Responsabilidad civil de los mdicos.

Acto mdico en equipo Laura Mariel Rodrguez Prada Introduccin Una de las ramas de la ciencia que ha tenido mayor desarrollo en lo que va del siglo en que vivimos ha sido precisamente la Medicina. Han contribuido a ello las innumerables investigaciones de laboratorio con el objeto de descubrir nuevas enfermedades, la precisa determinacin de su etiologa, las posibilidades de diagnsticos ciertos y las intervenciones quirrgicas cada vez ms avanzadas y audaces. El desarrollo de la ciencia y de la tcnica, as como las condiciones de la vida moderna, a la par que aumentan el confort, elevan el nivel de vida... tienden a mejorar el estado sanitario de la poblacin y prolongar la duracin normal de la vida, tambin aumentan los riesgos de daos y exponen al hombre a un destino incierto que lo enfrenta da a da con una realidad inesperada y fatal.(1) Es decir, si bien es cierto que todo ese avance trae consigo el "progreso", obviamente acompaado de todas sus consecuencias favorables, ponderadas sin dudas por todos los hombres, por otro lado conlleva al aumento de los riesgos propios de dicha actividad con la consiguiente responsabilidad mdico profesional que a raz de ello se genera. "Esta particular perspectiva de los perjuicios que pueden originarse en el ejercicio de la profesin mdica no es ms que un captulo de la responsabilidad civil que en el mbito jurdico busca la reparacin de los daos causados injustamente. Las reglas que regulan el fenmeno lesivo con la doctrina autoral y jurisprudencial que en torno al mismo se van elaborando, forman una materia cuya autonoma cientfica resulta hoy insoslayable". (2) Finalmente concluimos sosteniendo que es el "dao", hoy da, el elemento ms relevante de la responsabilidad civil, lo cual nos lleva a la inminente necesidad de resarcir a la vctima que injustamente lo ha padecido. De all que podemos observar un cambio profundo, desde una visin moderna, en materia de responsabilidad, que cada da ha ido perdiendo un poco ms de ese tinte individualista que la caracterizaba para transformarse finalmente en una responsabilidad social. Ejercicio de la Medicina, actividad mdica y acto mdico Ante todo, y como punto de partida para desarrollar el tema de la responsabilidad civil de la profesin mdica (en particular, "acto mdico de equipo") corresponde aclarar algunos conceptos. En una simple aproximacin al tema, podramos decir que la "actividad mdica" no es ms que la realizada por los mdicos, pero inmediatamente surgen conceptos ms amplios que nos permiten ver con ms claridad. En doctrina se han elaborado mltiples definiciones de "actividad mdica", entre ellas la esbozada por Ataz Lpez, espaol, quien por su parte considera que la actividad mdica es "el conjunto de actos, operaciones o tareas propias, desarrolladas por los mdicos y dems profesiones sanitarias, que normalmente tienen lugar sobre el cuerpo humano y que tienden, directa o indirectamente, a la conservacin, mejora y, en general, promocin de las condiciones de la salud humana, individual o colectiva, en todas sus facetas, fsicas, psquicas y sociales". (3) A partir de la mencionada definicin, podemos extraer los caracteres de la "actividad" en cuestin: a) Actividad profesional; b) Su objeto normal tiene lugar sobre el cuerpo humano; c) Su finalidad prxima es curar (cuidar a los enfermos); d) Constituye un servicio pblico de necesidad. Dichos caracteres se relacionan ntimamente y parece adquirir, segn se ha sostenido en el derecho comparado, fundamental trascendencia el mencionado en ltimo lugar. "La actividad mdica no slo adquiere una especial importancia por los bienes sobre los que recae... sino que adems el correcto ejercicio de la actividad mdica es algo que afecta a todos los ciudadanos en cuanto a la proteccin de la salud, es necesaria para la buena marcha de la sociedad..."(4)

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En nuestro pas los profesionales mdicos, adems los odontlogos y los colaboradores de ambos, estn sujetos a las prescripciones de la Ley 17.132 que rige en el mbito nacional y regula las actividades por ellos desempeadas. Dicho ordenamiento considera ejercicio de la Medicina a "anunciar, prescribir, indicar o aplicar cualquier procedimiento directo o indirecto de uso en el diagnstico, pronstico y/o tratamiento de las enfermedades de las personas o a la recuperacin o conservacin y preservacin de la salud de las mismas, el asesoramiento pblico o privado y las pericias que practiquen los mdicos, mdicos cirujanos o doctores en Medicina" (cf. arts. 2, inc. a) y 13 de la citada Ley. ADLA, XXVII-A, pgs. 44 y 55). Sealaremos a continuacin qu es un "acto mdico" y cules son sus notas caractersticas. En principio podra pensarse que es aquel acto ejecutado por un mdico en el ejercicio de su actividad. Sin embargo, se hace necesario buscar un concepto ms restringido que incluya a los actos "objetivamente mdicos". Siguiendo a Ataz Lpez, quien se ocupa de realizar una interesante investigacin de jurisprudencia en su pas, y en relacin con el concepto de "actividad mdica" esbozado precedentemente, podemos concluir que "acto mdico en sentido estricto es aquel que slo puede legtimamente ser realizado por el profesional con ttulo adecuado para ello, y que tales actos... son aquellos que recaen sobre el cuerpo humano vivo o muerto, y que tienen una finalidad curativa que puede ser directa o indirecta".(5) El autor explica que la excepcin al requisito de la finalidad curativa podra ser el supuesto de autopsia, que no puede considerarse acto mdico en sentido estricto si no va acompaado de otras finalidades adems de descubrir si en las muertes violentas ha habido o no un delito, como por ejemplo detectar la presencia de una posible epidemia. Un mayor detalle sobre el tema excedera el objeto de nuestro trabajo. La profesin liberal ejercida en grupo. Consideraciones de carcter socioeconmico Tradicionalmente el ejercicio de las profesiones liberales ha sido caracterizado por un marcado individualismo, imperativo propio de la naturaleza intelectual de las actividades profesionales. Las transformaciones sociales, econmicas y los progresos cientficos de los tiempos modernos, han determinado importantes mutaciones en el ejercicio de las mencionadas profesiones.(6) Lega seala las incidencias de estos cambios en tres conceptos distintos: a) Nuevas frmulas de organizacin interna; b) Nuevas tcnicas y mtodos de asuncin y seguimiento del trabajo; c) Tendencia actual a la agrupacin de varios profesionales para el ejercicio asociado o en comn de la actividad profesional.(7) El ejercicio en grupo se impone como lgica y natural consecuencia de las necesidades intelectuales y tcnicas que el profesional de manera cada vez ms intensa, va sintiendo. Llega un punto en que los conocimientos adquiridos en la Universidad son insuficientes y desfasados (por ejemplo: mdicos, en la aparicin, con posterioridad a su titulacin, de medios de diagnstico o de propia teraputica)... "el profesional siente el vrtigo de la soledad intelectual y la conciencia de que muchas de sus dificultades provienen de una organizacin defectuosa de su trabajo."(8) Al polivalente mdico tradicional, por ejemplo, se lo va sustituyendo por una nueva y variada generacin de especialistas cada vez ms numerosa. Pero todo ello corre un riesgo importante: la deshumanizacin del ejercicio profesional. El cliente (o el paciente) prefiere contratar con un "hombre", que con un "gabinete" ya que inspira ms confianza el contrato personalizado con el profesional que la desorientacin de hacerlo con un equipo, que por ms especializado que fuere, no deja de tener cierta dosis de anonimato. Por ello sostiene Yzquierdo Tolsada que no debe dejarse de lado un principio bsico inalterable el cual es, el de que "la nica forma de conservar la confianza personal del cliente hacia el profesional consistir en no perder de vista que la misin de ste es la misma, acte individualmente o en equipo".(9) Complejidad del acto medical Completando las ideas que esbozamos en forma de introduccin a nuestro trabajo y considerando lo expuesto precedentemente, debemos sealar que a todo ese progreso de la ciencia y de la tcnica y a la creciente

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especializacin corresponde sumar "la complejidad del acto medical" por la cada vez ms necesaria participacin plural de los profesionales de la Medicina, tanto en la clnica especializada como en el acto quirrgico. (10) De hecho puede decirse que la mayor parte de lo que constituye la Medicina hospitalaria supone un ejercicio en grupo por cuanto... la divisin del trabajo que existe en este tipo de Medicina hospitalaria, hace que cada acto concreto sea ejecutado por ms de un profesional diferente, hasta el punto que el ejercicio en grupo es hoy la modalidad ms usual de ejercicio de la Medicina en las grandes ciudades, habindose llegado a sostener que los problemas planteados por esta situacin ser sin duda en los aos venideros lo esencial de la responsabilidad mdica.(11) As pues, mientras a fines del siglo XIX la intervencin mdica tena carcter individual, generalmente limitada a la observacin de los sntomas y en procura de su alivio, actualmente dicha intervencin se cumple con una infraestructura tcnica de tal sofisticacin que contribuye a la multiplicacin de los daos y a la dificultad de establecer la responsabilidad del mdico o mdico que han participado en el estudio, diagnstico, ...en definitiva en la "intervencin de un enfermo".(12) En este punto es conveniente hablar de un deber o "responsabilidad de equipo", y no de una responsabilidad colectiva o de grupo, ya que en las diferentes hiptesis que la intervencin plural puede adoptar, no necesariamente se responde por el resultado daoso acudiendo a dicha responsabilidad colectiva. "La doctrina tambin nos ofrece aplicacin de la responsabilidad colectiva cuando intervienen mdicos separada, aunque simultneamente, formando o sin formar equipo, que atienden a un mismo paciente y que no fuere posible determinar quin fue el autor del dao (situacin tambin extensiva a las clnicas o sanatorios con los que hubiera contratado el paciente)". Bustamante Alsina ha sealado las distintas formas de participacin del mdico en los "actos mdicos", aclarando previamente que no deben confundirse los conceptos "pluriparticipacin" y "pluralidad de responsables", ya que la existencia del uno no implica, necesariamente, la existencia del otro. "Pluriparticipacin" significa intervencin de varios en la ejecucin de un hecho; "pluralidad de responsables" significa atribucin mltiple del deber de responder, o sea de la obligacin de resarcir el dao impuesto por la ley a varios sujetos responsables. En cuanto a la participacin del mdico, puede ser sta "unipersonal", caso en el cual no existen problemas de coparticipacin en la responsabilidad. Pero, a su vez, dicha participacin puede ser "plural" y aqu s es necesario determinar las respectivas responsabilidades por el dao que sufran los pacientes.(14) La coparticipacin puede darse en distinta forma, segn vemos: a) Participacin conjunta o comn: Cuando el dao es resultado de la participacin de varios, con sus respectivos hechos, que forman la causa comn del mismo dao. Ejemplo: dos mdicos atienden a un paciente, por error de atencin el primero es sucesivamente atendido por el segundo, cuya atencin defectuosa causa la muerte del paciente. As las cosas, nos preguntamos: quin responde? Ambos son responsables, las obligaciones seran conexas pero cada uno resulta obligado por su parte en la produccin del dao. b) Participacin concurrente o acumulativa: Cuando el dao es producto de los hechos individuales de cada mdico los cuales produciran el mismo resultado si fueran llevados a cabo aisladamente. Cmo responden? Ambos tienen responsabilidad, las obligaciones son conexas y cada uno debe todo. c) Participacin disyunta o alternativa: "Distinta es la solucin en la intervencin disyuntiva o alternativa en donde uno y otro sujeto ha causado el perjuicio pero no se puede probar el nexo entre el hecho de un individuo y el dao".(15) La responsabilidad es colectiva, ya que responden los que tienen culpa y los que no la tienen (quedando a salvo la posibilidad de exclusin de aquel sujeto que probase que no lo ha sido). Concluyendo, diremos que: en a) y en b) la responsabilidad es "individual", aunque puede ser plural; en c) la responsabilidad es "colectiva" y necesariamente plural, dado que la autora es annima y la responsabilidad trasciende del grupo. Hay una sola obligacin en la que la pluralidad de sujetos debe en forma no solidaria. Esta

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responsabilidad se enrola en el marco extracontractual (se responde ms all de la obligacin resultante del contrato). Aqu y en oposicin a lo que se dijo, sostenemos que si bien la autora es annima, no lo es la responsabilidad que le incumbe a todos los integrantes del grupo una vez individualizados.(16) Esa participacin del mdico en la produccin del dao, sea cual fuere de las recientemente mencionadas, resulta de la diferente organizacin de la prestacin del servicio mdico. As podemos distinguir: I) prestaciones en "equipo". II) prestaciones "separadas" en forma simultnea o sucesiva. I) Como introduccin al tema esbozaremos sucintamente algunos principios generales referidos a la estructura de la "responsabilidad por el hecho ajeno", por ser sta una de las formas en la que responde el director o jefe mdico con quien el paciente posee un vnculo jurdico y quien dirige las actividades del grupo que lo secunda. Aclaramos en punto a ello que no queda aqu agotada la delimitacin de responsabilidades en la especie, segn veremos.(17) Comenzaremos por distinguir entre a) esfera extracontractual y b) esfera contractual. a) Esfera extracontractual: El art. 1.113, parg. 1 del Cdigo Civil, trata el problema de la responsabilidad del principal por el hecho del dependiente. Esta responsabilidad indirecta o refleja del comitente requiere para su configuracin de un acto ilcito (ms amplio que la nocin de Asociacin Argentina de Psiquiatras 1996 culpa);(18) una relacin de dependiente "en ejercicio o en ocasin de las funciones". El fundamento de dicha responsabilidad se lo trat de ubicar en diferentes mbito. Algunos hablaban de "culpa" ( in eligendo, in vigilando o ambas fusionadas).(20). Otros, del "riesgo" creado con las delegaciones de funciones a un tercero;(21) de teora de la "representacin" o del "deber de garanta objetivo", fenmeno econmico jurdico comn a la responsabilidad contractual y delictual que parece ser la que da una respuesta ms adecuada.(22) En cuanto al tipo de obligacin del principal por el hecho del subordinado, se impuso como alternativa la de inexcusable (sostenida en el Cdigo Francs, art. 1384 y en el Italiano de 1942), ya sea porque se presume la culpa del principal de manera irrefragable o porque se pondera la existencia de un factor objetivo de responsabilidad (por ejemplo: deber de garanta).(23) b) Esfera contractual: La responsabilidad indirecta o por el hecho del otro dio cabida a grandes polmicas al discutirse su fundamento. "En nuestro derecho la responsabilidad contractual por el hecho ajeno no est consagrada explcitamente en la ley, ms ello no empece su admisin." Nos encontramos con normas especiales en nuestro Cdigo Civil que revelan la existencia de esa responsabilidad contractual por el hecho del otro. Ejemplo: art. 1.631: "El empresario es responsable del trabajo ejecutado por las personas que ocupe en la obra" (Locacin); art. 2.230: "responde el posadero..." (Depsito). Las diferentes posiciones que se desarrollaron sobre el tema encuentran su fundamento en una nocin de ndole subjetiva u objetiva, a saber: En la primera clasificacin hallamos a aquellos que hablan de culpa contractual y directa del deudor; (25) otros hablan de la culpa del solvens "in vigilando o in eligendo", en lo que respecta a sus auxiliares,(26) en Alemania e Italia se habla de la "teora del riesgo";(27) otros presentaron la "teora de la esfera de los intereses", conforme a la cual est obligado el deudor y acreedor a responder en la esfera de su propia incumbencia. Becqu plantea la nocin de "fuerza mayor" y sostiene que el deudor slo se libera del deber de responder por el tercero probando la causa ajena.(28)

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Len y Henri Mazeaud sostienen que la cuestin se enrola en la nocin de representacin, y por consiguiente la culpa del representante se convierte en culpa del representado, al producirse la confusin jurdica de la personalidad del ltimo con la del anterior.(29) Finalmente, en nuestro pas, la mayora parece sostener la nocin de prestacin o "estructura de la relacin obligatoria", por la cual el sujeto obligado se encontrara en la necesidad de cumplir su deber jurdico por s o por un tercero circunstancialmente empleado.(30) Dicha doctrina se apoya en dos reglas: a) Irrelevancia de la sustitucin del solvens por el auxiliar; b) Equivalencia de comportamientos frente al acreedor, "un solo comportamiento". En otros casos se busc ese fundamento en la "teora del resultado"; en la del "rgano" (Demogue); en la del "instrumento" (Meyer) o en la de la "causalidad".(31) Dentro de los "objetivistas", Lpez Olaciregui sostiene que la idea de "garanta" late en las convenciones en las que se promete la prestacin de terceros, dado que el hecho ajeno no puede ser prometido sino garantizado (arg. art. 1.163). La idea puede completarse con el principio de la "confianza", conforme el cual el deudor asume las consecuencias de los actos del auxiliar.(32) Obviamente se trata de una prestacin fungible y no media sustitucin del deudor, pues caso contrario, sera diferente. Otro aspecto interesante en este punto son las posiciones encontradas en doctrina sobre si es menester, para que el deudor responda, que medie "culpa" del auxiliar. La opinin mayoritaria se inclina por la afirmativa, otros como Ferrara, Feder (Alemania), Sorec y Becqu (Francia) sostienen la tesis opuesta, basndose en la teora del "riesgo" y consagrando dicha responsabilidad como un supuesto de "responsabilidad directa".(33) Algunos, en cambio, observan all un error y entienden que se trata de un caso de "responsabilidad refleja". As, en el fundamento objetivo de la "garanta", la culpa del auxiliar funciona como seguidamente veremos: a) Si la obligacin es de resultado, el deudor es objetivamente garante, por la frustracin del deber en tales condiciones, slo podr eximirse de responsabilidad demostrando que el dependiente no actu por un caso fortuito; b) Si es de medios ser necesario probar la culpa del dependiente. El deudor se eximir probando la ausencia de culpa del auxiliar o el caso fortuito.(34) Tambin es controvertida la cuestin de la "dependencia del auxiliar respecto del principal". Algunos sostienen que debemos distinguir la responsabilidad contractual de la extracontractual, exigiendo dicho requisito solamente en el ltimo caso. Los partidarios de dicha tesis afirman que en la esfera contractual es suficiente que el tercero autor del dao haya sido "asociado" al cumplimiento de la obligacin a instancias del responsable, sin revestir la calidad de dependiente, o consideran bastante que se haya dado intervencin en el cumplimiento de la prestacin prometida.(35) Otros entienden que la dependencia existe en ambos casos, "pues dicho concepto no supone indefectiblemente la existencia de un nexo contractual... que exija efectiva vigilancia o imposicin de autoridad".(36) As, la doctrina y la jurisprudencia hablan de "dependencia" con una mayor amplitud, ya que se configura cada vez que un tercero sea autorizado por el principal para obrar, cobrando importancia la "dependencia ocasional o transitoria" en ambas esferas.(37) En la esfera contractual se nos presentan dos situaciones interesantes: - Ante quienes se pronuncian en oposicin, Bueres sostiene que aun cuando el acreedor afectado tenga slo una pretensin nacida del contrato con el deudor, puede a la vez, demandar al tercero causante directo de la lesin al crdito en virtud del art. 1.109 y sigs. del Cdigo Civil). - El hecho del tercero es relevante cuando fue una conducta en conexin con los daos surgidos por el acreedor en virtud del cumplimiento de la prestacin (posicin restringida). Sin embargo, el acreedor por los mayores daos sufridos podra responsabilizar extracontractualmente al deudor como principal (art. 1.113, parg. 1, Cdigo Civil),

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y a su vez el auxiliar tendra una obligacin reparatoria plena por el hecho propio (art. 1.109 del citado cuerpo legal). Dicha cuestin tiene tratamiento propio en el art. 19 de la Ley 17.132: "Solidaridad pasiva entre el mdico deudor o principal y sus auxiliares".(38) Entramos al especfico tratamiento de las prestaciones profesionales mdicas en equipo. Comenzaremos diciendo que stas se advierten principalmente, en las "intervenciones quirrgicas". En nuestro medio nos encontramos, generalmente, con que el "equipo mdico quirrgico est formado por el cirujano jefe del equipo, dos mdico asistentes de ste, o auxiliares, que generalmente son dependientes de aqul y que son los que acompaan al cirujano jefe en el acto propiamente dicho (operatorio); y otros mdicos de distintas especialidades que concurren a apoyar el acto quirrgico formando equipo con el cirujano. stos no son subordinados, dado que tienen autonoma cientfica".(39) Suele drsele a stos el nombre de colaboradores, no obstante la Ley 17.132 establece que as se denomina a quienes realizan actividad de colaboracin con la Medicina sin ttulo mdico, como enfermeros, kinesilogos, obsttricas, etctera.(40) El principal colaborador es el "anestesista" quien cada da va adquiriendo ms importancia. ste forma con el cirujano la estructura esencial y en consecuencia ha sido denominado por Bustamante Alsina como "el principal colaborador". La anestesiologa se ha transformado de una simple accin de insensibilizar al paciente en una compleja especialidad que tiene su propia clnica y tcnica. Ese "quijote desconocido", tal como se lo ha definido, es quien muchas veces tiene asistido al paciente ms tiempo que el propio jefe mdico, es el primero en entrar al quirfano y el ltimo en retirarse. Por lo tanto su responsabilidad en el acto quirrgico es casi tan importante como la del cirujano, ya que su colaboracin es imprescindible para el actuar del ltimo. Por ello se ha sostenido que es comn que el anestesista contrate directamente con el paciente, o de lo contrario, que la labor de dicho profesional permita entender que se plasma un contrato tcito.(41) Normalmente forman parte del equipo un "bilogo" encargado de efectuar anlisis; un "anatomopatlogo", quien se ocupa de analizar la pieza operatoria en el curso de la intervencin; un "cardilogo" si correspondiese; un "radilogo" que efecta radiografas determinantes de la continuacin de la intervencin. No obstante es dable sealar que en ocasiones se constituyen equipos para tareas mdicas de mayor envergadura y complejidad tcnica, como por ejemplo el dirigido por el doctor Guillamomdeguy, mdico argentino que ejerce en Texas (Estados Unidos), especialista en cncer de faringe, compuesto por un radilogo, especialista en quimioterapia, un clnico, un dentista, un asistente social, con aparente jerarqua profesional individual. (42) Finalmente, en la actividad del equipo mdico en una entidad asistencial, interviene la labor de las "enfermeras o enfermeros" que cumplen tareas paramedicales, necesarias para la preparacin del trabajo del cirujano y de su equipo (por ejemplo: aplicacin de una inyeccin ordenada por el cirujano jefe). Dicho personal es provedo por las clnicas, en razn de que no forman parte del "equipo" en cuestin. Por lo tanto, las enfermeras/os no son subordinadas del cirujano, quien concentrado en la operacin no est obligado a controlar esos actos accesorios. Algunos hablan de una dependencia "secundaria y ocasional" en relacin al jefe del equipo.(43) Otros sostienen lo contrario, pues el cirujano puede demostrar la falta de causalidad de su obrar en relacin con el dao provocado, atendiendo a que en general no conoce a las enfermeras, quienes usualmente desempean sus trabajos por turnos rotativos.(44) Existir en consecuencia una responsabilidad contractual (o delictual) de la clnica o ente asistencial por el hecho de sus dependientes (enfermeras). Con el fin de determinar las "responsabilidades recprocas" por actos u omisiones de los miembros del equipo daoso para el paciente, debemos distinguir: I) Si existe un contrato con el "jefe del equipo" (quien elige en forma directa a sus colaboradores); II) Si existe un contrato separado con el "jefe" y "cada miembro" del equipo. En I) existe una relacin contractual directamente establecida entre el jefe y el paciente, pero tambin se da un nexo contractual con los dems especialistas, pues el mdico jefe estipula con stos a favor de un tercero.

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As entablada la relacin, el mdico jefe es el (estipulante), el integrante del equipo (promitente) y el enfermo (beneficiario); (conf. art. 504 del Cdigo Civil).(45) Se pueden dar diferentes situaciones, aclaremos que en todas ellas el responsable es individualizado. a) Puede ser que el mdico/jefe incurra en negligencia, impericia, error u olvido (oblito quirrgico), en donde ser responsable "directo" del dao. A su vez, es factible que al mismo jefe le quepa una responsabilidad "directa" contractual o delictual, por el hecho propio, si promedia culpa originada en el pre y postoperatorio, y durante el acto quirrgico o acto mdico grupal de otro tipo. Por ltimo, su responsabilidad ser tambin "directa" si fuera requerida una actuacin "intuitu personae" y sin embargo, la hubiera delegado en sus colaboradores.(46) b) Ser responsable el jefe del equipo del dao producido si su conducta y la de algn miembro del equipo concurren en la produccin del mismo. Bustamante Alsina sostiene que la concurrencia se da en la medida en que pudo o debi vigilar los actos de su colaborador en su funcin coordinadora del equipo. La obligacin es contractual por omitir la diligencia que supone su condicin de coordinador a la cual se ha obligado por contrato como jefe. (47) c) Si el auxiliar caus el dao en la rbita de su especializacin (auxiliar no dependiente) actuando con autonoma tcnica y cientfica con independencia de las directivas del jefe, su responsabilidad ser "directa", fundada en su propia culpa, sea que haya contratado individualmente con el paciente o que el cirujano jefe haya celebrado con dicho auxiliar un contrato a favor del enfermo. Si el mdico no dependiente y el cirujano jefe coparticipan en la produccin del dao, sern responsables "directos" por sus propias culpas.(48) d) Si el dao fue causado por uno de los componentes del equipo, en tanto revista calidad de auxiliar o dependiente, responde el mdico jefe contractualmente, o extracontractualmente segn sea la relacin entre el paciente y el profesional (art. 1.113, parg. 1, consagratorio de la obligacin de garanta del principal por el hecho de sus dependientes). (Cf. art. 19 de la Ley 17.132.) Este deber del mdico jefe "reflejo" y la obligacin de responder es siempre inexcusable. Sin embargo, corresponde hacer una aclaracin. Si en la responsabilidad "contractual" el hecho del dependiente configura un caso fortuito, o la accin es inculpable, el jefe podr eximirse de la obligacin reparatoria. A su vez, si la nocin de dependencia no aparece en el campo contractual ni en el extracontractual, no hay deber del mdico jefe por ruptura del nexo causal. Obviamente, ello no obsta la responsabilidad que pesar sobre el agente directo del dao, contra quien el acreedor o la vctima tendrn accin (art. 1.109 del Cdigo Civil). La doctrina sostiene que las obligaciones del autor del dao y las del cirujano jefe son independientes y conexas o concurrentes, porque emergen de distintas fuentes, lo cual se infiere de la interpretacin del art. 1.113, parg. 1, del Cdigo Civil, aplicable analgicamente a los supuestos de responsabilidad convencional (art. 16 del citado cuerpo legal). Sin embargo, surge aqu, modificando el rgimen, la Ley 17.132, la cual en su art. 19, inc. 9 dispone que el mdico, entre otros deberes, tendr que "fiscalizar y controlar el cumplimiento de las indicaciones que imparta su personal auxiliar y as mismo, de que stos acten estrictamente dentro de los lmites de su autorizacin, siendo solidariamente responsables si por insuficiente o deficiente control de los actos por stos ejecutados resultare un dao para terceras personas". Es decir, la ley consagra la "solidaridad pasiva" (de gnesis legal) art. 700, y slo para el caso de responsabilidad del mdico jefe por el hecho de sus dependientes-auxiliares y no en los que los facultativos actan individualmente. Dicha solidaridad legal pasiva da respuesta al interrogante de si en las hiptesis de responsabilidad contractual, el acreedor est legitimado o no para accionar contra el agente directo del dao...: tanto el mdico jefe como el auxiliar responden "solidariamente". Finalmente, si estamos en presencia de un vnculo contractual entre mdico y enfermo, el primero responder por el dao contractual y tambin extracontractualmente por el dao que fuera del cumplimiento del contrato lo alcanzar como principal. Citaremos en este punto ciertas observaciones que se han hecho respecto del texto del artculo citado de la ley 17.132.(50) a) El artculo habla de dao ocasionado a "terceras personas", cuando lo correcto hubiera sido referirse a "acreedor" (responsabilidad contractual) o "vctima" (responsabilidad aquiliana);

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b) Se habla de "stos" para referirse al personal auxiliar, nombre sustantivo y adjetivo calificativo singulares, respectivamente, lo cual conduce a una redaccin poco precisa. c) Parecera que la responsabilidad mdica por la fiscalizacin y contralor del personal auxiliar tiene su fundamento en la "culpa in vigilando" (deficiente control de los actos del personal dependiente). Bueres sostiene que la responsabilidad del mdico jefe estriba en la "garanta" asumida por la tarea del auxiliar.(51) Diez Picaso por su parte, seala que la solidaridad descansa en el concepto de "garanta", se trata de dos deudas diferentes, en la llamada relacin interna (mdico y auxiliar), agrupadas y fusionadas por la ley (solidaridad legal) en aras del inters del acreedor, lo cual da pie a la integracin de la relacin externa (nexo con el enfermo). En cambio, si concurren las responsabilidades extracontractuales del jefe con un colaborador independiente, regir la solidaridad de los arts. 1.081 y 1.109 (segn haya delito o cuasidelito). Y si concurren responsabilidad contractual y aquiliana de los profesionales independientes, sus prestaciones sern "in solidum".(52) Ataz Lpez hace un interesante planteo, en el supuesto que el enfermo haya contratado con un slo mdico y ste se haga ayudar por otros profesionales. Las relaciones entre el enfermo y los profesionales que ayudan al facultativo con quien el primero contrat, tienen naturaleza contractual?(53) Sostiene que cuando el paciente elige personalmente a los miembros del equipo, no hay dudas acerca de la relacin contractual, de la misma forma cuando no conoce de antemano a dichos miembros parece difcil hablar de contrato. Pero, qu sucede cuando conoce de antemano a los miembros del equipo que l no eligi directamente y acepta someterse a la intervencin? Caben tres posibles respuestas. Primero, que dicha aceptacin corresponde al tratamiento mismo, con base en la diferencia hecha entre el consentimiento contractual y la aceptacin de la intervencin. En segundo lugar, y siguiendo a Penneau, se tratara de una aceptacin hecha a los beneficios de una estipulacin a su favor. Por ltimo, hay un autntico consentimiento contractual. Rechazando la primera posibilidad y en cuanto a las restantes, sostiene el autor la relevancia del dato de a quin debe pagar los "honorarios" el enfermo, para determinar la naturaleza de la obligacin, pues si el paciente no se obliga frente al colaborador, difcil es admitir la existencia de contratos entre ambos. Sin embargo, se presenta una dificultad, la de que normalmente los honorarios se cobran conjuntamente, de todos los participantes, por lo que resulta difcil determinar si el enfermo paga a uno o a varios mdicos. Consecuentemente, el dato de los honorarios es relevante a los efectos de determinar si hay o no contrato. Pero cuando no se sabe si el enfermo es deudor de todos lo mdicos del equipo o no, quizs pueda admitirse una relacin contractual porque aquel acepta a las personas que forman parte del equipo... el hecho de que sea el mdico quien elige a los miembros del equipo no hace imposible la existencia de un contrato, pues el paciente puede rechazar a tales colaboradores. Claro que esto ltimo se hace difcil en la prctica, no as en teora. El autor cita una sentencia del Tribunal Supremo, del 9 de octubre de 1928, en la que se dijo que se establece un contrato entre colaborador y paciente cuando un mdico colabora con otro y el paciente lo sabe y no se opone, pues su conformidad "constituye acto voluntario eficaz para dar vida al contrato de arrendamientos de servicios". En II) existen contratos separados con el jefe y cada miembro del equipo. En este supuesto existen varias relaciones contractuales directas, por las cuales cada profesional se obliga separadamente a la prestacin de su servicio en obligaciones de medios. Al actuar cada uno con independencia profesional, cada uno responde de sus culpas, sin quedar el jefe obligado por el hecho ajeno. Solamente responder en caso de concurrencia, explicado en el punto anterior en su carcter de coordinador general del equipo por error o impericia en las instrucciones dadas, pero dicha responsabilidad no es consecuencia del deber de garanta o como sealara Bustamente Alsina, de un deber de seguridad que no asumi al no haber contratado por el equipo.(54) En el caso la obligaciones son "in solidum". Ahora bien, qu sucede en aquellos supuestos en que dada la complejidad de la intervencin, resulte imposible "individualizar" al responsable?

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Cabe distinguir aqu, nuevamente, si el paciente contrat directamente con el jefe del equipo mdico, o si lo hizo con cada uno de los integrantes del mismo.(55) En el primer supuesto, el jefe mdico sera nico responsable, pues estaba obligado a prestar un servicio tcnicamente eficiente aun con la intervencin de los colaboradores elegidos por l. Es responsable "por el hecho propio". En el otro supuesto, en cambio, probada la relacin de causalidad entre la vctima (paciente) y la intervencin del equipo, la responsabilidad recaer en presuncin sobre todos ellos, pudiendo cualquiera de los imputados exonerarse del deber de reparar mediante la pertinente prueba de descargo. (56) Ejemplo: si el anestesista demostrara que la anestesia fue debidamente suministrada y a su vez el cirujano probare que el anestesista fue negligente en la atencin de recuperacin del paciente. Si la causa del dao fuera de imposible demostracin, todos respondern objetivamente y simplemente en forma mancomunada (art. 1.121 del Cdigo Civil), dividindose la deuda por partes iguales. Todo ello sin perjuicio de la accin recursoria que corresponder en su caso contra quien resulte finalmente responsable. Es decir, estamos ante un caso de "responsabilidad colectiva del equipo mdico". Se admite la existencia de este tipo de responsabilidad por aplicacin analgica del art. 1.119 del Cdigo Civil (ltimo apartado), y porque por razones de equidad no sera justo que la vctima de un dao causado por varios sujetos no identificables se encuentre en peor situacin que si tuviera un slo responsable individualizado. Por ltimo, dentro de este punto, diremos que en cuanto a los mdicos asistentes del acto quirrgico (dependientes del jefe del equipo), deberemos tener en cuenta si actuaron correctamente cumpliendo las indicaciones equivocadas del cirujano, caso en el cual pueden excusar su responsabilidad en razn de la obediencia debida o la subordinacin profesional (nico responsable es el cirujano) o si ejecutaron incorrectamente las rdenes dadas por el jefe, respondiendo aqu solidariamente (cf. art. 19, inc. 9, Ley 17.132). II) Prestaciones separadas en forma "simultnea" o sucesiva. Nos encontramos frente a un caso en que si bien la atencin del paciente es llevada a cabo por una pluralidad de mdicos, stos no forman un "equipo", supuesto que tratramos precedentemente. Es decir el paciente es atendido en comn, aunque separadamente, por cada mdico especialista en lo suyo. Se presentan dos hiptesis: a) Que se pueda probar la causa del dao, en cuyo caso la responsabilidad ser individual; Asociacin Argentina de Psiquiatras 1996 b) Que dicha prueba fuera imposible, donde entra a jugar la "responsabilidad colectiva" (de la misma forma que el "equipo en las mismas circunstancias".(57) Afirma Bustamante Alsina que dicho razonamiento ser aplicable en el supuesto de que un paciente sea atendido por diferentes mdicos de distinta especialidad, cuando fuera imposible determinar quin fue el causante del dao.(58) As las cosas, nos preguntamos, cabe en algn supuesto responsabilidad a la "clnica o entidad asistencial" por la actuacin del equipo mdico? En el caso en que la clnica se obliga a satisfacer una prestacin mdica, la persona jurdica ser responsable del incumplimiento daoso de la prestacin. Si el enfermo contrata con el profesional y ste selecciona la clnica, la deficiente atencin slo compromete al facultativo. A su vez, corresponde que diferenciemos: si el profesional integra un equipo del ente asistencial para determinado acto mdico con personal ajeno a la institucin, la misma ser responsable porque tiene un deber de seguridad por la asistencia mdica que sus profesionales suministran en equipo o individualmente; si el paciente contrata con el mdico y ste elige a sus auxiliares y a la clnica, sta no tendr responsabilidad alguna por el incumplimiento daoso.(59) A modo de conclusin diremos que es as como la responsabilidad del mdico da a da adquiere mayor extensin y complejidad. Los principios del derecho se aproximan a las ciencias mdicas para mostrar el lmite razonable y justo del quehacer de quienes han elegido el destino sublime de curar la salud de sus semejantes. (60)

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Por ltimo queremos puntualizar que "toda esta extraordinaria transformacin ha permitido afirmar que un mdico que se hubiere dormido en 1930 y se despertase en nuestra poca, no reconocera nada ms de su experiencia pasada".(61) Bibliografa 1. Ataz Lpez, Joaqun, Los mdicos y la responsabilidad civil, Montecorvo, Madrid, 1985. 2. Bueres, Alberto J., Responsabilidad civil de los mdicos, baco, Buenos Aires, 1979. 3. Bustamante Alsina, Jorge, Teora general de la responsabilidad civil, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1987. 4. Bustamante Alsina, Jorge, "Responsabilidad mdica, pluriparticipacin por equipo y asistencia mltiple de pacientes", Revista Zeus, t. 20, mayo-agosto, Rosario. 5. Bustamante Alsina, Jorge, "Responsabilidad civil en caso de pluriparticipacin profesional en acto mdico", nota a fallo, L.L. 1983_B, pgs. 314_322, Buenos Aires. 6. Gesualdi, Dora Mariana, "Responsabilidad por daos en homenaje al doctor Jorge Bustamante Alsina", Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1990, t. II, (Universidad del Museo Social Argentino, Director: Alberto J. Bueres). 7. Yzquierdo Tolsada Mariano, La responsabilidad civil del profesional liberal, Reus, Madrid, 1989.

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