DEL DERECHO DE FAMILIA? Ingrid BRENA SESMA * SUMARIO: I. Presentacin. II. El problema. III. Maternidad subrogada o gestacin subrogada? IV. Contratos privados. V. Re- gulacin expresa en la ley. VI. Derecho de familia. VII. Estado de Tabasco. VIII. Propuesta. IX. Fuentes. I. PRESENTACIN En aos recientes la sociedad ha desarrollado gran cantidad de tecnologa novedosa y de nuevos significados e interpretaciones legales para ayudar a las personas infrtiles o que no son capaces de gestar un nio. La tradicional maternidad a travs de la cual una mujer se embarazaba con los gametos de su pareja y despus de un trmino aproximado de nueve meses daba a luz, no es ya la nica manera de tener hijos. Con las nuevas tecnologas que per- miten la fertilizacin asistida los componentes de la procreacin se han fragmentado. El proceso de la maternidad no se limita ms a la mujer que aporta su vulo y gesta al nio, y la paternidad no se circunscribe al hombre que provee el esperma. De entre las dis- tintas posibilidades de procreacin han aparecido los contratos de maternidad subrogada en sus distintas variantes. * Coordinadora e investigadora en el Ncleo de Estudios en Derecho y Salud del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Nacional Au- tnoma de Mxico. www.juridicas.unam.mx Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurdica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM www.bibliojuridica.org DR 2012, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Instituto de Investigaciones Jurdicas INGRID BRENA SESMA 140 Bajo el nombre genrico de maternidad subrogada se con- templan distintas variantes: si una mujer recibe un embrin para llevar a cabo slo el embarazo y posteriormente dar a luz, se trata de una gestacin subrogada. En cambio, si una mujer, adems de llevar a cabo la gestacin entreg su vulo para la fertilizacin, se trata de una verdadera maternidad subrogada, la madre biolgi- ca y gestante asume el compromiso de entregar el hijo a quienes se lo pidieron por encargo. Una tercera posibilidad es que una mujer aporte el vulo, otra geste el embrin y que una tercera que encarg el proceso, se quede con el nio, as, la maternidad queda fragmentada; existe una madre biolgica, otra gestante y una conocida como la social, pues es quien solicit el proceso. En cuanto a los solicitantes estos pueden ser pareja, casada o no, heterosexual u homosexual o un hombre o una mujer en forma individual. Desde el punto de vista econmico, los acuerdos de mater- nidad subrogada sern onerosos cuando exista un pago de por medio. En cambio, en los acuerdos a ttulo gratuito, la madre o la gestante aceptan el encargo por un sentimiento altruista de solidaridad respecto a una mujer incapaz fsicamente de anidar el embrin. Las variantes ameritan trato jurdico distinto. La maternidad subrogada conlleva una disociacin de la filiacin biolgica ma- terna y el surgimiento de otra jurdica, en cambio, en la gestacin subrogada significa que la mujer slo lleva un embarazo y da a luz un nio que no es su hijo biolgico, por tanto no se establece ningn vnculo de filiacin. Si mediar un pago, en el primer caso significara que la mu- jer que proporciona su vulo y gesta, entrega a su hijo a cambio de un dinero convirtiendo esa accin en una verdadera venta o trfico de nios. En el segundo, la entrega de dinero podra ser considerada como el pago por servicios prestados. Qu opciones conviene aceptar de acuerdo a nuestra legis- lacin vigente? DR 2012, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Instituto de Investigaciones Jurdicas LA GESTACIN SUBROGADA 141 II. EL PROBLEMA Ni la Ley General de Salud ni su Reglamento en Materia de Investigacin para la Salud hacen referencia alguna a la mater- nidad o a la gestacin subrogada. Estos textos legales slo men- cionan en forma general a la inseminacin artificial que incluye la fertilizacin in vitro, pero sin alusin a la posibilidad de una subrogacin. Actualmente en Mxico se estn llevando a cabo procedi- mientos de maternidad y gestacin subrogada. Esta situacin y la insuficiencia legal convierten en urgente la necesidad de re- flexionar sobre el impacto que tales procedimientos generan en las personas involucradas y tambin en la sociedad. III. MATERNIDAD SUBROGADA O GESTACIN SUBROGADA? 1. Derechos reproductivos El derecho a la reproduccin humana, expresin de la digni- dad humana y del libre desarrollo de la personalidad, es recono- cido en el artculo 4o. constitucional, Toda persona tiene dere- cho a decidir de manera libre, responsable e informada sobre el nmero y espaciamiento de sus hijos. Invocan este precepto quienes, en afn de dar continuidad a su gentica, acuden a las modernas tcnicas cientficas que les ofrecen la oportunidad de tener descendencia, en vez de adoptar nios que les son ajenos. Debemos tener presente que los derechos reproductivos se hacen efectivos en la mujer solicitante cuando ella aporta sus vulos y su cnyuge o pareja hace lo propio con sus gametos. La gestante en este supuesto slo lleva a cabo el embarazo. En cambio, en la llamada maternidad subrogada, la mujer solicitante no aporta su carga gentica contenida en los vulos, ya sea por un problema mdico o porque as lo decide. En este caso, no es posible hacer referencia a una reproduccin, la mujer no puede invocar el ejercicio de sus derechos reproductivos para DR 2012, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Instituto de Investigaciones Jurdicas INGRID BRENA SESMA 142 solicitar un nio que, por no tener su carga gentica no ser su descendiente. En el Distrito Federal, aunque no existe precepto alguno en la legislacin civil que se refiera en concreto a la maternidad o gestacin subrogada, los mtodos para lograr la descendencia es- tn autorizados para las parejas unidas en matrimonio de perso- nas heterosexuales o del mismo sexo, 1 en los trminos del artculo 162 C.C., 2 el cual expresa: Los cnyuges, de comn acuerdo, tienen derecho a decidir de manera libre, informada y respon- sable el nmero y espaciamiento de sus hijos, as como emplear, en los trminos que seala la ley, cualquier mtodo de reproduc- cin asistida, para lograr su propia descendencia. Tomando en cuenta el artculo 291 ter, 3 tambin los concubinos pueden hacer uso de estas tcnicas; por el contrario, no estn autorizadas para acceder a ellas, las personas solas, cualesquiera que sea su sexo. Consideramos que el artculo 162 no abarca los procedi- mientos de maternidad subrogada. El texto garantiza el derecho a decidir sobre el nmero y espaciamiento de los hijos y la uti- lizacin de tcnicas para lograr la propia descendencia, pero estas posibilidades no existen para una mujer sin capacidad bio- lgica para reproducirse, como se ha mencionado. Si bien existe una voluntad procreacional, el deseo de tener un hijo, esa mujer carece de la posibilidad de tener descendencia. 2. Cuestionamientos Debemos tomar en cuenta que en los procesos tanto de ma- ternidad, como de gestacin subrogada, los derechos no se ejer- 1 De acuerdo con la actual definicin de matrimonio: matrimonio es la unin libre de dos personas para realizar la comunidad de vida, en donde am- bos procuran respeto, igualdad y ayuda mutua. 2 Cuando no se mencione el Penal me estar refiriendo al C.C. para el Distrito Federal. 3 Regirn al concubinato todos los derechos y obligaciones inherentes a la familia, en lo que le fueren aplicables . DR 2012, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Instituto de Investigaciones Jurdicas LA GESTACIN SUBROGADA 143 cen de manera aislada, sino en una intrincada relacin con toda una gama de derechos. Al lado de los reproductivos aparecen los relativos a la privacidad, a la dignidad, a la autonoma, a la salud y los derivados de la filiacin, por sealar los ms importantes. Los titulares de esos derechos no slo son los solicitantes y la ma- dre gestante, a veces tambin la madre biolgica, de igual forma los nios que nacern, el grupo familiar de los solicitantes y el es- poso, si la gestante est casada, y aun a la sociedad, preocupada por el impacto de estas nuevas formas de reproduccin humana. Cules son los costos y cules los beneficios de cada uno de los procedimientos? Se deben permitir procesos de maternidad subrogada, aun cuando no se hagan efectivos los derechos repro- ductivos de la solicitante? Existe un consenso en la sociedad que justifique el que una mujer se embarace ex profeso para despus entregar a su hijo a cambio de un pago?, porque siendo realistas es difcil suponer que una mujer se embarazar para regalar a su hijo slo por motivos altruistas. Se puede mencionar la auto- noma cuando, por circunstancias econmicas, una mujer se ve impelida a embarazarse y a entregar a su descendiente? Es lcito el acto de entregar a un hijo a cambio de dinero? O se trata de un delito de trfico de menores tipificado en el Cdigo Penal del Distrito Federal? El artculo 169 del Cdigo Penal del Distrito Federal sancio- na con crcel y multa: Al que con el consentimiento de un ascendiente que ejerza la pa- tria potestad o de quien tenga a su cargo la custodia de un menor, aunque sta no haya sido declarada, lo entregue ilegalmente a un tercero para su custodia definitiva a cambio de un beneficio econmico, se le impondrn de dos a nueve aos de prisin y de doscientos a quinientos das de multa. Las mismas penas a que se refiere el prrafo anterior, se im- pondrn a los que a cambio de un beneficio econmico, otorguen el consentimiento al tercero que reciba al menor o la ascendiente que, sin intervencin de intermediario, incurra en la conducta sealada en el prrafo anterior DR 2012, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Instituto de Investigaciones Jurdicas INGRID BRENA SESMA 144 Aunque el mismo artculo permite la reduccin de la pena en determinados casos, 4 la conducta se encuentra tipificada como trfico de menores y, como tal, es sancionada. 5 Con base en los textos legales transcritos y los argumentos expresados, considero que no existe justificacin tica, ni social, ni jurdica para admitir las prcticas de la maternidad subrogada. Esta conclusin ha motivado mi decisin de que a partir de este punto no se analice esta figura y slo proceda a continuar el exa- men jurdico de la gestacin subrogada. El procedimiento de gestacin subrogada, an cuando co- loca a la gestante en una situacin no exenta de riesgos fsicos y cuestionamientos jurdicos, segn analizaremos en este estudio, podra justificarse. A travs de la gestacin subrogada, una mujer que cuente con gametos frtiles, pero que sea incapaz de anidar un embrin y de dar a luz, podr hacer efectivos sus deseos de tener descendencia con la ayuda de otra que acepte gestar al em- brin y dar a luz, para despus entregarle a su hijo. Podemos referirnos a una autorizacin implcita del Cdigo Civil para llevar a cabo gestaciones subrogadas, sin embrago, fal- ta una reglamentacin que indique cules son los efectos jurdi- cos que esas tcnicas producen en las personas involucradas y en su entorno familiar. La laguna ha permitido que estas prcticas se realicen con graves riesgos para los participantes. Cmo re- glamentar los acuerdos de gestacin subrogada y fijar sus efectos? 4 Si la entrega del menor se hace sin la finalidad de obtener un beneficio econmico, la pena aplicable al que lo entrega ser de uno a tres aos de prisin. Si se acredita que quien recibi al menor lo hizo para incorporarlo a su n- cleo familiar y otorgarle los beneficios propios de tal incorporacin, se reducir en una mitad la pena prevista en el prrafo anterior. 5 Este artculo tutela la libertad personal de los menores, dado que stos gozan de esta garanta en su calidad de persona, misma que ejercen respaldados a travs de quienes ejercen la patria potestad o su custodia atentndose contra esta libertad al considerarlos como objetos y no como personas, Villanueva, Ruth, Comentario al artculo 189 del C.P.D.F., en Garca Ramrez, Sergio et al., Nuevo Cdigo Penal para el Distrito Federal comentado, Mxico, Porra-UNAM, 2006, pp. 261 y 262. DR 2012, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Instituto de Investigaciones Jurdicas LA GESTACIN SUBROGADA 145 IV. CONTRATOS PRIVADOS En los pases en los que se permiten los procedimientos de gestacin subrogada, entre ellos, Inglaterra, algunos estados de la Unin Americana, la India, Ucrania, las condiciones, circunstan- cias, obligaciones, derechos y dems efectos de las prcticas que- dan establecidos en contratos privados. Esta solucin es muy discu- tible en Mxico de acuerdo con nuestra normativa actual. Determinar el objeto del contrato es el primer problema, se trata de un contrato de hacer, de no hacer o de dar? El objeto indirecto ser el tero de una mujer, 6 el nio que nacer, o como algn autor seala, la capacidad gestacional de una mujer? 7 La validez del contrato es tambin cuestionable si el cuerpo no pue- de ser objeto de contrato 8 o si el fin no se considera lcito por infringir el artculo 327 de la Ley General de Salud que prohbe el comercio de rganos, tejidos y clulas. 9 Tambin el contrato podra ser considerado ilcito por contravenir las disposiciones 6 Dina Rodrguez Lpez expresa: La maternidad por cuenta ajena tiene como objeto central que la madre sustituta permita ser inseminada artificial- mente o bien que se le implante un embrin humano para su gestacin hasta el momento del parto; en ese sentido, el objeto lo constituira el cuerpo de la madre sustituta en general, y en particular el tero de esa mujer. El tero como objeto de contrato, Revista de Derecho Privado, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, nueva poca, ao IV, nm. 11, mayo-agosto de 2005, pp. 97-127. 7 Alarcn Rojas expresa que el inters que se disciplina no es el embrin ni el tero de la gestante, porque lo que en verdad sta hace es utilizar a favor de la comitente su capacidad biolgica de gestar. La capacidad y la relacin de la maternidad constituye el objeto del negocio jurdico. Alarcn Rojas, Fernando, El negocio de maternidad por substitucin en la legislacin, en Gonzlez, Emilssen (coord.), Memoria del primer Seminario Franco-Andino de Derecho y Biotica, Bogot, Colombia, Centro de Estudios sobre Gentica y Derecho, Universidad Externado de Colombia, 2003, cit. pp. 134-136. 8 Nuestra legislacin permite la donacin de rganos y tejidos pero sta se encuentra regulada en forma precisa por la Ley General de Salud. 9 La donacin de rganos, tejidos y clulas se regir por el principio de al- truismo, ausencia de nimo de lucro y confidencialidad, por lo que su obtencin y utilizacin sern estrictamente a ttulo gratuito. Artculo 327 de la LGS. DR 2012, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Instituto de Investigaciones Jurdicas INGRID BRENA SESMA 146 del Cdigo Civil que determinan la irrenunciabilidad de la pa- tria potestad y que la filiacin no puede ser materia de convenio entre las partes. 10 De configurarse cualquiera de estos supuestos se procedera la declaracin de inexistencia o nulidad?, y si se formulara esta declaracin qu pasar con los efectos produ- cidos? entre ellos, el embarazo y sus posibles riesgos o los nios nacidos. Desde luego, no podramos pensar en una destruccin retroactiva. V. REGULACIN EXPRESA EN LA LEY 1. Inters pblico e inters privado Nos preguntamos si el establecimiento de la filiacin de los nios que nacern como consecuencia de una gestacin subroga- da puede quedar sujeto a la voluntad de las partes, o por el con- trario, debe estar regulado por la ley? El artculo 6o. del Cdigo Civil para el Distrito Federal ex- presa: La voluntad de los particulares no puede eximir de la observan- cia de la ley, ni alterarla ni modificarla. Slo pueden renunciar- se los derechos privados que no afecten directamente al inters pblico, cuando la renuncia no perjudique derechos de tercero. Es la filiacin un asunto circunscrito a derechos privados y por lo tanto puede modificarse a voluntad? O, por el contrario, es de tal importancia para la sociedad que su alteracin afecta el inters pblico? El mismo Cdigo en su artculo 138 ter nos proporciona la respuesta: Las disposiciones que se refieren a la familia son de orden pblico e inters social y tienen por objeto proteger su organizacin y el desarrollo integral de sus miembros, basados en el respeto a su dignidad. Concretamente, respecto a la filiacin, el artculo 338 expresa: La filiacin es la relacin 10 Artculos 338 y 448. DR 2012, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Instituto de Investigaciones Jurdicas LA GESTACIN SUBROGADA 147 que existe entre el padre o la madre y su hijo, formando el ncleo social primario de la familia; por lo tanto, no puede ser materia de convenio entre partes, ni de transaccin, o sujetarse a compro- miso en rbitros. El inters pblico corresponde a las aspiraciones ms am- plias y de ms largo alcance, se refiere a la colectividad frente a los intereses limitados de los particulares. El contenido de unas clusulas contractuales y el propsito de las mismas no deben quebrantar a las normas legales ya que en su respeto se sustenta el orden jurdico y la paz social; por ello, un contrato que contra- dice lo establecido en las leyes no habr de tener validez, ser nu- lo. 11 En opinin de Cicu, es inadmisible que el particular ostente un inters opuesto a aquel que el Estado ha definido como suyo. 12
La lectura e interpretacin de estos textos y las referencias doctrinales, nos llevan a concluir que actualmente no cabe la po- sibilidad de celebrar contratos de gestacin subrogada que pre- tendan modificar la filiacin biolgica. Si se llegaran a aceptar contratos legtimos de gestacin, stos debern quedar sujetos a la observancia de la ley. 11 Bejarano, Manuel, Obligaciones civiles, Mxico, Harla, Coleccin Textos Jurdicos Universitarios, 1980, p. 112. En el mismo sentido Yolanda Gmez expresa: Los pactos de maternidad subrogada carecen de validez porque los negocios jurdicos relativos al derecho de familia estn sustrados de la autonoma de la voluntad de las partes por el inters pblico, por los fuertes impedimentos ticos y la funcin social que los preside, de tal manera que las renuncias, transacciones etctera, quedan como regla general prohibidos en la relacin del estado de familia. Gmez, Yolanda, El derecho a la reproduccin humana, Espaa, Madrid, Marcial Pons, 1994, p. 138. 12 En el derecho pblico no hay un inters comn a la colectividad, sino un inters superior por ser distinto del inters de los particulares y est sobre de l. En efecto, la esencia del derecho subjetivo privado reside en la libertad recono- cida al particular de cuidar por s mismo de sus intereses, de manera que ah el derecho lgicamente constituye un prius, frente a la imposicin de los deberes correlativos; al paso en que, en el derecho pblico, la autonoma del individuo desaparece y la idea de deber es lgicamente, un prius, frente al reconocimiento de un derecho correctivo, que bien pues tambin falta. CICU, Derecho de familia, trad. de Santiago Santos, Buenos Aires, 1947, p. 15. DR 2012, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Instituto de Investigaciones Jurdicas INGRID BRENA SESMA 148 2. Inters superior del menor Los nios que nacen son los sujetos que, adems de los soli- citantes y la gestante, reciben los efectos de la prctica de las tc- nicas de gestacin subrogada. Su proteccin ha sido considerada como un inters superior ms all de la esfera privada ser un contrato privado suficiente garanta de esta proteccin? Algunos sectores opinan que con la gestacin subrogada no se acepta un hecho que ocurre en forma natural, sino que el naci- miento del nio se convierte en un acto deliberado de voluntad de los solicitantes. Este acto de libre decisin incrementa el sentido de responsabilidad de quienes invocan una paternidad y mater- nidad. Sin embargo, existen datos reales de que los resultados de los procedimientos no son siempre tan sencillos. Se reportan casos de rechazo a los nios cuando stos han presentado alguna enfer- medad grave o malformacin o cuando han ocurrido nacimientos mltiples. Estos problemas han sido llevados a los tribunales de los lugares en donde se han permitido los contratos de subrogacin, con los consiguientes daos psicolgicos para los menores. 3. Estado civil de los menores El estado civil 13 de los menores que nacen como consecuen- cia de la prctica de la gestacin subrogada es otro asunto sobre el cual debe reflexionarse. El acta de nacimiento es el documento oficial que sirve para establecer la filiacin respecto a la madre y al padre, y por ende, la relacin de parentesco con todo el grupo familiar para constituir el estado civil del nio que nace. La fide- lidad de los constancias del Registro Civil resulta de suma impor- tancia, pues es la nica forma de acreditar el estado civil de las personas, del que emanan derechos y obligaciones, no sujetos a la voluntad de los particulares. 13 Por estado civil de las personas entendemos el conjunto de elementos por los que las personas fsicas son individualizadas, nombre, nacionalidad, filiacin etctera y ste es indisponible. DR 2012, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Instituto de Investigaciones Jurdicas LA GESTACIN SUBROGADA 149 Al estar fuera de la voluntad de los particulares el estado civil no puede ser materia de convenio, transaccin o sujetarse a com- promisos en rbitros, sino que se encuentra regulado de manera precisa en la ley. El estado civil es indisponible, los interesados no pueden, de manera unilateral o por un contrato, como el de ges- tacin subrogada, cambiar los elementos, filiacin, edad, nom- bre. Estos cambios slo pueden implementarse, de acuerdo con la legislacin vigente, por una sentencia judicial de reconocimiento, desconocimiento o adopcin, respetando siempre las reglas de orden pblico. El inters superior del nio y el inters pblico en las relacio- nes familiares nos llevan a concluir que, de aceptarse la gestacin subrogada se requerir, como una corriente de opinin seala y a la cual me adhiero, una reforma sustancial al derecho de familia. 14 VI. DERECHO DE FAMILIA 1. La familia La familia es reconocida como un grupo fundamental de la sociedad y medio para el crecimiento y bienestar de todos sus miembros, en particular de los nios. El derecho organiza y es- tructura al grupo familiar a travs de normas de carcter impe- rativo e irrenunciables con las cuales protege los intereses de los integrantes del grupo. La gestacin subrogada tiene por finalidad originar una nue- va familia compuesta de los padres biolgicos y su hijo, adems, 14 En el mismo sentido Dina Rodrguez Lpez considera que la maternidad substituta como un contrato patrimonial no debe contemplarse en una futu- ra legislacin, pero el derecho de familia debe dar una respuesta concreta al mismo, op. cit., p. 118. Luis Humberto Chavarra Gonzlez expresa: Es difcil encuadrar estos acuerdos de maternidad subrogada en las categoras neg- ciales tradicionales, de ah la necesidad de que estas figuras atpicas se regulen en el derecho de familia por las consecuencias que producen en ese mbito, citado en Las categoras negociales y su adaptacin en funcin de la reproduc- cin humana, La filiacin a finales del siglo XX, Trivium, 1988, pp. 240 y 241. DR 2012, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Instituto de Investigaciones Jurdicas INGRID BRENA SESMA 150 puede generar cambios en el grupo familiar ya establecido, abue- los, tos o hermanos. Se sustenta en una decisin de carcter n- timo, como lo es cualquier opcin reproductiva, tomada por los solicitantes y la gestante, pero sus efectos se diseminarn y produ- cirn cambios en las relaciones familiares. Estas consecuencias justifican la injerencia del Estado para establecer normas de carcter imperativo e irrenunciable con las cuales se protejan los intereses de todos los que sean parte de los procesos o cuyas consecuencias les ataa. Adems de la normati- va, el Estado intervendra a travs de ciertos rganos; el Registro Civil para el levantamiento de las actas respectivas y los tribuna- les para comprobar que se han cumplido los requisitos y forma- lidades y, en su caso, aprobar los acuerdos de subrogacin o para resolver los conflictos que pudieran suscitarse. 2. Figuras del derecho de familia involucradas con la gestacin subrogada A. Filiacin De todas las instituciones que en conjunto configuran el de- recho de familia, ninguna reviste o debiera tener la gran impor- tancia y trascendencia de la filiacin. 15 Existe consenso en consi- derar a la relacin entre un padre y una madre con su hijo, como la ms estrecha que existe entre dos personas. Su importancia de- riva de la gran responsabilidad que implica haber engendrado a un hijo al cual hay que proteger, formar y garantizar que llegue a la edad adulta con capacidad para desenvolverse en el mundo. La vinculacin de los hijos con los padres o, al menos, alguno de ellos, conlleva su derecho a pertenecer a un grupo familiar, a un nombre, a ser alimentado y protegido, y a hacer efectivos todos los derechos y obligaciones que la ley les conceda. 16
15 Montero Duhalt, Sara, Derecho de familia, Mxico, Porra, 1984, p. 266. 16 Entre ellos, a la sucesin legtima, la tutela legtima, hasta la posibilidad de constituir patrimonio de familia. DR 2012, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Instituto de Investigaciones Jurdicas LA GESTACIN SUBROGADA 151 La filiacin materna, de acuerdo con las disposiciones del C- digo Civil, reposa sobre el principio de que madre es quin da a luz. 17 La calidad de madre reside en el hecho biolgico de la pro- creacin, el cual se prueba con el certificado de nacimiento o en su defecto con la constancia de parto. 18 Cuando una mujer reci- ba a su hijo biolgico gestado y parido por otra mujer, carece de fundamentos para acreditar una maternidad. El contrato privado que hubiese firmado, adems de carecer de reconocimiento como fuente de filiacin, est prohibido por el artculo 338 del C.C. 19 de manera que nadie podr hacerlo valer bajo la legislacin actual. Por otra parte, la filiacin paterna se establece con base en las presunciones legales creadas ante la imposibilidad de determinar con certeza cul fue la relacin sexual generadora de la concep- cin. Estas presunciones estn justificadas por la necesidad de asegurar la filiacin del hijo nacido de matrimonio o de relacin estable. 20 17 La filiacin de los hijos se prueba con el acta de nacimiento, nos describe el artculo 340 del Cdigo Civil del D. F. 18 Rojina Villegas ha expresado: la maternidad supone dos elementos: uno, el hecho del parto; otro la identificacin entre el ser que da a luz en el parto y el que despus pretende serlo. Rojina Villegas, Derecho civil mexicano. Derecho de familia, 5a. ed., Mxico, Porra, 1980, p. 600. 19 El mismo Cdigo Civil determina en el artculo 43: No podrn asen- tarse en las actas ni por va de nota o advertencia , sino lo que deba de ser declarado para el acto preciso a que ellas se refieren y lo que est expresamente prevenido en la ley. Aquellas persona que levantara un acta de nacimiento declarando que es madre quien no pari aunque haya encargado al nio o nia o solicitara la insercin en ellas de circunstancias o declaraciones prohibidas por la ley, como atribuir la maternidad a quien no dio a luz, caera en ese momento en falsificacin de las actas y dara lugar a la aplicacin de sanciones para el juez del Registro Civil, sin perjuicio de las penas que la ley seale para el delito de falsedad, y de la indemnizacin de daos y perjuicios. Adems, de acuerdo con el artculo 203 del Cdigo Penal, se impondrn de uno a seis aos de prisin y de cien a mil das multa, al que, con el fin de alterar el estado civil, presente a registrar a una persona, asumiendo la filiacin que no le corresponda. 20 Brena Sesma, Ingrid, La determinacin de la filiacin con base en la prueba gentica, repercusin en ciertos derechos humanos, El derecho y la salud. DR 2012, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Instituto de Investigaciones Jurdicas INGRID BRENA SESMA 152 Si se presentara el caso de que la gestante estuviere casada, conforme a las presunciones legales, se atribuir la paternidad a su cnyuge y aun cuando ste negara ser el padre, ser necesario tra- mitar un juicio especial para romper la presuncin. 21 Una opcin para evitar estos conflictos, sera reglamentar el necesario consen- timiento del cnyuge al celebrar el acuerdo de subrogacin, o en su defecto, proporcionarle las herramientas jurdicas que le permi- tieran romper la presuncin de paternidad del nio que nazca, sin tener que llegar a juicio. Se requieren pues reformas legales de manera que los prin- cipios clsicos que sirven para establecer la filiacin, parto y pre- sunciones, se flexibilicen y no se apliquen a los participantes en los procesos de gestacin subrogada. La mujer que da a luz ya no necesariamente es la madre y no debe presumirse la paternidad del cnyuge de la mujer gestante. B. Reconocimiento Una forma de establecer la filiacin entre quienes solicitaron la gestacin subrogada y el nio puede ser a travs del reconoci- miento que la pareja haga respecto del menor antes o despus de su nacimiento. Sin embargo, conforme a la legislacin vigente, la figura del reconocimiento se aplica slo a los hijos nacidos fuera de matrimonio. De manera que si los legisladores optaran por esta solucin, ser necesario reformar el captulo IV Del recono- cimiento de hijos, del ttulo VII De la filiacin, de manera que los padres biolgicos, casados o no, puedan reconocer al menor en base a un documento oficial, aceptado previamente por la ley para demostrar el trato lcito de una gestacin subrogada. Temas a reflexionar, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2004, pp. 85-98. 21 Artculos 324, 325 y ss. del Cdigo Civil del D.F. DR 2012, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Instituto de Investigaciones Jurdicas LA GESTACIN SUBROGADA 153 C. Adopcin Otra solucin planteada para establecer la filiacin entre los solicitantes y su hijo, es tramitar una adopcin, 22 el estado de Ta- basco as lo implementa. Si bien es cierto que aparentemente existe una similitud entre adopcin y gestacin subrogada por la entrega de un nio y la transmisin de los derechos y obligaciones derivados de la filia- cin, no es menos cierto que entre las dos figuras existen grandes diferencias. La adopcin es una institucin jurdica, por medio de la cual una o dos personas establecen un lazo de filiacin con un menor que no es su hijo, con el objeto de proporcionar al adoptado un hogar alterno cuando el suyo no les ofrece el bienestar mnimo que merecen. 23 Esta institucin tiene por finalidad remediar una situacin de hecho ya ocurrida, un nio abandonado o cuyos pa- dres no quieren o no pueden hacerse cargo de l. En cambio, en la gestacin subrogada el nacimiento de un menor, se crea ex pro- feso, para satisfacer los derechos reproductivos de una pareja con problemas de fertilidad. 24
Tramitar una adopcin respecto al propio hijo es un acto si- mulado y, por tanto, ilegtimo. Nuestra objecin a esta solucin 22 Marsha Garrison considera que la mujer que entrega a su hijo, lo est dando en adopcin, de ah que la legalidad del acto dependa de la legislacin sobre adopcin. La madre subrogada tiene el status jurdico de madre hasta que transfiera sus derechos parentales a travs de una adopcin. Law making for baby making and interpretative approach to determination of legal parentage, cit., p. 853. 23 La adopcin de menores surge y se configura como remedios social, tico y jurdico, manifiesta Mendizbal Oses, Derecho de los menores. Teora general, Madrid, Pirmide, 1977, p. 233. 24 En el mismo sentido, Mara Lozano Estivalis, expresa: Al adoptar a un nio o a una nia que ha cado de su propio nido familiar se presupone que est haciendo lo mejor para l o ella. Pero en el acuerdo de sustitucin, el nio o la nia han sido producidos voluntariamente y es objeto de mercantilizacin. Lozano Estivaliz, Mara, Mujeres autnomas, madres automticas, Espaa, Mlaga, Servicio de publicaciones de la Universidad de Mlaga, 2004, p. 84. DR 2012, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Instituto de Investigaciones Jurdicas INGRID BRENA SESMA 154 se basa en el convencimiento de que el derecho no debe propi- ciar actos simulados cuando existe la posibilidad de remediar las situaciones a travs de una regulacin adecuada. Pero, si a pesar de estas diferencias y cuestionamientos, los legisladores llegaran a considerar la conveniencia de aceptar la figura de la adopcin para justificar la entrega del menor, ser necesario que los solicitantes renan todos los requisitos y sigan todos los procedimientos exigidos para la adopcin, establecidos en el artculo 390 y siguientes del Cdigo Civil. 25 La solucin de simular una adopcin no est exenta de pro- blemas y cuestionamientos qu sucede con el nio o nia si quie- nes lo encargan no cumplen con los requisitos que la ley establece para los adoptantes? o si stos se niegan a tramitar la adopcin? Tambin puede ocurrir que el Ministerio Pblico se oponga a la adopcin. 26 Estas son slo algunas de las vicisitudes que pueden presentarse y complicar la tramitacin de una adopcin, nos pre- guntamos no ser mejor crear una figura especial de gestacin subrogada en vez de propiciar actos aparentes? D. Parentesco La procreacin origina una relacin biolgica entre los pro- genitores y sus descendientes, pero adems vincula a las personas que descienden de un progenitor comn. Estas relaciones apare- cen en forma espontnea y el derecho las toma en cuenta para crear un vnculo jurdico denominado parentesco. En el caso de la gestacin subrogada no existe un vnculo biolgico entre la ges- tante y el nio, pero s entre ste y quienes aportaron sus gametos. 25 Para el adoptante, ser mayor de veinticinco aos, libre de matrimonio, en pleno ejercicio de sus derechos, siempre que acredite adems: I) que tiene medios bastantes para proveer a la subsistencia, la educacin y el cuidado de la persona que trata de adoptarse, como hijo propio, segn las circunstancias de la persona que trata de adoptar; II) que la adopcin es benfica para la persona que trata de adoptarse, atendiendo al inters superior de la misma, y III) que la adoptante es persona apta y adecuada para adoptar. 26 Artculo 398 del C.C. DR 2012, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Instituto de Investigaciones Jurdicas LA GESTACIN SUBROGADA 155 El establecimiento del parentesco con base en el vnculo bio- lgico debe quedar claro, en forma especial cuando la gestacin se practique entre miembros de una misma familia. Deber evi- tarse que la lnea de parentesco se trastoque, convirtiendo a una gestante en madre de su sobrino o de su nieto, y aun cuando se resuelva la situacin legal, ser conveniente prever los posibles conflictos psicolgicos que estos cambios producirn en todo el entorno familiar. VII. ESTADO DE TABASCO El Estado de Tabasco ha sido el primero en legislar y, a travs del Cdigo Civil, regula tanto la maternidad subrogada como la llamada sustituta, para efectos de este trabajo la gestacin subro- gada. Este texto legal opt por sustentar los acuerdos de mater- nidad y gestacin subrogada en un contrato. 27 Sin embargo, el ordenamiento no especifica las caractersticas esenciales de tales convenios, no existe un apartado especial o reforma en la seccin de contratos. En cambio, se introdujeron modificaciones a la sec- cin de derecho de familia como el reconocimiento del derecho de los cnyuges a emplear cualquier mtodo de reproduccin ar- tificial para lograr su propia descendencia, 28 adems seala como causal de divorcio, el empleo por parte de la mujer sin el consen- timiento del marido de cualquier mtodo de concepcin humana artificial. 29 El texto legal tabasqueo rompe con el sistema de presun- ciones al sealar: Salvo el caso de que se trate de un hijo naci- do de una madre gestante sustituta, cuando el hijo nazca de una 27 Artculo 360. Situacin de maternidad substituta Salvo el caso de que se trate de un hijo nacido como resultado de un contrato de maternidad sustituta, el hijo de una mujer casada no podr ser reconocido como hijo por otro hombre distinto del marido, sino cuando este lo haya desconocido y por sentencia ejecutoriada se haya declarado que no es hijo suyo. 28 Artculo 165. 29 Artculo 272. DR 2012, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Instituto de Investigaciones Jurdicas INGRID BRENA SESMA 156 mujer casada que viva con su esposo, el oficial del registro civil no podr asentar como padre a otro que no sea el mismo marido, excepto que este haya desconocido al hijo y exista sentencia eje- cutoria que as lo declare. Tambin establece la salvedad de que un hijo nacido como resultado de un contrato de maternidad sus- tituta, de una mujer casada no podr ser reconocido como hijo por otro hombre distinto del marido, sino cuando este lo haya desconocido y por sentencia ejecutoriada se haya declarado que no es hijo suyo. Lo anterior significa que el estado de Tabasco otorga especial importancia a la voluntad procreacional al esta- blecer que no se podrn desconocer a los hijos nacidos como re- sultado del empleo de cualquier mtodo de reproduccin huma- na artificial si consta de manera fehaciente el consentimiento. 30
Respecto a la filiacin, en los casos de proceso reproductivo en los que participe una segunda mujer, se presumir como madre legal a la mujer que contrata, aunque no provea el vulo, y el nio ser considerado como su hijo legtimo. 31
VIII. PROPUESTA La sociedad debe adaptarse a los cambios tecnolgicos cuan- do stos permitan resolver problemas de infertilidad. La gesta- cin por sustitucin se justifica cuando sirve de instrumento para hacer efectivo el derecho a la reproduccin 32 garantizado en la Constitucin, 33 no as cuando los solicitantes no aporten sus ga- 30 Artculos 327, 329 y 330. 31 En el caso de que se trate de un hijo nacido por contrato de maternidad sustituta, el hijo de una mujer casada no podr ser reconocido como hijo por otro hombre distinto del marido, sino cuando ste lo haya desconocido y por senten- cia ejecutoria se haya declarado que no es hijo suyo y asemeja la maternidad subrogada a la adopcin plena, con todos sus efectos, artculos 82, 360 y 403. 32 Cualquier otro motivo sera ilcito. La vanidad, la esttica, homosexuali- dad, circunstancias laborales o condiciones econmicas no pueden ser motivos que induzcan a la comitente o a la gestante a la celebracin de un negocio jurdico. Alarcn Rojas, op. cit., p. 134. 33 Idem. DR 2012, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Instituto de Investigaciones Jurdicas LA GESTACIN SUBROGADA 157 metos y busquen obtener el hijo de una mujer ajena a la pareja. Sin embargo, corresponder a la ley determinar con precisin, si acepta la maternidad subrogada o slo la gestante. Con base en las reflexiones presentadas en este estudio, se considera muy controvertido encuadrar los acuerdos de las vo- luntades para llevar a cabo una gestacin subrogada en la cate- gora de contratos privados. En cambio, creemos que la mejor solucin para proteger a todos los participantes en el proceso, solicitantes, gestantes y menores y a los posibles terceros afecta- dos como familiares de los solicitantes y cnyuge de la gestante, ser la creacin de una nueva institucin de derecho de familia. Esta nueva institucin es entendida como el conjunto de dis- posiciones de derecho que regular una situacin precisa: una mujer con capacidad reproductiva y deseos de lograr su descen- dencia, pero incapaz por razones mdicas anidar un embrin; otra mujer con capacidad gestacional para llevar a trmino un embarazo y dar a luz a un nio, que acta por motivos altruistas o que percibe una retribucin, y un menor que nacer cuyo inte- rs ha sido considerado como superior, no slo en la Convencin de Derechos del Nio, 34 sino tambin en nuestra legislacin y jurisprudencia. Al igual que cualquier institucin jurdica, la gestacin subro- gada deber estar conectada a otras instituciones jurdicas ms generales como la filiacin, en su caso, la adopcin, la tutela, el parentesco y an al derecho registral para implementar cambios en las actas de nacimiento. Como principio bsico se respetar la libertad de las partes para celebrar los acuerdos de gestacin por sustitucin, pero esa libre voluntad deber sujetarse al ordenamiento jurdico. Ponde- rando los intereses involucrados, los legisladores debern sealar 34 Convencin de Derechos del Nio, artculo 3o.: En todas las medidas concernientes a los nios que tomen las instituciones pblicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los rganos legislativos, una consideracin primordial a que se atender ser el inters supe- rior del nio. DR 2012, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Instituto de Investigaciones Jurdicas INGRID BRENA SESMA 158 los casos y bajo qu circunstancias se justifica la celebracin de acuerdos de gestacin subrogada, si sern a ttulo oneroso o gra- tuito, asegurando, en todo caso, la confidencialidad absoluta del trato. A una reforma especfica al Cdigo Civil, corresponder es- tablecer los requisitos para quienes solicitan la prctica: edad, problemas de fertilidad, posibilidades econmicas para llevar a cabo los procedimientos y para responder de los eventuales daos o perjuicios que sufriera la gestante o atender las posibles com- plicaciones del embarazo o parto y, desde luego, capacidad para atender los requerimientos del menor que nazca, cualesquiera que sean sus condiciones. Respecto a la gestante conviene sealar: edad, nmero de embarazos previos, estado de salud, certeza de que recibe toda la informacin sobre los riesgos de un embarazo y alumbramiento, libre de cualquier coaccin, de manera que su voluntad no se encuentre viciada. 35 La falta de un libre consentimiento o el con- sentimiento de una menor de edad incapaz de comprender el significado del hecho, convertira a quien implantar el embrin ajeno en el cuerpo de una mujer en responsable de la comisin de un delito en los trminos expresados por el Cdigo Penal del Distrito Federal. 36 35 Existe un silencio en torno a las muertes producidas durante procesos de fecundacin in vitro. Tubert afirma que segn datos conocidos en 1991 se eleva- ba a 18. Estas muertes estn relacionadas con el momento en que los ovocitos se recogen. Para realizar esta operacin, la mujer debe someterse previamente a un tratamiento de estimulacin ovrica para que le sean suministradas una combinacin de varias hormonas. Posteriormente, en el momento preciso, se extraen los vulos de los ovarios. Una vez sedada la mujer, se le introduce una jeringa delgada por la vagina para retirar los vulos maduros que luego se com- binarn con el espermatozoide. Lozano Estivaliz, Mara, op. cit., p.115. La posibilidad de que la ciencia controle la reproduccin y el cuerpo de las mujeres, depende en ltima instancia del nivel de informacin y formacin que posean los sujetos implicados, as como de las condiciones estructurales para que stos puedan decidir con plena libertad. Lozano, op. cit., p. 122. 36 El Cdigo Penal del DF protege la mujer de una implantacin en su cuer- po de un vulo fecundado con vulo ajeno. Este Cdigo, aunque no mencio- DR 2012, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Instituto de Investigaciones Jurdicas LA GESTACIN SUBROGADA 159 No deben faltar normas precisas que protejan al menor. En especial se deben prever no slo los casos en que se produzcan los resultados deseados, sino tambin aquellos en los que se presen- te alguna eventualidad 37 como malformaciones o padecimientos genticos, que si bien no son comunes, deben ser tomados en cuenta. La separacin o divorcio de los solicitantes o su muerte pro- piciara la necesidad de determinar a quienes correspondera el ejercicio de la patria potestad, o si fuera el caso, la tutela 38 sobre el menor. No estar por dems hacer las adecuaciones en el dere- cho sucesorio, pues los concebidos en el cuerpo de quien? antes de la muerte del autor de la sucesin son capaces de here- dar. 39 Adems, al tiempo que se permita legalmente las prcticas na ni el trmino maternidad ni el de gestacin subrogada, en el artculo 151 sanciona como delito ...a quin implante a una mujer un vulo fecundado, cuando hubiere utilizado para ello un vulo ajeno o esperma de donante no autorizado sin el consentimiento o con el consentimiento de una menor de edad o de una incapaz para comprender el significado del hecho o para resistirlo. Si el delito se realiza con violencia o de ella resulta un embarazo, la pena aplicable ser cinco a catorce aos. El bien jurdico que se protege, en principio, es la integridad corporal de la mujer y su salud tanto fsica como mental, hasta su dignidad y sentido de honor se vern afectados pues su cuerpo ha sido conside- rado como mero receptculo reproductor. Si adems, se produce un embarazo, se afectar tambin a la mujer en su reputacin, pero sobre todo se violar su derecho reproductivo, aunque se le otorgue la posibilidad de interrumpir la gestacin como lo seala el artculo 148 de este mismo cdigo. Artculo 152. Adems de las penas previstas en el captulo anterior, se im- pondr suspensin para ejercer la profesin o, en caso de servicios pblicos, inhabilitacin para el desempeo del empleo, cargo o comisin pblicos, por un tiempo igual al de la pena de prisin impuesta, as como la destitucin. Este precepto no define conducta delictiva alguna, se refiere a los casos en que los delitos tipificados en el captulo de procreacin asistida e inseminacin artificial sea cometido por profesionales pudiendo darse el caso de que, adems, sean servidores pblicos. 37 Tal sera el caso de malformaciones o enfermedades genticas del menor o la probabilidad de partos mltiples. 38 Por ejemplo, en caso de que los padres biolgicos murieren. 39 Segn el artculo 1314 del C.C. interpretado a contrario sensu los concebi- dos al tiempo de la muerte del tutor de la herencia son capaces de testar. DR 2012, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Instituto de Investigaciones Jurdicas INGRID BRENA SESMA 160 de gestacin subrogada, se debern incluir en el mismo Cdi- go, nuevas formas especiales para el levantamiento de actas que acrediten el estado civil de los nacidos. 40 Los acuerdos tomados entre las partes involucradas no pue- den estar sujetos a revocacin una vez implantado el vulo fecun- dado, sin embargo, en todo momento sern tomadas en cuenta las recomendaciones mdicas, en especial si indican la necesidad de una suspensin del embarazo. Las relaciones familiares que surgen por una gestacin su- brogada son, desde luego, originadas en la voluntad de los par- ticulares que desean hacer efectivos sus derechos reproductivos; el Estado tendra injerencia slo a travs de ciertos rganos. A la autoridad, se recomienda al juez de lo familiar, correspondera aprobar las solicitudes de gestacin subrogada, siempre y cuando se cumplieran los requisitos, as como resolver los conflictos que llegaran a presentarse. La injerencia del Registro Civil se centra- ra en el levantamiento de actas de nacimiento, reconocimiento o adopcin de acuerdo con la solucin que los legisladores elijan. Frente a este abanico de intereses, el legislador que imple- mente la introduccin de la subrogacin 41 deber, respetando los derechos esenciales de todos los involucrados, ponderar cules deben prevalecer en circunstancias precisas y estas consideracio- nes deben quedar plasmadas en una normativa adecuada. Estamos convencidos que slo la intervencin de la autoridad pblica podr garantizar la proteccin de los intereses de quienes participen en una gestacin subrogada cuyos efectos no se limitan a un proceso que termina con el nacimiento de un menor, sino que perduran por toda la vida de ste y que lo vinculan a todo un grupo familiar. 40 El acta de nacimiento es la nica forma de comprobar el estado civil de una persona y ningn otro documento ni medio de prueba es admisible para comprobarlo, salvo los casos expresamente exceptuados por la ley, artculo 39 del C.C. 41 Probablemente cuando este artculo sea publicado, ya estar vigente la Ley de Gestacin Subrogada del Distrito Federal. DR 2012, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Instituto de Investigaciones Jurdicas LA GESTACIN SUBROGADA 161 IX. FUENTES ASAMBLEA NACIONAL DE FRANCIA, Informe 2235, Asamblea XIII legislatura, 20 de enero de 2010. BEJARANO, Manuel, Obligaciones civiles, Mxico, Harla, Coleccin Textos Jurdicos Universitarios, 1980. 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