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134 UNIDAD DIDÁCTICA VII CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
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UNIDAD DIDÁCTICA VII
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
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INTRODUCCIÓN

A lo largo de la presente unidad desarrollaremos algunas cuestiones referidas a los contra- tos administrativos.

Comenzaremos precisando su concepto para luego describir sus elementos y caracterís- ticas.

Otro tema que abordaremos será el de la formación y extinción de los mismos.

Por último, haremos referencia a algunos contratos en particular y a sus principales notas.

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

Concepto

En doctrina se observan varias definiciones de contrato administrativo lo que pone de ma- nifiesto lo complejo del concepto. En términos generales puede definirse, siguiendo a Marienhoff

como “el acuerdo de voluntades generador de obligaciones, celebrado entre un órgano del estado en ejercicio de las funciones administrativas que le competen, con otro órgano admi- nistrativo o con un particular o administrado, para satisfacer finalidades públicas”.

La noción de administración está tomada en sentido objetivo por lo que cualquiera de los tres órganos del estado pueden celebrarlo.

Elementos

En esencia, el contrato administrativo es un acto administrativo bilateral, por lo que le son aplicables las mismas reglas que las de los contratos, de lo que se infiere que inciden en el régimen de los primeros todo lo atinente a éstos, como así también lo relacionado con la expresión de voluntad para la formación de ellos. Sólo adquieren expresiones propias la com- petencia y la forma.

Respecto de la primera, como principio general, nuestro orden jurídico determina que la potestad para celebrarlos le compete al poder ejecutivo a cuyo cargo se encuentra la adminis- tración general del país. Pertenece a la zona de reserva de la administración y sólo excepcio- nalmente es competencia de los otros dos poderes.

En relación a la forma podemos decir que a falta de texto expreso que exija una determina- da forma rige el principio de libertad formal, admitiéndose que sean verbales. En caso de silencio, rige lo dispuesto para los actos administrativos.

Caracteres

Los contratos administrativos poseen caracteres específicos que no son más que prerro- gativas especiales o exorbitantes a favor de la administración a fin de que ésta pueda cumplir acabadamente su finalidad, creando una verdadera situación de subordinación respeto de la administración, a saber:

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Creación de un derecho o una obligación personal a favor o a cargo del contratante.

Salvo que en el contrato se autorice, desde el inicio, el cocontratante no puede ceder el contrato incorporando a un tercero en su lugar, o subcontratar.

Formación

A fin de que el contrato administrativo sea considerado como tal, requiere:

Que las partes expresen su voluntad.

• Y que el contrato se perfeccione.

Respecto del primer requisito debe existir una conjunción de voluntades por adhesión o sin discusión de las cláusulas. Tanto la expresión de la voluntad como el contenido del contrato debe manifestarse por cualquier medio idóneo.

La perfección del contrato depende del ordenamiento jurídico vigente. Como regla general, la perfección se produce cuando hay fusión de voluntades entre las partes y la determinación de ese momento será una cuestión de hecho a resolver en cada caso concreto.

Si la ley exigiera que después del acuerdo de voluntades se suscribiera el contrato, éste quedaría perfeccionado cuando se hubiera cumplido tal requisito.

Si quedara supeditado a control preventivo, a autorización o aprobación, cumplido éste quedaría perfeccionado el contrato.

Extinción

Los contratos administrativos pueden hallar fin por dos razones:

Cesación de los efectos: es lo que ocurre normalmente de acuerdo con lo previsto de antemano. Es la extinción legal del mismo, sea por la extinción del término o por cumpli- miento del objeto.

• Extinción del acto o del contrato : Como se estudió en la unidad anterior, se produce por caducidad, revocación, anulación, renuncia, rescisión y rescate. Pues no se trata ya de contratos cumplidos o ejecutados sino de aquellos que hallándose en curso hallan su fin a causa de hechos o circunstancias surgidas con posterioridad.

Contratos en particular

Obra pública

El contrato de obra pública y la obra pública son conceptos disímiles y por lo tanto no son la misma cosa.

La obra pública es una creación o realización, directa o indirecta según la lleve a cabo la propia administración o un tercero, pero siempre construida por el estado. Además, es inde- fectiblemente creación humana y por ende, no existe obra pública creada por la naturaleza.

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Ella es originada en un contrato de obra pública o de concesión de obra pública, y ese contrato, según los casos pueden ser de derecho público o administrativo, o de derecho priva- do de la administración. Esto no desdibuja la realidad de que ella es un posible objeto del dominio público o privado del estado.

En el contrato de obra pública, indefectiblemente, una de las partes debe ser el estado u otra persona jurídica pública estatal. De no revestir la categoría de pública sino sólo estatal no se celebrará un contrato sino locación de obra regida por el derecho privado.

Desde el punto de vista legal (ley 13.064), la obra pública nacional es toda construcción, trabajo o servicio que se ejecute con o sin fondos de la Nación y se las clasifica en tres categorías:

Construcciones.

Trabajos.

Servicios de industrias.

Desde el punto de vista jurídico, los autores confunden el concepto de obra pública con el de contrato de obra pública o con la cosa de dominio público, debido a los conceptos referen- tes con los cuales se los definió.

Si a la obra se la define en virtud de la satisfacción o fines estatales, se traslada su noción a la de contrato de obra pública.

Si se la entiende en virtud del uso público se asimila al concepto de dominio público del art. 2340, inc. 7 del Código Civil.

Para un acabado y puro concepto de obra pública es imprescindible abstraerse de toda referencia al fin del estado o al uso que se le destine. Por ello, recurriendo a la definición de Marienhoff, diremos que es “el bien (muebles, inmuebles u objetos inmateriales) construido o realizado por el estado, directa o indirectamente (por la administración o con la colaboración de terceros a través del contrato o la concesión de obra pública)”.

El costo de la obra pública puede estar a cargo de:

Los administrados directos mediante la contribución de mejoras cuando el beneficio que reporte fuera local.

El estado mediante el impuesto cuando el beneficiario fuera la comunidad en general, o los fondos del Tesoro Nacional cuando la obra no estuviera destinada al uso público directo o inmediato (v.g. un hospital).

• Quienes la utilicen y reciban el beneficio, por medio del peaje.

La obra pública puede ser contratada bajo diversos sistemas para efectuar el pago del precio al cocontratante, sin olvidar el certificado que es el crédito que expide la administración al contratista. Doctrinariamente se reconocen dos tipos ejes de formas de pago:

Unidad de medida o precio unitario o series de precios: el cocontratante vinculado jurídica- mente bajo esta forma se encuentra obligado a ejecutar partes o unidades de piezas por un precio unitario o determinado.

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Ajuste alzado o contrato a “fortfait” (art. 1633 del C.C. Argentino) recomendable para traba- jos simples. Se da cuando se conviene un precio global e invariable para la realización total de la obra.

Nuestra legislación admite combinaciones entre sí, creando sistemas intermedios.

Coste y costas: la administración debe, pagar el valor de los materiales y la mano de obra pagando además, un porcentaje determinado sobre dichos valores, lo cual es el beneficio del cocontratante.

Concesión

Concesión de obra pública

Como quedara expresado con anterioridad, la obra pública se puede realizar recurriendo a la colaboración de terceros, instrumentada en el contrato y concesión de obra pública, que en concreto son contratos administrativos pero diferentes entre sí, a saber:

El contrato de obra pública es “res inter alios acta”, con lo cual, el vínculo jurídico no excede el ámbito exclusivo entre la administración y el cocontratante, quedando extinguido cuando este último ejecuta la obra y ejecuta el precio. En la concesión de obra pública, el vínculo sí excede el ámbito antes mencionado y se extiende a ciertos administrados, surtiendo efectos con relación a terceros.

En principio, en la concesión de obra pública, el concesionario, para obtener el pago del precio, explota la obra (percibiendo el importe del peaje o contribución de mejoras) situa- ción que habitualmente no se da en el contrato de obra. Pero siempre el dominio de la obra será del estado.

En términos generales, en la concesión de obra la carga o soporte de los riesgos del nego- cio están a cargo del concesionario.

En nuestro país, el régimen jurídico de esta figura no es orgánico, ya que no está reglamen- tada y ante esta carencia, rigen según corresponda, los principios que regulan el contrato de obra pública, la concesión de obra pública o la concesión de uso de dominio público.

Concesión de servicio público

Es el acto por el cual el estado encomienda por un tiempo determinado la organización y el funcionamiento de un servicio público a una persona individual o jurídica, pública o privada denominada concesionario, que actúa a su propia costa y riesgo y percibiendo por su labor la retribución (precio, subvenciones o garantías del estado).

La explotación del servicio público está a cargo del concesionario por lo que toda la respon- sabilidad que derive de los hechos que surjan por el ejercicio de la concesión le corresponde a éste.

Pero la responsabilidad del contenido de la concesión, su texto y modalidades, le corres- ponden al concedente.

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El régimen jurídico de esta concesión se basa en tres principios fundamentales:

Es un contrato administrativo en sentido estricto.

El servicio público, a pesar de ser concedido no pierde la característica y naturaleza de ser

público. Se otorga en función del interés público.

Quedó expresado anteriormente que esta relación jurídica trasunta el vínculo originario abar- cando distintas relaciones, ¿Cuál es el ámbito de afectación y qué derecho las rige?

El vínculo entre concedente y concesionario es de naturaleza contractual administrativa en relación con su objeto, lo restante es de naturaleza contractual de colaboración. Por lo tanto se rigen por el Derecho Administrativo.

La relación establecida puede ser: reglamentaria si la utilización del servicio es obligatoria, o contractual si su uso es facultativo. El primer caso se rige por el derecho público y el segun- do por el privado.

Si la relación primaria es contractual de derecho privado, la contiendas que se susciten se dirimirán en la justicia común.

La relación entre concesionario y el tercero puede revestir la forma contractual o extracontractual. En ambos casos la relación se rige por el derecho privado y las diferencias se dirimen en la justicia común.

En principio general, la potestad para otorgar concesiones de servicios públicos es del Poder Ejecutivo a cuyo cargo se encuentra la administración general del país y sólo excep- cionalmente le compete al Congreso dentro de la zona de reserva de la ley.

Los caracteres de la concesión se pueden sintetizar en:

Bilateral o sinalagmático.

Oneroso y conmutativo.

Formal.

Intuito personae.

Los medios de extinción de la concesión de servicio público son: el cumplimiento del objeto, el vencimiento del término, nulidad, revocación, caducidad, rescisión y rescate.

Contrato de suministro

Existe un contrato de suministro o de abastecimiento o de provisión cuando la administra- ción pública acuerda con una entidad o persona que éstas le provean de ciertos elementos por lo que percibirán el pago de un precio.

Este contrato es de características administrativas en sentido estricto, básicamente por dos razones: el objeto o la prestación a cargo del cocontratante se relaciona directa o indirectamente con las funciones esenciales del estado, y contiene cláusulas exorbitantes del derecho privado.

Este contrato refiere a la provisión de cosas muebles. En el caso de que se transmita el dominio de un inmueble no sería el suministro, sino la compraventa la figura encuadrante. Y en

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el caso de que la materia del contrato sea el servicio de una persona o actividad humana, ya no es suministro sino locación de servicio.

Los caracteres de esta institución son ser:

Bilateral o sinalagmático.

Oneroso y conmutativo. Consensual o formal.

• • De colaboración La extinción se produce por cualquiera de los medios extintivos de los contratos adminis- trativos en general, siendo el medio más frecuente el cumplimiento del objeto.

La jurisdicción donde deben debatirse las cuestiones suscitadas en éste ámbito es la contencioso-administrativa.

Empréstitos públicos

Para que el estado pueda cumplir con sus fines y funciones, generalmente recurre a me- dios y recursos permanentes (impuestos, tasas, canon, lo producido de bienes de su dominio privado, etc.).

El empréstito público es el préstamo oneroso de dinero que el estado obtiene de los admi- nistrados de acuerdo con las normas del derecho público.

En sus orígenes era una medida excepcional y extraordinaria de gobierno ya que la vida institucional de la Nación debe desenvolverse de acuerdo con lo previsto en la ley de presu- puesto. En la actualidad es instrumento corriente de gobierno.

Las distintas clases de empréstitos pueden ser:

Internos o externos, según que las obligaciones se cumplan y emitan dentro o fuera del

mercado del país. Temporarios o perpetuos.

Voluntarios o forzosos.

El carácter contractual del empréstito público debe limitarse al que reviste el carácter volun- tario ya que el forzoso prescinde de la voluntad y el consentimiento del administrado.

Dentro de sus caracteres jurídicos cabe mencionar el hecho de ser:

Bilateral o sinalagmático.

Oneroso y conmutativo.

Formal.

Voluntario.

De colaboración.

Empleo público

Denominado también función pública hace a la adecuada organización de la administración pública. Estructura los órganos y les atribuye competencia o funciones constituyendo los ór-

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ganos institución de carácter permanente que actúan por medio de las personas físicas, fun- cionarios o empleados públicos llamados órganos personas u órganos individuos.

La situación jurídica de estos últimos se halla amparada por normas protectoras que dicta el estado y los “patronos” están en condiciones de derogarlas o modificarlas con facilidad, situación totalmente distinta a lo previsto para la relación del empleado privado.

Desde el punto de vista amplio, el funcionario o empleado público es toda persona que realice o contribuya a que se lleven a cabo funciones esenciales y específicas del estado.

Desde el punto de vista restringido lo es toda persona que realiza lo antes descripto pero sujeto a modalidades.

El régimen jurídico de éstos varía según la órbita que integran específicamente, como órga- no individuo, dentro de alguno de los tres órganos institución del estado (poder ejecutivo, legis- lativo o judicial).

Los caracteres inherentes y que determinan el régimen jurídico aplicable al empleo o fun- ción pública son:

Es un cargo ejercido personalmente por persona física y no jurídica.

Tiene lugar en vida del funcionario por lo que se descarta el nombramiento post-mortem. Sólo es admisible el ascenso en esa condición.

• Se rige para el futuro (ex nunc).

El personal básico de la administración pública lo constituyen los empleados y funcio- narios públicos, la diferencia entre uno y otro no sólo es conceptual sino que además por el régimen jurídico aplicable a esas categorías. En principio para revestir la categoría de funcio- nario público es menester poseer investidura previa (por nombramiento o jura conforme a derecho) y capacidad de representación del órgano dentro del cual se ejerce.

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ACTIVIDADES

1) ¿Qué notas distintivas de los contratos del derecho privado encuentra en la definición de contratos administrativos elaborada por el Dr. Dromi?

2) ¿Que diferencias existen entre un contrato administrativo y un contrato interadmnistrativo?

3) ¿Cuáles son las características de los contratos administrativos?

4) ¿Cuáles son los procedimientos para seleccionar al contratante?

5) ¿Qué tipo de clçausulas exorbitantes conoce?

6) ¿Qué diferencia existe entre un contrato de suministro y contrato de compraventa del dere- cho privado?

7) ¿Cuáles son las formas de pago de un contrato de concesión de obra pública?

8) ¿Cuáles son las formas de establecer el precio de una obra pública?

9) ¿Qué efectos jurídicos tiene la preadjudicación?

10) ¿Cuáles son los derechos de la administración en un contrato de obra pública?

11) ¿Qué funciones cumple el inspector de obra en un contrato de obra pública?

12) Redacte un contrato administrativo a través del cual puedan establecer con claridad:

  • a) Las partes contratantes. Determinando el órgano estatal en ejercicio de funciones admi- nistrativas que interviene.

  • b) Estabezca el contenido u objeto del contrato ¿Considera que el mismo tiene por fin fomentar los intereses y/o la satisfacción de necesidades generales o particulares? Jus- tifique.

  • c) Determine la causa del contrato administrativo y su finalidad, Tenga en consideración que causa y finalidad son conceptos diferentes que no debe confundir.

  • d) ¿Cuál es la forma en que ha documentado el vínculo contractual? Justifique.

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  • e) Exprese cuál será el momento del perfeccionamiento del contrato, de acuerdo con las particularidades del redactado por usted.

  • f) Indique si posee, las cláusulas exorbitantes, sean estas expresas i implícitas. Reelabórelas para hacerlas aplicable al derecho civil.

13) Complete el siguiente cuadro referido a algunos contratos administrativos en particular:

Tipo de contrato

Concepto

Régimen jurídico

Caracteres

Pares intervinientes y relación entre ellas

OBRA PÚBLICA

       

CONCESIÓN DE

       

OBRA PÚBLICA

CONCESIÓN DE

       

SERVICIO

PÚBLICO

SUMINISTROS

       

EMPRÉSTITO

       

PÚBLICO

14) ¿Cuáles son los requisitos para ingresar a la función pública?

15) ¿Qué es el derecho a la estabilidad? El mismo ¿es un derecho natural o es otorgado por el ordenamiento jurídico?

Todo empleado que no se encuentra dentro del régimen de los funcionarios públicos, sean estos, empleados públicos o privados, no gozan del derecho a la estabilidad. ¿Con- sidera que se esta vulnerando el principio de igualdad ante la ley consagrado constitucio- nalmente? ¿Por qué?

16) El art. 99 inc. 7º (C.N. reforma de 1994) determina como prerrogativa del Presidente de la República, nombrar y remover los empleados de la administración (ex art. 86 inc. 10 C.N.). Considera que dicha prerrogativa está limitada por la garantía de estabilidad que contiene el art. 14 bis o por el contrario lo que está limitado es la garantía por la facultad contenida en el art. 99 inc. 7? Justifique su respuesta.

17) Enumere los derechos de los funcionarios públicos y las causas que extinguen la relación funcional. El funcionario público ¿posee derecho a huelga? Teniendo en cuenta lo especial de la relación jurídica estaría efectuado abandono de sus funciones? ¿Por qué?

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18) ¿Qué se entiende por prescindibilidad? ¿Cuando y cómo es aplicable?

19) De acuerdo con el caso “Petrarcca e hijos S.A. y otros c/ Estado NacionalEntre Autárquico mundial 78” (Anexo 7) respopnda:

  • a) ¿Qué tipo de contrato celebró la firma con el estado nacional?

  • b) Qué consecuencia genera la doctrina sustentada en el pronunciamiento respecto a la estabilidad de los actos administrativos dictados como consecuencia de la ejecución de un contrato?

  • c) ¿Qué sostiene el tribunal respecto a la posibilidad que tiene el cocontratante de deman- dar autónomamente los daños y perjuicios.-

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ANEXO 7

ACTO ADMINISTRATIVO Impugnación prevista en los incs. a y b del art. 23 ley 19.549 –Plazo Acción de indemnización de daños sin impugnar Requisitos

  • 1 La impugnación de los actos administrativos prevista en los incs. a y b del art. 23 ley 19.549, dictados durante la ejecución de un contrato de la administración, está sujeta al plazo

instituido por el art. 25

  • 2 No es admisible la acción de cobro de pesos o indemnización de daños sin impugnar,

dentro del plazo del art. 25 ley 19.549, la legitimidad del acto administrativo que ha desestima-

do la misma pretensión o cuyo contenido excluye el pago de lo reclamado.

CNAC. CONT.- ADM. FEDERAL en pleno, 24/4/86 Petrarcca e Hijos S.A. y otros v. Gobierno Nacional

Buenos Aires, abril 24 de 1986. Reunidos en acuerdo plenario los jueces de esta Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, bajo la presidencia del Dr. Pedro A. Miguens, para fundar la resolución adoptada a f. 159 en los autos: Petracca e Hijos S.A. y otros v. Estado Nacional Entre Autárquico Mundial ’78.

cuestión: “Si la impugnación de los actos admnistrativos prevista en los incs. A y b del art. 23 ley 19.549 (1), dictados durante la ejecución de un contrato de administración, está sujeto al plazo instituido por su art. 25”.

De conformidad con lo dispuesto por el art. 298 CPr., la mayoría fundamentó su voto del siguiente modo:

1. El título IV de la ley 19.549 (art. 23 a 32, con las reformas introducidas por la ley 21.686) (2) debe ser interpretado conforme a los fines tenidos en cuenta por el legislador al sancionar- lo; dar pleno efecto a su intención, es la primera regla del hermenéutica (Corte Sup., Fallos 281-146 [3], 297-142; 299-93; 301-460 [4]; 302-973 y 1600; 303-248 [5], 578, 600 [6] y 957).

Ese fin ha sido “cubrir el vacío legislativo resultante de la ausencia de un Código nacional que contemple aquella materia específica”: la contenciosoadministrativa (exposición de moti- vos, ap. II in fine).

En cuanto a los plazos para deducir por acción o recurso la impugnación judicial de actos administrativos, ese “vacío legislativo”, que la ley procuró llenar, cosistió en la ausencia de plazos generales, pese a haber sido instituidos en muchas leyes especiales. Para los casos no comprendidos en éstas, “el único límite teporal para el progreso de la acción contra el Estado era el fijado para la prescripción, estado de cosas que se intentó subsanar en el ante- proyecto de Código Contenciosoadministrativo para la Nación del 16 de enero de 1968, cuyo art. 47 fijaba un término perentorio para promover la acción contra el Estado” (Marinhoff, “De- mandas contra el Estado Nacional”, LL 1980-B-1024/31, cap. II, Muñoz, “Naturaleza de los plazos establecidos por la ley 19.549 para la impugnación judicial de actos administrativos”, R.A.D.A. n. 5, ps. 35/46, caps. IV y V; Estrada, “Juicios contra el Estado Nacional”, JA 1977-III- 689/98, caps. III y V).

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Ese anteproyecto inspiró las normas pertinentes de la ley 19.549 (exposición de motivos, ap. II, párr. 3; Cozzi, “El proyecto de la ley nacional de procedimientos administrativos”, Jus, n. 19, ps. 163/74, cap. VII; Young, “Antecedentes y bases históricas de la ley de procedimientos administrativos”, Ren. Adm. Pub., n. 46, p. 13), y sometía al plazo de caducidad la impugna- ción de los actos dictados durante la ejecución de contratos (arts. 1, 2 y 47), en armonía con la doctrina, que los incluye sin excepción en el concepto de materia contenciosoadministrativa (Bielsa, “Derecho Administrativo”, 6ª. Ed., t. 2, n. 273, t. 5, ns. 1085/86; Argañarás, “Tratado de lo Contenciosoadministrativo”, ns. 46/55; Marienhoff, “Tratado de Derecho Administrativo”, t. 3- A, ns 614 y 825; Linares, “Lo contenciosoadministrativo en la justicia nacional federal”, LL 94- 921.n. 4), y con el derecho de las provincias argentinas, que precedió al federal en la regula- ción de esta materia (Códigos en lo Contenciosoadministrativo de: Buenos Aires, art. 3; Catamarca, art. 10 inc. c; Córdoba, art. 1 inc. c; Corrientes, art. 1; Chaco, arts. 1 y 2; Formosa, arts. 1 y 2 inc. b; Jujuy, art. 1; La Pampa art. 2 incs. b y g; La Rioja, arts. 1 y 12; Mendoza, arts. 1 y 2 inc. b; Misiones, art. 12 inc. b; Neuquén, art. 2; Salta, art. 3; San Juan, art. 759; Santa Cruz, art. 6; Santa Fe, art. 10 inc. b; Santiago del Estero, art. I).

En consecuencia, cualquier interpretación que conduzca a excluir la impuganción judicial de estos actos administrativos por particualres, de la sujeción a los plazos fijados por el art. 25 ley 19.549, resulta en principio contraria a una pauta interpretativa capital.

2. El último párr. del art. 7 ley 19.549, en cuanto dispone la aplicación tan sólo analógica de las reglas del título III a los contratos que celebre el Estado, se funda en haberse asignado a éstos una individualidad propia, desligada de la noción general de acto administrativo (Escola, “Tratado integral de los contratos administrativos”, t. 1, n. 22; Bercaitz, “Teoría general del contrato administrativo”, 2a. Ed., n. 124; Gordillo, “Tratado de derecho administrativo”, t. 3, cap. IV. Ps. 27/29; Diez, “Derecho Administrativo”, t. 3, ps. 17/22), pero nada autoriza a que la misma pauta aplicación meramente analógica, y no directa se extienda a las previsiones del título IV de la ley respecto de la impugnación de las decisiones que la administración dicte durante la ejecución del contrato.

En ejercicio de la potestad de autotutela que el ordenamiento jurídico le confiere (Grecco, “Autotutela administrativa y proceso judicial”, LL 1980-B-906/917), durante el curso de una realización contractual la administración adopta decisiones que gozan de presunción de legi- timidad y son ejecutorias (art. 12 ley 19.549). Paralelamente, el contratista está vinculado por esas decisiones y tiene la carga de impugnarlo cuando las considera ilegítimas (Cnac. Civ. Y Com. Federal sala 1a., 29/12/83, Caballín v. Hipasam, ED 108-434). Las necesidades de inte- rés general en virtud de las cuales se confieren a las autoridades administrativas sus potesta- des y competencias, no admiten las interferencias que generaría una solución inversa: que la administración tuviera que demandar previamente, y en cada caso, la modificación judicial de las situaciones de hecho producidas durante el curso de ejecución de un contrato como ocu- rre, en determinadas situaciones, con los acuerdos celebrados entre particulares. Estas razo- nes justifican las potestades conferidas a los órganos administrativos para rescindir los con- tratos calificando unilateralmente las situaciones de incumplimiento, imponer en forma directa sanciones contractuales, etc. (Cassagne, “Derecho Administrativo”, t. 2, ps. 18/23; Linares. “Derecho Administrativo”, n. 117; Barra, “Contrato de obra pública”, t. 1, p. 36).

Tales decisiones, unilaterales ejecutorias, y previas a cualquier intervención judicial, exte- riorizan la declaración de un órgano administrativo que genera en forma directa e inmediata efectos jurídicos individuales. Su carácter de actos administrativos no es, pues, discutible (CNac. Civ. Y Com. Federal, sala 1a., 8/10/82, Mengolini v. Entel, consid. 3, JA 1985-IV-475 y Ed del 26/2/86, sint. Jur. N. 509; Escola, ob. Cit., t. 1, ps. 390/91 y 409/11; Beatríz, ob. Cit. N. 111; Gordillo, ob. Cit. T. 4, vol. 2, cap. XVI, p. 30; Diez, ob. Cit., t. 2, p. 582).

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Esta diferencia se aplica porque, a los efectos de la impugnación judicial y de una eventual decisión anulatoria, una cosa es el contrato como acuerdo integrado por dos declaraciones de voluntad, y otra los actos dictados por la administración durante su ejecución. Cada uno de estos actos responde a reglas propias de validez, tiene sus propias causas o funcionalidad específicas y, fundamentalemnte, pueden ser anulados independientemente del contrato, sin afectar la validez de éste.

La impugnación de dichos actos por medio de los recursos y acciones previstos por la ley 19.549 y el decreto 1759/72 (7), está expresamente reglada para el caso de no existir en las leyes especiales una vía de impugnación diversa (decreto 9101/72, art. 1 inc. 6 [8]; Pearson, “Manual de procedimiento administrativo”, 2a. ed. N. 7, p. 43; Fiorini, “Derecho administrativo”, 2a. ed., t. 2, ps. 480/86, esp. P. 484).

No corresponde, entonces, que existiendo normas que regulan la impugnación judicial de los actos administrativos, y que no excluye, sino que incluyen en su imperio a los dictados durante la ejecución del contrato, se les asigne por vía pretoriana un tratamiento propio de las acciones regidas por el derecho privado, sujetándolas así a un régimen que no fue instituido para las pretensiones nacidas del derecho administrativo y que la ley 19.549 procuró precisa- mente sustituir.

Así lo ha entendido la doctrina (Bezzi, “El contrato de obra pública”, 2a. ed., p. 456 y ss.; Fiorini, “Derecho administrativo”, 2a. ed., t. 1, ps. 602, 706/7 y 730/31; Dromi, “Los actos sepa- rables en la contratación administrativa”, JA Doctrina 1975-221; íd., “Licitación pública”, n. 64, p. 71 y n. 500, p. 535; Grecco, “Autotutela administrativa y proceso judicial”, LL 1980-B-916; Bercaitz, “Teoría general del contrato administrativo”, 2a. ed. Ns. 260, 293 y 295; Casella y otros “Régimen de compras del Estado”, ps. 309/311.

3. Lo decidido por la Corte Suprema de la Nación el 26/11/85 in re: Mevopol S.A. v. Banco Hipotecario Nacional, en su consid. 4, no es razón que enerve las conclusiones precedentes, ya que en tal caso el Alto tribunal, para resolver si los únicos actos administrativos impugna- dos habían sido atacados en termino, explicó expresamente el art. 25 ley 19.549 (dos últimos párrafos del consid. 4). En cambio, las manifestaciones vertidas obiter dicta en torno a la exclusión en principio de dicho plazo respecto de los actos referidos a relaciones contractua- les, no han tomado en consideración sin duda por no haber sido planteados por las partes los fundamentos que en los puntos anteriores se exponen, los que deben necesariamente ser examinados de modo explícito, y que, de ser desatendidos, dan lugar a soluciones que se apartan de la letra y el espíritu de la ley y su reglamentación y que contravienen el interés público que, sin desmero del interés particular que también se garantiza, dichas normas han procurado resguardar.

Por otra parte, el alcance de la doctrina del plenario en este punto, al referirse a la necesi- dad de que el acto sea definitivo y que agote la instancia, evita “que durante la relación contrac- tual y frente a la misión de cualquier acto de la admnistración, el administrado tenga que iniciar en cada caso, un juicio contra su contratante” (antepenúltimo párrafo del consid. 4 de dicho fallo). Con el alcance dado a este punto, ello no puede ocurrir. Rafael M. González Arzac. Tomás Hutchinson. Roberto M. Mordeglia. Guillermo A. Muñoz.

FUNDAMENTOS DEL DR. PICO. Toda vez que la primera de las cuestiones sometidas a conocimiento de esta Cámara ha quedado zanjada por la decisión de la Corte Suprema dicta- da in re: Mevopal, con fecha 26/11/85, conviene precisar los alcances del voto afirmativo reacaído en ese interrogante, ya que resulta menester por obvias razones de economía procesal, coin- cidir con esa jurisprudencia, pues siempre se ha reconocido la ventaja que representa mante-

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ner unidad en la interpretación de la ley con la doctrina del más Alto tribunal del país, a pesar de que no existe norma alguna que obliga a acatarla (conf. plenarios de la entonces Cámara Nacional de Apelaciones en lo Federal y Contenciosoadministrativo in re: Arsoda Trading. Co. S. R. L. [9] y Ford Motor Argentina [10], del 29/12/72 y del 7/9/76, respectivamente).

En efecto, en el fallo de marras se puntualiza que los “actos administrativos aún unilatera- les, referentes a la celebración, ejecución o modificación de un contrato administrativo, en principio, no pueden considerarse en forma aislada, con abstracción del contrato del cual acceden en cuanto determinan los derechos y obligaciones emergentes de aquél, por lo que se rigen por idénticas pautas a las del contrato, ajenas, por ende, al marco contemplado en los arts. 23 y 24 ley 19.549 y al sistema de impugnación de su art. 25”.

Añadió, en ese mismo sentido al Alto Tribunal, que la “interpretación contraria llevaría a que durante la relación contractual frente a la emisión por la administración de cualquier acto unila- teral, el administrado tuviera que iniciar en cada caso, un juicio contra su contratante. Ello significaría un dispendio jurisdiccional inusitado y provocaría un resentimiento en el espíritu de colaboración que debe existir entre la administración y quien ejecuta el contrato” (consid. 4).

En rigor de verdad, pue, a despecho de la ubicación conferida en el art. 7 in fine ley 19.549 dentro del Título III, que se relaciona con los requisitos esenciales del acto administrativo, lo cierto es que la claridad de sus términos impiden, tal cual lo postula la Corte Suprema en el recordado caso “Mevopal”, una interpretación extensiva de sus alcances que sirva para englo- bar cualquier decisión adoptada durante el transcurso del vínculo contractual, debiéndose limi- tar la exigencia del plazo de impugnación sólo para aquellos actos que, tomando las palabras de la ley, revisten el carácter de definitivos.

Por consiguiente, cuando el art. 23 ley 19.549 habla de la impugnación judicial de los actos administrativos se refiere, como se ha visto, al supuesto en que ostente calidad de definitivo y se hubiesenagotado a su respecto las instancias administrativas, motivo por la cual han de descartarse de plano todos aquellos que se dicten en el curso de una relación contractual y no reúna tales caracteres.

El Dr. Estéves adhiere a los fundamentos del Dr. Pico.

FUNDAMENTOS DEL DR. PINZON.

  • 1. No existen, en nuestra legislación, normas que desarrollen una teoría general de contra-

tos administrativos. Por ende, las disposiciones genéricas de la ley 19.549 les son aplicables con la limitación fijada en su art. 7 último párrafo. También deben considerarse, a tal efecto, los principios que fluyen de leyes especiales, como la 13.064, (11), en particular por ser reglamen- taria de un típico contrato administrativo cual es el de obra pública.

  • 2. Con base en tales fuentes, puede afirmarse, por vía de principio, que los contratos admi-

nistrativos se caracterizan, entre otras cualidades, por la ejecutoriedad de los actos y decisio- nes de la administración pública contratante y las facultades de dirección y control de esta última sobre la realización de las prestaciones a cargo de la empresa contratista. Así también, la improrrogabilidad de los plazos convenidos (aunque esta cualidad hace más a la sustancia que a la esencia de estos contratos).

  • 3. Las precedentes apreciaciones autorizan a determinar un particular régimen de cumpli-

miento contractual con el que no se concilia, cuanto menos en principio, la posibilidad de

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sustraer en cualqueir momento, del ámbito de competencia administrativa, la resolución de conflictos o controversias sucitadas entre las partes. Esto útlimo, de modo particular, cuando es pretendido ante el Poder Judicial en forma aislada y con anterioridad al cumplimiento pleno y final de las prestaciones convenidas, es decir, a la extinción del contrato o situaciones asimilables; hipótesis en las que, además las mencionadas decisiones administrativas no revestirían, en la generalidad de los supuestos, la cualidad de definitiva (o asimilables a tales), de inidispensable verificación al referido efecto.

Tal hermenéutica importa una interpretación integrativa entre la doctrina sentada por este pronunciamiento plenario y la que fluye del dictado por la Corte Suprema in re: M. 56, XX., Mevopal S.A. y otra, del 26/11/85 y se sustenta en el principio de antigua data (conf. Corte Sup.; Fallos 249-654; 261-336 [12] y muchos otros) según el cual la necesaria tutela judicial de los derechos no supone la exigencia constitucional de la preservación en especie de las situacio- nes existentes.

5. A lo expuesto corresponde agregar, como decisivo, que el alcance de interpretación asignado a las normas en juego no pueden alterar, claro está, el pleno ejercicio, por parte de los contratistas, de sus derechos de defensa e inviolabilidad de la propiedad garantizada por la Constitución Nacional. Esta evaluación habrá de ser necesaria y fundamental, por parte del intérprete, para adecuar a cada caso, las reglas y principios reseñados.

Fundo, pue, en las razones expuestas y las concordantes vertidas por el juez preopinante Dr. Pico, el voto mayoritario emitido; en particular en lo atinente a la interpretación integrativa y proyección asignada al precitado fallo del más Alto tribunal recaído en Mevopal S. A. y otra, que comparto con el alcance expuesto supra.

El Dr. Miguens, por la minoría, funda su posición de la siguiente manera:

El primer tema del plenario se refiere a si la impugnación de los actos administrativos pre- vista en los incs. a y b del art. 23 ley 19.549, dictados durante la ejecución de un contrato de la administración, está sujeto al plazo instituido por su art. 25.

Comparto la postura que sostiene que los contratos administrativos son actos administra- tivos en la medida que le son aplicables los principios de su teoría genral (Bielsa, Rafael, t. 2, ps. 171 y ss.; Marienhoff Miguel S. “Tratado de Derecho Administrativo”, t. 2, ps. 226 y ss.; Fiorini, Bartolomé A., “Teoría jurídica del acto administrativo”, ps. 32 y ss.; Cassagne, Juan Carlos, “Derecho Administrativo”, t. 2, ps. 56 y ss.; entre otros) En la etapa de ejecución de un contrato, a su vez podrán dictarse distintos actos administrativos los que no tendrán indepen- dencia del originario contractual, había cuenta que deberán ajustarse a sus cláusulas por ser en ellas donde se ha expresado la voluntad de las partes contratantes, y a las cuales habrá que recurrir en el caso de tener que interpretar aquéllos. Existen entre estos actos el contrac- tual y los de su ejecución estricta y necesaria relación, careciendo los segundos de autonomía en el aspecto apuntado.

La ley 19.549, en su título tercero, especifica que los contratos que celebre el Estado se regirán por sus respectivas leyes especiales, sin perjuicio de la aplicación analógica de las normas del referido título (art. 7 in fine). Las normas serán en cada caso, por ejemplo, la de obras públicas y la reglamentación de la ley de contabilidad en lo que se refiere a las contrata- ciones del Estado. Fácil es deducir que ello es así, en atención a las particularidades de estos actos administrativos cuya complejidad es muestra de lo dicho precedentemente, que en su formación son bilaterales, en donde se ha volcado la intención común de las partes de la que nacen los derechos y obligaciones de los contratantes, y a cuyas estipulaciones deberán refe-

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rirse necesariamente en el esquema de una ilación lógica, los posteriores actos administrati- vos de ejecución.

El título IV de la ley 19.549, en lo que aquí interesa, trata la impugnación judicial de los actos administrativos referidos en el título tercero que son los que legisla esta ley de procedimientos administrativos, excluyendose, como se dijo, los contratos administrativos. Esto surge tam- bién palmariamente de su art. 25 al no contmplar este negocio jurídico en ninguno de sus incisos (sentencia de la sal 4a. de esta Cámara del 7/3/83 in re Grasso, Reineri, Nobati S. R. L. v. Banco Hipotecario Nacional). De ahí que no se aplique el art. 25 cuando se discuta la inter- pretación de un contrato, situación que se da tanto cuando se impugnan directamente sus cláusulas, como cuando se cuestiona su cumplimiento por medio de la impugnación de los actos administrativos de ejecución.

Esta postura es también la sostenida por la Corte Suprema de Justicia de la Nación según la doctrina sentada con fecha 26/11/85 en los autos Mevopal S. A. y otra v. Banco Hipotecario Nacional.

Ampliar su aplicación a los casos no previstos expresamente comporta una interpretación extensiva de una norma restrictiva de derechos, en colisión con fundamentales principios jurí- dicos.

El Dr. Galli adhiere a los fundamentos del Dr. Miguens.

En virtud de la votación efectuada a f. 159 y los fundamentos precedentes, se establece, con relación a la 1a. cuestión, la siguiente doctrina legal: “La impugnación de los actos admi- nistrativos prevista en los inc. a y b del art. 23 ley 19.549, dictados durante la ejecución de un contrato de la administración, está sujeta al plazo instituido por el art. 25”.

2a. cuestión. “Si es admisible la acción por cobro de pesos o indemnización de daños sin impugnar, dentro del plazo del art. 25 ley 19.549, la legitimidad del acto administrativo que ha desestimado la misma pretensión o cuyo contenido excluye el pago de lo reclamado”.

En los términos del art. 298 CPr., la mayoría fundamentó su voto del siguiente modo:

  • 1. El acto administrativo que, con las caraterísticas previstas por el art. 24 inc. a ley 19.549,

desestima una pretensión de cobro de pesos incluisve a título de indemnización de daños formulada por un particular, queda consentido si no es impugnado dentro del plazo establecido por el art. 25. Igual efecto produce la falta de impugnación oportuna del acto administrativo cuyo contenido decisivo excluye el pago de lo reclamado (v. gr.: la consecuencias previstas por el art. 54 ley 13.064 frente a una rescisión dispuesta conforme a su art. 50; o las contem- pladas por el art. 42 ley 22.140 frente a una separación ordenada por aplicación de sus arts. 32 o 33).

El acto administrativo consentido por los afectados no es susceptible de ser impugnado judicialmente por ellos (Argañarás, “Tratado de lo contenciosoadministrativo”, ns. 94/96; Diez –Hutchinson, “Derecho procesal administrativo”, p. 40; Dromi, “Proceso administrativo provin- cial”, n. 93), y no cabe reconocer excepciones a esta regla en materia de derechos patrimonia- les que por esencia sean renunciables de modo expreso o tácito (arts. 19, 872 y 873 CC.; Corte Suprema, Fallos: 249-51 [14], 275-235 [15] y 256 [16]; 293-221 [17]).

Por ser ello así, no resulta admisible una acción contenciosoadministrativa posterior que procure obtener el reconocimiento de créditos incompatibles con lo dispuesto por un acto

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administrativo cuya validez no puede ser revisada (doctr. Marienhoff, “Demandas contra el Estado nacional”, LL 1980-B-1027/28; Hutchinson, “Ley nacional de procedimientos adminis- trativos”, t. 1, ps. 481/82; Muñoz, “Naturaleza de los plazos establecidos por la ley 19.549 para la impugnación judicial de los actos administrativos”, R. A. D. A. n. 5, ps 35/46; González Arzac, “Los plazos de impugnación judicial de actos administrativos nacionales”, ED 51-951, n. 19; Spsisso, “Procedimiento de la municipalidad de Buenos Aires”, D. F. XXVI-B.1156).

2. No resulta aplicable al caso la doctrina de algunos autores de derecho privado que admi- ten en ciertos supuestos y a opción del interesado, que sea demandada la reparación del daño sufrido como concecuencia de un acto jurídico inválido, sin requerirse al mismo tiempo la anulación de éste (Llambías, “Parte general “ “Jurídico t. 2, n2948”, ns. 369 y 370; en contra:

Lloveras de Resk, “Tratado teórico práctico de la nulidades”, ps. 324 y 328/31).

Las reglas fijadas en esta materia por el Código Civil, sólo concernientes a las relaciones privadas, no rigen en derecho administrativo de modo directo ni supletorio (Corte Sup., Fallos 243-98, esp. p. 106), sino que pueden llegar a ser aplicadas tan solo por razón de analogía, es decir: con las discriminaciones impuestas por la naturaleza propia de esta última desciplina (doctr. Corte Sup., Fallos 190-142 [18]; 293-133 [19]; 301-292, consid. 8; Gordillo, “Tratado de Derecho Administrativo”, t. 1, cap. VI p. 3; Cassagne, “Derecho Administrativo”. T. 1, ps. 189/ 190, Grau, “El contrato de obra pública y el Código Civil”, R.A.D.A., n. 14, ps. 107/115; Escola, “Compendio de Derecho Administrativo”, t. 1. Ps. 130/31).

No hay tal analogía si, por haberse consentido el acto, este no es ya susceptible de ser revisado judicialmente. Los tribunales no podrían expedirse en contriadicción con él sin me- noscabar las prorrogativas de la administración y el principio de separación de poderes. La regla que impide revisar de oficio la validez de los actos administrativos (arg. Art. 12 ley 19.549; Corte Sup., Fallos 190-142 [20]; 205-165; 242-112 [21], 291-499 [22]; 294-72, consid. 13 [23], prohíbe también resolver los conflictos habiendo abstracción de lo que dichos actos disponen, ya que no cabe prescindir de su aplicación y privarlos de efectos sin antes declarar su invali- dez (doctr. Corte Suprema., Fallos 289-177, consids. 11 y 13 [24], 300-1012, consid. 6 [25]).

Antes bien, resulta extensible a los actos administrativos el principio conforme al cual la responsabilidad del Estado por los daños derivados de leyes, reglamentos y actos judiciales ilegítimos, requiere la invalidación de éstos por las vías procesales previstas a tal fin (v.: Corte Sup., Fallos 209-610, esp. ps. 623/4, Marienhoff, “Tratado de Derecho Administrativo”, t. 4, ps. 746 y 768; Diez, “Derecho Administrativo”, t. 5, ps. 155 y 162/63; Cassagne, “Derecho Admi- nistrativo”, t. 1, ps. 303 y 319; Fiorini, “Derecho Administrativo”, 2a. ed., t. 2, ps. 743 y 747; Dromi, “Derecho Administrativo Económico”, t. 2, ns. 579, 586 y 591). Ello sin perjuicio de la responsabilidad por los daños ocasionados por la actividad legítima de los órganos estatates, cuestión ajena a esta plenario. Rafael M. González Arzac. Tomás Hutchinson. Roberto M. Mordeglia. Guilllermo A. Muñoz. Teobaldo A. Estéves. Valerio R. Pico.

AMPLIACIÓN DE FUNDAMENTOS DE LOS DRES. ESTEVES Y PICO. Sobre el tema resulta necesario formular algunas precisiones, toda vez que no reviste carácter absoluto el principio según el cual no cabe reconocer autonomía a la acción indemnizatoria, ya que es oportuno recordar, en este aspecto, que a diferencia del derecho común la responsabilidad del Estado puede suscitarse en virtud de daños y perjuicios a raíz de actos administrativos inatacables de nulidad, es decir, emitidos en ejercicio de facultades legales, razón por la cual en la esfera del derecho público la ilicitud del acto y su consecuente anulación judicial, no son requisitos inelu- dibles para la viabilidad de la acción resarcitoria.

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Otra salvedad indispensable consiste en advertir que si bien es cierto que el art. 23 ley 19.549 no distingue explícitamente en cuanto al contenido del acto, requiere sin embargo, para la procedencia formal de la acción de impugnación, el previo agotamiento de las instancias administrativas, circunstancia ésta que obliga a descartar aquellos actos que no presuponen el itinirario recursivo, como son los que provocan meviante el reclamo administrativo previo, como cecaudo para demandar a la Nación (Art. 30 ley 19549 mod.por ley 21.686).

Por lo tanto, cuadra agregar que, según el sistema de la ley de procedimientos administra- tivos, la habilitación de la instancia judicial está condicionada, tratandose de la acción de im- pugnación de un acto administrativo, al agotamiento de la vía recursiva y no al reclamo previo (art. 30 párr. 1 ley cit., según el texto dado por la ley 21.686). Correlativamente, el reclamo administrativo previo procede en los demás supuestos excluida la acción de impugnación en que se haya de entablar demanda contra el Estado Nacional.

En efecto, la evolución histórica de las formalidades a cumplir para demandar a la Nación, marca una tendencia hacia la liberación, que va desde la primitiva exigencia de autorización del Congreso Nacional hasta el reclamo administrativo instituido por la ley 3952 (26) como único requisito previo.

Aun cuando la ley 19.549 lo mantiene y reglamenta, no cabe inferir de ello que por el hecho de regular específicamente otro tipo de demanda, como es la acción de impugnación, que esa normativa deba cumplimentarse en toda clase de demanda.

En este sentido viene al caso apuntar que en diversos pronunciamientos la sala 1a. ha distinguido aquellos actos administrativos propiamente dichos, susceptibles de impugnación judicial, investidos de aptitud para modificar el status jurídico del administrado, de aquellos otros actos administrativos en sentido lato carentes de tal aptitud provocados por el interesado mediante reclamo administrativo previo, los que constituyen una expresión de la potestad del Estado, sino que definen tan solo la actitud de la administración requerida por el pretensor de un derecho subjetivo, originado en una relación obligacional preexistente. La demanda, en tal caso, actualiza una acción creditoria y no impugnatoria, y del derecho que a través de ella se intenta hacer valer, permanece inmune al desconocimiento de que hubiera sido objeto en sede administrativa (conf. Cosentino, Affani, Necochea Neuquén y Polledo, fallos de la sala 1a. del 18/9/80, 17/10/80, 8/3/83 v 5/7/84, respectivamente, entre muchos otros).

FUNDAMENTOS DEL DR. PINZON. 1. El tema a fundamentar está referido, según su expreso texto, a “la acción por cobro de pesos o indemnización de daños y perjuicios”, lo que importaría asignar un sentido comprensivo de todas las hipótesis resarcitarias.

  • 2. Empero, la circunstancia de revestir el tema bajo análisis, carácter complementario y ser

derivación del anterior dilucidado en este fallo plenario, lleva a tenerlo como sólo comprensivo

de los supuestos de daños derivados de ilicitudes contractuales.

  • 3. De no entenderse así, corresponde interpretar que la doctrina básica sentada encuentra

excepción en aquellos supuestos en que la pretensión sustancial del demandante tenga por causa un hecho o situación de aquellas contempladas por los arts. 30 y ss.ley 19.549; hipóte- sis en la que la acción judicial encuadra dentro de su específico régimen, excluyente del cadu- cidad del art. 25 del mismo ordenamiento legal.

  • 4. También es oportuno precisar, a igual efecto que cuando se ha producido un hecho que,

sin ser acto administrativo, es directa e inmediata causa de un derecho por el que su titular

puede accionar judicialmente demandado su declaración y cumplimiento con la sola limitación

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de la prescripción (y sin perjuicio de lo que correspondiere en cuanto a reclamo previo a fin de tener curso procesal), la promoción de una gestión o reclamo administrativo tendiente a su logro y su eventual decisión negatoria no pueden por principio, alterar su encuadre dentro del régimen del art. 30 y ss. Ley 19.549 y sustituirlo por el de caducidad del art.25.

Con tal limitación y alcance interpretativo de la doctrina fijada y adhiriendo a las razones concordantes del juez preopinante Dr. Pico, funda el voto mayoritario emitido sobre este se- gundo tema sometidoa consideración de este Tribunal plenario.

El Dr. Miguens por la minoría dijo:

El segundo punto traído a estudio hace referencia a si es admisible la acción por cobro de pesos o indemnización de daños y perjuicios sin impugnar, dentro del plazo del art. 25 ley 19.549, la legitimación del acto administrativo que ha desestimado la misma pretensión o cuyo contenido excluye el pago de lo reclamado.

De acuerdo a las posturas doctrinarias expuestas por los integrantes de esta Cámara en los debates que precedieron a la votación, podría sintetizarse el tema en el sentido de si puede iniciar una demanda por los daños y perjuicios causados por un acto de la administración sin haber impugnado la legitimidad del mismo dentro del plazo previsto en el art. 25 ley 19.549

En el derecho común y más precisamente en el ámbito del derecho patrimonial, ante la presencia, de un acto inválido (no valido, no legítimo) el interesado jurídico en las consecuen- cias del acto podrá solicitar su nulidad en los términos del art. 1037 y ss. CC., acción que tendrá por fin evitar que aquél siga produciendo efectos, así como también borrar los ya produ- cidos. La nulidad pronunciada por los jueces vuelve las cosas al mismo o igual estado en que se hallaban antes del acto anulado (art. 1050 CC.). A esta acción podrá acumularse la de reparación de los daños y perjuicios producidos por el acto anulado con fundamento en la responsabilidad que nace por los efectos de los actos ilícitos, o de los hechos en general, cuyas consecuencias deben ser reparadas (art. 1056 CC.). Pero además, sin que sea nece- sario la declaración de nulidad que tiene consecuencias autónomas, tales las que hacen a la vigencia de los efectos, se podrá cuestionar el acto inválido para obtener solamente la repara- ción de los daños y perjuicios producidos por esos efectos. Esto ultimo con fundamento en la responsabilidad que nace de los actos ilícitos en los supuestos contenidos en los arts. 1066 y ss. Ccitado. En esta acción el juez no valorará la legitimidad del acto para impedir que siga produciendo efectos nulidad sino para que se indemnicen los perjuicios producidos por esos efectos. Es que la anulación del acto no es en principio, un presupuesto de la indemnización de los daños y perjuicios. La noción de nulidad “no es autónoma sino subsidiaria, no es sustantiva sino calificativa”. La nulidad “no es negación de la existencia sino negación de la eficacia” (José María López Olaciregui, “De la nulidad de los actos jurídicos”, “Revista Lecciones y Ensayos de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales”, n. 17, p. 1960).

Queda para mí clara la diversidad de estas acciones, explicadas con singular claridad por Llambías en su “Tratado de Derecho Civil”, t. 2, p. 649. Al sintetizar el eximio jurista enseña:

“En suma, aunque eventualmente el mismo hecho (acto inválido) pueda dar lugar a ambas sanciones la de nulidad y la resarcitoria de daños y perjuicios, ninguna vinculación existe entre estas, ni entre las respectivas acciones”. En igual sentido opina calificada doctrina privatista (G. A. Borda, “Tratado de Derecho Civil argentino”, t. 2, p. 375, ed. 1959; Belluscio, “Código Civil anotado”, t. 4, p. 1057).

Traslademos el problema al derecho administrativo. La ley 19.549 en su título IV trata la impugnación judicial de los actos administrativos. Su art. 25 establece un plazo perentorio de

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  • 90 días hábiles judiciales para demandar al Estado Nacional o sus entes autárquicos, exigién-

dose como requisito de su procedencia formal una etapa recursiva administrativa previa per- seguidora de la revocación del acto, o la existencia de un comportamiento material de la admi- nistración que importen vías de hecho lesivas de un decho o garantía constitucionales. Es la regulación nacional de la acción contenciosoadministrativa, que da la oportunidad al Poder Judicial de juzgar la actividad de la administración desde el enfoque de la legitimidad de sus actos. Aquí lo que se pretende es la protección jurisdiccional para obtener de aquélla un cierto comportamiento. La decisión judicial confirmará o anulará el acto; y en este último caso podrá simplemente dejarlo sin efecto, ordenar el dictado de uno nuevo dando las pautas para ello, y en algunas hipótesis hasta sustituir a la administración ordenando una determinada conducta. Ejemplo de esto último lo tenemos cuando se anula un acto administrativo que decretó una cesantía y el juez ordena la reincorporación del agente. El plazo perentorio de 90 días judicia- les establecido en el art. 25 ley 19.549 aparece así como razonable en la medida que en esta acción siempre va a estar cuestionado el funcionamiento de la administración por medio de la estabilidad de sus actos. A esta acción contenciosoadministrativa podrá acumularse la de daños y perjuicios siguiendo el mismo principio desarrollado anteriormente para el derecho privado (nulidad + daños y perjuicios) por no oponerse a este procedimiento norma o principio alguno.

En cambio, vencido el plazo de 90 días del artículo de marras, perdidas por lo tanto la oportunidad de pedir la nulidad del acto inválido, siempre queda la posibilidad de cuestionar su legitimidad judicialmente para perseguir la reparación de los perjuicios que produjo. Aquí las dos acciones son independientes; encuentro también aplicable al derecho administrativo los principios que aludiera al citar la doctrina privatista. Una cosa es la acción contenciosoadministrativa y otra la de daños y perjuicios en la que el Estado puede ser damandado dentro de los mismos plazos que cualquier otra persona jurídica. Esta interpreta-

ción hace adquirir sentido a lo dispuesto en los arts. 31 y 32 inc. d) ley 19.549, en orden a la posibilidad de demandar al Estado por daño y perjuicios en cualquier momento, sin perjuicio de lo que fuere pertinente en materia de prescripción. Un sector de la doctrina argentina postu- la la misma solución al considerar separables las dos acciones y no condicionante la una de la otra (Pearson, Marcelo M., “Esquema del régimen nacional de impugnación judicial de los actos administrativos”, Revista de la administración pública, n. 53, ps. 7 y ss.; Cassagne, Juan Carlos, “Derecho Administrativo”, t. 1, p. 309, ed. 1983, Héctor A. Mariel, “Control judicial de la administración pública”, t. 1, p. 400, ed. 1984). En igual sentido se ha pronunciado en sus dictámenes el procurador fiscal de esta Cámara (conf. dictamen de fecha 22/4/85 en autos Console de Ulla, Angela Marta v. Universidad Nacional de Buenos Aires). La misma solución está prevista en el art. 27 del proyecto del “Código Procesal Contenciosoadministrativo”, de los Dres. Miguel Santiago Marienhoff, Juan Francisco Linares y Juan Carlos Cassagne. Tam- bién la doctrina extranjera, cuando no existe una norma de contenido contrario expreso (ej. art.

  • 42 ley reguladora de la jurisdicción Contenciosoadministrativa española del 27/12/56, según la

interpretación dada por Jesús González Pérez en su “Comentarios” de la citada ley, Editorial

Civitas, Madrid 1978), está de acuerdo con este procedimiento lógico jurídico (Georges Vedel, “Derecho administrativo”, traducción de la 6ª. Edición francesa, Biblioteca Jurídica Aguilar Madrid 1980, p. 307).

No se me escapa la opinión de mis colegas sosteniendo que cualquier acción de daños y perjuicios resulta complementaria y accesoria de la sanción de nulidad, fundada en la presun- ción de legitimidad que gozan los actos administrativos según lo dispuesto en el art. 12 ley 19.549. Con todo respeto voy a disestir con la misma.

Si se está conteste que, por lo menos la presunción deja de ser tal cuando el juez interviniente declara que el acto es ilegítimo y como consecuencia de ello decreta su nulidad por acción

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pedida dentro del plazo del art. 25 ley 19,549, no encuentro ningún impedimento para afirmar que la presunción de legitimidad también va a cesar si el juez de la causa declara que el acto es ilegítimo como fundamento solamente de la procedencia de una indemnización por daños y perjuicios. Que el acto siga produciendo efectos o mantenga los ya producidos pese a la declaración de ilegítimidad judicial, no es una consecuencia de su presunción de legitimidad, que ya no la tiene, sino de la imposibilidad judicial de hacer cesar aquéllos por no tratarse de una acción Contenciosoadministrativa pura. Por lo demás, de existir en ese caso una situa- ción que choque con la moral y ética administrativas, la situación será achacable a la adminis- tración, quien, dentro de las facultades que los son propias en lo que hace a la oportunidad del dictado de sus actos y la legitimidad de su accionar, tendrá la posibilidad de revocarlos de acuerdo a lo que dispone el art. 17 ley 19.549.

Todo lo dicho es sin perjuicio, por supuesto, de la responsabilidad que nace de los actos legítimos del Estado que tiene sus propias reglas las que no han sido tratadas por no haber formado parte del tema del presente plenario.

Por ello he votado en forma afirmativa el segundo tema tratado.

El Dr. Galli adhiere a los fundamentos del Dr. Miguens.

En virtud de la votación efectuada a f. 159 y los fundamentos precedentes, se establece, con respecto de la 2a. cuestión , la siguiente doctrina legal: “No es admisible la acción de cobro de pesos o indemnización de daños sin impugnar, dentro del plazo del art. 25 ley 19.549, la legitimidad del acto administrativo que ha desestimado la misma pretensión o cuyo contenido excluye el pago de lo reclamado”.

A mérito de los fundamentos expresados en cada caso y conforme con la votación efectua- da la f. 159, se establece respecto de los puntos sometidos a consideración del plenario la siguiente doctrina legal: “La impugnación de los actos administrativos prevista en los inscs. a y b del art. 23 ley 19549, dictasos durante la ejecución de un contrato de la administración, está sujeta al plazo instituido por su art. 25. No admisible la acción de cobro de pesos o indemnización de daños sin impugnar dentro del plazo del art. 25 ley 19.549, la legitimidad del acto administrativo que ha desestimado la misma pretensión o cuyo contenido excluye el pago de lo reclamado”. Rafael M. González Arzac. Tomás Hutchinson. Roberto M. Mordeglia. Guillermo A. Muñoz. Según sus fundamentos. Jorge N. Pinzón. Según sus fundamentos y con aplicación: Teobaldo A. Estéves. Vlerio R. Pico. En disidencia: Guillermo P. Galli. Pedro A. Miguens. Los Dres. Balertta, Damarco y Marí Arriaga no suscriben la presente por no haber participado en la resolución de f. 159 (Sec. Francisco H. dE las Carreras).

(1)ALJA 1972-A-382 - (2) ALJA 1977-B-1273 - (3) JA 12-1971-513 - (4) JA 1980-1-619 - (5) JA 1981-III-380 - (6) JA 1982-III-69 - (7) ALJA 1972-A-391 - (8) ALJA 1973-A-678 - (9) JA 21- 1974-42 - (10) JA 1985-III-482 - (11) ALJA (1853-1958) 1-378 - (12) JA 1965-III-502 - (13) LA 1980-A-13 - (14) JA 1962-III-293 - (15) JA 1-1970-221 - (16) JA 5-1970-376 - (17) JA 1976-III- 495 - (18) JA 75-921 - (19) JA 1976-II-147 - (20) Ver nota 18 - (21) JA 1959-I-253 - (22) JA 28- 1975-208 - (23) JA 1977-I-143 - (24) JA 23-1974-200 - (25) JA 1979-II-523- (26) ALJA (1853- 1958) 1-175.