacin al mundo de los valores- ser realmente indiferente a los valores si2nifica que se desconoce su fuerza de irradiacin y su fuerza de insercin en la vida de la persona... !n realidad sera mejor sentir una hostilidad declarada hacia un valor moral que mera indiferencia, creada por la cobarda y el abandono, pues la hostilidad a menudo no es ms que una aparente ne2acin de los valores, puesto que, en el fondo, es simplemente el repudio de sus caricaturas6.

'o ne2acin, ni indiferencia, ni subjetividad. Los valores existen con total abandono del relativismo que ;rot2oras de %bdera sintetiz en su c,lebre frmula- 5!l hombre es la medida de todas las cosas, de las que son en cuanto son, y de las que no son en cuanto que no son6.

Los valores, el valor ,tico y el valor jurdico, no han muerto, no existe certificado de su defuncin.

ampoco se puede decir que estn muri,ndose, a pesar de las crisis de civilizacin y cultura, porque tienen la suficiente fuerza intrnseca que las fortalece.

% pesar de alarmas, ataques, ries2os y peli2ros, sobreviven la 7ilosofa y la <usticia, porque son valores esencialmente de razn...

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Tema 6

A:iologa Aurdica.

FILOSOFIA DEL DERECHO

L. A'IOLO<+A *UR+DICA DEFINICIN.

A3io2o5# 1del 2rie2o #3ios Qlo que es valioso o estimableR, y 2o5os QcienciaR3, teora del valor o de lo que se considera valioso. La axiolo2a no slo trata de los valores positivos, sino tambi,n de los valores ne2ativos, analizando los principios que permiten considerar que al2o es o no valioso, y considerando los fundamentos de tal juicio. La investi2acin de una teora de los valores ha encontrado una aplicacin especial en la ,tica y en la est,tica, mbitos donde el concepto de valor posee una relevancia especfica. %l2unos filsofos como los alemanes *einrich #ic9ert o =ax Scheler han realizado diferentes propuestas para elaborar una jerarqua adecuada de los valores. !n este sentido, puede hablarse de una Q,tica axiol2icaR, que fue desarrollada, principalmente, por el propio Scheler y 'icolai *artmann.

(espu,s de leer la definicin, !duardo &arca =ynes, opina al respecto- !n FLHL comenz a ejercer como profesor de la >'%= y desde FLNH fue director de su 7acultad de 7ilosofa y Letras. Sus investi2aciones versaban sobre el problema de la ,tica y la filosofa del (erecho, con una notable influencia de la tradicin 2ermnica. !stuvo empeAado en proponer una axiolo2a jurdica objetiva que tuviera por fundamento la idea de la libertad humana. %plicando las propuestas de la moderna axiomtica, &arca =ynez estudi la posibilidad de elaborar una l2ica del deber jurdico, que influy de forma notable en %m,rica Latina. !n su axiomtica trabaj la aplicacin al mbito jurdico de los principios l2icos de identidad, contradiccin, tercio excluido y razn suficiente. %utor de Li&%rt#d como d%r%c0o ; pod%r 1FLIT3, I!troducci4! # 2# 245ic# jurdic# 1FLNF3, Los pri!cipios d% 2# o!to2o5# 7orm#2 %! %2 d%r%c0o 1FLNH3 y otros. 7ue miembro del )ole2io 'acional desde FLNM, premio 'acional de *istoria, )iencias Sociales y 7ilosofa 1FLMO3 y premio >'%= 1FLWM3.

L.1 (RO)ECCION DE LSO /ALORES EN EL -UNDO DE LO *UR+DICO.

;or consi2uiente, el primer tema que tendr que resolver la !stimativa <urdica, en su futuro desarrollo, es el de saber cules son los valores que pueden y deben venir en cuestin para la ordenacin jurdica, y en qu, caso debern ser determinantes los unos o los otros. ;arece que debern intervenir valores ,ticos 1los que fundan los principios de la di2nidad, de la libertad y de la paridad3: que en al2unas ocasiones debern, adems, ser tenidos en cuenta tambi,n otros valores ,ticos: que en otras ocasiones habr que considerar los puntos de vista fundados en valores intelectuales, t,cnicos, econmicos, utilitarios, est,ticos, cuando, por ejemplo, se trate de que el !stado promueva la educacin, la sanidad, la prosperidad econmica, etc. ;ero se deber determinar desde qu, punto de vista, en qu, y de qu, manera, dichos valores puedan ser tomados como criterios inspiradores de las normas jurdicas. Se habrn de determinar, adems, las leyes de jerarqua entre las

5<

diversas especies de valores, para su combinacin e interferencia en la re2ulacin jurdica- cundo debern prevalecer los unos y cundo los otros y cmo debern articularse entre s.

Se ve pues con toda claridad que tambi,n cualquier relacin distributiva nos pone de manifiesto que el problema de la justicia nos e a2ota con decir que se debe proceder a un reparto proporcional, sino que lo importante es determinar los criterios de valoracin que deban ser tomados en cuenta para establecer dicha proporcionalidad.

'o es, un desacierto definir la justicia como armona: pero de debe entender que esa armona, que se pide para la re2ulacin jurdica, debe estar basada en la aut,ntica y objetiva armona que 2uardan entre s los valores que pueden venir en cuestin para el (erecho. Se trata de realizar no este o aquel valor, de una manera aislada, sino en articulacin con los dems, que den lu2ar a un deber ser jurdico, de suerte que n el ordenamiento jurdico se refleje una silueta anlo2a a la estructura que 2uardan los valores orientadores del (erecho.

%l2o anlo2o puede decirse respecto de los ensayos de definir la justicia como atribucin a cada uno de lo que se suyo, ya que con esto lo 4nico que se hace es brincar a otro problema ms hondo, a saber- a la cuestin sobre los criterios para determinar lo que debe considerarse como suyo de cada cual. 0 esta fijacin de lo suyo de cada quien debe venir determinada por la participacin de las situaciones jurdicas en los complejos de valores que ten2an dimensin orientadora para el (erecho.

)on lo expuesto, he justificado la necesidad de elaborar una !stimativa <urdica, inspirada en la doctrina de los valores. Sus tareas principales sern-

!n prim%r 2u5#r determinar los valores supremos que en todo caso deben inspirar al (erecho, los valores que dan lu2ar a normas ideales de carcter 2eneral, aplicables a todo caso y situacin. !ntre esas ideas, por ejemplo, fi2urar sin duda la de la di5!id#d mor#2 d%2 0om&r% es decir, el principio de que el individuo humano tiene un fin propio que cumplir, fin intransferible, privativo ?debiendo, por tanto, ser tratado siempre en calidad de persona di2na@: y los corolarios que de ello manan, es decir, el principio de la 2i&%rt#d como %s7%r# d% #uto!om# para decidir sobre el cumplimiento de la misin o tarea individual en al vida, as como el principio de la p#rid#d 7u!d#m%!t#2 ante el (erecho.

!n s%5u!do 2u5#r averi2uar qu, otros valores pueden y deben normar la elaboracin del (erecho en determinados casos, y supuestas unas ciertas condiciones- y esclarecer los nexos de esos valores con los primeros. +al2an como ejemplos de esos valores- los de carcter econmico ?en la medida en que bajo determinadas condiciones y sobre ciertos supuestos, el ordenamiento jurdico pueda y deba fomentar la prosperidad material@: los cientficos ?en tanto que, verbi2racia, una ley de sanidad debe inspirarse en los resultados de la =edicina@: los t,cnico ?que vendr en cuestin para contribuir a la orientacin de una ley de

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instruccin y educacin p4blica@: los est,ticos ?para una ley de ornato urbano o para una ley de conservacin del patrimonio artstico@: etc.

!n t%rc%r 2u5#r se deber esclarecer qu, valores, a pesar de serlo y aun de ocupar un alto ran2o en la jerarqua axiol2ica, en nin24n caso de nin2una manera pueden ser transcritos en las normas jurdicas: como, por ejemplo, los valores de santidad, los relativos a la fe reli2iosa, los cuales, aun representando elevadas cimas, no cabe traducirlos en normas de (erecho, porque slo pueden obtener cumplimiento por libre decisin de la persona y, jams por imposicin: y, adems, porque si se intentara ?aparte del absurdo que ello entraAara@ constituira un mximo a2ravio a la libertad que es solidaria de la di2nidad moral del hombre.

!n cu#rto 2u5#r

habr que inquirir las leyes de la relacin, combinacin e interferencia de las

valoraciones que confluyen en cada uno de los tipos de situaciones sociales.

!n $ui!to 2u5#r estudiar las leyes de realizacin de los valores jurdicos. 0, por fin, adems, una serie de cuestiones solidarias y adyacentes de las mencionadas.

!ste es el pro2rama que esbozo para las futuras tareas de la !stimativa <urdica.

)reo haber conse2uido al2o con haber lo2rado sobre este tema una claridad de ideas que hasta ahora no haba sido lo2rada.

L., CLASIFICACION DE LOS /ALORES *UR+DICOS.

'uestro estudio de los valores del derecho tendr como base la clasificacin si2uientea3 +alores jurdicos fundamentales. b3 +alores jurdicos consecutivos. c3 +alores jurdicos instrumentales.

ienen el ran2o, de 7u!d#m%!t#2%s la justicia, la se2uridad jurdica y el bien com4n. Les damos tal nombre porque de ellos depende la existencia de todo orden jurdico 2enuino. %ll donde los mandatos de los detentadores del poder no persi2uen como fin la implantacin de un orden justo, respetuoso de la di2nidad humana, exento de arbitrariedades y eficazmente encaminado hacia el bien com4n, en los destinatarios de esos mandatos sur2e a la postre el convencimiento de que se hallan sometidos a la fuerza, no al derecho.

)on el t,rmino v#2or%s jurdicos co!s%cutivos queremos referirnos a los que son consecuencia inmediata de la #rm4!ic# r%#2i9#ci4! de los fundamentales. Los ms importantes entre aquellos ?aunque no los 4nicos@ son la libertad, la i2ualdad y la paz social.

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La desi2nacin de i!strum%!t#2%s por 4ltimo, es aplicada por nosotros a los valores que corresponden a cualquier medio de realizacin de los de carcter fundamental y de los consecutivos. Se trata, para expresarlo con una sola palabra, de los que los juristas 2ermnicos incluyen en el t,rmino ED%cMmNssi5M%it que hemos traducido por %duc#ci4! 7i!#2 o t%2%o245ic#. Las llamadas 2arantas constitucionales y, en 2eneral, todas las de procedimiento, valen instrumentalmente en al medida en que fun2en como medios de realizacin de valores de cualquiera de las otras dos especies.

L.1 BIEN CO-UN.

>n orden jurdico concreto slo es valioso cuando resulta instrumento eficaz de realizacin de los desiderata que le dan sentido.

(e los fines a que tiende, los ms importantes consisten en la justicia, la se2uridad y el bien com4n. !stos valores bsicos constituyen lo que se ha llamado la id%# d%2 d%r%c0o. ;odra tambi,n hablarse de id%#2 jurdico porque, como afirma *einrich *en9el, las exi2encias que dimanan de esos valores nunca pueden cumplirse nte2ramente, aun cuando la voluntad, firme y constante, ce cumplirlas, sea un deber para todos los miembros de la sociedad jurdicamente or2anizada.

*en9el juz2a que los fines contenidos en la idea del derecho son la justicia, la adecuacin teleol2ica y la se2uridad: nosotros pensamos, en cambio, que el se2undo no debe considerarse como especficamente jurdico, sino como nocin 2eneralsima implicada en la de t%2%o2o5# y, por tanto, aplicable a cualquier caso de realizacin de finalidades, sean jurdicas o de otra ndole. Si la re2ulacin del comportamiento slo es posible merced a un conjunto de normas, y ,stas siempre se traducen, dentro del mbito le2al, en la imposicin de obli2aciones y el otor2amiento de derechos, deber reconocerse que tanto la observancia de deberes como el ejercicio de facultades # 7ortiori reclaman, el obli2ado y el pretensor, una actividad teleol2icamente diri2ida, pues el hombre solamente puede acatar sus obli2aciones y hacer valer sus derechos si convierte la observancia de aqu,llas y el ejercicio de ,stos en finalidad de su conducta. !xpresado en otro 2iro- si lo que 'icolai *artmann denomina #cto t%2%o245ico es una cate2ora 2eneral de la practica, y en el proceso de realizacin de fines existen tres estadios- el de planteamiento del propsito, el de seleccin de los medios y el de realizacin de la finalidad por aplicacin de los medios ele2idos, es evidente que la exi2encia de que los 4ltimos sean eficaces no es exclusiva del derecho, sino que se halla contenida en el concepto 2eneral de actividad teleol2ica.

(e los fines jurdicos ms altos hemos hecho ya referencia a la justicia y a la se2uridad: solo nos falta estudiar %2 &i%! comA! que, a diferencia de *en9el, no concebimos como al2o 5que trasciende el contenido de la idea jurdica6 y slo representa el 5ideal social6 de la colectividad de que se trate.

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Jasndose en las ideas de &ustavo #adbruch, *en9el considera como verdad incontrovertible la de que los elementos inte2rantes de la idea del derecho necesariamente se complementan. La necesidad de complementacin consiste, de acuerdo con los primero de los juristas citado, en que 5la naturaleza formal de la justicia ha menester, para adquirir un contenido , del pensamiento de la finalidad, del mismo modo que el relativismo de tal pensamiento exi2e la positividad y se2uridad del derecho6. #adbruch opinaba que la justicia, como 5idea formal6 o cate2ora 5vaca6, no contribuye a la determinacin material de las normas: determina slo la 5forma de lo jurdico6. ;or ello necesita ser complementada por un principio material, el de #d%cu#ci4! # u! 7i!. ;ero, para el mismo #adbruch, sobre el contenido concreto de la le2islacin y de la aplicacin teleol2icamente diri2idas, est la lucha de la convicciones polticas y de las cosmovisiones, por lo que si se quiere superar la incertidumbre dimanante de esas diver2encias, hay que realizar la se2uridad jurdica, a fin de obtener claridad en lo que ataAe a los contenidos del derecho positivo. !sto llev a #adbruch a la si2uiente conclusin que el ilustre jurista modifico radicalmente ms tarde- sino es posible determinar con ri2or qu, es lo justo, tendr que prescribirse $u% 0# d% v#2%r como d%r%c0o y tal prescripcin a de provenir de una instancia capaz de imponer lo prescrito.

*en9el no est de acuerdo con los precedentes desarrollo. (e los elementos de la idea jurdica s cabe desprender criterios materiales para la le2islacin y la actividad de los jueces, aunque no se trate de 5soluciones concretas6, sino de directrices de ndole 2eneral. 'o es, pues, correcto ?prosi2ue *en9el@ considerar a la justicia como pri!cipio so&r% 2# 7orm#? a la adecuacin teleol2ica como pri!cipio so&r% %2 co!t%!ido y a la se2uridad jurdica como condicionante de la v#2id%9 d%2 d%r%c0o. !n ri2or, de los tres elementos citados, el de adecuacin teleol2ica, lejos de ser un principio so&r% %2 co!t%!ido es el ms formal de todos, puesto que, como acabamos de seAalarlo, simp2%m%!t% %3i5% 2# ido!%id#d d% 2os m%dios como i!strum%!to d% r%#2i9#ci4! d% 2os 7i!%s sea cual fuere el contenido de tal relacin. %l hablar de las formulas de justicia explicamos ya cules son los criterios de orden material implcitos en ellas, y, en lo que ataAe a la se2uridad, los anlisis emprendidos en la seccin precedente nos revelaron que su valor, en cualquiera de las dimensiones que &ei2er distin2ue, est condicionado por el que objetivamente corresponda a los preceptos de cada sistema normativo.

+eamos ahora, si2uiendo a *einrich *en9el, cmo puede definirse el tercero de los valores jurdicos bsicos, y qu, relacin existe entre ,l y los dos primeramente estudiados.

)oincidimos con el jurista alemn cuando asevera que al doctrina sobre el bien com4n no deba hallarse li2ada a supuestos de tipo reli2ioso, cual ocurre, por ejemplo, cuando se sostiene que el derecho debe estar al servicio de la salvacin personal. ambi,n es peli2roso, se24n *en9el, atribuir al orden jurdico, como fin remoto, la realizacin de la moralidad, si por tal se entiende el perfeccionamiento del hombre en el sentido de la 5,tica superior6. )omo supremo orientador del derecho, el &o!um commu!% 4nicamente puede ser una meta social- perfeccionar las relaciones interhumanas que caen dentro del mbito de su re2ulacin.

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!n este punto, tambi,n, *einrich *en9el parte de otra de las ms famosas doctrinas de #adbruch. Kste se propuso descubrir un supremo criterio valorador, del que pudiera derivarse una serie de directrices de orden material para el cumplimiento de sus tareas jurdicas. Slo a tres objetos, se24n #adbruch, podemos atribuirles un valor absoluto- a la p%rso!#2id#d i!dividu#2 ala co2%ctivid#d como p%rso!# tot#2 y a las o&r#s 0um#!#s. !ncontramos as tres posibles puntos de vista estimativos, cada uno de los cuales seAala el valor supremo- el de la personalidad individual, el de la colectividad y el de las obras. La dificultad proviene de que slo es posible ponerse al servicio de cualquiera de esos valores descuidando o sacrificando a los otros. 0 como entre ellos no existe una previamente dada ordenacin jerrquica, no hay ms remedio que decidirse por al2uno de los tres. !l criterio social de juicio depender del valor ele2ido.

a3 (e acuerdo con la concepcin i!dividu#2ist# los valores de la colectividad y de las obras deben estar al servicio de la persona. !l !stado y el derecho son 4nicamente instituciones para la proteccin y el desarrollo de los individuos. !n esta meta, que puede ser resumida por medio del lema 5libertad6 , la re2ulacin jurdica encuentra el supremo criterio orientador. b3 ;ara la concepcin supr#i!dividu#2ist# los valores de la personalidad y de las obras deben subordinarse a los colectivos. !l todo no existe en vista de sus componentes, sino ,stos en vista de aqu,l. !l todo, entendido como 2rupo, ente colectivo o nacin, representa el valor bsico de cualquier orden jurdico. c3 ;ara la concepcin tr#!sp%rso!#2 por 4ltimo, tanto los valores de la persona como los colectivos han de estar al servicio de los de las obras. 7in supremo del derecho es fomentar los valores suprapersonales de la cultura.

La tesis de #adbruch, comenta *en9el, tiene la ventaja de que permite lle2ar a una determinacin material del supremo valor jurdico. ;or otra parte, cada uno de los criterios propuestos parece ofrecer, cuando es aplicado, 5un principio directivo 2eneral y constante de re2ulacin le2al6. ;ero la importancia de aqu,llos queda nulificada por el relativismo implcito en las si2uientes palabras- 5Los fines ms altos y los altos valores jurdicos no slo difieren con las situaciones sociales de los distintos pueblos y ,pocas, sino que son subjetivamente juz2ados de manera diversa por cada hombre, en consonancia con sus sentimientos jurdicos, su nocin del !stado, sus puntos de vista de partido, su reli2in y su concepcin del mundo. La decisin slo puede venir de los hondones de la propia personalidad o, en otras palabras, ser decisiones de la propia conciencia.

%dems, prosi2ue *en9el, el esquema de #adbruch da pie para otra objecin- la de que cada uno de los tres criterios, tomando como pauta exclusiva o preponderante, conduce a la postre a una 5desnaturalizacin6 del orden social y, por tanto, a la de su derecho. ;or ejemplo- el inter,s del hombre en su libertad slo puede ser principio bsico de un orden jurdico cuando, como dice /ant, hace posible la coexistencia de la mxima libertad de cada uno con la mxima libertad de los dems. ;ero la atribucin y coordinacin de las esferas individuales de accin libre slo puede lo2rarse a la luz de un principio supraindividualista de re2ulacin.

La concepcin supraindividualista, unilateralmente aplicada, conduce a resultados i2ualmente indeseables, 5pero de si2no contrario6. )uando los detentadores del poder, invocando el principio- 5 4 no eres nada, tu pueblo es todo6, creen estar facultados para sacrificar la libertad o el bienestar personales, la consecuencia final es la tirana colectivista.

La aplicacin exclusiva o preponderante del tercer ofrecido por #adbruch tambi,n llevara a resultados contrarios al buen orden social. La cultura no consiste de modo exclusivo, ni quizs predominante, en los valores de las obras o de las instituciones 1museos, universidades, etc.3 , sino, ms bien, en el, st#tus com4n de las relaciones interhumanas, en cuanto las 4ltimas se hallan diri2idas hacia el lo2ro de fines cientficos, artsticos, reli2iosos, etc.

*en9el cree que el valor supremo de los rdenes sociales es el del bien com4n. =s para poder precisar el complejo contenido de este concepto es necesario desechar una serie de interpretaciones incorrectas. La ms frecuente, se24n el citado jurista, consiste en equiparar el &o!um commu!% a cualquiera de los elementos de la idea del derecho, ya se trate de la justicia de la adecuacin a un fin o de la se2uridad jurdica. ;ero, si el bien com4n ha de servir como supremo criterio orientador, 5debe superar o, mejor dicho, servir de remate o coronamiento6 a los contenidos jurdicos especficos de aquella idea6.

#elativamente al bien com4n, *en9el distin2ue dos dimensiones de anchura y la de profundidad. La primera aparece ante nosotros como se advierte que el concepto de 5bien6, comprendido en el de &o!um commu!% abarca todo el bienestar material de la sociedad cuanto el de sus miembros , aunque nos e a2ote en ellos. Jajo tal concepto caen asimismo todos los supuestos y relaciones, tanto los de orden econmico como los espirituales, ,ticos, artsticos, etc., nacionales o internacionales, en cuya ausencia ni la totalidad ni sus componentes pueden alcanzar su perfecto desarrollo.

!n su dimensin de profundidad, el bien com4n es una meta ideal hacia la que deben tender lo mismo la sociedad que quienes la forman. 'o se trata del estadio final 5de una utpica sociedad perfecta6, sino del punto que debe diri2irse la que se preocupe por su perfeccionamiento. !l &o!um commu!% es punto de orientacin y medida del obrar social y, especialmente, de la ordenacin jurdica de los vnculos interhumanos. ;ara darle un contenido hay que considerar, ante todo, la dimensin de profundidad implcita en las 5le2alidades ontol2icas6 del propio bien. ales le2alidades contradicen, desde lue2o, la tesis individualista se24n la cual el bien com4n no es otra cosa que la suma de todos los bienes individuales. !ste aserto no se sostiene, porque la adicin de los bienes de carcter individual 4nicamente podra conducir al bien com4n si se tratase de tendencias y valoraciones coincidentes, lo que nunca es el caso.

)ierto que hay un bien particular que no puede separarse del com4n- el que cada uno crea dentro de su esfera de libertad. !sta esfera de bienestar individual no es nunca abarcada o realizada por el bien com4n, y siempre aparece, se24n *en9el, como ma2nitud independiente. 'o es tarea de la comunidad crear este bien

3;

particular: lo 4nico que la comunidad pueda hacer es prote2erlo, mediante la prohibicin de toda interferencia perjudicial. La funcin protectora del citado bien indica que ,ste no puede realizarse, como lo afirma la

concepcin individualista, en forma 5aislada y autrtica6, sino 4nicamente dentro de una conexin de tipo social. !l individuo crea ese bien p#r# s pero no exclusivamente con sus propios m%dios ya que en 2ran medida lo extrae 5del suelo nutricio que la sociedad, con su acervo de bienes materiales y espirituales, le ofrece. Lo que el bienestar individual tiene de propio no consiste en un alejamiento respecto de la comunidad ni, menos a4n en una oposicin, sino en su correcto en2arce en la vida colectiva.

;or otra parte, la vida social postula i2ualmente la existencia de un bien que le es propio- la buena constitucin de la vida del todo, de la cual resulta para los individuos una parte esencial del bien a que ellos aspiran. La concepcin colectivista es fundamentalmente errnea cuando i2nora que un supuesto bien com4n desli2ado del bienestar de los individuos es un disparate, pues la extincin del bienestar de ,stos traera consi2o la del bienestar 2eneral. !n resumen- el bien com4n que toma en cuenta las le2alidades ontol2icas exi2e una relacin de equilibrio entere el inter,s 2eneral y los intereses individuales. %un cuando aquel bien, como buena constitucin de la vida colectiva, represente un valor supraordinado al bienestar de los individuos, slo puede realizarse 5en estos y para ,stos6. La obtencin del bienestar 2eneral demanda, por ende, la constante compensacin y el permanente equilibrio de los intereses comunes y privados, as como la cooperacin de los individuos con vista al lo2ro de los fines colectivos. ;ara que la idea del bien com4n se convierta en 5fuerza motriz6 y 5factor estructurante6 del orden social, hace falta medios que permitan su mxima realizacin en la vida comunitaria. La sociedad los crea a trav,s de infinidad de i!stitucio!%s. (e ,stas, la ms amplia que el !stado, cuya justificacin forma, esencia, fines y tareas deben precisamente fundarse en la idea del bien com4n. 5Los individuos no existen para el !stado, sino ,ste para los individuos6.

*en9el sostiene que el bien com4n no debe equipararse a nin2uno de los elementos de la idea del derecho. (e aqu se infiere que, para ,l, ese bien no es elemento de dicha idea. !stamos de acuerdo en que no se confunde con la justicia, ni con la se2uridad, ms no vemos por qu, no ha de ser considerado como un tercer elemento de la idea jurdica, en lu2ar del de adecuacin teleol2ica. iene sentido plantear el problema de la relacin jerrquica de los mencionados elementos, y acaso sea correcto decir que el 4ltimo es, como piensa *en9el, el supremo orientador de la vida colectiva- pero aun cuando le atribuye ese ran2o, ello no sera, razn suficiente para excluirlo del contenido de la susodicha idea, ni para declarar que debemos situarlo 5por encima6 de ,sta. Si as fuera, dejara de ser un concepto filosfico@jurdico, y tendramos que interpretarlo como 5idea6 no jurdica de la 5idea del derecho6.

!s conveniente recordar que los elementos de la 4ltima no existen ni pueden concebirse aisladamente. La relacin entre ellos es de complementacin e interpretacin.

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!l bien com4n se alcanza cuando todos los miembros de una sociedad dispone de los medios indispensables para la satisfaccin de sus necesidades materiales y espirituales, lo mismo que para el desarrollo y perfeccionamiento de sus aptitudes.

L.6 *US.ICIA.

Si de acuerdo en este punto con *einrich *en9el, prescindimos de los aspectos teol2icos del problema, lo mismo que de los relativos ala llamada justicia del destino, para tratar, en forma exclusiva, de los concernientes a la istici# p#rticu2#ris o a fin de emplear una expresin ms moderada, de los que ataAen a 2o justo como v#2or supr%mo d%2 d%r%c0o encontraremos que los autores de las doctrinas expuestas adoptan siempre, como punto de partida de sus desarrollos, el planteamiento aristot,lico.

La justicia, como valor objetivo de toda ordenacin social, exi2e en primer t,rmino, de los encar2ados de realizarla. al norma, en consonancia con el principio de que la istici# p#rticu2#ris consiste en la i2ualdad, ordena tratar i2ualmente a quienes son i2uales y desi2ualmente a quienes son evidente, esta re2la no puede aplicarse si el encar2ado de aplicarla no dispone de un crit%rio comp#r#tivo de los r%sp%ctos en que los hombres resulta i2uales o, por el contrario, diferentes entre s. )oincidimos con 'ef cuando sostiene que cualquier juicio que afirme la i2ualdad o la diferencia de dos o ms personas o cosas, tiene dos supuestos- el de que s42o pu%d% s%r i5u#2 2o di7%r%!t% y el de que 2o mismo 2# i5u#2d#d $u% 2# di7%r%!ci# # 7ortiori s% r%7i%r%! # o&j%tos $u% pu%d%! s%r comp#r#dos %! t#2 o cu#2 r%sp%cto. %ceptamos, tambi,n, que la i2ualdad es, como enseAa .illiam Stern, una relacin trimembre, puesto que requiere, 5adems de las dos cosas comparadas, # ; & una tercera cK el llamado t%rtium comp#r#tio!s. Si, volviendo a la doctrina de %ristteles, admitimos que al justicia particular y de lo se24n ella hay dos especies, la referida a la distribucin de honores, riquezas, car2os y dems cosas repartible entre los miembros de la comunidad, y la que re2ula lo concerniente a las relaciones interpersonales, sin olvidar que la primera 1es decir, la llamada distri&utiv# 3 exi2e que los desi2uales reciban cosas desi2uales, proporcionalmente a su desi2ualdad, en tanto que la se2unda 1esto es r%cti7ic#dor#B tiene como fin corre2ir lo que en las mencionadas relaciones debe ser, por contrario a la i2ualdad, rectificado o corre2ido, fcilmente podremos percatamos de que la aplicacin de la norma de tratamiento a casos concretos presupone que el aplicador ?sea particular o autoridad@ tiene a la mano criterios para medir tanto la i2ualdad como las diferencias de los sujetos o de las cosas. ratndose de la justicia distributiva de bienes, car2os u honores, el crit%rio comp#r#tivo es el m"rito de los sujetos: tratndose de la justicia distributiva de sanciones, el d%m"rito 1o la culpa3 de aquellos. !n ambos casos, lo justo es lo i2ual, pero, en el primero, la i2ualdad es proporcional a los merecimientos 1o el dem,rito3 personales, mientras que en el se2undo se predica slo de las cosas 1o prestaciones3, sin atender al m,rito o a la culpa de las personas.

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!n relacin con el problema de si a las dos especies, la justicia particular distin2uida por %ristteles, esto es, a la distri&uci4! y a la r%cti7ic#dor# debe aAadirse, como una tercera especie, la llamada r%tri&utiv# es decir, la que exi2e, en el caso de las relaciones de naturaleza contractual, por ejemplo, la %$uiv#2%!ci# %co!4mic# de los bienes o servicios objeto del intercambio, o en otras palabras, la tesis de que ms que de tres especies de justicia- distri&utiv# r%cti7ic#dor# ; r%tri&utiv# debe hablarse de tr%s 7orm#s d% #p2ic#ci4! del principio en que descansa la doctrina aristot,lica sobre la iustiti# p#rticu2#rs. % estas formas de aplicacin, objetivamente consideradas, corresponden, en el plano de lo subjetivo, tr%s disti!t#s 7u!cio!%s d% 2# co!duct# justici%r#8 F3 la distri&utiv# de lo repartible entre los miembros de la comunidad de acuerdo con su m,rito o dem,rito: G3 la r%cti7ic#dor# de las relaciones en que una de las partes causa y la otra sufre un daAo indebido, y H3 la r%tri&utiv# o i5u#2#dor#8 a3 de las prestaciones que son objeto de un intercambio voluntario: b3 del d#Oo resultante de un hecho delictuoso y la s#!ci4! p%cu!i#ri# que, adems de la pena, debe imponerse a quien ha delinquido.

La norma de tratamiento y el criterio comparativo no basta, sin embar2o, para realizar los ideales de justicia, porque el t%rtium comp#r#tio!is suele ser objeto de valoraciones discrepantes o anta2nicas. Si el respecto de que se hace uso para aplicar aquella norma es el del m,rito, verbi2racia, la estimacin de ,ste varia no slo en funcin de puntos de vista individuales, sino, como ya lo seAalo %ristteles, de acuerdo con el trasfondo axiol2ico de las diversas formas de 2obierno. ;or ello hemos afirmado que hay casos en que para aplicar la norma de trato no es suficiente el criterio comparativo, porque el respecto que tal criterio ofrece para determinar la i2ualdad o las desi2ualdad de las personas debe, a su vez, ser determinado de acuerdo como una p#ut# d% v#2or#ci4!. 0 es claro que, a propsito de la 4ltima, ineludiblemente sur2en todas las dificultades inherentes a los problemas del conocimiento, la objetividad, la jerarqua y la realizacin de lo valioso.

%ntes de ahondar en este punto, recordemos, en actitud crtica, una de las conclusiones de 'ef sobre el problema de la justicia. )omo, para ,l, las cosas son, al propio tiempo, i2uales y desi2uales, vale decir, i2uales en ciertos respectos y desi2ualdades en otros, habr que tratarlas i2ualmente desde el punto de vista de la i2ualdad y desi2ualmente en lo que ataAe a sus diferencias. ;or ello afirma el jurista suizo que las dos formas de tratamiento son i2ualmente correctas, desde el n2ulo visual de las cosas. 5Si las trato i2ualmente, puedo invocar su real i2ualdad y decir- Q i2ual a lo i2ualR. Si las trato desi2ualmente invocar, su real desi2ualdad para decir- Qtrato desi2ual a lo desi2ualR 5.

;ero si las cosas no me indican que posicin debo asumir cuando las juz2o, tampoco me enseAan cul de las dos formas de justicia es la que en cada caso deber, aplicarles. Si no me revelan que es en ellas lo ms importante, la i2ualdad o la desi2ualdad, tendr, que atenerme, al juz2arlas, a 2o $u% m% p#r%9c# d%cisivo. 0 esta eleccin estar, a su vez, en lo que concierne a la i2ualdad o a la desi2ualdad de los objetos, su&j%tiv#m%!t% condicionada, en el sentido de que la solucin nunca podr derivar de las cosas mismas.

3!

!xaminemos, en conexin con este tpico, uno de los ejemplos de 'ef, el del problema racial. Se24n 'ef, tan o&j%tiv# es la posicin de quienes establecen discriminaciones en el trato de acuerdo, con di7%r%!ci#s de raza, como la postura de los que exi2en un tratamiento i2ual, por considerar que Qen su humanidad y di2nidadR todos los hombres son i2uales. B;or qu, piensa 'ef que las dos formas de tratamiento son justasD ;orque, en su concepto, un 7u!d#m%!to o&j%tivo. !l de la primera residir en la di7%r%!ci# real de las razas 1el blanco no es ne2ro, el ne2ro no es amarillo, etc.3: el de la se2unda, en la i2ualdad real de los hombres %! cu#!to t#2%s 5Los de razas distintas ?dice@ son, a un tiempo, i2uales y desi2uales entre s. ;or eso sostiene que hay que darles lo mismo o, a la inversa, que debemos atribuirles cosas desi2uales6. !n ambos casos estaremos en presencia, se24n ,l, de una diferente especie de justicia.

Lo que me parece ms dudoso es el aserto de que, 5desde el punto de vista de las cosas6 ?y obs,rvese que en el caso no se trata de cos#s sino de p%rso!#s> resulta imposible establecer cul de los dos tipos de tratamiento es correcto. Si a hombres de razas distintas hay que tratarlos de acuerdo a la justicia conmutativa o, por el contrario, se24n la distributiva, no es, para 'ef, problema de justici# sino cuestin que slo cabe resolver a la luz de criterios que la doctrina de lo justo no puede ya brindarnos.

;ero vayamos por partes. B!s cierto, en primer t,rmino, que la discriminacin racial sea, en el sentido que 'ef expresa, tan justa como la i2ualdad de tratamientoD.

Si lo fuera, podramos considerar i2ualmente justa cualquier clase de trato basada en diferencias de orden fsico o biol2ico distintas de las raciales. *abra entonces que decir, por ejemplo, que el tratamiento i2ual ?en lo que a los hombres respecta@ es tan justo, y tan objetivo, como cualquier forma de discriminacin impuesta por el le2islador a los clavos o a los barri2udos. ;ues tambi,n los barri2udos y los calvos ?en cuanto tales@ son distintos de los no barri2udos y los no calvos, y ello en el mismo sentido en que el ne2ro, por el color de su piel, difiere de un blanco o de un amarillo.

Sostener, como 'ef, que cualquier diferencia en los objetos ?o lo que es ms 2rave, en las personas@ justifica la desi2ualdad de tratamiento, equivale a privar de sentido a la nocin de justicia, sobre todo si se afirma que la seleccin y valoracin de las notas comunes o diversas depende de apreciaciones subjetivas. ;ues como el n4mero de esas notas es infinito, siempre se podr declarar que la2una ?o al2unas@ de ellas fundamentan otra la i2ualdad, ora la desi2ualdad.

!l verdadero problema no consiste en descubrir semejanzas o diferencias creyendo que con ello se justifica cualquiera especie de tratamiento, sino en determinar qu, notas ti%!%! y cules !o ti%!%! relevancia jurdica. +olviendo a los ejemplos diremos, pues, que las diferencias de color, o cualesquiera de orden fsico o biol2ico, jams podrn justificar nin2una re2ulacin contraria a la di2nidad humana, porque estas diferencias carecen de importancia frente a la i2ualdad fundamental de los hombres como tales. $nsistiendo en el ejemplo, no podemos admitir, por ende, que la discriminacin racial sea tan justa u objetiva como la i2ualdad de

3<

tratamiento. B'o es precisamente el trato discriminatorio que a veces se da a los individuos de otras razas lo que ms profundamente hiere nuestro sentimiento de justiciaD B0 cmo no podra herirlo si nada tuviera que ver con el problema de lo justoD.

La teora que discutimos no puede, concluir en el punto que 'ef seAala, pues su problema bsico consiste en determinar ?de acuerdo con notas jurdicamente esenciales@ cundo debe aplicarse un trato i2ual y cundo un trato diferente o, para expresarlo en otro 2iro, cundo hay que recurrir a la frmula de la justicia i2ualadora y cuando a la justicia distributiva. )on esto no queremos decir que la determinacin de la validez intrnseca de las normas dependa siempre de consideraciones de justicia. ;ues, como 'ef correctamente lo seAala, aquel atributo deriva a veces de la realizacin ?por tales normas@ de valores distintos del de lo justo. 'o es, por tanto, este aspecto el que suscita nuestras objeciones, sino el r%2#tivismo de su doctrina.

La falla principal de ,sta consiste, a nuestro entender, en la creencia de que las diversas formas de tratamiento jurdico encuentran su justificacin inmediata en la i5u#2d#d o 2# di7%r%!ci# de los objetos, personas o situaciones a que se refiere.

L.: SE<URIDAD *UR+DICA.

!l se2undo valor fundamental a que apunta la idea del derecho recibe en la doctrina el nombre de s%5urid#d jurdic#. (e acuerdo con 7ranz Scholz, el t,rmino parece haber nacido a mediados del si2lo P$P. Se24n el mismo jurista, el ori2en del aqu,l no puede precisarse con ri2or. Se desenvolvi con la nocin de Est#do d% D%r%c0o si bien los escritos alemanes bsicos acerca de la misma, los de "tto JYhr y #udolf von &neist, no emplean el tecnicismo R%c0tssic0%r0%it. 5(esde hace varias d,cadas ,ste se aplica como al2o firme, no slo en el mbito de la jurisprudencia y la literatura jurdica, sino en el uso lin2Xstico de la vida diaria. ;ero nunca ha sido fijado, al menos por normas le2ales, y su caracterizacin es vacilante en la historia.

% fin de determinar, de la manera ms precisa posible, su sentido, partiremos de la tesis del socilo2o eodoro &ei2er sobre las dos dim%!sio!%s del se2undo de los valores bsicos del derecho. >na de esas dimensiones consiste en la s%5urid#d d% ori%!t#ci4! o c%rt%9# d%2 orc%!? la otra, en la s%5urid#d d% r%#2i9#ci4! co!7i#!9# %! %2 ord%!.

(e s%5urid#d d% ori%!t#ci4! o c%rt%9# d%2 ord%! slo puede hablarse cuando los destinatarios de las normas de un sistema jurdico tiene un co!ocimi%!to #d%cu#do de los contenidos de tales normas y, por ende, estn en condiciones de ori%!t#r su conducta de acuerdo con ellas. 'o hay se2uridad, en esta acepcin del t,rmino, cuando 5los bandidos, pese a la ley, pueden impunemente hacer de las suyas, sea porque el poder

!6

p4blico es d,bil, sea porque la ne2li2encia de sus r2anos no lo2ra imponer el respeto al derecho6. La se2uridad tampoco existe cuando el le2islador deja a los funcionarios administrativos un mar2en discrecional demasiado 2rande, de manera que no es posible conjeturar qu, decisin formularn en cada caso, o cuando, relativamente a determinada especie de hechos, 5se acumulan demasiadas prescripciones6, por lo que nadie sabe a qu, atenerse. 7alta de se2uridad de orientacin, asimismo, cuando las normas re2uladoras de situaciones de i2ual especie con modificadas con tanta rapidez que los ciudadanos no tienen tiempo para conocerlas bien, ni, por tanto, pueden determinar de manera precisa cul ha de re2ir su conducta.

!l otro aspecto de la se2uridad jurdica es el que &ei2er llama 5se2uridad de realizacin6, o 5confianza en el orden6. >na cosa es 5conocer6 los derechos y las obli2aciones respectivamente otor2ados o impuestas por las normas en vi2or, y otra 5confiar6 en que los primeros sern ejercitados y las se2undas habrn de cumplirse. =ientras la 5certeza6 del orden ataAen al 5que de los preceptos le2ales, la 5confianza en el orden6 se halla referida a la %7ic#ci# del sistema que lo abarca.

La se2uridad de orientacin se obtiene merced al empleo de una serie de medios. !n el plano de la actividad le2islativa, el ms importante consiste en al c2#rid#d pr%cisi4! ; co!5ru%!ci# de las prescripciones le2ales- en el de la actividad jurisdiccional, en la correcta inteli2encia de esas prescripciones por parte de los encar2ados de aplicarlas, y en la formacin de una jurisprudencia bien definida y libre de antinomias.

La se2unda dimensin de la se2uridad jurdica exi2e no slo el cump2imi%!to de las normas por los particulares- demanda, sobre todo, la corr%ct# #p2ic#ci4! de aquellas por los r2anos del poder p4blico.

)omo la eficacia de un sistema de derecho deriva de los actos de obediencia y aplicacin de las re2las ordenadoras, y tales actos son los que hacen del sistema eficaz un orden concreto, resulta que la s%5urid#d d% r%#2i9#ci4! esta condicionada por esos mismos actos. ;ero del hecho de que las normas jurdicas sean eficaces no se si2ue, sin ms, que su %7%ctivid#d sea valiosa. La 4ltima slo tiene este atributo cuando el sistema de que forman parte realizar los valores para cuyo lo2ro fue instituido y, en primer t,rmino, el de justicia. Si tal es el caso, es decir. Si las normas vi2entes son justas y se hallan diri2idas hacia el bien com4n, el cumplimiento y la aplicacin de aquellas realizan plenamente el valor de se2uridad, en las dos dimensiones que distin2ue &ei2er. ", para expresarlo de otro modo- en la indicada coyuntura, s%5urid#d jurdic# ; %7ic#ci# d%2 sist%m# son lo mismo. La efectividad de las re2las ordenadoras en2endra entonces un sentimiento de co!7i#!9# en el orden, y hace que en ,l coincidan las notas de vi5%!ci# justici# ; %7ic#ci#.

Si nuestro anlisis es correcto, el v#2or i!tr!s%co de un orden jurdico no puede hacerse depender simplemente de los actos de obediencia y aplicacin de sus preceptos, sino que est condicionado por la r%ctitud de los 4ltimos. ", para decirlo en forma ms drstica- u! ord%! s42o %s v#2ioso cu#!do r%#2i9# %7ic#9m%!t% 2os v#2or%s $u% 2% d#! s%!tido. iene, pues, razn *ans *en9el cuando afirma- 5!l derecho es, primariamente, un orden obli2atorio de la vida en com4n: mas el orden, como tal, todava no tiene nada que

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hacer con la justicia. ;ero es preciso aAadir, y *en9el as lo hace, que 5como orden de la vida en com4n, el derecho ti%!d% 0#ci# 2# justici# y debe estar a su servicio6. )onsecuentemente, 5cuando se piensa en ,l al propio tiempo hay que pensar en la justicia, como pauta de la rectitud del primero.

;or ello sostuvimos, en el captulo inicial de esta obra, que todo orden se encuentra t%2%o245ic#m%!t% co!dicio!#do y que su valor depende del que ten2an los fines que realiza. ;uede haber ?e infortunadamente hay@ rdenes jurdico injusto: si ,ste es el caso, la eficacia de las re2las ordenadoras resulta un valor !%5#tivo puesto que implica el triunfo de la injusticia. 0 entonces, lejos de inspirar confianza, en2endra temor.

;ara valorar positivamente la eficacia de un sistema de derecho es indispensable, por tanto, atender a su contenido. Cuienes piensan que un orden le2al vale por el simple hecho de ser eficaz, i2noran las diferencias cualitativas entre los actos de aplicacin y cumplimiento. (esde el punto de vista de los r2anos estatales, un precepto de ley queda cumplido aun cuando el obli2ado, al ejecutar la conducta prescrita, no obre espontneamente. La intencin puede no ser recta, pero si el sujeto hace lo que el precepto ordena, el correspondiente deber se extin2ue. (entro del marco de una concepcin positivista, la rectitud de las intenciones queda re2alada a la esfera ,tica. !n cambio, desde el n2ulo visual del filsofo del derecho y, sobre todo, desde el que ocupa quien aspire al lo2ro de una convivencia ordenada y pacfica, el cumplimiento libre y la imposicin violenta no tiene, ni puede tener, valor id,ntico, como tampoco lo tiene el acto que realiza por temor y el que brota espontneo de los hondones de nuestro espritu. anto en el caso del sometimiento voluntario como en el de la imposicin coactiva o en el del individuo que ejecuta a re2aAadientes lo que la ley ordena, puede hablarse de eficacia: pero estos distintos tipos de comportamiento tienen diferente si2nificacin axiol2ica, al menos como ndices de se2uridad y 2aranta de paz.

Los actos de cumplimiento exhiben una enorme 2ama de diferencias cualitativas. Su primer matiz es la obediencia que brota lib,rrima del fondo de nuestras convicciones ms firmes: el 4ltimo consisten la imposicin coactiva que doble2a los impulsos rebeldes. ;ero hay otras y muy diversas 2radaciones, entre las que se destaca, para emplear una frase de =i2uel de >namuno, 5la insubordinacin, ntima que va de par con la disciplina externa, o actitud del que QcumpleR, pero no obedece6.

;or otra parte, no debe olvidarse, y #olz Jennet ha tenido el m,rito de subrayarlo, que el concepto de se2uridad es 5funcional6, y que la si2nificacin que en 4ltimo t,rmino se atribuya a su objeto depende de la que corresponda al sistema normativo cuya eficacia se busca.

La se2uridad se halla siempre referida a lo #s%5ur#do y el valor de la misma o, mejor dicho, del #s%5ur#mi%!to deriva del que ten2a 2o $u% s% $ui%r% #s%5ur#r. =ientras ms valioso es un objeto, mayor importancia reviste su ase2uramiento, y tanto ms 2rande es la de la se2uridad que a trav,s del ase2uramiento se alcanza. La caja de caudales no es un fin, sino un medio, y el valor que como tal le atribuimos procede del

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que tiene finalidad a que sirve. !l ase2uramiento deriva su valor del que posee lo ase2urado, y la se2uridad es tanto ms estimada cuanto ms alto es el precio de lo que se pone a buen recaudo.

Si, en el mbito del derecho, la finalidad que el ase2uramiento persi2ue es la eficacia de los preceptos vi2entes, "st# !o pu%d% v#2%r por s mism# si!o %! 7u!ci4! d% 2o #s%5ur#do. Lo que en el caso se pretende ase2urar es el acatamiento de tales preceptos por todos sus destinatarios, particulares u r2anos del poder p4blico: 2u%5o 2# s%5urid#d jurdic# %! sus dos dim%!sio!%s s42o pu%d% v#2or#rs% positiv#m%!t% cu#!do 5#r#!ti9# 2# %7ic#ci# !orm#2 d% u! co!ju!to d% pr%scripcio!%s just#s.

%plicando a la esfera del derecho los famosos axiomas de =x. Scheler sobre la realizacin de valores, podremos, consi2uientemente, decir- a3 la realizacin de un derecho justo es un valor positivo: b3la no realizacin de un derecho justo es un valor ne2ativo: c3 la realizacin de un derecho injusto es un valor positivo.

Si una injusticia es impuesta, aun cuando tal imposicin se ha2a en nombre de la se2uridad o como 2aranta de paz, no por ello deja de ser una injusticia. La paz verdadera, la se2uridad 2enuina y el orden estable slo puede florecer intramuros de un !stado justo. !l orden aparente, fundado en el temor, nunca alcanza lar2a vida. 0 cuando la injusticia rebasa ciertos lmites, la resistencia se or2aniza, y a menudo desemboca en la revolucin.

7ranz Scholz, en el libro que antes citamos, claramente ha comprendido que entre se2uridad jurdica y justicia hay un nexo inescindible. La certeza de que tal nexo es necesario, se advierte ya en al definicin si2uiente- 5Se2uridad si2nifica un estado jurdico que prote2e en la ms perfecta y eficaz de las formas los bienes de la vida: realiza tal proteccin de modo imparcial y justo: cuenta con las instituciones necesarias para dicha tutela y 2oza de la confianza, en quienes buscan el derecho, de que ,ste justamente aplicado.

La definicin anterior no distin2ue 4nicamente entre la se2uridad como %st#do o situ#ci4! o&j%tiv# ; como pro;%cci4! su&j%tiv# en el nimo de los destinatarios del sistema: tambi,n alude a la ndole de lo ase2urado 1los bienes de la vida3: a la 7orm# en que hay que ase2urarlos, es decir, con imparcialidad y justicia, y al m%dio ms idneo para el lo2ro de tal fin, esto es, a la creacin de instituciones #d 0oc.

L.L O.ROS /ALORES IUE SE DES(RENDEN DE LA CONSECUCIN DE LOS AN.ERIORES.

!l r,2imen jurdico@poltico de los pueblos que han aceptado los principios ,ticos de la cultura occidental se basa en el reconocimiento de los llamados 5derechos del hombre6. %dvi,rtase que esos pueblos no son, por des2racia, todo los que habitan en el rea 2eo2rfica llamada 5occidental6, pues en ese sector del planeta hay

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todava !stados totalitarios y tiranas antihumanistas. ;or otra parte, advi,rtase tambi,n que en otras zonas 2eo2rficas hay, por fortuna, pueblos cuyos sistemas jurdicos se basan en aquellos postulados ,ticos occidentales, por ejemplo, entre otros, %ustralia, 'ueva Velandia, 7ilipinas, La $ndia ?despu,s del establecimiento de la #ep4blica@, !ritrea, Libia, &hana, etc.

Las revoluciones $n2lesa, 'orteamericana y 7rancesa fueron los factores hondamente civilizadores en los respectivos pases en que se produjeron. ;ero fueron, adems, las fuentes de inspiracin de todos los movimientos constitucionalistas que llevaron a la implantacin de la democracia liberal en muchos otros pueblos, en !uropa, en *ispanoam,rica y en otros continentes. ;ues bien, todas las concreciones constitucionales de ese tipo, es decir, de democracia liberal, parten del supuesto de la creencia que unos derechos fundamentales del hombre, que estn por encima del !stado, que tienen valor ms alto que ,ste, y entienden que uno de los fines principales del !stado consiste en 2arantizar la efectividad de tales derechos.

!sta doctrina de los 5derechos naturales, inalienables, imprescriptibles, superiores al !stado6, fue objeto de m4ltiples y varias crtica en el mbito acad,mico en la se2unda mitad del si2lo P$P y en los primeros decenios del PP. al doctrina fue censurada por los positivistas, quienes combatan esta tesis por ser expresin de una concepcin iusnaturalista que ellos rechazaban, ya que ne2aban toda !stimativa <urdica. 7ue atacada tambi,n por los historicitas ?ya desde comienzos del si2lo P$P@, porque ,stos no admitan principios racionales de validez universal y necesaria.

;ero dicha doctrina fue tambi,n criticada dentro del campo de la teora jurdica, por las razones si2uientes- $nterpretando la expresin 5derechos del hombre6 como un conjunto de derechos subjetivos, ar2Xan que no puede haber propiamente 5derechos subjetivos6 ni antes ni fuera del !stado, es decir, ni antes ni fuera de un 5orden jurdico positivo6. *ay un 5derecho subjetivo6 cuando una norma de (erecho objetivo positivo lo establece, proveyendo, adems, los medios para hacerlo efectivo, es decir, proveyendo una medida coercitiva para el otro sujeto que, con su conducta, desconozca o infrinja el derecho subjetivo de una persona. %hora bien, decan quienes objetaban en este sentido, que esto puede darse 4nica y exclusivamente dentro del marco de un orden jurdico positivo, y no con anterioridad o indecencia de ,l. ;or lo tanto, recalcaban esos objetantes que no puede hablarse de derechos subjetivos fuera del !stado ni por encima de ,ste.

;ero quienes as ar2Xan malinterpretado el sentido que la palabra 5derechos6 tienen en la expresin 5derechos del hombre6. !videntemente aqu la palabra 5derecho6 no es empleada en la acepcin que tiene como 5derecho subjetivo6 propiamente dicho, dentro de un orden jurdico positivo, se24n la explica la teora &eneral del (erecho. "bviamente, cuando se habla de los 5derechos del hombre6, con este vocablo 5derechos6 no se piensa lo mismo que cuando uno se refiere a los derechos que tiene el comprador se24n lo determinado en el )di2o )ivil vi2ente, o a los derechos polticos del ciudadano de acuerdo con la )onstitucin de un cierto pas. ;or el contrario, se piensa en otra cosa, y, sobre todo, en un plano diferente del (erechos positivo. Se piensa en una exi2encia ideal, la cual es formulada verbalmente diciendo 5todos los hombres tienen el derecho

?por ejemplo@ a la libertad de conciencia6, lo cual no expresa un derechos subjetivo en el sentido t,cnico de estos vocablos, es decir, con posibilidad de hacerlo valer mediante el auxilio de los r2anos jurisdiccionales y ejecutivos del !stado. !xpresa que el (erecho positivo, todo orden jurdico positivo, por exi2encia ideal, por imperativo ,tico, debe establecer y 2arantizar en sus normas la libertad de conciencia. 'os e habla de un derecho subjetivo dentro de un orden jurdico constituido, sino de un derecho ideal en el campo del (erecho que se debe establecer, esto es, i! r% d% iur% co!d%!do.

!n realidad, cuando la doctrina habla de 5derechos del hombre6, lo que hace es diri2ir requerimientos al le2islador, fundados en normas o en principios ideales, en criterios estimativos, en juicios de valor, para que en el orden jurdico positivo emita preceptos que ven2an a satisfacer esas exi2encias.

!n el campo acad,mico, desde mediados del si2lo P$P hasta unos pocos decenios ha ?poco ms o menos@, la doctrina de los 5derechos naturales o fundamentales del hombre6 era tratada como un cierto desd,n por 2ran n4mero de autores, como una especie de mito poltico, que desde lue2o haba tenido en otra ,poca una 2ran importancia prctica, pero que no poda ser tomado en serio doctrinalmente en el campo cientfico y filosfico. ;ero el sur2imiento e los !stados totalitarios de varios tipos, el sinn4mero de ultrajes que esos !stados cometieron contra la di2nidad humana, los atentados que perpetraron contra los ms preciados bienes de la cultura occidental, y la Se2unda &uerra =undial por ellos desencadenada ?con el sinn4mero de experiencias tr2icas@, abrieron los ojos de nuevo hacia la importancia de los 5derechos naturales o fundamentales del hombre6. !n suma, como ya indiqu, en otros pasajes del presente trabajo, los 4ltimos cuatro lustros, y especialmente los tres postreros, han trado consi2o una amplsima y muy vi2orosa preocupacin por los temas de !stimativa jurdica. )ierto que la !stimativa o %xiolo2a <urdica qued ya restaurada a comienzos del presente si2lo por virtud de las obras de Stammler, (el +ecchino, &,ny y otros: y que al correr de esta centuria la meditacin sobre los valores fue conquistado ri2or, profundidad y luces muy superiores a las elaboraciones de otras ,pocas, y en nuestros das si2ue su expansin ascendente en el campo de la 7ilosofa del (erecho. ;ero la situacin a que ahora me estoy refiriendo no es solamente este renacer del iusnaturalismo en el campo filosfico@jurdico. !s esto, pero tambi,n es, adems, otra cosa- un pujante renacimiento de las meditaciones iusnaturalista en el dominio de todos los estudios jurdicos, y, asimismo, en el terreno de las realidades polticas, tanto nacionales como internacionales.

!n efecto, hoy son muchos los profesores y autores de ramas concretas del (erecho positivo que en varios pases plantean, ms all de los mbitos de su ciencia do2mtica@t,cnica de un orden vi2ente, problemas de %xiolo2a o !stimativa <urdica. !s en los con2resos, no ya slo de iusfilsofos especializados, sino de juristas, en 2eneral, de abo2ados, donde se manifiesta copiosamente ese renacimiento de ideas iusnaturalistas. !n t,rminos 2enerales, en todos los pases, pero de un modo especial en %lemania y en $talia, lo cual es perfectamente comprensible, porque all las 2entes sufrieron el infierno del sinn4mero de

monstruosidades de los re2menes nazi y fascista. ambi,n se advierte esta vuelta a la meditacin iusnaturalista en al2unos profesores y jurisconsultos que han escapado de los horrores del totalitarismo

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sovi,tico. )uando se vive en un !stado civilizado re2ido por los principios de la cultura cristiano@occidental, entonces el trato con el (erecho positivo suele resultar amable, pues, al fin y al cabo, el orden jurdico de los pueblos re2idos por una democracia liberal suele estar bastante cercano a las exi2encias de la !stimativa o %xiolo2a <urdica, y es posible no sentirse preocupado en primer plano ni de modo apremiante por las exi2encias iusnaturalistas. ;ero all donde por lar2os aAos se presenci da a da el ultraje constante y masivo a la justicia y a todos los valores ,ticos, el mero imperio de la fuerza bruta puesta al servicio de la de2radacin del hombre, all se vuelve la vista hacia las pautas que deben inspirar el orden jurdico, se vuelve a pensar en el (erecho natural, para salir de la tra2edia y evitar que ,sta se pueda repetir.

0 esta devocin renovada a los principios de (erecho natural aparece en muchas de las nuevas constituciones elaboradas despu,s de la terminacin de la Se2unda &uerra =undial, cuyos autores no titubearon en volver a hablar de los 5derechos del hombre6, sin sentirse cohibidos por las crticas desenvueltas en el si2lo P$P contra esta idea.

0 cuando en San 7rancisco, en FLIN, se elabora y aprueba la )arta de las 'aciones >nidas, en ,sta 5los derechos del hombre6 aparecen mencionados nada menos que siete veces. ;rimero- en el se2undo prrafo del prembulo, a continuacin de la referencia a la paz, al parecer como la se2unda finalidad de las 'aciones >nidas- 5'osotros los pueblos de las 'aciones >nidas, resueltos... a reafirmar la fe en los derechos fundamentales del hombre, en la di2nidad y el valor de la persona humana, en la i2ualdad de derechos de hombre y mujeres...6 Se2undo- el prrafo H del artculo FZ , dice que uno de los propsitos de las 'aciones >nidas es 5realizar la cooperacin internacional... en el desarrollo y estmulo del respeto a los derechos del hombre y a las libertades fundamentales de todos, sin hacer distinciones por motivos de raza, sexo, idioma o reli2in6. ercero- el artculo FH determina que 5la %samblea 2eneral promover estudios y har recomendaciones para los fines si2uientes- ... b3 ...ayudar a hacer efectivos los derechos del hombre y las libertades fundamentales de todos, sin hacer distinciones por motivos de raza, sexo, idioma o reli2in6. )uartoel artculo NN determina los fines cuya realizacin deber promover la "r2anizacin de las 'aciones >nidas, basndose 5en el respeto al principio de la i2ualdad de derechos...6 Cuinto- entre las funciones del )onsejo !conmico y Social enumeradas en el artculo OG, ,ste establece que 5podr hacer recomendaciones con el objeto de promover el respeto a los derechos y libertades6. Sexto- el artculo OW determina imperativamente el establecimiento de una )omisin para la promocin de los derechos del hombre. S,ptimo- los artculos MH y MO, relativos a los territorios no autnomos, establecen que uno de los objetivos bsicos del r,2imen de administracin fiduciaria ser 5promover el respeto a los derechos del hombre y a las libertades fundamentales de todos, sin hacer distincin por causas de raza, sexo, idioma o reli2in6.

!sta preocupacin casi obsesiva de la )arta de las 'aciones >nidas por la proteccin de los derechos y libertades fundamentales del hombre revela la opinin de que la salva2uardia y efectividad de los derechos del hombre es asunto de suprema importancia y, que, por lo tanto, no debe ser confiado solamente a los !stados, sino que, adems, debe estar prote2ido por una jurisdiccin superior, a saber- por una jurisdiccin internacional,

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la de las 'aciones >nidas, que est por encima de los !stados. !sta tesis ha sido mantenida por ilustres internacionalistas, entre ellos, el profesor Lauterpacht, de la >niversidad de Londres: el profesor )assin, de la >niversidad de ;ars, y por varios !stados, entre ellos por 7rancia, J,l2ica, Lbano, =,xico, ;anam, )hile y %ustralia.

!n cumplimiento de lo establecido en la )arta se estableci una )omisin de derechos del *ombre, la cual, durante tres perodos de sesiones ?y con el auxilio de un )omit, de #edaccin, que se reuni en dos ,pocas@, formul un proyecto de (eclaracin >niversal de (erecho del *ombre, el cual fue de nuevo discutido en el seno de la )omisin Social del )onsejo !conmico y Social y finalmente aprobado y proclamado solemnemente por la %samblea &eneral el FT de diciembre de FLIW.

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