Clase N 1, 9 de agosto por Javiera Abalos En este curso veremos el sistema de garantas.

La pregunta que nos haremos es cul es el rgimen de garantas o instrumentos- que utilizan los ciudadanos para poder contener las decisiones de la administracin y eventualmente generar so!re ella mecanismos de compensacin" Lo primero que uno de!iera preguntarse es #or qu ha!lar de responsa!ilidad del E$" #or qu darle tanto n%asis al &$ de da'os en materia administrativa" (n reporta)e de la revista *apital en que tena como titular +&emandar est de moda,. Los casos ms em!lemticos - de ellos tienen que ver con cuestiones administrativas. /i0 el caso Telefnica. la administracin %i)a el decreto tari%ario en tari%a de tele%ona %i)a a *1*. *1* sostiene que el monto es a!solutamente in%erior a sus costos por lo que se le produca por el decreto tari%ario un da'o por la mala estructura de costo. 1ele%nica demand al E$ por %alta de servicio es un caso que estuvo 2- 23 veces en estado de %allo. La )ueza esta!a muy complicada para resolver. 4inalmente la demanda %ue rechazada y hoy est en apelacin en la *. de 5pelaciones. 6in em!argo el caso tele%nica es un caso muy em!lemtico de en teora regulatoria de &$ administrativo. /ii0 El segundo caso es el de los Malayos. *aso que tiene que ver con un grupo de inversionistas e7tran)eros que van a desarrollar un proyecto inmo!iliario en el sector norte de 6antiago para eso lo que necesitan es modi%icar el plan regulador intercomunal de la 8.9. El E$ no lo modi%ica el proyecto no se puede llevar a ca!o por lo tanto el E$ es demandado ante el *:5&: y el E$ %inalmente %ue condenado. /iii0 El tercer caso tam!in est asociado a intervencin administrativa que es el *aso Clarn. 1am!in se discute en el *:5&:. 1iene otras connotaciones el origen del caso *larn est asociado a un decreto indemnizatorio de !ienes por parte de la 5dministracin. Los decretos requisatorios lo que analizaremos durante el curso. /iv0 *aso Chispa. *aso del mercado de valores. Los ; primeros casos estn asociados a intervenciones administrativas. Lo que se quiere mostrar con esto es que las intervenciones administrativas dan origen a una gran diversidad de consecuencias tal como lo vimos en nuestro curso de 5dministrativo. El caso *ampiche que est ah e7puesto es un caso en el que tam!in veremos las consecuencias reparatorias. La 5dministracin termina por autorizar un proyecto termoelctrico en un lugar donde el plan regulador no lo permita. La empresa comenz a construir. Los vecinos recurrieron de proteccin. La *. de 5pelaciones y *6 acogieron el recurso. La empresa de) de construir se tuvo que terminar de modi%icar el plan regulador. <a sido un gran escndalo ha tenido m=ltiples consecuencias para la poltica p=!lica asociada al sistema de resolucin de controversias. 5l costado de la misma pgina %ue el da que apareci el caso *1* por la va de apelacin. Lo que pasa es que las intervencin administrativa y los casos de responsa!ilidad patrimonial van a dar origen a de!ates tan amplios como este. La pregunta que vamos a %ormular es &e!e el E$ reparar a las vctimas de intervenciones p=!licas ms all de aquellas en que son a!iertamente ilegales o prestaciones que contravienen la pra7is" En el caso de la Hacienda de Llo-Lleo es un caso que tam!in a!re una gran interrogante. El caso de la <acienda Llo-Lleo es un con)unto de due'os de predios en torno a ese lugar que %ueron permanentemente +su)etos, de atentados terroristas que son ms !ien incendios en esos terrenos. La >$ y ?$ regin en la parte del con%licto mapuche son zonas a!solutamente militarizadas muchos policas. La tesis de los vecinos y de los due'os de estos precios es que aqu hay %alta de servicio en otros trminos que los incendios son ocasionados por la ausencia u omisin Estatal. @ cul sera esta omisin" El no disponer una adecuada proteccin policial a los vecinos. La pregunta que est detrs de eso es si El E$ de!e ser responsa!le por esa omisin o por la distri!ucin de recursos p=!licos" En el caso de conflicto de Antuco tam!in tenemos un caso de responsa!ilidad. 6on ciudadanos chilenos que estn realizando el servicio militar una o!ligacin constitucional se toma una decisin equivocada de parte del o%icial a cargo de esos con%lictos lo que lleva a que una tormenta los tome en la mitad de la monta'a y muera una

parte de ellos. En ese caso el o%icial ha sido condenado por los delitos del *digo de Austicia 9ilitar y las %amilias han interpuesto una demanda contra el E$ por la muerte de los conscriptos. En otros trminos la pregunta que de!emos resolver en este curso es si El Estado de!e respondes por el actuar de uno de sus empleados en el desempe'o de sus %unciones" #or otra parte hemos tenido un aumento de las demandas al Estado por va de negligencia mdica responsa!ilidad sanitaria a la que le dedicaremos una clase especial en este curso. Es una de las hiptesis donde ms demandas al E$ ha e7istido en el =ltimo tiempo y no slo en *hile sino que tam!in en el d$ comparado. #areciera evidente que cuando hay mala pra7is mdica estemos ante un caso de responsa!ilidad patrimonial pero tam!in la responsa!ilidad sanitaria aplicada al E$ a!re la interrogante de si el E$ de!e hacerse responsa!le por la evolucin en los tratamientos mdicos por e)emplo antes del e7amen o!ligatorio al plasma sanguneo de!e el E$ responder por las trans%usiones sanguneas que llevaron a ciudadanos a ser contaminados con sida o hepatitis *". En otros trminos hasta antes que esos e7menes %ueran o!ligatorios de!e el E$ compensar" Esa es en !uena parte el de!ate de la dcada de los >BC en el &$ europeo continental y no es menor porque si (ds. comienzan a darse cuenta el sistema de responsa!ilidad patrimonial del E$ comienza a llevar al lmite a una situacin de inclusin de in%ortunios. En otros trminos a un verdadero mecanismo de seguros p=!licos. La pregunta es si los seguros p=!licos operan o de!en operar a travs del sistema de responsa!ilidad patrimonial. #arte de eso lo vamos a e7plicar en cuanto a las consecuencias de ello. #ero tam!in tenemos una o!sesin de tanto en tanto a nuestras autoridades administrativas les da por contar hoyos que algunos han denominado +eventos,. Estamos llenos de hoyos en las calles de!e el E$ responder por la mantencin de la va p=!lica" (no de los casos ms em!lemticos de responsa!ilidad patrimonial es el mantenimiento de las vas p=!licas. Damos a ver la evolucin de la 1eora #atrimonial y que !uena parte del origen de ese de!ate est ah. La propia autoridad ha dado por perdida la !atalla en contra de esos hoyos. *mo eso es as la pregunta es quines son los responsa!les" Es !ien di%erente de si de!e indemnizar el 6erviu el go!ierno regional o la municipalidad. 5h hay un con%licto de proporciones. #ero tam!in uno puede verlo como un con%licto relativamente anecdtico pero son casos de responsa!ilidad patrimonial relevante como el mantenimiento de r!oles en la va p=!lica de cargo de la 5dministracin que tam!in dan origen a una hiptesis de responsa!ilidad patrimonial. 6in em!argo hemos llegado tam!in a de!ates de responsa!ilidad por esta va. Los casos que voy a citar son casos em!lemticos en el tema de responsa!ilidad por seguros p=!licos. En el primero el go!ierno !ritnico se vio o!ligado a indemnizar a un grupo por desinto7icacin lo que tra)o una serie de consecuencias adicionales. El en segundo tam!in se le impuso al go!ierno !ritnico la o!ligacin para indemnizar a pacientes que ha!an accedido a tratamientos e7perimentales de atencin al ri'n. La pregunta que nos vamos a %ormular ac es si el E$ de!e responder o compensar a las vctimas que han consentido tratamientos que son e7perimentales y que e7presamente han consentido esos riesgos. 6i (ds. van al hospital medico de la *atlica por e)emplo a un tratamiento e7perimental de cncer algunos reci!irn el medicamente y otros el place!o la pregunta es si el E$ de alguna u otra manera comenzar a las personas que sa!iendo que no hay un remedio autorizado y que en consecuencia estamos en el plano de la evaluacin y la e7perimentacin. Este caso tam!in es em!lemtico en materia de compensacin de da'os no es menor en el caso 4rancs. La teora %rancesa ha desarrollado uno de las arquetpicas reas de inmunidad de la 5dministracin que se denominaron tam!in +actos de gobierno, que no son suscepti!les de ser revisados por los )ueces. (na de las hiptesis del &$ %rancs donde el acto de go!ierno se ha ido representando esto es en el caso de la seguridad nacional. El go!ierno %rancs de%endi sus ensayos nucleares en el 5toln de 9ururoa precisamente so!re la !ase de la seguridad nacional. 6u =ltimo ensayo a mediados de los >BC produ)o un repudio p=!lico las organizaciones no gu!ernamentales acudieron a la )usticia %rancesa pidiendo la revisin de esa decisin y la tesis de la )usticia %ue que no era posi!le revisar ese acto de go!ierno. 6in em!argo la go!ierno %rancesa accedi hace un a'o a indemnizar a las vctimas que ha!an su%rido consecuencias producto de esos ensayos nucleares lo que no es menor porque en estricto rigor lo que ha hecho es una suerte de ampliar seguros p=!licos para eso. El gran de!ate est en torno a los dise'os regulatorios. Lo que vimos en el curso anterior es cmo la administracin de!a tomar decisiones. (no de los marcos de re%le7in tena que ver con la 1eora de la

8azona!ilidad /parte de esta se estudia a consecuencia de la ar!itrariedad de las decisiones p=!licas0. Las decisiones p=!licas se encuentran tras las ponderaciones de costo-!ene%icio. El costo-!ene%icio supone una intuicin nos implica repudiar algunas cosas que intuitivamente las hacemos cuando tomamos el estndar de proporcionalidad. El estndar de proporcionalidad es la prohi!icin de e7ceso en la decisin estatal entonces algo de eso est detrs del costo-!ene%icio. El pro!lema del costo-!ene%icio en general es que supone valorar en dinero las consecuencias y resultados de una regulacin. El &$ administrativo es como una especie de +!ienvenida realidad, de las regulaciones p=!licas cuando vamos construir una carretera para e%ectos de de%inir cul va se concesionar no slo se eval=an los %lu)os sino tam!in la disminucin de accidentes que esa carretera va a producir. #or lo tanto cuando el E$ decide licitar una carretera entre otras cosas lo que hace es valorar la vida de cada uno de nosotros. El pro!lema es que el +valor vida, no es menor si es mayor o menor entre otras razones porque ese va a de%inir cul es el estndar de seguridad. El gran de!ate ms tcnico en el estndar de seguridad vial en carreteras concesionadas es si la vida vale poco entonces la inversin en seguridad ser poca. Lo que ha sucedido en materia de responsa!ilidad patrimonial tras este de!ate es que se ha e7tendido las co!erturas que nosotros de!emos e7igirle al E$ %rente a los ciudadanos. En otros trminos cmo podemos distri!uir los in%ortunios de los ciudadanos" en qu casos de!en ser compensados" @ si slo de!en ser compensados por la va de la responsa!ilidad patrimonial" o si es posi!le que sea por otra va como seguros p=!licos o el seguro de desempleo". El pro!lema del s. EE y en particular de la segunda parte del siglo EE es que e7tendimos la teora de la responsa!ilidad patrimonial a la de la responsa!ilidad estricta pero no slo en casos concretos sino en casos generales. El dilema paradigmtico del d$ espa'ol va a ser ste. El pro!lema es que llegamos a soluciones como esta en que puede sonar )ocoso pero cierto. caso en que en un ayuntamiento espa'ol hay una vaca de propiedad privada y un !urro de propiedad del ayuntamiento el !urro acos a la vaca la vaca sali corriendo cruza la carretera y es atropellada. La irona de esto es que el ayuntamiento termin condenado por responsa!ilidad patrimonial del E$ y la pregunta razona!le que surge es que si casos como este de!en ser resueltos !a)o la va de responsa!ilidad patrimonial. *omo ven en consecuencia lo que se va a revisar es un con)unto de hiptesis que se van a dar en la relacin que tienen los ciudadanos con la administracin. En la responsa!ilidad del E$ lo que hace el )uez es una mirada retrospectiva va a mirar hacia atrs y evaluar si el estndar de intervencin de la administracin es el que el E$ democrtico le e7ige a ello. #ero vamos a dar algunas ideas generales. La administracin est involucrada en las ms diversas reas de los ciudadanos. 6a!emos que la administracin toma decisiones de demasiada relevancia para nosotros /calidad de la educacin el sistema de prestacin sanitario el tipo de transporte p=!lico que vamos a utilizar pero tam!in la calidad de ciertos productos que nosotros utilizamos ha!itualmente etc.0. Lo que est detrs de eso es que la regulacin p=!lica pu!li%ica determinadas cuestiones en otros trminos hay di%erentes cometidos p=!licos detrs de la organizacin estatal. Las agencias estatales responden a un o!)etivo prede%inido por la ley un o!)etivo de poltica p=!lica. @ por eso la legalidad no slo est en el !endito artculo F$ de la *#8 sino tam!in en el art. G3 :D n$H de la *#8. #ero #or qu los constitucionalistas conservadores se o!sesionan en creer que el mundo se mueve en un %enmeno de vinculacin positiva con reserva legal a!soluta" El curso de administrativo es en parte para demostrar que eso no es as. El presupuesto del nacimiento de agencias p=!licas es una intuicin del regulador legal de suponer que determinados pro!lemas de inters general de!en ser resueltos por agencias administrativas en consideracin de que ellos disponen de mayor %le7i!ilidad para la decisin. Io es la ley la que ordena la ciudad no es la ley la que nos dice qu construir en qu lugar sino que nos da un marco general que autoriza al regulador administrativo para tomar esa decisin a travs de los planes reguladores comunales o intercomunales. Io es la ley la que de%ine la calidad am!iental de los componentes ni las emisiones de la regin metropolitana. Lo que hace la ley es que %aculta a la administracin para dictar marcos regulatorios de calidad am!iental y por lo tanto es la administracin la que de%ine la calidad am!iental del material particulado %ino caso que hoy nos tiene de ca!eza /J la misma del seminario que hicimos0. La regulacin administrativa de la polica va a ser regularmente ine%iciente. En otros trminos sa!emos que cuando el regulador legal pre%iere regular por agencias administrativas pide %le7i!ilidad. El pro!lema es que esa %le7i!ilidad que supone el e)ercicio de la discrecionalidad el uso de conceptos )urdicos indeterminados la teora del procedimiento administrativo de alguna u otra manera signi%ica reconocer ciertos lmites constitucionales y ah adquiere sentido utilizar la teora de &&.44 las reservas institucionales y las garantas como un mecanismo

especial. #or otra parte las organizaciones y las intervenciones administrativas que regularmente trae apare)ado una organizacin estatal son consecuencia de con%lictividad social. Esto no tiene que ver con una especie de programador central que dice +mire en este momento cree una agencia 5 K y *, . La caracterstica com=n no slo para el caso chileno sino en el &$ comparado de manera consistente es que las agencias administrativas y en consecuencia las regulaciones siempre vienen apare)adas detrs de una crisis o una con%lictividad social relevante. 6i uno analiza la evolucin de la administracin chilena en esos !loques que se analizaron en el curso de administrativo lo que se van a encontrar es con esa evidencia. #ero tam!in en ese conte7to y ese es el o!)etivo de este curso si las organizaciones administrativas toman decisiones de tanta relevancia para cada uno de nosotros cotidianamente. 6i el regulador legal cada vez es menos denso y otorga ms decisiones de poltica regulatoria a la adm y no la toma l por e). en transporte. La pregunta sensata que se de!e %ormar un !uen sistema legal es cul es el rgimen de rendicin de cuentas y de control de las decisiones. En otros trminos por qu nosotros los ciudadanos nos de!iera preocupar cul es ese sistema de control" @ no es menor pq el gran desa%o y esa es la lgica de este curso de sistema de garantas es dise'ar un sistema de rendicin de cuentas que tienda a reducir y no a eliminar los riesgos de las ar!itrariedades !urocrticas. LM aceptemos que la administracin tiene poderes discrecionales pero la pregunta es *ul es el estndar para tomar esas decisiones" @ quines pueden controlar estas decisiones" @ va a llegar un momento en que nos preguntaremos hasta dnde pueden controlar los )ueces pueden los )ueces resolver la concentracin por metro c=!ico de las partculas" El pro!lema de todo esto de creer que todos los con%lictos son con%lictos de &&.44 vamos a la corte a pedir a proteccin e invitando a los )ueces a ha!lar de poltica p=!lica. El neo constitucionalismo que en parte no cree en derecho democrtico pq dice que de!emos tomar la constitucin y darle aplicacin directa es %cil entonces puedo vivir con constitucionales y sin legislador democrtico entonces claro el pro!lema que tenemos en clusulas constitucionales porosas es que a los )ueces les pedimos ha!lar de poltica p=!lica pero a veces no nos gusta que ha!len de poltica p=!lica. #or lo tanto el pro!lema de un !uen programa de rendicin de cuentas es como mantengo o como dise'o un sistema legal que tienda a deducir esos riesgos de la ar!itrariedad y por otro lado tienda a mantener esta %le7i!ilidad que le pedimos todos porque si hay algo que hemos aprendido es que los con%lictos del E$ con los ciudadanos no son con%lictos unidireccionales normalmente comprenden y a%ectan a las personas. @ en ese conte7to !uena parte de los dilemas de!emos en%rentar ciertos riesgos de %allas regulatorias. La primera es que el E$ no lo conoce todo por eso las reglas de la in%ormacin son tan importantes de nuevo esa o!sesin por el procedimiento administrativo tam!in hay riesgos de captura y sa!emos que es cuando el regulador se siente ms identi%icado con los intereses del regulado que con el del p=!lico general /con la industria ms que los usuarios en general0. Las capturas no necesariamente suponen una decisin corrupta /prima el inters privado por so!re el general0. La captura a%ecta el pro!lema de la imparcialidad y ese es un estndar del procedimiento administrativo en su decisin. &entro de las %allas regulatorias estn las decisiones corruptas y tam!in sa!emos que hay incentivos a la calidad de las decisiones. #ro!a!lemente y esto tiene que ver con toda la lgica de los dise'os constitucionales tener autonomas constitucionales o autonomas que prescindan del go!ierno lo que hace es que permite resolver el pro!lema de la inconsistencia temporal /decisiones de corto y no para el largo plazo0. Esto implica por qu preocuparnos de calidad regulatoria la teora de la re%orma administrativa las teoras del costo-!ene%icio tratan de llevar in%ormacin neutral para la toma de decisiones y que no sea la histeria del momento la que nos lleve a tomar decisiones. @ por =ltimo porque hay ciertos programas regulatorios que son inacepta!les en tiempo y espacio. <ay algunas consecuencias de esa poltica que no nos parecen. #or e). en una sociedad democrtica razona!le pretender regular el em!arazo adolescente promoviendo la a!stencin se7ual ms all de las pre%erencias personales de las autoridades. &icho esto esto representa los dilemas de regulacin que en%rentan las autoridades administrativas. &etrs de las agencias regulatorias no slo hay !urocracia sino programas regulatorios que estn prede%inidos por el legislador que son importantes de o!servar. &etrs de las re%ormas estatales hay un dilema en cuanto a que nos en%rentamos a contingencias permanentes en la manera de ver el E$ y en consecuencia en la manera de ver a la 5dministracin <ay una especie de pndulo desde este modelo de contencin li!eral ms a!soluto a ese modelo de intervencin total que es la discusin que est detrs de esto. *uando se va a ha!lar de responsa!ilidad es so!re hasta dnde le e7igimos a la administracin co!ertura indemnizatoria en relacin a esas intervenciones. #arte de ese dilema es lo que est detrs de la e7pansin y la contraccin de la intervencin estatal. Esa e7pansin y contraccin se ven ntidamente en esa evolucin del E$ li!eral de %inales del s. ED::: principios del s. E:E de la e7pansin del E$ de !ienestar es decir pasar del E$

gendarme a un E$ de prestaciones es decir el E$ de servicio p=!lico que es el E$ social o de !ienestar del 6. EE la crisis del E$ de !ienestar en la dcada del FBC que da origen al triun%o em!lemtico de estos dos conservadores. 8eagan y 1hatcher y que tiene como consecuencia todo el proceso de re%ormas en materia de privatizacin y de regulacin. 6i en el E$ de !ienestar el paradigma o el !ienestar de los ciudadanos dependa del E$ tras la 8eagan y 1hatchermana el !ienestar de los ciudadanos depende del mercado. &epender del mercado ese !ienestar supone construir un principio !sico de la poltica regulatoria la pro eleccin. #or lo tanto para perseguir prestaciones p=!licas o prestaciones privadas reguladas por el E$ los ciudadanos van a tomar el &$ a eleccin /van a poder elegir el hospital p=!lico o seguro p=!lico o colegio dentro del sistema p=!lico por e).0. (no de los grandes de%ectos de la #ro-eleccin es suponer que las %amilias lo sa!en todo y lo que hemos aprendido despus de ;B a'os de #ro-eleccin es que las %amilias ms po!res no siempre lo sa!en todo y regularmente son los que adoptan las decisiones ms regresivas desde el punto de vista del derecho institucional de la poltica p=!lica. Ese es el e%ecto del *onse)o de Nashington la crisis %inanciera aunque sta nos movi de nuevo a una mayor intervencin Estatal. Esto lo revelamos a partir de dos grandes e)es de la poltica regulatoria de la administracin. (i) la seguridad cmo a partir del 22 de septiem!re del HBB2 y los atentados en Europa lo que hicimos es que- *hilito no poda quedar %uera- hemos construido el discurso de la seguridad ciudadana como el principal de nuestros discursos. El discurso de la seguridad ciudadana se ha trasladado a otras reas que tiene que ver con la seguridad. El pro!lema de la seguridad es que hemos pagado li!ertades p=!licas a ratos inconsciente un costo que en la opinin del pro%esor es demasiado alto en comparacin a los !ene%icios que trae pero tam!in hemos construido esta idea de que hay ciertas decisiones que nos a%ectan colectivamente que suponen decisiones de accin colectiva por parte de la administracin que es lo que suele suceder en materia de 9. 5m!iente y tam!in nos ha orientado ciertas lgicas del riesgo. 6e ha aceptado la pro eleccin pero se de!era mantener un rgimen de seguridad ms estricto. 6i (d. quiere %le7i!ilidad la!oral entonces ocupe un modelo de seguros p=!licos mi7to que tienda a neutralizar esa %le7i!ilidad el seguro de desempleo. Ios podemos en%ermar y sa!e qu" la en%ermedad podra producir la quie!ra o la catstro%e de una %amilia regulemos con um!rales mnimos esa es la intuicin que est detrs del 5(OE como seguro. Este de!ate tan clsico del &$ constitucional tras los &$ de prestacin se va mutando a esos &$ de um!rales mnimos de garanta. Esto nos lleva a tomar decisiones de diversi%icacin de riesgos. 4)ense que la crisis %inanciera e7plica !astante !ien esos dilemas y cree que esto %ue a %inales de noviem!re de HBB? en un a'o vivimos intensamente todos los presupuestos so!re los cuales %ue construido el E$ del 6. EE. tras la crisis estos %ueron ms o menos los discursos. 1ras la crisis esta cum!re de la LI( donde ParMozi promueve muy a la %rancesa el capitalismo regulado. Iuestras autoridades del sistema %inanciero nos decan que no de!amos preocuparnos ya que ya ha!amos tenido una gran crisis en los ?BC tenamos ro!ustas regulaciones y la principal preocupacin de los regulados era es que producto de la oleada de regulaciones se i!a a producir una mayor inter%erencia en la !anca y la gran consecuencia de la crisis %inanciera es esta. la re%orma regulatoria la que se dio de dos tipos (a) la que trat tomar decisiones en torno a controlar determinadas operaciones %inancieras que llevaron a la crisis esta idea de cmo se gatilla la crisis hipotecaria tiene que ver con el %cil acceso a las hipotecas /los inversionistas luego invertan en esos instrumentos y estos se dividan y luego cuando se produce una crisis de pago donde no slo se caen las hipotecas sino que tam!in cae contaminado todos y cada uno de los instrumentos %inancieros que se ha!an dividido a partir de l pasando del triun%o e ingresos sustantivos por especulativos a la quie!ra total.0 (b) E$ comprando activos %inancieros. El E$ Iorteamericano hacindose cargo de empresas de seguros comprando acciones de las empresas del sector automotriz y parte de Nall 6treet. &e esas decisiones hay detrs un e%ecto pndulo. La consecuencia de eso es una especie de demanda de un redise'o del sistema %inanciero glo!al. El e%ecto es el nacionalismo econmico tal como ocurri en los ;BC y -BC. Esa oleada lo que tra)o %ue esto. esta intuicin de que +(d. Quiere un E$ regulador pero sa!e qu" este E$ est consumiendo muchsima grasa,. 5h volvemos en pocos meses al discurso de este modelo clsico de contencin lo que pasa es que evitemos esta idea porque estamos generando un go!ierno muy muy grande y eso tiene consecuencias inevita!les. @ ahora es la portada de +Economics, con una intuicin de que el E$ no slo est interviniendo sino que derechamente est comprando las compa'as. El Leviatn. #or qu la intuicin que est detrs de esto" Lo que quiero plantear en de%initiva es que el e%ecto de la crisis %inanciera en un a'o muestra la esquizo%renia de las regulaciones p=!licas. 5 lo que los quiero desa%iar y esa es ms o menos la lgica del curso de &$ administrativo y lo que vamos a revisar en este curso es cmo la teora legal tiene un pro!lema para en%rentar !uena parte de estos de!ates entre otras primero porque cree que el mundo no cam!ia. #ero en segundo lugar porque !uena parte de nuestros instrumentos responden a o!)etivos en materia

regulatoria algo di%erente. Los pro!lemas de la responsa!ilidad patrimonial tiene adicionalmente un segundo pro!lema y es que siempre son los )ueces los que ha!lan y cuando stos lo hacen a veces est !ien pero la mayor cantidad de veces la verdad es que uno no sa!e muy !uen cul es la decisin que van a tomar. Esta idea a lo que nos ha llevado es al concepto de pu!li%icar algunas actividades y ms demandas pero demandas %undamentalmente de seguridad. La crisis %inanciera es al %inal del da una respuesta a dar mayor seguridad y esta vez una seguridad con nom!re y apellido en los mercados %inancieros. Esto tiene un impacto en el sistema de &$ y so!re todo en la intermediacin estatal. En resumen no slo vamos a ha!lar de la manera en cmo el sistema legal dise'a un sistema de rendicin de cuentas para nuestras autoridades sino que tam!in y principalmente cmo distri!uimos nuestros in%ortunios. &e qu cosas nosotros nos tenemos que hacer cargo y de qu cosas el sistema legal nos de!e distri!uir de alguna u otra manera" #or la va de la reparacin hay que tener cuidado en una cuestin si los sistemas de reparacin patrimonial son sistemas distri!utivos en una sociedad y eso no es menor pues la pregunta que hay tras eso es si el sistema de responsa!ilidad responde a regmenes de solidaridad y de nuevo como siempre no da lo mismo el lugar en el que nos sentemos a discutir y a conversar. En resumen nosotros no vemos a la administracin como un Leviatn como un polica que nos castiga de tanto en tanto o como un padre o como un regulador pero s como un gran o!servador de la vida de cada uno de nosotros.

Clase N 2, 16 de agosto por Eduardo Achu Control de la ad inistracin Lo que hoy vamos a empezar a ha!lar es del control de la administracin a lo cual le dedicaremos unas clases y lo que uno de!iera tratar de construir es porque nos importa o cules son las razones que nos llevan a controlar las decisiones de la administracin. (no puede encontrar los argumentos ms tradicionales en esta idea de +estado de derecho, proteccin de los +derechos de las personas, pero lo que nos de%ine con alg=n nivel de pro%undidad de lo que esta regularmente detrs de esta discusin es lo que est en los titulares de prensa que estn en las diapositivas. <ay una cierta intuicin de que los organismos de la administracin y en general estado pero en particular la administracin en la medida que e)ercen potestades %iduciarias es decir las potestades que e)ercen en !ene%icios de los ciudadanos o del ser requieren en parte el sometimiento a un sistema la rendicin de cuentas la pregunta es a cual sistema de rendicin de cuentas una discusin que responde ha!itualmente el sistema legal es decir que la rendicin de cuentas se vincula al cumplimiento de la ley pero si ustedes se detienen en los casos ms relevantes que estn en la discusin como los que estn ah ( diapositivas !uena parte de ellos no tiene que ver con la in%raccin de legalidad la discusin de cmo distri!uimos los recursos p=!licos tiene que ver en parte con esta idea de si es posi!le o no controlar estas decisiones. #or e)emplo sa!emos por nuestras clases de derecho administrativos que la legalidad constituye una de las legalidades a las cuales se encuentra su)eta las administraciones y trae este de!ate de la vinculacin positiva o negativa consolidando de alguna manera este principio de ha!ilitacin previa pero sa!emos tam!in por nuestras clases de derecho administrativo que no !asta con a%irmar que la ha!ilitacin previa e7iste para )usti%icar la intervencin administrativa sa!emos que detrs de la ha!ilitacin previa seguir la discusin si de!e ser e7presa o e7plicita y si detrs de estas potestades son posi!le de construir nuevos poderes )urdicos implcitos. #ero claro si uno se detiene por un momento cuando tenemos un pro!lema de %uga de presos de la crcel la pregunta es Qu es lo que est en )uego en esto" @ algunos dirn que est en )uego los recursos insu%icientes para mantener un !uen sistema de vigilancia pero eso se parece !astante a otro de los argumentos que est ah *mo distri!uimos las policas" 6i uno responde a la pregunta con pura intuicin &onde est la mayor concentracin de policas en 6antiago" (respuesta de alu!no "rovidencia, por#ue ha$ !%s ri#ue&as @ donde se cometen los delitos ms violentos" En el sector 6ur de 6antiago los policas estn en mayor porcenta)e en providencia pro que hay ms valores si uno se va a los datos vera que la pro!a!ilidad de que lo asalten en #rovidencia es muchsimo ms !a)a de que lo asalten en #uente 5lto la mayor concentracin de policas esta en el %ondo en las comunas ms ricas de la ciudad #or qu" La escaladas de riesgos las reacciones histricas del p=!licos son las reacciones del Estado al %inal del da como se ro!an muchas gargantillas en la esquina se va a poner muchos policas y cmaras de vigilancia pero la razn tiene que ver tam!in con otra cosa hay razones de economa poltica recuerden que

las municipalidades tienen %unciones compartida en materia de seguridad ciudadana la estructura policiaca muchas veces depende ms !ien de los municipios y los municipios que estn en condiciones de poder para responder los reclamos de sus vecinos son usualmente los municipios del sector oriente de la ciudad. La pregunta que de!emos hacernos como ciudadanos Ios parece razona!le a los ciudadanos que se distri!uya de esa manera tan inequitativa los recursos para seguridad" una alternativa es que se responda que si la pregunta es si al sistema legal le da lo mismo Les parece que la distri!ucin de recursos de!e ser li!re por parte de la administracin" *ul es la intuicin que est detrs de eso que es lo menso que se le pedira a la administracin para tomar ese tipo de dediciones" 5 menos que ustedes crean que los =nicos que pueden tomar este tipo de decisiones son los )ueces si se le quiere reclamar a los )ueces esta decisin *ual es el estndar se que le va a e7igir para este reclamo" L nos da lo mismo" *ara!ineros nos dir que nadie les dice donde poner sus e%ectivos #arece razona!le esta a%irmacin" no es menor porque recuerden que tal como vimos en la primera clase en una de sus laminas en el caso de las haciendas de Lleu Lleu los propietarios de este lugar y en general los propietarios de %undos de la :E regin estn demandando responsa!ilidad patrimonial al estado y la razn por la cual demandan responsa!ilidad patrimonial es que no hay dotacin policial su%iciente que evita estos atentados la pregunta es El estado de!e ser responsa!le de los atentados incendiarios que se producen" dicho de otro modo la pregunta que de!iramos %ormularnos es #roducto de esta distri!ucin los ha!itantes de la comuna de #uente 5lto tienen derecho a una accin en contra del Estado por los per)uicios que les ocasiona tener una !a)a dotacin policial en su comuna"L nos da lo mismo"L pareciera ser que eso es una cuestin ms !ien de la poltica y no del derecho" La invitacin de este curso es que el pro!lema no es de la poltica es un pro!lema del derecho y este pro!lema en particular es como nosotros tomamos decisiones para controlar a la administracin no es menor la manera en que nosotros decidimos controlar a la administracin y regularmente los a!ogados tienen metido en la ca!eza que el =nico sistema de control razona!le es el de los )ueces y lo que se va a e7plicar en el trascursos de las clases es porque los )ueces regularmente no dan !uenas soluciones en esta materia o !ien los )ueces pueden responder a solas algunas hiptesis de control y no a todas. En parte porque lo que nosotros queremos resolver es la manera en que la administracin toma esos datos porque una persona puede e)ercer una accin de da'os en contra del estado en relacin a la manera en que estn dise'adas las carreteras en la clase inaugural se ha!lo de los e%ectos que tiene la valoracin de la vida para los estndares en que la valora una carretera concesionada de modo lo que esta hay es como nosotros evaluamos al in%raestructura que construye el estado o concesiona el estado #orque hay autopistas ur!anas para el sector oriente de la ciudad y no para el poniente" los del sector oriente ocupan la autopista para ir al aeropuerto cual es la intuicin que est detrs de eso #orque los que viven en la &ehesa pueden tener acceso a autopistas ms e7peditas que los que viven por e)emplo en #uente 5lto o en #e'aloln" #ara que la concesionaria pueda meterse en el negocio alguien tuvo que tomar la decisin previamente Quien tomo la decisin" el Estado *ual es la intuicin detrs de eso los criterios para concesionar" 6eg=n la opinin de un compa'ero las concesionarias se van a meter si el negocio es renta!le a la concesionaria le da lo mismo concesionar una carretera que una crcel &e quien depende el pago de las concesiones en general" La caracterstica central de la concesin del punto de vista del pago es que los usuarios son quienes pagan claro que en las crceles el usuario no paga sino que paga el Estado por tanto a la concesionaria le da lo mismo quien le pague si el usuario el Estado si le da lo mismo y como el Estado va a sumir determinadas garantas el Estado no puede concesionar en cualquier lugar si no que de!e ver como se traspasan los costos a los privados no da lo mismo donde concesiona y entonces uno de!e preguntarse Le creemos al Estado que determinadas vas son las renta!les o no" o dicho de otro modo 1odas las en%ermedades que su%ren los ha!itantes de este pas tienen acceso al 5(OE" Io *uales son las que tienen acceso al 5(OE" *ul es la intuicin" sus compa'eros dicen las ms ha!ituales otros las ms grave podramos hacer una encuesta y preguntar qu tipos de en%ermedades podramos cu!rir se han dado varias razones pero si uno administrara el Estado Que ms se de!iera considerar" Io las ms !aratas sino cuanto cuestas y si cunto cuestan la pregunta es 6i el Estado no le da la medicina a alguna persona que hacemos" Dolvemos a un clsico tema que se vio en administrativo que es el caso de 6ida las demandas son in%initas y las en%ermedades tam!in lo que hace el 5(OE es que es un seguro al cual que considerara todas estas varia!les incluyendo el costo pero si las demandas por salud son ilimitadas y los recursos limitados Que de!emos hacer" Io nos gusta que la vida de nosotros tenga un precio pero cuando vamos a contratar un seguro al compa'a aseguradora da un valor por cada uno de nosotros y la pregunta es #or qu lo puede hacer el mercado y

no el Estado" o dicho de otra manera tenemos que resolver el pro!lema de esta madre pero al igual que de muchas ms y la pregunta es *omo tomamos la decisin de entregar asistencia mdica a las personas que ms lo necesitan" 6a!emos por un lado que los recursos p=!licos son ilimitados pero tampoco nos gusta que la administracin termino por otorga y asignar estos !ene%icios intuitivamente en otros trminos que terminemos %inanciando aquel tipo de en%ermedades que se determina a la a!soluta ar!itrariedad de la administracin no nos gusta el costo!ene%icio pero pro!a!lemente me permita sa!er qu tipo de decisiones estoy tomando. *omo no nos gusta pasamos al pro!lema de costo-e%ectividad cuanto nos cuesta y cul es el impacto en la po!lacin general y ac tendremos otro pro!lema. El caso de en%ermos de 6ida se parece al pro!lema de la madre que esta ac (diapos el pro!lema es que tenemos que ir a la *orte y a la *orte le vamos a pedir que hay una persona que est siendo lesionada en sus derechos por la administracin y la lesin consiste en no otorga los medicamentos. Los )ueces tienen dos pro!lemas ac. #rimero el creer que el tema de derechos %undamentales es con indi%erencia del lmite de posi!ilidades que puede realizar el Estado en consecuencia considerar que dada esta condicin lesiva de derechos %undamentales la vida por e)emplo el Estado tiene la o!ligacin de entregar la medicina. El Estado que va a decir" El pro!lema que tenemos es un pro!lema de e7tremos o le creemos a la retorica del neo - constitucionalismo de que los derechos %undamentales son un peso total y da lo mismo si el Estado tiene recursos o no o le creemos a al retorica de la dogmatica de lo posi!le solo se pueden dar prestaciones hasta el lmite de los recursos. En estas dos pociones en donde de!iramos en de%initiva llevar el rgimen de rendicin de cuentas lo ms pro!a!le es que en la etapa previa en otros trminos antes de llevar un caso a este lmite de!iramos preguntarnos El Estado no es li!re de asignar esos recursos de modo sucinto" En el lmite este dilema va a ser permanente el pro!lema de este dilema es que luego lo trasladamos a responsa!ilidad patrimonial y como lo trasladamos en responsa!ilidad patrimonial terminamos trans%ormando casos de responsa!ilidad patrimonial en casos de seguros p=!licos el pro!lema de eso es que regularmente los menso !ene%iciados van a ser aquellas personas que tienen menos posi!ilidades de %inanciar los costos de la litigacin y por lo tanto el argumento romntico de que llevemos todo a los casos de responsa!ilidad y para que los )ueces decidan parten de un supuesto sumamente equivoco y el supuesto equivoco es que todos estamos en condiciones de %inanciar los costos de la litigacin y eso no es cierto. Lo que se quiere plantear es que los casos de control de la administracin son !astante ms comple)os y tiene !astantes matices ms all del rol de los )ueces %rente a un caso concreto de ad)udicacin los )ueces por regla general van a tener un pro!lema para resolver este tipo de hiptesis pero la intuicin detrs de eso es que esta declaracin del se'or )uez de que la )ueza *hevesich y que lo rati%ico la *orte 6uprema proceso a los 2; seremis en ese entonces por el caso 9L#-Oate re%le)a de un modo !astante claro lo detrs de este de!ate. (no son los estndares pero otra cosa es que aceptemos cosas e7entas de control y detrs de esta a%irmacin es que estas zonas e7entas de control no e7isten y que por lo tanto no solo el presidente puede ser o!)eto de )uzgamiento poltico sino que tam!in el presidente en e)ercicio de su cargo puede ser o!)eto de reproche por parte de los )ueces es decir si uno analiza en perspectiva lo que se quiere se'alar con estas motivaciones es que cuando ha!lamos de control estamos ha!lando de un rgimen de rendicin de cuentas en dos dimensiones. uno de pro%undidad y otro de e7tensin horizontal . &esde el punto de vista vertical estamos resolviendo posi!ilidades de rendicin y control de cualquier tipo de autoridad aunque sea esta aquella que inviste la calidad de )e%e de la administracin ese monarca constitucional tam!in es o!)eto de escrudi'o en el sistema legal hasta el =ltimo %uncionario que e)ecuta la decisin administrativa &esde la perspectiva horizontal e7tensin lo que nos parece es que e7iste m=ltiples hiptesis so!re las cuales la administracin puede y de!e ser controlada no tenemos zonas e7entas de control pero la discusin que suscita eso es lo que se denomina +estandartes de control, en otros trminos la invitacin de estas clases es pensar en el control p=!lico no solo creyendo que el )uez es el que tiene la decisin con consecuencias al interior de la administracin sino que hay otras hiptesis donde esto es posi!le y en donde la teora legal y en general a los ciudadanos nos de!iera preocupar como estn dise'ados institucionalmente esos sistemas de control.

Damos a hacer algunos recuerdos del curso de administrativo para luego consolidarnos en lo que son estas clases. Las motivaciones previas tiene que ver con el dise'o institucional del modelo administrativo chileno si uno tuviera que reducir nuestro curso administrativos lo haramos de este modo por un lado sa!emos que la *#8 asigna ciertas reservas institucionales sa!emos que esta disputa de separacin de poderes se trans%orma en una disputa muy dogmatica a ratos y !ien a!surda en otros. 5!surda porque aquellos que sostiene esta separacin a!soluta de poderes siguen pensando el mundo como en el siglo ED::: en el modelo li!eral y este modelo li!eral es modelo predemocrtico en el conte7to que hoy en da conocemos y lo segundo es que mas all si uno limita en uno u otro lugar lo cierto es que podemos conce!ir o hay cierto consenso de que lo que hace la *#8 es generar ciertas reservas instituciones es decir hay cosas que hacen los organismos dise'ados en la constitucin que no hacen otros la administracin hace cosas que no hacen los )ueces ni el legislador esto lo que genera en las consecuencias es que las autoridades p=!licas tienen una cierta intuicin de la raciona!ilidad de sus decisiones. En otros trminos tener reservas institucionales di%erenciadas permite al %inal del da dar una cierta racionalidad a decisiones p=!licas esta institucin del chequeo reciproco tiene que ver con no concentrar roles institucionales que puedan e7acer!ar posiciones de riesgo. 8ecuerden que el derecho p=!lico y el administrativo en particularmente una o!sesin y esta es tratar de dise'ar un marco regulatorio para los reguladores que limite las ar!itrariedad de la discrecionalidad !urocrtica si uno tuviere que decir cul es el corazn del derecho administrativo es ese principalmente es un derecho para regular a los reguladores y por eso es un derecho que le de!e importar mucho a las personas y regular a los reguladores tiene que ver no con o!)etar sus poderes de decisin sino con tratar de disminuir las pro!a!ilidades de ar!itrariedades !urocrticas en el e)ercicio de sus potestades eso es en trminos simples la orientacin de un curso de derecho administrativo o por lo menos de la manera que nosotros vemos al derecho administrativo. En este conte7to lo que no de!emos olvidar es que ha!lamos de un derecho administrativo y de una administracin p=!lica que se mueve en conte7tos de un estado democrtico y que se mueve en un conte7to de estado democrtico es ms que el 5rt G y F de la *#8 es decir lo que sa!emos en consecuencia es que la administracin e)erce sus potestades por ha!ilitacin legal previa esta idea con que ustedes han sido torturados desde el primer curso en la %acultad 5rt G y F de la *#8 pero lo que sa!emos por el curso de derecho administrativo es que la regla de legitimacin democrtica por ha!ilitacin legal previa para la administracin viene del 5rt G3 inc. - IH de la *#8 tantas veces citado porque ese artculo es el que se'ala que la creacin de las agencias administrativas sus potestades y su %inanciamiento depende de la ley que adems solo puede tener iniciativa del #residente de la 8ep=!lica sea lo que sa!emos es que esta idea que est detrs del derecho p=!lico de ha!ilitar previamente requiere de una remisin del congreso e7presamente para que la administracin pueda %uncionar lo tercero que sa!emos tam!in es que en este modelo de reservas institucionales la administraciones p=!licas o los organismos administrativos son agentes e7pertos esa es la pretensin constitucional es el o!)etivo del 5rt ;? inc. 2 de la *#8 es decir tener organizaciones encargadas de resolver los pro!lemas o los dilemas de inters p=!lico cotidianamente para los ciudadanos. (no podr luego decir desde el punto de vista %actico decir si son tan e7perto o no pero si uno mira el dise'o institucional lo que est detrs de la creacin de organizaciones administrativas es que se crear una agencia administrativa para resolver los pro!lemas de inters p=!lico con regularidad y !a)o determinados estndares y claro no es el legislador quien de%ine la calidad am!iental en al cual vamos a vivir los ha!itantes de *hile o de 6antiago eso depende de la administracin no es legislador que dir la manera en que ordenemos la ciudad el legislador nos va a decir cules son los instrumentos que nos se'alan como ordenar la ciudad instrumento que crea la administracin a travs de lo que conocemos como plan regulador. Io es el legislador quien nos se'ala los productos o edi%icaciones riesgosas o peligrosas para los ciudadanos quien de%ine cul de esos medicamentos en general son peligros que requieren receta o no requieren receta si esta receta es retenida o no lo es y que est autorizada su comercializacin es la administracin quien de%ine que determinados productos son t7icos para los organismos si se pueden venderse tam!in determinados tipos de )uguetes. En otros trminos el presupuesto constitucional es que las agencias administrativas son las que de%inen estas concretas %inalidades de inters p=!lico por eso el curso de derecho administrativo tiene una o!sesin por procedimiento administrativo que es el lugar deli!erativo para tomar esas decisiones.

@ el cuarto presupuesto es que las agencias administrativas estn integradas por personas y esas personas ma7imizan posiciones y esas posiciones generan pro!a!ilidades de con%lictos y por eso tenemos una o!sesin con regular los con%lictos de intereses y las reglas de pro!idad o por lo menos esas de!iesen ser nuestra o!sesin. 6i se mira en perspectiva lo que hace el sistema constitucional y el sistema legal es proveer de un modelo regulatorio donde por un lado se pretende en%rentar y resolver pro!lemas de inters p=!lico reclamando la intervencin de agencias con un o!)etivo y el o!)etivo es que esas agencias tengan ciertas %le7i!ilidad el pro!lema es que la %le7i!ilidad no nos gusta mucho porque lo que la %le7i!ilidad podra permitir es ampliar la pro!a!ilidad de a%ectacin por estos comportamientos !urocrticos entonces a la %le7i!ilidad de!emos colocar un sistema de garantas. El pro!lema de todo esto como se vio en el curso de administrativo en ese espacio queda que se ha relatado es donde estn los poderes )urdicos de la administracin con todos esos riesgos y dilemas y como se vio en el curos de derecho administrativo durante las =ltimas dcadas que se e7pandi muchsimo por el estado de !ienestar o un estado de prestaciones se coloc el !ienestar en manos de la administracin y del Estado. La crisis del Estado de !ienestar lo que demostr es volver al de!ate de donde asignamos al !ienestar mediante el mercado los sistemas de eleccin pero lo que tenemos ah es ms !ien un cam!io de roles porque la administracin de)o de ser un prestador y se trans%ormo en un regulador entonces en vez de prestar los servicios sanitarios servicios de seguridad social lo que hizo es que entrego la decisin a los mercados privados su)eto a mecanismos de eleccin pero de)ando a la administracin de%iniendo las reglas del )uego. La administracin se so%istico y la manera en que se produ)eron las relaciones entre las personas y el estado tam!in hoy da lo que tenemos son actividades privadas de eminente inters p=!lico donde la administracin tiene un rol de disciplina muy %uerte en los =ltimos ;B a'os contrariamente a lo que los presupuestos li!erales y conservadores sostenan lo que hemos hecho de la administracin es que la hemos %ortalecido de%iniendo reglas pero para %ortalecerla de%iniendo reglas le hemos dado la posi!ilidad de de%inir las reglas y eso tiene una consecuencia. el legislador cada vez entrega con mas ha!itualidad los poderes de regulacin a la administracin otorgando poderes discrecionales u otorgando conceptos )urdicos indeterminados o clausulas generales de apoderamiento o !ien tomando la decisin de regular por principios en otros trminos la decisin de li!ertad en concreto depende de la administracin y esto lo que hace es que hoy da ms que nunca resulta %undamental que si esos son los poderes a los cuales inevita!lemente le hemos reconocido a la administracin de!iramos llegar a una conclusin razona!le en un sistema democrtico . cuales son los sistemas de rendicin de cuenta de ellos. La asignacin de poderes p=!licos en un sistema democrtico supone una contracara inmediata y esa contracara es que son poderes )urdicos siempre limitados uno tiene dos %ormas de ver estos poderes )urdicos limitados. en la retorica del derecho constitucional es decir que estn limitados y unos de estos requisitos del derecho es el control del poder pero la retorica del derecho constitucional es insu%iciente esencialmente porque no !asta sostener que son poderes )urdicos limitados y la pregunta es *mo son controlados y hasta donde es posi!le controlar" y la situacin lmite son las decisiones y control de discrecionalidad en otros trminos si el legislador le dio poderes a la administracin para decidir entre dos o tres alternativas la pregunta es si el sistema legal genera un poder su%iciente de control so!re esta decisin en concreto o de!emos sustituir este control por el control de los motivos. "regunta de alu!no' (no se escucho <ay dos pro!lemas es un argumento s=per inocente del derecho constitucional primero porque al separacin de poderes y de %unciones e7isti como tres a'os despus de la revolucin %rancesa entonces entramos en esa discusin si creemos en ese !loque institucional lo que pasa es que el derecho p=!lico tiene una esquizo%renia porque el argumento +li!eral, %ue argumentado por los conservadores y son li!erales solo hasta esta esa parte porque luego no son li!erales as que 6oto Rloss viene y toma eso y una cosa muy curiosa porque 6oto Rloss trata de %undamentar ese argumento partiendo por el derecho ingls que no crey en la separacin de %unciones y de hecho critica hasta la dcada de los >B donde ha!a su!ordinacin completa del e)ecutivo y los )ueces a la voluntad del parlamento. Lo que hacen los sistemas presidenciales primero es que no creen en las mayoras entonces uno de!e empezar por eso y el presidencialismo le da al modelo de separacin de %unciones lo aten=a el presidencialismo tiene legitimacin democrtica en un su)eto con poder de veto a la mayora el pro!lema de eso es que so!re todo en el desarrollo del siglo EE si el !ienestar de los ciudadanos depende de mayores intervenciones

p=!licas entonces lo que uno requiere son agencias que act=en ms all del e)ecutivo y ah es donde est el origen de la regulacin por va administrativa la potestad sancionatoria. El pro!lema de los conservadores en *hile es que uno no puede aceptar regulaciones monogmicas sin que e7ista una administracin p=!lica %uerte es contra intuitivo a menos que se crea en el argumento en que es me)or no tener intervencin porque reduce costo de transaccin ese supuesto tam!in es vlido por que cuando tenemos muchos !ienes colectivos tenemos un alto costo de transaccin. Lo que se han metido mas !ien la literatura conservadora chilena se ha mentido as misma porque ha supuesto la separacin de poderes y la verdad es que uno puede entender que hay ciertas razones institucionales como se e7plico ac que admite soluciones di%erenciadas y que requiere de ciertas garantas en su interior pero eso no signi%ica que se tenga el monopolio de la administracin sea la administracin puede regular derecho con alcance y o!ligatorio pero hay tres requisitos. lo puede hacer si el legislador le di)o que lo poda hacer entonces las superintendencias tienen poder legislativo de alcance general en los mercados regulados porque el legislador le di)o que tena que hacerlo y la segunda es que la administracin puede e)ercer )urisdiccin o no en otros trminos si la )urisdiccin es monopolio de los rganos y la respuesta es que no el monopolio es de los )ueces en la )urisdiccin y que el triun%o del 5rt 22G del *digo 1ri!utario en que se declara la inconstitucionalidad de las potestades del director regional del 6:: no hay que enga'arse ya que lo que se declaro inconstitucional es la delegacin y se declaro inconstitucional porque a )uicio del 1* lo que hacia el director regional del 6:: antes de la re%orma era )urisdiccin. Es cierta la intuicin y el pro!lema del derecho p=!lico es que es tan evidente pero hay un sector de la literatura que decide pasar por el costado como si ac no hu!iera pasado anda y el principal pro!lema que tenemos es que no disponemos de un arco de comprensin que permita e7plicar razona!lemente esto e7actamente lo que pasa en discrecionalidad en discrecionalidad una !uena parte de la literatura chilena que coincide con la postura ms conservadora se'ala que la discrecionalidad es mala es mala porque discrecionalidad es igual a ar!itrariedad pero esa es una discusin li!eral de %inales del siglo ED::: en un conte7to en lo que se quera es contener un presupuesto por la manera en que se e)erca el poder hoy el mundo de la administracin es un mundo de la discrecionalidad por lo cual se tienen dos alternativas. pasar por el costado y decir que la discrecionalidad es mala por de%inicin o en%rentar la discrecionalidad y decir cules son los estndares que se de!ieran utilizar para controlar el poder discrecional este es un curso que en%oca al derecho administrativo de esta segunda manera y no de la primera es ms !ien adecuado en%rentar los pro!lemas y encontrar una )usti%icacin lo cual es un pro!lema con posterioridad. Ese es uno de los pro!lemas y porque el control parece tan poco seductor y este es el pro!lema que tenemos con los )ueces porque cuando les pedimos resolver un caso estamos pidiendo en este tipo de hiptesis resolver pro!lemas de poltica p=!lica y cuando los )ueces resuelven pro!lemas de poltica p=!lica a nosotros no nos gusta no nos parece razona!le que un )uez para resolver un pro!lema especi%ico pueda pre%erir una poltica p=!lica criminal y es ah est el centro de discusin. Lo que trata de decir esto es que la legalidad administrativa es una legalidad de consenso y es una legalidad de consensos porque si !ien el presidente de la repu!lica tiene iniciativa e7clusiva en la creacin de organismos p=!licos recuerde que las potestades y creacin de organismos solo pude tener origen en el presidente de la repu!lica lo cierto es que el presidente requiere del acuerdo de am!as cmaras para que esa agencia pueda hacerse. Los segundo que trata de decir esta gra%ica (diapos es que la discrecionalidad es una remisin legislativa consiente en otros trminos la administracin tiene discrecionalidad porque el legislador quiere que tenga discrecionalidad la discrecionalidad este poder de decisin entre alternativas disponi!les no se da en el conte7to de la am!igSedad de la indi%erencia claro el pro!lema que en%rentaremos con las agencias administrativas es que las agencias administrativas vana a creer que las clausulas am!iguas son iguales a la discrecionalidad y lo que nosotros sa!eos por el curso de administrativo es que eso no es as lo que trata de re%le)ar esto es que la discrecionalidad e7iste porque el legislador y el congreso quiere que el presidente las organizaciones administrativas tengan discrecionalidad y si eso es as de!emos encontrar las razones y %undamentos para controlarlos. Lo tercero que trata de decir eso es que la administracin de!e colocar un estndar adicional al cumplimiento de la ley sa!emos por el argumento clsico del derecho p=!lico que la administracin no solo de!e respetar en sus

decisiones la ley sino que esas decisiones adems de!en ser razona!les en otros trminos no de!e ser ar!itraria. La ar!itrariedad es el argumento e7tremo para poder e7pulsar una decisin que la administracin de!e tener ciertos niveles de ponderacin. #ero adems de legalidad y racionalidad lo que e7igimos a la administracin y lo que e7ige la Ley general de !ase al estado es que este sea un modo e%iciente y e%icaz en otros trminos que invierta e%icientemente sus recursos pueda cumplir con sus atri!uciones pero en segundo lugar que las potestades que le han sido entregadas tengan consecuencias en otros temimos tam!in medimos el comportamiento de la administracin no solo porque respeta la ley porque sus decisiones no sean ar!itrarias sino tam!in para que administre adecuadamente los recursos y sus potestades tenga consecuencias. En otros trminos lo que e7igimos a la administracin utilizando solo los argumentos normativos es que las potestades que se le con%ieran tenga consecuencias y por eso la Ley de Kases regula la e%iciencia y la e%icacia y recuerden que el 5rt FH I? de la LLOK5E termino por construir la sntesis de este pro!lema el 5rt GH es el 5rt que regula las in%racciones a la pro!idad de los %uncionarios p=!licos y el I? es el que se'ala que tam!in constituye in%raccin a la pro!idad el incumplir los principios de e%iciencia y de e%icacia y que producto de ellos se hu!iera a%ectado derechos de los ciudadanos violentar los principios de e%iciencia y e%icacia a%ectando derechos de los ciudadanos puede constituir in%raccin a la pro!idad lo que no es menor porque la pro!idad en el derecho administrativo chileno se castiga con la pena de muerte administrativa es decir la destitucin porque una vez que lo destituyen si no e7iste decreto de ha!ilitacin no se puede ingresar ms a la administracin. En otros trminos a la administracin le e7igimos cosas que por e)emplo los )ueces no estn en condiciones de controlar y si lo hicieran lo que podemos tener es que corremos el riesgo que los )ueces terminen tomando decisiones por la administracin y en esta intuicin de separacin de poderes o reseras institucionales de la constitucin hay algo que no responde !ien por eso si se mira los dos primas del derecho administrativo es que dado estos principios de e%iciencia y e%icacia a la administracin la o!ligamos a llevar sus potestades al lmite por eso para los %uncionarios p=!licos administracin en general las garantas de los ciudadanos en la administracin son restricciones a el e)ercicio de decisiones e%icientes y e%icaces y por eso el procedimiento administrativo en general son reglas que imponen restricciones al %uncionamiento de las agencias. El principio de control repoden de alguna manera a estos elementos de necesidad de !uscar en la prospectiva vertical y horizontal mecanismos que nos permitan la rendicin de cuentas. 6i uno lee la literatura clsica se encontrara que el control es una condicin esencial si uno asigna potestades esas potestades inmediatamente suponen una limitacin y ac estn los argumentos clsicos para eso hay elementos de condicin o!)etiva y su!)etiva uno controla la legalidad y potestad esos son los elementos o!)etivos porque estn asignados normativamente pero la administracin tam!in tiene una condicin su!)etiva de respuesta a eso que son los derechos de las personas el pro!lema es que uno puede caer en al retorica de los derechos de una manera muy %cil el pro!lema de la condicin su!)etiva es que regularmente es que es e7 - ante uno pre)uzga cual es la me)or decisin y tenemos personas que invocan derechos de proteccin pero tam!in hay otros que reclaman otro tipo de cosas como por e)emplo como distri!uimos recursos entre seguridad y salud. *uando metemos en la )uguera a los derechos y en especial a los derechos %undamentales por esta distorsin que tiene en el derecho constitucional chileno lo que generamos regularmente son imposi!ilidades de respuestas e7 - ante salvo que sean mani%iestamente ilegales y lo que nos o!liga por lo tanto cuando entra en pugna ese sistema de derechos es que se o!liga a la administracin a ponderar y como se o!liga a ponderar se o!liga tam!in a los )ueces a hacer un )uico retrospectivo de dicha ponderacin. Lo que se quiere plantear en trminos simples es que esta a%irmacin que apreciara ser tan evidente de que el control supone una condicin esencial del estado democrtico lo que es cierto es que si uno comienza a sumar los presupuestos que estn detrs de ella las hiptesis de control pueden variar pueden variar tam!in por los momentos as por eso se dice que el control es consecuencial as hay controles preventivos clsicos como la toma de razn y hay controles posteriores es decir controles que miran la decisin estatal una vez que se veri%ico as el control de los )ueces un claro caso de control e7 - post. <a!lar de de control supone que hay di%erencias de estndares para evaluar a la administracin dicho de otra manera hay distintas razones por las cuales puede e7igir rendicin de cuenta. El que conocemos con ms ha!itualidad es el de la ley y el estndar de la ley da origen a un tipo de control. el control de legalidad y este tipo

de control lo harn un tipo de su)etos y no otros lo harn los )ueces por e)emplo o lo har la contralora en determinados casos. (na segunda hiptesis de control es el gasto la plata pero claro ac estamos diversi%icando las hiptesis de control porque como detrs del gasto tenemos un principio de legalidad que es el principio de legalidad del presupuesto pero recordemos que la constitucin pondera las hiptesis de intervencin y legalidad del presupuesto el 5rt ;H IHB *#8 la constitucin pre%iere la intencin y la intervencin administrativa a detenerse en la indisponi!ilidad de recursos p=!licos y claro pone ciertos requisitos el 5rt ;H IHB regula el decreto de emergencia y permite que el presidente pueda realizar gastos no autorizados por ley es decir romper con el principio de legalidad presupuestaria a cam!io de que la constitucin coloca requisitos o pesos para e)ercer esta potestad. #rimero que se den ciertas hiptesis para poder e)ercerla catstro%e interrupcin de servicios esenciales sin los cuales no es posi!le operar 6egundo. se requiere la %irma de todos los ministros esta solidaridad que lo que hace es que si no est !ien %undado se va a retractar ya que un decreto que involucre muchos millones de pesos genere un incentivo para la reduccin de participacin 1ercero. est su)eto al trmite de toma de razn pero en verdad ac es acotado el rol de la contralora. El supuesto que tiene la constitucin es que en el dilema entre intervenir por razones de inters p=!lico y la legalidad del gasto pre%iere intervenir y su!rogar la legalidad del gasto. *uando pasa eso en verdad el sistema presupuestario permite dos tipos de control. el de legalidad pero o)o tam!in el de e%iciencia. 5l %inal del da quien entrega los presupuestos a la administracin es el legislador y se ver como esta cosa que parece ser tan a!urrida como la manera que el estado asigna la plata es tan importante. 6olo recordar ahora que los principales con%lictos entre el estado y las asam!leas legislativas o parlamentos ha sido histricamente la manera en cmo se asignan los presupuestos. Las cartas magnas es un acto entre ca!alleros y el monarca respecto a la manera en que pueden hacerse los co!ros y como esa declaracin e7istieron muchas ene se tiempo el originen de los parlamentos tiene que ver con esta intuicin que no hay impuestos sin consentimiento y el impuesto tri!uto tiene que ver con el mecanismo de %inanciamiento del estado una de las razones que e7plica la crisis de la revolucin %rancesa es que los parlamentos no ha!an sido %ormados en su estructura. &urante el siglo ED::: y E:E en el caos del derecho alemana y del derecho chileno en el caso de Kalmaceda los con%lictos se suscitaron respecto a la manera en que se distri!uan los presupuestos. 5 principios del siglo E:E la constitucin del TH3 es consecuencia de lo mismo y en las =ltimas dcadas el principal de!ate en el mundo de disputa entre el parlamento y el presidente es la manera en que se distri!uye mientras los parlamentos se han e)ecutoriados el =nico espacio que queda de control real para las decisiones de la administracin es la manera que se asignan los presupuestos y por eso el control de los gastos se ha trans%ormado en uno tan importante detrs del hay elementos de control de legalidad e e%icacia y e%iciencia y tam!in hay algo de control poltico de la manera como se e)ecuta. Esto e7plica !uena parte la amena de entender el control p=!lico en chile hasta %inales de los GB la contralora general de la repu!lica es producto de la visita de una comisin que recorri toda Latinoamrica que tena por %inalidad era tratar de proveer de un sistema institucional que permitiera un adecuado control de las %inanza p=!licas y casi toda la costa del pac%ico que visito la comisin %ue al creacin de un sistema institucional conocido como contralora que llevo a la reunin de muchas instituciones una de ellas el tri!unal de cuentas la comisin Remmerer (() no solo nace de ella la contralora sino tam!in la superintendencia de !ancos 6:: y aduanas es decir esta o!sesin por las %inanzas p=!licas. La contralora avanzo en su tiempo introdu)o entre sus atri!uciones una especialidad de la casa que es la toma de razn y que genera muchos dolores de ca!eza y es una institucin que se va a centrar en la manera de controlar el gasto pu!lico. 6i uno se detiene en el 5rt >F se ver la %orma en que se le entrega las atri!uciones a la contralora est a cargo del control de legalidad y recaudacin de los %ondos p=!licos. La tesis de la contralora desde los GB hacia adelante hasta los FB en general ha!a sido el desarrollo de un concepto. el sistema nacional de control muchos se detienen en los dems sistemas nacionales pero la contralora promovi un sistema nacional de control sosteniendo que la contralora administra!a un sistema de control de legalidad y control de gasto. En el control del gasto la tesis de la contralora es que no solo evalua!a la legalidad del gasto sino que la e%iciencia y e%icacia. &espus del golpe la comisin de estudio para la nueva constitucin lo que hace es ver la manera en que in%luye el poder p=!lico en la constitucin de alguna manera y en las audiencias so!ren la contralora general de la repu!lica la controlara toma una decisin y es que e7pone su sistema nacional de control.

La dictadura no le gusto la a%irmacin de la contralora porque el a'o F- ha!a dictado la Ley orgnica de administracin %inanciera del estado esta ley como se dicta el F- lo que hace es que aglutina en una sola ley el sistema de presupuestos p=!licos hasta antes de la ley los poderes p=!licos tenan adems autonoma presupuestaria la contralora el poder )udicial el congreso se %inancia!an con porcenta)es del presupuestos pero lo que hace la Ley orgnica de presupuestos del F- siguiendo el modelo de chicago de %inanzas pu!licas principalmente es no a las autonomas presupuestarias por lo que ha!a que hacer es contener el gasto etc. y por lo tanto consagra un =nico sistema de administracin presupuestaria en *hile en el 5rt 2 est el poder )udicial el *ongreso y a eso lo denomin sector p=!lico. *uando la contralora en el a'o F3 opina so!re este tema que ellos estn a cargo de un sistema nacional de control la dictadura decide modi%icar la ley orgnica de administracin %inanciera y en particular los 5rt 3H y 33 lo que trminos por hacer es decir que a la contralora solo se le permite un control de legalidad del gasto eso es el control e7terno en cam!io el control de e%iciencia e%icacia de %ines es un control de la administracin activa es decir del #residente de la 8ep=!lica. &esde esa poca en el derecho administrativos chileno se hace la distincin entre control interno y control e7terno y se dice que el control interno es un control de %ines de medios y el e7terno es de legalidad y su origen es esta ley y al consecuencia es que los resultados del presupuestos son solo controla!les por la administracin. En el resto del mundo si los presupuestos son asignados por el parlamento es el parlamento quien controla los resultados y los tri!unales de cuentas depende del parlamento pero en *hile depende de la contralora y por eso tenemos esta distorsin muy grande y por lo tanto el presupuesto se trans%orma en uno de los sistemas ms importantes de deli!eracin del control en *hile y de ah que esta cuestin de estndar del gasto es de mucha relevancia para el control de la administracin y para los ciudadanos. 1am!in tenemos el estndar del tiempo que tiene que ver con la manera en que la administracin realiza sus resultados de e%iciencia e%icacia donde se concentrar las pr7imas sesiones. Clase N *, 1+ de agosto por Julio Arancibia !otestad de Control *uatro ideas centrales del &erecho 5dministrativo. 2. Esta!lecer reglas regular reguladores con o!)eto de disminuir contingencia de uso discrecional asumiendo que discrecionalidad es un elemento central de la %uncin estatal. H. &ilemas de separacin de poderes. La *#8 tiene reservas institucionales %ocalizadas en la !ase de la clusula democrtica. La *#8 opera !a)o un modelo tecnocrticoU los %uncionarios pueden tener con%lictos de intereses que es necesario regular. ;. #oderes regulatorios de la administracin. *aracterstica central es que son de !a)a densidad legal y mucho lengua)e normativo am!iguo lo que tiende a pro%undizar los poderes de la administracin y por eso nos preocupamos del cmo toma las decisiones la administracin por eso tiene sentido el procedimiento y la rendicin de cuentas. Elementos detrs de la teora del control. tanto de condicin o!)etiva y su!)etiva. Lgica de ver el sistema de control !a)o estndares di%erentes criterios o parmetrosU ley gasto y los mecanismos de resultados de la poltica. El pro!lema central general es tratar de delimitar qu aspectos estn asociados a un control )urdico en estricto rigor y aqullos asociados a un control poltico. 5lguna intuicin ha!a a este respecto en la distincin entre control interno y e7terno. Lo importante a este respecto son los lmites y los lmites son cruciales por dos motivos. 2. #ermiten de%inir qu su)etos van a controlar esas decisiones administrativas. H. &e importancia para el )uez para preguntarnos hasta dnde puede llegar su poder de revisin. 6i uno se detiene en los criterios tradicionales con un estndar relativamente o!)etivo que se !asta a s mismo y es imparcial hay cierto nivel de predicti!ilidad porque est asociado a una regla de seguridad que es que la regulacin es previa. @ adems el control )urdico es o!ligatorio el mnimo que de!e cumplir la administracin.

#ero adems tenemos una segunda contingenciaU el control poltico que se caracteriza por ser su!)etivo %orma parte de la deli!eracin se caracteriza por ser parcialU no hay presuncin de o!)etividad en el control poltico y por lo mismo es voluntario depende de tal deli!eracin y supone control contingente. En el medio estn los mecanismos de control de %ines y resultados con pretensin de u!icarse en control de gestin. Es importante porque si uno analiza !uena parte de los casos que hemos tenido de relevancia p=!lica en los =ltimos a'os han estado relacionados con esta materia. 2. *aso del 5(OE. 4undamentalmente caso de %inanciamiento para discusin de auge. /pu!licidad del go!ierno para %inanciar auge se promova poltica de auge mientras se de!ata proyecto de ley0. #arlamentarios %ueron a *ontralora para decir que pu!licidad era ilegal intervencin electoral por pro7imidad de elecciones. #oltica de di%usin de auge era posi!le porque la ley de presupuesto autoriza a los servicios p=!licos y ministerios para costear gastos de pu!licidad con el o!)eto de in%ormar al p=!lico de las polticas p=!licas. En opinin del go!ierno el ministerio de salud tena li!ertad para di%undir poltica sanitaria y para usar tales recursos. En su opinin quien tena li!ertad para de%inir qu di%undir era el ministerio. La *ontralora no comparti esta tesis y sostuvo que si !ien el go!ierno tiene li!ertad para asignar recursos de poltica sanitaria sta no es una poltica p=!lica porque no se puede implementar aun ya que el proyecto de ley aun se discuta en el congreso. no est cu!ierto por hiptesis legal que le permite el gasto. &r. 5rtzar termin condenado a 3BB millones sin em!argo el tri!unal de cuentas en segunda instancia revoc la medida y acept tesis de poltica sanitaria no de discrecionalidad. El caso del auge es importante porque tenemos por un lado un argumento de la administracin en que ella quiere li!ertades para decidir por lo que el reproche no es posi!le /si di%undo materia sanitaria0 y la tesis de la *ontralora es la tesis de control de legalidad como sa!e que tiene pro!lema de discrecionalidad retrocede un paso diciendo q no puede llevar a ca!o esa poltica sanitaria. H. *aso de retiro de %uncionarios de polica de investigaciones. El #residente est %acultado para retirar temporalmente a %uncionarios de investigaciones en virtud de un &ecreto. (na vez que se %ormula el retiro transcurrido un plazo se trans%orma en retiro inde%inido. &ilema en los >BVs es que parte de los policas ha!a estado involucrado en violaciones de &&<<. El e)ecutivo us %acultad para sacar de la polica a un con)unto de personas comprometidas en violacin de &&<<. Era =til y rpido para la administracin porque el uso del &ecreto no requera en opinin del go!ierno ninguna motivacin especial y evita!a el sumario. El a'o >2 un grupo de policas recurri de proteccin y la *orte acogi el criterio. *aso 8osas &az con #residente de la 8ep=!lica. La *6 dice que lo no motivado implica ar!itrariedad. %rase mtica de )urisprudencia so!re ar!itrariedad. Lo importante es que en la dcada de los >BVs y del HBBB en adelante la polica de investigaciones sigui aplicando el &ecreto para el retiro temporal. 5 di%erencia de la *6 la *ontralora sostena que este &ecreto permita el e)ercicio de una potestad discrecional y como tal los motivos no eran controla!les por ella. &urante largos a'os cada vez que se recurra a este respecto *ontralora rechaza!a. En la =ltima dcada la polica de investigaciones cre una institucin interna de comportamientoU el comit de tica de policasU supona evaluacin de pares que evalua!an comportamiento ticoU era una organizacin consultiva para director de la polica. Lo cierto es que la polica lo comenz a usar como mecanismo para aplicar retiro temporal para policas comprometidos con el narcotr%ico o el crimen organizado. La polica evita!a sumario administrativo evita!a pu!licitar caos interno y se guarda!a para s un proceso paralelo de cali%icacin de los policas. 6i a esto se agrega que las actas de ese comit eran secretas /a )uicio de polica0 era una especie de Oestapo interna. La contralora por varios a'os acept y aplic este criterio de que la potestad que el &ecreto da!a era discrecional. Esto hasta a'o HBBF cuando un nuevo grupo de policas %ue nuevamente despedido ya ha!a la re%orma constitucional del a'o HBB3 de acceso a la in%ormacin y ese a'o la *ontralora decide cam!iar )urisprudencia. *am!ia so!re lmitesU dice que potestad de &ecreto es discrecional pero como es discrecional eso no la e7ime de control en otros trminos estndar de control es la motivacin y si el acto el &ecreto no indica %undamentos de !ase de decisin entonces el &ecreto se trans%orma en ilegal. Llev el estndar de motivacin al corazn del acto administrativo para !otarlo por ilegalidad. La *ontralora cam!ia el criterio )urisprudencial previo. Lrden el reintegro de todos policas que ha!an sido despedidos en virtud del &ecreto y o!lig a pagarles remuneraciones.

El pro!lema de los lmites es especialmente sensi!le cuando est de por medio la discrecionalidad so!re todo cuando se involucra discrecionalidad tcnica. *omo hay de%erencia las agencias son e7pertas y yo )uez no me involucro o por el contrario si tengo sistemas de control muy inductivo termino decidiendo quin controla y cmo. Entre estos dos e7tremos se ha movido el pndulo y se ha discutido por los =ltimos 3B a'os. /J0 *ada pro%esor tiene su propia cruzada la de *ordero es contra la *ontralora por los )ueces activistas que entran en de!ate. 5dems de eso como el precedente es o!ligatorio sera positivo. *ausa indignacin y risaU indignacin porque al tratarse de autonomas constitucionales no hay mecanismo de contra!alanceo y da risa porque la teora se preocupa!a del poder del 1* cuando contralora toma decisiones todos los das en nom!re de la *onstitucin. <ay pro!lema de e)e institucional en rganos chilenos. 6urge nuevo invitadoU el control de gestin. Iosotros pensamos los temas de control son !sicos estamos para temas ms re%inados pero la verdad es que los pro!lemas son ms comple)os y hay !uenas razones para que el sistema legal so!re todo ciudadanos se preocupen de por qu ah se de%ine !uena parte del sistema de derechos. /La importancia es plantear el pro!lema el detalle est en los apuntes0. *aractersticas centrales 2. 6i uno se detiene en los elementos concurrentes del control uno es la generalidad de controlU la caracterstica es que todos los actos de la administracin son suscepti!les de control. H. Es e7haustivo lo caracteriza al control es que no slo todos los actos son controla!les sino que son controla!les por muchos su)etos hay muchos su)etos mucha organizacin estatal mirando y o!servando administracin ;. #u!licidad regla !sica de un !uen sistema de control p=!lico es que sea un sistema de rendicin de cuentas de los operadores. 1ipos de controlU organismos competentes y organizaciones estatales ms controladas. Io slo ms controladas sino que controladas en un mismo estndar en m=ltiples instancias. Legalidad puede ser o!)eto de reproche por *ontralora y despus por )uez constitucional en determinados casos. Eso e7plica que tengamos en promedio mucho control. *lasi%icaciones son =tiles para ordenar. L!)eto de control seg=n estndar control de legalidad etc. 6i es consecuencialU previo coetneo o posterior. 1oma de razn como clsico control previo y revisin )udicial como control posterior. @ tam!in dada la e7periencia del modelo chileno distinguimos %uertemente entre control interno y e7terno. Control interno" en particular de resultados Lgica del control interno no slo supone control de legalidad de la administracin el )erarca so!re operadores sino que tam!in sa!emos que el control interno responde a %igura para garantizar resultadosU es un control de %ines de e%iciencia de e%icacia. Este control interno persigue principalmente dos %inesU control )errquico clsico e%ecto del principio )errquico es el control - y resultados. *mo controlamos los resultados de la administracin" #rimero sa!emos que el control de %ines es propio de la administracin activa. Lo segundo es que al e7igir a la administracin e%iciencia y e%icacia si se causa violacin de derechos de personas es un pro!lema de propiedad /5rt. GH I$?0. (na de las grandes o!sesiones del mundo de la administracin p=!lica ha sido cmo es posi!le controlar y garantizar e%icaciaWe%iciencia 6on los Estados muy gordos" 1ienen mucha grasa" <ay que sacar la grasa" Kuena parte de las discusiones tradicionales de la teora de la gestin p=!lica es si los Estados de!en ser ms peque'os o ms grandesU idea li!eral o idea conservadora. &urante la 8eagan y tatchermana se redu)o el poder del Estado. #ero lo que ha demostrado la evidencia es que el principal dilema de las democracias es cmo las pretensiones %ormuladas a los ciudadanos son suscepti!les de ser cumplidas o sea qu intervenciones de la administracin no estn hechas so!re la retrica de derechos sino so!re la construccin de resultados. En los =ltimos ;B y -B a'os /so!re todo seg=n la escuela de *hicago0 el lugar

razona!le para revisar para generar incentivos adecuados son los presupuestos porque la administracin se revisa en cuanto legalidad pero un hay lado oscuro de la lunaU los presupuestos. 1am!in se de!e cumplir con legalidad presupuestaria. Qu es un presupuesto" Qu hay detrs de l" #resupuesto en estricto rigor es una ley de las que los alemanes denominaron leyes %ormales no hay derecho o!ligatorio sino que un mecanismo en que asam!lea legislativa consiente en cmo el Estado va a realizar sus gastos por lo que es organizacin de ingresos y gastos. El de!ate principal es de si cumplo o no el estndar de gasto si invierto %ondos p=!licos en aquello que estoy autorizado. Los presupuestos p=!licos histricamente han sido lugar de deli!eracin con%lictiva entre el e)ecutivo y los parlamentos porque el origen de los parlamentos es que no hay impuesto sin consentimiento y tiene q ver con la va principal de %inanciamiento del go!ierno. Lo que ha sucedido es que acompa'ando esta idea de disciplinar el gasto p=!lico los parlamentos han coincidido en que el presupuesto no es slo un mecanismo de asignacin de recursos sino tam!in como poderoso instrumento de control estatal. L sea se puede ver no slo como un marco %inanciero sino como un incentivo de comportamiento de la administracin. En otros trminos la ley de presupuesto no es slo un mecanismo de asignacin monetaria sino tam!in un mecanismo de rendicin de cuentas de cmo las agencias y los organismos e)ercen atri!uciones por lo que se ha trans%ormado en un instrumento de control en los =ltimos ;B a'os. presupuestos de resultado. #or qu" 2. #ermite mirar a la ley de presupuesto como instrumento destinado a la rendicin de cuentas. H. #orque en el estado democrtico una e7igencia democrtica es la rendicin de cuentas en cuanto a la %orma en que se e)ercen las atri!uciones. ;. (tilizar la asignacin de recursos y por esta va controlar los resultados de la administracin permite reducir la discrecionalidad haciendo ms predeci!les los acto del Estado. -. Le sirve a los gestores p=!licos para administrar adecuadamente la administracin. Lo que hace el go!ierno es proveer a los ciudadanos de !ienes y servicios. Lo que hacen los ciudadanos es permitir %inanciar el Estado con impuestos. L)o ciudadanos tam!in sa!en que las prestaciones p=!licas son de un determinado modoU es posi!le o!tener de ciudadanos cmo se comportan las agencias administrativas /lado ciudadanos0. #or otro lado sa!emos tam!in que la administracin gasta recursosU recuerde el Estado en trminos macroeconmicos es un poderos instrumento para salir de crisis con aspecto contra cclico en la economa. El ciclo presupuestario depende de la administracin y en particular de <acienda y de una agencia espec%ica. la direccin de recursos /sistema chileno0. &onde hay modelo legal donde asignacin de recursos es la que determina la pro%undidad de las competencias administrativas y tal asignacin al igual que la revisin de resultados depende de una sola agencia direccin de presupuesto ustedes sa!en donde est entonces el verdadero poder en el Estado chileno por eso poder estructural es tan relevante. El asignador de recursos es el mismo q controla el resultado de agencias lo que tenemos es que la poltica p=!lica chilena est de%inida en una agencia en particular. Ese modelo tiene un e%ecto !rutal en cmo los ciudadanos acceden a derechos y !ene%icios. El modelo determina de qu prestaciones p=!licas son titulares los ciudadanos. /E). 6ename como agencia y los criterios que utiliza y sus instrumentos presupuesto que se le da y control de calidad0 /*aso colas hospitalesU importancia de los incentivos que se dan0. &ependiendo de incentivos es cmo se %ocalizan los servicios de las agencias. Lo que se genera es que se despreocupa de lo que no tiene incentivos por asignacin de presupuesto. #resupuesto por resultado tiene venta)as y tam!in riesgos. *aso :I# y pensionados para hacer pago electrnico. Io se consider %actor sociolgico de que a pensionados les gusta ir a co!rar pensiones por colas y su e%ecto de socializacin y en lugares apartados se generan mercados secundarios. Este e). Es contra %ctico con plani%icacin de resultados. Es decir prestacin de servicios de Estado tiende a depender del comportamiento ciudadano. E). 9edicamentos &iscriminacin porque no se pueden entregar medicamentos a todos. Esto lo hace la administracin todos los das cuando tiene demandas por derechos ilimitadas y prestaciones limitadas lo que se

hace es elegir. 1am!in depende de cunto ganan los %uncionarios en razn de sueldos con cumplimiento de metas. 9odelo chileno a di%erencia de modelos comparados cuando hay crisis en ley de presupuesto prima voluntad de presidente en cam!io en mayora de estados democrticos rige ley anterior. *aso chileno adems tiene parlamento que tiene que votar con pistola en la sien porque si no lo aprue!a en plazo determinado se entiende apro!ado presupuesto del #residente. 5tenta esto contra la democracia" Io olvidemos que ac se )uegan importantes cosas para los ciudadanos. El Estado de!e tener un !uen sistema de rendicin de cuentas de los recursos p=!licos. El control de %ines y resultados est dado a la administracin activa sin control por parte de los ciudadanos salvo el control poltico. El pro!lema del presupuesto es la gran asimetra de in%ormacin entre el go!ierno y el parlamentoU el parlamento descansa so!re la in%ormacin que le otorga el go!ierno. Clase N ,, 2* de agosto por -iego .arrera <oy nos corresponde ver dos !loques principales y un tercero de re%erencia. El primero luego de ver control interno y de resultados ha!laremos de control ciudadano. <ay un linM a un video en las diapositivas que es una irona que quiere representar la discusin que trataremos en esta parte. &e un tiempo a esta parta dira que desde la dcada de los noventa en adelante por diversas razones principalmente vinculadas a temas relacionados con !ienes colectivos y con el medioam!iente se ha ido instalando como una cierta necesidad la idea de que la administracin tam!in pueda estar su)eta de cierta manera- al rgimen de control de los ciudadanos. Este discurso tiene una di%erencia con esta idea clsica de la rendicin de cuentas. 6i ustedes miran el apunte so!re +*ontrol, se cita la declaracin de los derechos del hom!re del ciudadano que reconoca como el derecho a la rendicin de cuentas de sus autoridades como una garanta de los ciudadanos. Lo segundo es que !uena parte de esta discusin ha estado atravesado por el de!ate de los lmites y de las prescripciones de la democracia representativa. &icho de otro modo si la administracin gestiona no solo potestades sino tam!in recursos p=!licos y %iduciarios entonces pareciera relevante e importante que la administracin tam!in de!a rendir cuenta a los ciudadanos. La pregunta es cmo rige esa cuenta" o cul es la manera en que los ciudadanos pueden tener control de la actividad de la administracin en el momento en que la administracin la est realizando" Esta es una discusin que va ms all de los lmites de la democracia representativa. Es ms !uena parte de las restricciones que hoy da tenemos tienen que ver con las prescripciones de la democracia representativa como mecanismo de rendicin de cuentas. &e ah que por lo tanto el control ciudadano est marcado por esta posi!ilidad que tienen las personas de incidir durante la gestin o el trance de una decisin administrativa y que no necesariamente se de!e traducir en el derecho a la resistencia o el derecho a la impugnacin por va )udicial. En otros trminos cmo es posi!le que los ciudadanos puedan incidir en las decisiones de la administracin sin necesidad de llegar a un tri!unal para hacerlo. &e ah por lo tanto que una de las caractersticas centrales en las que se ha mani%estado esta necesidad tiene que ver con la idea de que los ciudadanos sean de alguno u otra manera protagonistas de la decisin administrativa. Esto progresivamente se ha ido desarrollando a lo largo de tres *onstituciones. La primera a travs de la participacin en el procedimiento administrativo. La segunda a travs de la integracin de personas asociadas a los grupos de inters o a la ciudadana en general a los rganos de decisin posterior de la administracin. @ tercero y pro!a!lemente una de las gestiones ms em!lemticas tiene que ver con la participacin ciudadana. #or qu importa" <ay algo que entreg como in%ormacin el in%orme de desarrollo humano para *hile el HBB-. Esto es que uno de los %actores que e7plica las lgicas del poder y las maneras en que el estado e)erce sus atri!uciones tienen que ver en la manera en cmo el estado regula esto. La idea tradicional del pue!lo li!eral era creer que parte de estos temas se resolvan a travs de la democracia representativa por lo tanto de los

representantes de la ciudadana. #or esto el control poltico de la *mara de &iputados por e)emplo. @ la segunda sostena que tam!in era posi!le a travs de las acciones )urisdiccionales en contra de la administracin. Lo cierto es que esencialmente a %ines de los sesenta y a principios de los setenta ha e7istido cierto acuerdo en primer trmino en que no siempre el control poltico es satis%actorio para los ciudadanos y en segundo lugar que el control )udicial tiene limitaciones sustantivas. #or este motivo la teora poltica ha derivado en que los ciudadanos participen de los procesos regulatorios y deli!erativos. Esto en la medida que lo que hemos hecho en las =ltimas dcadas es potenciar el rol regulatorio de la administracin. *mo tantas veces se ha dicho en este curso hoy tenemos administraciones p=!licas que tienen roles in%initamente relevantes para la vida de los ciudadanos. 5 veces mucho ms relevantes que la que tiene el propio legislador. La 5dministracin enriquece o empo!rece %i)a las condiciones en las cuales los ciudadanos van a vivir e incluso delimita los derechos ms esenciales. La primera hiptesis de desarrollo en esta materia %ue permitir en el procedimiento administrativo la participacin de los interesados. 5l menos las contemporneas de %inales de los -BV /en EE.((0 y luego la e7pansin de la regulacin en los FBV y los ?BV la caracterstica com=n de todas las leyes de procedimiento %ue permitir a los ciudadanos intervenir durante los procesos de decisin de la administracin. &e ah por e)emplo que la L#5 esta!lezca en el art. 2F el derecho de los interesados a participar del procedimiento y tam!in que sa!emos que por aplicacin del art. H2 de la L#5 que esa legitimacin es para personas que son titulares de derechos e intereses individuales o colectivos. *omo se e7plic en el curso de &erecho 5dministrativo la lgica de los procesos de intervencin de los interesados es permitir que los pro!a!les a%ectados por la decisin estatal puedan participar desde las etapas tempranas del desarrollo de la regulacin de manera de controlar o permitir alcanzar dos o!)etivos. El primero es controlar las decisiones de la administracin en esas etapas previas y en segundo lugar hacer e%ectivos sus derechos en esas etapas previas. 6a!emos que dado ese panorama un con)unto de leyes sectoriales han regulado la participacin de los ciudadanos. 5s pasa por e)emplo en la Ley 5m!iental. &onde no solo participa el gestor del procedimiento sino tam!in la comunidad. 5s sucede tam!in en materia tari%aria. Io en todos pero en los ms relevantes. En ellos puede participar no solo el regulado sino el p=!lico y los terceros competidores. 5s sucede tam!in en la recin dictada Ley de empresas de menor tama'o en donde o!liga a la administracin a in%ormar el proceso de ela!oracin de una regulacin normativa o!ligando a la administracin a entregar al p=!lico los antecedentes tcnicos que han servido de !ases para la decisin. En consecuencia una de las primeras condiciones del control ciudadano en la administracin se ha mani%estado con los a'os en la integracin de los regulados en los procedimientos administrativos. Ese es el lado positivo de esta participacin. Los ciudadanos pueden participar coetneamente en la toma de esa decisin. &e ah que el art. -2 de L#5 cuando esta!lece las e7igencias del acto terminal o!ligue a la administracin a hacerse cargo de las o!servaciones que los interesados realizaron durante el procedimiento. 6in em!argo la literatura ha detectado un pro!lema en este tipo de procedimiento. El pro!lema principal es que si !ien hay un lado positivo de la integracin al procedimiento administrativo de participacin tam!in hay que tener cuidado porque regularmente participan del procedimiento administrativo aquellos grupos que tienen mayor capacidad de organizacin. En otros trminos el procedimiento y la participacin termina siendo capturada o principalmente intervenida por los grupos de inters. #or lo tanto en las regulaciones am!ientales pro!a!lemente lo que vamos a tener ms que al p=!lico en general es a la industria organizada realizando o!servaciones o a determinados grupos de inters realizndolas. Esta crtica y evidencia de los e%ectos adicionales que genera la participacin de los interesados no de!iera en estricto rigor llevar a eliminar esa participacin. #ero s llama la atencin de ciertas restricciones que la administracin de!e tener al momento de considerar la opinin y participacin de esos interesados. 6i nos detenemos un momento y vemos que lo que hemos desarrollado es una amplia potestad regulatoria de la administracin /y es aqu donde se est )ugando la cancha de XXXXX del estado no en cuanto a su tama'o sino en cunta capacidad de intensidad regulatoria de!e tener0 entonces los procedimientos administrativos y la participacin de los ciudadanos en estos procedimientos se trans%orma en esencial.

(no de los pro!lemas del Estado adems de la captura es que en los procedimientos administrativos regularmente intervienen aquellos que tienen motivaciones especiales para intervenir y el p=!lico en general la mayora de las veces no las tiene. Es lo que ocurre en regulaciones ur!anas. La LO(* o!liga la participacin de la comunidad en relacin de los anteproyectos de modi%icacin del plan regulador. Las tasas de participacin de las comunidades a=n as son muy !a)as. En la e7periencia comparada /a partir y tam!in en *hile luego de vislum!rado este panorama se dio paso a una segunda %orma de participacin del p=!lico en general en la administracin. 4ue a travs de la integracin en rganos %ormales al interior de la administracin. Las primeras mani%estaciones %ueron los rganos consultivos o conse)os consultivos. La lgica era que la administracin en los m!itos regulatorios que le correspondieran pudiera recurrir a la opinin de un rgano consultivo permanente para poder veri%icar o de alguna u otra manera incidir esa participacin ms organizada en las decisiones de la administracin. (no de los grandes pro!lemas de los rganos consultivos es al %inal de da su integracin. @ como al derecho chileno le gusta el gremialismo lo que hicimos mayoritariamente con los rganos consultivos es que trans%ormamos a los rganos consultivos en representantes gremiales. En consecuencia tienden a distorsionar esas %iguras consultivas de participacin de la comunidad porque luego nuevamente no son los representantes de la comunidad ms representativos sino representantes de los gremios y luego el gremialismo tiene estructuralmente un pro!lema. que el Estado termina capturado por los gremios. Ese modelo de gremialismo es el que se representa en los rganos consultivos am!ientales. Io es un representante de destacada trayectoria sino que lo que tenemos es un representante de la industria un representante de las LIO un representante de los tra!a)adores. Lo que tenemos en consecuencia es una cierta captura nuevamente de los reguladores. 6in em!argo lo que ha venido sucediendo adems en el caso chileno a partir de %inales de la dcada de los noventa es que hemos dado un paso adicional en esta segunda categora. El paso adicional que hemos dado es integrar en los rganos de direccin superior esta vez a representantes de los regulados o del sector privado. En otros trminos a representantes de la +ciudadana,. En otra mani%estacin menos evidente se hizo a %inales de los >B con la creacin del *once)o Iacional de la *ultura y las 5rtes que integr en su rgano de direccin superior a representantes de los artistas del gremio de la cultura de las industrias culturales. &e hecho esas organizaciones han llegado a tener procesos internos electorales para poder tener sus representantes. Es lo que hemos hecho a partir de los noventa con todos los organismos asociados a *omisiones o *once)os. El caso pro!a!lemente ms em!lemtico es la *omisin Iacional de 5creditacin que tiene en su rgano de direccin superior precisamente a los regulados. El lado positivo de integrar a la comunidad en los rganos de decisin superior tiene que ver esta vez ya no con controlar la decisin de la administracin sino con participar de esa decisin. El pro!lema es la integracin de esos rganos pues cuando se termina cali%icando como representantes de la ciudadana a los regulados o a los representantes de los incum!entes y lo que se hace al %inal del da es capturar al regulador principal. @ si tenemos al representante de las universidades o!)eto de acreditacin tenemos un sesgo dentro del rgano de direccin superior. El riesgo de este dise'o es %inalmente que tam!in en el dise'o institucional terminemos capturados. La tercera mani%estacin la ms intensa y so!re la cual e7iste mayor discusin- es aquella que se denomina participacin ciudadana. En otros trminos aquella que supone la organizacin de una comunidad para participar y deli!erar en un procedimiento administrativo con la pretensin de ser escuchada y quizs ser vinculante en esa decisin. <ay razones que podr e7plicar la sociologa para esto. 8ecomiendo leer el in%orme de desarrollo humano en economa. Lo cierto es que los ciudadanos reclaman mayor participacin con el poder. Io solo tiene que ver con cmo controlamos a nuestras autoridades sino que ver cmo deli!eramos con ellos. La irona de todo esto es que el procedimiento administrativo es un me)or lugar de deli!eracin p=!lica que el proceso legislativo. #orque en el procedimiento administrativo intervienen los incum!entes directamente y no requieren de intermediacin. Esto ha llevado a una cierta demanda de que la participacin de la comunidad sea de alguna u otra manera vinculante para la autoridad. @ en participacin nosotros hemos vivido dos grandes etapas. La primera el reconocer el derecho a las personas a participar en los procedimientos de regulacin previo a su dictacin. Io

esperar al )uez para intervenir. Ello ocurre desde los setenta en adelante. #ero en la medida que los sistemas legales han ido generando espacios de participacin el segundo !loque de demandas ha sido. qu consecuencias )urdicas o)o no polticas- tiene esa participacin" (na de las primeras regulaciones %ormales de participacin ciudadana en *hile adems de ley de municipalidades que era muy gremial %ue del a'o 2>>- con la Ley de Kases Oenerales de 9edioam!iente. El sistema de evaluacin de impacto am!iental permiti la participacin ciudadana en uno de los instrumentos. La consecuencia de la participacin ciudadana en el lado am!iental es que la cancha si no tendi a igualarse esta!leci el marco donde los ciudadanos podan intervenir. @ por lo tanto una de las razones que e7plica la con%lictividad o contraposicin de intereses es la posi!ilidad que los ciudadanos han tenido de intervenir el en procedimiento con el o!)eto de e7igir medidas de compensacin o de mitigacin espec%icas. <emos cometido muchos errores ah no ca!e dudas. <emos terminado haciendo )usticia distri!utiva. #ara un proyecto determinado hemos terminado compensando a las comunidades con am!ulancias con me)orar escuelas con comprar indumentaria deportiva para los colegios. Estamos compensando peras con manzanas. Esto ha ocurrido en el caso del conducto 9ehun por el cual *elco quiere emitir sus riles al mar. La mitad de la comunidad de pescadores dice no al ducto pues no permitir la pesca en ese lugar. @ la otra mitad de los pescadores dicen s al ducto pues *elco ha compensado econmicamente a las %amilias. (nas pre%ieren mantener la actividad de la pesca artesanal y otras pre%ieren mudarse a otros sectores econmicos. Es lo que est hoy da detrs de las termoelctricas de la :D 8egin. Ellas emiten mucho calor al mar por lo que matan en promedio la %auna de los alrededores del pue!lo. 1enemos cerca una reserva de pingSinos pero adems tenemos una caleta de pescadores que se ha dedicado a hacer e7plotacin sustenta!le a ese lugar. #or un lado necesitamos Milo Yatts /estamos siempre en esta especie de teletn de los Milo Yatts0 pero tam!in estn las %amilias pescadoras que no quieren que se instalen las plantas. Los pescadores desean ser escuchados. <ay participacin ciudadana. #ero no les parece que su opinin solo sea escuchada. Lo que quieren ellos es que su opinin sea vinculante para la administracin. 5hora lo que ha revelado la regulacin %ormal de la participacin ciudadana es que a largo plazo tam!in ha generado consecuencias so!re las e7pectativas de los ciudadanos. @ el =ltimo e%ecto clave de esta cuestin ha sido el art. 2G> del *onvenio so!re pue!los indgenas. El artculo se7to se'ala la o!ligacin de realizar consulta. <ay varias materias o!)eto de consulta en el convenio respecto de medidas administrativas que pudieran a%ectar a las comunidades indgenas. El convenio dice que de!e tratarse de llegar a un acuerdo y que ese acuerdo de!e ser de !uena %e. #or un lado el mundo de las LIO en materia indgena y las propias comunidades indgenas interpretan el artculo se7to del convenio como una participacin vinculante. En otros trminos si no hay consentimiento de las comunidades y por lo tanto no hay medida ni administrativa ni legislativa. @ por la otra estn quienes sostienen que la participacin no es vinculante. En estricto rigor uno de los grandes dilemas que nos en%rentamos es sa!er cundo la participacin es vinculante. *oncedamos que en la participacin hay un valor. 8ecordemos que una de las %allas de Estado clsicas es que el estado no lo sa!e todo. <ay una cierta esquizo%renia tam!in y disc=lpenme la e7presin entre quienes ven en la participacin ciudadana una especie de chanta)e a las legtimas aspiraciones de un proyecto privado y entre quienes ven en la participacin ciudadana una especie de democracia directa permanente. @ ello no es menor pues cuando se ven las consecuencias )urdicas de la participacin /los invito a revisar los papers sensatos y no encontrarn ninguno0. Lo que tenemos en esa discusin legal es un de!ate pasional. Es !ueno colocarle pasin al derecho pero uno no puede con%undir que cuando hace regulacin y poltica p=!lica la pasin no nos puede nu!lar al %inal del da los o!)etivos. Kuena parte de esta discusin %inalmente la termin por decantar el 1* nos guste o no. El 1* precisamente utilizando el *onvenio 2G> en dos ocasiones la primera en el requerimiento de inconstitucionalidad del a'o HBBB y la segunda en el control o!ligatorio del a'o pasado di)o lo siguiente. La participacin es un mecanismo de intervencin %ormal de la ciudadana pero que no constituye o no puede constituir un mecanismo vinculante. El 1* ha dicho que para que la participacin de la ciudadana sea vinculante la =nica hiptesis que la *onstitucin permite cu!rir para eso son las votaciones populares. @ ellas para el 1* son solo dos. elecciones y ple!iscitos. En resumen para el 1* la participacin ciudadana slo puede ser vinculante si estamos en presencia de una votacin popular. *omo las medidas administrativas no pueden ser o!)eto de eleccin sino solo las autoridades.

Entonces el de!ate gira en torno a los ple!iscitos. En el sistema chileno los ple!iscitos estn muy acotados. En caso de re%orma constitucional est acotadsimo. @ en el caso de re%orma legal el mecanismo de ple!iscito qued contemplado por re%erencia a la constitucin en la LL* 9unicipalidades que %ue modi%icada a principios de esta dcada. &icha re%orma agreg un ttulo completo de participacin ciudadana a esa ley. *oncentrmonos en el ple!iscito. 5l %inal del da la =nica participacin vinculante que pueden tener en *hile los ciudadanos es travs de los ple!iscitos municipales. El me)or e)emplo para eso es el caso del ciudadano 1erraza que termina siendo conce)al. 1erraza era un vecino de la comuna de Ditacura muy de%ensor de la regulacin ur!ana razona!le. @ decide %rente a la propuesta del alcalde 1orreal!a de modi%icar el plan regulador de su comuna aumentando el nivel de densidad en algunas zonas lo que signi%ica edi%icios decide ocupar el sistema de ple!iscitos. #ara ello %uerza al alcalde a realizar un ple!iscito. #ara ello de!e reunir un con)unto de %irmas. Esas %irmas no son cualquiera pues dado que el ple!iscito es una votacin popular quienes pueden participar son =nicamente aquellas personas que tienen derecho a voto en Ditacura. 6e )untan estas %irmas y se o!liga al alcalde a realizar el ple!iscito. La Ley de 9unicipalidades se'ala que si la participacin en el ple!iscito alcanza so!re el 3BZ del padrn electoral esa decisin puede ser vinculante. 1errazas consigue que vote ms del 3BZ del padrn electoral del Ditacura y o!liga a 1orreal!a a no modi%icar el plan regulador como l quera. Luego se present en la eleccin municipal siguiente y sali electo conce)al. Esas son las consultas vinculantes o ple!iscitos. Io lo son las consultas +a lo Lavn,. *uando l era alcalde de 6antiago le pregunt a la comuna si quera o no vender a los derechos de agua. #asa!a por las casas golpeando las puertas consultando si quera vender los derechos de agua. Eso no es participacin ciudadana de verdad. Era un mecanismo in%ormal de consulta. 1enemos un lo al %inal del da pues no somos sinceros al ha!lar de participacin ciudadana. Ios gusta ha!lar de ella pero la verdad es que a ratos no nos parece tan !ien que la gente participe. Luego posee el segundo pro!lema de que es muy asimtrica. Ello lo demuestra que en general la participacin ciudadana /solo0 tiende a ser e7itosa cuando las comunidades son organizadas. Es un pro!lema de accin colectiva. Los empresarios no se re=nen en torno a la 6L4L45 porque les guste )untarse de tanto en tanto. 6i no porque o!tienen resultados !astante me)ores organizados que no estndolo. El otro pro!lema y este es un reclamo contra las LIO y es que ellas piden participacin ciudadana %inanciada por el Estado lo que es un contrasentido. #ues es Tprecisamente a quien deseamos en%rentarnos. Lo cierto es que el caso chileno tiene elementos claros de los tres paradigmas contemporneos de participacin ciudadana. #ermite la participacin en el procedimiento ms menos seg=n sea o no especializado. :ntegra a los ciudadanos en los rganos consultivos de decisin cada vez con mayor %uerza y tam!in tenemos instancias de participacin ciudadana ms menos vinculantes. El pro!lema no es menor porque pro!a!lemente en esta =ltima materia en los temas de participacin todava tenemos los temas ms sensi!les en la discusin. Lo que revelan los pro!lemas de participacin al igual que la legislacin so!re acceso a la in%ormacin es tratar de dar solucin a un espacio donde los sistemas tradicionales de solucin de controversia entre ciudadanos y el Estado no tienen respuesta. 4)ense que en los temas de acceso a la in%ormacin p=!lica lo que se est haciendo es mostrar a los ciudadanos al Estado en una especie de pecera donde ellos pueden escrutar las decisiones una especie de o!servador permanente la idea clsica del control. #or el otro lado est esta especie de %e ciega en los )ueces. Ello queda slo en eso. #ues las e7pectativas de solucin razona!le porque a los )ueces se les pide una ad)udicacin en un caso concreto. Entonces lo que tenemos es un espacio en que los ciudadanos pasan a tener un poder )urdico relevante durante los procesos de decisin pero que no tienden a ser vinculantes salvo regulacin e7presa. La regulacin puede tomar la siguiente decisin y decir. sa!e qu. esto no es vinculante pero yo regulo un procedimiento lo in%ormo a la comunidad y digo yo me voy a someter a lo que ustedes me digan. Aurdicamente no es o!ligatorio pero por mi propia declaracin como Estado digo. las decisiones que adopten son las que voy a

asumirlas como mas y o!ligatorias. <asta aqu tenemos una declaracin de !uena intencin de la autoridad. 6i uno quisiera analizar desde el punto estrictamente legal si la administracin incumple no hay in%raccin de ninguna naturaleza. 6alvo que uno aplique un principio !sico de con%ianza legtima. Este es usted di)o que i!a a ser vinculante. #ero para que sea un poco ms serio de!eramos decir. estas son las reglas del )uego. E).. &e%inir unas !ases para poder participar. La )urisprudencia administrativa ha dicho que cuando la administracin deposita el contenido de un instrumento normativo una e7presin de voluntad esa e7presin de voluntad de!e ser cumplida por la administracin porque si no se rompe un principio de !uena %e. #ero eso es so!re la !ase de que se deposit esa mani%estacin en ese instrumento por e)emplo vamos a hacer una participacin y yo dir mire yo estado y ustedes ciudadanos consultaremos qu materia quieren que entre en la prue!a. (no puede hacerlo por mero voluntarismo pidiendo que ahora mismo alcen la mano o puede hacerse de la siguiente manera. &iciendo que pueden participar los alumnos del curso que tengan asistencia so!re el ?BZ y alg=n par de requisitos ms. @o mismo esta!lezco las reglas de participacin. #ero eso no pasa!a ms que de las reglas de la !uena %e. <ay una especie e%ectivamente implcita de contrato. 5unque la )urisprudencia no lo dice sino que ha!la de con%ianza implcita de !uena %e. El pro!lema que tenemos ah es que no hay un mecanismo legal de aperci!imiento. Esto no sucede en ple!iscitos. #uesto que en estos =ltimos para hacer vinculante la decisin al alcalde tengo que mover agentes. 1engo que llevar las %irmas de esas personas de los registros electorales o!ligar a realizar la consulta y ese resultado contrastarlo por so!re determinado porcenta)e del padrn electoral para que vincule al alcalde. 6i este incumple tendr un pro!lema de ilegalidad. #ero hay una zona !landa en la que nos desenvolvemos y que puede generar este tipo de pro!lemas. Es aquello que se conoce como +!uenas prcticas,. En materia normativa especialmente en procedimientos administrativos regulatorios. Es lo que pasa en el art. 3 de la Ley de empresas de menor tama'o que o!liga al Estado a tener permanentemente a disposicin del p=!lico los in%ormes de carcter tcnico y social que sirven de !ase a la regulacin durante el proceso de dictacin de la regulacin. El tema relevante especialmente para la e7periencia comparada es que entre ms in%ormacin le entregamos a los ciudadanos me)ores guardianes tenemos. Este es el presupuesto. El pro!lema del presupuesto es que no !asta con tener in%ormacin. 1iene que ser in%ormacin relativamente accesi!le porque de lo contrario se puede generar mucha in%ormacin precisamente para no tener !uenos guardianes. @ eso es uno de los pro!lemas que generan los sistemas legales si no ponen atencin en ello. #ues al %inal solo terminan !ene%iciando a los grupos de inters quienes conocen me)or esa in%ormacin y pueden administrarla me)or. #or eso los Lm!udsman comienzan a aparecer como roles sim!licos importantes. Este que es una autoridad independiente que act=a por el mecanismo de la persuasin y de la denuncia lo que hace es representar al p=!lico en general y no a los grupos de inters. El pro!lema que tenemos con el Lm!udsman en *hile es que primeramente los hemos vinculado solamente con los temas de derechos humanos. Luego todos los go!iernos tuvieron proyectos de re%orma *onstitucional para proponer Lm!udsman y ninguno avanz. Lo tercero es que tenemos una de las instituciones ms ridculas y vergonzosas. Esta institucin es que mediante decreto del presidente se cre una *omisin 5sesora #residencial de los derechos de las personas. Ella depende e7clusivamente del #residente. 6alvo claro que su ma)estad est por so!re la administracin y quiere escuchar la opinin que tienen los s=!ditos de su corte. La irona de esto es que no se cumple ning=n estndar de imparcialidad. Esta es la %igura que cre 8icardo Lagos. Es una cosa a!surda. Estos son los principales dilemas. El segundo dilema tiene que ver con esta se'orita con esta se'ora con este se'or el *ontralor. <a!r dos papers. +*uatro %alacias so!re la toma de razn, y otro recin pu!licado que se llama +la )urisprudencia administrativa entre el )uez activista y el legislador positivo,. La *ontralora es tpicamente un rgano de control e7terno en el sistema chileno. La *O8 %ue %ruto de un proceso de re%orma estatal en la dcada de los HBV. La comisin Remerer que via)a por toda la costa del pac%ico lo que hace principalmente es tratar de contri!uir a los pases de 5mrica latina a me)orar el sistema de control de los

ingresos y del gasto p=!lico. La principal recomendacin de dicha comisin en toda la costa del pac%ico era crear una comisin independiente del go!ierno que tuviera por %inalidad el control de la recaudacin y del gasto p=!lico. Ello se traduca en crear una organizacin que re%undiera varios organismos que esta!an dispersos y que por de pronto se hiciera cargo del control de las cuentas que las )uzgara que llevara la conta!ilidad general de la nacin. En 2>H3 en *hile tuvo una administracin p=!lica poco pro%esionalizada pro!lemas con la recaudacin de los ingresos. #or eso la comisin Remmerer termina sugiriendo una institucin de recaudacin de los impuestos que terminar siendo el actual 6::. Ltro para el caso de aranceles que estar vinculado a aduanas. Estar preocupada del %inanciamiento y por tanto ser el inicio de la 6uperintendencia que se conocer como 6K:4. Io era menor el pro!lema de la administracin en los HBV pues la crisis del H>V golpe %uerte a *hile y una de las razones de tan grande azote se de!i a la !a)a densidad institucional que posea. La *ontralora nace entonces como un proyecto de re%orma institucional signi%icativo mirado desde el punto de vista de las %inanzas p=!licas. La contralora nace para %iscalizar los gastos tiene competencias para la conta!ilidad general de la nacin. @ trae algunas de las atri!uciones que venan del antiguo tri!unal de cuentas y comienza a desarrollar una de las instituciones que son prototpicamente chilenas. La toma de razn. 5 di%erencia de lo que ocurri con el resto de las instituciones en 5mrica Latina la toma de razn se desarroll en el s. E:E ms ro!ustamente y tena que ver con un control previo de actos administrativos vinculados a gastos. En la dcada de los HBV la toma de razn se e7tendi por la sencilla razn de !uscar un mecanismo de disciplinamiento de una administracin p=!lica que %unciona!a muy irregularmente. Iace como mecanismo de control p=!lico preventivo inicialmente para el gasto pero que con posterioridad se e7tiende a toda la categora )urdica de la administracin. Esta institucin ser la ms caracterstica del mecanismo administrativo chileno. Io se encontrar en ning=n mecanismo comparado. Lo que sucedi es que con los a'os a la *ontralora se le %ueron entregando atri!uciones para interpretar o)ola LE@ administrativa. Entendiendo por ley administrativa el &erecho 5dministrativo domstico. Es decir el estatuto las remuneraciones los permisos. Esas dos atri!uciones adicionalmente aquellas que esta!an vinculadas al ingreso y al gasto es lo que caracteriza esencialmente a la *ontralora. Deamos cmo se u!ica. La *O8 luego de la re%orma constitucional de los -B %ue elevada a autonoma constitucional. &icha re%orma !usca!a restringir la iniciativa legislativa en materia de gasto p=!lico. &e ah viene la iniciativa e7clusiva del presidente en materia de gastos. @ eleva a categora constitucional la autonoma de la *O8. @ comenz a trans%ormarse entonces en la principal institucin de control de la administracin. *on los a'os la *O8 %ue e7tendiendo su ttulo de control en materia de legalidad y de gastos a aquello que se denomin el sistema nacional de control. Entonces adems de la legalidad el acto administrativo y el gasto la *O8 comenz a controlar la e%iciencia y la e%icacia de los recursos p=!licos. Esa tesis es la que %rena la dictadura militar en la re%orma del F3V a la Ley orgnica de administracin %inanciera del estado. 6e traduce en se'alar que la *O8 est a cargo de la administracin de legalidad y que los controles de mrito e%iciencia e%icacia y de %ines estn a cargo de la 5dministracin activa. 6in em!argo a la *O8 siempre le ha gustado )ugar en el lmite. 6iempre ha opinado so!re e%iciencia. @ esto llev a que en la re%orma de los >BV a la *O8 se insistiera en el artculo H2 ! se'alando que en las auditoras administrativas la *O8 no podra emitir )uicios de mrito. 6i se tuviera que tratar de %ocalizar los tres grandes e)es temticos de la *O8 tendramos que se'alar 20 su autonoma constitucionalU H0 su teora e7pansiva del control de legalidadU y ;0 en su rol de ad)udicador. 20 La *O8 ha llevado al lmite la interpretacin de su autonoma constitucional. La autonoma !usca originar mecanismo a-centralizados esto es que no dependan para el desarrollo de sus atri!uciones ni directa ni indirectamente del #residente de la 8ep=!lica. 6in em!argo la *O8 en complicidad con el 1*U ha llegado a sostener que autonoma constitucional es equivalente a +autodeterminacin,. &e hecho en la sentencia del control o!ligatorio de la ley de transparencia el 1* rechaza que el conce)o de la transparencia controle a la *O8 y a cualquier autonoma constitucional. 6alvo las municipalidades pues en *hile hay autonomas y +autonomas,. Lo que hace el 1* en esa sentencia es decir al %inal del da que el *ontralor se controla a s mismo. En un modelo institucional en que la autoridad superior del rgano autnomo constitucionalmente es unipersonalU que todo el personal de la *O8 es de la e7clusiva con%ianza del

*ontralor entonces tenemos una peque'a ma)estad como *ontralor. El pro!lema que esto ha generado es que la *O8 ha se'alado que todas sus atri!uciones y potestades %orman parte del n=cleo de autonoma constitucional. Especialmente una %uncin. la toma de razn. #or lo tanto en la dcada de los noventa cuando los particulares quisieron impugnar la toma de razn y no el acto administrativo la *O8 interpuso ? contiendas de competencia en el tiempo el senado resolvi a %avor de la *ontralora sosteniendo que la toma de razn era un trmite =nico e7clusivo y e7cluyente de la *O8 y que por lo tanto no poda ser o!)eto de control )udicial. El pro!lema es que descansamos so!re una institucionalidad de control de la administracin que nadie controla. 6e podr decir lo que pasa es que el contralor es o!)eto de remocin pero lo que se olvida por un momento es que quien es o!)eto de remocin es el contralor y no las decisiones de la *ontralora. En qu hemos terminado" En que por medio de recursos de proteccin se ha tratado de resolver estos con%lictos por vas !astante indirectas especialmente de interpretacin administrativo. H0 El control de legalidad. <ay varias cosas. E%ectivamente la *#LL se'ala que corresponde a la *O8 el control de legalidad de los actos de la administracin pero lo que a continuacin hace el te7to constitucional es decir que el trmite de control de legalidad o el mecanismo mediante el cual se mani%iesta ese control se llama 1oma de 8azn. Lo que sa!emos es que esa es una pretensin que es %alsa. En primer lugar porque la LL* *O8 autoriza al contralor a e7imir determinados actos del trmite de toma de razn cuando no son esenciales. @ lo que sa!emos es que la resolucin 2GBB del *ontralor termina por e7imir todos los actos de la administracin salvo los que ella indica. La irona de esto es que el control de los actos de la administracin est construido so!re una ilegalidad. La ilegalidad es e7imir todo del trmite de toma de razn salvo lo que su ma)estad el contralor indique. La segunda irona son las cuatro %alacias de la toma de razn. La toma de razn no se re%iere a los actos ms importantes. Ella no es la que dota de presuncin de legalidad al acto administrativo. Ella no es la que da vigencia al acto sino que solo genera un pro!lema de e7istencia. @ al %inal del da estamos preocupados en la toma de razn de los temas menos importantes. Est %ocalizada solo en temas de personal. @ si son esos los temas relevantes la verdad es que el instrumento adecuado es otro. 5dems tenemos otro pro!lema. Es que la *O8 sostiene que la toma de razn no es el =nico instrumento de *ontrol de Legalidad. En otras pala!ras la *O8 sostiene que todo lo que ella hace es control de legalidad. 6i es control de legalidad todo lo que hago entonces 1L&L es mani%estacin de la autonoma constitucional. *uando la *O8 audita es control de legalidad cuando dictamina es control de legalidad cuando registra un acto tam!in lo es. Esto tiene un gran pro!lema. 5sila a la *O8 en un mecanismo autnomo que autocali%ica su competencia. 1iene que ver con lo tercero 6u poder de ad)udicacin. &e con%ormidad al art. G de la LL* *O8 la =nica )urisprudencia administrativa que puede ser invocada en la administracin son los dictmenes de la *O8. La legislacin desde los GBV e incluso desde los ;BV esta!leci la potestad para :I1E8#8E158 L5 LE@ 5&9:I:61851:D5 a la *ontralora. 6i se detienen a analizar en qu materia est entregada la interpretacin notarn que es interpretacin en derecho ad!inistrativo do!/stico. Es decir en empleo en estatuto administrativo y en remuneraciones. Ese criterio la *O8 lo mantuvo durante muchos a'os lo que adems tena un sentido pues de con%ormidad con la LL* *O8 los dictmenes de la *O8 son o!ligatorios para los a!ogados de la administracin. El pro!lema es que la *O8 con los a'os %ue ampliando la co!ertura de su )urisprudencia por tres vas. 20 Io solo entendi por derecho administrativo la ley administrativa domstica sino tam!in la ley que aplica la administracin. Entonces comenz a opinar de ur!anismo medio am!iente tari%as elctricas telecomunicaciones etc. El concepto ley administrativa lo llev de ley administrativa domstica a le$ #ue aplica la ad!inistraci0n1 El segundo la *O8 comenz a legitimar para solicitar dictmenes no solo a los organismos administrativos se'al que podan recurrir solicitando dictmenes a ella los particulares #ue se vieran a2ectados por las decisiones de la administracin. El a'o F-V la *O8 toma la decisin en un dicta!en3 de esta!lecer que los ciudadanos s podan ir a la *O8 en la medida que interpusieran solicitud de dictamen en contra de un acto que los agraviara[ /%alt un pedacito de clase que est en el paper - %alacias. #ues se aca! la !atera de la gra!adora0. Clase N 4, 24 de agosto por 5ebasti%n Coulon

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Damos a comenzar en la sesin de hoy vamos a comenzar con control )udicial. 6lo para terminar un anlisis %inal de lo que vimos en teora general de control no voy a pro%undizar mucho porque de!ieron ha!erlo visto en constitucional hay quizs un par de cosas que me gustara decir con claridad en los temas de control poltico tras la re%orma constitucional %ormaliz un par de instituciones o una en especial que no tena consagracin ni legal ni constitucional. *omo sa!en !ien la re%orma constitucional del HBB3 entre otras tantas materias que re%orm en la constitucin re%orm las disposiciones relativas al control poltico de la cmara de diputados mantuvo el modelo de adopcin de acuerdos incorpor esta %igura e7tra'a para un sistema presidencial como es la interpelacin y en parte parte de su %racaso tiene que ver con la manera en que %ue implementada y en tercer lugar %ormaliz la creacin de las comisiones investigadoras que ha!an sido discutidas !a)o la vigencia anterior a la re%orma del HBB3 especialmente por pro!lemas de de!ido proceso en general las comisiones investigadoras quedaron reguladas %inalmente en la constitucin antes slo esta!an reguladas en el reglamento. @ algo que ustedes ya conocen tam!in que es el %enmeno del )uicio poltico que no es tan poltico eso va a depender mucho de cmo reci!ieron esa e7plicacin en el curso de derecho constitucional pero en general lo que uno puede consensuar que tras el )uicio poltico hay un reproche de responsa!ilidad personal. #ero !ien vamos a %ocalizarnos en el contenido de la sesin de hoy lo que nosotros vamos a analizar entre esta sesin y la pr7ima y adems le vamos a dedicar un taller espec%ico son los casos de control )udicial. El tema de control )udicial tiene que ver con esta creencia ha!itual que hemos tenido en que los )ueces son los que nos permiten resolver razona!lemente nuestros con%lictos con la administracin. @ que adems de eso son los )ueces los que de alguna u otra manera estn en de%ensa de los derechos de las personas. El sistema de control )udicial y los mecanismos de control )udicial para la administracin han sido una de las piedras angulares so!re las cuales se ha desarrollado el derecho administrativo comparado y parte de la discusin del derecho p=!lico contemporneo en el caso chileno. H razones e7plican esencialmente esto. La primera es que el control )udicial rompe con una primera !arrera y que son los privilegios de la administracin. Los privilegios del Estado. 1iene el Estado privilegios %rente a los ciudadanos para realizar actividades de inters p=!lico" Io solo esos privilegios se desarrollan a travs de las categoras que estn vinculadas a la ilegalidad sino que tam!in es posi!le recurrir a los puestos cuando el estado toma decisiones de !ienestar colectivo pero impone gravmenes a los ciudadanos" #or lo tanto el primer aspecto que trata de resolver el control )udicial es el pro!lema de la inmunidad del poder. *uando uno ha!la de control )udicial lo que est desa%iando es esta manera clsica de ver el e)ercicio del poder p=!lico con ciertos m!itos de inmunidad. @ la segunda idea es que si resolvemos que los )ueces pueden hacer eso y yo creo que la segunda es la ms importante el da de hoy es !ueno hasta dnde pueden llegar los )ueces" 6i desa%iamos la inmunidad del poder que parece razona!le en un estado de derecho pero que no era tan razona!le hace un siglo y medio atrs si somos capaces de desa%iar entonces la inmunidad del poder la pregunta es hasta donde pueden llegar los )ueces. En otros trminos tienen los )ueces revisin plena" y si la tienen *ul es el estndar para tomar esas decisiones" @ no es menor porque detrs del de!ate del control )udicial %rente al estado y %rente a la administracin estn en )uego al %inal del da la manera de ver y de entender una sociedad democrtica. *laro todos estos temas estn atravesados por la legalidad y estn atravesados tam!in por la discusin so!re derechos %undamentales. Entonces no es una discusin %cil ni tampoco es una discusin de respuestas simples. Quienes promueven respuestas simples la verdad es que pro!a!lemente lo que van a estar haciendo es ocultar parte de su in%ormacin. Lo que tenemos ah es una cierta irona no esta idea de que son los )ueces que estn determinando ese rgimen de control. @ esos )ueces tenemos un pro!lema de limitacin orgnica. *laro este paradigma li!eral de que solo la )urisdiccin la e)erce el poder )udicial es un paradigma completa y a!solutamente superado. @ sa!emos que constitucionalmente es admisi!le podremos reprocharlo polticamente pero eso es otro pro!lema. #ero constitucionalmente y )urdicamente es admisi!le que la administracin puede hacer )urisdiccin. @ sa!emos tam!in por nuestros cursos previos no que la imparcialidad no necesariamente

signi%ica independencia o dicho de otra manera que pedir un )uez imparcial no es igual a pedir un )uez independiente. En algunos casos ese elemento se com!ina el poder )udicial pero cuando la administracin e)erce )urisdiccin lo que pedimos a la administracin que act=e de modo imparcial pero tenemos un pro!lema con la independencia y ah est esa tensin permanente detrs del de!ate de los poderes )urisdiccionales de la administracin. @ la segunda intuicin que est detrs de eso es este )uicio que yo ya ha!a mostrado ya esta idea que !ueno si lo )ueces tienen un rol si pueden involucrarse en la inmunidad del poder hasta donde lo pueden hacer. Esta a%irmacin que est e7puesta ah tiene mucho que ver con eso. La pregunta por lo tanto es que si somos capaces de desa%iar esas dos convenciones la primera de la inmunidad y la segunda de los estndares entonces vamos a tratar de resolver a continuacin de eso muchas preguntas. Iuestro plan de tra!a)o es tratar de ha!lar en primer lugar de control )udicial de que estamos ha!lando cuando estamos ha!lando de l. Ios vamos a %ocalizar luego en cmo se presenta el estndar de control )udicial y por =ltimo vamos a entrar en esta discusin un poco para que ustedes tenga este panorama general de esta atomizacin y no slo de esta atomizacin sino que este d%icit regulatorio del caso chileno en materia de control )udicial que %rancamente a estas alturas solo puede ser cali%icado de vergonzoso y eso tiene consecuencias y esas consecuencias en general desde el punto de vista de los derechos de las personas pero tam!in para la poltica p=!lica tiene consecuencias. Damos por parte. En general cuando uno entra en el de!ate del control )udicial ustedes van a encontrar en la literatura ; grandes e7plicaciones. Estas ; grandes e7plicaciones tienen que ver con las )usti%icaciones histricas tras el rol del control )udicial %rente a la administracin recuerden estamos desa%iando en primer lugar la inmunidad del poder. Las respuestas tradicionales para desa%iar esa inmunidad del poder han estado ah no en una primera %ase el modelo li!eral clsico vio a los )ueces !a)o un rol vinculado a la garanta de legalidad. 6i la ley es la e7presin de la voluntad so!erana de voluntad colectiva entonces la ley representa un valor colectivo que es importante un valor social que es relevante. Eso va a tener H consecuencias la primera que le vamos a pedir a los )ueces que traten de que la administracin se a)uste a la ley. @ lo segundo es que vamos a legitimar a los ciudadanos en general para poder recurrir al )uez y pedirle la nulidad de sus actos no la mani%estacin ms evidente desde la perspectiva tradicional de la garanta de legalidad va a estar en las acciones de nulidad de los actos de la administracin tam!in conocidas !a)o la nomenclatura %rancesa en su origen como acciones por e7ceso de poder. 5h lo que est detrs de eso es tratar de proteger la ma)estad de la ley. La segunda e7plicacin li!eral tradicional %ue ver en el control )udicial la mani%estacin del modelo de separacin de poderes. @ separacin de poderes este cam!alache est puesto ah a propsito porque sa!emos esta discusin de si la separacin de poderes es realmente una institucin empricamente demostra!le en la historia del derecho constitucional comparado sa!emos que la evidencia lo que dice que esa separacin ese !loque institucional cerrado tripartito empricamente prcticamente no ha %uncionado en ning=n pas del mundo. @ que sa!emos que empricamente adems el proceso que lo vivimos %ue pocos a'os despus de la revolucin pero como sa!en despus de la revolucin tuvimos un emperador que la irona que %ue un emperador que promova los valores de la revolucin. L sea la verdad es que cuando uno ha!la de separacin de poderes lo que en verdad est ha!lando es de un mecanismo de control de pesos y contrapesos. @ el rol de los )ueces en esta segunda visin ha tenido que ver con esta posi!ilidad que tienen los )ueces de o!servar el comportamiento de la administracin y resolver los casos que en%renta a los ciudadanos con la administracin. Lo que pasa es que la segunda e7plicacin esta e7plicacin convencional so!re el rgimen de control de los )ueces tiene que ver en !uena parte con ciertos convencionalismos de revisin. Aueces estn ah como una mani%estacin institucional. #ero la tercera so!re la cual nos hemos o!sesionado mucho y nos hemos o!sesionado mucho despus de la dcada de los V3B especialmente motivada por dos razones la primera por el constitucionalismo alemn de las posguerra y en segundo lugar por la e7pansin del de!ate de &&<< y &&44 en trminos comparados.

Es que %ocalizamos el rol de los )ueces en un rol de revisin pero no para garantizar la ley ni mantener los pesos y contrapesos sino que esencialmente para proteger los derechos de las personas. Esta posicin de riesgo entre comillas esta pretensin de riesgo a!usivo del e)ercicio de la potestad requiere de contencin. Esta =ltima e7plicacin ha sido la ms in%luyente en trminos comparados durante estos =ltimos 3B a'os y se ha traducido en ; grandes instituciones. La primera es en ver a los )ueces un rgimen de proteccin institucional de contenido su!)etivo. Los )ueces antes que amparen la ley que adems lo hacen de!en amparar los derechos. La segunda mani%estacin es que esto se tradu)o en sistema de solucin institucional y procedimental idneas para eso. Es evidente son las acciones de amparo de derechos. El amparo en general la proteccin en el caso chileno. La tercera consecuencia que yo creo que es importante es que por lo tanto los )ueces pasaron a tener un rol ms intrusivo en las decisiones estatales. *uando claro al )uez le pedimos que resuelva un caso donde estn en )uego la distri!ucin de recursos p=!licos versus el acceso a medicamentos de un ciudadano donde invoca derecho a la salud en%ermos de sida por e)emplo lo que le estamos pidiendo al )uez es que tome una decisin de ad)udicacin donde adems va a incidir en un rgimen de poltica p=!lica. *uando pasa eso entonces cuando llamamos a los derechos a la mesa entonces lo que estamos haciendo es generar tam!in una cierta tensin entre el rol de los )ueces y la de%inicin de la poltica p=!lica. Esto que pareciera ser muy a!stracto muy general tiene sentido en una parte del con%licto no tiene sentido claro si tenemos una organizacin administrativa que tiene una va de hecho o act=a ilegalmente tiene sentido cuando lo que tenemos que resolver es un pro!lema de legtimas potestades p=!licas versus legtimos derechos %undamentales. Io es menor porque parte de esta discusin est tam!in atravesada en como los sistemas de proteccin internacional de &&<< han in%luido en los derechos internos. #ara el caso chileno no es tan signi%icativa la corte interamericana de &&<< pero si uno analiza el caso europeo y en especial la manera en que evolucion el derecho administrativo europeo se van a encontrar que la corte europea de &&<< ha tenido una %uerte incidencia en los derechos internos. La me)or mani%estacin es lo que sucedi en el reino unido el a'o V>?. En el a'o V>? el reino unido dicta su ley de derechos %undamentales para dar cumplimiento a la incidencia que esta!a teniendo en el derecho interno la corte europea de &&44. Esta es una ley muy pro!lemtica al %inal del da en el derecho !ritnico porque puso en evidencia que cuando llevamos a los )ueces a conversar so!re &&<< so!re &&44 y poltica p=!lica los est!amos llevando a ha!lar de la poltica p=!lica. Eso e7plica por lo tanto !uena parte de la literatura de derecho constitucional o de %iloso%a del derecho que est asociada a esta discusin. 5hora porque importa esto porque si uno analiza las perspectivas clsicas del %undamento del control )udicial lo que ustedes van a encontrar entonces es que dados esos %undamentos los sistemas legales han tendido a organizar sus sistemas de dise'o institucional vinculado a los poderes )udiciales. @ claro si uno analiza en perspectiva y mira al derecho administrativo %rancs un derecho que se desarrolla precisamente a travs de un rgimen )urisdiccional lo que vamos a tener es el desarrollo un sistema de solucin de controversias que nace en )ueces especializados que dependen de la administracin. El origen del modelo del conse)o de estado %rancs es un modelo que descansa so!re el modelo de sustraer el conocimiento de los asuntos contenciosos administrativos de los )ueces ordinarios a un )uez especializado. *laro que el )uez especializado se lo lleva a la administracin. 8ecuerden que la revolucin descon%ia!a de los )ueces. Los ca!alleros en la 1oga eran completa y a!solutamente sospechosos y el dise'o original del modelo %rancs es un dise'o donde hay una nocin poltica de que los )ueces no conozcan de ese tipo de asuntos. Io pasa lo mismo con el derecho alemn. El derecho alemn despus de la segunda mitad del siglo E:E so!re todo despus de las revueltas li!erales del C-? en Europa lo que tienen es una monarqua que le teme a la revolucin que da concesiones que despus de la revuelta la gran conquista de los li!erales va a ser entregar los asuntos contenciosos administrativos a los )ueces ordinarios. @ para el caso chileno que ya voy a e7plicar pro!a!lemente en la pr7ima clase el pro!lema que tenemos es una pretensin permanente de tener )usticia especializada y un permanente e irresponsa!le comportamiento de no crear esa )usticia especializada.

#or lo tanto en lo que hemos terminado en que el )uez de lo contencioso administrativo durante largos a'os en chile ha sido el )uez de la proteccin y por eso el derecho p=!lico ha ha!lado en los =ltimos ;B a'os en chile con el cdigo del artculo 2>. #orque como no tenemos un sistema de solucin de controversias regulado de modo permanente y esta!le entre los ciudadanos y la administracin entonces lo =nico que queda es el recurso de proteccin. *omo lo =nico que hemos tenido es el recurso de proteccin para ir a la proteccin ustedes sa!en que necesitan llevarse al hom!ro un derecho %undamental. @ no cualquiera tiene que ser uno de aquellos que est garantizado con el recurso y lo que hicimos durante HB a'os %ue a!usar de un derecho en especial la propiedad. #orque como siempre tenemos propiedad so!re los derechos y derechos so!re derechos entonces el principal derecho es o era el derecho de propiedad. <ay ah una irona en un momento Olvez que ya se %ue de la *orte 6uprema hace pocos a'os uno de los ministros ms conservadores de la *6 el prototipo del Auez conservador el prototipo del Auez leal a la constitucin del C?B di)o en alg=n momento sa!e qu" La verdad es que el derecho de propiedad si creemos en los derechos so!re derechos el =nico derecho constitucionalmente protegido es la propiedad y eso no tiene consistencia. 5hora porque importa esto porque en general lo que tenemos ciertos n%asis diversos de los sistemas legales por eso no es llegar y decir mire esto son como la respuesta completa la verdad es que tenemos ciertos elementos que nos dan %actores de respuesta y ms !ien pro!lematizan las situacin. &esde este punto de vista la gran interrogante es cul es el rol del control )udicial si ya estamos ms o menos de acuerdo que un sistema constitucional y un estado de derecho de esta perspectiva convencional clsica desa%a la inmunidad del poder. 6i resolvemos la primera interrogante podemos entrar a la inmunidad del poder la pregunta es Qu hacen los )ueces" Los )ueces son guste o no protagonistas del control de la administracin y son protagonistas en el control sustantivo de la decisin detrs de eso est esa intuicin del control de la discrecionalidad. *uando ustedes estn diciendo esa decisin es ar!itraria lo que estn pidindole al )uez es que opine so!re el %ondo de la decisin. @ tam!in desde la perspectiva %ormal los )ueces tienen un nivel de intensidad de control. 5hora eso tiene consecuencias la primera es algo que ya vimos en las clases anteriores le reconocemos a los )ueces plenitud de control. Los )ueces tienen pleno control so!re las decisiones de la administracin. #ero el pro!lema en el caso nuestro es que esa plenitud se ve distorsionada por H cosas uno por la manera en que hemos entendido el sistema de solucin de controversias utilizando acciones constitucionales /recurso de proteccin0 y dos que uno podra considerarlo crtica o no para m es un pro!lema de diagnstico es que cuando usted coloca en la cocina de la discusin el control )udicial a los derechos %undamentales usted tiene un e7tracto adicional y mas poroso de la discusin. #orque claro cuando en un de!ate y en un con%licto entre la administracin y un ciudadano est en )uego el sistema de &&44 entonces entramos en esta discusin de nuevo so!re la ponderacin y la ponderacin al %inal del da es un pro!lema de opciones. 8ecuerden que la ponderacin cuando ustedes quieren discutir so!re &&44 y llevan la ponderacin a la mesa estoy slo colocando el e)emplo de ponderacin lo que ustedes estn de%iniendo es que hay una eleccin. #re%iero uno so!re otro luego de mi test de ponderacin pero no cuestiono la legitimidad del que de). 8ecuerden que en ponderacin cuando ustedes se meten en ponderacin ustedes eli)en el Auez eli)e pero cuando el )uez eligi no mand al tacho de la !asura al que perdi. 6olo que esta vez no lo eligiU ha!a !uenas razones para no elegirlo en ese caso. Lo que pasa es que cuando ustedes meten esa discusin se genera ese e%ecto adicional el pro!lema que tenemos es que los )ueces estn tomando decisiones so!re poltica p=!lica en un caso singular con e%ectos de alcance general y lo voy a colocar como e)emplo. 6i uno considera esto y agrega a las acciones constitucionales tras esa distorsin al =ltimo invitado que es la inaplica!ilidad que es hoy en da como nuestro segundo sucedneo de proteccin de &&44. &ado que el recurso de proteccin perdi su %uerza los )ueces se complicaron un poco ms. Lo que hemos pedido al constitucional que hemos trans%ormado al constitucional en un )uez de proteccin de &&44 con el mecanismo de utilizar el recurso de inaplica!ilidad y eso tiene consecuencias. 6i uno analiza desde esa perspectiva el modelo constitucional chileno hay una cierta intuicin. La intuicin es que los )ueces son los que tienen a cargo ese modelo de control su!)etivo eso lo dice el ;? inc. Hdo de la

constitucin. *ualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la administracin por sus organismos por las municipalidades podr recurrir a los tri!unales que determina la ley o sea quien ampara a los ciudadanos en la violacin de sus derechos por la administracin son los )ueces. @ quien vela por la legalidad o!)etiva por ese control de legalidad de los actos de la administracin como dice la constitucin es la contralora. #ero como sa!emos la contralora tiene otra distorsin. Es que a la contralora le gusta ser Auez. Io lo dice pero lo hace. *uando el contralor dice o la dictaminacin de la contralora dice que la contralora no solo vela por la legalidad y la constitucionalidad sino que adems vela por los derechos de las personas lo que est haciendo es trans%ormar su control de legalidad del acto de la administracin que constitucionalmente es un control o!)etivo lo est trans%ormando en un control su!)etivo. @ al hacerlo lo que est haciendo al %inal del da es e)ercer )urisdiccin. Eso %ue lo que vimos en la sesin anterior. 5hora la imprecisin de !uena parte de estos m!itos a lo que nos ha llevado es a di%icultar %uertemente los lmites. #ara el caso chileno esto es especialmente complicado porque dado que les hemos reconocido a los )ueces un cierto rol protagnico la pregunta es hasta donde pueden llegar. @ lo segundo dado que no hemos tenido sistemas ro!ustos en trminos institucionales los )ueces han terminado ha!lando de cualquier cosa. 1oda esta e7plicacin tiene un sentido porque el origen del de!ate de la responsa!ilidad patrimonial del estado en chile tiene que ver con la ausencia de contencioso administrativo. Doy a tratar de e7plicarlo ms adelante. @ eso es lo que nos tiende a generar un sistema de una regulacin administrativa amplia con una con%lictividad litigiosa en la am!igSedad que es muy di%cil de prever. #ero ah el constitucional ha dicho en el =ltimo tiempo LM reconozcmosle a la administracin ciertos roles protagnicos la administracin puede sancionar. Que la administracin aplique una sancin no es )urisdiccin pero que es lo que ha dicho el tri!unal el tri!unal ha dicho sa!e qu" #ero o)o un acto administrativo no se puede entender irrevoca!lemente esta!lecido si es que no e7iste revisin )udicial. L sea el constitucional ha dicho sa!e que concedmosle a la administracin las atri!uciones e7or!itantes que tiene pero lo que es esencial en el tema constitucional es que esas decisiones estatales sean siempre suscepti!les de revisin )udicial. @ ah est entonces el verdadero corazn del pro!lema cual es el sistema institucional. El siguiente pro!lema lo tenemos en los )ueces generalistas es el pro!lema de los o!ispos de la constitucin. Los )ueces constitucionales. 6a!emos que el )uez constitucional ha tenido un rol prevalente es el ms vistoso sa!emos tam!in que el )uez constitucional ha tenido un rol prevalente en legitimar enunciados generales. #ero tam!in sa!emos que el tri!unal constitucional desde la sentencia rol ;H3 es decir desde la sentencia del a'o HBB2 so!re restriccin vehicular el tri!unal tom una decisin que ha sido una tendencia !astante esta!le en el tiempo. <a dicho mire para que la administracin pueda e)ercer potestades que a%ecten o toquen los &&44 de los ciudadanos lo que de!emos esta!lecer es un estndar !sico y ese estndar !sico es especi%icidad y determinacin. Especi%icidad de qu" 6a!emos es especi%icidad de la potestad de la medida y la determinacin de qu" &el &4 a ser a%ectado. Especi%icidad y determinacin un estndar como sa!emos que el 1* construy para la restriccin vehicular tomndose del artculo 2> n=mero ? de la constitucin. *uando la constitucin dice que en virtud del medio am!iente se pueden restringir o limitar otros derechos lo hace so!re la !ase del estndar de especi%icidad y determinacin. #ero lo que ha hecho el 1* en adelante es decirnos que l Auez constitucional tiene un estndar para medir esas potestades. #ara todas las potestades que puedan a%ectar este tipo de derechos. &esde el a'o HBB3 en adelante el constitucional sin em!argo pro%undiz ese rol protagnico y como ms de alguno de ustedes sa!e la mani%estacin ms evidente de ese protagonismo est en la pldora del da despus. #orque hasta antes de este caso el 1* se ha!a mane)ado conciertos convencionalismos que nosotros en promedio podamos aceptar. #rimero el constitucional del noventa al dos mil ha!a sido un constitucional que crea mucho en la propiedad y en el derecho de desarrollar actividad econmica. 6a!emos tam!in que ese 1* le gusta!a mucho la reserva de ley sa!emos tam!in que del a'o HBBB en adelante este 1* moriger su )uicio. Entendi aceptar la reserva relativa a ratos respingando la nariz es cierto acept enunciados generales y la sntesis de ese pro!lema est en especi%icidad y determinacin. 6i uno tuviera

que decir donde el constitucional logra la sntesis de los originalistas de la constitucin versus una manera de mover esa interpretacin est en ese %allo. Lo que pasa es que como del HBB3 en adelante llega al constitucional la inaplica!ilidad y ms o menos para que tengan un registro ms del ?3-??Z de los casos que conoce hoy da el 1* son inaplica!ilidades. El 1* es esencialmente un tri!unal de inaplica!ilidad. En adelante con la inaplica!ilidad el constitucional se ha mane)ado con cierto cuidado sa!emos que hay algunas cosas en las que ha morigerado sus )uicios ha hecho ciertas revisiones so!re temas de propiedad que los voy a e7plicar ms adelante han sido pocos los casos donde se ha involucrado in inconstitucionalidad sa!emos que uno de los primeros y el ms conocido es el del 22G del cdigo tri!utario donde o!)eta la delegacin del director regional a un %uncionario porque dice que la )urisdiccin es indelega!le que ha declarado tam!in la inconstitucionalidad en el pagar para repetir las o!ligaciones que tena usted de pagar o consignar parte de la multa para ir al )uez para reclamar de la administracin. 6in em!argo ha sido un 1* que se ha mantenido %uertemente concentrado en repetir que no slo protege el te7to de la constitucin siendo esta una e7presin que le gusta tanto a *ea y a Kertensen sino que tam!in de%iende sus valores y principios. 1ienen esta repeticin algo cannica de la manera en que revelan su estilo. Dalores y principios de una constitucin que no es democrtica etc. #ldora es un caso em!lemtico por ; razones %undamentales. La primera porque est en )uego una poltica p=!lica de la administracin. La segunda porque es la mani%estacin ms evidente del activismo de este 1*. @ la tercera es porque entr a tomar decisiones de %ondo de esa poltica p=!lica. Damos por parte. #ldora se divide como sa!emos en pldora 2 y pldora H. 5m!as son impresenta!les lo digo del punto de vista )urdico no lo estoy presentando desde el punto de vista de mis pre%erencias personales desde el punto de vista )urdico pldora 2 lo que tenemos es la de%inicin de la poltica p=!lica que hace el ministerio de salud mediante una resolucin para el acceso a medicamentos asociados a %ertilidad. Esta poltica p=!lica es una poltica que tiende a tener un rol proactivo ya que esa poltica se aplica!a en los servicios de salud del estado. Esta no era una poltica p=!lica para el acceso a la pldora de las personas que tienen isapre. Esto era un pro!lema de atencin en consultorio segundo era una poltica p=!lica que tena una cierta condicin de equidad cual era la principal preocupacin del estado del caso del acceso a tratamientos anticonceptivos propiamente tal. #orque el estado se involucra en eso" L en trminos a!stractos #or qu la administracin de!iera involucrarse en de%inir una poltica p=!lica asociada a acceso a medicacin o tratamiento de %ertilidad" (no de los diagnsticos principales es que hay muchos em!arazos adolecentes. @ donde estn esos em!arazos adolecentes principalmente" En los sectores ms po!res. <ay un pro!lema adems del acceso a la educacin. En tercer lugar el pro!lema de acceso a prestaciones mdicas. <ay una lgica de equidad qu es lo que hace 1* en pldora" 6a!emos que adems en pldora tenamos una historia previa cual es el de!ate previo primero por qu se podra comercializar la pldora" #ara comercializar un anticonceptivo Qu es los que necesitamos" 5utorizacin sanitaria. Io puedo llegar y comercializar en el mercado interno cualquier medicamento lo que necesito autorizacin sanitaria. Esa autorizacin en estricto rigor tiene varias etapas pero una de ellas tiene que ver con el control de riesgos que realiza una institucin especializada que se llama :6# instituto de salud p=!lica. Que es adems donde estn asociadas las patentes en %in. (na de las dependen otra medicamentos medicamentos o!ligaciones del :6# es veri%icar los riesgos que produce determinado medicamento y de eso serie de consecuencias por e)emplo la in%ormacin al p=!lico la o!ligacin que determinados de!an ser con receta mdica si esa receta es retenida o no es retenida y la clasi%icacin de los entre otros tantos e%ectos.

La agencia administrativa especializada cuando autoriz la pldora en el %ondo asuma como una consecuencia que esencialmente esa pldora no era a!ortiva. El a!orto es un ilcito" LM por lo tanto yo no puedo autorizar un medicamento para un ilcito. La parte previa en pldora sa!emos que la discutimos en recurso de proteccin por un lado y en segundo lugar en nulidad de derecho p=!lico. 5 propsito de qu" &el registro sanitario que esta!a vinculado a los componentes

de ese medicamento. (n caso %ue rechazado y otro caso %ue acogido de hecho tuvimos a una ilustrsima )ueza que acogi una medida precautoria y que adems de%ini el origen de la vida. Esos eran los pro!lemas que tenamos y si ustedes recuerdan en el caso pldora toda la discusin esta!a vinculada a dado que en un caso tuvimos prohi!icin si era el mismo componente o no era el mismo componente. Eran las denominaciones de los productos que esta!an asociados. Llega el caso al constitucional y como llega al constitucional porque dado que la poltica de%ine mediante resolucin el acceso a un con)unto de tratamientos no slo esta!a vinculado al acceso a la pldora recuerden que adems esta!a la conse)era a menores de 2? a'os sin conocimiento de sus padres y el tercer elemento que no era menor es que la poltica p=!lica tam!in signi%ica!a tener acceder a otro tipo de prestaciones como la 1. Qu hacen el con)unto de parlamentario cuando van al constitucional" Lo que hacen es sostener que esa resolucin es inconstitucional pero la primera !arrera que de!an resolver era una cuestin %ormal porque no !asta!a con decir que era inconstitucional porque viola!a al derecho a la vida sino que esencialmente de!an resolver si el constitucional era competente para conocer de una resolucin. #orque solo para recordar el constitucional slo tiene competencia so!re los &6 del #residente d.l.8. En pldora 2 el 1* hace uso de sus potestades a un lmite impresenta!le y genera este principio que ya se trans%orma!a en un clsico principio para el constitucional de que la realidad se so!repone a la %orma. Entonces qu es lo que dice el 1*" &ice mire esto es una poltica p=!lica de alcance general por lo tanto esto de!iera ser un reglamento. *omo los reglamentos slo se pueden %i)ar por &6 luego como yo soy competente para conocer de los &6 entonces esa resolucin es inconstitucional. 5dems tiene un pro!lema de construccin lgica. #orque pldora 2 es una !uena mani%estacin porque desde el punto de vista )urdico pero tam!in desde el punto de vista de construccin lgica el constitucional no poda llegar a concluir que era competente. El 1* lo que hace en pldora 2 es declararse competente por de%ecto. #ues !ien Qu hace el go!ierno" &icta el reglamento y qu hacen los parlamentarios nuevamente" Dan esta vez a impugnar directamente el reglamento. @ lo que sa!emos es que en pldora H el 1* entra al de!ate de %ondo. @ el de!ate de %ondo al %inal del da es un de!ate )urdicamente incompleto. #orque todo el razonamiento del tri!unal por lo menos de los votos de mayora estn dados so!re que la pldora podra ser a!ortiva y cul es el estndar que aplica el constitucional ah es que ante la duda me)or a!stenerse. 5hora el 1* aplica %)ense un estndar de precaucin pero un estndar de precaucin incompleto. #orque claro yo puedo aplicar estndares de precaucin pero para aplicarlo tengo que superar el um!ral mnimo de la duda. El constitucional no satis%ace ese estndar de hecho con el estndar de pldora H en chile no podramos tener innovacin en telecomunicaciones. #or lo pronto no podramos instalar antenas porque parece que pueden causar pro!lemas al cere!ro. El primer pro!lema que tiene ese %allo entonces es como aplicar precaucin en la poltica regulatoria de la administracin. El otro pro!lema es que si se protege constitucionalmente la vida del que est por nacer. 5hora en este caso era a=n ms complicado porque ni siquiera era la vida del que est por nacer de hecho est!amos alegando por hi)os no conce!idos. @ sa!emos que ah tenemos una categora porque unos sostienen y es la tesis que yo comparto que eso no est protegido constitucionalmente y lo tercero que el otro protagonista del derecho %undamental el =nico que tena derechos %undamentales en )uego no est en la sentencia que son las mu)eres. L sea no es posi!le ni siquiera construir un )uicio de ponderacin. 5hora porque pro%undizo un poco en pldora porque pldora demuestra !astante !ien como el )uez constitucional cuando es activista a%ecta lesivamente polticas p=!licas de alcance general. &e hecho pldora termin en un proyecto de ley apro!ado en el congreso y que el 1* tuvo que mirar para el techo porque si aplica!a el estndar de #ldora H el 1* tam!in de!era ha!er declarado inconstitucional ese proyecto de ley. #ldora es un caso ms all de las pre%erencias personales que re%le)a !astante !ien los e%ectos que tiene la intervencin del control )udicial so!re las regulaciones p=!licas y lo sensi!le que al %inal del da pueden ser para las consecuencias distri!utivas o regresivas que puedan tener las polticas p=!licas. 5l %inal de)ar sin e%ecto pldora tena un e%ecto regresivo porque ustedes pro!a!lemente podran seguir comprando la pldora en cualquier %armacia.

El elemento central que est detrs de l es que sus consecuencias eran a!solutamente regresivas. Eran los po!res los que no podan acceder a la pldora y eso al %inal del da porque es importante porque lo que est detrs del rol de los )ueces no es una de%inicin meramente a!stracta hay consecuencias detrs de esas decisiones y eso va a ser en parte lo que vamos a comenzar a ver a partir de ahora es decir lo que en el %ondo tenemos es que los )ueces tienen ms all de que a veces e7istan decisiones que no nos parezcan pero desde el punto de vista del dise'o institucional los )ueces son ante todo %renes institucionales. Los )ueces no son los promotores de la e%iciencia ni tienen por qu serlo. 8ecuerden que el estndar de e%iciencia y e%icacia es un estndar e7igido a la administracin y por eso mientras los )ueces son %renos institucionales la administracin es un acelerador institucional. 6i los )ueces y la administracin se en%rentan de tanto en tanto hay una cierta sanidad en el sistema legal. #ro!a!lemente puede ser irnico lo que est diciendo pero si los )ueces son %renos institucionales y se en%rentan !a)o ciertas condiciones y cierto tiempo entonces tenemos un sistema donde los roles institucionales estn relativamente asignados. Lo peor de un sistema legal es cuando los )ueces tienden a su!sidiar a e%iciencia estatal. @ el me)or e)emplo no est en materia administrativa est en materia penal. *ada vez que un )uez de)a li!re a un imputado porque los %iscales no hacen la pega quienes terminan cuestionados son los )ueces. Que es esto de que estas personas tengan derechos no" La discusin p=!lica que est detrs de esto es que los )ueces entonces de!eran aceptar ciertas ilegalidades de los %iscales en pro de la e%iciencia y de la seguridad. Esa es precisamente la manera en que no puede %uncionar un sistema legal entre )ueces de autoridades administrativas. El pro!lema de todo esto est en que tampoco los )ueces pueden tomar las decisiones de poltica p=!lica. Esto da origen a otra discusin. &e qu manera se en%rentan los )ueces a un caso con la administracin" Eso es lo que est detrs del de!ate de la condicin de de%erencia. 9s all de esta discusin que es la de%erencia razonada. Esta especie de relacin ca!allerosa entre autoridades p=!licas. *omo si esto %uera un saln de se'ores. Lo que hace en el caso de la administracin es que la discusin es un poco ms comple)a por dos motivos. El primero porque sa!emos que la constitucin da tareas institucionales espec%icas hay cosas que hace la administracin que no pueden hacer los )ueces. @ la segunda porque sa!emos que la administracin interviene dado determinados marcos con%eridos por el legislador de hecho la poltica p=!lica se dise'a a partir de las potestades entregadas por el legislador a la administracin. 6a!emos que la administracin no puede ha!lar de calidad am!iental as porque s porque para que pueda ha!lar de calidad am!iental lo que tuvo en primer lugar que hacer es que el legislador tuvo que crear una agencia y otorgar potestades para eso. Lo que est haciendo al %inal del da es entregar a un grupo de e7pertos la resolucin de cuestiones de alcance general y de !ienestar colectivo. El nacimiento de las organizaciones administrativas y el con%erimiento de potestades tienen por %inalidad resolver H pro!lemas el primero es tratar de revelar que hay cuestiones de inters p=!lico que tienen que ser resueltas. 1enemos pro!lemas con los indgenas creamos agencias para indgenas. *reemos que tenemos pro!lemas de equidad en gnero entonces creamos una agencia para corregir ese pro!lema. *reemos que tenemos pro!lema con discapacidad entonces creamos una agencia de discapacidad. 8egularmente detrs del dise'o y creacin de las organizaciones administrativas hay un pro!lema de inters p=!lico que nos interesa resolver. @ el segundo e%ecto que mani%iesta la creacin de agencias es que adems de esa creacin ustedes tienen potestades p=!licas con%eridas. &etrs de eso hay una cierta intuicin. Es que esos pro!lemas tienen que ser resueltos con oportunidad y por eso entregamos potestades a la administracin. 1iene que ver con la %le7i!ilidad. #or lo tanto detrs de una decisin administrativa hay dos elementos que implican la condicin de de%erencia. La primera es que la administracin e)erce esas potestades por razones de autoridad. <ay una legitimacin constitucional para poder e)ercer esa potestad no est en el G o el F que tantas veces se repite sino que en el G3 inc. - n=mero H de la *#8. *omo muchas veces hemos repetido ah est el corazn de la legalidad administrativa. @ la segunda es por capacidad porque lo que ha hecho el legislador al crear una organizacin administrativa y con%erirle potestades es trasladar ese pro!lema de inters p=!lico a una condicin de solucin que depende de un

grupo de e7pertos. Los que sa!en de riesgos sanitarios en medicamentos son adems de las personas que se dedican a ese tema en el estado el :6# por e)emplo. @ esa es la intuicin como tam!in tantas veces hemos repetido el ;? inciso 2 de la *#8. *uando demanda de la organizacin administrativa la aplicacin de un principio un con)unto de principios de carcter tcnico y pro%esional. &icho eso el pro!lema de la de%erencia e7perto es durante estos HB a'os uno de los pro!lemas centrales en que hemos de!ido en%rentar los con%lictos entre los )ueces y la administracin. En la retrica de los &&44 la de%erencia no e7iste y no e7iste por una sencilla razn porque al )uez de los &&44 su primer rol protagnico cual es proteger derechos. Lo que pasa es que si las clusulas constitucionales son porosas entonces la discrecionalidad )udicial es grande. El pro!lema lo tenemos entonces cuando se en%renta la retrica de los derechos con la retrica del inters p=!lico tras una potestad. @ esa tensin tiene que ver con de%inir !a)o que condicin los )ueces de!en utilizar la de%erencia de e7perto. &icho en otros trminos en qu condiciones la decisin de la organizacin o de la gnesis administrativa es legtima para que el )uez no pueda cuestionar esa decisin. El origen de esa discusin tiene que ver como sa!emos con la discrecionalidad y el pro!lema en particular queda esta!lecido cuando la administracin tiene potestad y la discrecionalidad de e7perto. #uede un )uez decidir si determinado componente o la concentracin de determinados milgramos por metro c=!ico de una norma am!iental es la que corresponde" Es el )uez el que tiene que tomar esa decisin" @ claro ah est el corazn de la discusin. (stedes tienen disponi!le arri!a en (-cursos esas ; decisiones que vamos a analizar el primero el caso *hevron que es un caso %amoso la de%erencia de e7perto viene de esa discusin del supremo norteamericano que guste o no es el de!ate que tam!in se traslad a Europa y hoy da hay una !uena cantidad de discusiones en esa materia en el caso *hevron lo que tenemos es que son H casos am!ientales que son muy em!lemticos porque son de discrecionalidad tcnica en el primer caso tenemos una clusula de interpretacin de que se entiende por %uentes de emisin esto tiene que ver con la modi%icacin de la ley de proteccin del aire limpio del a'o FF como todo esto tiene siempre su origen en la poltica *arter lo que ha!a esta!lecido en una clusula que vincula!a de la e7igencia a todas las nuevas %uentes 8eagan cuando gan las elecciones di)o las %uentes no me importan lo que me importa es que esencialmente no e7cedan los lmite de emisin y los lmites de emisin esta!an esta!lecidos con anterioridad. La discusin en el caso *hevron tiene que ver con que las organizaciones am!ientales impugnan la decisin de 8eagan sosteniendo que lo que ha!a hecho era una completa ilegalidad porque ha!a cam!iado un criterio que era mucho ms estricto porque controla!a las %uentes. E)emplo si estas gra!adoras %ueran chimeneas *arter lo que dice es que para cada una de ellas yo voy a controlar la emisin como %uente nueva. Que hace 8eagan dice mire me da lo mismo si tiene H o ; chimeneas mientras no so!repase el um!ral regulado. Esta segunda es muchsimo ms %le7i!le con la industria que la primera. Es un caso importante porque la sentencia del supremo dice que aqu lo que tenemos es un pro!lema que hay una de%erencia de e7perto. La de%erencia de e7perto tiene que ver con lo siguiente con los dos pasos. El primero e7iste una clusula que puede ser interpretada que est planteada en trminos am!iguos por la administracin" 6: la respuesta es s entonces cumplido el primer paso. @ lo segundo es no o!stante tener esa %acultad tcnica la decisin de!e ser razona!le desde el punto de vista tcnico. En otros trminos la de%erencia e7perto es un mecanismo al cual en%renta el )uez pero eso no signi%ica inmunidad para la decisin estatal. La pr7ima clase vamos a analizar nuestro entre comillas inicio de%erencia e7perto que es un mal caso que es el caso celco. Los cisnes de cuello negro murieron %rente las cmaras de televisin. @ de ah en adelante nos vamos a concentrar luego en estndares y en el caso del pro!lema de organizacin. Clase N 6, *6 de agosto por 7arlo -8a& *ontinuacin de la clase respecto al control )udicial[. E7plicacin respecto de la pldora casos pldora uno y dos tienen que ver con el tema )urdico ms all de las pre%erencias que cada uno tiene en este caso. 1am!in terminamos ha!lando con los pro!lemas que tienen los

)ueces tiene que ver con una categora que )urdicamente se denomina de%erencia de e7perto. Esta se e7plica en cuanto a. 20 La legitimidad de autoridad de legitimacin democrtica vinculada al G3 inc. - no H de la *#8 en trminos en que es el legislador el que entrega esas atri!uciones y competencias a los organismos administrativos y H0 La condicin de e7perto. La condicin de e7perto ha sido uno de los de!ates ms importantes de la literatura y )urisprudencia comparada durante los =ltimos HB o ;B a'os por dos cosas esencialmente . 20 lo que ha sucedido en derecho p=!lico chileno y comparado es que los marcos regulatorios posteriores al consenso Nashington privatizacin y regulacin lo que hizo %ue que so%istico las regulaciones p=!licas al hacerlo los legislativos en el mundo se han caracterizado por entregar competencias genricas a los organismos administrativos. Estas competencias genricas han requerido de implementacin de diversa caracterstica y de diverso orden lo que se ha traducido en ; cosas. 20 el de!ate clsico de discrecionalidad H0 las clausulas am!iguas normativas como conceptos )urdicos indeterminados ;0 elemento so%isticador de la discusin la discrecionalidad tcnica. Esta =ltima es la eleccin que toma la administracin en !ase a decisin de contenido tcnico y antecedentes de contenido tcnico. Estos ; dilemas que han sucedido en las =ltimas dcadas han trado apare)ado otro %enmeno institucional que es que de%erimos cada vez ms en organismos administrativos. Las tomas de decisiones que se !asan en aquellas tres premisas anteriores llevan a la gran pregunta de los sistemas comparados y el derecho p=!lico en general es como aislamos a los organismos de administracin de las decisiones de contingencia poltica /en derecho administrativo eran pro!lemas de consistencia temporal0 cuando usted tiene un go!ierno electo democrticamente y hay dilemas en torno a la reeleccin etc. y adems de la popularidad de este =ltimo tiempo que en de%initiva son pro!lemas de consistencia temporal. Los pro!lemas de consistencia temporal se trata de que el estado de!e tomar decisiones de largo plazo pero dadas las coyunturas tiene que tomar decisiones en el corto plazo cuando hay pro!lemas de consistencia entre poltica de corto plazo vs de largo plazo /que pareciera ser la ms razona!le0 es la denominada consistencia temporal. *uando hay pro!lemas de consistencia temporal en cuanto a la regulacin un mecanismo a resolver eso es a travs de las denominadas agencias independientes osea el dise'o de organizaciones administrativas que de alguna manera rompan el vinculo entre el )erarca de la administracin /#residente0 con esas agencias de manera que tales agencias puedan tomar con independencia esas decisiones de largo plazo. El pro!lema se trata de reproducir en H grandes vas. 20 5utonomas H0 &ise'os de nom!ramientos. En el caso de las autonomas en *hile las =nicas autonomas que realmente valen son las autonomas constitucionales. (n caso tpico de solucin de pro!lemas de consistencia temporal es el Kanco *entral separar la poltica monetaria de la poltica %iscal al go!ierno de esa decisin tiene que ver entre otras cosas resolver esos pro!lemas del corto y largo plazo. #ero como no todos pueden tener autonoma constitucional una caracterstica que comienzan a utilizar los sistemas legales es primero generar agencias independientes por la %igura del nom!ramiento y la remocin e). *asos de con nom!ramientos y remocin del #residente de la 8ep=!lica con el 6enado en el servicio electoral que si !ien el #residente tiene li!ertades de nom!ramientos para removerlo se requiere participacin de las cortes o del congreso. Esto es importante porque cuando usted reclama en agencias independientes y tiene un poder de e7clusiva con%ianza con el #dte. los pro!lemas en la regulacin son muy sencillos. &ada las caractersticas es decir estos pro!lemas de discrecionalidad tcnica y el dise'o institucional de agencias independientes en el caso del control )udicial esto se ha ido pro%undizando con la %igura de de%erencia de e7perto. Es decir el )uez no puede sustituir la decisin tcnica de la administracin por la sencilla razn de que desconoce o no es e7perto en las materias que l ha de a!ordar. El )uez es e7perto en derecho no en la condicin tcnica de esa decisin por e). &e cuantos miligramos por metro cu!ico de!e tener una norma de material particulado al H 3. #areciera ser una decisin que de!e estar en manos de la administracin. Lo que hacemos para que la administracin tome esas decisiones es la regulacin intensa de su procedimiento y le decimos entre otras cosas que de!e evaluar el costo !ene%icio de esas medidas. #ero entonces la pregunta razona!le es cul es ese estndar" Lo que nos dice la de%erencia de e7perto es que la administracin de!e de alguna u otra manera veri%icar que se dan los supuestos legales y de procedimiento para tomar esa decisin. E). *aso *hevron. Que Oarca Enterra deca que seg=n el derecho europeo continental dado que los )ueces de%iendan derechos las de%erencias de e7perto no e7isten. 6in em!argo la so%isticacin de la regulacin ha hecho que los )ueces en los distintos sistemas legales tiendan a creer en la de%erencia de e7perto. <ay sistemas legales que han con%iando mucho en ella como el sistema Kritnico. E). En el *aso 9assachusetts es interesante porque en ese caso

estados demandaron a la E#5 /agencia am!iental0 porque no esta!a regulando los gases e%ecto invernadero la tesis de E#5 era que estos gases no podan ser regulados porque no estn contemplados dentro de las estructuras normativas que le permita aire limpio en la dcada de los FB y en el evento de tenerlas quien de%ine discrecionalmente si se regula o no es la autoridad am!iental. Esta decisin coloca n%asis nuevamente en la razona!ilidad de la decisin. 6i !ien la autoridad administrativa tiene competencias tcnicas tales competencias de!en ser e)ercidas razona!lemente que no !asta una regulacin am!igua para de%erir tcnicamente. La conclusin en este caso es que la autoridad am!iental si tena competencias para regular los gases con e%ecto invernadero y que para decir que no de!a dar una respuesta razona!le. En el caso *hileno los de!ates de de%erencia de e7pertos los hemos tenido lamenta!lemente a propsito de la accin contenciosos administrativa por de%ecto que se termino por trans%ormar en el 8ecurso &e #roteccin. <ago esa advertencia porque pro!a!lemente uno de!iera creer ms en la de%erencia de e7perto en la impugnacin ordinaria ms que la accin de derechos %undamentales. El *aso *EL*L respecto de la contaminacin del rio *ruces que produce la muerte y la a%ectacin del rio y de su %lora que termina por a%ectar a los cisnes. La autoridad am!iental instruye un procedimiento sancionador con el o!)eto de veri%icar si e7istieron incumplimientos de la empresa y aplicar la sancin pero paralelamente la comunidad de Daldivia recurri de proteccin por el derrame la *orte de 5pelaciones de Daldivia acoge el 8ecurso &e #roteccin. L!ligando a *EL*L a tomar medidas inmediatas llegando el caso a la *orte 6uprema. Esta tiene una composicin de sala relativamente conservadora pero una sala que crea mucho en la administracin. Es lamenta!le lo que pasa en *orte 6uprema ya que se !asan en una discusin que e7isti por parte de los a!ogados que de%endan a la empresa que lo que hizo el %allo %ue reproducir un in%orme pericial. En este caso importa que se aplic la de%erencia de e7perto la razn del porque la aplica es porque sostiene que el procedimiento sancionatorio de parte de la autoridad administrativa am!iental ya se ha!a instruido y que en consecuencia a quien le corresponda determinar los impactos espec%icos que el derrame ha!a tenido en el rio era la autoridad am!iental y no le corresponda a las autoridades )urisdiccionales reemplazar e7plcitamente a las entidades administrativas. Entonces la *orte dice que lo =nico que le corresponde veri%icar es si los actos de la administracin o de los particulares son ar!itrarios o ilegales. Ltro caso con respecto a de%erencia de e7perto son aquellos de regulacin ur!ana. Es un caso de de%erencia de e7pertos en tres !andas. La ley general de (r!anismo y construcciones y las ordenanzas generales de ur!anismo y construccin se modi%icaron con el o!)eto de permitir y esta!lecer incentivos para que en determinadas zonas que han sido declaradas seg=n los planos reguladores como reas verdes que no estn consolidadas ya que en su estricto rigor son predios +ca%s, sin ning=n tipo de intervencin para que parezcan reas verdes. La regulacin ur!ana permite que se puedan desarrollar proyectos inmo!iliarios en esos lugares a cam!io de que quien desarrolle el proyecto destine ms del FBZ de ese predio a reas verdes. Es importante por una ciudad como 6antiago o Dalparaso porque hay muchos recintos antiguos que esta!an dedicados o a clu!es deportivos o a actividades ocasionales son muy valiosos. Era el caso del predio de un clu! irrepeti!le que est aqu en esta. 8osa de Las *ondes que quera desarrollar un proyecto inmo!iliario y lo que hace es vender ese predio. La autoridad administrativa dice que se cumplen con los requisitos un detalle ya que a quien le corresponde interpretar la ley en cuestin es a la autoridad de vivienda. Llegue al minuto 23 3B. El segundo caso es el que se dio en la venta del sporting de vi'a del mar y el caso de los padres %ranciscanosU donde el pro!lema era el mismo es decir entregar parte de sus predios al desarrollo de un proyecto inmo!iliario a cam!io de desarrollar las reas verdes respectivas. Orupos promotores de de%ensa de la ciudad %ue a la contralora impugnando stas dos decisiones de trminos en tiempos di%erentes. 6e deca que se esta!a haciendo una interpretacin inadecuada de la regulacin ur!ana .La contralora general de la rep=!lica sostuvo por va control de legalidad amplio que el e)ercicio de la interpretacin de la regulacin ur!ana por parte del ministerio de vivienda era tcnicamente inadecuada. Qu hicieron los due'os de esos proyectos inmo!iliarios tanto el de santa rosa de las condes como el del sporting clu!" recurrieron a la corte donde en dos sentencias con%irmadas por la suprema sostuvieron que la contralora slo tiene un control %ormal y lo dice para decir que corresponde a la autoridad +vivienda, que de con%ormidad a la ley tiene la competencia tcnica para interpretar la regulacin ur!ana de%inir los alcances que puede tener una interpretacin del plan regulador de ordenanza general de ur!anismo y construccin. La corte dice que esta es una decisin que le entrega el legislador a vivienda y que la contralora no podra sustituir.

Lo que hace la corte de apelaciones es revisar el estndar que ocupa la contralora para hacer esa decisin. 5lgo similar es lo que estuvo detrs de la planta de gas de #e'aloln dnde se plante si se poda instalar esa planta de gas al !orde del plan regulador intercomunal de la regin metropolitana. &e con%ormidad con ley de ur!anismo y construccin y su ordenanza los proyectos de desarrollo energtico no estn su)etos a restricciones /por eso en su predio le pueden instalar una antena de transmisin elctrica0. En cam!io si la planta de gas era cali%icada de +industria, ese proyecto no se poda desarrollar en esa zona. La autoridad de vivienda hizo para instalar esa planta de gas decir que era una in%raestructura energtica y si era tal evidentemente se poda instalar. Entonces los vecinos %ueron nuevamente a la contralora aludiendo que la autoridad esta!a interpretando la norma de tal modo a lo que sta responde que el proyecto tcnicamente no puede desarrollarse en el lugar porque de!e cali%icarse de industria. 5 quien le corresponde la interpretacin tcnica de la regulacin ur!ana es a la autoridad de vivienda y no a la contralora como control interno. Esto importa radica en determinar hasta dnde llega el control )udicial. En resumen en un modelo constitucional con reservas institucionales de stas caractersticas los )ueces son %renos institucionales no siendo promotores de la e%icacia y e%iciencia estatal. #or eso que cuando el )uez tiene %rente una duda de intervencin administrativa tiene que interpretar esa regla de poder )urdico limitado /hasta dnde puede llegar la administracin y la di%erencia e7perto0. En cam!io la administracin /en ese tringulo mencionado0 en su 5rtculo G3 inciso - n\ H de la constitucin y de la manera como la ley general de !ases de la administracin viene a plantear ste pro!lema se sa!e que la administracin es promotora institucionalU y que adems de la legalidad de!e garantizar e%icacia y e%iciencia. Lo sano de un sistema legal es que los )ueces y administracin se en%renten y el pro!lema surge cuando se solicita a los )ueces que su!sidien la e%iciencia de la administracin si ese es el pro!lema estaramos llevando a los )ueces a decisiones dados los modelos de reserva institucional no pareciesen razona!les. En ese conte7to si el de!ate est en torno al contenido mismo de la decisin el instrumento que tendran los )ueces sera el de!ate de un vie)o invitado del derecho administrativo que es el procedimiento administrativo. 6i los )ueces no pueden desa%iar tcnicamente la decisin /porque no son e7pertos0 pero s pueden desa%iar los presupuestos que sirven de !ase a esa decisin siendo esto el procedimiento administrativo. &onde el procedimiento no es un presupuesto meramente procesal sino que es el lugar donde al %inal del da el estado y la administracin de!e )usti%icar los elementos que sirven de !ase para su decisin de ah el principio de escrituracin /y tras ste el e7pediente administrativo0 as lo que no est en el e7pediente la administracin no lo puede invocar. 6a!emos tam!in que la ley de procedimiento administrativo le e7ige actuar a la administracin con o!)etividad donde ste no tiene que ver con una regla de oponi!ilidad sino con que el acto de!e sustentarse en s mismo y la manera es en !ase al e7pediente administrativo. El artculo -2 de la ley de procedimiento de%ine el estndar del acto dicindole a la administracin que cada uno de sus presupuestos que de!en servir de !ase para ello le dice que tiene que hacer cargo de todas las o!servaciones que las de!e ponderar que de!e estar motivado y que de!e indicar el contenido preciso de esa decisin. La motivacin no es la mera relacin de normas y de hechos puesto que e7ige inevita!lemente una relacin circunstanciada que )usti%ique el porqu la administracin est interviniendo. Io !astando los vistos y considerandos teniendo que e7plicar el porqu esos supuestos se dan. El e7pediente administrativo es el medio de !ase que sirve para el control )udicial por ello lo que no est en el e7pediente administrativo no puede ser o!)eto de invocacin por parte de la administracin.

Lo que !usca el procedimiento administrativo es la calidad de la decisin de la administracin siendo legal y razona!le. La administracin tiene competencia para de%inir cunto mg por m; puede tener una norma am!iental etc. #ero lo que IL puede hacer la administracin es poner un estndar de evaluacin no %ue o!)eto antes en el procedimiento administrativo. En resumen no !asta con sostener que la administracin tiene competencia tcnica para )usti%icar por s misma su intervencin no siendo en la naturaleza del asunto donde est la )usti%icacin de la administracin. La naturaleza del asunto )usti%ica la competencia pero el acto las decisiones estatales estn todava en sustentacin so!re s mismas. En otros trminos lo que la norma dice es que quien de%ine tcnicamente la norma de calidad am!iental es la administracin. #ero de eso no se sigue que la administracin tenga amplio margen para tomar cualquier decisin de concentraciones en normas de calidad am!iental. #orque para que eso lo pueda hacer necesita un e7pediente administrativo que pueda )usti%icar las alternativas disponi!lesU en eso consiste el control de discrecionalidad tcnica. #or tanto 2. Aueces %rente a la administracin son %renos institucionales. H. Que el sistema normativo distri!uye o asigna reservas institucionales que cuando mediamos un con%licto interpretativo quien trata de tomar esa decisin de interpretacin es la administracin y sta interpretar que se entender por %uente etc. #ero si esa norma no satis%ace ha!r el dilema de en%rentar en el congreso por una de%inicin legal que acote el rol de la agencia administrativa. Esto que puede sonar comple)o es lo que est detrs de materia la!oral donde el gran de!ate en su!contratacin o %iscalizacin es que quien interpreta la relacin la!oral es la direccin del tra!a)o. *ada vez que hay un lo de %iscalizacin el inspector ve si se dan cumplimiento a una serie de o!ligaciones. Lo mismo pasa en materia de impuestos quien interpreta tcnicamente la regulacin tri!utaria es el servicio de impuestos internos /de!ate de di%erencia e7perto0 y cuando no gustan stas interpretaciones se volver a la discusin circular so!re las atri!uciones que el congreso les entrega a la administracin. &e ah que el control )udicial es garanta para los ciudadanos tuicin su!)etiva de derechos. 6a!emos que la controversia tiene que ver con un caso particular por eso hay pro!lemas generales con los )ueces cuando toman decisiones de poltica p=!lica porque producen e%ectos generales provee de decisiones razonadas etc. En general con lo que ustedes se encontrarn en cuanto a sistemas de solucin de controversias como ha!an evolucionado en el mundo. El sistema %rancs que descon%a la revolucin de los )ueces y entrega la solucin al modelo de conse)o del estado que es un sistema de )urisdiccin delegada. @ en el siglo EE a %inales de la dcada del 3B se )udicializa un poco ms. *aso 9adison. Este es un caso de derecho administracin que tiene que ver con el nom!ramiento de )ueces que hizo 5dams y que posteriormente Ae%%erson revoca. :mporta el caso principalmente porque en sus considerandos sostiene que los )ueces tienen competencia para conocer de los asuntos que comprometan al poder p=!lico en general actos de administracin etc. que violenten derechos de las personas. En sistemas mi7tos hay modelos )udiciales con )urisdiccin especializada que se e7tendi mucho el gran sistema mi7to es el espa'ol. Los supuestos que podemos agregar es por e). La legitimacin vinculada con el primer modelo. &os preguntas a hacerse respecto del control )udicial una vez resuelta la inmunidad y los estndares. 2. de que acciones pueden conocer los )ueces H. quienes estn legitimados.

5 los %ranceses le gusta mucho la distincin entre proteger la legalidad a travs del recurso por e7ceso de poder para que cualquiera pudiese pedir que quede sin e%ecto. La segunda hiptesis es que la es%era su!)etiva de los ciudadanos est a%ectada. El tema ya no es solo legalidad o nulidad del acto sino tam!in la compensacin conocida como de plena )urisdiccin. Esta discusin hace poco #ierry la levanto. La legitimacin o sea quienes estn legitimados para pedir al tri!unal o la nulidad del acto o indemnizacin. La segunda es la categora de la accin la primera destinada a proteger la legalidad del acto entonces es de derecho p=!lico en cam!io la segunda est destinada a proteger e%ectos patrimoniales y adems que es prescripti!le. La legitimacin su!)etiva tiene que ver con esto. El art. ;? es esencial inc. 2 administrativo y H para responsa!ilidad del estado. #ro!lemas en cuanto a la do!le interpretacin. /[ podr recurrir a los tri!unales por ley0 20 regula un sistema de responsa!ilidad del estado el estado es responsa!le por la lesin de derechos. Los autores que promueven dicen que es una accin de responsa!ilidad o!)etiva. H0 del %isco dice que es una regla de competencia norma constitucional que entrega a los )ueces el conocimiento de asuntos contenciosos administrativos. Entre medio esta un tercer pro!lema la *6 cree ms en la segunda interpretacin que en la primera hoy el tercer pro!lema dice que si es una regla de competencia se pregunta quin puede recurrir /legitimidad su!)etiva0 que son quienes han su%rido lesin de derechos. La posicin %iscal dice que solo los que tienen un derecho su!)etivo comprometido que es muy acotado. 6in em!argo desde dictacin de ley de #rocedimiento administrativo se ha ido generando una amplitud del concepto de legitimado. 5rt. H2 de la ley de procedimiento dice que no slo permite al titular del derecho su!)etivo sino tam!in a titular de un inters legtimo sea este individual o colectivo lo que ampla co!ertura de proteccin ya que se de%ine como aquella situacin cativa suscepti!le de proteccin por el ordenamiento )dco. por va de accin o de reaccin. 5mpla categora de art. H2. 6i hay algo que caracteriza al sistema chileno es la proli%eracin de sistemas de solucin de controversias contencioso-administrativo que e7isten. Esto viene de la *pr del H3 que con su dictacin con in%luencia del derecho europeo en especial del derecho %rancs una de sus normas art. ?F sera un mecanismo de solucin a controversias que pudiera tener el Estado o los actos de administracin y los ciudadanos. Ese artculo encomenda!a la creacin de los tri!unales contencioso-administrativo cuya ley )ams se dict. #ara 6oto Rloss los tri!unales contencioso-administrativo eran los )ueces ordinarios #anto)a deca que de!an ser tri!unales especiales. <asta los FB la discusin era muy limitada. 9ientras tanto %rene a impugnaciones de los particulares tri!unales en general se declararon incompetentes. Eso dio origen a un de!ate respecto a lo contencioso directo y lo contencioso indirecto. 5s a propsito de otras acciones ordinarias /acciones posesorias criminales0 donde esta!a comprometido un acto administracin conoca los asuntos /contencioso indirecto0. <asta que en los FB *6 declar que mientras esos tri!unales no se creen era competente /contencioso directo0. *on dictacin de *onstitucin del ?B dispona en art. ;? una re%erencia a tri!unales contencioso-administrativo. En dictadura H posiciones. Audicialistas en la comisin de estudios de la constitucin esta!an por de)arlos en competencia de )ueces ordinarios y la Aunta promovi la creacin de estos tri!unales contencioso-administrativo. <asta ?> ley de lo contencioso-administrativo aun no se dicta!a por lo que re%orma de ese a'o elimin dicha re%erencia quedando la %rase +con los tri!unales que determine la ley,. Entre medio se han ido creado agencias administrativas en sectores regulados espec%icos y para cada una de ellas se han ido generando sistemas de solucin de lo contencioso administrativos. 6eg=n la *6 ms de 2G3 soluciones de los contencioso-administrativo. El pro!lema que se genera es que con el marco de impugnacin que tenemos primero la competencia de los asuntos contenciosos es de los tri!unales ordinarios. 1am!in tenemos un con)unto de tri!unales que regulan reclamaciones especiales algunos )urisdiccionales y otros no. E)emplo de ellos. 1ri!unal de #ropiedad :ntelectual 1ri!unal &e li!re *ompetencia *omisin 5r!itral de concesiones de o!ras p=!licas. 1am!in sistema de competencia mi7ta donde los procedimientos sancionatorios de los cuales es titular la administracin y aplica la sancin e7iste una dispersa cantidad de reclamaciones pudiendo conocer de acuerdo con la superintendencia o

presidente de *orte de 5pelaciones respectiva o *orte de 5pelaciones de 6antiago o *orte de 5pelaciones en general o el )uez de letras para impugnar la va administrativa. 5 su vez se han ido generando tri!unales especiales para determinados asuntos. E)emplo. )uez tri!utario se crearon tri!unales tri!utarios aduaneros. &entro de ese proceso de impugnacin e7iste accin de derechos %undamentales contra actos ilegales y ar!itrarios adems de dar la impugnacin de lo contencioso. /+)urisdiccin a la carta,0. El segundo e)emplo es el de la )usticia la!oral. E7iste accin de proteccin de los derechos de los tra!a)adores pero quin conoce de las impugnaciones en contra de los actos de la &1 y de la :nspeccin del 1ra!a)o es el )uez la!oral. En el tri!unal de la li!re *ompetencia dada la redaccin del &L H22 tiene no slo competencia para actos privados sino tam!in de los p=!licos por lo que un acto reglamentario de la administracin puede atentar contra los valores de la Li!re *ompetencia. 5dems se han ido generando sistemas de solucin especializada paneles de e7pertos. 5s en materia elctrica en una controversia entre el Estado y los regulados por un decreto tari%ario los aspectos tcnicos estn resueltos por ese panel y no por los )ueces sacando de los )ueces el de!ate. 1ri!unal 5m!iental reproduce esta idea con un o!)etivo que sean con integracin mi7ta no slo a!ogados sino tam!in personas de otras ciencias reduciendo la de%erencia de e7pertos. 5l no e7istir el estndar de los tri!unales de lo contencioso-administrativo que evaluara las decisiones de la administracin el pro!lema es que cada )uez que es especialista en su materia +transita por la carretera, del derecho y de los valores que tiene que garantizar /)uez la!oral transita por la carretera del derecho la!oral )uez de li!re competencia por carretera de la li!re competencia etc.0. 5s )uez penal tam!in podra conocer lo que sera un sistema de solucin de controversias atomizado en el cual cada mecanismo de solucin )urisdiccional utiliza el estndar al cual est llamado a invocar ya que nadie va a cuestionar incompetencia de ese tri!unal. Iivel de contencin va a depender =nicamente del )uez. El pro!lema es que reestructurar soluciones de lo contencioso-administrativo es muy caro por lo que se espera que sigan los tri!unales especializados pre%iriendo especializacin por contenido tcnicos so!re el derecho con los riesgos que eso conlleva reduciendo de%erencia de e7pertos. Clase N 9, 1 de septie!bre por Consuelo Escoba Control #udicial 8edondear algunas ideas de la sesin anterior donde terminamos con los aspectos asociados a la gran dispersin de los modelos de control )udicial que hoy hay en *hile. *erraremos con ideas ms precisas so!re dos temas que son claves. 2. Estndares de *ontrol Audicial H. 5spectos ms orgnicos. Lo que importa es %ormalizar las ideas que son claves para entender el de!ate de la doctrina nacional. 6e comenzaron las clases de control )udicial hacindonos dos grandes preguntas 2. podamos desa%iar la inmunidad al poder" 5 esa primera pregunta hemos dicho que s y hemos dado los %undamentos de esa respuesta H. &e qu manera lo pueden realizar los )ueces" *ul es el estndar para que lo hagan" #ara poder llegar a una conclusin en trminos relativamente sensatos en un modelo constitucional de reservas institucionales y entender cmo leer democrticamente un modelo de distri!ucin de competencias de esas caractersticas lo que hemos dicho es que hay ciertas condiciones de de%erencias que se dan entre las agencias y los )ueces que tiene que ver con los alcances del control )udicial y las razones de de%erencias son de dos tipos. a. Legitimacin de autoridad o democrtica !. #or condicin de e7perto.

Es la idea de la %le7i!ilidad en la regulacin con garantas. Es el equili!rio so!re lo cual hemos de!atido. *uando los )ueces en%rentan a la administracin lo que estn en%rentando es una actividad administrativa que es considerada violatoria del ordenamiento )urdico o !ien violatoria de alguna condicin su!)etiva de los ciudadanos. Los ciudadanos pueden pedirle al )uez que realice esa tutela e%ectiva ya sea por la va de de)ar sin e%ecto ese acto o !ien por la va de o!ligar a la administracin a reparar o !ien adoptando algunas medidas de cautela y de tutela espec%ica. En general la administracin tiene H %rmulas de actividad. El acto que es la teora clsica /art. ;\ de la ley de procedimiento0 y la actividad !aterial de la administracin es decir lo que e)ecuta en virtud de un mandato legal o un mandato de intervencin %ormal. E).. la polica interviene como autoridad administrativa en desordenes p=!licos por la ley la autoriza para intervenir. La regla general en la ley de #rocedimiento administrativo es que toda actividad material es decir toda e)ecucin de la administracin requiere siempre de un acto administrativo previo que si no est lo que tenemos en general es una v8a de hecho, cuestin que es repudia!le en nuestro sistema legal y a esas vas de hechos responde ha!itualmente el control )udicial de urgencia. &esde esta perspectiva si el acto administrativo es un e)e so!re el cual descansa la intervencin especialmente la potestativa entonces el procedimiento es el e)e so!re el cual se e7plican. &icho de otra manera lo que tenemos es volviendo a nuestro e)emplo de discrecionalidad tcnica la discusin so!re la cantidad de mg por metro c=!ico en una norma am!iental es la determinacin de un contenido tcnico entre alternativas acotadas previo a la opcin de un procedimiento administrativo. 5l %inal del procedimiento lo que sa!emos es que la autoridad am!iental no puede decidir cualquier norma de calidad porque lo que necesita para llegar a la norma que desea es a)ustarse al procedimiento administrativo. El procedimiento administrativo tiene. - 9otivacin que sirve de !ase a la dictacin de esa norma - Los estudios tcnicos - Los estudios de impacto en salud - Los estudios de costoW!ene%icio 5dems de eso el procedimiento tam!in considera la participacin de los interesados. L sea el acto que regula la calidad am!iental %inal es un acto que depende del procedimiento. #or eso el procedimiento no es una cuestin meramente o!)etiva puesto que se trata de una cuestin consecuencial el acto es la consecuencia del procedi!iento. En materia tari%aria pasa lo mismo la autoridad no puede adoptar cualquier decisin al %inal de acto puesto que ese acto est condicionado por el procedimiento y en ese procedimiento e7iste un con)unto de condicionantes para la dictacin del acto que son indispensa!les. 6i uno lee de nuevo el art. -2 de la ley de procedimiento que regula el contenido del acto terminal condiciona el acto administrativo a todo lo que est instruido en el procedimiento. Esto tiene muchas consecuencias para el estndar de legalidad estricto /%ormal0 y tam!in para el estndar de legalidad material que normalmente se encuentra tras el de!ate de la proporcionalidad y la razona!ilidad. #orqu importa esto" /la contracara de los e%ectos de la de%erencia de e7pertos0 porque por ms de%erencia de e7pertos que el )uez pueda tener %rente a la organizacin administrativa con discrecionalidad tcnica lo que el )uez de!e o!servar entonces es el procedimiento el cual ya no es una cuestin meramente o!)etiva es lo que permite dar certezas a la decisin Estatal. @ por lo tanto por ms de%erencia de e7pertos que e7ista si en el procedimiento administrativo la autoridad tiene H o ; alternativas para adoptar una decisin no puede adoptar una cuarta o una quinta. 6i el )uez reprocha la opcin -] o 3] en estricto rigor no est violentando la de%erencia si no que desde la de%erencia est sosteniendo que la administracin ha actuado en modo ilegal. @ por eso para poder evaluar y ro!ustecer al )uez en el control )udicial de la administracin lo que uno tiene que mirar son los supuestos materiales que la ley de procedimientos administrativos da para e%ecto que esa autoridad administrativa pueda adoptar su decisin. &entro de los supuestos materiales es que la L#5 da determinados derechos a las personas principalmente para los interesados del art. H2 es participar activamente en el procedimiento sin que la autoridad lo pueda e7cluir

puesto que el art. -2 o!liga a la administracin a hacerse cargo de las o!servaciones de los interesados. El procedimiento administrativo es una herramienta de garanta para los ciudadanos es una estructura que est destinada a controlar coetneamente a la administracin y desde esta perspectiva de!emos entenderlo /la lgica detrs del art. 2F L#50. La L#5 regula el principio de imparcialidad y de la o!)etividad. - Entendiendo por imparcialidad no la independencia sino que la prescindencia de los grupos de inters por eso este principio est ntimamente vinculada a la pro!idad y a la a!stencin /5rt. 22-2H0. La )urisprudencia ha dicho que para que se mantenga la imparcialidad la autoridad que tenga o haya tenido alg=n inters involucrado de!e a!stenerse no slo en la decisin sino que tam!in en todo el procedimiento. ^ste concepto recae en la autoridad. - La objetividad recae en la decisin es un presupuesto que recae so!re el acto y el procedimiento ac se est colocando n%asis en la motivacin %undamentacin y en el e7pediente administrativo. En trminos simples es que el acto se !aste a s mismo que los presupuestos que e7isten al interior del procedimiento y el acto con su motivacin )usti%iquen en s mismo la e7istencia de la decisin que se est adoptando. #or eso o!)etividad est %uertemente vinculada a !otivaci0n y cuando vamos al art. -2 L#5 el acto terminal razona completamente so!re la e7istencia de esa in%ormacin en el procedimiento. @ si relacionamos el procedimiento como un instrumento de garanta y de control coetario por eso que para los interesados en particular es importante que el procedimiento sea siempre completamente p=!lico a di%erencia de los terceros que en algunos casos podrn acceder al %inal del procedimiento ms all de la interpretacin del conse)o para la transparencia la caracterstica del procedimiento es que no hay in%ormacin a la cual le pueda ser velada su acceso porque esencialmente lo que est haciendo es velar por sus intereses y derechos. &e ah en consecuencia que el e7pediente administrativo que en la L#5 puede ser material o electrnico sea el presupuesto esencial del control del )uez quienes tienen dos alternativas. o tener %e en el estado /que el )uez se sienta satis%echo con la mera respuesta de la administracin0 o e7igir los antecedentes que sirven de !ase. Es relevante no con%undir que los )ueces tengan de%erencia de e7pertos contra la administracin no signi%ica que no controlen a la administracin signi%ica que los )ueces suponen que si la decisin es de contenido tcnico es una decisin que se dicta de con%ormidad a ciertas reglas que %orma parte de una especialidad. #ero de ello no se sigue que el )uez no controle la decisin con de%erencia de e7pertos el presupuesto central del )uez es siempre el procedimiento y el e7pediente administrativo dicho de otra manera un !uen estudiante de derecho administrativo sa!e que cuando impugna un acto de la administracin de!e pedirle al )uez que la administracin e7hi!a el e7pediente. #orque la conclusin de todo esto no es ar!itraria dado que el -2 razona so!re los antecedentes que e7isten en la administracin y en el e7pediente dado que los ciudadanos tienen acceso a ese e7pediente lo que no est en el e7pediente no puede ser invocado por la administracin es una regla de )uego !sica. Eso e7plica por qu la L#5 tiene este n%asis en la escrituracin y en el e7pediente como una cuestin de garanta. Io es menor que durante varios a'os los )ueces entendieron como satis%actoria la respuesta de la administracin con un mero in%orme ese es un mal )uez. La L#5 descansa en esta idea de la oportunidad de impugnacin en el art. 3- se dice que los ciudadanos tienen la opcin entre dos tipos de acciones. Los recursos administrativos que suspenden el plazo para interponer el recurso )udicial. 6i el plazo de impugnacin es de 23 das o ;B das y e)erce un recurso administrativo el plazo se suspende. las acciones )urisdiccionales que a di%erencia de los recursos administrativos si interpone este tipo de accin ya no puede interponer un recurso administrativo. Este derecho de opcin ha estado concentrado en que si se aplica o no para el recurso de proteccin la primera parte de la )urisprudencia lo acept pero desde el HBB3 se dice que el 3- se aplica para las acciones ordinarias y no a la constitucional. Esas acciones son di%erentes a aquel recurso regular que tienen los ciudadanos para impugnar la in%raccin al ordenamiento )urdico que es la que regula el art 3; /invalidacin0. &ado esos presupuestos los )ueces se van a encontrar %rente a este tipo de decisin. 1enemos los temas ms relevantes que estn detrs de los estndares de revisin )udicial o dicho de otra mantera hasta dnde puede llegar.

2. 6i los )ueces pueden llegar a sustituir la regulacin. En general el caso de la revisin _algo` es uno de los ms violentos y ms %uertes de intervencin y que sucede en algunos casos en especial. E).. 1ri!unal de Li!re *ompetencia. En general los )ueces son relativamente reticentes a sustituir a la regulacin administrativa. El caso ms em!lemtica se suscit entre las ? categoras de competencia entre la *ontralora y la *orte de 5pelaciones /especialmente la de 6antiago0 el de!ate es que se ha!ra interpuesto recurso de proteccin en contra de la toma de razn a lo que la contralora ha sostenido siempre que este es una institucin constitucional que veri%ica la legalidad y constitucionalidad del acto es una atri!ucin =nica privativa y e7cluyente de la contralora. 5ceptar que los )ueces se re%irieran a esta atri!ucin signi%ica!a sustituir el poder de control seg=n la contralora. Esto %ue resuelto por el 6enado que le ha dado la razn a la contralora la cual tiene un trmite constitucional que los )ueces no pueden sustituir pero haciendo re%erencia que lo que se puede impugnar a travs de un recurso de proteccin es el acto antes o despus de la toma de razn. H. Qu revisan los )ueces" &e con%ormidad a reglas de derecho por lo tanto las cuestiones )urdicas de!eran ser revisadas. Los partidarios de la teora de la discrecionalidad ms a!ierta sostienen que el supuesto de hecho es una potestad discrecional y por lo tanto son privativos de la administracin y no puede el )uez revisarlo. E). cali%icacin de la sequa. 6in em!argo sa!emos que en estricto rigor lo que es discrecional es la decisin. La respuesta ms contempornea al supuesto de hecho es que es un supuesto normativo una condicin )urdica que concurre en la potestad. E). es necesaria la sequa /supuesto de hecho0 para que se dicte un decreto de racionamiento elctrico. En consecuencia la condicin %ctica es siempre un supuesto evalua!le por el )uez porque ha!ilita o de%ine el e)ercicio de la potestad. ;. Qu hacen los )ueces en la discrecionalidad" 6a!emos que la discrecionalidad tiene un aspecto de indi%erencia relativa en que la administracin tiene el poder de decisin. *ul es el remedio" El estndar de legalidad poroso legalidad !aterial, conocido como racionalidad que tiene que ver precisamente con la condicin de evaluacin ponderada de esa decisin por eso siempre es revisa!le. 5 di%erencia del estndar de legalidad estricto en donde se cumplen o no los requisitos la o!ligacin del )uez en el procedimiento es determinar si e7isten esos criterios para ponderar y por lo tanto para )usti%icar esa decisin. 8ecuerden que el de!ate que est detrs de la !otivaci0n1 -. 6i los )ueces tienen competencia para revisar la interpretacin que la administracin puede desarrollar de una norma legal. La primera respuesta que uno de!iera %ormular es que la administracin al momento de e)ecutar la norma interpreta. 6i yo quiero vincular interpretacin y e)ecucin la respuesta es que el )uez siempre tiene esa %acultad. #ero no es aqu donde est la discusin sino que en aquel presupuesto donde es el legislador el que le entrega a la administracin una potestad para interpretar con alcance general regulatorio es lo que pasa con las superintendencias 6:: direccin del tra!a)o contralora. Es relevante porque el mecanismo que utiliza el legislador la ley entrega a una agencia administrativa la %acultad para de%inir los marcos regulatorios e interpretarlos generando regulacin de segundo orden /aquella que de la interpretacin deriva una nueva norma0. El pro!lema que tiene el )uez es si es posi!le impugnar una interpretacin que consideramos ilegal" como es a toda la administracin la respuesta es s pero en ese caso el )uez camina por un peque'o lmite es que por la va interpretativa sustituye la decisin administrativa. E).. cuando se decret %eriado para los malls no para los restoranes que esta!an al lado del mal la &ireccin del tra!a)o di)o que todo es mal sin em!argo la asociacin de restoranes recurri de proteccin y la corte acogi el recurso sosteniendo que la actividad esta!a acotadaU cuando el )uez de proteccin enmend la decisin de la &1 lo que hizo %ue sustituir la interpretacin. (no de los =ltimos casos est en la creacin de los tri!unales tri!utarios y aduaneros donde hay competencia e7presa para hacerse cargo de estos asuntos y ya no el 6:: /que regula va circulares0. 3. #ro!lemas de de%erencia. 8evisin de los supuestos de actuacin que son siempre los aspectos reglados. La razona!ilidad y coherencia que estn en la zona porosa del estndar de legalidad y por =ltimo que la responsa!ilidad es una anlisis prospectivo que hacen los )ueces hacia la administracin. Este es un resumen de la teleserie que llamamos lo contencioso administrativo. +la culpa %ue de #ortales,. &esde el a'o 2?;; venimos discutiendo quienes son competentes para conocer de lo contencioso administrativo.

(no de los grandes pro!lemas de la teora del derecho p=!lico es que a ratos puede ser muy histrica de reacciones muy pasionales que ocurre cuando razonamos en derecho p=!lico so!re la !ase ms de valores que so!re la !ase de regulaciones. La constitucin del a'o 2?;; crea!a una institucin prototpica de los modelos conservadores. *onse)o de Estado que tena la atri!ucin del conocimiento de los asuntos que esta!a vinculado a los negocios y contratos del Estado. La teora chilena interpret histricamente esta atri!ucin como el inicio de un contencioso administrativo en *hile no era menor esa a%irmacin en un conte7to en que se utiliza!a una %igura institucional europeacontinental como lo era el conse)o de estado. Aorge <unneus en su li!ro li!eral %ue uno de los crticos ms cidos de esta atri!ucin la tesis era que lo que aqu tenamos eran inmunidades completas del poder /Estas crticas %ueron !ase para la re%orma constitucional de 2?F- en donde se suprimi esta atri!ucin del *onse)o de Estado0. 5s se consolida la idea que la actuacin de la administracin puede ser llevada a conocimiento de los tri!unales cuestin que en la segunda mitad del siglo EE se desarrolla con !astante amplitud. 6i analizamos la )urisprudencia de la *6 desde %inales del siglo E:E y principios del siglo EE es una corte que cree mucho en el derecho de propiedad desde la perspectiva li!eral. 6in em!argo la constitucin del H3 lo que hace es tratar de esta!lecer algunas re%erencias institucionales que %ortalezcan al Estado. La primera parte del siglo EE est muy %ocalizada en la trans%ormacin de las relaciones de empleo las primeras leyes sociales convulsionado socialmente y por lo tanto tam!in de una alta comple)idad en la administracin. La constitucin del H3 se dict con varias ideas en materia de derecho p=!lico. - La creacin de tri!unales especializados para conocer de los asuntos contencioso-administrativo - 8econocimiento de una organizacin estatal ro!usta sometidos !a)o el estatuto administrativo - La %igura presidencial como el e)e central de ese modelo - &escentralizacin a travs de la creacin de las asam!leas provinciales. - 1am!in ha!an otras instituciones interesantes en esta constitucin como por e)emplo la responsa!ilidad por error )udicial. El pro!lema de la constitucin del H3 es que es de proyecto )urdico y poltico incompleto. #royecto )urdico incompleto porque !uena parte de su rgimen institucional lo de%ini la dictacin de leyes posteriores que )ams se dictaron. E). se regula!a la responsa!ilidad por error )udicial pero la reenvia!a a la ley en su regulacin. La descentralizacin dependa de la creacin de las asam!leas provinciales por una ley que nunca se dict. La e7istencia de los tri!unales especiales que tampoco se dict la ley. La )urisprudencia de %inales del siglo E:E y principios del EE es una )usriprudencia muy desa%iante con el Estado. &esde los a'os ;B que la )urisprudencia tiene un trato ms de%erente hacia el estado y esa de%erencia especialmente se represent en la manera de entender el art. ?F. &urante muchos a'os la )urisprudencia se declar incompetente y en que los casos que %ueron recurrentes y la manera de en%rentar esta discusin %ue a travs de presupuestos dogmticos que e7plicaran parte de esta situacin. El primer caso es lo que se conoce como contencioso indirecto en donde los )ueces utilizando acciones ordinarias conocen del asunto porque el particular e)erce esa accin y el )uez reconoce en la accin la competencia si producto de la accin hay un acto administrativo comprometido entonces el )uez se declara!a competente. Lo que comenz a hacer la de%ensa %iscal %ue solicitar contiendas de competencia /)uez de melipilla-#residente de la rep=!lica0. La *orte y los tri!unales en general comenzaron a declararse competentes en el entendido que si no ha!a tri!unales en lo contencioso administrativo entonces los competentes eran los )ueces ordinarios. Eso %ue generando en chile un aire proactivo a %avor del )udicialismo entendido como que no era necesaria )urisdiccin especializada sino que lo relevante era tener competencia de los )ueces ordinarios. /El principal representante del )udcialismo chileno %ue 6oto-Mloss0. El presupuesto central de la tesis )udiclaista en chile es que los asuntos contenciosos administrativos no requieren )ueces especializados y la razn ocupando el argumento del derecho !ritnico es que cuando la administracin cuando concurre ante un )uez ordinario concurre como un igual. Esta idea se re%le) !astante !ien en el discurso de (rrutia 9anzano en el F; que es un discurso ne%asto no solo por el a'o sino que es esta misma *orte 6uprema la que le coloca la !anda presidencial al dictador. Lo que hace (rrutia 9anzano ese a'o es de%inir su doctrina. mientras los tri!unales de lo contencioso administrativo no e7ista el que va a conocer de los asuntos va a ser el poder Audicial. Los )uristas del rgimen entre los que se encuentra el pro%esor 6oto-Mlos venan proponiendo desde

%inales de los GBV el )udicialismo consta en las actas de estudio para la nueva constitucin que la tesis de esa comisin %ue precisamente el Audicialismo y por lo tanto los asuntos contenciosos administrativos queda!an a!sor!idos por los asuntos civiles. La teora del )udicialismo propona esta idea de igualdad en la misma tesis que promovi la %igura del recurso de proteccin ya que este recurso se dicta en la poca de la conviccin del )udicialismo y que si uno lee a soto-Mloss en su te7to so!re el recurso de proteccin va a ver que lo que tenan en la ca!eza era la idea de crear un contencioso de derechos %undamentales %rente al estado. 6in em!argo la Aunta militar no era partidaria del Audicialismo s lo era de lo contencioso y por eso hay una di%erencia entre el te7to de la comisin ort=zar y el te7to de la Aunta que es %inalmente el que sale. La )unta militar mete mano al art. ;? y agrega la %rase +tri!unales contencioso-administrativo,. Este artculo nuevamente gener una gran disputa porque la ley de lo contencioso administrativo nunca se cre lo que llev a la re%orma del ?> que elimin los contenciosos administrativo y qued los tri!unales que determine la ley. El pro%esor soto-Mloss y su escuela va a ver en el art. ;? no una accin de lo contencioso si no un sistema de responsa!ilidad patrimonial responsa!ilidad o!)etiva. La tesis )udicialista tiene como idelogo a soto-Rloss pero el )urista de esa tesis es Oustavo 4iamma que escri!i en la dcada de los ?BV dos artculos pu!licados en la revista &erecho y Aurisprudencia que son importantes porque marcan de ah en adelante a esa escuela /el pro%esor est en la vereda del %rente pero cree que es la =ltima escuela de derecho p=!lico consistente en chile0. Es la escuela ms in%luyente en las =ltimas dcadas los )ueces les hicieron caso durante muchos a'os hasta que (r!ano 9arn y #. #ierry llegaron a la *orte 6uprema. 4iamma luego de la re%orma del ?>V dice que la constitucin consagra una accin general el derecho a la tutela )udicial que est en el 2> n\; la accin de responsa!ilidad en el ;? y la accin de nulidad de derecho p=!lico en el FB". 6i nos detenemos por un momento lo que estn haciendo ellos es construir una teora de derecho p=!lico en un rgimen autoritario desde la constitucin y con prescindencia de la ley. 1oda la accin todo el rgimen de impugnacin y el rgimen de re%le7in de ese derecho p=!lico descansan so!re la auto aplicacin directa de la constitucin y por lo tanto donde el sistema constitucional se autoa!astece a si mismo por eso en este argumento no slo los )ueces son los competentes para este tipo de asuntos sino que tam!in la accin de nulidad es de pleno derecho e imprescripti!le y la responsa!ilidad del estado es L!)etiva y tam!in imprescripti!le. La tesis administrativa estuvo presente desde los GBV con el pro%esor #anto)a y #ierry. El pro%esor #anto)a deca que los tri!unales de contenciosos de!an ser tri!unales aparte del poder )udicial. #ierry actualmente ministro de la *6 distinguido pro%esor de &erecho administrativo pero por largos a'os miem!ro del *onse)o de &e%ensa del Estado es decir del lado de la &e%ensa 4iscal. La tesis de estos pro%esores era que el ;? era la accin de lo contencioso administrativo y que pese a la re%orma del ?>V dentro los tri!unales +que determine la ley, era posi!le crear todava los tri!unales de lo contencioso administrativo. El tiempo algo les ha dado la razn como hemos visto hoy en da estamos llenos de procedimientos y tri!unales especiales de lo contencioso y eso pro!a!lemente es lo peor que tenemos. Qu ha pasado con la *orte 6uprema" - En una primera poca la *6 vio en el ;? el argumento del )udicialismo en que lo del art. ;? no era una accin de lo contencioso administrativo sino que esencialmente era una accin de responsa!ilidad patrimonial constitucional de carcter o!)etivo. E).. Keraud ministro de la *6 que es operado de la cadera donde se adopta la tesis de un rgimen de responsa!ilidad estricta que est en la constitucin. - La corte suprema desde el a'o HBBH-HBB; que tiene que ver con lo que se conoce como el %actor 9arn /la re%orma de %inales de los >B acepta que personas a)enas al poder )udicial puedan integrar la *6 y (r!ano 9arn %ue uno de ellos0. (r!ano 9arn ha!a sido un distinguido %uncionario de la *ontralora un pro%esor de &erecho administrativo y que cuando se sienta en la *6 comienza a pasar lista a la teora )udicialista. La tesis de la *6 en el caso de 8o!les-4isco que nos dice la accin del ;? es una accin de lo contencioso administrativo. - #ero hay una tercera poca en el caso :I#-Omez en donde #ierry se ha dado unos gustos. #ierry escri!i muchas cosas del F3 en adelante en materia de responsa!ilidad y nulidad es un pro%esor que cree mucho en la dogmtica %rancesa y han sido %allos de su redaccin en donde se vuelve so!re temas clsicos del &erecho administrativo. @ en el :I# con Omez lo que hace #ierry es volver a la distincin que en &erecho p=!lico que hay dos tipos de acciones. la de la nulidad del acto o e7ceso de poder que se regula por el &erecho

p=!lico y las consecuencias patrimoniales para e%ectos de la reparacin que est sometida al rgimen del derecho com=n. - <oy lo que tenemos es una utilizacin e7plosiva y a!usiva del recurso de proteccin %undamentalmente del e)ercicio de las acciones constitucionales y eso es lo que desnaturaliz la accin de proteccin. 6i vemos el tra!a)o de 4errada y Omez que es el estudio ms emprico lo que tenemos es una accin desnaturalizada y a ratos %racasada la tasa de inadmisi!ilidad de este recurso ha aumentado muchsimo. 5dems desde los >B hasta ahora tenemos una e7plosiva creacin de soluciones de lo contencioso especialmente en materia econmica hay que ver el estudio del #ro%esor *armona. 1enemos un 1ri!unal *onstitucional que ha sido relativamente am!iguo a la hora de determinar cules son las %unciones )urisdiccionales de la administracin pero adems que est e)erciendo la potestad de la inaplica!ilidad como una va de proteccin secundaria de derechos %undamentales. 6i uno mira en perspectiva lo que viene en *hile en adelante con la re%orma civil uno podra sostener que los casos que conocen los Aueces ordinarios en temas contenciosos administrativo son pocos en n=mero cuando cerca del >BZ de los casos que conocen son de co!ranzas lo que tenemos es un su!sidio al 8etail todos pagamos con nuestros impuestos la co!ranza de 4ala!ella Lder y dems. &entro de ese 2BZ estn los asuntos administrativos que son poco representativos en n=mero pero que tienen signi%icativa relevancia ya que tienen un e%ecto sim!lico en los sistemas democrticos lo que )usti%ica la e7istencia de lo contencioso. 4inalmente tenemos otro pro!lema de contenido material y estndar en donde hay mucha regulacin administrativa y poca so%isticacin de la discusin legal. Lo que hace es que el )uez de la Li!re *ompetencia ha!le en el lengua)e de la Li!re competencia para lo contencioso administrativo en materia tri!utaria y en otras materias todas con conocimiento en materias de lo contencioso administrativo. Clase N +, 6 de septie!bre por :aura ;ern%nde& $nter%encin de los !ri%ados en el Control de la Ad inistracin Estamos insertos en medio del estudio del control p=!lico. <asta el momento hemos dedicado el curso a revisar la teora del control y hemos estudiado diversas teoras del control y siempre en%ocando el control al control a que est su)eto la administracin en el desarrollo de su actuar. &e este modo hemos estudiado el control e7terno que so!re la administracin e)erce la cmara de diputados y el senado. Este es un control e7terno de orden poltico y de naturaleza poltica que se e)erce por medio de las %acultades %iscalizadoras y el rgimen de acusacin constitucional. <emos estudiado el control interno de la administracin el control )errquico que e)ercen los superiores a sus su!alternosU el control llamado la accin de supervigilancia que e)ercen los ministerios respecto de los servicios descentralizados. Ello se gra%ica por medio del rgimen de recursos administrativos y la %igura de auditora interna gu!ernamental. El viernes pasado vieron el control )udicial del actuar de la administracin que se conoce como contencioso administrativo. <oy de!iera ser la =ltima clase del estudio del control p=!lico. Lo que nos toca ver hoy es algo un poco di%erente de lo visto hasta ahora porque hasta ahora hemos vistos las distintas %ormas de control a que est su)eta la administracin en el e)ercicio de sus actividades. 5hora a propsito de los privados en el control p=!lico vamos a ver cuales es la intervencin de los privados en este rgimen de control. 5qu la primera idea que de!en retener es que para el tratamiento de la intervencin de privados hay que distinguir dos dimensiones. La dimensin pasiva de la intervencin de los privados. en que los privados estn su)etos al control p=!lico es decir al control que e)erce la administracin respecto de los privados en el e)ercicio de sus actividades econmicas de sus actividades diarias. La dimensin activa. es un %enmeno relativamente reciente y consiste en los privados participando cola!orando con la administracin en el e)ercicio de sus competencias de control respecto a los mismos particulares.

&imensin #asiva los privados sometidos al control de la administracin La e7plicacin tradicional o generalizada de por qu la administracin %iscaliza el cumplimiento de las normas por parte de los privados es la simple regla de la coactividad del derecho. En el esquema clsico de divisin de poderes el legislador donde todos estamos representados la comunidad poltica representada crea las reglas los )ueces las aplica y la rama del e)ecutivo lo que hace es e)ecutar esas reglas dada su %uncin clsica de esa e)ecucin de la ley por eso ergoU de!e %iscalizar el de!ido respeto de la ley por parte de los particulares sometidos a ella. Esa es la e7plicacin tradicional. El o!)etivo central de esta clase es guiarlos a una dimensin ms moderna de la comprensin del rol de la %iscalizacin que e)erce la administracin. Es decir traspasar su %uncin clsica de la simple coactividad del derecho e insertarlo como parte central de lo que se podra decir de la e%icacia y e%iciencia del proceso regulatorio. *omo dice ah la lmina lo que queremos es darle una mirada moderna al rol de %iscalizacin como elemento central para el cumplimiento de la e%icacia y e%iciencia de las regulaciones p=!licas. (na !reve introduccin en ese sentido una de%inicin muy general de regulacin para entender donde estamos parados es la de%inicin de estndares o!ligaciones limitaciones o prohi!iciones a que estn sometidos los particulares en el desarrollo de sus actividades. @a en el curso de &\ administrativo anterior sa!emos que implica la %uncin de regular en trminos de la teora moderna sa!emos por qu regulamos. #or una parte para corregir las %allas de mercado con %ines de !ienestar la operacin li!re de los mercados supone %allas de asimetra de in%ormacin de e7ternalidades negativas de %ormacin de monopolios etc. que no permite que el mercado cumpla su rol ideal. Los mercados per%ectos no e7isten en el mundo por eso la principal razn de la regulacin o de por qu los estados intervienen para corregir las %allas del mercado a %in de permitir que los mercados %uncionen lo me)or posi!le en su rol de e%iciencia asignativa. #ero tam!in el estado regula para resguardar los intereses p=!licos que no solo es la e%iciencia es decir el correcto %uncionamiento de los mercados sino que puede venir por otros intereses como calidad de ciertos del servicios. <ay ciertos servicios que nos interesan que %uncionen !a)o ciertos estndares de calidad de estados de seguridad o simplemente en razn de un mandato constitucional de proteccin de derechos e intereses individuales o colectivos. 6a!emos por qu regulamos y esto es muy importante en cmo regulamos. Es importante tener presente que la regulacin supone un ciclo circular un ciclo regulatorio. En el %ondo cuando queremos intervenir en un m!ito social para rescatar un de!ate que est postergado por e)emplo qu haremos con la educacin" vamos a de)arla al simple %uncionamiento del mercado donde los interesados podrn prestar servicios de educacin y nosotros como usuarios o consumidores de los servicios podremos elegir li!remente el lugar que provea este servicio ms acorde a mis estndares de e7celencia de creencia de religiosidad etc. *omo sociedad entendemos que no que el mercado as simplemente no %unciona. 5 parte hay pro!lemas hay asimetras de in%ormacin hay pro!lemas de )usticia si los servicios de educacin tienen un costo tan alto como el que tienen hoy limitara el desarrollo de la po!lacin. #or esto regulamos la educacin ms all de la valoracin econmica es una regulacin social. Entonces qu hacemos" Lo primero es de%inir ciertos o!)etivos que queremos conseguir a travs del acceso a la educacin. E).. acceso universal co!ertura despus avanzar en la calidad pluralismo o religiosidad etc. &e%inimos ciertos o!)etivos. La lgica es una vez de%inidos estos o!)etivos es esta!lecer estndares y reglas en vista de conseguir estos o!)etivos. E).. no se puede discriminar en el acceso a la educacin etc. #ero no !asta para los %ines que queremos de acceso universal de pluralismo de ciertos estndares de calidadU la simple de%inicin de la regla o sea usted tiene que con%iar en el privado que de !uena %e va a cumplir con esa regla. Lo que necesitamos es dise'ar es mecanismo de monitoreo de parte de la administracin para velar por ese !ien p=!lico necesita estar permanentemente monitoreando y evaluando el cumplimiento esa regla por parte de los prestadores. En general y la comprensin generaliza es que adems de la administracin necesitamos contar con un instrumento de reaccin %rente al incumplimiento que es la gran discutida por parte de la ahora administracin. Entonces en el marco de este ciclo regulatorio tenemos distintas tcnicas que podemos utilizar para conseguir el cumplimiento de estas tcnicas regulatorias. Est la tradicional conocida en la literatura anglosa)ona como el co!!and and control es decir se %i)a el estndar y se asigna a la agencia p=!lica a quien se le encomienda la

regulacin del mercado la aplicacin de ese estndar y la aplicacin de sanciones. #ero tam!in pueden ha!er otras tcnicas de regulacin como por la asignacin directa de incentivos al comportamiento por e)emplo el mismo tema de la educacin la proporcin impuestosWsu!venciones si yo quiero incentivar o desincentivar un comportamiento privado ta!aco por e)emplo alcohol yo pongo un impuesto a esa actividad no la proh!o reconozco la li!ertad de los ciudadanos de ser capaces de tomar autnomamente las decisiones respecto a su calidad de vida pero s hay ciertas cosas que como sociedad digmoslo as consideramos que son ms nocivas o menos nocivas y esas las incentivamos o desincentivas por va de ponerles impuesto o generar su!vencin. &esde ya queremos un mercado en la educacin ms accesi!le de !uena calidad y por eso estn los colegios particulares su!vencionadosU esa es la lgica que est detrs ms all de la discusin que e7ista al respecto. 1am!in hay un instrumento de direccin p=!lica de los mercados eso es lo que se conoce como el rol regulador del tri!unal de la li!re competencia donde van %i)ando estndares de lo que se puede hacer o no en el comercioU pero tam!in la %igura de la competencia por la cancha que son el rgimen de licitaciones p=!licas que cuando se licita lo que hago es hacer competir a los particulares por la provisin de un servicio monoplico entonces la competencia se va a e7pandir. Es lo que se conoce como competencia a!ierta o por la cancha. #ero o)o que la regulacin no solo depende de agentes p=!licos. <oy en da hay toda una tendencia conocida como la autorregulacin donde los consumidores quieren comprar o consumir productos que tengan certi%icaciones de respeto al medio am!iente o el respecto a !uenas prcticas la!orales. 9uchas veces ha generado que las propias industrias generen su propia autorregulacin. Esto es muy marcado en *hile en el caso de la pu!licidad. En las agencia de pu!licidad no hay mucha regulacin p=!lica lo que hay es que las agencias de pu!licidad para competir entre ellas lo que han generado es todo un mecanismo de autorregulacin asociada a ellos y una institucionalidad que es el *LI58 /conse)o nacional de autorregulacin pu!licitarias0 y que son muy relevantes. <oy en da las empresas y las compa'as )unto con la regulacin p=!lica que se le aplica a su actividad como por e)emplo la pu!licidad enga'osa las materias que e7istan en la ley de competencia desleal estn muy preocupadas por el respeto de los estndares de autorregulacin. Eso es muy importante para la legitimidad de su actuar respecto de sus pares y respecto de su consumidores. #ero adems hay otras tcnicas de regulacin por va de mercado o sea de generacin de mercado secundario lo que es toda la tendencia de !onos de descontaminacin permisos transa!les etc. Es la misma lgica que opera en pesca la generacin de cuotas de pesca. Lo que hacemos es asignar respecto de !ienes p=!licos derechos de propiedad so!re esos !ienes a particulares los que prestan estos !ienes. #or lo tanto por esta va estamos garantizando renta!ilidad porque alguien que es due'o de algo va a tener ms incentivos a velar por su conservacin. Lo que hacemos tam!in lo que promueve estos mercados secundarios es que se pueda transar estos derechos. Esto genera e%iciencia productiva asignativa quien produce este !ien y quien detenta esa autorizacin e7clusiva es quien lo valora ms en el %ondo. 1odas estas son tcnicas de regulacin de mercado donde se asume que los particulares participan en estos mercados pero el estado tiene otros instrumentos ciertamente como que el estado hace participar directamente en el mercado y eso es un poco de la %igura de los servicios p=!licos y de las empresas p=!licas. Lo que tenemos es que sa!emos cules son los o!)etivos de corregir a travs de los mercados resguardar ciertos intereses p=!licos tenemos un ciclo regulatorio donde vimos que la %iscalizacin y los poderes de %iscalizacin %orman parte central tenemos distintas tcnicas de regulacinU y qu !uscamos cual es la %inalidad de esta regulacin cual es la %inalidad al momento de elegir una de estas tcnicas de regulacin es !uscar que la intervencin regulatoria del estado se haga con el menor costo posi!le. En el %ondo este es el de!ate entre %allas del estado y %allas de mercado. 6i el estado interviene y genera mayores costos sociales que podra generar el mercado es me)or que el estado no intervenga. #or lo tanto la pregunta central en este sentido es cul y cmo elegir el modelo regulatorio ms apropiado cul de estas tcnicas de regulacin es la ms apropiada para un determinado mercado e).. educacin salud pesca medio am!iente minera etc. Este es el gran dilema de dise'o constitucional un tema que est muy en !oga hoy en da por e)emplo la decisin del #residente de saltarse la institucionalidad am!iental y posponer por s mismo la no realizacin de un proyecto que vena apro!ado por la institucin. 5qu se )uega gran parte de la legitimidad en este tipo de decisiones gran parte de la legitimidad de los dise'os institucionales y de la regulacin propiamente tal no solo de esos o!)etivos sino tam!in de sus instituciones asociadas. @ el gran dilema est en elegir una de estas tcnicas este el o!)eto de estudio de lo que se conoce como las polticas p=!licas los distintos

costos y !ene%icios asociado a cada uno de estos modelos y sus e%ectos. Io o!stante todos estos modelos requieren de la ela!oracin de estndares y el control y %iscalizacin de su cumplimiento. En el dise'o de los instrumentos de %iscalizacin lo que tenemos que resolver es una tensin permanente entre cunta intervencin queremos darle a la administracin y cuntas garantas queremos resguardar respecto a los ciudadanos. Este es necesariamente un traidor o sea a mayor regulacin mayor e%icacia de la regulacin y por lo tanto mayor e%iciencia y e%icacia en el cumplimiento de sus o!)etivos y de los intereses p=!licos que !usca resguardar pero cuntas garantas estamos dispuestos a ceder en este sentido" Es lo que se conoce en polticas p=!lica como el pro!lema del error tipo 2 o error tipo H por e)emplo. este a'o todava estamos inmersos en un de!ate p=!lico so!re institucionalidad am!iental. El a'o pasado %ue mucho ms intenso porque %ue el proyecto de re%orma de la institucionalidad hoy da se est tramitando el proyecto de creacin de un tri!unal am!iental. <a!a un diagnstico consensuado que era que ha!a que re%ormar la institucionalidad am!iental por esa serie de pro!lemas que tenia de racionalizacin de sus recursos de politizacin de las decisiones. El me)or e)emplo es lo que pas en #unta de *horos en la central termoelctrica la denuncia de que era una decisin a!solutamente politizada de personas que tenan con%lictos de inters al momento de adoptar las decisiones. La prdida de legitimidad reguladora y de regulacin en s misma es a!soluta. Este %ue el diagnstico que inspir la re%orma. 5hora !ien cuando nosotros dise'amos la institucionalidad am!iental de!emos tener en cuenta que slo pensando en la %iscalizacin tenemos que resolver un pro!lema. La propuesta del go!ierno %ue crear una superintendencia independiente de %iscalizacin una superintendencia y agencia que tuviese la voluntad de %iscalizar el incumpliendo y adems en caso de detectar un incumpliendo de aplicar una sancin al particular. El argumento del go!ierno es que esto ciertamente da!a mayor e%icacia desde el momento que de!o en%rentarme a una superintendencia que no solo me %iscaliza que es tcnica especializada e7perta en la %iscalizacin y que me puede aplicar sancionesU es ciertamente un mayor incentivo para cumplir. La propuesta de la industria era que la superintendencia no de!era tener potestades de sancin sino slo de %iscalizacin. Esto porque cuando se le entrega potestades de sancin a la administracin lo que se est haciendo es que la administracin no estara e)erciendo %unciones de una superintendencia sino que e)erciendo %unciones )urisdiccionales lo cual contravendra el 5rt. FG de la *\ en el sentido de que slo pueden e)ercer )urisdiccin los tri!unales de )usticia. Este es un largo de!ate en que se ha concluido que la administracin s puede e)ercer %unciones de sancin !astante zan)ado por el constitucional. #ero la pelea de la industria no %ue en ese sentido sino que %ue ms de las garantas que en el %ondo lo que ellos pretendan era que la superintendencia slo %iscalizara y en el caso de que detectara un incumplimiento hiciera una denuncia ante un tri!unal %rente al cual ellos pudieran de%enderse y que sea un tri!unal independiente e imparcial el que aplique la sancin. 9s all del de!ate de pros y contras lo que muestra esta permanente tensin entre garantas e intervencin e%icacia regulatoria y garantas que es algo que en cualquier re%orma institucional va a estar siempre presente y van a ha!er grupos de intereses con !uenos argumentos en uno y otro sentido. 5lguien hace una pregunta que no se escucha pero la respuesta del ayudante es. no hay una estndar de%inido. #ara que hu!iese un estndar de!era estar en la *\ y este estndar no e7iste. Lo que hay es un de!ate de poltica p=!lica al respecto y ah hay una corriente muy marcada que es el promover ese estndar como criterio =ltimo que es toda la literatura de &\ y economa en el %ondo. El gran de!ate ah es entre e%iciencia y )usticia e%iciencia entendindolo como costoW!ene%icio. La gran propuesta de modernizacin del estado es avanzar en un sistema de calidad regulatorio es decir de calidad de regulacin de cualquier regulacin que se cree con e%ectos generales para cualquier mercado de!iera y as lo hacen los ingleses someterse a un control de costoW!ene%icio e7 ante. <a ha!ido una %uerte presin en ese sentido a avanzar en esa direccin. Las opiniones disidentes son que nos trans%ormaramos en un estado casi a!solutamente mercantilista. 5qu se mezclan muchas cuestiones ideolgicas con realidades polticas y via!ilidades polticas para poder tomar ese tema. <ay mucha la!or de persuasin y ah requiere que los a!ogados que estn metidos en estos de!ates estn ms %ormados en trminos interdisciplinarios de entender el lengua)e econmico de costoW!ene%icio )unto con las nociones )urdicas. Este es el en%oque que se ha querido darle al curso dado lo que sucede a%uera ms all de las aulas. &entro de este sitio regulatorio nos vamos a concentrar en la %iscalizacin y en%orcement propiamente tal o sea %iscalizacin y sancin %rente al incumplimiento.

&ecamos que cualquiera de las tcnicas de regulacin que ocupemos necesariamente va a requerir cualquiera de ellas la de%inicin de estndares ya sea por la administracin o por los particulares y la %iscalizacin de la reaccin %rente a su incumplimiento y el desarrollo de una institucionalidad. *uando ha!lamos de %iscalizacin p=!lica respecto de particulares el gran pro!lema de %ondo es la asimetra de la in%ormacin es decir por ms que romnticamente apliquemos estndares y con%iemos en que la administracin se preocupar de %iscalizar eso y de ese modo resguardamos los intereses p=!licos la verdad es que la administracin no tiene los recursos ni la capacidad para resguardar que todos y cada uno cumplan con lo que dice la ley o con lo que dice la regulacin. por e)emplo el 6ernageomin. 5hora los diputados populistamente piden otorgar ms recursos para que %iscalicen y den cumplimiento de la seguridad minera. El gran pro!lema es que el regulador quiere sa!er quines de los regulados cumplen pero no tiene los recursos para estar vigilando y evaluando su cumplimiento. #or lo tanto el pro!lema ms serio que tiene el regulador es el pro!lema de la infor acin. @ desde esta perspectiva no es %acti!le ms all de la coactividad del derecho p=!lico este es el pro!lema de poltica que tenemos que resolver el tema prctico que tenemos que resolver. #or qu lo tenemos que resolver" porque si no tenemos %iscalizadores con esta capacidad de poder %iscalizar los regulados tienen %uertes incentivos a no cumplir con la regulacin y cuando no cumplen con las regulaciones las regulaciones no cumplen sus o!)etivos y por lo tanto se generan las %allas de mercado o las aceptaciones de intereses colectivos que precisamente se quieren evitar. #or e)emplo. la regulacin de la apicultura que es una de las actividades ms importantes en el sur que se vio %uertemente a%ectada por el virus _ issa` que a%ect a toda la industria en%ermando a los peces y provocando en que todas las e7portaciones que se esta!an realizando se cancelaran muchos despidos crisis social a!soluta en el sur. #ro!a!lemente esto pasa porque tenemos un %iscalizador /el servicio nacional de pesca0 que no es muy !ueno que no %iscaliza mucho y que est muchas veces cortado por los gremios y por eso el riesgo de que descu!ran a alguien e7perimentando y pro!ando con esta en%ermedad para ver si los peces generan resistencia y si se tiene la capacidad para detenerla no es mucha. Esto gatilla todas las consecuencia que se queran evitar por medio de la regulacin por lo que no es menor este pro!lema. *omo di)e el gran desa%o es la in%ormacin. #or lo tanto ms all de este rollo romntico de cumplir con la ley de resguardar el cumplimiento de la ley etc. Las competencias de %iscalizacin se e7plican me)or como competencias para resolver los pro!lemas de in%ormacin. Los sistemas de %iscalizacin ms que garantizar el cumplimiento de la ley de!en !uscar disminuir la pro!a!ilidad de su incumplimiento y a!uso es decir concentrarse en promover el cumplimiento de las regulaciones que en reprimir su incumplimiento. #or e)emplo algo coloquial desde esta perspectiva cara!inero de *hile ms dotacin que andar sacando partes por velocidad o por pasarse luces ro)as de!iera invertir esa plata en generar campa'as pu!licitarias mucho ms potentes. Esto desde la perspectiva del !ienestar social es mucho ms e%iciente logramos el o!)etivo con menos costo que simplemente %iscalizando y sancionando el incumplimiento lo que tiene menor e%icacia. Es lo que dice la teora. #ero no solo incentivar el cumplimiento sino tam!in o!tener in%ormacin para optimizar la regulacin. Esto es una retroalimentacin permanente si se %iscaliza sa!r las necesidades y pro!a!lemente ir me)orando mis estndares reduciendo los estndares seg=n los o!)etivos. 6e dice que las competencias de %iscalizacin de!en %uncionar ms con reglas de incentivo que como garrotes. :ncentivos para. - *umplir. tcnicas de autorizacin la amenaza de quitar esa autorizacin es muy grande por lo que casi no se incumple. - :ncentivos para revelar in%ormacin. es muy importante en el rgimen de tari%as. 1ericamente las tari%as elctricas por e)emplo el monto de la tari%a de!iera responder a lo que una empresa e%iciente le costara prestar el servicio es decir al menor costo posi!le. La gran pregunta es cmo se determina este costo /el costo marginal es igual a la tari%a0 cul es este costo. Las empresas tienen un %uerte incentivo a decir que producir que el costo de 29N cuesta diez veces ms de lo que cuesta para tener tari%as monoplicas. *mo se determina este costo" por medio de un procedimiento tari%ario. 5ntiguamente el procedimiento tari%ario se !asa!a en un estudio realizado por la autoridad encargado de %iscalizar a los privados. 5l tari%a esta!a con%ormada por una regla !inaria[ !la !la /e7plica cmo se calcula!a0.

(n incentivo para que terceros privados tam!in cola!oren en esas la!ores de %iscalizacin por e)emplo la regulacin del rgimen sanitario de aguas de produccin de agua pota!le. 6e le asign a las empresas privadas prestadoras de agua pota!le el de!er de %iscalizar el cumplimiento de estndar de riles que son los residuos y sustancias lquidas que !otan las empresas a las ca'eras por qu" porque ellos tienen mayores inters en hacerlo ya que son los due'os de las ca'eras y estn interesados en que si supera el nivel de riles pueda a%ectar directamente a las ca'eras. Qu %unciones se producen en estas la!ores de %iscalizacin que hace la administracin" &entro de las tcnicas de comando y control normalmente las clsicas son ;. 20 El rgimen de autorizaciones. generalmente operan respecto de actividades que e7 ante consideramos riesgosas. *uando se advierte que una actividad es riesgosa para determinados intereses o !ienes p=!licos lo que hacemos es someterla a una autorizacin. Io es que saquemos la actividad de las actividades li!res del 5rt. 2> n\; inc. 2 /los particulares pueden desarrollar cualquier actividad econmica lcita0 lo que s es que la sometemos a una regulacin de autorizacin es decir que usted para realizarla tiene que primero pedirme una autorizacin a m. *on la lgica de esta autorizacin permite a la administracin conocer quienes las estn realizando y en qu condicin. H0 1cnica de inspeccin o la tuicin de inspeccin. es la posi!ilidad de la administracin de irrumpir en m!itos privados para evaluar preventivamente si se estn cumpliendo o no con la ley y las regulaciones. Esto otorga el derecho a la administracin de acceder a instalaciones de pedir in%ormacin de tomar e7menes muestras etc. &esde el punto de vista del %iscalizado se produce un de!er de consentir esta intervencin de no o!staculizarla y eventualmente de cola!orar con la administracin en este tipo de la!ores. E).. el 6:: entrando a un negocio a revisar los li!ros conta!les o instruyendo auditorias etc. La superintendencia puede hacer lo mismo. ;0 *erti%icacin. son %ormas de atestiguamiento de acreditaciones de que una determinada empresa producto o proceso cumple con los estndares que han sido de%inidos en la ley o en la reglamentacin vigente. En otras tcnicas regulatorias tenemos esquemas de %iscalizacin propiamente econmicos de lo que ha!la!a antes por la va de generacin de mercado. Los !onos de contaminacin o las cuotas de pesca responden a esta lgica. Oeneralmente estn asociados a dilemas o a %allas de mercado lo que se conoce como el +pro!lema de los !ienes comunes o la tragedia de los !ienes comunes,. Qu pasa si la actividad pesquera %uera totalmente li!re" si hu!iese li!ertad de mercado en su e7plotacin el incentivo sera ir y agarrar lo ms posi!le antes que el otro lo que provocara una so!ree7plotacin y eventualmente la e7tincin de los recursos marinos. 4rente a esto %iscalizamos por va de mercado generamos cuotas de pesca asignamos derechos de propiedad so!re una cuota de pesca con un lmite de que cada uno puede pescar y licitamos las cuotas. Los ad)udicatarios de estas cuotas slo pueden pescar dentro de estos lmites y se va a producir una %iscalizacin recproca entre los propios privados respecto de que el otro no so!repase su propia limitacin porque me a%ecta a m directamente y a mi cuota. Lo que tam!in se puede hacer a parte de las cuotas es generar transaccin con la creacin de mercados secundarios. #or lo tanto la cuota va a ir a quien valora ms ese mercado y a quien puede producirlo de manera ms e%iciente todo eso genera !ene%icios sociales. *omo tam!in deca hay regmenes de autorregulacin que est dado por el inters de las !uenas prcticas sociales responsa!ilidad de las !uenas prcticas empresariales o el comportamiento de los propios mercados. En resumen las competencias de %iscalizacin so!re privados tiene por de%inicin roles preventivos de intereses p=!licos o !ienes )urdicos que nos interesa garantizar e).. la seguridad de las personas !ienes salud derechos ciudadanos medio am!ientes intereses econmicos de los consumidores de!ido %uncionamiento y %uncionamiento de calidad de servicio !sicos etc. En el e%icaz cumplimiento de estos %ines es donde gran parte se )uega la legitimidad de la administracin y la responsa!ilidad de la misma. E).. las %amilias de los mineros no solo demandaron indemnizacin respecto de la empresa por lo ocurrido sino que demandaron indemnizacin por

responsa!ilidad del estadoU responsa!ilidad del estado por ha!er permitido que esto ocurriera por la va de no ha!er %iscalizado preventiva y oportunamente. Entonces por regla general las competencias de %iscalizacin tiene roles pre%enti%os respecto de la posesin de estos !ienes pero tam!in pueden tener roles correcti%os e7cepcionalmente con lmites para cautelar ciertos !ienes en situaciones de emergencia. E).. para semana santa el retiro de productos peligrosos o contaminados. Es importante esto para no con%undir el rol de %iscalizacin con la consecuencia derivada del incumplimiento que es la sancin y que se estudia en otro mdulo que lo vimos en derecho administrativo y que es el derecho administrativo sancionador. 5lgunos e)emplos de organismos %iscalizadores y distintos dise'os institucionales asociados que es muy claro en el modelo de superintendencias. En *hile actualmente e7isten muchas superintendencias y cuando se advierte en determinados mercados pro!lemas de %iscalizacin siempre la demanda intuitiva es generemos una superintendencia. 5s pasa ya que hay proyectos de creacin de superintendencia de concesin de o!ras p=!licas en medio am!iente %ue recientemente creada e7isten en materia de valores. #ero e7isten otras %iguras hay servicios descentralizados como la direccin del tra!a)o hay servicios centralizados como la coordinacin de concesiones del 9L# que no tiene personalidad )urdica ni patrimonio propioU hay tam!in organismos %iscalizadores como el 6ernac que no tiene competencias sancionadoras sino que slo de %iscalizacin de las normas del consumidor y si hay una in%raccin tiene que ir a los tri!unales a denunciarlo con etapas de mediacin previa inclusive. 5h hay una decisin de poltica de no darle al 6ernac pro!a!lemente in%luenciada por la *mara de *omercio por no cumplir con la imparcialidad necesaria y otros intereses de por medio volviendo al de!ate inicial que tam!in se dio en la superintendencia de medio am!iente. El nivel de intrusin del 6ernac vs la superintendencia de medio am!iente depender del tipo de actividades que haga usted de la garanta que depende de polticas p=!licas y que estar determinado por el tipo de actividades de que se trate e).. de utilidad p=!lica privada seg=n el riesgo de la actividad seg=n el tipo de inters p=!licos comprometidos etc. Aurdicamente entonces la competencia de %iscalizacin es una competencia administrativa su)eta a los siguientes estndares. Legalidad. necesariamente para que un organismo de la administracin pueda hacer la!ores de %iscalizacin autorizacin inspeccin que ingresen a las casas empresas etc.U necesita de%inicin legal y atri!ucin legal que corresponde al principio de legalidad !sico de las %unciones p=!licas. Es importante aqu mencionar la sentencia del 1* de rol -?B que en la dinmica del reglamento reconoci que el principio de legalidad no es una reserva legal a!soluta que el estndar que cumple en el momento en que la ley de%ine los estndares !sicos con%orme a los cuales se va a dar la %iscalizacin y sancin pero permite que esos estndares se especi%iquen y desarrollen por la va reglamentaria. Legalidad en la atri!ucin o!)etividad en los servicios. L!)etividad. la administracin no es imparcial en las la!ores de %iscalizacin y sancin. Es o!)etiva tiene un mandato de o!)etividad no de imparcialidad. Lo =nico imparcial son los puestos /se supone0. El estndar de la administracin es la o!)etividad es decir ponderar los distintos elementos de )uicio que tenga al momento de tomar una decisinU pero ella es ciertamente parte en la decisin de un inters colectivo. El 6ernac es parte de la de%ensa del inters de los consumidores lo mismo el 6ernageomin. *omo di)e o!)etividad no imparcialidad proporcionalidad de las medidas y e%icacia en sus resultados. @ siempre la administracin en sus decisiones es e7perta y para recordar este carcter e7pertocrtico y o!)etivo es siempre necesario que las regulaciones tengan estndares adecuadamente de%inidos o!)etivos adecuadamente de%inidos de polticas. &imensin 5ctiva los privados sometidos al control p=!lico

Este es un %enmeno actual aqu ya no se ha!la de privados sometidos al control sino que privados que cola!oran con la administracin en su rol de %iscalizacin respecto a otros privados. 6on industrias de %iscalizacin que se han generado. Esto proviene de una idea clsica ya de participacin p=!licoWprivada de provisin de !ienes y servicios p=!licos es una idea de principios del siglo pasado generalmente asociada a los servicios p=!licos materializndose en los servicios p=!licos concesionados pero que en la actualidad ha tenido un trnsito hacia otro tipo de actividad p=!lica de entregarla o hacer una suerte de complementacin de sector p=!lico y privado que se ha gra%icado especialmente en materia de la!ores de control por qu" porque. primero uno de los grandes pro!lemas es el de la asimetra de la in%ormacin muchas veces la intervencin de privados puede ayudar a reducir costos de monitoreos y por lo mismo los mayores niveles de e%icacia y e%iciencia en las regulacin en el momento en que se reducen los costos se aumenta los niveles de e%icacia de esa %iscalizacin y por lo tanto de la e%iciencia de la regulacin y de los o!)etivos que !usca. 9uchas veces hay ciertas actividades que son muy comple)as tcnicamente de las que la administracin no puede estar al da de los estndares que se utilicen y de las tcnicas que se utilicen para velar por su cumplimiento y por lo tanto se e7ternalizan esas la!ores de %iscalizacin. Esta intervencin de privados puede darse en distintos niveles. &e asistencia a la administracin durante las la!ores de %iscalizacin. E).. tomando muestras revisando papeles etc. *on posterioridad a la %iscalizacin evaluando esas muestras. E).. la!oratorios de re%erencia. &e sustitucin de la administracin en las la!ores de %iscalizacin.

1odo esto ha signi%icado un cam!io en los instrumentos desde autorizaciones y controles a certi%icaciones y auditorias que se encuentran cada da ms en las regulaciones y ha generado un verdadero cam!io de paradigma en el estudio del derecho administrativo en el que ha!ra un administracin mi7ta en que privados y p=!licos van de la mano e incluso compiten en la provisin de !ienes p=!licos. E).. la superintendencia de electricidad y com!usti!le es el organismo p=!lico encargado de velar por lo que es la generacin almacenamiento distri!ucin y transporte de com!usti!les lquidosU gas petrleo etc. 4i)a los estndares en ese sentido para que no haya derrames etc. La 6E* es un organismo peque'o que no puede vigilar directamente todas las distri!uciones de com!usti!les o el estado de los cale%n etc. Lo que hace es acreditar a empresas privadas que son las que van a las casas y certi%ican que se cumpla con la regulacin. Lo mismo ocurre en materia sanitaria. Demos que esto es una realidad que los privados cola!oran con la administracin durante el proceso de %iscalizacin que eso tiene !ene%icios en trminos de e%icacia y e%iciencia de la regulacin desde el momento en que las propias %iscalizaciones son ms e%icaces. *ules son los requisitos y cules son los dilemas. 2. 8equisitos. a0 Legalidad en la atri!ucin. slo en virtud de una ha!ilitacin legal la administracin puede e7ternalizar servicios de %iscalizacin a privados !a)o las condiciones y trminos que estn esta!lecidos en la ley. El ttulo ha!ilitante puede responder a distintas modalidades por e)emplo a autorizaciones o acreditaciones como sucede en la %irma electrnica puede ser un rgimen se su!astas como en el caso de plantas de revisin tcnicas o mecanismos de asociacin indirecta como el instituto nacional agropecuario respecto de la tecnologa gentica aplicada a alimentos que han dise'ado los estndares y autorizan a privados para que certi%iquen el cumplimiento las normativas genticas alimentarias. H. &ilemas. el gran dilema es hasta donde es tolera!le esta delegacin porque cuando son %uncionarios p=!licos los que %iscalizan las personas tienen un estatuto pu!lico asociado a esto que me garantiza ciertos !ienes )urdicos relevante como el de!ido proceso que el su)eto que me %iscaliza no pertenece a mi competencia temas de con%lictos de inters hay regmenes de responsa!ilidad administrativa etc.U nada de

eso e7iste cuando se trata de una empresa privada. Esta delegacin produce muchos !ene%icios en trminos de e%iciencia y e%icacia de la regulacin pero cunto estamos dispuestos a ceder en trminos de garanta" *omo se resuelve un poco este de!ate. a propsito de distintas regulaciones se ha dicho que los privados lo que pueden hacer es tomas las muestras pero la evaluacin de esas muestras y la determinacin de que hu!o un incumplimiento y la reaccin %rente a ese incumplimiento es indelega!le una %uncin p=!lica que slo lo puede hacer la administracin. Entonces sera inconstitucional e ilegal que se delegue en privados la!ores de sancin o tomar la decisin que ha ha!ido un incumplimiento a un reglamento p=!lico. <ay muchos que dicen en el este de!ate que dicen que la misma idea de delegacin es inconstitucional. 5legan por una reserva constitucional de un n=cleo p=!lico indisponi!le. Los n=cleos p=!licos indisponi!le en la administracin estn asociados a %unciones de sancin potestad reglamentaria o la!ores )urisdiccionalesU pero en este tipo de cosas se ha admitido que se puede delegar. Clase N 9, 1* de septie!bre por Ana <odo$ Los grandes o!)etivos que tienen los sistemas de responsa!ilidad son - pero dos de ellos son los ms relevantes estos son los que primero enunciaremos. 2. 4uncin coartiva. #uede tener distintas perspectivas =nicamente de la vctima =nicamente del da'ador o !ien la relacin )urdica que nace entre am!as que es lo que se conoce como )usticia correctiva. H. 4uncin preventiva. &esde el punto de la %uncin preventiva el sistema de responsa!ilidad civil es conce!ido como un instrumento para lograr determinados %ines por eso es que desde este punto de vista el anlisis econmico del derecho ha generado una %uerte doctrina. E7isten otro par de %inalidades que son identi%ica!les en la literatura por e)emplo las %unciones de control y la %uncin demarcatoria. ;. 4uncin de control. 6i ustedes miran los sistemas de responsa!ilidad son particularmente para la actividad estatal es un medio de control descentralizado de las decisiones estatales generalmente los )ueces le van a decir a la administracin cuando por e)emplo tener un des%i!rilador en una sala de operaciones corresponde o no corresponde a un estndar de diligencia de!ido o no. 6on los )ueces los que %inalmente e7pos van moderando las conductas o%iciales permitidas al margen de ciertos casos en que el modelo de conducta est e7presamente de%inido en la ley pero la generalidad es que los )ueces nos digan cmo comportarnos. Lo mismo sucede con la administracin por eso es que el sistema de responsa!ilidad civil es un sistema descentralizado de control. -. 4uncin demarcatoria. La ley cumple una %uncin demarcatoria porque generalmente esta actividad de control donde los )ueces nos van a decir que cosas pertenecen a la es%era de la responsa!ilidad y cules no que cosas son cu!iertas por los supuestos aplicativos de la responsa!ilidad y cuales se quedan por e)emplo en el terreno de los seguros sociales. Dolvamos a la %uncin preventiva. El anlisis econmico del derecho ha generado muchsima doctrina lo que conlleva ver a la responsa!ilidad desde un punto de vista instrumental pero aqu tampoco las voces son univocas hay quienes dicen que es el sistema de responsa!ilidad por culpa el que satis%ace me)or los estndares de de!ido cuidado !a)o el supuesto que ninguna sociedad quiere eliminar por completo todos los riesgos ninguno de nosotros est dispuesto a eliminar a!solutamente todos los riegos porque al parecer en los riesgos tam!in hay !ene%icios socialesU todos sa!emos o nos gusta esta!lecer que la vida humana no tiene precio pero todos sa!emos que cada Milmetro de puente construido sacri%ica una vida humana pero ninguno de nosotros estara dispuesto a de)ar de construir puentes por el costo que signi%ica de vidas humanas hay una relacin de costo-!ene%icio social implcita detrs. &esde este punto de vista hay quienes dicen que el sistema de responsa!ilidad por culpa es quien me)or reconduce al ptimo y al inters social cuando uno de%ine cual es el estndar de de!ido cuidado se est diciendo que all est el ptimo social entre la relacin de los costos y los !ene%icios.

<ay otros que ms !ien propugnan sistema de responsa!ilidad o!)etiva o!)etiva o estricta si ustedes leen a Karros ha!la de responsa!ilidad estricta ustedes sa!en por qu tenemos un sistema de responsa!ilidad su!)etiva en trminos o!)etivos" o el sistema de responsa!ilidad por culpa es o!)etivo" #or un lado es muy distinto porque el sistema de responsa!ilidad no )uzga la tendencia interna trascendente del su)eto da lo mismo la motivacin lo que sucede es que se compara la conducta del su)eto con un estndar que est en la ley o constituye el )uez este estndar o!)etivo de conducta en el margen legal es el de !uen padre de %amilia. Lo que dice *aladreti es que lo que de!iera hacer un sistema de responsa!ilidad o!)etivo es disminuir los costos sociales de los riesgos sociales a los que estamos e7puestos y distingue tres tipos de costos asociados. los primarios los secundarios y los terciarios. Los costos primarios son los que importa la ocurrencia del accidente el da'o emergente es el da'o que se provoca porque ocurri el accidente el secundario es el costo que implica indemnizar a la vctima porque en el sistema que sea el de!er de indemnizar a la vctima con%igura tam!in un da'o para quien de!e resarcirlo y los costos terciarios son los de administracin del sistema que la vctima demande para ser indemnizada implica una serie de costos administrativos pagar a!ogado concurrir a tri!unales tiempo tam!in puede ser medido en %uncin del dinero. Lo que en general de!e hacer un sistema de responsa!ilidad es disminuir estos costos sociales. *ul creen ustedes es el me)or sistema para disminuir los costos sociales" 8. &epende del m!ito porque hay ciertos m!itos en los cuales es tan di%cil pro!ar la culpa que es ms e%iciente e7ista un sistema de responsa!ilidad o!)etiva. Esa es la respuesta que han dado por lo general los ordenamientos que tam!in tiene que ver con presunciones de culpa cada vez ms e7igentes lo que pasa es que las vctimas suelen estar en posiciones estratgicamente desventa)adas %rente al da'ador como por e)emplo %rente al Estado que tiene completo control so!re el conocimiento de la actividad es =nicamente el da'ador. #ero la respuesta tiene que ver con las caractersticas del accidente hay accidentes en los que es irrelevante la conducta de la vctima o el grado de diligencia o cuidado de ella estos accidentes se llaman unilaterales en estos casos por e)emplo es el %a!ricante de la coca-cola tiene todo el control de toda la actividad porque ide lo %a!ric el producto y conoce e7actamente como %unciona y poco o nada puede hacer la vctima contra eso cuando por e)emplo revientan las !otellasU en estos casos pareciere ms e%iciente un sistema de responsa!ilidad o!)etiva. En cam!io cuando hay culpas concurrentes es decir cuando en el accidente )uega el de!ido cuidado de la vctima parece que la responsa!ilidad o!)etiva ya no es tan razona!le y tan e%iciente y parece que la responsa!ilidad su!)etiva con una regla de compensacin de culpas es lo ms e%iciente. Entonces ustedes sa!en que %unciona con una regla de compensacin de culpas si ustedes contri!uyen con su negligencia a un accidente que termina da'ndolos el )uez disminuye la indemnizacinU en los casos que en el accidente el control est ms !ien en manos de una sola persona en el da'ador %uncionan los sistemas de responsa!ilidad o!)etiva en caso contrario parece ms razona!le un sistema de responsa!ilidad por culpa y esto porque el sistema de responsa!ilidad estricta es ms sensi!le a un tema al cual no lo es el sistema de responsa!ilidad por culpa y que es el ptimo de actividad. #or e)emplo el mismo e)emplo de la !otella. una empresa sa!e que inevita!lemente el 2Z de su produccin viene contaminado y potencialmente puede provocar da'o aun aplicando los ms altos estndares de calidad aun aplicando una regla de cuidado altsimo es lo que se llama riesgo estadstico es un riesgo que no se puede evitar est en la naturaleza misma de la actividad y la empresa sa!e que tiene este riego. *mo lo resuelve el sistema de responsa!ilidad por culpa" - Empresa prue!a que cumpli con los ms altos estndares de de!ido cuidado - Io pudo evitar la concurrencia del da'o *omo la empresa cumpli con el estndar del de!ido cuidado el tipo de imputacin no est completo y por lo tanto el )uez de!e desechar una solicitud de indemnizacin esto porque se con%igura un caso %ortuito. Este es el pro!lema del sistema de responsa!ilidad por culpa que no es sensi!le al ptimo de actividad. En estos casos cuando se quiere controlar el nivel de actividad lo me)or es un sistema de responsa!ilidad o!)etiva porque estoy o!ligando al da'ador a calcular los costos de prevencin en %uncin de los !ene%icios que reci!e.

#regunta. La empresa al prestar un servicio no se compromete a hacer lo posi!le por cuidar la ciudadana se compromete a entregar un producto que no es un medio no puede ser que se e7cuse diciendo que hizo todo lo posi!le para evitar el da'o. 5qu estamos ha!lando de entregar un producto de determinadas caractersticas no de hacer todo lo posi!le y si tiene conocimiento que un porcenta)e de su produccin va a ser da'ino no est cumpliendo su o!ligacin que se le impone de no causar da'o no se podra comercializar. 8. Es un riesgo que no se puede eliminar y quienes consumen el producto estn dispuestos a asumir ese riesgo. 5lumna. #or lo menos de!era advertir de ese porcenta)e que puede causar da'os. 8. &e acuerdo pero eso est %uera de los lmites de la responsa!ilidad por eso es que en caso de productos es ms razona!le aplicar un sistema de responsa!ilidad estricto. Lo que pasa es que es una %orma de responder al pro!lema una asumir esto como decisin de carcter poltico por esa va elegir que actividades se permiten y cules no en virtud de su riesgo por medio del congreso o la administracin y ella en !ase a reglas tcnicas de%inir las actividades permitidas. Ltra es que los mismo individuos el mercado regule la situacin y quienes no quieran asumir los riesgos no consuman el producto. La responsa!ilidad o!)etiva es ms =til en estos caso porque reconduce al ptimo de actividad porque la industria /esto siempre so!re de las lgicas de la economa de !ienestar0 va a reconducir el n=mero de productos que saca al mercado a aquellos en que los costos de produccin y los !ene%icios se igualen. 6i tenemos un sistema de responsa!ilidad por culpa estos casos son de carcter %ortuito y por lo tanto a la empresa no le importar el n=mero de productos que %a!ricaU en un sistema de responsa!ilidad o!)etiva que se responde por todos los da'os no es irrelevante %a!ricar un n=mero cualquiera lo ms pro!a!le es que reduzca su produccin al n=mero en que se igualan los !ene%icios con los costos de la indemnizacin. <ace muchos a'os atrs un )uez norteamericano ide una %rmula para evaluar la diligencia es un %amoso caso de )urisprudencia norteamericana era un !arco atracado en un puerto indio lo que di)o el )uez %ue. si los costos de prevencin son menores a los costos del da'o multiplicado por la pro!a!ilidad de la ocurrencia entonces lo que hay que hacer es prevenir si no previene no hay un comportamiento diligente. Io siempre prevenir es lo que de!e hacerse por parte del da'ador hay casos en que puede prevenir y otros donde est o!ligado a hacerlo seg=n aplicacin de la regla. #ero es mucho ms comple)o hay da'os cuya pro!a!ilidad de ocurrencia es muy !a)a pero la magnitud del da'o es muy grade como los accidentes nucleares esto e7presa la distorsin de esta regla. *mo respondemos en *hile. *omo la generalidad de los sistemas )urdicos del mundo occidental mantiene un sistema de responsa!ilidad por culpa como !sico con ciertas %ormas de responsa!ilidad o!)etiva. La regla general es la responsa!ilidad por culpa con unas ? e7cepciones e)emplos. ataque por una !estia %iera accidentes del trnsito aeronutica transportes de hidrocar!uros. En *hile el pro!lema de la responsa!ilidad del Estado ha estado asociado tradicionalmente al pro!lema del contencioso administrativo muchas veces los tri!unales antes de responder si el Estado es responsa!le y !a)o qu criterios de!an responder si eran competentes para conocer tales acciones. La responsa!ilidad del Estado en *hile no tiene una historia lineal. Etapas. 2. *onstitucin del H3 artculo 3F. #romesa de los tri!unales de lo contencioso administrativo que nunca se crearonU como e7presamente la *onstitucin haca mencin a estos tri!unales especiales para el conocimiento de estas causas por muchos a'os los tri!unales ordinarios se declararon incompetentes para conocer de reclamaciones contra el estado. H. &espus del F;. &iscurso de inicio del a'o )udicial hace declaracin de principio. mientras no se dicte la ley de lo contencioso administrativo son completamente competentes los tri!unales ordinarios para conocer. Esto es lo que tenemos hasta hoy da. ;. Lo que hizo el ;? de la *onstitucin del ?B %ue en principio cuando sali del conse)o del estado de la )unta en su versin original %ue repetir el pro!lema en la *onstitucin del H3 y re%erirse a los tri!unales de lo contencioso administrativo esta mencin se elimin con re%orma del ?>. El de!ate de la responsa!ilidad del Estado estuvo sistemticamente contaminado con el de!ate de lo contencioso administrativo nosotros no tuvimos regla de responsa!ilidad de carcter p=!lico un tipo de imputacin de carcter

p=!lico que no %uera del *digo *ivil hasta el FG con la ley de municipalidades con lo que se volvi a a!rir la doctrina por completo se volvi a a!rir la doctrina porque la ley de municipalidades lo que hizo %ue reconocer algo que la doctrina %rancesa ha!a creado haca un siglo atrs la %alta de servicio /tipo de imputacin clsicamente p=!lico0y las antiguas sentencia del tri!unal %rancs deca que la %alta de servicio se produca cuando el servicio prestado por el Estado /esto tiene que ver con conce!ir al estado como un con)unto de servicios p=!licos aparte de tener que ver con la %orma y la e7tensin con la %inalidad que le damos al Estado0 no se presta se presta mal o tardamente la gente tiende a quedarse con estos tres criterios pero ya no es as. *omo la ley de municipalidades recoge dos de las hiptesis. cuando no se presta o se presta mal pero no la prestacin tarda se imaginarn por qu pero nadie dudo que lo que ha!a ah era %alta de servicios donde se dividi la doctrina %ue el punto siguiente. la %alta de servicio tendera =nicamente a la actividad en trminos o!)etivos se prescinde de los criterios de dolo y culpa por tanto cada vez que e7istiera una actividad impota!le a la administracin y que hu!iere causado da'o la administracin era culpa!le. *onstitucin del ?B en el art ;? inc H$ . cualquier persona que sea lesionada en sus derechos podr reclamar lo =nico relevante es la lesin entonces seg=n 6oto Rloss lo que hace la *onstitucin es recoger un sistema de responsa!ilidad constitucional completo porque est todo ah la imputacin al rgano el %actor de imputacin que es la lesin entendida como da'o anti)urdico que es aquel da'o que una persona no est o!ligada a soportarU entendido as la *onstitucin consagra!a un sistema de responsa!ilidad. Este %ue el criterio seguido en *hile durante varios a'os y aun hay gente que sostiene que la *onstitucin consagra un sistema de responsa!ilidad o!)etivo. Es cierto que los %allos entre el ?B y el HBBB encuentran razn a este sector de la doctrina pero en el mismo tiempo estos %allos conviven con otros de posicin opuesta que sostienen que el artculo ;? no consagra un sistema de responsa!ilidad sino lo que hay ah es una accin contencioso administrativa y lo vinculan a otros artculos como el 2> n$ ;. &esde el punto de vista de la responsa!ilidad o!)etiva esto estuvo muy vinculado doctrinal y )urisprudencialmente a los casos nulidad de derecho p=!lico y como ustedes sa!en en la tesis de 6oto Rloss la *onstitucin contempla una accin de nulidad de derecho p=!lico a partir del G y F de la *onstitucin que era una nulidad de pleno derecho insu!sana!le e imprescripti!le esta tesis %ue utilizada por los %amiliares de detenidos desaparecidos para perseguir la responsa!ilidad del Estado la mayora de los casos se vincula!an al hecho que el go!ierno militar sac del de!ate poltico al partido comunista y orden requisar sus !ienes los del partido pero ocurri que se incautaron !ienes de particulares el acto que mand la incautacin era nulo porque no se condeca con una %acultad ha!ilitante era nulo de pleno derecho y por tanto imprescripti!le apoyado en ello se pidi indemnizacin la que se acogi por tri!unales por mucho tiempo hasta que un ca!allero Lmar 9arn al llegar a la 6uprema comienza a rechazar las demandas sosteniendo que e%ectivamente la accin es imprescripti!le e insu!sana!le y por tanto nulo de derecho p=!lico pero las consecuencias patrimoniales son otra cosa y no e7iste para ellas otro rgimen que el civil y por lo tanto la accin de indemnizacin est prescrita. Lo que intentamos hacer con este panorama inicial es tratar de mostrar cun relevante es hoy da el rgimen de responsa!ilidad en el %uncionamiento administrativo chileno particularmente un sistema donde la *ontralora ha tomado una relevancia que merece cierto cuestionamiento lo cierto es que ms all de la creacin de los contenciosos especiales las acciones de responsa!ilidad siguen siendo uno de los campos ms %rtiles en produccin dogmtica para de%inir los contornos de la actividad estatal en cuestiones que van desde regulacin de tari%as hasta casos de responsa!ilidad mdica como el e)emplo del <ospital de 1alca. La mayor parte de los pro!lemas de responsa!ilidad que tenemos en *hile se solucionan %cil ya que el pro!lema no es que e7ista un hoyo en la calle sino que no lo se'aliza. #or eso desde hace mucho tiempo es que demandar al Estado est de moda. *asos. 2. *aso se'ora se cae en !ici por quedar rueda delantera atrapada en una re)illa de agua lluvia. H. *aso se'ora al !a)ar de la micro se cae por un hoyo en la calle ;. Kurro que mata a vaca el !urro era del ayuntamiento.

-. *onscriptos que mueren congelados <oy el sistema de responsa!ilidad da para re%ormular los contornos completos de la actividad legislativa. Iuestro sistema no se comprende si no se hace una peque'a re%erencia al sistema %rancs y espa'ol. 6istema %rancs. #or completo creado por la )urisprudencia lo que trae ciertas consecuencias los %ranceses suelen ser muy )uristas proscri!en a!solutamente la e7istencia de da'os punitivos. 6i los )ueces pueden )uzgar a la administracin entonces los )ueces van a terminar administrando y por lo tanto es intolera!le pensar en el control )udicial de la actividad administrativa para resolver eso lo que se hizo %ue crear un tri!unal de lo contencioso administracin radicado !a)o el amparo de poder e)ecutivo esa %uncin la cumpla el *onse)o de Estado a %inales del siglo E:E comienzan a aparecen sentencias que tienen relevancia por distintas razones. /20 porque delinean cuestiones competenciales /H0 porque sus %allos tienden a conce!ir al Estado como un sistema completo de servicios p=!licos que es el origen de la escuela del servicio p=!lico que va a dominar por !uena parte del siglo EE en el mundo /;0 %undan un sistema de responsa!ilidad completo. En !lanco lo que dice el *onse)o de Estado o la pregunta que responde es si la administracin es responsa!le o no con%orma a las reglas del *digo *ivil o en realidad !asta con la *onstitucin y la ley de !ases. Lo primero que di)o %ue que el *digo *ivil regula relaciones entre ciudadanos entre iguales y por lo tanto el Estado de!a responder pero de acuerdo a criterios de derecho p=!lico y ah se cre la %alta de servicio p=!lico ...lo que hace es que tomando el presupuesto !lanco distingue entre %alta personal y %alta de servicio. *omo distingue una cuestin de competencia porque si un %uncionario dispara su arma en persecucin de una %uga de reos y mata a una persona a un tercero que camina!a descuidadamente la pregunta que ha!a que responder es si ese acto era imputa!le al %uncionario o de!a responder el Estado y aqu es donde distingue entre %alta personal o %alta de servicio lo que era relevante para temas procesales porque s era %alta personal la vctima de!e recurrir a los tri!unales ordinarios en cam!ios si se trata!a de %alta de servicio el tri!unal ordinario era incompetente por separacin de poderes y esta %alta de servicio de!e ser )uzgada por la propia administracin por el *onse)o de Estado. Esto %allos %ueron los primeros que moldean esta idea y de aqu nace el criterio <oy la %alta de servicio corresponde a lo que la doctrina espa'ola llama %uncionamiento anormal entonces no todas las hiptesis de %alta de servicio se reducen a si no se prest se prest mal o se prest tardamente. 6istema espa'ol. #or otro lado el otro gran sistema que in%luye en *hile es el espa'ol. La ley de indemnizaciones %orzosas del 3- que %ue redactada por Oarca Enterra comentada por l y llevada a sus lmites por el mismo autor consagr una pala!ra. lesin que la doctrina de%ini como todo da'o que una persona no est )urdicamente o!ligada a soportar por lo tanto todo da'o que se est en situacin )urdica de soportar no es lesin y por lo tanto no es indemniza!le pero s lo era en cam!io aquella que no se est o!ligado a soportar y como ustedes entendern ms que una respuesta es un pregunta cundo estamos en la o!ligacin )urdica de soportar un da'o" #ero lo cierto es que esta teora toma muchsima %uerza en el =ltima dcada del siglo EE en Espa'a y ganando progresivamente espacio en la legislacin espa'ola llegando hasta la consagracin *onstitucional y a los a'os despus entra al rgimen )urdico y al procedimiento administrativo. 6i ustedes ven luego la evolucin de la doctrina despus de la *onstitucin del ?B se darn cuenta que todo lo que hicieron %ue copiar los lineamientos lo que ha!a hecho pero en un conte7to completamente distinto. (na de las parado)as de esta cuestin es que quienes propugnaron este sistema de responsa!ilidad en *hile no eran particularmente partidarios de un sistema solidario este modelo se e7plica!a en Espa'a porque ha!a un conte7to de solidaridad social detrs de la actividad del Estado en que todos contri!uimos en las desventuras de los dems pero en *hile se contrapone con el individualismo metodolgico de nuestro sistema. Lo cierto es que la construccin de la responsa!ilidad o!)etiva del Estado en *hile despus de la *onstitucin del ?B se !as completamente en la e7periencia espa'ola.

Clase N 16, 14 de septie!bre por .rigitte :eal <ay dos sistemas de responsa!ilidad. un sistema construido por la )urisprudencia %rancesa de %inales del 6. E:E y el otro es el espa'ol construido en torno al concepto de lesin que es un da'o anti)urdico. El sistema de responsa!ilidad pone la lnea entre los riesgos permitidos y los riesgos que no lo son. Ello puede o!edecer a una decisin poltica centralizada o a una decisin no centralizada. *mo se determina el nivel de riesgos que son tolera!les" 6i se nos preguntara contra qu riesgo tomaramos seguro" Lo ms pro!a!le es que sea contra accidentes incendios terremotos es decir los ms catastr02icos. 1am!in puede ser la probabilidad de ocurrencia. <ay m=ltiples maneras y m=ltiples riesgos de los cuales la sociedad trata de protegerse. <ace unos a'os apareci un li!ro que consign la idea de la sociedad del riesgo en las incipientes sociedades industrializadas los estndares de cumplimiento eran !a)os para estimular el crecimiento de la industria. 1odo se !asa en autori&aciones administrativas !a)o la modalidad de permisos es decir slo ha!a estndares mnimos. *uando empezaron a aparecer las consecuencias la regulacin p=!lica empez a meterse dentro de las actividades y empezaron a surgir normas tcnicas como en la seguridad del tra!a)o en los accidentes etc. La %inalidad de la regulacin del riesgo era su eliminacin pero ahora se trata de gestionar e%icientemente los recursos ya que la sociedad crea sus propios riesgos y es imposi!le erradicarlos por completo son consustanciales. tratando de resolver pro!lemas nos hemos ido creando otros. &entro de los instrumentos de regulacin la responsabilidad civil y la responsa!ilidad o!)etiva especialmente es una responsa!ilidad por riesgo que sirvi para controlar los mismos. <oy en da hay instru!entos de !ercado para controlar los riesgos /cuotas de pesca por e)emplo0 y tam!in hay sistemas colaborativos. El derecho administrativo de hoy tiene que tomar en cuenta la glo!alizacin )urdica y la necesidad de participacin de la ciudadana. Los riesgos se de!en gestionar e%icientemente. #or supuesto aqu ha!r pro!lemas con el control )udicial ya que ellos eval=an a la 5dministracin para ver cundo son responsa!les. 6iempre se delinea el contorno de los riesgos permitidos. 5 veces las demandas p=!licas so!re distri!ucin de riesgos no son siempre razona!les. 6iempre hay que evaluar los costos sociales. Lo que se quiere decir es que la gente responde a impulsos cuando se quiere demandar regulaciones al Estado. <ay dos vas centrales. lo que e7plica esta conducta son la ----- de la pro!a!ilidad y el descuido de la pro!a!ilidad. La primera tenemos un sesgo y que supone que siempre pensemos lo peor ello nos nu!la el )uicio. *uando eso se asocia a un sesgo in%ormativo se producen cascadas sociales por lo que aumentan las demandas p=!licas de regulacin. La segunda dice que ponemos ms n%asis en los riesgos que en la pro!a!ilidad de ocurrencia. Ello se da por que poseemos una racionalidad limitada para tomar decisiones. Es evidente que se producen presiones para que las autoridades tomen decisiones en este sentido. Los go!iernos normalmente no quieren parecer insensi!les moralmente y responden a esas demandas p=!licas pero lo hacen mal. Entonces terminamos por regular pro!lemas de %orma incorrecta lo que genera un gran costo de oportunidad. El costo de oportunidad de una mala regulacin es muy alto y ello slo responde a temores in%undados que generalmente vienen dados por las noticias catastr%icos de los medios de comunicacin o de los grupos de intereses etc. #or tanto se de!e investigar mucho antes de tomar la decisin. Qu se puede hacer %rente a esto" - En un li!ro se propone una solucin general. el Estado costo !ene%icio. El autor dice que este mecanismo permite construir razona!lemente las decisiones en este tipo de casos. El poder p=!lico lo que de!e hacer es deliberar so!re la demanda p=!lica de regulacin. &e lo que se trata es que seg=n la distri!ucin de %unciones cada espacio luche por mantener su competencia pero no estn separadas por completo sino que estn en permanente %riccin. - La otra alternativa est dada por el modelo de eleccin p=!lica. no hay razonamiento univoco para determinar las polticas p=!licas o las decisiones. Lo =nico que hay son su)etos interesados. Los parlamentarios piensan en su reeleccin o en su carrera poltica. 6e satis%acen los intereses personales. #or ello es que los procedimientos son importantes ya que permiten revelar los intereses en )uego ya que en un estado democrtico participamos de una decisin. #or lo dems hay una legitimidad tcnica ya que el Estado necesita in%ormacin la cual es dada por LIO por particulares etc. Etc. 6e adhiere ms a la teora primeramente e7puesta. #ara responder adecuadamente a la demanda p=!lica se requiere.

2. 6e de!e evaluar si e7iste o no el pro!lema y su magnitud. La idea del estado costo !ene%icio era centralizar el socialismo. Los gringos tienen catlogos en donde cuali%ican las decisiones de intervencin. E)emplo de ello es el checM list de la L*&E para los estudios de impacto regulatorio. H. Que se gana y que se pierde Quienes ganas y quines no /e%ectos de la regulacin0. 6iempre nos centramos en las desigualdades de ingresos pero la desigual distri!ucin del poder tam!in es sumamente importante por e)emplo y a veces no se toma en cuenta. Esto es cuanti%ica!le el Estado puede esta!lecer consecuencias y que estn a la vista. ;. Evaluar adecuadamente cmo vamos a intervenir. parece que hoy los instrumentos de mercado son los que generan el menos desgaste p=!lico. 4ormas de decisin por parte del Estado. *uando el estado decide en condiciones de riesgo se cuanti%ica la posi!ilidad de un accidente por e)emplo el caos de los accidentes de avin. En los casos de decisin !a)o incertidum!re no se puede cuanti%icar la pro!a!ilidad del da'o. Esto cam!ia el espectro de decisin. En condiciones de riesgo el estado puede !uscar las me)ores condiciones. Ello no ocurre en el caso de la incertidum!re. En *hile se regula sin tener en cuenta las tres reglas anteriores ni estos dos criterios que recin revisamos. *uando no podemos tomar decisiones de manera e%iciente se de!en de%inir a lo menos contornos de mnimo y m7imo permitido. Io sirven sistemas de administracin si es que no se crea a la par con ellos un sistema de 2iscali&aci0n del cu!pli!iento de las decisiones administrativas. Clase N 11, 22 de septie!bre por :eo :eal Es pro!a!lemente el corazn de este curso el ha!lar de responsa!ilidad de la administracin y responsa!ilidad patrimonial del Estado. Esto est muy documentado con te7tos creados por el pro%esor. Lo que se ver en esta clase dice relacin con cules han sido las reas de principal ocupacin de nuestra literatura en el siglo EE lo que se e7plica tam!in en las lecturas de las clases 2H y 2;. En lo %undamental lo que se dir hoy dice relacin con e7plicar algunas cuestiones conceptuales de lo que est en )uego al %inal del da en la responsa!ilidad patrimonial de la administracin. <ay dos o tres intuiciones que se'alamos al principio del curso el derecho administrativo es muy poli%actico en relacin a la manera en que la literatura quiere en%rentarlos pero si queremos hacer un resumen tenemos. al derecho administrativo como contencin de los e7cesos de la administracin siendo la garanta %undamental la li!ertad. (na segunda %orma es verlo como con)unto de normas que estn destinadas a la e%ectividad del Estado ha!iendo razones de !ien p=!lico detrs que nos interesa resguardar. La tercera %orma de verla es ver al derecho administrativo como un mecanismo que regula la deli!eracin con un sistema de rgimen de rendicin de cuentas y participacin. El gran pro!lema en la literatura chilena es que es una literatura que trata de plantear alguna de estas consideraciones de un modo su%icientemente parcial como para enredar las cosas. @ lo segundo es que como ha!lamos de derecho p=!lico responde a ciertas orientaciones de poltica p=!lica que dependen de las orientaciones de los go!iernos. Lo que importa es que los de!ates de responsa!ilidad patrimonial de la administracin revelan una %orma de ver el derecho p=!lico uno puede ver estos de!ates de dos %ormas una ms convencional como ven los civilistas que se'alan que la responsa!ilidad del Estado es una modalidad del derecho de da'os. La otra %orma de verla es esta idea del a!solutismo del derecho p=!lico que est emparentado con el neo constitucionalismo que dicen que la responsa!ilidad del Estado 8E- es de derecho p=!lico y dice relacin con la solidaridad del Estado. 1am!in hay una tercera %orma que se'ala que la 8E es una cierta modalidad que usamos en el sistema legal para que los )ueces retrospectivamente puedan controlar a la administracin. Iosotros nos hemos redo mucho con los e)emplos pues como no hay una cosa atractiva al %inal del da est el pro!lema de cmo de!emos entender la intervencin de la administracin o como entendemos que la administracin p=!lica puede generar da'os y que stos pueden ser indemniza!les.

<ay casos %ciles de responder como cuando una se'ora va al hospital p=!lico y el mdico de)a la pinza en la guata de la paciente. #ero otros casos como cuando la administracin ordena una determinada ciudad de%inen el valor de la propiedad. Lo complicado es ver si de!e indemnizarse o no una eventual prdida de valor. #ero las hiptesis son di%erentes de!e el Estado responder del comportamiento de un *apitn de E)rcito con sus conscriptos" L del comportamiento de un #olica dentro del cala!ozo que )ugando con un arma dispara" La verdad es que uno puede ampliar las categoras en trminos diversos como si de!e el Estado indemnizar por el cuidado de la va p=!lica /hay una regla de la ley de trnsito que dice que las municipalidades estn encargadas del mantenimiento de !ienes nacionales de uso p=!lico0. En verdad los pro!lemas que revela la 8E lo que ocultan es una manera de entender el derecho administrativo y por eso es una %ilial donde nos u!icaremos para e7plicar este tipo de cosas. 5 veces de!emos aceptar que la administracin intervenga en asuntos que nos ocasionan da'os por e)emplo las cuotas de pesca. Qu pasa si el Estado no renueva las cuotas por conservar la !iodiversidad marina" Qu ocurre con las empresas que ha invertido en tener capacidad de pesca. Los casos de 8E revelan pro!lemas !astante ms comple)os que los que en principio uno podra dimensionar por la intervencin meramente lcita de la administracin. (n caso es el de la hacienda Lleu Lleu donde se demanda al Estado por %alta de servicio pues como consecuencia del con%licto mapuche se producen incendio en sus propiedades donde demandada la intervencin policial sta no ha sido su%iciente en su opinin. Ellos consideran que estos incendios generan responsa!ilidad del Estado pues de ha!er polica su%iciente no ha!ra incendios en consecuencia lo que los vecinos piden es que la ausencia de dotacin policial lleve a un caso de 8E. La *6 en un caso de hace mes y medio se'al que el estado no puede ser responsa!le pues no tiene recursos para tener policas tan masivos en esa zona. El estado no puede reducir el riesgo a cero. Lo que est en )uego es la manera como los sistemas legales en una %rmula que ya se ha repetido varias veces deciden repartir los in%ortunios. 5 ello o!edecen por e)emplo los sistemas de responsa!ilidad estricta cul es el sistema que est detrs de ellos" #or qu se proh!e por e)emplo el arma de %uego" #or los riesgos. En la responsa!ilidad estricta hay actividades que son peligrosas eso supone a%irmar dos cosasU que hay riesgos tolera!les y otros que no y hay riesgos que al no ser tolera!les son so!re normales. #ero nosotros aprovechamos estas actividades como la energa nuclear lo que genera en =ltima manera la responsa!ilidad estricta es que los da'os se eviten esto es lo que !usca un !uen sistema de responsa!ilidad. En la distri!ucin de incentivos cuando se dise'a un sistema se responsa!ilidad lo que se prescri!e es dnde est distri!uido un riesgo. *uando genero un sistema de responsa!ilidad estricta hago un incentivo pues %ocalizo el riesgo en quien est en condiciones de diversi%icarla lo que se har con los seguros. 5l %inal del da de!emos preguntarnos por los o!)etivos y por eso esta clase comenz con criterios introductorios lo que est detrs de esto es una cierta hiptesis lo que hago es ver cmo los ciudadanos y el estado distri!uimos los in%ortunios porque al %inal del da quien paga las indemnizaciones a que se condena el Estado es el patrimonio p=!lico el aporte de los contri!uyentes. @ si se mira en perspectiva no es ar!itrario el sistema de responsa!ilidad" #orque si tomamos la responsa!ilidad estricta para el Estado lo que hacemos es crear una especie de seguro p=!lico. 6i uno quisiera estudiar razona!lemente el caso chileno la primera es que ha sido un sistema de ausencias regulatorias e7tensivas en nuestra historia constitucional y legal. La historia de la 8E se escri!e en la segunda parte del siglo E:E y especialmente en el siglo EE. Encontraremos dos modelos principales y tres o cuatro corrientes que se desarrollaron. En caso chileno se caracteriza porque hace no mucho no ha!a regulacin aca!ada en 8E. La pregunta caracterstica es que el caso chileno igual que los pases de L5 y el sistema europeo ha sido in%luenciado por. el sistema %rancs que ha!la como de culpa del servicio. @ el espa'ol que se !asa en la lesin. La tercera que *ordero cree consustancial a todo sistema de responsa!ilidad es que los casos de 8E siempre tienen un protagonista adems de la administracin que es el )uez. El caso chileno salvo la responsa!ilidad sanitaria no e7iste el agotamiento de la va administrativa previa o la solucin amistosa previa por lo tanto en el caso chileno siempre hay que demandar )udicialmente a la administracin en un caso de responsa!ilidad patrimonial. #or lo tanto lo que vemos esU un cctel e7plosivo en algunos temas y un cctel de la risa.

:ntentaremos e7plicar cmo la )urisprudencia en algunas reas ha querido con%luir en algunos consensos. C&'L() )*+ L*) C*+C(!T*) ,( ()TA ,$)C&)$-+ La historia de la 8E est ntimamente ligada a la evolucin del estado moderno constitucional y a las revoluciones li!erales. La segunda relacin se re%iere a la manera de entender los mundos del derecho que era una o!sesinU lo p=!lico y lo privado. Esto en la Europa del s. E:E que desarrolla y potencia un sistema normativo como el %rancs que e7plica un derecho administrativo desde el Estado lo que es sustraer los asuntos de inters p=!lico de la regulacin privada pero un segundo e%ecto es sustraer de los )ueces ordinarios los asuntos de inters p=!lico para el cual necesitamos un sistema de )urisdiccin propio. el conse)o de Estado %rancs y los sistemas contenciosos administrativos. Lo que esconde esto es una disputa de mantencin de privilegios por parte del Estado. El *onse)o de Estado %rancs que toma una %igura monrquica lleva un sistema de solucin a la propia administracin por eso los %ranceses dicen que =u&gar a la ad!inistraci0n es ta!bi/n ad!inistrar por lo que los asuntos que a%ecten a la administracin de!en ser resueltos por el *E y no por los tri!unales. #or eso para los %ranceses la distincin p=!lico privada %ue tan %uerte. #orque si lo que est en )uego es la nulidad del acto administrativo importa si es p=!lico o privado. 1odas las categoras !inarias de distincin del derecho p=!lico provienen de esta discusin. En este de!ate tam!in entra la 8E. En el desarrollo del sistema %rancs uno encuentra ; grandes categorasU la primera es que el sistema %rancs desarroll un modelo de responsa!ilidad a quien dio una categora. #ero adems respondi de modo rpido y oportuno a la idea de que el estado si es responsa!le en otros trminos que en las consecuencias pre)udiciales de la intervencin de %uncionarios del estado estas consecuencias pueden provenir de dos tipos de actos. aquellos que directamente son imputa!les a este %uncionario /%alta personal0 y aquellos que no siendo imputa!les al %uncionario producto de la organizacin del servicio ocasionan igualmente per)uicios /%alta de servicio0. El origen del de!ate de responsa!ilidad est ordenado de ese modo de ah la manera de entender los primeros dise'os normativos del sistema %rancs donde lo que tenemos es una cierta o!ligacin de o!tener una autorizacin para demandar al %uncionario en el sentido de que de!en entender el conte7to del de!ate revolucionario lo que supona una venganza por su intervencin. Esto tena una %inalidad porque si ha!a mrito el estado autoriza!a la intervencin. La responsa!ilidad %ue del %uncionario y no del estado hasta el caso em!lemtico de blanc0 tiene ms %ama por el nom!re que las consecuencias. Klanc es un se'or que tiene a su hi)a y pasa un carrua)e del Estado y la atropella. ^l demanda al Estado y el Estado interpone acciones de incompetencia como en 4rancia se distingue entre *E y )urisdiccin ha!a un tri!unal que decida la competencia se se'al que el estado no tiene responsa!ilidad por el corpus non ani!us si no tiene cuerpo no tiene nimo y por tanto no tiene dolo ni culpa. El tri!unal di)o que esto no es cierto y el estado puede ser responsa!le siendo su rgimen de responsa!ilidad propio e independiente del rgimen de derecho civil. En la o!sesin de distinguir. Klanc a'ade que el ttulo de imputacin es espec%ico no es la culpa sino la 2alta de servicio. &e ah decir que hay %alta de servicio cuando ste no se presta se presta mal o se presta tardamente. Qu pasa!a si ha!a %alta personal que poda ser constitutiva de %alta de servicios ha!a c=mulo de %altas y por tanto la %alta de servicios a!sor!e la %alta personal. (na segunda consecuencia es que el derecho %rancs comenzar a discriminar casos aqu tenemos mucha )urisprudencia decidida por el conse)o de estado para discriminar. En el s. EE uno poda encontrar dos grandes criteriosU primero en aquellas actividades donde cualquier causa no es constitutiva de causa de servicios como lo que ocurre con los privados de li!ertad o la intervencin policial que disuelve una marcha p=!lica aqu la intervencin produce da'o pero no es cualquier %alta sino que los %ranceses comenzaron a evolucionar que a determinada categora estatal se de!a pedir %alta grave. 6in em!argo la segunda parte del s. EE genera en el derecho comparado en general una cierta demanda por distri!ucin de riesgosU el estado de !ienestar. Este tiene dos etapas la primera de esta!ilizacin de condiciones producto de la crisis del H>. La segunda viene despus de la segunda guerra y es un estado de !ienestar que no solo protege !ienes sino que tam!in una tica colectiva que tiene que ver con el concepto de solidaridad en !ase a l se compone el concepto de estado de !ienestar. Esto se traduce en lo )urdico como la ley de accidentes del tra!a)o.

Los sistemas de seguridad social siguen una lgica de compensacin de riesgos lo que en un estado de !ienestar es %inanciado por todos. Es un sistema solidario. El em!rin del estado de !ienestar gener responsa!ilidad sin %alta y ah donde ramos estrictos con la culpa grave disminuy. El sistema %rancs es muy )urisprudencial y %ue altamente repartido. En lo anglosa)n ha!a rgimen de responsa!ilidad com=n hasta hace muy poco. En cuanto a :talia todo se sostiene en el cdigo civil y uso a los %ranceses para o!)etivar la culpa. En cuanto al derecho alemn no hu!o un sistema hasta los FB y los alemanes !uscaron en la e7propiacin un rgimen de responsa!ilidad. Lo que hu!o en el siglo EE %ueron diversos tipos pero se encu!a!a un modelo a principio de los cincuenta el espa'ol. El espa'ol %ue un sistema legislado hi)o del estado de !ienestar y con un sistema de responsa!ilidad estricto de los ms importantes. La constitucin repu!licana de 2>;2 en Espa'a con corta vida lo que haca era proponer un rgimen de responsa!ilidad su!sidiaria muy en la lnea de un modelo intermedio con el sistema %rancs el estado responde en su!sidio del %uncionario. 6in em!argo despus de la guerra civil el derecho espa'ol intento construir un derecho p=!lico legislado. Los derechos administrativos va a ser sumamente transparente son s=per %uncionales a la dictadura y esto es algo que de!e tenerse presente siempre porque el derecho administrativo no necesita constitucin para e7istir y si uno mira los principales derechos administrativos son serviles a la dictadura. #ottstocM la doctrina espa'ola y la literatura chilena. La e7pansin del derecho administrativo chileno en los ?B es la e7pansin del derecho p=!lico en dictadura. Esto importa porque Oarca de Enterra %orma!a parte de la generacin del cincuenta y es algo as como el 9ahoma del derecho administrativo. Enterra escri!i el tratado de derecho administrativo ms in%luyente y permean todas las reas pero con poco pluralismo. ^l participa en la redaccin de la ley de e7propiaciones %orzosas del 3- y el artculo 2H2 de esa ley se'ala que ser responsa!le el estado por los da'os que ocasione por lesin. Enterra escri!ir so!re esta ley diciendo que esta norma al replicar el concepto lesin esta!lece un rgimen de responsa!ilidad que se %ocaliza en el da>o anti=ur8dico. 1oma algo del derecho alemn trayendo la teora del derecho su!)etivo a!soluto donde si a usted se lesiona se responde siempre de ah la semilla del de!ate de derechos %undamentales. *uando traslada esto al derecho espa'ol el e7plica que da'o anti)urdico es aquel que una persona no est% en la obligaci0n de soportar. *on ello Enterra trans%orma un sistema de responsa!ilidad con n%asis en la imputacin a uno u!icado en la vctima lo importante ser entonces la a%ectacin del derecho y no el comportamiento del su)eto lo que importa es si hu!o lesin o no del derecho. En conclusin crea un sistema de responsa!ilidad estricto. Esto se replica por la )urisprudencia y doctrina como dogma de %e. El artculo 2BG de la constitucin espa'ola se'ala que el estado ser responsa!le por la administracin la ley espa'ola lo que har ser reconocer que la constitucin regula un sistema de responsa!ilidad o!)etiva el estado ser responsa!le por el %uncionamiento normal y anormal lo que hace Espa'a es que da lo mismo si el comportamiento es licito o ilcito lo importante es la a%ectacin a la vctima lesinU da'o anti)urdico que la persona no est en la o!ligacin de soportar son tres reglas cannicas como la %alta de servicio en *hile. *onsecuencia de esto es que el derecho espa'ol por el derecho legislado tendr uno de los sistemas de responsa!ilidad estricta ms amplios del mundo Oarca e7plicar como %undamento del sistema de responsa!ilidad o!)etivo la solidaridad porque nosotros no podemos mantenernos en una posicin pasiva cuando genera da'o a una persona. Esto tendr como cono de responsa!ilidad en el caso de los aneurismas. En este caso se con%unde la 8E con un sistema )udicial de seguros p=!licos esto motivo que en Espa'a se criticara este tipo de responsa!ilidad Enterra ha dicho que l nunca crey que esta teora llegara a tal nivel de interpretacin le echo la culpa a los )ueces. Lo que estos hicieron %ue para evitar a!surdos saliendo el titulo de imputacin llevando el asunto a la causalidad reduciendo las puertas de la 8E en la causalidad la irona de todo esto es primero que lo que hemos tenido hasta ahora es un pndulo en dise'ar un sistema de responsa!ilidad que viene de la %alta y ha terminado en la lesin. 6oto Rloss construye su teora so!re el artculo ;? *#8 y se'alar que el ;? ha!la de lesin. @ !asa el asunto principalmente en el dominio. Oalletu. Clase N 12, 29 de septie!bre por Carlos <odo$

2. 8ecapitulacin Lo analizado en las sesiones anteriores son algunas de las matrices esenciales de la responsa!ilidad patrimonial de la administracin. :nevita!lemente nos hemos re%erido a los dilemas que estn detrs de los modelos de responsa!ilidad patrimonial. #or qu cuando involucramos al Estado tiene esto determinadas consecuencias" <emos ha!lado de los H sistemas principales de in%luencia en el derecho comparado. 1anto en Europa continental como en 5mrica Latina se han construido los sistemas de responsa!ilidad a partir del sistema %rancs y el sistema espa'ol. L !ien se han reproducido parte de sus de!ates o !ien han in%luido sus argumentos en orden a esta discusin. En la sesin anterior nos re%erimos a cmo ha evolucionado el sistema %rancs de 4alta de 6ervicio a cmo este era un sistema de 8esponsa!ilidad patrimonial .p !asado principalmente en la evolucin )urisprudencial hay razones histrico-polticas en torno a ello que %ueron e7plicadas. @ adems de eso me detuve a e7plicar la otra escuela de desarrollo comparado que es el caso espa'ol detenido en la %igura de la lesin por da'o anti)urdico. Esta teora que nace el a'o 3- tuvo un tremendo impacto en el derecho comparado en general. La di%erencia del modelo %rancs es que es legislado. La teora ms relevante de la dcada de los ?B en adelante la ms in%luyente en la )urisprudencia parte de esos argumentos desarroll. #or qu la recurrencia a ha!lar de responsa!ilidad patrimonial cada cierto tiempo" Ios %ocalizaremos en las etapas del &erecho 5dministrativo chileno. Esta discusin a ratos me atrevo a caracterizarla de algo esquizo%rnica en la doctrina chilena. &espus nos detendremos en la doctrina e in%luencia de la *orte 6uprema que tam!in se ha movido en ese pndulo. H. En%oques y &erecho de #ropiedad <a!lar de responsa!ilidad patrimonial de la administracin puede ser llevado a travs de la teora clsica del derecho de da'os. <a!r e7plicaciones para ello pero lo cierto es que cuando ha!lamos de 8esponsa!ilidad #atrimonial de la 5dministracin estamos a!ordando el &erecho #=!lico desde otra perspectiva. La manera en cmo nos en%rentamos al &erecho #=!lico hace la di%erencia so!re todo en las situaciones lmite. La idea del &erecho #=!lico y 5dministrativo como un sistema de contencin de los e7cesos estatales /idea clsica de #roteccin de li!ertades individuales0. La segunda como un con)unto de herramientas que permite la e%ectividad estatal /E%ectividad Estatal0. La =ltima es la versin del &# como un derecho deli!erativo. 5qu lo relevante es la manera en cmo dise'amos las reglas del )uego por eso es tan importante y por lo mismo el procedimiento administrativo y la rendicin de cuentas ms all de los )ueces es tan importante /&eli!eracin o consenso0. En la evolucin del modelo %rancs y espa'ol lo que hacen es )usti%icar o poner e)emplos de cmo hemos visto el &erecho #=!lico. &esde la dcada de los -B- 3B la teora de la 8#E deriv hacia modelos ms o!)etiva!les. &esde el modelo de %alta en que el modelo %rancs intent o!)etivizar un poco la %alta de servicio amplindola de hecho hasta la teora del riesgo qued incorporada ah. 1am!in signi%ic la evolucin de los modelos de responsa!ilidad sin %alta en la )urisprudencia y en el caso del &erecho espa'ol permiti la %undamentacin del modelo de lesin !asado principalmente en la vctima y en el argumento de la solidaridad como la idea ms prevalente en la literatura que in%luenci muchsimo la teora de la responsa!ilidad estricta. &e una u otra manera la manera de en%rentar los esquemas de responsa!ilidad tiene que ver con la contraccin o e7pansin de la intervencin p=!lica. #or e)emplo la teora del riesgo durante el Estado de Kienestar se ampli muchsimo y esto tuvo una e7plicacin y un e%ecto en materia de responsa!ilidad patrimonial. &e ah que esos m!itos de la intervencin estatal permiten )usti%icar porqu de tanto en tanto necesitamos concentrarnos en esta discusin. Esto se de!e a una cuestin que es estructural en los casos de responsa!ilidad patrimonial. <ay ; pro!lemas estructurales. El primero es que tenemos poca densidad normativa para resolver los casos. El segundo pro!lema es que los )ueces tienen un rol protagnico /son los que toman la decisin0 y el tercer pro!lema estructural es que el sistema de responsa!ilidad mirado desde esa perspectiva lo que hace es que los )ueces generan con visin retrospectiva un estndar de control de la administracin. El )uez decide si hacer o no responsa!le a la administracin seg=n un estndar /si el Estado tuvo que intervenir o no o si lo hizo de manera insu%iciente0

5=n en las hiptesis de responsa!ilidad estricta lo que nos ense'a la evidencia comparada es que los )ueces %rente a casos tan a!surdos en que podra llegarse a una conclusin de responsa!ilidad los )ueces acuden a una razn de causalidad y lo que hacen con esto es trasladar la hiptesis del estndar a esa relacin causal. #or eso son tan in%luyentes estos pro!lemas estructurales en la visin que se tiene del mundo del &erecho #=!lico. <ay una cierta %alsedad en la teora del &erecho #=!lico y es creer que es una dogmtica pura aislada de la discusin de 1eora #oltica por e)emplo. Io es pura teora poltica ni pura teora de la )usticia pero el modo de entender el &erecho #=!lico est %uertemente marcado por eso @ esto tiene que ver con que e7plicar al &erecho administrativo aisladamente en cada una de las ; %rmulas mencionadas es incompleto. Lo que est detrs de esto son las maneras de entender las relaciones normativas el e)ercicio de los derechos y el rol estatal. Io es lo mismo !asarse en IozicM en 8aYls o en <a!ermas. <ay conclusiones y consecuencias distintas derivadas de ello. El me)or e)emplo para e7plicar esto es la manera en cmo de!emos resolver los in%ortunios en un derecho que parece ser el protagonista los =ltimos ;B a'os. La propiedad. 6o!re ella hemos construido !uena parte de nuestros argumentos en &erecho 5dministrativo y li!ertades p=!licas. <ay una cierta am!igSedad o verdadera hipocresa detrs de esto. #or qu en el &erecho #=!lico para el &\ constitucional y #=!lico en general el derecho de propiedad se ha trans%ormado en +una piedra en el zapato," 5unque no nos corresponde analizarlo lo que hay detrs de ello al %inal del da es la manera en cmo entendemos la #ropiedad. Esta discusin es relevante porque es la que nos permite determinar los contornos delimitativos de la E7propiacin. H.2 E7propiacin 4uncin 6ocial de la #ropiedad y 8esponsa!ilidad Lo primero es que la e7propiacin es una potestad legtima constitucional del Estado. Lo segundo es que una potestad que est limitada por causales. Las causales de e7propiacin son las mismas que las de %uncin social de la propiedad" Io porque lo que hace la e7propiacin privar del uso de un !ien mientas que la %uncin social es como una o!ligacin interna al derecho de propiedad o se entiende a lo menos /para los que interpretan estos con criterios de la primera mitad del s.E:E0 una limitacin de la propiedad. E7iste el !ien por un lado y sus atri!utos por otro. Lo que dice la *onstitucin es se puede privar del !ien o los atri!utos de la propiedad. 5 continuacin tasa las causales de e7propiacin por lo tanto no e7iste li!ertad e7propiatoria. Quin puede e7propiar y en virtud de qu" El Estado en virtud de una ley. &e una ley e7propiatoria o a travs de una ley que autoriza a e7propiar /y aqu al &erecho *onstitucional el mundo se le viene a!a)o0 &nde pasa esto =ltimo" En materia ur!anstica. Quin puede de%inir una zona como e7propia!le" El #lano 8egulador. Quien ordena la e7propiacin es el municipio. #or lo tanto una persona puede tener su terreno en una zona declarada como e7propia!le y no ser e7propiada. *on esto la propiedad se deval=a y entonces el 2>$H- dice ms cosas que las que cree la literatura. 6i eso es as el 2>n$H- pone una serie de condiciones y razona en la idea que la e7propiacin como la privacin %sica del !ien. 9s el razonamiento completo que tiene la constitucin ah precisamente est vinculado a la idea de la privacin. 9ientras la constitucin razona en qu es la e7propiacin en las causales el procedimiento el resto de la *onstitucin razona en que se est privando e7clusivamente del !ien. El pro!lema es cmo trazamos una ruta que nos permita distinguir entre la e7propiacin y la responsa!ilidad. (n paso previo es cmo podemos distinguir la restriccin de derechos. 6a!emos que el legislador y la administracin tam!in tienen %acultades para restringir derechos. 6a!emos que eso es posi!le y que hay un estndar di%erenciado de reserva legal. 6er ms amplio o relativo seg=n la hiptesis de que se est ha!lando. 6e puede intervenir el derecho mientras no a%ecte el contenido esencial. (no de los e%ectos del contenido esencial es que hay estndares %ormales de la reserva de ley y materiales para delimitar *undo entonces estoy en la hiptesis de e7propiacin y cundo en la de responsa!ilidad" La e7propiacin hemos dicho consiste en la privacin legtima del !ien o de los atri!utos de los derechos que e7isten so!re l por razones constitucionalmente tasadas en virtud de un o!)etivo de inters p=!lico. 6a!emos que la e7propiacin es una potestad privativa del Estado. #or eso que en el caso de la concesin de o!ra quien e7propia es el Estado pero quin paga la e7propiacin es la empresa concesionaria. @ opera a travs de Es una privacin la administracin en mecanismos de compensacin. 6a!emos entonces que la e7propiacin es una privacin de derechos querida consentida por el estado de un !ien en virtud de un inters p=!lico. Es decir hay !uenas razones para e7propiar y esas razones estn orientadas a

un %in p=!lico. En algunas hiptesis el Estado puede intervenir y a%ectar los derechos de los ciudadanos con e%ectos seme)antes a la privacin del derecho y sus atri!utos sin em!argo el Estado considera e7 ante considera que no hay una a%ectacin de derechos. El e)emplo em!lemtico es el caso Oalletu. Oalletu era una sociedad 4orestal dedicada al negocio de la e7plotacin de !osques. Esta tena predios con especies %orestales entre las que se encontra!a la 5raucaria. La 5raucaria %ue declarada a principios de los >B monumento natural. 6eg=n la *onvencin de Nashington rati%icada por *hile y de con%ormidad a la declaracin de 9onumento Iatural se producen consecuencias y una de ellas es que no puede esa especie ser e7plotada. <a!a !uenas razones para proteger la 5raucariaU la conservacin del patrimonio am!iental es la causal de inters p=!lico invocada. Esta est legitimada en la *onstitucin. Lo que tenemos es un caso donde la autoridad tiene competencias tiene un argumento constitucionalmente admisi!le y se declara monumento nacional. La 6ociedad Oalletu no %ue privada del dominio de los !osques. #oda vender el predio pero no las especies individualmente consideradas. Esto es gravoso toda vez que la e7plotacin de las especies era el giro principal de la 6ociedad. #or qu no puede ser un caso de e7propiacin" 4ormalmente no. #ero desde el punto de vista conceptual se produce un e%ecto equivalente a la e7propiacin en la medida que hay una privacin de atri!utos del dominio. El e%ecto no-querido no-consentido es seme)ante a la e7propiacin porque producto de la declaracin de monumento nacional se produce una privacin de un atri!uto de la propiedad &e cul atri!uto" &el uso y goce. Este caso es importante porque ha!iendo una hiptesis similar a la e7propiacin pero no se da!a el supuesto esencial de la e7propiacin. El e%ecto de la e7propiacin lo esta!a determinando no en el camino sino en el resultado. *uando eso pasa los sistemas lo que hacen es usar la responsa!ilidad patrimonial del Estado y usan las acciones de 8esponsa!ilidad en contra del Estado para construir un ttulo de imputacin. *ul es ese ttulo de imputacin" [aEquidadb #ara construir un titulo de imputacin siendo claro que no hay un pro!lema de %alta de servicio la *orte razon en que esto era un pro!lema de equidad que a )uicio de la *orte !asada en el argumento tomista de 6oto-Rloss razona en un principio general de 8esponsa!ilidad del Estado presente en toda la *onstitucin. En estricto rigor lo que esta!a en )uego detrs de ese mal argumento era la igualdad %rente a las cargas p=!licas. La sociedad Oalletu esta!a siendo gravemente a%ectada en virtud de un !ene%icio general /en principio tener ar!olitos es !onito para todos c . c0 pero slo ella tena que soportar el gravamen. Esto llev a condenar a mediados de los ?BV al Estado. El caso playas. 8eglamento que e)ecuta!a la ley so!re uso p=!lico de las playas. El e)ecutivo dicta el decreto. (n grupo de parlamentario va al 1ri!unal *onstitucional y ste lo declara inconstitucional. #rimero el 1.* reproduce Oalletu. 5l esta!lecer una servidum!re a los propietarios ri!ere'os se les est imponiendo un gravamen de !ene%icio colectivo. La opinin del pro%esor es que los propietarios compraron en las playas teniendo claro que siendo las playas !ienes nacionales de uso p=!lico tenan la o!ligacin de permitir la o!ligacin de acceso. Lo importante es que para la *orte la declaracin de inconstitucionalidad se !asa en que los e%ectos e7propiatorios no son compensados. 6i hay compensacin entonces el decreto era lcito. 6i hay medidas de e%ectos e7propiantes el Estado de!e esta!lecer la compensacin si no deviene un pro!lema de inconstitucionalidad. Este matiz tiene tremendas consecuencias. Eso signi%ica que cualquier medida de la 5dministracin con e%ectos seme)antes a la e7propiacin en su corazn es inconstitucional por el slo hecho de no determinar e7 ante una compensacin. 6in em!argo el 1* reorient en este sentido los pro!lemas de propiedad precisamente en los casos denominados #layas :: y #layas ::: y otros casos en materia elctrica. <ay una %amosa playa llamada el #ingeral que por sus caractersticas geomor%olgicas permite hacerla privada con %acilidad. Es un caso em!lemtico de acceso equitativo a las playas. El Estado volvi so!re el tema de acceso igualitario a las playas provocando que la 6ociedad de propietarios recurriera al 1*. ^ste 3-- rechaz la inaplica!ilidad. El gran tema aqu era el modo en que razona el 1* hacindose cargo del precedente del >GV a%irma que los pro!lemas de a%ectacin su nivel de intensidad no es un pro!lema de constitucionalidad sino un pro!lema de compensacin por tanto corresponde que lo conozca el )uez de %ondo. Entonces es un pro!lema que de!e resolverse por la va de la responsa!ilidad patrimonial del Estado. Io es menor esta discusin.

(n segundo caso del >2V->HV es Oarca con Aons es un caso de e7propiacin so!re las 5raucarias nuevamente. En ese caso los recurrentes lo que hicieron %ue o!)etar el decreto. Lo que hizo la *orte de 5pelaciones y 6uprema %ue que se declar que era un pro!lema de %uncin social de la propiedad. 6e quie!ra Oalletu de los ?B y lo que hace en ese 8ecurso de #roteccin ya que se declara que el decreto es legtimo que no es repudia!le porque se inserta dentro de la hiptesis de %uncin social de la propiedad. #or eso la categora de +&erecho maldito, de la #ropiedad. #orque lo que est tratando de se'alar en trminos simples es que cada vez que est la propiedad en medio siempre tenemos un lo de proporciones en cuanto a delimitar si estamos %rente a una hiptesis de responsa!ilidad si es una hiptesis de e7propiacin o si es de limitacin de derechos. El pro!lema que se ha se'alado es el que tam!in se vivi en &erecho *omparado. Los autores de la teora cuasi-e7propiatoria es decir de hiptesis de 8esponsa!ilidad #atrimonial adicionales a las de imputacin clsica del derecho alemn y en el caso del derecho norteamericano y que va a tener un impacto en el &erecho chileno producto de los tratados de li!re comercio vamos a estar %rente a e7propiaciones regulatorias es decir regulacin estatal con e%ectos seme)antes a los de la e7propiacin que dan lugar a hiptesis de compensacin de da'os. #or qu" #orque en el corazn de esta discusin est la propiedad. @ adems porque hay un pecado en el origen. En el caso del &erecho espa'ol el de!ate de lesin comenz el a'o 3- en la ley de e7propiaciones %orzosas es decir en propiedad. En el caso de *hile la )urisprudencia desde la dcada de los ?BV en adelante construy todos sus argumentos de 8esponsa!ilidad o!)etiva desde el 2>n$H- de la *onstitucin. #ero cuando salimos de #ropiedad esa discusin tiende a diluirse y a dar paso a otras caractersticas. *uando metemos al derecho de #ropiedad en la coctelera queda un desastre. Esos pro!lemas son los importantes de tener presente en el diagnstico ms que concentrarse en una hiptesis especi%ica de conclusin. ;. Etapas normativas en materia de 8esponsa!ilidad en *hile a0 Qu pasa!a hasta el a'o F3V" La caracterstica com=n es que e7ista una ausencia regulatoria. Los casos de responsa!ilidad o eran resueltos con el *digo *ivil o en alg=n momento la )urisprudencia a %inales del siglo E:E y principios del siglo EE con la *onstitucin del ;;V. El derecho chileno no tuvo normas que regularan la responsa!ilidad patrimonial de la administracin hasta el F3V. El punto de re%erencia o!ligado era el art. H;2- y siguientes del *digo *ivil. Esto da!a origen a una discusin seme)ante a la que tuvo el &erecho %rancs con el arrdt Klanco. Esto tiene consecuencias a propsito de la ley de municipalidades del FG. 6i uno analiza algunos marcos normativos especiales y al menos en la literatura y entre los tra!a)os de investigacin previos que el pro%esor *ordero ha realizado prcticamente no hay ninguna ley previa al respecto. (no puede encontrar H normas previas. (na es la ordenanza de aduanas del a'o ;2V que esta!lece que el Estado es responsa!le de los da'os que su%re la mercanca que se reci!e no dice cul es el ttulo de imputacin. 6e entiende ah que en general hay un tema de responsa!ilidad patrimonial. @ el mismo a'o ;2V se dicta la ley general de 4errocarriles que tiende a ampliar la hiptesis de responsa!ilidad pero en la que se aplica la regla del H;2- y H;HB del ** /8esponsa!ilidad por el hecho propio y de los dependientes0. Esto es importante porque ha!la de la con%usin y evolucin que e7ista entre nosotros. 8ecordar que !a)o la *$ del H3V tam!in tuvimos responsa!ilidad del Estado-)uez. *hile al carecer de sistema contencioso administrativo /porque nunca se dict la ley del art.?F del cual dependa0. Es un caso de ausencia de responsa!ilidad severa. !0 5l dictarse la ley de municipalidades del a'o FGV es la primera vez que el Estado chileno contempla un titulo de imputacin de &erecho #=!lico. #or qu la ley de municipalidades del FG es importante. La dictadura una vez que se instal tpicamente como hacen las dictaduras es normalizar el &erecho administrativo. +1rivia de &erecho #=!lico, El a'o F3 en la Escuela se pu!lic el primer anuario de &erecho 5dministrativo. 1ena H tomos uno dictado el a'o F3 y el otro el a'o FG. En el primer n=mero el pro%esor #edro #ierry escri!i un artculo en el 5nuario de &erecho #=!lico en que %orzando la interpretacin en materia de responsa!ilidad 2 diciendo
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#edro #ierry va a ser un autor y una persona importante en teora de responsa!ilidad patrimonial no solo porque es muy prol%ico en el tema sino por H motivos primero porque hizo toda su carrera pro%esional y alcanz a ser *onse)ero en el *onse)o de &e%ensa del Estado durante muchsimos a'os. Es el

%undamentalmente H cosas. 2. En estricto rigor es posi!le construir un sistema de responsa!ilidad patrimonial del Estado desde el H;2- y siguientes del *digo *ivil porque la culpa es asimila!le a la %alta de servicio del &erecho %rancs. (n segundo argumento era que en el &erecho italiano ha!a evolucionado hasta hoy en todo su margen de creacin de su sistema responsa!ilidad patrimonial a partir del *digo *ivil. #or lo dems como la culpa ha ido o!)etivizndose entonces es compati!le o asimila!le con la %igura 4alta de 6ervicio pese a que esto slo tenga sentido en a!stracto y no se condiga con la historia del &erecho %rancs en la que la 4alta de 6ervicio %ue construida para mirar de le)os la culpa civil. En el segundo tomo del anuario del a'o FGV se escri!a so!re la recin dictada ley de municipalidades. Esta incorpor muy tmidamente en el inciso %inal del art. GH esta norma. La ley de municipalidades del FG dice que la 8esponsa!ilidad e7tracontractual proceder %undamentalmente para indemnizar los per)uicios que su%ran uno o ms usuarios de los servicios municipales cuando esos no %uncionan a de!iendo hacerlo o lo hagan de %orma de%iciente. El primer tra!a)o que se pu!lic so!re esa norma tam!in estuvo presente en este 5nuario y %ue escrito por otro pro%esor de &erecho administrativo. &omingo <ernndez. Este dice que este sistema de responsa!ilidad es equivalente al del &erecho %rancs y este es el de la 4alta de 6ervicio y lo ms importante ese es un sistema de responsa!ilidad o!)etiva. &e ah en adelante toda la literatura del &erecho 5dministrativo chileno va a repetir que la %alta de servicio es de responsa!ilidad o!)etiva. @ la razn para decir eso era que no ha!a ni dolo ni culpaU era una %alta annima. Io incorpor la causal de prestacin tarda para que no se produ)era una ola de demandas contra el 4isco dado el normal retraso de las actuaciones de la 5dministracin. En %uncin de esta norma la )urisprudencia *.6 va a interpretar la %alta de servicio. En el clsico caso de Eliana 1irado vs 9unicipalidad de la 8eina. 6e'ora que se !a)a de la micro camina por la vereda al atardecer cae en un sumidero y se %ractura el pie. La se'ora demanda a la municipalidad sosteniendo que ha!a una o!ligacin del municipio de mantener la va p=!lica. La *orte 6uprema con%irma la indemnizacin arguyendo que el sistema de responsa!ilidad de la ley de municipalidades es por %alta de servicio y desde ese caso en adelante es un sistema de responsa!ilidad o!)etiva. Estos em!lemas /el tra!a)o del FG y la sentencia de Eliana 1irado0 van a marcar todo el de!ate posterior. En el segundo tomo #edro #ierry tam!in escri!i y lo que dice es que la ley de municipalidades lo que hace es con%irmar lo que l ha!a es!ozado esto es que es compati!le la culpa con la %alta de servicio. *omo la gente es por%iada de ah adelante la literatura del &erecho #=!lico transit por H reas. 2. La que vea en el sistema de responsa!ilidad por %alta de servicio una responsa!ilidad o!)etiva y de carcter de &erecho #=!lico /prevalente0 y H. #edro #ierry manteniendo su dedo en alto diciendo que el rgimen de responsa!ilidad es compati!le con del *digo *ivil. Esto va a ser muy importante por consecuencias que veremos ms adelante. c0 La tercera parte de esta evolucin normativa va hacer la dictacin del art. ;? que a partir del concepto de lesin y que la doctrina chilena va a usar el argumento del &erecho espa'ol para decir que lesin es da'o anti)urdico y da'o anti)urdico es aquel que una persona no est en la o!ligacin de soportar. d0 El cuarto cono normativo ser la Ley de Kase de administracin del Estado. 6e dict el a'o ?G para que hu!iese un =nico sistema de organizacin y de principios que ri)a a la 5dministracin. La ley de !ases incorpor H normas la del ttulo -$ que esta!lece el principio general de la responsa!ilidad y la del ttulo H$que est en el art. -H que se'ala que sus organismos sern responsa!les por %alta de servicio. La gran interrogante ser si esa norma es de aplicacin general o no. <asta ac slo hemos ha!lado del ttulo de imputacin. La pregunta es vlida porque cuestiones como cul es el sistema de responsa!ilidad que le aplicamos a las policas o a las %uerzas armadas" Esto est en el corazn de la discusin porque las 44.55 no estn regladas en el ttulo segundo de la Ley de Kases sino slo por el titulo primero. #or eso la con)ugacin orgnica de la %alta de servicio va a ser tan relevante. e0 #or =ltimo la quinta etapa es la dictacin de las normas que vienen de la ley del 5(OE que es la sntesis de estos pro!lemas. Este rgimen de seguro p=!lico de garantas uni%ormes y comunes de co!ertura de determinadas patologas que se de%inan.
responsa!le de la doctrina de la de%ensa 4iscal. E6L E6 #edro #ierry. @ la segunda razn es que l asumi en la *orte 6uprema hace poco tiempo entonces ha estado +decidiendo la historia, en estas materias.

Este sistema que incorpor durante su discusin legislativa a la ley del 5(OE normas especi%icas de responsa!ilidad patrimonial del Estado. El =nico pro%esor de derecho administrativo invitado a opinar so!re esto %ue #edro #ierry. Da a proponer que. 2. El rgimen sea el de la %alta de 6ervicio H. Que los regmenes de prescripcin sea el del *digo *ivil /- a'os0 ;. Que se regule el procedimiento y -. Que se regule la prue!a y los ttulos de causalidad. Esto importa porque si hiciramos un paralelo de regulaciones pasara esto mismo. Lo que tenemos son ; grandes tipos de regulacin slo con %alta de servicio. La ley de !ases la ley de municipalidades y el 5(OE. Lo =nico que ha regulado el &erecho chileno desde el F3V es el titulo de imputacin /%alta de servicio0 pero no la prue!a ni la causal de e7encin ni la prescripcin ni el procedimiento de reclamacin. Esto e7plica porqu un sector de la literatura postul que dado que estas son normas de &erecho #=!lico reguladas por la constitucin entonces son imprescripti!les. La gran pelea de la de%ensa %iscal es que el *digo civil es de aplicacin supletoria entonces era prescripti!le. Lo que hay detrs de una inocente discusin del ttulo de imputacin responsa!ilidad patrimonial lo que se discutan y se han seguido discutiendo aspectos centrales de su con%iguracin. *on el 5(OE %ue la primera vez que hu!o regulacin legal de esta materia. -. <istoria )urisprudencial so!re esta materia en la *onstitucin del H3V Lo que ha ocurrido en la )urisprudencia es e7plicar cmo la )urisprudencia !a)o la *onstitucin del H3 de alguna manera dise' un sistema de razonamiento para a!ordar los casos de responsa!ilidad patrimonial mirados en perspectiva para aplicar criterios de derecho p=!lico por un lado y por otro criterios de derecho privado. La primera idea que quiero se'alar es que !a)o la *$ del H3 y del ;;V las *ortes tuvieron que en%rentarse a casos de responsa!ilidad patrimonial. 5l %inal del s.E:E especialmente despus de las re%ormas li!erales en 2?F- hu!o una cierta tendencia en la )urisprudencia recordando que no hay regulacin legal slo el *digo *ivil y la *onstitucin.. El primer caso es 5valos con 4isco. Lo que tenemos es un se'or que era due'o de un sandial. 6antiago tuvo una epidemia de 1i%us. @ por lo tanto la autoridad sanitaria de la poca determina que no se pueden comercializar productos agrcolas cultivados a ras de tierra. @ en el caso de evalos orden la destruccin del sandial. evalos demand al Estado. La *orte lo que utiliza es un razonamiento de igualdad ante las cargas p=!licas. El se'or 5valos desarrolla!a una actividad legtima y las razones que le impiden e7plotar su sandial son de salud p=!lica y no le son imputa!les por lo tanto la *orte orden la indemnizacin. Lo que me importa de esta perspectiva son otros H casos. 6ociedad 4uchs y Lapostol. En el primer caso hay una huelga con toma de la industria. En esta empresa ha!a !idones de lquido entre otros cerveza. *on el o!)eto de que los huelguistas no se tomaran la cerveza literalmente y mantuvieran a su vez la toma de la empresa lo que hicieron es que tomaron los !arriles y los vaciaron. #ese a que la intervencin de la polica era legtima la medida en s era desproporcionada. La destruccin de lo que esta!a en los !arriles era una medida completamente desproporcionada. &e nuevo lo que est utilizando la *orte es la *onstitucin en este caso la del ;;V. Lapostol e7plota!a canteras en las a%ueras de 6antiago. Las e7plota!a legtimamente pero los predios contamina!an el agua de 6antiago. La autoridad sanitaria de la poca orden el no siguiera e7plotando la cantera este demand al Estado. La *orte a'os despus acogi la demanda una vez ms !asados en el derecho de propiedad /*onstitucin0. 6on casos de criterio de &erecho #=!lico en que slo usando la *onstitucin recogen criterios de responsa!ilidad patrimonial. Io va a ocurrir lo mismo despus de la dcada de los ;BV apropsito de la *onstitucin del H3V. La *orte %ue !astante de%erente con la administracin. (tilizar una %igura que ha!a usado el &erecho %rancs que distingui entre acto de autoridad y acto de gestin. En el caso chileno va a ser =til para que la *orte se declare competente porque si ha!a acto de autoridad entonces era competencia de la )urisdiccin contencioso-administrativa y como no ha!a tri!unales contencioso-administrativos entonces no poda ha!er casos de responsa!ilidad. El primer caso es 9ario Oran)a con 4isco. 1enemos a un se'or caminando por %uera del #alacio de la 9oneda y a un cara!inero se le dispara la cara!ina hirindolo. La de%ensa alega que no lo puede demandar por *digo *ivil. La *orte dice que este es un caso de responsa!ilidad del dependiente en virtud de acto de gestin al ser acto de gestin se somete al derecho privado entonces se regula el cdigo civil y entonces s hay responsa!ilidad.

El caso ms em!lemtico es 8ettig con 4isco. Este es un se'or que es due'o de animales. Diene un vehculo de &ireccin de 5gua #ota!le de la poca con !idones con cloro se !a)a en una laguna los lava y se va. 5l rato llegan los animales toman agua con cloro y se mueren. 8ettig demanda al %isco y el razonamiento de la corte es que es un caso de responsa!ilidad del Estado porque es un acto de gestin. En la actividad que realiz la camioneta de la &ireccin de 5gua #ota!le no e7ista ning=n acto de autoridad entonces de!e responder. Lo mismo ocurre en el caso 5queveque con 4isco. (na se'ora va a un edi%icio p=!lico acciona el ascensor a!re la puerta pero la ca)onera del ascensor no est entonces se cae y muere. La tesis de la *orte para poder acoger %avora!lemente la demanda de responsa!ilidad patrimonial es que la mantencin del ascensor es acto de gestin de la 5dministracin entonces de!e responder. Lo mismo pasa en el caso 5rcadia vinculado tam!in a la mantencin de un ascensor en Dalparaso. KecMer con 4isco es importante. <ay una persecucin policial y lo que hacen los policas es que se meten contra el trnsito y lesionan al se'or KecMer. La de%ensa %iscal muy inteligentemente alega que este es tpicamente un acto de autoridad. #olicas persiguiendo chicos malos. Entonces no hay responsa!ilidad. En estricto rigor hay acto de autoridad pero al meterse contra el trnsito es ilegal y no se pueden sostener en la ilegalidad actos de autoridad entonces es de gestin y se indemniza. 9ientras en la primera etapa la )urisprudencia ocup la *onstitucin del ;;V sin pudor !a)o la *onstitucin del H3V y por las distorsiones que ocasiona!a el art. ?F lo que hizo la *orte %ue que ocup la distincin acto de autoridadWacto de gestin. 9uchos han criticado esta distincin. En principio puede ser critica!le pero es una distincin que ela!or la *orte precisamente para poder declararse competente y poder condenar al 4isco mediante la %igura del acto de gestin. Clase N 1*, 29 de septie!bre por ;rancisco <uerrero EI185 <5615 5*e L5 #8(EK5 - 8esumen clase anterior. En la clase nos dedicamos a ha!lar cuales son las 3 grandes con%iguraciones normativas del modelo de responsa!ilidad patrimonial de la 5dministracin en *hile que en parte tiene que ver con esta evolucin normativa 2. &iscusin a'o hasta F3 H. &iscusin ley de 9unicipalidad del FG ;. &iscusin *#8 art. ;> inc. H$ -. &iscusin ley de !ases generales de la administracin del Estado regulada el ?G 3. &iscusin del 5(OE <icimos un paralelo de los marcos regulatorios que e7istan La conclusin %ue que hemos tenido !a)a densidad regulatoria y principalmente lo que hemos resuelto en el =ltimo tiempo como titulo de imputacin. %alta de servicio que ha sido pro!lemtico en los =ltimos a'os pero que en general mirando la regulacin legal chilena tenemos una muy mala calidad de la regulacin en materia de responsa!ilidad y eso tiende a generar una serie de controversias. La parte %inal de clase anterior estuvo dedicada a qu sucedi en la )urisprudencia !a)o la *#8 del ;; parte de la *#8 del H3 parte de la corte ha!a tenido H grandes evoluciones. La 2$ ocupando la *#8 de 2?;; ha!a utilizado criterios de &$ #=!lico y se hizo re%erencia a 3 casos. En las lecturas e7pliqu los casos ah estn detallados los casos se'alados en la clase anterior por lo menos el resumen de los casos. La segunda parte *#8 del H3 en una dinmica de cmo ha!a sido dise'ada esta *#8 y como intervena el art. ?F es decir lo contencioso administrativo sin solucin orgnica recuerden que el art. ?F ha!la!a de actos de poder de autoridad llev a hacer a la )urisprudencia chilena una distincin que vena desde el &$ %rancs para poder esta!lecer si ha!a o no competencia de un tri!unal ordinario y esa distincin %ue la de acto de autoridad y acto de

gestin de manera que comenz a conocer de los casos de responsa!ilidad patrimonial del E$ cali%icando esos casos como acto de gestin hasta ese em!lemtico caso de [" Qu demuestra la evolucin del &$ 5dministrativo hasta ah" La historia del &$ p=!lico chileno durante el 6.EE va a discurrir en torno a los de!ates de lo contencioso una discusin que es !astante limitada al %inal del da. Entre nosotros ha!itualmente %ocalizada en si los tri!unales de!an pertenecer al poder )udicial o no. Qu demuestra la e7periencia chilena en el 6.EE en este de!ate" Que los )ueces trataron de !uscar soluciones ingeniosas para poder desa%iar los m!itos de impunidad de la administraciones !uenas o malas la verdad es que nosotros tenemos )uicios acerca de cmo %ue ese proceso pero ese n=cleo %ue desa%iado. #or criterios de &$ #=!lico ocupando la *#8 del ;; en una manera de entender la corte- a %inales del 6. E:E y principios del 6. EE ese de!ate y la otra utilizando esa distincin acto de gestin acto de autoridad. #o qu es importante esto tiene que ver con un sesgo de los temas con los que yo he tra!a)ado una de las hiptesis de tra!a)o durante muchos a'os por lo menos creo yo que algo de eso se ha demostrado es que a %inales de los GB lo que tenamos era una administracin p=!lica que desa%ia!a muchsimo los &erechos clsicos especialmente la propiedad es la poca de la re%orma agraria la poca del argumento de la +revolucin en li!ertad, la poca de principios de los FB en que gana un go!ierno mar7ista democrticamente una eleccin. 6on momentos de malas noticias o de noticias !astante restringidas para la propiedad. #or qu importa esto" #orque en la medida que ampliamos las lgicas de intervencin de la administracin durante esa dcada que ya vena despus de la H Ouerra con /1E9KL5I&L EI L5 65L5 E&0[. Lo que tenemos es una situacin %ctica es una 5dministracin #=!lica que interviene mucho es el momento de las re%ormas constitucionales tam!in el de!ate so!re la %uncin social de la propiedad es muy %uerte es el inicio de la etapa del tri!unal constitucional chileno es el de!ate so!re la propiedad minera y lo que ley la literatura ms conservadora chilena es que hay un pro!lema ese pro!lema es que el sistema de solucin de controversias entre el E$ y los particulares no tena un camino de solucin. EL origen del recurso de proteccin est en una mocin parlamentaria presentada a %inales de la dcada de los GB y principios de los FB por el entonces senador 6ergio &iez la trivia cuenta aunque parece que es real que uno de los )uristas involucrados en ese proyecto %ue Eduardo 6oto Rloss quien despus tendra gran renom!re. Las acciones de proteccin de &erechos %undamentales nacen como una inquietud de esa poca como un mecanismo de reaccin a la displicencia de los tri!unales contencioso administrativos estoy tratando de e7plicar el corazn de la discusin. (na vez que se produce el golpe militar la creacin de la comisin Lrt=zar lo que revela es una cierta tendencia a decir +mire sa!e que estas distinciones entre lo p=!lico y lo privado no e7isten, ocupando los argumentos del &$ !ritnico victoriano de la segunda parte del 6. EE en trminos de decir el E$ no de!e tener privilegios y por lo tanto de!e estar sometido a la )urisdiccin ordinaria lo importante ser entonces resolver los pro!lemas por la va de acciones. En esta discusin prim histricamente la tesis )udicialista en otros trminos que era razona!le que %ueran los )ueces ordinarios quienes resolvieran estos asuntos. 6in em!argo alrededor de esta discusin estn las actas constitucionales que consagran una accin constitucional entre comillas una accin de proteccin de &erechos %undamentales que ustedes conocern como recurso de proteccin. La tesis en general de esa literatura era que ya no tena sentido seguir ha!lando de tri!unales contenciosos porque el pro!lema esta!a resuelto los tri!unales ordinarios eran competentes y esta!a esta!lecida una accin de amparo de &erechos de ah en adelante la historia es conocida y por eso por de%ecto terminamos con un recurso de proteccin como lo contencioso. Esto importa porque revela que la doctrina chilena estuvo marcada desde el inicio por de%inir la manera en que la )urisdiccin desa%ia!a las inmunidades del poder. En un sistema legal de !a)a regulacin normativa recuerden hasta el a'o F3 chile no tuvo regulacin de &$ p=!lico en temas de responsa!ilidad el pro!lema era si aplic!amos o no el *digo civil. Lo que comenz a suceder a mediados de los FB en adelante es que el &$ #=!lico chileno empez a mover codi%icando en lgicas de &erechos entonces la tica de &erechos %undamentales y el discurso del sistema de &erechos no cualquier &$ sino aquellos en clave li!ertaria el mundo ms conservador e7plic parte de esa teora. 6: ustedes. Den entonces este sistema de !a)a reg. Legal %uertemente in%luenciado por lo que despus van a conocer no slo por la lgica iusnaturalista de entender el sistema de &erechos sino que lo que ustedes van a conocer como neo-constitucionalismo donde el supuesto %undamental ser la aplicacin directa de la *#8. L sea en un sistema de !a)a densidad legal y mucha especulacin los reyes de la discusin es la literatura.

@ esta discusin comienza a trans%ormarse el de!ate de responsa!ilidad patrimonial. Es un de!ate de argumentos y a veces es un de!ate de doctos lo que se va e7plicar es como la literatura chilena como ha!amos se'alado en las primeras clases se distingui en eso ; grandes mundos de comprensin de la responsa!ilidad La primera escuela y la ms in%luyente de todas la responsa!ilidad o!)etiva a!soluta que !as su argumento en la teora de la lesin cul en el pndulo la dogmatica espa'ola despus del 3- lesin es el da'o )urdico que una persona no est en la o!ligacin de soportar. La segunda ser la de la responsa!ilidad su!)etiva aquella que enar!ol tempranamente #edro #ierri %alta de servicio es igual a culpa es intercam!ia!le la tcnica del H;2- del ** y la %alta de servicios es la sntesis de ese argumento y por lo tanto no hay pro!lema en ocupar el **. La tercera la responsa!ilidad es o!)etiva pero relativa para decir que la %alta de servicio es un sistema de responsa!ilidad. L!)etiva. Damos a e7plicar cada una en modo detallado /est en los apuntes0. Lo que importa de esta clase es que se entienda la discusin. *ules son los puntos de la controversia" La primera es cmo mirar el sacri%icio especial claro en una evolucin dogmtica el &erecho p=!lico chileno del F3 en adelante donde concentramos la preocupacin en propiedad no cualquier sistema de &erechos sino que principalmente propiedad el n%asis de la discusin estar en si sacri%icamos o no esta propiedad. @ por eso la importancia de cmo entender el sacri%icio o no de la propiedad ser tan relevante. El segundo punto de la discusin ser si el art ;? de la *#8 tiene un sistema de responsa!ilidad patrimonial o no para unos el ;? ser el sistema de responsa!ilidad patrimonial del E$ porque ha!la de +Lesin, para otros el ;? inc.H$ ser la accin contencioso administrativo ordinaria general. El tercer punto de la discusin ser cmo ocupamos la lesin para unos lesin ser da'o anti)urdico es decir el que una persona no est en la o!ligacin de soportar el pndulo ser el sacri%icio especial y la igualdad ante las cargas p=!licas. #ara otros lesin es igual a da'o no hay ninguna di%erencia entre lesin y da'o son sinnimos. El cuarto punto de discrepancia es qu va a ser la %alta de servicio. #ara unos si la responsa!ilidad patrimonial del E$ es una accin constitucional estricta en el ;? inc. H$ cualquier sistema de responsa!ilidad regulado en la ley que restrin)a ese sistema es inconstitucional para ellos entonces la %alta de servicio es estructuralmente inconstitucional. #or =ltimo en quinto punto la prescripcin para quienes crean que la accin esta!a en la *#8 la manera de revelar esa escuela es e7actamente igual a lo que est pasando en nulidad de derecho p=!lico en qu se parecen am!as escuelas" 20 5m!as acciones estn en la *#8. H0 6i estn en la *#8 son de aplicacin directa. ;0 Estn reguladas por el &$ p=!lico y no por el &$ privado. -0 entonces si es as son acciones siempre imprescripti!les. EL ideario tomista de la )usticia en el pie de pgina de 6oto Rloss es lo que )usti%ica eso es la teologa del &$ #=!lico ah. Esos 3 puntos son los que nos van a generar los grandes dolores de ca!eza un )uez sentado en su escritorio resolviendo un caso de responsa!ilidad patrimonial claro a ratos tena que en%rentarse a estos 3 dilemas. En algunos casos o ser muy comple)o !uscar razones si el polica le dispara a un ciudadano en la calle a sa!iendas si el mdico le que queda las pinzas en el estmago del paciente que se atiende en un servicio p=!lico podremos intercam!iar tcnicas de responsa!ilidad pero la pregunta que se va a hacer le )uez entonces es para el caso ms di%cil .debe el (/ inde ni0ar al due1o del predio 2ue tiene su bos2ue y 2ue lo declaran onu ento natural3 .,ebe el (/ inde ni0ar a las e presas 2ue co erciali0aban fuegos artificiales y 2ue de la noche a la a1ana el (/ dice est4n prohibidos3 .,ebe el (/ inde ni0ar a los i portadores de los foto radares" y 2ue tienen contratos con el (/" y 2ue luego el (/ dice sabe 2ue los foto radares slo pueden ad inistrados por funcionarios del (/3 .,ebe el (/ inde ni0ar si lo 2ue est4 en 5uego es la igualdad ante las cargas p6blicas3 (n otros t7r inos" .debe os co pensar por decisiones lcitas3

Esos pro!lemas son los que los )ueces van a tener que romperse la ca!eza para resolver y el origen de la discusin comenz en el GH inc. %inal de la ley del municipalidades del FG recuerde que este art. 9uy tmido que recoge H de las ; causales de %alta de servicio del &$ %rancs recuerde que la que no est ah es la atencin tarda llev por un lado a &omingo <ernndez en un artculo temprano que pu!lic en el anuario de &$ administrativo de la %acultad a decir lo clsico del &$ Europeo la %alta de servicio es responsa!ilidad o!)etiva porque no requiere ni dolo n culpa. Ese artculo va ser muy in%luyente Eduardo 6oto Rloss va a decir mire lo que dice &omingo <ernndez y el a'o ?2 se va dictar la sentencia clsica Eliana 1irado con 9unicipalidad de la 8eina la se'ora se !a)a de la micro camina por la calle mete el pie en el sumidero se lo %ractura la pregunta es quien responde la tesis de la *orte 6uprema es la municipalidad porque ah hay %alta de servicio. El servicio no se presta se presta mal o tardamente. #ara la corte en esa sentencia la %alta de servicio es responsa!ilidad o!)etiva. a esa sentencia en la revista de &$ #=!lico Eduardo 6oto Rloss hace un comentario diciendo ste es el sistema de responsa!ilidad la responsa!ilidad o!)etiva. Esa sentencia ese artculo y ese comentario marcan la )urisprudencia que vendra en adelante. Lo que pasa es que 6oto Rloss lo va a cam!iar un poquito. En cam!io #edro #ierri lo que deca es mire lo que deca la ley de municipalidades no es sino con%irmar que la %alta de servicio es un equivalente a la culpa y por lo tanto la culpa civil es compati!le con la %alta de servicio. *laro pero en una escuela terica tan o!sesionada consigo mismo lo que va a pasar es que van a tener ; grandes corrientes que no van a dialogar de hecho por e). 6oto Rloss a sus opositores no los cita )ams los ha citado y por lo tanto )ams ha de!atido sus ideas. Damos a e7plicar esta primera escuela 20 6oto Rloss Eduardo Oarca Enterra. Esta %ue la escuela del &$ #=!lico ms in%luyente por HB a'os /IL E6 L5 E6*(EL5 Q(E 6:O(E EL #8L4E0 es la =ltima escuela del &$ 5dministrativo *hileno no hay otra escuela despus de sta hoy hay slo atis!os. 4ue muy in%luyente por ms de H3 a'os esta manera de ver el &$ #=!lico %ue la in%luenci el &$ #=!lico chileno. Kasta!a ocupar la *#8 los &erechos %undamentales y el recurso de proteccin para resolver todos nuestros pro!lemas. El tiempo ha demostrado que esta %rmula de resolver los pro!lemas nos ha dado otro tipo de pro!lemas algo ms so%isticados. El argumento de 6oto Rloss es consistente dice sa!e que los pro!lemas de responsa!ilidad estn resueltos hace muchos a'os desde la ley aquiliana donde una persona que causa!a da'o a otra de!a compensarla. Lo que 6oto Rloss no dice es que su argumento se !asa en el de!ate previo a la ley aquiliana y lo que tampoco dice es que el de!ate que est detrs de la restitucin es un de!ate que est en orden a lo que ustedes con posterioridad van a denominar las acciones penales privadas. El e%ecto que est ah es mirar la perspectiva de la lesin so!re la !ase de la o%ensa y el da'o a esa vctima. El pro!lema de 6oto Rloss en esta parte es que l es %uncional al argumento de )usticia en perspectiva tomista para poder decir que si hay una lesin de &erechos se rompe ese equili!rio de )usticia y como se rompe inevita!lemente el mecanismo de compensacin ser siempre la indemnizacin. *mo va a ocupar ese argumento y lo va llevar a la *#8" #rimero va a ser %uncional a su desarrollo dogmatico diciendo mire la *#8 en su cuerpo !sico central es aquel que permite %undar las o!ligaciones del E$. @ esa *#8 se !asta a s misma no es necesario que medie el legislador. 8ecuerden parte de esta teora est !asada en lo que ocurri !a)o la *#8 del H3. Las posiciones de los acadmicos no son neutrales uno siempre escri!e las cosas contra algo o contra alguien regularmente uno escri!e contra alguien cosa que no se con%iesa. #or lo tanto que el legislador tuviera un rol protagnico !a)o la *#8 del H3 era un mecanismo de impedimento. Kasta!a la *#8. En segundo lugar &esde esta perspectiva tomista de derecho natural no importa!a tan slo el art. ;?inc H$ el art. 2$ en la lgica del !ien y la dignidad de la persona humana son los argumentos que permiten construir este ideario de )usticia con prescindencia del te7to positivo eso tiene una consecuencia con prescindencia del sistema democrtico. En ese sistema los que estn llamados a corregir ese desequili!rio son los )ueces. @ por lo tanto trans%orman el sistema de responsa!ilidad patrimonial en principios generales de &erecho. @ como lo hacen con la misma manera como razonan entorno a la nulidad de &$ #=!lico toman los incisos %inales de los art G y F de la *#8 y cuando la *#8 se re%iere a las responsa!ilidades que determine la ley lo construyen como principio generalU olvidando que la *#8 encarga al legislador de%inir esas responsa!ilidades y olvidando tam!in que la responsa!ilidad puede ser de di%erentes tipos en otros trminos del principio no se sigue un sistema esa es la consecuencia. #ero el lugar natural para poder mani%estar ese desequili!rio en condicin de )usticia no va a estar en el principio general va a estar en el corazn so!re el cual re%le7iona el 2> n$ H- este numeral va a ser utilizado para construir a travs de l un principio general de relacin entre el E$ y el sistema de &erechos. @ una de las consecuencias ser que +nadie puede ser privado de lo suyo,. 6e saca un principio general. 6oto Rloss y su escuela va a decir +el &$ de propiedad es una de las mani%estaciones ms !sicas del &$ natural,. @ ac hay una inconsistencia en mi opinin se

trans%orman en locMianos pero si uno quiere e7plicar de verdad lo que est haciendo es construir propiedad en un conte7to de autodeterminacin que es di%erente a lo que uno puede leer en propiedad 23B a'os despus. @ lo segundo es que a esa ideal va a ser %uncional otra norma constitucional el 2>n$HB y va a decir esa mani%estacin de que nadie puede ser privado de lo suyo tiene una mani%estacin evidente en una regla de igualdad esa regla de igualdad est vinculada a las cargas p=!licas y como la *#8 garantiza la igualdad ante las cargas p=!licas un numeral &ise'ado para el equili!rio tri!utario la trans%orma en un principio +igualdad ante las cargas p=!licas, y si se rompe esa igualdad y hay un su)eto que su%re ese gravamen en trminos signi%icativos y serios en otros trminos !ene%icio colectivo y gravamen singular entonces se rompe esa igualdad y hay un ttulo de imputacin dnde se va a mani%estar entonces dados esos principios de la *#8 como utiliza el inc. %inal del G y el F como ocupa el 3incH de la *#8 como construye el principio del 2>n$H- como trans%orma eso en un pro!lema de igualdad el 2>n$HB lo va a revelar en el ;?. (se siste a" ese con5unto de ele entos" 2ue nace de la categora de ,erechos" esta escuela %a a decir 8final ente la accin de responsabilidad patri onial y el siste a de responsabilidad patri onial del (/" sint7tica ente est4 anifestado en el 9: inc. ;/ de la C!<=. >a a ser otro autor" ?usta%o @ia a" 2uien escribi ; artculos 2ue le dan ci iento 5urdico al argu ento terico de )oto Aloss" a bos publicados en la re%ista de ,/ y #urisprudencia" uno dedicado a la accin de nulidad de ,/ !6blico y otro dedicado a la accin de responsabilidad patri onial" en este segundo artculo el profesor @ia a %a a decir dados estos principios el siste a de responsabilidad patri onial de la Ad inistracin es un siste a de responsabilidad ob5eti%o" es decir" est4 puesto en perspecti%a de la %cti a" y esa %cti a basta para 2ue pueda e5ercer la accin de responsabilidad en contra del (/ 2ue acredite 2ue ha sufrido una lesin. .C o interpreta la lesin3 >a a to ar a pie de p4gina el art. BCD del C!< espa1ola" y %a a decir en el ,/ espa1ol este es un te a 2ue est4 resuelto" cuando se habla de lesin se habla de funciona iento nor al o anor al" y lesin es el da1o anti5urdico 2ue se le pro%oca al tercero 2ue no est4 en la obligacin de soportar (dice @ia a). 5lgo que puede sonar muy simple %ue el argumento ms in%luyente por ms de HB a'os en *hile la irona de todo esto ms all de que me parezca que es una manera de razonar inconsistente es que va a tener varias consecuenciasU 20 como la accin qued en la *#8 no es disponi!le para el legislador H0 entonces la %alta de servicio es inconstitucional ;0 entonces el sistema de responsa!ilidad patrimonial de la administracin es imprescripti!le. .!or 2u7 es irnico3 .!or 2u7 el ,/ espa1ol est4 al citado" y por 2u7 ?arca (nterra no es responsable de la anera en c o citarlo3 M4s all4 de 2ue ?arca (nterra es responsable de la eEpansin del siste a de responsabilidad patri onial en el ,/ espa1ol co o se ha eEplicado en clases anteriores. Co o se ha eEplicado" el ,/ espa1ol deri% el siste a de lesin por %a legislati%a" desde la ley de eEpropiaciones for0osas del FG" y toda la doctrina ra0on sobre la base en c o el legislador regul la responsabilidad. Lo 2ue hi0o la C!< el a1o H: fue reconocer la ley del FG y la ley de r7gi en 5urdico de la ad inistracin del FH. !ero ade 4s" ese siste a de responsabilidad se construy desde el (/ de Iienestar" ah puso sus ci ientos" tena sentido a pliar el siste a de responsabilidad patri onial en d7cadas en 2ue lo 2ue estaba en 5uego era a pliar la idea de seguros p6blicos" por eso cuando se habl del siste a franc7s se eEplic c o a partir de los GC y FC el siste a franc7s ta bi7n fue a pliando la categora de falta de ser%icio a hiptesis de riesgo. Hay una tendencia en el undo" asociada al (/ de Iienestar" de distribuir los riesgos. &no de los ca inos 2ue ocup fue el siste a de responsabilidad" a pli4ndolos. La irona del siste a chileno es 2ue ocup el is o argu ento de lesin" no precisa ente para 5ustificar un (/ de Iienestar" no es esa la filosofa de la C!< del :C" sino 2ue para proteger un ,/ en particularJ la propiedad. El pro!lema que tenemos entonces es un pro!lema de inconsistencia argumental tra)imos un argumento terico de un &$ ya legislado construido dentro del sistema de Kienestar a un sistema legal de pretensin constitucional completa prescindiendo del legislador promoviendo una %rmula de proteger el &$ y es desde el 2>n$ H- su cimiento central. Esto va e7plicar porqu los casos ms em!lemticos de responsa!ilidad patrimonial de la administracin en *hile en los ?B %ueron casos de propiedad. #edro #ierri durante largos a'os conse)ero de de%ensa del E$ l un seguidor del conse)o de estado %rancs un a%rancesado del &$ administrativo lo que va a plantear en general es que no hay mucha distincin entre ocupar la

culpa y la %alta de servicio lo que uno tiene que reconocer a #ierry es que lo que de%endi %ue consistentemente la tesis %iscal por qu importa #ierry hoy" #orque est sentado en la ;$ sala de la *orte 6uprema y vaya que sus %allos se notan en la manera en cmo los redacta vamos a ver como cada uno de ellos va a tomar revancha de estos casos y #ierry va a tomar revancha. *omo sa!emos #edro #ierry escri!i su tra!a)o el F3 diciendo que era posi!le compati!ilizar la culpa civil con %alta de servicio antes de la ley de municipalidades del F3 #ierry a%irma!a que no era necesario legislar que era su%iciente el ** l ocupa!a el desarrollo dogmtico en el &$ de da'os de la culpa o!)etiva u o!)etiva!le con la e7periencia del &$ italiano que hasta el da de hoy construye su sistema de responsa!ilidad desde el **. 6in em!argo el a'o ?G se dict la ley de !ases generales de la 5dministracin del E$ esta ley trat de llevar al sistema general un ttulo de imputacin va a llevar el art. -H en el ttulo H$ un sistema responsa!ilidad !asado en la %alta de servicio #ierry al interpretar que la responsa!ilidad del E$ no es una responsa!ilidad o!)etiva sino que es su!)etiva y que la %alta de servicio es equivalente a la culpa por qu el argumento de #ierry es interesado" #orque #ierry est a cargo de la de%ensa %iscal es interesado tam!in porque lo que ha!a que resolver en el &$ chileno no es slo el ttulo de imputacin sino que el resto de normas que se de!a aplicar al &$ de da'os en otros trminos oM si se acepta la responsa!ilidad por %alta de servicio cul es el rgimen de prescripcin" L cules son los da'os que de!o indemnizar" La ley de !ases y la de municipalidades una vez que se dictaron slo regularon la %alta de servicio que la responsa!ilidad es por %alta de servicio. La tesis de #ierry era una tesis relativamente consistente porque si l resolva la tcnica )urdica intercam!ia!le entre la %alta de servicio y el **. Entonces no violenta!a la conciencia )urdica que se aplicaran las reglas de prescripcin del **. #ierry por tanto lo que va a hacer es hacerse cargo del ;? va a decir sa!e que el ;? inc. H es ms !ien una accin contencioso administrativo general. Quintanilla que va a ser un pro%esor de &$ *ivil tam!in conse)ero del *&E va a decir lesin en el ** es tam!in da'o puro y simple por lo tanto no hay nada en el *#8 que nos diga que e7iste una accin de responsa!ilidad patrimonial y esta escuela va a insistir mucho en que el rgimen general de responsa!ilidad son los sistemas de %alta o culpa. @ que los sistemas de responsa!ilidad estricta para que e7istan requieren de te7to legal e7preso. 5s entonces no hay un sistema de responsa!ilidad estricta general y tampoco la accin de da'os es imprescripti!le. El pro%esor Enrique Karros durante un tiempo transit entre la responsa!ilidad o!)etiva y la responsa!ilidad su!)etiva %inalmente en su tratado se le puede u!icar en este lado de la discusin /su!)etiva al parecer no estoy seguro de lo que se'ala el pro%e0. #ero recuerden que cuando ustedes leen la literatura del &$ civil en &$ de da'os lo que estn tratando de resolver es un pro!lema clsico de imputa!ilidad en rgimen de da'os pero no ven la otra parte de la discusin que tiene que ver con los estndares de control que generan los sistemas de responsa!ilidad. @ como siempre e7iste el ancho camino del medio ste es el argumento que viene del tra!a)o de &omingo <ernndez la %alta de servicio es responsa!ilidad o!)etiva si ustedes. Leen casi toda la literatura chilena de esa poca ha!lar de %alta de servicio era ha!lar de responsa!ilidad o!)etiva y la razn para eso era muy simple la %alta de servicio no requera de dolo ni culpa es un argumento que tena sentido en el s. E:E. Da a importar porque lo que ellos van a esencialmente a a%irmar uno no lo puede como categorizar como una escuela consistente porque son autores sumados lo que uno tiene que hacer ah es considerar los elementos que tienen en com=n tienen en el art. ;? de la *#8 un argumento de garanta patrimonial ah hay una intuicin que tiene que ver con un de!ate previo. Este es el de!ate doctrinario un de!ate a ratos por decirlo as de trincherasU donde unos no cita!an a los otros donde otros decan +mire no e7plican !ien el &$ p=!lico,. 6i yo les di)era una comparacin de argumentos con la nulidad de &$ #=!lico es ms o menos a lo que vamos a atender. #ero qu pas entre nosotros" .Ku7 pas en la 5urisprudencia" a 2ui7n le hi0o caso la 5urisprudencia3 La )urisprudencia de la *orte 6uprema uno la puede categorizar en H grandes etapas. 20 est en plena vigencia este modelo de entender el &$ #=!lico desde la propiedad se podra colocar entre 2>?B y HBB2 /pro%e. yo quiero hacer varias advertencias ac. tra!a)ar con )urisprudencia tiene un pro!lema es que para un perodo uno encuentra un tipo de casos pero tam!in encuentra de otro tipo nuestros )ueces no son precisamente seguidores de sus propias decisiones por lo tanto lo que se va ha!lar es de aquellas que me parecen que son las tendencias ms prevalentes ustedes vern en los apuntes0 durante el perodo van a encontrar por e). en esta etapa ?B-HBB2 una tesis prevalente en la )urisprudencia %ue la responsa!ilidad o!)etiva constitucional e

imprescripti!le el argumento sotiano completo pero en este perodo tam!in se van a encontrar con casos en que los tri!unales citan el ** esta advertencia la hago porque uno siempre tiene que %iltrar por criterios ms signi%icativos. La tesis de la *orte durante estos a'os %ue con alg=n nivel de consistencia el tema de responsa!ilidad es uno de carcter constitucional y por lo tanto no es una accin civil el argumento clsico de 6oto quien lo di)o !rutalmente varias veces y lo ha dicho hasta el da de hoy criticando a la nueva )urisprudencia de la *orte 6uprema. Lo segundo es que ese modelo est !asado en un principio cual es que nadie puede ser privado de lo suyo tom el 2>n$2- de la *#8 y el caso em!lemtico comienza siendo ?alletu7" en este caso todo el razonamiento de la *orte /el caso es uno donde la especie 5raucaria es declarada monumento natural en virtud de una convencin internacional0 es que hay un principio general en la *#8 de hecho cita el G el F el 2 el 3incH el 2>n$Fi0 ;? 2>n$H- estados de e7cepcin etc. lo que hace la sentencia de Oalletu es tratar de construir un razonamiento para el principio. @ la *orte termina otorgando la indemnizacin a la sociedad %orestal Oalletu so!re la !ase del ppio de equidad esta intuicin e7presada tan gr%icamente por 6oto Rloss de que se ha!a roto este equili!rio de )usticia que de!a ser resta!lecido mediante la indemnizacin. Oalletu es muy polmico por varias razones y en mi opinin tiene una serie de de!ilidades argumentales en el tiempo sin em!argo la dcada de los ?B es la dcada en que tanto en esta doctrina como en la )urisprudencia constitucional y no ha!lar la )urisprudencia del recurso de proteccin crean a pie )untillas en un derecho en especial la propiedad. 1ena por lo tanto sentido mirar el mundo en esta perspectiva. Caso HeEagn. En el ?F <e7agn es una sociedad importadora de vehculos que el E$ retiene inde!idamente en la aduana esa importacin por un pro!lema de %actura ellos van de proteccin entre el litigio la importacin pierde la oportunidad se produce un gran da'o patrimonial a la sociedad <e7agn y lo que hace la *orte en el recurso de proteccin es que declara ilegal la actividad del 6:: en el de!ate en cuestin. La 6ociedad decide demandar de per)uicios al E$ e)erce la accin de responsa!ilidad patrimonial y en <e7agn siendo un caso evidente de responsa!ilidad por mal %uncionamiento de servicios p=!licos de hecho ha!a sido cali%icado de ilegal el comportamiento del 6:: la tesis de la *orte %ue ocupar el ;? inc. H de la *#8 es decir la idea de que hay una lesin y esa lesin es un da'o anti)urdico que la persona no est en la o!ligacin de soportar. <e7agn razona entonces so!re la !ase de un sistema de responsa!ilidad estricta. Caso playas. caso del tri!unal constitucional lo que hace el tri!unal es tomar el caso Oalletu y lo trans%orma en doctrina del tri!unal constitucional toma el considerando completo y lo lleva l %allo para decir que si !ien el E$ puede tomar decisiones que a%ecten a la propiedad esas son inconstitucionales /que es la consecuencia del caso playas0 si es que no hay indemnizacin. Caso Kuintana y <odrgue0 ?uaitaJ *asos de propiedad en la dcada de los ?B en materia de sanidad animal la regulacin se modi%ic por H motivos 20 porque en *hile se ha!a orientado la poltica e7terior hacia las e7portaciones y por lo tanto la agricultura era un sector clave ello signi%ic que dictramos leyes de proteccin agrcola muy intensas para ese sector y competencias de sanidad en materia agrcola muy %uertes para la 5dministracin en la dcada de los ?B tam!in se produce un cierto desastre en ese sector que es la denominada %ie!re a%tosa y tam!in lo que tuvo que ver con la mosca de la %ruta. El que *hile %uera declarado li!re de %ie!re a%tosa signi%ica!a que las e7portaciones en ese sector podan ser signi%icativas. *uando el sistema descansa so!re eso la pregunta es qu pasa si aparece un %oco de %ie!re a%tosa o de mosca de la %ruta. En trminos prcticos lo que pasa es que llega el E$ toma la ca!eza de ganado y la mata entra a su casa y le corta el parrn. 6on medidas drsticas que si uno toma la *#8 en su interpretacin clsica no la aguantan. Quintana y 8odrguez Ouaita son casos de %ie!re a%tosa el E$ llega toma la decisin de sacri%icar los animales de estos propietarios agrcolas y la ley de proteccin agrcola esta!leca normas e7presas de compensacin de da'os por la muerte de ganado. En opinin de los demandante los %ondos indemniza!les que ha!a utilizado el E$ eran insu%icientes para indemnizar todos los da'os que ha!an su%rido. 8ecuerden que ha!a una lcita del E$ si no intervena matando los animales el e%ecto sera que ha!ra un impacto glo!al en el sector e7portador. Quintana y 8odrguez Ouaita demandaron al E$ sosteniendo que ha!a un rgimen de responsa!ilidad o!)etiva del E$. La *orte ocupando el argumento clsico de que nadie puede ser privado de lo suyo sostiene que el E$ de!e indemnizar todos aquellos da'os que no %ueron cu!iertos por los %ondos indemniza!les citando como argumento el 2> n$H- y el ;? inc. H. #or eso ustedes se van a encontrar con !astante ha!itualidad en esa )urisprudencia en que el ;? adems del 2>n$H- son los lugares naturales para e7plicar ese sistema de responsa!ilidad estricta. @ el caso ms em!lemtico desde esa %iloso%a es el caso Ieraud" que es un e7 ministro de la *orte 6uprema que en el momento

de que %ue operado era ministro de la *orte 6uprema va al <ospital 9ilitar para que su mdico lo opere de una cadera y termina operado de otra es un caso tpico de negligencia mdica de hecho el mdico es perseguido penalmente el e7 ministro e)erci la accin de responsa!ilidad patrimonial en contra del E$ el mdico atiende al ministro utiliza la in%raestructura del <ospital militar en rgimen particular /como si atendiera en su clnica privada0 la tesis del *onse)o es que sta era una atencin privada la tesis de la *orte es que el E$ esta!a actuando como organizacin y la segunda tesis de la *orte es que da!a lo mismo si ha!a o no negligencia mdica porque en estricto rigor Keraud ha!a su%rido un da'o anti)urdico que no esta!a en la o!ligacin de soportar. Lo que hace este caso es violentar la regla del ;? inc. H porque pudiendo ocupar el razonamiento de %alta de servicio va al argumento ms simple del ;? inc. H$. Esa tesis adems desde la sentencia <e7agn va a signi%icar si es que la accin es constitucional entonces es imprescripti!le. En <e7agn la tesis de la de%ensa %iscal es que ya esta!a prescrita la accin la tesis de la *orte que mantuvo en adelante era que la accin de responsa!ilidad patrimonial era constitucional y o!)etiva e imprescripti!le. 5 todo esto en cuanto a e%ectos la tesis de la corte es que ah opera!a un sistema de responsa!ilidad estricta. La *orte durante estas H dcadas mayoritariamente utiliz el argumento esgrimido por 6oto Rloss pero como nada es para siempre &rbano Marn que es un distinguido a!ogado que e)erca en materias de &$ p=!lico que e)erci en la *ontralora %ue uno de los primeros a!ogados e7ternos al poder )udicial que lleg a la *orte 6uprema a %inales de los >B se re%orm la *#8 dentro de las re%ormas al sistema de )usticia para incorporar a la *orte 6uprema a - ministro de la *orte que vinieran de %uera de la *arrera Audicial de!an ser a!ogados destacados en la pro%esin as lleg 9arn quien ha!a escrito hace mucho tiempo en lgica del &$ clsico de &$ 5dministrativo el +%actor 9arn, como lo denomino es porque van a ser unos %allos de l redactados por l que van a cam!iar la tendencia completa de la *orte 6uprema lo que van a hacer es que van a cam!iar el e)e del peso de la discusin y el caso ms em!lemtico es &omic Kezic. *omo nadie sa!e para quien tra!a)a el argumento de 6oto Rloss en la dcada de los >B comenz a ser utilizado por las vctimas de &&<< en dos vas porque la dictadura en los FB ha!a requisado !ienes a los partidos polticos y a los militantes de partidos polticos y por la e)ecucin y desaparicin de personas. La nulidad de &$ p=!lico era s=per %uncional porque era insu!sana!le e imprescripti!le porque eso signi%ica!a que si ha!a un decreto de requisicin de !ienes el F- podra ser demandado el >- y la segunda es que si la accin de resp. Era imprescripti!le o!)etiva si las personas ha!an sido detenidas e)ecutadas o desaparecidas del F; en adelante la accin poda ser e)ercida en los >B. En los casos de &&<< y este caso es un caso interesante dramtico es una persona que es detenida por el e)rcito en su casa llevada a un recinto militar es ese mismo recinto desaparece a'os despus su cuerpo es encontrado en la dcada de los >B. La %amilia &omic Kezic demanda al %isco tanto el )uez de primera instancia como la corte de apelaciones de La 6erena ha!an ocupado la tesis histrica de la *orte 6uprema la responsa!ilidad del E$ es o!)etiva constitucional y en consecuencia imprescripti!le sin e bargo en este caso la Corte decide ca biar su criterio" y el autor de esa tesis en adelante es &rbano Marn" un buen argu ento en un al caso" qu dice la *orte en este caso" 20 uno puede decir sin temor a sonro)arse que la responsa!ilidad es un principio estructural del Estado de &erecho nadie cuestiona que el E$ de!a ser responsa!le sin em!argo de eso no se sigue que la *#8 esta!lezca un sistema de responsa!ilidad la *#8 dice la *orte- va decir que el sistema de responsa!ilidad est en la ley si es as el principio general de responsa!ilidad va a ser la %alta de servicio lo mismo va a replicar en 4igueroa Oallardo y <ernndez Espinoza. @igueroa ?allardo. (n %uncionario del 9L# a quien se le pincha el vehculo se detiene al costado de la !erma toma el costado de la llave cruz va a sacar la rueda la mueve y la llave le golpea la ca!eza y lo mata la %amilia demanda al %isco por %alta de servicio de nuevo es un argumento amplio %ormal y la *orte va a volver a decir el sistema de responsa!ilidad no es constitucional est en la ley. Hern4nde0 (spino0a. *aso de responsa!ilidad mdica lo que tenemos es un caso de in%eccin intrahospitalaria la tesis del *&E es que no hay esta!lecimiento mdico 2BBZ inmune la tesis de la *orte es que eso es as pero usted no puede tener el hospital p=!lico con las ca'eras a la vista o7idadas sin em!argo la *orte acoge este caso pero nuevamente se encarga de decir que el sistema de responsa!ilidad no est en la *#8 sino que en la ley. El pro!lema de esto va a ser el impacto !rutal que va a tener en prescripcin con &omic Kezic la tesis de la *orte va a ser si es el sistema de responsa!ilidad lo regula la ley no hay ninguna razn para que el sistema de responsa!ilidad no sea prescripti!le la tesis de la *orte 6uprema desde este caso ser que la prescripcin es una institucin que est asegurada tras las seguridad )urdica y por lo tanto que las acciones queden imprescripti!les lo

que genera es incerteza pro!lema que la *orte va a decir entonces en el caso de &&<< en particular es que la accin era prescripti!le la pregunta es desde cundo era prescripti!le" @ la respuesta de la *orte es ne%asta interpretando literalmente el ** desde el hecho mismo es decir desde la detencin. 5hora no es menor esto porque si !ien la *orte va a rati%icar el criterio va a decir mire en verdad el plazo hay que conta!ilizarlo desde que era posi!le e)ercer la accin y los casos que estn ah son todos casos de responsa!ilidad planteados en perspectiva de &&<< cul es la tesis de las vctimas" Que la accin es imprescripti!le porque adems se de!e aplicar la *onvencin de Oine!ra y esta *onvencin declara!a estos delitos como imprescripti!les la respuesta de la *orte %ue que o)o que la imprescripti!ilidad es para la accin penal no para la accin patrimonial que deviene de la accin penal o sea que el E$ est privilegiado tres veces 20 porque comete la violacin de &&<< H0 porque puede perseguir esa violacin el E$ ;0 porque persiguindola no la indemniza. El criterio de la *orte va ser sistemtico pero de tanto en tanto cuando los casos son conocidos no por la sala constitucional sino que por la sala penal y dependiendo de su integracin la *orte ha dicho en muy pocos casos en esta dcada que dado que la accin penal es imprescripti!le la accin de da'os tam!in es imprescripti!le. Lamenta!lemente la )usticia de las vctimas depende de quin integre la sala ese da en la *orte pero si uno mira en trminos numricos mayoritariamente la prescripcin est utilizada. @ por =ltimo y este un golpe muy %uerte en &omic Kezic la *orte sostiene las vctimas de violaciones a &&<< han reci!ido compensaciones va !ecas va pensiones por la ley de reparacin y la ley de reparacin dice la *orte- es un mecanismo de compensacin de los per)uicios que las vctimas su%rieron en otros trminos la indemnizacin est sustituida por los %ondos indemniza!les que cre la ley. *laro la irona es !rutal porque si uno lo coloca as mientras que para la propiedad %uimos proclives a un sistema de responsa!ilidad o!)etiva en esta dcada elegimos malos casos para una !uena doctrina que %ueron estos casos %undamentalmente. Qu pasa hoy en da en la )urisprudencia" #ara el dolor del pro%esor 6oto Rloss la *orte 6uprema viene diciendo de un tiempo a esta parte de%initivamente que el sistema de responsa!ilidad &el E$ no est en la *#8 sino en la ley. Lo segundo que la accin de responsa!ilidad Es prescripti!le eso es una )urisprudencia muy sentada. Lo que vamos a ver ms adelante es que la discusin real hoy en da en la *orte 6uprema es !ueno si es legal es %alta de servicio entonces preguntmonos hasta dnde es la %alta de servicio entonces vamos a pasar del %actor 9arn a estos H ; =ltimos a'os al %actor #ierry y vamos a darnos cuenta cmo #ierry va a empezar a administrar la %alta de servicio dado que superamos esta discusin en otros m!itos. <5615 5*e L5 #8(EK5 &EL 9:^8*LLE6. LAL E6 9(*<5 951E8:5. (6EI EL *f&:OL *:D:L. #rimera parte concepto !reve ; a - lneas. 6egunda parte desarrollo de un tema. 1ercera caso. Clase N1,, , de octubre de 2616 por ?lvaro :e&a!a En la sesin anterior terminamos recordando los principales tpicos que hemos tenido en el de!ate so!re la responsa!ilidad patrimonial en *hile. <e tratado de plantearle a ustedes que es lo que ha sucedido entre nosotros durante todos estos a'os es decir porque hemos terminado en las discusiones en las que hemos terminado[ hay una sntesis de esto en las tres grandes concepciones doctrinarias so!re responsa!ilidad patrimonial del estado y como han visto los tri!unales han recogido estos de!ates produciendo este pndulo en la )urisprudencia. @o creo que uno de!e hacerse cargo de los ciclos en el derecho p=!lico ya que este se caracteriza por volver de tanto en tanto a ha!lar de los mismos temas pero a veces plantendolos de %orma distinta. En las clases que siguen dada esta manera de comprender el de!ate nos preguntaremos cuales son los elementos centrales de un sistema de responsa!ilidad de la administracin. @a lo hemos mencionado antes pero ahora vamos a %ormalizar la discusin para lo cual voy a recurrir a una vie)a descripcin que hace la literatura del derecho de da'os que esta!lece que detrs de los sistemas de responsa!ilidad patrimonial en general hay un o!)etivo la distribucin de infortunios. <ay da'os que de!en soportar los ciudadanos y otros que de!en repartirse en la sociedad de determinado modo. <ay da'os que no son signi%icativos para el derecho /e)emplo. si uno de ustedes termina con su novig y reprue!a el curso es poco pro!a!le que el sistema legal respalde la idea de que pueda demandar al e7 novig0. 5 quin se le asignan los riesgos" 5 veces corresponder aplicar un rgimen de responsa!ilidad estricta porque el su)eto que

e)erce est en me)ores condiciones de identi%icar el riesgo en otros ser me)or aplicar un rgimen de responsa!ilidad su!)etiva. @Ahora e!pie&a a hablar de las A2uncionesB de los siste!as de responsabilidad patri!onialC 4uncin reparatoria. *ompensar a la vctima que ha su%rido el da'o producto de la actividad de un tercero a quien se le atri!uye la responsa!ilidad. La %orma de reparacin clsica es a travs del dinero pero tam!in sa!emos que hay reparacin _ininteligible`. 4uncin preventiva y de control. Estos sistemas tam!in responden a un o!)etivo de poltica p=!lica pues !uscan prevenir da'os. (n !uen sistema apunta a que se internalicen los costos de los da'os para que estos sean evitados y si no se evitan por lo menos e7istan mecanismos de reparacin e%icientes. En una hiptesis los sistemas !uscan esta!lecer una _ininteligible` institucional de responsa!ilidad estricta en vista de que ciertas actividades son riesgosas ante lo cual el Estado impone una o!ligacin de aseguramiento. E)emplo. Lneas areas /responsa!ilidad estricta y o!ligacin de seguros0 Ley del trnsito /8egla general. 8esponsa!ilidad su!)etiva pero tam!in hay un cierto um!ral cu!ierto por el seguro o!ligatorio0 Kancos /*mo se distri!uyen los in%ortunios" 2. 8egulacin de actividad H. E7igencia de solvencia ;. aseguramiento por parte del Estado hasta cierto monto de los depsitos y -. Estado genera los incentivos para que los !ancos aseguren y reaseguren.0 Lo que quiero decir es que los sistemas de responsa!ilidad o!edecen a criterios de poltica p=!lica no se trata solamente de un tema de )usticia y reparacin de!en !uscar la prevencin de da'os para lo cual hay distintas alternativas no slo reglas de responsa!ilidad tam!in hay otras opciones como los seguros colectivos. Los sistemas de responsa!ilidad entonces persiguen controlar aquellas actividades consideradas riesgosas. 6i el costo de prevenir es mayor al de las indemnizaciones los particulares van a pre%erir indemnizar. 4uncin demarcatoria. <ay da'os que son o!)eto de reparacin y otros que no. En la vida suelen ocurrir eventos da'inos y molestos pero no todos merecen reparacin. 6istema de!e discriminar sensatamente. E)emplo. &e!e la administracin reparar a los que viven cerca de la!ores de construccin del metro" 4uncin reparatoria. #or qu merece reglas especiales distintas a las del *digo *ivil" Io es slo por la o!sesin del derecho p=!lico de apartarse del derecho com=n y decir que es slo porque las relaciones no son de igualdad es una visin decimonnica que hasta el da de hoy e7iste. El sistema de responsa!ilidad responde a o!)etivos de poltica p=!lica ms all de la mera reparacin. El sistema de responsa!ilidad patrimonial lo que tiene es que los principios del derecho de da'os com=n se le aplican a la 5dministracin. #or lo pronto el principio reparatorio es decir el Estado est o!ligado a reparar eso ya lo sa!emos[ las consecuencias son. 2. Los que determinan las indemnizaciones son los )ueces H. La indemnizacin de!e ser re%erida seg=n tenga el su)eto personalidad )urdica o no pues si la tiene se le demanda directamente si no se demandar al %isco. 4uncin preventiva y de control. En la responsa!ilidad de la administracin es donde ms tiene utilidad la %uncin preventiva y de control por lo siguiente lo que est detrs de un caso de responsa!ilidad patrimonial de la administracin no es slo reparar el da'o que su%ri la vctima sino que el )uez tiene que responder una pregunta. La 5dministracin actu de acuerdo al estndar normativo e7igido por el legislador" dicho de otro modo de!er evaluar si de acuerdo a las circunstancias concretas aquellos hechos ameritan reparacin[. El tema no es menor porque. 2. Las competencias y las clusulas esgrimidas a la administracin son amplias H. La 5dministracin tiene mucha discrecionalidad[ entonces hay casos en que el )uicio de reproche ser muy comple)o[. 6i al mdico p=!lico se le quedan las pinzas en el paciente o!vio que es un caso de responsa!ilidad[. 6i el pro%esor golpea al alumno tam!in es claro que si[..pero[ por e)emplo[ 2. un municipio po!re de!e indemnizar al due'o de un 9ercedes Kenz porque este cay en un hoyo" La ley esta!lece que municipalidades estn o!ligadas a mantener !ienes nacionales de uso p=!lico[ H. &e!e un hospital p=!lico indemnizar si despus del terremoto se produce una in%eccin intrahospitalaria por so!re el porcenta)e admitido a clnicas privadas" ;. &e!e el Estado indemnizar a una compa'a tele%nica porque su decreto tari%ario est !a)o el costo medio de!ido a que el Estado no puede admitir un co!ro de tari%as tan alto pues si no se a%ectara a los ms po!res" Estos son los casos importantes en responsa!ilidad del Estado. Oalletu es importante por eso. El )uez tiene H alternativas. a0 El estndar

Estas %unciones se aplican a la responsa!ilidad patrimonial del Estado especialmente a la de la 5dministracin.

aplica!le es el a!stracto el que le dio el legislador sin importar las circunstancias %cticas /E)emplo. Io ca!ra el argumento de no tener %ondos para reparar las calles o pagar la indemnizacin en el caso del municipio po!re0 o !0 (tiliza el estndar e7igi!le a esa municipalidad servicio de salud o a esa agencia administrativa particular. Lo anterior es importante porque ah se )uega el sistema de responsa!ilidad. 6i se analiza con %rialdad eso es lo que est en )uego en los casos em!lemticos. Lo que est en )uego es la visin retrospectiva. 6i se quiere un sistema de responsa!ilidad su!)etiva lo que se hace es evaluar de acuerdo al caso concreto. Los que a!ogan por la %alta de servicio creen que la responsa!ilidad cumple un rol preventivo el anlisis de!e ser en a!stracto. Este es el de!ate relevante de hoy en da. 4uncin demarcatoria. 6e de!e demarcar razona!lemente cuando las intervenciones p=!licas dan origen a compensacin de da'os. Dolviendo al caso de 9ara 1eresa /+5neurismas,0. En qu consiste la %uncin preventiva de esa sentencia" &nde est la %uncin demarcatoria" Es triste que ella muriera pero no parece razona!le que el sistema de responsa!ilidad aco)a a las vctimas otorgndoles una indemnizacin en !ase a elementos que no son atri!ui!les a la 5dministracin salvo que se aplique el estndar de solidaridad o sea sostener que la sociedad en su con)unto considera adecuado reparar el dolor de la %amilia de 9ara 1eresa no porque e7ista un ttulo atri!utivo de responsa!ilidad sino porque hay una solidaridad social que e7plica esto[ pero si eso es as entonces el de!ate es so!re seguros p=!licos y no so!re responsa!ilidad del Estado. 6i el sistema de responsa!ilidad lo uso para seguros p=!licos entonces no se !usca prevenir y controlar porque el Estado siempre va a indemnizar entonces da lo mismo el estndar a utilizar. 5s hemos construido nuestro sistema de responsa!ilidad[ _"regunta inaudible de co!pa>ero` _Despuesta'` El )uez no analiza el %uturo sino que ve como la 5dministracin intervino en un momento concreto a una vctima que invoca un derecho de da'os[ en el caso di%cil no en el caso de la +pinza,[ en el caso de la pinza el mdico va a decir que no %ue l sino que la en%ermera pero como el sistema es directo esto es irrelevante %ue la prestacin p=!lica tal vez ser importante ms tarde para e%ectos de responsa!ilidad %uncionaria o penal[ en el caso di%cil el )uez de!e preguntarse si esa situacin da'osa es atri!ui!le a la 5dministracin y porqu[ #or qu en el caso de 9ara 1eresa el Estado de!era responder" <ay %alta de servicio" 5l parecer no[ <ay responsa!ilidad estricta" por qu"... 8ecordemos del curso de derecho de da'os por qu hay sistemas de responsa!ilidad estricta[ por el riesgo o el peligro[ &nde est el riesgo creado por la 5dministracin en el caso de 9ara 1eresa" Ella llega en una situacin de urgencia *ul es el riesgo que genera la 5dministracin" &e!e responder la prestacin sanitaria por la muerte de un paciente en un hospital p=!lico cundo aquel lleg en una situacin grave y adems el mdico respet la le7 artis" <ay responsa!ilidad estricta desde la perspectiva clsica" Io. Entonces develemos la discusin si yo quiero aplicar un sistema de responsa!ilidad estricta ah[ lo que pasa es que ese sistema de responsa!ilidad estricta no est !asado en ninguna de las teoras del riesgo tampoco el ttulo atri!utivo es la %alta de servicio aun en sentido amplio no ha %uncionado mal la organizacin[ la =nica razn por la que indemnizamos a la %amilia de 9ara 1eresa es por solidaridad. Es lgico eso" @o no digo que no se de!a compensar a las vctimas por razones de solidaridad mi punto es que no se use el sistema de responsa!ilidad patrimonial para eso y si se hace que se diga e7plcitamente. <ay una cosa adicional[el que resuelve el caso es el )uez ca!e preguntarse si el )uez es quien de!e resolver los casos de solidaridad social. _ "regunta inaudible de co!pa>ero` _Despuesta'` El )uez interpreta hacia el pasado por un lado los hechos y por otro la regla qu es la regla" Lo que se reprocha es un estndar normativo que no es un estndar de diligencia glo!al porque la administracin para poder intervenir asigna competencias y por lo tanto el legislador democrtico de%ini el o!)etivo de poltica p=!lica perseguido por esa agencia. Entonces en ese caso se hace un )uicio retrospectivo de lo que el parlamento le asign a la agencia como actividad. _"regunta inaudible de co!pa>ero` _Despuesta'` El )uez tiene ah dos opciones. el )uez analiza ese estndar so!re la !ase del reproche concreto o a esa situacin le aplica un estndar general. En la primera hiptesis est resolviendo un pro!lema de )usticia en la segunda est controlando la administracin derechamente porque en el %ondo le est diciendo. /)uez0 +mire el legislador democrtico le di)o que tena que hacer determinada cosa y no la hizo,- /la administracin le responde0 +oiga es que no tengo plata, /)uez0 +ese no es un argumento vlido,[ por eso situaciones como la de +<acienda Lleu lleu, son tan relevantes[ en dicho caso hay un con)unto de vecinos esencialmente en parcelas de agrado cercanas a un lago que son incendiadas en el conte7to del con%licto mapuche[ lo que piden los vecinos. policas[ la poltica p=!lica del go!ierno %ue adems de querellarse por ley antiterrorista dotar la zona de ms policas[ pero los incendios siguen por lo

que los vecinos demandan a la administracin por responsa!ilidad[ La administracin de!e indemnizar a los vecinos por los incendios" 6i se argumenta que los incendios se producen porque %altaron ms policas sera decir que de!era ha!er un polica H- horas al da en esas propiedades[ por qu el Estado de!era indemnizar a esas %amilias y no a cualquiera de ustedes en caso de que los asalten en la esquina"... a no ser que queramos ser solidariamente responsa!les como sociedad de la compensacin a las vctimas. Ese es el de!ate so!re delitos violentos[ de!e el Estado indemnizar a las vctimas de violaciones ro!os etc." En Europa en la dcada de los >B se dict una directiva europea y una serie de normas nacionales que otorga!an indemnizaciones a las vctimas de delitos violentosU la razn era que ha!a una cierta o!ligacin social- esto en una agenda o!sesionada por la seguridad social en Europa -por la cual el Estado de!a ayudar a las vctimas de ese tipo de delitos[ pero la +ayuda, no es equivalente a un sistema de responsa!ilidad patrimonial. En el caso de la <acienda Lleu lleu la corte rechaz la demanda con un argumento a mi )uicio algo peligroso[ pero era la decisin sensata[ 5hora algunas cosas previas[ sa!emos que !uena parte de nuestra discusin en los =ltimos a'os ha tenido que ver con la in%luencia del sistema espa'ol[ y sa!emos que la doctrina chilena utiliz el concepto de +lesin, del artculo ;? inciso segundo de la *#8[ en la dcada de los ?B se di)o que lo que esta!a haciendo la *onstitucin era recoger el 5rt. 2BG de la *onstitucin espa'ola. Iosotros criticamos ese argumento por simplista. +Lesin, para aquella literatura era da'o anti)urdico y da'o anti)urdico era el que una persona no est en la o!ligacin de soportar[ luego voy a decir porque esa a%irmacin a=n en el derecho espa'ol tiene un de%ecto[ es una verdadera tautologa )urdica. 6a!emos que esto comenz en el 5rt. 2H2 de la Ley de E7propiaciones 4orzosas del a'o 2>3sa!emos que hay una interpretacin de Oarca Enterra que es cannica porque su e7plicacin es la que condiciona al legislador y a la )urisprudencia con posterioridad es l quien dice que +lesin, es da'o anti)urdico y da'o anti)urdico es el que una persona no est en la o!ligacin de soportar tomando este argumento de la dogmtica espa'ola y parte de la %rancesa tomando a 6tarM _"` por e)emplo diciendo que para determinados derechos su!)etivos a!solutos !asta la mera a%ectacin para la indemnizacin el de!ate que est detrs de la Ley de &erechos *iviles a %inales de los GB para e%ectos de las reparaciones[ da lo mismo si usted discrimin con dolo o culpa la discriminacin es estructuralmente indemniza!le. 6a!emos que esa regla se traslad a la Ley de 8gimen Aurdico 5dministrativo del a'o 2>3F. 6a!emos que se constitucionaliz en 2>F? en el 5rt. 2BG al permitir la indemnizacin ante %uncionamiento normal y anormal. 6a!emos tam!in del 5rt. 2;> en la Ley de 8gimen Aurdico y #rocedimiento 5dministrativo. 5qu la )urisprudencia ampli ampli y ampli Oarca Enterra critic a los )ueces entremedio de esto se dicta el %allo 9ara 1eresa y #antalen escri!e el artculo +*on los anteo)os de civilista, produciendo un cisma en la literatura. *onsecuencias. Iada porque durante HB a'os estuvimos replicando ese argumento cannico. Lo que trat de demostrar en la sesin anterior con todos los sesgos que implica tra!a)ar con )urisprudencia es que !uena parte de este desarrollo conceptual se dio entre los ?B y el HBB2U donde en la mayora de los casos em!lemticos de responsa!ilidad el con%licto gira!a entorno a la propiedad. 6a!emos que la *orte cam!ia esa )urisprudencia con !uenos argumentos en mi opinin pero en malos casos so!re &erechos <umanos con las consecuencias que ello trae. 6a!emos que las consecuencias de todo lo anterior es que una doctrina prevalece no slo en responsa!ilidad sino que en los casos de derecho p=!lico en general[ una )urisprudencia que la sigui aunque con varias e7cepciones[ y la doctrina se acomod a este argumento. #or otro lado est la doctrina de la de%ensa %iscal el argumento del pro%esor #ierry. 9etmonos en el corazn del asunto. En qu se parece la lesin del derecho espa'ol a la lesin del derecho chileno" En G cosas[ en las G letras que componen la pala!ra o sea nada. #rimero porque al derecho espa'ol _ininteligible` convengamos porque lo que trat de demostrar en la clase de los sistemas de directa in%luencia es que el sistema %rancs es )urisprudencial donde los estndares han sido de%inidos por la )urisprudencia[ la di%erencia es que el derecho espa'ol es un derecho legislado[ la regla de 2>3- %ue de%inida por la ley y nace emparentada con la propiedad porque est en la Ley de E7propiaciones 4orzosas y todo el desarrollo posterior de la )urisprudencia tuvo e%ecto en el legislador[ es el legislador quien termina diciendo que la lesin es da'o anti)urdico y ste es el que una persona no est o!ligada a soportar despus de que lo ha!a dicho tantas veces la )urisprudencia. Auguemos un poco con ese argumento[ lesin es igual a anti)uridicidad[ porque el sistema de responsa!ilidad patrimonial est construido en la perspectiva de la vctima. 6i escuchan a ha!lar a los autores ms proclives a la postura del pro%esor 6oto Rloss para ellos lo importante es la persona humana y los derechos esenciales que

emanan de su naturaleza. *on ese argumento cualquier a%ectacin en la es%era del su)eto rompe su equili!rio y por ende es indemniza!le. El pro!lema de esa dogmtica no solo es que trans%orma cualquier derecho su!)etivo en derecho %undamental trivializando el sistema de derechos %undamentales[ sino que tam!in implica la creencia de que los ciudadanos no estn o!ligados a las polticas p=!licas o dicho de otro modo olvidan que mi derecho a andar en auto est su)eto al vie)o principio de e)ercer mi derecho sin a%ectar los derechos de otros por lo cual tiene sentido que me co!ren un pea)e para usar zonas congestionadas que me impongan ciertas o!ligaciones tecnolgicas para el vehculo etc. #or lo tanto en la perspectiva clsica identi%icar lesin con anti)uridicidad es suponer que la mera a%ectacin de un derecho implica un reproche indemniza!le. 5%irmar lo anterior es no discriminar el valor del sistema de derechos y desconocer los o!)etivos perseguidos por algunas reglas de restriccin. El pro!lema es que si lesin es igual a anti)uridicidad entonces hay algo en la a%ectacin del derecho que implica un reproche anti)urdico y ese reproche anti)urdico es el que una persona no est en la o!ligacin de soportar o sea lo que de!e responder el sistema de responsa!ilidad patrimonial de la administracin es. cundo la 5dministracin est o!ligada a indemnizar" o dicho de otro modo desde la perspectiva de la vctima cundo la vctima est o!ligada a soportar ese da'o"... si lesin es da'o anti)urdico y este es el que una persona no est o!ligada a soportar luego ca!e preguntarse cundo el per)udicado de!e soportar ese da'o"... el *digo *ivil puede responder esa pregunta. una persona no est en la o!ligacin de soportar el da'o cuando otro act=a con dolo o culpa[ si cualquier sistema de responsa!ilidad puede responder esa pregunta entonces el argumento es circular. Entonces decir que la lesin es da'o anti)urdico es un argumento retrico. _"regunta inaudible de co!pa>ero` _Despuesta'` Lo que pasa es que al %inal del da es un argumento vaco porque la pregunta la responde cualquier sistema de responsa!ilidad[ en el caso que usted da la responde el sistema de responsa!ilidad am!iental[ la comunidad no est o!ligada a soportar el da'o si %ue producido con dolo o culpa y e7iste una presuncin de culpa ante la in%raccin de disposiciones am!ientales[ tam!in la responde la igualdad ante las cargas p=!licas pues una comunidad no est en la o!ligacin de soportar el da'o cuando su%re un gravamen espec%ico para !ene%iciar al colectivo[ o sea la pregunta puede ser respondida por un sistema su!)etivo o por un sistema estricto[ esto es por una cuestin %undamental el da'o tiene que ser anti)urdico porque si no no arranca el sistema de responsa!ilidad. 6eamos !ondadosos con esta interpretacin a mediados del siglo EE se !usca!an %ormas de ampliar las hiptesis de responsa!ilidad por diversas razones. Oarca Enterra dio este argumento en una dictadura mete solidaridad a propsito de responsa!ilidad[ no es que quiera e7culparlo sino que quiero e7plicar el conte7to[ eso e7plica que estemos tan %ocalizados en el rgimen de responsa!ilidad en cuanto a la propiedad[ La pregunta es entonces. 6o!re qu descansa un sistema de responsa!ilidad patrimonial"... yo creo que no descansa en un =nico sistema... en clases posteriores voy a tratar de demostrar que empricamente la distincin entre responsa!ilidad su!)etiva y responsa!ilidad o!)etiva es cada vez ms tenue por dos motivos. 2. #orque los sistemas de responsa!ilidad su!)etiva se han ido o!)etivizando a travs de la culpa normativa cada vez ms y H. la e7pansin de la responsa!ilidad estricta que se da!a en ciertas hiptesis los )ueces la han trasladado a la causalidad[ hay una cierta convergencia al tratar de a)ustar am!os sistemas[ en otras pala!ras en la zona grisno en los casos clsicos- el )uez tiene herramientas intercam!ia!les[ un )uez puede tomar las teclas de la culpa normativa para ampliar hiptesis de reproche y un )uez que considera que el rgimen de responsa!ilidad estricta es muy amplio puede a%inar las teclas de la causalidad para acotar ese rgimen de responsa!ilidad. Qu nos ense'a el sistema %rancs y el espa'ol" Es que los )ueces a%inaron teclas di%erentes para poder converger en temas clave y que en el lmite hay algunas preguntas que los )ueces no pueden responder pues tienen que ser respondidas por el legislador y ese es el asunto de la solidaridad[ eso %ue lo que hizo el derecho %rancs mientras que el derecho espa'ol no lo hizo por lo que a los )ueces se les sigue pidiendo que ha!len de solidaridad. 5nalicemos nuestra literatura. Esta se construy a partir del principio de que nadie puede ser privado de lo suyo !asado en el 2> I\ H- y lo empalm con el 2> I\ HB[ o sea est en la igualdad ante las cargas p=!licas un rgimen de responsa!ilidad patrimonial[ la pregunta es. cundo ese rgimen de responsa!ilidad estricta puede ser construido"... 6a!emos que el pro%esor 6oto Rloss construy la idea romanista de la restitucin esta se cae %cilmente por la historia del derecho romano[ ese de!ate de la anti)uridicidad y de la restitucin est en lo que los sistemas _ininteligible` conocern como la accin privada en materia penal. 6a!emos que el riesgo puede ser pero el pro!lema del riesgo es que presupone que alguien cali%ica ciertas actividades eE ante como riesgosas[ o)o estoy ha!lando de la cali%icacin legal del riesgo no que la conducta eE post sea riesgosa[ la conducta del riesgo

creado aquel que eval=o despus de la intervencin estatal es una teora del riesgo que discuto en %alta de servicio no ac. (n sistema de responsa!ilidad de la administracin por riesgo supone decir eE ante que las actividades del Estado son inherentemente riesgosas[ por e)emplo los pro%esores que hacemos clases en esta universidad seramos un riesgo para ustedes[ estructuralmente no enca)a[ sostener que las actividades de la administracin son riesgosas per se implica admitir que estas generan un peligro so!re normal[ pero esto no se condice con los o!)etivos de creacin del _ininteligible`. En algunos casos hay actividades que consideramos riesgosas y las regulamos por e)emplo energa nuclear pero si yo entiendo que la 5dministracin es o!)etivamente responsa!le por riesgo estoy a%irmando que el Estado es un peligro para la sociedad. El pro!lema es que las indemnizaciones dadas por el Estado son %inanciadas por los ciudadanos a travs de los impuestos. Lo que estoy criticando es la idea de un sistema de responsa!ilidad de la administracin !asado completamente en el riesgo la idea de un ttulo de imputacin glo!al no que en algunos casos se use un sistema de responsa!ilidad por riesgo o que a veces se cumpla la hiptesis de responsa!ilidad por igualdad ante las cargas p=!licas. Clase N 14, 1* de octubre de 2616 por ;elipe Fa#ueira /6e ha!la de la prue!a0. Estamos ha!lando so!re cmo entender los sistemas de responsa!ilidad patrimonial de la administracin cmo entender la manera de construirlo al %inal qu pasa en un sistema legal de vasta densidad normativa con gran proli%eracin doctrinaria y dogmtica y con una gran densidad conceptual en la )urisprudencia. La sesin anterior a la prue!a ha!l!amos de eso y por qu no se puede construir un sistema de responsa!ilidad de un =nico criterio ha!l!amos en trminos generales de estas crticas so!re la teora de la restitucin y terminamos la clase comentando con detalle los dilemas que estn detrs de construir los sistemas de responsa!ilidad patrimonial del Estado e7clusivamente a travs de la teora del riesgo. Ios %ocalizamos ah so!re la caracterstica del riesgo +provecho, y lo distinguimos del riesgo +creado, y planteamos las di%erencias so!re las cuales ellas %luyen. En la sesin de hoy nos haremos cargo de uno de los temas so!re los cuales e7iste ha!itualmente ms discusin que es el de!ate de la igualdad ante las cargas p=!licas y detrs de este de!ate hay mucha connotacin )urdicoconstitucional y por qu va a ser un concepto que ha ha!ilitado como ttulo de imputacin de responsa!ilidad quiero recordar que parte del argumento central de la teora de la escuela de responsa!ilidad o!)etiva a!soluta se construy so!re este concepto de que +nadie puede ser privado de lo suyo, en materia de igualdad de las cargas p=!licas y de alguna u otra manera ha estado tam!in re%le)ada en esta +conversin, de la teora de la lesin del derecho espa'ol. *uando ha!lamos de la igualdad ante las cargas p=!licas de alguna u otra manera quiere el sistema legal e7presar una idea de que hay determinadas e7cepciones de inters p=!lico que imponen gravmenes so!re normales o e7cepcionales a particulares. En otros trminos hay decisiones de inters general que replican en la comunidad pero cuyos costos son !asados en determinados tipos de %ines. La igualdad ante las cargas p=!licas trata de revelar cmo este quie!re del principio de igualdad se pone de lado ante determinado tipo de particulares. &icho de otro modo hay elementos de una decisin p=!lica que impone una anormalidad una prestacin que va ms all de la molestia que adems de eso supone cierto sacri%ico especial o anormal de lo que el sistema legal puede tolerar. 8evela cul es el precio que el Estado de!e pagar por realizar una actividad de inters general que pueda a%ectar a un particular. En la igualdad ante las cargas p=!licas el hecho que desarrolla el argumento es la legitimidad de la intervencin no estamos ha!lando de un reproche de legitimidad la respuesta del sistema es que ese acto no se puede imponer ante cualquier costo ese gravamen de!e tener un precio. La igualdad ante las cargas p=!licas es un ttulo de cuasi-e7propiacin se revelan y protegen ciertos !ienes del caso. El precio de la decisin de inters general en el %ondo representa u e%ecto equivalente a la e7propiacin. En el %ondo pareciera que el de!ate de %ondo no es el sistema de responsa!ilidad patrimonial del Estado si no que e7tender esa categora hacia un principio que tiene que ver con la cuasi-e7propiacin es decir las decisiones de inters general que imponen gravmenes a particulares y su propiedad el sistema legal les de!e compensar. 9ientras la e7propiacin que en verdad si se mira en perspectiva lo que est detrs es que si la e7propiacin es la privacin legtima a cam!io de un valor o indemnizacin e7 ante lo que hace la igualdad ante las cargas p=!licas XXXXXXH.
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Io se escucha nada en la gra!acin si alguien lo anot por %avor complemente y reenvelo.

Lo que pasa es que si uno a!re la ca)a de la igualdad ante las cargas p=!licas salen a la luz muchas hiptesis. @ uno por lo pronto de!e decir que hay H %rentes el primero es !a)o qu condiciones entendemos una decisin rompiendo dicha igualdad. La pregunta es qu es lo que est detrs de esta decisin y de la compensacin. @ la otra pregunta es cmo valoramos el derecho de propiedad. En la primera lo que nos preguntamos es quin puede tomar decisiones de inters general sin a%ectar la propiedad pero que podra llegar a a%ectarlo. <ay H supuestos. La normalidad que es a%ectada en condiciones especiales por el gravamen y que es a%ectada de carcter singular en !ene%icio colectivo. Ese es el precio. #ero no podra sorprender entonces desde la perspectiva de la administracin p=!lica pues la administracin puede tomar decisiones en H sentidos. puede tomar decisiones para resolver con%lictos de inters general por e)emplo no ha!r a%ectacin a la igualdad cuando la regulacin administrativa est tratando de resolver es un pro!lema de estandaridad negativa entre particulares que le impongan lmite a mis decisiones no se sigue que estn imponiendo un gravamen de contenido singular de !ene%icio general porque lo que est haciendo el Estado al restringir las decisiones o!liga a que medite los costos de la decisin la que de mala %orma puede ser considerada intrusiva en la propiedad. #or eso por e)emplo la restriccin vehicular no es una decisin que a%ecte la propiedad porque lo que hace la regulacin de emisiones es internalizar los costos de la e7ternalidad. 6i uno coloca la lgica regulatoria detrs de la regulacin de e7ternalidades entonces el derecho de propiedad punto clsico de ha!ilitacin se cae. Esta idea de la regulacin si regulo la e7ternalidad me pueden decir a m que estoy imponiendo un gravamen singular de inters colectivo. La segunda %rmula es que hay determinadas regulaciones que pudiendo resolver pro!lemas de inters general producen e%ectos su!normales o so!re normales los importantes son los segundos por e)emplo que el Estado le imponga a un agricultor la o!ligacin de utilizar %ertilizantes o pesticidas por razones de sanidad no supone una medida so!re normalU la pregunta s es vlida cuando yo le impongo a un particular la o!ligacin de mantener un !ien de carcter privado porque lo que quiero proteger es el patrimonio cultural al declararlo monumento nacional impidiendo que se desarrollen actividades en dicha propiedad. Quin asume el costo de la mantencin de esa propiedad privada declarada !ien nacional" 6eg=n la ley lo asume el particular. Esa norma produce gravamen por un e%ecto general. Es una %orma de ver el tema. Eso en torno al derecho de propiedad desde esas H perspectivas de que estoy tomando algo para de%inir contenido. La segunda %rmula es qu es lo que est detrs de la igualdad ante las cargas p=!licas la primera tena que ver con la delimitacin del e%ecto gravoso y por eso metimos por un lado la regulacin de e7ternalidades y por el otro los e%ectos in%ra-normales y so!re normales. En la segunda hiptesis quin est detrs al %inal del da" Las decisiones que se encuentran o la discusin relevante de igualdad ante las cargas p=!licas tiene e%ecto signi%icativo cuando ha!lo de temas regulatorios. &e alguna u otra manera ha!lar de igualdad ante las cargas p=!licas es dotar de una cierta restriccin en el precio al Estado para las medidas de inters general que pueda ha!er. <ay medidas de inters general que nos !ene%ician a todos pero que no las puede tomar a cualquier precio. (n precio es el anlisis a!stracto de constitucionalidad 2>nH;. Lo que pasa es que el anlisis a!stracto de constitucionalidad no ha resuelto todos los pro!lemas. #or e)emplo declarar monumento nacional la 5raucaria e7 ante supone violentar el 2> nHG" L e7 ante supone violentar el 2>nH-" (n dogmtico del derecho de propiedad a ultranza dira que s pero en estricto rigor de qu depende el e%ecto en el patrimonio del su)eto o el )uicio so!re esa medida" 6uponiendo que tengo legitimidad legal para tomar esa decisin que quin me autoriza a declarar monumento nacional algo es la ley. La pregunta es que el decreto que toma la decisin violenta o no violenta las reglas a!stractas )untas o separadas de dichos preceptos. En #layas en Oalletu la respuesta es a!stracta porque depende de algo muy simple de que el decreto que ordena los accesos a la playa como !ien nacional de uso p=!lico no contempla indemnizacin entonces siempre ser inconstitucional. #ero esa %orma conlleva a decir que el )uicio de inconstitucionalidad no depende a!stractamente de la ley porque lo que hace la igualdad ante las cargas p=!licas es re%le7iona o desarrolla su argumento en la compensacin o sea la medida se adopt dicho de otro modo lo relevante en una medida de dichas caractersticas es la naturaleza del su)eto y de la propiedad que estoy interviniendo. En el e)emplo del monumento natural no es lo mismo la 6ociedad 4orestal Oalletu que 1ompMins. (no se ve per)udicado en las consecuencias y 1ompMins se ve per)udicado o !ene%iciado" Despuesta de co!pa>ero. Kene%iciado porque su proyecto est destinado a enriquecer su patrimonio porque conserva dichos terrenos ms all de %ines hedonistas.

El e%ecto de declarar un lugar +de conservacin para terceros por e)emplo con las consecuencias de las actividades que pueden o no realizarse ah. L)o no est a%ectando la propiedad porque no %orma parte de sus !osques pero el ganadero o agricultor que son vecinos a los !osques de 1ompMins tiene e%ecto en el uso de %ertilizantes que pueden usar en sus predios o en las medidas sanitarias que de!e acatar para no a%ectar dichos !osques. #areciera en esta segunda mirada que hay e%ectos que depende de lo que yo eval=o cuando tengo que resolver un caso con ttulo de imputacin de igualdad ante las cargas p=!licas que ya di)imos que es un pro!lema de cuasi-e7propiacin y no de responsa!ilidad es que estoy midiendo los e%ectos de la regulacin el precio por tomar una medida determinada. #or eso ha!lar de medidas con a%ectacin a la igualdad ante las cargas p=!licas es un pro!lema de compensacin y no de con%licto de constitucionalidad. #. Io ha!ra pro!lema de constitucionalidad en la compensacin" 8. &epende por la compensacin se determina en la a%ectacin particular 1ompMins puede demandar al Estado" Io. #. #ero podra igualmente. 8. #ero qu demandara" /8espuesta corta que no se escucha de un compa'ero0. Est !ien pero ah caemos en el tercer pro!lema del que ya ha!lar. #ero en estricto rigor 1ompMins tiene una restriccin cul es el precio que la sociedad le tiene que pagar a l por lo que l desea conservar unilateralmente" Dolvemos al argumento de Oalletu que hemos criticado. compensacin por equidad del ?- y tam!in el caso menos %amoso +8ecurso de proteccin, en que la *. 6uprema le dice que ah no hay medidas ilegales ni ar!itrarias porque hay %uncin social de la propiedad. En estricto rigor lo que quiero decir es que el pro!lema de la igualdad ante las cargas p=!licas est en los e%ectos de una ley. &nde est revelada hoy esa e7presin" Lo veremos un poco ms adelante. Est detrs de la regulacin imparcial. (na vez que pasaron los FBVs y los GBVs principalmente cuando se esta!an ale)ando del mundo las nacionalizaciones en serio no a la *hvez /la nacionalizacin a la *hvez es pagar a precio de mercado las empresas y los !ancos eso no es nacionalizar0 cuando se ale)aron entonces la amenaza de las nacionalizaciones que pasa de los >B e adelante y por lo tanto tras el argumento del +consenso de Nashington, lo importan tam!in esta!a ligado a los temas de inversin y que ah ha!a un e%ecto de +apalancamiento, importante en las economas. Entonces los sistemas multilaterales comenzaron a promover acuerdos de proteccin de inversin y el ms %amoso %ue el que promovi L*&E que no tuvo acuerdo. La idea central de los acuerdos de proteccin de inversin es esta!lecer una regla que restringe al Estado para tomar medidas equivalentes a una e7propiacin y que ustedes van a conocer como medidas cuasi-e7propiantes o regulacin e7propiatoria. En otros trminos que el Estados sus organismos es decir el legislador o la 5dministracin puedan tomar decisiones que en sus e%ectos sean equivalentes a una medida e7propiatoria. *uando se ale)aron las amenazas de los sistemas legales de las nacionalizaciones o dicho de otra manera cuando las *onstituciones esta!lecieron garantas en caso de e7propiacin para los e7propiados los sistemas legales comenzaron a preocuparse de la manera en que la manera en que las 5dministraciones p=!licas podan tomar decisiones que podan a%ectar esos derechos es a agenda principalmente conservadora a partir de 8eagan que se e7pande por el mundo en una cierta lgica de proteccin del modelo de inversiones. 6i !ien el acuerdo de L*&E %racas porque no logr el acuerdo mayoritario. la dcada de los >BV %ue prol%ica en 1L*s y como *hile es un campen para cele!rarlos uno de los primeros y ms importantes que cele!r *hile %ue el que acord con EE((. Ese tratado tiene e7actamente la clusula de proteccin de inversiones promovida por L*&E y por lo tanto en *hile dicha clusula se repiti en otros 1L*s y ha generado que los inversionistas e7tran)eros que operan !a)o la lgica de 1L*s tienen estatutos de proteccin in%initamente superiores a la regulacin que la que tiene cualquier otro inversionista nacional. L)o y esta es la idea central de los tra!a)os de investigacin por lo pronto del #ro%esor 9ontt lo que demuestra la e7periencia es que esos inversionista no tienen los estatutos de proteccin en sus pases como s en *hile in%initamente superiores a los que tienen en sus pases. @ cul es la restriccin %undamental" #ara no ser tan drstico con los temas de proteccin de inversiones quiero se'alar que la teora de la cuasi-e7propiacin por un lado que la regulacin e7propiatoria en el caso del derecho norteamericano est desarrollada desde los ?BVs y que est replicada en los acuerdos de proteccin de inversiones en%rentar el origen de esta teora cuasi-e7propiatoria est en el derecho alemn a partir de los 3BVs y GBVs y la razn es muy simple que su sistema de responsa!ilidad mantuvo clusulas muy estrictas para el Estado y donde al principio se %ocaliza!a mucho en la responsa!ilidad de los %uncionarios. Lo que hizo el derecho alemn %ue ampliar la categora en la cual la e7propiacin la hiptesis de sacri%icio

adicionales a los temas de responsa!ilidad para ampliar la categora de responsa!ilidad patrimonial del Estado. *omo ustedes sa!en la dogmtica del derecho p=!lico alemn tuvo y ha tenido y es un dolor de muelas para los ingleses un e%ecto muy gravitante en el %uncionamiento de la (nin Europea pero especialmente en el 1ri!unal Europeo de derechos humanos. Kuena parte de la dogmtica de re%le7in que nace del a'o -> en adelante en el derecho p=!lico alemn se traslada a dicho tri!unal. Eso al %inal del da trans%orma hiptesis de responsa!ilidad en hiptesis de propiedad. (n caso %amoso es el caso 6ponM a'o ?2 citado en los apuntes caso de regulaciones ur!anas donde se a%ecta singularmente la propiedad lo que hace el 1E&&<< al resolver este caso como un pro!lema %undado en el derecho de propiedad caso importante porque Oarca de Enterra integra!a este tri!unal cuando se resolvi este asunto y l e7plic este caso en el derecho espa'ol no como un caso de propiedad sino como un caso de responsa!ilidad. Ese pro!lema que hay entonces en los lmites entre responsa!ilidad patrimonial del Estado y cuasi-e7propiacin tiene que ver con un ttulo de imputacin con%uso como +igualdad ante las cargas p=!licas,. El tercer aspecto que revela para ser honestos y sinceros es cmo entendemos el derecho de propiedad. Lo que est detrs de esto es la manera en que conce!imos el derecho de propiedad. @ no solo tiene que ver con un pro!lema de teora poltica sino principalmente con la manera de pode hacer una interpretacin )urdica de la *onstitucin. &esde la e7plicacin +LocMeana, del derecho de propiedad ha pasado mucha agua !a)o el puente esa e7plicacin la ocupan los li!erales ms clsicos hecho ms !ien en el de!ate real si uno lee es un te7to contrario a la monarqua que se ha!a redo de l que era esto de alegar un derecho de propiedad de !ienes que pertenecan en !uena medida al monarca. Lo que hace LocMe es decir +mire en verdad el derecho de propiedad es el %ruto del propio es%uerzo un tercero no se puede apropiar de algo que yo desarrollo y genero con mi es%uerzo,. La e7plicacin LocMeana original de propiedad es ocupar la propiedad como mecanismo de autodeterminacin. Eso es claro y !ueno entender el de!ate posterior porque lo que tenemos es que claro hay muchas o!ras que pueden decir +mire yo tengo razones porque creo un derecho de propiedad como un derecho +pre-poltico, art. 3$ inciso H$ porque es un derecho de los hom!res anterior al estado que puede tener H e7plicaciones. divina de 6oto Rloss o por la razn con el ttulo LocMeano. &ecir que responde a la razn o a un cometido divino supone entender siempre el en%rentamiento del Estado con los ciudadanos cada vez que el Estado toma una decisin porque en el %ondo lo que est a%ectando es su condicin natural. Es di%erente decir o dar ese argumento en que la propiedad tiene un contenido de autodeterminacin a darlo en el siglo EE. La segunda es que puedo entender la propiedad y su rgimen de proteccin una cuestin estrictamente utilitarista de la ms genuina e7presin utilitarista. La propiedad es =til para generar dinero es inversin yo prote)o las inversiones porque desde ah o!tengo riqueza. La razn por la que protegemos la propiedad es el dinero. Qu es lo que quiere el derecho de propiedad de los inversionistas ms all de que uno pueda decir que son malos es que es una razn estrictamente de utilitaria generar riqueza y como sta es una !uena e7plicacin para una sociedad +%eliz, hay !uenas razones para protegerla. #ero todava uno podra cuestionar decir que vamos !a)ando de e7plicaciones ms !ien clsicas a una segunda y a una tercera entendiendo que la propiedad puede ser no un derecho pre-poltico pero como e7presin de la convencin democrtica. <ay decisiones en una sociedad democrtica en que las minoras tienen alg=n nivel de resguardo por lo pronto el contenido esencial e7plica entonces que la propiedad por razones de inters general de!a tener determinadas protecciones u o!ligaciones. <ay decisiones que una sociedad democrtica que una sociedad puede tomar y que no me llevan necesariamente a indemnizar como 5ldunate que dice que el derecho de propiedad en este tipo de medidas no puede ser indemnizado. #ero hay una cuarta alternativa para ver la propiedad que es utilizar el argumento ms clsico. la *onstitucin esta!lece la propiedad como mecanismo de autodeterminacin y no la propiedad so!re las cosas y pasamos de un go!ierno de proletariado a un go!ierno de propietarios. 6e reconoce la propiedad como un derecho pre-poltico y que es lo que termina haciendo la constitucin del ?BV y se e7plica en ese conte7to por qu es un derecho hper protegido. *asi no hay constituciones en el mundo adems protegen el derecho a ser propietario como el 2>nH; es el derecho a adquirir esa norma es un derecho muy %reaM es el derecho eventualmente a ser propietario pero pareciera que esas reglas son normas de autodeterminacin supone cierto nivel de autonoma en independencia so!re la !ase del propio es%uerzo por tanto es sensato sostener la propiedad en una sociedad democrtica donde esa propiedad tiene limitaciones y es ah con esto cerrando el tema porque hay algo que la literatura clsica dice que si la discusin no es so!re el derecho sino so!re los !ienes entonces el derecho de propiedad es esencialmente un

derecho congestionado. Io es la li!ertad de e7presin ni de culto no porque nos pongamos a ha!lar de nuestras vidas est congestionada la li!ertad de e7presin. E)emplo de derecho congestionado. propiedad ur!ana y lo que se de!e hacer con un derecho congestionado se de!e regular. #or qu" #or qu se de!e regular o incentivar a la regulacin[ #reguntas del #ro%esor. *uando uno en%renta una esquina qu puede encontrar" #are sem%oro pase de ce!ra o nada. *uando hay nada hay una regla que resuelve el pro!lema la regla de la pre%erencia. *ul es la lgica de acertar o no al momento de llegar a un sem%oro y respetarlo o no. *ules son los pro!lemas que se !uscan evitar con un sem%oro" 8espuestas. *ongestin evitar riesgos. 1asa de accidentes. Eso pasa cuando se pone el derecho de propiedad so!re los !ienes. @o tengo derecho a circular por todo el pas pero no tengo derecho a andar en auto en todos los lugares del pas. 1engo li!ertad am!ulatoria pero no para andar por las calles donde se me anto)e en el momento que quiera. #odra hacerlo pero es decisin ma caer por e)emplo en un taco. La intuicin del uso de las vas y el sem%oro est detrs de regular !ienes congestionados la razn %undamentales que tengo que tomar decisiones para poder resolver pro!lemas de e7ternalidades en !ienes congestionados las medidas de intervencin tienen un estndar mucho ms de a%inidad. @o tengo un sem%oro no porque el Estado le quiere poner luz ro)a sino que supone un mecanismo de ar!itra)e del uso de esa va por parte de los particulares. *uando el Estado toma una decisin so!re la propiedad ur!ana no es el Estado due'o de la propiedad sino que esencialmente toma una decisin de ar!itra)e para resolver %uturos pro!lemas entre privados. El estndar de restriccin es di%erente en el lugar que usted lo coloque y por eso toda delimitacin es en !uena parte tericas y prcticas que estn detrs del derecho de propiedad esa es un poco la idea que me interesa e7poner estas ; grandes estructuras en torno a la igualdad de las cargas p=!licas. Io estoy diciendo que sea un instrumento in=til lo que digo es que hay que tener cuidado no es un ttulo de responsa!ilidad su discusin es relevante entonces en sus e%ectos cuasi-e7propiatorios de las medidas estatales y lo que revelan esas medidas y %inalmente la manera de entender y e7plicar el derecho de propiedad. Kien si eso es as volvamos so!re lo que a rato nos o!sesiona. @a nos hicimos cargo de la teora general de cmo evoluciona!a la doctrina de cmo evolucion la )urisprudencia antes del ?B y despus del ?BV vimos qu ha!a pasado en la *6 ahora la pregunta es cmo leemos el ;BincH de la *onstitucin qu est en )uego ah. Lo que sa!emos s que la teora tradicional entrega la accin de responsa!ilidad patrimonial sa!emos que la *orte ha dicho despus del HBBH que esa no es un sistema sino una accin de contencioso administrativo. 1am!in sa!emos que los sistemas de responsa!ilidad son competencia del legislador esa es la idea a propsito del propio dise'o constitucional y es la manera en que la corte ha recogido las restricciones. *mo leer el artculo ;? incH. 6on temas que he tra!a)ado y pueden o no estar de acuerdo conmigo. En un antiguo tra!a)o deca que lo que hace es regular una garanta institucional o sea las que nacieron del derecho alemn y la idea detrs de ellas es que determinados valores constitucionales estn ms all del sistema de derechos %undamentales y ciertas instituciones que siendo tan de%inidas por el derecho constitucional y otras que no lo estn derechamente se trans%orman en ciertos n=cleos indisponi!les para el legislador. (n e)emplo o el origen del de!ate en el derecho comparado han sido las autonomas municipales o go!iernos locales. La constitucin de 5lari%e en que se traduce la autonoma pero da ciertos rasgos la autonoma al estar consagrada en la *onstitucin no depende del presidente de la 8ep=!lica no le puede imponer polticas ni programas hay condicin de independencia. #or qu las garantas institucionales se desarrollan en los go!iernos locales" #orque han sido instituciones que han tenido legitimacin democrtica directa. &e hecho han sido sistemas de organizacin anteriores al Estado constitucional y durante el Estado moderno constitucional han sido caracterizadas como aquellas legitimadas democrticamente. &esde principios del siglo EE la autonoma constitucional municipal es una e7presin de lo que despus se desarroll en el derecho alemn y el derecho espa'ol como garantas institucionales es decir hay de%iniciones conceptuales que tiene el te7to constitucional que son tan importantes que son indisponi!les para el legislador. (tilizando este criterio uno puede sostener que el ;?incH de la *#8 es una garanta institucional. Es cierto no regula un sistema de responsa!ilidad patrimonial es una accin de contencioso administrativo pero impone un con)unto de restricciones para aportar al sistema de responsa!ilidad. *omo en otra oportunidad lo he se'alado su origen est en el 2>.- de la ley de Konn que es el artculo que tiene el sistema de garantas. El punto - est

dedicado a la tutela )udicial y prcticamente %ue copiado pero ocupo estructuras rectoras para responsa!ilidad que son %inalmente =tiles. Esto se traduce en que el ;?incH es una medida de garanta institucional por lo siguiente. primero porque est construido so!re el concepto de lesin %ocalizado en el da'o lo que hace es lograr que los )ueces tengan tutela de contenido su!)etiva para el ;?incH los )ueces no tienen tutela ad)etiva en a!stracto necesito la a%ectacin a un derecho. La idea garantista pero del punto del %uncionamiento del sistema legal la =nica manera de impugnar es con una a%ectacin de derechos. La segunda es que requiere de actuaciones administrativas y como la constitucin no distingue el rgimen de responsa!ilidad es sin discriminacin por tanto puede tener actuacin administrativa de carcter prestacional regulatorio de %omento empresarial actividad material %ormal omisin. 6upone y esto es clave que el e)ercicio de la accin est dirigido porque hay un su)eto que est incorporando la institucin administrativa la constitucin para e%ectos de la accin de responsa!ilidad patrimonial lo que hace %inalmente es se'alar que esa accin e7iste en la medida que el su)eto que interviene dentro de una organizacin administrativa. +cualquier persona que sea lesionada en sus derechos[, ah est la idea de la aplicacin de la teora del rgano cuando un polica est de %ranco y comete delitos no est regulado por la organizacin administrativa este caso es el del sicpata de Di'a del 9ar uno de los =ltimos donde se aplica la #ena de muerte. H policas que tenan %unciones en Di'a van al cerro donde van las pare)as matan al hom!re y violan a la mu)er. Las %amilias demandan al Estado y se %alla que no estn las organizaciones p=!licas detrs. &istinto es el caso en que el polica o militar a cargo de los conscriptos se va de copas est en el rancho pero va a las !arracas de %ranco pero con el arma de servicio decide )ugar y lleva a la muerte de un par de conscriptos. Esta!a %uera de su actividad %uncionaria pero se sostiene que lo hizo dentro de esta!lecimiento usando in%raestructura estatal a eso llega la corte hay responsa!ilidad pues hay una organizacin administrativa implicada. En el *aso &egollados el secuestro de ; e7 %uncionarios comunistas es el secuestro van los policas en vehculos del estado son detenidos llevados a recintos policiales. La tesis del %isco era que ha!a asociacin ilcita para delinquir por tanto no ha!a %uncin p=!lica asociada. La tesis de la corte es que aunque as %uese usaron in%raestructura p=!lica y %iscal y retenidos en recinto estatal. 1am!in veremos esto en otro caso en el cual H policas le meten papel en la !oca a un detenido en recinto policial muere por as%i7ia la tesis de la corte es la misma estn en recinto p=!lico detentando autoridad aunque en este caso esta!an de %ranco. #or eso es clave este elemento. &istinto es el caso de los concesionarios. El concesionario de o!ra p=!lica tiene contrato suscrito por el Estado y ah hay un lo porque la lgica de incorporarlo o no a la categora es muy complicado ampliar esa categora de imputacin y lo veremos ms adelante cuando veamos responsa!ilidad de concesionarios por %alta de servicio. 1am!in la constitucin e7ige imputa!ilidad requiere a%ectacin de derechos por la intervencin de la administracin lo que supone implcitamente ne7o causal y supone amparo de derecho de tutela su!)etiva. #ara e)ercer la accin no solo requiero ser titular de un derecho su!)etivo tam!in tengo tutela si me a%ectan mi inters legtimo. @o no tengo el derecho su!)etivo de que me pavimenten las calles hay una o!ligacin estatal de mantener las calles en !uen estado. Io tengo un derecho su!)etivo de pedirle a la municipalidad que mantenga las calles en !uen estado pero s tengo un inters legtimo de que si voy por la calle en !icicleta y me meto en un !ache no se'alizado me accidento. @ lo ms importante la constitucin esta!lece un rgimen de responsa!ilidad o de accin directa termina en el ;?incH ACual#uier persona #ue sea lesionada en sus derechos por la Ad!inistraci0n del Estado, de sus organis!os o de las !unicipalidades, podr% recla!ar ante los tribunales #ue deter!ine la le$, sin per=uicio de la responsabilidad #ue pudiere a2ectar al 2uncionario #ue hubiere causado el da>oB, lo que hace es resolver el c=mulo de %altas. 6i hay %alta concurrente del %uncionario del Estado lo que dice el ;? es que de!e compensar y por lo tanto la accin contra el %uncionario es un pro!lema del Estado. &esde ese punto de vista la gran restriccin que pone la constitucin al legislador es que el sistema de responsa!ilidad siempre de!e ser de accin directa este de!e ser el elemento gr%ico ms evidente de la garanta institucional. #ara qu sirve o por qu es =til" #orque en estricto rigor genera que son inadmisi!les las clausulas legales que regulan sistemas de responsa!ilidad y que puedan imponer ciertas reglas de responsa!ilidad. #or e)emplo es inconstitucional en *hile esta!lecer un sistema de responsa!ilidad patrimonial su!sidiario es decir donde si hay %alta personal en la actividad de servicio me o!liguen a demandar primero al %uncionario y despus al Estado porque lo que hace la *onstitucin y ah est la garanta constitucional es dar accin directa el pro!lema de repetir es un pro!lema del 4:6*L y no del particular. 5h hay una representacin lo su%icientemente gr%ico de este sistema de garantas.

Clase N 16, 1+ de octubre de 2616 por Doc8o Fart8ne& Los que vamos a comenzar a ver la sesin de hoy tiene que ver tam!in con la perspectiva del anlisis econmico del derecho y luego vamos a ver como cerramos el sistema de responsa!ilidad para comenzar a ver la hiptesis %undamental de imputacin el da de hoy en la literatura chilena. La sesin anterior nosotros nos %ocalizamos en tratar de cerrar la idea de por qu los ttulos generales no son =tiles en general para la responsa!ilidad patrimonial de la administracin y analizamos con !astante detalle el de!ate que est detrs de la igualdad ante las cargas p=!licas. *reo que trat de e7poner por lo menos los principales aspectos asociados a la discusin y por qu es un ttulo ms de cuasi e7propiacin que responsa!ilidad patrimonial y cules son todos los con%lictos que tienen asociados y por qu el de!ate so!re responsa!ilidad y so!re la manera de conce!ir el derecho de propiedad resulta tan esencial. <oy vamos a comenzar esta clase ha!lando de cmo es la responsa!ilidad de la administracin mirada ahora desde la perspectiva del anlisis econmico del derecho y lo que voy a hacer hoy da es tratar de %ormalizar una serie de temas que nosotros ya vimos. 5hora por qu este argumento. 9s all de esta idea ha!itual de que un tiempo a esta parte so!re todo a partir de la literatura ms conservadora se ha empezado a utilizar la teora del anlisis econmico del derecho lo cierto es que el anlisis econmico puede ser una simpli%icacin de toda la discusin hay mucha discusin detrs de esto. #ero aun siendo una simpli%icacin de una discusin lo que tenemos detrs de ella es la idea de que el derecho tam!in contri!uye a la asignacin e%iciente de los recursos. @ desde ese punto de vista el derecho tam!in de!era %ocalizarse en la e%iciencia. Lo que a m me interesa de e7poner este argumento es que permite colocarlo en perspectiva de poltica p=!lica que es al %inal de cuenta la manera como dise'amos tam!in sistemas de responsa!ilidad. &etrs de este argumento lo que est es la idea de que la responsa!ilidad como yo he se'alado con alg=n nivel de detencin lo que hace es generar incentivos un !uen sistema de responsa!ilidad en general es un sistema que contri!uye precisamente a que los da'os se eviten. #or un lado porque ma7imiza las utilidades de los regulados pero en segundo lugar porque minimiza los costos en trminos de que cuando ustedes incurren en un caso de responsa!ilidad distraen recursos el destino ha!itual para el cual podran estar utilizados por lo tanto lo estn destinando a un uso alternativo que pro!a!lemente va a ser mucho ms caro. #or lo tanto los sistemas de responsa!ilidad responden !astante !ien a esta lgica de e%iciencia pero tam!in responden !astante !ien desde esta perspectiva a la lgica del incentivo de la prevencin y del control de determinada actividad. Los supuestos de ese anlisis que estn !a)o esa vie)a e7plicacin de la racionalidad econmica del )uez /"0 ese %amoso caso de la primera parte del siglo EE del derecho norteamericano que di)o. +9ire para determinar yo un estndar de diligencia tam!in puedo ocupar un estndar de racionalidad econmica,. @ cul es ese estndar de racionalidad econmica" (no relativamente simple. 6i es que la pro!a!ilidad de que ocurra el da'o multiplicado por las indemnizaciones son mayores que el costo de prevenir entonces tenemos un pro!lema de responsa!ilidad. &icho en trminos simples. 6i prevenir sale ms !arato que pagar las indemnizaciones entonces hay una intuicin de racionalidad a usted le convena prevenir sin em!argo no lo hizo. Esa manera de entender el pro!lema lo que hace es que traslada la racionalidad al estndar de cuidado por e)emplo la culpa que ya no es slo normativa sino que tiene a dems un componente de racionalidad de optimizacin. En ese argumento lo que importa seg=n esta idea clsica de varios autores del anlisis econmico del derecho es que los sistemas de responsa!ilidad generan precisamente incentivos al cumplimiento. @ generan incentivos de cumplimiento para los dos su)etos de esa relacin. #ara la vctima y para quien da'a. @ una !uena manera de re%le)ar eso es lo que sucede con los sistemas de responsa!ilidad o!)etiva. &icho de otro modo. 6on los sistemas de responsa!ilidad o!)etiva e%icientes siempre y a todo evento" Es decir pareciera sensato repetir un sistema de responsa!ilidad estricta para todas las hiptesis de da'o" La respuesta desde el punto de vista de la regla de incentivos es que no. @ la razn es relativamente intuitiva. Los sistemas de responsa!ilidad o!)etiva lo que hacen es que asignan la responsa!ilidad a quien est en me)ores condiciones de distri!uir el riesgo. @ adems de eso el Estado utiliza el mecanismo de responsa!ilidad estricta como un mecanismo de control de esas actividades. #or e)emplo en qu casos tenemos responsa!ilidad estricta nosotros /en *hile0" <idrocar!uros aeronutica. #or qu tenemos sistema de responsa!ilidad estricta ah" _8espuesta de 5nita 6everin` Esa sera una razn pero #or qu tenemos el sistema de responsa!ilidad estricta ah" #or qu al que administra lo hacemos cargo de los da'os que se generen en la actividad" _9s respuestas de alumnos` #ero *ul es la intuicin que se encuentra detrs de eso" La primera pregunta que de!emos resolver ms all de esta idea instalada en la literatura

de las ciencias sociales de los =ltimos 23 a'os +vivimos en una sociedad de riesgos, es cmo en esa sociedad de riesgos distri!uimos in%ortunios. @ cuando ha!lamos de riesgos no slo estamos ha!lando del riesgo %sico sino que tam!in estamos ha!lando del riesgo del %uturo qu vamos a hacer en nuestra ve)ez qu va a pasar con los ni'os... En otros trminos y la crisis del a'o HBB? es el me)or e)emplo de cmo se distri!uyen esos riesgos el Estado y el rgimen regulatorio est organizado en parte en torno a riesgos. 6in em!argo sa!emos que hay riesgos que son aceptados y no aceptados. El punto es el siguiente. *undo %i)amos una regla de responsa!ilidad estricta" 6i ustedes tuvieran que resolver una regla de responsa!ilidad estricta cul criterio usaran" (sted me dice el riesgo pero el riesgo !a)o qu condiciones. #orque si el hecho de que tenga mi depsito en el !anco es un riesgo... *ul es el criterio para esta!lecer un rgimen de responsa!ilidad estricta" _8espuesta de alumnos` LM los e%ectos usted dice. hay e%ectos de magnitud que pueden ser signi%icativos. #ero cuando tengo un e%ecto de magnitud qu intuitivamente usted est tam!in resolviendo a travs del rgimen de responsa!ilidad estricta. 5 usted le preocupa que determinadas actividades generen un e%ecto de magnitud de proporcin eso pareciera ser en la energa nuclear no" *uando estoy arri!a de un avin es pro!a!le que el e%ecto magnitud disc=lpenme est relativamente acotado lo que pasa es que uno se su!e al avin y tiene slo dos alternativas. L leer o dormir no tengo dnde ir. El pasa)ero est cazado en ese lugar. #ero es una actividad riesgosa porque en el %ondo pro!a!lemente no con magnitud pero s e7pone ha!itualmente la vida de los usuarios de los consumidores. LM el e%ecto magnitud pero por qu ms nos interesa" #or qu nos interesa controlar el riesgo de magnitud" #orque la otra alternativa como di)imos en su oportunidad es que prohi!imos la actividad. 6u compa'era hace poco ha dicho. +Io pero sa!e que lo que pasa es que tam!in aprovecha a los usuarios,. Entonces que hace el sistema legal" Kusca un mecanismo !ueno cul es la otra intuicin que est detrs de un sistema de responsa!ilidad estricta /adems de la magnitud0" _8espuestas de alumnos` *uando ustedes de%inen un sistema de responsa!ilidad estricta qu estn haciendo" Qu es lo que estn haciendo con el due'o de la actividad por qu decimos que el sistema legal asigna a l la responsa!ilidad porque est en me)ores condiciones de distri!uir el riesgo por qu. #rimero porque puede prevenir en otros trminos hay un pro!lema de asimetra de in%ormacin quin sa!e me)or cmo se mantienen los aviones o cmo %unciona un reactor nuclear es quin lo administra no nosotros. Qu ms" Qu es lo que estn haciendo al esta!lecer esa regla de responsa!ilidad estricta ah" Qu es lo que hace el sistema legal al %in del da" _8espuesta de unos alumnos` LM pero %)ese cuando nosotros ha!lamos de responsa!ilidad siempre estamos o!sesionados con cunto de!e indemnizar uno a otro pero ese es el %inal de la cadena del sistema de responsa!ilidad. En estricto rigor es cuando el sistema de responsa!ilidad no cumpli sus o!)etivos preventivos. _Ltra respuesta` @ eso qu e%ecto tiene so!re la actividad sometida a responsa!ilidad estricta" Lo que usted est haciendo es controlando la actividad. Lo que hace el sistema de responsa!ilidad estricta es sustituir la regulacin p=!lica de alguna manera. 4)ense lo que sucede con los sistemas de responsa!ilidad estricta es que el Estado traslada los costos de la prevencin a quien controla la actividad pro en segundo lugar tiende a sustituir la regulacin p=!lica. +9e da lo mismo como lo haga pero si hay da'o usted indemniza,. La intuicin detrs de eso es que el costo de prevenir es mucho ms !arato que pagar las indemnizaciones. #or eso no es menor la manera como se dise'a un sistema de responsa!ilidad porque eso sera si todo lo dems %unciona e7actamente de con%ormidad a esa regla pero cuando yo dise'o un sistema de responsa!ilidad estricta tam!in me puedo equivocar y puedo generar un sistema de responsa!ilidad estricta en aquellos lugares donde las indemnizaciones son ms !aratas que la prevencin. *uando las indemnizaciones son ms !aratas que la prevencin qu va a ser el su)eto que controla la actividad" Le da lo mismo pro!a!lemente va a disminuir el estndar de control en la actividad y los riesgos van a aumentar. &icho de otra manera entonces lo que hacen los sistemas de responsa!ilidad estricta es que generan esos incentivos pero tam!in un sistema de responsa!ilidad estricta en trminos amplios es un sistema que genera e%ectos sociales a!solutamente negativos. #orque en el %ondo lo que usted est construyendo a travs de un rgimen o!)etivo general es que est trans%ormando al sistema de responsa!ilidad en un sistema de seguros p=!licos. @ cuando usted oculta los seguros p=!licos en un sistema de responsa!ilidad estricta lo que est haciendo ms !ien es aumentar los costos de ese sistema %undamentalmente uno. Los costos terciarios del sistema porque los sistemas de responsa!ilidad se resuelven en un lugar. En 1ri!unales. @ los a!ogados cuestan dinero los )ueces cuestan dinero en otros trminos adems genera un pro!lema regresivo de proporciones porque pueden acudir a la )urisdiccin quienes estn en condiciones de a!sor!er precisamente esos costos terciarios. #or eso !a)o la seduccin de los sistemas de responsa!ilidad estricta se oculta al %inal del da una mala decisin dicho de otra manera hay casos en que los sistemas de responsa!ilidad su!)etiva tam!in son ptimos en el o!)etivo perseguido.

9irado desde esa perspectiva veamos qu pasa con los sistemas de responsa!ilidad patrimonial de la administracin. En general construir un sistema de responsa!ilidad patrimonial de la administracin desde un modelo estricto tiene una serie de de%ectos conceptuales y de dise'o institucional. 9s all del argumento que se encuentra detrs del primero porque el Estado contrariamente a lo que propone el sistema de responsa!ilidad estricta no va a disminuir su actividad. 8ecuerde que cuando usted tiene un sistema de responsa!ilidad estricta est trasladando la regulacin a la actividad y por lo tanto lo que usted quiere es que se produzca menos actividad no ms actividad porque a ms actividad qu es lo que hay en los sistemas de responsa!ilidad estricta" 9s riesgo y como hay ms riesgo hay ms pro!a!ilidad de da'o. En consecuencia ese presupuesto so!re el cual se genera no resulta adecuado. @ lo segundo que el o!)etivo perseguido por los sistemas de responsa!ilidad estricta asociado a los incentivos tampoco se cumple y no se cumple porque adems no generan un incentivo de actuacin adecuado si el Estado va a responder porque act=e !ien o no act=e !ien la verdad es que el costo de prevencin de la administracin es igual a cero. Eso lesiona al %inal del da la calidad de los servicios p=!licos a que los propios ciudadanos tienen acceso. @ adems tiene una parado)a para el propio %uncionamiento de la administracin. #rimero porque la administracin no puede disminuir su actividad si la disminuye tam!in es responsa!le. @ adems genera un pro!lema serio de incentivos a la demanda que aumenta los costos terciarios. 4)ense que si un sistema de responsa!ilidad estricta se construye tan pura y simplemente con el Estado lo que usted hace es aumentar los costos terciarios del sistema. En el caso chileno es muy evidente todava porque quienes resuelven los casos de responsa!ilidad patrimonial son los )ueces. Lo segundo porque los contri!uyentes pagamos una institucin a cargo de la de%ensa %iscal que se llama *onse)o de &e%ensa del Estado y cuyo 7ito /un 7ito que en mi opinin es una mentira ya voy a e7plicar por qu no es una descali%icacin al *&E0 se mide en con%ormidad al monto de indemnizaciones a las cuales no condenan al Estado todos los gastos que eventualmente de!iera realizar si %uera condenado. Lo que pasa es que como ustedes sa!en a estas alturas los a!ogados son temerarios y demandan por montos millonarios. En qu consiste la %alsedad. en que los )ueces nunca van a condenar al Estado por esos montos o sea ese no es un ahorro e%ectivo que se est haciendo. #ero ellos )usti%ican su e7istencia en eso /el +ahorro,0. @ adems de eso como es un sistema que no tiene incentivos como usted paga la o%icina de a!ogados que tiene el Estado que es el *&E la verdad es que la )usti%icacin de ese modelo descansa so!re la !ase de cmo se mantienen los )uicios en el tiempo. &icho de otro modo es un sistema altamente regresivo para los po!res. Los po!res no pueden litigar con el estado de hecho tienen un pro!lema porque la *orporacin de 5sistencia Audicial que es la alternativa es un rgano de la administracin y han e7istido con%lictos en que sus %uncionarios demanden al Estado porque hay norma estatutaria e7presa. #ero ms all de eso que %inalmente se ha resuelto lo cierto es que hay una parado)a para un sistema de responsa!ilidad estricto general. @ adems porque si la solidaridad es el %undamento de un sistema de responsa!ilidad estricta la verdad es que no tiene sentido desde esta perspectiva la solidaridad no es %undamento de un sistema de responsa!ilidad es %undamento al %inal del da de seguros p=!licos. En otros trminos cmo en una sociedad de alguna u otra manera todos contri!uimos a la desgracia de otros el e%ecto contri!utivo de los sistemas solidarios que se e7plican a travs de di%erentes instrumentos del poltica p=!lica lo ms antiguo como los sistemas de reparto lo ms contemporneo como el 5uge lo que hacen al %inal del da es construir un sistema de seguros p=!licos. #ero esos no son casos de responsa!ilidad. 5hora en ese conte7to entonces uno de!iera preguntarse. #arece que ac tenemos un gran pro!lema. *mo construimos un sistema de responsa!ilidad" 6i %)ense por qu criticar el sistema de responsa!ilidad estricta tan ampliamente... L)o estas clases no son para decir que el sistema de responsa!ilidad estricta no pueda ser aplicado a la 5dministracin lo que estn tratando de decir estas clases es por qu aplicar ese como ttulo de imputacin general es un ttulo insatis%actorio y que no re%le)a sensatamente los de!ates que se hallan detrs de la responsa!ilidad patrimonial. En algunos casos s vamos a tener casos de responsa!ilidad estricta en algunos casos vamos a tener casos de igualdad ante las cargas p=!licas pero se eso no se sigue que todo el sistema de responsa!ilidad est construido as. La pregunta entonces es cmo est construido" L so!re qu est construido" &espus de todo el paseo que nos hemos dado por nuestro marco regulatorio de !a)a densidad por nuestra doctrina qu ha dicho la *orte 6uprema y cules son los marcos conceptuales que estn detrs de esto con el artculo ;? y los principales ttulos atri!utivos. La verdad es que e7iste alg=n acuerdo /con la disidencia del pro%esor 6oto Rloss y parte de sus discpulos0 de que los sistemas de responsa!ilidad patrimonial en *hile estn construidos en el caso de la administracin del Estado so!re la !ase de un ttulo de imputacin de %uncionamiento anormal que hay algo que la

%alta de servicio trata de re%le)ar. @ desde esa perspectiva esa o!sesin que ha tenido el derecho p=!lico y el derecho administrativo chileno en particular en distinguir entre responsa!ilidad o!)etiva y su!)etiva de dar a la %alta de servicio una condicin de responsa!ilidad o!)etiva y no su!)etiva esta disputa adems de la cual ha participado en ministro #ierry desde antiguo la verdad es que hoy da tiene poca utilidad. @ en verdad por varias razones por un lado y en eso evidentemente hay una opinin e7plcita es un error comparar la culpa con la %alta de servicio. #ro!a!lemente responden a o!)etivos seme)antes pero es un error compati!ilizarlas porque mientras la culpa es utilizada en el *digo *ivil /aun la culpa normativa o!)etivizada0 en un conte7to de situaciones relacionales donde el )uez construye el estndar en el caso de la %alta de servicio la precondicin que e7iste para construirla no es la condicin relacional de dos su)etos en condiciones de equivalencia sino que la precondicin a partir de la cual el )uez construye dise'a la %alta de servicio es a travs del principio de legalidad y dentro del principio de legalidad de la regla de competencia. #or una cuestin al %inal del da %undamental. Esa agencia no puede intervenir si no de con%ormidad al estatuto de pu!li%icacin de la ley que permite su creacin y que le otorga competencias. En seguida /y esto le cuesta entender al derecho p=!lico y el derecho de da'os lo tiene claro hace mucho tiempo0 la culpa de) de evocar el pecado hace muchsimo tiempo. #ro!a!lemente porque al pro%esor 6oto Rloss le cuesta ale)arse de esta relacin con el pecado /7&0 pero la culpa de) de evocar el pecado hace muchsimo tiempo. Esta idea del derecho li!eral de los siglos ED::: y E:E no responde o!)etivamente a eso. Es ms porque el sistema de derecho de da'os como ustedes sa!en por su curso de derecho de da'os evolucion %uertemente y so!retodo en la segunda parte del siglo EE de un modelo de conviccin squica a uno completamente normativo. Qu quiero decir" Que el derecho de da'os tam!in ha tenido una convergencia hacia un modelo de regulacin normativa ms o!)etiviza!le. @ al %inal del da guste o no esa distincin tiende a tener poca relevancia en la solucin de situaciones prcticas. Los )ueces que tienen que resolver el pro!lema y ad)udicar el caso concreto construyen sus argumentos a partir precisamente de un mandato normativo espec%ico de intervencin de la administracin poco le importa si ese mandato lo va a construir como responsa!ilidad o!)etiva o como responsa!ilidad su!)etiva. &e hecho lo que para algunos )ueces era responsa!ilidad o!)etiva para otros era responsa!ilidad su!)etiva. En la solucin prctica al %inal del da y esto es lo que voy a tratar de e7plicar en la sesin de hoy y en las de las pr7imas clases los )ueces estn construyendo un estndar. La pregunta es cmo. *mo nuestros )ueces de!ieran de alguna u otra manera en%rentarse o tratar de resolver ese pro!lema" #orque uno podra decir. +6a!e qu" 9ire la *orte 6uprema hoy da razona en torno a la %alta de servicio. <asta ac llegamos muchachos terminamos., #ero la verdad es que cuando uno ha!la de la %alta de servicio se vuelve a presentar un mundo de inconvenientes y un mundo de pro!lemas dicho de otro modo hoy da la discusin es !astante ms so%isticada. La discusin de nuestras dcadas anteriores %ue la discusin so!re los %undamentos hoy da cuando nadie discute los %undamentos la verdad es que lo sensato es discutir cmo es que %uncional el ttulo de imputacin. &ecir que es la %alta de servicio tampoco es decir mucho primero porque la %alta de servicio es ante todo una simpli%icacin de la realidad. La %alta de servicio es una clusula legal que por s misma no nos dice nada. Que el servicio no se preste se preste mal o se preste tardamente en la convencin cannica de la )urisprudencia %rancesa desde el siglo E:E y de por supuesto la autorizada )urisprudencia nacional y la doctrina. #ero tam!in sa!emos que tras esto la )urisprudencia comparada por e)emplo y alguna de la chilena la ha utilizado para construir el riesgo creado es decir por e)emplo la hiptesis en que un ciudadano est caminando por cualquier lugar de 6antiago y resulta que la polica est desarrollando un operativo con agentes encu!iertos antidrogas. 8esulta que al agente encu!ierto se le va de manos y se produce una !alacera. 5 plena luz del da por cierto este ciudadano su%re una herida o quiz muere. Iadie pensara que ah tenemos un reproche de legalidad de la intervencin de la administracin. Iadie dudara de que lo que est haciendo la 5dministracin es precisamente llevar a ca!o una competencia lo que pasa es que el e)ercicio de esa actividad gener un riesgo so!re normal. #ara la )urisprudencia ese riesgo so!re normal donde no hay ilicitud ni reproche de ninguna naturaleza a los %uncionarios del estado es una hiptesis de %alta de servicio. En otros trminos la verdad es que la %alta de servicio trata de representar este con)unto de realidades donde con)untos supuestos de %altas personales de los %uncionarios como aquellos donde no concurren. @ por eso el )uez tiene un rol protagnico porque si el )uez tiene que decidir cundo tenemos un pro!lema de %alta de servicio y nosotros o ustedes como a!ogados quieren construir ese estndar o rechazarlo de alg=n lugar tenemos que tomarnos. @ como el )uez es protagonista tiene dos alternativas al %inal del da para eso. La primera es que el )uez construya un catlogo de precisin o !ien construya clusulas generales. El pro!lema de construir a travs de

clusulas generales es que entramos en un con)unto de hiptesis y entonces el )uez vuelve a ser protagonista. *laro si a m me dicen que tengo un con)unto de o!ligaciones precisas y concretas con los ciudadanos el )uez puede construir el caso de %alta de servicio a partir de ese catlogo. 6in em!argo el pro!lema general con la administracin es que esos catlogos no e7isten. @ los )ueces van a en%rentarse con construir parte de ese estndar. Lo que pasa es que la ley tam!in tiene clusulas generales. *omo he dicho en otro momento las leyes que otorgan competencias o que crean las agencias regularmente tienen un artculo 2\ y un artculo H\ que son como las declaraciones de la %elicidad. 6e llama declaracin de %elicidad a una regla de principios que tiene un artculo que inicia una ley donde se'ala que el o!)etivo es por e)emplo cuando se crea una agencia para la cultura +acrecentar el patrimonio cultural del pas,. 5 nadie se le ocurrira que porque el patrimonio cultural no se acreciente tenemos un caso de responsa!ilidad. 1am!in sa!emos que los rganos de la administracin son de di%erente estatura de di%erente tama'o y con di%erentes dientes. 6a!emos que hay algunos que no tienen dientes por e)emplo el 6E8I5* /que ahora ni siquiera le quieren dar la condicin de ministro de %e a sus %uncionarios un desastre0. 6on organismos ms de persuasin como el 6E8I59 el 6E8I59 lo que hace es generar poltica p=!lica so!re los derechos de la mu)er pero no tiene competencias espec%icas para o!tener cumplimiento de eso. <ay otros que tienen competencias muy identi%icadas y muy estrictas que sus dientes los tienen muy a%ilados por e)emplo 6:: o 1esorera. @ hay otros que se mueven al medio que tienen una gran cantidad de competencias pero que son generales y am!iguas e)emplo. las superintendencias. La 6D6 est a cargo entre otras cosas de garantizar la transparencia en el mercado de valores y la proteccin de los inversionistas. La pregunta es. &e!e el Estado responder en el caso :nverlinM producto de que un %uncionario de la administracin que esta!a en la mesa de dinero de *L84L tomara esos papeles irregularmente especulara con ellos en el mercado %inanciero y cuando se detect se produ)o una corrida !urstil" Qu hace la empresa de seguros o el %ondo que tena recursos invertidos en esos documentos y producto de esa corrida tuvo una prdida signi%icativa" &e!e la administracin responder porque por un lado no se percat de que este %uncionario esta!a realizado esa actividad /en otros trminos omisin de control0 o !ien tam!in de!e ser responsa!le porque no puso atencin en las condiciones de riesgo de :nverlinM una institucin que esta!a su)eta a la %iscalizacin de la 6D6" Lo que quiero plantear en trminos simples es que al plantear cun e7tensiva es esa regla o estndar para poder esta!lecer la %alta de servicio volvemos a una discusin que esta!a planteada antes pareciera que esta discusin de cun amplia o cun acotada es la responsa!ilidad tam!in se puede trasladar al estndar de la %alta de servicio. 6i yo considero que esas omisiones de controles de clusulas generales son ttulos imputa!les de responsa!ilidad patrimonial por %alta de servicio estoy e7tendiendo tam!in la %alta de servicio y la regla de seguro o co!ertura de la administracin. 6i en cam!io digo. +La verdad es que el mercado de valores se vuelve !a)o condiciones de mercado y riesgo de que se cometa un ilcito no puede usted hacer e7 ante responsa!le a la administracin por una mera omisin de control,. @ esto es importante porque en general lo que ustedes tienen en los mandatos normativos que son los relevantes para construir los estndares de responsa!ilidad es que esos de!eres )urdicos suponen intereses o!)etiva!les. &etrs de la responsa!ilidad administrativa lo que hay es un elemento de inters p=!lico que est relativamente cu!ierto. El pro!lema de eso es que tenemos dos criterios que nos van a penar muchsimo y lo vamos a ver en las pr7imas dos clases. #rimero podemos tener un criterio su!)etivo o en otros trminos evaluar el estndar e7igi!le a la agencia en con%ormidad a una situacin concreta. L !ien podemos tener un estndar o!)etivo en otros trminos medimos la intervencin de la administracin en con%ormidad a sus competencias generales. En el e)emplo sucedera lo siguiente. 6i una persona va a un hospital p=!lico y se va a atender y resulta que tiene una in%eccin intrahospitalaria que tiene que ver con las condiciones en las cuales est el hospital. La atendieron reci!i la prestacin pero en el lugar que se encontra!a era inevita!le que se produ)era una in%eccin intrahospitalaria porque no era un lugar adecuado desde el punto de vista de la esterilizacin. *ul es el estndar que yo ocupo para hacer responsa!le a la administracin en ese caso" &e!e un 9unicipio po!re como el de Iavidad indemnizar el se'or del 9ercedes Kenz que tiene su lugar de veraneo en 6anto &omingo producto de que va en su auto se encuentra con un tremendo hoyo que no est se'alizado cae su auto se rompe su e)e y produce un accidente" &e!e el 9unicipio de Iavidad responder por el mismo estndar que el de 6anto &omingo sa!iendo que el primero se %inancia con %ondo com=n municipal y el segundo tiene una alta recaudacin por sus vecinos" En el primer caso si yo digo que no tanto para el hospital cuanto para el 9unicipio de Iavidad lo que estoy en el %ondo mirando es que ese estndar de reproche por %alta de servicio depende de ciertas condiciones su!)etivas.

@o no le puedo pedir ms condiciones que las que usted en con%ormidad a sus recursos p=!licos poda dar. #ero esa manera es contra intuitiva con otra cosa y es que claro puede ser el se'or del 9ercedes Kenz pero tam!in puede ser un ciudadano que va caminando o un se'or que va en su !icicleta a tra!a)ar y en ese hospital por e)emplo el de 1alcahuano la pregunta es por qu los ciudadanos que van a ese hospital tienen que tener acceso a esas prestaciones y no los que van a un hospital en 1alca o en 1emuco /no estoy diciendo que sean me)ores sino que estn en precondiciones di%erentes0. En este segundo caso parece que si yo miro la condicin su!)etiva estoy tam!in alterando una regla de igualdad estoy haciendo a los ciudadanos que se atienden en esos lugares o que ocupan esas in%raestructuras solidariamente responsa!les con el 9unicipio o con el Estado de su desgracia. La verdad es que e7iste ms que un cierto consenso un cierto acuerdo en mirar las cosas desde este segundo punto de vista estndar que la literatura ha denominado +servicio p=!lico moderno,. *mo de!iera %uncionar un rgano de la administracin con esas competencias de con%ormidad a un estndar de modernidad. +Que usted tenga las ca'eras al aire no es un pro!lema del ciudadano que se va a atender., @ tiene sentido al %inal del da porque el sistema de responsa!ilidad patrimonial lo que hace es que utiliza al )uez como un mecanismo de control de la administracin. Lo que vamos a ver en las pr7imas clases es que la *orte a veces s y a veces no. En el caso de la hacienda Lleu Lleu /vecinos que demandan al Estado por los incendios que vienen del con%licto mapuche0 lo que los vecinos queran era que los incendios no se produ)eran y si se producan lo que el Estado de!a hacer era indemnizarlos porque el nivel de seguridad era insu%iciente. *ul %ue la tesis de la *orte" Que no hay inmunidad cero que el Estado ha!a destinado recursos su%icientes pero que adems tena que destinarlos a otros lugares. #ero tam!in la *orte ha dicho que si usted es un 9unicipio tiene de con%ormidad a la Ley de 9unicipalidades y a la Ley del 1rnsito la o!ligacin de mantener la va en !uen estado y en caso que no lo est se'alizarlo y si se produce un accidente por no ha!er se'alizacin la *orte ha dicho siempre que ese es un caso de responsa!ilidad por %alta de servicio. Lo que quiero plantear con esto es que los )ueces se mueven de un modo !astante inconsciente entre un estndar de consideracin su!)etiva y uno de consideracin o!)etiva. *ada vez que la *orte utiliza el concepto del estndar del servicio p=!lico moderno est ha!lndonos del criterio ms o!)etivo de la competencia. @ hay razones que estn detrs de eso. La legalidad es indisponi!le la regla de legalidad interna y la competenciaU al %inal del da tras el sistema de responsa!ilidad e7iste tam!in una cierta intuicin de que son los )ueces los que tienen que desarrollar un control de la administracin. &esde ese punto de vista los )ueces tam!in tienden a utilizar la %alta de servicio %)ense al construir el ttulo de imputacin desde la %alta de servicio y la normalidad lo que estn haciendo es tomando un argumento prestado y el argumento prestado que estn utilizando sin decirlo muy so%isticadamente es el de la imputacin o!)etiva /cuyo origen no es del derecho penal sino que del derecho civil alemn0. @ lo que trata de resolver como regla de estndar es la idea de que la causalidad no lo resuelve todo de que la causalidad es una cuestin meramente %ctica. La literatura del derecho administrativo dice que la causalidad es de dos rdenes. La del primer tipo que es la %ctica y la del segundo tipo que es la normativa. @ para que se produzca la segunda yo necesito entonces un estndar de garanta normativa. 1rasladado a la %alta de servicio lo que el )uez hace con los mandatos de competencia e intervencin de la administracin es que construye una garanta normativa para los ciudadanos que es la lgica que est detrs del inters legtimo como derecho su!)etivo reaccional. yo no tengo un derecho su!)etivo a que me pavimenten la calle pero tengo un inters legtimo es decir un derecho su!)etivo reaccional si ocupo la calle y me caigo en el hoyo que est mal se'alizado. Los que hace el )uez en el caso de la va p=!lica con la administracin es que traslada al ciudadano la garanta normativa de la adecuada intervencin de la administracin y luego por esa va construye la %alta de servicio. #or eso la imputacin o!)etiva es !astante %uncional a la %alta de servicio como argumento. &e hecho en mi opinin la circunstancia de construir la %alta de servicio como una simpli%icacin de la realidad asociada a las competencias de los organismos administrativos opera precisamente como una regla de garanta normativa. @ desde esa perspectiva el )uez tiende a resolver el caso de responsa!ilidad de la administracin por %alta de servicio cuando la administracin sale de los um!rales de la garanta. +9e da lo mismo si tena o no tena recursos. 9e da lo mismo si el que hizo el hoyo %ue la empresa concesionaria de agua pota!le. (sted tiene un mandato el mandato es mantener las vas p=!licas en !uen estado y con !uena se'alizacin. 6i eso no est entonces es un caso de responsa!ilidad., El punto es que parte de esa garanta normativa es lo que la *orte ha ocupado en casos ms con%lictivos cuando ha tenido que resolver por e)emplo si la %alta de servicio era o no atri!ui!le a la administracin. El e)emplo del

ca!o del e)rcito que tiene a su cuidado a los conscriptos que de %ranco los agarra a !alazosU o los policas que toman detenido estando de %ranco e la calle a un ciudadano medio !orracho que lo llevan a la comisara estando de %ranco que utilizan la in%raestructura p=!lica que se entretienen metindole papeles en la !oca y se as%i7ia lo que est haciendo el )uez ah es construir la regla de competencia de la administracin como una regla de garanta normativa. @ desde esa perspectiva entonces cuando ustedes empiezan a mirar ese con)unto de elementos comenzamos a tener un con)unto de inconvenientes dicho de otra manera empezamos a ha!lar de responsa!ilidad patrimonial en otra lgica. 9s que en otra lgica en un de!ate algo ms so%isticado que el que hemos tenido hasta ahora. <oy el pro!lema no es el %undamento de la responsa!ilidad. 5 nadie se le ocurrira sensatamente decir entre nosotros que hay m!itos de inmunidad que era un poco la lucha titnica previa. La verdad es que el de!ate hoy est concentrado en la %alta de servicio hemos pasado del %actor 9arn al %actor #ierry desde que est #ierry /a'o HBBF0 la discusin de la *orte ha estado concentrada en la %alta de servicio a eso nos vamos a dedicar las pr7imas dos clases. @ por lo tanto hay detrs de esta discusin los aspectos centrales de la limitacin conceptual. #rimero porque no sa!emos e7 ante que es la %alta de servicio y eso va a depender mucho de la regla de competencia. 6egundo porque esa regla de competencia condiciona de alguno u otro modo los resultados y el resultado que tiene que ver con el e)ercicio es una dimensin tam!in como una categora amplia de %alta de servicio. 4)ense que dentro de la %alta de servicio se puede ocupar un estndar muy estricto !a)o condicin su!)etiva y con regla de competencia precisa a uno muy amplio es decir con una re%erencia a un estndar o!)etivo con regla de resultadoU y por eso la teora del riesgo creado se aplica en %alta de servicio de un modo !astante evidente. @ tam!in supone esta gran comple)idad de las agencias administrativas esta idea de si yo en%rento el rgano administrativo imputado de responsa!ilidad so!re la !ase de la realidad es decir los recursos que tena disponi!les para llevar a ca!o su actividad o so!re la !ase de lo e7igido que es el mandato normativo que le con%iere la ley. 6i el sistema de responsa!ilidad es un sistema de control e7 post lo sensato es lo segundo en mi opinin. @ el pro!lema nuevamente cul va a ser. el estndar. 5h se va a re%le)ar en !uena parte la discusin y ah los )ueces tienen un rol clave. #ara !ien o para mal son los )ueces los que toman esas decisiones y lo que los )ueces tienden a hacer siempre es a construir un criterio so!re el cual mirar a la administracin. @ cada vez que la de%ensa %iscal les dice +mire yo tengo o!ligaciones de medio no de resultado, en el caso de la administracin sanitaria les ha dicho +mire yo no tengo la o!ligacin de sanar a la gente yo tengo la o!ligacin de prestar el servicio sanitario, la *orte le ha dicho +s pero tiene la o!ligacin de prestar esos servicios sanitarios !a)o condiciones de servicio p=!lico moderno en otros trminos no puede tener la ca'era a la vista,. Lo que la *orte est diciendo ah a la autoridad administrativa es que mientras tenga la ca'era a la vista pro!a!lemente lo que va a hacer es seguir condenando a la administracin. +Liga resulta que este tipo se %ue de copas esta!a de %ranco es un delito resulta que se trata de responsa!ilidad delictual y adems de responsa!ilidad personal del ca!o, lo que la *orte dice es +s pero en la medida que est dentro del recinto del e)rcito o de la polica y esas personas estn cumpliendo un de!er constitucional es o!ligacin suya que ellos se mantengan en !uen estado, que es un poco la intuicin que est detrs de por qu el Estado de!iera indemnizar a los %amiliares de los conscriptos de 5ntuco. Ellos no esta!an ah por voluntad de hecho ninguno de los que estamos en esta sala %uimos por voluntad al servicio militar de hecho no %uimos tenamos pie plano /7&0. &etrs de esa intuicin entonces los )ueces cumplen un rol !sico de control en el e)emplo que yo puse en la sesin anterior el caso de contaminacin por plomo en 5nto%agasta lo que tenemos es la construccin de viviendas sociales en un lugar que era depsito de plomo durante largos a'os. *uando la autoridad de vivienda pidi in%ormacin a la autoridad sanitaria en la medida que %ue ampliando la construccin de viviendas sociales la autoridad sanitaria sostuvo que ah no ha!a riesgo para la salud. #ues !ien a'os despus oh sorpresa nos dimos cuenta de que el plomo podra generar pro!lemas para la salud de las personas. <a!a un grupo de personas en%ermas seg=n los datos que esta!an disponi!les que eran muy pocos por lo dems. El caso es muy importante y signi%icativo de este rol que )uegan los )ueces porque es ese caso la *orte e7presamente indica que no hay relacin de causalidad entre las en%ermedades y el depsito con plomo sin em!argo otorg a las %amilias indemnizaciones por da'o moral. Qu est haciendo al %inal del da la *orte" Lo que est diciendo es que est aplicando intuitivamente de un modo inadecuado pero intuitivamente un da'o punitivo a la administracin. +<ay algo que usted hizo que es inacepta!le. 5unque no est demostrada la relacin de causalidad usted e7puso inde!idamente a

los ciudadanos a ese riesgo. Io ha!a que ser muy inteligente para darse cuenta de que el plomo aunque esta!a en un depsito muy le)ano poda generar ese tipo de inconvenientes., Entonces no hay que pasar por alto esos estndares. El pro!lema que tienen los )ueces es que sus pro!lemas no son dogmticos y la dogmtica tiene que tratar de entregar herramientas que permitan resolver razona!lemente esos pro!lemas. Qu otros pro!lemas tenemos hoy da" 5lgunos de ellos los vamos a ver. (no de los tiene que ver con la causalidad y la imputacin la %alta de servicio responde !astante !ien a las tesis de la imputacin o!)etiva so!re todo desde el punto de vista que est detrs de la garanta normativa de una u otra %orma la %alta de servicio se ha ido moviendo inconscientemente hacia all. 6e ha a!ierto de!ate so!re las e7enciones de responsa!ilidad en un caso como el chileno que tiene !a)a densidad normativa donde uno de los pocos lugares donde hay causales de e7encin es en materia de responsa!ilidad sanitaria en la ley del 5uge que sa!emos tam!in es una mezcla muy rara de causales de e7encin y que cuando veamos responsa!ilidad de la administracin sanitaria la vamos a ver en detalle. 6a!emos tam!in que hay un de!ate so!re los su)etos activos la pregunta es si los %uncionarios tienen derecho a demandar al Estado tam!in por %alta de servicio. La tesis de la de%ensa %iscal en el caso de los conscriptos es que ellos eran una especie de %uncionarios p=!licos por lo tanto el Estado no les esta!a prestando ning=n servicio. Ese tipo de declaraciones son provocativas al %inal del da. La *orte dice +mire da lo mismo si son %uncionarios o no esas personas no estn por su propia voluntad en ese lugar y estn cumpliendo un de!er impuesto por la *onstitucin y la Ley y es o!ligacin de la 5dministracin entonces que esas personas se mantengan a !uen resguardo,. En el caso de los cola!oradores de la 5dministracin pasa otro tanto. #uede el contratante que act=a con la administracin ser su)eto activo por %alta de servicio" 6a!emos tam!in que hay de!ate so!re los tipos de actividad un tema que vimos en el artculo ;? si es material si es por omisinU en la omisin el e)emplo :nverlinM es un muy !uen e)emplo porque el de!ate que est detrs de la omisin es que el estndar de omisin parece que es mucho ms estricto. La omisin impone un reproche a la administracin cuando hay co!ertura normativa es decir cuando tengo un mandato de intervencin. Que la 6D6 tenga el resguardo general del mercado de valores no se sigue de eso que tenga el mandato espec%ico de actuacin en una hiptesis concreta. @ adems supone los aspectos normativos. 6i durante el siglo EE %ue atractiva la responsa!ilidad patrimonial por prestaciones era en un conte7to donde la administracin presta!a muchos servicios p=!licosU hoy el de!ate de %alta de servicio se e7tiende tam!in a los pro!lemas normativos. Es el caso *1*. &e!e la administracin indemnizar a *1* en virtud del decreto tari%ario" Es una demanda por %alta de servicio y ha sido complicado razonar un caso de regulacin normativa con %alta de servicio /de hecho el tri!unal se demor mucho tiempo en resolver ese caso y ahora est como sa!emos en la *orte de 5pelaciones0. @ ese de!ate tiene que ver con este elemento del cam!io de la actividad prestacional. 6a!emos tam!in que tenemos un pro!lema en la consideracin de los m!itos el primero es que los casos de derechos humanos por la )urisprudencia de los h>B y de esta =ltima dcada ha ido trans%ormando esos casos en hiptesis espec%icas de responsa!ilidad patrimonial principalmente por la discusin que est detrs de la prescripcin. @ ah se ha puesto de nuevo el e)e de la discusin en qu sucede si el ilcito del cual proviene es un ilcito que tiene el mismo dolo penal trasladado al dolo de la responsa!ilidad civil como es un c=mulo de %altas cmo eso se transmite a la administracin. La tesis de la *orte es que el Estado tiene imprescripti!ilidad para la persecucin penal pero los e%ectos civiles prescri!en y all todava creo que hay una discusin no menor. 4allos minoritarios de la *orte pero que sa!emos que se siguen dando hasta el da de hoy dicen que son casos de delitos de lesa humanidad que a%ecta la imprescripti!ilidad tam!in a los e%ectos civiles. @ tam!in hay un caso de hiptesis de la determinacin discrecional. &e!e la administracin responder cuando lo que est haciendo es de%inir una regla discrecional que no es ilegal sino que es discrecional" Es un ttulo como la %alta de servicio o la igualdad ante las cargas p=!licas lo que de!e resolver" Ese es otro pro!lema. @ tam!in supone e%ectos en los marcos regulatorios las consecuencias de privatizacin y de regulacin. *on esto hemos terminado el marco conceptual. 5 partir del mircoles vamos a concentrarnos en la %alta de servicio haciendo re%erencia a muchos casos. Clase N 19, 26 de octubre de 2616 por Facarena Felende& (le entos de la responsabilidad patri onial de la Ad inistracin. Algunos aspectos b4sicosJ @alta de ser%icio e i putabilidad.

,esarrollo histrico de la literatura ad inistrati%a (desde los HC en adelante) La tesis tradicional /6oto Rloss y <ernndez0 es la concepcin o!)etiva de la responsa!ilidad patrimonial del Estado con el argumento de que ella no se requiere dolo ni culpa /caso Eliana 1irado con 4isco 2>?20 *on el desarrollo conceptual de la *#8 de 2>?B triun%a el concepto neoconstitucionalista de la lesin como da'o anti)urdico que el ciudadano no est en o!ligacin de soportar. Entonces adems de que la responsa!ilidad es o!)etiva ser constitucin e imprescripti!le. La tesis de la corte supre a Etapas. 20 2>?B-HBB2. se repetir cannicamente la tesis de la lesin y se dar amplia prevalencia a los derechos constitucionales de propiedad e igualdad en las cargas p=!licas como %undamento de esta responsa!ilidad. H0 HBB2-". 4actor 9arn /leading case. &omic Kezic0. se produce el giro )urisprudencial donde la corte pasa de un sistema constitucional e imprescripti!le a un modelo por %alta de servicio legal y prescripti!le. Esto produce el giro en el e)e de la discusin que se centrar de lleno en la concepcin de la %alta de servicio. 4actor #ierri. es relevante porque por un lado logra que su tesis sea recogida legislativamente en la ley del 5ugue que se hizo cargo no slo del ttulo de imputacin sino que tam!ien de la prue!a causales de e7encin prescripcin y procedimiento de alegacin. El segundo impacto tiene que ver con que #ierri pertenece a la segunda oleada de los a!ogados que llegan a la *6 /%inales de HBBG0 e7terno al poder )udicial quien anteriormente ha!a sido el lder de la de%ensa del inters %iscal. *onsecuencias del %actor #ierri. 6e rea%irma la tesis de que la ley de!e regular el sistema de responsa!ilidad. La discusin se so%istica. lo que importa es la determinacin de cmo entender la %alta de servicio *am!io de e)e en la discusin de la nulidad de derecho p=!lico y el procedimiento administrativo La @alta de )er%icio en nuestra 5urisprudencia <ay una gran cantidad de con%usiones en esta institucin principalmente por causa de nuestra historia legislativa. *omienza en 2>FG por el antecedente de la Ley de 9unicipalidades con una incidencia doctrinaria para quienes la argumenta!an como resp. L!)etiva y su!)etiva. *osas que tenemos claras. 20 La %alta de servicio es una simpli%icacin de la realidad. Es un concepto )urdico indeterminado. El Estado de!e cumplir por su %alta no sa!emos el estndar /que depender del grado de garantismo0. H0 La )urisprudencia va a citar con !astante ha!itualidad las reglas cannicas del derecho %rancs de siglo E:E so!re la %alta de servicio y la enunciacin elemental. habr% 2alta cuando el servicio no se preste, se preste !al o se preste a !edias1 ;0 *asos comunes /y casos em!lemticos0 de %alta de servicio. el de la hacienda de Llolleo el de!ate 1ele%nica /responsa!ilidad por varia!ilidad regulatoria0 hoyos en la va p=!lica conscriptos de 5ntuco casos de responsa!ilidad sanitaria por negligencia hospitalaria. <a e7istido una tendencia ha mirar la %alta de servicio !a)o dos perspectivas. En perspectiva tradicional se ha mirado como responsa!ilidad o!)etiva como sinnimo de responsa!ilidad annima y directa. En los =ltimos a'os por el contrario lo que tenemos es la perspectiva su!)etiva. la %alta de servicio es igual a la culpa civil normativa. *asos

6eguel con 4isco /HBB>0. muerte de un conscripto en el regimiento. 6e demanda por %alta de servicio al 4isco. La tesis %iscal es que los conscriptos no estn reci!iendo un servicio por tanto no hay %alta de servicio y por otra parte que las 44.55. no estn reguladas por el t. :: sino por el : y por tanto la %alta de servicio no les a%ecta. En este caso se %alla que hay responsa!ilidad pues en estricto rigor el conscripto no es %uncionario del EstadoU esta cumpliendo un de!er impuesto por la ley. #or primera vez se a%irma que las 44.55. responden por %alta de servicio porque esta es una o!ligacin de la 5dministracin del Estado de alcance general. #ero en segundo lugar y de ah la !rutalidad del argumento- da lo mismo que haya %alta de servicio se aplica la responsa!ilidad por la culpa a)ena del Estado y por tanto se aplican las normas del **. 6e entiende la %alta de servicio ms !ien como culpa civil /lo que repugna a las doctrinas de derecho administrativo y p=!lico0 <idalgo Krice'o /HBB>0. corte rechaza. La %alta de servicio es responsa!ilidad su!)etiva y tenemos un pro!lema de prue!a porque si la %alta de servicio se asimila a la culpa civil quien tiene la carga de pro!arla es la vctima. Ioli 5nderson. %uncionario que es denostado ver!almente por su superior demand por el maltrato ver!al de su )e%e pidiendo indemnizacin sin ser usuario del servicio. La sentencia con%irma la e7istencia del maltrato la!oral y apoya la tesis de que hay %alta de servicio porque la 5dministracin no control al )e%e que maltrata!a ver!almente al %uncionario. E7cepcin. 1rincado 6ierra /HBB?0. (n menor de edad va en un colegio municipal y es violado por otros ni'os en el !a'o. La tesis de%ensa %iscal es que el colegio es administrado por la corporacin de la 9unicipalidad y por ende el Estado no responde y adems este es un ilcito que se cometi en el colegio por menores de edad so!re el que los pro%esores no tienen control. La corte no de)a esto en impunidad y para ello aplica la tesis de responsa!ilidad o!)etiva condenando a la administracin por %alla en la organizacin. En otros trminos hay un pro!lema en la estructura interna del colegio que permite que este ni'o su%ra este ve)amen lo cual resulta inacepta!le. El e%ecto que esto tiene es que la distincin entre %alta su!)etiva y o!)etiva se convierte en relativamente in=til porque lo que se esta de%iniendo en verdad es la apreciacin del estndar !a)o el cual se construir el ttulo de imputacin de la %alta de servicio. La falta de ser%icio o co porta iento anor al :mporta distinguir como se vincula con la %alta personal. El origen de la %alta de servicio es precisamente la distincin que se hace con la %alta personal pero tiene una ntima cone7in con esta porque cuando ella e7iste se condiciona la e7istencia de la %alta de servicio necesariamente. En *hile la %alta personal genera %alta de servicio siempre y cuando haya cone7in con la actuacin del rgano aunque sea en apariencia /;?.H *#80 *aso Dargas Orandn con Oarca y 4isco. caso de 5!uso #olicial en detencinW 5l!ornoz Lrtiz. a!uso policial en comisara. En am!os casos la tesis %iscal es que las personas esta!an de %rancos. *aro con 4isco /HBB30. muerte de conscripto por causa del comandante !orracho que lo mata en las dependencias del cuartel. El quie!re se produce en el *aso 5rvalo /HBB;0. 6e %uga un preso de la crcel de 5nto%agasta y gendarmera empieza a disparar en la calle matando a un ciudadano. El tri!unal de la instancia y la * de 5 condenan al 4isco por riesgo creado. 6in em!argo la *6 revoca porque la %uncin de gendarmera es la custodia de los presos y no perseguir a los pr%ugos en la calleU por tanto solo hay %alta personal y no se transmite a la %alta de servicio. &esde el caso de sicpatas de Di'a del 9arW &egollados. la )urisprudencia entiende que no ha!r %alta de servicio si IL e7iste un vnculo con la actividad realizada por quien comete la %alta personal. +uestros criterios La E7presin servicio p=!lico de!e ser entendida en trminos amplios y equivalentes a actividad administrativa como %alla o anormalidad de los organismos de la administracin en general.

(n pro!lema siempre ha sido la aplicacin de la %alta de servicio a rganos que estn en el titulo :: de la LL*KO5E. *aso Kustos 8iquelme con 4isco. responsa!ilidad por el actuar de 44.55. 6ervicio 9ilitar. se %alla que la %alta de servicio es un principio general de la responsa!ilidad patrimonial del Estado por tanto s se les aplicar el titulo :. La de%inicin de contornos. de 5rvalo a 6eguel. En 5rvalo la intervencin de gendarmera no est determinada por los lmites de la crcel por lo que en estricto rigor de!era ha!er %alta de servicio igualmente. El pro!lema es que ac se utiliza un criterio clsico donde no hay garantismo. La %alta de servicio se representa en m=ltiples hiptesis. ;alta co!o atentado a los derechos de los ad!inistrados1 i 8uptura de igualdad ante las cargas p=!licas. /#ro!lema de %allas administrativas0. i 8uptura de la igualdad ante los servicios p=!licos. discriminacin en la prestacin i 4alta como violacin al correcto %uncionamiento del servicio p=!lico. /Los 5dministrados tienen un derecho su!)etivo p=!lico espec%ico0. *asos. 6anti!'ez con 4isco HBB- /da'o por disparo. :legitimidad0. es una estudiante de m=sica de la %acultad de arte de la (niversidad de *hile que esta %rente al 1eatro 9unicipal hay un da de protesta el polica se asusta y dispara a la gente y le llega un !alazo en la ca!eza a la estudiante quien muere. El 4isco siempre deca que la accin esta!a prescrita /este caso es de los ?Bs pero se %alla recin en el HBB- producto de la di%icultad que representa tener que llevar el caso por Aurisdiccin 9ilitar0. La corte otorga la indemnizacin de per)uicios razonando en torno a la ilegitimidad del actuar el riesgo creado y en de%initiva la a%ectacin del derecho su!)etivo so!re el correcto %uncionamiento del servicio. Quezada con 4isco HBB3 /muerte en operativo policial0. en un asalto en el 5pumanque los ladrones se su!ieron a un !us y los policas su!ieron a ste y dispararon sin discriminacin lesionando y matando a gente inocente. la corte da la indemnizacin por la desproporcin en la medida de la polica. Dargas Orandn con Oarca y 4isco HBBG /5!uso policial en detencin0 <idalgo 6uazo con 9un. La 4lorida HBB3 /medidas de seguridad en Ks. Iac.0. carrera a la chilena los ca!allos se arrancaron y produ)eron lesiones en la vctima. La *orte se'al en este caso que la 5dministracin de los !s nacionales es de cargo del municipio y por tanto ha!r %alta de servicio %rente a estas situaciones otorgando indemnizacin. 4alta como comportamiento irregular de la 5dministracin. i 6ustraccin a las leyes del servicio. i *omportamiento anormal. /8iesgo0 i 6ustraccin a las o!ligaciones administrativas. *asos. *aro con 4isco HBB3 /muerte conscripto0U 1roncoso (rea con 9un. *oronel HBBH. (n hincha salta en el ta!ln !orracho y ste se rompe lo que le produce un accidente al hincha que le produce la muerte. La mantencin del estadio era responsa!ilidad del 9unicipio independientemente del estado del su)eto. #rez *a!ello con 6erv. 6alud 9etropolitano 6ur HBBG. consumo de %rmaco por error que %ue de)ado en la !ande)a de medicamentos en que la se'ora muri. 5c hay una %alta de servicio por anonimato y es la organizacin del hospital la que %alla.

6tella con 9un. Di'a del 9ar HBB;. se inunda una serie de viviendas porque el municipio no limpi los ductos de agua lluvia. 1ipos de %alta 4allas del servicio. 6e compara la actuacin del servicio en particular con un estndar a!stracto consistente en el del servicio p=!lico moderno :legalidades. Los casos de ilegalidad son en general casos de %alta de servicio /incluso alguna literatura dice que per s hay %alta de servicio0 *arencias u omisiones. 5c de!e ha!er un mandato espec%ico que o!ligue al servicio a intervenir. 1orpezas o errores. &e%ecto en la organizacin del servicio. es el criterio ms amplio *mo se aprecia la %alta. el rol de los )ueces en la apreciacin del estndar de %uncionamiento. Los )ueces en el caso apreciarn la %alta de servicio de dos maneras. en comparacin con un estndar a!stracto o dependiendo de las condiciones del servicio en espec%ico /anlisis en concreto0 Los casos de responsa!ilidad son en verdad de control )udicial de la actuacin administrativa. 6e hace un control retrospectivo de cmo de!i actuar el servicio. En el caso del hospital p=!lico con ca'eras a la vista el %isco sostiene que es imposi!le la inmunidad a in%ecciones y lo que la corte le dice que lo que resulta intolera!le es lo de las ca'eras sea cual sea el lugar donde se preste el servicio /si el hospital es nuevo o no si est en una localidad po!re o no etc.0 *uando se aplica este estndar se construye una visin general de como de!era %uncionar la administracin y por tanto hay una rendicin de cuentas j El contenido de las o!ligaciones. Las descripciones legales y reglamentarias. 6us pro!lemas son que nuestras descripciones normativas son demasiado genricas. La indeterminacin normativa requiere por tanto de precisin y de analizar la real posi!ilidad de actuacin de la administracin *aso. Kahamonde con 6erv. &e 6alud de 1alcahuano HBB- /la madre pierde a su !e! en el parto. El nonato es e7trado y la %amilia decide ir a !uscar el cuerpo pero no lo encuentran0. La %amilia demanda al hospital y la corte condena al Estado porque la %amilia tena la legtima esperanza de dar sepultura en !ase a sus creencias personales y religiosas. 6e de!e tener en cuenta que igualmente ac hay un tema sanitario porque respecto del nonato al nonacer no e7iste o!ligacin de entrega. *astillo 5lonso con 4isco HBB3. no condena al Estado. Es un privado de li!ertad que su%re dolores estomacales se demoran en trasladarlo al centro de salud penitenciario y %allece. La tesis de la *6 es que no era e7igi!le a la 5dministracin un cuidado espec%ico de esa en%ermedad en particular y solamente el estndar era la custodia y cuidado general de los presos. El pro%esor sostiene que tal vez hu!o %alta de servicio por el atraso en el traslado Oodoy Dillouta HB2B /se'alizacin va p=!lica0U la tesis general es que la *orte condena %cilmente a la municipalidad por %alta de mantencin de la va pu!lica. En este caso no se indemniza porque adems de la se'alizacin de!a ha!er atencin su%iciente del usuario de la va lo cual no se cumpli. :nmo!iliaria Lleulleu HB2B /improcedencia por hechos delictivos0. desecha la demanda. Los vecinos ha!an su%rido incendios de sus casas por el con%licto mapuche y demandan al Estado con el argumento de que no ha!a su%iciente contingente policial. La *6 razona en el sentido de que el Estado provey de contingente adicional pero los vecinos no pueden pretender que cada casa tenga un polica porque hay una o!ligacin de medio y no de resultado ya que no se puede garantizar que las casas no su%ran un da'o. 5c hay una discusin inmersa respecto a la distri!ucin de los recursos administrativos /en este caso en cuanto a seguridad0.

La corte en estos casos se ha centrado en el estndar de la real posi!ilidad de actuacin de la administracin L (Etensin de las obligaciones ad inistrati%as. !uede ser apreciada ba5o dos puntos de %istaJ Apreciacin a plia ente concreta (circunstancias del asunto). #revisi!ilidad y medios de actuacin del servicio. 4allas en la organizacin del servicio. Apreciacin esencial ente ob5eti%aJ &ada la competencia se tienen que prever una serie de situacionesU el pro!lema no es el caso concreto. *asos. 1orres Delsquez con 6erv. 6alud 1alcahuano HBB- /5tencin de em!arazo el mdico no detect oportunamente el su%rimiento %etal pudiendo hacerlo0U parto complicado lesiones signi%icativas. Era muy ostentoso que el mdico no ha!a tomado los resguardos que de!a tomar. El estndar usado es de apreciacin o!)etiva. La de%ensa %iscal en responsa!ilidad sanitaria es que hay o!ligacin de medios y no de resultados lo que ser desechado !a)o ciertas circunstancias. 8ivera 5raneda con 9unicipalidad de la (nin HBB; en este caso unas casas /privadas0 tenan un pro!lema en las vas de acceso pues tenan un pro!lema de desnivel. El 9unicipio solamente dispona de un instrumento de %iscalizacin. la recepcin de%initiva de o!ras. 4inalmente las casas se inundaron en el invierno. La *6 condena al 9unicipio considerando que los estndares de pavimentacin son tcnicamente predeci!les. Este es un caso de apreciacin ampliamente o!)etiva porque la corte utiliza un instrumento no hecho para ese e%ecto para construir el titulo de imputacin de responsa!ilidad. Conclusin. cuando uno se sumerge en la discusin de !a)o qu condiciones hay %alta de servicio sta se hace ms so%isticada e ir ms all de la discusin actualmente in=til de si la %alta de servicio es o!)etiva o su!)etiva. 5l %inal todo tiene una consecuencia en cunto garanta hay para los ciudadanos respecto a la actuacin del Estado. Clase N 1+, 24 de octubre de 2616 por -ione Feruane #ara cerrar nuestros temas de %alta de servicio que ya van ; clases que hemos dedicado a analizarU algunas ideas que permiten sellar esta discusin hemos ha!lado so!re la teora de la responsa!ilidad patrimonial de la administracin ha descansado histricamente en algunos supuestos que se e7plican como una doctrina !astante antigua y una )urisprudencia )udicial que durante muchsimos a'os se inclin por una manera de ver la teora de la responsa!ilidad mirada desde el modelo estricto no y !asado %undamentalmente en la conceptualizacin de la lesin como un da'o anti)urdico que una persona no est en la o!ligacin de soportar. En el transcurso de las clases nosotros hemos tratado de mostrar como !uena parte de ese argumento tiene muchas de!ilidades y que adems parte de esas de!ilidades se e7plican que la )urisprudencia no la reco)a mayoritariamente. 6i ven ha signi%icado e7plotar la teora de la %alta de servicioU la %alta de servicio tam!in ha tenido una mutacin en el tiempo no solo esas reglas cannicas del &erecho 4rancs del siglo E:E que si el servicio no se presta se presta mal o se presta tardamente sino que tam!in est vinculada a hiptesis !astante ms comple)as que dan cuenta de uno u otro modo que la %alta de servicio lo que trata de re%le)ar es una cierta simpli%icacin de la realidad y de la realidad porque hay cosas que est haciendo la administracin y que no de!era hacer o hay cosas que hace la administracin que imponen riesgos e7cesivos para los ciudadanos. &esde esta perspectiva la %alta de servicio tam!in ha ido mutando a una garanta ms de contenido normativo detrs de la %alta de servicio lo que se trata de demostrar es una gran dispersin de supuestos construidos a partir de las competencias normativas entregadas a la administracin. La administracin tiene esas competencias y adems sa!emos que son comple)as de a!ordar entre otras cosas porque muchsimas oportunidades estn planteadas de manera general y en otras tantas porque dependen de como se precisan en la vida reglamentaria. <emos visto tam!in de que la manera de entender la %alta de servicio desde esa perspectiva ha sido o la entendemos como una condicin del caso y de reproche su!)etivo concreto es decir no ha!a otra posi!ilidad en la administracin que desempe'ar esa situacin que es el tpico caso de responsa!ilidad sanitaria por mantenimiento o mantencin del hospital p=!lico y que respecto de ello se produce in%eccin intrahospitalaria en aquellos casos sa!emos cuando la corte aplica sus criterios lo que entiende es que hay hiptesis %cticas que no le pueden ser e7igidas a la administracin. #ero tam!in sa!emos que la %alta de servicio opera como garanta normativa y que opere como

garanta normativa se traduce %inalmente que detrs de la %alta de servicio no solo hay un reproche concreto de un acto que genera un da'o sino que tam!in una hiptesis en virtud de la cual el )uez realiza un control retrospectivo es decir mirando hacia el pasado de como actu la administracin y como de!a hacerlo. Esa manera de entender el )uicio de la %alta de servicio es lo que se ha denominado el criterio ampliamente o!)etivo no en el cual el )uez analiza la situacin concreta y aplica un estndar que est ms asociado a terceros de la administracin en otros trminos casos los )ueces entienden que en esos casos las competencias no son meras declaraciones de %elicidad y que en consecuencia le e7igen al comportamiento de la administracin el estndar del servicio p=!lico moderno. &esde esa perspectiva la %alta de servicio esto es lo que hemos dicho en la sesin pasada y en las anteriores ha sido entendida por cierta parte de la literatura como imputacin o!)etiva entendiendo por imputacin o!)etiva ese discurso que hay en torno al rgimen de garanta normativoU y en el caso de la administracin eso tiene mucho sentido porque recuerden que en el curso de administrativo ha!lamos so!re las potestades las potestades estn con%eridas en !ase a un cierto poder-de!er no no es un atri!uto de poder coercitivo o unilateral que los ciudadanos pueden e7igir de la administracin sino que el de!er supone que la administracin inevita!lemente de!e actuar de con%ormidad a sus potestades de!e intervenir y la literatura ya lo ha dicho en cuanto al poder-%uncin que es no solo tener el atri!uto del poder sino que supone una serie de o!ligaciones. &e ah por lo tanto que para los da'os de la administracin la teora de la responsa!ilidad por %alta de servicio vuelve a revivir esta vez en otro lengua)e pero en sus e%ectos se parece !astante a esa discusin que e7ista entre responsa!ilidad estricta y su!)etivaU no cierto la teora o!)etiva o!)etiviza!a lo que ha!a sucedido con la culpa normativa el argumento de #ierry el argumento en torno a 1rincado este caso que vimos en la sesin anterior asociado a la violacin de un menor en una escuela p=!lica. &e ah por lo tanto ha estado centrada en !uena parte esta discusin lo que quiero plantear el da de hoy es una segunda parte de esa discusin que es una parte %uncional a la teora de la %alta de servicio y esa segunda discusin tiene que ver con lo la teora de la causalidad. (na teora no o!viada por la literatura del &\ chileno de derecho p=!lico sta pasa por el costado de esta discusin y pasa por el costado porque despus de ha!er roto vestiduras que aplica!a el derecho civil si tenamos o no tenamos un ttulo de imputacin la verdad es que de)amos reducida esta discusin al criterio de los )ueces y a la discusin general del &\. #ero es cierto que si uno revisa literatura comparada hay !astante consenso de que el ttulo de imputacin de %alta de servicio puede ser analizado tam!in desde esa perspectiva entre otras cosas por una cuestin que ustedes ya conocen de teora de la causalidad y es que la causalidad e7plica de un modo !astante adecuado las cuestione %cticas de derecho de responsa!ilidad pero no e7plica de un modo razona!le la atri!ucin )urdica de responsa!ilidad. &icho de otro modo lo que le puede e7plicar la casualidad es que determinado da'o puede ser atri!uido a determinada conducta o a determinado actuar de un su)etoU pero de eso no se sigue ciertamente que a partir de esa causalidad nosotros podamos tener un reproche normativo. En el caso de la responsa!ilidad de la administracin es especialmente decidor porque en algunas hiptesis concurren %altas %alta personal con la %alta de servicio el polica que maltrata al detenido en la comisaria el ca!o que se entretiene con los conscriptos en el regimiento estas son hiptesis de %alta personalU pero sa!emos que como la accin de responsa!ilidad en contra del E\ es una accin directa sa!emos que quien responde %inalmente ser la administracin. &icho de otro modo la respuesta de la imputa!ilidad tiene que ver esta vez con entrar por una puerta di%erente a la %alta de servicio para preguntarnos entonces de que vamos a ha!lar desde esa perspectiva. En consecuencia lo que tenemos es que para que e7ista un reproche de responsa!ilidad patrimonial en contra de la administracin de!emos distinguir dos partes la primera que tiene que ver con una cuestin emprica y la cuestin emprica es que e%ectivamente ese hecho de!e ser atri!uido a la administracin es ah donde se ha centrado la literatura. Io es menor porque hasta ahora nosotros hemos hecho anlisis simples de responsa!ilidad *ules son los anlisis simples de responsa!ilidad" *uando el elemento de la cuestin %ctica depende e7clusivamente de la administracin por e)emplo la mantencin de un !ien p=!lico depende e7clusivamente de la administracin tam!in la actividad que realiza el %uncionario de la administracin en e)ercicio de su %uncin pero no depende e7clusivamente de la administracin aquellas hiptesis en que la administracin concurre con terceros ya no con el %uncionario. 8ecuerden que en el caso del %uncionario aunque e7ista %alta personal la accin se dirige en contra de la administracin en ese caso la administracin tiene derecho a repetir. Esta es una hiptesis di%erente

es la hiptesis por e)emplo en que los hoyos en la va p=!lica %ueron sancionados por la mantencin en la va p=!lica por parte de una empresa concesionaria. 6a!emos por nuestro curso de administrativo que las concesionarias de servicios p=!licos tienen un derecho prcticamente a!soluto *ul es" (sar a!solutamente los !ienes nacionales de derecho p=!lico pareciera que esto tiene una )usti%icacin en relacin al servicio que prestanU entonces la empresa concesionaria de distri!ucin de agua pota!le tiene derecho a hacer hoyos en las calles lo mismo con la distri!ucin elctrica el gas. #or tanto las empresas concesionarias tienen este derecho recuerden que incluso estas empresas ni siquiera pagan derechos municipales tienen un derecho gratuito a utilizar estos !ienes nacionales de uso p=!lico. Qu sucede entonces si viene una empresa como aguas andinas que para poder resolver el pro!lema de %uga de agua a!re la calle arregla la ca'era y de)a el hoyo all" En esa hiptesis de!e o no de!e responder la administracin" El primer elemento para a%irmar que la administracin de!e responder en este caso es que empricamente tenemos la concurrencia de dos su)etos por un lado la empresa concesionada que realiza el hoyo y por el otro la administracin que omiti ha!er omitido que se hu!ieren tomado las medidas de resguardo su%icientes. 5hora la pregunta es a cul de los dos de!o hacer responsa!le de ha!er metido la rueda en el hoyo y ha!er roto mi auto" Lo que hemos visto hasta ahora son casos relativamente simples donde podemos identi%icar al municipio como responsa!le pero no en este otro que se plantean otro tipo de hiptesis. &e!emos recurrir a la solidaridad o de otra manera el hecho de que la accin de responsa!ilidad sea directa su!roga a la administracin para poder repetir en contra de la empresa" Esta es la discusin que se analiza ac no la del ttulo imputativo porque lo segundo que de!emos preguntarnos es si es posi!le accionar en contra de la administracin. 4cticamente sa!emos que la municipalidad y aguas andinas concurrieron pero no sa!emos todava si el )uez va a atri!uir toda la responsa!ilidad a la administracin o a aguas andinas. La pregunta no es trivial por una razn muy simple porque Qu pasa si en una carretera concesionada alguien lanza una roca y esa roca rompe en el para!risas y ud. 1iene un accidente" hay un caso de responsa!ilidad de la administracin" Qu diran ustedes" si o no" qued claro el e)emplo o no" aEsto no suele pasar por supuestob (na persona que est de copas o tiene pro!lemas mentales lanza una tremenda roca desde sta" Qu sucede". 6egundo e)emplo ustedes van en su vehculo y hay un accidente y uds con o!)eto de evitar el accidente ustedes do!len intempestivamente y producto de cmo esta!a dise'ada la !arrera de seguridad ustedes chocan con esta y esta!a dise'ada de un modo tal que la !arrera corta el auto en la mitad Quin responde" Quin" Qu dice la intuicin" el primer caso es super simple tomo una roca y la !oto /tratan de responder algunos alumnos haciendo responsa!le a la administracin0 LMey usted dice mire la pasarela de!e estar dise'ada de tal %orma que no cualquier su)eto que va de copas pueda llegar agarrar una roca y tirarla. y porque sera responsa!ilidad de la administracin" @ por qu no de la concesionaria". #or lo pronto pareciera que la cuestin %ctica est relativamente resulta no la roca cay porque un su)eto la tom y rompi el auto que venaU en el otro la cuestin %ctica tam!in est clara se trata de alguien que con el %in de evitar un accidente do!la de sopetn se encuentra con una !arrera que est cerrada y tiene un dise'o tal que parte el auto por la mitad. La pregunta es a quin de!o atri!uir los da'os que se me ocasionan" #odra no atri!urselo a nadie en el evento que considere que hay un pro!lema de negligencia ma. #ero si esa responsa!ilidad se la puedo atri!uir a un tercero la pregunta que hay que hacer es si es responsa!le la concesionaria o la administracin" a qu tiene d\ la concesionaria" *ul es la caracterstica de un contrato de concesin" Damos por partes en la en la concesin que entrega el E\" la e)ecucin de una o!ra en este caso la o!ra en qu consiste" En construir una carretera hasta aqu un contrato de o!ra puro y simple Qu hace concesiona!le a la o!ra" La e7plotacin y la e7plotacin se traduce en qu" En co!rar el pea)e u otros activos pero mientras yo administro quien administra la o!ra" La concesionaria Quin est a cargo de los niveles de seguridad" LMey responde" aEs que dependeb &epende de qu" Damos a los dos casos en el primer caso lo que sa!emos es que la administracin licit con un determinado estndar la pasarela pero esta!leci una regla custodia de seguridad a la concesionaria las medidas de seguridad en la carretera a cargo de quien estn" seg=n la ley seg=n el contrato de concesin de la concesionaria. En el segundo caso no tenemos un pro!lema de seguridad de mantencin o de material no sino en la manera en que est puesta la pasarela Qu va a decir la concesionaria" La concesionaria va a decir que esta regla de seguridad esta puesta de con%ormidad a las prescripciones tcnicas que impuso el ministerio de o!ras p=!licas. En este segundo caso Quin creen ustedes que de!era responder" oMey pero usted supongamos es el e7perto en carreteras de hecho no cualquiera puede construir carreteras de!e estar inscrito en un ranMing top de concesiones

pero usted sa!e que la manera en que est dise'ada est mal hecho y usted e)ecuta igual la o!ra . (sted sa!e que la !arrera puesta as y ha!iendo un accidente va a ocurrir eso se e7ime de responsa!ilidad" El hecho de que yo sea titular de una autorizacin me e7ime de responsa!ilidad" de una autorizacin que me da el estado para hacer algunas cosas me da patente de corso para hacer cualquier cosa". &icho de otro modo el hecho que el Estado me entregue la oportunidad de realizar una serie de o!ras o acciones me e7ime de mi responsa!ilidad como privado era previsi!le que ud. *onociera que ese era un per%il peligroso" 6e lo represent" Io lo represent en este H] caso quien va a el candidato a ser demandado" Gn alu!no dice' El E\U por qu" "or 2alta de servicio dice el alu!no. 5 ver en las =ltimas dos clases nos hemos re%erido a la %alta de servicio pero que cuando se ha!la de %alta de servicio usted me est acotando el universo pero no me est diciendo e7actamente de qu estamos ha!landoU el tema es que si se impuso una regla tcnica que no era adecuada el concesionario no podra responder. Queda claro" El ha!lar de responsa!ilidad del estado nos de!era importar para estos casos lmitesU ya que el caso del mdico que de)a la pinza en el estmago del paciente nonos de!era dar mayor dolor de ca!eza. En estos casos de!eremos resolver elementos concurrentes por eso la doctrina administrativa ha entendido que para resolver el asunto se pueden considerar dos niveles de imputacin imputacin de primer nivel e imputacin de segundo nivel. En la imputacin de primer nivel nos interesa sa!er si esa accin es atri!ui!le al su)eto atendiendo como su)eto a ese comple)o orgnico de la administracinU y adems se esta!lece una relacin entre el da'o y la conducta imputa!le que es la imputacin de segundo nivel. En el primer nivel no ca!en hiptesis amplias el e)emplo del polica el e)emplo del mdico pero tam!in el caso de #rez ca!ello el que vimos en una sesin anterior y en el cual #rez ca!ello antes de quedarse dormido tom un medicamento en el hospital p=!lico este era contraindicado y le produce la muerte esto es un caso de responsa!ilidad de la administracin" @ por que" 6a!emos que la corte condeno a la administracin ahora quiero sa!er por que uds creen que la administracin es responsa!le" @ por lo tanto el prestador quien era" La administracin. El hecho de que el autor sea annimo entendiendo annimo como que no sea concreto no e7ime a la administracin de responder se entiende" #or una cuestin o!via si estoy demandando a un su)eto que no tiene personalidad )urdica ni patrimonio propio a quin demando" 5l %isco y si es al %isco a quien demando" En contra de quien va dirigida la demanda" 5h" 5 quien" El presidente de la rep=!lica es el representante e7tra)udicial del %isco el representante )udicial tiene nom!re y apellido se llama conse)o de de%ensa del E\ por tanto uds. 5 quien demandan es al presidente del conse)o de de%ensa del E\ por eso es EE con %iscoU ac un repaso !sico para que no se les olvide. El poder )udicial tiene personalidad )urdica" Io tiene por lo que cuando hay error )udicial a quien demando" 5l %isco. El %isco es por de%ecto la personalidad con la que act=a el E\. El congreso nacional tiene personalidad )urdica" Io si quiero demandar al congreso a quien demando" tam!in al %isco si demando a la contralora a quien demando" La *O8 tiene autonoma constitucional pero si ustedes se acuerdan del curso de administrativo que tenga autonoma constitucional no quiere decir que tenga personalidad )urdicaU hay autonomas constitucionales con personalidad )urdica por e)emplo el Kanco central y las 9unicipalidades y hay autonomas constitucionales que no tienen personalidad )uicio como la *ontralora y el 9inisterio #=!lico por tanto cuando usted quiere demandar a 9endoza demanda al %isco es di%erente en cuanto al recurso de proteccin porque sta va en contra de la autoridad ah no hay un pro!lema patrimonial pero quien va a de%ender a 9endoza va a ser el conse)o de de%ensa del E\. &e ah por lo tanto que la literatura ha!la de estos dos niveles de imputacin. *uando queremos ha!lar del primer nivel de imputacin estamos ha!lando de garanta institucional lo que sa!emos es que en la imputacin de 2\ nivel de!emos atri!uirle el da'o a un organismo de la administracin y por qu de!emos atri!urselo" #orque ha actuado dentro de sus %unciones esto es lo que nos dice el art. ;? inc. H\ el que nos dice que sa!emos que las personas naturales son las que act=an en representacin del E\ y por lo tanto los actos que realizan estas personas naturales le son atri!uidos a la administracin. #or tanto cuando el p de la r realiza actuaciones el que esta interviniendo es el E\ por tanto estas instituciones tam!in tienen vida por tanto cuando una persona no tiene esa competencia o no est actuando dentro de sus %unciones la responsa!ilidad no puede serle atri!uida a la administracinU y por lo tanto sa!emos que la autoridad p=!lica que llega a su casa y golpea a sus hi)os o cuando el %in de semana se involucra en una ri'a con terceros esos actos no le pueden ser atri!uidos a la administracinU a menos que la ri'a y el maltrato provengan de actuaciones p=!licas el caso que veamos en la sesin anterior el maltrato que realiza un o%icial del e)rcito a otro y que se e7tiende durante a'os este maltrato la corte entiende que

a pesar de que se realice por una persona natural mientras se realice en el e)ercicio de su %uncin tam!in puede ser atri!uido a la administracin. 6a!emos tam!in que la persona de!e estar inserta en la institucin real o aparentemente es decir en e)ercicio de la %uncin o con ocasin de ellaU en el e)ercicio de la %uncin evidentemente es donde la autoridad esta e)erciendo potestades o atri!uciones con ocasin de ella es decir en aquella hiptesis en que puedo ampliar el giro de la actividad solo porque la actividad lo permite el e)emplo clsico de esta discusin es la del %uncionario p=!lico que cometen delitos. E)emplo. los policas que estn de %ranco salen a la calle toman detenido a un curado le e7hi!en su placa lo llevan a la comisaria se entretienen metindole papeles a la !oca y muere. La segunda hiptesis el o%icial del e)rcito que esta de copas ingresa a las !arracas donde estn los conscriptos y los agarra a !alazos y los mata. En estricto rigor ninguno de los dos casos los %uncionarios esta!an e)erciendo %unciones no era el polica e)erciendo en horas de tra!a)o ni tampoco era un o%icial del e)ercito en el desempe'o de su cargo ni en horas de tra!a)o eran %uera de ellas sin em!argo los da'os se realizan con ocasin de la actividad. La de%ensa %iscal ha dicho que no puede ser atri!uido este da'o a la administracin porque es realizado por un %uncionario %uera del e)ercicio de sus atri!ucionesU pero la corte ha dicho estos da'os se han producido con ocasin de con ocasin de ampla el espectro de responsa!ilidad. Esto se aplica al caso &egollados es el caso de tres comunistas que son detenidos por un con)unto de polica en horas de tra!a)o que son llevados a recinto policial y %inalmente degollados. La tesis de la de%ensa %iscal que eso era una asociacin ilcita y por lo tanto el E\ no puede responder de los delitos cometidos por estas personas. La tesis de la corte es que los da'os se han realizado con ocasin de. *ul es la e7cepcin" El caso 5rvalo con %isco el reo que se %uga el gendarme que dispara *ul es la tesis de la corte" ah no esta!a actuando con ocasin de porque el e%ecto causal se rompe desde que el preso se %uga de la crcel porque seg=n la corte la %uncin de gendarmera no era perseguir al preso y sa!emos que 5rvalo con %isco es un mal caso es un caso para olvidar. En este caso la accin %ue realizada con ocasin de esta hiptesis hay que distinguirla de aquella donde concurren elementos donde se puede con%igurar una causal de +omisin de control, por e)emplo el caso :nverlinM lo que haca 9onasterios era especular con papeles que eran del E\ en un holding que eran adems due'o de una isapre de seguro %ondos mutuos en trminos simples consista era que un %uncionario de *L84L que esta!a a cargo de la mesa de dinero y lo que haca era pasar los papeles a 9onasterios el que se los lleva!a especula!a con ellos en la !olsa un tiempo se lleva!a las utilidades y despus las devolva. *uando se produce la quie!ra de :nverlinM se produce una corrida !ancaria la que tiene un tremendo e%ecto ya que los !onos que esta!an puestos en di%erentes actividades que realiza!a :nverlinM se %ueron al suelo y muchos perdieron mucho dinero. La pregunta es pueden los a%ectados demandar al E\" 1enemos claro el asunto no" (n dato ms al que esta!a a cargo de la mesa de dinero se le revisa!an los papeles una vez a la semana por tanto 9onasterios tena una semana para )ugar con los papeles es responsa!le el E\" hay dos instituciones comprometidas *L84L #or qu *L84L" #orque el %uncionario perteneca a *L84L y comete el ilcito dentro de sus %unciones o con ocasin de" Qu le reprochamos a *L84L en este caso" La %alta de control. Damos a hacer una de%inicin sutil pero sumamente importante ac hay un caso de %alta de control pues es un %uncionario el que comete un delito que est en una situacin venta)osa para cometer el delito es poco pro!a!le que podamos decir que es con ocasin de porque no es *L84L el que est e)erciendo atri!ucin so!re l sin em!argo que le pueden reprochar ustedes a *L84L" Que no controla!a y cul sera la %alta de control" #orque se realiza!a una revisin una vez a la semana por lo que el tipo tendra varios das en que nadie se entera!a. La pregunta en este caso Qu es lo que le reprocho a *L84L la conducta del su)eto o la omisin de control" En otros trminos le estoy imputando el reproche que es el no controlar la actividad. Damos el e)emplo de los hoyos en las calles. 5guas andinas lleg hizo el hoyo se %ue Quin responde" 8ecuerden que estas empresas pueden usar los !ienes nacionales de uso p=!lico por lo que un da puede llegar una al otro da otra y as. Quin responde" #or qu la administracin" cul es la o!ligacin en este caso" 9antener las calles en !uen estado y si no" :ndemnizar. El pro!lema es que en estricto rigor Quin ocasion el da'o" 5guas andinas #or qu tiene responsa!ilidad por otorgar el permiso a aguas andinas o por omitir el control" #ara que ustedes sepan lo =nico que hacen las empresas concesionarias es pagar el permiso de escom!ros. Lo que quiero decir es que en este caso hay un pro!lema de %alta de control que es distinto que producto de la mantencin de la calle se produce el hoyo Quin est a cargo de la mantencin de las calles" El 6E8D:( pero se hace responsa!le a la municipalidad. 5 lo que quiero llegar con esto es que en las hiptesis de responsa!ilidad de la administracin hay elementos concurrentes algunos se los puedo atri!uir a la administracin y otros a terceros.

Dolvamos al caso de las carreteras concesionada este caso es di%erente al anterior el primero de los e)emplos pro!a!lemente el concesionario sera el candidato a responsa!le en el segundo caso pro!a!lemente la administracin porque las medidas de seguridad %ueron impuestas por la administracin y no por las concesionarias. 6a!emos que la %alta de servicio no necesariamente es ilegalidad por lo tanto la administracin puede ser responsa!le no por %alta de legalidad sino porque se le reprocha alg=n resultado de su actuar. &e otro modo en la %alta de servicio tam!in se puede discutir el riesgo reprocha!le este es el tpico e)emplo de las mantencin de la mantencin del hospital p=!lico que tiene las ca'eras al aire y una persona que se va a realizar una operacin y se pega una in%eccinU la tesis de la de%ensa %iscal es que el E\ hizo todo lo que poda hacerU en el caso de la mantencin del hospital. el )uez puede resolver de dos modos responde la administracin" El servicio se prest mal en qu consiste esto" #ero incluso el servicio se puede ha!er prestado !ien Qu reprochamos" El riesgo creado que es so!re normal para los usuarios del servicio. 6i ustedes ha!itan 1alcahuano y usted vive en concepcin se podra atender en 1alcahuano noU porque solo se puede ir al hospital de su sector. *ul es el estndar a aplicar" cul sera el argumento para o condenar al E\" que el servicio se prest !ien. #rimero el servicio se prest por tanto la hiptesis de que no se prest no sirveU segundo se prest tardamente" Io y adecuadamente" Quizs si. 6in em!argo sa!emos que la corte conden al estado y el estndar que aplic es el del servicio p=!lico modernoU lo que se dice es que nos parece intolera!le que la administracin discrimine recursos. (Gna alu!na pregunta' $ #ue pasa con el caso !apuche) Lo que pasa es que ese es un caso di%erente ha!an ms policas que lo normal" 6i ha!an eran policas comunes y corrientes o especializados" Especializados por lo tanto en estricto rigor lo que sucede es que el E\ hizo todo lo que poda hacer por lo tanto ud. Io le puede pedir que sea responsa!le de los incendios si destino todos los recursos de que poda disponer. 6i usted compare este e)emplo con el del hospital son di%erentes el caso del hospital de 1alcahuano la pregunta es si los dems hospitales estn o no con ca'eras a la vista" Ese hospital tiene los peores estndares de cuidado. La tesis de la corte es que los usuarios de ese hospital no tienen por qu ser responsa!les solidariamente de la negligencia del E\U por eso el caso mapuche es di%erente a este. 6e entiende" En un caso es controla!le el riesgo /hospital0 y en el otro no /mapuche0. 5 lo que voy es que no sirve aplicar la idea de la %alta de servicio a hiptesis ms e7tremas. Clase N 19, 29 de octubre de 2616 por Constan&a NH>e& *orresponde que hoy veamos temas de responsa!ilidad del estado en relacin al da'o. 5ntes de eso conviene que hagamos un repaso de los elementos normativos %undamentales de la responsa!ilidad. Kuena parte de la construccin se deriva del art. ;? inc.H de la *onstitucin a pesar de que ya e7istan antecedentes de responsa!ilidad de derecho p=!lico en normativa anterior. La primera nota la encontramos en la ley de municipalidades del a'o FG que como ustedes !ien sa!en consagr la primera %orma de %alta de servicio en *hile a pesar de la dictacin de esta ley que todava est la doctrina se dividi particularmente a partir de un primer artculo que escri!i &omingo <ernndez so!re esta ley y con el %amossimo caso de la se'ora 777 que %ue la primera vez que se aplico la %alta de servicio como responsa!ilidad o!)etiva recuerden que este %ue el caso de la se'ora que se cay en las *ondes al !a)arse de una micro por un hoyo. #ues !ien cuando la doctrina identi%ic all lo que la doctrina ha!a construido antes como %alta de servicio se dividi en torno a cul era el carcter de esta %alta. #or una parte quienes sostuvieron que era responsa!ilidad o!)etiva era porque no ha!a culpa o dolo en la %alta de servicio por lo que lo =nico que ca!a era la responsa!ilidad o!)etiva. Ltros en cam!io entre los que est el pro%esor 7777 decan que la %alta de servicio como construccin se correspondera a lo que denomin culpa de servicio y la culpa lleva!a un elemento su!)etivo por lo que no ha!a responsa!ilidad o!)etiva sino que ha!a que pro!ar la culpa de servicio. (stedes !ien sa!en que el art.;? de la constitucin dio origen !sicamente a tres grandes criterios doctrinarios en la %orma en cmo se considera la responsa!ilidad para el estado. #or una parte hay quienes ven ah un sistema de responsa!ilidad concreto de carcter constitucional donde no hay ms reglas y la =nica regla es la constitucin y como no hay ms reglas de!emos aplicar normas de derecho p=!lico y se la ha relacionado con la nulidad de derecho p=!lico de hecho hay )urisprudencia !ien entrados en los >B que lo que haca era recoger en una mismo te7to por una parte la accin dilatoria asociadas a las normas de la constitucin por el da'o que por aplicacin de las normas de la constitucin las acciones seran imprescripti!les. Io es sino hasta mediados de los >B en adelante y particularmente desde HBBH en adelante en que por in%luencia de don (r!ano 9arn este criterio )urisprudencial va a variar y van a prescri!ir las acciones si !ien el acto es nulo

las consecuencias patrimoniales del acto se regulan por las reglas civiles y por lo tanto el da'o slo puede ser alegado dentro de los - a'os siguientes a la perpetracin de hecho. Ltra %orma de %ue entenderlo como el art.;? de la constitucin del H3 que deca que + cual#uier persona #ue ha$a sido lesionada en sus derechosB lo que se esta!a diciendo era darle espacio a la constitucin a un sistema de responsa!ilidad que se remite a la ley y este sistema legal de responsa!ilidad est contenido en la ley de !ases. 6o!re el art.;? hay tres grandes %ormas de verlo. 6istema de responsa!ilidad o!)etiva completa. 6oto Rloss y 4iamma. 6istema de responsa!ilidad su!)etiva. Den en este art. una accin contenciosa administrativa. #ierry 8esponsa!ilidad su!)etiva relativa que ve al art.;? como accin su!)etiva patrimonial y hay un espacio para la %alta de servicio en la ley de !ases. El pro!lema es que la ley de !ases est constituida en dos ttulos el ttulo primero est el concepto orgnico amplio de administracin del estado estn los seremis los ministerios las intendencias y en el ttulo segundo se e7traen del concepto el !anco central municipalidades 4455 en general quienes tienen ley orgnica propia. La %alta de servicio est en el art.-H y este est dentro del ttulo segundo por lo tanto ha ha!ido de!ate en si la %alta de servicio de aplica en los casos de a!usos policiales por e)emplo o en casos de conscriptos que estn en el servicio de militar. En general la )urisprudencia no se detiene mucho en esto. La otra regla es el art. - que consagra una responsa!ilidad por da'o el -$ dice +el estado ser% responsable por los da>os #ue cause la ad!inistraci0n del estado,. <ay distintas %ormas de verlo para darle consistencia con el art.-H. <ay quienes dicen que este art. es una regla de principios porque est en el ttulo primero y hay otros que ven otros una especie de co!ertura de da'o ha!ra un espacio permitido normativamente para que se aplique la teora del riesgo. En este esquema donde tienen un sistema de responsa!ilidad por ley de carcter o!)etivo !asado en la lesin una regla como la de la %alta de servicio no resulta del todo consistente. 4iamma di)o que el art.-H era inconstitucional. En general toda la )urisprudencia mayormente le dio espacio a la teora de la responsa!ilidad o!)etiva com=n y lo sostuvo hasta el HBB2 cuando (r!ano 9arn integr la 6uprema y empez a redactar %allos. &esde entonces se ha entendido que la responsa!ilidad del estado es de carcter legal y se recoge la %alta de servicio en la ley de !ases y en general han dicho que la indemnizacin no es compati!le con los %ondos indemniza!les lo que ha sido complicado con las vctimas de ddhh. Esto es en general el panorama que ustedes tienen en responsa!ilidad e7tracontractual. 8esponsa!ilidad mdica. La responsa!ilidad mdica tiene caracteres particulares en orden a los su)etos involucrados derivado de las e7pectativas que las personas tenemos derivadas de las prestaciones especializadas. 5c la pro!lemtica se ha dado en distinguir si la responsa!ilidad es contractual o e7tracontractual porque en la medida que la prestacin y hay contrato se discute si se aplica o no el incumplimiento de las o!ligaciones derivadas del contrato o estndar del de!er general de cuidado en materia e7tracontractual y cmo se de%ine la responsa!ilidad en materia de responsa!ilidad e7tracontractual" #or medio de la concepcin de un estndar normativo y la responsa!ilidad hace alusin al incumplimiento de un de!er de conducta espera!le y en la mayor parte de los casos los construye el )uez de manera e7 post y el )uez puede construir un estndar ms alto que aquellos que les digan las leyes del derecho nacional. Los casos de responsa!ilidad mdica en general antes se resolvan porque se demanda!a al mdico por cuasidelito de lesiones por cuasidelito de homicidio con el cam!io al nuevo proceso penal slo puede demandar da'o la vctima y slo la vctima por lo que la responsa!ilidad civil no podra ser perseguida por una vctima indirecta por lo que ha!ra que ir a un proceso civil separado adems en el proceso penal nuevo slo se puede perseguir al victimario y no al tercero civilmente responsa!le por esa razn la tendencia es que los )uicios de responsa!ilidad salgan de la es%era penal a pasar a la es%era civil. ;-.2B Clase N 26, * de novie!bre de 2616 por Fario "ino Clase sobre responsabilidad patri onial de la ad inistracin en ercados regulados.

En la sesin de hoy vamos a ha!lar de casos de responsa!ilidad / responsabilidad patri!onial de la ad!inistraci0n en !ercados regulados de alguna u otra manera0. Este es un tema que es relevante por varios motivos. En primer lugar )usti%ica la manera en que se viene dando el de!ate de responsa!ilidad patrimonial de la administracin. La responsa!ilidad por %alta de servicio se e7plica !astante !ien en modelos de intervencin estatal de carcter prestacional. En el conte7to de desarrollo del Estado en el siglo E:E y posteriormente en el siglo EE esto tuvo su e7pansin en todas las %ormas posi!les !a)o todas las nomenclaturas pero esencialmente de lo que se ha!la!a era e7clusivamente de la actividad de prestacin. &urante la dcada del ?B y en el de!ate posterior de la dcada de los >B tras el *onse)o de Nashington el mundo entero ha vivido procesos de privatizacin y regulacin. Io necesariamente han sido innovaciones sustantivas puesto que se han revivido de!ates antiguos con nuevos instrumentos. 5s la administracin p=!lica particularmente la regulacin p=!lica deviene en algo %undamental. La regulacin de una u otra manera representa una %orma completa de +!ienestar social, a travs del mercado y las reglas con las cuales lo regulamos. #or esto le dedicamos una clase a estos casos. *uriosamente son ms relevantes de lo que creemos. Estn ms presente de lo que ha!itualmente pensamos. Qu rostro tiene el derecho administrativo a travs del de!ate so!re responsa!ilidad patrimonial en estos casos" La %alta de servicio as es un concepto que se utiliza mucho en la historia del derecho p=!lico va tomando distintos rostros. La administracin histricamente ha sido ine%iciente. tenemos un sistema de !a)a densidad regulatoria y donde los )ueces han tenido un rol protagnico pero al mismo tiempo inevita!le. 6in em!argo !uena parte de los pro!lemas de responsa!ilidad patrimonial sugieren la con%usin de los instrumentos con los o!)etos. Esto revela por qu de!emos seguir decantando la idea de qu est tras los %undamentos y o!)etivos. #or ello nos %ocalizamos en la sesin de hoy en esto. Esto nace de una pregunta. cunta sensatez tiene esto" por que hay un inters p=!lico comprometido en la regulacin" 5l %inal del da hay intereses p=!licos que son sociales ms all de lo regulatorio propiamente tal. &e alguna manera eso representan los mercados. La regulacin trata de apuntar al inters general. 1ratan se hacer mas e%icientes los mercados. Lo que pasa es que hay una e7plicacin institucional para la intervencin. los ercados estructural ente fallan. 6i esto ocurre si el ptimo de !ienestar social ocurre solamente en mercados per%ectos pasa en el mundo real que los mercados %allan muchsimo. La regulacin entonces es consustancial a la e7istencia de mercados. 5dems de la ine%iciencia de los mercados hay una segunda razn por la cual las intervenciones p=!licas son aceptadas. parecieran ha!er ciertas ra0ones de distribucin. En los mercados aparecen ciertas discriminaciones que son intolera!les. #or esto los sistemas tri!utarios son tan importantes. no son solo mecanismos de recaudacin estatal sino tam!in de distri!ucin. Los mercados %allan principalmente porque no son e%icientes en asignar los recursos el presupuesto de e%iciencia no siempre se cumple. 1omamos medidas p=!licas que pueden ser por intervencin directa o por incentivos /por e)emplo. instrumentos econmicos regulados0. 6a!emos tam!in que intervenir para lograr un ptimo no siempre es !ueno pues tam!in hay %allas de Estado /el Estado en la intervencin puede -por e)emploresultar demasiado caro0. Lo que quiero plantear como una de las tesis del curso de administrativo es que no es tan simple la idea de que la intervencin administrativa sirva al !ien com=n o inters general. Esto no dice nada ms que lo que puede contar como una declaracin de intenciones. Lleva el curso de lo legal a un pro!lema demaggico. 9s all de esta idea tam!in sa!emos que estas %allas se traducen en determinadas intervenciones /ver cuadro curso administrativo so!re los tipos de intervenciones administrativas0.

<ay que recordar que la administracin gestiona monopolios y los asigna. *uando hay pro!lemas de monopolio natural la administracin sustituye la ine%iciencia de mercado !a)o ciertos marcos regulatorios. 9ediante modelos tari%arios emulamos precios e%icientes. #ero esto tiene ciertos lmites y ciertas restricciones. Las regulaciones administrativas que tienen por %in protegernos de las e7ternalidades negativas generalmente intervienen restricciones dentro de la es%era del propio due'o de la actividad o ingresan estas e7ternalidades a sus costos. <ay !uenas razones tam!in para promover !ienes p=!licos pero nos encontramos al mismo tiempo con el pro!lema de los %reeriders. quienes aprovechan estos !ienes p=!licos sin contri!uir en modo alguno al!ergando el costo de su aprovechamiento en el resto. En el %ondo lo que la administracin esta haciendo para palear pro!lemas de inequidad es mecanismos de su!sidio. 6eg=n la teora neoclsica para participar en el mercado tiene que ha!er alguna !ase presupuestaria de los posi!les clientes !ueno hay gente que no cumple ese supuesto y el Estado de!e su!sidiar para que pueda o!tener ciertos !ienes que de otro modo no podra tener. 1am!in sa!emos por nuestro curso de administrativo que la regulacin no es gratis. Las regulaciones no solo deben ser legales" sino 2ue no deben ser arbitrarias. El estndar mnimo es que la decisin est motivada /art -2 de la LOK5E0. La decisin de!e estar motivada si carece de motivacin es ar!itraria. La ausencia de motivacin nos con%iere un pro!lema de legalidad. Lo no motivado es directamente ilegal. <ay una segunda manera de ser ar!itrario. la decisin es desproporcionada irracional carece de )usti%icacin. En la literatura de la =ltima dcada se se'ala que. cul es el costo social de la regulacin y cul es el !ene%icio social" 6i el !ene%icio social es mayor que el costo social de!emos regular. #ero en el curso de administrativo nos dimos cuenta que !a)o esta m7ima hay por cierto perdedores y que los ganadores de!en compensarlos de alguna %orma. 1am!in sa!emos que puede ha!er casos en que el costo es mayor que el !ene%icio. <ay cierto o!)eto intangi!le que no est integrado dentro de la evaluacin de costos. 1am!in sa!emos que la literatura )urdica ha!la de costo-!ene%icio. En esta segunda categora adems de la motivacin ha!lando de la razona!illidad. El costo !ene%icio nade con la implementacin de ciertas polticas en el go!ierno de 8eagan. &esde el a'o 2>>- tenemos esto integrado en nuestra legislacin am!iental. cuanto da'a cierto taller vWs el !ene%icio generado. Estamos ha!lando de derecho administrativo econmico es un en%oque distinto del en%oque clsico. En este conte7to ha!lamos del de!ate de responsa!ilidad patrimonial por regulacin. *uando ha!lamos de responsa!ilidad patrimonial por decisiones regulatorias estamos ha!lando principalmente de que la decisin tiene una e7presin %ormal. el acto administrativo. Ios permite distinguir estas regulaciones normativas que generan derecho o!)etivo /como el reglamento0 de aquellas que tienen contenido particular pero que provienen del orden regulatorio. por e)emplo una tari%a en materia de distri!ucin elctrica. 6i uno tuviera que representar el rea donde la teora de responsa!ilidad por regulacin tiene una mani%estacin mayor es en el caso de la regulacin tari%aria. #or que la regulacin tari%aria" El mundo de las tari%as es un mundo en si mismo /gr%icos solo para e7plicar el %enmeno0. por qu regulamos" #orque sa!emos que %rente a la li!ertad de precios el monopolista e7cede el ptimo social. #ero adems no da lo mismo competir. <ay un procedimiento administrativo destinado a regular tari%as si no hay norma especial que se aplica aplicamos procedimiento administrativo. El modelo de los ?B clsico descon%a del regulador. Lo segundo es que tiene una metodologa. En *hile. prima la metodologa de la e presa eficiente &e la empresa real coloco al lado una empresa que en el mundo ideal de!iera %uncionar de modo e%iciente. En competencia los precios se a)ustan y el ingreso marginal es igual al costo. El punto es el siguiente regularmente la administracin %i)a tari%as en monopolios de servicios de utilidad pu!lica cuyas caractersticas son. otorga servicios sensi!les para la comunidad y segundo son masivos.

Que sean !sicos y masivos signi%ica que el sistema legal descon%a de las agencias administrativas. Estos servicios son muy grandes. 1am!in las e7ternalidades in%luyen en las tari%as. #or e)emplo queremos tratamiento de aguas servidas. Eso hace su!ir las tari%as. #or lo tanto en los sistemas legales los servicios !sicos y masivos son muy sensi!les en asuntos polticos. El sistema legal tiende a %renar la regulacin creando un panel de e7pertos haciendo un procedimiento administrativo estricto etc. Qu pasa si la administracin p=!lica %i)a una tari%a pero con posterioridad revisa la tari%a pues considera que hay rentas so!re normales. Qu pasa con esa di%erencia" E)emplo. El a'o HBBB el estado le asign su decreto tari%arlo las tari%as !a)aron considera!lemente. Qu pasa si la administracin !a)a unilateralmente la tari%a" 9e voy a!andono el servicio o me quedo" 6i un go!ierno populista !a)a a la mitad la tari%a me quedo" *omienza a !a)ar la calidad del servicio. <ay tres alternativas. 20 hay %alta de servicio. El servicio que se de!era prestar resulta inadecuado. H0 El Estado est haciendo uso ilegtimo de su capacidad de cam!iar tari%as ;0 El Estado so!re la marcha cam!ia las reglas. *on%ianza ilegtima. El Estado me de%ine las reglas yo me a)usto a esas reglas e intempestivamente me cam!ian las reglas. El art. 23; de la Ley Elctrica esta!lece la accin de da'o para estos casos. *uando la tari%a genera un gravamen de contenido singular. El tenor del articulo huele mas a lesin que a %alta de servicio. Es ms o menos lo que pasa en relacin a que los costos marginales tienden a ser mas !a)os que el costo medio de que si la tari%a se !asa en los costos marginales se distorsiona pero no considero los costos medios que suelen ser mas altos. 6i me %i)o en los costos marginales =nicamente no +invito a invertir, en esta rea. #ero qu necesito yo" 9as electri%icacin rural mas agua pota!le etc. #or qu me importa esto" La verdad es que los grandes dilemas que tienen los reguladores p=!licos son )ustamente en temas de tari%as. Es un ptimo muy comple)o cuanto es el !ien que me interesa producir porque hay !ienestar social. *ul es el ptimo de ingreso que de!e reci!ir el monopolista para solventar las inversiones y por ultimo cual es el ptimo de la tari%a desde el punto de vista del inters p=!lico. #ro!lema. por e)emplo para los po!res si el costo del agua pota!le es muy caro ellos no se conectaran al agua pota!le. Qu hace la administracin" 6u!sidia al po!re. Lo que tienden a hacer los mecanismos regulatorios es que si me apro7imo mucho al costo marginal me hacen perder una renta. 6i hay shocMs e7ternos /a la tari%a misma0 que hacen que de!a modi%icar la tari%a qu pasa con esta modi%icacin" )egunda hiptesis de co ple5idad. Concesiones La concesin es un instrumento largo que viene del siglo E:E con gran e7plosin en el siglo EE durante el Estado de !ienestar. En un tipo de concesin el estado traslada a un tercero la e7plotacin de un !ien que podra ha!er e7plotado el Estado. @ tam!in hay una segunda alternativa. La ms utilizada. La concesin de servicio pu!lico. El Estado mediante un acto constitutivo traslada!a la e7plotacin de esta concesin a un privado que la realiza!a en nom!re del estado. Este modelo se e7plica !ien en el estado de !ienestar pero no se e7plica luego de los ?B. 9uchas actividades de)aron de ser de la titularidad de la administracin. #asaron a ser de titularidad privada pero aun su)etas a esta regulacin e7tensa. Entonces hoy ha!lan muchos sectores de concesin de servicio p=!lico para re%erirnos al ttulo declarativo que una actividad privada sometida a regulacin pu!lica estatuye ciertas o!ligaciones respecto del servicio.

El estado estatuye las condiciones del servicio /o!ligaciones0 por e)emplo en la distri!ucin de energa elctrica. Las concesiones de o!ra provienen de la concesin de !ienes. La concesin de o!ra pu!lica es una concesin mi7ta. Es un otorgamiento de un !ien nacional a un particular para que este realice la o!ra a cam!io del derecho a e7plotar la o!ra /lo que sera una concesin de servicio0. Es una especia de monopolio el que otorga la concesin. La pregunta es quien de!e responder cuando el da'o se produce en una o!ra concesionada. Quien de!e responder en el e)emplo de quien se instala en la pasarela y tira una piedra al auto. 5 quien demanda la persona que su%re el accidente. En la literatura clsica se entenda que el concesionario actua!a en nom!re del Estado y por lo tanto con esta idea de concesin se haca responsa!le al Estado. <oy hay un mi7 de concesiones. En concesiones de servicio p=!lico quien responde es el concesionario. #ero una hiptesis di%erente es esta =ltima la concesin de o!ra p=!lica porque en la concesin de o!ra la regla general en la ley de concesiones es que responde el concesionario a menos que el origen de los da'os provenga de un medida impuesta por el ministerio de o!ras pu!licas. El pro!lema que tenemos es como decodi%icamos el rol que tiene el concesionario. <istricamente las teoras de responsa!ilidad en concesiones nos dicen. #rimero responde el concesionario salvo que los da'os provengan de una medida impuesta por el 9inisterio. #ero en estricto rigor hay una distri!ucin de riesgos. 6alvo que el estado sea responsa!le estrictamente por lo que impone la orden desde l ministerio. (na segunda idea es que el concesionario es un cola!orador de la administracin. 6era conveniente entonces que los actos del concesionario haran responsa!les a la administracin. La tercera idea es que en estricto rigor cuando la administracin otorga una concesin hace que el privado asume la responsa!ilidad el =nico caso en que responde es cuando el acto que da'a proviene e7clusivamente respecto de pro!lemas con la %iscalizacin que realiza el estado. Este es el esquema que tenemos de las concesiones. Clase N 21, 14 de novie!bre de 2616 por Far8a "a& "la&a 8esponsa!ilidad #atrimonial del Estado Legislador La *on%ianza Legtima como ttulo de imputacin La verdad es que los =ltimos a'os producto del derecho comunitario el derecho comparado ha ido creando una categora de titulo de imputacin que es un poco mi7ta porque lo reconoce como un principio aplica!le a la administracin este es la confian0a legiti a este principio esta!lece un cierto estndarU al E$ le e7igimos que tenga comportamientos de !uena %e de!e actuar con cierta lealtad y coherencia y esto signi%ica que las reglas de seguridad )urdica que tienen que ver con que las decisiones que adopta al administracin sean relativamente consistentes en el largo plazo. Este principio tiene su origen en un mecanismo de garanta de esta!ilidad de los actos administrativos %rente a ciertos vicios como regla de esta!ilidad del acto anulatorio de la administracin no como un titulo de imputacin. 6e desarrolla despus de los 3B en 5lemania como consecuencia del derechos a pensiones a ciertas personas como consecuencia de la guerra en esta asignacin hu!o errores a una se'ora se le asign una pensin y despus la administracin quiso privarla de esta pensin arguyendo que ha!an e7istido vicios de legalidad en la asignacin pues ella no cumpla con los requisitos para poder acceder a ella. La )urisprudencia del contencioso administrativo alemn limito la potestad invalidatoria o de revisin de o%icio por legalidad de la administracin sosteniendo que

no se poda anular porque esa persona ha!a o!tenido ese !ene%icio de !uena %e y si se le priva!a de la pensin se a%ectara la con%ianza legitima ha!a una razn de lealtad de !uena %e que haca que no pudiera quitar el !ene%icio aunque adoleciera de ilegalidad en realidad lo que e7ista es que %rente al en%rentamiento de dos valores que son la legalidad y la seguridad lo que se pre%era era la seguridad. Este mismo caso se dio masivamente en la dcada de los ?B en nuestro pas pero en el caso chileno %ue e7plicado desde la potestad de restriccin de la invalidacin por derecho de propiedad no se poda de)ar sin e%ecto derechos legtimamente adquiridos. Este argumento se traslad al tri!unal de la comunidad europea. &urante los ?B la (E apro! una serie de directivas que ayuda!an al rea agrcola entre otros !ene%icios da!a acceso a salud en 4rancia y Espa'a no se dio la trasposicin rpidamente /se requera este trmite previo en cada uno de los pases pues no tienen las directivas aplicacin inmediata0 los agricultores de estos pases no podan acceder a los !ene%icios esta!lecidos porque los go!iernos espa'oles y %ranceses se ha!an atrasado en la trasposicin. 5m!os pases %ueron demandados y el tri!unal de la comunidad europea se'al que aqu am!os pases eran responsa!les porque se ha!a a%ectado la con%ianza legitima aqu se construye este principio como titulo de imputacin de responsa!ilidad patrimonial. 5qu se uso como hiptesis de responsa!ilidad del estado legislador por la %alta de trasposicin lo que en realidad e7isti %ue una omisin del estado legislador al no dictar la trasposicin necesaria para hacer e7tensi!le los !ene%icios a los ciudadanos. #or eso se trans%ormo en un titulo relativamente se7y porque lo que se pona en entredicho era una conducta del estado ms que una situacin )urdica concreta lo reprocha!le es que el Estado actuara de un modo oportunista que produca da'o a las personas. #ero a pesar de ser un titulo se7y no es un titulo %cil por las siguientes razonesU en primer lugar es de di%cil con%iguracin en la literatura de chile mucho se ha!la de la con%ianza legitima l pero cuando se ve un te7to que comienza con ella como argumento lo que sucede en realidad es que no hay argumento. Es se7y porque permite cu!rir no solo derechos adquiridos sino que permite proteger meras e7pectativas en Espa'a se reconoci como un principio general al darle consagracin constitucional. En *hile en la )urisprudencia esta tmidamente reconocido pero no como titulo de imputacin de responsa!ilidad sino como regla que limita la potestad de revisin de la administracin ya que nadie puede ir contra acto propio. Lo dicho por el 1* en el caso de la deuda su!ordinada por la crisis del ?H donde se sostuvo que la ley que o!liga!a a los !ancos pagar la deuda su!ordinada con las acciones emitidas aun despus de adquirida la deuda era inconstitucional ya que solo esta!an o!ligadas las acciones originales al momento de adquirir la o!ligacin. Lo que dice el 1* es que e%ectivamente no se poda o!ligar a estas acciones nuevas a pagar la deuda su!ordinada porque en ese caso lo que se a%ecta!a era la con%ianza legitima. La contralora ha utilizado este principio como titulo de imputacin para restringir los poderes de revisin de la administracin. Lo ha ocupado como un argumento supera!undante y sostiene que en realidad lo que hay detrs de la con%ianza legtima es un pro!lema de seguridad )urdica En general la literatura ha se'alado que los presupuestos de la *on%ianza Legitima son los siguientes. 2. e7istencia esperanza %undadaU indicios racionales de que el E$ act=a de una cierta manera H. que esta esperanza %undada genere e7pectativas que tenga e%ectos. Es decir e7istencia de comportamientos oportunistas por parte del estado y que producto de estos comportamientos oportunistas porque anteriormente hu!o comportamientos determinados del estado que generaron indicios racionales que generaron e7pectativas que me llevaron a tomar decisiones y el Estado cam!ia intempestivamente su actuar y esto me produce alg=n per)uicio o perdida signi%ica en los patrimonio. Este comportamiento oportunista a%ecta la %orma de actuar coherente del E$. El clsico e)emplo se da cuando la autoridad de un pas con tipo de cam!io %i)o la autoridad declara incansa!lemente que no va a ha!er devaluacin sin em!argo un da cam!ia la poltica y se produce la paridad y por ende la devaluacin este es el caso del corralito argentino.

La con%ianza legitima !usca operar como %reno a ese comportamiento oportunista del E$ porque genera per)uicio en los ciudadanos. *uriosamente el principal opositor a la utilizacin del principio de la con%ianza legitima con titulo de imputacin de responsa!ilidad de la administracin del legislador es Oarca de EnterraU autor cuya teora de responsa!ilidad es la ms ampliaU dice que hay necesidad de un legislador democrtico que tenga li!ertad para tomar decisiones respetando siempre los derechos constitucionales la otra crtica es que la *4 petri%ica la ley porque siempre ha!rn e7pectativas %undadas entonces no se podr derogar la ley porque la e7tincin de un derecho por e)emplo de un !ene%icio tri!utario a%ecta la *4 /lo que est pasando con el pro!lema de las cuotas pesqueras hoy se sostiene que la no prrroga de la cuota a%ectara los derechos de propiedad so!re lo que podran pescar0. El autor se equivoca porque lo que castiga la *4 no es el cam!io de decisin sino que el cam!io oportunista cuando se esta!a actuando de otra %orma. #ara Oarca de Enterra t! lo que est detrs de responsa!ilidad patrimonial de la administracin es que las regulaciones legales son generales y o!)etivas y so!re esas no se pueden alegar derechos adquiridos es como lo que se'ala cuando se dice que propiedad no es inmunidad. (na hiptesis di%erente es el de las leyes inconstitucionales el 1* declara inconstitucional una norma y qu pasa con los casos en que esa norma se me aplic y me a%ect alg=n derecho. 1ras la re%orma del HBB3 el 1* es mucho ms riguroso esto se mani%iesta en las potestades que tiene para declarar inaplica!le un precepto y luego poder declarar su inconstitucionalidad. <oy el 1* tiene esta atri!ucin de declarar inconstitucional leyes o normas previa declaracin de inaplica!ilidad como el caso del art. 22G del cdigo tri!utario. La pregunta es si declara inconstitucional una norma /si es e7pulsada del sistema0 puede ser utilizada como un titulo de responsa!ilidad. La *#8 dice que esta declaracin solo tiene e%ectos para el %uturo. En el derecho comparado la declaracin de inconstitucionalidad ha sido leda como un caso de %uncionamiento anormal de la administracin. El pro!lema es tratar de resolver si hay lesividad en la aplicacin de esta ley ya que la *#8 supone que durante su vigencia y aplicacin es legtima este es un estndar esta!lecida por la *#8 y no por el )uez. #ro!a!lemente en chile la respuesta es IL que no hay titulo de imputacin de responsa!ilidad porque la misma *#8 legitima los e%ectos de esta ley durante su vigencia y por lo tanto no hay da'o que pueda ser resarcido hay da'o pero no anti)uricidad no hay titulo ilegitimo. El otro pro!lema es el plazo porque es cuando se veri%ic el da'o. En realidad La anti)uricidad est reconocido tras la declaracin de inconstitucionalidad ya que si !ien la *#8 reconoce y valida los e%ectos de la ley mientras estuvo vigente pero esto es para no alterar situaciones )urdicas consolidas que es di%erente a validar los da'os producidos en el tiempo intermedio es posi!le que haya casos de responsa!ilidad. La norma que esta!lece la *#8 es solo para no a%ectar situaciones )urdicas consolidadas pero si hay un pro!lema con la prescripcinU ya que el plazo se cuenta desde que la accin puede ser deducida y solo se puede deducir la accin desde la declaracin de inconstitucionalidad. 8esponsa!ilidad en la aplicacin de 1ratados :nternacionales El 2$ caso en chile de responsa!ilidad del estado legislador es Oalletue /muchos creen eso0 aunque en realidad se dicta un decreto para aplicar un 1:. El 1* desde el >F en adelante di)o que los 1: seguan la suerte de la estructura de su apro!acin es decir hay tratados que tienen rango de ley porque van al congreso otros de reglamento porque eran dictados en e)ercicio de la potestad reglamentaria de presidente no todos tiene )erarqua de ley algunos tienen )erarqua reglamentaria. Los pro%esores de d$ internacional di)eron que el 1* esta!a equivocado pero se di)o que estos eran los e%ectos en el derecho interno. La )urisprudencia acepto la posi!ilidad de declarar inconstitucional un 1: el 1* sostuvo que se de!a ser muy cuidadoso y de%erente en la declaracin de inconstitucionalidad en un 1:. #ero el 1* no tuvo esta decencia en la reclamacin que se hizo por la *orte penal :nternacional donde se di)o que viola!a el art.3 y por ende que viola!a la so!erana.

1ras el HBB3 se revitalizo esta discusin de si se poda declarar inconstitucional un 1: inconstitucional la norma dictada por el reglamento que le impeda revisar la legalidad de los 1:.

el 1* declaro

En un sistema legal como el de chile donde %orma parte importante y casi un orgullo nacional la gran cantidad de 1L* que hemos %irmado donde casi todos estos tratados tienen reglas de invaria!ilidad y de proteccin de inversionistas. Oran parte de los 1: que se han suscrito en materia am!iental supone la adopcin de ciertas decisiones que suponen ciertas restricciones a la li!ertad econmica como es lo del caso +metalclav,U empresa de qumicos que se instalara en el norte de 97ico de capital de norteamericano por el na%ta se le otorga permiso pero para proteger un cactus se declara una zona del desierto como rea de proteccin que se encontra!a en el lugar donde se emplazara la empresa metalclav %ue al *:5&: y este otorgo la indemnizacin a la empresa. El caso del Lindano es una prohi!icin en *anad del uso de este elemento una empresa de (65 que utiliza!a este elemento en sus actividades comerciales reclama ante el *:5&: pero en este caso no se otorg la indemnizacin pues dice que no hay ninguna a%ectacin singular por esta norma general y o!ligatoria. Este aun es un tema en desarrollo para nosotros y las consecuencias pueden ser muy variadas Clase N 22, 19 de novie!bre de 2616 por Andrea Divera En esta clase que es la =ltima vamos a analizar la =ltima de las hiptesis clsicas de tra!a)o en responsa!ilidad patrimonial del Estado que es <()!*+)AI$L$,A, ,(L ()TA,* #&(M. La pregunta que de!emos %ormularnos en esta clase es si es posi!le a%irmar que en un sistema legal o Estado de &erecho donde garantizamos 8independencia 5udicial= a los )ueces podamos pedirle al estado indemnizaciones por los da'os que nos ocasionan las decisiones de la )urisdiccin y la verdad es que esta discusin es relevante porque replica de alguna u otra manera el de!ate que tuvimos tras el de!ate de responsa!ilidad patrimonial del estado legislador claro que esta vez lo reproduce con algunas di%erencias. La primera es que lo que tradicionalmente se esgrime como %actor determinante es la idea de que hay una conceptualizacin que deviene del estado li!eral y que nos dice que los estados legales son legtimos en la medida en que hay un sistema de separacin de poderes y una de las mani%estaciones propias de ello es la independencia del poder )udicial. Esto el sistema legal lo valora que es mucho ms que el rompimiento del sistema legal esto es el sistema de pesos y contrapesos #E8L 6: <5@ (I5 95I:64E615*:LI 6:9KfL:*5 &E LL Q(E E6 EL 6:61E95 &E &:618:K(*:fI &EL #L&E8 1:EIE Q(E DE8 *LI L5 :I&E#EI&E*:5 A(&:*:5L. <ay algo que el sistema legal valora que es mucho ms que la autonoma es el rompimiento entre el poder central y un rgano de autonoma constitucional con la independencia lo que %inalmente se quiere sostener es que las decisiones de los )ueces tienen un e%ecto determinante en un sistema legal un e%ecto de cosa )uzgada y que el sistema legal no puede reaccionar en contra de esa decisin tras esta idea de independencia )udicial hay una idea detrs que es la LE5L15& Q(E 1:EIE EL A(EP *LI L5 LE@ y una de las mani%estaciones de esto es la :I59LD5K:L:&5& A(&:*:5L en otros trminos que los )ueces no pueden ser removidos por las decisiones que toman. 6on por tanto su)etos que tienen un cargo de suma con%ianza que para ser removidos de!en ser por un procedimiento etc. En otros trminos lo que hace la independencia )udicial es proteger cierta e7presin )udicial. ED:158 L5 DEIO5IP5 &E LL6 L:1:O5I1E6 re%irindonos no solo a los particulares sino tam!in al estado. 4inalmente como una de las mani%estaciones ms evidentes es que la decisin supone que tiene e%ecto o %uerza de cosa )uzgada. Esta idea de que tras la cosa )uzgada hay una %uerza de verdad legal. Esto importa porque ha!lar de la responsa!ilidad patrimonial o responsa!ilidad )udicial o dicho de otra %orma cuales son los estatutos de responsa!ilidad aplica!le a la )urisdiccin y a los )ueces tiene que ver %inalmente con la

independencia )udicial. En otros trminos la teora li!eral clsica lo que ha dicho es que tras la independencia )udicial lo que podran construir los sistemas legales es un rgimen de responsa!ilidad personal de los )ueces de modo de que sean imputa!les por conductas que son propias y tienen mani%estacin en algunos ilcitos penales que son por e)emplo la prevaricacin o tomar decisin en causa mani%iestamente in)usta. #ero tam!in sa!emos que en un sistema democrtico especialmente los )ueces de los tri!unales superiores E615I 6L9E1:&L6 5 (I 8EO:9EI &E 8E6#LI65K:L:&5& #LL:1:*5. Lo que pasa es que el sistema de 8esponsa!ilidad #atrimonial conocido tam!in como +8esponsa!ilidad por error )udicial, est planteada ya no desde la perspectiva del %uncionamiento personal de los )ueces sino por las consecuencias institucionales de las decisiones de los mismos. *omo vamos a ver a continuacin lo que nosotros tenemos en nuestro sistema legal son regmenes de responsa!ilidad que han comenzado con el error )udicial pero a su vez se han ido trasladando a modelos de responsa!ilidad patrimonial ms amplios que es +el mal %uncionamiento, El de!ate que se gatillo es si es admisi!le que un sistema legal ha!iendo acreditado la inocencia de una persona que ha!a sido condenada por prue!as %alsas no pueda ser resarcida de los da'os que su%ri" La verdad es que la respuesta %ue IL y eso llevo a la re%orma del sistema procesal penal %rancs y al reconocimiento de un sistema de responsa!ilidad patrimonial por error )udicial. Este %ue un caso revolucionario en el mundo que tra)o grandes re%ormas legales. 5hora nosotros tenemos un rgimen de responsa!ilidad patrimonial del estado )uez que ya voy a e7plicar pero que en trminos simples se ha traducido en que si hemos tenido un rgimen de responsa!ilidad patrimonial este ha sido muy acotado y quizs uno de los casos mas em!lemticos sea este EL *56L &EL #(EI1E L5 *5L*<LI5. En este puente se descu!re a una menor de edad que ha!a sido violada tres personas %ueron detenidas y la =nica prue!a que e7ista eran sus propias con%esiones despus de ser muchos das interrogados. Ellos %ueron condenados por homicidio el a'o >-V sin em!argo la *orte de 1alca los a!solvi. Ellos tres %ueron a solicitar el error de condena e indemnizacin ante la corte 6uprema la cual la deneg y el argumento esgrimido %ue que la )ueza de primera instancia condeno en !ase a +error )usti%icado, el cual era que la prue!a %ue entregada por parte de la polica razn por la cual la )ueza no poda ha!er tomado otra decisin. Estas ; personas %ueron ante la comisin de &&<< y esto permiti una solucin amistosa con el estado chileno. Este les otorgo indemnizacin y adems un desagravio pu!lico en la ciudadana. La verdad es que si uno analiza los marcos regulatorios comparados en trminos generales hay muchsima sensi!ilidad en torno a cmo operar las reglas en el m!ito internacional en materia de responsa!ilidad por error )udicial. Que paso entre nosotros" Ka)o la constitucin del H3V se dicto el art. HB el cual no tuvo aplicacin legal y la razn era que requera para ello la implementacin de una ley la cual nunca se dict y por tanto nunca tampoco se dio lugar a las indemnizaciones. En este conte7to la constitucin del ?BV muchsimo tiempo despus e7iste que los regmenes de responsa!ilidad son um!rales mnimos de garanta para las personas. 6in em!argo la constitucin intento hacerse cargo de los con%lictos que ha!a generado la constitucin del H3V. #or tanto lo primero que di)o %ue que era un rgimen que se autoa!asteca por si mismo el 5rt. 2> n F letra i no requiere de intermediacin legal para que este se pueda llevar a ca!o en otros trminos este es uno de los pocos casos donde la constitucin regula un rgimen de responsa!ilidad constitucional.

Lo segundo el 2> n F est construido so!re la !ase del en)uiciamiento criminal pero adems est pensado en el sistema de en)uiciamiento criminal antiguo por esto ha surgido si el sistema de responsa!ilidad tiene un pro!lema de constitucionalidad esto !asado en el rgimen de *## y so!retodo como sa!en la historia regulatoria en materia de sistema procesal penal )ams ha identi%icado la %ormalizacin con el procesamiento por lo tanto no es esa una hiptesis que pueda ser identi%icada en este caso. #L8 15I1L E61E 8EO:9EI &E 8E6#LI65K:L:&5& 6LLL L#E85 EI 56(I1L6 #EI5LE6. Lo tercero es que tenemos un rol prevalente de la *orte 6uprema porque un rol prevalente" porque lo que de!emos es sostener una declaracin de in)usti%icadamente errnea o ar!itraria de la primera decisin. @ solo cuando la corte considere que la primera decisin %ue in)usti%icadamente errnea o in)usti%icada de!era esta!lecer este segundo procedimiento el cual es slo para determinar los montos indemniza!les. 5s entonces la constitucin regula solo dos procedimientos. a. declaracin de decisin in)usti%icadamente errnea o ar!itraria. !. #ara declarar los montos indemniza!les. Este lo hace un )uez ordinario en un procedimiento sumario. k son muy pocos los casos acogidos primero por un tema de incentivos. Los clsicos son 6alinas- Omez de los a'os del los ?BVs esta es una hiptesis en donde hay un in)usti%icadamente errnea. /*aso de giro doloso de cheque el cual esta!a caducado0. k *aso 5raya 9olina /malversacin de %ondos p=!licos0. En donde se desaparecieron vveres de un almacn en donde era empleado p=!lico pero para la corte eso no es una malversacin de %ondos p=!licos. k *aso Dega- 8o)as en donde se le acusa y el lo niega y testigos tam!in la =nica similitud que ha!a era una chaqueta. La =nica %orma en la que el se logra za%ar %ue que logro acreditar que ese da el esta!a %uera de 6antiago. k *aso 9arque %uentes caso en donde a una persona se le acusa en una multitienda los guardias lo toman y la =nica prue!a que ha!a era la con%esin e7tra)udicial del mismo. La corte dice que son insu%icientes. 5L 4:I5L 6LI #L*L6 *56L6 EI Q(E L5 *L81E 6E <5 D:61L EI48EI15&5 5 E615 6:1(5*:LI 6:I E9K58OL EL *8:1E8:L &E L5 *L81E <5 L5 58K:1858:E&5& @ EL E88L8 6E8 +O856L,. L6E5 (IL #(E&E 6E8 *LI&EI5&L #L8 E88L8 #E8L IL #L8 +O856L E88L8,. L6E5 LL6 A(E*E6 6E #(E&EI EQ(:DL*58 @ #5O5 9L@5. 6in em!argo el *## ha tenido un impacto en este m!ito. #orque el )uez toma las decisiones en virtud de las prue!as que aportan las partes por e)emplo el %iscal el de%ensor. #or esto el *## de)a a los )ueces con un m!ito de responsa!ilidad muchsimo menor. La corte considera que las prue!as aportadas por las partes son parte de un error legtimo por tanto quien responde por los policas" @ volvemos a las primeras clases de este curso. EL 4:6*L y la causal o el titulo de imputacin es que la decisin sea :IA(61:4:*5&59EI1E E88LIE5. EL LEO:6L5&L8 LL Q(E <:PL 4(E 1856L5&58 EL E615I&58 &E LL6 A(E*E6 5L 9:I:61E8:L #(KL:*L L6E5 *(L#5 O85DE. Q(:EI &E*:6:&E 6: L5 &E6:*:*:LI E6 :IA(61:4:*5&5 E6 EL 18:K(I5L @ IL L5 *L81E. *aso I='ez 9arques. #ersona es detenida porque est cometiendo delito. 6e le somete a procedimiento simpli%icado. 5s I='ez 9rquez se dio cuenta que ha!a sido condenado por el delito de hurto. (na persona lo

suplanto el %iscal no compro! la identidad por tanto se esta!a condenada a una persona que no era autor. I5&:E <5K:5 DE8:4:*5&L L5 :&EI1:&5& &EL :9#(15&L. La *orte resuelve que aqu hay un pro!lema porque hay dos personas que no hacen la pega primero la polica y despus el ministerio p=!lico. #or tanto declara esta decisin como in)usti%icadamente ar!itraria. El pro%esor cree que por todo esto la corte no de!era ser quien tenga la decisin de cual es una decisin in)usti%icadamente ar!itraria entonces quien la de!era tener" #areciera ser que la =nica alternativa que tenemos es el tri!unal constitucional Esto ha trado la idea o como re%le7in que los )ueces tam!in son proveedores de servicios de inters general que no son prestados de un modo inadecuado. Lo que ha llevado a preguntarse si no de!ieran ampliarse las hiptesis de responsa!ilidad patrimonial del estado /ms all de las penales0 siguiendo al ** %rancs que las ampli a las hiptesis de %alta de servicio. #ero en la dcada de los FBVs esta se cam!io la hiptesis a la %alta grave de servicio en donde el retraso in)usti%icado. En donde la negacin de servicio de los )ueces que se da origen al retraso )udicial porque niega el de!ido proceso. Iosotros estamos a'os luces de esto.