Libro Derechos Sociales - Bogota

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Derechos sociales: justicia, poltica y economa en Amrica Latina
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BIBLIOTECA UNIVERSITARIA
Ciencias Sociales y Humanidades
Coleccin Derecho y Sociedad
Director fundador
Csar Rodrguez Garavito
Grupo IDEAS (Investigacin, Derecho y Accin Social) Facultad de Derecho Universidad de los Andes Bogot, Colombia
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Derechos sociales: justicia, poltica y economa en Amrica Latina
Pilar Arcidicono Nicols Espejo Yaksic Csar Rodrguez Garavito

Coordinadores
Siglo del Hombre Editores
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Derechos sociales: justicia, poltica y economa en Amrica Latina / coordinadores Pilar Arcidicono, Nicols Espejo Yaksic y Csar Rodrguez Garavito. Bogot: Siglo de Hombre Editores y laeHR, 2010. 572 p.; 24 cm. Incluye bibliografas. 1. Derechos econmicos y sociales - Amrica Latina 2. Administracin de justicia - Amrica Latina 3. Derechos culturales - Amrica Latina 3. Derechos humanos - Amrica Latina I. Arcidicono, Pilar, coord. II. Espejo Yaksic, Nicols, coord. III. Rodrguez Garavito, Csar A., coord. 341.759 cd 21 ed. A1251123 CEP-Banco de la Repblica-Biblioteca Luis ngel Arango
Pilar Arcidicono, Pablo Asa, Lorena Balardini, Pablo Ceriani Cernadas, Christian Courtis, Nicols Espejo Yaksic, Carolina Fairstein, Eitan Felner, Leonardo G. Filippini, Paola Garca Rey, Gabriela Kletzel, Domingo A. Lovera Parmo, Luis Eduardo Prez Murcia, Diana Rodrguez Franco, Csar Rodrguez Garavito, Julieta Rossi, Laura Royo, Rodrigo Uprimny Yepes, Florencia G. Wagmaister La presente edicin, 2010 Siglo del Hombre Editores Cra. 31A N 25B-50, Bogot D.C., Colombia PBX: 571 3377700 Fax: 571 3377665 www.siglodelhombre.com Red Latinoamericana-Europea de Derechos Humanos(LAEHR) Utrecht University, Utrecht School of Law, International Office/SIM Janskerkhof 3, 3512 BK Utrecht, The Netherlands Tel: 3130 2538027 Fax: 3130 2537005 www.laehr.org Diseo de cartula Alejandro Ospina Diseo de la coleccin y armada electrnica Precolombi EU-David Reyes ISBN: 978-958-665-152-3 Impresin Panamericana Formas e Impresos S.A. Calle 65 No. 95-28 Bogot, D.C., Colombia Impreso en Colombia-Printed in Colombia Todos los derechos reservados. Esta publicacin no puede ser reproducida ni en su todo ni en sus partes, ni registrada en o transmitida por un sistema de recuperacin de informacin, en ninguna forma ni por ningn medio, sea mecnico, fotoqumico, electrnico, magntico, electroptico, por fotocopia o cualquier otro, sin el permiso previo por escrito de la editorial.
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Ndice
Presentacin..................................................................................
Pilar Arcidicono, Nicols Espejo Yaksic, Csar Rodrguez Garavito
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Primera parte LOS DERECHOS SOCIALES ANTE LA JUSTICIA En busca de un remedio judicial efectivo: nuevos desafos . para la justiciabilidad de los derechos sociales . ..................
Carolina Fairstein, Gabriela Kletzel, Paola Garca Rey
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Un giro en los estudios sobre derechos sociales: . El impacto de los fallos judiciales y el caso . del desplazamiento forzado en colombia................................
Csar Rodrguez Garavito, Diana Rodrguez Franco
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Derechos sociales, republicanismo y estado de derecho: . un modelo de justiciabilidad. .....................................................

Nicols Espejo Yaksic
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El derecho internacional en la justiciabilidad . de los derechos sociales: el caso de Latinoamrica..............

Julieta Rossi, Leonardo G. Filippini
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Segunda parte LOS DERECHOS SOCIALES EN LAS POLTICAS PBLICAS Constitucin, modelo econmico y polticas pblicas: . . sobre el derecho a la educacin en Colombia........................
una propuesta de integracin a propsito del debate
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Rodrigo Uprimny Yepes, Csar Rodrguez Garavito
Polticas pblicas y derechos sociales. . En busca de un lugar adecuado para las cortes....................
Domingo A. Lovera Parmo
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Migrantes, derechos sociales y polticas pblicas . en Amrica Latina y El Caribe: la universalidad en juego ...
Pablo Asa, Pablo Ceriani Cernadas
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Tercera parte LOS INDICADORES DE DERECHOS SOCIALES Apuntes sobre la elaboracin y utilizacin .
de indicadores en materia de derechos econmicos,
. 387
sociales y culturales...................................................................
Christian Courtis
Cmo hacer operativo el uso de indicadores .

para el monitoreo de los derechos econmicos
. 427
y sociales? Una propuesta metodolgica. ...............................
Eitan Felner
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Indicadores de derechos humanos: propuesta .

para valorar el disfrute de los derechos sociales. ...............
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Luis Eduardo Prez Murcia
La puesta en prctica de los estndares internacionales: . la construccin de indicadores para la evaluacin . del cumplimiento del derecho a la vivienda adecuada.........
Lorena Balardini, Laura Royo, Florencia G. Wagmaister
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AUTORES..............................................................................................
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Presentacin
Pilar Arcidicono Nicols Espejo Yaksic Csar Rodrguez Garavito
En la ltima dcada, el lenguaje, los casos judiciales y las polticas pblicas sobre derechos sociales han ganado una prominencia sin precedentes en Amrica Latina. Mientras que en pases como Argentina y Colombia los altos tribunales, los medios de comunicacin y los funcionarios pblicos utilizan rutinariamente los conceptos y las normas nacionales e internacionales sobre derechos sociales, en otros como Brasil, Chile y Mxico el debate ha tomado vuelo en los ltimos aos, hasta el punto de que las discusiones sobre la salud, la seguridad social o la educacin tienen lugar cada vez ms en el lenguaje y la lgica de los derechos. Entre tanto, las nuevas constituciones de la regin desde la de Ecuador hasta la de Bolivia han incorporado clusulas protectoras de los derechos sociales. Se han sumado as a una ola de reformas que comparten esta caracterstica y que se remonta por lo menos a la Constitucin brasilea de 1988. En este sentido, la promesa de los derechos sociales de garantizar un bienestar material conforme con la dignidad humana se
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ha convertido en uno de los instrumentos esenciales para discutir y actuar frente a los gravsimos niveles de desigualdad y pobreza en la regin. De la mano con esta tendencia, la produccin intelectual sobre el tema se ha multiplicado con mucha rapidez. De hecho, como se puede apreciar en los balances bibliogrficos de los captulos de este volumen, los estudios latinoamericanos sobre los derechos econmicos, sociales, y culturales (desc) constituyen hoy un campo de investigacin muy rico y dinmico, que ha hecho aportes centrales al dilogo internacional entre acadmicos, jueces, activistas, hacedores de polticas pblicas y ciudadanos de diferentes partes del mundo. Sin embargo, la bibliografa existente sobre los desc en la regin muestra tres vacos. En primer lugar, la mayora de los estudios jurdicos tiende a concentrarse en un pas y a comentar las particularidades de la legislacin, la jurisprudencia o las polticas pblicas nacionales. Falta, por tanto, un esfuerzo comparativo explcito que permita un dilogo genuinamente regional y extraiga las muchas lecciones que los casos y debates de un determinado pas pueden ofrecer para los estudios y las prcticas de otros pases. En segundo lugar, la literatura sobre desc tiende a estar fragmentada en debates aislados sobre temas en los que se especializan diferentes comunidades intelectuales. Por ejemplo, mientras que los juristas han tendido a centrarse en el estudio de la aplicacin judicial de los desc, los economistas y administradores pblicos se han especializado en las implicaciones de poltica pblica de la garanta de estos derechos o en la medicin de su cumplimiento. Esta descripcin de la fragmentacin de la discusin sugiere ya el tercer vaco que queremos resaltar: la distancia entre los anlisis producidos en distintos campos del conocimiento y la falta de estudios interdisciplinarios sobre el tema. Este libro es un esfuerzo colectivo que se emprende para contribuir a llenar estos vacos y as impulsar estudios y prcticas que hagan realidad la promesa de los desc en Amrica Latina. Para dar un paso inicial en esta direccin, en 2007 invitamos a un grupo destacado de estudiosos de Argentina, Colombia y Chile a reflexionar sobre temas crticos de los desc en sus pases desde una perspectiva comparada e interdisciplinaria. El proyecto, adelantado como parte de una colaboracin entre el Centro de Estudios Legales y Sociales (cels, Argentina), la Universidad de
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los Andes (Colombia) y la Universidad Diego Portales (Chile), foment durante tres aos un dilogo internacional acerca de los tres temas que, a nuestro juicio, son decisivos para la proteccin de los desc, pero que usualmente son tratados por separado: la justiciabilidad de los desc, la relacin entre estos derechos y las polticas pblicas, y la medicin del cumplimiento de los desc. Esta publicacin es el resultado de este dilogo y busca alentar otros similares. A travs de diversos encuentros personales y virtuales, los coordinadores del volumen y los autores de los captulos han discutido las distintas versiones de los textos y han hecho un esfuerzo explcito por mirar los casos y las discusiones nacionales a la luz del contexto regional, y tender puentes entre diferentes disciplinas y reas de la literatura. Confiamos en que los lectores y las lectoras de diferentes pases se adentrarn en los captulos y se involucrarn en la conversacin propuesta en el volumen. El libro est dividido en tres secciones, cada una concentrada en uno de los temas centrales mencionados: justiciabilidad, polticas pblicas e indicadores sobre desc. En el resto de esta corta presentacin nos limitamos a esbozar el objeto y los contenidos de cada una de las secciones del libro, y cerramos con unos breves agradecimientos a las personas e instituciones que lo hicieron posible.
1. El rol y el impacto de las cortes: la aplicacin judicial de los desc

Una de las innovaciones ms importantes del constitucionalismo contemporneo, tanto en Amrica Latina como en otras partes del mundo, ha sido la incorporacin de desc en las constituciones nacionales y la creacin de mecanismos judiciales para hacerlos efectivos. Junto con la proliferacin de estndares internacionales sobre el tema desde los tratados como el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de la onu o el Protocolo a la Convencin Americana en Materia de desc, hasta las recomendaciones sobre derechos especficos expedidos por organismos como el Consejo de desc de la onu, esta tendencia ha definido los derechos sociales como garantas que los
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ciudadanos pueden exigir de sus Estados, incluso mediante acciones jurdicas ante los tribunales. Amrica Latina ha contribuido activamente a esta tendencia: la expedicin de sentencias fundamentales sobre derechos como la educacin, la salud o la vivienda por parte de algunos tribunales argentinos, costarricenses, brasileos, o de la Corte Constitucional colombiana, por nombrar slo algunos ejemplos, se ha acompaado de una copiosa produccin bibliogrfica sobre la aplicacin judicial de los desc por parte de los estudiosos de la regin. Dos temas han dominado esta literatura: algunos aportes se han concentrado en el problema terico de cmo fundamentar la justiciabilidad de estos derechos a la luz de la teora democrtica y de la realidad de contextos sociales atravesados por profundas desigualdades econmicas y polticas, como el latinoamericano; un buen nmero de otros trabajos, reseados en los prximos captulos, han intervenido en la discusin desde la dogmtica de los derechos humanos con el fin de dar mayor precisin a los estndares judiciales de aplicacin de los derechos sociales e impulsar su utilizacin por parte de los rganos judiciales y de monitoreo, tanto a escala nacional como internacional. Los trabajos existentes han avanzado considerablemente en la elucidacin conceptual y el impulso prctico de la justiciabilidad de los desc. Su nfasis casi exclusivo en la fase de produccin de sentencias, sin embargo, ha creado un punto ciego, tanto analtico como prctico: la etapa de implementacin de los fallos. Por esta razn no existen estudios sistemticos sobre la suerte que corren las decisiones sobre desc, ni sobre su impacto social, econmico o poltico. Contra este teln de fondo, este volumen busca hacer dos tipo de contribuciones: de un lado, ayudar a llenar el vaco analtico sobre el impacto y la ejecucin de las sentencias sobre desc; de otro, aportar elementos tericos y jurdicos novedosos a la discusin sobre la justificacin y la dogmtica de los desc. La primera seccin del libro est organizada alrededor de estos dos subtemas. El libro se abre con dos trabajos que encaran explcitamente la pregunta sobre la implementacin de las decisiones judiciales y se preguntan por los mecanismos institucionales que pueden promoverla. En el
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primer captulo, Carolina Fairstein, Gabriela Kletzel y Paola Garca Rey analizan el tema a partir de un cuidadoso estudio de decisiones emblemticas de la justicia argentina en casos estructurales, es decir, aquellos que buscan remediar violaciones masivas de derechos sociales mediante rdenes judiciales complejas que implican un proceso de seguimiento en el que participan tanto la corte que dicta la sentencia como numerosos actores del Estado y la sociedad civil. Las autoras examinan especficamente la trayectoria de litigios sobre el derecho a la vivienda, a la salud, al medio ambiente y a la alimentacin, litigios que sugieren la utilidad de dos mecanismos procesales: la realizacin de audiencias pblicas y la participacin de terceras partes desde organizaciones de la sociedad civil hasta la oficina del defensor del pueblo (ombudsman) como auxiliares de las cortes en la tarea larga y compleja de supervisar el cumplimiento de sentencias que puede involucrar miles de vctimas, decenas de entidades gubernamentales y cuantiosos recursos financieros. El tema del impacto de las decisiones sobre desc es tambin el centro de atencin del captulo de Csar Rodrguez Garavito y Diana Rodrguez Franco. De hecho, los autores proponen un giro en los estudios sobre desc para concentrar nuestra atencin en las preguntas prcticas fundamentales para los litigantes, los analistas y los funcionarios pblicos comprometidos con el cumplimiento de los derechos: para qu sirven las sentencias que protegen los derechos sociales? En realidad, qu impacto tienen? Para responder estos interrogantes, los autores toman elementos del derecho constitucional comparado y la sociologa jurdica internacional y formulan un marco analtico que tiene en cuenta tanto los efectos materiales y directos de los fallos judiciales, como sus consecuencias indirectas y simblicas. El captulo ilustra este marco analtico con un estudio de caso del que es quizs el fallo sobre desc ms ambicioso y perdurable en la jurisprudencia regional: la sentencia de la Corte Constitucional colombiana sobre los derechos de la poblacin forzosamente desplazada y el proceso de seguimiento de varios aos liderado por la propia Corte. Los dos captulos que cierran la primera seccin del libro ofrecen nuevos elementos a las discusiones sobre la dogmtica y la justificacin terica de la aplicacin judicial de los desc. En el captulo de Julieta Rossi
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y Leonardo G. Filippini se aborda una pregunta clave para la proteccin judicial de los desc en un contexto de proliferacin de normas sobre el tema: cmo se integran las normas nacionales y las normas internacionales sobre los derechos sociales? Los autores encaran esta pregunta mediante un anlisis de casos representativos decididos por tribunales supremos o constitucionales de varios pases de la regin durante la ltima dcada. Con base en ese anlisis, elaboran una novedosa clasificacin del empleo de las normas internacionales por parte de las cortes y de sus posibles funciones en relacin con la concrecin de los desc por va judicial. Por su parte, Nicols Espejo Yaksic plantea en su captulo un modelo de justiciabilidad de los derechos sociales. Fundado en parte en el denominado test de razonabilidad elaborado por la Corte Constitucional de Sudfrica, el modelo propuesto por el autor se fundamenta en una forma de interpretacin judicial de los desc que se sita a medio camino entre visiones maximalistas y minimalistas de dichos derechos. Con base en un anlisis que combina el derecho de los derechos humanos y la teora jurdica y poltica, Espejo sostiene que este modelo resultara compatible no slo con la mayora de las exigencias del derecho internacional de los derechos humanos, sino con los principios constitucionales y republicanos que deben guiar la tarea de interpretacin legal de los tribunales en Latinoamrica, particularmente de aquellos encargados de la justicia constitucional.
2. Entre derecho, poltica y economa: los desc

y las polticas pblicas
Aunque la va judicial es un instrumento central para el cumplimiento de los desc, ella sola no puede garantizar los estndares de vida digna que constituyen el objetivo de derechos. Dado que por regla general los tribunales se ocupan de casos individuales y carecen de poderes administrativos y financieros para promover programas sociales masivos, el goce efectivo de los desc depende, en ltimas, de su incorporacin en las polticas pblicas gubernamentales. Adems de razones de capacidad institucional, el involucramiento del poder ejecutivo en el diseo e implementacin de polticas sociales, unido a la participacin del poder
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legislativo en la regulacin y financiacin de las mismas, es indispensable para mantener la separacin de poderes en el esfuerzo estatal por aplicar los derechos sociales. De ah que, desde el trabajo clsico de T.S. Marshall de mediados del siglo pasado (Ciudadana y clase social), la teora democrtica y el constitucionalismo le den al poder ejecutivo un rol protagnico en la tarea de garantizar condiciones materiales adecuadas para todos los ciudadanos. A pesar de estas razones prcticas y tericas, la bibliografa sobre desc ha prestado mucha menos atencin a la administracin y a las polticas que a la justiciabilidad y al papel de los jueces. El nfasis puesto en la justiciabilidad ha tendido a soslayar las particularidades del campo de las polticas pblicas, incluso a riesgo de invisibilizar el lugar de la poltica y la economa en la realizacin de los desc. Los efectos de este punto ciego han sido mltiples. El primero es una visin incompleta de los actores involucrados en los programas sociales y de los conflictos que los atraviesan. El segundo es el dominio de una visin procesal y formalista de estos derechos, visin que resulta familiar para los juristas pero que deja de lado asuntos fundamentales para la realizacin de los desc (por ejemplo, los complejos problemas de la financiacin y la equidad en la provisin de servicios sociales). Relacionado con el anterior, un tercer efecto desventajoso es la incomunicacin entre los juristas y los analistas jurdicos, de un lado, y los hacedores de polticas pblicas y los economistas, del otro. La segunda parte del libro busca contrarrestar estas tendencias y defiende el dilogo entre derechos sociales y polticas pblicas. Es en el marco de este dilogo donde es posible captar los procesos y los dilemas de los esfuerzos por promover la inclusin social en sociedades como las latinoamericanas. Desde esta visin, se abre todo un abanico de preguntas que son eclipsadas por enfoques puramente jurdicos o econmicos: cules son las necesidades materiales que deben adquirir el estatus de derechos; cul es el nivel de proteccin deseable y posible de los derechos; qu rol les caben en esta tarea a las diferentes esferas sociales, desde el Estado hasta el mercado y las familias. Para enfrentar algunas de estas preguntas, la seccin se abre con un texto en el que Rodrigo Uprimny Yepes y Csar Rodrguez Garavito ana17
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lizan el problema general de la relacin entre la Constitucin y las polticas econmicas y sociales. Los autores muestran cmo las constituciones nacionales, a la vez que fijan obligaciones jurdicas de forzoso cumplimiento para los hacedores de polticas pblicas, les dejan a stos un importante margen de maniobra para decidir los contornos precisos de las polticas. En otras palabras, como lo muestran los autores al analizar el contexto colombiano, la constitucionalizacin de los desc establece un marco que limita el rango de opciones, pero que admite modelos econmicos y polticas pblicas diversas. Con el fin de ilustrar la aplicacin de este argumento en la prctica, los autores discuten un tema particularmente importante desde el punto de vista poltico y social: las alternativas de poltica pblica para garantizar el derecho a la gratuidad de la educacin primaria. El captulo de Domingo A. Lovera Parmo se ubica en el medio del dilogo entre la justicia y la administracin pblica como mecanismos para garantizar los desc. Con base en un anlisis de teora poltica y derecho constitucional comparado, Lovera defiende un rol para las cortes que deja un amplio espacio de decisin a los poderes elegidos popularmente tanto el legislativo como el ejecutivo para debatir, disear e implementar las polticas sociales. Para ello, con base en la experiencia de la Corte Constitucional de Sudfrica, sostiene que el rol de los tribunales consiste en monitorear la deliberacin que ha tenido lugar en el parlamento, antes que asumir la tarea de descubrir y definir valores y principios constitucionales. La seccin concluye con un artculo en el que Pablo Asa y Pablo Ceriani Cernadas analizan un tema cada vez ms acuciante pero poco tratado: los derechos sociales de los migrantes y las polticas requeridas para garantizarlos. Tras un examen terico del limbo jurdico en el que tienden a quedar suspendidos los migrantes, los autores se concentran en las oportunidades y en los mltiples desafos que existen en la tarea de proteger eficazmente a esta creciente poblacin. Para ello hacen un repaso de los aspectos centrales de las leyes y de las polticas pblicas existentes en los pases de Amrica Latina y el Caribe en relacin con el tema, y hacen nfasis en el caso argentino. Contra este teln de fondo se centran en los obstculos para el acceso de los migrantes a derechos como
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la salud, la educacin o el trabajo, y cierran su texto con una reflexin sobre los retos de las nuevas tendencias de la migracin internacional y la integracin regional latinoamericana.
3. Cmo medir los derechos? Los indicadores . sobre desc

Una conviccin central de los coordinadores y autores de este libro es que la defensa de los derechos sociales importa el desarrollo de estrategias que integren perspectivas dogmticas, de polticas publicas y de monitoreo efectivo de los niveles de satisfaccin de los derechos sociales. En particular, tratndose del monitoreo de los derechos sociales, son varias las razones que han llevado progresivamente al desarrollo de indicadores cuantitativos y cualitativos para el cumplimiento de esta funcin. En primer lugar, los acercamientos al desarrollo impulsados desde la dcada de los aos noventa han intentado relevar la importancia de incorporar una perspectiva de respeto, proteccin y cumplimiento de los derechos a las polticas sociales. Lo anterior implica, consecuentemente, poder medir la forma en la que dichas polticas satisfacen el estndar de los derechos. Esta tendencia ha sido seguida por organismos internacionales tan importantes como el Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo, la Oficina del Alto Comisionado de Derechos Humanos de las Naciones Unidas y la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, entre otros. En segundo lugar, la propia nomenclatura de los derechos sociales incluye dimensiones cuya verificabilidad se encuentra directamente relacionada con los instrumentos de las ciencias sociales, y no exclusivamente del derecho. Las clusulas de progresividad y no regresividad de los derechos sociales, la obligacin de utilizar el mximo de los recursos disponibles y el respeto de niveles esenciales de los derechos, entre otros, son ejemplos de lo anterior. En consecuencia, la prctica y la dogmtica de los derechos sociales ha ido incorporando de manera progresiva una creciente preocupacin por la identificacin de herramientas metodolgicas que van mas all del activismo legislativo y judicial.
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En tercer lugar, la consolidacin de instrumentos internacionales que garantizan los derechos sociales ha ejercido una creciente presin sobre los rganos de supervisin universal y regional para que provean a los Estados de indicadores precisos sobre el progresivo cumplimiento de sus obligaciones internacionales. Un vivo ejemplo de esto es la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, comprometida con la necesidad de generar un set de indicadores de progresividad que en este caso oriente a los Estados en la presentacin de informes peridicos en virtud del Protocolo de San Salvador. En cuarto lugar, varios procesos de reforma constitucional en nuestros pases, acompaados por el creciente protagonismo de la justicia constitucional, han propiciado un dilogo cada vez ms intenso entre las cortes y las polticas pblicas. Como lo demuestran varios de los casos analizados en este libro, esa relacin es compleja y en varias ocasiones genera dificultades que se vinculan con expectativas judiciales que la administracin no quiere o no puede cumplir. Este escenario demuestra la necesidad de establecer mtricas mas objetivas sobre los niveles de cumplimiento de las obligaciones legales de las reparticiones del Estado. Teniendo en cuenta estos elementos, la seccin sobre indicadores de derechos sociales se inaugura con el trabajo introductorio de Christian Courtis. Dando cuenta de distintas alternativas metodolgicas ya propuestas, Courtis intenta llamar la atencin sobre la imperiosa necesidad de consolidar mecanismos de monitoreo de los derechos sociales. El autor plantea una serie de desafos conceptuales importantes para la consolidacin de un sistema coherente y efectivo de indicadores: la necesidad de balancear la informacin general y la especfica, su capacidad para establecer vnculos de causalidad entre los resultados obtenidos y la accin estatal, la posibilidad de traducir las dimensiones jurdicas de los derechos en trminos de indicadores cualitativos, entre otros. Adicionalmente, Courtis analiza en ms detalle algunos de los retos que enfrenta la identificacin de estndares de calidad de los indicadores escogidos, la obligacin estatal de informar a los rganos internacionales de supervisin y la aplicabilidad de los indicadores a estndares de acceso a la informacin y litigio judicial y cuasi judicial.
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El captulo escrito por Eitan Felner se propone demostrar la importancia y pertinencia del desarrollo de una metodologa especfica para la aplicacin de indicadores de derechos sociales. Reconociendo la complejidad de este cometido, y concentrndose en los derechos a la educacin y la salud, el autor plantea una metodologa de tres pasos: uso de datos cuantitativos relativamente simples; identificacin de las causas o determinantes principales de privaciones o disparidades; uso de datos cuantitativos combinados con informacin cualitativa. La fortaleza del modelo de Felner radica en la propuesta de una serie de herramientas cuantitativas sencillas, basadas en estadsticas descriptivas, que todo defensor de derechos humanos podra utilizar. Lo anterior fortalece la capacidad prctica del modelo y su viabilidad como estrategia de monitoreo de los derechos sociales. Luego de revisar parte importante de la literatura ms relevante en materia de indicadores, Luis Eduardo Prez Murcia se detiene en algunas caractersticas tcnicas que los mismos debieran observar, caractersticas entre las cuales se encuentran su validez, confiabilidad y factibilidad. Este debate es seguido por una detallada presentacin de un modelo de indicadores aplicado a los derechos a la educacin, la salud, la alimentacin, la vivienda y el trabajo. La propuesta metodolgica del autor, basado en los trabajos previos de Tomaevski, busca generar una batera precisa de indicadores para los derechos descritos, pero que a la vez resulte suficientemente generalizable a derechos de distinta naturaleza. El trabajo de Prez concluye con algunas reflexiones sobre lo que l considera son algunos de los desafos ms importantes para el desarrollo de indicadores de derechos sociales para la comunidad internacional. Cerramos el libro con un trabajo de Lorena Balardini, Laura Royo y Florencia G. Wagmaister, que contina la discusin abierta por el texto de Prez sobre la metodologa de elaboracin de indicadores de desc. En efecto, tras una discusin detenida del contenido del derecho a la vivienda tal como ha sido consagrado en el derecho internacional y los ordenamientos jurdicos latinoamericanos, las autoras formulan y justifican una propuesta detallada de indicadores para medir el grado de cumplimiento de dicho derecho. Con base en este ejercicio analtico y metodolgico, las autoras hacen una reflexin general sobre la viabilidad y utilidad de
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medir el nivel de cumplimiento de los derechos humanos en general, y de los desc en particular. ***
Agradecimientos
Antes de cerrar esta breve presentacin quisiramos agradecer a las personas e instituciones sin las cuales la culminacin de este esfuerzo colectivo de varios aos simplemente no habra sido posible. En primer lugar, reconocemos con gratitud el apoyo fundamental de la Red Latinoamericana-Europea de Derechos Humanos (laehr), coordinada por la Universidad de Utrecht, que aport la financiacin y ofreci el espacio de encuentro, ambos definitivos para el proyecto de investigacin y el libro. En particular, agradecemos a Leo Zwaak y Sanne Hirs de la Universidad de Utrecht por el apoyo que dieron a esta iniciativa desde un comienzo, y el trabajo que invirtieron generosamente en hacerla realidad. Agradecemos de manera especial a Mayra Feddersen, Margarita Rivas y Rafael Mery en la Universidad Diego Portales, y a Anuar Quesille de la Corporacin Inters Pblico, por el apoyo vital que prestaron a distintos momentos del proyecto y la publicacin. Igualmente, tenemos una deuda de gratitud con Eduardo Cifuentes Muoz, decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes, quien apoy incondicionalmente la idea del proyecto comparado y lo acompa y alent hasta su publicacin. Como siempre, la gestin de Carolina Reyes, coordinadora administrativa del cijus de la Universidad de los Andes, fue tan eficaz como solidaria y explica que hoy los lectores y lectoras tengan este libro en sus manos.
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Primera parte
LOS DERECHOS SOCIALES ANTE LA JUSTICIA
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En busca de un remedio judicial efectivo: nuevos desafos para la justiciabilidad de los derechos sociales
I. Palabras preliminares
Desde hace varios aos, en foros locales e internacionales, se discute la posibilidad de exigir judicialmente los derechos econmicos, sociales y culturales (en adelante desc).1 La discusin se remonta al momento en que estos derechos fueron consagrados en un pacto diferente a aquel en el que se estatuyeron los derechos civiles y polticos,2 y se vincula a cier-
Es importante hacer notar que en este trabajo utilizaremos indistintamente derechos econmicos, sociales y culturales y derechos sociales. La primera acepcin es propia del lenguaje del derecho internacional de los derechos humanos; la segunda proviene del derecho constitucional. El Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales fue adoptado el 16 de diciembre de 1966 por la Asamblea General de la Organizacin de las Naciones Unidas, y entr en vigor el 3 de enero de 1976. Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos fue adoptado por la Asamblea General el 16 de diciembre de 1966, y su entrada en vigor tuvo lugar el 23 de marzo de 1976.
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tos prejuicios sobre las particularidades de los derechos sociales, particularidades stas que impediran, obstaculizaran o desaconsejaran su reivindicacin por parte del poder judicial.3 A las posturas que sostienen que las normas que consagran derechos sociales son slo programticas, que no otorgan derechos subjetivos en el sentido tradicional del trmino y que no resultan justiciables, se les responde con slidos argumentos que demuestran que lo que hay del otro lado son ms bien prejuicios ideolgicos, que las diferencias entre las dos categoras de derechos no son tales, y que no hay nada en la naturaleza de los desc que los haga menos pasibles de proteccin judicial. Aun cuando no podamos decir que en la Argentina este debate est saldado, lo cierto es que sus aristas han cobrado un nuevo significado a partir de la existencia de una considerable e interesante cantidad de precedentes judiciales que receptan los desc tanto de modo individual como colectivo, y que a la vez que sirven de contundente respuesta a sus detractores, plantean nuevos interrogantes y desafos en torno a las potencialidades, limitaciones, riesgos y obstculos de su litigio.4
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Para conocer ms acerca de la historia de la consagracin de los desc y los derechos civiles y polticos en tratados internacionales de derechos humanos separados, las objeciones y respuestas en torno a su exigibilidad judicial, vanse, entre otros, V. Abramovich y C. Courtis, Los derechos sociales como derechos exigibles, Madrid, Trotta, 2002; Interights, Economic, Social & Cultural Rights in Practice. The Role of Judges in Implementing Economic, Social & Cultural Rights, London, Interights, 2004; Fons Coomans (ed.), Justiciability of Economic and Social Rights. Experiences from Domestic Systems, Oxford, Maastricht Centre for Human Rights, 2006; Asian Forum for Human Rights and Development (Forum-Asia), Programa Internacional de Becas en Derechos Humanos (ihrip), Crculo de derechos. Una herramienta de entrenamiento para el activismo en defensa de los derechos econmicos, sociales y culturales, Bangkok, Forum-Asia/ihrip, 2000. Un panorama general de la jurisprudencia en la materia existente hasta ahora en Argentina puede encontrarse en cels, La lucha por el derecho. Litigio estratgico y derechos humanos, Buenos Aires, cels/Siglo xxi Editores, 2008; Instituto Interamericano de Derechos Humanos (iidh), Los derechos econmicos, sociales y culturales: un desafo impostergable, San Jos de Costa Rica, iidh, 1999, pp. 27-176.Tambin hacen referencia a la jurisprudencia existente Abramovich y Courtis en la obra ya citada. Existen asimismo numerosas publicaciones que comentan el desarrollo jurisprudencial sobre determinados derechos, como por ejemplo Christian Courtis, La aplicacin de tratados e instrumentos internacionales sobre derechos humanos y la proteccin jurisdiccional del derecho a la salud: apuntes crticos; Sebastian Tedeschi, El derecho a
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En busca de un remedio judicial efectivo
Tanto en la Argentina como en otros pases de la regin se ha evidenciado en las dos ltimas dcadas una creciente intervencin del poder judicial en asuntos colectivos y complejos que escapan a los casos tradicionalmente llevados a los tribunales y que suelen concebirse como cuestiones propias de la decisin poltica.5 Tal como seala Smulovitz, este mayor uso de los procedimientos legales y de los discursos de derechos est ocurriendo de diversas formas y en diferentes regiones, y ha producido una creciente literatura sobre la judicializacin de la poltica.6 En nuestro pas, este proceso ha sido explicado en parte por la conjuncin paradojal de la reforma constitucional de 1994, que increment el catlogo de derechos y herramientas procesales para su tutela,7 y
la vivienda a diez aos de la reforma de la Constitucin; Pablo Ceriani, Diego Morales y Luciana Ricart, Los derechos de los migrantes en la jurisprudencia argentina (1994-2005), en Vctor Abramovich, Alberto Bovino y Christian Courtis (comps.), La aplicacin de los tratados de derechos humanos en el mbito local. La experiencia de una dcada (1994-2005), Buenos Aires, cels/Editores del Puerto, 2007. Si bien a la luz de la jurisprudencia desarrollada no es posible decir que el debate sobre la posibilidad de exigir judicialmente los desc en Argentina est superado, s se puede afirmar que ha evolucionado a tal punto que resultara difcil, aunque no imposible, que se rechazara una presentacin judicial alegando que se trata de derechos programticos o que el poder judicial no est legitimado para entender cuestiones que tienen que ver con las polticas pblicas o cuyo cumplimiento demanda el desembolso de recursos financieros.
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Vase, Rodrigo Uprimny Yepes, La judicializacin de la poltica en Colombia: casos, potencialidades y riesgos, Sur. Revista Internacional de Derechos Humanos, nm. 6, ao 4, 2007; Rachel Sieder, La judicializacin de la poltica en Amrica Latina, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2008; cels, La lucha por el derecho. Litigio estratgico y derechos humanos, op. cit. Vase, Catalina Smulovitz, Peticin y creacin de derechos: la judicializacin en Argentina, en Rachel Sieder, La judicializacin de la poltica en Amrica Latina, op. cit.
7 En Argentina, al mismo tiempo que se abandonaban todas aquellas medidas caractersticas del Estado de bienestar, se reform la Constitucin Nacional (cn). Se atribuy entonces jerarqua constitucional a una serie de declaraciones y tratados de derechos humanos (artculo 75, inciso 22 de la cn), se reconoci explcitamente la tutela de derechos e intereses colectivos y difusos, y se ampliaron las herramientas y sujetos legitimados para su tutela. As, en materia de garantas, la institucin del amparo colectivo constituye la modalidad ms novedosa introducida por la reforma (artculo 43 cn). Esta extensin del amparo individual o clsico involucra tanto a los derechos afectados como a los sujetos legitimados para la interposicin de la accin. En cuanto a lo primero, la norma ampla el mbito de esta garanta para que pueda ser utilizada en la defensa de los derechos al medio ambiente y del consumidor, junto con los res-
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de la aplicacin en el plano poltico, econmico y social de polticas de achicamiento del Estado, de abandono de las instituciones clsicas del Estado de bienestar, de apertura econmica y flexibilizacin laboral. En este contexto, el poder judicial fue asumiendo un rol de canalizador de las demandas sociales de los habitantes interviniendo en conflictos colectivos, de poltica pblica o de impacto pblico que escapaban al marco tradicional de la actuacin judicial.8 A su vez, muchos actores sociales comenzaron a formular sus demandas en trminos jurdicos y judiciales. De ese modo, el acceso a la jurisdiccin se instituy como un mecanismo de participacin en la esfera poltica que supo reemplazar y complementar el deterioro de otros canales institucionales propios del juego democrtico.9
tantes derechos que persiguen la defensa de intereses difusos y/o de carcter colectivo, e incluye la discriminacin como causal pasible de ser invocada para el acceso a la jurisdiccin. Sobre la segunda cuestin, se reconoce legitimacin para interponer la accin a cualquier afectado a quien se habilita a reclamar por derechos de incidencia colectiva, al Defensor del Pueblo y a las organizaciones registradas cuyos objetivos estn orientados a la proteccin de derechos. Vase, a este respecto, Daniel Sabsay, El amparo como garanta para el acceso a la jurisdiccin en defensa de los derechos humanos, en Martn Abreg y Christian Courtis (comps.), La aplicacin de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales, Buenos Aires, cels/Editores del Puerto, 1997.
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Vase, Vctor Abramovich, Acceso a la justicia y nuevas formas de participacin en la esfera poltica, en Hayde Birgin y Beatriz Kohen (comps.), Acceso a la justicia como garanta de igualdad. Instituciones, actores y experiencias comparadas, Buenos Aires, Biblos, 2006. Vase, Vctor Abramovich, Acceso a la justicia y nuevas formas de participacin en la esfera poltica, en Hayde Birgin y Beatriz Kohen (comps.), Acceso a la justicia como garanta de igualdad. Instituciones, actores y experiencias comparadas, op. cit. Smulovitz explica asimismo que si bien las reformas orientadas al mercado que tuvieron lugar durante la dcada de los aos noventa no explican la explosin del fenmeno de judicializacin, su introduccin [] afect el proceso de judicializacin en la medida en que modificaron la forma en que los actores polticos y sociales se relacionaban con el Estado y los recursos que utilizaban para promover sus demandas polticas y econmicas. En el pasado, cuando los intercambios entre actores sociales estaban enmarcados en una lgica neocorporativa, los conflictos entre las partes se resolvan principalmente con los recursos polticos y a travs de la intervencin de sus representantes. En [la dcada de los aos noventa], las reformas econmicas orientadas al mercado debilitaron la capacidad de las organizaciones colectivas para proteger los intereses de sus miembros, y la privatizacin de las empresas de servicios pblicos reforz su transformacin en clientes individuales. En este contexto, los individuos, ciudadanos y clientes, utilizaron la ley y los reclamos cuasi-legales para exigir y tratar
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En este nuevo escenario de reivindicacin de una justicia ms incisiva comenzaron a aumentar los reclamos judiciales vinculados con la satisfaccin de derechos econmicos y sociales, y se fue forjando una variada e interesante jurisprudencia en la materia. Tanto en el fuero nacional como en los fueros locales se pueden encontrar decisiones sobre el derecho a la salud, a la vivienda, al agua, a la seguridad social, a la no discriminacin por condicin social, entre otros.10 Esta experiencia, a su vez, se ha acompaado de una creciente produccin doctrinaria que propone analizar y debatir las distintas formas y dinmicas que adquiere la intervencin judicial en este tipo de casos.11 Al mismo tiempo, estos estudios han contribuido a contestar algunas de las objeciones y resistencias clsicas respecto al hecho de otorgarle
aquellos problemas y disputas que los nuevos arreglos sociales dejaban sin atender. As, aunque no se puede afirmar que las reformas econmicas orientadas al mercado fueron la causa del proceso de judicializacin, las transformaciones crearon las condiciones que alimentaron el uso del derecho como mecanismo para la resolucin de disputas, la proteccin de los derechos y la peticin de reivindicaciones sociales. Catalina Smulovitz, Peticin y creacin de derechos: la judicializacin en Argentina, en Rachel Sieder, La judicializacin de la poltica en Amrica Latina, op. cit., p. 214.
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Vase nota 4. Vase Vctor Abramovich, Acceso a la justicia y nuevas formas de participacin en la esfera poltica, en Hayde Birgin y Beatriz Kohen (comps.), Acceso a la justicia como garanta de igualdad. Instituciones, actores y experiencias comparadas, op. cit.; Christian Courtis, Estrategias de utilizacin de acciones de inters pblico en defensa de derechos econmicos, sociales y culturales, en Defensa jurdica del inters pblico. Enseanza, estrategias, experiencias. Cuadernos de Anlisis Jurdico, Serie Publicaciones Especiales, nm. 9, Santiago de Chile, Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales, 1999; Vctor Abramovich y Christian Courtis, Los derechos sociales como derechos exigibles, op. cit.; Rodrigo Uprimny Yepes, La judicializacin de la poltica en Colombia: casos, potencialidades y riesgos, op. cit.; Julieta Lemaitre Ripoll, El Coronel s tiene quien le escriba: la tutela por mnimo vital en Colombia, en sela 2005 Panel 2: Las estrategias institucionales para erradicar la pobreza, disponible en http://islandia.law.yale. edu/sela/default.htm; Gabriela Kletzel y Laura Royo, Una experiencia de exigibilidad jurdica y poltica del derecho a la vivienda: el caso de los vecinos de Villa La Dulce, disponible en www.cels.org.ar; cels, La lucha por el derecho. Litigio estratgico y derechos humanos, op. cit.; Paola Garca Rey, El derecho al voto de los presos sin condena: la experiencia en el caso Mignone, en El voto de los presos, Buenos Aires, Ediar, 2007; Paola Bergallo, Apuntes sobre justicia y experimentalismo en los remedios frente al litigio de derecho pblico, en sja 21/6/2006-Lexis Nexis, nm. 0003/012633.
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al poder judicial un rol trascendente en la proteccin y reconocimiento de los desc. No obstante, a la luz de la casustica desarrollada en los tribunales locales, de la experiencia acumulada12 y de los estudios realizados, ha quedado demostrado que en la mayora de los casos no resulta suficiente habilitar la instancia judicial y obtener una resolucin que declare que existe amenaza o violacin al derecho social invocado, advirtindose que, a diferencia de los casos tradicionales, la tutela de derechos sociales requiere una intervencin ms compleja que no se agota en general con una sola orden judicial, de ejecucin inmediata. Vale aclarar que el litigio en los desc al que nos referimos en este artculo no es tanto aquel en el que la vulneracin de derechos se limita a una cuestin puntual e individual, que en general se resuelve con una orden concreta de hacer o no hacer, sino que se trata de casos complejos de inters pblico que requieren abordajes y soluciones colectivas. La bsqueda de este tipo de respuestas plantean problemticas que comprometen cuestiones de definicin, diseo e implementacin de polticas pblicas que a su vez demandan el que se involucren mltiples actores, una adecuada planificacin y unos tiempos para su implementacin. Resultara ingenuo pensar que esto se pueda lograr y cumplir de manera expedita a partir de una decisin judicial especfica. Las respuestas, por el contrario, deben estar a la altura del conflicto. Como se ver seguidamente, en estos casos la decisin involucra ms de una orden de caractersticas diferentes; muchas veces la resolucin del conflicto se va construyendo y las ordenes de los jueces modificando una vez dictada la sentencia que reconoce el derecho. En tal sentido
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Por ejemplo, cuando el Centro de Estudios Legales y Sociales (cels) cre su Programa de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales en 1998, pretenda fundamentalmente demostrar, mediante la presentacin de casos testigos, que estos derechos implicaban deberes y obligaciones que eran tan exigibles ante los tribunales como los derechos civiles y polticos, y que ms all de algunas dificultades superables no haba nada en ellos que justificara la negacin de su judiciabilidad o la hiciera ms dbil. Transcurridos ya diez aos del comienzo de esta experiencia, el camino que permite plantear y conseguir pronunciamientos judiciales que sin tanta resistencia reconocen estos derechos y las obligaciones que stos implican para las autoridades pblicas se encuentra ms allanado.
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las decisiones se van evaluando, repensando y redefiniendo, de manera que la sentencia judicial, lejos de ser un punto de llegada, constituye un punto de partida que abre una nueva etapa en el proceso.13 Para explicar su complejidad, se ha dicho que se trata de un litigio
[] dirigido a obtener la revisin judicial de una violacin de gran escala, que involucra una situacin colectiva, y que requiere una solucin que no se agota en una orden nica, sino que exige ponderacin de mltiples factores, especificacin de las medidas a adoptar, un cronograma de cumplimiento gradual, y evaluacin de la implementacin.14
A la hora de pensar y manejar el litigio, conocer estas particularidades es importante para tomar decisiones procesales estratgicas y para evaluar su costo y tiempo. Tambin es muy importante al momento de juzgar la efectividad del litigio y sus resultados. Ms all de coincidir con los autores que rescatan el valor de la judicializacin, independientemente de lo que se logre en trminos de la satisfaccin concreta de las demandas llevadas a los tribunales y del cum-
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En este orden de ideas resulta muy interesante consultar el recorrido que a partir de la sentencia judicial de la Corte Constitucional colombiana sobre el desplazamiento forzado en Colombia (T-025-04) realizan Csar Rodrguez Garavito y Diana Rodrguez Franco quienes afirman que el seguimiento que se le ha dado a la T- 025-04 tambin es distinto al de otras sentencias, pues en los cuatro aos siguientes al fallo, la Corte ha proferido cerca de 50 autos de seguimiento a las rdenes dadas en la sentencia, lo que la convierte en una sentencia viva y en permanente evolucin. Vase, Vctor Abramovich y Christian Courtis, El umbral de la ciudadana. El significado de los derechos sociales en el Estado social constitucional, Buenos Aires, Editores del Puerto, 2006, p. 149. En este mismo sentido, vase Roberto Saba, Presentacin en la audiencia pblica sobre crceles bonaerenses, 1 de noviembre de 2007, disponible en www.adc.org.ar. Saba, citando a Abram Chayes en The Role of the Judge in Public Law Litigation, 89 Harvard Law Review 1281, 1976, explica que este tipo de litigios eran considerados, dadas sus caractersticas, como un nuevo estilo de litigio, donde las partes del proceso tenan caractersticas atpicas; los hechos discutidos se relacionaban con el funcionamiento de instituciones pblicas de gran dimensin y complejidad; y donde los remedios requeran de cambios estructurales de largo plazo combinados con planes adecuados para el monitoreo de dichos cambios.
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plimiento o no de las decisiones judiciales,15 nos interesa especialmente insistir en que este tipo de casos no se pueden medir ni evaluar sin tener en consideracin su complejidad intrnseca. En este orden de ideas, el desafo ya no consiste tanto en habilitar la intervencin de la justicia ante problemticas que involucran derechos sociales, sino en ir sorteando las falencias de las herramientas procesales tradicionales para tramitar estos casos complejos, repensar y renovar las estrategias de litigio para amoldarlas a la consecucin de remedios judiciales acordes y apropiados para hacer frente a la vulneracin de los derechos de que se trate, y para que esos remedios efectivamente se implementen.
II. La nueva arremetida contra la justiciabilidad .

de los desc
En lnea con lo que hasta aqu hemos sostenido, entendemos que el resultado del litigio de casos complejos de los desc no se debe evaluar con la misma perspectiva con la que se aborda o evala una contienda judicial clsica entre dos partes litigantes.16 Esto a fin de evitar que por desconocer las particularidades y dificultades de este tipo de pleitos se
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Smulovitz, por ejemplo, se refiere a las consecuencias extralegales de la judicializacin como instrumento de resistencia y de reivindicacin. Seala que [...] la intervencin de los jueces no slo llev a una satisfaccin parcial de las demandas, tambin les dio legitimidad y reconocimiento pblico. Los conflictos sociales y polticos estructurados legalmente produjeron estos resultados debido a que, en el proceso, los procedimientos judiciales dotaron a los individuos no organizados de una identidad social colectiva, les aport aliados sociales e institucionales inesperados y cre instituciones externas de sus reivindicaciones. Vase Catalina Smulovitz, Peticin y creacin de derechos: la judicializacin en Argentina, en Rachel Sieder, La judicializacin de la poltica en Amrica Latina, op. cit. Como lo mencionamos, esta visin no repara en que en estos casos la sentencia no es ms que el punto de partida para el comienzo de una nueva dinmica de interlocucin y negociacin en la que se involucran muchos actores e intereses, y que puede durar varios aos. Por ello es importante reflexionar sobre la forma de medir el cumplimiento o no de este tipo de decisin, tanto como sobre el modo en que se deben plantear los reclamos, de modo que los remedios a los que se lleguen mediante la justicia sean efectivamente cumplidos y su acatamiento sea pasible de control y medicin.
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concluya que llevando problemticas de violacin de derechos sociales a los tribunales no se logra ms que meros pronunciamientos simblicos sin efecto concreto en la vida de las personas. As, para impedir que al desmerecer los logros de la idea de la justiciabilidad de los desc se pretenda de nuevo ponerla en crisis, es muy importante comenzar a difundir aquello que sucede durante la tramitacin del caso, y una vez se obtiene un pronunciamiento judicial que reconoce los derechos sociales invocados. Prestar atencin y asumir el compromiso de comprender la dimensin mltiple de este tipo de litigios, antes de desechar irreflexivamente su enorme potencialidad, es una tarea que se debe emprender con la seriedad que la materia demanda. Con estos horizontes en mira, este artculo repasa las distintas herramientas y estrategias utilizadas en casos concretos que han sido litigados ante nuestros tribunales y que han exigido (o generado) de las partes involucradas y del poder judicial una intervencin que ha trascendido los parmetros tradicionales del litigio individual clsico con los que en general estn familiarizados. Esta resea servir para dar cuenta de las distintas formas como los litigantes y los tribunales hemos respondido a los obstculos que suelen aparecer al tramitar los reclamos, al disear el remedio apropiado y al materializar las decisiones judiciales respectivas. Creemos, asimismo, que esta tarea puede contribuir a la reflexin sobre unas estrategias de litigacin y unas dinmicas de actuacin judicial que sean ms apropiadas y legtimas para hacer frente a estos reclamos. Finalmente, al promocionar y enfatizar el modo en que se han desarrollado estos litigios, y en lo que sucede una vez se dicta la sentencia judicial que reconoce la violacin de derechos y ordena medidas a adoptar, pretendemos modestamente reactualizar y revalidar nuestros argumentos y motivos para defender y continuar promoviendo la exigibilidad judicial de los desc.
III. La experiencia de bsqueda del remedio judicial efectivo en Argentina

Como lo destacamos, Argentina cuenta ya con una prolfica e interesante jurisprudencia en materia de los desc. Con la progresiva ampliacin y
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diversificacin de la cantidad de casos litigados, y la obtencin de sentencias favorables, se fue haciendo ms claro que al paso inicial de habilitar la intervencin de la justicia y de lograr el reconocimiento de una afectacin de derechos sociales se le debe sumar el reto de idear mecanismos y dispositivos conducentes a encontrar soluciones apropiadas y duraderas para enfrentar el problema, y a que ellas sean efectivamente ejecutadas. La experiencia demuestra que en muchas de estas causas la proteccin de los derechos afectados depender de la conducta que las partes y el poder judicial adopten a la hora de definir el remedio y de promover su ejecucin, as como de la constante articulacin entre las definiciones en la sede judicial y las acciones de ndole poltica. En este escenario, la evaluacin de las estrategias y cursos de accin a seguir en el marco de un litigio de los desc es sumamente relevante para lograr que los poderes polticos o las instituciones responsables acaten las decisiones judiciales y, para que ms all del caso particular, se reviertan los conflictos que originariamente motivaron las demandas. En otras palabras, cobra especial importancia una de las dimensiones del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en algunos de los ms significativos instrumentos de derechos humanos: la efectiva ejecucin de la sentencia.17 De acuerdo con la jurisprudencia de los rganos del Sistema Interamericano de Promocin y Proteccin de los Derechos Humanos (en adelante sidh), existe una intrnseca relacin entre el derecho a un recurso judicial efectivo y el diseo de mecanismos eficaces de ejecucin de decisiones. As, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (en adelante cidh) ha sabido destacar:
[] la cadh [Convencin Americana sobre Derechos Humanos] postula la responsabilidad del Estado de disear y consagrar normativamente un recurso eficaz, as como la de asegurar la debida aplica17
Vase Declaracin Universal de Derechos Humanos (art. 8), la Declaracin Americana de Deberes y Derechos del Hombre (art. XVIII), la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (art. 25), as como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (art. 2.3). Los cuatro instrumentos internacionales gozan en Argentina de jerarqua constitucional, conforme el artculo 75, inciso 22 de la Carta Magna.
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cin de dicho recurso por parte de sus autoridades judiciales [] Ahora bien, esta obligacin no culmina con la gestacin de un recurso efectivo que redunde en el desarrollo de un proceso con las debidas garantas, sino que incluye el deber de disear e implementar mecanismos que garanticen la efectiva ejecucin de las sentencias que dicta el Poder Judicial de cada Estado [] Si las sentencias se tornan inoperantes por falta de un diseo adecuado de los procedimientos judiciales, se constituye un tpico caso de carencia de recurso judicial adecuado y efectivo para la tutela de un derecho. As, un recurso puede resultar inefectivo para tutelar un derecho social cuando no se prev un mecanismo de ejecucin de sentencias idneo para superar los problemas tpicos que suelen verificarse en esta instancia procesal con las sentencias que imponen al Estado obligaciones de hacer [].18
Incluso con anterioridad a este pronunciamiento, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante Corte idh) haba enfatizado:
[] Los Estados tienen la responsabilidad de consagrar normativamente y de asegurar la debida aplicacin de los recursos efectivos y las garantas del debido proceso legal ante las autoridades competentes, que amparen a todas las personas bajo su jurisdiccin contra actos que violen sus derechos fundamentales o que conlleven a la determinacin de los derechos y obligaciones de stas. Sin embargo, la responsabilidad estatal no termina cuando las autoridades competentes emiten la decisin o sentencia. Se requiere, adems, que el Estado garantice los medios para ejecutar dichas decisiones definitivas [] la efectividad de las sentencias depende de su ejecucin. El proceso debe tender a la materializacin de la proteccin del derecho reconocido en el pronunciamiento judicial mediante la aplicacin idnea de dicho pronunciamiento [] El derecho a la proteccin judicial sera ilusorio si el ordenamiento
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Vase cidh, El acceso a la justicia como garanta de los derechos econmicos, sociales y culturales. Estudio de los estndares fijados por el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, oea/Ser.L/V/II.129 Doc.4, 7 de septiembre de 2007, prrs. 296-297 (el destacado es propio).
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jurdico interno del Estado Parte permite que una decisin judicial final y obligatoria permanezca ineficaz en detrimento de una de las partes [].19
De esta manera, de acuerdo con la Corte idh, para satisfacer el derecho a la tutela judicial efectiva no es suficiente que se emitan decisiones definitivas en las que se ordena la proteccin de los derechos de los demandantes; es necesario que existan mecanismos efectivos para ejecutar las sentencias, de modo que los derechos declarados en las decisiones realmente sean protegidos.20 Por esta razn, la Corte idh destac que la ejecucin de las sentencias debe ser considerada como parte integrante del derecho de acceso al recurso, que abarque tambin el cumplimiento pleno de la decisin respectiva [].21 Debe aclararse, una vez ms, que cuando en estos casos nos referimos a la sentencia y a su ejecucin, en realidad estamos haciendo alusin a un fenmeno dinmico de interlocucin entre todos los actores involucrados, y que su objetivo final no se mide en trminos de ganador o per-
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Vase Corte idh, Caso Acevedo Jaramillo y otros, sentencia del 7 de febrero de 2006, prrs. 216, 217 y 219 (el destacado es propio). Vase, a este respecto, cidh, El acceso a la justicia como garanta de los derechos econmicos, sociales y culturales. Estudio de los estndares fijados por el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, op. cit., prr. 321.
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Vase, a este respecto, Corte idh, Caso Acevedo Jaramillo y otros, op. cit., prr. 255. En este mismo sentido, la Corte idh estableci que [] tratndose de sentencias que resuelven acciones de garanta, por la especial naturaleza de los derechos protegidos, el Estado debe darles cumplimiento en el menor tiempo posible, adoptando todas las medidas necesarias para ello. De esta manera, el retraso en la ejecucin de la sentencia no puede ser tal que permita un deterioro a la esencia misma del derecho a un recurso efectivo y, por consiguiente, tambin cause una afectacin al derecho protegido en la sentencia [], op. cit., prr. 255. Tambin en este punto la cidh ha establecido que [] los Estados deben hacer cumplir tales decisiones de buena fe y de manera inmediata, sin dar lugar a que los afectados tengan que intentar acciones adicionales de cumplimiento, de responsabilidad penal, administrativa o de otra ndole, ni ningunas otras acciones similares que, en definitiva, denotan dilaciones en el cumplimiento [] de la sentencia favorable a derechos fundamentales []. Vase, a este respecto, Demanda de la cidh ante la Corte idh en el caso 12.034: Carlos Torres Benvenuto, Javier Mujica Ruiz-Huidobro, Guillermo lvarez Hernndez, Reymert Bartra Vsquez y Maximiliano Gamarra Ferreyra, contra la Repblica del Per, prr. 99 (el destacado es propio).
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dedor de un caso, sino segn la materializacin y tutela que se logre de los derechos en juego. Si bien no se pretende desconocer aqu que la garanta de la vigencia de los derechos humanos depende de actividades de planificacin, previsin presupuestaria e implementacin que por naturaleza le corresponden a los poderes polticos, la experiencia del litigio en los desc en Argentina ha demostrado que aun en estos casos la magistratura tiene un amplio margen de actuacin y un importante rol que cumplir. Varios tribunales, tomando como base de su intervencin los estndares jurdicos fijados en las constituciones y en los tratados de derechos humanos, han explorado modelos de intervencin para garantizar la tutela de los derechos afectados, pero en cada proceso han buscado a su vez la mejor manera de resguardar la rbita de accin de los dems poderes del Estado. Como ha sucedido en otros pases hace ya varios aos,22 los integrantes de la magistratura argentina han ido reconociendo gradualmente la necesidad de crear instancias activas de implementacin de sentencias en materia de derechos fundamentales, instancias que se diferencian de aquellas que slo tienen por eje el impulso de medidas de ejecucin de tradicional regulacin en los cdigos de procedimiento, como puede ser la imposicin de multas ante el incumplimiento o la remisin de las actuaciones a la justicia penal para la investigacin de las autoridades responsables por la desobediencia de las decisiones de la justicia. Ello se ha dado especialmente, como se ver, en aquellos casos en los que la accin requerida, lejos de tratarse de una mera omisin o de una accin especfica e inmediata, involucra a diversos responsables de su ejecucin, al tiempo que se compone de mltiples y variadas cargas positivas que ne-
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Sobre el activismo judicial, vanse, entre otros, Vctor Abramovich, La articulacin de acciones legales y polticas en la demanda de derechos sociales, en Derechos econmicos, sociales y culturales en Amrica Latina. Del invento a la herramienta, Mxico, Plaza y Valds, 2006; Paola Bergallo, Apuntes sobre justicia y experimentalismo en los remedios frente al litigio de derecho pblico, op. cit.; Christian Courtis, Tutela judicial efectiva y afectaciones colectivas de derechos humanos, en Gustavo Maurino, Ezequiel Nino y Martin Sigal (coords.), Acciones colectivas, Buenos Aires, Lexis Nexis, 2006; M. Feeley y E. Rubin, Judicial Policy Making and the Modern State. How the Courts Reformed Americas Prisons, New York, Cambridge University Press, 1998.
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cesariamente requieren planeamiento, coordinacin e implementacin a lo largo del tiempo.23 La complejidad de las cuestiones debatidas en estos casos y sus dimensiones exigen que la justicia y los litigantes flexibilicen los conceptos y los principios procesales tradicionales de las demandas individuales, y los adapten a la particular problemtica estructural y colectiva en procura de la eficacia de las decisiones que se adopten. En esta clave se han concebido y ordenado un conjunto de mecanismos de diversa ndole tanto para la decisin del caso como para su posterior ejecucin. Entre esos mecanismos se encuentran: la conformacin de espacios de dilogo permanente entre los actores y los representantes de las distintas esferas gubernamentales involucradas; la designacin de peritos tcnicos o auditores ajenos a las partes para que se encarguen de monitorear la implementacin de las acciones tendientes a la satisfaccin de los derechos; la intervencin de los jueces en persona en el desarrollo de medidas probatorias; la celebracin de audiencias informativas peridicas, el dictado permanente de nuevas rdenes y la actualizacin y el monitoreo constante de los plazos de ejecucin. Los afectados y las organizaciones de apoyo que actan como promotores de estos procesos judiciales tienen un papel clave que cumplir en la puja por la adopcin y el eficaz funcionamiento de estos dispositivos. Es evidente que la funcin de los actores y de los magistrados en los casos que como stos requieren la accin coordinada de autoridades di23
En relacin con este punto resulta sumamente interesante el captulo de Rodrguez Garavito y Rodrguez Franco en este libro. Los autores documentan el papel desempeado por la Corte Constitucional colombiana al lidiar con el caso de desplazamiento forzado en ese pas. All se destaca: [] en contextos marcados por Estados fragmentados y burocracias limitadas, los tribunales activistas en materia de derechos sociales terminan jugando un rol racionalizador de las polticas pblicas, antes que de garantes de resultados concretos de proteccin de dichos derechos [] El anlisis de la implementacin de la sentencia sobre el desplazamiento en Colombia muestra que, ms all de los (escasos) efectos materiales directos que ha tenido sobre la situacin de la poblacin desplazada, la Corte ha tenido un papel esencial como instancia coordinadora de los esfuerzos de una burocracia nacional y regional altamente dispersa []. Vase, tambin, Csar Rodrguez Garavito y Diana Rodrguez Franco, Corte de cuentas: cmo la Corte Constitucional transform el desplazamiento forzado en Colombia, Bogot, DeJusticia, 2010.
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versas difiere del que ha sido concebido para la solucin de conflictos individuales entre dos partes contendientes. La posibilidad de encontrar una solucin apropiada y duradera para este tipo de problemas, y de que el remedio sea efectivamente implementado, depender principalmente de que las soluciones sean concebidas de un modo participativo y con sentido de colaboracin, as como del grado de compromiso que los jueces demuestren en el desarrollo y el control de esas medidas.24 Tener en cuenta estos parmetros es central para evaluar la eficacia del litigio como herramienta en pos del goce efectivo de los derechos. A continuacin repasaremos una serie de estrategias y mecanismos que se han seguido en casos concretos de exigibilidad de los desc con miras a lograr la efectiva proteccin de los derechos en juego.
A. El proceso judicial como marco. El establecimiento de espacios permanentes de dilogo peridico para la caracterizacin del remedio y el monitoreo de su implementacin
Cuando se pretende remediar situaciones de vulneracin estructural de derechos es necesario comenzar por una adecuada identificacin de las causas que les dieron origen. En muchos casos en los que nos ha tocado intervenir, ha sido evidente no slo la falta absoluta de voluntad de las autoridades responsables para generar y ejecutar polticas que de por s garanticen derechos sociales, y que en consecuencia se hagan cumplir las decisiones judiciales que pretenden remediar las violaciones originadas en tal desinters, sino que adems se suma una marcada desarticulacin y fragmentacin de competencias al interior de las agencias ejecutivas que suele derivar en que ninguna asume la responsabilidad por los incumplimientos. En este sentido, a la hora de intentar la materializacin de polticas pblicas tendientes a la satisfaccin de derechos fundamentales, es comn observar la desarticulacin entre las instancias de decisin poltica y las de ejecucin. Esta situacin por lo general se agrava en
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Vase, en general, Susan Sturm, Resolving the Remedial Dilemma: Strategies of Judicial Intervention in Prisons, 138 U. Pa. L. Rev. 805, 1990.
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los procesos judiciales, en los que a esa descoordinacin se suma la palmaria desconexin entre esas dependencias y los letrados de los poderes polticos que se presentan como su cara visible en los estrados judiciales. Por estas razones, relegar el manejo del caso a la discusin en el expediente puede conducir a que toda intencin de encontrar e implementar remedios eficaces para revertir la situacin de vulneracin de derechos fracase. En los casos que exigen el diseo y la implementacin de polticas para satisfacer los derechos sociales suele ser necesario concebir una estrategia integral en la que el expediente judicial se constituya en disparador y marco de una interlocucin permanente entre los actores y las autoridades demandadas. Una vez forzada esa interlocucin forzada por la presin que para los poderes polticos representa una sentencia judicial en contra, y verificado el mapa de la totalidad de las autoridades responsables de la solucin buscada, una herramienta a considerar es la instauracin de espacios de dilogo peridico entre las partes. Para ilustrar la aplicacin de este mecanismo, a continuacin reseamos un proceso en el que la idea de constituir la mesa de discusin permanente surgi por iniciativa de las partes, y en el que los acuerdos a los que all se llegaron se fueron incorporando al expediente judicial. Antes de adentrarnos en las modalidades de este dispositivo, vale la pena comenzar por una breve descripcin del caso.
El caso de los vecinos de Villa La Dulce25

El enclave urbano conocido como Villa La Dulce se conform en el ao 2000, cuando diversas familias ocuparon un predio privado, desocupado y abandonado en el que construyeron viviendas precarias. Un ao despus, en el marco de una causa penal por usurpacin, se hizo efectivo el desalojo de 180 grupos familiares. Como consecuencia de esta medida, 86 familias que no tenan ninguna alternativa habitacional a su alcan-
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Para una descripcin ms detallada de este proceso, vase G. Kletzel y L. Royo, Una experiencia de exigibilidad jurdica y poltica del derecho a la vivienda: el caso de los vecinos de Villa La Dulce, en Documentos cels, disponible en www.cels.org.ar.
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ce quedaron en situacin de calle. Las agencias estatales no adoptaron medida alguna para protegerlas. En ese momento se hicieron presentes algunos de los actores institucionales que acompaaran a los vecinos durante todo el proceso de reclamo: la Defensora del Pueblo de la Ciudad26 (en adelante Defensora del Pueblo), el titular de la Asesora Tutelar en lo Contencioso Administrativo y Tributario 1 de la Ciudad27 (en adelante Asesor Tutelar) y la Pastoral Social del Arzobispado de Buenos Aires28 (en adelante Pastoral Social o la Pastoral). Ellos apoyaron a los vecinos en las negociaciones iniciales con diferentes reas del gobierno de la ciudad de Buenos Aires (en adelante, gcaba o el gobierno) para mejorar las condiciones inmediatas de las familias, y paralelamente intentaron abrir un espacio de dilogo que posibilitara una solucin habitacional digna y sustentable. En noviembre de 2001, luego de una fuerte protesta de los vecinos por la falta de respuesta estatal, protesta que incluy la toma de la Comisin Municipal de la Vivienda,29 las familias y los actores institucionales firmaron un acta de acuerdo con el gobierno local. ste se comprometa a ofrecer una solucin habitacional definitiva e integral para los vecinos mediante el desarrollo de un proyecto de autoconstruccin de vivienda. El incumplimiento de esa acta de acuerdo dio inicio a una nueva etapa: la exigibilidad judicial del reclamo por el derecho a una vivienda adecuada. Los vecinos de Villa La Dulce, con el patrocinio del cels, presen-
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Se trata de un organismo de control autnomo que protege y defiende los derechos humanos individuales y colectivos de los habitantes de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires (en adelante caba), y que supervisa el cumplimiento de la legislacin vigente. Entre otras funciones, emprende investigaciones sobre la vigencia de los derechos en la ciudad, propone leyes ante la Legislatura y representa a los ciudadanos ante los tribunales. La Defensora del Pueblo fue creada por la Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires (artculo 137). La Ley 3 de 1998 (publicada en el b.o. del 27/02/1998) regul su funcionamiento. Representante legal de los nios, nias y adolescentes de la caba. Delegacin directa del Arzobispado de la ciudad de Buenos Aires en cuestiones so ciales. Se trata del organismo ejecutor de polticas de vivienda en el mbito de la caba. Desde el ao 2003, la Comisin Municipal de la Vivienda (en adelante cmv) pas a denominarse Instituto de la Vivienda de la Ciudad de Buenos Aires (en adelante ivc).
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taron una accin de amparo colectivo para la satisfaccin de su derecho a la vivienda. El amparo tena como objeto que se conminara al gcaba a adoptar las medidas necesarias para ofrecer una solucin habitacional definitiva a las familias de la ex Villa La Dulce. Asimismo, como medida cautelar, se solicit la inmovilizacin de una partida presupuestaria de un programa de emergencia habitacional del gcaba para dar cumplimiento al acuerdo de noviembre de 2001, y a que se brindara una solucin habitacional transitoria mientras durara el proceso judicial. En diciembre de 2003 se logr la homologacin en sede judicial de un nuevo acuerdo: el gcaba se comprometa a construir las viviendas necesarias para brindar una solucin habitacional definitiva a las familias y a desarrollar una lnea de crdito especial y asequible para que los grupos familiares pudieran adquirirlas en propiedad. A pesar de los esfuerzos conjuntos de los vecinos, de los actores institucionales y de las organizaciones de la sociedad civil para lograr la ejecucin del convenio, los tiempos y las acciones del compromiso fueron reiteradamente incumplidos por el gobierno. A la solucin definitiva recin se lleg en septiembre de 2008, cuando se dio por finalizada la construccin de las viviendas y finalmente las familias se mudaron a sus nuevas casas. En este caso, el proceso judicial funcion como un marco que habilitaba una interlocucin continua entre los afectados, las instituciones que les brindaron apoyo jurdico y poltico, y las autoridades responsables de satisfacer los derechos en juego. Esto fue as porque en el desarrollo de la va judicial hubo permanentes negociaciones extrajudiciales cuyos resultados se fueron incorporando a la causa como mecanismo de garanta para los vecinos. As, una vez entablada la accin judicial, y con un escenario favorable para los actores, producto de la concesin de la medida cautelar peticionada, se cre una mesa de discusin que se reuna cada quince das con miras a lograr la solucin definitiva del problema.30 En este espacio te-
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Otra experiencia interesante en este sentido es la de las mesas nacionales de trabajo conformadas por representantes estatales y organizaciones de desplazados en virtud del Decreto 250/05 dictado por el gobierno colombiano a partir de la sentencia T-025/04 de la Corte Constitucional, en el caso sobre desplazamiento forzado en ese pas. Vase,
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nan participacin los delegados de las familias, la Defensora del Pueblo, el Asesor Tutelar, la Pastoral Social, el cels, representantes de la jefatura de gobierno, del Ministerio de Desarrollo Social Local y del Instituto de la Vivienda de la Ciudad. Las reuniones peridicas de la mesa de dilogo dieron como resultado nuevos acuerdos que se plasmaron por escrito en un convenio suscrito entre el gcaba y los dems integrantes del espacio de discusin. El convenio se present al juzgado que intervena en el amparo, el cual dispuso su homologacin judicial, y adems fue refrendado por decreto por el Jefe de Gobierno de la ciudad.31 Las discusiones que se adelantaron en este espacio de negociacin dieron como resultado el que se determinara la modificacin del lugar de ubicacin de las viviendas y el abandono del proyecto de autoconstruccin acordados en el compromiso inicial suscrito en el 2001. A partir de este acuerdo y de su homologacin en la sede judicial, el gcaba se comprometi a construir las viviendas necesarias para brindarle a las familias una solucin habitacional definitiva.32 El convenio contemplaba tamCsar Rodrguez Garavito y Diana Rodrguez Franco, Corte de cuentas: cmo la Corte Constitucional transform el desplazamiento forzado en Colombia, op. cit.
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Vase, Decreto 95/04 del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, disponible en www. buenosaires.gov.ar.
El convenio estableci que los vecinos de la ex Villa La Dulce podan adquirir las viviendas construidas. El Gobierno se comprometi a otorgar, a travs del ivc, un contrato de leasing con opcin de compra, o una lnea de crdito especial a la que los vecinos pudieran acceder. As, el prstamo de dinero no devengara inters de ningn tipo para las familias beneficiarias, y el monto de la cuota y los plazos de pago se adecuaran a la capacidad de pago de cada una de las familias. En este orden de ideas, el valor de la cuota mensual no podra superar el 20% del ingreso real de cada grupo familiar. En este acuerdo, el gcaba se obligaba tambin a mantener vigente el alojamiento transitorio y la ayuda alimentaria a los vecinos hasta el cumplimiento de las obligaciones que estipulaba el convenio, as como a garantizar en los aos siguientes, hasta la ejecucin definitiva, las partidas presupuestarias correspondientes. Es importante sealar que los planes financieros que finalmente se disearon para los vecinos de la ex Villa La Dulce contemplaban el pago de 360 cuotas sin inters, iguales y consecutivas, que oscilaban entre 88 y 175 pesos (es decir, de 29 a 58 dlares aproximadamente), segn las caractersticas de la unidad (dos, tres o cuatro ambientes). As, los crditos que les fueron otorgados a los vecinos de la ex Villa La Dulce cumplan con los trminos del convenio firmado en diciembre de 2003: los prstamos de dinero eran asequibles, no devengaban inters de ningn tipo, y el valor de la cuota mensual no superaba el 20% del ingreso real de cada familia.
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bin, y de manera expresa, los estndares internacionales en materia de derecho a la vivienda adecuada habitables, asequibles y accesibles.33 A partir de su firma y homologacin judicial, el proceso sigui su curso en dos dimensiones: por un lado, con las reuniones entre los vecinos las asambleas de vecinos fueron peridicas y su participacin, por intermedio de sus representantes, fue permanente en la mesa de discusin, la Defensora del Pueblo, la Asesora Tutelar y el cels, y el gcaba y el ivc, a fin de lograr la implementacin del convenio y, por otro, con las presentaciones en la sede judicial. stas, en general, estaban destinadas a denunciar el incumplimiento de los plazos con los que el gobierno local se haba comprometido. Ahora bien, es importante sealar que si bien el espacio permanente de discusin que tuvo lugar en este caso, y que ocurra paralelamente al desarrollo del proceso judicial, funcion como un marco interesante para lograr consensos trascendentes con las autoridades responsables,34 su curso no siempre fue uniforme. Durante el primer ao que sigui a la homologacin judicial del convenio de diciembre de 2003, de hecho, las autoridades a cargo de su ejecucin, que si bien participaban del espacio, no avanzaron con acciones fundamentales la licitacin de las obras y su principio de ejecucin, por ejemplo para la materializacin de los derechos en juego. Esta situacin, por lo dems, gener reacciones y evaluaciones dispares por parte de los actores institucionales que apoyaban a los vecinos. Frente a la falta de avances concretos, algunos representantes del Ministerio Pblico decidieron no seguir participando de las discusiones extrajudiciales; los vecinos, por su parte, y el cels como su representante legal, optaron en cambio por continuar participando en la mesa de discusin, pues en sta no slo encontraban la posibilidad
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Vase, Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, Observacin general 4, El derecho a una vivienda adecuada (prr. 1, artculo 11 del Pacto), Sexto perodo de sesiones, 1991, u.n. Doc. E/1991/23. A modo de ejemplo: en el marco de este espacio se acord que como resarcimiento por el tiempo transcurrido desde el compromiso original del gobierno, cada familia, ms all de las facilidades de pago acordadas en el convenio inicial, recibira un descuento de $15.000 (aproximadamente U$5.000) del monto total del crdito para el acceso en propiedad a las viviendas. Vase ivc, Resolucin 978/2007.
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de reclamar una solucin habitacional definitiva, sino que tambin era un espacio en el que podan abordar el problema de su situacin de vivienda transitoria. En la mesa se planteaban y se resolvan, por ejemplo, situaciones concretas de algunas familias en el marco de su alojamiento transitorio en hoteles a cargo del gcaba.35 La posibilidad de discutir cara a cara estos problemas resultaba ms eficiente que tratarlos exclusivamente en el expediente judicial. De hecho, en el espacio de la mesa de discusin se lleg a un acuerdo con el gcaba en el que se estipulaba el pago de un subsidio de alquiler a cada grupo familiar hasta la entrega definitiva de las viviendas, esto es, una alternativa de vivienda transitoria ms digna que la que tenan hasta ese entonces.36 Vale la pena sealar, tambin, que en algunos momentos clave del proceso, en los que las trabas a los avances se hacan evidentes, los vecinos y las instituciones de apoyo evaluaron la pertinencia de solicitar reuniones con las ms altas autoridades de gobierno y transmitirles la urgencia de afianzar su compromiso con el arribo de una solucin definitiva. As, en diversas oportunidades, ms all de que las conversaciones con los funcionarios que tradicionalmente seguan el caso continuaran, y de denunciar los respectivos incumplimientos en el expediente judicial, se sostuvieron reuniones con el Jefe de Gobierno y la Vicejefa de Gobierno de la ciudad de Buenos Aires. Sin lugar a dudas, fue precisamente una de las singularidades de esta experiencia lo que hizo que las dos dimensiones de trabajo el expediente judicial y la mesa de discusin lograran ser ms eficientes. Esa singularidad consisti en el hecho de que distintos actores instituciona35
El traslado de las familias a hoteles a cargo del gcba hizo parte de la decisin judicial cautelar. Tras recorrer los terrenos que habitaban los vecinos, la jueza entendi que era inviable que siguieran viviendo all, y le orden al gcba que ofreciera una solucin habitacional transitoria hasta la concrecin de la solucin definitiva. Los vecinos se mudaron a estos establecimientos porque la nica alternativa transitoria con la que en ese entonces contaba el gcba era el plan de alojamiento temporario en hoteles. Cabe sealar que las condiciones de los hoteles a cargo del gcba no cumplan con los requisitos mnimos de habitabilidad, hecho que varias resoluciones judiciales pusieron de manifiesto. Vase, V. Abramovich, A. Bovino y C. Courtis (comps.), La aplicacin de los tratados sobre derechos humanos en el mbito local. La experiencia de una dcada, Buenos Aires, cels/Editores del Puerto, 2007, p. 774.
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les y de la sociedad civil estuvieron permanentemente involucrados, y de que exista una firme articulacin en torno a un objetivo comn: la obtencin de una solucin habitacional definitiva para los vecinos de la ex Villa La Dulce. Este proceso se caracteriz por el trabajo conjunto y por un metdico reparto y sincronizacin de acciones y tareas entre los vecinos y las organizaciones de apoyo jurdico y poltico. En este sentido, es oportuno tambin notar que el desarrollo de lneas de trabajo en red implica asumir costos temporales y de accin vinculados a la necesidad de lidiar con criterios institucionales diversos que demandan la permanente generacin de consensos sobre los mtodos de trabajo, las estrategias de accin y los discursos. Sin perjuicio de ello, la articulacin operativa entre los vecinos, la Defensora del Pueblo, la Asesora Tutelar,37 la Pastoral Social y el cels, frente a las estrategias polticas y de litigio durante el proceso, demostr ser definitiva: a diferencia de muchos otros habitantes de la ciudad con precaria situacin habitacional, los vecinos de La Dulce s lograron torcer la voluntad poltica del gcaba y acceder a una vivienda definitiva. Es importante sealar, por ltimo, un aspecto que merece especial atencin cuando de judicializar un caso de estas caractersticas se trata, as como de decidir entablar un proceso de discusin permanente con las autoridades responsables de satisfacer los derechos en juego: la dificultad que puede surgir cuando se intenta conciliar estas estrategias con la accin poltica directa. El proceso de exigibilidad de Villa La Dulce tuvo unas etapas determinadas. En stas, el protagonismo de las acciones polticas y jurdicas variaba. En un momento inicial, las primeras fueron preponderantes: la
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La desigualdad que en trminos de proteccin de derechos se puede instalar entre quienes logran acceder a una asistencia jurdica gratuita, y si es el caso llevar su reclamo a la justicia, y los que no, demuestra la importancia de que los rganos de la defensa pblica se involucren activamente en la proteccin de los derechos sociales. Es decisivo, entonces, que el Estado tome la decisin de potenciar y darle mayor peso institucional a este tipo de funciones al interior del Ministerio Pblico. Vase, al respecto, El acceso a la justicia y el papel de la defensa pblica en la promocin de derechos sociales. Una mirada sobre el derecho a la vivienda en la ciudad de Buenos Aires, en cels, Derechos humanos en Argentina 2008, Buenos Aires, cels/Siglo XXI Editores, cap. VIII, p. 327 y ss.
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organizacin espontnea de las familias, la figura de la asamblea para la toma de decisiones, la resistencia al desmembramiento del grupo frente al ofrecimiento inicial de una solucin habitacional transitoria, la toma de la Comisin Municipal de la Vivienda y el logro de un compromiso vinculante para el Estado en materia de vivienda definitiva. Una vez iniciada la etapa de exigibilidad judicial del derecho de las familias, y con la extensin temporal del proceso, los vecinos subordinaron gradualmente sus decisiones al derrotero judicial de la causa, hasta delegarlas casi por completo en las instituciones de apoyo jurdico. Si bien el proceso judicial segua siendo acompaado por las negociaciones extrajudiciales con el gcaba y el ivc en la mesa permanente, con el paso del tiempo la movilizacin y la presin poltica que hasta entonces los vecinos haban ejercido con xito declin fuertemente. Ellos reconocen que en el litigio y en las reuniones de discusin con las autoridades hizo falta una movilizacin ms agresiva, y que esto pudo haber contribuido a que la solucin comprometida tardara en llegar. Una de las principales lecciones que deja esta particular experiencia de lucha por los desc es la necesidad de evaluar permanentemente la posibilidad de combinar las estrategias de exigibilidad jurdica con los espacios de negociacin poltica y la movilizacin social.38
B. La celebracin de audiencias peridicas como mecanismo de articulacin y dilogo para concebir soluciones apropiadas e integrales
Otra de las medidas que aventur la magistratura para lograr la materializacin de los derechos en juego en el marco de casos complejos de los desc fue la convocatoria a audiencias pblicas y privadas de dimensiones y caractersticas no acostumbradas. La habilitacin de espacios de dilogo en el marco de los procesos judiciales, y aun en instancias
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Si bien lo sucedido en este caso en particular no permite concluir que el recurrir a la justicia vaya en detrimento o sea incompatible con el desarrollo paralelo de acciones de incidencia poltica ms directas, s se podra aventurar la hiptesis de que el inicio de una causa judicial revela que se ha optado por una va de reclamo institucional y formal que, en principio, descarta acciones de presin social y confrontacin directa.
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posteriores a la decisin del tribunal, se ha convertido en una prctica que los jueces han ido incorporando: tmidamente primero, con mayor asiduidad despus. Sin duda, el dictado de la Acordada 30/200739 de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (csjn), con miras a regular la oportunidad y el desarrollo de las audiencias pblicas, amn de dotar a esta herramienta de formalidad, da cuenta del valor que los magistrados del mximo tribunal de justicia le asignan a estos espacios como escenarios propicios para la deliberacin y el intercambio de informacin, as como para la participacin cabal de la sociedad toda.40 La Acordada expresa:
[] en el marco de decisiones de diversa naturaleza que este Tribunal viene adoptando [], para elevar la calidad institucional en el mbito del Poder Judicial y profundizar el estado constitucional de derecho vigente en la Repblica, se considera apropiado al mejor logro de estos altos objetivos comenzar a llevar a cabo audiencias de carcter pblico, que sern convocadas en ciertas causas que tramitan ante esta Corte [] Que, adems, la participacin ciudadana en actos de esa naturaleza y la difusin pblica del modo en que esta Corte conoce de los asuntos en que, con carcter primordial, ha de ejercer la jurisdiccin ms eminente que le confiere la Constitucin Nacional, permitir poner a prueba directamente ante los ojos del pas, la eficacia y objetividad de la administracin de justicia que realiza este Tribunal [].
La Acordada identifica tres tipos de audiencias: la audiencia informativa, cuyo objetivo consiste en escuchar e interrogar a las partes sobre
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csjn,
Acordada 30/2007, Audiencias Pblicas, Expte. 3805/2007-Adm. Gral., de fecha 6 de noviembre de 2007.
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Casi precursor de este mecanismo ante la Corte Federal fue el caso de las personas privadas de libertad en crceles y comisaras de la Provincia de Buenos Aires: csjn, Verbitsky s/ Habeas Corpus, 3 de mayo de 2005. En este caso, la Corte convoc a las partes el cels y el Gobierno de la Provincia de Buenos Aires a dos audiencias cuyo contenido fue decisivo para la posterior decisin de la Corte. Una mayor informacin sobre el caso se encuentra disponible en www.cels.org.ar.
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aspectos del caso; la audiencia conciliatoria, en la que se pretende instar a las partes a que busquen soluciones que no sean antagnicas; y la audiencia ordenatoria, cuyo propsito es tomar las medidas que permitan encauzar el procedimiento a fin de mejorar la tramitacin de la causa. Si bien la primera y la ltima de estas audiencias son las que adoptan la modalidad de la publicidad las de carcter conciliatorio se suelen realizar puertas adentro, el denominador comn de las tres es el carcter oral, de dilogo, y la inmediacin con los jueces que intervienen en la controversia. As, cuando se habilita un espacio que todos los involucrados comparten, en el que exponen sus argumentos y observaciones, e interactan, las audiencias se convierten en una herramienta de suma relevancia para delimitar y precisar en casos complejos el marco de debate del proceso. Estas instancias contribuyen, adems, a ampliar las perspectivas desde las que el caso puede ser analizado; le brindan al juez la posibilidad de interrumpir, preguntar y cuestionar los argumentos de las partes y as minimizar las probabilidades de errores y equvocos a la hora de resolver; y, finalmente, contribuyen a que los magistrados cuenten con la informacin necesaria para poder encontrar una solucin justa y propender hacia un remedio efectivo que tenga en cuenta la dimensin estructural de la cuestin. En relacin con la utilidad de las audiencias pblicas, la Corte idh sostiene:
La audiencia pblica sirve al propsito de que las partes ofrezcan al tribunal elementos que informen su criterio para los efectos de la resolucin que adoptar, cuando ello sea necesario. Se procura facilitar el acceso a la justicia, permitiendo la exposicin pblica de los agravios infligidos y de la respuesta probatoria y argumental de la contraparte. Por supuesto, existe una gran diferencia entre una deliberacin acadmica, que es debate entre todos los participantes, y una audiencia judicial, en la que el debate ocurre slo entre las partes, que dialogan para persuadir al tribunal. En esta hiptesis, el tribunal se coloca deliberadamente fuera del debate y conserva, en el fondo y en la forma ambos importantes, la actitud de imparcialidad
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que caracteriza su desempeo y concurre a establecer su ponderacin y respetabilidad, sin constituirse en protagonista de una controversia [].41
El valor fundamental de este tipo de prcticas se refleja en las palabras de William J. Brennan, ex magistrado de la Corte Suprema de los Estados Unidos:
[c]on frecuencia, el conocimiento que tengo sobre un caso se ve cristalizado en la audiencia. Esto sucede aun cuando leo todos los documentos y escritos antes de ella; de hecho, sta es la prctica actual de todos los miembros de la Corte Suprema [] Con frecuencia, mi idea acerca de cmo se perfila un caso se ve modificada como consecuencia de las audiencias. El intercambio en la Corte representa un dilogo socrtico entre los jueces y los abogados.42
Las audiencias incluyen, por otra parte, un elemento que bien vale la pena considerar: la difusin. En efecto, la celebracin de debates orales abiertos a los que la sociedad puede acceder brinda la posibilidad de que aquellas cuestiones para las que los tribunales son llamados a intervenir, y que resultan de inters para la comunidad, se difundan y se conozcan. Estas audiencias, entonces, se convierten en un mecanismo que permite acercar las Cortes a la sociedad. En estas condiciones, la sociedad tiene la posibilidad de conocer los debates que se producen durante la tramitacin de estos procesos, las posiciones que adoptan los distintos participantes en especial las de las autoridades pblicas responsables, y al mismo tiempo puede llegar a convertirse en una instancia de control ciudadano del funcionamiento de las instituciones. Todo esto, a su vez, es una oportunidad para que la sociedad en su conjunto incorpore y asi-
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Corte idh, caso Penal Castro Castro vs. Per, voto razonado del juez Sergio Garca Ramrez, sentencia del 2 de agosto de 2008 (el destacado es nuestro). Citado por J. Bertomeu, Sobre las audiencias pblicas y la Corte, junio de 2007, disponible en http://seminariogargarella.blogspot.com/2007/11/juan-g-bertomeu-sobrelas-audiencias.html.
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mile los principios constitucionales que regulan y gobiernan la vida cotidiana de las personas.43 La inmediatez,44 la oralidad45 y la difusin se conjugan para dotar al proceso de un contexto ms auspicioso en el desarrollo de los litigios que por su complejidad trascienden la bilateralidad clsica de los pleitos, y contribuyen a sortear los obstculos y a producir las reformas estatales necesarias para garantizar la proteccin de los derechos. En este entendimiento, y conforme lo ilustra la experiencia hasta el momento, la convocatoria a audiencias pblicas se produce en los casos cuya complejidad exige un mayor contenido participativo y deliberativo que el que suponen los procesos judiciales comunes, y se utiliza como un mecanismo por medio del cual los jueces pueden llamar la atencin de los rganos polticos y de la sociedad sobre la envergadura del problema que enfrentan.46
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Como lo seala Gordillo, la celebracin de audiencias [...] constituye tambin un criterio de sabidura poltica []. Y contina: [] a) es una garanta objetiva de razonabilidad para el administrado en cuanto percepcin de que el Estado acta con sustento fctico, proporcionalidad, etc.; b) es un mecanismo idneo de formacin de consenso de la opinin pblica respecto de la juridicidad y conveniencia del obrar estatal, de testear la reaccin pblica posible antes de comprometerse formalmente a un curso de accin; c) es una garanta objetiva de transparencia de los procedimientos estatales respecto de los permisionarios y concesionarios, de modo tal que el pblico perciba esa relacin como transparente y lmpida [] d) es un elemento de democratizacin del poder, conforme el ya clsico principio de que la democracia es no slo un modo de designacin del poder, sino tambin un modo de ejercicio del poder []; e) es tambin un modo de participacin ciudadana en el poder pblico, exigido por principios polticos, constitucionales y supranacionales. Vase, Gordillo, El procedimiento de audiencia pblica, disponible en www.gordillo.com/Pdf/2-8/Capitulos/ xi.pdf. El principio de inmediacin implica la comunicacin personal del juez con las partes, busca acortar las distancias y por consiguiente acercar lo ms posible al juzgador, a las partes y a los hechos. Existe una estrecha vinculacin entre los principios de oralidad e inmediacin. Si el primero se refiere al medio de expresin que se utiliza en el proceso, que supone el sentido general y fundamental de la discursividad, el segundo, en cambio, apunta a la forma en que el juez asimila o toma contacto con el material de conocimiento y con quienes intervienen en el mismo. Marcelo Alegre, Igualitarismo, democracia, y activismo judicial, en Seminario
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Estos espacios, por otra parte, se han favorecido y potenciado gracias a la intervencin de los amici curiae amigos del tribunal, que son invitados a sumarse a las audiencias orales.47 Los amici curiae son presentaciones en las que terceros ajenos a una disputa judicial, pero con un justificado inters en la resolucin final del litigio, expresan sus opiniones y aportan su informacin y experticia con el objetivo de dotar al juez de mayores herramientas a la hora de decidir la contienda. Adems de ser un canal ulterior de aporte de argumentos jurdicos de trascendencia para la sustentacin del proceso judicial, los amici son un mecanismo de participacin ciudadana que convierte la bsqueda de justicia en una actividad colectiva o cuanto menos ms participativa que no se circunscribe exclusivamente a la decisin del juez y a los argumentos de las partes. De esta manera, el instituto del amicus curiae puede ser reivindicado como un importante instrumento de participacin democrtica en el poder judicial.48
Latinoamericano de Teora Constitucional y Poltica (sela) (comp.), Los derechos fun damentales, Buenos Aires, Editores del Puerto, 2003.
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En este sentido, la Acordada 30/2007 de la Corte, que regula las audiencias pblicas, prev para el caso de las informativas, de manera expresa, que [] Los amigos del Tribunal podrn ser citados para que presenten alegatos orales. En paralelo, en el marco de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, el Cdigo de Procedimientos ante el Tribunal Superior (Ley 402 de 17 de julio de 2000) regula la institucin del amicus curiae en su Artculo 22: Cualquier persona, puede presentarse en el proceso en calidad de asistente oficioso, hasta diez (10) das antes de la fecha de celebracin de la audiencia [ante el Tribunal Superior]. Su participacin se limita a expresar una opinin fundamentada sobre el tema en debate. El/la juez/a de trmite agrega la presentacin del asistente oficioso al expediente y queda a disposicin de quienes participen en la audiencia. El asistente oficioso no reviste calidad de parte ni puede asumir ninguno de los derechos procesales que corresponden a stas. Las opiniones o sugerencias del asistente oficioso tienen por objeto ilustrar al Tribunal y no tienen ningn efecto vinculante con relacin a ste. [] Agregada la presentacin, el Tribunal Superior, si lo considera pertinente, puede citar al asistente oficioso a fin de que exponga su opinin en el acto de la audiencia, en forma previa a los alegatos de las partes (el destacado es nuestro). Por este motivo, la propagacin del uso de esta herramienta deriv en el dictado de una Acordada de la Corte Suprema en la cual el Tribunal consider apropiado que [] en las causas en trmite ante sus estrados y en las que se ventilen asuntos de trascendencia institucional o que resulten de inters pblico, se autorice a tomar intervencin como amigos del tribunal a terceros ajenos a las partes, que cuenten con una reconocida competencia sobre la cuestin debatida y que demuestren un inters
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Llegado este punto haremos un breve recorrido por algunos de los casos en los que se ha establecido una instancia oral antes de la sentencia judicial o con posterioridad a ella. Esto con el fin de conocer la dinmica de la instalacin de estos escenarios, y dar cuenta de algunas de las lecciones aprendidas. Pero antes, con el objeto de que el lector comprenda el sentido de oportunidad y utilidad que para los pleitos tienen las audiencias pblicas, researemos brevemente el contexto y los hechos que los originaron.
El caso del saneamiento de la cuenca Matanza-Riachuelo

El ro Matanza-Riachuelo es el curso de agua ms contaminado de la Argentina, y constituye uno de los problemas ambientales ms crticos del pas: afecta a por lo menos tres millones de personas.49 El problema ambiental se extiende a toda la cuenca, que abarca catorce municipios de la provincia de Buenos Aires y un 34% del territorio de la Ciudad Autnoma. La debacle de la cuenca comienza a mediados de la dcada de los aos ochenta, con el auge del proceso de industrializacin.50 En su momento, diversas gestiones gubernamentales se comprometieron a ocuparse del saneamiento del riachuelo. Sin excepciones, el resultado ha sido infructuoso. A causa de la explotacin industrial, de la falta de sistemas adecuados de tratamiento de los desechos industriales y de cloacas, y de la inexistencia de una poltica ambiental destinada a su saneamiento, el problema se ha ido agravando con el tiempo. A esto se suma la alta densidad poblacional de algunas reas de la cuenca, y el hecho de que un
inequvoco en la resolucin final del caso, a fin de que ofrezcan argumentos de trascendencia para la decisin del asunto. Vase, csjn, Acordada 28/2004, considerando 1o. Esta esperada innovacin normativa confirmaba una tendencia jurisprudencial en favor de la aceptacin de los amici curiae, cuya acogida en los tribunales, hasta entonces, haba sido dispar.
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Vase, Defensora del Pueblo de la Nacin, Informe especial: Cuenca Matanza-Riachuelo, 2003, disponible en www.defensor.gov.ar/informes/riachuelo.pdf. Sobre la historia de la cuenca Matanza-Riachuelo, vase Defensora del Pueblo de la Nacin, Informe especial: Cuenca Matanza-Riachuelo, op. cit.
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considerable porcentaje de sus habitantes vive bajo la lnea de pobreza y no cuenta con condiciones habitacionales mnimas. En este contexto, y ante la evidente inaccin de las autoridades responsables de desarrollar una poltica ambiental y sanitaria para enfrentar el problema, un grupo de vecinos interpuso una demanda contra el Estado nacional, la Provincia de Buenos Aires, el Gobierno de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires y 44 empresas, por los daos y perjuicios sufridos a raz de la contaminacin del ro Matanza-Riachuelo.51 El 20 de junio de 2006, la Corte Suprema hizo su primer pronunciamiento sobre el caso. Tras restringir su competencia a las pretensiones concernientes a la prevencin, recomposicin y resarcimiento del dao colectivo,52 requiri a las empresas demandadas para que elaboraran un informe en el que deban resear los recaudos que stas adoptaban para detener y revertir la contaminacin de la zona, y orden al Estado Nacional, a la Provincia de Buenos Aires, a la Ciudad de Buenos Aires y al Consejo Federal de Medio Ambiente (en adelante Cofema) a presentar un plan integrado que deba contemplar, entre otras cuestiones, el ordenamiento ambiental del territorio, el estudio de impacto ambiental de las 44 empresas involucradas, un programa de educacin ambiental y otro
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En virtud de las facultades de control y regulacin derivadas de la Constitucin Nacional, y por tratarse de vas navegables e interjurisdiccionales, la demanda se inici, en primer lugar, contra el Estado nacional. Se atribuye responsabilidad a la Provincia de Buenos Aires, por tener el dominio originario sobre los recursos naturales existentes en su territorio, de conformidad con lo establecido en los artculos 121 y 124 de la Ley Fundamental. Es tambin responsable la Ciudad Autnoma de Buenos Aires: el riachuelo se encuentra dentro de su jurisdiccin, y por ello es un bien de su dominio pblico; le cabe, entonces, solidariamente, controlar su uso, proteger las aguas y dems recursos naturales del ro, su lecho y subsuelo, su fauna y su flora. Finalmente, fueron demandadas las 44 empresas aledaas por ser las responsables directas del derrame de residuos peligrosos, por no haber construido plantas de tratamiento o no haber adoptado nuevas tecnologas para minimizar los riesgos de su actividad productiva. Si bien en esta oportunidad no ahondaremos en la complejidad que supone la superposicin de agencias y jurisdicciones responsables, no ha sido un dato menor a la hora de articular el litigio y dirigir las medidas de accin tendientes a avanzar en una solucin integral para la cuenca. En efecto, la Corte se declar incompetente para conocer la demanda por resarcimiento de daos y perjuicios individuales en su instancia originaria.
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de informacin ambiental pblica. Asimismo, decidi que esta informacin sera brindada en audiencia pblica, y para tal efecto la convoc. En el mes de septiembre de 2006, tuvo lugar la primera audiencia pblica ante la Corte. En sta, el Gobierno Nacional, junto con el Gobierno de la Provincia de Buenos Aires y el de la Ciudad de Buenos Aires, present el Plan de saneamiento del riachuelo, y comunic la creacin de un Comit de Cuenca Interjurisdiccional. Por otra parte, algunas organizaciones de la sociedad civil, que se sumaron a la causa como terceros interesados53 Fundacin Ambiente y Recursos Naturales (en adelante farn), cels y Asociacin de Vecinos de la Boca, fueron invitadas a presentar sus argumentos. Estas ltimas utilizaron el espacio que se les otorgaba para hacer nfasis en la forma como segn ellas se deban encarar los planes del Estado, el rol de la Corte en el abordaje de este caso, la importancia de proveer asistencia sanitaria urgente a la poblacin en riesgo y la responsabilidad de las empresas y autoridades pblicas por el dao ambiental. Esta audiencia no sera la nica que la Corte convocara en el marco de la causa judicial. Posteriormente, en febrero de 2007, se llev a cabo la segunda audiencia informativa. En sta, la Secretara de Ambiente expuso los avances despus de seis meses de haber presentado el Plan de saneamiento de la cuenca Matanza-Riachuelo. La Corte, a su vez, resolvi designar peritos independientes, que seran nombrados por la Universidad de Buenos Aires, para que hicieran un informe sobre la factibilidad del Plan de saneamiento del riachuelo presentado por el Estado nacional, en conjunto con el Gobierno de la Provincia de Buenos Aires y el de la Ciudad de Buenos Aires. Los resultados del estudio de los peritos fue puesto a disposicin de todas las partes, y stas tuvieron
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La Fundacin Ambiente y Recursos Naturales (farn), la Fundacin Greenpeace Argentina, la Fundacin Metropolitana, la Fundacin Ciudad, Poder Ciudadano, el Centro de Estudios Legales y Sociales (cels) y la Asociacin de Vecinos de La Boca se presentaron espontneamente en la causa para intervenir como terceros en los trminos previstos por el artculo 90 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la nacin. Sin embargo, en virtud de los objetos estatutarios y de la pretensin ventilada en la causa, la Corte no le reconoci legitimidad a todas las organizaciones (lo hizo tan slo con las mencionadas atrs en el texto de fondo).
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la oportunidad de expresar sus opiniones y de hacer sus observaciones en una ulterior audiencia que convocara la Corte. Finalmente, el 8 de julio de 2008, la Corte Suprema de Justicia dict un fallo histrico en el que estableci las responsabilidades que en materia de prevencin y recomposicin del dao ambiental causado a la cuenca les correspondan al Estado nacional, a la Provincia de Buenos Aires y a la Ciudad de Buenos Aires.54 El fallo determin, con rigor, quines seran los responsables de llevar adelante las acciones y las obras de saneamiento, y el plazo en el que deban ser cumplimentadas. Tambin dej abierta la posibilidad de imponer multas en caso de incumplimiento. Otro aspecto destacable de esta resolucin es que el Tribunal ordena que se produzca informacin sobre la situacin de vulnerabilidad sanitaria de la poblacin, y que a partir de aqulla se ponga en marcha un plan sanitario de emergencia. La decisin de la Corte, adems, sienta un precedente que, por decir lo menos, resulta novedoso: encomienda al Defensor del Pueblo de la Nacin, y a las ong que actan en la causa como terceros interesados, la conformacin de un cuerpo colegiado cuya funcin sera la de controlar el Plan de saneamiento del riachuelo. De este modo se abre una vez ms el espacio para la participacin y el control ciudadano.55 Sin pretender hacer valoraciones categricas o sacar conclusiones exhaustivas sobre la experiencia de las audiencias pblicas en el caso, lo cierto es que los espacios a los que la Corte les dio carcter institucional habilitan y ameritan consideraciones y reflexin. Una primera observacin: en el caso que nos ocupa, las audiencias tuvieron lugar antes de que el Mximo Tribunal dictara su sentencia definitiva. Ese carcter informativo confirma que la Corte tena la intencin de utilizar esa herramienta procesal como mecanismo idneo para escuchar e interrogar a las partes, hacer acopio de la mayor informacin
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csjn, causa Mendoza, Beatriz y otros c/ Estado Nacional y otros s/ daos y perjuicios, sentencia de fecha 8 de julio de 2008.
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En el apartado Los casos Riachueloy Viceconte del presente artculo ahondaremos en la propuesta de la Corte de crear esta nueva figura cuerpo colegiado para que colabore y supervise la ejecucin del fallo.
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posible y llegar as a una solucin que lograra revertir la crisis medioambiental del riachuelo. Cuanta mayor sea la predisposicin y la habilidad de los jueces para cuestionar y escrutar los argumentos de las partes, mayor ser el provecho que se sacar de las audiencias. stas son un espacio propicio de interpelacin: el juez puede hacer que las partes expongan lo que deliberadamente omiten abordar o pretenden esconder bajo la alfombra. Estos espacios contribuyen, en gran medida, a encontrar respuestas y concebir remedios a la altura de las circunstancias. En el caso que nos ocupa, el papel de la Corte durante las cuatro audiencias informativas que se celebraron en menos de dos aos fue activo e incisivo. Cuando tuvo la oportunidad de hacerlo, la Corte no se abstuvo de indagar; a los funcionarios estatales y a los representantes de las empresas privadas les formul preguntas concretas y precisas sobre las medidas que adoptaran y las actividades de prevencin y tratamiento de las industrias; critic algunas de las propuestas del Plan de saneamiento del riachuelo y seal la falta de avances cuando el Estado no demostraba haber acometido accin alguna; cuando las empresas se escudaban sin tapujos en argumentaciones falaces, la Corte, incluso, se permiti la irona.56 Las audiencias, por ltimo, le dieron visibilidad a la problemtica del caso e hicieron posible que la comunidad se involucrara. Pero para garantizar que en efecto la ciudadana participara y monitoreara los avances del proceso era preciso, como lo dispuso la Corte, que se produjera
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Sobre la audiencia que tuvo lugar en el 2006, la prensa reprodujo a la Corte y coment: Slo seis de las cuarenta y cuatro empresas acusadas de contaminar el [r]iachuelo se presentaron en la audiencia pblica convocada por la Corte Suprema. Y esas pocas que enviaron a sus representantes para exponer ante los jueces repitieron la misma idea, en tono de eslogan: Esta empresa no contamina. Los supremos despuntaron la irona. Son angelicales?, pregunt Carlos Fayt. Parece que el [r]iachuelo se contamin solo, coment Ricardo Lorenzetti. La jornada se complet con el discurso de dos ong y con el Defensor del Pueblo, Eduardo Mondino, quien reclam el cese de la actividad contaminante, la compensacin del dao y que el [M]ximo [T]ribunal controle el cumplimiento del plan de recuperacin de la cuenca. Vase, El gran bonete en el riachuelo, en Pgina 12, 13 de septiembre de 2006, disponible en http:// www.pagina12.com.ar/diario/sociedad/3-72930-2006-09-13.html.
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informacin y que el pblico, en especial los directamente afectados, pudieran acceder a ella, y adems en forma irrestricta.57 Slo de este modo los habitantes pudieron hacer efectivo su derecho a opinar, a participar en el diseo e implementacin de las polticas y a exigir el cumplimiento de las obligaciones de derechos humanos.
Un caso que le hace frente a la situacin de desnutricin de las poblaciones indgenas en la provincia del Chaco
En el departamento General Gemes y Libertador General San Martn, de la provincia del Chaco, habitan comunidades indgenas, en su mayora de origen toba y wich. La situacin de extrema pobreza y abandono en la que viven pone en riesgo su salud y su vida. La vida de estas comunidades, cuyo desarrollo ocurre en un contexto de insalubridad e indigencia, se caracteriza por la falta de alimentos, agua potable, vivienda y acceso a tratamiento mdico. La mayora de la poblacin padece enfermedades endmicas chagas, tuberculosis, desnutricin, broncopatas, parasitosis, sarnas, patologas todas que aparecen como consecuencia de la pobreza extrema. Y en estas zonas, adems, encontrar atencin mdica y acceder a los puestos sanitarios es muy difcil, cuando no imposible, y si lo logran, en la mayora de los casos no hay medicamentos, son insuficientes o inaplicables a la patologa. En este contexto, y en slo cuestin de un mes, se haban registrado once muertes a causa de la crisis sanitaria y alimenticia que afrontaba el territorio provincial. Este estado de cosas fue divulgado cuando se conocieron los resultados de un estudio que, sobre la situacin de estas comunidades, revelara el Instituto del Aborigen Chaqueo (en adelante idach)58 en junio de 2007.
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En su sentencia del 8 julio de 2008, en relacin con este punto, la Corte orden: [] Organizar, en un plazo de 30 (treinta) das hbiles, un sistema de informacin pblica digital va Internet para el pblico en general, que de modo concentrado, claro y accesible, contenga todos los datos, informes, listados, cronogramas, costos, etc., actualizados []. Vase, csjn, causa Mendoza, Beatriz y otros c/ Estado Nacional y otros s/ daos y perjuicios, resolucin ya citada. El idach hizo un diagnstico integral de las condiciones de vida de las poblaciones
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El Defensor del Pueblo de la Nacin, entonces, interpuso una demanda contra la provincia del Chaco y el Estado nacional. En sta solicitaba que se ordenara a los demandados la adopcin de [...] las medidas necesarias para modificar las actuales condiciones de vida de las poblaciones que se encuentran en una situacin de exterminio silencioso, progresivo, sistemtico e inexorable.59 Muchos de los pobladores de las zonas afectadas se encontraban en ese momento al borde de la muerte. Por esa razn, el Defensor solicit como medida cautelar urgente que se ordenara a los demandados adelantar las acciones necesarias para cubrir sus necesidades bsicas. Se requiri la presencia inmediata en la zona de personal idneo y suficiente para brindar asistencia mdica, y el envo de medicamentos, alimentos y agua potable, equipos para la fumigacin de plagas, ropa, frazadas y colchones. A partir de la presentacin del Defensor del Pueblo de la Nacin, el 18 de septiembre de 2007 la Corte Suprema resolvi que el Estado nacional y la provincia del Chaco deban elaborar un informe de diagnstico en el que se identificara a las comunidades pobladoras de esos territorios; se determinara el presupuesto orientado a atender los asuntos indgenas y el destino de los recursos fijados en las leyes respectivas; se dispusiera la ejecucin de programas de salud, alimentarios y de asistencia sanitaria; de provisin de agua potable, fumigacin y desinfeccin; de educacin y habitacionales.60 En el mismo pronunciamiento, y en relacin con la medida cautelar, la Corte orden el suministro, por parte del Estado nacional y la provincia del Chaco, de agua potable y alimentos a las comunidades indgenas de la regin sudeste del departamento General Gemes y del noroeste del departamento Libertador General San Martn, y la dotacin de un medio de transporte y comunicacin adecuados para cada uno de los puestos sanitarios.
asentadas en algunas localidades de la provincia del Chaco. Este informe sirvi de insumo para la presentacin del Defensor del Pueblo de la Nacin en la accin originaria ante la Corte Suprema de Justicia.
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Vase, Sntesis de la presentacin judicial elaborada por la Defensora del Pueblo de la Nacin. Vase, csjn, Defensor del Pueblo de la Nacin v. Estado Nacional y Otra (Provincia del Chaco), sentencia de fecha 18 de septiembre de 2007.
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La Corte convoc a una audiencia informativa para que los demandados expusieran oralmente el contenido del informe que se les haba encomendado elaborar. Esta decisin constituye un aspecto muy interesante y novedoso de este caso. La audiencia tuvo lugar en noviembre de 2007. Aun cuando hubo actitudes desconsideradas con el representante de uno de los grupos invitados a la audiencia el del grupo indgena,61 vale la pena destacar la postura de los jueces al indagar sobre las medidas que supuestamente haba adoptado el Estado y sobre su impacto real en la zona.62 Los jueces no tuvieron problema alguno en interrumpir al representante del gobierno provincial en reiteradas oportunidades y en someterlo una tras otra a varias preguntas tendientes a evitar que ste distrajera la atencin y desviara el discurso con cuestiones ajenas al pleito, o tratara de eludir los temas concernientes a las rdenes estipuladas por la medida cautelar. La audiencia puso en evidencia que los gobiernos local y nacional no haban avanzado en la ejecucin de la orden del Tribunal, y la Corte, en consecuencia, los inst a disear un programa y un cronograma de acciones.
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El representante indgena, como era natural, pretendi expresarse en su propia lengua, y no le fue permitido; como la Corte no le haba facilitado un traductor oficial, solicit que otro representante indgena hiciera las veces de su traductor, pero esta propuesta tambin le fue denegada. ste no es un asunto menor, pues de lo que se trata, justamente, es de reflexionar sobre la forma como se aprovechan estas instancias para acercar las cortes a la gente. Cuando el presidente de la csjn, Ricardo Lorenzetti, pregunt cmo haca un paciente para llegar al sistema de salud, el Fiscal de Estado se extendi en la descripcin de un programa de ambulancias guiadas por un sistema de posicionamiento satelital (gps), y en los mapas que dividan la provincia en zonas de atencin. El Juez, ironizando, lo interrumpi: No ponemos en duda la cantidad de programas de atencin, pero pareciera haber un problema de implementacin. Pareciera haber una distancia entre los datos de los programas y la prctica. Cuando el representante del Ministerio de Salud de la Nacin tom la palabra, tambin se extendi en la enumeracin de los diferentes programas abiertos para abordar la cuestin de la salud y la alimentacin en la zona. La prensa lo refleja as: [...] en el mar de estadsticas, precisaron que se detectaron 254 casos de desnutricin, 85 embarazos en riesgo y 34 casos de chagas, todo sobre una muestra de solo 2.500 personas. Lorenzetti no dej pasar los datos: remarc que la poblacin en riesgo era de 60 mil personas, y pregunt: Si todos los programas funcionan, cmo hay desnutridos? No hubo respuestas. Vase, Indita audiencia por los aborgenes, Pgina 12, disponible en http://www.pagina12.com.ar/diario/sociedad/3-94237-2007-11-07.html.
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No obstante el recuento anterior, una informacin reciente de la Defensora del Pueblo indica que la situacin de desnutricin e insalubridad de las comunidades indgenas que habitan en el Chaco no ha mejorado. La siguiente reflexin se impone: estas instancias de interaccin las audiencias deben ser complementadas con un seguimiento permanente de lo que en efecto ocurre con las decisiones que toman los tribunales de justicia, pues cuando stos no retienen el proceso litigioso no exploran medidas que obliguen a las partes a informar peridicamente sobre los avances, o no contemplan medidas alternativas de control; en consecuencia, el sometimiento a las disposiciones se desvanece. En otros casos, como se ver en el apartado siguiente, la Corte Suprema aventur algunos modelos inditos. Estas experiencias son tiles para repensar mecanismos que contribuyan a encontrar soluciones legtimas y apropiadas para las violaciones de los desc, y para que a su vez esas soluciones sean efectivamente ejecutadas.
Amparo colectivo por el derecho a la salud: el caso Viceconte63

La fiebre hemorrgica argentina es una enfermedad endmica y epidmica causada por un virus denominado Junn; afecta principalmente a las personas que viven o trabajan en el campo, aunque tambin se extiende a las zonas urbanas. Se trata de una enfermedad caracterstica de la pampa hmeda argentina, y sus reas de contagio se concentran en las provincias de Buenos Aires, Santa Fe, Crdoba y La Pampa. La medida sanitaria ms adecuada para combatir esta enfermedad es el suministro de la vacuna Candid 1, avalada por la Organizacin Mundial de la Salud (oms). Esta vacuna ha sido denominada hurfana, pues producir un medicamento que slo tiene demanda en determinadas zonas de la Argentina no es rentable para los laboratorios. Entre 1991 y 1995, 140.000 dosis de la vacuna, que haban sido adquiridas en Estados Unidos, fueron aplicadas a los pobladores de la zona endmica con ms alto riesgo. A partir de 1996, las 60.000 dosis restan63
La fuente de la descripcin de los hechos del presente caso se encuentra en cels, La lucha por el derecho. Litigio estratgico y derechos humanos, op. cit.
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tes no eran suficientes para emprender campaas de vacunacin masiva: tan slo en la provincia de Buenos Aires, 3.500.000 habitantes corran el riesgo de contraer la enfermedad. El Estado haba concluido que la medida sanitaria idnea para enfrentar la epidemia era la fabricacin local de la vacuna, y haba dispuesto las partidas presupuestarias para completar los trabajos de equipamiento y construccin en el Instituto Nacional de Enfermedades Virales Humanas. La disponibilidad de la vacuna qued sujeta a los avances del proyecto de produccin. ste, sin embargo, no se estaba cumpliendo. En respuesta a la situacin, se present una accin de amparo colectivo articulada a partir del compromiso asumido por el Estado y fundamentada en el derecho internacional de derechos humanos y en la legislacin local, que imponen obligaciones concretas vinculadas con el resguardo del derecho a la salud pblica y el consecuente control de las enfermedades epidmicas. El objetivo del amparo era dejar claro que producir la vacuna no era una decisin discrecional de poltica sanitaria de la autoridad pblica, sino una obligacin legal de base constitucional. La accin de amparo fue rechazada en primera instancia. Luego, en junio de 1998, la Sala IV de la Cmara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal, reconociendo el inters pblico comprometido en el caso la produccin nacional de una vacuna que atendera a una poblacin de ms de tres millones de personas, as como la pluralidad de los actores pblicos responsables, adopt tanto durante la sustanciacin del amparo, como de su ejecucin, medidas procedimentales que no eran usuales en la prctica jurdica de los tribunales locales.64 Uno de los magistrados en su primera intervencin en el caso, por ejemplo, se desplaz hasta el predio donde se deba producir la vacuna para hacer una inspeccin ocular y verificar el avance de las obras que el Estado alegaba estar realizando. En un proceso de apelacin de un amparo, sta era una medida bastante poco comn. Por otro lado, al dictar la sentencia revocatoria de primera instancia, y darle la orden al Estado
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Cmara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal, Sala IV, causa Viceconte, Mariela C. c/ Estado Nacional-Ministerio de Salud y Accin Social s/ Amparo Ley 16.986, sentencia de fecha 2 de junio de 1998.
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de producir la vacuna, los magistrados responsabilizaron personalmente a los ministros de las carteras encargadas de cumplir con lo ordenado y de poner la sentencia en conocimiento del Presidente de la Nacin y del Jefe de Gabinete de Ministros. Puesto que la administracin no cumpla con el cronograma de produccin de la vacuna, los camaristas de la Sala IV decidieron ejercer un rol ms activo en pos del cumplimiento de su sentencia. En lugar de resolver la apelacin de las astreintes que haba impuesto la Jueza de primera instancia ante el incumplimiento del Estado,65 los magistrados retuvieron el expediente y, sin tomar una decisin definitiva, asumieron el compromiso de fiscalizar directamente el cumplimiento de todas las medidas necesarias para que el proceso de fabricacin de la vacuna Candid 1 culminara. Decidieron, entonces, convocar a una primera audiencia entre las partes interesadas para desentraar las verdaderas causas y responsabilidades del incumplimiento de la sentencia. Debido al desacuerdo manifiesto entre las dependencias del Estado nacional en relacin con los pasos pendientes para finalizar el proceso de produccin de la vacuna, se cit al Ministro de Salud de la nacin, mxima autoridad en el tema. El Ministro, en audiencia ulterior, fue compelido a identificar con precisin los obstculos en el avance del proceso de produccin de la vacuna y dar cuenta de las razones por las cuales, a ms de tres aos de dictada la sentencia, la vacuna an no se estaba produciendo. En los aos subsiguientes, los camaristas utilizaron numerosas estrategias para fiscalizar el cumplimiento de la orden. Una de ellas fue poner a prueba otro procedimiento de supervisin: la Defensora del Pueblo de la Nacin sera ahora la encargada de hacer el seguimiento y control del cronograma fijado y de la ejecucin de su presupuesto.66 En un informe
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Cuando la Cmara deleg la supervisin de la ejecucin de la decisin en el juzgado de primera instancia, tras una primera denuncia de incumplimiento, la jueza fij astreintes una multa que se acumula por cada da de incumplimiento y orden que se embargara una partida del presupuesto nacional prevista para el 2001. En materia de control presupuestario, los jueces ordenaron a la Sindicatura General de la Nacin, organismo encargado del control interno de la gestin y eficacia de las jurisdicciones que componen el poder ejecutivo nacional, que hiciera una auditora
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peridico que deba producir, la Defensora dara cuenta de los avances en la produccin de la vacuna. Este caso es otro ejemplo de los obstculos propios de los litigios que imponen al Estado obligaciones positivas complejas en las que diferentes instancias estatales deben actuar en forma coordinada. Ilustra, tambin, las numerosas trabas que se interponen en la ejecucin de decisiones judiciales que demandan reformas estructurales, y cmo su cumplimiento tiende a dilatarse por aos. La decisin de la sentencia judicial en este caso, en lugar de representar el cierre de un tortuoso recorrido judicial, inaugur una nueva etapa en el proceso. Fue trascendental, porque en efecto activ la produccin de la vacuna. Durante la ejecucin de la sentencia se celebraron numerosas audiencias privadas67 con las partes involucradas. Estas audiencias permitieron que los jueces, con el apoyo de los informes que debi seguir presentando la Defensora del Pueblo de la Nacin, hicieran un monitoreo peridico de los avances de la produccin de la vacuna. * Los casos reseados en este apartado muestran que la celebracin de audiencias puede ser un mecanismo til para enfrentar algunos de los factores que acentan la complejidad de estos casos. En este sentido, las audiencias han sido provechosas por el carcter oral y de inmediatez que le otorgan a los procesos (los magistrados pueden volcar oralmente sus
de la gestin de control del cronograma de produccin de la vacuna, especficamente en lo atinente a la gestin contable, administrativa y financiera, al avance en los pasos del cronograma y, en caso de incumplimiento, a las razones que lo habran motivado. Asimismo, en el mes de diciembre de 2001, en vista de que el presupuesto anual que el poder ejecutivo deba presentar ante el Congreso se encontraba en proceso de elaboracin, el Tribunal le solicit al Congreso que le informara si exista la previsin presupuestaria para atender los gastos que irrogara el proceso de produccin de la vacuna Candid 1 y, en caso afirmativo, que acompaara el programa correspondiente.
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La ltima audiencia tuvo lugar en septiembre de 2006. En esa oportunidad se anunci que la vacuna ya tena la autorizacin y el registro debidos de la autoridad sanitaria (anmat) para su aplicacin en adultos, y que para comenzar la campaa de vacunacin haba suficientes dosis fabricadas en Argentina.
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dudas y cuestionamientos sobre los informes que presentan las partes, y ahondar as en los puntos que el Tribunal considera relevantes); porque permiten delimitar y redefinir la problemtica que se va a abordar a medida que se esclarece la fuente de los conflictos y sus posibles responsables; porque al develar en el proceso las posiciones de los distintos involucrados, se puede contar con otro tipo de diagnstico de la situacin; porque en las audiencias se conciben con el consenso de las partes, en algunos casos remedios adecuados y se anticipa su implementacin; porque procuran reducir al mximo las probabilidades de errores, malentendidos o incomprensiones del discurso escrito; porque cuando el Estado no tiene la informacin necesaria, o sta no se encuentra lo suficientemente desagregada, se lo obliga a producirla; porque garantizan el acceso de la ciudadana a la informacin; porque a partir del convencimiento de que la justicia debe recobrar su legitimidad y la confianza de la sociedad, acercan los estrados a la gente; porque garantizan la participacin poltica y la deliberacin en asuntos de inters pblico, lo que a su vez le otorga una mayor legitimidad a los procesos de toma de decisin de los tribunales.68 Aunque no siempre resulte exitoso, fomentar el uso de este tipo de mecanismos procesales, nutrirse de la experiencia comparada y aventurar nuevas estrategias para garantizar el derecho en juego y prevenir
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Estas razones hacen que la decisin de la csjn, en relacin con otro caso, sea cuestionable: en el marco de un hbeas corpus colectivo en el que se debata la constitucionalidad de la facultad de los jueces de menores (integrantes del fuero penal) de privar de la libertad por razones asistenciales a nios menores de 16 aos no punibles en la ley penal argentina, la csjn, sin dar mayores explicaciones, decidi suspender la audiencia dos das antes de la fecha en la que estaba prevista su celebracin. Esto sucedi el 8 de septiembre de 2008, en relacin con los autos: Recurso de hecho deducido por el Fiscal General ante la Cmara Nacional de Casacin Penal en la causa Garca Mndez, Emilio y Musa, Laura Cristina s/ causa 7537. Finalmente, el 2 de diciembre de 2008, la csjn dict una sentencia en la que reverta la declaracin de inconstitucionalidad del Decreto/Ley 22.278, dictado por la dictadura militar argentina en 1980 (sta habilitaba la detencin de nios no punibles en Argentina por razones asistenciales). Revoc as la decisin de la Cmara Nacional de Casacin Penal que, en consonancia con las disposiciones del derecho internacional de derechos humanos, haba declarado la inconstitucionalidad de aquella norma. Para conocer ms sobre este caso, vase http://www.surargentina.org.ar/.
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futuras violaciones est, muchas veces, en manos de los jueces y de los propios litigantes. La prctica de convocar audiencias pblicas ha sido explorada tambin por tribunales superiores de otros pases de la regin. Lo hizo, por ejemplo, la Corte Constitucional de Colombia en el caso del desplazamiento forzado.69 Las audiencias orales hicieron parte del diseo judicial que la Corte estableci para fiscalizar el cumplimiento de su decisin. El Tribunal, lejos de dar por concluida su labor con la promulgacin de la sentencia, asumi un papel ms activo: se convirti ella misma en el rgano de supervisin de su propio fallo y de la poltica pblica en general. Para ello inici un proceso de monitoreo mediante autos de seguimiento y audiencias de cumplimiento. Vale la pena resaltar que, adems de las audiencias pblicas ante la Corte Constitucional, tambin las hubo ante el Congreso de la Repblica, lo que contribuy a hacer el proceso de polticas pblicas menos hermtico, como lo sealan Rodrguez Garavito y Rodrguez Franco. Esta novedosa experiencia no tiene antecedentes en los casos argentinos que aqu se researon, y es tambin un ejemplo del potencial de estas audiencias como espacios para la amplificacin de voces y la participacin activa de la sociedad.70 Las audiencias pblicas, por ltimo, brindan tambin la posibilidad a los amici curiae71 de aportar sus argumentos y ser escuchados en los
Vase el captulo de Rodrguez Garavito y Rodrguez Franco en este libro (Un giro en los estudios sobre derechos sociales: el impacto de los fallos judiciales y el caso del desplazamiento forzado en Colombia), y su libro Corte de cuentas: cmo la Corte Constitucional transform el desplazamiento forzado en Colombia, op. cit. Vase, tambin, Csar Rodrguez Garavito, Un pas inconstitucional (prxima publicacin).
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El grado en el que se involucraron las vctimas en ese proceso merece una consideracin ulterior. Segn Rodrguez Garavito y Rodrguez Franco, la publicidad que tuvo el caso de los desplazados en Colombia no siempre se vio reflejado en la percepcin de las vctimas, muchas de la cuales permanecieron ajenas al proceso judicial y a su sentencia. A ttulo ilustrativo se pueden mencionar algunos casos en los que los amigos del tribunal fueron convocados a audiencias pblicas ante la csjn o el Tribunal Superior de la Ciudad de Buenos Aires. La Corte Suprema, con el objeto de que toda persona fsica o jurdica con reconocida competencia sobre la cuestin debatida en el pleito pueda acercar sus argumentos, publica los casos que considera pueden resultar de inters pblico en su pgina web. Entre otros casos, la convocatoria de los amigos del tribu-
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debates orales, lo que sin duda contribuye a la generacin de un debate ms amplio, transparente y participativo, especialmente en aquellas causas cuyos conflictos no slo le conciernen a las partes involucradas en el proceso, sino que son tambin de inters pblico. En la medida en que se incorporen nuevas voces al proceso de toma de decisiones, tanto los amici como las audiencias contribuyen, sin duda, al mejor funcionamiento del poder judicial y del sistema democrtico en general. Y as, las probabilidades de proteger y garantizar los derechos fundamentales son ms altas.
C. Los auxiliares de la justicia en el monitoreo de la ejecucin de las decisiones judiciales

La etapa de ejecucin y supervisin del cumplimiento de los remedios que ordenan los tribunales de justicia est lejos de ser una instancia episdica. Las decisiones judiciales, por el contrario, enfrentan a las partes a un nuevo escenario en el que surgen nuevos obstculos y desafos que habrn de ser superados. Para hacer frente a esta nueva situacin, y con miras a garantizar el acatamiento de las rdenes que imparten los tribunales, y la satisfaccin de los derechos en juego, aqullos han ido incorporando mecanismos auxiliares de seguimiento, control y monitoreo de sus disposiciones. Sin duda alguna, el grado en el que los jueces se involucren en esta nueva etapa del proceso judicial, el margen de la accin que decidan reser-
nal a audiencias pblicas se cumpli en la causa Patito, Jos ngel y otro c/ Diario La Nacin sobre libertad de expresin. En ste, las organizaciones que haban presentado amicus el cels y la Asociacin por los Derechos Civiles (en adelante adc) fueron convocadas por la csjn para exponer oralmente las observaciones formuladas en sus memoriales. Cabe mencionar, tambin, la experiencia que existe ante el Tribunal Superior de la Ciudad: en el caso Ministerio Pblico-Asesora General Tutelar de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires c/ gcba s/ accin declarativa de inconstitucionalidad, el cels y el Colectivo de Derechos de la Infancia tuvieron la posibilidad de participar en una audiencia oral para explicar por qu consideraban que el artculo 27 de la Ley 12 de la ciudad, que habilita a las fuerzas de seguridad a detener a una persona a un nio menor de edad cuando presuntamente estuviera cometiendo algn hecho previsto en la normativa contravencional, era inconstitucional.
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varse y la creatividad que desplieguen en la exploracin de herramientas alternativas para alcanzar los resultados esperados, incidir directamente en el destino de las medidas que como solucin del problema ordenan.72 Las vctimas de violaciones de los derechos humanos encuentran ahora en los sistemas judiciales una herramienta fundamental para obtener justicia y reparacin. El respeto y el cumplimiento de las decisiones de los tribunales no pueden ser discrecionales de los rganos estatales sobre los que cae la obligacin que el juez imparte. El acatamiento cabal de las sentencias le da seguridad a las vctimas, al sistema judicial y tambin a las instituciones democrticas de nuestros Estados que, de lo contrario, no tendran legitimidad. Los casos que siguen a continuacin son ejemplos de situaciones en las que los jueces y las partes han apelado a figuras del derecho comparado, o en general relacionadas con otras ramas del derecho supervisores especiales e interventor informante, o bien a rganos, comits u actores que se designan para que acten como auxiliares de la justicia. En estos casos, los tribunales delegan el control de las medidas dispuestas en organizaciones de la sociedad civil, en los ombudsman o en cuerpos integrados por diferentes actores. Veamos algunas de estas experiencias.
Los casos Riachuelo y Viceconte

La Corte Suprema de Argentina, en el caso del saneamiento del riachuelo, ejerci un alto grado de activismo y creatividad en la bsqueda de una solucin sustentable de la problemtica de la cuenca Matanza-Riachuelo. Como recordar el lector, la Corte le orden al Gobierno Nacional, a la Provincia de Buenos Aires, a la Ciudad de Buenos Aires y al Consejo Federal de Medio Ambiente (en adelante Cofema) el diseo y la elaboracin de un plan integral de saneamiento de la cuenca. El plan fue presentado oportunamente por las autoridades interpeladas, y fue sometido a discusin y evaluacin en el marco de las mltiples audiencias que se sostuvieron ante el mximo tribunal. La Corte, tambin, le encomen72
Vase, Susan Sturm, Resolving the Remedial Dilemma: Strategies of Judicial Intervention in Prisons, op. cit.
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d al Defensor del Pueblo de la Nacin, y a las ong que actuaban en la causa como terceros interesados, la conformacin de un cuerpo colegiado destinado a controlar el plan de saneamiento.73 El Mximo Tribunal fund su decisin en la necesidad de instrumentar un sistema de control pblico y participativo para garantizar el cumplimiento efectivo de los planes y de los programas elaborados por las autoridades de gobierno. La decisin de la Corte Suprema de delegar en organizaciones de la sociedad civil y en la Defensora del Pueblo Nacional74 la tarea de monitorear la efectiva implementacin de las medidas con las que se haban comprometido los poderes polticos de las jurisdicciones nacional, provincial y de la ciudad, es innovadora. A ese comit mixto le fueron atribuidas funciones fiscalizadoras, y esas funciones le permitiran mantener informada a la justicia sobre los avances y el acatamiento del programa de limpieza y recuperacin de la cuenca.75
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En el mbito de la Defensora, mediante la Resolucin 100/2008, el Defensor del Pueblo de la Nacin conform un cuerpo colegiado a fin de habilitar la participacin ciudadana en el control del cumplimiento del Plan de Saneamiento de la Cuenca Matanza-Riachuelo (b.o. 27/08/08). En este sentido, la Corte evalu que la Defensora era el rgano ideal para llevar adelante la tarea, pues su plena autonoma funcional lo inhiba de recibir instrucciones de ningn otro poder del Estado. Una experiencia similar es la del caso del desplazamiento forzado en Colombia. La Corte Constitucional de ese pas deleg tambin en la Defensora del Pueblo el ejercicio de contralor. En dilogo permanente con la Defensora, la Corte dispuso mecanismos tcnicos para hacer seguimiento al desempeo de las autoridades en la atencin a la poblacin desplazada. Pero la Defensora, adems, como en el caso Riachuelo, ha sabido instituirse en una fuente de informacin idnea en el monitoreo del sistema de atencin a los desplazados. Su contacto directo con las vctimas del desplazamiento le ha permitido obtener informacin directa sobre cmo opera y se ejecuta el plan de atencin para estas personas. En este sentido resulta ilustrativa otra experiencia colombiana: el caso sobre la situacin carcelaria en Bogot y Medelln sentencia T-153 de 1998. Tras analizar la gravedad del servicio penitenciario en dichas ciudades, y declarar el estado de cosas inconstitucional, la Corte Constitucional colombiana orden al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (en adelante inpec), al Ministerio de Justicia y al Departamento Nacional de Planeacin la elaboracin de un plan de construcciones y refacciones para adecuar los penales a los requerimientos mnimos para el alojamiento de los internos. Pero, a su vez, la Corte orden que el Gobierno y los organismos de control Defensora del Pueblo y Procuradura General de Nacin supervisaran el manejo de los recursos pblicos destinados para el plan de construccin y readecuacin de las prisiones y verificaran que los arreglos de
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Al mismo tiempo, en lugar de retener para s la supervisin del acatamiento de la sentencia, la Corte deleg esa funcin en el Juzgado Federal de Primera Instancia de Quilmes, con competencia en el asiento territorial de la cuenca hdrica. Conforme lo expresara en su sentencia, la decisin de la Corte Suprema de designar un juez de primera instancia con carcter exclusivo para el control de todas las cuestiones concernientes a la ejecucin de este pronunciamiento, as como para la revisin de las decisiones finales tomadas por la Autoridad de Cuenca, se deba a la necesidad de preservar un grado de inmediatez entre la magistratura y los sujetos del caso, por un lado, y por otro de asegurar la uniformidad y consistencia en la interpretacin de las cuestiones que surgieran.76 La Resolucin 100/2008, que finalmente le dio vida al cuerpo colegiado, estableci que la Defensora y los terceros interesados deban presentar ante la Autoridad de Cuenca Matanza-Riachuelo (en adelante acumar),77 y de este modo tambin ante la justicia de primera instancia, aquellas objeciones y planteos que consideraran pertinentes para el mejor logro del Plan de saneamiento de la cuenca Matanza-Riachuelo.
las prisiones existentes se ajustaran a los parmetros mnimos para la edificacin de penales. En relacin con este ltimo caso, vase Csar Rodrguez Garavito, Un pas inconstitucional (prxima publicacin); y Csar Rodrguez Garavito y Laura Rico Gutirrez de Pieres, La crcel, la Corte y los derechos en Colombia, Bogot, Universidad de los Andes, 2010.
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La csjn subray la conveniencia de que slo un magistrado desempeara la funcin de supervisin, [...] en lugar de librarla a los criterios heterogneos o aun contradictorios que podran resultar de decisiones de distintos jueces de primera instancia, frustrando as la ms conveniente ejecucin de la sentencia y estimulando una mayor litigiosidad que podra paralizar la actuacin de la agencia administrativa interviniente. Vase, csjn, causa Mendoza, Beatriz y otros c/ Estado Nacional y otros s/ daos y perjuicios, op. cit. El 28 de agosto de 2006, el Presidente de la Nacin, el Gobernador de la Provincia de Buenos Aires, el Jefe de Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y los catorce intendentes del rea de la cuenca suscribieron un acuerdo compromiso (Cuenca Hdrica Matanza-Riachuelo, Acuerdo Compromiso, 28/8/2006) para la creacin de la Autoridad de la Cuenca Matanza-Riachuelo (acumar). Esta autoridad se basa en un esquema de acuerdos entre las jurisdicciones involucradas gestin integrada, a fin de que la cuenca cuente con regulacin ambiental, y entre otras cuestiones deber dictar medidas tendientes a prevenir e impedir que se agrave el dao ocasionado a la salud de la poblacin y al ambiente.
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As, con el objetivo de minimizar los obstculos propios de la multiplicidad de agencias del Estado responsables, y de sortear la superposicin de las jurisdicciones que intervienen, decidi concentrar la funcin de contralor en cabeza de un nico magistrado. Una experiencia similar es la del caso Viceconte. La Cmara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal encomend al ombudsman nacional del seguimiento y control del cronograma que se haba fijado para la fabricacin de la vacuna Candid 1 y la ejecucin del presupuesto. Los informes peridicos del Defensor del Pueblo de la Nacin, en los que daba cuenta de los avances, retrasos y omisiones en la produccin de la vacuna, eran sometidos al escrutinio del Tribunal. ste, segn las contingencias del caso, daba instrucciones de ejecucin, o bien aplicaba apercibimiento y sanciones. Estos informes tambin eran provechosos para los denunciantes: gracias a ellos podan ejercer su derecho de acceso a la informacin, y participar activamente en el control de la ejecucin del fallo. El comn denominador de ambas experiencias es la decisin de los tribunales de depositar en un ente de contralor independiente la tarea de vigilar los esfuerzos del Estado e informar sobre ellos78 para satisfacer el mandato judicial. Abramovich y Courtis79 reflexionan en este mismo sentido sobre la experiencia sudafricana en el caso Grootboom:80
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En el caso Riachuelo, tambin los de las empresas privadas.
Vase, Vctor Abramovich y Christian Courtis, La justiciabilidad del derecho a la vivienda en la reciente jurisprudencia sudafricana, disponible en http://dialnet.unirioja.es/servlet/listaarticulos?tipo_busqueda=ANUALIDAD&revista_ busqueda=829&clave_busqueda=2001. La solucin de la Corte Constitucional distribuye inteligentemente las funciones: las tareas permanentes de monitoreo, recepcin de informacin e informe de las medidas de cumplimiento quedan a cargo de un cuerpo administrativo, mientras que al Tribunal le corresponde evaluar peridicamente si esas medidas se adecan al mandato judicial y, en caso negativo, expedir nuevas instrucciones de ejecucin. Corte Constitucional de Sudfrica, caso cct 11/00, The Government of the Republic of South Africa and Others v. Irene Grootboom and Others. Vase, tambin, el captulo de Nicols Espejo Yaksic sobre la experiencia del tribunal sudafricano: Derechos sociales, republicanismo y Estado de derecho: un modelo de justiciabilidad (en este mismo libro).
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[] puede concederse que, por razones funcionales, un cuerpo administrativo de carcter permanente est en mejores condiciones de monitorear el cumplimiento de un programa que el Poder Judicial, que tradicionalmente acta de manera reactiva frente al planteo de un caso o una situacin concreta.
En este sentido, la preferencia de asignar a un rgano de contralor independiente, como el Defensor del Pueblo, es una respuesta creativa frente a las dificultades de seguimiento de la implementacin de medidas que tiene el poder judicial.
Experiencias similares: los casos Villa El Cartn y Elecciones vecinales en Villa 20

Esta novedosa figura del interventor informante, asimilada tradicionalmente al derecho civil y comercial,81 fue aprovechada tambin por la justicia de la Ciudad de Buenos Aires en otro caso relacionado con el derecho de acceso a la vivienda digna. El asentamiento poblacional conocido como Villa El Cartn, ubicado originalmente en Villa Soldati, era uno de los barrios ms marginales de la ciudad. El Cartn exista desde haca ms de doce aos, y lo habitaban aproximadamente 470 grupos familiares en condiciones extremadamente precarias. Las familias vivan en casillas construidas con cartones, plsticos, maderas y otros materiales inflamables. El asentamiento careca de agua potable; no contaban con redes de alcantarillado y el tendido elctrico, precario en extremo, haba colapsado (las frecuentes bajas de tensin, los cortes de luz, los cortocircuitos, incendios y otros siniestros ponan la vida de la poblacin en riesgo permanente).
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Si bien es una figura que suele relacionarse con el derecho comercial, la legislacin de la Ciudad de Buenos Aires la incorpora al Cdigo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires: Artculo 206. Interventor/a informante: De oficio o a peticin de parte, el tribunal puede designar un/a interventor/a informante para que d noticia acerca de los bienes objeto del juicio o de las operaciones o actividades, con la periodicidad que se establezca en la providencia que lo designe.
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Pese a las recomendaciones que varios rganos de control le hicieran a las autoridades responsables Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires e ivc, y no obstante el compromiso del gobierno local de reubicar a las familias y garantizar su insercin en un programa de viviendas transitorias hasta tanto se resolviera la situacin habitacional de fondo,82 las medidas conducentes a garantizar el derecho a la vivienda de los vecinos de la villa nunca se tomaron. En la madrugada del 8 de febrero de 2007, se inici un incendio en el asentamiento. Su magnitud y extensin destruy casi por completo las viviendas de la villa. Las 470 familias perdieron todas sus pertenencias y se quedaron sin techo. En respuesta, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires dispuso su traslado transitorio a distintos centros de evacuados. El ivc, por su parte, asumi el compromiso de construir viviendas definitivas para los damnificados. Esto nunca ocurri. En respuesta, un grupo de vecinos, con el patrocinio letrado del Defensor de primera instancia, con la Asesora Tutelar de primera instancia y la Asesora General Tutelar, interpuso el 20 de julio de 2007 una accin de amparo contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (en adelante gcba) y el Instituto de la Vivienda (en adelante ivc). El objetivo era instar al Gobierno a dar cumplimiento a su compromiso de otorgar viviendas sociales a la totalidad de las familias de Villa El Cartn. Adems, y como medida cautelar, se le solicit al gcba que le garantizara a los vecinos, hasta que las viviendas definitivas les fueran entregadas, condiciones de seguridad, higiene, infraestructura, educacin, alimentacin y salud. El juez interviniente design a un interventor informante para que controlara el cumplimiento de las medidas. Esta vez el juez invit a una organizacin de la sociedad civil Asociacin Civil por la Igualdad y la Justicia (en adelante acij) para que asumiera la tarea de informar peridicamente al Tribunal sobre el cumplimiento de las medidas. Para
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El 1o de junio de 2006, la legislatura de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires dict la Ley 1987 modificada por la Ley 2271, en virtud de la cual se declararon de utilidad pblica y sujetos a expropiacin dos predios ubicados en la ciudad de Buenos Aires. Estos predios deban destinarse a garantizar el derecho a la vivienda de la totalidad de las familias habitantes del Asentamiento au-7.
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ello facult a la organizacin para que revisara y constatara la documentacin en poder del gcba y del ivc.83 En este caso, vale la pena destacarlo, tambin se celebraron audiencias pblicas. En stas el representante de la acij, en su funcin de interventor, fue convocado para que expusiera en forma oral la informacin relacionada con los retrasos, demoras y omisiones en las que incurran los funcionarios de la Ciudad y del ivc al ejecutar la medida cautelar. Por otro lado, las denuncias del interventor informante por incumplimiento motivaron la visita del juez de la causa al lugar donde se encontraban asentadas las familias. El objetivo era constatar por s mismo el estado de cosas. En esa oportunidad, el juez intim al presidente del ivc a comparecer el da de la inspeccin ocular. Una experiencia similar que con alguna variable ilustra la potencialidad de este agente auxiliar de la justicia es la del caso Elecciones vecinales en Villa 20. En el enclave urbano de Villa 20, ubicado en la localidad de Villa Lugano, las elecciones locales que designaban a los representantes de la junta vecinal haban sido suspendidas arbitrariamente, y no se avizoraban nuevas votaciones. En virtud de la falta de respuesta del ivc, rgano tradicionalmente encargado de organizar las elecciones vecinales, y del gcba, un grupo de vecinos decidi acudir a la justicia para reclamar por su derecho democrtico a sufragar y a elegir autoridades. En esta oportunidad, el magistrado interviniente orden la participacin de un informante para que observara y examinara el proceso de elecciones en la Villa (en este caso, la funcin del interventor guarda cierta similitud con la figura del veedor, cuya misin es testimoniar el proceso electoral y velar porque se respeten las normas que rigen su procedimiento). Para darle una mayor garanta al sufragio, el juez convoc a algunas ong que trabajaban en cuestiones relacionadas con el funcionamiento de las instituciones democrticas entre ellas Poder Ciudadano, acij, cels y Madres de Plaza de Mayo para que participaran en el proceso
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Juzgado 2 de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, Medina Beatriz Rosala y otros c. gcba s. amparo, sentencia del 15 de agosto de 2007.
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como autoridades de mesa o veedores. Finalmente, las elecciones siguieron su curso sin mayores incidentes.84 Los casos reseados en este acpite ilustran cmo los magistrados recurren a agentes ajenos a la justicia comits mixtos, interventores informantes u rganos autnomos para que colaboren en el control del cumplimiento de las decisiones dictadas. La experiencia ha demostrado que los jueces tienden cada vez con ms frecuencia, al menos en la Ciudad de Buenos Aires,85 a recurrir y validar la intervencin de actores auxiliares al proceso judicial, y de delegar en ellos la tarea de vigilar e informar al Tribunal sobre el acatamiento estatal de las rdenes judiciales. De este modo, frente a las dificultades que enfrenta el poder judicial a la hora de hacer seguimiento a la implementacin de las medidas, los jueces distribuyen estratgicamente las funciones: se desentienden parcialmente de la labor permanente de monitoreo, recepcin de informacin y diagnstico del estado de cumplimiento, pero no obstante retienen la facultad inherente a la justicia de evaluar la adecuacin de las medidas al mandato judicial y, en caso negativo, de emitir nuevas instrucciones de ejecucin o, si es el caso, sancionar.
IV. Conclusiones
Esperamos que este recuento del uso de ciertas herramientas en el marco de experiencias de exigibilidad de los desc sirva de insumo para otros
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Sobre esta experiencia en detalle, vase Ezequiel Nino y Gustavo Maurino, Judicializacin de polticas pblicas de contenido social. Cuatro casos en la Ciudad de Buenos Aires, en Vctor Abramovich y Laura Pautassi (comps.), La revisin judicial de las polticas sociales. Estudio de casos en Argentina, Buenos Aires, Editores del Puerto, 2009. Al respecto existen otros antecedentes en los que la Defensora del Pueblo de la Ciudad, Critas y la ong Poder Ciudadano fueron designadas como interventores informantes con el fin de fiscalizar la adjudicacin de autorizaciones para venta ambulante admitidas por la ordenanza 41084 Juzgado Contencioso Administrativo y Tributario 2, Avivpra v. gcba s/amparo (art. 14 ccaba), Expte. 4302, abril de 2002, o en la que esta funcin recay en la figura de un abogado particular cuyo mandato era el de comprobar la entrega total, adecuada e inmediata de medicamentos para tratar a afectados de hiv-Sida (Juzgado Contencioso Administrativo y Tributario 5, Defensora del pueblo v. gcba s/amparo, Expte. 2287).
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grupos y actores a la hora de embarcarse y desarrollar casos de litigio similares. Aspiramos contribuir, tambin, a ampliar la mirada y enriquecer el debate sobre las potencialidades de su utilizacin, sobre las mltiples estrategias para su abordaje y sobre los aspectos que se deben tener en cuenta al medir su efectividad. Si bien no constituye el foco principal de este trabajo, consideramos que las formas novedosas de intervencin que se han ido implementando en Argentina para tramitar los litigios de los desc fortalecen los argumentos que defienden su exigibilidad judicial, y le hacen frente a algunas de las objeciones ms frecuentes en su contra. Entre ellas las que cuestionan la legitimidad democrtica de la magistratura para evaluar y decidir polticas pblicas y sobre la distribucin de recursos presupuestarios; las que sostienen que la intervencin de los jueces puede resultar inconveniente o inapropiada, pues a su juicio stos no cuentan con las herramientas, los recursos ni los conocimientos necesarios para encarar la tarea;86 las que, independientemente de su opinin sobre las crticas precedentes, desmerecen el litigio en los desc porque creen que las decisiones de los jueces no se cumplen, o no inciden en la concepcin o
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Paola Bergallo reconstruye con notable claridad y sntesis las aristas fundamentales de estas crticas. En realidad las trae a cuento en relacin con el litigio estructural, pero son las mismas que se formulan frente a casos complejos de exigibilidad de los desc. Bergallo explica al respecto que la objecin tcnica adopta distintas formas segn el tipo de incompetencia del poder judicial que se seala. Cuando se cuestiona la capacidad de los jueces para intervenir en el manejo de polticas pblicas por la posibilidad de un disruptivo impacto presupuestario, por ejemplo, se alega que los tribunales desconocen las herramientas para intervenir en el manejo de recursos, pero tambin se suele endilgar al poder judicial los efectos redistributivos inequitativos que esas intervenciones pueden producir. Quienes formulan este reparo frente a la intervencin judicial arguyen que las polticas sociales, por ejemplo, exigen que el manejo del presupuesto parta de una informacin suficiente, con la visin sistmica que tiene quien disea e implementa polticas pblicas. Sugieren que el poder judicial, por carecer de esa informacin, de esa mirada estructural, gasta mal los recursos, despilfarra y asigna fondos como si no existieran lmites. Entienden as que los jueces slo se preocupan por los derechos de un individuo o un grupo determinado, como si en la satisfaccin de esos derechos no estuviera en juego la utilizacin de recursos que son para la satisfaccin de los derechos del conjunto de la sociedad. Vase, Paola Bergallo, Apuntes sobre justicia y experimentalismo en los remedios frente al litigio de derecho pblico, op. cit.
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aplicacin de polticas pblicas, y que por lo tanto no tienen un impacto real en la vida de las personas ni en la estructura de las relaciones sociales. Los ejemplos que hemos dado a lo largo de este artculo demuestran que tales objeciones responden a una visin sesgada de lo que pueden y deben hacer los tribunales, a un apego irrestricto a las formas tradicionales del litigio, as como a cierta pereza intelectual para imaginar soluciones creativas o incluso hacer acopio de informacin sobre la forma en la que efectivamente se han tramitado estos casos. En efecto, si se atiende a las dinmicas de los litigios que aqu se researon, se ver que, en general, los tribunales han encontrado la manera de tutelar los derechos afectados, que para ello han tomado como base de su intervencin los estndares jurdicos fijados en las constituciones y en los tratados de derechos humanos, que a su vez han tratado de resguardar la rbita de accin de los dems poderes del Estado y que no han tomado decisiones tcnicas trascendentales o de planificacin presupuestaria de manera autnoma, inconsulta o aventurada. Aun en los supuestos en los que el poder judicial ha avanzado en la definicin de los contenidos mnimos que debe tener la poltica pblica para satisfacer los estndares constitucionales y de derechos humanos, se ha limitado a fijar los resultados esperados, y ha dejado en manos del poder poltico el diseo de los mecanismos ms propicios para alcanzarlos;87 en otros supuestos, el poder judicial se ha limitado a ordenar la ejecucin de decisiones polticas y presupuestarias ya analizadas por los poderes competentes, y simplemente ha declarado como ilegtima la omisin en la que incurren las autoridades respectivas a la hora de ponerlas en prctica. La experiencia ha demostrado, tambin, que la exigibilidad judicial de los desc, antes que transgredir pilares fundamentales de la democracia, como se ha argido en el entendido de
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En el caso de la provincia del Chaco, por ejemplo, la Corte Suprema seal, justamente, que [] la gravedad y urgencia de los hechos que se denuncian exigen de esta Corte el ejercicio del control encomendado a la justicia sobre las actividades de los otros poderes del Estado y, en ese marco, la adopcin de las medidas conducentes que, sin menoscabar las atribuciones de estos ltimos, tiendan a sostener la observancia de la Constitucin Nacional []. [] No debe verse en ello una intromisin indebida del Poder Judicial cuando lo nico que se hace es tender a tutelar derechos, o suplir omisiones en la medida en que dichos derechos puedan estar lesionados [] (vase causa citada, fallos 328:1146).
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que los jueces, por no contar con el voto popular, no pueden atribuirse decisiones que son propias de los poderes representativos, ha contribuido, por el contrario, a fortalecer y honrar tales principios. El llevar demandas sociales a los tribunales le ha brindado a los procesos de toma de decisin de polticas pblicas un grado de transparencia, consulta, participacin y articulacin entre la ciudadana y las autoridades responsables que difcilmente aparece cuando son adoptadas a travs de los canales polticos formalmente establecidos. Un ejemplo de esto es la conformacin de las mesas de dilogo, la celebracin de audiencias pblicas en los estrados del tribunal y la instauracin de comits mixtos de monitoreo del cumplimiento de las decisiones. Por ltimo, los argumentos en el sentido de que con el litigio en los desc no se obtienen ms que decisiones bonitas que no es posible ejecutar, no responden a datos empricos de la realidad ni a ninguna caracterstica intrnseca de los desc, sino a una frrea resistencia a reconocer la complejidad y las particularidades de este tipo de procesos, y al terco empeo en medir sus efectos y resultados como si se tratara de un litigio tradicional en el que el caso concluye con el dictado de una sentencia singular y precisa. Desde ya, esto no implica negar que estas objeciones, a veces, no puedan ser ciertas. De lo que se trata es justamente de idear, proponer y promover mecanismos novedosos para su tratamiento judicial, de modo que en definitiva se logre que los poderes pblicos y las agencias responsables se involucren efectiva y responsablemente en la bsqueda de una solucin a los problemas, que faciliten la participacin y el control de los interesados o afectados y que cumplan con su deber de respetar, proteger y garantizar los derechos econmicos, sociales y culturales de todos los habitantes. Es importante resaltar que no desconocemos las limitaciones de lo que se puede lograr con la judicializacin de los problemas sociales colectivos. Somos conscientes de que si lo que est en juego es permear las instituciones burocrticas, para que ms all de la solucin que encuentren para los casos particulares se reviertan los conflictos que originaron las demandas y se eviten futuras violaciones, ser necesario complementar cualquier estrategia de litigio con acciones polticas y de incidencia distintas.
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Lamentablemente, no nos es posible dar cuenta de aquellos casos en los que a partir de un pronunciamiento judicial que seala la inadecuacin de prcticas o polticas a los estndares constitucionales, o de derechos humanos, la administracin o la agencia responsable haya respondido, por iniciativa propia, con la revisin de esas polticas.88 Lo que en general se observa, ms bien, es que la reaccin del Estado se ha circunscrito al caso en litigio. No cabe duda de que cuando se plantea una estrategia de intervencin judicial de derechos humanos frente a la vulneracin de derechos sociales, lo que en definitiva se procura no es tan slo reparar la situacin de las vctimas concretas, sino tambin, y sobre todo, sentar precedentes que incidan en la transformacin de prcticas y concepciones institucionales que estn en el origen de esa vulneracin. En otras palabras, un remedio efectivo para las violaciones de los desc no slo implica la reparacin en el caso particular, sino la garanta de que ningn miembro de la sociedad pueda llegar a ser objeto en adelante de esa misma vulneracin. Entonces, para lograr una incidencia profunda y sustancial en la concepcin y gestin de las polticas pblicas con miras a garantizar los desc, insistimos en la importancia de seguir una estrategia que consista en generar espacios de articulacin sistemtica con la esfera poltica, ms all de los espacios que se crean en el contexto limitado del caso judicial en particular. Los consensos y los compromisos que arroje cada caso deben permear insistimos la concepcin e implementacin de las polticas pblicas para que se hagan extensivos a la poblacin en general y se proyecten en el tiempo. Los casos concretos, en consecuencia, se deben acompaar de estrategias globales y de largo plazo. As, el litigio debe ser entendido como un elemento ms de mayor o menor importanciade una estrategia integral que busca proteger y garantizar derechos. Sera ideal, tambin, lograr articular las tcticas jurdicas y las de orden poltico: la incidencia en instancias del poder ejecutivo o del Congreso, la
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Sobre este punto son interesantes las conclusiones de Ezequiel Nino y Gustavo Maurino, Judicializacin de polticas pblicas de contenido social. Cuatro casos en la Ciudad de Buenos Aires, op. cit.
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negociacin con actores protagnicos, la movilizacin social o las campaas de opinin pblica, entre otras. Con este trabajo pretendemos, en sntesis, aportar argumentos y hacer propuestas tiles que contribuyan a una reflexin crtica y edificante sobre la potencialidad, conveniencia, lmites, modos de abordaje y defensa de la exigibilidad judicial de los desc. La presentacin de casos concretos permite una evaluacin ms clara de las herramientas y mecanismos que se han ido utilizando y de sus ventajas frente a otras tcticas. Apuntamos, en definitiva, a contribuir modestamente a la construccin de sociedades ms equitativas e inclusivas, cuyas polticas pblicas incorporen en su concepcin, implementacin y fiscalizacin la perspectiva de los derechos humanos, y en las que los grupos y personas desa ventajadas o tradicionalmente discriminadas puedan hacer or su voz, y exigir el respeto, la defensa y la proteccin de sus derechos en igualdad de condiciones con los dems miembros de la comunidad.
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UN GIRO EN LOS ESTUDIOS SOBRE DERECHOS SOCIALES: EL IMPACTO DE LOS FALLOS JUDICIALES Y EL CASO DEL DESPLAZAMIENTO FORZADO EN COLOMBIA
I. Introduccin
El 22 de enero de 2004, la Corte Constitucional colombiana dict el fallo ms ambicioso de sus casi dos dcadas de existencia: la sentencia T-025 de 2004.1 En ella declar que la dramtica situacin de los ms de tres millones de personas desplazadas por la violencia en Colombia, la segunda cifra ms alta en el mundo despus de Sudn,2 constituye un estado de cosas inconstitucional. Al aplicar esta figura jurisprudencial, estableci que existe una violacin masiva y reiterada de los derechos humanos de
Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-025 de 2004 (m.p.: Manuel Jos Cepeda).
acnur,
2008 Global Trends: Refugees, Asylum-seekers, Returnees, Internally Displaced and Stateless Persons, disponible en http://www.unhcr.org/4a375c426.html.
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la poblacin desplazada, y que las fallas estructurales de las polticas del Estado colombiano son un factor central que contribuye a ella. Este artculo ofrece una sntesis de un estudio de caso detallado sobre esta sentencia fundamental.3 Para los propsitos de este libro, esto es, indagar temas centrales de la discusin sobre los derechos sociales, econmicos y culturales (en adelante desc) desde una perspectiva comparada, escogimos un foco y un objeto de estudio que, creemos, obligan a expandir los lmites convencionales de esa discusin. En cuanto al foco del anlisis, a diferencia de la gran mayora de la bibliografa, nos concentramos en los efectos de la sentencia. Los trabajos existentes se ocupan de la fase de produccin de los fallos, ya sea para debatir su fundamento terico o sus detalles tcnicos jurdicos, y en consecuencia tienden a pasar de largo una cuestin muy importante para la proteccin eficaz de los derechos: la implementacin de las sentencias, fase en la que se juegan sus efectos prcticos. Con el fin de llenar este vaco, esbozamos una perspectiva analtica y metodolgica para examinar la implementacin de los fallos constitucionales, y la aplicamos al estudio de la sentencia T-025 de 2004 (en adelante T-025). En cuanto al objeto del estudio, la T-025 presenta cuatro caractersticas que la hacen particularmente til para la discusin latinoamericana y global sobre la aplicacin judicial de los desc. Primero, el alcance del fallo es muy amplio. Se trata de una verdadera macro sentencia por (1) el tamao de la poblacin beneficiaria; (2) la gravedad de las violaciones de derechos que pretende resolver; (3) los numerosos actores estatales y sociales que involucra; y (4) la ambicin y duracin del proceso de implementacin de las rdenes del fallo, que se ha prolongado por seis aos y sigue abierto. La envergadura del caso ampla, como por un efecto de lupa, los retos y las oportunidades para la garanta de los derechos sociales en pases latinoamericanos y de otras partes del mundo en los que se combinan la presencia de cortes activistas, el litigio y la movilizacin
La versin completa del estudio de caso se encuentra en Csar Rodrguez Garavito y Diana Rodrguez Franco, Cortes y cambio social: cmo la Corte Constitucional transform el desplazamiento forzado en Colombia, Bogot, DeJusticia, 2010.
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Un giro en los estudios sobre derechos sociales
social a favor de los desc y la existencia de Estados fragmentados y burocracias con capacidad y voluntad limitadas para aplicar esos derechos. En segundo lugar, la T-025 es tal vez el intento judicial latinoamericano ms explcito y sistemtico de asegurar la implementacin de una macro sentencia. Para impulsar el cumplimiento de sus rdenes, la Corte Constitucional ha mantenido jurisdiccin sobre el caso a travs de decisiones de seguimiento autos y audiencias pblicas de discusin que han hecho balances del trabajo del Gobierno y dictado nuevas rdenes para garantizar la proteccin de los derechos de la poblacin desplazada. La actividad del proceso de seguimiento ha sido intensa: a los seis aos de expedido el fallo (enero de 2010), la Corte haba expedido 84 autos y celebrado catorce audiencias pblicas sobre el tema. Una tercera particularidad relevante es el tipo de rdenes dictadas por la Corte. En lugar de fijar los detalles de las medidas que las autoridades pblicas deban tomar para atender a los desplazados, como lo haba hecho en otras sentencias criticadas por varios economistas y juristas,4 el tribunal constitucional expidi rdenes de procedimiento que involucraban al Estado y a la sociedad civil en la elaboracin y aplicacin de programas para enfrentar la crisis humanitaria del desplazamiento. Al requerir el diseo de polticas y convocar audiencias pblicas peridicas para discutirlas, la Corte estableci un procedimiento participativo y gradual de implementacin del fallo. La combinacin de este tipo de rdenes con mecanismos de seguimiento pblicos cre espacios de deliberacin que ofrecen alternativas novedosas y potencialmente democratizadoras para la aplicacin judicial de los desc.
El caso ms conocido, y tambin ms criticado, fue la sentencia C-700/99, en la que la Corte declar inconstitucional el sistema de financiacin de vivienda (upac) y orden reemplazarlo por uno nuevo cuyos parmetros detallados ella misma fij. Para evaluaciones crticas del activismo detallado de estas sentencias, desde visiones muy distintas, vanse Sergio Clavijo, Fallos y fallas de la Corte Constitucional, Bogot, Alfaomega, 2001; Salomn Kalmanovitz, Las instituciones y el desarrollo econmico en Colombia, Bogot, Norma, 2001; Rodrigo Uprimny y Mauricio Garca Villegas, Corte Constitucional y emancipacin social en Colombia, en Boaventura Santos y Mauricio Garca (eds.) Emancipacin social y violencia en Colombia, Bogot, Norma, 2004, pp. 463-514. Para un anlisis del impacto de esta jurisprudencia, vase Csar Rodrguez Garavito, Un pas inconstitucional (prxima publicacin).
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Por ltimo, la T-025 resulta especialmente sugestiva para la discusin internacional que propone este libro, porque hace parte de una jurisprudencia, la de la Corte Constitucional colombiana, que se ha ganado un lugar prominente en el constitucionalismo comparado. En un giro paradjico de la historia social y jurdica, precisamente uno de los pases que registra las violaciones ms graves de los derechos humanos se ha convertido en exportador neto de jurisprudencia constitucional y de innovaciones institucionales para asegurar el cumplimiento de decisiones ambiciosas sobre los desc. Hoy en da, en efecto, la jurisprudencia de la Corte es citada con entusiasmo por tribunales latinoamericanos y de otras partes del mundo, y suele ser incluida en los estudios comparados sobre jurisprudencia constitucional.5 La Corte Constitucional colombiana, por supuesto, no es la nica que ha avanzado en esta direccin. La T-025 y la jurisprudencia colombiana se inscriben en una tendencia internacional hacia el protagonismo de los jueces constitucionales en la realizacin de los derechos. En las ltimas dcadas se han multiplicado los ejemplos de este neoconstitucionalismo progresista.6 Entre los ms conocidos est la jurisprudencia de la Corte Suprema de la India, que ha abordado temas sociales estructurales como el hambre y el analfabetismo, y que se ha acompaado de la creacin de comisiones judiciales de consulta que hacen seguimiento a la implementacin de los fallos.7 Tambin la Corte Constitucional sudafricana se ha convertido en un espacio institucional fundamental para la promocin
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Vase, Comisin Internacional de Juristas, Courts and the Legal Enforcement of Economic, Social and Cultural Rights, Ginebra, CIJ, 2008; Fons Coomans (ed.) Justiciability of Economic Rights, Oxford, Intersentia, 2006; Roberto Gargarella, Pilar Domingo y Theunis Roux (eds.), Courts and Social Transformation in New Democracies: An Institutional Voice for the Poor?, Aldershot, Ashgate, 2006; Malcom Langford (ed.), Social Rights Jurisprudence. Emerging Trends in International and Comparative Law, Cambridge, Cambridge University Press, 2008. Csar Rodrguez Garavito, La globalizacin del Estado de derecho: el neoconstitucionalismo, el neoliberalismo y la reforma judicial en Amrica Latina, Bogot, Ediciones Uniandes, 2009. S. Muralidhar, India, en Malcom Langford (ed.), Social Rights Jurisprudence. Emerging Trends in International and Comparative Law, Cambridge, Cambridge University Press, 2008, pp. 102-124; Shylashri Shankar y Pratap Bhanu Mehta, Courts and Socioeconomic Rights in Brazil, en Varun Gauri y Daniel Brinks (eds.), Courting Social
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de derechos como la vivienda y la salud, y tambin de presin para que el Estado acte en contra del legado econmico y social del apartheid.8 Por su parte, algunas cortes argentinas han venido desarrollando una jurisprudencia protectora de derechos tales como la seguridad social en salud y pensiones,9 y al mismo tiempo han experimentado con mecanismos pblicos de seguimiento a la implementacin de sentencias activistas relacionadas con los derechos de las personas detenidas y la proteccin del medio ambiente.10 El haber seleccionado para estudio la sentencia T-025 obedece a la opcin deliberada del anlisis de un tipo especfico de casos al que denominamos litigio estructural o casos estructurales.11 Estos casos se caracterizan por afectar a un nmero significativo de personas que alegan la violacin de sus derechos directamente o a travs de organizaciones que litigan su causa; por involucrar varias entidades estatales en las que caen las demandas por ser responsables de fallas sistemticas en sus polticas pblicas; por implicar rdenes de compleja ejecucin: el
Justice: Judicial Enforcement of Social and Economic Rights in the Developing World, New York, Cambridge University Press, 2008, pp. 146-182.
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Vase, Jonathan Berger, Litigation for Social Justice in Post-Apartheid South Africa: A Focus on Health and Education, en Varun Gauri y Daniel Brinks (eds.), Courting Social Justice: Judicial Enforcement of Social and Economic Rights in the Developing World, op. cit., pp. 38-99; Sandra Liebenberg, South Africa, en Malcom Langford (ed.), Social Rights Jurisprudence. Emerging Trends in International and Comparative Law, op. cit., pp. 75-101. Comisin Internacional de Juristas, Courts and the Legal Enforcement of Economic, Social and Cultural Rights, op. cit. Vase, Vctor Abramovich y Laura Pautassi (eds.), La revisin judicial de las polticas sociales: estudios de caso, Buenos Aires, Editores del Puerto, 2009; Paola Bergallo, Justicia y experimentalismo: la funcin remedial del poder judicial en el litigio de derecho pblico en Argentina, trabajo presentado en el Seminario Latinoamericano de Teora Constitucional, Ro de Janeiro, 2005, disponible en http://islandia.law.yale.edu/sela/ sela2005.htm. 2009; Christian Courtis, Ecos cercanos: escritos sobre derechos humanos y justicia, Bogot, Siglo del Hombre Editores/Universidad de los Andes, 2009; Leonardo Filippini, Superpoblacin carcelaria y habeas corpus colectivo, en Revista Lexis-Nexis, nm. 2, 2005; Mariela Puga, La realizacin de derechos en casos estructurales. Las causas Verbitsky y Mendoza , trabajo realizado en el marco de la beca estmulo para docentes de la Facultad de Derecho de la Universidad de Palermo, Argentina, 2007. Csar Rodrguez Garavito, Un pas inconstitucional (prxima publicacin).
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juez de la causa, mediante estas rdenes, instruye a varias entidades pblicas para que emprendan acciones coordinadas que protejan a toda la poblacin afectada, no slo a los demandantes del caso concreto. En este sentido, cuando hablamos de activismo judicial, nos referimos principalmente a la intervencin de los jueces en este tipo de casos.12 Con este foco analtico, y este objeto de estudio en mente, en este artculo desarrollamos tres argumentos centrales: uno relacionado con la justificacin de la intervencin de los jueces en asuntos estructurales de polticas pblicas (como aqullos en los que se juega la proteccin de los desc); otro relativo al procedimiento adecuado para dicha intervencin; y un tercero sobre los efectos de esa intervencin. En relacin con el primer argumento, y frente a las crticas segn las cuales el activismo judicial invade las competencias de los funcionarios del ejecutivo y del legislativo que han sido elegidos popularmente, y que por lo tanto ese activismo es injustificable en una democracia, sealamos casos frecuentes en los que las burocracias y los sistemas polticos de las democracias contemporneas entran en situaciones de estancamiento
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Esta denominacin y caracterizacin del litigio estructural est inspirada en la bibliografa sobre activismo judicial a travs de sentencias de ejecucin compleja (complex enforcement) que ordenan remedios estructurales a casos de este tipo (vase, Abram Chayes, The Role of the Judge in Public Law Litigation, Harvard Law Review 897, 1976, pp. 1281-1302). En Amrica Latina, este tipo de litigio ha tomado fuerza en las ltimas dcadas de la mano del litigio estratgico (vase, Vctor Abramovich y Laura Pautassi (eds.), La revisin judicial de las polticas sociales: estudios de caso, op. cit.; Centro de Estudios Legales y Sociales (cels), La lucha por el derecho. Litigio estratgico y derechos humanos, Buenos Aires, Siglo XXI Editores, 2008), de los casos colectivos (vase, Gustavo Maurino, Ezequiel Nino y Martn Sigal, Las acciones colectivas. Anlisis conceptual, constitucional y comparado, Buenos Aires, Lexis-Nexis, 2005), o del derecho de inters pblico (vase, Felipe Gonzlez, El trabajo clnico en materia de derechos humanos e inters pblico en Amrica Latina, Bilbao, Universidad de Deusto, 2004). Por supuesto, el que nos concentremos en estos macro casos no quiere decir que los veamos como los nicos o los ms importantes para garantizar los desc. De hecho, como varios lo han mostrado, la suerte de los desc depende de una multitud de casos individuales y cotidianos que pueden no llegar a las cortes nunca: desde el pago de una pensin adeudada a un jubilado, hasta la provisin de un servicio pblico sin discriminacin de gnero, raza, origen nacional u otros motivos (vase, Vctor Abramovich, Lneas de trabajo en derechos econmicos, sociales y culturales: herramientas y aliados, Sur Revista Internacional de Derechos Humanos 2, 2005, pp. 195-232; Comisin Internacional de Juristas, Courts and the Legal Enforcement of Economic, Social and Cultural Rights, op. cit.).
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estructural que frustran la realizacin de los desc. En esas circunstancias de bloqueo institucional, que derivan en profundas deficiencias, o incluso en la inexistencia de polticas pblicas para atender problemas sociales urgentes, afirmamos que las cortes son la instancia adecuada para desestancar el funcionamiento del Estado y promover la proteccin de los derechos. A partir de una concepcin de la democracia que enfatiza la importancia de la deliberacin pblica y el control horizontal entre los rganos del poder pblico, sostenemos, adems, que ese tipo de intervenciones judiciales, en lugar de erosionar la democracia, la profundiza. Ilustramos este argumento con evidencia del caso T-025, que muestra cmo la sentencia fue dictada justamente para romper el estancamiento burocrtico que impeda prestar atencin bsica a la poblacin desplazada, y cmo la intervencin de la Corte complement, en lugar de reemplazar, el papel del Gobierno y el Congreso colombianos. En relacin con el segundo argumento, el procedimiento adecuado para cumplir esta funcin, acogemos las crticas hechas contra algunas decisiones judiciales activistas. Estas crticas cuestionan la legitimidad democrtica y la utilidad prctica de las sentencias que emiten rdenes muy detalladas, que dejan poco margen de maniobra a los hacedores de las polticas pblicas y que con frecuencia no se acompaan de mecanismos de seguimiento del cumplimiento del fallo. Con base en los hallazgos que arroj el estudio de la T-025, argumentamos a favor de rdenes y procedimientos que abran espacios participativos y deliberativos de implementacin de los fallos estructurales, que involucren a todos los afectados y que al mismo tiempo establezcan incentivos y plazos para avanzar en la proteccin de los derechos vulnerados. En relacin con el tercer argumento, el de los efectos de los fallos estructurales, defendemos una aproximacin terica y metodolgica amplia que captura no slo sus efectos materiales inmediatos, sino tambin sus consecuencias indirectas y sus efectos simblicos.13 Desde esta perspectiva, sostenemos que el tipo de intervencin judicial que defendemos tiene mltiples efectos: stos van desde el impacto material directo cambios en la poltica pblica y en la situacin de los desplazados, en
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Vase, Csar Rodrguez Garavito, Un pas inconstitucional, op. cit.
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el caso de la T-025, hasta efectos simblicos indirectos la transformacin de la opinin pblica sobre el desplazamiento, por ejemplo. A partir de la evidencia del fallo sobre desplazamiento en Colombia, resaltamos un efecto poco discutido del activismo judicial, que es particularmente importante para la concepcin deliberativa de la democracia que defendemos: la promocin de un debate pblico sobre las violaciones de los desc y las alternativas de solucin. Para sustentar estos argumentos, lo que sigue de este texto est organizado en tres secciones. En la primera delineamos el marco analtico y la metodologa del estudio de caso que le sirve de base. En la segunda desarrollamos los argumentos sobre la justificacin del activismo judicial en circunstancias de estancamiento institucional, a la luz de la evidencia de cerca de seis aos de implementacin de la T-025. En la tercera seccin esbozamos los efectos de esta sentencia, y del activismo estructural en general. Por razones de espacio, de afinidad con los temas de este libro, y para darle un tratamiento ms detenido, seleccionamos dos efectos que tienen conexin directa con los temas de la justificacin, legitimidad y capacidad de las cortes para intervenir en casos estructurales sobre los desc: de un lado, el efecto potencial de los fallos judiciales para desbloquear burocracias estatales impermeables a las exigencias de los derechos sociales y, del otro, la posibilidad de que dichos fallos impulsen procesos participativos que profundicen la deliberacin democrtica y promuevan polticas pblicas que garanticen los desc.14 Finalmente, en la ltima seccin, presentamos algunas conclusiones del estudio.
II. Un giro en el debate constitucional: hacia .

los estudios de impacto judicial y diseo institucional
En trminos tericos y analticos, el giro propuesto est construido en dilogo con dos lneas de investigacin que han recibido escasa atencin
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Para un anlisis detallado de los dems efectos del caso, vase Csar Rodrguez Garavito y Diana Rodrguez Franco, Y los desplazados, qu?, El Tiempo, 12 de abril de 2009.
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en la bibliografa latinoamericana y revelan dos de sus puntos ciegos. Existe, de un lado, una fructfera tradicin internacional de estudios sociojurdicos que indaga empricamente el impacto poltico, econmico y social de las sentencias judiciales; de otro lado, una de las reas ms dinmicas del derecho constitucional comparado ha sido construida alrededor del debate sobre la legitimidad, la utilidad y el funcionamiento del activismo de las cortes en relacin con problemas sociales estructurales, a la luz del creciente protagonismo de los jueces en la proteccin de los derechos en diferentes partes del mundo en las ltimas dos dcadas. En esta seccin, y como teln de fondo para presentar en las posteriores los argumentos y la evidencia sobre las intervenciones judiciales en casos estructurales, ofrecemos una discusin crtica de estas dos lneas de trabajo.
El punto ciego en el debate sobre la justiciabilidad de los derechos: la implementacin de los fallos
La copiosa bibliografa sobre la aplicacin judicial de los desc en Amrica Latina y otras regiones del mundo ha estado marcada por dos ngulos de anlisis. De un lado, algunos aportes esenciales al debate se han concentrado en el problema terico de cmo fundamentar la justiciabilidad de estos derechos a la luz de la teora democrtica y de la realidad de contextos sociales atravesados por profundas desigualdades econmicas y polticas.15 De otro lado, y con el fin de dar mayor precisin a los estndares judiciales de aplicacin de los derechos sociales e impulsar su utilizacin por parte de los rganos judiciales y de monitoreo tan15
Rodolfo Arango, El concepto de derechos sociales fundamentales, Bogot, Legis-Uniandes, 2005; David Bilchitz, Poverty and Fundamental Rights: The Justification and Enforcement of Socio-Economic Rights, Cambridge, Cambridge University Press, 2007; Roberto Gargarella, Los partidarios de la democracia deliberativa deben defender la proteccin judicial de los derechos sociales?, en Rodolfo Arango (ed.), Filosofa de la democracia. Fundamentos conceptuales, Bogot, Siglo del Hombre Editores/Universidad de los Andes/Centro de Estudios Socioculturales e Internacionales, 2007, pp. 377-407; Sandra Fredman, Human Rights Transformed. Positive Rights and Positive Duties, Oxford, Oxford University Press, 2008.
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to a escala nacional como internacional, un buen nmero de trabajos ha intervenido en la discusin desde la dogmtica de los derechos humanos.16 Las perspectivas tericas y dogmticas dominantes han avanzado considerablemente en la elucidacin conceptual y el impulso prctico de la justiciabilidad de los desc. Su nfasis casi exclusivo en la fase de produccin de sentencias, sin embargo, ha creado un punto ciego, tanto analtico como prctico: la etapa de implementacin de los fallos. Por esta razn, no existen estudios sistemticos sobre la suerte que corren las decisiones activistas una vez quedan impresas en papel oficial. Qu pasa con las rdenes de esos fallos? En qu medida las autoridades pblicas y los ciudadanos adoptan la conducta requerida por los tribunales para proteger un derecho social? Qu impacto tienen los fallos en el Estado, las organizaciones de la sociedad civil, los movimientos sociales y la opinin pblica? Sirven, en ltimas, para proteger los derechos sociales en la prctica?
El debate sobre los tipos de efectos de los fallos

Con base en un trabajo ms amplio,17 en este artculo giramos el lente analtico hacia estas preguntas. Para ello recurrimos a herramientas de los estudios sociojurdicos internacionales que han indagado el impacto de grandes fallos del activismo judicial en asuntos tan variados como la desigualdad de gnero en el mercado laboral,18 la discriminacin racial19
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Vctor Abramovich y Christian Courtis, Los derechos sociales como derechos exigibles, Madrid, Trotta, 2002; Vctor Abramovich, Christian Courtis y Mara Jos An (comps.), Derechos sociales: instrucciones de uso, Mxico, Editorial Jurdica Contempornea, 2003; Fons Coomans (ed.), Justiciability of Economic Rights, op. cit.; Malcom Langford (ed.), Social Rights Jurisprudence. Emerging Trends in International and Comparative Law, op. cit. Csar Rodrguez Garavito, Un pas inconstitucional, op. cit. Michael McCann, Rights at Work. Pay Equity Reform and the Politics of Legal Mobilization, Chicago, The University of Chicago Press, 1994. Gerald Rosenberg, The Hollow Hope. Can Courts Bring About Social Change?, Chicago, The University of Chicago Press, 1991; Michael Klarman, Brown v. Board of Education and the Civil Rights Movement, Oxford, Oxford University Press, 2007.
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y las condiciones de hacinamiento en las prisiones.20 Desde diferentes perspectivas, estos estudios han teorizado y evaluado empricamente los efectos de la revolucin de los derechos21 provocada por la intervencin creciente de los jueces en el manejo de problemas sociales estructurales. La pregunta ms recurrente (y controvertida) de esta bibliografa es: cmo evaluar el impacto de una decisin judicial? En trminos ms amplios, cmo determinar los efectos de la judicializacin de problemas sociales? Cmo medir el impacto de la transformacin de una controversia poltica, econmica o moral en un litigio? Las respuestas a estos interrogantes, de acuerdo con el tipo de efectos que privilegian, pueden ser clasificadas en dos grupos. Algunos autores centran su atencin en los efectos directos y palpables de los fallos judiciales. Desde una perspectiva neorrealista, que ve el derecho como un conjunto de normas que moldea la conducta humana, aplican un estricto test de causalidad para medir el impacto de una intervencin judicial: una sentencia es eficaz si ha generado un cambio constatable en la conducta de sus destinatarios inmediatos, es decir, en los individuos, grupos o instituciones en los que los litigantes y los jueces buscan ejercer influencia con sus estrategias y decisiones. Por ejemplo, la pregunta sobre los efectos de la sentencia T-025 sera resuelta con un anlisis de su impacto en la conducta de los funcionarios pblicos y las instituciones encargadas de las polticas pblicas sobre el tema y, en ltimas, con una evaluacin de sus consecuencias para la situacin de la poblacin desplazada. El trabajo seminal de esta corriente es el de Gerald Rosenberg.22 ste se ocupa de los efectos del conocido fallo de la Corte Suprema de Estados Unidos en el caso Brown de 1954, que inici una ola de intervenciones judiciales para desmontar la segregacin racial en escuelas, establecimientos pblicos y otros espacios. Contra la opinin dominante sobre el caso Brown, segn la cual el fallo revolucion las relaciones raciales
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Malcolm Feeley y Edward Rubin, Judicial Policymaking and the Modern State: How Courts Reformed Americas Prisons, Cambridge, Cambridge University Press, 1998. Charles Epp, The Rights Revolution: Lawyers, Activists and the Supreme Courts in Comparative Perspective, Chicago, Chicago University Press, 1998. Gerald Rosenberg, The Hollow Hope. Can Courts Bring About Social Change?, op. cit.
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en ese pas y contribuy al surgimiento del movimiento de derechos civiles de la dcada de los aos sesenta, el estudio emprico de Rosenberg concluy que la sentencia haba tenido escasos efectos y que la fe en las cortes como motores de cambio social era una esperanza vaca. Segn Rosenberg, las autoridades pblicas de los estados del sur de Estados Unidos se resistieron a cumplir el fallo; fue la movilizacin poltica de la dcada de los aos sesenta y la legislacin sobre antidiscriminacin que result de ella no la sentencia las que lograron la desegregacin racial. El autor llega a la misma conclusin cuando estudia el impacto del litigio para despenalizar el aborto en Estados Unidos a comienzos de la dcada del setenta caso Roe v. Wade y, recientemente, en su anlisis de los efectos de los casos y los fallos a favor de los derechos de las parejas del mismo sexo.23 De otro lado, autores inspirados en una visin constructivista de la relacin entre derecho y sociedad, han criticado a Rosenberg y a los neorrealistas por concentrarse en los efectos instrumentales y directos de los fallos y el litigio de derechos humanos. Segn la crtica, el derecho y las decisiones judiciales generan transformaciones sociales no slo cuando inducen cambios en la conducta de los individuos y los grupos directamente involucrados en el caso, sino tambin cuando provocan transformaciones indirectas en las relaciones sociales, o cuando modifican las percepciones de los actores sociales y legitiman las visiones de mundo que promueven los activistas y litigantes que acuden a las cortes.24 Para volver al caso de la sentencia T-025, ms all de sus efectos instrumentales directos, esto es, el cumplimiento efectivo de sus rdenes, es posible que haya generado efectos indirectos o efectos simblicos igualmente importantes. Por ejemplo, pudo haber contribuido a cambiar la percepcin pblica sobre la urgencia y gravedad del desplazamiento en Colombia, o pudo haber legitimado las denuncias y reforzado el poder de negociacin de las ong de derechos humanos y de las entidades
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Ibd. Vase, Pierre Bourdieu, La fuerza del derecho: elementos para una sociologa del campo jurdico, en Pierre Bourdieu y Gunther Teubner, La fuerza del derecho, Bogot, Universidad de los Andes/Siglo del Hombre Editores, 2000.
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internacionales que venan presionando al Gobierno colombiano para que hiciera ms por la poblacin desplazada. El aporte fundamental a esta aproximacin constructivista es el estudio de Michael McCann25 sobre los efectos de las estrategias jurdicas del movimiento feminista por la equidad salarial en Estados Unidos. En contra de Rosenberg, McCann sostiene que los efectos indirectos del litigio y el activismo judicial son, a menudo, ms importantes que los efectos directos en los que se concentran los neorrealistas. En este sentido,
[] aunque, con frecuencia, las victorias judiciales no se traducen automticamente en el cambio social deseado, pueden ayudar a redefinir los trminos de las disputas entre grupos sociales, tanto en el corto como en el largo plazo.26
Y pueden tener profundos efectos simblicos cuando producen un cambio en la percepcin que tienen los distintos actores sociales funcionarios pblicos, vctimas de la violacin de los derechos de que se trate, la opinin pblica del problema y de las alternativas de solucin. Esto implica que, aun cuando los jueces fallan en contra de las pretensiones de quienes promueven un cambio social, el proceso judicial puede generar efectos transformadores al darle visibilidad al problema en los medios de comunicacin, o al crear lazos perdurables entre organizaciones activistas que pueden sobrevivir al fallo y derivar en acciones polticas colectivas a favor de la misma causa en escenarios distintos a los de las cortes el Congreso, las calles o las instancias internacionales de derechos humanos, por ejemplo. Para aclarar y marcar el contraste entre estas dos visiones, resulta til construir una tipologa de los tipos de efectos que cada una considera (Tabla 1).
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Michael McCann, Rights at Work. Pay Equity Reform and the Politics of Legal Mobilization, op. cit. Ibd., p. 283.
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Tabla 1 Tipos y ejemplos de efectos de las decisiones judiciales

Directos Instrumentales Indirectos
Diseo de poltica pblica ordenada por sentencia Definicin y percepcin del problema como violacin de derechos
Formacin de coaliciones activistas para incidir en el tema sentencia Transformacin de la opinin pblica sobre la urgencia y gravedad del problema
Simblicos
Fuente: Rodrguez Garavito.27
Como lo muestra el eje horizontal de la tabla, las sentencias pueden tener efectos directos o indirectos. Los primeros tienen que ver con las conductas que el fallo ordena, y afectan a los actores del caso, ya sean los litigantes, los beneficiarios o los destinatarios de las rdenes. En el caso de la T-025, por ejemplo, algunos de sus efectos directos fueron la formulacin e implementacin de nuevas normas y polticas pblicas por parte de las autoridades a las que se dirigieron las rdenes del fallo, la inclusin de las ong litigantes en las audiencias y el proceso de seguimiento, y la mejora en la financiacin y prestacin de algunos servicios a los desplazados, que son los beneficiarios ltimos de la decisin. Los efectos indirectos son todas las consecuencias que, no estando estipuladas en las rdenes judiciales, se derivan de la sentencia y afectan no slo a los actores del caso, sino a cualquier otro actor social. Algunos efectos indirectos de la T-025, como se ver ms adelante, fueron el surgimiento de coaliciones de organizaciones de la sociedad civil para participar en el proceso de seguimiento de la sentencia, y la transformacin de la manera como los medios de comunicacin informan sobre el tema. De otro lado, como lo representa el eje vertical de la tabla, las decisiones judiciales pueden tener efectos instrumentales o simblicos.28 Los instrumentales implican cambios materiales en la conducta de individuos o grupos. En nuestro caso, algunos efectos de este tipo han consistido
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Csar Rodrguez Garavito, Un pas inconstitucional, op. cit. Mauricio Garca Villegas, La eficacia simblica del derecho, Bogot, Ediciones Uniandes, 1993.
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en la creacin de programas de atencin a la poblacin desplazada, en la actuacin de entidades internacionales como financiadoras o supervisoras del proceso de seguimiento y la formacin de organizaciones de desplazados para intervenir en ese proceso. Los efectos simblicos tienen que ver con los cambios de ideas, percepciones e imaginarios sociales sobre el tema objeto del litigio. En trminos sociolgicos, implican cambios culturales o ideolgicos en relacin con el problema del caso.29 Entre los efectos que de este tipo provoc la T-025 estn la transformacin de la percepcin pblica del desplazamiento ahora tiende a ser visto como un problema de violacin de derechos humanos, antes que como una consecuencia del conflicto armado y la juridizacin del discurso de las organizaciones de desplazados a medida que se apropiaron de lenguaje de derechos utilizado por la Corte Constitucional.30 Como se aprecia en la tabla, el cruce de las dos clasificaciones da lugar a cuatro tipos de efectos: los instrumentales directos (por ejemplo, la expedicin de una norma, el diseo de poltica o la ejecucin de una obra pblica ordenada por el juez); los instrumentales indirectos (por ejemplo, la entrada de nuevos actores sociales en el debate ong, financiadores, entidades pblicas, atrados por las oportunidades de incidencia que abre la sentencia); los efectos simblicos directos (por ejemplo, la modificacin de la percepcin pblica del problema, cuando pasa a ser concebido a partir del lenguaje de derechos humanos que utilizan las cortes); y los efectos simblicos indirectos (por ejemplo, la legitimacin de la visin del problema social propuesta por los litigantes o la transformacin de la opinin pblica sobre la gravedad o urgencia del problema). Con esta tipologa en mente, volvamos al contraste entre los enfoques neorrealista y constructivista. Mientras que los neorrealistas como Rosenberg se centran en los efectos instrumentales principalmente
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Para los conceptos y la distincin entre cultura e ideologa, vase Ann Swidler, Culture in Action: Symbols and Strategies, American Sociological Review, vol. 51, nm. 2, 1986.
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Csar Rodrguez Garavito y Diana Rodrguez Franco, Cortes y cambio social: cmo la Corte Constitucional transform el desplazamiento forzado en Colombia, op. cit.
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los directos, los constructivistas cuentan entre los impactos de los fallos los cuatro tipos de efectos. Esto explica que una misma sentencia pueda ser ineficaz para los neorrealistas y eficaz para los constructivistas el conjunto de efectos que los segundos contemplan como impacto es ms amplio. Esta diferencia al evaluar los efectos se origina en divergencias tericas ms profundas entre las dos aproximaciones. La perspectiva neorrealista parte de una concepcin positivista del derecho un conjunto de normas coercitivas cuyo cumplimiento modifica la conducta humana y de las ciencias sociales un conocimiento sobre el comportamiento externo observable. Sus crticos, entre tanto, tienen una concepcin constructivista del derecho lo ven como un conjunto de normas y smbolos que modifican y son modificados por las relaciones sociales y una visin interpretativa de las ciencias sociales como conocimiento sobre la conducta humana y los marcos culturales que le dan sentido.31 Otra diferencia terica entre las dos aproximaciones, que ha pasado prcticamente desapercibida en el debate, tiene que ver con el concepto de poder de cada una. En trminos de la tipologa clsica de las tres caras del poder de Lukes,32 los realistas tienden a adoptar una visin unidimensional: un actor social las cortes, en este caso tiene poder si logra que otro actor social las autoridades pblicas obligadas por la sentencia, en nuestro caso cumpla lo que aqul ordena, incluso contra el querer de ste.33 Como se ve, se trata del poder evidente en los efectos instrumentales directos de los fallos. Los constructivistas, en cambio, adoptan la crtica de Lukes y utilizan un concepto tridimensional del poder que aade dos tipos: el que se ejerce mediante la inaccin por ejemplo, el que ejercen las cortes cuando deciden no abordar un caso, y mantener as las relaciones de poder existentes; y el poder estructural de los actores sociales cuyos intereses son protegidos por las reglas jurdicas, las instituciones sociales
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Michael McCann, Rights at Work. Pay Equity Reform and the Politics of Legal Mobilization, op. cit., p. 290. Steven Lukes, Power: A Radical View, London, Palgrave, 2005. Max Weber, Economa y sociedad, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1944.
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y la ideologa dominantes, que delimitan los temas que se abren a discusin y la forma de discutirlos por ejemplo, las reglas de procedimiento jurdico que exigen la presentacin de demandas individuales y limitan las reclamaciones colectivas ante las cortes.34 Como se puede advertir, estas dos dimensiones adicionales del poder capturan los efectos simblicos e indirectos de las decisiones judiciales y del derecho en general. Nuestro estudio de caso de la T-025 tom como punto de partida la crtica constructivista a la teora neorrealista del derecho y la sociedad, y sus resultados ofrecen razones empricas y metodolgicas que la respaldan. Desde el punto de vista emprico, las entrevistas con los actores del caso, los documentos analizados y la observacin del proceso de implementacin del fallo muestran que, como lo sugiere McCann, los efectos indirectos y los efectos simblicos tienen consecuencias jurdicas y sociales tan profundas como los efectos instrumentales directos. De hecho, la situacin de la poblacin desplazada no ha cambiado sustancialmente desde el ao 2004, y las autoridades han hecho a medias las tareas que orden la Corte.35 En este sentido, un neorrealista como Rosenberg podra concluir que la esperanza que activistas y desplazados han puesto en la Corte ha sido vana. Esta conclusin, sin embargo, deja por fuera importantes consecuencias del fallo que son invocadas recurrentemente por los entrevistados: la aparicin del problema del desplazamiento en la agenda pblica, la movilizacin social a favor de los derechos de los desplazados, el cambio de la percepcin de la urgencia y gravedad del desplazamiento en la opinin pblica, y la transformacin gradual del aparato estatal que atiende a la poblacin desplazada, entre otros.
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El tratamiento ms explcito y agudo de estas diferentes concepciones del poder y sus consecuencias para los estudios sociojurdicos se encuentra en Michael McCann, Dr. Strangelove: Or How I Learned to Stop Worrying and Love Methodology, en Studies in Law, Politics, and Society, s.l., Emerald Group Publishing, 2007. Vase, Csar Rodrguez Garavito y Diana Rodrguez Franco, Cortes y cambio social: cmo la Corte Constitucional transform el desplazamiento forzado en Colombia, op. cit.
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El debate sobre la evaluacin de los efectos: la metodologa del estudio de caso de la T-025
Desde un punto de vista metodolgico, la epistemologa positivista de los neorrealistas implica un nfasis casi exclusivo en tcnicas de investigacin cuantitativas que permitan medir los efectos instrumentales directos que esa visin privilegia. Esto es evidente en los estudios de impacto inspirados en el anlisis econmico del derecho, cuyas conclusiones tienden a ser tan estrechas y pesimistas como las de Rosenberg. As ha ocurrido con los anlisis econmicos sobre el activismo judicial colombiano que, de hecho, han sido la fuente de algunas de las crticas ms persistentes contra la Corte Constitucional.36 Contra esta metodologa unidimensional, el enfoque constructivista que adoptamos en este trabajo abre el abanico investigativo para incluir, adems de las tcnicas cuantitativas anlisis de indicadores sociales de la poblacin desplazada, medicin del cubrimiento de prensa del tema antes y despus de la sentencia, etctera, tcnicas cualitativas que capturen los efectos indirectos y simblicos del fallo por ejemplo, entrevistas a profundidad con funcionarios pblicos, activistas y personas desplazadas para indagar el impacto del fallo en su percepcin del desplazamiento y sus estrategias frente a ste. Esto explica la combinacin de mtodos que utilizamos en nuestro estudio de caso. El anlisis parte de cuarenta entrevistas semiestructuradas, de una hora de duracin en promedio, con actores clave del caso: funcionarios estatales a cargo de la poltica de desplazamiento en entidades como el Departamento Nacional de Planeacin, la Alta Consejera para Accin Social y la Cooperacin Internacional, los ministerios del Interior y de Hacienda y la Defensora del Pueblo; representantes de organizaciones internacionales involucradas en el seguimiento de la
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Entre las crticas de los economistas a la Corte, vase Sergio Clavijo, Fallos y fallas de la Corte Constitucional, op. cit.; Salomn Kalmanovitz, Las instituciones y el desarrollo econmico en Colombia, op. cit. Para un anlisis del enfrentamiento entre economistas y constitucionalistas alrededor del activismo judicial en Colombia, vase Csar Rodrguez Garavito, La globalizacin del Estado de derecho: el neoliberalismo, el neoconstitucionalismo y la reforma judicial en Amrica Latina, op. cit.
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sentencia, como la oficina del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Refugiados (en adelante acnur); miembros de las ong que han impulsado el caso de manera activa, como la Consultora para los Derechos Humanos y el Desplazamiento (en adelante Codhes); lderes de organizaciones de desplazados o de organizaciones de base que trabajan en el tema, como la Asociacin de Afrocolombianos Desplazados (en adelante Afrodes), la Organizacin Nacional Indgena de Colombia (en adelante onic) y la Mesa de Mujeres; magistrados y funcionarios de la Corte Constitucional involucrados en el caso. El trabajo de campo incluy la observacin participativa en diversos espacios de seguimiento de la sentencia: en las audiencias pblicas celebradas en la sede de la Corte Constitucional, en las comisiones de expertos conformadas para producir informacin tcnica para la Corte y en las reuniones de la coalicin de organizaciones de la sociedad civil que acompaan el caso (la Comisin de Seguimiento a la Poltica Pblica sobre Desplazamiento Forzado). El estudio implic un anlisis sistemtico de la copiosa documentacin producida por la Corte en el seguimiento del caso, as como de los numerosos informes y publicaciones elaborados por las entidades pblicas y por las organizaciones de la sociedad civil en respuesta a las peticiones de informacin de la Corte a lo largo de los seis aos de seguimiento de la sentencia. El estudio analiz las cifras y los indicadores producidos por los diferentes actores del caso para medir la evolucin de la situacin de la poblacin desplazada, a la luz de los parmetros establecidos por la Corte en la T-025 y los autos posteriores. Para este componente cuantitativo fueron especialmente tiles los datos de las encuestas nacionales de verificacin del nivel de goce efectivo de derechos de la poblacin desplazada. Estas encuestas las hizo la Comisin de Seguimiento a la Poltica Pblica sobre Desplazamiento Forzado y la Universidad Nacional en los aos 2007 y 2008.37
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Comisin de Seguimiento a la Poltica Pblica sobre Desplazamiento Forzado, El reto ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado. Garantizar la observancia de los derechos de la poblacin desplazada, vol. 2, Bogot, Comisin de Seguimiento, 2009; Comisin de Seguimiento a la Poltica Pblica sobre Desplazamiento Forzado, Verifi-
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Finalmente, con el fin de examinar los efectos simblicos e indirectos, a la par con los instrumentales y directos, el estudio incluy un conteo y un anlisis de contenido sistemticos de las notas de prensa sobre el desplazamiento publicadas en el perodo comprendido entre los aos 2000 y 2008, en los dos medios escritos de mayor difusin nacional (el diario El Tiempo y la revista Semana).38 El lapso de observacin fue escogido para que el momento de expedicin de la sentencia coincidiera con la mitad del perodo, de tal forma que fuera posible comparar el volumen y el contenido del cubrimiento de prensa antes y despus del fallo, y as evaluar su impacto en la forma como los medios y los formadores de opinin tratan el tema del desplazamiento. En suma, al aplicar esta aproximacin terica y metodolgica al anlisis de la sentencia T-025, nos proponemos enriquecer la discusin sobre el activismo judicial y la aplicacin de los derechos de dos formas distintas. Por un lado, ampliando la literatura internacional sobre la judicializacin de la poltica y el uso del derecho por parte de los movimientos sociales. Esta bibliografa, como lo muestra el panorama que de ella hace esta seccin, se concentra en la realidad legal y social estadounidense, y en menor medida en la europea.39 Como se muestra en otro lugar,40 la discusin de la bibliografa del Norte global, a la luz de los contextos sociojurdicos del Sur, abre nuevas posibilidades analticas en los dos contextos, y revela tanto el potencial como las limitaciones de la literatura existente.41
cando el cumplimiento de los derechos. Primer informe de verificacin presentado a la Corte Constitucional, Bogot, Comisin de Seguimiento, 2008.
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El anlisis de prensa comprendi tanto las noticias como las columnas de opinin. La escogencia de los dos medios obedeci, adems del criterio de difusin e impacto, a que eran los nicos que contaban con bases de datos sistemticas y a las que se poda acceder durante los aos del perodo seleccionado. Reconocemos agradecidos el excelente trabajo de Magnolia Prada en este componente de la investigacin. Un balance sistemtico de esta bibliografa, que confirma ese nfasis geogrfico, se encuentra en Michael McCann, Law and Social Movements: Contemporary Perspectives, Annual Review of Law and Social Science, vol. 2, 2006, pp. 17-38. Una excepcin notable de esta tendencia es el trabajo de Rodrigo Uprimny y Mauricio Garca Villegas, Corte Constitucional y emancipacin social en Colombia, op. cit. Csar Rodrguez Garavito, Un pas inconstitucional, op. cit. Para una propuesta ms amplia de dilogo internacional de los estudios sobre derecho
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Por otro lado, este enfoque busca impulsar los estudios sobre el impacto del activismo judicial y sobre la implementacin de las sentencias en Amrica Latina y otras partes del mundo en los que los tribunales han adquirido un lugar protagnico en la proteccin de los desc. En este sentido, se une a una bibliografa an muy escasa sobre el tema.42 El aporte ms sistemtico a esta lnea de investigacin es el trabajo coordinado por Gauri y Brinks43 acerca de la ejecucin de fallos sobre los desc en Brasil, India, Sudfrica, Nigeria e Indonesia. Aunque nuestro trabajo discute y toma algunos elementos de este valioso aporte, va ms all, pues examina un conjunto ms amplio de efectos incluyendo los simblicos, que reciben poca atencin en los casos que compilan Gauri y Brinks y complementa su estrategia analtica basada en estudios nacionales panormicos de la jurisprudencia sobre los desc con una estrategia de estudio detenido de un caso, que permite sacar a la luz detalles empricos y elementos analticos que escapan a los sondeos nacionales. Sin embargo, como se mencion, la propuesta de examinar la implementacin de los fallos no se limita a ampliar el debate de la sociologa jurdica sobre los efectos del activismo judicial. El nfasis que proponemos implica un giro analtico ms profundo en un debate central en el derecho constitucional comparado y la teora poltica: la discusin sobre la naturaleza, la legitimidad y la utilidad de la intervencin de los jueces en la solucin de problemas sociales estructurales, como los que estn en juego en los casos sobre derechos sociales. Dedicamos el resto de este artculo a esbozar esta controversia ms general, y a fijar la posicin y los argumentos que surgen del anlisis del caso T-025. Para ilustrar la
y cambio social, vase Boaventura de Sousa Santos y Csar Rodrguez Garavito (eds.), El derecho y la globalizacin desde abajo: hacia una legalidad cosmopolita subalterna, Barcelona, Anthropos, 2007.
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Vase, Rodrigo Uprimny y Mauricio Garca Villegas, Corte Constitucional y emancipacin social en Colombia, op. cit. Varun Gauri y Daniel Brinks, Introduction: The Elements of Legalization and the Triangular Shape of Social and Economic Rights, en Varun Gauri y Daniel Brinks (eds.), Courting Social Justice. Judicial Enforcement of Social and Economic Rights in the Developing World, New York, Cambridge University Press, 2008, pp. 1-37.
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discusin y los argumentos, presentamos a lo largo de la seccin los hechos centrales del caso.
El derecho constitucional como imaginacin institucional: el punto ciego en los debates sobre litigio estructural y activismo judicial El problema del esencialismo de los derechos
La omisin del tema de la ejecucin y del impacto de las sentencias en la bibliografa sobre los desc no es casual: tiene races profundas en la visin del papel del derecho y en la decisin judicial que predomina en la teora jurdica y constitucional incluso en sus versiones ms garantistas y progresistas. En esa visin, como lo sostiene Levinson,44 la tarea del jurista consiste en establecer si el derecho y los derechos han sido violados en una circunstancia especfica. Tanto los abogados como los jueces cumplen esa tarea. La diferencia entre ellos es que mientras los primeros defienden una posicin, y a partir de ella argumentan que la ley ha sido vulnerada o no, los segundos deciden con autoridad si ha existido la violacin. Por lo tanto, como lo ensean los manuales jurdicos de todas las tendencias ideolgicas, el momento jurdico por excelencia es el de la declaracin de la existencia o ausencia de una violacin del derecho y de los derechos. De hecho, la doctrina jurdica y los mtodos de interpretacin legales estn encaminados a esclarecer si en un caso concreto se ha vulnerado un derecho, y a establecer si alguien es responsable por esa vulneracin. El problema con este esencialismo de los derechos45 es que subordina o relega al olvido la otra funcin central del derecho: la fijacin de los remedios para la violacin de la ley y los derechos. Dado que la visin dominante considera que se trata de una tarea extrajurdica que compete a otros la administracin pblica, las autoridades de polica,
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Daryl Levinson, Rights Essentialism and Remedial Equilibration, Columbia Law Review 99, 4, 1999, pp. 857-940. Ibd.
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etctera, los abogados y los jueces no estn entrenados para disear medidas eficaces que garanticen el cumplimiento de las decisiones judiciales. Como lo argumenta Unger46 en su crtica certera a esta visin, el resultado es que la teora y la prctica del derecho, tanto en las versiones formalistas como en las antiformalistas, han abandonado la tarea de pensar las medidas apropiadas para restablecer el derecho en el corto y en el largo plazo. En trminos ms generales, la consecuencia ha sido que el derecho ha dejado de servir como fuente de imaginacin institucional de la que surjan propuestas de arreglos institucionales ms promisorios que los existentes para hacer realidad el compromiso transformador que albergan el derecho y los derechos.47 Un grupo creciente de trabajos sobre el litigio de derechos humanos y el activismo judicial han formulado crticas al esencialismo de los derechos y han tomado el giro hacia la reflexin sobre los remedios y los diseos institucionales. En Amrica Latina, los estudios de este tipo han reflexionado sobre conocidos casos estructurales como Verbitsky y Riachuelo, en Argentina,48 sobre los casos de la Corte Constitucional colombiana y sus dictmenes de estado de cosas inconstitucional49 y, en general, sobre los casos de los desc que involucran a los jueces en problemas estructurales de polticas pblicas. Una tendencia similar En Estados Unidos ha dado lugar a propuestas con miras a recuperar el papel del derecho y de los jueces en la transformacin de las instituciones y de las prcticas sociales. Estas iniciativas han revaluado la tradicin del li-
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Roberto Unger, What Should Legal Analysis Become?, London, Verso, 1996. Ibd. Vctor Abramovich y Laura Pautassi (eds.), La revisin judicial de las polticas sociales: estudios de caso, op. cit.; Paola Bergallo, Justicia y experimentalismo: la funcin remedial del poder judicial en el litigio de derecho pblico en Argentina, op. cit.; Centro de Estudios Legales y Sociales (cels), La lucha por el derecho. Litigio estratgico y derechos humanos, op. cit.; Christian Courtis, Ecos cercanos: escritos sobre derechos humanos y justicia, op. cit.; Leonardo Filippini, Superpoblacin carcelaria y habeas corpus colectivo, op. cit.; vase tambin Fairstein, Kletzel y Garca en este volumen. Vase, Csar Rodrguez Garavito, Ms all del desplazamiento, o cmo se supera un estado de cosas inconstitucional, en Csar Rodrguez Garavito (coord.), Ms all del desplazamiento: polticas, derechos y superacin del desplazamiento forzado en Colombia, Bogot, Ediciones Uniandes, 2009.
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tigio de inters pblico, los remedios estructurales y la intervencin de las cortes en las polticas pblicas.50 El mpetu necesario para el resurgimiento de este tipo de estudios ha provenido, en buena parte, de las innovaciones del constitucionalismo del Sur global. La movilizacin social y la jurisprudencia sobre los desc en pases como Sudfrica y la India tambin han sido especialmente influyentes, como lo muestran el inters por el estudio y el transplante de esas innovaciones al constitucionalismo y la teora constitucional estadounidenses y europeas.51 Este artculo se inserta en ese dilogo transnacional, y le aporta los elementos empricos y analticos que resultan del estudio de caso de la T-025. En esta seccin emprendemos la tarea en dos pasos. Primero, sealamos las crticas tradicionales al activismo judicial sobre los desc y otros derechos. Enseguida presentamos las respuestas que los defensores del nuevo litigio estructural y de la revitalizacin y revisin del activismo judicial han dado a tales crticas. Al hacerlo resaltamos la relacin entre esas respuestas y los argumentos que resultan del estudio de caso.
Las crticas contra las intervenciones judiciales estructurales y el surgimiento del nuevo activismo judicial
Los recientes esfuerzos por reivindicar el rol de los jueces en las polticas pblicas han surgido, en buena parte, en respuesta a las crticas que influyentes sectores jurdicos y polticos han formulado contra el activismo judicial favorable a los desc. Estas crticas provienen de crculos
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Jack Balkin y Reva Siegel (eds.), The Constitution in 2020, Oxford, Oxford University Press, 2009; Charles Sabel y William Simon, Destabilization Rights: How Public Law Litigation Succeeds, Harvard Law Review 117, 2004, pp. 1016-1101; Roberto Unger, What Should Legal Analysis Become?, op. cit. Frank Michaelman, Economic Power and the Constitution, en Jack Balkin y Reva Siegel (eds.), The Constitution in 2020, Oxford, Oxford University Press, 2009; Cass Sunstein, The Second Bill of Rights, New York, Basic Books, 2004; Rosalind Dixon, Creating Dialogue about Socioeconomic Rights: Strong-Form versus Weak-Form Judicial Review Revisited, International Journal of Constitutional Law 5 3, 2007, pp. 391-418; Sandra Fredman, Human Rights Transformed. Positive Rights and Positive Duties, op. cit.
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acadmicos y polticos muy diversos: algunas, de acadmicos progresistas que, no obstante estar a favor de la realizacin de los derechos constitucionales, les preocupa sus posibles efectos antidemocrticos;52 otras de juristas y economistas que defienden una visin restrictiva del derecho y los derechos, y que han dirigido sus argumentos crticos contra la idea misma de los desc y del cambio social por va judicial, como lo muestra la historia del movimiento jurdico conservador estadounidense de las ltimas dos dcadas,53 o las crticas de abogados y economistas al activismo de la Corte Constitucional en Colombia. Para los efectos de este artculo nos interesa resaltar dos sealamientos que son recurrentes en las crticas de estas diferentes tendencias: el argumento del carcter antidemocrtico del activismo judicial y el argumento de la incapacidad de las cortes para impulsar transformaciones sociales como las que exige la realizacin de los desc.54 Aunque usualmente es tratado como si fuera uno solo, el primer argumento, en realidad, comprende dos crticas distintas. De un lado, la objecin tradicional al activismo judicial se concentra en el origen no democrtico de los jueces. De acuerdo con ella, los jueces, al no ser elegidos popularmente e interferir en asuntos de polticas pblicas que le competen a los rganos que s lo han sido el Congreso o la Presidencia, por ejemplo, erosionan los dos pilares de la democracia: la legitimidad basada en las elecciones, y la separacin de poderes que est edificada sobre ella. La crtica ha sido complementada con un argumento de
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Mark Tushnet, Weak Courts, Strong Rights: Judicial Review and Social Welfare Rights in Comparative Constitutional Law, Princeton, Princeton University Press, 2008; Jeremy Waldron, Law and Disagreement, Oxford, Oxford University Press, 2001. Steven Teles, The Rise of the Conservative Legal Movement. The Battle for Control of the Law, Princeton, Princeton University Press, 2008. Dado el propsito especfico de esta seccin, no exploramos sistemticamente estos argumentos ni la diversidad de posturas acadmicas y polticas desde las cuales son formulados. Sntesis recientes de la prolfica bibliografa sobre este tema se pueden consultar en Mark Tushnet, Weak Courts, Strong Rights: Judicial Review and Social Welfare Rights in Comparative Constitutional Law, op. cit., y Sandra Fredman, Human Rights Transformed. Positive Rights and Positive Duties, op. cit. Especficamente en relacin con los desc, vanse Vctor Abramovich y Christian Courtis, Los derechos sociales como derechos exigibles, Madrid, Trotta, 2002, y Christian Courtis, Ecos cercanos: escritos sobre derechos humanos y justicia, op. cit.
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rendicin de cuentas (accountability): dado que la gestin de los jueces no est sometida al control ciudadano mediante las elecciones que con el voto premian o castigan su desempeo, los jueces activistas estaran asumiendo un poder considerable sin tener que rendir cuentas de cmo lo ejercen. De otro lado, algunos crticos se centran en los posibles efectos antidemocrticos del activismo judicial. La versin convencional de este argumento seala que la intervencin de los jueces puede terminar sustituyendo el debate pblico y la movilizacin social como canales de solucin de controversias y toma de decisiones democrticas.55 Una variacin reciente e influyente de este argumento, basada en estudios empricos del activismo judicial en el Norte global, sostiene que la juristocracia es, en realidad, una estrategia de un sector de la elite para hacerse a nichos de poder que estn protegidos de la competencia electoral tribunales constitucionales, facultades de Derecho, etctera.56 El segundo argumento central contra el activismo judicial sostiene que, incluso si tuvieran legitimidad democrtica, las cortes no cuentan con las herramientas para desarrollar polticas pblicas apropiadas e implementar las sentencias que ordenen reformas sociales significativas.57 Por diseo institucional, las cortes se ocupan generalmente de casos individuales, tienen conocimientos limitados sobre asuntos de poltica pblica y dependen de las otras ramas del poder estatal para hacer cumplir sus fallos. Por lo tanto, segn esta crtica, carecen de la visin de conjunto, de la planeacin a largo plazo, de la informacin tcnica y del poder coercitivo para resolver problemas colectivos. El blanco favorito de estas crticas fueron los fallos altamente activistas de jueces constitucionales de diferentes partes del mundo que acometieron reformas detalladas de instituciones complejas y que tuvieron resultados limitados. En Colombia, por ejemplo, los casos estructurales que corrieron esta suerte incluyen el intento de la Corte Constitucional
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Gerald Rosenberg, The Hollow Hope. Can Courts Bring About Social Change?, op. cit. Ran Hirschl, Towards Juristocracy: The Origins and Consequences of the New Constitutionalism, Cambridge, Harvard University Press, 2004. Gerald Rosenberg, The Hollow Hope. Can Courts Bring About Social Change?, op. cit., p. 21.
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por impulsar la reforma del sistema carcelario,58 as como su decisin de declarar inconstitucional el sistema de financiacin de vivienda y su orden de sustituirlo por uno nuevo cuyos parmetros ella misma defini.59 En Estados Unidos, fallos igualmente ambiciosos y polmicos ordenaron reformas estructurales del sistema educativo, y de vivienda y prisiones, entre otros.60 Aunque en ambos contextos los fallos provocaron una reaccin airada de los crticos de las cortes, los estudios empricos de impacto muestran que sus efectos fueron limitados; lo fueron por el intento paradjico de las cortes de dictar rdenes muy detalladas y rgidas, pero sin establecer mecanismos viables y eficaces de seguimiento de sus fallos.61 A pesar de que las consecuencias de los fallos fueron menos profundas de lo que se pensaba, las crticas han hecho mella y han puesto a la defensiva a los jueces activistas y a los litigantes de derechos humanos. Tanto para sus defensores como para sus detractores, el balance de esa primera ola de activismo detallado y directo fue insatisfactorio. Contra el teln de fondo de este cuestionamiento del activismo judicial, y de la evidencia emprica de los estudios sociojurdicos de impacto reseados en la seccin anterior, ha habido intentos recientes por repensar la justificacin, el procedimiento y los efectos de los fallos estructurales. En las siguientes tres secciones nos ocupamos de estos temas, a la luz de las lecciones del caso T-025.
El bloqueo institucional y la justificacin del activismo judicial en las democracias realmente existentes
Los defensores contemporneos del activismo judicial tienden a aceptar la crtica del riesgo antidemocrtico de la intervencin de los jueces
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Sentencia T-153 de 1998. ste fue uno de los primeros casos en los que la Corte aplic la figura del estado de cosas inconstitucional, y dict rdenes complejas para solucionarlo. Sin embargo, la falta de un mecanismo de seguimiento como el que se aplic en el caso T-025 hizo que, en ltimas, los efectos del fallo fueran temporales y limitados. Sentencia C-700 de 1999. Malcolm Feeley y Edward Rubin, Judicial Policymaking and the Modern State: How Courts Reformed Americas Prisons, op. cit. Ibd.
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en asuntos de polticas pblicas.62 Su respuesta no ha sido, sin embargo, el abandono de la concepcin del derecho como catalizador del cambio social, sino la reformulacin de la justificacin y de los mecanismos de las intervenciones judiciales que pretenden profundizar la democracia, no erosionarla, como se ha dicho. Frente a la crtica del origen no democrtico de los jueces, el nuevo activismo judicial responde, a su vez, con una crtica a la concepcin idealizada y limitada de la democracia que subyace a aqulla. En efecto, los defensores del pasivismo de los jueces asumen que, al contrario del poder judicial, las otras ramas del poder pblico gozan de legitimidad democrtica y estn sujetas a mecanismos democrticos de rendicin de cuentas (accountability). La prctica poltica e institucional, sin embargo, pone en tela de juicio este presupuesto. Basta repasar las noticias sobre los escndalos de trfico de influencias legales e ilegales en los parlamentos, o los intentos presidenciales de manipular las reglas constitucionales en beneficio propio por ejemplo, con el fin de perpetuarse en el poder o emprender aventuras blicas, para desvirtuar la visin idealizada de los rganos de eleccin popular que tienden a abrazar los crticos del activismo judicial.63 La legitimidad de la democracia realmente existente, para parafrasear un concepto acuado durante la Guerra Fra, es mucho ms compleja y problemtica de lo que lo sugieren los crticos.
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Vase, Roberto Gargarella, Los partidarios de la democracia deliberativa deben defender la proteccin judicial de los derechos sociales?, op. cit. Para limitarnos al pas de nuestro estudio de caso, un informe reciente sobre el Congreso colombiano muestra que el 40% de los parlamentarios han sido investigados, se encuentran en juicio o han perdido sus curules por acusaciones de vnculos con grupos paramilitares (Semana, La Corte contraataca, 7 de septiembre de 2009). Por su parte, el Presidente de la Repblica, como lo han hecho otros gobernantes latinoamericanos en las ltimas dcadas, impuls una reforma constitucional exitosa para hacerse reelegir. La situacin de Colombia dista de ser excepcional en el contexto regional y, de hecho, los datos sobre juicios a congresistas reflejan la relativa solidez e independencia de su poder judicial. Y, por supuesto, la injerencia de dineros privados en la poltica en virtud del cabildeo y los mltiples canales de corrupcin no es un mal exclusivo de Amrica Latina o del Sur global.
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A las dificultades prcticas se suman problemas de diseo institucional. Como lo muestra ODonnell,64 los canales tradicionales de rendicin de cuentas el mecanismo vertical del voto, mediante el cual los electores controlan a los funcionarios elegidos son demasiado espordicos y manipulables como para garantizar, por s mismos, la vigencia del orden democrtico y los derechos constitucionales. Para el mantenimiento de la democracia y el Estado de derecho son igualmente importantes los mecanismos horizontales de rendicin de cuentas, y stos suponen
[] la existencia de agencias estatales que tienen la autoridad legal y estn dispuestas y capacitadas para emprender acciones que van desde el control rutinario hasta sanciones legales e impeachment, en relacin con actuaciones u omisiones de otros funcionarios o instituciones del Estado que pueden [] ser calificados como ilcitos.65
Se trata, entonces, del control entre entidades estatales, como el que ejercen las cortes frente al ejecutivo y el legislativo. Esta dimensin de la democracia exige de las cortes, precisamente, el tipo de actuacin que los crticos condenan, incluida la intervencin judicial para hacer valer los desc y otros derechos frente a las acciones u omisiones de la administracin pblica o del legislativo. Especialmente en burocracias complejas como las del Estado democrtico contemporneo, la transparencia y la responsabilidad de los poderes pblicos frente a los ciudadanos no pueden ser garantizadas exclusivamente con el mecanismo de las elecciones. Como lo sostienen Sabel y Simon en una de las defensas ms influyentes del nuevo activismo judicial,
[] el litigio de derecho pblico rechaza la idea de que la rendicin de cuentas puede darse por descontada por el solo hecho de que una
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Guillermo ODonnell, Hacia un Estado de y para la democracia, en pnud (ed.), Democracia/Estado/Ciudadana. Hacia un estado de y para la democracia en Amrica Latina, Lima, Mirza Editores e Impresores, 2008, pp. 25-62. Ibd., p. 38. ODonnell agrega un tercer tipo de rendicin de cuentas o accountability: la societal, que consiste en el control de la gestin de los poderes pblicos mediante la movilizacin colectiva de sectores sociales.
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entidad estatal est inserta en una estructura administrativa ms amplia que est formalmente encabezada por un funcionario elegido popularmente. Semejante supuesto convertira la doctrina de separacin de poderes en una formalidad vaca.66
El nuevo activismo judicial, por lo tanto, parte de la constatacin de situaciones recurrentes de bloqueo institucional o poltico que impiden la realizacin de los derechos. En estos casos, frecuentes en las democracias contemporneas, la judicatura, aunque no sea la instancia ideal, ni est dotada de todas las herramientas para la cumplir la tarea, aparece como el nico rgano del Estado con la independencia y el poder suficientes como para sacudir semejante estancamiento. En suma, si el activismo judicial opera en las circunstancias y con los mecanismos adecuados, sus efectos, en lugar de ser antidemocrticos, son dinamizadores y promotores de la democracia. Cules son esas circunstancias y esos mecanismos? Veamos unos y otros a la luz de la evidencia de la sentencia T-025.
Los bloqueos democrticos y los derechos desestabilizadores: las condiciones del litigio estructural y su funcin de desbloqueo institucional
Es llamativo que la Corte Constitucional colombiana, al determinar las situaciones que justifican su intervencin a travs de fallos estructurales, haya llegado a una definicin del estado de cosas inconstitucional (en adelante eci) muy similar a la definicin de casos estructurales utilizada por los proponentes del nuevo activismo judicial en el derecho constitucional comparado. En efecto, al tiempo que la Corte dictaba la sentencia que sistematizaba la doctrina del eci la T-025 de 2004, autores como Sabel y Simon67 desencadenaban la ola actual de estudios sobre el litigio estructural en el derecho comparado. La convergencia entre es66
Charles Sabel y William Simon, Destabilization Rights: How Public Law Litigation Succeeds, op. cit., p. 1094. Ibd.
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tos dos procesos es particularmente impactante, sobre todo si se tiene en cuenta que la Corte, como lo comentaron en nuestras entrevistas los autores de la ponencia de la T-025,68 no estaba al tanto de ese debate internacional, y que de hecho sigue impulsando su jurisprudencia estructural sin referencia a aqul. Tanto en la doctrina del eci, como en la discusin comparada, los casos estructurales estn marcados por una situacin de fracaso generalizado de las polticas pblicas y de violacin reiterada y masiva de derechos, y por un bloqueo del proceso poltico o institucional que parece inmune a los mecanismos de ajuste y correccin convencionales de las polticas pblicas.69 Mientras que el primer rasgo tiene que ver con la ausencia de resultados mnimamente aceptables de las polticas pblicas, el segundo obedece a fallas sistemticas en el proceso de polticas pblicas. Veamos cada factor y su presencia en el litigio constitucional de la T-025.
El fracaso de la poltica pblica y la violacin masiva y reiterada de derechos
Uno de los hallazgos ms impactantes de los estudios sobre casos estructurales es que la violacin masiva de derechos se debe no tanto a la insuficiencia de las polticas pblicas, sino, an ms grave, a la ausencia total de polticas pblicas que merezcan ese nombre. Sabel y Simon se refieren al tema:
[] es impresionante constatar que muy rara vez las prcticas denunciadas por los litigantes [de casos estructurales] resultan, en absoluto, de la accin de alguna autoridad. Lo ms comn es que la situacin sea consecuencia de la renuencia o de intentos fracasados de crear una poltica pblica. El componente ms caracterstico de los fallos
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Entrevista con Manuel Jos Cepeda, Bogot, junio de 2008; entrevista con Clara Elena Reales, Bogot, diciembre de 2008; entrevista con Aquiles Arrieta, Bogot, julio de 2009. Corte Constitucional, Sentencia T-025 de 2004; Charles Sabel y William Simon, Destabilization Rights: How Public Law Litigation Succeeds, op. cit., p. 1062.
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estructurales es la exigencia a los demandados para que simplemente promulguen alguna poltica, a menudo con condiciones mnimas o incontrovertibles sobre qu tipo de poltica debe ser.70
sa era la situacin de la atencin a la poblacin desplazada antes de la sentencia T-025. Aunque existan un marco jurdico y unos documentos preliminares de poltica que regulaban el tema, en la prctica estos instrumentos se quedaban en el papel. En efecto, siete aos antes de la T-025, la Ley 387 de 1997 haba contemplado medidas para la prevencin, atencin, proteccin, consolidacin y estabilizacin econmica de la poblacin desplazada. Con base en esa ley, el Gobierno, por intermedio del Consejo Nacional de Poltica Econmica y Social (Conpes), haba expedido el documento Conpes 3057 de 1999, con un plan de accin para la prevencin y atencin del desplazamiento forzado.71 Adems, el Sistema Nacional de Atencin Integral a la Poblacin Desplazada (en adelante snaipd), establecido tambin por la Ley 387, exista en el papel como un conjunto de entidades pblicas y privadas destinadas a atender a la poblacin desplazada. Y los principios rectores de los desplazamientos internos de la onu, ms conocidos como los principios Deng, haban sido reconocidos como obligatorios por la Corte Constitucional, como parte del bloque de constitucionalidad.72 Sin embargo, tanto funcionarios pblicos como miembros de las ong que han litigado el caso reconocen que la ineficacia de esos documentos era tal, que en la prctica no equivalan a una poltica pblica. As lo corrobora el director de la Codhes, una de las primeras ong que se involucraron en el tema del desplazamiento en Colombia:
70
Charles Sabel y William Simon, Destabilization Rights: How Public Law Litigation Succeeds, op. cit., p. 1092 (las cursivas son del original). El Conpes haba dictado otros tres documentos relacionados con aspectos especficos del desplazamiento y de poltica sobre el tema: el 2804 de 1995, el 2924 de 1997 y el 3115 de 2001. Vanse, entre otras, las sentencias de la Corte Constitucional su-1150 de 2000 y T-1635 de 2000.
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[...] Los procesos de poltica pblica preexistentes a la sentencia T-025 eran absolutamente precarios. Nunca existi una poltica. Haba documentos [] hasta ese momento haba documentos Conpes, y cosas as, muy genricas, [pero] no haba una poltica pblica. [] Digamos que buena parte de las polticas que hoy existen se deben a esa sentencia. La Ley 387 fue la base para reconocer el desplazamiento por parte del Estado; pero, evidentemente, el salto cualitativo ms importante que se ha dado en la poltica pblica es la sentencia. Hoy prcticamente no hay un programa importante que no sea producto de la sentencia T-025: antes de sta, slo haba una atencin parcial de ayuda humanitaria.73
En el mismo sentido, la funcionaria del Departamento Nacional de Planeacin que se ha encargado del tema desde hace ms de diez aos, anot:
Cuando llega la sentencia T-025 aqu a Planeacin Nacional en febrero de 2004, el tema del desplazamiento, para ser sincera, era un tema que no tena mucha trascendencia; era un tema ms de Planeacin Nacional. Unos tres o cuatro [documentos Conpes de poltica pblica] ya se haban formulado, [pero] no eran vinculantes. Para ser sincera, el Consejo [de Atencin Integral a la Poblacin Desplazada74] ni se reuna.75
73 74
Entrevista con Marco Romero, director de la Codhes, 19 de diciembre de 2008. El Consejo Nacional de Atencin Integral a la Poblacin Desplazada (en adelante cnaipd) est integrado por la Presidencia de la Repblica; la Agencia Presidencial para la Accin Social y la Cooperacin Internacional; el Ministerio del Interior y de Justicia; el Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico; el Ministerio de Defensa Nacional; el Ministerio de Proteccin Social; el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural; el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo; el Ministerio de Educacin Nacional; el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial; el Departamento Nacional de Planeacin; la Defensora del Pueblo; el Alto Comisionado para la Paz y la Vicepresidencia de la Repblica. Entrevista con Mara Anglica Alvarado, Departamento Nacional de Planeacin, 9 de enero de 2009.
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A partir de la informacin remitida por las propias entidades estatales encargadas de hacer cumplir las normas de atencin a la poblacin desplazada, la Corte, en su fallo, constat los efectos del vaco de polticas pblicas. Aunque los datos eran fragmentarios precisamente por la falta de mecanismos serios de seguimiento a los programas sobre desplazamiento, no obstante mostraban que los resultados haban sido pobrsimos. Un pasaje de la T-025 permite hacerse una idea de la situacin:
[L]os estudios de la propia Red de Solidaridad Social [reconocen que] el 61% de la poblacin desplazada no recibi ayuda del Gobierno en el perodo comprendido entre enero de 2000 y junio de 2001. Igualmente, slo el 30% de las personas que se desplazaron individualmente o en grupos pequeos recibieron asistencia gubernamental en los primeros once meses del gobierno actual. Los niveles de cobertura de todos los componentes de la poltica son insuficientes. La atencin humanitaria de emergencia [] entre 1998 y 2002 tuvo una cobertura del 43% de hogares desplazados registrados por la Red de Solidaridad Social. [] Al analizar nicamente los casos de desplazamiento individual, [...] los datos son peores. En este caso, la cobertura es del 33% de los desplazados registrados por la Red de Solidaridad Social, y del 15,32% de los reconocidos por codhes. Los resultados de los proyectos de generacin de ingresos por cuenta propia son an ms bajos. Frente a la poblacin desplazada registrada por la Red de Solidaridad Social, la cobertura es del 19,5%. [] En el resto de los componentes, los resultados son inferiores. Por ejemplo, la Unidad Tcnica Conjunta estima que en el perodo 1998-2002, los programas en materia de vivienda han cumplido solamente el 11,4% de las metas planteadas y se ha satisfecho el 3,7% de la demanda.76
Un punto de vista constitucional, un vaco de poltica pblica de este tipo, en ltimas, es relevante en la medida en que contribuya a perpetuar
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Corte Constitucional, Sentencia T-025 de 2004, p. 50.
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violaciones graves y reiteradas de derechos humanos, o incluso a agudizarlas. Desde la T-025, la Corte colombiana enmarc en estos trminos de vulneracin masiva de derechos la existencia de un estado de cosas inconstitucional en relacin con las personas desplazadas por la violencia. De nuevo, echando mano a la escasa informacin que exista sobre el tema en ese entonces, la Corte ilustr el panorama de los desc y otros derechos de los desplazados:
El 92% de la poblacin desplazada presenta necesidades bsicas insatisfechas (nbi), y el 80% se encuentra en situacin de indigencia. Igualmente, el 63,5% de la poblacin desplazada tiene una vivienda inadecuada, y el 49% no cuenta con servicios idneos. En cuanto a la situacin alimentaria de la poblacin desplazada, se concluye que la brecha en caloras de los hogares desplazados es del 57%, es decir, que slo consumen el 43% de los niveles recomendados por el Programa Mundial de Alimentos. Igualmente se encontr que el 23% de los nios y nias menores de [6] aos [que han sido] desplazados estn por debajo del estndar alimenticio mnimo. [] En relacin con el grado de acceso a la educacin de la poblacin escolar desplazada, se observa que el 25% de los nios y nias entre 6 y 9 aos no asiste a un establecimiento escolar, mientras que esta proporcin para las personas entre 10 y 25 aos es de [un] 54%. Por ltimo, en relacin con la salud de las vctimas del desplazamiento forzado, la tasa de mortalidad para la generalidad de la poblacin desplazada es [seis] veces superior al promedio nacional.77
Este enfoque de derechos, segn lo llam la misma Corte, marcara todo el proceso de seguimiento de la sentencia, y se convertira en la lingua franca de los actores pblicos y privados que han participado en dicho proceso. Desde un comienzo, los indicadores sobre los desc y otros derechos fueron el parmetro para constatar la ausencia de resultados que constituye la primera condicin de un caso estructural y lleva a la
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Corte Constitucional, Sentencia T-025 de 2004, p. 45 (las notas de pie de pgina fueron omitidas).
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declaratoria de la existencia de un eci. Veamos ahora la segunda condicin, relacionada con el proceso de polticas pblicas.
Las fallas sistmicas de polticas pblicas y el bloqueo institucional La situacin antes de la T-025
La Corte revela en su sentencia que la situacin de violacin de derechos estaba acompaada (y agravada) por fallas estructurales en la actuacin del Estado. Entre las falencias a las que la Corte dedica mayor atencin se encuentran: las prolongadas omisiones de las autoridades competentes en la implementacin de las leyes y de los documentos de poltica sobre el tema; prcticas estatales inconstitucionales, como la poltica de restringir la atencin a los desplazados a la ayuda humanitaria de emergencia; la falta de medidas administrativas, legislativas o presupuestales requeridas para atender el problema, tales como la apropiacin de fondos suficientes para proteger los derechos de la poblacin desplazada; y la falta de intervencin y coordinacin de las mltiples entidades relevantes, desde las del orden nacional agrupadas en el Sistema Nacional de Atencin a la Poblacin Desplazada (snaipd) hasta las entidades territoriales de los niveles departamental y municipal. Pero la Corte fue ms all. De hecho, hizo una larga lista de fallas estatales que se convirti en la vara con la cual midi posteriormente el avance del Estado en la atencin a los desplazados. Para ello combin el aparato conceptual de los derechos humanos con el de las polticas pblicas, como lo muestra el hecho de haber clasificado las fallas segn las categoras clsicas del ciclo de polticas pblicas, esto es, diseo, implementacin y evaluacin. A estas categoras la Corte agrega una igualmente importante que la haba preocupado desde las primeras sentencias sobre eci: la asignacin de recursos para cumplir con las metas de poltica pblica.78 La Tabla 2 presenta una sntesis de las fallas detectadas por la Corte con base en estas categoras.
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Vase, por ejemplo, el fallo SU-090 de 2000.
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Tabla 2 Fallas de proceso en las polticas pblicas sobre la poblacin desplazada

No existe plan de accin actualizado sobre el funcionamiento del snaipd que permita arrojar una mirada integral a la poltica. No se han fijado metas e indicadores que permitan detectar si los fines de las polticas se han cumplido. La asignacin de funciones y responsabilidades no es clara. Algunos elementos fundamentales de las polticas son inexistentes o insuficientes: (i) no existen plazos para el cumplimiento de los objetivos, (ii) no se seala un nivel necesario de apropiaciones, (iii) no se prev el equipo humano necesario para la implementacin de las polticas, y (iv) no se disponen los recursos administrativos necesarios para la ejecucin de las polticas. Varias de las polticas de atencin no han sido suficientemente desarrolladas, particularmente en relacin con (i) la participacin de la poblacin desplazada (pd) en el diseo y la ejecucin de las polticas, (ii) la informacin oportuna y completa para la pd sobre sus derechos, las instituciones responsables de prestarlos y los mecanismos para exigirlos, (iii) el manejo ordenado de recursos provenientes de la cooperacin internacional, (iv) las polticas tendientes a buscar mayor conciencia y compromiso de la poblacin civil no desplazada, (v) programas de preparacin para los funcionarios y (vi) reglamentacin sobre acceso a la oferta institucional de la pd ms vulnerable. Los tiempos previstos para la atencin humanitaria de emergencia son demasiado rgidos. No es clara la asignacin de funciones en los proyectos productivos urbanos y en la adjudicacin de tierras.
Fallas en las etapas del ciclo de polticas pblicas
Diseo y desarrollo de la poltica pblica
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Son insuficientes las acciones por parte de las entidades a las cuales se han asignado funciones (algunas entidades del snaipd, por ejemplo, no han creado programas especiales para la pd; otros no asignan los recursos financieros o humanos necesarios). Los medios utilizados para alcanzar los fines de las polticas no son idneos (para acceder a algunos programas ofrecidos de estabilizacin socioeconmica, por ejemplo, la pd deba probar ser propietaria de vivienda o de tierra en la que desarrollara el proyecto productivo).
Implementacin de la poltica pblica Demoras prolongadas y recurrentes en la prestacin de servicios a la pd.

Fallas en las etapas del ciclo de polticas pblicas
Los trmites para la implementacin de la poltica son excesivamente rgidos (los trmites de contratacin, por ejemplo). Algunos trmites y mecanismos de implementacin han sido contraproducentes (en salud, por ejemplo, la Circular 042 de 2002, que buscaba evitar la duplicidad de pagos, gener una barrera en el acceso a la salud). Existen fallas en los sistemas de informacin, en particular: (i) persiste el subregistro de la pd, (ii) el Sistema nico de Registro (sur) no incluye datos sobre ayudas que no son entregadas por Accin Social, (iii) no se recogen datos Seguimiento sobre variables de gnero, edad, raza, etnia, etctera, (iv) y evaluacin poltica pblica no existen datos sobre tierras abandonadas por la pd y (v) faltan datos sobre las posibilidades de generacin autnoma de ingresos de la pd. No existen sistemas de evaluacin de la poltica.
Fallas en la asignacin de recursos
Los montos asignados son insuficientes para: (I) satisfacer la demanda de la pd, (II) proteger los derechos de la pd y (III) desarrollar las polticas establecidas en la Ley y en los documentos Conpes.
Fuente: Rodrguez Garavito,79 a partir del fallo T-025 de 2004.
79
Csar Rodrguez Garavito, Ms all del desplazamiento, o cmo se supera un estado de cosas inconstitucional, op. cit.; Corte Constitucional, Sentencia T-025 de 2004, seccin 6.3.1.
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Adems de las mltiples fallas en estos cuatro componentes centrales de las polticas pblicas, la Corte advirti un vaco estructural comn a todos ellos: la falta de coordinacin entre un sinnmero de entidades estatales cuyas funciones y programas se sobreponan, y que difuminaban la responsabilidad y la eficiencia de las polticas pblicas sobre el tema. Por un lado, la Corte detect vacos en la asignacin de funciones y responsabilidades de las distintas instituciones que hacen parte del Sistema Nacional de Atencin a la Poblacin Desplazada (snaipd). Por otro, constat la duplicacin de funciones entre las entidades nacionales y las entidades locales. Las entrevistas con actores del caso ilustran la situacin de descoordinacin estructural. En este sentido, la observacin de un funcionario del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial es representativa:
Antes [de la sentencia y el proceso de seguimiento], por la tradicin administrativa que se tena en el Estado, por la independencia de cada uno [de los ministerios], se manejaba el tema del desplazamiento muy desarticuladamente. Entonces, difcilmente se encontraba que para responder a una poblacin objetivo con una dificultad se metieran todos los productos de la oferta institucional en una bolsa. Cada uno lo ofertaba por su lado, se atenda separadamente.80
Este diagnstico llev a la Corte a asumir un rol activo en la promocin y coordinacin de las polticas sobre el desplazamiento, como lo describe un funcionario de la acnur que ha participado y seguido de cerca el proceso,
[] cuando se mete la Corte, dice no seor, ac tenemos que tener unas metas de corto, mediano y largo plazo[, y] usted tiene que definirlas, tiene que definir sus polticas, tiene que saber para dnde
80
Entrevista con Luis Domingo Gmez, Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo, 13 de enero de 2009.
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va. Entonces eso cambia necesariamente la visin que pueda tener un diseador y un implementador de poltica.81
La situacin diagnosticada por la Corte ilustra los patrones de bloqueo institucional comunes a los casos estructurales. El bloqueo puede tener varios orgenes:82 puede surgir de una situacin de dilema de prisionero, como la que era evidente en la actuacin del Estado colombiano antes de la T-025, en la que las entidades encargadas estaban enfrascadas en una maraa burocrtica perjudicial para todas y que poda ser resuelta slo mediante un esfuerzo explcito de coordinacin general que ninguna de ellas poda emprender; tambin puede surgir cuando alguna entidad estatal o grupo social poderoso captura el proceso poltico o las polticas pblicas sobre un tema, en detrimento de los intereses y derechos de grupos menos poderosos. La T-025 ilustra un tercer factor de bloqueo institucional que es comn en los casos estructurales en el Sur global, pero que permanece invisible en los estudios sobre el tema que se centran en la prctica jurdica e institucional de Europa o Estados Unidos.83 Mientras que stos se centran en las fallas de coordinacin o receptividad (accountability) de las instituciones, lo cierto es que los problemas que derivan en litigios estructurales surgen, con frecuencia, de la falta de capacidad de las entidades estatales. En otras palabras, los estudios existentes parten del supuesto de que las instituciones tienen la infraestructura bsica, los recursos y la capacidad tcnica para atender los problemas, y por lo tanto ven las intervenciones judiciales como formas de afinar su funcionamiento y articulacin con otras instituciones que tambin cuentan con esa capacidad. Sin embargo, un denominador comn de los casos recientes de litigio estructural en Amrica Latina, y otras partes del Sur global (y
81 82
Entrevista con Andrs Celis, Oficial de la acnur, 17 de enero de 2008. Charles Sabel y William Simon, Destabilization Rights: How Public Law Litigation Succeeds, op. cit., pp. 1064-1065. Charles Sabel y William Simon, Destabilization Rights: How Public Law Litigation Succeeds, op. cit.; Michael McCann, Rights at Work. Pay Equity Reform and the Politics of Legal Mobilization, op. cit.; Gerald Rosenberg, The Hollow Hope. Can Courts Bring About Social Change?, op. cit.
83
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tambin del Norte), es que surgen de la falta de capacidades bsicas de las instituciones encargadas de la poltica pblica sobre el tema. En trminos de sociologa del Estado84 se trata, entonces, de la ausencia de un poder infraestructural en las instituciones que permita implementar eficazmente una poltica pblica y que llegue a todo el territorio nacional. Como lo muestran la T-025 y otros fallos prominentes de la ola reciente de litigio estructural los casos Verbitsky y Riachuelo en Argentina, por ejemplo, las cortes han tenido que comenzar por promover procesos de fortalecimiento de la capacidad o poder infraestructural de las instituciones. Contra los escpticos de la capacidad de las cortes, hay que recordar, entonces, que en las democracias realmente existentes los problemas de capacidad institucional pueden ser endmicos tambin en la administracin pblica. De ah que parte del efecto de desbloqueo institucional que gener la sentencia haya consistido en incentivar el desarrollo de capacidades institucionales bsicas: el levantamiento de informacin, la apropiacin de recursos y la articulacin entre el Estado central y los gobiernos provinciales y locales. Todo esto en el contexto de un Estado que se caracteriza por una combinacin singular de, por un lado, nichos de excelencia en algunos sectores de la burocracia nacional y, por otro, una marcada debilidad y captura institucional en otros sectores de esa burocracia y, sobre todo, de las administraciones provinciales y municipales.
El efecto desbloqueador
Llegamos, entonces, al primer efecto de la intervencin judicial en casos estructurales: sacudir el aparato estatal que se encuentra enfrascado en alguna de las situaciones de estancamiento. Se trata de una funcin desestabilizadora del derecho y los derechos: lo que se busca desestabilizar es precisamente el equilibrio institucional perverso que bloquea el funcionamiento de la democracia y el cumplimiento de los derechos. Estos
84
Michael Mann, The Sources of Social Power. The Rise of Classes and Nation-states, 17601914, vol. II, Cambridge, Cambridge University Press, 1993, p. 60.
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derechos desestabilizadores85 justifican el activismo judicial estructural en la medida en que pretenden estremecer y abrir las instituciones pblicas que han tenido fallas crnicas en el cumplimiento de sus obligaciones y que se muestran impermeables a los mecanismos usuales de responsabilidad poltica (accountability).86 El efecto desbloqueador opera mediante varios mecanismos.87 La sola sentencia, por ejemplo, cuando le da la razn a los demandantes y responsabiliza pblicamente a las entidades estatales por violaciones graves de derechos, altera el balance de poder entre demandantes y demandados. En este nuevo terreno poltico, es probable que se abran nuevas posibilidades de negociacin, colaboracin y discusin entre los actores del caso, y stas pueden derivar en soluciones que habran sido inviables en las condiciones del balance de poder previo al fallo. La Corte Constitucional, por ejemplo, al condenar al Estado colombiano con la declaracin del eci y darle legitimidad a las ong y a las organizaciones de desplazados como parte del proceso de seguimiento de la T-025, alter el terreno poltico de la discusin sobre el desplazamiento; al hacerlo, desencaden procesos impensables antes de la sentencia (por ejemplo, la construccin conjunta, del Estado y las ong, de indicadores de goce de derechos de la poblacin desplazada para evaluar la evolucin de las polticas pblicas). Los mecanismos de desbloqueo son tan variados como las fallas estructurales de las polticas pblicas. Las reacciones inmediatas del Estado frente a la T-025 muestran que la sentencia remeci, por lo menos parcialmente, la inercia institucional en temas como el presupuesto dedicado a la atencin a los desplazados, la reactivacin del inoperante sistema de coordinacin interinstitucional y la expedicin de algunos programas de emergencia.
85
Roberto Unger, False Necessity: Anti-Necessitarian Social Theory in the Service of Radical Democracy, London, Verso, 1987. Charles Sabel y William Simon, Destabilization Rights: How Public Law Litigation Succeeds, op. cit., p. 1020. Para un anlisis detallado de este efecto, vase Csar Rodrguez Garavito y Diana Rodrguez Franco, Cortes y cambio social: cmo la Corte Constitucional transform el desplazamiento forzado en Colombia, op. cit.
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Este efecto despertador de la durmiente burocracia estatal fue descrito por varios de los entrevistados. Una de las magistradas auxiliares del despacho de la Corte que hizo la ponencia de la T-025 coment, por ejemplo, que las entidades estatales haban intentado en un principio mantener la inercia y prolongar el plazo para cumplir rdenes de la sentencia tan elementales como la de calcular el monto que sera necesario para atender adecuadamente a la poblacin desplazada. En un comienzo, entonces, la respuesta del Gobierno a la Corte fue
[] vamos a hacer un esfuerzo presupuestal pero necesitamos dos aos para ver cunto necesitamos. Entonces [en la Corte] dijimos no. No necesitan dos aos, necesitan un mes. Y efectivamente en un mes sali [el clculo de la cifra] de cinco billones [de pesos].88
Un comentario del funcionario de la Defensora del Pueblo encargado del tema ilustra el mismo efecto en la burocracia estatal:
[] en reuniones preparatorias de las sesiones de seguimiento al cumplimiento de la sentencia, uno escucha funcionarios del orden nacional [y] territorial que dicen que se tienen que apurar porque tienen sesin con la Corte, o porque se les va a vencer el plazo que la Corte expidi.89
En sntesis, como lo reconoci el editorial de un diario nacional en el ao 2007, la sentencia

[] fue clave para dinamizar la actitud estatal. Autos peridicos del alto tribunal, que lleg a pedir a un juez abrir proceso por desa cato contra funcionarios del Gobierno y crticos informes de la
88
Para ser precisos, el presupuesto que el Gobierno calcul que sera necesario para cumplir con el fallo de la Corte y proteger los derechos de la poblacin desplazada fue de 4,7 billones de pesos. Entrevista con Hernando Toro, coordinador de la Oficina de Atencin al Desplazamiento de la Defensora del Pueblo, 22 de enero de 2009.
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Procuradura, la Contralora y la Defensora sobre las falencias en la atencin, han mantenido la presin para que el Estado cumpla sus obligaciones.90
Esa inercia institucional y el efecto desbloqueador responden la pregunta sobre la justificacin del activismo judicial estructural. En otras palabras, aportan argumentos que ayudan a determinar cundo procede este tipo de intervencin de los jueces. Sin embargo, dejan en pie un interrogante, definitivo tambin, sobre el procedimiento mediante el cual debe ser hecha la intervencin para que sta sea eficaz y legtima en una democracia. A la cuestin sobre el cmo de los fallos estructurales est dedicada la siguiente seccin.
La implementacin de los fallos a travs de la jurisprudencia dialgica: la promocin de la democracia deliberativa y experimental Capacidad, legitimidad y deliberacin
Las dos crticas clsicas contra el activismo judicial, como se vio, cuestionan la capacidad institucional y la legitimidad poltica de las cortes para involucrarse en proyectos de transformacin social. El estudio de la implementacin de fallos estructurales contemporneos, como el T-025, apunta a respuestas novedosas a estas objeciones. En relacin con la pregunta por la capacidad, nuestro estudio de caso llev a replantear sus trminos: capacidad para qu? Como se explica en otro lugar,91 detrs del argumento de autores como Rosenberg sobre la incapacidad de las cortes es posible advertir dos supuestos controvertibles. Primero, Rosenberg y los crticos tienen en mente el tipo de activismo judicial que marc la jurisprudencia estadounidense entre las dcadas de los aos cincuenta y ochenta del siglo pasado. Los fallos derivados de ese activismo judicial se caracterizaron por ordenar reformas muy
90 91
El ao de los desplazados, en El Tiempo, 8 de abril de 2007. Csar Rodrguez Garavito, Un pas inconstitucional, op. cit.
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detalladas de las polticas y de las instituciones pblicas. En este sentido, la capacidad a la que se refieren tiene que ver con la realizacin de ese tipo de reformas desde las mismas cortes. En efecto, como lo muestran las muchas intervenciones judiciales que buscaron reformar el disfuncional sistema carcelario estadounidense, los jueces no slo declararon que exista una violacin estructural de los derechos de los detenidos, sino que intentaron enfrentarla mediante rdenes directas y minuciosas sobre asuntos tan especficos como el nmero de guardias que deban ser contratados o los detalles del diseo de las instalaciones carcelarias.92 Se trata del mismo tipo de activismo judicial que reflejan algunas sentencias de la Corte Constitucional colombiana de la dcada de los aos noventa, como el fallo C-700 de 1999, que no slo declar inconstitucional el sistema de financiacin de vivienda sino que estableci los parmetros de la nueva legislacin que, de acuerdo con las rdenes de la Corte, deba ser expedida por el Congreso para reemplazar el sistema existente. Cuando en segundo lugar los crticos sealan la incapacidad de los jueces para hacer cumplir sus decisiones, suponen que el proceso de ejecucin de los fallos es el predominante en ese tipo de activismo judicial, en el que las cortes suelen enfrentarse, solitarias, a burocracias impermeables y resistentes al cambio. Se trata de un proceso antagnico cuyos participantes usualmente son slo las cortes y las instituciones estatales relevantes. En esas condiciones, no sorprende que la capacidad de los jueces haya sido insuficiente para, por s solos, hacer cumplir sus fallos. Sin embargo, es esa capacidad heroica la que autores como Rosenberg parecen echar de menos al criticar el activismo judicial. Los escpticos de esta variante del activismo judicial no fueron los nicos en objetarla. A pesar de su contribucin al derecho constitucional y a la garanta de los desc y otros derechos, ese tipo de intervencin se top con problemas de eficacia y legitimidad que lo hicieron blanco de crticas que provenan de los mismos defensores de un rol activo de los jueces en las democracias. En la prctica, las rdenes minuciosas y verticales generaron transformaciones mucho menos ambiciosas que las que
92
Malcolm Feeley y Edward Rubin, Judicial Policymaking and the Modern State: How Courts Reformed Americas Prisons, op. cit.
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las cortes haban contemplado, en buena medida por la resistencia y la inercia de los destinatarios de las rdenes: las burocracias disfuncionales. El que los jueces activistas hubieran optado por dar rdenes muy detalladas fue, en parte, la causa de la ineficacia de los fallos. Al definir desde la sentencia misma las reformas que se deban implementar, las cortes se expusieron a acusaciones de usurpacin de funciones de los otros poderes pblicos y cerraron el paso a procesos pblicos de deliberacin que incluan al Estado y a la sociedad civil; procesos que, adems de representar un beneficio democrtico obvio, tienen claras ventajas prcticas para la bsqueda de soluciones eficaces a problemas complejos de polticas pblicas que ni las cortes, ni ningn otro poder pblico, pueden encontrar por s mismas. En parte por estas razones, y en parte por la oscilacin del pndulo ideolgico hacia el conservadurismo jurdico y poltico en la dcada de los aos ochenta en Estados Unidos y parte de Amrica Latina, y a finales de la de los aos noventa en Colombia, el activismo vertical y minucioso de los jueces disminuy en los pases donde haba tomado vuelo. Y no despeg nunca en aqullos en los que el formalismo jurdico haba impedido su avance, como en la mayora de los pases latinoamericanos. Estos motivos han alentado un nuevo tipo de activismo judicial frente al que las objeciones de Rosenberg y de los crticos clsicos parecen mucho menos plausibles. Se trata de un activismo dialgico que intenta responder a esas objeciones con mecanismos institucionales que se diferencian de los preferidos por el activismo que lo precedi.93 Los fallos representativos del activismo dialgico comparten tres rasgos. Primero, las sentencias dialgicas tienden a dictar rdenes ms abier93
Vctor Abramovich, Lneas de trabajo en derechos econmicos, sociales y culturales: herramientas y aliados, Sur Revista Internacional de Derechos Humanos, 2005, pp. 195232; Paola Bergallo, Justicia y experimentalismo: la funcin remedial del poder judicial en el litigio de derecho pblico en Argentina, op. cit.; Rosalind Dixon, Creating Dialogue about Socioeconomic Rights: Strong-Form versus Weak-Form Judicial Review Revisited, op. cit., pp. 391-418; Varun Gauri y Daniel Brinks, Introduction: The Elements of Legalization and the Triangular Shape of Social and Economic Rights, op. cit., pp. 1-37; Roberto Gargarella, Los partidarios de la democracia deliberativa deben defender la proteccin judicial de los derechos sociales?, op. cit.; Charles Sabel y William Simon, Destabilization Rights: How Public Law Litigation Succeeds, op. cit.
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tas que las del activismo clsico. En trminos de los criterios de Tushnet94 para distinguir las rdenes judiciales fuertes de las dbiles esto es, la amplitud, la obligatoriedad y la perentoriedad de lo que exigido por la corte, sus rdenes parecen ser ms dbiles. Las sentencias de la jurisprudencia dialgica tienden a abrir un proceso de seguimiento que alienta la discusin de alternativas de polticas pblicas para solucionar el problema estructural que el fallo detecta. Los detalles de las polticas, por lo tanto, van surgiendo en el transcurso del proceso de seguimiento, no con la sentencia misma. Con frecuencia, adems, las rdenes de los fallos no implican obligaciones de resultado muy precisas, sino el deber de las autoridades pblicas de disear e implementar polticas que avancen en la proteccin de los derechos vulnerados. El segundo rasgo en comn, la implementacin de los fallos, tiene lugar gracias a la aplicacin de mecanismos de seguimiento peridicos y pblicos. Al mantener su competencia sobre el caso despus de la sentencia, las cortes dialgicas suelen dictar nuevas decisiones a la luz de los avances y retrocesos del proceso, y a alentar la discusin entre los actores del caso en audiencias pblicas y deliberativas. El tercer rasgo en comn, por lo anterior, es que los fallos dialgicos tienden a involucrar un espectro ms amplio de actores sociales en el proceso de seguimiento. Adems de la corte misma y de las entidades pblicas destinatarias de las rdenes, la implementacin involucra a todos aquellos que, directa o indirectamente, son afectados o tienen un inters legtimo en el resultado del caso estructural. Esto incluye a las vctimas cuyos derechos han sido violados, a las organizaciones de la sociedad civil relevantes, a los organismos internacionales de derechos humanos y a otros actores cuya participacin resulte til para la proteccin de los derechos objeto del caso desde organizaciones de base hasta centros acadmicos. Por supuesto, no todos los fallos del activismo contemporneo, ni siquiera los explcitamente dialgicos, se ajustan a estas condiciones. Adems, las decisiones de las cortes activistas varan mucho en la fortaleza
94
Mark Tushnet, Weak Courts, Strong Rights: Judicial Review and Social Welfare Rights in Comparative Constitutional Law, op. cit.
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o debilidad de los remedios que establecen. La Corte Constitucional de Sudfrica, por ejemplo, se ha rehusado a fijar plazos y condiciones estrictas para el cumplimiento de sus rdenes en casos icnicos como Grootboom95 y Treatment Action Campaign.96 Por el contrario, la Corte colombiana de la T-025, aunque ha tendido a dejar la definicin de los detalles de las polticas al proceso de seguimiento, ha dictado decisiones y fijado plazos estrictos. En el medio se encuentran otros tribunales, como la Corte Suprema de Argentina en el caso Verbistky. Estas variaciones prcticas no desvirtan la utilidad del concepto de activismo dialgico que postulamos como tipo ideal weberiano para analizar las tendencias evidentes en fallos estructurales contemporneos que se caracterizan por esos tres rasgos. Adems de su utilidad descriptiva, el concepto de activismo dialgico ha ido acumulando defensores por razones prescriptivas de teora poltica y constitucional. A medio camino entre el activismo clsico y sus crticos, los defensores del activismo dialgico abogan por fallos judiciales que intervengan para declarar la violacin de derechos, pero que les dejen a los poderes democrticamente elegidos la responsabilidad de decidir cmo corregir la situacin.97 De esta forma se encontrara un punto medio entre el deber de proteger los derechos, de un lado, y el imperativo democrtico de la separacin de poderes y la deliberacin sobre asuntos complejos de polticas pblicas, del otro.98 En este sentido, el modelo preferido por la mayora de los defensores del activismo dialgico parece acercarse a la solucin intermedia de la Corte Constitucional de Sudfrica, con su combinacin de derechos
95
Government of the Republic of South Africa v. Grootboom, 2000 (11) bclr 1169 (cc) [declara la violacin del derecho a la vivienda de habitantes de asentamientos informales en Ciudad del Cabo]. Minister of Health and Others v. Treatment Action Campaign and Others, 2002 (10) bclr 1033 (cc) [declara la violacin del derecho a la salud por obstaculizar el acceso de pacientes con vih-Sida a un medicamento antirretroviral]. Rosalind Dixon, Creating Dialogue about Socioeconomic Rights: Strong-Form versus Weak-Form Judicial Review Revisited, op. cit.; Roberto Gargarella, Los partidarios de la democracia deliberativa deben defender la proteccin judicial de los derechos sociales?, op. cit. Carlos Nino, The Constitution of Deliberative Democracy, New Haven, Yale University Press, 1996.
96
97
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fuertes, reconocidos por sus sentencias, y de remedios dbiles, combinacin que en la prctica deja la realizacin de esos derechos al arbitrio del Gobierno y la legislatura.99 En este modelo, el parlamento, y en menor medida la administracin pblica, pareceran ser los nicos espacios verdaderamente deliberativos en las democracias contemporneas. El activismo dialgico se limitara a mantener las reglas de deliberacin democrtica invalidando leyes que no fueron objeto de deliberacin juiciosa en el parlamento, por ejemplo y, en casos estructurales de violaciones de derechos, se limitara a declarar la existencia de la violacin y la responsabilidad estatal, y a remitir su solucin a los poderes elegidos. Nuestra posicin es parcialmente distinta. El estudio de caso de la T-025 sugiere que esta posicin se queda corta frente al potencial del activismo dialgico en la promocin de la democracia deliberativa. En efecto, mientras que la literatura existente tiende a defender el pasivismo judicial en la etapa de implementacin de los fallos, nuestro anlisis sugiere que las cortes pueden propiciar escenarios de deliberacin eficaces que en lugar de reemplazar complementan los atrofiados espacios de los parlamentos de las democracias realmente existentes. Los escasos estudios empricos comparados sobre el impacto de la aplicacin judicial de los derechos sociales han llegado a una conclusin similar: los tribunales han ofrecido instancias adicionales de discusin sobre las polticas sociales cuestionadas en los fallos.100
El efecto deliberativo
Estas observaciones nos llevan a postular una segunda consecuencia del activismo estructural de tipo dialgico: el efecto deliberativo. Ms all de la evidencia detallada sobre el contenido de este efecto en el caso del
99
Mark Tushnet, Weak Courts, Strong Rights: Judicial Review and Social Welfare Rights in Comparative Constitutional Law, op. cit. Daniel Brinks y Varun Gauri, A New Policy Landscape: Legalizing Social and Economic Rights in the Developing World, en Varun Gauri y Daniel Brinks (eds.), Courting Social Justice. Judicial Enforcement of Social and Economic Rights in the Developing World, New York, Cambridge University Press, 2008, pp. 303-352.
100
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desplazamiento en Colombia,101 para los propsitos especficos de este artculo nos limitamos a ilustrar brevemente la presencia de los tres rasgos sealados en el proceso iniciado por la T-025. En primer lugar, en cuanto a la fortaleza de los remedios judiciales, la T-025 sigue el patrn del activismo dialgico al establecer obligaciones ms generales y procedimentales que las de muchas sentencias activistas previas de la Corte Constitucional. Sin embargo, a diferencia de otros tribunales, el colombiano fij plazos perentorios e identific con precisin las entidades y los funcionarios responsables del cumplimiento de esas obligaciones. La Corte dict tres rdenes centrales: 1. La creacin de un plan de accin para superar el estado de cosas inconstitucional, ante la ausencia de polticas pblicas sobre el desplazamiento. El plan deba incluir la recoleccin y sistematizacin de informacin bsica sobre la situacin de la poblacin desplazada; el clculo del presupuesto que sera necesario para superar la situacin crtica; la identificacin de las fuentes potenciales de ese presupuesto; y la distribucin del esfuerzo presupuestal entre el Estado central, los departamentos, los municipios y las entidades de cooperacin internacional. Estas rdenes fueron dirigidas tanto a las entidades pblicas nacionales encargadas de la poltica sobre desplazamiento, como a los gobiernos locales. La Corte fij un exigente plazo de dos meses para el cumplimiento de esta orden. 2. La realizacin de todos los esfuerzos posibles para conseguir el presupuesto requerido para atender a los desplazados, segn el clculo exigido al mismo Gobierno. Para el cumplimiento de esta orden se fij un plazo de un ao. 3. La garanta del goce efectivo del contenido esencial de los derechos bsicos de la poblacin desplazada. Con base en las obligaciones constitucionales e internacionales del Estado colombiano, la Corte estableci que esas garantas bsicas son el derecho a la vida, a la dignidad y a la integridad personal; el derecho a la familia y a la unidad familiar; el derecho
101
Vase Csar Rodrguez Garavito y Diana Rodrguez Franco, Cortes y cambio social: cmo la Corte Constitucional transform el desplazamiento forzado en Colombia, op. cit.
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a la subsistencia; el derecho a la salud bsica; el derecho a la no discriminacin; el derecho de los nios a la educacin bsica; el derecho a la asesora para la estabilizacin econmica y social; y el derecho a decidir libremente sobre el retorno al lugar de origen o la permanencia en el lugar de desplazamiento. Para el cumplimiento de estas obligaciones, fij un plazo de seis meses. Como se ve, la Corte sigui un camino intermedio cuando defini la severidad de los remedios. Por un lado, la mayora de sus rdenes fueron de medios, antes que de resultado: en lugar de fijar los detalles de las reformas, le exigi al Gobierno el diseo de un plan de accin para llevarlas a cabo. Por otro lado, estableci plazos perentorios y dict un remedio fuerte, de resultado: la garanta eficaz de los derechos mnimos de las personas desplazadas. A lo largo del proceso de seguimiento, el tribunal constitucional ha intentado sostener este difcil balance. Ha insistido en mantener el poder de decisin sobre las polticas en cabeza del Gobierno nacional, pero, a medida que ha transcurrido el tiempo y la situacin de los desplazados se ha hecho urgente especialmente la de los grupos vulnerables como los pueblos indgenas, los afrocolombianos, los menores de edad y las mujeres vctimas de violencia sexual, ha venido dictando un buen nmero de decisiones que estipulan remedios fuertes, con obligaciones de resultado detalladas. Y los indicadores de goce efectivo de los derechos surgidos del mismo proceso de seguimiento han sido utilizados por la Corte para hacer mediciones cada vez ms estrictas de los resultados de la gestin del Gobierno. El resultado ha sido una hoja de ruta fijada por la Corte al Gobierno, como lo resumi la acnur en un completo informe.102 Esta conclusin es compartida por la subdirectora de Atencin a la Poblacin Desplazada de Accin Social, la entidad gubernamental encargada de coordinar la poltica sobre desplazamiento:
102
acnur,
Balance de la poltica pblica para la atencin integral al desplazamiento forzado en Colombia, enero 2004-abril 2007, Bogot, acnur, 2007, p. 121.
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[E]l punto de esta sentencia, realmente, ha sido el seguimiento, porque la Corte, en ese [proceso], ha empezado a delinear una ruta y ha acompaado al Gobierno en la delineacin de esa ruta. se ha sido el aporte. No ha sido slo cumpla, y que el Gobierno ver qu hace, sino que tambin ha sido cumpla, pero creo que usted debera mirar estos parmetros para cumplir. Eso no lo tiene ninguna sentencia.103
En segundo lugar, la T-025 es una clara ilustracin de los mecanismos que caracterizan el activismo dialgico. Como se vio, durante los seis aos posteriores a la sentencia (es decir, entre enero de 2004 y enero de 2010), la Corte dict 84 decisiones (autos) para darle continuidad a las rdenes impartidas en la sentencia, solicitar informes y acciones concretas, hacer seguimientos puntuales y establecer indicadores de evaluacin de la realizacin de los derechos de los desplazados. Los autos fueron acompaados de catorce audiencias abiertas en las que se discutieron aspectos centrales de la poltica sobre el tema y se rindieron cuentas pblicas del desempeo de las entidades estatales destinatarias de las rdenes de la Corte. Con los autos, por ejemplo, se crearon los indicadores de goce efectivo de derechos que resultaron de las propuestas del Gobierno y de la sociedad civil, y que se convirtieron en el parmetro consensual con el que se miden los avances y retrocesos de la situacin de los desplazados. Las audiencias en este caso son la ilustracin ms clara del efecto deliberativo del activismo dialgico en sede judicial, efecto que han pasado por alto la mayora de los defensores de este tipo de intervencin de las cortes, inspirados en la democracia deliberativa. La declaracin de la
103
Entrevista con Viviana Ferro, subdirectora de Atencin a la Poblacin Desplazada de Accin Social, 8 de enero de 2009. En el mismo sentido, la revista Semana sintetiz los cuatro primeros aos de la sentencia: [...] en el ao 2004 la Corte tom una serie de decisiones que desde entonces tienen contra las cuerdas al gobierno nacional sentencia T-025, las cuales han sido objeto de seguimiento detallado por la propia Corte a travs de audiencias y autos posteriores. Esta novedosa manera judicial de operar es valiosa en muchos sentidos y le ha permitido a los organismos de control de la actividad estatal y a las propias organizaciones sociales, articular importantes esfuerzos para apoyar las decisiones de la Corte y tratar de hacerlas efectivas (El viaje de la Corte, en revista Semana, 9 de febrero de 2008).
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funcionaria de Accin Social capta con claridad el funcionamiento y la importancia de este efecto:
Lo que ha hecho el Gobierno es que cuando no est de acuerdo con algo, o cuando no lo entiende, nos sentamos en audiencias con la Corte y discutimos en audiencias. Eso tampoco es normal, y adems algo adicional que entr a jugar fue la sociedad civil, con la entrada de la Comisin de Seguimiento de la sociedad civil por peticin de la Corte Constitucional.104
Como lo sugiere la cita, la T-025 ampli el abanico de actores pblicos y privados que participan en el proceso de discusin de polticas pblicas sobre el desplazamiento. En efecto, uno de los resultados indirectos de las audiencias y del proceso de seguimiento ha sido la creacin de un espacio social y poltico, que llamamos el campo del desplazamiento, en el que actores muy diversos desde organizaciones de desplazados y las ong, hasta decenas de entidades estatales y organismos como la acnur interactan, colaboran y chocan a diario para definir las normas, las polticas y los programas sobre el desplazamiento en Colombia. Para reforzar el efecto deliberativo, a lo largo del proceso de seguimiento la Corte ha insistido tambin en que las organizaciones de desplazados participen en la implementacin del fallo y en la formulacin e implementacin de polticas pblicas. Este esfuerzo ha arrojado resultados mucho ms modestos que el de incluir a las ong de derechos humanos, que s se han convertido en actores centrales del campo del desplazamiento. Los espacios de participacin para los desplazados, creados como resultado de la sentencia la Mesa Nacional y las mesas locales de poblacin desplazada, son conocidas y utilizadas por un sector minoritario de desplazados, y la gran mayora de estas personas no pertenece a ningn tipo de organizacin. As lo muestran los datos de la Comisin de Seguimiento en el 2008, que concluy:
104
Entrevista con Viviana Ferro, subdirectora de Atencin a la Poblacin Desplazada de Accin Social, 8 de enero de 2009.
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Con la informacin disponible se puede estimar que slo un tercio de las organizaciones de la poblacin desplazada (opd) tiene algn canal de comunicacin con la Mesa Nacional y menos de la mitad tiene representacin con formas organizativas departamentales. Se calcula que slo un 32% de las personas desplazadas pertenece a alguna opd. Las organizaciones sociales indgenas (onic, etc[tera]) y de afrodescendientes (Proceso de Comunidades Negras) no tienen un escenario en el cual puedan ejercer, de manera directa, su derecho a la participacin en las decisiones de polticas pblicas sobre desplazamiento.105
El escaso impacto que tuvo el fallo en la participacin de las personas directamente afectadas por el desplazamiento obedece a causas muy diversas. En parte se debe a la fragmentacin que, por definicin, caracteriza a la poblacin desplazada; en parte obedece a la poca voluntad y capacidad del Gobierno nacional y de los gobiernos locales para tomar en serio este componente del proceso de seguimiento de la sentencia. Pero tambin es posible que el procedimiento de seguimiento, que gira en torno a audiencias cuyo centro es Bogot, y a autos de seguimiento crecientemente complejos, haya contribuido a especializar demasiado el tema. En este sentido, la sofisticacin tcnica del proceso, que si bien ha servido para darle racionalidad y sustento a las polticas pblicas, ha tenido como efecto secundario el haber privilegiado la participacin de actores que pueden intervenir en esos trminos especializados el Estado, las ong y los organismos internacionales de derechos humanos, los centros de investigacin, etctera, y ha dificultado la participacin de los desplazados y sus organizaciones. En sntesis, el efecto desbloqueador y el efecto deliberativo de la sentencia son una buena respuesta a las objeciones clsicas contra el activismo judicial, y ayudan a caracterizar el nuevo activismo dialgico. En conjunto, abren las puertas a un proceso ms o menos deliberativo de
105
Comisin de Seguimiento a la Poltica Pblica sobre Desplazamiento Forzado, Verificando el cumplimiento de los derechos. Primer informe de verificacin presentado a la Corte Constitucional, Bogot, Comisin de Seguimiento, 2008, p. 49.
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experimentacin democrtica alentado por las cortes, en el que un espectro expandido de actores sociales interactan y establecen relaciones a veces colaborativas, otras veces antagnicas de las que pueden surgir propuestas de solucin a problemas sociales complejos. Las intervenciones judiciales no garantizan remedios para los asuntos que enfrentan, como se ver enseguida al examinar el lento avance de la garanta de los derechos de la poblacin desplazada despus del fallo. Pero, comparadas con las alternativas que ofrecen las democracias realmente existentes, brindan un canal propicio para promover la deliberacin sobre posibilidades de solucin que muy probablemente no habran surgido del bloqueo institucional que caracteriza los casos estructurales. Dados los propsitos especficos de este artculo, nos hemos concentrado en los efectos de desbloqueo y deliberativo. Pero stas no son las nicas consecuencias de la T-025 y de este tipo de intervencin judicial. Antes de concluir, entonces, mencionamos brevemente los dems efectos que documentamos en la versin extensa de este estudio de caso106 y los ubicamos en la tipologa que presentamos en la tabla 1, que clasifica las consecuencias en directas, indirectas, instrumentales y simblicas.
La tipologa de efectos y el impacto de la sentencia T-025

Volviendo a la clasificacin propuesta, la tabla 3 ubica los efectos de la T-025 en ese mapa conceptual.
Tabla 3 Efectos de la sentencia T-025
Directos Efecto de desbloqueo Instrumentales Simblicos Efecto social Indirectos Efecto coordinador Efecto de polticas pblicas Efecto deliberativo Efecto creador
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Csar Rodrguez Garavito y Diana Rodrguez Franco, Cortes y cambio social: cmo la Corte Constitucional transform el desplazamiento forzado en Colombia, op.cit.
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Comenzando con los tipos de impacto en los que nos hemos concentrado, la tabla sugiere que el efecto de desbloqueo es una consecuencia instrumental directa del fallo, en la medida en que incide en la estructura del aparato estatal que la Corte intenta destrabar con sus rdenes. En cuanto al efecto deliberativo, sostenemos que se trata de una repercusin directa del fallo surge del mecanismo de seguimiento diseado explcitamente por la Corte para provocar este tipo de impacto, que tiene dimensiones instrumentales y simblicas. Instrumentales, en la medida en que ha impulsado mecanismos concretos de polticas pblicas indicadores de goce efectivo de derechos que han surgido de la deliberacin en las audiencias y los autos, por ejemplo; simblicos, en cuanto ha alterado la comprensin del problema y las percepciones sobre el proceso de polticas pblicas, tanto de los actores involucrados como de terceros. Adems de estos efectos, el estudio de la T-025 revela la existencia de cuatro tipos de impacto incluidos en la tabla: el efecto creador, el efecto de polticas pblicas, el efecto coordinador y el efecto social. Examinemos brevemente cada uno de ellos.
El efecto creador
El estudio de caso muestra que la Corte cre el problema del desplazamiento forzado como un asunto pblico y urgente de derechos humanos. La Corte, as, ayud a enmarcar la situacin de los desplazados, que hasta entonces haba sido vista como un efecto colateral del conflicto armado, en un contexto de violacin de derechos humanos que requera una reaccin inmediata. En la medida en que esta consecuencia incide en un grupo de actores mucho ms amplio que los afectados por sus rdenes desde organismos internacionales de derechos humanos hasta los medios de comunicacin y la opinin pblica, se puede hablar de una consecuencia indirecta del fallo. Como lo indica su ubicacin en la tabla, este efecto tiene componentes simblicos la aparicin de una nueva percepcin del problema e instrumentales la interaccin entre actores sociales interesados en el tema del desplazamiento.
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En cuanto a los primeros, nuestro anlisis resalta el papel de las cortes en la creacin simblica del problema social en el que intervienen. Esto significa que, antes que intervenir en un terreno en el que las instituciones y los discursos relevantes estn fijados de antemano, los fallos judiciales contribuyen a definirlos. Al hacerlo, moldean los trminos en los cuales los actores sociales relevantes las entidades estatales, los medios de comunicacin, las poblaciones afectadas por el fallo, las ong, los organismos internacionales entienden el problema y debaten sobre l. Por lo tanto, uno de los efectos fundamentales de las intervenciones judiciales es definir los trminos del debate y las polticas pblicas sobre el tema. Al enmarcar el problema social en trminos jurdicos, las cortes generan un primer efecto fundamental: la definicin del problema como un asunto de derechos, y el procedimiento judicial como la va adecuada para enfrentarlo. A este efecto nos referimos, precisamente, cuando decimos que los jueces crean el problema: lo crean no slo porque le dan una visibilidad y una urgencia que antes no tena es decir, lo crean como problema, sino que adems lo hacen en trminos de derecho y de derechos lo crean como problema jurdico. Como lo han puesto en evidencia los socilogos polticos,107 el encuadramiento (framing) es un proceso poltico fundamental: moldea la forma como los dems actores sociales perciben el asunto del que se trate. En suma, al operar sobre las percepciones y las representaciones sociales del tema en este caso el desplazamiento, el activismo judicial tiene un efecto simblico fundamental. La evidencia sobre el caso T-025 ilustra ampliamente este efecto simblico. En buena parte gracias a este proceso judicial, la poblacin desplazada gan visibilidad en la discusin pblica y pas a ser percibida como vctima de violaciones de derechos humanos. Como lo seal una funcionaria del Ministerio del Interior y de Justicia, la sentencia le subi el perfil al tema. El tema estaba olvidado, rezagado; [la sentencia]
107
David Snow, Burke Rochford, Steven Worden y Robert Benford, Frame Alignment Processes, Micromobilization, and Movement Participation, American Sociological Review 51, 1986, pp. 464-481.
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lo puso como un tema importante en las agendas del Gobierno, las ong, la comunidad internacional.108 A una conclusin similar llega una lder de la poblacin desplazada en el siguiente testimonio:
[La opinin sobre los desplazados] s ha cambiado bastante. Porque antes, a compaeras que iban a pedir trabajo, ah mismo les cerraban las puertas porque eran desplazadas. Ahora s ha cambiado, es diferente la concepcin de la palabra desplazado. Ahora es vctima del conflicto; porque desplazado puede ser cualquier persona que va de un lugar a otro. Pero si se le da el nombre de vctimas del conflicto, todo cambia, porque antes el desplazado era menos que un indigente.109
Este efecto no es homogneo ni definitivo. De hecho, nuestro estudio muestra que la visibilidad del tema del desplazamiento sigue rezagada frente a la magnitud y la persistencia del fenmeno. Pero la mayora de los entrevistados coinciden en sealar que la intervencin de la Corte, en mayor o menor medida, marc un hito en la prominencia y comprensin del tema. Esta conclusin es confirmada cuando se analiza el cubrimiento que sobre el tema del desplazamiento han hecho el diario El Tiempo y la revista Semana, dos de los principales medios impresos de informacin de Colombia. La grfica 1 muestra la variacin del nmero de notas de prensa noticias y columnas de opinin publicadas en estos medios antes y despus de la sentencia. Mientras que Semana aument el cubrimiento despus de la sentencia ao 2005, el de El Tiempo continu la tendencia descendente que registraba desde antes de la sentencia, pero que fue claramente revertida a partir de 2005. En el ao 2008, por ejemplo, el diario public cerca de un 80% ms de notas sobre el tema que en el ao 2003, y en el ao 2009, el ltimo ao incluido en el anlisis de prensa, el tema tuvo un cubrimiento rcord de 202 notas.
108
Entrevista con Liliana Guzmn, coordinadora del Programa de Proteccin Especial a la Poblacin Desplazada, Ministerio del Interior y de Justicia, 13 de enero de 2009. Entrevista con Ana Cecilia Prada, lder desplazada, representante legal de Fundagro, 16 de enero de 2009.
109
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Grfica 1 Evolucin de las notas de prensa sobre desplazamiento forzado El Tiempo y Semana (2000-2009)
250 200 150 100 50 0
2000 Peridico El Tiempo Revista Semana 121 19 2001 85 19 2002 102 24 2003 108 14 2004 58 21 2005 45 23 2006 52 17 2007 87 18 2008 180 20 2009 202 20
Fuente: Elaboracin propia.
Ms all del registro cuantitativo, la existencia del efecto creador supone que se analice la forma como los medios hablan sobre el tema, esto es, el encuadre de las notas de prensa. La grfica 2 muestra claramente ese giro con base en la clasificacin de las notas de prensa en los cinco tipos de encuadre que la prensa utiliza con ms frecuencia para hablar de desplazamiento. Como se ve en la grfica, antes de la sentencia, los medios tendan a tratar el tema como un problema de conflicto armado y orden pblico; despus del fallo, el lenguaje cambi: en los medios, desde entonces, predomin un lenguaje marcado por categoras jurdicas, en el que el desplazamiento es enmarcado fundamentalmente como un asunto de cumplimiento o incumplimiento de la ley o la jurisprudencia. En cuanto al componente instrumental del efecto creador, utilizamos el concepto de campo jurdico110 para mostrar que la sentencia y el proceso de seguimiento crearon un verdadero campo sociojurdico del desplazamiento, esto es, un espacio de interaccin continuo entre actores. Como lo ilustra la grfica 3, los actores son muy diversos y tienen visio110
Pierre Bourdieu, La fuerza del derecho: elementos para una sociologa del campo jurdico, op. cit.
Nmero de notas de prensa
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Grfica 2 Encuadres del tema del desplazamiento forzado El Tiempo y Semana (2000-2009)
18 16 14
Porcentaje de notas de prensa
12
Efecto del conflicto
10 8 6 4 2 0
Incapacidad estatal (In)cumplimiento del derecho Crisis humanitaria Violacin de derechos humanos
Antes de la Sentencia T-025 Despus de la Sentencia T-025
nes, intereses y recursos dispares. Adems de la Corte Constitucional, incluye dos grandes grupos de actores: los estatales y los de la sociedad civil, representados respectivamente en el lado izquierdo y derecho de la grfica. Los actores estatales y sociales incluyen organizaciones nacionales e internacionales. Entre los nacionales se encuentran los rganos estatales con competencia en el tema desde altos organismos de polticas nacionales, como los ministerios, Accin Social y Planeacin Nacional, hasta los gobiernos de localidades pobres que se encuentran en medio del conflicto armado y que son los mayores expulsores de desplazados, y las varias ong que han asumido un rol activo en el proceso, entre ellas las que conforman la Comisin de Seguimiento, y las organizaciones de desplazados. En el plano internacional, los actores que se han incorporado al campo del desplazamiento van desde los organismos intergubernamentales especializados en el tema la acnur, por ejemplo, hasta las ong internacionales de derechos humanos el Consejo Noruego de Refugiados, por ejemplo.
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Grfica 3 El campo del desplazamiento forzado

Estatales
Congreso
incoder
Sociedad civil
Poblacin desplazada
Ministerios de Agricultura, Defensa, Vivienda Iglesia Organizaciones de pd Mesas de org. de pd Universidades y centros de investigacin Codhes Otras ong (ccj, Sisma, etc) Comisin de Seguimiento Organizaciones de base
Fiscala Ministerio de Educacin, Proteccin Social
Departamentos, distritos y municipios

cnaipd
Accin Social
141
dnp
Ministerio del Interior y Justicia
Ministerio de Hacienda
Corte Constitucional
Nacional
acnur cnr/idmc
rganos de control
Internacional Plan
cicr
oim
Secretara de la onu para desplazamiento interno

oea
wola, hrw
Brookings Institution
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La creacin de este campo sociojurdico es un efecto central de la T-025, y una de las razones fundamentales por las cuales el proceso de seguimiento ha perdurado.111 Al abrir espacios a diferentes actores, la Corte propici su inversin institucional en el proceso de seguimiento y, por lo tanto, los convirti en agentes que contribuyen a que el proceso tenga permanencia y continuidad. El efecto deliberativo que explicamos atrs se presenta, precisamente, en este campo sociojurdico. Muestra de ello es la discusin que sobre los indicadores de avance en el goce de los derechos de la poblacin desplazada se entabl entre actores del campo, principalmente las agencias gubernamentales nacionales Planeacin Nacional y Accin Social, de un lado, y la Comisin de Seguimiento de la sociedad civil, del otro.
El efecto de polticas pblicas

Uno de los aspectos ms significativos de la T-025, en trminos analticos y polticos, es su aparato conceptual y su lenguaje hbrido, a medio camino entre el derecho y las polticas pblicas. De un lado, toma del derecho constitucional y del derecho de los derechos humanos la lgica jurdica y prescriptiva que lleva a la Corte a concluir la existencia de una violacin masiva de derechos, a declarar el eci y a dictar las rdenes que dictamin. De otro lado, toma de la lgica econmica y administrativa de las polticas pblicas los instrumentos de anlisis y medicin de polticas con los que la Corte diagnostica las fallas estructurales de la burocracia estatal y, sobre todo, proyecta un proceso de polticas pblicas al que le ha hecho seguimiento en los autos y en las audiencias. El efecto de polticas pblicas, por lo tanto, consiste en el considerable impacto que produce la sentencia en el diseo, la implementacin y el seguimiento de planes de accin sobre el desplazamiento emprendidos tanto por las entidades directamente involucradas en el caso como
111
Un anlisis detallado de la composicin y funcionamiento de este campo sociojurdico se puede consultar en Csar Rodrguez Garavito y Diana Rodrguez Franco, Cortes y cambio social: cmo la Corte Constitucional transform el desplazamiento forzado en Colombia, op. cit.
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por aquellas que han recibido el impacto mediato de las mismas. En este sentido, como lo indica su ubicacin en la tabla, se trata de un efecto hbrido, con consecuencias directas e indirectas. Es hbrido, tambin, en la medida en que combina componentes instrumentales la formulacin de nuevas polticas y componentes simblicos la comprensin y la expresin de estas polticas en trminos de un enfoque de derechos basado en el lenguaje y el marco conceptual de los derechos humanos. La sntesis conceptual entre derecho y polticas pblicas es evidente en el diagnstico que la misma sentencia hace que, como se vio, divide las fallas de la atencin a la poblacin desplazada en las fases clsicas del ciclo de polticas pblicas: diseo, implementacin y seguimiento (ver tabla 2). Como tambin se explic, las rdenes originales de la Corte utilizaron estas categoras, y han sido replicadas en los autos para verificar los avances en cada fase del ciclo. Veamos rpidamente el impacto del caso en cada uno de estos componentes. En relacin con el diseo de polticas, la consecuencia ms visible fue la adopcin, por parte del Gobierno, del Plan Nacional de Atencin Integral a la Poblacin Desplazada por la Violencia. Expedido un ao despus del fallo, el Plan fue elaborado expresamente para cumplir la orden de la Corte de formular un programa de accin integral sobre el tema. El contenido del Plan refleja las pautas que dio la Corte para el diseo de las polticas pblicas. As lo refleja la declaracin de una alta funcionaria de Accin Social en el momento de la expedicin del Plan:
El nuevo Plan pretende recoger elementos fundamentales; por un lado, los Principios Rectores de los Desplazamientos Internos de los que habla tanto Naciones Unidas y, [por el otro], las recomendaciones de la Corte Constitucional, en la sentencia T-025, en donde se seala que es necesario explicitar que el enfoque de la atencin de la poblacin desplazada tiene una discriminacin positiva en relacin con otros grupos de poblacin vulnerable en el pas.112
112
cnaipd,
Acta 04 del 12 de enero de 2005, intervencin de Patricia Luna, directora tcnica y poltica de programas del rea de Atencin a la Poblacin Desplazada por la Violencia de la entonces Red de Solidaridad Social.
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En consecuencia, dentro de los principios orientadores del Plan Nacional de Atencin se incluy, por un parte, el enfoque de derechos segn el cual el Plan se sustenta en el aseguramiento del ejercicio y goce de los derechos humanos; y por la otra, con base en el criterio de especificidad, se adopt el enfoque diferencial, otro componente central de los autos de la Corte que exige que
[] para la formulacin y desarrollo de las actividades que operan el presente Plan, se tendrn en consideracin las caractersticas de la poblacin sujeto o grupos involucrados en la atencin, en trminos de gnero, edad y etnia, as como sus patrones socioculturales. Lo anterior permitir reconocer y promover ofertas institucionales acordes a los intereses de desarrollo de los grupos e individuos afectados.
En relacin con el segundo componente del ciclo de polticas pblicas la implementacin, el fallo ha producido un impacto profundo. As lo reflejan los numerosos y muy diversos programas reportados por Accin Social en el proceso de rendicin de cuentas ante la Corte Constitucional tras cinco aos de expedicin de la sentencia.113 Adems de los varios programas nacionales para la poblacin desplazada en general, el proceso de seguimiento ha llevado a la implementacin de programas regionales y municipales, as como a la adopcin de polticas diferenciales para los grupos especialmente vulnerables.114 Para los propsitos de este artculo, basta con resaltar que estas polticas evidencian el claro impacto del fallo.115
113
Audiencia pblica de rendicin de cuentas de Accin Social ante la Corte Constitucional, Bogot, 10 de julio de 2009. Vase, tambin, el balance hecho en el Auto 008 de 2009. Sistema Nacional de Atencin a la Poblacin Desplazada (snaipd), Informe del Gobierno Nacional a la Corte Constitucional sobre los avances en el cumplimiento de la Sentencia T-025 de 2004 y sus autos de seguimiento, Bogot, 30 de junio de 2009. Para un recuento detenido de esta copiosa informacin, vase, Csar Rodrguez Garavito y Diana Rodrguez Franco, Cortes y cambio social: cmo la Corte Constitucional transform el desplazamiento forzado en Colombia, op. cit.
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Un dato que ayuda a comprender este efecto es la evolucin del presupuesto que se dedic a la atencin de los desplazados antes y despus del fallo. Una de las primeras rdenes que la Corte le dio al Gobierno fue que ste calculara el monto que sera necesario para cumplir con la poltica pblica sobre desplazamiento y, que, con base en ese clculo, emprendiera las acciones necesarias para cumplir la meta presupuestal. El resultado de esta orden ha sido notable, como lo muestra la grfica 4. Durante los nueve aos de programas sobre desplazamiento del perodo anterior a la sentencia (1995-2003), el presupuesto anual promedio que fue de 76.371 millones por ao. En el perodo posterior al fallo (2004-2008), el promedio anual se multiplic casi diez veces, al pasar a 731.343 millones.
Grfica 4 Recursos destinados por el Gobierno para la atencin a la pd Perodo 1995-2008 (en millones de pesos)
1,021.936 955.029 820.677
542.185
316.940
146.772 150.764 92.836 24.897 1.106 18.936 70.982 60.352
120.700
1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008
Fuente: Conpes 3400 de 2005 y Accin Social (fecha de corte: diciembre de 2008). Disponible en http://www. accionsocial.gov.co/documentos/Boletin_Hechos/BOLETIN_DESPLAZADOS_Enero_2009.pdf.
El efecto que tuvo la sentencia en la construccin de mecanismos de seguimiento de las polticas pblicas ha sido considerable. Mediante la construccin gradual y dialgica de diecisiete indicadores de goce efectivo de derecho, y de tres indicadores sobre polticas diferenciales para
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grupos vulnerables, el proceso de seguimiento que impuls la Corte ha desarrollado un buen nmero de importantes parmetros que han comenzado a ser aplicados para medir los resultados de las polticas sobre desplazamiento.116 De hecho, a partir del Auto 008 de 2009, y de la audiencia pblica de rendicin de cuentas de Accin Social ante la Corte en julio del mismo ao, el proceso tom un giro marcado hacia esta fase de seguimiento y medicin de resultados.
El efecto coordinador
Las fallas que dieron lugar al eci consistan no slo en la precariedad de las acciones y programas de las entidades estatales, sino en la falta de coordinacin entre stas. La grfica 3 muestra la convivencia en el campo sociojurdico de mltiples organismos estatales nacionales y provinciales cuyas funciones se sobreponen y que no tienen un mecanismo claro de articulacin. En este sentido, es reveladora la afirmacin de un funcionario del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial:
Antes [de los autos de seguimiento], por la tradicin administrativa que se tena en el Estado, por la independencia de cada una de las carteras [], el tema del desplazamiento se manejaba muy desarticuladamente. Entonces difcilmente se encontraba que para responder a una poblacin objetivo con una dificultad se metieran todos los productos de la oferta institucional en una bolsa. Cada uno lo ofreca por su lado, se atenda [por] separad[o].117
En este contexto nuestro anlisis muestra que la Corte, al promover la coordinacin entre las entidades directamente involucradas por el fallo, y entre las entidades indirectamente relacionadas con el caso, ha terminado jugando un rol racionalizador de la poltica pblica. De ah
116
Csar Rodrguez Garavito, Ms all del desplazamiento, o cmo se supera un estado de cosas inconstitucional, op. cit. Entrevista con Luis Domingo Gmez, Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo, enero de 2009.
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que este efecto coordinador, de naturaleza instrumental, se ubique en la tabla a medio camino entre los impactos directos e indirectos. Varios funcionarios entrevistados subrayaron este efecto. La sentencia lo que dijo fue: vamos a ordenar la casa, sostuvo una de las funcionarias del Departamento Nacional de Planeacin con ms experiencia en el tema del desplazamiento.118 Una funcionaria del Ministerio de Educacin, que ha estado vinculada al tema durante doce aos, describi el efecto en trminos muy similares:
[] lo que Corte declar fue: aqu hay que hacer una parada. Vamos a organizar la casa. [] Y la sentencia nos permiti al Gobierno empezar a decir qu le toca a todos, qu le toca a unos y qu es lo que vamos a empezar a responder de manera ms puntual.119
Asimismo, una funcionaria del Ministerio de Proteccin Social, a cargo de los programas sobre desplazamiento, seal cmo la Corte [...] ha obligado a que todas las entidades comiencen a coordinar su trabajo en el tema.120 Los mecanismos de coordinacin que se crearon gracias al efecto que tuvo la sentencia son numerosos y variados. Basta con mencionar el principal de ellos para hacerse una idea: la reactivacin de la instancia coordinadora nacional el Consejo Nacional de Atencin Integral a la Poblacin Desplazada (cnaipd). Despus de aos de no reunirse, el cnaipd revivi poco tiempo despus de la sentencia, como lo orden la Corte. Desde entonces se convirti en la instancia encargada de liderar el diseo de las polticas pblicas y de hacer el seguimiento al avance en el cumplimiento de lo ordenado en la T-025 y sus autos.121
118
Entrevista con Mara Anglica Alvarado, Departamento Nacional de Planeacin, 9 de enero de 2009. Entrevista con Yaneth Guevara, Ministerio de Educacin, febrero de 2009. Entrevista con Susana Helfer, Ministerio de la Proteccin Social, 21 de enero de 2009.
acnur,
119 120 121
Balance de la poltica pblica para la atencin integral al desplazamiento forzado en Colombia. Enero 2004-abril 2007, op. cit., p. 349.
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El efecto coordinador, sin embargo, ha operado parcialmente. Al evaluar los resultados de los cinco primeros aos de la sentencia a travs del Auto 008 de 2009, la Corte constat que los avances haban sido mucho mayores en la coordinacin entre las entidades nacionales que en la coordinacin entre el Estado nacional y los gobiernos provinciales. Mientras que en el mbito nacional subsistan problemas importantes, pero manejables la evaluacin de la contribucin de cada entidad al avance de la poltica global, por ejemplo, a escala departamental y municipal, donde se juega una parte importante de los programas para garantizar los derechos de la poblacin desplazada, la descoordinacin segua siendo la regla.
El efecto social
En ltimas, qu cambios ha provocado la sentencia en la situacin de los desplazados? Esta pregunta es tan importante como difcil de responder. Es importante porque el test ltimo de la utilidad y el impacto de las intervenciones judiciales sobre los desc es su efecto social, esto es, su contribucin a la garanta de los derechos de los grupos sociales afectados. Como lo sugiere su ubicacin en la tabla 3, el efecto tiene un componente instrumental las condiciones materiales de dichos grupos despus del fallo y un componente simblico la percepcin de los miembros de dichos grupos sobre su situacin tras la sentencia. Pero la pregunta es difcil de contestar por dos razones. De un lado, porque las situaciones que dan lugar a casos estructurales el desplazamiento forzado, por ejemplo obedecen a mltiples factores, y por ello no es sencillo establecer el nexo de causalidad entre los fallos judiciales y la evolucin de esas situaciones. De otro lado, el anlisis de causalidad se hace ms complejo porque, con frecuencia, una de las falencias que contribuyen a la violacin de derechos es la falta de informacin confiable y sistemtica sobre la violacin de los desc antes del fallo. Por lo tanto, aun cuando la informacin es recogida como resultado de las rdenes de la sentencia, suele faltar una lnea de base con la que se pueda comparar la situacin antes y despus de la intervencin judicial.
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El caso T-025 adolece de las dos complicaciones. Aunque una de las consecuencias centrales del fallo es que el Gobierno y la sociedad civil, por intermedio de la Comisin de Seguimiento, producen hoy una informacin de mejor calidad, con encuestas peridicas que adems parten de una perspectiva de derechos humanos, el problema de la multiplicidad de causales, la persistencia de vacos en la informacin y la ausencia de una lnea de base impiden sacar conclusiones confiables sobre el efecto social de la intervencin de la Corte. A pesar de estas limitaciones, es claro que la situacin de los desplazados sigue siendo grave. Luego de seis aos del proceso de seguimiento a la sentencia, sigue habiendo incertidumbre en relacin con el tamao de la poblacin desplazada. La razn principal es que el Gobierno, como lo ha reconocido Accin Social, no ha logrado unificar los sistemas de informacin de las diferentes entidades, y sigue habiendo discrepancias profundas entre el Gobierno, las ong y las organizaciones internacionales sobre quin cuenta como desplazado. El resultado es que los clculos varan ampliamente: para Accin Social, hay 2.872.395 desplazados; para la Codhes, 4.628.862; para una organizacin del Consejo Noruego para Refugiados, el nmero oscila entre 2.650.000 y 4.360.000; y para la acnur, se acerca a los tres millones.122 Lo que s es claro es que sigue siendo una de las tragedias de desplazamiento ms grandes del mundo, junto con Sudn, la nica que la supera, e Irak, que la sigue de cerca). En cuanto a la situacin de los desc y otros derechos de la poblacin desplazada, las encuestas de la Comisin de Seguimiento123 muestran que los resultados son mixtos. La Corte, en el Auto 008 de 2009, reconoci que el Estado ha hecho un esfuerzo presupuestal y que los fondos para atender a la poblacin desplazada han tenido un aumento considerable. Tambin ha habido avances importantes en el cubrimiento de los servicios de salud y educacin: hoy en da, cerca del 80% de los desplazados
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Vase, Csar Rodrguez Garavito y Diana Rodrguez Franco, Cortes y cambio social: cmo la Corte Constitucional transform el desplazamiento forzado en Colombia, op. cit. Comisin de Seguimiento a la Poltica Pblica sobre Desplazamiento Forzado, Verificando el cumplimiento de los derechos. Primer informe de verificacin presentado a la Corte Constitucional, Bogot, Comisin de Seguimiento, 2008.
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estn afiliados al sistema de salud, y un porcentaje similar de menores desplazados asiste a centros educativos. En relacin con los dems derechos desde los desc hasta el derecho a la vida y la integridad fsica, pasando por los derechos a la verdad, la justicia y la reparacin, la situacin sigue siendo dramtica. Por ejemplo, las cifras ms recientes muestran que el 98% de esta poblacin vive en la pobreza y el 82% en la indigencia.124 Slo el 5% de los hogares desplazados habita una vivienda digna, y el propio Gobierno, al rendir cuentas en audiencia pblica ante la Corte a travs de Accin Social, reconoci que el problema de restitucin de tierras todava es dramtico.125 En relacin con el derecho a la alimentacin, cerca del 68% de las personas desplazadas registraron algn sntoma de insuficiencia alimentaria durante la semana anterior a la realizacin de la encuesta ms reciente.126 Por otra parte, slo el 0,2% de los grupos familiares incluidos en el registro oficial de poblacin desplazada haba recibido atencin humanitaria de emergencia. Por ltimo, en materia de los derechos a la verdad, la justicia, la reparacin y la no repeticin, la Corte concluy que los esfuerzos son hasta ahora incipientes.127 Al hacer el balance de los primeros cinco aos de la sentencia, la propia Corte reconoci lo limitado de los avances. Con base en este diagnstico decidi mantener la declaratoria del estado de cosas inconstitucional, como consta en el Auto 008 de 2009:
Teniendo en cuenta que los informes presentados muestran la extrema gravedad de la situacin de pobreza de la poblacin desplazada, la baja cobertura de varios de los programas de atencin, la inidoneidad de las polticas de vivienda, tierras y generacin de ingresos y la continuidad del fenmeno del desplazamiento debido al gran nme124 125
Ibd. Luis Alfonso Hoyos, director de Accin Social, Audiencia Pblica en la Corte Constitucional, 10 de julio de 2009. Comisin de Seguimiento a la Poltica Pblica sobre Desplazamiento Forzado, Verificando el cumplimiento de los derechos. Primer informe de verificacin presentado a la Corte Constitucional, op. cit. Corte Constitucional, Auto 008 de 2009, numeral 94.
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ro de nuevos desplazados cada ao desde [el] 2004 (un promedio de 240.000 por ao), no resulta posible declarar una superacin parcial del estado de cosas inconstitucional, a pesar de [los] resultados positivos en relacin con algunos derechos.128
En cuanto al componente simblico del efecto social, esto es, el conocimiento de la sentencia por parte de la poblacin desplazada y la influencia que sta ha tenido en la percepcin de los desplazados sobre su propia situacin, los logros tambin han sido limitados. Las entrevistas que hicimos para este estudio muestran que mientras los lderes de la poblacin desplazada conocen bien e intervienen en el proceso de discusin e impulso de la sentencia, el ciudadano desplazado promedio no conoce el fallo ni los derechos que le confiere.129 Asimismo, la juridizacin y estandarizacin del tratamiento del problema, que por un lado le han permitido a la Corte tener una injerencia positiva en la administracin pblica, tambin han hecho que el lenguaje y el contenido de las decisiones claves sobre desplazamiento sean cada vez ms especializados e inaccesibles para la poblacin desplazada. Esto es evidente, por ejemplo, en las audiencias pblicas y en los talleres en los que se han discutido y difundido los autos de seguimiento con las ong y las organizaciones de base, en los que los abogados especializados en el tema tienen una voz preponderante.130
III. Conclusiones
En este artculo proponemos un giro de los estudios sobre derechos sociales hacia un aspecto que ha recibido escasa atencin: la implementacin y el impacto de los fallos. Para ello nos concentramos en sentencias que
128 129
Corte Constitucional, Auto 008 de 2009, numeral 34. Entrevista con Eusebio Mosquera, miembro fundador de la Asociacin de Afrocolombianos Desplazados (Afrodes), Ginebra, agosto de 2009. Audiencia pblica de rendicin de cuentas de Accin Social ante la Corte Constitucional, Bogot, 10 de julio de 2009; reunin de discusin del Auto 004 de 2009, celebrada entre el Ministro del Interior y de Justicia, Besotes (Cesar), 27 de septiembre de 2009.
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encaran problemas sociales estructurales, a partir del estudio del caso ms complejo, prolongado y ambicioso de la Corte Constitucional colombiana: la sentencia T-025 de 2004. En esta decisin, la Corte declar la existencia de una violacin masiva de los derechos de la poblacin desplazada y abri un proceso de seguimiento y construccin de polticas pblicas que ha durado seis aos y contina en curso. Con base en los hallazgos del estudio de caso, y de un marco terico que combina elementos de derecho constitucional comparado y sociologa jurdica, en este artculo intentamos sustentar tres argumentos en torno a varios temas centrales de la discusin sobre los desc. Primero, en relacin con la justificacin del activismo judicial sobre los derechos sociales, nuestro estudio parte de un anlisis realista del rol de los jueces en las democracias realmente existentes. En ese contexto, el estudio mostr que las cortes pueden ser una instancia adecuada para desbloquear los procesos de polticas pblicas de los que depende la realizacin de los desc. Segundo, en cuanto al procedimiento de intervencin judicial en estos casos, el anlisis revela que los procesos de seguimiento e implementacin de fallos que incluyen oportunidades de participacin y de deliberacin pblica para los actores pertinentes tienen el potencial de profundizar la democracia y generar soluciones eficaces a problemas estructurales de poltica pblica. Finalmente, en relacin con el impacto del activismo judicial, nuestro estudio abre el campo de visin analtico para incluir no slo los efectos instrumentales y directos de los fallos, sino tambin los efectos indirectos y los simblicos. Ms all de los detalles del estudio de caso, este trabajo busca hacer aportes a una lnea naciente de anlisis de implementacin e impacto sobre los desc en Amrica Latina y otras partes del mundo. Una lnea que intenta recuperar la pregunta bsica que motiva a los litigantes y estudiosos preocupados por hacer realidad la promesa de los derechos sociales: en ltimas, para qu sirven los fallos judiciales?
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DERECHOS SOCIALES, REPUBLICANISMO Y ESTADO DE DERECHO: UN MODELO DE JUSTICIABILIDAD

Sono in ogni republica due umori diversi, quello del populo e quello de grandi: e tutte le leggi che si fanno in favore della liberta, nascono dalla disunione loro.
N. Maquiavelo, Discorsi, I, 4, 1513-1519
I. Derechos sociales: algunos problemas persistentes

Como es bien sabido, una de las objeciones ms importantes en contra de los derechos sociales es que podran conducir a un desplazamiento de la poltica social de la competencia del poder legislativo o ejecutivo a la del poder judicial.1 Desde esta perspectiva crtica se afirma que: a) o bien las cortes carecen de la capacidad tcnica para adjudicar asuntos
1
Esta objecin es identificada por Alexy como el argumento formal en contra de los derechos sociales fundamentales. Robert Alexy, Derechos sociales fundamentales,
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complejos vinculados a la justa y eficiente distribucin de recursos, por lo que debieran dejar tal determinacin a otros rganos tcnicos y administrativos especializados;2 b) o bien las cortes no poseen la suficiente legitimidad democrtica para resolver fuertes disputas en torno a ideales competentes de justicia distributiva.3 La crtica del desplazamiento es seria y debe ser debidamente enfrentada por quienes defendemos la tesis de la justiciabilidad de los derechos sociales.4 En consecuencia, mi objetivo central en este captulo ser ofrecer una tesis particular sobre la interpretacin judicial de los derechos sociales que pueda hacerse cargo de la crtica del desplazamiento de la poltica social. Sin perjuicio de lo anterior, y antes de empezar a dar una respuesta ms directa a la crtica del desplazamiento, creo importante comenzar descartando algunos supuestos que podran estar en la base del ataque a los derechos sociales. Habindome hecho cargo de estas consideraciones previas, pasar entonces a identificar la tesis a favor de
en M. Carbonell, J. A. Cruz Parcero y R. Vzquez, Derechos sociales y derechos de las minoras, Mxico, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 2000, p. 74.
2
Vase, Etienne Mureinik, Beyond a Charter of Luxuries: Economic Rights in the Constitution, South African Journal of Human Rights, vol. 8, 1992, p. 465; Cass Sunstein, Against Positive Rights, East European Constitutional Review, vol. 1-3, Winter, 1993, p. 37; Theunis Roux, Legitimating Transformation: Political Resources Allocations in the South African Constitutional Court, en S. Gloppen, R. Gargarella y E. Skaar (eds.) Democratization and the Judiciary. The Accountability Function of Courts in New Democracies, London, Frank Cass, 2004, p. 92. Vase, Eric Christiansen, Adjudicating Non-Justiciable Rights: Socio-Economic Rights and the South African Constitutional Court, Columbia Human Rights Law Review, vol. 38, num. 2, 2007, pp. 321 y ss; Cass Sunstein, Social and Economic Rights? Lessons from South Africa, John M. Olin Law and Economics Working Paper, num.124, The Law School, University of Chicago, 2001, p. 3. Sin perjuicio de la existencia de otras crticas a los derechos sociales, creo que la crtica del desplazamiento es, sin lugar a dudas, la ms relevante. Para una presentacin de una serie de crticas a los derechos sociales, vanse, entre otros, Vctor Abramovich y Christian Courtis, Los derechos sociales como derechos exigibles, Madrid, Trotta, 2002; Gerardo Pisarello, Los derechos sociales en el constitucionalismo moderno: por una articulacin compleja de las relaciones entre poltica y derecho, en M. Carbonell, J. A. Cruz Parcero y R. Vzquez, Derechos sociales y derechos de las minoras, op. cit., pp. 111-135; Frank I. Michelman, The Constitution, Social Rights, and Liberal Justification, International Journal of Constitutional Law, vol. 1, 2003.
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Derechos sociales, republicanismo y Estado de derecho
un modo particular de entender el rol de los tribunales de justicia en la adjudicacin de los derechos sociales.5 Como es bien sabido, algunos autores sugieren que los derechos sociales implican, de suyo, un defecto insalvable: carecen de la posibilidad de ser reclamados ante un rgano judicial o cuasijudicial. Tal limitacin, aparentemente inexistente en el caso de derechos civiles y polticos como la vida, el debido proceso, la integridad personal o la no discriminacin, desvirtuara el carcter de derecho subjetivo a los que aspiran los desc.6 Pues bien, una de las primeras cuestiones que se deben tener en cuenta a la hora de plantear la justiciabilidad de los derechos sociales, tal y como lo ha establecido el Comit desc de la onu, es que el derecho a un recurso efectivo no debe interpretarse necesariamente en el sentido de que se exija siempre un recurso estrictamente judicial. En muchos casos, los recursos administrativos resultan ser lo suficientemente adecuados para resolver la situacin jurdica infringida. Por tal razn, quienes viven bajo la jurisdiccin de un Estado Parte tienen la expectativa legtima de que, sobre la base del principio de la buena fe, todas las autoridades administrativas, al adoptar decisiones, tendrn en cuenta las disposiciones del Pacto.7 Consecuentemente, la amplia gama de posibilidades procesales
5
Para una presentacin sucinta de las principales caractersticas, de contenido normativo y de las obligaciones asociadas a los derechos sociales, vase Nicols Espejo Yaksic, Los derechos econmicos, sociales y culturales: consagracin, contenido y justiciabilidad, en Manual sobre justiciabilidad de derechos sociales para jueces de Iberoamrica, Santiago de Chile, Oxfam/rij/udp, 2009, pp. 25-49, disponible en www.ipublico.cl. J. M. Barbalet, Citizenship, Rights, Struggle and Class Inequality, Minneapolis, University of Minnesota Press, 1988; Danilo Zolo, La strategia della cittadinanza, en D. Zolo (ed), La cittadinanza. Appartenenza, identit, diritti, Laterza, Bari, 1994, pp. 3-46. Aunque el Comit del pidesc agrega la siguiente: [...] esos recursos administrativos deben ser accesibles, no onerosos, rpidos y eficaces. Tambin es conveniente muchas veces establecer un derecho ltimo de apelacin judicial con respecto a los procedimientos administrativos de este tipo. Por el mismo motivo, hay algunas obligaciones [...] respecto de las cuales parecera indispensable el establecimiento de algn tipo de recurso judicial para que pudieran considerarse cumplidas las prescripciones del Pacto. En otras palabras, cuando un derecho reconocido en el Pacto no se puede ejercer plenamente sin una intervencin del poder judicial, es necesario establecer recursos judiciales. Comit del pidesc, Observacin general 9: La aplicacin interna del Pacto, e.c/12/1998/24, 3 de diciembre de 1998, prr. 9. En este mismo sentido se ha pronunciado la Comisin Interamericana de Derechos Humanos al indicar que el derecho
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de justiciabilidad de los derechos sociales no debe ser equiparada con la posibilidad exclusiva y excluyente de interponer recursos estrictamente judiciales, tales como el amparo de derechos constitucionales. Como lo ha asentado debidamente la jurisprudencia especializada, la disponibilidad de recursos para las vctimas de violacin de derechos humanos, sea cual su carcter, no se define por su naturaleza procesal, sino por su debida idoneidad y efectividad en el caso concreto.8 Adicionalmente, al hablar de la justiciabilidad de los derechos sociales, es importante evitar una confusin entre enunciados fcticos y normativos. En efecto, si bien en trminos descriptivos es adecuado sealar que en muchas jurisdicciones internas e internacionales los individuos carecen de garantas judiciales idneas y efectivas para la defensa de los derechos sociales, de tal circunstancia de hecho no se sigue, ni lgica ni conceptualmente, que: a) los Estados no estn obligados a crear tales garantas, o b) que no existan derechos sociales.9 Lo cierto es que de la supuesta inexistencia de instrumentos procesales idneos para reclamar el cumplimiento de los derechos sociales no se puede dar por sentada
a tutela judicial efectiva estipulado en la Convencin Americana establece: a) una obligacin estatal de crear un recurso sencillo y rpido, primordialmente de carcter judicial, aunque otros recursos son admisibles en la medida en que sean efectivos para la tutela de derechos fundamentales contenidos en la Convencin, en la Constitucin o en la ley; b) exige que el recurso sea efectivo; c) estipula la necesidad de que la vctima de la violacin pueda interponerlo; d) le exige al Estado que asegure que el recurso ser considerado; e) seala que el recurso debe poder dirigirse aun contra actos cometidos por autoridades pblicas, por lo que el recurso tambin es susceptible de ser dirigido contra actos cometidos por sujetos privados; f) compromete al Estado a desarrollar el recurso judicial; y g) establece la obligacin de las autoridades estatales de cumplir con la decisin dictada a partir del recurso. Comisin Interamericana de Derechos Humanos, El acceso a la justicia como garanta de los derechos econmicos, sociales y culturales. Estudio de los estndares fijados por el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, Washington, oea, Documentos Oficiales, 2007, oea/Ser.L/V/II, prr. 241.
8
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Velsquez Rodrguez, sentencia de 29 de julio de 1988, prrs. 64-66.
En este sentido, el caso de Chile es paradigmtico, pues carece de garantas judiciales rpidas y efectivas en la mayora de los derechos sociales reconocidos por el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (Pacto desc). En el mbito interamericano, el Protocolo de San Salvador slo permite la justiciabilidad de derechos especficos.
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la imposibilidad tcnica, poltica o jurdica de crearlos y desarrollarlos adecuadamente.10 En un sentido similar, no distinguir adecuadamente entre las nociones de derecho subjetivo y de garanta o accin procesal es otra confusin comn.11 En efecto, la suposicin de que la exigibilidad judicial es una caracterstica constitutiva del concepto de derecho subjetivo no distingue entre enunciados sobre derechos12 y enunciados sobre la proteccin de los derechos.13 En otras palabras, las razones para los derechos, es decir, los argumentos, que se esgrimen para justificar su existencia, son condiciones necesarias de los mismos, mientras que los derechos son condiciones necesarias para su exigibilidad.14 En sentido inverso, creer que basta con buenas razones para que un derecho sea reconocido jurdicamente en la ley o en la Constitucin, y que por ese mero hecho quede garantizado, es incurrir en el mismo tipo de error. En consecuencia, el concepto de derecho subjetivo no debe ser tomado como equivalente del de garanta judicial.15
Vctor Abramovich y Christian Courtis, Los derechos sociales como derechos exigibles, op. cit., p. 40. Para un ejemplo de esta confusin en el caso chileno, particularmente para desvirtuar el carcter de derechos de los derechos sociales, vase Fernando Atria, Existen los derechos sociales?, en Discusiones: derechos sociales, Revista Doxa, nm. 4, 2004, pp. 15-59. Una rplica al argumento de Atria en los trminos que planteo ac se puede consultar en Juan Antonio Cruz Parcero, Leones, lenguaje y derechos. Sobre la existencia de los derechos sociales. Rplica a Fernando Atria, en Discusiones: derechos sociales, Revista Doxa, nm. 4, 2004, pp. 71-90. Para una posicin en la doctrina constitucional chilena que distingue entre derechos y garantas, vase Humberto Nogueira Alcal, Dogmtica constitucional, Talca, Editorial Universidad de Talca, 1997, p. 195, y Jos Luis Cea Egaa, El sistema constitucional de Chile: sntesis crtica, Valdivia, Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad Austral de Chile, 1999, p. 84. A tiene un derecho a que B satisfaga C, como en la expresin: Javier tiene derecho a que el Estado le garantice el ms alto nivel de salud posible. A puede reclamar judicialmente C a travs de una demanda o accin judicial en contra de B, como en la expresin: Javier puede demandar al Estado por el incumplimiento de su obligacin de respetar, garantizar y satisfacer su derecho al disfrute del ms alto nivel de salud posible. Rodolfo Arango, El concepto de derechos sociales fundamentales, Bogot, Universidad Nacional de Colombia/Legis, 2005, p. 17. Luigi Ferrajoli, Derechos y garantas: la ley del ms dbil, Madrid, Trotta, 1999, pp. 59 y ss.
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En un Estado democrtico y constitucional de derecho, el ejercicio y el goce pleno de los derechos slo se logran por medio de un complejo entramado de garantas, tanto polticas como jurisdiccionales, destinadas a actualizar los imperativos de igualdad social que ahora resultan representadas tambin en la nocin de derechos sociales. As, y en primer trmino, es necesario garantizar la provisin de partidas presupuestarias adecuadas que, en la lgica de la divisin de poderes de la democracia republicana y representativa, se centra en la discusin y aprobacin pblica de las leyes de presupuesto garantas primarias. La existencia de partidas presupuestarias adecuadas constituye una demostracin de la seriedad con la que los poderes polticos toman la implementacin de sus obligaciones en materia de salud, educacin, vivienda y otros. Sin embargo, tales garantas polticas o primarias deben ser debidamente complementadas por garantas jurisdiccionales, que otorgan a los titulares de derechos la capacidad de someter denuncias de incumplimiento de las obligaciones emanadas de esos derechos ante un poder independiente de los sujetos pblicos o privados obligados y, dado el caso, conferir competencia a ese poder independiente para forzar el cumplimiento y establecer reparaciones o sanciones.16 Se tratara, en otras palabras, de complementar las garantas polticas o primarias con garantas jurisdiccionales o secundarias, es decir, con garantas que slo entran en juego cuando los poderes encargados de concretar e implementar derechos incumplen con su obligacin lo que implica, a su vez, que las garantas polticas han fallado.17 Siguiendo la lgica contractual, podra decirse
Y aunque as lo fuera, esto no justifica el incumplimiento estatal de la obligacin convencional de crear tales garantas, precisamente con miras a garantizar el goce efectivo de los derechos sociales. Vase Juan Antonio Cruz Parcero, El lenguaje de los derechos: ensayo para una teora estructural de los derechos, Madrid, Trotta, 2007.
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Vase Luigi Ferrajoli, Derechos y garantas: la ley del ms dbil, op. cit., y Gerardo Pisarello, Los derechos sociales y sus garantas: elementos para una reconstruccin, Madrid, Trotta, 2007. Como lo seala el comit del pidesc: Dentro de los lmites del ejercicio adecuado de sus funciones de examen judicial, los tribunales deben tener en cuenta los derechos reconocidos en el Pacto cuando sea necesario para garantizar que el comportamiento del Estado est en consonancia con las obligaciones dimanantes del Pacto. La omisin por los tribunales de esta responsabilidad es incompatible con el principio del imperio
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que la solucin de controversias vinculadas con incumplimientos alegados se inicia con el dilogo entre los contratantes, y, dado el carcter contencioso, los costos y el tiempo que puede insumir este recurso, slo cuando queda claro que no hay solucin posible por otra va se acude al litigio judicial.18 Para decirlo de otra forma, en la estructura del Estado constitucional y democrtico de derecho, los derechos no se reducen a mandatos polticos o, con suerte, a normas de efecto indirecto cuya exigibilidad jurisdiccional se supedita a una interposicin legislativa y administrativa previa.19 Los derechos, en dicho Estado, toman la estructura y el contenido de los derechos fundamentales, es decir, se consideran como posiciones tan importantes, que su otorgamiento o no otorgamiento no puede quedar exclusivamente en manos de la simple mayora parlamentaria.20 A su vez, las garantas no se confunden con la estructura de los derechos, sino que se vinculan estrechamente a la efectividad o concrecin fctica de la promesa normativa que se encuentra en esos derechos. Efectividad que supone a) el reconocimiento y consagracin positiva del derecho, b) la configuracin de los requisitos que deben cumplirse para que tal derecho pueda ser afectado dentro del orden constitucional contenido esencial, reserva legal, etctera y, una vez satisfechos estos supuestos, c) los especficos mecanismos de defensa en caso de transgresin recursos y acciones procesales de naturaleza poltica, administrativa y judicial.21
del derecho, que siempre ha de suponerse que incluye el respeto de las obligaciones internacionales en materia de derechos humanos. Comit del pidesc, Observacin general 9: La aplicacin interna del Pacto, op. cit., prr. 14.
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Para la utilizacin de la metfora del contrato social y sus implicancias para las condiciones de la cohesin social contempornea, vase Christian Courtis y Nicols Espejo, Por un contrato de cohesin social: apuntes exploratorios, cepal, Divisin de Desarrollo Social, Serie Polticas Sociales 129, Santiago de Chile, abril de 2007, disponible en http://www.eclac.org/publicaciones/xml/3/28463/sps_LCL2699.pdf , visitado el 25 de mayo de 2009. Gerardo Pisarello, Vivienda para todos: un derecho en (de)construccin. El derecho a una vivienda digna y adecuada como derecho exigible, Barcelona, Icaria, 2003, pp. 28-29. Vase, R. Alexy, Teora de los derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1997. Eduardo Aldunate Lizana, Derechos fundamentales, Santiago, Legal Publishing, 2008, p. 83.
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Habiendo formulado estas consideraciones previas, en este captulo sostengo que la crtica del desplazamiento a los derechos sociales debe distinguir adecuadamente entre la defensa de la justiciabilidad de los derechos sociales en general y la defensa de un modelo especfico, particularmente intenso o fuerte de adjudicacin de tales derechos. Como lo sugiere Cecile Fabre, las formas de intervencin judicial en materia de derechos sociales pueden ir desde: 1) la mera declaracin judicial de la violacin de un derecho social; 2) sentencias declarativas que le solicitan al Estado la adopcin de medidas: a) sin especificar cmo y sin fijar un plazo determinado; b) sin especificar cmo, pero obligando a actuar dentro de un plazo determinado; 3) la declaracin de la violacin de un derecho social, identificando las medidas especficas que deben ser adoptadas y en qu plazo.22 Es decir, si sostenemos que los derechos sociales son justiciables, con ello podramos querer decir varias cosas: a) que a las cortes les est permitido interpretar extensivamente tales derechos, creando unos nuevos no previstos expresamente por la Constitucin; b) que las cortes slo se encuentran facultadas para otorgar proteccin judicial en trminos del contenido mnimo o esencial de un derecho social, o c) que, requeridas por un demandante, las cortes slo deben declarar la violacin de un derecho social y, acto seguido, reenviar el asunto en debate al rgano poltico correspondiente para que este ltimo y no el tribunal adopte las medidas que correspondan en la especie.23 Por lo tanto, al haber tantas
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Cecile Fabre, Social Rights under the Constitution: Government and the Decent Life, Oxford, Oxford University Press, 2000, p. 148. Vase, adems, Gerardo Pisarello, Los derechos sociales en el constitucionalismo moderno: por una articulacin compleja de las relaciones entre poltica y derecho, en M. Carbonell, J. A. Cruz Parcero y R. Vzquez, Derechos sociales y derechos de las minoras, op. cit., pp. 111-135. Sobre este ltimo caso, considrese, por ejemplo, el efecto que tiene el principio pro personae para la determinacin del ejercicio de interpretacin que debiera desarrollar un juez una vez requerida su intervencin. Vase, Convencin Americana sobre Derechos Humanos, art. 29 (Normas de Interpretacin): Ninguna disposicin de la presente Convencin puede ser interpretada en el sentido de: a) permitir a alguno de los Estados Partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convencin o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella; b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo
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tesis especficas posibles sobre la adjudicacin de los derechos sociales, es probable que parte importante del desacuerdo sobre la justiciabilidad de estos derechos sea plenamente anlogo al de la revisin judicial de todos los derechos constitucionales. Por tal razn, si usted es hostil a la idea de tribunales de justicia avocados a la resolucin de conflictos morales complejos la justificacin del aborto, el derecho de las parejas del mismo sexo para adoptar hijos o la estructura de redistribucin de la riqueza y de las oportunidades en la sociedad, es muy probable que tambin vea con malos ojos que los tribunales de justicia decidan casos, a su vez complejos, sobre vivienda adecuada o educacin de calidad. Pero si se es el caso, entonces la discusin sera sobre las formas de revisin judicial en general, y no sobre la posibilidad de hacer justiciables los derechos sociales en particular.24
II. Deferencia poltica, razonabilidad y justicia social:

los lmites de los derechos sociales
Como lo seal mas arriba, considero que las discusiones especficas sobre la justiciabilidad de los derechos sociales se relacionan crticamente con un debate mucho ms amplio: el de la legitimidad de la intervencin de los jueces para defender la Constitucin o la justicia constitucional. En consecuencia, y con el objeto de defender un modelo particular de justiciabilidad de derechos sociales, divido esta seccin en dos partes. En
con otra convencin en que sea parte uno de dichos Estados;c) excluir otros derechos y garantas que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrtica representativa de gobierno, y d) excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza.
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Como lo indica Gargarella, prestando atencin a la prctica de proteccin judicial y cuasi-judicial de los derechos sociales, el desacuerdo parecera situarse, ms bien, en el modelo especfico de revisin judicial al que adherimos en general, y no en la imposibilidad de hacer justiciables los derechos sociales tout court, como algunos parecen sugerir. Roberto Gargarella, Should Deliberative Democrats Defend the Judicial Enforcement of Social Rights?, en Samantha Besson y Jos Luis Mart (eds.), Deliberative Democracy and its Discontents, New York, Ashgate Publishing Group, 2006, pp. 233-251.
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la primera de ellas sugiero tres cosas: 1) que la justicia constitucional importa una prdida importante para el ideal del auto-gobierno; 2) que a pesar de dicha prdida, puede haber buenas razones para admitirla, pero de un modo restringido y, 3) que de lo anterior debiramos concebir formas dbiles de adjudicacin de los derechos fundamentales en general, incluidos los derechos sociales. En la segunda parte de esta seccin presento tambin el modelo de justiciabilidad de derechos sociales desarrollado por la Corte Constitucional Sudafricana, y formulo una defensa del mismo. Tal defensa, con todo, es acompaada de algunas modificaciones que considero esenciales al considerar el modelo de justiciabilidad sudafricano en un contexto como el latinoamericano.
A. Justicia constitucional y democracia: hacia una concepcin delgada de los derechos sociales en sede judicial
La adjudicacin de los derechos sociales no se da en un vaco institucional. Al cumplir sus funciones destinadas a hacer justiciables los elementos normativos de los derechos sociales, las cortes no slo deben maximizar la proteccin efectiva de los derechos fundamentales sino, tambin, ser respetuosas del debido balance que debe existir entre funcin jurisdiccional estricta y funcin poltica estricta.25 En un sistema democrtico de gobierno, la ltima palabra en la definicin especfica o en la elaboracin de las concepciones concretas que determinan el contenido de conceptos polticos generales o principios constitucionales radica en el pueblo, a travs de la(s) forma(s) del derecho, y no en los tribunales de justicia.26
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Estricta, para no desconocer la dimensin poltica de la funcin jurisdiccional, pero para distinguirla, en algn sentido, de la funcin propia de los rganos polticos. No es ste el lugar para detenerme en las diversas formas de creacin e interpretacin de normas y fallos del derecho constitucional en particular por parte de la ciudadana. En este punto slo me interesa evitar que el proceso iusgenerativo se reduzca a una forma exclusiva y excluyente de participacin popular. Vase, Robert Cover, The Supreme Court, 1982 Term-Foreword: Nomos and Narrative, 97 Harvard Law Review 4, 1983; Robert Post y Reva Segal, Protecting the Constitution from the People: Juricentric Restrictions on Section Five Power, 78 Indiana Law Journal, 2003, y Boaventura de Sousa Santos, O Estado heterogneo e o pluralismo jurdico, en B. San-
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Como es bien sabido, parte importante de la doctrina contempornea, particularmente aquella de pedigr angloamericano, se ha esforzado por generar argumentos a favor de una suerte de reconciliacin o compatibilidad entre el ideal del auto-gobierno democrtico y el constitucionalismo.27 Estos argumentos son diversos. Algunos sostienen que democracia y constitucionalismo no entran en conflicto, si es que la idea misma de democracia se entiende en trminos constitucionales. Para un autor como Dworkin, la democracia constituye un rgimen de gobierno cuyo compromiso moral fundamental no radica en la defensa del principio del gobierno mayoritario la premisa mayoritaria, sino en la idea de que cada persona debe ser tratada con igual respeto y consideracin. Al ser concebida de esta forma, la democracia debe requerir, entonces, un sistema de revisin judicial que se encargue, precisamente, de verificar que quienes adoptan decisiones mayoritarias, lo hagan tratando a las personas con el debido respeto y consideracin.28 La justicia constitucional se justificara, en consecuencia, con base en razones sustantivas vinculadas con una nocin robusta de democracia y de Constitucin. Otros autores, paradigmticamente representados por John H. Ely y por Jurgen Habermas, han intentado dar razones no sustantivas, sino ms bien procedimentales, a favor de la justicia constitucional. Para Ely, la Constitucin poltica debiera ser entendida no como un declogo de principios de moralidad poltica como en Dworkin, sino ms bien como una suerte de manual de procedimientos que garanticen la representatividad democrtica. Al ser entendida de esta forma, la Constitucin poltica, y el rgano jurisdiccional encargado de velar por su aplicacin, vendran a ser concebidos como guardianes de aquellos procedimientos o reglas de juego que la comunidad poltica se da para determinar, a travs de sus representantes, el sentido y alcance de los principios de moralidad
tos e Trindade, Joo (org.), Conflito e transformao social: uma paisagem das justias em Moambique, Porto, Afrontamento, 2003, pp. 47-95.
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Una presentacin general de esta tensin o debate en Roberto Gargarella, Constitucionalismo versus democracia, en R. Gargarella (coord.), Teora y crtica del derecho constitucional, Tomo I (Democracia), Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2008, pp. 23-40. Ronald Dworkin, Freedoms Law: The Moral Reading of the American Constitution, Oxford, Oxford University Press, 1996.
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poltica sobre los que descansa el sistema democrtico. Por lo tanto, al intervenir judicialmente para respetar los procedimientos democrticos particularmente en defensa de aquellas minoras que carecen de representatividad efectiva, los jueces constitucionales no cuestionaran sino que reafirmaran el ideal democrtico.29 Para Habermas, a su vez, una limitacin comn a los paradigmas liberal y republicano consistira en que ambos no reconocen la relacin interna existente entre autonoma privada libertad negativa o de los modernos y autonoma pblica libertad positiva o de los antiguos.30 Obsesionado el primero con la prioridad de los derechos individuales, y el segundo con el principio de soberana popular, ni el derecho liberal burgus ni el republicano tampoco el socialista clsico seran capaces de advertir la relacin existente entre Estado de derecho y democracia.31 Para Habermas, una poltica deliberativa fundamentada en el principio de la democracia propugna una formacin radical democrtica de la voluntad, manifiesta en el derecho positivo, capaz de querer aquellos intereses que se muestren como universalizables a travs del dialogo. Pero para que dicha poltica pueda tener lugar, es necesario establecer las condiciones necesarias para llevar adelante formas de vida emancipadas sobre las que han de empezar entendindose los participantes mismos. Y precisamente en la consagracin de dichas condiciones necesarias para la aplicabilidad de los principios estructurantes de la comunicacin, la Constitucin y la democracia se entrelazan: el sistema de derechos, y su verificacin jurisdiccional, permiten garantizar que los sujetos democrticos puedan, efectivamente, participar de dicha comunidad abierta
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John H. Ely, Democracy and Distrust: A Theory of Judicial Review, Cambridge, Harvard University Press, 1980. Sobre las ideas de libertad negativa (modernos) y libertad positiva (antiguos), vase, Isaiah Berlin, Two Concepts of Liberty, en Isaiah Berlin, Four Essays on Liberty, Oxford, Oxford University Press, 1969, pp. 118-172, y Quentin Skinner, The Idea of Negative Liberty: Machiavellian and Modern Perspectives, en Q. Skinner, Visions of Politics, Volume 2: Renaissance Virtues, Cambridge, Cambridge University Press, 2002, pp. 186-212. Jurgen Habermas, El vnculo interno entre Estado de derecho y democracia, en J. Habermas, La inclusin del otro, Barcelona, Paids, 1999, pp. 247 y ss.
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de dilogo y que las normas jurdicas sean el fruto de una deliberacin libre, plural e informada.32 A pesar de estos notables esfuerzos por sugerir la compatibilidad entre el control constitucional en manos de los jueces y el ejercicio del auto-gobierno, creo que la estrategia de fondo que siguen estos autores es frgil. Al inflar sus respectivas concepciones de democracia constitucional, representativa o deliberativa, de modo tal que presenten la revisin judicial de la Constitucin como inocua para la democracia, estos autores minimizan el impacto que las funciones de control jurisdiccional pueden tener en el ideal del auto-gobierno.33 Pero lo cierto es que la determinacin de los jueces sobre la interpretacin privilegiada o en ltima instancia de la Constitucin importa un fuerte desplazamiento del ideal democrtico del auto-gobierno, desde el espacio poltico al judicial.34 Ms importante an: para los ciudadanos democrticos resulta particularmente insultante descubrir que los grandes desacuerdos polticos y morales sobre los derechos constitucionales y su contenido son los mismos que surgen entre los jueces constitucionales, pero
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El sistema de derechos, que en Habermas incluye los derechos sociales, le asegurara a cada persona una igual participacin en el proceso de creacin de normas jurdicas, proceso cuyos presupuestos comunicativos deben venir garantizados. Vase, Jurgen Habermas, Facticidad y validez: sobre el derecho y el Estado democrtico de derecho en trminos de teora del discurso, Madrid, Trotta, 2001. Vase, adems, Gerardo Pisarello, Las afinidades constitucionales de Habermas, en Jueces para la democracia, nm. 39, 2000, pp. 50-56, disponible en http://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=174837 , visitado el 22 de julio de 2009. Esta posicin, en el caso de la doctrina constitucional chilena, se puede reconocer en los trabajos de Fernando Atria, quien se opone a la idea de justicia constitucional tout court, y de Patricio Zapata, quien legitima la justicia constitucional pero asumiendo el impacto que sta produce en el ideal del auto-gobierno. Vase, Fernando Atria, Revisin judicial: el sndrome de la vctima insatisfecha, en Estudios Pblicos 79, invierno de 2000, pp. 347-402, y El Derecho y la contingencia de lo poltico, en Derecho y Humanidades 11, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, 2005, pp. 19-39; Patricio Zapata, Justicia constitucional: teora y prctica en el derecho chileno y comparado, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2008, pp. 19-72. Vase, Mark Tushnet, Taking the Constitution Away from the Courts, Princeton, Princeton University Press, 1999.
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que debemos dejar a estos ltimos tambin contando sus votos la determinacin final de estas materias.35 Como me interesa ponerlo de manifiesto, una estrategia de defensa a favor de la justicia constitucional, y consecuentemente de la justiciabilidad de los derechos sociales, debe evitar invisibilizar lo que ocurre cuando los jueces constitucionales intervienen revocando la legislacin o declarando un acto u omisin como inconstitucional. Por cierto, de lo anterior no ha de seguirse que carezcamos de razones prcticas para asumir dicho costo. Lo anterior podr ocurrir, por ejemplo, cuando consideremos que cierta prdida democrtica se justifica con miras a proteger los derechos, y siempre y cuando tal costo pueda ser debidamente minimizado.36 Sin embargo, incluso cuando aceptemos esa prdida democrtica, no debiramos perder de vista que una democracia constitucional, tutelada por jueces, puede ser una solucin prctica para darle legitimidad a un sistema de gobierno imperfectamente democrtico. Pero el riesgo de esa solucin es que consolide y acreciente un recelo hacia la democracia y una relativizacin del valor del proceso democrtico como auto-gobierno.37 En consecuencia, un modelo de justiciabilidad de los derechos sociales debiera ser compatible con el logro o la maximizacin de dos valores fundamentales: 1) los compromisos normativos de un Estado social y democrtico de derecho (compromisos que incluyen la debida proteccin de los derechos sociales), y 2) la necesaria deferencia al poder poltico
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Jeremy Waldron, Law and Disagreement, Oxford, Oxford University Press, 1999, p. 15. Una lnea de argumentacin en este sentido se encuentra en Raz, para quien la posibilidad de argumentar nuestro caso frente a un tribunal imparcial podra dar mejores garantas del respeto de nuestros derechos, que hacerlo frente a una multitud en una democracia participativa. Vase, Joseph Raz, Disagreement in Politics, American Jour nal of Jurisprudence 43, 1998, p. 45. Para una posicin ms escptica aunque no absoluta en sus ltimos trabajos sobre la capacidad e idoneidad de los tribunales de justicia en la proteccin de los derechos fundamentales, vase Jeremy Waldron, The Core of the Case Against Judicial Review, The Yale Law Journal, vol. 115, num. 6, 2006, pp. 1346-1406. Marian Ahumada, Tribunales constitucionales y democracias desconfiadas, en Marcelo Bergman y Carlos Rosenkrantz (coords.), Confianza y derecho en Amrica Latina, Mxico, Fondo de Cultura Econmica/cide, 2009, p. 252.
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en una repblica democrtica. Mark Tushnet capta esta cuestin de forma impecable cuando sugiere que la preocupacin tradicional sobre la capacidad de los tribunales de justicia de hacer justiciables los derechos sociales suele asumir que la nica forma de hacerlo es por medio de maneras intensas o fuertes de revisin judicial (strong adjudication).38 En un modelo de revisin judicial fuerte, las interpretaciones judiciales de la Constitucin son concluyentes e irrevisables por parte de las mayoras legislativas ordinarias.39 Pero lo cierto es que tal presuncin de intervencin judicial fuerte desconoce la posibilidad de otras formas ms atenuadas o deferentes de intervencin judicial (weak adjudication). En un modelo de revisin judicial dbil, en tanto, se busca promover un dilogo en tiempo real entre las cortes y el legislador, proveyendo mecanismos para que el pueblo responda a las decisiones que considera razonablemente equivocadas. Estos mecanismos pueden ser desplegados de manera ms rpida que las reformas constitucionales o la designacin de jueces.40 La distincin que formula Tushnet tiene una gran ventaja. Cuando establece una diferencia entre formas dbiles y fuertes de revisin judicial, es posible advertir la posibilidad de concebir la intervencin judicial en materia de derechos sociales y de cualquier otro derecho de modo que las prdidas para el ideal del auto-gobierno se reduzcan lo ms posible. As, por ejemplo, con base en un modelo de adjudicacin de derechos ms deferente, quedaran excluidas aquellas interpretaciones constitucionales en las que los jueces constitucionales entienden que son ellos los que retienen la ltima palabra en materia de interpretacin constitucional,41 sin distinguir debidamente entre: a) la posibilidad de que
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Mark Tushnet, Weak Courts, Strong Rights: Judicial Review and Social Welfare Rights in Comparative Constitutional Law, Princeton, Princeton University Press, 2008, pp. 227-264. Ibd., p. 33. Ibd., p. 23. Es el caso de algunas sentencias de la Corte Suprema de los Estados Unidos: Cooper v. Aaron, 358 u.s. 1, 18 (1958); Baker v. Carr, 369 u.s. 186 (1962); United States v. Nixon, 418 u.s. 683 (1974). En el caso chileno, ver la decisin del Tribunal Constitucional en la que sostuvo: [...] antes de entrar al examen de la cuestin planteada forzoso es tener presente que, desde 1970, el ordenamiento constitucional chileno ha previsto un sistema de solucin de conflictos constitucionales recientemente reforzado con
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los jueces participen de la lectura colectiva de la Constitucin, a partir de las herramientas y de los procedimientos propios del derecho constitucional (revisin judicial) y, b) la idea de que los jueces representen la ltima instancia para la solucin de los conflictos constitucionales que pudieran presentarse (supremaca constitucional).42 Por otra parte, la distincin de Tushnet permite concebir la idea de revisin judicial y de adjudicacin de los derechos sociales como una herramienta de control particularmente deferente con la legislacin. Si el ideal del auto-gobierno realmente importa, entonces los jueces de-
la reforma de 2005 que est radicado en este Tribunal Constitucional, al cual se ha encomendado la interpretacin definitiva e inapelable de la Constitucin, interpretacin que debe desarrollarse en forma integral, esto es, considerando tanto la letra como los valores, principios y espritu de la Carta Fundamental, a fin de asegurar la vigencia efectiva de la supremaca constitucional, que es la que garantiza, en definitiva, la eficacia del Estado constitucional de Derecho y el respeto de los derechos fundamentales de las personas [] Es, en consecuencia, deber de esta Magistratura examinar la cuestin que se le plantea, verificando la calificacin jurdica del acto administrativo impugnado y, si concluye que se cuenta entre las materias de su competencia, resolver el conflicto, mediante un debido proceso constitucional, restableciendo la supremaca de la Constitucin, en caso de que ella haya sido quebrantada. Proceder de otra manera careciendo de una justificacin ms all de toda duda razonable para hacerlo, dejando este conflicto sin resolverse, significara abdicar gravemente de la primera responsabilidad que cabe al titular del sistema de solucin de conflictos de constitucionalidad que ha previsto nuestra Carta Fundamental, adems de constituir un incumplimiento inexcusable del deber que el art. 6 de la Constitucin impone a todo rgano del Estado de garantizar el orden institucional de la Repblica. Tribunal Constitucional de Chile, Requerimiento de inconstitucionalidad de la Resolucin Exenta 584 (Ministerio de Salud), fechada el 1o de septiembre de 2006, la cual aprueba Normas Nacionales sobre Regulacin de la Fertilidad, Sentencia Rol 591, 11 de enero de 2007, Considerando 3o (las itlicas son mas).
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Como lo indica Kramer, la idea de la supremaca constitucional se fue instalando progresivamente en la teora y el discurso constitucional de los Estados Unidos, e hizo posible que la Corte Suprema desarrollara una posicin de supremaca interpretativa plena de la Constitucin, ya no slo respecto de los derechos constitucionales, sino de cualquier aspecto constitucional. Vase, Larry Kramer, The People Themselves: Popular Constitutionalism and Judicial Review, Oxford, Oxford University Press, 2004, p. 224. La idea de que no existe una supremaca o superioridad entre los poderes del Estado o las ramas del gobierno al momento de interpretar la Constitucin, toma el nombre, a su vez, de teora departamentalista o teora concurrente. Vase, Robert Post y Reva Segal, Popular Constitutionalism, Departmentalism, and Judicial Supremacy, California Law Review, vol. 92, num. 4, 2004, pp. 1027-1043.
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bieran operar con base en un ideal de autorrestriccin, y evitar el control de decisiones propiamente polticas o prudenciales adoptadas por los rganos de representacin popular.43 De lo que se sigue que la revisin judicial no debe ser entendida como un mecanismo que desplaza la voluntad popular: la revisin judicial no tiene por qu sustituir el juicio de los cuerpos polticos por el de la Corte. Por el contrario, la revisin judicial slo se justifica en la medida en que sta se concentra exclusivamente en el escrutinio estricto de razones que ya han sido debatidas por el cuerpo poltico y slo para efectos de verificar su concordancia con el contenido bsico de los derechos que reconoce el sistema constitucional. En otras palabras, lo que est en juego con la adjudicacin de derechos no es si estamos o no dispuestos a permitir niveles mnimos de control extra poltico de las decisiones mayoritarias. Creo razonable defender la idea que los tribunales constitucionales pueden intervenir para proteger niveles mnimos de derechos fundamentales.44 Lo que me interesa resaltar es cmo la labor de proteccin judicial de los derechos fundamentales en general, y de los derechos sociales en particular, debera evitar formas fuertes de intervencin judicial, fundadas normalmente en una suerte de esencialismo del discurso de los derechos fundamentales, incapaz de advertir no slo las potencialidades de la intervencin judicial, sino tambin sus lmites como herramienta de cambio estructural.45 Desde esta pers Vase, Richard D. Parker, Here the People Rule: A Constitutional Populist Manifesto, Cambridge, Harvard University Press, 1994. Esta razn debe ser debidamente distinguida del hecho de que las cortes, en la especie, hayan permitido maximizar o no el respeto de los derechos fundamentales. Varios autores han intentado demostrar el efecto relativo e incluso insignificante de la intervencin judicial en el respeto de los derechos. Vase, Gerald Rosenberg, The Hollow Hope: Can Courts Bring About Social Change?, Chicago, The University of Chicago Press, 1991; Stephen Griffin, American Constitutionalism, Princeton, Princeton University Press, 1996; y Jeremy Waldron, Law and Disagreement, op. cit. Otros autores, por su parte, sealan el impacto positivo del control judicial de la Constitucin, particularmente en el caso de los derechos sociales. Vase, A. Kavanagh, Participation and Judicial Review: A Reply to Jeremy Waldron, Law and Philosophy 22, 2003, pp. 451-486.
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En este sentido se pueden consultar algunos estudios desarrollados en Latinoamrica: Rodrigo Uprimny, La judicializacin de la poltica en Colombia: casos, potencialidades y riesgos, en J. Ferejohn, K. Ansolabehere, A. R. Dallas y R. Uprimny, Los
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pectiva, el modelo de justiciabilidad de derechos sociales que defiendo debe ser visto como una forma de intervencin no ideal, pero necesaria, particularmente en contextos de bloqueo institucional o poltico como los de gran parte de las democracias latinoamericanas que impiden la mnima realizacin de los derechos de gran parte de la poblacin.46
B. El test de razonabilidad en la jurisprudencia constitucional sudafricana: algunos casos paradigmticos

En esta seccin presento el contenido y las principales caractersticas del test de razonabilidad que desarroll la Corte Constitucional sudafricana. Esta atencin se justifica, segn creo advertir, porque esta forma
jueces: entre el derecho y la poltica, Serie Democracia y Judicatura, Bogot, ilsa, 2008, pp. 81-99; Mariela Puga, La realizacin de los derechos en casos estructurales. Las causas Verbitsky y Mendoza, Buenos Aires, Universidad de Palermo, 2008; cels, La lucha por el derecho: litigio estratgico y derechos humanos, Buenos Aires, Siglo XXI Editores, 2008, pp. 66-100; Vctor Abramovich y Laura Pautassi (eds.), La revisin judicial de las polticas sociales: estudios de caso, Buenos Aires, Editores del Puerto, 2009, y el captulo en este mismo volumen de Cesar Rodrguez Garavito y Diana Rodrguez Franco, Un giro en los estudios sobre derechos sociales: el impacto de los fallos judiciales y el caso del desplazamiento forzado en Colombia, as como Csar Rodrguez Garavito y Diana Rodrguez Franco, Corte de cuentas: cmo la Corte Constitucional transform el desplazamiento forzado en Colombia, Bogot, DeJusticia, 2010.
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Por bloqueo institucional o poltico entiendo aquellos arreglos constitucionales en los sistemas polticos latinoamericanos caracterizados por una particular hostilidad hacia las prcticas mayoritarias y por una reforzada proteccin de la propiedad privada. Dichos arreglos constitucionales, fundados en acuerdos ms o menos explcitos entre liberales y conservadores, habran permitido a los sistemas polticos del Continente excluir la proteccin efectiva de los derechos sociales y mantener la representatividad y la participacin ciudadana directa en unos niveles particularmente bajos. A pesar de algunas reformas de corte popular que recorrieron el Continente, con ocasin de la crisis de la dcada de los aos treinta, y de la corriente democratizadora de finales del siglo XX, la desigualdad social y el dficit de representatividad y credibilidad de las instituciones siguen siendo siguen siendo altos. Vase, Roberto Gargarella, Injertos y rechazos: radicalismo poltico y transplantes constitucionales en Amrica, en R. Gargarella, Constitucionalismo versus democracia, op. cit., pp. 489-519; y para el caso chileno, vase Domingo Lovera Parmo, Derechos sociales en la Constitucin del 80 (y del 89 y de 2005), Working Papers icso-udp, nm. 1, Santiago, 2009, disponible en http://icso.cl/archivos/working-papers-icso-udp-3-2009-Lovera.pdf, visitado el 2 de agosto de 2009.
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particular de entender la adjudicacin de los derechos sociales podra ser utilizada, con algunas correcciones, como un modelo interesante para nuestras propias cortes en Latinoamrica. Sostengo, en particular, que el test de razonabilidad puede resultar particularmente frtil a la hora de intentar maximizar dos valores importantes: los compromisos normativos de un Estado social y democrtico de derecho, esto es, la proteccin debida de todos los derechos, incluidos los sociales, y la necesaria deferencia al poder poltico en el contexto de una repblica democrtica. Tal defensa, con todo, no es absoluta, y por ello sealo la necesidad de hacer algunas modificaciones al test de razonabilidad, particularmente en relacin con la existencia de ciertos contenidos mnimos esenciales de los derechos sociales. A qu se refiere el denominado test de razonabilidad en la adjudicacin de derechos sociales? El test de razonabilidad surge de la prctica del control de constitucionalidad de derechos sociales de la Corte Constitucional sudafricana. En el contexto de la necesidad de dotar de significado a la expresin avanzar razonablemente hacia el pleno goce de los derechos sociales reconocidos por el texto constitucional, el Tribunal Constitucional de ese pas propuso, en una serie de casos, una particular forma de entender el rol de la judicatura en el respeto de este tipo de derechos. El test de razonabilidad fue diseado para permitir un grado de control judicial respecto de las decisiones que toman otros poderes del Estado, sin desconocer con ello la necesidad de que el rgano que decide originalmente cuente con un cierto margen de apreciacin para llegar a tomar su resolucin. As, se faculta al tribunal a sustituir la decisin original con su propia decisin slo cuando la primera cae fuera del margen de apreciacin con el que cuenta ese rgano.47 Algunos ca-
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David Bilchitz, Poverty and Fundamental Rights: The Justification and Enforcement of Socio-Economic Rights, Oxford, Oxford University Press, 2007, p. 142. Como se sabe, la idea de un margen de apreciacin no es nueva en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, particularmente en el desarrollo jurisprudencial de la Corte Europea de Derechos Humanos. Para una explicacin de la doctrina del margen de apreciacin, vase, P . van Dijk y G.J.H. van Hoof, Theory and Practice of the European Convention on Human Rights, La Haya, sim/Kluwer Law International, 1998, pp. 92-95.
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sos resueltos por el Tribunal Constitucional de Sudfrica pueden ayudar a entender esta doctrina. En Port Elizabeth Municipality v. Various Occupiers,48 la Corte debi pronunciarse sobre la peticin de 68 personas adultos y nios del suburbio de Lorraine. La Municipalidad de Port Elizabeth haba desalojado a estas personas de un terreno privado. Los pobladores habitaban esos terrenos desde haca dos y ocho aos, y argumentaban que la alternativa de vivienda que les ofreca la Municipalidad se encontraba emplazada en una zona peligrosa, y que las condiciones no la hacan habitable. La Corte Constitucional, adems de establecer la no existencia de un deber estatal inmediato de proveer una acomodacin alternativa o tierras en todos los casos, sostuvo la necesidad de tratar adecuadamente a aquellos que no tienen hogar de una forma sensible y ordenada, y llam la atencin sobre el rol preponderante que tienen los tribunales para manejar situaciones complejas y socialmente agotadoras. Acto seguido, la Corte Constitucional sudafricana dispuso que, puesto que la Municipalidad no haba adoptado acciones contra los ocupantes durante aos, y que al decidir hacerlo careca de un plan comprehensivo final para tratar con el grupo de pobladores, haba actuado precipitadamente para asegurar el desalojo, y haba violado el derecho a la vivienda adecuada de los ocupantes.49 A su vez, en Minister of Public Works and Others v Kyalami Ridge Environmental Association and Others,50 la Corte Constitucional sudafricana debi enfrentar la demanda de un grupo de habitantes de Alexandra Township, un lugar densamente poblado de Johannesburgo, golpeado por lluvias torrenciales e inundaciones en el verano del ao 2000. Debido a
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Port Elizabeth Municipality v. Various Occupiers 2004 (12) bclr 1268 (cc). Otra decisin relevante es President of the Republic of South Africa and Anor. v. Modderklip Boerdery (Pty) Ltd 40 2005 (5) sa 3 (cc), caso en el que la Corte sostuvo: [] los ocupantes [de un terreno privado] estn facultados para ocupar dicho terreno hasta que uno alternativo est disponible para ellos de parte del Estado o de una autoridad provincial o local. Minister of Public Works and Others v Kyalami Ridge Environmental Association and Others (Mukhwevho Intervening) (cct 55/00) [2001] zacc 19; 2001 (3) sa 1151 (cc); 2001 (7) bclr 652 (cc) (29 de mayo de 2001).
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que unas trescientas personas se encontraban viviendo sin hogar a orillas del ro Jukskei, las autoridades haban dispuesto que las vctimas fueran reacomodadas en un campamento transitorio ubicado en un terreno fiscal en el que se encontraba la crcel Leeuwkop. Los pobladores se opusieron a la solucin, alegando que no les haban informado previamente sobre los planes de reasentamiento, ni los haban discutido con ellos (adems de otros argumentos de orden administrativo). A estas alegaciones se sumaban las de los vecinos del terreno fiscal, quienes reclamaban una mayor certeza sobre el tiempo de permanencia del campamento transitorio. La Corte sostuvo que, a pesar de la buena intencin del Gobierno de ayudar a las vctimas, era evidente que la autoridad no tena claridad sobre el plan definitivo de reasentamiento. En una primera instancia, el Gobierno haba sealado que las vctimas seran ubicadas en el terreno hasta que se les otorgara una solucin definitiva en un plazo de seis a doce meses. Posteriormente, el Gobierno extendi ese perodo de doce a veinticuatro meses. Entre tanto, los pobladores haban estado viviendo en condiciones deplorables, sin que nadie les dijera cundo tendran una respuesta definitiva. Lo anterior sugera, a juicio de la Corte, la necesidad de comenzar a dar la debida atencin a las necesidades de las vctimas, y tambin de los vecinos del terreno que se haba ofrecido: todos esperaban del Gobierno una respuesta ajustada a Derecho. En consecuencia, la Corte resolvi que el Gobierno, al no haber consultado debidamente a las partes afectadas, y al no haber cumplido con un plazo sensato para resolver la situacin, haba actuado de modo ilegal. Otro caso paradigmtico fue el de Government of the Republic of South Africa and Others v. Grootboom and Others.51 La Corte Constitucional de Sudfrica debi resolver una demanda que presentaron Irene Grootboom, 390 adultos y 510 nios que haban sido desalojados por la fuerza de un terreno privado. Los demandantes haban vivido en el asentamiento de Wallacedence en condiciones de extrema pobreza: slo el 5% de ellos tena acceso a energa elctrica; el rea se encontraba parcialmente inundada y, a pesar de que se haban postulado varias veces para ac51
The Government of the Republic of South Africa and others v. Irene Grootboom and others, 2001 (1) sa 46 (cc), 4 de octubre de 2000.
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ceder a subsidios habitacionales, muchos llevaban ms de siete aos en espera de una respuesta. Debido a la ausencia de sta, varios de los habitantes de Wallacedence, entre los que se encontraban los demandantes, comenzaron a mudarse y a ocupar, sin el consentimiento del dueo de la propiedad, un terreno privado destinado a la construccin de viviendas sociales de bajo costo. Los demandantes fueron desalojados por la fuerza a expensas de la Municipalidad: las casas de los ocupantes y sus pertenencias fueron destruidas y quemadas. Sin alternativa de vivienda, los demandantes, utilizando plsticos, se refugiaron en un centro deportivo. Al cabo de una semana, los refugios temporales comenzaron a desplomarse. Requerida por los ocupantes, la Corte de Cabo Buena Esperanza orden a la Municipalidad que proporcionara un refugio bsico adecuado, o una vivienda, mientras tuvieran una solucin definitiva. El Gobierno apel la decisin ante la Corte Constitucional. La Corte Constitucional de Sudfrica consider que el desalojo haba sido prematuro e inhumano, al estilo de los desalojos del apartheid. En trminos generales, la Corte sostuvo que sin perjuicio de que la Constitucin no le otorgaba a los requirentes la facultad de reclamar refugio o vivienda inmediatamente, el Estado estaba obligado a adoptar medidas positivas para responder a las necesidades de aquellos que se encontraban viviendo en condiciones de extrema pobreza, sin hogar o en viviendas intolerables. La Corte seal, en particular, que la obligacin de adoptar medidas significaba idear e implementar un programa coherente y coordinado, diseado para otorgar acceso a vivienda, salud, alimentacin y agua suficiente y seguridad social para aquellos incapaces de solventarlos tanto para ellos como para sus dependientes. Tal era el sentido, segn la Corte, de dar cumplimiento progresivo al derecho a acceso a una vivienda adecuada.52
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Esta interpretacin de la idea de progresividad es plenamente compatible con la que ha dado el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. As lo sealan los Principios de Limburgo: 2/1. La obligacin de alcanzar de manera progresiva la total proteccin de los derechos insta a los Estados Partes a tomar pasos tan rpido como sea posible dirigidos a la realizacin de los derechos. Bajo ninguna circunstancia podr esto ser interpretado en el sentido de que el Estado pueda disuadir de manera indeterminada sus esfuerzos para asegurar su total realizacin. Por el contrario, todos los Esta-
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Uno de los casos mas importantes e ilustrativos del denominado test de razonabilidad es, sin lugar a dudas, Minister of Health v Treatment Action Campaign (tac).53 Este caso surgi como consecuencia de la implementacin de una poltica gubernamental destinada a prohibir la distribucin de Nevirapine, una droga antirretroviral que reduce considerablemente las probabilidades de transmisin del virus del vih de madre a hijo.54 Del Nevirapine se administra una sola tableta por va de oral al momento del parto, y una cuantas gotas al recin nacido dentro de las primeras 72 horas de vida. En julio del ao 2000, los laboratorios productores de Nevirapine le ofrecieron el medicamento al Gobierno sudafricano, sin costo alguno y por un perodo de cinco aos, con el fin de reducir el riesgo de transmisin vertical del virus del vih. A pesar de esto, en mayo de 2001 la droga no estaba disponible en el sector pblico de salud, y desde esa fecha slo se permita la distribucin de pequeas dosis para la investigacin y entrenamiento a lo largo de Sudfrica.55 A raz de la limitada distribucin del Nevirapine, Treatment Action Campaign (en adelante tac), una organizacin de cabildeo a favor del acce-
dos Partes tienen la obligacin de comenzar de manera inmediata a adoptar medidas para dar cumplimiento a sus obligaciones bajo el Pacto 22. Algunas obligaciones del Pacto requerirn inmediata realizacin por parte de los Estados, como la prohibicin de discriminacin contenida en el artculo 2(2) del Pacto 23. La obligacin de cumplimiento progresivo existe independientemente del incremento en recursos; requiere el uso efectivo de los recursos disponibles. 24. La realizacin progresiva podr ser alcanzada no solo por el incremento de recursos, sino tambin mediante el desarrollo de recursos sociales necesarios para la realizacin por parte de todos de los derechos reconocidos en el Pacto. The Limburg Principles on the Implementation of the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights, un/Document e/cn.4/1987/17, Principios 21-24. Vase, Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, Observacin general 3: La ndole de las obligaciones de los Estados partes (prr. 1 del art. 2 del Pacto), e/1991/23, 14 de diciembre de 1990, prr. 2.
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Minister of Health v Treatment Action Campaign (tac) (2002) 5 sa 721 (cc). Segn el Programa de Naciones Unidas para el Sida (en adelante unaids), se estimaba que, en el ao 2005, unos 700.000 nios haban resultado infectados en Sudfrica por va de transmisin vertical (madre-hijo). Vase, http://data.unaids.org/pub/Global Report/2006/ 200605-FS_SubSaharanAfrica_en.pdf. Segn el Gobierno sudafricano, el propsito de esta distribucin era el de evaluar la efectividad de un futuro plan nacional para combatir la transmisin vertical, por un perodo de dos aos, y con base en los resultados de estos planes piloto.
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so universal a las drogas antirretrovirales, intent presionar al Gobierno para que acelerara la entrega del medicamento, y no la limitara a los lugares de investigacin. El Gobierno de Sudfrica se neg a hacerlo: la droga estara disponible exclusivamente en los centros destinados a la evaluacin de la futura poltica nacional contra la transmisin madrehijo del vih. Frente a la negativa, tac demand al Gobierno sudafricano ante el Tribunal Superior (High Court) con miras a que ste determinara que: a) restringir el Nevirapine a los centros de investigacin violaba los derechos a la salud, la alimentacin adecuada, el agua y la seguridad social (artculo 27 de la Constitucin de Sudfrica) y, b) que tales derechos obligaban al Gobierno a planificar e implementar un programa progresivo, comprehensivo y efectivo para la prevencin de la transmisin vertical del vih en todo el pas. El Tribunal Superior (High Court) determin que las medidas adoptadas por el Gobierno sudafricano haban sido irrazonables, y que por lo tanto violaban la Carta de derechos constitucionales. El Gobierno apel la sentencia ante la Corte Constitucional. sta, en fallo unnime, confirm su opinin en el caso Grootboom: consider que el criterio fundamental para determinar la legalidad del actuar gubernamental consisti en determinar si se adoptaron o no medidas razonables para avanzar hacia el pleno goce de los derechos sociales que establece la Constitucin. Con base en este acercamiento, y teniendo en cuenta la evidencia mdica disponible, la Corte consider que la provisin de Nevirapine a la poblacin podra reducir la transmisin vertical del vih, y que no representaba riesgos para la madre ni el hijo. Puesto que la droga, adems, le haba sido donada al Gobierno, los argumentos financieros no tenan lugar. El Gobierno alegaba que el vih se poda transmitir a travs de la alimentacin directa, y que por ello requera la provisin de otros componentes sustitutos de la alimentacin de pecho, por ejemplo sin los cuales la efectividad del Nevirapine podra ser parcial. La Corte Constitucional contraargument, y sostuvo que el Nevirapine poda ser efectivo de todos modos, y que salvara la vida de un nmero significativo de nios y nias. Por lo tanto, no pareca razonable que, con el argumento de la ausencia de un plan comprehensivo ya plenamente implementado, el Gobierno negara el acceso a la droga. Siguiendo la l176
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gica de que lo mejor es enemigo de lo bueno, la Corte consider que la espera en la distribucin del medicamento no sorteaba adecuadamente el test de razonabilidad. El Tribunal determin, adems, que el Gobierno deba revisar en su totalidad el plan de prevencin de transmisin madre a hijo. Consecuentemente, y a la luz de la presencia de una violacin clara de derechos, la Corte dict que el Gobierno extendiera, sin demora, la provisin de Nevirapine ms all de los centros de investigacin y entrenamiento, y que ampliara los tests y las consejeras a los hospitales y clnicas que no fueran parte de aquellos centros. Otro caso que ilustra algunas de las aplicaciones del test de razonabilidad es el de Khosa & Others v Minister of Social Development.56 El caso se abri cuando un grupo de residentes permanentes en Sudfrica interpuso una demanda que cuestionaba las disposiciones legislativas que limitaban los beneficios sociales para ancianos a los ciudadanos sudafricanos e impedan que los hijos de ciudadanos extranjeros que se encontraran en la misma situacin que los demandantes pudieran reclamar los beneficios de guardera disponibles para los nios sudafricanos (independientemente de su ciudadana).57 A excepcin de un caso, los demandantes eran nacionales de Mozambique. Haban escapado de su pas de origen en la dcada de los aos ochenta por razones polticas, y se haban instalado como residentes permanentes en Sudfrica. Al momento de la presentacin, se encontraban en situacin de indigencia. De este modo, y conociendo de este asunto por va de la apelacin a una decisin favorable a los demandantes adoptada por el Tribunal Superior (High Court), la Corte Constitucional desarroll su argumentacin resaltando el valor y el rol que juega la idea de igualdad en el sistema constitucional en general, y en relacin con el respeto de los derechos sociales en particular.
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Khosa & Others v Minister of Social Development, 2004(6), bclr 569. La legislacin en cuestin estableca: Subject to the provisions of this Act, any person shall be entitled to a child support grant if that person satisfies the Director-General that (a) he or she is the primary care-giver of a child; and, (b) he or she and that child (i) are resident in the Republic at the time of the application for the grant in question; (ii) are South African citizens; and, (iii) comply with the prescribed conditions (el nfasis es mo).
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En opinin de la Corte Constitucional, al garantizar derechos sociales a todas las personas, la Constitucin protegera el acceso a esos derechos por igual, tanto a los ciudadanos sudafricanos como a aqullos sin posibilidades de sobrevivir sin asistencia social. Para la Corte, por lo tanto, era necesario analizar muy estrictamente toda posible restriccin legal a un acceso equitativo a los beneficios y derechos sociales que, en principio, debera ser concedido en los mismos trminos a todas las personas. A propsito de su reiterada interpretacin en esta materia, la Corte puso de presente que el ejercicio de revisin de la razonabilidad de una disposicin legal o de otra medida adoptada por la autoridad no implicaba un anlisis de la existencia de otras medidas ms favorables o deseables que pudieran haber sido adoptadas en un caso concreto, o respecto del modo en que los recursos financieros podran haber sido invertidos mejor. Dado el amplio rango de medidas que la autoridad debera adoptar, la Corte sostuvo que era probable que muchas de ellas consiguieran sortear la aplicacin del test de razonabilidad.58 El objeto central del anlisis de la Corte, en consecuencia, se concentraba en prestar atencin al objetivo de las normas sobre seguridad social; al impacto que la exclusin de beneficios produca en las vidas de residentes permanentes en estado de necesidad; al impacto de la exclusin en el goce de derechos constitucionales seguridad social; y a la relevancia del criterio de ciudadana para el logro de los objetivos de la ley. Conforme a este anlisis, la Corte Constitucional determin que la legislacin no satisfaca el test de razonabilidad, pues la exclusin importaba una negacin de los objetivos de la seguridad social en el orden constitucional, orden que se basaba en la satisfaccin de las necesidades bsicas de todas las personas y de sus dependientes en circunstancias de pobreza. Adicionalmente, y respecto del criterio de restriccin basado en la nacionalidad, la Corte no neg que la autoridad pudiera hacer distinciones entre personas y grupos para la justa distribucin de derechos, bienes e inmunidades. Sin embargo, la Corte opin que el no reconocimiento de los beneficios sociales a los residentes permanentes no distingua adecuadamente entre los sujetos respecto de los cuales el Estado
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puede argumentar la no cobertura de beneficios turistas, trabajadores temporales, residentes ilegales, y de quienes han hecho de Sudfrica su hogar. Teniendo en cuenta su particular vulnerabilidad y el efecto estigmatizador de la legislacin, la Corte Constitucional determin la existencia de una distincin injusta o discriminatoria en la satisfaccin del derecho a la seguridad social reconocido por el artculo 27 de la Constitucin. Finalmente, y en relacin con los derechos de los nios en el presente caso, la Corte confirm que la exclusin de los nios del acceso a los beneficios constitua una discriminacin injusta con base en la nacionalidad de los padres, y que la denegacin de la asistencia en tales circunstancias a los nios necesitados viola sus derechos conforme al artculo 28(1) (c). La Corte orden, en consecuencia, que las disposiciones legislativas pertinentes se entendieran como si despus de la palabra ciudadano aparecieran las palabras o residente permanente. Para concluir con esta presentacin de jurisprudencia, quisiera mencionar uno de los ltimos casos de la Corte Constitucional en la materia que nos ocupa. Se trata de Occupiers of 51 Olivia Road, Berea Township and 197 Main Street, Johannesburg v. City of Johannesburg and others.59 Este caso se origina por la decisin de la ciudad de Johannesburgo de recurrir ante el Tribunal Superior (High Court) con el objeto de conseguir el desalojo forzado de ms de 400 ocupantes ilegales hombres, mujeres y nios de unos edificios ubicados en el centro de la ciudad. La ciudad de Johannesburgo alegaba que la eviccin era necesaria porque los edificios ocupados eran inseguros e insalubres. El Tribunal Superior (High Court) tom la decisin de rechazar la orden de desalojo y, en cambio, le orden a la ciudad de Johannesburgo mejorar su plan habitacional por considerarlo inadecuado. La Corte Suprema revoc el fallo de primera instancia, y concedi la orden de desalojo con la condicin de que la ciudad de Johannesburgo ofreciera una vivienda alternativa a los ocupantes que por la eviccin quedaran sin hogar. Al conocer el caso por la apelacin al fallo de la Corte Suprema, la Corte Constitucional de Sudfrica se pronunci sobre el mismo de una
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Occupiers of 51 Olivia Road, Berea Township and 197 Main Street, Johannesburg v. City of Johannesburg and others, cct 24/07, (2008), zacc 1.
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forma particularmente original. Antes de entrar al fondo del asunto, la Corte orden que las partes se comprometieran a mantener un dilogo destinado a buscar una solucin de corto plazo a los problemas de las viviendas y alternativas de habitacin para quienes quedaran sin hogar. Las partes llegaron a un acuerdo que determin que la ciudad de Johannesburgo no desalojara a los habitantes, que hara mejoras a las viviendas y que proveera alojamiento temporal. Adicionalmente, las partes acordaron sostener una discusin permanente sobre las soluciones a los problemas de vivienda que enfrentaban.60 Sin perjuicio de los acuerdos entre las partes, la Corte se pronunci sobre tres aspectos vinculados al caso. En primer lugar, el Tribunal sostuvo que, previo a la solicitud de eviccin, el municipio deba haber sostenido un dilogo con los ocupantes de las viviendas, sobre todo si ellos iban a quedar sin hogar luego del desalojo. En opinin de la Corte, era una obligacin constitucional de los tribunales verificar si, en los hechos, el municipio se haba comprometido o no en un dilogo con los pobladores. Cuestin que en la especie no haba ocurrido antes de la intervencin de la Corte, y razn por la cual la decisin de la Corte Suprema haba sido adoptada incorrectamente. En segundo lugar, la Corte Constitucional sostuvo que, aun cuando la Municipalidad tena la obligacin de eliminar edificaciones inseguras e insalubres, su deber constitucional de proveer igual acceso a una vivienda adecuada supona que los potenciales ocupantes que quedaran sin hogar fueran debidamente considerados cuando la ciudad toma la decisin de desalojar a los ocupantes a la fuerza. En tercer lugar, la Corte declar como inconstitucional la legislacin sudafricana que estableca como delito la permanencia en una vivienda luego de que el municipio solicitara el desalojo, pero antes de que mediara una orden judicial que la hiciera efectiva.
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Para un anlisis en profundidad de las virtudes de un acercamiento a la justiciabilidad de los derechos sociales basado en la generacin de espacios de representacin real de grupos marginados, vase, en este mismo volumen, el excelente captulo de Domingo Lovera, Polticas pblicas y derechos sociales: en busca de un lugar para las cortes.
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C. Deferencia e injusticia estructural: una concepcin de justiciabilidad de los derechos sociales con base en el test de razonabilidad
Como se puede advertir a partir de la revisin de estos casos, para que las medidas adoptadas por la autoridad leyes y decisiones administrativas sean consideradas razonables deben cumplir con, a lo menos, los siguientes requisitos:61 a. Las medidas deben ser comprehensivas el programa adoptado por el Estado debe hacerse cargo de todos los aspectos crticos presentes en la realizacin de todo derecho social y coordinadas el programa debe ser coherente como un todo, debe identificar con precisin los distintos niveles y esferas de responsabilidad de cada institucin gubernamental. b. Deben existir los recursos financieros y humanos necesarios para implementar las medidas decretadas por el Estado. De lo contrario resultaran meramente formales y por lo tanto ftiles. c. Las medidas adoptadas por el Estado deben ser razonablemente concebidas y razonablemente implementadas lo que supone que no slo sean adoptadas en el papel, sino que en efecto se puedan llevar a cabo. d. Las medidas que prev el Estado deben ser balanceadas y flexibles, capaces de responder a las crisis y a las necesidades inmediatas, y de mediano y largo plazo. e. Las medidas decretadas por el Estado no deben excluir segmentos significantes de la sociedad, ni dejar de considerar aquellos niveles de proteccin de cada derecho que han quedado fuera del plan. Siempre deben ser capaces de responder a los niveles de privacin extrema de quienes viven en condiciones desesperadas.
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Sigo en este punto la excelente presentacin de las diversas dimensiones de razonabilidad tomadas de la jurisprudencia sudafricana. Vase, Danie Brand y Christof Heyns (eds.), Socio-Economic Rights in South Africa, Cape Town, Pretoria University Law Press, 2005, pp. 47-52.
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f. Finalmente, las medidas adoptadas deben ser transparentes. Esto quiere decir que la poblacin debe tener conocimiento de ellas tanto durante su concepcin como cuando ya han sido efectivamente implementadas. Por cierto, no todas las veces que la Corte Constitucional sudafricana ha aplicado el test de razonabilidad se ha convencido de que las medidas adoptadas por el Gobierno no fueran razonables.62 Pero la aplicacin de este test en los casos a los que hemos hecho referencia le permiti a la Corte advertir si las medidas que ya haban sido discutidas polticamente o la pasividad en adoptarlas resistan o no un control bsico de coherencia, generalidad y efectividad. Se tratara, de este modo, de un acercamiento a la justiciabilidad de los derechos sociales basado en la aplicacin de un test de escrutinio que slo entrara en juego como respuesta subsidiaria al desarrollo insuficiente de garantas primarias o legales, y que ahora deben ser resueltas por va del conocimiento de una garanta judicial secundaria. Una estrategia de justiciabilidad, en todo caso, orientada a dar efectividad o concrecin fctica a la promesa normativa de los derechos sociales, de un modo deferente pero no inactivo frente a la legislacin. Cmo es que el test de razonabilidad permite acercarse a este ideal intermedio entre concrecin fctica del contenido de los derechos sociales y la debida deferencia al poder poltico? Como es bien sabido, en la nomenclatura de los derechos sociales que utiliza el Derecho Internacional de los Derechos Humanos incorporada en gran parte en el derecho constitucional comparado, los Estados se obligan a respetar, proteger y cumplir tales derechos63 de manera progresiva y de acuerdo
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Vase, Soobramoney v Minister of Health (Kwazulu-Natal) (cct32/97) [1997] zacc 17; 1998 (1) sa 765 (cc); 1997 (12) bclr 1696 (27 de noviembre de 1997), prrs. 24 y 29, en el que la Corte consider que la negativa a brindar atencin de salud de emergencia tratamiento de dilisis, en este caso se haba fundado en criterios razonables de distribucin, aplicados racionalmente y de buena fe respecto del demandante. La obligacin de respetar los derechos sociales importa el cumplimiento de una obligacin de carcter negativo por parte de cualquier rgano o funcionario del Estado, o de una institucin de carcter pblico, consistente en no lesionar directamente los
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a los recursos disponibles. Los principios de progresividad y consideracin por los contextos de escasez de recursos, sin embargo, no deben ser entendidos como argumento suficiente para eximir al Estado de responsabilidad: el carcter progresivo de la plena satisfaccin de los derechos sociales no altera la naturaleza de las obligaciones legales de los Estados. Tales obligaciones exigen que algunas medidas se tomen de manera inmediata la obligacin de adoptar medidas o no discriminar en la aplicacin de las mismas, y otras tan pronto como sea posible. En el caso de las obligaciones progresivas, las medidas adoptadas por los Estados deben ser deliberadas, concretas y orientadas lo ms claramente posible hacia la satisfaccin de las obligaciones asumidas por los Estados.64 En
derechos. Conforme a esta obligacin, los Estados se comprometen a no daar los derechos que establecen los instrumentos internacionales, por ejemplo, a travs de la abstencin de ejecutar actos pblicos que impliquen la privacin de alguno de los derechos positivamente consagrados o de evitar actos de discriminacin en relacin con el goce de cualquiera de los mismos. La obligacin de proteger los derechos sociales se orienta, en cambio, hacia la realizacin de todas aquellas acciones positivas por parte del Estado que tienen por objeto prevenir el abuso de terceras personas en contra de los derechos de otros particulares. En otras palabras, la obligacin de proteger requiere que los Estados adopten medidas legislativas, o de otra ndole, destinadas a impedir que terceros particulares, grupos, empresas y otras entidades, as como quienes obren en su nombre menoscaben en modo alguno el disfrute de un derecho social. La obligacin de cumplir con los derechos sociales, a su turno, implica que los Estados se comprometan a adoptar medidas apropiadas de carcter legislativo, administrativo, presupuestario, judicial o de otra ndole para dar plena efectividad a tales derechos. Esta obligacin, a su vez, se divide en otras tres: 1) Facilitar: exige que los Estados Partes adopten medidas positivas que permitan y ayuden a los particulares y comunidades a ejercer sus derechos sociales; 2) Promover: impone al Estado Parte la adopcin de medidas para que se difunda informacin adecuada acerca de los derechos sociales; 3) Garantizar: implica el deber de hacer efectivos los derechos sociales en aquellos casos en los que los particulares o los grupos no estn en condiciones, por razones ajenas a su voluntad, de ejercer por s mismos esos derechos con los medios a su disposicin. Vase, Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, Observacin general 14: El derecho al disfrute del ms alto nivel posible de salud, e.c./12/2000/4, 11 de agosto de 2000; Observacin general 15: El derecho al agua (arts. 11 y 12 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales), e.c./12/2002/11, 20 de enero de 2003, y Nicols Espejo Yaksic, Los derechos econmicos, sociales y culturales: consagracin, contenido y justiciabilidad, op. cit., pp. 31-33.
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The Limburg Principles on the Implementation of the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights, un/Document e/cn.4/1987/17, Principios 21-24; Comit de
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virtud de este ltimo estndar, ser siempre de carga de los propios Estados el acreditar un progreso notorio en la realizacin total de los derechos consagrados, sin poder justificar su inactividad en el carcter meramente progresivo de las obligaciones internacionales.65 Finalmente, de la obligacin de cumplimiento progresivo se derivar el deber de avanzar y no retroceder en los niveles de satisfaccin de los derechos sociales. Por tal razn, las medidas regresivas en materia de derechos sociales slo se justifican si el Estado acredita que esas restricciones han sido establecidas en atencin a todos los derechos sociales consagrados y en el contexto de una mxima utilizacin de los recursos disponibles.66 Al mismo tiempo, toda medida de carcter regresivo, una vez es acreditada la excepcionalidad de su procedencia de acuerdo a la aplicacin estricta de los criterios sealados, debe establecer paralelamente medios de compensacin que tiendan a disminuir los impactos negativos que este tipo de decisiones pblicas generan en la poblacin ms vulnerable de la sociedad.67 En otras palabras, al constituir una limitacin a los derechos establecidos en los tratados de derechos humanos, las medidas de carcter regresivo requieren una fuerte justificacin de acuerdo a las dis-
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, Observacin general 3: La ndole de las obligaciones de los Estados partes, op. cit., prr. 2.
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The Maastricht Guidelines on Violations of Economic, Social and Cultural Rights, sim Special 20, 1998, Lineamiento 8. Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, Observacin general 3: La ndole de las obligaciones de los Estados partes, op. cit., prr. 9. Como lo seala el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales: Los Estados Partes deben otorgar la debida prioridad a los grupos sociales que viven en condiciones desfavorables concedindoles una atencin especial. Las polticas y la legislacin, en consecuencia, no deben ser destinadas a beneficiar a los grupos sociales ya aventajados a expensas de los dems [...] a pesar de los problemas causados externamente, las obligaciones dimanantes del Pacto continan aplicndose y son quizs ms pertinentes durante tiempos de contraccin econmica. Por consiguiente, parece al Comit que un deterioro general en las condiciones de vida y vivienda, que sera directamente atribuible a las decisiones de poltica general y a las medidas legislativas de los Estados Partes, y a falta de medidas compensatorias concomitantes, contradira las obligaciones dimanantes del Pacto. Comit desc, Observacin general 4: El derecho a una vivienda adecuada (prr. 1 del art. 11 del Pacto), e/1991/23, 13 de diciembre de 1991, prr. 11.
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posiciones generales sobre restricciones o suspensiones a los derechos y a los principios que inspiran una sociedad democrtica.68 Adicionalmente, y ahora en relacin con el contexto de las restricciones de los recursos de los que disponen los Estados, baste agregar que la expresin recursos no slo incluye el gasto pblico, sino que tambin comprende los recursos humanos, tecnolgicos, informativos, naturales y financieros.69 Ejemplos de estos recursos podran ser los que se obtienen mediante la cooperacin internacional,70 la generacin de espacios para que los individuos bien sea con su participacin directa en el mercado, o por medio de organizaciones civiles puedan contribuir al esfuerzo de satisfacer sus propias necesidades y las de la poblacin en general, y la creacin de un marco regulatorio legal y administrativo que le permita al Estado considerar los recursos sobre los que no posee un control directo, y hacer efectivos unos niveles mnimos de redistribucin.71 En consecuencia, la obligacin de adoptar medidas hasta el mximo de los recursos disponibles exige que los Estados intensifiquen la bsqueda y la creacin de todos aquellos medios no slo financieros que permitan cumplir con los estndares mnimos de proteccin; de lo contrario, la sola escasez de recursos no excusar al Estado a priori del cumplimiento de sus obligaciones.72
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Philip Alston y Gerard Quinn, The Nature and Scope of States Parties Obligations Under the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights, Human Rights Quarterly, vol. 9, num. 2, 1987, pp. 192-205. Robert E. Robertson, Measuring State Compliance with the Obligation to Devote the Maximum Available Resources to Realizing Economic, Social and Cultural Rights, Human Rights Quarterly, vol. 16, num. 4, 1994, pp. 704-713. Comit desc, Observacin general 3: La ndole de las obligaciones de los Estados partes, op. cit., prrs. 13-14. Danilo Turk (relator especial de Naciones Unidas), The Realization of Economic, Social and Cultural Rights: Realization of Economic, Social and Cultural Rights; Second Progress Report, un Commission on Human Rights, Sub-Commission on Prevention of Discrimination and Minorities, 43rd Sess., Prov. Agenda Item 8, prr. 188, u.n. Doc. No. e/cn.4/Sub.2/1991/17 (1991); Danilo Turk, The Realization of Economic, Social and Cultural Rights: Final Report, un Commission on Human Rights, Sub-Commission on Prevention of Discrimination and Protection of Minorities, 44th Sess., Prov. Agenda, prr. 192, u.n. Doc. No. e/e/cn.4/Sub.2/1992/16 (1992). Los lineamientos de Maastricht establecen lo siguiente sobre la disponibilidad de re-
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Sumadas a las consideraciones ya formuladas sobre los lmites democrticos de la intervencin judicial (y la justificacin de una teora delgada de la adjudicacin de derechos sociales), creo que las consideraciones anteriores llevan a advertir las razones que hacen del test de razonabilidad una alternativa sugerente. El test de razonabilidad permite que la Corte sortee de mejor manera tanto los problemas tcnicos como de legitimacin que se produciran si el tribunal asumiera la posicin de determinar las medidas especficas que la autoridad debe adoptar para respetar, proteger y cumplir adecuadamente el contenido normativo de los derechos sociales. En uso de sus funciones jurisdiccionales, destinadas a garantizar en segunda instancia el contenido de los derechos, la Corte ejerce una debida deferencia hacia la legislacin: otorga un margen de apreciacin para que la autoridad decida qu medidas puntuales adopta con miras a la satisfaccin de tales derechos. De este modo, la Corte no suplanta a la autoridad, pero s retiene una capacidad limitada al juicio de razonabilidad en relacin a los fines, propsitos y obligaciones que establece la Constitucin y los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por el Estado. Desde esta perspectiva, por ejemplo, las cortes constitucionales podran revisar casos en los que la falta total de adopcin de medidas para proteger el derecho a la salud de un sector de la poblacin los inmigrantes en situacin irregular, por ejemplo, o la ausencia de un plan con metas claras y recursos disponibles para que un sector que sufre una enfermedad grave enfermos renales crnicos, portadores de vih pueda acceder a los tratamientos que esa poblacin no se puede costear por s misma, implica o no avanzar progresivamente hacia la plena realizacursos: En muchos casos el cumplimiento de dichas obligaciones podr ser alcanzado por la mayora de los Estados con relativa facilidad, sin que tenga implicaciones significativas de recursos. En otros casos, sin embargo, la total realizacin de los derechos depender de la disponibilidad de recursos financieros y materiales adecuados. No obstante, como ha quedado establecido en los Principios de Limburgo 25-28, y confirmado por la jurisprudencia en desarrollo del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, la escasez de recursos no libera al Estado de ciertas obligaciones mnimas en relacin con la implementacin de los derechos econmicos, sociales y culturales. The Maastricht Guidelines on Violations of Economic, Social and Cultural Rights, op. cit., Lineamiento 10.
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cin del derecho. Paralelamente, las cortes podran determinar si, al no escuchar las opiniones de los ocupantes ilegales de las tierras, y al expulsarlos sin considerar alternativas habitacionales de calidad, la autoridad agot o no los recursos disponibles para lidiar con una necesidad pblica imperativa. En esta misma perspectiva, una corte podra determinar si al disear un plan de educacin la autoridad tuvo en cuenta o no las necesidades particulares de nios con discapacidad, de nios indgenas y si, de no poder implementar las medidas requeridas, posee o no una estrategia progresiva con base en fechas y metas para hacerse cargo de sus derechos. Adicionalmente, creo que el test de razonabilidad resulta sugerente para lidiar con casos judiciales particularmente complejos desde una triple perspectiva: a) en relacin con la participacin de diversos y complejos actores procesales las ong, asociaciones de enfermos, deudores de habitaciones; b) respecto a las medidas que debern ser adoptadas por instituciones pblicas de gran envergadura hospitales, ministerios, el parlamento; c) teniendo en cuenta que la orden que adopte el tribunal podra exigir no slo una reestructuracin de la poltica adoptada previamente, sino tambin el monitoreo posterior de la orden que debe cumplir la autoridad.73 Al evitar una forma de adjudicacin profunda, en el sentido de determinar una solucin definitiva y comprehensiva para la violacin que se pretende reparar, el tribunal podra, de todos modos, retener su capacidad de intervencin por va del reenvo del asunto a la propia autoridad, con el objeto de que sta reformule su posicin en un plazo determinado y en trminos razonables. Al mismo tiempo, el tribunal podra crear espacios de dilogo y de negociacin directa entre los litigantes, con miras a la bsqueda de una solucin concreta, y adems retener su competencia para monitorear la implementacin de las medidas acordadas.74
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Vase, Charles F. Sabel y William H. Simon, Destabilization Rights: How Public Law Litigation Succeeds, Harvard Law Review, Vol. 117, num. 4, 2004, pp. 1016-1101. Para un lcido anlisis de este tipo de variables en el litigio estratgico del caso Caones de nieve en el cerro Chapelco, vase, Mariela Puga, Intervencin judicial y nuevos espacios pblicos: el caso de los Caones de nieve en el cerro Chapelco y el pueblo mapuche, en R. Gargarella (coord.), Teora y crtica del derecho constitucional, Tomo II (Derechos), Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2008, pp. 933-962.
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Sin perjuicio de lo anterior, creo que existe una dimensin del test de razonabilidad que, en el sentido especfico desarrollado por la Corte Constitucional de Sudfrica, requiere una revisin. Como lo sugieren Garca y Uprimny, la cuestin de la justiciabilidad de los derechos sociales adquiere matices especialmente marcados en los pases donde el reconocimiento constitucional de los derechos sociales se enfrenta a una realidad social colmada de necesidades e injusticia.75 Lo anterior lleva a plantear cmo las exigencias de deferencia hacia el poder poltico, derivadas de un modelo de adjudicacin dbil como el que intento plantear, puede resultar compatible no slo con los principios republicanos, sino adems con las necesidades urgentes de justicia y proteccin de los millones de personas que no tienen acceso a agua, vivienda, salud o educacin, tal como ocurre en Latinoamrica. Una respuesta doctrinaria y jurisprudencial a este problema de urgencia o necesidad grave ha sido la de defender una tesis a favor del contenido esencial o mnimo de los derechos sociales y que pueda ser exigido por los tribunales de justicia. El trmino contenido esencial hace referencia a aquel contenido bsico sin el cual todo derecho pierde su significancia sustantiva como derecho humano.76 En el contexto general de la escasez de recursos que se presupone respecto de todo Estado, la nocin de contenido esencial o mnimo viene a constituir un lmite bsico para la accin discrecional de este ltimo. Conforme a esta visin, la obligacin de respetar el contenido mnimo o esencial no busca que se garantice la plena satisfaccin de los derechos sociales. Por el contrario, esta obligacin se orienta a impedir que los Estados permitan que una persona o un grupo de personas caigan por debajo de un nivel bsico de vida que les permita reconocerse y ser reconocidas por los dems como dignas de igual consideracin y respeto.77 En otras palabras, la obligacin de res75
Mauricio Garca Villegas y Rodrigo Uprimny, La reforma a la tutela: Ajuste o desmonte?, en R. Uprimny, C. Rodrguez y M. Garca, Justicia para todos?: sistema judicial, derechos sociales y democracia en Colombia, Bogot, Norma, 2006, p. 504. Vase, Fons Coomans, Clarifying the Core Elements of the Right to Education, en The Right to Complain about Economic, Social and Cultural Rights, SIM Special 18, 1995, p. 17. Esta idea ha sido desarrollada por las jurisdicciones constitucionales como la alema-
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petar el contenido mnimo o esencial de los derechos sociales se basa en el reconocimiento de que no habra justificacin para elevar una reclamacin a la condicin de un derecho con todas las connotaciones que este concepto presuntamente tiene, si su contenido normativo puede ser tan indeterminado que permita la posibilidad de que quienes lo ostentan no posean ningn derecho particular a nada.78
na y la colombiana por medio de la tesis del mnimo vital. Como lo seala Alexy: Habr que considerar que una posicin de prestacin jurdica est definitivamente garantizada iusfundamentalmente si (1) la exige muy urgentemente el principio de la libertad lctica y (2) el principio de la divisin de poderes y el de la democracia (que incluye la competencia presupuestaria del parlamento) al igual que (3) principios materiales opuestos (especialmente aquellos que apuntan a la libertad jurdica de otros) son afectados en una medida relativamente reducida a travs de la garanta iusfundamental de la posicin de prestacin jurdica y las decisiones del Tribunal Constitucional que la toman en cuenta. En todo caso, estas condiciones estn satisfechas en el caso de los derechos fundamentales sociales mnimos, es decir, por ejemplo, a un mnimo vital, a una vivienda simple, a la educacin escolar, a la formacin profesional y a un nivel estndar mnimo de asistencia mdica. Vase, Robert Alexy, Teora de los derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993, p. 495. Para el caso colombiano, vase Corte Constitucional de Colombia, Sentencias su-225 de 1998, T-850 de 2002 y C-776 de 2003. Una explicacin y justificacin moral del mnimo vital en, Rodolfo Arango, Derechos, constitucionalismo y democracia, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2004, pp. 195-196, y Rodolfo Arango, El concepto de derechos sociales fundamentales, op. cit., pp. 212-236.
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Vase, Philip Alston, Out of the Abyss: The Challenges Confronting the New un Committee on Economic, Social and Cultural Rights, Human Rights Quarterly, vol. 9, 1987, pp. 352-353. Este mismo sentido es el que adoptan los Principios de Limburgo (Principio 56) y los Lineamientos de Maastricht (Lineamiento 9). Sobre esto mismo se pronuncia el Comit desc cuando seala: [e]l Comit es de la opinin de que corresponde a cada Estado Parte una obligacin mnima de asegurar la satisfaccin de por lo menos niveles esenciales de cada uno de los derechos. As, por ejemplo, un Estado Parte en el que un nmero importante de individuos est privado de alimentos esenciales, de atencin primaria de salud esencial, de abrigo y vivienda bsicos o de las formas ms bsicas de enseanza, prima facie no est cumpliendo sus obligaciones en virtud del Pacto. Si el Pacto se ha de interpretar de tal manera que no establezca una obligacin mnima, carecera en gran medida de su razn de ser. Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, Observacin general 3: La ndole de las obligaciones de los Estados partes, op. cit., prr. 10. Vase, adicionalmente, Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, Statement to the World Conference on Human Rights on Behalf of the Committee on Economic, Social and Cultural Rights, un Doc. a/conf.157/pc/62/Add.5, Annex I, prr. 16 y General Discussion on the Right to Health, un Doc. e/c.12/1993/11, prr. 5.
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A pesar de su reconocimiento explcito en la jurisprudencia internacional y parte del constitucionalismo comparado, la Corte Constitucional de Sudfrica rechaza la posibilidad de hacer justiciable la idea de contenido mnimo o esencial; prefiere, en cambio, aplicar el test de razonabilidad.79 Creo que, sin mediar una debida contextualizacin del argumento a favor de la deferencia legislativa, el argumento de la Corte podra derivar en niveles de indefensin importantes. Una rpida apreciacin de la tesis del contenido esencial mnimo permite advertir sus virtudes. En primer lugar, la idea de contenido mnimo ofrece una comprensin adecuada de la direccin que deben tomar los pasos que progresivamente adopta el Estado y, por cierto, indica cundo esa direccin se vuelve regresiva. En segundo lugar, la idea de contenido mnimo busca avanzar en la determinacin de una lnea base de proteccin socioeconmica en medio de diversas polticas econmicas y de distintos niveles de recursos disponibles. Finalmente, el contenido esencial indica una moderacin aceptable respecto de las posibilidades de reforma estructural a la inequidad socioeconmica, e impide que las exigencias para el sistema poltico sean desmedidas.80 En cuanto al modelo de revisin judicial dbil, el test de razonabilidad presupone la capacidad efectiva de generar un dilogo real entre los jueces y el poder poltico. Pero se no es siempre el caso. En contextos generalizados de falta de representacin poltica de los sectores desaventajados, o de crisis polticas agudas, el presupuesto fundamental de un sistema de adjudicacin dbil de los derechos sociales debe ser debidamente ponderado con la satisfaccin de al menos niveles bsicos, mnimos o vitales de los derechos sociales. Tratndose de circunstancias de bloqueo institucional o poltico, en las que no es posible identificar ni la
79
En Government of the Republic of South Africa and Others v. Grootboom and Others, indicando, adems, la ausencia de informacin necesaria para proceder a la determinacin de un contenido mnimo del derecho a la vivienda. A su vez, en Minister of Health v Treatment Action Campaign, llamando la atencin sobre su propia falta de capacidad institucional para determinar el contenido esencial del derecho a la salud. Vase, Katharine G. Young, The Minimum Core of Economic and Social Rights: A Concept in Search of Content, The Yale Journal of International Law, vol. 33, num. 113, 2008, pp. 121-122 (sin adherir).
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capacidad ni la voluntad del poder poltico para justificar y adecuar su legislacin y sus polticas a las demandas de razonabilidad, los imperativos de proteccin mnima de los derechos fundamentales podran justificar la defensa de niveles mnimos o esenciales, con independencia del anlisis de razonabilidad. La determinacin de dicho contenido, claro est, es a su vez objeto de discusin doctrinaria. Con todo, y tal como lo indican varios de los captulos de este libro, el avance en la determinacin normativa del contenido de los derechos sociales, tanto a escala positiva como jurisprudencial, junto con el surgimiento de herramientas metodolgicas para la creacin de indicadores de progresividad o regresividad de estos derechos, genera un contexto mucho ms frtil para la determinacin del piso desde el cual se puede determinar dicho contenido esencial.
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EL DERECHO INTERNACIONAL EN LA JUSTICIABILIDAD DE LOS DERECHOS SOCIALES: EL CASO DE LATINOAMRICA

I. Introduccin
Los tribunales latinoamericanos resuelven frecuentemente casos individuales o colectivos en los que estn en juego derechos sociales.1 En ocasiones ordenan la ejecucin de una poltica ya diseada, o vigilan que sta respete ciertos estndares. Incluso avanzan sobre la definicin misma de la accin estatal debida, con variables dosis de activismo.2 En estos casos, las cortes recurren cada vez ms a menudo al derecho internacional: aplican tratados directamente, adoptan estndares fijados por
1
En este ensayo utilizaremos indistintamente derechos sociales, derechos econmicos, sociales y culturales o derechos econmicos y sociales. La primera acepcin es generalmente utilizada en el lenguaje constitucional. La segunda y tercera, en el lenguaje del derecho internacional de los derechos humanos. El resultado, como sabemos, no es necesariamente exitoso en el sentido de que efectivamente asegure el goce de un derecho social.
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los rganos de proteccin o controlan la implementacin nacional de decisiones o sentencias internacionales. La explicacin y los posibles resultados de esta tendencia jurisprudencial merecen nuestra reflexin. Aun cuando podamos concluir que se trata de una saludable corriente que favorece la concreta exigibilidad de los derechos sociales, los problemas asociados a la intervencin judicial fundada en normas internacionales sobre asuntos que, en principio, podran tener una resolucin ms adecuada en la deliberacin poltica nacional, no son difciles de advertir. En este trabajo, en consecuencia, intentamos iluminar algunos aspectos de la utilizacin del derecho internacional en la justiciabilidad nacional de los derechos sociales, con la intencin de contribuir a un debate ms sofisticado sobre las posibles virtudes y los desafos del camino emprendido regionalmente. En la primera parte ofrecemos una descripcin modelada de las tendencias observadas en la aplicacin del derecho internacional en materia de derechos sociales (didesc), basada en el anlisis de casos representativos sobre los que han decidido tribunales supremos o constitucionales de varios pases de la regin durante la ltima dcada. Desde hace varios aos, la Red Internacional para los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (Red desc) administra una base de datos de jurisprudencia que sistematiza decisiones nacionales e internacionales en la materia.3 Aqu aprovechamos esa informacin, la complementamos y ofrecemos nuestra visin de las principales tendencias de la regin en torno a la aplicacin del didesc. Como se ver, la apelacin al didesc aparece con ms recurrencia en casos favorables a la exigibilidad judicial de los derechos sociales que en los casos de rechazo. En la segunda parte repasamos algunas variables usualmente asociadas a la capacidad de los tribunales para producir un impacto positivo en el goce de los derechos sociales y sugerimos que las cortes podran apelar al didesc no slo por el valor normativo de sus prescripciones, sino, en parte, por la confianza en que ste podra contribuir al xito de
Red- desc, Base de datos de jurisprudencia sobre derechos econmicos, sociales y culturales, disponible en http://www.escr-net.org/caselaw/caselaw.htm?attribLang_ id=13441. La base es de acceso libre.
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El derecho internacional en la justiciabilidad de los derechos sociales
una intervencin judicial en derechos sociales. A modo de reflexin final, esbozamos una categorizacin del empleo del didesc por las cortes y de sus posibles funciones en relacin con la concrecin de un derecho por va judicial.
II. El derecho internacional desc en la jurisprudencia

latinoamericana
La tendencia jurisprudencial
Los tribunales, y particularmente las cortes supremas o constitucionales de varios pases de Latinoamrica, aplican el derecho internacional de los derechos humanos4 particularmente desde la segunda mitad de la dcada de los aos setenta, cuando varias Constituciones incorporaron referencias a los instrumentos internacionales en el derecho interno.5 Ms recientemente, esta prctica se observa tambin en los casos en los que est en juego la violacin de derechos sociales. Los estndares de derechos humanos juegan un papel cada vez ms importante en el desarrollo y orientacin de las decisiones judiciales, e individualmente, o de modo combinado, es posible identificar los siguientes usos:
(a) Aplicacin nacional directa de normas de derecho internacional; (b) Utilizacin de normas internacionales como pautas de interpretacin de la ley interna (Constitucin y leyes);
Vase, al respecto, Carlos Ayala Corao, Recepcin de la jurisprudencia internacional sobre derechos humanos por la jurisprudencia constitucional, disponible en http:// turan.uc3m.es/uc3m/inst/mgp/carlosayala.pdf; Martn Abreg y Christian Courtis (comps.), La aplicacin de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales, Buenos Aires, Editores del Puerto/cels, 1997; Vctor Abramovich, Alberto Bovino y Christian Courtis (comps.), La aplicacin de los tratados sobre derechos humanos en el mbito local. La experiencia de una dcada, Buenos Aires, Editores del Puerto/cels, 2007. Vase, al respecto, Ariel Dulitzky, La aplicacin de los tratados internacionales por los tribunales locales: un estudio comparado, en Martn Abreg y Christian Courtis (comps.), La aplicacin de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales, op. cit., pp. 33-74.
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(c) Utilizacin de normas internacionales como complemento de la normativa interna (Constitucin y leyes); (d) Consideracin de las interpretaciones de los rganos internacionales de proteccin de derechos humanos para definir el alcance de las normas previstas en pactos y declaraciones; (e) Consideracin de esas mismas interpretaciones para moldear la hermenutica constitucional y legal; y (f) Aplicacin de decisiones de rganos internacionales judiciales o cuasi-judiciales en casos individuales.
Aqu debemos sealar que los distintos modos de utilizacin, as como la intensidad en el uso del derecho internacional de los derechos humanos por parte de los jueces, estarn determinados por el derecho interno en tanto ste regula su recepcin en el mbito domstico, la amplitud en el reconocimiento de los derechos establecidos en los tratados internacionales implcita o explcita, como pautas del interpretacin, la consideracin del carcter operativo o programtico de las normas convencionales, la jerarqua de los pactos, entre otras cuestiones.6
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En el contexto latinoamericano, las Constituciones de Ecuador, Chile, Brasil y Colombia, por ejemplo, otorgan al didh el papel de completar el catlogo de derechos constitucionales, as como el contenido normativo de derechos ya reconocidos por el derecho interno (Constitucin de Ecuador, art. 15; Constitucin de Brasil, art. 5, apartado 2; Constitucin de Chile, art. 50; Constitucin de Colombia, art. 4). En el caso de Argentina, la Constitucin va interpretacin del art. 75, inciso 22 por parte de la Corte Suprema determina que los jueces deben aplicar las normas de derechos humanos considerando la jurisprudencia emanada de los tribunales internacionales competentes para la interpretacin y aplicacin de los tratados ratificados por el pas. Algunas Constituciones establecen adems la jerarqua de los tratados de derechos humanos rango constitucional, supralegal, etctera o de tratados internacionales en general, como es el caso de Argentina (art. 75, inciso 22) y Colombia (art. 93), entre otros. En el contexto europeo, la Constitucin de Portugal de 1976 reformada en 1982, 1989 y 1992 estipula que los derechos establecidos en las normas del derecho internacional completan el catlogo de derechos constitucionales y prescribe adems que la Declaracin Universal debe ser utilizada por los jueces a fin de desentraar el sentido de las normas internas, as como para completar normas que resulten insuficientes o incompletas (art. 16, inciso 1 y 2). Por su parte, la Constitucin espaola de 1978 incorpora un principio de interpretacin segn el cual las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitucin reconoce se interpretan de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y los tratados y
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A grandes rasgos, utilizando el didesc, los tribunales han declarado que los derechos sociales son justiciables, que poseen un ncleo mnimo que no puede ser desconocido por los poderes estatales, que los grupos ms desaventajados de la sociedad merecen una proteccin especial y prioritaria, que los poderes polticos deben adoptar medidas orientadas a satisfacer los derechos sociales y que las polticas regresivas son, en principio, inconstitucionales, entre otros principios favorables a la exigibilidad judicial de los derechos sociales. Adems, los tribunales emiten rdenes muchas veces precisas y detalladas dirigidas a los poderes polticos para revertir situaciones de incumplimiento o violacin: ordenan priorizar el gasto en materia social, decretan la indisponibilidad de partidas presupuestarias, exigen al parlamento asignaciones presupuestarias para fines sociales, y formulan o colaboran en la formulacin de polticas en materia de salud, vivienda y educacin. A continuacin veremos varios ejemplos sobre los usos que del didesc han hecho cortes supremas o constitucionales de una seleccin de pases de Amrica Latina. En Argentina,7 la Corte Suprema de Justicia aplica en forma directa o alude a normas de tratados que protegen derechos econmicos y sociales
acuerdos internacionales sobre las mismas materias aplicadas por Espaa (art. 10.2). Sobre este tema, vase Pablo Manili, La recepcin del derecho internacional de los derechos humanos en el derecho constitucional iberoamericano, Revista Jurdica del Per, ao LII, nm. 39, octubre de 2002, pp. 23 y ss., y en Revista del Instituto de Ciencia Poltica y Derecho Constitucional, ao XII, nm. 7, Huancayo, 2005, p. 174. Ms en general, sobre las distintas formas en las que el constitucionalismo latinoamericano hace mencin al derecho internacional de los derechos humanos, vase la clasificacin de Ariel Dulitzky en La aplicacin de los tratados internacionales por los tribunales locales: un estudio comparado, en Martn Abreg y Christian Courtis (comps.), La aplicacin de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales, op. cit., pp. 33-74.
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Con respecto a las menciones del derecho internacional de derechos humanos en la Constitucin Nacional, el art. 75, inc. 22, establece la jerarqua constitucional de diversos instrumentos internacionales de derechos humanos en las condiciones de su vigencia. Luego agrega que tales tratados no derogan artculo alguno de la primera parte de la Constitucin, y deben entenderse como complementarios de los derechos y garantas por ella reconocidos. A su vez, los tratados de derechos humanos no incorporados a la Constitucin son jerrquicamente superiores a las leyes.
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para complementar normas constitucionales existentes.8 Aplica normas sobre salud,9 seguridad social,10 trabajo,11 derechos de los nios,12 progre8
Para un panorama de la jurisprudencia sobre derechos sociales en Argentina, vase Vctor Abramovich y Christian Courtis, El umbral de la ciudadana. El significado de los derechos sociales en el Estado social constitucional, Buenos Aires, Editores del Puerto, 2006. Sobre el desarrollo de la jurisprudencia en materia de derecho a la vivienda y derechos de los migrantes, vase Sebastin Tedeschi, El derecho a la vivienda a diez aos de la reforma de la Constitucin, y Pablo Ceriani, Diego Morales y Luciana Ricart, Los derechos de los migrantes en la jurisprudencia argentina (1994-2005), en Vctor Abramovich, Alberto Bovino y Christian Courtis (comps.), La aplicacin de los tratados de derechos humanos en el mbito local. La experiencia de una dcada (19942005), op. cit. Vase, entre otros, csjn, Asociacin Benghalensis y otros c. Ministerio de Salud y Accin Social-Estado nacional s/ Amparo 16.688, 1 de junio de 2000; Campodnico de Beviacqua, Ana Carina c. Ministerio de Salud y Banco de Drogas Neoplsicas, 24 de octubre de 2000; Asociacin de Esclerosis Mltiple de Salta c/ Ministerio de Salud-Estado Nacional s/ accin de amparo-medida cautelar, 18 de diciembre de 2003; Snchez, Norma Rosa c/ Estado Nacional y otro s/ accin de amparo, 20 de diciembre de 2005; R., N. N. c/ I.N.S.S.J.P . s/ amparo, 16 de mayo de 2006; M., S. c/ Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados, 7 de noviembre de 2006; Floreancig, Andrea Cristina y otro por s y en representacin de su hijo menor H., L. E. c/ Estado Nacional s/ amparo, 11 de julio de 2006; C. P . de N., C. M. A. y otros c/ Centro de Educacin Mdica e Investigaciones Mdicas, 28 de agosto de 2007; C., C. c/ sadaic s/ amparo, 1 de abril de 2008, entre otros. Para un anlisis del rol del derecho internacional de derechos humanos en las decisiones de la Corte Suprema de Justicia sobre el derecho a la salud, vase Christian Courtis, La aplicacin de tratados e instrumentos internacionales sobre derechos humanos y la proteccin judicial del derecho a la salud: apuntes crticos, en Vctor Abramovich, Alberto Bovino y Christian Courtis (comps.), La aplicacin de los tratados sobre derechos humanos en el mbito local. La experiencia de una dcada, op. cit., pp. 703-750. Abramovich y Pautassi tambin han notado la utilizacin de la normativa internacional de derechos humanos en casos de derecho a la salud de la Corte Suprema: vase, Vctor Abramovich y Laura Pautassi, Judicial Activism in the Argentine Health System: Recent Trends, Health and Human Rights: An International Journal, vol. 10, nm. 2, 2008, pp. 53-65. Vase, entre otros, csjn, Snchez, Mara del Carmen c/ anses s/ reajustes varios, 17 de mayo de 2005; Reyes Aguilera, Daniela c/Estado Nacional, 4 de septiembre de 2007. Vase, entre otros, csjn, Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales S.A. s/ accidente-ley 9688, 21 de septiembre de 2004; Llosco, Ral v. Irmi S.A, 12 de junio de 2007; Milone, Juan Antonio c/ Asociart S.A. Aseguradora de Riesgos del Trabajo s/ accidentes-ley 9688, 26 de octubre de 2004; Vizzoti, Carlos Alberto c/ Amsa S.A. s/ despido, 14 de septiembre de 2004.
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11
12
Vase, entre otros, csjn, Recurso de hecho deducido por L. F . por s y en representacin de sus hijos menores M., Y. y A. L. en la causa F ., L. c/ L., V, sentencia del 15 de noviembre de 2005; S., M. F . v. Instituto de Obra Social del Ejrcito, sentencia del 18 de junio de 2008.
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sividad y no regresividad13 contenidas en diversos tratados de derechos humanos con jerarqua constitucional.14 El tribunal tambin apela a las decisiones e informes de los rganos de proteccin del Sistema de Naciones Unidas y del Sistema Interamericano para interpretar textos internacionales o la propia Constitucin. Como fuentes de interpretacin, por ejemplo, ha considerado las Observaciones generales y las Observaciones finales del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (Comit desc) y las sentencias y opiniones consultivas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.15 Adems, ha declarado que el Comit desc es el rgano autorizado para la interpretacin del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (pidesc),16 y en general ha estipulado que las decisiones de la Corte Interamericana de los rganos del sistema interamericano resultan vinculantes para los tribunales de justicia nacionales.17 En Bolivia18, a su vez, el Tribunal Constitucional (tc) ha aplicado y aludido a normas de tratados que protegen los desc, en muchos casos
Vase, entre otros, csjn, Milone, op. cit.; Snchez, op. cit.; Aquino, op. cit.
13 14
Entre otros, la Corte Suprema cita el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (pidesc), la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (cadh) y su Protocolo Adicional en materia de los desc, la Convencin Internacional de los Derechos del Nio, la Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer, la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y la Declaracin Universal de los Derechos Humanos. Vase, entre otros, csjn, Aquino, op. cit., y Reyes Aguilera, op. cit.
csjn, Aquino, op. cit. csjn, Simn, Julio Hctor y otros s/ privacin ilegtima de la libertad, 14 de junio de 2005. Sobre el valor de las decisiones de organismos internacionales para la csjn, vase Mnica Pinto, El valor jurdico de las decisiones de los rganos de control en materia de derechos humanos en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, en Vctor Abramovich, Alberto Bovino y Christian Courtis (comps.), La aplicacin de los tratados sobre derechos humanos en el mbito local. La experiencia de una dcada, op. cit., pp. 119-152.
15 16 17
18
Con respecto a las menciones del didh en la Constitucin boliviana, la reforma constitucional de 2002 incorpor el inciso V al artculo 6, que estipulaba que los derechos fundamentales y garantas de la persona, se interpretarn y aplicarn conforme a la Declaracin Universal de Derechos Humanos y los Tratados, Convenciones y Convenios Internacionales ratificados por Bolivia en esta materia. La reforma constitucional de 2004 elimin aquella disposicin. En consecuencia, en su actual redac-
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para complementar normas constitucionales o legales. Aplica normas sobre nivel de vida adecuado, derecho a la vivienda, a la alimentacin, al vestido, a la salud, a medidas de proteccin para los nios, derecho a la igualdad y a la no discriminacin y derecho a la proteccin de la familia previstos en diferentes pactos de derechos humanos.19 La Corte, adems, ha mencionado decisiones de rganos de proteccin de las Naciones Unidas y de la Organizacin Mundial de la Salud, aunque sin mayores precisiones, con el propsito de interpretar las normas contenidas en textos internacionales o en la Constitucin poltica.20 En cuanto a su valor ha determinado, refirindose especficamente a las observaciones del Comit de Derechos Humanos de la onu, que si bien no tienen carcter normativo, constituyen una fuente innegable de la debida comprensin del alcance de los derechos fundamentales establecidos en los convenios internacionales de derechos humanos.21 La Corte Constitucional (cc) en Colombia22 ha aplicado normas de tratados que protegen derechos econmicos y sociales, en muchos casos a modo de complemento y refuerzo de normas constitucionales ya existencin, la Constitucin poltica no se refiere a los tratados internacionales ni a su jerarqua interna. En su lugar, el Tribunal Constitucional desarroll la Teora del Bloque de Constitucionalidad, segn la cual [] aquellas normas que no forman parte del texto de la Constitucin, pueden formar parte de un conjunto de preceptos que por sus cualidades intrnsecas se deben utilizar para develar la constitucionalidad de una norma legal []; ms adelante, identifica esas normas al sealar: [] el bloque de constitucionalidad en Bolivia lo conforman, adems del texto de la Constitucin, los tratados, las declaraciones y convenciones internacionales en materia de derechos humanos ratificados []. (Tribunal Constitucional [tc] de Bolivia, Sentencia Constitucional 0045/2006 de 2 de junio de 2006).
19
Vase, entre otros, tc, Sentencia Constitucional 1527 /2003-R, 27 de octubre de 2003; Sentencia Constitucional 0172/2006-R, 16 de febrero de 2006; Sentencia Constitucional 0069/2006, 8 de agosto de 2006 (citando SC 0045/2006, de 2 de junio de 2006). Vase, entre otras, tc, Sentencia Constitucional 0172/2006-R, 16 de febrero de 2006. Vase, entre otras, tc, Sentencia Constitucional 0069/2006, 8 de agosto de 2006. Con respecto a las menciones del didh en la Constitucin colombiana, el artculo 93 dispone: Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohben su limitacin en los estados de excepcin, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarn de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia. En materia de derechos laborales, el artcu-
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tes en la materia, en otros supuestos de manera autnoma.23 As, ha precisado los derechos mnimos muchos de ellos de naturaleza econmica y social de la poblacin desplazada de acuerdo con los tratados de derechos humanos, derecho internacional humanitario y con los Principios Rectores del Desplazamiento Forzado Interno de las Naciones Unidas;24 ha detallado el alcance del principio de progresividad y no regresividad establecido en la Constitucin poltica de acuerdo con la normativa del pidesc y con la jurisprudencia del Comit desc en la materia25 y, considerando las previsiones del derecho internacional, le ha asignado a la seguridad social el carcter de derecho fundamental.26 Del mismo modo, la cc ha apelado a la normativa y a la jurisprudencia internacionales para completar la escueta proteccin del derecho a la vivienda provista por la Constitucin de Colombia,27 y para determinar el alcance del de-
lo 53 establece que los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados hacen parte de la legislacin interna.
23
Corte Constitucional (cc), Sentencias T-341/94, 27 de julio de 1994; T-323/94; SU1150 y T-025/04, 22 de enero de 2004. A partir de la adopcin de la Constitucin de 1991, la Corte Constitucional colombiana ha resuelto un sinnmero de casos en los que se denuncian violaciones a los derechos sociales. Vase, al respecto, Manuel Jos Cepeda Espinosa, Judicial Activism in a Violent Context: The Origin, Role and Impact of the Colombian Constitutional Court, 3 Wash. U. Global Stud. Rev. 529; Magdalena Seplveda, Colombia: The Constitutional Courts Role in Addressing Social Injustice, en Malcolm Langford, Social Rights Jurisprudence: Emerging Trends in International and Comparative Law, New York, Cambridge University Press, 2008, pp. 144165. Sobre casos de derecho al mnimo vital, vase Rodolfo Arango y Julieta Lemaitre Ripoll, Jurisprudencia constitucional sobre el mnimo vital, en Estudios Ocasionales, Bogot, Facultad de Derecho, Universidad de los Andes, Ediciones Uniandes, 2002; Julieta Lemaitre Ripoll, El Coronel s tiene quien le escriba: la proteccin judicial del derecho al mnimo vital en Colombia, en Derecho y pobreza. Seminario en Latinoamrica de Teora Constitucional y Poltica (sela) 2005, Buenos Aires, Editores del Puerto, 2006, pp. 53-69. Sobre casos de derecho a la salud, vase Alicia Ely Yamin y Oscar Parra-Vera, How Do Courts Set Health Policy? The Case of the Colombian Constitutional Court, PLos Medicine , 2009, disponible en www.e1000032 doi:10.1371/journal.pmed.1000032.
24 25 26
Vase, cc, Sentencia T-25/04, op. cit. Vase, entre otras, cc, Sentencia T-25/04, op. cit. Vase, cc, Sentencia T-426, 24 de junio de 1992. Vase, tambin, Sentencia T-595/02. Vase, cc, Sentencia C-936/03.
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recho a la salud de las personas con discapacidad28 y de los mayores de edad.29 El Tribunal ha apelado en particular a decisiones e informes de los rganos de proteccin del Sistema de Naciones Unidas, incluyendo el Comit desc,30 con el objetivo de interpretar las normas de derechos humanos contenidas en textos internacionales o en la Constitucin poltica. As, ha tomado en consideracin las Observaciones generales y las Observaciones finales del Comit desc como fuentes de interpretacin tanto de normas constitucionales como de tratados internacionales. La cc ha establecido tambin que el Comit desc es el intrprete autorizado del pidesc y que, como tal, sus criterios son relevantes para determinar el contenido y alcance de los derechos sociales.31 Por ltimo, la cc tambin ha hecho efectivas decisiones de rganos internacionales judiciales o cuasi-judiciales en casos individuales.32 La Constitucin poltica de Costa Rica establece su superioridad jerrquica sobre los tratados; no obstante, la jurisprudencia constitucional ha adoptado la tesis de la supraconstitucionalidad de los tratados sobre derechos humanos.33 Sumado a ello rige en el pas un amplio marco nor28 29 30
Vase, cc, Sentencia T-063/07. Vase, cc, Sentencia T-083/08. Vase, entre otras, cc, Sentencia T-025 de 2004, op. cit.; Sentencia C-936/03, op. cit, y Sentencia T-083/08, en la que utiliz la Observacin general 14 para interpretar el contenido normativo del derecho a la salud. Vase, Sentencias T-025/04, op. cit., y C-936/03, op. cit. Se pueden citar, entre otros, cc, Sindicato de las Empresas Varias de Medelln (evm) c. Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Ministerio de Relaciones Exteriores, Municipio de Medelln y las Empresas Varias de Medelln s/ amparo, Sentencia T-568, 10 de agosto de 1999. Con respecto a las menciones del didh en la Constitucin de Costa Rica, el artculo 48 de la Constitucin Poltica de Costa Rica estipula que toda persona tiene derecho al recurso de amparo para mantener o restablecer el goce de los otros derechos consagrados en la Constitucin, as como los de carcter fundamental establecidos en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, aplicables en la Repblica. La Sala Constitucional de la Corte Suprema reconoci que los instrumentos internacionales de derechos humanos vigentes en Costa Rica tienen no solamente un valor similar a la Constitucin poltica, sino que en la medida en que otorguen mayores derechos o garantas a las personas, priman por sobre la Constitucin (Vase, Corte Suprema de Justicia, Sala Constitucional, Sentencia 3435-92 y su aclaracin nm. 5759-93). En sentencias posteriores reiter este criterio: [] la Constitucin de 1949, segn
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mativo internacional de derechos humanos que es aplicado constantemente por los tribunales locales y que contribuye a completar las lagunas de la legislacin nacional.34 As, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia (csj) ha cumplido un rol esencial en la proteccin efectiva de los derechos econmicos y sociales, aplicando directamente principios y normas de tratados que se refieren a la materia, en muchos casos a modo de complemento de las normas constitucionales ya existentes. En este sentido, ha aplicado normas sobre derecho a la salud,35 a la seguridad social,36 al trabajo,37 a la educacin,38 al medio ambiente,39
reforma operada por Ley 7128 de 18 de agosto de 1989, en el artculo 48 incorpor el derecho internacional de los derechos humanos al parmetro de constitucionalidad. Incluso en casos en que la norma internacional reconozca derechos fundamentales en forma ms favorable que la propia Constitucin, debe ser aplicada la norma internacional y no la interna. Los derechos fundamentales se encuentran garantizados, en consecuencia, tanto por el derecho constitucional interno, como por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos []. (Vase, Corte Suprema de Justicia, Sala Constitucional, Sentencia 02771, 4 de abril de 2003).
34
Sobre la aplicacin del derecho internacional de derechos humanos en materia de igualdad de gnero por los tribunales locales, vase Alda Facio, Rodrigo Jimnez Sandoval y Martha I. Morgan, Gender Equality and International Human Rights in Costa Rican Constitutional Jurisprudence, en Beverly Baines y Ruth Rubio-Marn, The Gender of Constitutional Jurisprudence, Cambridge, Cambridge University Press, 2005, pp. 99-121. Vase, entre otras, csj, Sala en lo Constitucional, Sentencia 02242, 2 de marzo de 2004; Sentencia 11843 de 26 de octubre de 2004; Sentencia 13608, 30 de noviembre de 2004, Sentencia 12197-08 y Sentencia 12203-08. Vase, entre otras, csj, Sala Constitucional, Sentencia 05206, 18 de mayo de 2004, y Sentencia 09196, 4 de julio de 2006.
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Vase, entre otras, csj, Sala Constitucional, Sentencia 12658, 31 de agosto de 2007. Es frecuente la invocacin de los distintos convenios de la oit como fundamento de las decisiones de la csj en materia laboral. Vase, por ejemplo, csj, Sala Constitucional, Varios operarios industriales c/Fertilizantes de Centro Amrica S.A., Sentencia del 3 de diciembre de 1999; Adrin Gmez y otros c/Bananera Cocbola S.A., Sentencia 5000-93; Varios representantes sindicales c/Instituto Costarricense de Ferrocarriles, Sentencia del 7 de diciembre de 2000; Magda Gonzlez Salas s/ accin de inconstitucionalidad, Sentencia 00616-99, 29 de enero de 1999; Varios funcionarios del Poder Judicial c/Estado, Sentencia del 10 de diciembre de 2001; Sentencia 12.658, 31 de agosto de 2007. Vase, entre otras, csj, Sala Constitucional, Sentencia 8732-04; Sentencia 007966, 7 de junio de 2007. Vase, entre otras, csj, Sala Constitucional, Sentencia 01488, 25 de febrero de 2003.
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y los principios de progresividad y no regresividad40 contenidos en diversos instrumentos de derechos humanos. El Tribunal ha apelado a decisiones, informes y a otros documentos de los rganos de proteccin del Sistema de Naciones Unidas y del Sistema Interamericano con el propsito de interpretar las normas de derechos humanos contenidas en los textos internacionales o en la Constitucin nacional. As, ha tomado en consideracin las Observaciones generales del Comit desc como fuentes de interpretacin tanto de normas constitucionales como de tratados internacionales.41 En El Salvador,42 la jurisprudencia tradicional de la Sala en lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia (csj) indica que los tratados de derechos humanos no pueden ser invocados directamente como parmetro de control en el proceso de inconstitucionalidad.43 No obstante, considera que los tratados internacionales pueden invocarse como fundamento complementario de la pretensin de inconstitucionalidad.44 En
40
csj, Sala Constitucional, Sentencia 2007005018, 13 de abril de 2007 y Sentencia 2006-
011344, 4 de agosto de 2006.

41
Vase, entre otras, csj, Sala Constitucional, Sentencia 04654, 27 de mayo de 2003 y Sentencia 11430, 10 de agosto de 2007. La misma Sala tambin se ha referido al valor de las decisiones de la Corte Interamericana en estos trminos: [] debe advertirse que si la Corte Interamericana de Derechos Humanos es el rgano natural para interpretar (el Pacto de San Jos de Costa Rica), la fuerza de su decisin al interpretar la convencin y enjuiciar leyes nacionales a la luz de esta normativa, ya sea en caso contencioso o en una mera consulta, tendr de principio el mismo valor de la norma interpretada []. (csj, Sala Constitucional, Sentencia 2313-95, 9 de mayo de 1995). Con respecto a las menciones del didh, el artculo 144 de la Constitucin Poltica dispone: Los tratados internacionales celebrados por El Salvador con otros Estados o con organismos internacionales, constituyen leyes de la Repblica al entrar en vigencia, conforme a las disposiciones del mismo tratado y de esta Constitucin. La ley no podr modificar o derogar lo acordado en un tratado vigente para El Salvador. En caso de conflicto entre el tratado y la ley, prevalecer el tratado. En virtud de lo establecido en el art. 246, inc. 2 de la Constitucin Nacional la Constitucin se ha atribuido a s misma solamente el carcter de suprema sobre el resto del ordenamiento jurdico (incluidos los tratados internacionales) y en el Considerando I de la Ley de Procesos Constitucionales los procesos constitucionales tienen por objeto garantizar la adecuacin a la Constitucin de las disposiciones y actos concretos que controla la jurisdiccin constitucional.
csj, Sala en lo Constitucional, Proceso de inconstitucionalidad 24-1997/21-1998, 26
42
43
44
de septiembre de 2000.
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algunos casos, la csj se ha limitado a reiterar aquella doctrina, evitando analizar el caso desde la perspectiva del didesc.45 En otros, no obstante, utiliza la normativa internacional para definir el alcance de ciertos derechos constitucionales, como el derecho a la seguridad social o el derecho a la libertad sindical.46 Asimismo, ha tomado en consideracin opiniones consultivas47 y sentencias48 de la Corte idh como fuentes de interpretacin tanto de normas constitucionales como de tratados. En un fallo reciente sobre seguridad social, la Sala en lo Constitucional modific la doctrina tradicional, afirm que el criterio jurisprudencial tradicional no deba entenderse de una manera unvoca y concluy que
[] la confluencia entre la Constitucin y el didh, en la proteccin de los derechos humanos, confirma que la relacin entre ambos definitivamente no es de jerarqua, sino de compatibilidad, y por tanto, el derecho interno y eso vale para el Derecho Constitucional y la jurisdiccin constitucional debe abrir los espacios normativos a la regulacin internacional sobre derechos humanos []49
Sobre la base de este nuevo argumento, la Sala hizo referencia a los diversos instrumentos internacionales que establecen de manera positiva el derecho a la seguridad social,50 y analiz la violacin de la normativa internacional alegada y su compatibilidad con la normativa interna.51
45 46 47
csj, Sala en lo Constitucional, Proceso de amparo, const. 348-99, 4 de abril de 2001. csj, Sala en lo Constitucional, Adm., Proc. Cont. 133-S-01, 15 de junio de 2005. csj, Sala en lo Constitucional, Proceso de inconstitucionalidad del art. 136 inc. final
del Cdigo de Trabajo, 12 de marzo de 2007.

48
csj, Sala en lo Constitucional, Proceso de inconstitucionalidad 63-2007/69-2007, 16
de octubre de 2007.
49
csj, Sala en lo Constitucional, Proceso de inconstitucionalidad 31-2004/34-2004/38-
2004/6-2005/9-2005, 6 de junio de 2008. El voto en disidencia de la doctora Velsquez de Avils aplica en mayor medida el Derecho Internacional en materia de los desc.
50
2004/6-2005/9-2005, op. cit.

51
2004/6-2005/9-2005, op. cit.
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En Per,52 en muchas de las decisiones relacionadas con los derechos sociales, el Tribunal Constitucional (tc) ha considerado el derecho internacional de los derechos humanos. La Corte se ha pronunciado sobre las normas de la Constitucin relativas al derecho a la salud,53 a la educacin,54 a los derechos laborales55 y al principio de progresividad56 en concordancia con la normativa internacional.57 Por ejemplo, el Tribunal Constitucional manifest que el Estado carece de plena discrecionalidad en la asignacin de recursos pblicos para hacer efectivo el derecho a la salud, pues la undcima disposicin transitoria y final de la Constitucin debe ser interpretada en concordancia con el pidesc.58 El principio de progresividad, segn el Tribunal, implica que el Estado debe adoptar
52
Con respecto a las menciones del didh, la Constitucin poltica de Per, en su artculo 55, reconoce que los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional. En su Cuarta disposicin final y transitoria establece que [] las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitucin reconoce se interpretan de conformidad con la Declaracin Universal de los Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Per. La reforma constitucional de 1993 elimin el artculo que estableca que los tratados de derechos humanos tenan jerarqua constitucional. Por lo tanto, no hay una opinin unnime sobre el tema. El Tribunal Constitucional de Per sostuvo que cuando la Constitucin del Estado reconoce en su artculo 55 que los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional y el artculo 200 inciso 4 consigna entre las diversas normas con jerarqua legal a los tratados (sin distincin alguna), no cabe sino admitir que los mismos tienen valor normativo indiscutible y en consecuencia son plenamente aplicables por los jueces y tribunales peruanos. (Vase, tc, Ana Elena Townsend Diez Canseco y otros, Expediente 1277-ac/tc, 3 de julio de 2000). Vase, entre otros, tc, R.J.S.A. Vda. de R., Expediente 3081-2007-pa/tc, 9 de noviembre de 2007; Azanca Alhel Meza Garca; Jos Luis Correa Condori, Expediente 20162004-aa/tc, 5 de octubre de 2004 y Roberto Nesta Brero y ms de 5.000 ciudadanos contra la Presidencia del Consejo de Ministros, Expediente 0008-2003-ai/tc.
tc, Callao Feliciano Contreras Arana, Expediente 4646-2007-pa/tc, 17 de octubre de
53
54
2007; Larry Jimmy, Ormeo Cabrera, Expediente 4232-2004-aa/tc, 3 de marzo de 2005.

55
tc, Sindicato de Trabajadores, Mineros de Atacocha, Expediente 3311-2005-pa/tc, 5 de
enero de 2006.
56 57
tc, R.J.S.A. Vda. de R., op. cit., y Jos Luis Correa Condori, op. cit.
Entre otros, menciona al pidesc, la cadh, el Protocolo de San Salvador y Convenios de la oit.
tc, R.J.S.A. Vda. de R., op. cit.
58
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medidas concretas que tiendan inequvocamente a la obtencin de los resultados sociales identificados.59 El Tribunal Constitucional ha apelado tambin a decisiones e informes de los rganos de proteccin del Sistema de Naciones Unidas y del Sistema Interamericano para interpretar las normas de derechos humanos contenidas en tratados. As, ha tomado en consideracin las Observaciones generales60 y las Observaciones finales del Comit desc, as como las sentencias y las Opiniones consultivas de la Corte idh61 como fuentes de interpretacin tanto de normas constitucionales como de tratados internacionales. Finalmente, en Venezuela,62 la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (tsj) ha hecho alusin reiterada a normas de tratados que protegen derechos econmicos y sociales, en muchos casos a mo-
59 60
tc, R.J.S.A. Vda. de R, op. cit. tc, R.J.S.A. Vda. de R., cit.; Feliciano Contreras Arana, op. cit., y Larry Jimmy, Ormeo
Cabrera, op. cit. En cuanto al valor de la jurisprudencia de los rganos internacionales de derechos humanos, el Tribunal Constitucional afirm que [] de conformidad con la IV Disposicin final y transitoria de la Constitucin Poltica del Per, los derechos y libertades reconocidos en la Constitucin deben interpretarse de conformidad con los tratados internacionales en materia de derechos humanos suscriptos por el Estado peruano. Tal interpretacin, conforme con los tratados sobre derechos humanos, contiene, implcitamente, una adhesin a la interpretacin que de los mismos hayan realizado los rganos supranacionales de proteccin de los atributos inherentes al ser humano y, en particular, el realizado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, guardin ltimo de los derechos en la Regin []. (tc, Caso de Crespo Bragayrac, Expediente 0217-2002-hc/tc, sentencia del 7 de abril de 2002).
61 62
tc, R.J.S.A. Vda. de R., op. cit.
Con respecto a las menciones del didh, la Constitucin de Venezuela presenta diversas disposiciones que se refieren al derecho internacional. El artculo 23 dispone: Los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos, suscritos y ratificados por Venezuela, tienen jerarqua constitucional y prevalecen en el orden interno, en la medida en que contengan normas sobre su goce y ejercicio ms favorables a las establecidas por esta Constitucin y la ley de la Repblica, y son de aplicacin inmediata y directa por los tribunales y dems rganos del Poder Pblico. Por su parte, el artculo 19 establece: El Estado garantizar a toda persona, conforme al principio de progresividad y sin discriminacin alguna, el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de los derechos humanos. Su respeto y garanta son obligatorios para los rganos del Poder Pblico de conformidad con la Constitucin, los tratados sobre derechos humanos suscritos y ratificados por la Repblica y las leyes que los desarrollen.
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do de complemento de normas constitucionales ya existentes.63 As, ha considerado normas sobre derecho a la salud,64 a la seguridad social,65 al trabajo66 y a la educacin67 de distintos pactos, y ha hecho referencia especial a los convenios de la Organizacin Internacional del Trabajo.68
Las razones de la prctica

En la prctica reseada, el empleo o la cita de materiales internacionales se presenta de manera concentrada en decisiones que, a grandes rasgos, son favorables o intentan favorecer la exigibilidad judicial de derechos sociales. Sin embargo, existen casos en los que esto no es as, o en los que el didesc es interpretado de un modo que parece contrario a la justiciabilidad de un reclamo.69 Tambin es cierto que hay pases cuyas
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tsj, Sala Constitucional, Expediente 02-3157, sentencia del 19 de diciembre de 2002, cons. II; Expediente 07-1346, sentencia de 20 de febrero de 2008; Expediente 08-0116, sentencia del 8 de abril de 2008; Expediente 2008-0575, sentencia del 16 de octubre de 2008. Sobre casos de derechos sociales decididos por tribunales venezolanos en general, vase, Enrique Gonzlez, Venezuela: A Distinct Path Towards Social Justice, en M. Langford (ed.), Social Rights Jurisprudence: Emerging Trends in International and Comparative Law, New York, Cambridge University Press, 2008, pp. 192-208. tsj, Sala Constitucional, Lpez, Glenda y otros c. Instituto Venezolano de los Seguros So-
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ciales (ivss) s/ accin de amparo, sentencia del 6 de abril de 2001; Cruz del Valle Bermdez y otros vs. msas s/amparo, sentencia del 15 de julio de 1999. Vase, tambin, Tribunal de Proteccin del Nio y del Adolescente de la Circunscripcin Judicial del rea Metropolitana de Caracas, Programa Venezolano de Educacin-Accin en Derechos Humanos (provea) y otros c. Gobernacin del Distrito Federal s/ Accin de Proteccin, sentencia del 16 de julio de 2001.
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tsj, Sala Constitucional, Demanda de inconstitucionalidad por omisin de la Asamblea Nacional al promulgar la Ley Orgnica de Seguridad Social, Expediente 03-1100, sentencia del 2 de marzo de 2005. tsj, Sala Constitucional, Expediente 03-064, sentencia del 5 de marzo de 2003. tsj, Ivn Jos Snchez Blanco y otros c. Universidad Experimental Simon Bolvar, 10 de junio de 1999. tsj,
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Sala Constitucional, Demanda de inconstitucionalidad por omisin de la Asamblea Nacional al promulgar la Ley Orgnica de Seguridad Social, Expediente 03-1100, sentencia del 2 de marzo de 2005.
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Vase, casos de la Corte Suprema de Argentina, Chocobar, Sixto C. c. Caja Nac. de Previsin para el Personal del Estado y Servicios Pblicos, 27 de diciembre de 1996 y Monges, Anala M. c. Universidad de Buenos Aires, 26 de diciembre de 1996.
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prcticas son, en general, ms renuentes al empleo del derecho internacional, como Chile. Desde otra perspectiva tambin se debe admitir que es difcil mensurar la extensin de la prctica frente al cmulo de casos que no aplican el didesc all donde su aplicacin es posible. Nuestra observacin es acotada, y slo contempla los casos que incluyen de manera expresa las normas del didesc. No obstante, y aun con todas estas limitaciones, al hacer una sntesis de la prctica parece innegable que el didesc aparece en decisiones judiciales que, tambin dejando a salvo muchas posibles distinciones, clasificaramos de modo genrico y sin mucho problema como favorables a la justiciabilidad de los derechos sociales y a su efectiva vigencia. sta es la caracterizacin de la corriente jurisprudencial que creemos ms ajustada. Y sobre esta prctica nos concentraremos de aqu en ms. La justicia ha ido restringiendo la discrecionalidad de los rganos polticos en la configuracin de reas que tradicionalmente eran de su exclusivo resorte, y la utilizacin del derecho internacional, en mayor o menor medida segn el pas, aparece ligada a intervenciones judiciales que han declarado favorecer el goce de derechos sociales. Un segundo aspecto importante de esta prctica es que el empleo del material internacional es en gran medida contingente, en el sentido de que el universo de casos que slo encuentran solucin en normas internacionales o en los que su utilizacin ha sido determinante o altamente preponderante, es extremadamente reducido.70
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Roberto Saba nos hizo notar que podra ser importante distinguir los casos en los que el didesc determina el holding (sustento central) de la decisin de los dems. Como lo sealamos, el primer grupo es excepcional. En los siguientes ejemplos encontramos que el derecho internacional ha sido determinante o altamente significativo para la resolucin del caso en sentido favorable. En el caso Aquino (Argentina), la Corte Suprema de la Nacin extrae una de las lneas argumentales centrales que utiliza para invalidar la norma impugnada el principio de progresividad y no regresividad directamente de las normas internacionales ratificadas por Argentina. El Tribunal se vali en forma exclusiva de la normativa del pidesc y de la jurisprudencia del Comit desc para determinar, entre otras cosas, que la normativa bajo estudio se contrapona al principio de no regresividad. Del mismo modo, en la Sentencia T-025/94 (caso de los Desplazados) de la Corte Constitucional colombiana, el derecho internacional jug un papel clave en la determinacin del conjunto de requisitos que el Estado colombiano debe respetar a fin de que una medida regresiva sea considerada legtima.
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Las normas internacionales son subsidiarias y los principales tratados de derechos humanos contienen obligaciones que suponen la adopcin de medidas legislativas internas para compatibilizar la prctica estatal con los mandatos internacionales.71 Como regla, cualquiera de los casos reseados podra haber encontrado solucin conforme a los sistemas legales nacionales. Tampoco existe la obligacin de emplear exhaustivamente el ordenamiento jurdico, y es posible resolver los casos slo con base en el derecho nacional. La prctica, sin embargo, es permeable al didesc, y la jurisprudencia de la regin utiliza expresamente el derecho internacional, y de manera concentrada, en aquellos casos favorables a la justiciabilidad de los derechos sociales. No obstante, el empleo del didesc en fallos favorables a la justiciabilidad de los derechos sociales dice muy poco acerca de las razones que explican su presencia, de la peculiar funcin que podra cumplir, o de la justificacin de tal prctica. De hecho, los factores que podran condicionar la capacidad del derecho internacional de moldear el comportamiento de los Estados, y el de los tribunales en particular, son objeto de numerosos trabajos con perspectivas diversas. Algunos consideran los beneficios que, en trminos de reputacin internacional, un Estado o un
La Corte aclara que, para ser vlida, una medida regresiva debe, entre otras condiciones, respetar el ncleo esencial de los derechos y atender los parmetros del derecho internacional cuando est de por medio la dignidad y la autonoma de las personas. En cuanto a los parmetros del derecho internacional, la Corte se refiere de manera expresa a las condiciones establecidas por el Comit desc para declarar invlida una medida de corte regresivo. En este caso, adems, el derecho internacional tuvo un papel preponderante en la definicin de los derechos mnimos que el Estado colombiano debe hacer efectivos, independientemente del tipo y del alcance de las polticas pblicas que adopte, para hacer frente a la situacin de privacin de la poblacin desplazada. Finalmente, en el caso R.J.S.A., el Tribunal Constitucional de Per tambin parece haber dado un peso determinante a la normativa internacional relativa al principio de progresividad, al estipular que la poltica pblica en materia de salud mental no satisfaca la obligacin internacional de adoptar medidas para el cumplimiento progresivo de este derecho. El Tribunal estableci que la conducta estatal de reconocer la falta de asignacin de presupuesto para polticas en materia de salud mental era contraria a la exigencia de la adopcin de un marco legal adecuado, a la existencia de autoridades conscientes del problema y con decisin poltica para ejecutar un plan progresivo que debe comenzar por la atencin inmediata de los enfermos.
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Por ejemplo, el artculo 2 del pidesc.
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juez creen poder obtener gracias a la mencin de una regla internacional, o focalizan la atencin en el tipo de organizacin poltica local, o en los sistemas de incentivos conforme a un anlisis econmico del derecho, u observan la dinmica de los procesos transnacionales de creacin normativa y el particular papel de las redes transnacionales de activistas. Por cierto, distinguir si es el propio didesc el que permea la actividad de los jueces, o si son stos los que definen los lmites de la recepcin del didesc es, en s misma, una cuestin compleja. No podremos dar una respuesta acabada, est claro, pero debemos resaltar estos aspectos del fenmeno que venimos describiendo. Ante el uso creciente de materiales internacionales en aquellas decisiones que proclaman favorecer el goce de un derecho social, debemos preguntarnos acerca del porqu y el para qu de esas menciones o usos. Una explicacin adecuada nos debera permitir, por un lado, contar con mejores herramientas de prediccin sobre posibles usos futuros y, por otro, juzgar valorativamente el fenmeno y avanzar sobre bases slidas en torno a la pregunta sobre las virtudes de la prctica que observamos. A nuestro modo de ver, existen al menos cuatro condiciones posibles que contribuyen a explicar las citas al didesc, hoy frecuentes en la jurisprudencia latinoamericana. En primer lugar, su disponibilidad como material normativo relevante para la solucin de un caso. Varios pases de Amrica Latina han ratificado un nmero importante de tratados internacionales de derechos humanos durante las ltimas dcadas, y los han incorporado al orden jurdico nacional, generalmente con estatus privilegiado.72 De alguna manera, este entramado de derechos positivos
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Vase, al respecto, Ariel Dulitzky, La aplicacin de los tratados internacionales por los tribunales locales: un estudio comparado, en Martn Abreg y Christian Courtis (comps.), La aplicacin de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales, op. cit., pp. 33-74. Otra innovacin en la arquitectura jurdica latinoamericana ha sido la incorporacin constitucional de nuevos derechos, entre ellos los derechos econmicos y sociales, as como nuevas y ms eficaces instituciones procesales para proteger derechos fundamentales. Por ejemplo, en el caso colombiano, la Constitucin de 1991 reconoce explcitamente una seria de derechos econmicos, sociales y culturales (vase Ttulo II, Captulo 3). Brasil y Colombia constituyen casos de avanzada en lo que respecta al reconocimiento de acciones colectivas en sus sistemas procesales para la proteccin de derechos de incidencia colectiva y derechos de grupos. Al respecto,
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son accesibles al juez como materiales relevantes frente a la decisin de un caso. La funcin judicial, concebida en trminos restringidos como simple aplicacin de normas formalmente admitidas, se ve facilitada entonces por el recurso a la regla del derecho internacional, hoy disponible directamente junto al catlogo habitual de normas positivas. En segundo lugar, la relativa mayor precisin y sofisticacin de las reglas del didesc. Los rganos de proteccin internacional han precisado el alcance y contenido de las normas de los tratados que protegen derechos sociales, lo que ha facilitado su aplicacin por parte de los tribunales locales.73 El desarrollo de estndares en materia de derechos sociales ha cobrado gran impulso a travs, principalmente, de la labor del Comit desc rgano de aplicacin del pidesc.74 En el mbito de las Naciones Unidas, adems, se ha designado a varios relatores especiales para que monitoreen el cumplimiento de derechos como la alimentacin, la educacin, la vivienda y la salud.75 Estos han emitido una serie de informes que han contribuido al desarrollo conceptual de estos derechos, as como a clarificar los modos de su implementacin. Por su parte, el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, si bien en forma ms lenta y gradual, tambin ha registrado avances en el ltimo tiempo. En 1999 entr en
vase Gustavo Maurino, Ezequiel Nino y Martn Sigal, Las acciones colectivas, anlisis conceptual, constitucional, procesal, jurisprudencial y comparado, op. cit., pp. 12-32.
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El desarrollo conceptual a escala internacional ha contribuido en gran medida a desvirtuar la tesis que sostiene que entre los derechos sociales y los derechos civiles y polticos existe una diferencia estructural basada en el carcter intrnsecamente vago e indeterminado del primer grupo. Vase, al respecto, Gerardo Pisarello, Los derechos sociales y sus garantas. Elementos para una reconstruccin, Madrid, Trotta, 2007, pp. 67-72. Desde hace ms de dos dcadas, el Comit desc ha venido haciendo serios esfuerzos en pos de determinar el contenido normativo de los derechos y las obligaciones estatales establecidos en el pidesc. Hasta el momento, el Comit ha emitido dieciocho observaciones generales que se encuentran disponibles en http://www.ohchr.org/english/bodies/cescr/comments.htm. En igual direccin, el Alto Comisionado para Derechos Humanos ha prestado mayor atencin a esta materia. La gestin de Mary Robinson (1997-2002) ha sido particularmente activa. De la gestin de Louise Arbour (2003-2008) se puede destacar la creacin de una oficina dedicada especialmente a trabajar la temtica de derechos econmicos, sociales y culturales.
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vigencia el Protocolo de San Salvador,76 el primer instrumento interamericano que regula especficamente los derechos econmicos, sociales y culturales, y tanto la Corte como la Comisin han emitido algunas decisiones e informes valiosos en esta rea.77 Los tribunales pueden encontrar inspiracin o sustento argumental, o algunos incluso una fuente de autoridad, en aquellas determinaciones hechas por los rganos internacionales. Las soluciones previamente moldeadas, de alguna manera, son una opcin posible para la autoridad judicial que debe encarar un problema similar en un caso concreto. Los jueces podran estar emulando un modo de respuesta previamente elaborado por un rgano con cierto grado de legitimidad en el tema. En tercer lugar, la judicializacin de la poltica.78 Durante las dos ltimas dcadas se detecta una tendencia a utilizar la va judicial para el reclamo de derechos fundamentales, en conjunto o incluso por encima de los canales tradicionales de participacin poltica. A pesar del reconocimiento explcito y de la proteccin amplia y ms vigorosa de los derechos sociales a travs de las Constituciones o los tratados de derechos
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Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador), adoptado en San Salvador, El Salvador, el 17 de noviembre de 1988; entrada en vigor: 16 de noviembre de 1999. Vase, Viviana Krsticevic, La tutela de los derechos sociales en el sistema interamericano, en Alicia Ely Yamin (coord.), Los derechos econmicos, sociales y culturales. Del invento a la herramienta, Mxico, Plaza y Valds Editores, 2006; Tara Melish, The Inter-American Court of Human Rights, Beyond Progressivity y The Inter-American Commission on Human Rights, Defending Social Rights Through Case-Based Petitions, en Malcolm Langford, Social Rights Jurisprudence: Emerging Trends in International and Comparative Law, op. cit., 2008, pp. 372-408 y pp. 339-371, respectivamente; Juan Mndez, Derechos econmicos, sociales y culturales: experiencias y posibilidades dentro del sistema interamericano, en Construyendo una agenda de trabajo para la justiciabilidad de los derechos sociales, s.l., cejil, 2002, pp. 115-144. Los informes de la Comisin Interamericana se pueden citar como desarrollos recientes del sistema: El acceso a la justicia como garanta de los derechos econmicos, sociales y culturales: estudio de los estndares fijados por el sistema interamericano de derechos humanos, oea/Ser.L/V/II.129, Doc. 4, 7 de septiembre de 2007, y Lineamientos para la elaboracin de indicadores de progreso en materia de derechos econmicos, sociales y culturales, oea/Ser/L/V/II.132, Doc. 14, 19 de julio de 2008. Vase, Rachel Sieder, La judicializacin de la poltica en Amrica Latina, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2008.
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humanos, los poderes polticos en la regin adoptaron, desde la dcada de los aos ochenta, polticas macroeconmicas que progresivamente han desmantelado el Estado de bienestar. Para muchos grupos, el poder judicial represent el ltimo resorte para resistir la adopcin de tales polticas o para alivianar sus consecuencias. Los tribunales de justicia han tendido a hacerse eco de los nuevos derechos incorporados a las Constituciones y tratados, y a ocupar un rol ms activo en su defensa. De este modo, el poder judicial comenz paulatinamente a complementar, o en algunos casos a sustituir los mecanismos polticos de participacin, y a erigirse en defensor de los derechos fundamentales utilizando el derecho internacional de los derechos humanos como una de sus principales herramientas.79 En cuarto y ltimo trmino, la determinacin inicial del planteo en trminos del didesc. Algunos activistas y organizaciones sociales comprendieron rpidamente las implicancias institucionales de las reformas constitucionales y la ratificacin de tratados, y comenzaron a reclamar de manera sistemtica la aplicacin del derecho internacional de los
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Abramovich sostiene al respecto: El anlisis de las circunstancias histricas que han llevado a un mayor activismo judicial dentro de nuestra regin en materia de derechos econmicos, sociales y culturales est en directa relacin con la existencia de factores polticos que le otorgaron al Poder Judicial una especial legitimacin para ocupar nuevos espacios de decisin, anteriormente restringidos a los dems poderes del Estado. La debilidad de las instituciones democrticas de representacin, as como el deterioro de los espacios tradicionales de mediacin social y poltica, han contribuido a trasladar a la esfera judicial conflictos colectivos que eran dirimidos en otros mbitos o espacios pblicos o sociales, lo que ha reeditado, con especial referencia al tema de los derechos sociales, la vieja polmica sobre los mrgenes de actuacin de las instancias judiciales [en] relacin [con] las instancias polticas. En cierta medida, el reconocimiento de derechos directamente justiciables limita o restringe el espacio de actuacin de los rganos polticos. El anlisis de esta cuestin excede el marco conceptual de este trabajo. Sin embargo, entendemos que de ningn modo esta pregunta puede responderse en abstracto, sin atender al contexto social e institucional en el cual la administracin de justicia es llamada a intervenir. Vase, Vctor Abramovich (en colaboracin con Julieta Rossi), Lneas de trabajo en derechos econmicos, sociales y culturales: herramientas y aliados, Revista Sur, ao 2, nm. 2, 2005, p. 204. Sobre las causas de la judicializacin de la poltica en Colombia en particular, vase Rodrigo Uprimny Yepes, La judicializacin de la poltica en Colombia: casos, potencialidades y riesgos, Revista Sur, ao 4, nm. 6, 2007, pp. 53-70. Respecto de Argentina, vase Catalina Smulovitz, Peticin y creacin de derechos: la judicializacin en Argentina, en Rachel Sieder, La judicializacin de la poltica en Amrica Latina, op. cit.
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derechos humanos por parte de los tribunales de justicia. En particular, muchas organizaciones de derechos humanos de la regin, que tradicionalmente focalizaban su trabajo en la defensa de derechos civiles y polticos, incorporaron la defensa de derechos econmicos y sociales.80 En el mismo sentido, las organizaciones de derecho de inters pblico comenzaron a disear estrategias para el litigio de impacto estructural, algunas de las cuales hicieron foco en cuestiones sociales. Adems, pueblos indgenas, mujeres y personas con capacidades especiales, entre otros grupos desaventajados, comenzaron a trabajar activamente por la defensa de sus derechos.
III. La funcin del didesc en la jurisprudencia nacional El lugar del derecho

Una segunda pregunta relevante se refiere al papel que puede jugar el derecho internacional en la decisin de los casos. Hemos venido hablando genricamente de la aplicacin o usos del didesc, y sugerimos recin algunas posibles condiciones que coadyuvaran a explicar este fenmeno. En general, es complejo distinguir supuestos en el marco de una prctica judicial que no es precisa al momento de hacer explcito qu funcin le asigna a cada una de las normas que cita o aplica. Sabemos, por supuesto, que referirnos a usos del derecho internacional implica una descripcin generosa que incluye un vasto universo de casos que va, desde la cita puramente retrica en un extremo, hasta la conformacin de un holding (sustento central) o la anulacin de un acto nacional por ser contrario al derecho internacional, en el otro. Tambin somos conscientes de que el enfoque que hemos utilizado hasta aqu, delatado en expresiones como uso o empleo judicial del
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Sobre el punto, vase Vctor Abramovich, La articulacin de acciones legales y polticas en la demanda de derechos sociales, en Derechos econmicos, sociales y culturales en Amrica Latina. Del invento a la herramienta, op. cit., y Lneas de trabajo en derechos econmicos, sociales y culturales: herramientas y aliados, en Jos Zalaquett (coord.), Grupo de reflexin regional. Temas de derechos humanos en debate, Santiago, Instituto de Defensa Legal y Centro de Derechos Humanos, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, 2004.
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didesc, as como nuestro inters en la prctica de las cortes, parece sos-
layar las preguntas centrales del derecho y reducir las preocupaciones normativas a herramientas a las que el operador puede recurrir ms o menos discrecionalmente. Nuestra intencin, no obstante, es mdica. No estamos tratando de disputarle al derecho su condicin de discurso prescriptivo que merece obediencia por la justicia de los principios que encarna. Antes bien, se trata simplemente de asumir que existen relaciones complejas entre derecho, moral y poltica, y que en ese contexto de relaciones es posible iluminar un aspecto muy acotado de la prctica judicial. Nuestra asuncin, obviamente, es que la prctica judicial que consiste en privilegiar la utilizacin de una clase de material normativo el didesc en un universo determinado de casos los que son favorables a la justiciabilidad de los desc puede no estar definitiva y exclusivamente determinada por la autoridad normativa del derecho que aplica, sino condicionada por el contexto de su aplicacin, en particular, por la finalidad que persigue el operador. En trminos generales, la utilizacin del derecho internacional parece haber contribuido de manera significativa al debate sobre la justiciabilidad de los derechos sociales, y lo ha hecho brindando argumentos a favor de la intervencin de los tribunales.81 Hoy en da, se puede afirmar que la discusin en Amrica Latina no gira ya en torno a la posibilidad del reclamo judicial de los derechos sociales, sino a cul es el papel que los tribunales deben desempear; cul es el tipo de situaciones en las que deben intervenir y cul debe ser su alcance; cul el contenido normativo de los derechos en juego; qu tipo de rdenes y remedios deben emitir los jueces y, principalmente, cules son las variables institucionales que se deben fortalecer para que la intervencin judicial se traduzca en cambios concretos.82
81
Sobre la cuestin del rol de los jueces en la revisin de cuestiones sustantivas como el hambre, la pobreza y otros problemas, Roberto Gargarella advirti sobre la existencia de un interesante debate entre Frank Michelman, Welfare Rights in a Constitutional Democracy, Washington U. Law Quarterly, 1979, pp. 659-693 y John Ely, Democracy and the Right to be Different, 56 n.y.u. Law Review 397, 1981, pp. 397-405, n. 5. El recorrido por distintas sentencias indica que los tribunales latinoamericanos han iniciado un proceso de debate entre ellos mismos, con las otras ramas de gobierno y
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La multiplicidad de normas que erigen a los derechos sociales como derechos fundamentales, y no como meros fines estatales o directrices de poltica pblica, pudo haber facilitado la intervencin activa de los jueces en procura de su proteccin. Ya no es comn encontrar supuestos en los que los jueces se abstengan de intervenir aludiendo al carcter programtico de estos derechos o, ms radicalmente, negndoles su carcter de tales. Tampoco encontramos casos en los que los jueces eviten todo tipo de intervencin, argumentando la existencia de cuestiones polticas no justiciables cuestiones atinentes al diseo de polticas pblicas o presupuestarias, por ejemplo. Los jueces reafirman el carcter de derechos de los derechos sociales, as como su calidad de fundamentales dentro del orden jurdico domstico, y le reservan a la justicia el papel de hacer cumplir los tratados internacionales. Los casos sugieren, al menos, que el derecho internacional puede contribuir a la definicin de las obligaciones estatales respecto de la satisfaccin de derechos sociales y del alcance especfico de estos derechos, as como a la determinacin de medidas sociales y econmicas de carcter individual y general. La indagacin acerca del papel de la aplicacin del didesc puede tornarse ms compleja y concentrarse en el papel que aqul podra jugar para que la decisin judicial posea una efectiva capacidad transformadora y, de este modo, contribuya por ejemplo a que las autoridades pblicas competentes produzcan una vacuna que llegue a todos los afectados por una enfermedad endmica, aseguren la provisin de agua potable en calidad y cantidad suficiente a determinado sector poblacional, garanticen la existencia de suficientes vacantes para el nivel de educacin inicial, construyan viviendas para personas que carecen de los medios suficientes para procurarse una, etctera. En otras palabras, aludimos a la cuestin del cumplimiento. Idealmente, deberamos ser capaces de determinar en qu circunstancias el uso judicial del didesc podra tener una incidencia positiva en la vigencia efectiva de los derechos econmicos y sociales, ya sea en casos individuales o colectivos. Esta pregunta es particularmente relecon la poblacin en general, sobre cules deben ser los contornos de su intervencin, pero ya no discuten si lo hacen o no al igual que las dems ramas del poder.
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vante si se tiene en cuenta que la judicializacin de derechos sociales se enfrenta a importantes obstculos, como el bajo ndice de cumplimiento de las sentencias y las mltiples trabas y demoras que se registran durante los procesos de implementacin.83 En lo que sigue presentamos una primera reflexin sobre el papel que podra jugar el didesc para impulsar el cumplimiento de decisiones judiciales favorables a la vigencia de derechos sociales.
Variables asociadas al xito de la intervencin judicial

En la bibliografa que se ocupa de las intervenciones judiciales en materia de derechos sociales se asocian tres variables a la mayor probabilidad de xito de una decisin judicial. Usualmente, estos elementos son considerados relevantes para reflexionar acerca de las posibilidades que tienen los tribunales de generar cambios reales en las prcticas legislativas y administrativas en materia social:
(1) El tipo de intervencin de los tribunales; (2) El tipo de proceso, individual o colectivo, o de la decisin judicial; (3) La calidad de la interaccin entre las cortes y los rganos polticos.
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Malcolm Langford da cuenta de esta situacin en varios casos de distintas jurisdicciones en Exigibilidad de desc: Documento de evaluacin y estrategia (borrador preparado para la Reunin Internacional de Estrategias sobre desc, Kenia, 1-4 de diciembre de 2008, pp. 29-32 (en archivo de los autores). A su vez, el mismo autor y Bret Thiele refieren una encuesta comparada llevada a cabo por el Centro de Derecho a la Vivienda y contra los Desalojos (en adelante cohre), que recoge evidencia suficiente sobre el impacto positivo y sostenido que la accin legal puede tener en la satisfaccin de los derechos sociales. Vase, Malcolm Langford y Bret Thiele, Introduction: The Road to a Remedy, en John Squires, Malcolm Langford, Bret Thiele (eds.), The Road to a Remedy, Current Issues in the Litigation of Economic, Social and Cultural Rights, Sydney, unsw Press, 2005, pp. 4-5. En un estudio sobre litigio estratgico, el cels da cuenta de algunas dificultades que ha tenido el litigio de derechos humanos en Argentina, incluidos los obstculos al momento de implementar las sentencias (cels, La lucha por el derecho. Litigio estratgico y derechos humanos, Buenos Aires, Siglo XXI Editores, 2008, pp. 45-48). Vase, en el mismo sentido, Gustavo Maurino, Ezequiel Nino y Martn Sigal, Las acciones colectivas, anlisis conceptual, constitucional, procesal, jurisprudencial y comparado, op. cit., pp. 303-327.
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(1) Tipo de intervencin84

Los tribunales que intervienen en las polticas que ataen a los derechos sociales lo hacen con grados diversos de intensidad que se podran ordenar como un continuo. Un primer grado de intervencin el ms deferente, digamos se da en aquellos casos en los que las autoridades judiciales ordenan implementar o ejecutar una poltica o un programa previamente delineado por el legislador o la autoridad competente.85 Se trata de casos relativamente clsicos en los que, dentro del marco de intervencin previsto legalmente, los jueces confrontan hechos con normas. Aqu los tribunales no emiten juicios de valor sobre la poltica o la medida. Slo ordenan su ejecucin, luego de verificar el incumplimiento de lo ya establecido. Las medidas adoptadas por los poderes polticos se transforman en obligaciones legales a travs de la intervencin de los tribunales en situaciones en las que, o bien la poltica o el programa no est siendo ejecutado, o bien el poder administrativo ha comenzado a ejecutarla y una falla determina su parlisis o la demora en su implementacin. En la medida en que este control abarca tambin materias que antes excedan la esfera judicial cuestiones no justiciables, o se flexibilizan los lmites del control judicial por ejemplo, admitiendo pretorianamente procesos colectivos, nos apartamos de los supuestos de
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Abramovich da cuenta de cuatro posibles tipos de intervencin judicial sustantivas que con algunas modificaciones son tomadas en esta seccin. Vase, Vctor Abramovich (en colaboracin con Julieta Rossi), Lneas de trabajo en derechos econmicos, sociales y culturales: herramientas y aliados, op. cit. La intervencin judicial en casos de derechos sociales tambin puede ser procedimental en tanto y en cuanto tiende a garantizar las condiciones que hacen posible la adopcin de procesos deliberativos de produccin de normas legislativas o actos de la administracin. Vase, al respecto, Vctor Abramovich, Acceso a la justicia y nuevas formas de participacin en la esfera poltica, en Hayde Birgin y Beatriz Kohen (comps.), Acceso a la justicia como garanta de igualdad. Instituciones, actores y experiencias comparadas, Buenos Aires, Biblos, 2006. Sobre la categorizacin de las formas de revisin judicial en casos sobre derechos sociales, y la discusin sobre la conveniencia de unas y otras, vase Mark Tushnet, Social Welfare Rights and the Forms of Judicial Review, 82 Tex. L. Rev. 1895, junio de 2004. Por ejemplo, casos argentinos, csjn, Asociacin Benghalensis y otros c. Ministerio de salud y Accin Social-Estado nacional s/ Amparo 16.688, 1 de junio de 2000, y Cmara en lo Contencioso-Administrativo Federal, Sala IV, Viceconte, Mariela Cecilia v. Estado Nacional s/amparo (expediente 31.777/96), 2 de junio de 1998.
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mayor grado de deferencia. En esta categora podramos incluir tambin los casos de declaracin de violacin sin una orden o remedio especfico, o el dictado de una mera recomendacin frente a una situacin de incumplimiento.86 En estos supuestos, el juez difiere a los poderes polticos la resolucin de la situacin denunciada. Un segundo modelo de intervencin est dado por aquellos supuestos en los que los tribunales examinan o controlan si la poltica pblica o medida es compatible con ciertos estndares legales como por ejemplo, razonabilidad, progresividad y no regresividad, no discriminacin, transparencia o con el contenido mismo de los derechos en juego.87 Si el Tribunal considera que la poltica o la medida no satisfacen los estndares relevantes en el caso o el contenido del derecho afectado, la remite a los poderes polticos para su reformulacin, a veces brindando pautas relativamente precisas, a veces formulando guas de carcter general. En estos casos, la remisin puede dirigirse al poder legislativo o al poder administrador, dependiendo de si la falla proviene del diseo legislativo, administrativo o de ambos. El juez, o bien define el marco dentro del cual los poderes polticos deben ofrecer una respuesta a la situacin
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Vase Suprema Corte de Canad, Eldridge v. British Columbia (1997), 3.s.c.r., prr. 96. En este caso, la Corte canadiense expres: Una declaracin, en lugar de una medida precautoria, es el remedio adecuado en este caso, porque existe una mirada de opciones a disposicin del gobierno para rectificar la inconstitucionalidad del actual sistema. No corresponde a esta Corte dictar de qu modo deber hacerse eso. Si bien es de suponer que el gobierno tomar medidas urgentes para corregir la inconstitucionalidad del actual sistema y cumplir con las directivas de esta Corte, resulta apropiado suspender la efectividad de la declaracin por seis meses, para dar al gobierno la posibilidad de analizar sus opciones y formular una respuesta adecuada. Vase, tambin, Corte Suprema de Bangladesh, Ain o Salish Kendra (ask) v. Government and Bangladesh & Ors 19 bld (1999) 488, en el que el Tribunal simplemente recomend al gobierno el reasentamiento de personas que haban sido desalojadas de sus viviendas. Para informacin adicional sobre el caso, vase http://www.escr-net.org/caselaw/ caselaw_show.htm?doc_id=400920&country=13483. Vase el caso de la Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-024/05 (sobre desplazamiento forzado). Vase, tambin, Corte Constitucional de Sudfrica, caso cct 11/00, The Government of the Republic of South Africa and others vs. Irene Grootboom and others, y el anlisis que del caso hacen Vctor Abramovich y Christian Courtis, La justiciabilidad del derecho a la vivienda en la reciente jurisprudencia sudafricana, disponible en http://dialnet.unirioja.es/servlet/listaarticulos?tipo_ busqueda=ANUALIDAD&revista_busqueda=829&clave_busqueda=2001.
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denunciada, o bien avanza en la definicin misma de los contenidos de la poltica88 o, ms recientemente en el caso de algunas jurisdicciones, deriva la identificacin de la solucin del conflicto a un proceso de negociacin entre la parte afectada, los rganos estatales demandados y, en ocasiones, otros representantes de la sociedad civil, reservndose el rol de rbitro y ltimo decisor en caso de no existir acuerdo entre las partes.89
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Sobre el tipo de remedios ordenados en casos de derechos sociales, vase Kent Roach, Crafting Remedies for Violations of Economic, Social and Cultural Rights, en John Squires, Malcolm Langford, Bret Thiele (eds.), The Road to a Remedy, Current Issues in the Litigation of Economic, Social and Cultural Rights, op. cit., pp. 111-125. Sobre el tipo de remedios que han ordenado la Corte Constitucional de Sudfrica y la Corte Suprema de Canad, vase Kent Roach y Geoff Budlender, Mandatory Relief and Supervisory Jurisdiction: When is it Appropriate, Just and Equitable, South African Law Journal, vol. 122, 2005, disponible en http://www.escr net.org/usr_doc/Kent_Roach_and_Geoff_Budlender.pdf.
89
Algunos ejemplos recientes son: en Venezuela, el Tribunal de Proteccin del Nio y del Adolescente de la Circunscripcin Judicial del rea Metropolitana de Caracas (Venezuela), en el caso Programa Venezolano de Educacin-Accin en Derechos Humanos (provea) y otros c. Gobernacin del Distrito Federal s/ Accin de Proteccin, 16 de julio de 2001, orden que se constituyera una mesa de dilogo permanente integrada por las organizaciones accionantes, los miembros de la Alcalda Mayor y la sociedad civil y mdica del hospital, bajo la vigilancia de la Defensora del Pueblo y el Ministerio Pblico de Nios y Adolescentes, a fin de identificar y solucionar los problemas presentes y futuros del hospital. En Argentina, en el caso Verbitsky, Horacio s/ habeas corpus, 3 de mayo de 2005 (sobre condiciones de detencin en la provincia de Buenos Aires), la Corte Suprema encomend al gobierno de la provincia de Buenos Aires la conformacin de una mesa de dilogo con la organizacin accionante (cels) y otras organizaciones nacionales e internacionales que se haban presentado como amicus curiae en la causa, y potencialmente otros sectores de la sociedad civil que pudieran aportar ideas y soluciones a fin de que en un mbito de discusin facilitada se pudiera arribar a soluciones consensuadas y sustentables. En el caso Mendoza Beatriz Silvia y otros c/Estado Nacional y otros s/Daos y Perjuicios (daos derivados de la contaminacin ambiental del ro Matanza-Riachuelo) del 8 de julio de 2008, la Corte Suprema argentina encomend al Defensor del Pueblo de la Nacin y a las ong que actuaban en la causa (farn, cels, Greenpeace y Asociacin de Vecinos de La Boca), la conformacin de un cuerpo colegiado que tendra a su cargo el control del Plan de Saneamiento del Riachuelo, cuya ejecucin fue ordenada a las autoridades pblicas competentes. La Corte Constitucional de Sudfrica, en casos relacionados con el derecho a la vivienda, ha ordenado que las partes encuentren solucin al conflicto planteado (vase Caso cct 24/07 [2008] zacc 1). Sobre la evolucin de la intervencin judicial de comando y control a un modelo experimentalista en el marco de litigios de inters pblico en Estados Unidos, vase Charles Sabel y William H. Simon, Deses tabilization Rights: How Public Law Litigation Succeeds, 117 Harv. L. Rev. 1015, fe-
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Un tercer nivel de intervencin judicial, en el extremo opuesto al primero, supone una accin ms activa an. Los tribunales corrigen la ausencia de una ley o programa y, frente a obligaciones positivas de los Estados, los jueces ordenan la adopcin de medidas.90 Los tribunales corrigen la inaccin de los poderes polticos. Alternativamente definen la poltica o la medida a ser adoptadas (aunque los detalles de su ejecucin son generalmente librados a discrecin de la autoridad administrativa), o derivan la identificacin de la solucin del conflicto a un proceso de negociacin entre las partes afectadas. Nuestro objetivo no es ofrecer una categorizacin precisa de los tipos de intervencin, sino resaltar dos aspectos vinculados. El primero, que la prctica muestra que los jueces pueden intervenir de modos diversos; el segundo, que en muchas discusiones relativas a las probabilidades de que un fallo sea efectivamente obedecido algo central en la reflexin de los litigantes y de las partes, esos diversos modos de intervencin judicial son considerados relevantes. Por ejemplo, especulamos que en la medida en que la intervencin se acerque al primer tipo, existiran menos roces con el poder poltico y habra menos dudas acerca de cul es la poltica que debe implementarse, por lo que los jueces enfrentaran menos cuestionamientos como artfices de una decisin colectiva y su cumplimiento ofrecera menos dificultades. A la inversa, los casos ms cercanos al tercer tipo de intervencin pareceran exigirle a los jueces
brero de 2004. Sobre la conveniencia de la aplicacin del modelo experimentalista en litigios de inters publico en la Argentina, vase Paola Bergallo, Justicia y experimentalismo: la funcin remedial del poder judicial en el litigio de derecho pblico en Argentina, ponencia presentada en el Seminario Latinoamericano de Teora Poltica y Constitucional (sela), Ro de Janeiro, mayo de 2005.
90
Vase, por ejemplo, Corte Constitucional de Colombia, Sentencia SU-225/1998. En este caso, la Corte Constitucional orden a las autoridades municipales de Bogot la creacin de un programa de vacunacin contra la meningitis para los nios en situacin de pobreza. Hasta ese entonces, los nios pobres no tenan acceso a la vacunacin contra la meningitis. De igual modo, en la Sentencia T-760/2008, la Corte Constitucional colombiana orden la restructuracin del sistema de salud y, especficamente, entre otras rdenes, inst al gobierno a adoptar medidas deliberadas para implementar la cobertura universal para el ao 2010. Alicia Ely Yamin y scar Parra-Vera comentan esta sentencia en How Do Courts Set Health Policy? The Case of the Colombian Constitutional Court, op. cit.
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mayor contundencia, y despertaran alguna preocupacin respecto de la judicializacin de la poltica y el principio de separacin de poderes, por lo que podran comprometer las probabilidades de acatamiento de la decisin judicial.
(2) Carcter colectivo o individual del litigio

Otra dimensin a la que se le ha prestado atencin es el tipo de litigio colectivo o individual. El litigio y los efectos de una decisin pueden involucrar slo a un individuo, o ser extensivos a un grupo de personas afectadas por la violacin de los derechos objeto de denuncia. Muchos se inclinan a pensar que la relativamente reciente posibilidad de litigar colectivamente, o de reclamar derechos de grupos, favorece las probabilidades de que la justicia incida efectivamente en las polticas pblicas, ya sea por los efectos legales de la decisin, por la distinta dinmica de los procesos colectivos o por las previsiones procesales particulares respecto del modo de cumplir las sentencias.91 En este sentido, Courtis y Abramovich, hace ya algunos aos, sealaban que un
[] obstculo importante para la exigibilidad de los derechos sociales es la inadecuacin de los mecanismos procesales tradicionales para su tutela. Las acciones judiciales tradicionales tipificadas por el ordenamiento jurdico han sido pensadas para la proteccin de los derechos civiles clsicos.92
91
Respecto de la recepcin de las acciones colectivas en Brasil y Colombia, Maurino, Nino y Sigal sostienen que all [...] los procesos colectivos se instalaron como una necesidad fundamental para proteger los nuevos derechos [] como la forma especfica de proveer a la tutela jurisdiccional de derechos especiales que, de otro modo, careceran de posibilidades relevantes de efectividad. Vase, Gustavo Maurino, Ezequiel Nino y Martn Sigal, Las acciones colectivas, anlisis conceptual, constitucional, procesal, jurisprudencial y comparado, op. cit., p. 11.
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Vctor Abramovich y Christian Courtis, El umbral de la ciudadana. El significado de los derechos sociales en el Estado social constitucional, Buenos Aires, Editores del Puerto, 2006.
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Ellos mostraban como ejemplo, precisamente, que

[] la incidencia colectiva de la mayora de los derechos sociales provoca problemas de legitimacin activa, que no se limitan a la etapa de formulacin de la accin, sino que se prolongan durante las diferentes etapas del proceso, ante la inexistencia de mecanismos de participacin adecuada de los sujetos colectivos o de grupos numerosos de vctimas en las diferentes diligencias e instancias procesales.93
Por esto es fundamental que el reconocimiento de acciones colectivas en el sistema legal domstico se acompae de regmenes procesales que incorporen las caractersticas especiales de este tipo de litigios. La adecuacin procesal de la etapa de ejecucin de sentencia en los litigios colectivos, en particular, es uno de los elementos clave para garantizar el efectivo cumplimiento de la decisin judicial y, as, el goce del derecho violado.94 Frente a estos casos de naturaleza colectiva, el Estado tiene el deber de adecuar los procedimientos internos, incluyendo los mecanismos para la ejecucin de sentencias, a fin de posibilitar el acceso a la justicia como parte de su obligacin de asegurar el derecho fundamental a un recurso judicial efectivo.95
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Ibd. Sobre los problemas que han encontrado los tribunales y las partes en la ejecucin de sentencias colectivas en Argentina, Maurino, Nino y Sigal afirman: [...] en algunos casos, existe la necesidad de adaptar instituciones propias de un derecho procesal pensado para resolver litigios entre individuos, que resultan insuficientes o defectuosos a la hora de dar soluciones a los mismos remedios resultantes en acciones colectivas. En otros, incide la carencia de informacin adecuada que permita a los beneficiarios conocer los derechos que la justicia le reconoce, y actuar en consecuencia reclamando el efectivo cumplimiento de las decisiones judiciales. Por ltimo, se debe considerar la falta de una regulacin clara de los mecanismos de ejecucin de sentencias que generan resultados no deseados, consistentes tanto en la reiteracin de procesos, produciendo un innecesario dispendio judicial, como en la inseguridad jurdica que no permite a los beneficiarios presentarse en las causas colectivas a fin de exigir que se cumplan para su caso particular. Vase, Gustavo Maurino, Ezequiel Nino y Martn Sigal, Las acciones colectivas, anlisis conceptual, constitucional, procesal, jurisprudencial y comparado, op. cit., p. 325. El Comit desc, en su Observacin general 9, establece que no basta la existencia de recursos judiciales para la proteccin de los derechos sociales, sino que stos deben
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En suma, la regulacin de acciones colectivas para el reclamo de derechos de grupo o de incidencia colectiva, como lo son en su mayora los derechos econmicos, sociales y culturales, podra condicionar la posibilidad tanto de su exigibilidad ante la justicia como su efectiva satisfaccin en caso de una decisin favorable.
(3) Calidad de la interaccin entre los jueces y el poder poltico

En tercer lugar, la calidad de la interaccin entre los tribunales de justicia y los rganos polticos es tambin vista como uno de los factores fundamentales para el xito de un reclamo. Los jueces pueden decidir involucrarse en un dilogo intenso y peridico con los poderes polticos, o bien dejar librado el cumplimiento de la sentencia a su buena voluntad; pueden explotar las posibilidades mediticas de un caso, o pueden tomar la decisin en silencio; pueden fijar estndares en tono rotundo, o pueden ser deferentes a las defensas del Estado. Son muchas las variables que pueden moldear un dilogo entre el juez y los poderes polticos.
ser apropiados en el sentido de producir resultados coherentes con el pleno cumplimiento de las obligaciones establecidas en el Pacto de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales por el Estado Parte (Comit desc, Observacin general 9, La aplicacin interna del Pacto, 3 de diciembre de 1998, prr. 5). Al respecto, y en particular sobre la ejecucin de las sentencias, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte idh) ha dicho: [] Los Estados tienen la responsabilidad de consagrar normativamente y de asegurar la debida aplicacin de los recursos efectivos y las garantas del debido proceso legal ante las autoridades competentes, que amparen a todas las personas bajo su jurisdiccin contra actos que violen sus derechos fundamentales o que conlleven a la determinacin de los derechos y obligaciones de stas. Sin embargo, la responsabilidad estatal no termina cuando las autoridades competentes emiten la decisin o sentencia. Se requiere, adems, que el Estado garantice los medios para ejecutar dichas decisiones definitivas [] la efectividad de las sentencias depende de su ejecucin. El proceso debe tender a la materializacin de la proteccin del derecho reconocido en el pronunciamiento judicial mediante la aplicacin idnea de dicho pronunciamiento [] El derecho a la proteccin judicial sera ilusorio si el ordenamiento jurdico interno del Estado Parte permite que una decisin judicial final y obligatoria permanezca ineficaz en detrimento de una de las partes []. (Vase, Corte idh, Caso Acevedo Jaramillo y otros, sentencia del 7 de febrero de 2006, prrs. 216, 217 y 219). En igual sentido, vase Comisin Interamericana de Derechos Humanos, El acceso a la justicia como garanta de los derechos econmicos, sociales y culturales. Estudio de los estndares fijados por el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, oea/ Ser.L/V/II.129 Doc.4, 7 de septiembre de 2007, prrs. 296 y 297.
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Sin embargo, parece claro que los casos que involucran la discusin de una poltica pblica en materia social genera algn tipo de interaccin, intensa o tenue; sostenida en el tiempo o instantnea; pblica o silenciosa. Asumimos que hay casos que provocan dilogos que podramos denominar intensos, porque son significativos, profundos, serios, e intervienen en l interlocutores confiables, y otros que slo generan una deliberacin dbil por su limitado alcance, por la presencia de interlocutores poco confiables o escasamente influyentes o por el escaso inters social en el tema, por supuesto, con infinitas variantes intermedias. Las discusiones sobre las perspectivas de cumplimiento de un fallo consideran habitualmente esta interaccin. El perfil pblico o no de un caso parecera poder colaborar a las chances de cumplimiento, al igual que el ascendente del juez sobre otros actores, la extensin en el tiempo del proceso de ejecucin, la presin externa de partes no directamente involucradas en el litigio, entre otros factores que hacen al papel, que podramos llamar eminentemente poltico, del juez y su sentencia. En trminos grficos, las combinaciones posibles de las variables usualmente consideradas y mencionadas aqu son las siguientes:
Tipo de intervencin judicial Tipo de proceso Dilogo entre poderes
Individual Implementacin / Declaracin de incumplimiento Colectivo
Robusto Dbil Robusto Dbil Robusto Dbil Robusto Dbil Robusto Dbil Robusto Dbil
Individual Control Colectivo
Individual Adopcin Colectivo
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La contribucin del didesc a la probabilidad de cumplimiento

Nuestra primera intuicin indica que, en la medida en que la utilizacin del didesc contribuya a modelar una intervencin judicial en la cual se potencien las notas que se cree aumentan la probabilidad de cumplimiento de un fallo, la apelacin a ese material normativo podra ayudar al cumplimiento satisfactorio del fallo. En varios de los casos reseados al inicio del captulo, de hecho, se podra especular que las variables recin sealadas han visto modificada su importancia relativa a travs del didesc. En varios casos esto nos parece cierto, al menos respecto del tercer elemento, es decir, cuando en el marco de la implementacin de los remedios apropiados para dar cumplimiento a la resolucin judicial, los tribunales consiguen una efectiva participacin de la autoridad poltica competente. En esta lnea, cuando el didesc potencia la capacidad del tribunal de comprometer a la autoridad poltica, representa una contribucin efectiva al xito de la intervencin. Cada vez que existi un dilogo sostenido entre jueces y autoridades administrativas mediante pedidos de informacin, audiencias de seguimiento, adopcin de rdenes peridicas, formacin de mesas de negociacin, por ejemplo, se gener un fructfero mbito de negociacin que facilit el encuentro de solucin o el inicio de un camino de solucin a las distintas situaciones planteadas. La intervencin judicial que puede contribuir a la adopcin de polticas pblicas en conformidad con estndares en materia de derechos sociales es aquella que logra propiciar un dilogo intenso entre los jueces y los poderes polticos.96 Tres ejemplos ilustran esta afirmacin. En el caso argentino Viceconte,97 en el que se orden la produccin de la vacuna Candid 1 contra la Fiebre hemorrgica argentina poltica previamente decidida por el Ministerio de Salud, la vacuna se
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Acerca de la importancia del rol activo de los jueces para lograr la implementacin de sentencias favorables a la exigibilidad de derechos sociales, vase Carolina Fairstein, Gabriela Kletzel y Paola Garca Rey, En busca de un remedio judicial efectivo: nuevos desafos para la justiciabilidad de los derechos sociales, en este volumen. Cmara en lo Contencioso-Administrativo Federal, Sala IV, Viceconte, Mariela Cecilia v. Estado Nacional s/amparo (expediente 31.777/96), 2 de junio de 1998. Consultar sinopsis y documentos del caso en la base de jurisprudencia de la red-desc, disponible
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comenz a producir y ha sido aplicada a la poblacin afectada luego de ocho aos de iniciada la accin. El procedimiento ad hoc que instauraron los jueces del tribunal de apelacin permiti que la sentencia fuera ejecutada. El Tribunal, con una actitud notablemente activista, decidi hacer seguimiento peridico del accionar de la administracin a travs de audiencias en las que citaba a las partes y a la Defensora de la Nacin (rgano encargado de supervisar la implementacin de la sentencia). La intervencin constante de los jueces, as como su firme interaccin con las autoridades administrativas, fueron moldeando la ejecucin administrativa de la poltica sanitaria, as como el compromiso de los rganos legislativo y ejecutivo en la asignacin de fondos para tal efecto.98 En el caso Hospital de Nios de Caracas,99 el Tribunal de Proteccin del Nio y del Adolescente orden dotar en forma total la sala quirrgica del Servicio de Ciruga Cardiovascular para hacer frente al tratamiento deficiente que estaban recibiendo los nios con cardiopatas congnitas (pacientes del Hospital de Nios J. M. de los Ros de Caracas). El Tribunal orden, adems, la conformacin de una mesa de dilogo permanente integrada por las organizaciones accionantes, los miembros de la Alcalda Mayor y la sociedad civil y mdica del Hospital, bajo la vigilancia de la Defensora del Pueblo y del Ministerio Pblico de Nios y Adolescentes, a fin de identificar y solucionar los problemas actuales del Hospital y prevenir los que se pudieran presentar en un futuro. En el marco de esta mesa de dilogo supervisada por el Tribunal, las partes llegaron a varios acuerdos que las autoridades responsables fueron imen http://www.escr-net.org/caselaw/caselaw_show.htm?doc_id=404808&country= 13475&attribLang_id=13441.
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Para un detalle de las medidas adoptadas por el Tribunal, y una evaluacin crtica del caso, vase Gustavo Maurino, Ezequiel Nino y Martn Sigal, Las acciones colectivas, anlisis conceptual, constitucional, procesal, jurisprudencial y comparado, op. cit., pp. 117-122, y cels, La lucha por el derecho. Litigio estratgico y derechos humanos, op. cit., pp. 68-75. Tribunal de Proteccin del Nio y del Adolescente de la Circunscripcin Judicial del rea Metropolitana de Caracas, Programa Venezolano de Educacin-Accin en Derechos Humanos (provea) y otros c. Gobernacin del Distrito Federal s/ Accin de Proteccin, 16 de julio de 2001. Consultar sinopsis y documentos del caso en la base de jurisprudencia de la red- desc, disponible en http://www.escr-net.org/caselaw/caselaw_show. htm?doc_id=404765&country=13659&attribLang_id=13441.
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plementando. Fue posible, entonces, ir dando solucin al grave dficit en la atencin sanitaria de los nios.100 En la Sentencia T-024/2005 (caso de los Desplazados),101 la Corte Constitucional de Colombia le orden al Consejo Nacional para la Atencin Integral a la Poblacin Desplazada por la Violencia que asegurara la coherencia entre las obligaciones estipuladas por las autoridades competentes y el volumen de recursos efectivamente destinados a proteger los derechos de los desplazados, y le orden a las autoridades polticas la redefinicin de compromisos con este grupo de personas. A fin de verificar el cumplimiento de la sentencia, la Corte Constitucional emiti mltiples resoluciones a travs de las cuales revis el grado de cumplimiento de sus rdenes. La Corte ha tenido un papel activo al solicitar informacin y al impartir rdenes peridicas encaminadas a lograr las transformaciones necesarias en las prcticas administrativas.102 Si bien todava es demasiado pronto para evaluar el impacto de la Corte en la solucin a un problema de tan enorme complejidad, s es clara la determinacin del Tribunal de propiciar un dilogo entre los distintos rganos del Estado e impulsar los cambios necesarios de las polticas pblicas de atencin a la poblacin desplazada. Dada la magnitud del problema del desplazamiento interno en Colombia, la interaccin de los tres rganos del Estado parecera ser de vital importancia.103
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Esta informacin fue proporcionada por provea, organizacin que ha litigado el caso. Consultar sinopsis y documentos del caso en la base de jurisprudencia de la red- desc, disponible en http://www.escr-net.org/caselaw/caselaw_show.htm?doc_id=399053& country=13508&attribLang_id=13441. Csar Rodrguez Garavito y Diana Rodrguez Franco destacan: [] el seguimiento que se le ha dado a la T-025/04 tambin es distinto al de otras sentencias [] En los cuatro aos siguientes al fallo, la Corte ha proferido cerca de 50 autos de seguimiento a las rdenes dadas en la sentencia, lo que la convierte en una sentencia viva y en permanente evolucin []. Vase, Csar Rodrguez Garavito y Diana Rodrguez Franco, Injusticia radical, activismo judicial y violaciones masivas de derechos sociales: el impacto del estado de cosas inconstitucional sobre el desplazamiento forzado en Colombia, prxima publicacin. Para una evaluacin crtica de la intervencin de la Corte Constitucional en este caso, vase Csar Rodrguez Garavito y Diana Rodrguez Franco, Injusticia radical, activismo judicial y violaciones masivas de derechos sociales: el impacto del estado de cosas inconstitucional sobre el desplazamiento forzado en Colombia, op. cit. Los autores
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En estos casos, en suma, los jueces han tenido la capacidad poltica de involucrar de un modo efectivo a los funcionarios con injerencia en la correccin de la situacin denunciada, o con posibilidades de iniciar un camino en tal sentido y adoptar polticas acordes con los principios del derecho social en juego.
IV. A modo de reflexin final

En este aparte, a modo de conclusin, resumimos algunas formas concretas en las que el derecho internacional parece estar en capacidad de contribuir a fortalecer las capacidades de intervencin de los jueces en materia de derechos sociales. Una primera contribucin parece haber sido la judicializacin de ciertos reclamos sociales. Los tratados de derechos humanos han abierto un camino seguro para que los jueces puedan plantear, en trminos de derechos, cuestiones que tradicionalmente eran excluidas del control judicial. Las cautelas por el poder contra-mayoritario de los jueces y de separacin de poderes fueron atenuadas, de este modo, por vocacin expresa de los poderes polticos encargados de incorporar las normas internacionales de proteccin de derechos sociales en los ordenamientos legales. De tal forma, los jueces comenzaron a reconocer y a integrar en el mbito de sus competencias asuntos que hasta entonces eran excluidos de la esfera judicial en las constituciones de matriz liberal: la vivienda, la salud y la educacin, por ejemplo. Una contribucin del derecho internacional al fortalecimiento del capital discursivo de las cortes fue entonces habilitar
sostienen que [] en contextos marcados por Estados fragmentados y burocracias limitadas, los tribunales activistas en materia de derechos sociales terminan jugando un rol racionalizador de las polticas pblicas, antes que de garantes de resultados concretos de proteccin de dichos derechos [] El anlisis de la implementacin de la sentencia sobre el desplazamiento en Colombia muestra que, ms all de los (escasos) efectos materiales directos que ha tenido en la situacin de la poblacin desplazada, la Corte ha desempeado un papel esencial como instancia coordinadora de los esfuerzos de una burocracia nacional y regional altamente dispersa []. Vase, Csar Rodrguez Garavito y Diana Rodrguez Franco, Injusticia radical, activismo judicial y violaciones masivas de derechos sociales: el impacto del estado de cosas inconstitucional sobre el desplazamiento forzado en Colombia, op. cit.
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de manera expresa a los jueces para pronunciarse e intervenir de cara a ciertos temas que antes tenan vedados. En la misma lnea, pero en un nivel ms complejo, el derecho internacional parece haber hecho otro aporte a la capacidad de intervencin de los jueces en el diseo o reformulacin de polticas pblicas: la precisin de estndares por parte de los rganos de proteccin de los derechos humanos. Los sistemas internacionales de proteccin de derechos en todas sus formas comisiones, relatores, comits, grupos de estudio, paneles, etctera le dan a los tratados un contenido concreto. En general, el desarrollo detallado de los principios generales y de los contenidos concretos de los derechos sociales perme las prcticas judiciales en Latinoamrica desde el discurso internacional. Los jueces no slo han sido habilitados para participar en el dilogo poltico sobre las medidas conducentes a la efectiva realizacin de los derechos sociales, sino que adems pueden hacerlo con sofisticacin, con claridad conceptual y con el valor agregado de estar participando en un discurso prestigiado por la prctica internacional y opiniones expertas. Por supuesto, el que los rganos internacionales hubieran hecho claridad sobre los estndares redund tambin en una definicin ms precisa del papel de los tribunales. El derecho internacional tambin ha permitido que los jueces, legtimamente, involucren a los poderes polticos. El dilogo entre unos y otros se hizo posible, en parte porque existe un compromiso estatal de atender a ciertas situaciones. El derecho internacional ilumina una dimensin de los derechos sociales en la cual jueces y actores polticos son igualmente responsables frente a las personas individuales. En trminos democrticos, los jueces recibieron una autorizacin contundente para intervenir a favor de los derechos sociales y para actuar en nombre de sus titulares. El derecho internacional ha fortalecido tambin la capacidad de los jueces para involucrar activamente a los distintos rganos estatales en la discusin de las medidas a ser adoptadas, as como en la faz de implementacin. Adems, el derecho internacional ha favorecido la definicin no solamente de estndares sustantivos, sino tambin procesales. En este sentido, la previsin del derecho a la proteccin judicial, y en particular el derecho a un recurso judicial efectivo en varios de los tratados de derechos
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humanos, ha contribuido en algunos casos y debera contribuir en otros a determinar las reformas procesales necesarias para fortalecer la capacidad de los jueces a la hora de hacer cumplir sus sentencias, en especial aquellas de carcter estructural, y para involucrar a los rganos polticos en un dilogo productivo y eficaz tendiente al logro de las transformaciones necesarias en las rbitas administrativa y legislativa. En este contexto es indispensable instaurar procedimientos adecuados de ejecucin de las sentencias cuya implementacin exige la reformulacin o el diseo de una poltica pblica; unos procedimientos que prevean las instancias necesarias de interaccin entre las autoridades de las distintas ramas de gobierno. Ligado a lo anterior, el derecho internacional tambin ha fijado pautas para la implementacin de mecanismos procesales idneos en los procesos colectivos a fin de obtener resultados justos y equitativos y permitir una participacin fructfera de las partes afectadas. El derecho internacional, por ltimo, ha abierto las posibilidades de reclamo en instancias internacionales. Para los poderes polticos otro escenario como el externo puede ser importante, pues all se debe actuar con unas reglas, incentivos e instituciones propias. Cuando las vas nacionales de cambio estn bloqueadas, la escena internacional aparece como una alternativa ms amplia. As como en Latinoamrica se prob con xito este recurso durante las dcadas de los aos setenta y ochenta, hoy ese escenario ofrece tambin vas de expresin para denunciar la pobreza o los dficit sociales de la regin.
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Segunda parte
LOS DERECHOS SOCIALES EN LAS POLTICAS PBLICAS
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CONSTITUCIN, MODELO ECONMICO Y POLTICAS PBLICAS: UNA PROPUESTA DE INTEGRACIN A PROPSITO DEL debate sobre el DERECHO A LA EDUCACIN EN COLOMBIA1
Introduccin
Uno de los debates acadmicos y pblicos ms interesantes de la ltima dcada en Colombia ha girado en torno a los alcances y la aplicacin
Este texto es una reedicin, actualizada y ajustada de Rodrigo Uprimny Yepes y Csar Rodrguez Garavito, Constitucin, modelo econmico y polticas pblicas en Colombia: el caso de la gratuidad en la educacin primaria, en Luis Eduardo Prez, Csar Rodrguez Garavito y Rodrigo Uprimny Yepes, Los derechos sociales en serio: hacia un dilogo entre derechos y polticas pblicas, Bogot, DeJusticia/idep, 2007. El texto se apoya, adems, en otros trabajos anteriores, especialmente Rodrigo Uprimny Yepes y Csar Rodrguez Garavito,Constitucin y modelo econmico en Colombia: hacia una discusin productiva entre economa y derecho, en Coyuntura Econmica, nm. 62, 2006 y Rodrigo Uprimny Yepes, La gratuidad en la educacin bsica, en Debates de Coyuntura Social. Fedesarrollo, nm. 19, 2005. Agradecemos a Diana Rodrguez y a Diana Guarnizo por su importante colaboracin para la elaboracin de este artculo.
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de las normas constitucionales en la economa. La discusin se ha intensificado a raz de algunos casos en los que la Corte Constitucional ha evaluado la exequibilidad de las polticas econmicas y sociales. En este sentido, la discusin colombiana que analizamos en este escrito hace parte de un debate latinoamericano ms amplio sobre el rol del derecho y de las cortes en las polticas pblicas en general, y sobre la relacin entre los derechos sociales y las polticas pblicas en particular. De ah que las preguntas centrales de la discusin colombiana compartan los interrogantes que, como se aprecia en los dems artculos de este libro y en otros estudios recientes sobre el tema,2 han surgido en otros pases de la regin. Algunas de estas preguntas son: establece la Constitucin un modelo econmico preciso? El equipo econmico del Gobierno est limitado por las normas constitucionales que consagran derechos afectados por las polticas econmicas? Cmo debe desarrollar un administrador pblico que disea una poltica social los derechos sociales establecidos de manera abstracta en la Constitucin? En qu medida deben intervenir los jueces en general y las cortes constitucionales en particular en el diseo y ejecucin de la poltica econmica y social para garantizar la supremaca de la Constitucin y hacer realidad los derechos sociales? Con el fin de hacer un aporte al dilogo latinoamericano sobre la relacin entre derecho, derechos sociales y polticas pblicas, en este artculo encaramos estas preguntas a la luz del caso colombiano. stos y otros difciles interrogantes han enfrentado a economistas y juristas colombianos en los ltimos aos. La controversia reaparece peridicamente a propsito de fallos importantes de la Corte Constitucional sobre derechos econmicos y sociales: desde el derecho a la vivienda, afectado por el sistema upac, hasta los derechos fundamentales de la poblacin desplazada vulnerados por las deficiencias de las polticas sociales que buscan atender las necesidades de esta poblacin.3 Tras ms de una dcada de discusin, cul es el balance de este interesante intercambio disciplinario?
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Vase, entre otros, Vctor Abramovich y Laura Pautassi (eds.) La revisin judicial de las polticas sociales, Buenos Aires, Editores del Puerto, 2009, y Christian Courtis, Los derechos sociales en perspectiva: la cara jurdica de la poltica social, en Christian Courtis, Ecos cercanos. Escritos sobre derechos humanos y justicia, Bogot, Universidad de los Andes/Siglo del Hombre Editores, 2009. Vase, Csar Rodrguez Garavito, Un pas inconstitucional (prxima publicacin). Va-
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Constitucin, modelo econmico y polticas pblicas
Desde nuestro punto de vista, el debate ha tenido tres etapas. La primera fue de observacin mutua: juristas y economistas comenzaron a acercarse al tema y a discutirlo en sus respectivos crculos disciplinarios, pero sin establecer mayor contacto con sus pares de la otra disciplina. Vino luego la segunda etapa, en la que acadmicos y profesionales de ambos campos sostuvieron una candente discusin que se extendi aproximadamente desde 1998 hasta el 2004. Esta etapa se caracteriz por el tono polmico y defensivo de la conversacin, animada por el deseo de unos y otros de reivindicar los presupuestos metodolgicos y las tesis sustantivas de sus respectivas disciplinas. Aunque muy fructfera en trminos de publicaciones4 y foros, esta etapa se aproxim ms a un dilogo de sordos que a un intercambio de ideas y propuestas genuino y constructivo. Sin embargo, las acaloradas discusiones sobre fallos controvertidos que la Corte Constitucional expidi en ese perodo sirvieron para que economistas y juristas entraran en contacto y comenzaran al fin a leerse mutuamente. Aunque lejos de provocar una sntesis que reconciliara las posiciones de unos y otros, este contacto ha dado lugar a una muy saludable incorporacin de consideraciones ticas y jurdicas en los anlisis de los economistas abiertos a esta discusin, y una muy productiva inclusin de elementos de juicio econmicos en el trabajo reciente de los juristas interesados en asuntos de poltica econmica y derechos sociales. En ste y otros trabajos buscamos contribuir a esta nueva fase de la conversacin, no slo a partir de discusiones tericas generales, sino tambin por medio de estudios de problemas especficos. Para ello incorporamos de manera explcita y crtica los aportes de la economa a la discusin sobre las instituciones, y tendemos puentes con los aportes que sobre el
se, tambin, el captulo de Csar Rodrguez Garavito y Diana Rodrguez Franco en este volumen, Un giro en los estudios sobre derechos sociales: el impacto de los fallos judiciales y el caso del desplazamiento forzado en Colombia.
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Vase, entre muchos otros, Rodolfo Arango, La justiciabilidad de los derechos sociales fundamentales, Revista de Derecho Pblico de la Universidad de Los Andes, nm. 12, 2001; Alberto Carrasquilla, Economa y Constitucin: hacia un enfoque estratgico, Revista de Derecho Pblico de la Universidad de los Andes, nm. 12, 2001, y Salomn Kalmanovitz, Las instituciones y el desarrollo econmico en Colombia, Bogot, Norma, 2001.
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mismo tema ofrecen el derecho y otras ciencias sociales.5 El resultado es una aproximacin que hemos denominado institucionalismo social (en lugar de subordinar una disciplina a la otra, como se hace en la corriente de derecho y economa law and economics, incorpora temas jurdicos pero deja intacto el paradigma econmico neoclsico), y que busca establecer un dilogo de pares entre las diferentes disciplinas involucradas.6 Desde esta perspectiva, abordamos dos temas. De un lado, analizamos el problema general de la relacin entre la Constitucin y las polticas econmicas y sociales, esto es, la forma en la que las normas constitucionales establecen lmites y a la vez ofrecen un margen de maniobra importante a los diseadores de polticas pblicas. De otro lado, con el fin de ilustrar y aplicar dicho anlisis a un caso concreto, analizamos una poltica especfica, esto es, la poltica educativa. En este campo, nuestro propsito es indagar cul es el margen de apreciacin que tienen las autoridades polticas y administrativas en el diseo y ejecucin de la poltica educativa. Para darle contenido y sustento emprico al anlisis, nos centramos en un tema particularmente importante desde el punto de vista poltico y social: la gratuidad de la educacin primaria. Para tratar estos dos temas, nos concentramos en tres preguntas. En primer lugar, consagra la Constitucin colombiana un modelo econmico que determine estrictamente la poltica econmica y social en general, y las estrategias educativas en particular? En segundo lugar, cules son los efectos jurdicos y prcticos de las normas constitucionales en el diseo de las polticas econmicas y sociales? Y finalmente, cmo inciden los mandatos constitucionales en el diseo de la poltica educativa en general, y en las polticas sobre la gratuidad de la educacin primaria en particular?
Vase, Csar Rodrguez Garavito y Rodrigo Uprimny, Justicia para todos o seguridad para el mercado? El neoliberalismo y la reforma judicial en Colombia, en Rodrigo Uprimny, Csar Rodrguez Garavito y Mauricio Garca Villegas, Justicia para todos? Sistema judicial, derechos sociales y democracia en Colombia, Bogot, Norma, 2006, y Rodrigo Uprimny, Csar Rodrguez Garavito y Mauricio Garca Villegas, Justicia para todos? Sistema judicial, derechos sociales y democracia en Colombia, Bogot, Norma, 2006. Vase, Csar Rodrguez Garavito y Rodrigo Uprimny, Justicia para todos o seguridad para el mercado? El neoliberalismo y la reforma judicial en Colombia, op. cit.
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La tesis que defendemos es la siguiente: la Constitucin colombiana es i) vinculante como norma jurdica en cuanto establece lmites legales a la accin de los poderes pblicos, y ii) valorativa porque consagra principios y valores especficos. Sin embargo, sostenemos que la Constitucin es tambin abierta, porque no constitucionaliza un modelo econmico preciso, sino que admite polticas econmicas y sociales diversas, aunque dentro de ciertos lmites normativos y valorativos. A partir de esta tesis analizamos la poltica educativa para concluir que, si bien la Constitucin establece elementos mnimos de las estrategias legales y gubernamentales en este campo, como sucede con la gratuidad de la educacin primaria, es tambin una Constitucin abierta que no determina un modelo concreto y rgido de educacin pblica o privada. Para sustentar esta tesis, organizamos el artculo en seis secciones. En la primera parte proponemos una tipologa de las constituciones que permite identificar la naturaleza de la Constitucin de 1991 y su efecto jurdico en temas econmicos y sociales. En la segunda parte nos concentramos en las relaciones entre la Constitucin y los modelos econmicos. En la tercera seccin analizamos estos conceptos desde el punto de vista de la Constitucin de 1991, tratando de precisar tanto los mrgenes de la poltica econmica y social como sus lmites constitucionales. En la cuarta y quinta partes ofrecemos una ilustracin prctica del argumento a propsito de la inclusin de criterios de gratuidad en el diseo de la poltica educativa, en especial en relacin con la educacin primaria. Finalmente, presentamos unas conclusiones breves.
Tipologa de las constituciones

La tipologa que proponemos es una reformulacin de visiones clsicas sobre las constituciones que ofrecen numerosas taxonomas.7 Las dos variables bsicas de nuestra tipologa son: la fuerza normativa de la Constitucin y su contenido.
Vase, entre muchos otros, Carl Schmitt, La teora de la Constitucin, Madrid, Alianza Editorial, 2006.
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Con respecto a la primera variable, existen dos opciones: la Constitucin puede ser entendida como una norma vinculante y aplicable, o como un documento poltico importante, pero sin fuerza normativa. La posicin adoptada frente a estas dos posibilidades se opone a las dos tradiciones clsicas del constitucionalismo liberal del siglo XIX. La tradicin europea, y en especial la francesa, tenda a concebir la Constitucin como un documento poltico sin fuerza normativa. Desde este punto de vista, las cartas constitucionales eran entendidas como documentos polticos no vinculantes, en la medida en que no tenan mecanismos para asegurar que la ley o las decisiones del poder ejecutivo respetaran la Constitucin. Esto responda al temor de los constituyentes franceses frente a un eventual gobierno de los jueces. A esta posicin se contrapone la visin normativa de la Constitucin. De acuerdo con ella, la Constitucin no es slo un documento poltico, sino una norma que vincula especialmente al legislador y por va indirecta al poder ejecutivo, y que, por consiguiente, debe tener algn mecanismo que garantice su supremaca y su carcter obligatorio, esto es, alguna forma de justicia constitucional que proteja la norma fundamental contra vulneraciones por parte del legislador o del ejecutivo. Esta concepcin normativa de la Constitucin fue desarrollada esencialmente por el constitucionalismo estadounidense, en especial a partir del fallo Marbury vs. Madison de 1803. En esa sentencia, la Corte Suprema de Estados Unidos concluy que los jueces tenan la facultad de declarar la nulidad de las leyes contrarias a la Constitucin de Filadelfia de 1787, precisamente como consecuencia del carcter supremo y normativo de esta ltima.8 De otro lado, desde el punto de vista de su contenido, se pueden distinguir dos tipos de constituciones: las procedimentales y las valorativas. La visin procedimental sostiene que la Constitucin no establece un orden de valores que tiene que aplicarse directamente, sino que fija un marco de actuacin de los poderes pblicos y de los particulares. En otras palabras, la Constitucin regula instituciones y procedimientos, pero no
Vase, Roberto Blanco Valds, El valor de la Constitucin. Separacin de poderes, supremaca de la ley y control constitucional en los orgenes del Estado liberal, Madrid, Alianza Editorial, 1994.
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seala en forma imperativa el derrotero que deben seguir las autoridades y los particulares. Las constituciones valorativas, por el contrario, no se limitan a disear instituciones y a establecer procedimientos, sino que consagran un orden de valores que debe ser aplicado y realizado. Por eso, algunos autores las llaman constituciones programa, en la medida en que la Constitucin contiene, en germen, un programa que las autoridades estn obligadas a ejecutar. Si estas dos variables se cruzan, se obtiene una tipologa de cuatro modelos de Constitucin (ver cuadro 1). En el cuadro, las columnas diferencian los ordenamientos jurdicos segn la fuerza jurdica de su Constitucin, mientras que las filas distinguen las constituciones segn su contenido normativo.9
Cuadro 1 Una tipologa clsica de las constituciones
Fuerza normativa de la Constitucin Documento poltico Contenido de la Contitucin Normativa
Procedimental o marco Valorativa o programa
I: Francia antes de 1958 III: Antiguos pases comunistas
II: Visin de Kelsen y Constitucin austriaca; Constitucin de Estados Unidos despus del New Deal IV: Alemania, Italia, pases con neoconstitucionalismo
En la casilla I se encuentran las constituciones pensadas esencialmente como un documento poltico y cuyo contenido es fundamentalmente procedimental. Un ejemplo es la visin francesa de la Constitucin antes de 1958.10 En la casilla II se encuentran las constituciones normativas
Una tipologa similar se encuentra en Luis Prieto Sanchs, Justicia constitucional y derechos fundamentales, Madrid, Trotta, 2003, pp. 107 y ss. Despus de 1958, el constitucionalismo francs gir parcialmente hacia la visin normativa, tras la creacin del Consejo Constitucional, que tiene ciertas funciones de control constitucional. Esas competencias fueron establecidas inicialmente a favor del gobierno para superar lo que se consideraba el exceso de parlamentarismo de la IV Repblica. Sin embargo, en la prctica, el Consejo Constitucional se ha transformado de manera profunda. Desde la dcada de los aos setenta ha tenido un papel importante
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procedimentales. Hans Kelsen, uno de los grandes tericos del constitucionalismo y del derecho en el siglo pasado, es uno de los representantes ms ilustres de esta concepcin.11 Kelsen defenda el carcter normativo de la Constitucin, bajo la condicin de que sta no contuviera valores y principios abstractos. El riesgo de una Constitucin normativa y a la vez valorativa y abstracta, segn Kelsen, es el gobierno de los jueces y la marginacin de la deliberacin poltica democrtica. Kelsen defenda, entonces, una Constitucin vinculante, con un tribunal constitucional que asegurara su fuerza normativa, pero que fuera esencialmente procedimental. Un ejemplo es la Constitucin austriaca de 1920, o la Carta de los Estados Unidos despus del New Deal. En la casilla III se encuentran las constituciones valorativas o programa, que contienen un orden de valores explcito, pero que no son ms que documentos polticos porque carecen de un tribunal constitucional que las aplique. El ejemplo clsico es el de los antiguos pases comunistas antes de la cada del Muro de Berln. Las constituciones de estos pases proclamaban un orden poltico, social y econmico que deba ser realizado, pero no eran normativas porque no haba ninguna instancia ante la cual se pudiera exigir que las acciones de las autoridades se ajustaran a lo prescrito en la Constitucin. Finalmente, en la casilla IV, se encuentran las constituciones valorativas y normativas, entre las cuales se destacan las cartas europeas de la postguerra, en particular las de Italia y Alemania, y, en menor medida, la Constitucin francesa de 1958. Estas constituciones reconocen derechos y valores y establecen un orden social por lograr, as como algn mecanismo para lograr este propsito, esto es, alguna forma de justicia constitucional. Esta tipologa es relevante por dos razones. De un lado, desde el punto de vista metodolgico, permite distinguir conceptualmente modelos diversos de ordenamientos constitucionales. De otro lado, desde un pun-
en la delimitacin del contenido de los derechos de la persona frente al legislador, con lo cual se ha convertido, cada vez ms, en un tribunal constitucional.
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Vase, Hans Kelsen, Judicial Review of Legislation: A Comparative Study of the Austrian and the American Constitution, Journal of Politics, 4, 183, 1942.
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to de vista histrico, permite apreciar el hecho de que durante los ltimos cincuenta aos esto es, desde la segunda postguerra, y en especial despus de la cada del Muro de Berln, la mayora de los regmenes constitucionales tienden a ubicarse en la casilla IV. Esto se traduce en constituciones que, adems de establecer reglas institucionales, reconocen una amplia gama de derechos y principios y, adems, establecen formas de justicia constitucional para hacerlos efectivos. Entre estos casos se encuentra el constitucionalismo de los pases del sur global, como la Constitucin de Sudfrica o la de la India, o las recientes constituciones latinoamericanas, pero tambin las de pases del norte global, como Espaa, Alemania o Italia. Esta tendencia es tan notoria, que muchos autores hablan de la existencia de un neoconstitucionalismo,12 precisamente para insistir en las particularidades que tienen ahora los ordenamientos constitucionales en contraste con el constitucionalismo liberal clsico. Esta razn histrica nos conduce a nuestra primera conclusin: dado que en la actualidad predominan los regmenes constitucionales valorativos y normativos, en la mayora de los pases la Constitucin impone lmites a la poltica econmica y social. Esto no implica obligatoriamente constitucionalizar un modelo econmico, pero s que las polticas pblicas tienen restricciones normativas. Sin embargo, es importante moderar el alcance de esta conclusin, pues no obstante esta tendencia reciente a que las polticas econmicas tengan lmites normativos, subsisten diferencias de grado entre los ordenamientos constitucionales. As, el constitucionalismo contemporneo estadounidense, considerado ms procedimental, se suele oponer al constitucionalismo alemn, que se considera ms valorativo. En Estados Unidos, por ejemplo, no hay ningn lmite material a la capacidad de reformar la Constitucin, mientras que en Alemania la propia Constitucin reconoce estos lmites (una reforma no puede alterar ciertas clusulas ptreas).
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Vase, Luis Prieto Sanchs, Justicia constitucional y derechos fundamentales, op. cit.
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Relaciones entre constitucin y modelos econmicos

Cmo se refleja esta tipologa clsica de las constituciones en la relacin entre Constitucin y economa? Teniendo en cuenta que las constituciones contemporneas tienden a ser valorativas y normativas, nos concentramos ahora en analizar el tipo de vnculo que existe entre estas constituciones y la poltica econmica y social. Las dos preguntas fundamentales en este debate son, a nuestro juicio, las siguientes: primero, qu tipo de derechos reconocen esas constituciones? Y segundo, en qu medida constitucionalizan un modelo econmico para lograr esos derechos? En cuanto a la primera pregunta, el derecho constitucional diferencia los derechos econmicos de libertad de los derechos sociales de prestacin. Los primeros son garantas, como la propiedad o el cumplimiento de los contratos, que buscan proteger el funcionamiento del mercado y la autonoma privada. Son los derechos de libertad del liberalismo clsico, que se reconocen como derechos de defensa, porque en principio establecen obligaciones negativas para el Estado, por ejemplo, la obligacin de no expropiar a los particulares sin indemnizacin previa. Por su parte, los derechos sociales de prestacin son derechos como la educacin, la salud y la vivienda, que implican polticas pblicas para el suministro de ciertos bienes o servicios.13 En este sentido hay que diferenciar, en primer lugar, entre las constituciones que reconocen nicamente los derechos de libertad, y aquellas que, adems, reconocen los derechos sociales. Hoy en da, casi todas las constituciones del mundo reconocen los derechos econmicos liberales, como la propiedad y la posibilidad de contratar, pero no todas reconocen los derechos sociales.
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Es importante, sin embargo, no radicalizar la distincin entre las obligaciones del Estado frente a cada uno de esos derechos. En efecto, todos los derechos constitucionales implican un conjunto complejo de obligaciones negativas y positivas a cargo del Estado, que se traducen en obligaciones de respeto, proteccin y garanta, satisfaccin o cumplimiento. Las diferencias entre ambos tipos de derechos son de grado. No obstante, son importantes porque es claro que existen derechos sociales cuyo contenido es esencialmente prestacional, y libertades econmicas cuyo contenido es esencialmente negativo (en la medida en que implican una abstencin estatal).
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En segundo lugar, hay que establecer en qu medida las constituciones institucionalizan un modelo econmico o, por el contrario, tienden a ser abiertas. Entendemos por una Constitucin que institucionaliza un modelo econmico aquella que no slo establece lmites a la accin del Estado y que proclama objetivos que deberan ser alcanzados, sino que adems incide en la poltica econmica en la medida en que el texto constitucional prefigura los instrumentos para alcanzar dichos objetivos. Por el contrario, una Constitucin puede ser considerada abierta si, a pesar de ser valorativa y normativa, de establecer lmites a las polticas econmicas, e incluso objetivos a los cuales las sociedades deben llegar, no prefigura los instrumentos para alcanzar esas metas. Tomemos como ejemplo el derecho a la salud y otros servicios y bienes. Una Constitucin que instaura un modelo de gestin y un modelo econmico es aquella que establece no slo que las personas tienen derecho a la salud, sino que determina que este servicio debe ser prestado directamente por el Estado constituciones estatalistas; o que, por el contrario, prohbe la educacin pblica constituciones radicalmente neoliberales. A diferencia, una Constitucin abierta, que no constitucionaliza un modelo econmico, es aquella que admite una pluralidad de formas para llegar a un mismo objetivo, como podra ser la satisfaccin universal del derecho a la educacin. Ese tipo de constituciones establece que ese objetivo es deseable, y hasta cierto grado normativamente vinculante, pero ofrece la posibilidad de utilizar polticas, instrumentos y medios diversos para alcanzarlo.
Cuadro 2 Modelo econmico y constituciones valorativas-normativas
Contenido de la Constitucin Institucionaliza un modelo econmico (Constitucin cerrada) Reconoce cambios de modelo econmico (Constitucin abierta)
Reconoce slo derechos econmicos liberales Reconoce tambin derechos sociales de prestacin
I: Estados Unidos antes del New Deal
II: Estados Unidos despus del New Deal
IV: Italia (segn la jurisprudencia III. Italia antes de la dcade la dcada de los aos setenta de da de los aos setenta la Corte Contitucional italiana)
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El cuadro 2 resume los tipos de Constitucin que resultan de cruzar los derechos reconocidos por la Constitucin en las filas con el grado de apertura o de institucionalizacin de un modelo econmico en las columnas. Veamos algunos ejemplos. En primer lugar, tomemos la casilla I, que corresponde a las constituciones que reconocen nicamente derechos econmicos liberales y que constitucionalizan un modelo econmico. El ejemplo clsico es la Constitucin de los Estados Unidos antes del New Deal. Ella no slo reconoca los derechos de libertad econmica, como la propiedad y la libertad contractual, sino que constitucionalizaba un modelo liberal de poltica econmica de acuerdo con la interpretacin del tribunal constitucional de ese pas hasta ese entonces. En efecto, es bien conocido que la Corte Suprema declar inconstitucionales la mayora de las leyes de intervencin econmica aprobadas por el Congreso entre 1900 y 1937. En este escenario, la Corte consideraba que, por ejemplo, unas polticas de salario mnimo o de jornadas laborales mximas anulaban la libertad contractual consagrada en la Constitucin y, por tanto, las declaraba inconstitucionales de manera sistemtica. En este sentido, durante ese perodo en los Estados Unidos no slo se reconocan unos tipos de derechos, sino que haba un constitucionalismo cerrado que en la prctica planteaba un modelo de gestin de la economa y de polticas pblicas estrictamente liberales. En lo que algunos autores denominan una verdadera revolucin constitucional,14 la Corte Suprema del New Deal cambi su orientacin jurisprudencial y comenz a admitir polticas sociales. A pesar de que la Constitucin de Estados Unidos segua reconociendo nicamente derechos liberales, la jurisprudencia abri la posibilidad de disear polticas y dictar leyes para hacer realidad derechos sociales. Aunque la Constitucin reconoca nicamente un tipo de derechos, se abri a modelos de poltica econmica y social distinta y, en ese sentido, en nuestra tipologa, pas a ser una Constitucin abierta, que se ubica en la casilla II. En la fila inferior del cuadro se encuentran las constituciones que reconocen derechos sociales. Algunas de ellas cierran el modelo econmi14
Cass Sunstein, The Partial Constitution, Cambridge, Harvard University Press, 1993.
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co, mientras otras adoptan un modelo abierto. Entre las primeras, que corresponden a la casilla III, se puede ubicar, segn algunas interpretaciones, la Constitucin italiana antes de la dcada de los aos setenta.15 Desde esa dcada, sin embargo, toda la jurisprudencia de la Corte Constitucional italiana admite polticas pblicas muy diversas para la aplicacin de los derechos sociales. El cuadro 2 refleja este contraste: incluye a Italia como uno de los ejemplos que ilustra la existencia de constituciones abiertas que reconocen derechos sociales casilla IV, pero que no determinan los instrumentos para satisfacer esos derechos. Hoy en da es difcil encontrar una Constitucin totalmente abierta o neutra frente a la poltica econmica, pues en la medida en que el ordenamiento superior tiene fuerza normativa y reconoce derechos constitucionales, impone lmites a la poltica econmica. Por ello, es indudable que ciertas polticas econmicas o sociales son inconstitucionales. Sin embargo, esto no significa que la Constitucin institucionalice un modelo econmico determinado y excluya la posibilidad de que existan mltiples alternativas de desarrollo dentro del marco fijado por los derechos constitucionales. La Constitucin de un Estado social, fundado en los derechos sociales, debe ser abierta, pero no neutra, sin que eso acabe el pluralismo ni socave la legitimidad del ordenamiento jurdico. Como lo sostiene la doctrina espaola, una Constitucin abierta no es lo mismo que una Constitucin vaca y desprovista de fuerza jurdica,16 pues si tuviera tal carcter, dejara de ser una Constitucin. Nuestra tesis es que la Constitucin colombiana de 1991 se ubica en la casilla IV de los cuadros 1 y 2: es una Constitucin normativa y valorativa de constitucionalismo social, en la medida en que no slo reconoce derechos liberales, sino tambin derechos sociales y les otorga fuerza normativa. Y es una Constitucin abierta porque admite polticas pblicas muy diversas para hacer efectivos esos derechos sociales.
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Como lo explicamos, las constituciones de los antiguos pases comunistas son el ejemplo ms claro de aquellas que establecen un modelo econmico cerrado. Sin embargo, no las incluimos en esta categora por su escasa fuerza normativa (vase cuadro 1). scar de Juan Asenjo, La Constitucin econmica espaola, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1984, p. 69.
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En efecto, desde sus primeras sentencias, la Corte Constitucional seal que si bien las mayoras democrticas pueden optar por muy diversas polticas econmicas y sociales lo que muestra que la Constitucin de 1991 es abierta, no es un texto neutro que permita la aplicacin de cualquier modelo econmico, pues las instancias de decisin poltica deben [...] respetar los lmites impuestos por el conjunto de derechos.17 Con esta conclusin general en mente, ahora es posible analizar en detalle los lmites y el espacio de libertad que la Constitucin establece para el diseo de las polticas pblicas.
Mrgenes y lmites constitucionales de la poltica econmica y social en Colombia

Como lo muestra la experiencia de los hacedores de polticas pblicas, para alcanzar un objetivo constitucional existen mltiples alternativas que difieren desde el punto de vista econmico, tcnico y poltico. Dada esta gama de alternativas, el control constitucional de la economa usualmente es un control de razonabilidad, para expresarlo en trminos tcnicos de derecho constitucional.18 Este tipo de control de razonabilidad es suave, porque implica que el juez constitucional slo debe examinar si el objetivo que persigue una poltica es constitucionalmente admisible y si el medio para lograrlo es potencialmente adecuado. Dado que se trata de un control leve, su aplicacin lleva a que nicamente las polticas econmicas y sociales manifiestamente irrazonables sean declaradas inconstitucionales. ste es el tipo de control de la poltica econmica y social que domina en Estados Unidos desde el New Deal, y que ha conducido a que muy pocas decisiones de poltica econmica y social hayan sido declaradas inconstitucionales por la Corte Suprema de ese pas. Por el contrario, un control constitucional estricto, que opera en otros temas, exige que
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Corte Constitucional, Sentencia C-040 de 1993. Csar Rodrguez Garavito, El test de razonabilidad y el derecho a la igualdad, en Observatorio de Justicia Constitucional, La Corte Constitucional: el ao de la consolidacin, Bogot, Universidad de los Andes/Siglo del Hombre Editores, 1998.
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el objetivo de la poltica no slo sea admisible sino tambin imperioso, y que el medio usado para alcanzar dicho propsito no slo sea adecuado sino estrictamente necesario.19 El cuadro 3 muestra esos mrgenes amplios de la poltica econmica y social en Colombia. Ilustra este argumento a propsito de temas centrales de poltica econmica y de otras polticas pblicas vinculadas con derechos sociales en los que la Corte Constitucional ha reconocido la libertad poltica del Congreso y del poder ejecutivo para disear, dentro de ciertos lmites, estrategias econmicas y tcnicas diversas. En el cuadro se incluyen dos grandes tipos de casos: de un lado, aquellos que se refieren a la poltica econmica en general y, de otro, los relativos a las polticas sociales que buscan hacer realidad los derechos sociales. En relacin con el primer tipo de casos, la Corte Constitucional reconoce que la Constitucin le otorga a los poderes legislativo y ejecutivo amplitud y libertad para intervenir en la economa y disear polticas econmicas y, por consiguiente, afirma que el juez constitucional debe admitir una gama de polticas cambiantes. En el segundo grupo de casos, la Corte sostiene que la Constitucin consagra derechos sociales que implican deberes para las autoridades, en el sentido de que deben desarrollar polticas orientadas a satisfacer esos derechos. No obstante, la Constitucin y la jurisprudencia de la Corte admiten medios diversos para el cumplimiento de dichos derechos sociales. En los dos grupos de casos, la consecuencia prctica es la misma: el diseador de la poltica pblica econmica o social cuenta con un margen amplio de accin para cumplir con los mandatos que establece la Constitucin.
Cuadro 3 Mrgenes constitucionales de la poltica econmica en Colombia
Temas Ejemplos jurisprudenciales
1. Amplitud de posibilidades de Sentencias C-265 de 1994, C-445 de 1995, C-093 de polticas econmicas 2001 y C-137 de 2007, que precisan que el control judicial de las polticas econmicas debe ser suave o deferente con los rganos polticos.
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Temas
Ejemplos jurisprudenciales
2. Amplitud de posibilidades de Sentencias C-408 de 1994 y C-1489 de 2000, que realizacin de derechos sociales sealan la amplia libertad del legislador para disear el sistema de seguridad social y declaran constitucionales los mecanismos bsicos previstos en la Ley 100 de 1993.
Contra nuestro argumento se podra objetar que el deber de las autoridades econmicas de garantizar el goce de unos determinados derechos sociales constitucionaliza un modelo econmico, pues estara definiendo una funcin de bienestar general y unas orientaciones bsicas a la poltica econmica. Diferimos de esta tesis porque, en nuestra opinin, la Constitucin ofrece mltiples posibilidades para alcanzar esos objetivos. Por ejemplo, el texto constitucional establece el derecho a la salud, pero no especifica que deba ser un servicio prestado directamente por el Estado, un subsidio a la oferta o a la demanda, o un servicio de gestin privada. Todas estas posibilidades son constitucionalmente admisibles, obviamente dentro de ciertos lmites normativos. Lo mismo aplica en el caso de la educacin o de la vivienda. Por eso existen numerosas sentencias de la Corte que han avalado el diseo del sistema de seguridad social en salud y en pensiones de la Ley 100 de 1993, que podra ser un sistema incompatible con una Constitucin que estableciera un modelo econmico ms cerrado. En reiteradas ocasiones, la Corte ha dicho que esa ley establece una de las posibles regulaciones en pensiones y salud, pero que podra haber otras, como un modelo de oferta en salud exclusivamente pblica, un modelo de pensiones exclusivamente estatal, o uno privado, con el nico lmite de que el modelo escogido sea razonable para satisfacer el derecho a la salud. Por ello, por ejemplo, la Sentencia C-1489 de 2000 declar la constitucionalidad del sistema de las ars previsto por la Ley 100 de 1993 para la administracin del rgimen subsidiado, argumentando que hasta ese momento haba mostrado que era un diseo de gestin posible, dentro de ciertos lmites, del sistema de salud. Estos ejemplos son una muestra de la amplitud de estrategias econmicas y de desarrollo dentro de los lmites valorativos que impone la Constitucin. Pero aun cuando la Carta de 1991 es abierta, no es neutra y tiene fuerza normativa. De ah que haya impuesto unos lmites a la poltica econ250
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mica y social que han sido reconocidos por la jurisprudencia constitucional. El cuadro 4 incluye nueve de esas restricciones constitucionales a la poltica econmica y social. Los lmites se fijan a partir de una tipologa clsica en la teora constitucional y la teora del derecho contemporneas la distincin entre reglas y principios, central para comprender la lgica de la argumentacin constitucional contempornea.20 La idea bsica detrs de la distincin es que tanto las reglas como los principios son normas, pero tienen una estructura lgica distinta. Las reglas son las normas jurdicas clsicas: a una hiptesis normativa se le atribuye necesariamente una consecuencia jurdica. Su estructura sigue la forma: si ocurre A, entonces debe hacerse B, y por eso se considera que las reglas son mandatos jurdicos definitivos. Por el contrario, los principios establecen una orientacin sobre lo que es debido o es prohibido jurdicamente, pero no determinan cmo se debe alcanzar ese fin ni en qu casos tiene que lograrse. Su estructura, por tanto, sigue la forma: las autoridades deben tratar de realizar al mximo el valor A. Por eso, un principio no es mandato definitivo sino, prima facie, que est sujeto a ser ponderado o balanceado con principios concurrentes, tomando igualmente en consideracin los hechos del caso concreto. Por ello, no siempre tiene que ser cumplido cabalmente. Si en un caso determinado, al balancear y ponderar un principio a la luz de otro, resulta que ste tiene mayor fuerza, el primero cede ante el segundo. Esta decisin no constituye una violacin del primer principio, sino su inaplicacin al caso especfico en virtud de la mayor fuerza del principio con el que choca. ste es el anlisis de ponderacin o de proporcionalidad, esencial en la interpretacin y argumentacin constitucionales contemporneas.21 El cuadro 4 est organizado de tal forma, que los temas van de aqullos en los que se aplica la lgica de las reglas, a aqullos en los que predomina la lgica de los principios. En los primeros, los lmites a la poltica econmica y social se refieren a las normas que tienen la estructura
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Vase, Robert Alexy, Teora de los derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993. Vase, Robert Alexy, Teora de los derechos fundamentales, op. cit., y Robert Dworkin, Los derechos en serio, Barcelona, Ariel, 1977.
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clsica de reglas que restringen las actuaciones de las autoridades econmicas. Entre tanto, los casos del segundo tipo involucran normas ms complejas que tienen la estructura de principios y que generan debates constitucionales ms intensos. A continuacin presentamos el cuadro que resume esos lmites esenciales.
Cuadro 4 Lmites de la poltica econmica en Colombia
Temas Ejemplos jurisprudenciales
1. Reglas imperativas de manejo y prohibiciones constitucionales expresas
Normas sebre transferencias (ej. fallo C-151 de 1995). Impuestos no retroactivos y sentencia sobre bonos forzosos de seguridad (ej. C-149 de 1993).
2. Competencias institucionales Sentencia C-481 de 1999, que declar inexequible diferenciales la expresin que debern ser siempre menores a los ltimos resultados registrados del pargrafo del artculo 2o de la Ley 31 de 1992, por desconocer la autonoma del Banco de la Repblica. 3. Competencias derivadas de la estructura autonmica y descentralizada del Estado Prohibicin de que la ley establezca exenciones a impuestos territoriales (ej. C-160 de 2000, C-1333 de 2000 y C-315 de 2004.
4. Respeto a los procedimientos Inconstitucionalidad del Plan de Desarrollo (Sentencia de produccin normativa C-557 de 2000) o de la Ley de Regalas (Sentencia C-737 de 2001) por vicios de procedimiento en su aprobacin. 5. Excepcionalidad econmica Sentencia C-122 de 1998, que limit el alcance de la limitada declaratoria de emergencia econmica y estableci que los recursos deban ir a los sectores realmente afectados por la crisis financiera: banca pblica y cooperativa. 6. Conceptos constitucionales Nocin de gasto social: Sentencia C-317 de 1998, que indeterminados observ que el gasto en deporte y recreacin no poda ser considerado gasto social y declar inexequible la expresin y constituyen gasto pblico social del artculo 4 de la Ley 181 de 1995. 7. Principios constitucionales de Principio de adecuacin en la financiacin de vivienda manejo econmico y hacienda (C-383 de 1999 y C-747 de 1999 sobre el sistema upac). Principios de igualdad y equidad tributaria: Sentencia pblica C-136 de 1999, sobre el impuesto del dos por mil y Sentencia C-776 de 2003, sobre extensin de iva a productos de primera necesidad.
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Temas
Ejemplos jurisprudenciales
8. Proteccin de derechos de Reactivacin econmica, acuerdos de reestructuracin propiedad y derechos adquiridos y derechos de acreedores (ej. C-586 de 2001). Sentencia C-754 de 2004, que declar inexequible la reduccin del rgimen de transicin en materia pensional por violar derechos adquiridos. 9. Proteccin de derechos sociales Defensiva: Sentencia C-671 de 2002, sobre seguridad social de miembros de la Fuerza Pblica y Sentencia C-038 de 2004, sobre reforma laboral, en donde se analiza la posible violacin del principio de no regresividad de derechos sociales. Progresiva: tutelas sobre el Plan de Obligatorio de Salud (pos) y el derecho a la salud en conexidad con el derecho a la vida digna.
En la primera fila encontramos restricciones a la poltica econmica derivadas de reglas constitucionales, como eran las normas sobre transferencias anteriores al Acto Legislativo de 2002. Dichas reglas eran muy estrictas, de rgido cumplimiento, y dejaban poco margen de maniobra a las autoridades econmicas, de tal manera que si se incumplan, la inconstitucionalidad era casi automtica. As, la Sentencia C-151 de 1995 constat que el Congreso haba extendido el rgimen de transicin de dos a cuatro aos y concluy la inconstitucionalidad de la decisin porque la Carta poltica estableca un rgimen de transicin ms corto. Un segundo ejemplo es la prohibicin de los impuestos retroactivos. Al ser una regla de cumplimiento estricto, no hay espacio, por ejemplo, para argumentos de graves crisis fiscales que pudieran justificar un tributo retroactivo. Esto fue lo que sucedi con el fallo sobre los bonos forzosos de seguridad del ao 1993, en el que la Corte consider que en realidad stos no eran bonos sino impuestos encubiertos, y que haban sido retroactivos. De ah que la Sentencia C-149 de 1993 declarara la inconstitucionalidad de los bonos y ordenara la devolucin de los dineros que haban pagado los contribuyentes. El tercer tipo de caso se refiere a las reglas que establecen las competencias de los distintos rganos estatales. El caso clsico son los lmites que la autonoma del Banco de la Repblica supone para la capacidad regulatoria del Congreso o las posibilidades de intervencin del Gobier253
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no. La Sentencia C-481 de 1999, por ejemplo, declar inconstitucional la obligacin que estableca la Ley del Banco de la Repblica, segn la cual la inflacin proyectada deba ser menor a la inflacin del ao anterior. La Corte consider que el lmite legislativo invada la discrecionalidad del Banco de la Repblica en su manejo de la poltica monetaria y que, adems, impeda la adecuada coordinacin de la poltica monetaria con el conjunto de la poltica econmica del pas. Otra ilustracin prctica de reglas sobre competencias son las normas que tienen que ver con la relacin entre las facultades de las autoridades nacionales y las atribuciones propias de las entidades territoriales que derivan de la estructura autonmica del Estado. En virtud de dichas reglas se establecen competencias y prohibiciones a las autoridades nacionales: stas, por ejemplo, no pueden fijar exenciones sobre tributos territoriales o gravar la propiedad de inmuebles estas facultades le corresponderan a las autoridades municipales. En ese sentido, la Sentencia C-160 de 2000 indic que las exenciones previstas en el tratado de cooperacin entre Italia y Colombia no se aplicaban a los tributos territoriales, sino nicamente a los tributos nacionales. Esto debido a la prohibicin constitucional del artculo 294, segn el cual la ley no puede conceder exenciones ni tratamientos preferenciales en relacin con los tributos que pertenecen a las entidades territoriales.22 A pesar de que esa prohibicin tiene una estructura normativa de regla en la Constitucin, algunos fallos de la Corte la han aplicado ms como un principio, pues han admitido que ciertas exenciones a los tributos territoriales podran tener justificacin cuando los objetivos nacionales son de enorme trascendencia. Por ejemplo, la Sentencia C-315 de 2004 seal que los tratados podan imponer exenciones a los tributos territoriales, porque consider la importancia de promover las relaciones internacionales. En estos eventos, sin embargo, la Corte aclara que la Nacin debe compensar a la entidad territorial por las prdidas de ingresos que resulten de dichas exenciones.
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En el mismo sentido, vase la Sentencia C-1333 de 2000, que condicion la constitucionalidad del artculo 2, ordinal 6, de la Convencin sobre Prerrogativas e Inmunidades del Organismo para la Proscripcin de las Armas Nucleares en la Amrica Latina (en adelante Opanal), a que se entendiera que las exenciones otorgadas deban limitarse a aquellas que trataran sobre tributos nacionales.
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El cuarto y ltimo tipo de limitacin derivada de reglas sobre poltica pblica son las normas que regulan procedimientos para la produccin de leyes. El incumplimiento de estas reglas ha hecho que algunas leyes de importancia econmica hayan sido declaradas inconstitucionales, tal como la Ley del Plan de Desarrollo23 o la Ley de Regalas24 la aprobacin de una y otra estuvo marcada por graves irregularidades en su trmite en el Congreso. Siguiendo con el cuadro 4, examinemos ahora los lmites normativos derivados de principios constitucionales. Si bien la Constitucin admite la excepcionalidad econmica y una cierta discrecionalidad y margen de apreciacin del poder ejecutivo en la declaracin de un estado de emergencia, esta facultad es limitada y slo puede usarse para superar las crisis que motivan dicha declaracin. Por ello, en la polmica Sentencia C-122 de 1998, la Corte consider que si bien la declaratoria de emergencia econmica hecha por el Gobierno era justificada porque exista una crisis financiera, esa justificacin slo aplicaba para las entidades del sector financiero que realmente se encontraban en crisis esto es, la banca pblica y cooperativa. Las medidas de emergencia, en consecuencia, se deban orientar a enfrentar la crisis de esos componentes especficos. En este caso, la Corte valid la declaracin de emergencia, pero consider que el Gobierno se haba excedido parcialmente al destinar los recursos de emergencia a la totalidad del sector financiero. Por ello condicion el alcance de la emergencia econmica a los sectores afectados. Un sexto lmite est relacionado con la existencia de conceptos constitucionales abiertos que limitan el margen de actuacin de las autoridades econmicas. La Constitucin establece, en ciertos mbitos, conceptos constitucionales indeterminados cuyo alcance, aunque impreciso, tiene un ncleo mnimo que debe ser respetado por las autoridades y cuyo control corresponde a las autoridades judiciales.25 Un ejemplo, entre muchos otros, es la nocin de gasto pblico social que, en vir23 24 25
Corte Constitucional, Sentencia C-557 de 2000. Corte Constitucional, Sentencia C-737 de 2001. Vase, Csar Rodrguez Garavito, Los casos difciles en la jurisprudencia constitucional colombiana, en vv.aa., Nueva interpretacin constitucional, Medelln, Dik, 1997.
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tud del artculo 350 de la Carta, tiene efectos normativos en la medida en que ese tipo de gasto tiene prioridad sobre otras asignaciones presupuestales. La Corte reconoce un amplio margen de libertad para que el Congreso decida qu se entiende por gasto social, pero afirma que dicha libertad tiene lmites y que, en consecuencia, no se puede considerar como gasto social cualquier tipo de partida presupuestal porque se estara vaciando de contenido el mandato constitucional de la prevalencia del gasto social. En esos trminos, la sentencia C-317 de 1998 consider que era desproporcionado incluir como gasto social partidas destinadas al deporte o a la recreacin, porque ello exceda el concepto establecido por la Constitucin. Un sptimo lmite, an ms complejo, es el de los principios constitucionales que enmarcan la actuacin de las autoridades econmicas. El artculo 51 CP , por ejemplo, establece que las polticas econmicas de financiacin de vivienda a largo plazo tienen que ser adecuadas, mientras que el artculo 363 seala que el sistema tributario se funda en los principios de equidad, eficiencia y progresividad. Estos principios constitucionales de manejo econmico y de hacienda deben ser respetados por las autoridades. Por esta razn, la Corte ha anulado regulaciones muy importantes cuando ha concluido que desconocen esos estndares normativos. As, las polmicas sentencias sobre la inconstitucionalidad del sistema upac (Sentencia C-383 de 1999, que seala que la upac deba estar atada a la inflacin y no a las tasas de inters, y Sentencia C-747 de 1999, que decret la inconstitucionalidad de la capitalizacin de intereses en los programas de adquisicin de vivienda) se fundaron en el principio de adecuacin de las polticas. Para la Corte, esas medidas eran inadecuadas como sistema de financiacin de la vivienda en el largo plazo. Por su parte, los principios de igualdad y equidad tributarias, que son abiertos y muy complejos, han tenido una importancia central en el control constitucional de numerosas medidas tributarias. Ellos han dado lugar, por ejemplo, a que la Sentencia C-136 de 1999 declarara la inexequibilidad parcial del primer gravamen a los movimientos financieros el llamado dos por mil,26 y a que la Sentencia C-776
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La sentencia consider que el hecho de que el decreto legislativo estableciera una ta-
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de 2003 declarara la inconstitucionalidad de la extensin, sin la debida deliberacin democrtica, de la base gravable del iva a los productos de primera necesidad. Otro tipo de limitacin surge de la proteccin de los derechos liberales clsicos y, en especial, del derecho de propiedad y de los derechos adquiridos. Ntese aqu que, en nuestra opinin, el derecho de propiedad y los derechos adquiridos deben ser aplicados como principios y no como reglas. Esto significa que en ciertos casos pueden no ser protegidos si hay argumentos de inters general suficientes para justificar esa restriccin. Esta opinin difiere de la de otros autores que sostienen que estos derechos deben ser aplicados estrictamente como reglas. Ejemplo de la aplicacin de estos principios es la Sentencia C-586 de 2001, en la que la Corte consider que la ley de reactivacin econmica que estableca los acuerdos de reestructuracin empresarial no violaba derechos adquiridos de los acreedores a pesar de que limitaba su posibilidad de perseguir ciertos bienes para hacer efectivas las deudas, aduciendo que haba razones de poltica econmica general que justificaban esa restriccin. Por el contrario, en la Sentencia C-754 de 2004, declar inexequible la modificacin del rgimen de transicin pensional porque consider que sta desconoca el derecho adquirido de los trabajadores a jubilarse conforme a las reglas previstas por ese rgimen. Por ltimo encontramos la proteccin de los derechos sociales, en donde distinguimos entre lo que se podra denominar la proteccin defensiva y la proteccin progresiva. Esta distincin est fundada en la idea de que estos derechos son de cumplimiento progresivo: los Estados tienen el deber de dedicar recursos para lograr gradualmente su plena realizacin. Cuando los derechos sociales ya estn garantizados, la aplicacin de la proteccin defensiva indica en qu casos y condiciones puede haber retrocesos que, en principio se presumen inconstitucionales, pero que pueden llegar a ser admitidos si existen poderosas razones que los justifiquen.
rifa diferencial a favor de las transacciones efectuadas entre las entidades financieras violaba el derecho a la igualdad.
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Un ejemplo de proteccin defensiva es la Sentencia C-671 de 2002 que, al condicionar la constitucionalidad del pargrafo 3o del artculo 24 del Decreto Ley 1795 de 2000, precis que los padres de ciertos miembros de la Fuerza Pblica podan continuar siendo beneficiarios del sistema de salud de las Fuerzas Militares y de la Polica, siempre y cuando no tuvieran la posibilidad de ser beneficiarios de otro sistema de seguridad social en salud. La sentencia concluy que la exclusin del sistema de salud de un grupo poblacional que ya haba sido incluido en el mismo, y ya haba alcanzado unos niveles de proteccin determinados, implica un retroceso en la aplicacin del derecho a la salud, y que como no exista ninguna justificacin imperiosa para dicha exclusin, se haba dado un retroceso, que implica una vulneracin del derecho a la salud. Por su parte, la Sentencia C-038 de 2004 sobre flexibilizacin laboral admiti retrocesos en la legislacin del trabajo porque consider que haba una razn de poltica econmica fomento del empleo que justificaba esa restriccin. Finalmente, la proteccin progresiva hace referencia a los casos en los que el juez constitucional estudia si el Congreso o las autoridades econmicas tienen o no la obligacin de avanzar en el cumplimiento de derechos sociales. Las sentencias de tutela sobre el derecho a la salud son ejemplos de esta proteccin progresiva. En esos casos, la Corte ha tomado numerosas decisiones con miras a que la proteccin del derecho a la salud avance. Lo hizo por ejemplo al decidir que, si bien ciertos tratamientos y medicamentos no estaban previstos en el Plan Obligatorio de Salud (pos), las personas tenan derecho a ellos por ser indispensables para proteger su derecho a la vida digna. Como lo muestran los ejemplos anteriores, la tipologa que ofrecemos en este artculo, lejos de ser un ejercicio puramente terico, tiene consecuencias directas en la evaluacin de la constitucionalidad de las polticas econmicas y sociales. Para darle aplicacin concreta y detallada al marco propuesto, y teniendo en cuenta el tema comn a los ensayos de este libro, en el resto del artculo revisaremos algunas implicaciones de las normas constitucionales en la poltica de educacin primaria en Colombia. Nuestro objetivo es elucidar si la Constitucin establece parmetros concretos en materia de poltica educativa y, especialmente, si
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en dichos parmetros se pueden incluir estndares concretos como el de la gratuidad de la educacin primaria. Nuestra tesis principal es que la consagracin constitucional del derecho a la educacin recoge la lgica de la constitucin valorativa y abierta que caracteriza a la Carta de 1991. Por ello, sostenemos que, a pesar de que la Constitucin no determina un modelo concreto y nico de aplicacin del derecho a la educacin, s establece unos criterios mnimos de obligatorio seguimiento para las autoridades, entre los que se encontrara la obligacin de gratuidad de la educacin primaria. Para ello comenzaremos por sealar por qu es posible sostener que la Constitucin establece una obligacin ineludible de alcanzar la plena gratuidad de la educacin primaria, para luego mostrar que dicho mandato no impone un esquema nico de educacin primaria. Con ello se mantiene la naturaleza abierta de la Carta, incluso frente a un mandato constitucional tan directo como es el deber de gratuidad de la educacin primaria.
El deber constitucional de asegurar la gratuidad .

de la educacin primaria
Dada la complejidad interna y los mltiples significados del derecho a la educacin, conviene comenzar por hacer algunas precisiones preliminares. La expresin derecho a la educacin es usada, en realidad, para referirse a tres asuntos distintos. En primer lugar, se usa para hablar de un derecho a la educacin en sentido literal. Este uso, como lo veremos adelante, hace referencia al derecho a acceder al servicio de educacin. En segundo lugar, tambin es posible hablar de derechos en la educacin. Esta dimensin abarca todos aquellos derechos que deben ser respetados en los procesos educativos; por ejemplo, el derecho al libre desarrollo de la personalidad, a fin de que las prcticas pedaggicas se adapten a los derechos humanos. En tercer lugar, se hace alusin con frecuencia a los derechos que se obtienen mediante la educacin. En esta dimensin, el derecho a la educacin es visto como un medio para el logro de otros derechos, como pueden ser la garanta de una ciudadana ms plena, el libre desarrollo de la personalidad o el mejoramiento de las capacidades productivas, que permitira adems mejorar los niveles de ingreso. El
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problema de la gratuidad, tema central de este escrito, se sita esencialmente en el primer uso, es decir, el derecho a la educacin y el deber correspondiente que tienen los Estados de asegurarle a todas las personas el acceso y la permanencia en los procesos educativos. De otro lado, desde el punto de vista de su contenido, algunos documentos de Naciones Unidas, en especial los informes de Katarina Tomasevski, quien fuera relatora especial sobre el tema durante varios aos, y la Observacin general 13 sobre el derecho a la educacin del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, que es el intrprete autorizado del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (en adelante pidesc), establecen que el derecho a la educacin puede tener dimensiones distintas. As, la Relatora Especial de las Naciones Unidas sobre el Derecho a la Educacin propone diferenciar entre cuatro obligaciones fundamentales que componen este derecho y que, en su conjunto, componen el conocido esquema de las cuatro A. stas son: (i) una obligacin de asequibilidad, tambin conocida como de disponibilidad, que implica satisfacer la demanda educativa, ya sea por la oferta pblica o la proteccin de la oferta privada. Ello supone la doble obligacin de establecer o financiar instituciones educativas y de abstenerse de prohibir a los particulares la fundacin de instituciones educativas; (ii) una obligacin de accesibilidad, segn la cual el Estado se compromete a garantizar el acceso a las escuelas pblicas disponibles sin discriminacin alguna; (iii) una obligacin de aceptabilidad, conforme a la cual el Estado debe asegurar la adecuada calidad de la educacin; y (iv) una obligacin de adaptabilidad, por la cual los Estados tienen el deber de brindar en sus centros educativos la educacin que mejor se adapte a los nios y las nias. Dentro de este marco, el derecho a la gratuidad de la educacin se sita como una obligacin suplementaria de la obligacin de accesibilidad, en la medida en que busca garantizar que no existan obstculos econmicos en el acceso y la permanencia de las personas en los proce260
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sos educativos. En este sentido, la Observacin general 13 del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales27 seala tres dimensiones distintas de la accesibilidad: la no discriminacin, la accesibilidad material y la accesibilidad econmica. Esta ltima hace referencia expresa a la enseanza primaria gratuita. La gratuidad parte entonces de una idea bsica: si una persona tiene un derecho, es deber del Estado remover todos los obstculos que se interponen para que ella pueda gozar de ese derecho. Ahora bien, en el caso colombiano, como en otros pases, existen obstculos econmicos de acceso a la educacin que se encuentran empricamente verificados. Por ejemplo, la Encuesta de Calidad de Vida28 seala que el 6,5% de los nios entre los 5 y los 11 aos est por fuera de la educacin y, de ellos, el 20,7% no asiste por razones esencialmente econmicas. Esta circunstancia se agrava con la edad. En la poblacin de 12 a 17 aos, este porcentaje es del 50%. Es claro entonces que en Colombia existe un obstculo econmico que impide que las personas accedan al servicio de educacin. El Estado, entonces, est obligado a remover ese obstculo. En efecto, si la educacin es entendida como un deber del Estado, y como un derecho de las personas, el acceso a este servicio no puede estar condicionado a la capacidad de comprar ese derecho. Es de la esencia de los derechos ser bienes meritorios y no bienes de mercado, es decir, bienes que se asignan a las personas precisamente en su calidad de seres humanos y no por tener capacidad de pago. De all entonces que una de las obligaciones del Estado en materia de educacin sea la de remover los obstculos incluidos los econmicos que impiden que las personas puedan acceder a este derecho. Aunque sea clara la existencia de una obligacin del Estado de remover los obstculos para el acceso a la educacin, no es igual de claro que dicha obligacin implique jurdica o econmicamente un deber de gratuidad. En efecto, los obstculos para acceder al derecho a la educacin
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Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, Observacin general 13. El derecho a la educacin, Documento e/c.12/1999/10. 21 perodo de sesiones, numeral 6, inciso b, 1999.
dane, Encuesta nacional de calidad de vida, Bogot, dane, 2003.
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podran ser removidos por otro tipo de medios, por ejemplo, a travs de subsidios focalizados a la demanda, esto es, dirigidos nicamente a quienes carecen de recursos para pagar directamente el acceso a la educacin. De esta manera se podra garantizar el derecho al acceso a la educacin sin que se establezca la obligacin del Estado de proveer gratuitamente y de manera universal el servicio educativo. Esta cuestin conduce hacia una discusin jurdica relacionada con la forma en la que el derecho a la educacin est consagrado en los pactos de derechos humanos y en la Constitucin. En este sentido, el punto de partida es el derecho internacional de los derechos humanos. A la luz de este derecho, existe una obligacin de gratuidad de la educacin por parte del Estado o, por el contrario, ste tiene distintos instrumentos para garantizar el acceso y remover los obstculos financieros? Desde la Declaracin Universal de los Derechos Humanos (1948) y la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre (1949), el derecho internacional de los derechos humanos ha consagrado, reiteradamente, una trada de obligaciones estatales sobre el derecho a la educacin, que se funda en un tratamiento diferenciado de la educacin primaria, secundaria y superior. Sobre la educacin primaria, de acuerdo con los tratados internacionales de derechos humanos, los Estados tienen la obligacin no slo de garantizar el derecho de todos de acceder a la educacin, sino tambin de asegurar su gratuidad. Las normas internacionales en este aspecto son bastante claras. As, por ejemplo, el pidesc seala que los Estados, para lograr el pleno ejercicio del derecho a la educacin, se comprometen a que la enseanza primaria debe ser obligatoria y asequible a todos gratuitamente.29 Esta disposicin ha sido reiterada por pactos ulteriores, como la Convencin de los Derechos del Nio30 y el Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en
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Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, artculo 13, numeral 2a. Convencin de los Derechos del Nio, artculo 28, numeral 1a.
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materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales o Protocolo de San Salvador.31 En relacin con la educacin secundaria y superior, las obligaciones que imponen los pactos son distintas. Para la educacin secundaria, los tratados establecen la obligacin de asegurar un acceso general y sin obstculos a travs de diversos instrumentos, entre ellos la implantacin progresiva de la gratuidad. En la educacin superior se mantiene esta misma obligacin, pero se introduce la posibilidad de establecer como criterio de seleccin el mrito individual. En otras palabras, en el caso del acceso a la educacin superior, ste puede estar determinado por un sistema de meritocracia, pero los obstculos econmicos deben ser removidos por distintos medios, entre ellos por la implantacin progresiva de la gratuidad. Esta trada de obligaciones de los Estados en relacin con la accesibilidad econmica del derecho a la educacin encuentra sustento en dos fuentes. De un lado, los tratados internacionales y las observaciones generales del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, especialmente a travs de las observaciones 11 y 13. De otro lado, los informes de la Relatora Especial de las Naciones Unidas para el Derecho a la Educacin, que constituyen la doctrina internacional autorizada en el tema.32 Sin entrar en un anlisis detallado de estos documentos, a partir de ellos es posible extractar una serie de puntos claros y otros ms polmicos acerca del alcance del derecho a la educacin a nivel internacional. Por
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Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, artculo 13, numeral 3a. En efecto, las observaciones generales del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales adquieren la calidad de doctrina relevante, pues representan la opinin del rgano designado por las Naciones Unidas para vigilar el cumplimiento del pidesc. Como en el mbito internacional no existen muchos mecanismos de proteccin de los derechos econmicos, sociales y culturales, las observaciones del Comit adquieren una fuerza vinculante semejante, aunque no igual, a la que tienen las sentencias de los tribunales internacionales de derechos humanos. Por otra parte, si bien hay un fuerte debate sobre la autoridad jurdica que tienen los informes de los relatores de derechos humanos, stos constituyen referencias ineludibles para interpretar los alcances del derecho a la educacin en el mbito internacional.
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un lado, existe claridad sobre la obligacin de acceso gratuito en el caso de la educacin primaria. As lo establecen varios apartes de las observaciones generales 11 y 13. La Observacin general 11, por ejemplo, seala en el numeral 7 que el requisito de gratuidad es de carcter inequvoco, pues se formula de manera expresa para asegurar la disponibilidad de enseanza primaria gratuita para el nio. Asimismo, la Observacin general 13 establece como rasgo distintivo del derecho a la enseanza primaria el carcter de ser asequible a todos gratuitamente33 y seala, adems, que mientras que la enseanza primaria ha de ser gratuita para todos, se pide a los Estados partes que implementen gradualmente la enseanza secundaria y superior gratuita.34 De esta manera, con base en las disposiciones internacionales y en la doctrina autorizada, es posible afirmar que tambin es clara la obligacin de los Estados de garantizar un sistema gratuito de educacin primaria. En cambio, en torno a la gratuidad de la educacin secundaria y superior, existe mayor polmica. La lectura del pidesc y de las observaciones generales 11 y 13 permite afirmar que existe una obligacin segn la cual los Estados deben implantar progresivamente la gratuidad de la enseanza secundaria y superior.35 Esto significa que si bien los Estados deben atender prioritariamente a la enseanza primaria gratuita, tambin tienen la obligacin de adoptar medidas concretas para implantar la enseanza secundaria y superior gratuitas.36 Sin embargo, la obligacin de gratuidad para la educacin secundaria y superior es menos fuerte, si se la compara con la misma obligacin en el caso de la educacin primaria. As lo seala la Observacin general 13: mientras que la enseanza primaria ha de ser gratuita para todos, se pide a los Estados partes que
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Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, Observacin general 13. El derecho a la educacin, op. cit., numeral 10. Ibd., numeral 6b, parte iii. Vanse los apartados b) y c) del prrafo 2 del artculo 13 del pidesc, y los prrafos 20 y 14 de la Observacin general 13 del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, Observacin general 13. El derecho a la educacin, op. cit., prrafo 14.
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implanten gradualmente la enseanza secundaria y superior gratuita.37 Por esta razn, en la actualidad se debate si en realidad existe una obligacin de establecer la gratuidad para la educacin secundaria y superior, o si la gratuidad no es ms que uno de los mecanismos entre otros posibles que tiene el Estado para garantizar el acceso a la educacin secundaria y superior. Adems, en el caso de la educacin superior, el Estado no tiene la obligacin de garantizar una enseanza generalizada y accesible a todos, como s es el caso de la educacin primaria y secundaria, sino que debe hacerse igualmente accesible a todos, sobre la base de la capacidad de cada uno. La diferencia radica en que mientras la educacin primaria y secundaria debe ser accesible a todos por igual, en el caso de la educacin superior no debe ser generalizada, sino slo disponible sobre la base de la capacidad, capacidad que habr de valorarse con respecto a los conocimientos especializados y la experiencia de cada cual.38 Este breve balance sobre la gratuidad de la educacin permite afirmar que si bien existe una discusin sobre la exigibilidad de esta obligacin en el caso de la educacin secundaria y superior, en el de la educacin primaria es una obligacin claramente establecida por los tratados y la doctrina vinculante en el tema. Es ms, este deber es tan claro, que el artculo 14 del pidesc establece una especie de norma de transicin para los Estados que al hacerse parte de este Pacto an no han podido instituir la obligatoriedad y gratuidad de la enseanza primaria. En efecto, la disposicin seala que estos Estados adquieren la obligacin de
[] elaborar y adoptar, dentro de un plazo de dos aos, un plan detallado de accin para la aplicacin progresiva, dentro de un nmero razonable de aos fijado en el plan, del principio de la enseanza obligatoria y gratuita para todos.
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Ibd., prrafo 6, apartado b, numeral iii.
Ibd., prrafo 19.
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A pesar de que este Pacto fue ratificado por Colombia en 1968, y empez a regir desde 1976, hasta ahora el Estado colombiano no lo ha aplicado, lo que significa que lleva ms de treinta aos incumpliendo este deber. No obstante la claridad de los mandatos internacionales, la regulacin constitucional colombiana suscita algunas preguntas, pues la Constitucin de 1991 establece un modelo mixto frente al derecho a la educacin. En ciertos aspectos, la Constitucin y la Corte conciben la educacin como un servicio que se provee dentro de un mercado. En otros casos, la reconocen como un derecho, incluso de carcter fundamental. Por esta razn, la Constitucin, al mismo tiempo que estimula mecanismos de mercado para garantizar el acceso a la educacin, le impone obligaciones al Estado para que garantice la educacin como derecho. El artculo 67 de la Constitucin establece que la educacin es obligatoria entre los cinco y los quince aos de edad y que comprender como mnimo, un ao de preescolar y nueve de educacin bsica. Sin embargo, seala que la responsabilidad de cumplir esta obligacin es del Estado, la familia y la sociedad. Posteriormente, sobre el tema de la gratuidad, el mismo artculo seala que la educacin ser gratuita en las instituciones del Estado, sin perjuicio del cobro de derechos acadmicos a quienes puedan sufragarlos. De esta manera, la Constitucin establece que la educacin es gratuita, pero slo para aquellos que no pueden pagar sus costos. En este sentido, la Constitucin no consagra la gratuidad de la educacin primaria, sino un subsidio condicionado a la incapacidad de pago de los hogares. Si, como ya lo vimos, los tratados internacionales establecen la gratuidad del derecho a la educacin primaria para todas las personas, sin establecer una distincin por el ingreso econmico de las familias, entonces parece haber una contradiccin entre la Constitucin y los pactos en el tema de gratuidad de la educacin primaria. Cmo resolver esta tensin normativa? Existen diversas vas de solucin. La primera alternativa es afirmar que no existe contradiccin alguna y que es posible armonizar las obligaciones del Pacto con las que establece la Constitucin. Una interpretacin que armoniza los dos tipos de obligaciones, sin restarles eficacia normativa, sostiene que en principio la educacin es gratuita, aunque deben pagarla quienes tienen capaci266
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dad de compra, salvo en el caso de la educacin primaria, que es obligatoriamente gratuita para todos. Esta interpretacin armnica encuentra sentido en el artculo 93 de la Constitucin, que establece que los derechos constitucionales tienen que interpretarse de conformidad con los pactos de derechos humanos ratificados por Colombia. En efecto, Colombia ha ratificado al menos cinco pactos internacionales que imponen el deber de gratuidad en la educacin primaria, a saber: el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, el Protocolo de San Salvador, la Convencin de los Derechos del Nio, la Declaracin Universal de los Derechos Humanos y la Declaracin Americana de los Derechos Humanos. En esta medida, la armonizacin es necesaria y se impone la gratuidad. La segunda alternativa de interpretacin es aceptar que existe una contradiccin entre las normas internacionales y las constitucionales. Para resolver dicha contradiccin no sera posible aplicar la norma de mayor jerarqua, pues, en virtud de la figura del bloque de constitucionalidad,39 ambas normas se entienden como de la misma jerarqua. La forma de resolver la contradiccin sera apelando al principio pro homine, que obliga a aplicar la interpretacin ms favorable a los derechos humanos. De esta manera, las normas internacionales prevaleceran sobre las constitucionales pues, al consagrar la gratuidad universal, y no en razn de la capacidad econmica, dan una proteccin ms amplia a la educacin primaria. La tercera interpretacin, a diferencia de la anterior, da prioridad a la Constitucin sobre los tratados. Desde esta perspectiva, las normas internacionales no tendran ninguna relevancia en el ordenamiento colombiano, ya que ste se funda en la jerarqua normativa de la Constitucin, sobre la cual no existe ninguna otra norma superior.40 Por consiguiente, si la Constitucin establece que la gratuidad de la educacin depende de la capacidad de pago de las personas, es posible que las autoridades puedan cobrar derechos acadmicos a quienes estn en capacidad de sufragar sus costos. Sin embargo, esta interpretacin es insostenible porque desconoce la jurisprudencia constitucional que seala que los tratados
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Constitucin Poltica de Colombia, artculo 93. Ibd., artculo 4.
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de derechos humanos ratificados por Colombia conforman un bloque de constitucionalidad de igual jerarqua que la Constitucin.41 Aunque esta contradiccin normativa debi ser resuelta por la Corte Constitucional, la jurisprudencia en este punto, infortunadamente, sigue siendo muy ambigua. Por un lado, existe jurisprudencia de la Corte en la que se afirma que, de conformidad con los pactos internacionales, la educacin primaria es gratuita.42 Pero, por otro lado, la Corte se ha abstenido de ordenar la gratuidad de la educacin primaria para todos los peticionarios en algunas decisiones concretas, aunque ha reconocido la gratuidad de este derecho en grupos especficos, como la poblacin desplazada (T- 025 de 2004).43 As, por ejemplo, en un caso relativamente reciente (Sentencia T-550 de 2005), un hombre de escasos recursos present una tutela por desconocimiento del derecho de sus hijos a la educacin, argumentando que el colegio le exiga el pago de costos educativos por concepto de reparacin de pupitres, equipos de informtica y en general costos suplementarios que el demandante consideraba excesivos. La Corte consider que, en efecto, el colegio haba vulnerado los derechos de estos menores,44 pero no por el hecho mismo de cobrar para
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Vanse, entre otras, las sentencias C-225 de 1995, C-578 de 1995, C-135 de 1996, C-225 de 1995 y C-578 de 1995, en las que se establece y desarrolla la nocin. Ms recientemente, vase la Sentencia C-401 de 2005. Para un anlisis dogmtico y jurisprudencial del bloque de constitucionalidad, vase Rodrigo Uprimny, Bloque de constitucionalidad, derechos humanos y proceso penal, Bogot, Escuela Judicial/Universidad Externado de Colombia, 2006. Vase, Sentencia C-210 de 1997. En este caso, la Corte se pronunci contra el artculo 186 de la Ley General de Educacin, que estableca una prioridad para el ingreso y el estudio gratuito en las entidades educativas del Estado para los hijos de algunos servidores pblicos. Al respecto, la Corte seal que la educacin gratuita en los establecimientos estatales es un derecho para todo aquel que ingrese a tales instituciones y no puede limitarse solamente a los servidores pblicos. En esta sentencia se seal que respecto del mnimo prestacional que siempre debe ser satisfecho por el Estado para la poblacin desplazada, el Estado est obligado, como mnimo, a garantizar la provisin de un cupo escolar a cada nio desplazado en edad de educacin obligatoria, en un establecimiento educativo pblico (Sentencia T-025 de 2004). La Corte no tutel el caso concreto considerando que se trataba de un hecho superado porque el padre de familia finalmente haba pagado los costos exigidos por la institucin educativa. A pesar de esta consecuencia prctica, en trminos doctrinales, la
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aceptarlos en la institucin educativa, sino porque el cobro era excesivo, teniendo en cuenta el estrato socioeconmico del padre de familia. Esta decisin es sorprendente porque si, de acuerdo con los tratados internacionales, la educacin primaria es gratuita para todos, con independencia del estrato socioeconmico al que la persona pertenezca, la Corte debi ordenar que el ingreso a la entidad educativa pblica no estuviera condicionado a ningn pago. No obstante, la Corte consider que era legtimo que las instituciones educativas pblicas establecieran la gratuidad slo para los miembros de estratos sociales ms bajos, quienes entonces slo deban cancelar los servicios complementarios, y que slo se violaba el derecho a la educacin en la medida en que dichos cobros sobrepasaban el monto establecido para el estrato socioeconmico del demandante. En sntesis, y a pesar de las interpretaciones discutibles de algunas sentencias de la Corte Constitucional en este aspecto, si se atiende a los estndares internacionales y a una interpretacin sistemtica y pro homine de la Constitucin, y al alcance del bloque de constitucionalidad, se concluye la vigencia del principio de gratuidad en la educacin primaria. Por ello, antes que una alternativa de poltica para garantizar el acceso a la educacin, es un estndar de obligatorio cumplimiento para el diseo de la poltica educativa en Colombia.
Del derecho a la economa: una breve digresin.

de economa poltica sobre el deber estatal de asegurar la gratuidad de la educacin primaria
El principio de la gratuidad de la educacin primaria es, entonces, un estndar obligatorio en la poltica educativa. Segn lo expuesto en la seccin anterior, esta conclusin es suficiente para sostener que cualquier poltica estatal o local que vulnere este principio contradice los estndares normativos y en esa medida debera ser abandonada por inconsti-
Corte se pronunci sobre las decisiones de los jueces de instancia en el caso haban negado la tutela por considerar que no se viol el derecho a la educacin y decidi revocarlas.
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tucional. Ninguna poltica debera poder justificar, con base en criterios tcnicos o econmicos, la exclusin de este criterio. Conforme a lo anterior, las discusiones basadas en tcnicas economtricas u otras herramientas de anlisis econmico o de polticas pblicas que buscan establecer el mrito relativo de la gratuidad frente a otras alternativas las transferencias condicionadas a los ingresos por ejemplo no tienen relevancia jurdica. ste no es, por supuesto, el nico caso en el que las consideraciones de derechos humanos excluyen el anlisis de costo y beneficio. Pinsese, por ejemplo, en la imposibilidad de justificar la tortura mediante anlisis estadsticos que demuestren que este tipo de prcticas puede incidir en la disminucin del delito,45 por la sencilla razn de que existe un derecho universalmente reconocido a no ser torturado. A pesar de la claridad de la obligacin de gratuidad, para contribuir a un dilogo productivo entre el derecho y la economa, que es el propsito central de este libro, conviene referirse sumariamente a algunos argumentos que desde la perspectiva de la gratuidad responden a las crticas de los economistas que defienden la alternativa de otorgar subsidios educativos focalizados slo a los nios de las familias ms pobres. De esta manera, adems del argumento jurdico expuesto con anterioridad, en esta seccin se defiende la gratuidad universal de la educacin desde la economa poltica de la gratuidad de la educacin bsica. Entre los argumentos ms recurrentes en contra de la universalizacin de las polticas de gratuidad de la educacin primaria se encuentran tres. El primero es un argumento de restriccin financiera, segn el cual no
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Este ejemplo no es tan descabellado como podra parecer a primera vista. De hecho, se trata de una discusin vigente en Estados Unidos en relacin con el terrorismo. Alan Dershowitz sostiene que en casos de urgente necesidad cuando sea necesario prevenir un ataque terrorista masivo, por ejemplo, el uso de la tortura es inevitable. El problema entonces no es si se puede evitar la tortura, sino ms bien si sta puede ser regulada. La forma correcta de regularla sera, segn Dershowitz, mediante un proceso judicial en el que las autoridades encargadas de hacer interrogatorios estaran obligados a solicitar una orden judicial de tortura que fije los lmites al tipo y duracin del dolor permitido. Para un desarrollo de la idea, vase Alan Dershowitz, Is there a Torturous Road to Justice?, Los Angeles Times, 8 de noviembre de 2001; Alan Der showitz, When all else Fails, Why not Torture?, American Legion Magazine, julio de 2002. Sobre esta discusin, vase tambin Michael Ignatieff, El mal menor. tica poltica en una era de terror, Bogot, Taurus, 2004.
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existen los recursos suficientes para garantizar el derecho a la educacin primaria gratuita a todos los nios y nias. El segundo es un argumento de inequidad. De acuerdo con esta tesis, las polticas de gratuidad universal no son equitativas porque financian por igual a quienes tienen recursos econmicos y a quienes no los tienen. El tercer argumento es de calidad. Quienes exponen esta crtica asumen que la gratuidad universal de la educacin trae como consecuencia una educacin pblica de mala calidad. Para quienes defienden este ltimo argumento, precisamente ante la necesidad de aumentar la cobertura y sin recursos suficientes, la administracin se ver forzada a reducir la calidad de la educacin que se ofrece. Esta disminucin en la calidad es especialmente perjudicial para los nios de las familias ms pobres porque, mientras que los nios de familias ms adineradas siempre podrn acudir a colegios privados de mejor calidad, aqullos no tendrn otra opcin que acudir a una educacin pblica degradada. De esta manera no slo se repite el crculo vicioso de ofrecer educacin de mala calidad para los ms pobres, sino que adems se conserva la segregacin social, pues la educacin pblica ser vista como una educacin de mala calidad y slo para pobres. Por estas razones, los crticos de la gratuidad universal de la educacin insisten en la conveniencia de polticas alternativas, como la focalizacin de los subsidios educativos para los realmente pobres y las transferencias condicionadas a la asistencia. Sin embargo, una poltica educativa que no asigna gratuitamente el bien de la educacin primaria a todos por igual, sino que lo condiciona a la diferencia de ingreso, puede resultar inconveniente por varias razones. En esta lnea, Amartya Sen46 ha desarrollado una serie de argumentos en contra de la tendencia recurrente en polticas pblicas de subordinar la ayuda a la constatacin de la falta de ingresos, que resulta particularmente relevante en el caso de la educacin primaria. El primer argumento est relacionado con las distorsiones en la informacin que provocan las estrategias que no aseguran el acceso gratuito. Las polticas de subsidio condicionadas a la falta de ingresos generan incentivos perversos para el suministro correcto de la informacin. Si lo
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Amartya Sen, Desarrollo y libertad, Bogot, Planeta, 2000.
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que se requiere para acceder a la ayuda estatal es demostrar bajos ingresos, muchas personas van a informar ingresos menores que los que realmente reciben con el fin de mantener el subsidio, mientras que otros van a abstenerse de solicitar el subsidio por considerar una deshonra tener que declararse pobres. Esta dinmica genera una asignacin ineficiente de los recursos, pues no es fcil establecer mecanismos apropiados para identificar a la poblacin que debera recibir el subsidio. Esta crtica es particularmente relevante en el caso de la educacin en Colombia. Como es bien sabido, el cobro de los costos de matrcula y complementarios depende del estrato establecido en la encuesta Sisben. Como se ha mostrado en numerosas ocasiones, esta encuesta no parece ser un mecanismo adecuado para la inclusin de la poblacin beneficiaria. Los problemas se presentan especialmente en los mecanismos para identificar la pobreza o la incapacidad de pago, y en la aplicacin de la encuesta. Respecto de los criterios de inclusin, muchos analistas sealan que la encuesta no refleja los cambios en la capacidad de pago, que privilegia la evaluacin de bienes y de otros logros acumulados histricamente que pueden no decir mucho sobre la capacidad actual de las personas, y que adopta mecanismos punitivos frente a la promocin social, como cuando evala la educacin de las personas.47 De esta manera, la encuesta no incluye a numerosos beneficiarios que no tienen capacidad para pagar la educacin de sus hijos. Adems, desmotiva a aquellas personas que cumplen con las condiciones para ser admitidas por la encuesta, a exigir aquello a lo que tienen derecho. La segunda crtica de Sen est relacionada con la distorsin de los incentivos. De acuerdo con el economista indio, la ayuda condicionada a los ingresos puede influir en la conducta econmica de los individuos: los disuade de emprender otro tipo de actividades econmicas que mejoren su nivel de ingresos. Esta crtica es muy similar a la ya conocida trampa de desempleo, que opera en los subsidios condicionados a la ausencia de medios econmicos. El efecto perverso de este tipo de subsidios
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Cristina Barajas, Luigi Conversa y Romn Vega Romero, La focalizacin de subsidios para aseguramiento en salud: percepcin de usuarios, funcionarios y autoridades locales y distritales, Revista Gerencia y Polticas de Salud, 2002, pp. 96-115.
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consiste en que desincentiva al beneficiario a conseguir un empleo o a aumentar sus ingresos mediante una actividad productiva, porque esto implicara la perdida del subsidio. Como lo seala Van Parijs,48 si cada euro de ingreso es compensado con la prdida de un euro de subsidio, uno no tiene que ser especialmente vago para rechazar un empleo que podra mermar esos ingresos o para no buscar activamente esos trabajos. De esta manera, si los subsidios sociales en educacin y salud estn condicionados a la encuesta del Sisben, y la inclusin en dicha encuesta depende del nivel de pobreza, entonces las personas preferirn no participar en nuevas actividades productivas con tal de no ser excluidos del estrato que les permite acceder al subsidio. La tercera crtica resalta la estigmatizacin a la que pueden ser sometidos los individuos subsidiados. De acuerdo con Sen,49 un sistema de ayuda que obligara a una persona a declararse pobre [...] tendera a repercutir en su amor propio, as como en el respeto a los dems. Estimular el amor propio puede parecer en principio un objetivo poco importante para la poltica social. Sin embargo, su anlisis requiere una atencin especial porque el sentimiento de estigmatizacin puede desestimular la solicitud de las ayudas que los gobiernos y las administraciones tratan de promover con considerable esfuerzo.50 Al contrario, con la universalizacin de la educacin gratuita, todos los nios y nias podran asistir a los mismos colegios sin que se pudiera diferenciar entre el nio po-
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Philippe van Parijs, Renta bsica: una idea simple y poderosa para el siglo XXI, en Philippe van Parijs, Hacia una concepcin de la justicia social global, Medelln, ens, Fundacin Confiar, 2002, pp. 91-41. Amartya Sen, Desarrollo y libertad, op. cit., p. 171. El caso de la educacin tcnica y tecnolgica en Colombia puede ser un buen ejemplo. Este tipo de educacin se ha conocido tradicionalmente como educacin para pobres, dada su baja calidad, la rigidez de una oferta centrada en oficios puntuales que no permite movilidad entre campos ocupacionales y la falta de oportunidades de vinculacin con el mundo productivo para desarrollar prcticas o pasantas que cubran a un nmero importante de estudiantes (Organizacin de Estados Iberoamericanos, Formando para el trabajo en los pases andinos, Bogot, oei, 2003, disponible en http://www.oei.org.co/publicaciones/escuelas.pdf.). La estigmatizacin de este tipo de educacin fue una de las causas del dficit de personal tcnico en el mercado laboral y del aumento de la demanda de educacin superior universitaria.
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bre que recibe un subsidio de aquel que puede pagar su ingreso, y todos accederan a la misma educacin como ciudadanos de igual categora. La cuarta crtica en contra de la ayuda condicionada a la comprobacin de falta de medios est asociada a los costos administrativos y a la corrupcin que puede generar la administracin de un sistema de subsidios focalizados. De acuerdo con Sen,51 los procedimientos de seleccin de los destinatarios pueden implicar altos costos administrativos, dado el importante volumen de informacin para procesar. En un sentido similar, el economista colombiano Alfredo Sarmiento ha sostenido en discusiones pblicas que en pases muy pobres es ms fcil focalizar a los ricos que a los pobres. Por ello, concluyen autores como Sarmiento, es administrativamente menos costoso incluir a los ricos en el derecho universal que se le da al conjunto de la poblacin, que crear un mecanismo informativo para identificar a los beneficiarios pobres. Pero, sin duda, el elemento ms grave es que una burocracia grande, que fiscaliza la asignacin de recursos, hace ms factible la corrupcin. Esto sucede, de un lado, porque el burcrata que hace la clasificacin conserva siempre un poder de definicin que puede ser influenciado por alguien. Y, de otro, porque cuando las personas aumentan su capacidad de pago son castigadas con la prdida del subsidio, por lo que para mantenerlo se ven inducidas a mentir sobre sus ingresos. En quinto lugar, el manejo de la informacin de beneficiarios tambin comporta una cierta prdida de intimidad y autonoma de las personas que deben revelar datos muy personales cuando se someten a los programas de investigacin y seguimiento que buscan determinar si realmente carecen de los medios econmicos para ser elegibles para el subsidio. El sexto argumento a favor de una poltica de educacin universal y gratuita es que promueve la escuela como un espacio de encuentro ciudadano universal y policlasista. En efecto, si la escuela logra ofrecer un servicio de educacin con calidad, asequible para pobres como para ricos, entonces se puede convertir en un lugar donde personas de distintas clases socioeconmicas puedan encontrarse y proteger as un mismo bien pblico.
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Amartya Sen, Desarrollo y libertad, op. cit.
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El sptimo argumento est directamente relacionado con el anterior. Una oferta universal de educacin primaria gratuita para el conjunto de la ciudadana no slo genera espacios de encuentro ciudadano, sino que permite asegurar la sostenibilidad poltica de estos programas sociales en el futuro. Los programas focalizados en los ms pobres corren el riesgo, despus de un tiempo, de que las clases ms pudientes, que pagan los impuestos necesarios para subsidiar esos programas sin beneficiarse en nada de ellos, simplemente dejen de apoyarlos, sin que los ms pobres puedan oponerse a ello por contar con poco poder poltico.52 La gratuidad recordara, finalmente, que la educacin es esencialmente un derecho, y no una mercanca. Esta diferencia es importante porque, como lo sostiene Karl Polanyi53 en su anlisis clsico de economa de mercado mundial, si bien es admisible que existan sociedades con economa de mercado, lo que es intolerable es una sociedad de mercado. No todos los bienes pueden ser pensados desde una racionalidad estrictamente mercantil. Es fundamental mantener parcialmente por fuera del mercado cierto tipo de servicios que deben ser considerados como derechos, como bienes meritorios que todas las personas merecen como una condicin de dignidad personal, y no como una mercanca o como una inversin en capital humano. Si la educacin fuera vista slo desde esta ltima perspectiva, se llegara a conclusiones insostenibles en trminos de derechos, como que slo deberan acceder a ella quienes puedan pagarla educacin como mercanca, o que no es viable ofrecer educacin con recursos pblicos cuando la tasa de retorno no es atractiva financieramente educacin como inversin. Una poltica de este ltimo tipo vera como poco productiva, por ejemplo, la promocin de la educacin pblica para los discapacitados, pues supondra una inversin financiera muy alta con tasas de retorno muy bajas. Pero es obvio que estas personas tienen derecho a una educacin especial. Estas consideraciones de economa poltica muestran que la poltica de subsidios educativos focalizada en los ms pobres es menos sencilla
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Ibd. Karl Polanyi, La gran transformacin. Los orgenes polticos y econmicos de nuestro tiempo, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 2003.
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de lo que a veces parece; que al contrario, las ventajas de la universalizacin de la educacin gratuita, al menos en primaria, son considerables. En este aspecto, entonces, parecen coincidir las exigencias normativas derivadas del contenido del derecho a la educacin con la lgica econmica. Con esta conclusin en mente, volvamos al tema preciso de la garanta jurdica del derecho a la educacin, y a lo que ella nos dice acerca del tema general de este artculo, esto es, de la relacin entre Constitucin y modelo econmico.
La preservacin del carcter abierto de la constitucin

Las dos secciones anteriores pareceran cerrar las alternativas de poltica educativa y confinarlas a la gratuidad de la educacin primaria. Esto, se podra observar, contradice nuestra tesis general sobre la apertura de la Constitucin normativa colombiana a diversas alternativas de polticas pblicas. En esta ltima seccin intentamos refutar esta posible crtica, y lo hacemos mostrando que, incluso frente a un mandato constitucional tan preciso y claro como el de la gratuidad de la educacin primaria, la Carta le da a las autoridades algunos mrgenes de maniobra en la elaboracin de las polticas educativas. Esos mrgenes de maniobra estn relacionados al menos con dos temas: la definicin del alcance concreto de la gratuidad y el vnculo que existe entre esa obligacin de gratuidad y el derecho que los padres tienen de escoger la educacin de sus hijos, que es reconocido tanto por la Constitucin como por los tratados de derechos humanos ratificados por Colombia. Sobre el contenido de la obligacin del Estado de suministrar educacin primaria gratuita existen varios enfoques. stos oscilan entre una concepcin minimalista y otra maximalista. La visin minimalista afirma que la gratuidad de la educacin implica que slo los costos de la matrcula y de los derechos acadmicos deben ser eximidos de pago. La concepcin intermedia afirma que, adems de estos costos, la gratuidad de la educacin implica que tambin deberan subsidiarse los costos indirectos, como uniformes, libros y transporte. Finalmente, una tercera perspectiva, ms robusta, y que algunos podran considerar maximalis276
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ta, plantea que la gratuidad debe cubrir gastos compensatorios, es decir, que el Estado debera subsidiar el costo de oportunidad en que incurre la familia al enviar a un nio a la escuela. La doctrina del Comit desc se inclina por una proteccin de tipo intermedio, pero no clausura el tema. Para el Comit, no slo los costos de matrcula y los derechos acadmicos deberan ser gratuitos, sino que el Estado tambin debera cubrir algunos costos de tipo indirecto muy ligados a obstculos econmicos al acceso a la escuela, como los costos de los uniformes. En efecto, el numeral 7 de la Observacin general 11 seala que los derechos de matrcula impuestos por el Gobierno, las autoridades locales o la escuela, as como otros costos directos, son desincentivos del disfrute del derecho que pueden poner en peligro su realizacin, pero tambin lo son, segn el Comit, ciertos gastos indirectos, tales como los derechos obligatorios cargados a los padres que en ocasiones se presentan como voluntarios cuando de hecho no lo son. All mismo se seala que otros gastos indirectos pueden ser permisibles, a reserva de que el Comit los examine caso por caso. Aunque la doctrina del Comit desc incorpora algunos costos indirectos dentro del mandato de gratuidad, no cierra el tema del todo. Por ello, en este aspecto, las autoridades pblicas mantienen una cierta libertad para decidir cmo desarrollan polticas concretas de gratuidad. Es claro que los rganos polticos deben excluir los cobros de matrculas y de derechos acadmicos y ciertos costos asociados, pero pueden tomar opciones diversas en otros aspectos. Por ejemplo, una vez garantizada la gratuidad del anterior aspecto, que es el piso que imponen las normas de derechos humanos, algunas administraciones municipales, o incluso el Congreso como poltica pblica nacional, podran avanzar en la adopcin de un criterio ms robusto de gratuidad. Bien podran incluir ciertas transferencias condicionadas a la asistencia para las familias ms pobres, con el fin de compensar el posible costo de oportunidad que representa enviar a sus hijos a la escuela (en la medida en que los sustraen de labores domsticas que, aunque pueden estar prohibidas por las normas de derechos humanos, son frecuentes en la realidad social de pases como Colombia).
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Esta posibilidad muestra, adems, que nuestros argumentos jurdicos y econmicos a favor de la educacin primaria universal y gratuita no implican un rechazo absoluto de los subsidios y de ciertas formas de focalizacin del gasto social. Por el contrario, creemos que la focalizacin y los subsidios son herramientas vlidas y tiles, pero concebidas como complementos del deber del Estado de asegurar niveles de cubrimiento bsicos de los derechos sociales, bien sea mediante su prestacin directa por parte de ste, o bien mediante su suministro por parte del sector privado o las comunidades organizadas. Lo problemtico, a la luz del derecho a la educacin, es la tendencia de la poltica social latinoamericana de las dcadas de los aos ochenta y noventa a degradar el contenido de esos deberes estatales y a convertirlos en programas meramente asistencialistas para los ms pobres. Estas visiones plantearon objeciones vlidas, en trminos de equidad y de eficiencia, a los servicios sociales prestados por el Estado desarrollista latinoamericano, pero desarticularon el universalismo de la poltica social. En efecto, ellas convirtieron los subsidios a la demanda y la focalizacin casi que en fines en s mismos, y no en mecanismos complementarios a las estrategias de universalizacin de los derechos sociales que debe tener un Estado social de derecho. Con esta observacin coinciden, entre otros, el Instituto Interamericano para el Desarrollo Social (Indes) del Banco Interamericano de Desarrollo (bid), que ha examinado crticamente esos enfoques y ha propuesto una visin alternativa de la poltica social, que denomina el universalismo bsico, y que parece ms compatible con los deberes sociales que la Constitucin le impone al Estado colombiano.54 El segundo punto de debate tiene que ver con el alcance de la gratuidad y su relacin con el derecho de los padres a escoger la educacin de sus hijos. La gratuidad podra asegurarse mediante la oferta de una educacin pblica gratuita, pero, si las autoridades slo proponen esos programas, surge la siguiente pregunta: en dnde queda el derecho de los padres a escoger la educacin de sus hijos, que supone que las familias
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Vase, Carlos Gerardo Molina (ed.), Universalismo bsico: una nueva poltica social para Amrica Latina, Washington D.C., bid, 2007.
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deberan disponer de una oferta amplia de opciones y no conformarse con la nica posibilidad que les ofrecen los gobiernos? En algunos pases, para hacer compatible el deber de gratuidad con la libertad de escogencia de los padres, el Estado otorga algn tipo de subsidio para la asistencia a colegios privados y garantiza as un cierto pluralismo educativo. Por ello, algunos consideran que la obligacin del Estado no se agota con el suministro de una educacin pblica gratuita, sino que debe ofrecer una gama de opciones educativas distintas, lo cual tambin abre un espacio para que las autoridades puedan combinar esquemas distintos de articulacin entre educacin pblica y educacin privada. En suma, a pesar de que la Constitucin fija contenidos mnimos de la poltica educativa, tampoco se trata de una Constitucin cerrada que determine en forma completa y unidireccional los medios para garantizar el derecho a la educacin, incluso en un tema en el que los tratados imponen una obligacin muy especfica, como es el caso de la gratuidad de la educacin primaria. Una Constitucin cerrada en esta materia no slo establecera que todas las personas tienen derecho a la educacin, sino que adems precisara el medio para alcanzarla, por ejemplo, consagrando una forma nica de educacin pblica universal. La Constitucin colombiana, en cambio, si bien precisa parmetros mnimos de poltica educativa, no fija el medio preciso para cumplir con ese contenido. De esta manera, el objetivo de la gratuidad en la educacin primaria puede ser logrado, o bien a travs de un sistema de oferta pblica, o bien por medio de concesiones a agentes privados.
Conclusiones
A lo largo de este artculo hemos sostenido que la Constitucin colombiana no es neutra en el manejo econmico, porque establece lmites a las polticas econmicas y sociales. Se trata, por tanto, de una Constitucin valorativa y normativa que reconoce principios y derechos, as como formas judiciales para su proteccin, todo lo cual implica la existencia de restricciones jurdicas a las actuaciones de las autoridades econmicas. Sin embargo, como lo muestra nuestro anlisis del derecho a la educacin, se trata tambin de una Constitucin abierta porque no institucionaliza
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un modelo econmico rgido y otorga, dentro de los lmites estudiados, una amplia libertad de decisin al legislador y un margen apreciable de actuacin al Ejecutivo y a las otras autoridades econmicas, como lo ha reconocido la Corte Constitucional en numerosas sentencias. La Constitucin colombiana logra, entonces, un equilibrio institucional y axiolgico adecuado entre los dos principios bsicos que sustentan la legitimidad de los ordenamientos polticos contemporneos: el principio de soberana popular, que aboga por un gobierno fundado en las decisiones de las mayoras, y el principio de la inviolabilidad de los derechos, que implica restricciones y obligaciones al poder pblico y a las propias mayoras con el fin de amparar los derechos de la persona. En este sentido, la relacin entre Constitucin, modelo econmico y poltica social en Colombia busca satisfacer al mximo ambos principios: las decisiones econmicas bsicas y el diseo de las polticas para lograr el cumplimiento efectivo de los derechos sociales corresponden a los rganos polticos, que tienen origen en la votacin mayoritaria, pero dentro de los lmites impuestos por la proteccin judicial de los derechos constitucionales. Mientras que, en virtud del primero, la Carta protege el principio de representacin democrtica, mediante el segundo reconoce que los derechos de las personas, para ser verdaderos derechos, no pueden estar abandonados al regateo poltico y al principio mayoritario. De esta forma, la Constitucin recoge uno de los pilares del constitucionalismo contemporneo segn el cual los derechos constitucionales son cartas con las que cuentan los individuos para protegerse del juego de las mayoras. Desde esta perspectiva, slo se puede decir que una persona A tiene derecho a tener una conducta X, si la mayora no puede evitar que A haga X, aun cuando la mayora considere que la realizacin de X disminuye su bienestar. Es lgico, por tanto, que tales derechos sean asegurados por una institucin que no pertenezca a las mayoras, como puede ser el tribunal constitucional.55 La Constitucin colombiana establece, en fin, el marco para un dilogo entre las mayoras democrticas, que encarnan la soberana popular, y los jueces constitucionales, que tienen a su cargo esencialmente la
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Vase, Robert Dworkin, Los derechos en serio, op. cit.
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proteccin de los derechos. Como lo mencionamos en la seccin introductoria, en la prctica no siempre se ha logrado ese equilibrio que postula la Constitucin, y en muchas ocasiones el dilogo entre los jueces, las autoridades econmicas, los juristas y los economistas no ha sido fecundo y constructivo. De all que este captulo haya buscado crear espacios de encuentro entre todos ellos para que, como lo propusimos en otra publicacin,56 nos tomemos los derechos sociales en serio.
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Vase, Luis Eduardo Prez, Csar Rodrguez Garavito y Rodrigo Uprimny Yepes, Los derechos sociales en serio: hacia un dilogo entre derechos y polticas pblicas, Bogot, DeJusticia/idep, 2007.
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POLTICAS PBLICAS Y DERECHOS SOCIALES. EN BUSCA DE UN LUGAR ADECUADO PARA LAS CORTES
Introduccin
Hay, al menos, dos formas de encarar la relacin entre derechos sociales y polticas pblicas. La primera, que no es objeto de este trabajo, pero que en algn sentido desde el punto de vista de los resultados se le conecta, es la que supone que las polticas pblicas pueden poseer un enfoque de derechos y, en especial, de derechos sociales. Los derechos sociales, en esta primera versin, se veran satisfechos en la medida mayor o menor en que sus estndares sean incorporados como criterios en el diseo e implementacin de las polticas pblicas por parte de la Administracin o el Congreso.1 Este primer enfoque, sin embargo, no
Vase, Enrique Bernales, Las polticas pblicas desde la perspectiva de los derechos humanos, en El enfoque de los derechos humanos en las polticas pblicas, Lima, Comisin Andina de Juristas, 2004, p. 94.
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ha probado ser el ms conveniente.2 En efecto, existen pocos incentivos salvo que prediquemos un altruismo irrealizable de parte de quienes componen la Administracin y el Congreso para movilizar sus esfuerzos en la satisfaccin de las necesidades de quienes, las ms de las veces, siquiera podrn alertarnos de la mora administrativa y parlamentaria. En este primer enfoque, adems, los derechos sociales son concebidos ms como una concesin estatal graciosa, antes que como un deber estatal.3 Por esta razn, sus beneficiarios no se sienten como titulares de derechos, y menos con la facultad de reclamar ser escuchados antes de que el Estado decida reordenar la provisin de esos beneficios4 estado de
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Vase, Luis Eduardo Prez Murcia, Desarrollo, derechos sociales y polticas pblicas, en Luis Eduardo Prez et l., Los derechos sociales en serio: hacia un dilogo entre derechos y polticas pblicas, Bogot, DeJusticia, 2007, pp. 73-74 (destaca la excesiva atencin que se ha prestado a la tcnica econmica y de planificacin, reduciendo los estndares internacionales y constitucionales sobre derechos sociales al mbito de lo retrico y lo meramente discursivo). En el caso chileno, por ejemplo, conviene prestar atencin al discurso de derechos del Plan Acceso Universal con Garantas Explcitas de Salud (en adelante auge), de una parte, y a sus efectos prcticos, de otra. Estos ltimos se detallan en Universidad Diego Portales, Informe anual sobre derechos humanos 2008, Santiago, Universidad Diego Portales, 2008, pp. 207-236. Vase, Jorge Contesse y Gonzalo De la Maza, Pobreza y derechos humanos en Chile: anlisis de dos programas sociales, International Council of Human Rights Policy, Poverty, Development, Rights: Making Human Progress, Working Paper num. 15, 2005, disponible en http://www.ichrp.org/img_unique/Documento_N_15.pdf. Se ha sealado que los nuevos planes sociales del Estado chileno satisfacen el enfoque de derechos humanos en las polticas pblicas, sobre la base de un contrato que obliga al Estado para con las familias beneficiarias, pero que al mismo tiempo impone obligaciones para stas [a objeto de] que la membresa a un sistema de proteccin social y, por tanto, la calidad de sujeto activo de ciertos derechos, no sea un premio para el que ningn esfuerzo desea realizar para salir de la contingencia social que el sistema pretende cubrir [].Vase, Augusto Quintana Benavides, Chile solidario: el desafo de construir un sistema de proteccin social a partir de una perspectiva de derechos, en Anuario de derechos humanos, Santiago, Centro de Derechos Humanos Universidad de Chile, 2005, p. 90, disponible en http://www.cdh.uchile.cl/publicaciones/anuarios/anuario2005.tpl. sta no siempre ha sido la situacin de los beneficiarios, y es notable que cuando no ha sido as, es porque algn tribunal ha ordenado prestar atencin a la situacin de los beneficiarios, sea por razones de debido proceso o por los derechos ya adquiridos por stos. Por razones de debido proceso, justamente, la Corte Suprema de los Estados Unidos orden la realizacin de notificaciones y de audiencias indagatorias previas a la decisin de eliminar los beneficios provisionales (Goldberg v. Kelly, 397 u.s. 254). En razn de los derechos adquiridos y de la seguridad jurdica, por su parte, la
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Polticas pblicas y derechos sociales
cosas al que ha contribuido la privatizacin de la provisin de servicios sociales.5 La razn que subyace a este primer enfoque asume que el diseo e implementacin de polticas pblicas, entre las que cabe anotar la legislacin, son facultades exclusivas de los poderes con representacin popular. Tanto el Congreso como la Administracin, entonces, se encuentran facultados para decidir, de manera exclusiva y excluyente, cmo se ocuparn los recursos econmicos con que cuenta el Estado. Pero hay una segunda forma de ver la relacin entre polticas pblicas y derechos sociales. En este segundo enfoque ya no se encuentran solos ni Administracin ni Congreso. Ac interviene un nuevo actor cuya participacin altera las relaciones entre los poderes del Estado, al menos en el sentido de ejercer un control sobre quienes antes diseaban e implementaban las polticas pblicas con un enfoque de derechos definido unilateral y discrecionalmente. Ese nuevo actor ha intervenido de diversas formas. En efecto, las cortes el nuevo actor han ocupado diversos lugares, han ejercido diferentes formas de control de variada intensidad sobre la Administracin y el Parlamento en lo concerniente a la relacin entre derechos sociales y democracia. En algunos casos, en los que los derechos sociales carecen de mecanismos de exigibilidad cuando se los compara con los dems derechos civiles y polticos, las cortes han sido deferentes frente al diseo e implementacin de polticas Chile puede ser un buen ejemplo ac. En otros, en los que los arreglos institucionales dotan a los derechos sociales de mayor vigor, las cortes han ideado diversos estndares de revisin de las polticas pblicas es el caso de la Corte Constitucional sudafricana o implementado novedosos mecanismos de control de las
Corte Constitucional de Hungra retras la implementacin de reformas al sistema provisional: su inmediata puesta en marcha argument la Corte afectaba los derechos y expectativas de quienes ya haban tomado varias decisiones embarazarse, por ejemplo al amparo de un sistema que, ahora, quera modificarse sin adecuacin temporal alguna. Vase, David M. Beatty, The Ultimate Rule of Law, Oxford, Oxford University Press, 2004, pp. 142-143.
5
Vase, Luis Eduardo Prez Murcia, Desarrollo, derechos sociales y polticas pblicas, en Luis Eduardo Prez et l., Los derechos sociales en serio: hacia un dilogo entre derechos y polticas pblicas, op. cit., pp. 82-83, 87.
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mismas, en los que toman parte comisiones judiciales, como ha ocurrido en la India y Estados Unidos. En cada una de las diferentes hiptesis es posible encontrarse, a su turno, con diversos nfasis. As, por ejemplo, en el caso de Chile ha habido cortes completamente deferentes a la actividad de la administracin del Estado, al punto de no preocuparse siquiera de controlar esas polticas a la luz del derecho a la igualdad o del derecho a la vida.6 En otros, como en el caso de frica del Sur, si bien hay una serie de criterios ya asentados en su jurisprudencia, lo cierto es que sta comenz tanteando las responsabilidades estatales en materia de contenido esencial hasta asentar, a fines de la dcada de los aos noventa, los estndares de razonabilidad y proporcionalidad de ciertas polticas pblicas vinculadas a derechos sociales especialmente en materia de salud y vivienda. Lo mismo ocurre con la India, cuyas cortes han probado diversos mecanismos de control de la implementacin de las polticas pblicas de derechos sociales, y han ejercido distintos roles. Estados Unidos, incluso, ofrece singulares ejemplos en este sentido. En uno y otro sistema, sin embargo, han surgido fuertes crticas al desempeo de las cortes que controlan el diseo y la implementacin de polticas pblicas.7 Desde luego que las crticas varan en fuerza y sentido, sobre todo dependiendo del tipo de sistema de revisin judicial en el que operan las diferentes cortes y de las circunstancias especficas de los casos. Mientras la Corte Suprema de los Estados Unidos opera en el
El caso chileno se puede explicar por el alto contenido de las decisiones de la Corte Suprema cuestin nada extraa, pero sobre todo por la inusitada voluntad de los jueces de resolver esos casos con escasa preocupacin por entregar razones pblicas intersubjetivas. Mientras la Corte Suprema se mostr reacia a controlar la administracin y sus polticas en relacin con las personas con vih/Sida, no tuvo problemas en derribar una poltica pblica del mismo Ministerio, en materia de anticoncepcin de emergencia, cuya decisin haba sido tomada slo meses antes. Con todo, y a propsito de una reciente decisin del Tribunal Constitucional sobre los sistemas de cobertura de salud, se ha sugerido que las cosas podran comenzar a cambiar. Crticas que, en particular, estn dirigidas contra el poder de las cortes para revisar la legislacin. Volver luego sobre este punto, central en mi argumentacin: sta es, me parece, la crtica ms fuerte que se puede dirigir contra las cortes que se inmiscuyen en el diseo e implementacin de polticas pblicas relativas a derechos sociales.
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contexto de un sistema fuerte de revisin judicial, las cortes constitucionales de la India y Canad, por ejemplo, lo hacen en el contexto de sistemas dbiles de control judicial de la legislacin; dbiles, cuando se los compara con el sistema de Estados Unidos. De otra parte, y esta vez mirando las circunstancias especficas de los distintos casos, mientras que cortes constitucionales como la colombiana se mueven interpretando la Constitucin e ideando remedios con mayor latitud, otras instancias, como ocurre con la justicia argentina, y pese a su aparente activismo, no hacen otra cosa que ejecutar leyes o reglamentos. Ahora me interesa comenzar a detallar la forma como esas distintas cortes han lidiado con casos ms o menos paradigmticos de control del diseo e implementacin de polticas pblicas en materia de derechos sociales. Ese rpido repaso se hace, inevitablemente, con un teln de fondo frente al cual las cortes han venido delineando su rol: ese teln se construye con los argumentos que suelen esgrimirse para repudiar el control judicial a la legislacin venga ste de cortes supremas, o de tribunales especializados. Argumentar que esa crtica, sin embargo, tiene un punto de partida que es difcil de conciliar con nuestros sistemas democrticos. El dficit representativo que varios de esos sistemas exhiben aunque me centro en el caso chileno atenta contra los cimientos que la crtica democrtica hace a la revisin judicial. A partir de esa constatacin mostrar, echando mano a la experiencia de frica del Sur, que es posible pensar un rol distinto para las cortes. Ese rol, mucho ms modesto que el que juegan cortes como la Corte Suprema de los Estados Unidos, podra traer de la mano dos efectos importantes. De una parte, podra incentivar la satisfaccin de demandas en materia de derechos sociales por parte del sistema poltico que se mantendran desconocidas para ese sistema de no ser por el llamado de atencin que se puede hacer desde la sede judicial; de otra, ese rol procedimental debera incentivar reformas institucionales en los sistemas polticos, reformas que tenderan a mejorar su carcter representativo. En otras palabras, un litigio podra gatillar la introduccin de arreglos institucionales que intenten superar el ndice de satisfaccin democrtico que exhiben pases de la regin siendo el caso chileno, de nuevo, el que me servir de ejemplo para ilustrar este punto.
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Desde luego que se trata de un rol procedimental que las cortes deben (o pueden) cumplir, antes que un ejercicio de funciones que se encuentre moldeado por arreglos institucionales especficos aunque stos pueden incentivar ese comportamiento judicial. Esto quiere decir que, segn lo mostrar echando mano a la experiencia chilena, es posible pensar que las cortes que se desempean en el contexto de sistemas fuertes de revisin judicial pueden, al igual que el Tribunal Constitucional sudafricano, y de la misma forma como lo argument John H. Ely hace ms de 25 aos,8 permitir tutelar e incentivar cambios en el sistema poltico representativo. Ese rol que pueden jugar las cortes es el que finalmente debiera ser la semilla de su desaparicin de la poltica, y el que podra comenzar a dotar de mayor solidez la crtica democrtica contra la revisin judicial. En otras palabras, en el presente trabajo me interesa explorar si acaso es posible pensar un rol para las cortes distinto al de la adjudicacin aunque no ajeno, e incluso en algn sentido dependiente. Este rol alternativo, insisto, es el de servir como mecanismo de control de la inactividad legislativa. Con cortes que funcionen de esta forma se corren riesgos? Probablemente. Pero la responsabilidad por esos riesgos no corresponde atribursela a quienes demandan de las cortes el ejercicio de sus funciones, sobre todo cuando quienes recurren a ellas se encuentran en condiciones de necesidad algunos, de hecho, desesperada. Si bien es cierto que las cortes, desde luego, pueden controlar los alcances de sus decisiones de hecho los controlan, la verdad es que la responsabilidad de tener cortes que deciden sobre asuntos que deberan ser resueltos regularmente por el Parlamento descansa, la ms de las veces, en el mismo Parlamento.9 Los xitos del mecanismo que ac ensayo de8 9
Vase, John H. Ely, Democracy and Distrust, Boston, Harvard Paperbacks, 1980. Poca atencin prestamos al hecho de que fue Montesquieu quien sugiri que la ausencia de legislacin podra acarrearle problemas a la libertad. Con un parlamento inactivo, las decisiones sern tomadas por el poder ejecutivo, y ste terminar volvindose absoluto. Lo mismo puede decirse del poder judicial que en su tesis no era tal, un poder. Charles de Montesquieu, The Spirit of the Laws, Cambridge, Cambridge University Press, 2006 (1748), p. 35 (If the legislature were not convened for a considerable time there would no longer be liberty [] [First] there would no longer be any legislative resolution and the state would fall into anarchy, [second] these resolutions would be made by the executive power, and it would become absolute).
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penden, en buena cuenta, de la apertura que el Parlamento muestre, y de la sensatez con que opere para reconocer sus errores y abrir las puertas a cambios institucionales que terminen desplazando a las cortes de la toma de decisiones polticas. Para lograr lo anterior, el plan es el que sigue. Comenzar volviendo sobre la tensin que existe o existira entre cortes y democracia. Esta tensin, por cierto, se produce en la medida en que asumamos que democracia es un concepto esencialmente debatible, o interpretativo, como lo sugiere Ronald Dworkin.10 Yo mismo argumento en el mismo sentido. Enseguida mostrar el caso especfico de los derechos sociales. Para ilustrar esa tensin recurrir a algunos casos que cortes supremas o tribunales constitucionales han resuelto en sistemas comparados. Antes que evaluar los resultados a los cuales se ha arribado en las diferentes situaciones, estos casos servirn para exhibir las diferentes caras que las cortes han mostrado al decidir casos sobre derechos sociales como lo dije ms arriba, los diferentes lugares y grados de intensidad con que las cortes se han abocado al conocimiento de casos sobre diseo e implementacin de polticas pblicas en materia de derechos sociales. Para lo anterior entender poltica pblica en un sentido amplio, incorporando, por cierto, la actividad y la inactividad legislativa. La seccin final est destinada a avanzar en la propuesta de un rol alternativo para las cortes. Se trata de un papel mucho ms modesto para los tribunales que, en un esquema como el que propongo, digamos, se encargaran de monitorear la deliberacin que ha tenido lugar en el Parlamento, antes que abocarse a la tarea de descubrir y definir valores y principios constitucionales.11 La Corte Constitucional de Sudfrica servir de ejemplo para mostrar la viabilidad de esta posicin.
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Vase, Ronald Dworkin, Justice in Robes, Boston, Harvard University Press, 2007, pp. 140-145. Vase, John Henry Merryman, The Civil Law Tradition: An Introduction to the Legal Systems of Western Europe and Latin America, Stanford, Stanford University Press, 1985 (Sistemas legales en Amrica Latina y Europa: tradicin y modernidad, Santiago, Fondo de Cultura Econmica, 1989) (destaca las diferentes formas en que concebimos a los jueces en los sistemas judiciales tributarios del derecho continental, cuando la com-
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La tensin entre cortes y democracia

El apogeo del constitucionalismo va de la mano, inevitablemente, de la consagracin constitucional de derechos fundamentales.12 Ese apogeo, ledo tradicionalmente, supone la existencia de un espectro de decisiones porque hay que tomarlas que queda vedado para el Parlamento.13 Los derechos fundamentales representan, as, una piedra de toque de las decisiones polticas, es decir, un estndar conforme al cual se evalan y se aprueban o rechazan las decisiones polticas. Pero, al mismo tiempo, un espacio en el que las decisiones polticas no pueden ingresar.14 Se sugiere, entonces, que la democracia queda reducida a un ncleo muy limitado de decisiones, cuestin que adquiere especial importancia cuando se considera que en las sociedades actuales pocos asuntos permanecen al margen de alguna lectura a travs de los derechos fundamentales, ese espacio cerrado a la poltica mayoritaria. El escenario anterior es el que llev a Ronald Dworkin a redefinir el concepto de democracia como uno que se compone no slo de decisiones adoptadas de acuerdo a la regla de la mayora, sino de decisiones adoptadas por la mayora y que no vulneran la condicin de sus miembros como agentes morales que merecen igual respeto y consideracin.15 Ese igual respeto y consideracin que predica de los miembros de una comunidad
paramos con la atencin que reciben en el common law particularmente en Estados Unidos).
12
El reconocimiento de un lmite al ejercicio del poder soberano, as como la separacin de poderes en manos de ste, son caractersticas inequvocas de las constituciones modernas. Vase, Maurizio Fioravanti, Constitucin. De la Antigedad a nuestros das, Madrid, Trotta, 2007, p. 86. Vase, Juan Carlos Bayn, Derechos, democracia y Constitucin, en Neoconstitucio nalismo(s), Madrid, Trotta, 2005, p. 211. Vase, Roberto Gargarella, Las amenazas del constitucionalismo: constitucionalismo, derechos y democracia, en Los derechos fundamentales, 2003, disponible en http://islandia.law.yale.edu/sela/sgargarella.pdf, visitado el 19 de marzo de 2010. Vase, Ronald Dworkin, Freedoms Law. The Moral Reading of the American Constitution, Boston, Harvard University Press, 1996, pp. 17-18 (defiende su tesis sobre la concepcin constitucional de la democracia, la que no rechaza la premisa mayoritaria, pero s niega que sta le otorgue el carcter definitorio al concepto de democracia).
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es la que les permite, a esos miembros, erguirse frente a las decisiones mayoritarias para demandar respeto a los derechos constitucionales que emanan de esa condicin de agentes morales merecedores de un trato igual en respeto y consideracin.16 El problema de entender la democracia de esta forma se ha agudizado no tanto por la denominada inflacin de derechos, como por el rol que las cortes han venido asumiendo en ese esquema.17 Y ello porque, en
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Dworkin adelanta, as, su tesis relativa a la distincin entre principios y polticas. En efecto, para Dworkin los principios son una exigencia de la justicia, la equidad o alguna otra dimensin de la moralidad. Vase, Ronald Dworkin, Los derechos en serio, Barcelona, Ariel Derecho, 1984 (1977), p. 72. En sentido similar, su concepcin de los derechos del Estado de Derecho en Ronald Dworkin, A Matter of Principle, Boston, Harvard University Press, 1985, p. 11 (It assumes citizens have moral rights and ruties [] [and] it insists that these moral and political rights be recognized in positive law, and so that they may be enforcer upon the demand of individual citizens through courts or other judicial institutions of the familiar type []). Para una crtica a la posibilidad de derivar derechos constitucionales de obligaciones morales, y ms an, para entregar a los jueces la facultad de definir el contenido de esos derechos, vase Jeremy Waldron, A Right-Based Critique of Constitutional Rights, 13 Oxford Journal of Legal Studies 18, 1993.
17
Ms adelante ofrecer algunas ideas sobre la lectura legislativa de la Constitucin. Por ahora basta con sealar que, en el contexto del constitucionalismo tradicional, los jueces han ocupado el papel de lectores constitucionales, en desmedro de otras lecturas de la Carta las de la Administracin, las del Congreso y las de los ciudadanos. En este contexto, las crticas a los problemas de legitimidad del constitucionalismo han surgido, entonces, no por la existencia de derechos, sino por el papel que han venido a ocupar quienes han encarnado la tarea de leer inapelablemente la Constitucin. La tensin, para decirlo de otra forma, se produce entre cortes y democracia, y no entre derecho y esta ltima. Sobre el papel de los jueces y la dificultad que surge de su labor interpretativa constitucional, analizada a la luz de la legitimidad democrtica de la misma, vase, Alexander M. Bickel, The Least Dangerous Branch: The Supreme Court at the Bar of Politics, s.l., Bobs-Merril Company, Inc., 1986 (denomina a esa ausencia de legitimidad como dificultad contramayoritaria). Jeremy Waldron seala que la dificultad no es contramayoritaria pues los jueces, al decidir los casos, tambin lo hacen sobre la base de un procedimiento de adjudicacin de votacin mayoritaria. Vase, Jeremy Waldron, Precommitment and Disagreement, en Larry Alexander (ed.), Constitutionalism. Philosophical Foundations, Cambridge, Cambridge University Press, 1998. La dificultad, entonces, consiste en un problema de legitimidad democrtica de la cual los jueces carecen, y que hace que sus decisiones, en este sentido, sean arbitrarias. Vase, Jeremy Waldron, Law and Disagreement, Oxford, Oxford University Press, 1999, p. 168.
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un contexto como el recin descrito, los derechos y la Constitucin, finalmente han sido ledos nicamente por jueces. En el contexto de control de constitucionalidad de las leyes, el derecho comparado particularmente en Estados Unidos ensea que las cortes supremas y los tribunales constitucionales han encontrado escasa resistencia al momento de autodeterminarse como los intrpretes finales y lectores exclusivos de la Constitucin.18 En Chile, sta es una idea que apenas comienza a tomar fuerza en el Tribunal Constitucional.19 Recientemente, el Tribunal Constitucional de Chile, haciendo eco del rol juricntrico que ocupan las cortes en otros pases, declar que se ha encomendado [a ste] la interpretacin definitiva e inapelable de la Constitucin [].20 En otras palabras, el Tribunal Constitucional declar que es l, quien sin ulterior recurso a cualesquier otra instancia, lee autoritativamente la Constitucin. El Tribunal Constitucional afirma que la Constitucin le pertenece en tanto es l, y nadie ms, el que va a ensearnos qu dice la Constitucin en sus clusulas vagas y ambiguas como si sta fuera la piedra de Rosetta, y los jueces que componen el Tribunal, los que van a descifrarla.21 Esta forma en la que el Tribunal ha entendido su papel, y el de la Constitucin, es la que debe generarnos preocupacin cuando pensa-
18
Vase, Roberto Gargarella, Should Deliberative Democrats Defend the Judicial Enforcement of Social Rights?, en Deliberative Democracy and its Discontents, Aldershot, Ashgate Publishing, 2006, p. 233 (la llama supremaca judicial); Robert C. Post y Reva B. Siegel, Protecting the Constitution from the People: Juricentric Restrictions on Section Five Power, Indiana Law Journal 1, 2, 2003, p. 78 (para una crtica a la Constitucin juricntrica, que concibe a los jueces como sus exclusivos guardianes). Ran Hirschl, por su parte, prefiere el trmino juristocracia, con el cual llama la atencin sobre las implicancias prcticas del traspaso de amplias cuotas de poder a los jueces, antes que sobre su diseo y estructura procedimental. Vase, Ran Hirschl, Towards Juristocracy. The Origins and Consequences of the New Constitutionalism, Boston, Harvard University Press, 2004. En adelante voy a referirme indistintamente a cortes, tribunales y tribunales constitucionales. Lo importante es que me refiero al rol de los tribunales (cualquiera que ste sea) con facultades para declarar la nulidad de leyes que pugnen con la Constitucin.
stc Rol nm. 591, 11 de enero de 2007 (considerando 3
o
19
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) (se pronuncia, una vez ms,
sobre la anticoncepcin de emergencia).

21
Debo esta idea a Fernando Zrate.
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mos en la democracia como el gobierno del pueblo. En efecto, en un escenario tal, compuesto de cortes que reclaman la lectura exclusiva de la Constitucin, entonces s es cierto que la presencia de derechos afecta, de alguna forma, a la democracia. La democracia pierde espacio de maniobra (material) y los rganos de representacin popular ceden en sus decisiones frente a las de los jueces cuando slo stos leen y descifran el contenido de los derechos contenidos en la Constitucin. El problema que plantea este orden de cosas es doble. Primero, uno de legitimidad. Segn lo sugiere Jeremy Waldron, el problema que enfrentan los jueces al decidir sobre el contenido y alcance de los derechos contenidos en las Constituciones y, por lo mismo, al evaluar y derribar leyes y polticas pblicas que pugnen con esas lecturas no es un problema de capacidades, sino de legitimidad democrtica: sus decisiones seran arbitrarias. Las decisiones son arbitrarias no solamente cuando carecen de razones y son impredecibles, sino que es posible pensar en casos de decisiones apoyadas en razones que incluso compartimos completamente predecibles que, no obstante, son arbitrarias.22
Algunos creen que incluso si los jueces toman decisiones sobre cuestiones morales tan razonadas y de forma tan predecible como sea posible, esas decisiones de todas formas carecen de legitimidad poltica. Son las personas, o los representantes que ellas han elegido, quienes tienen que tomar esas decisiones; no es tarea de los jueces el decidir las cuestiones relativas a los principios y valores sociales. En un sentido democrtico, arbitrariedad significa algo as como sin autoridad o legitimidad.23
Segundo, pensar que slo los jueces pueden interpretar la Constitucin, supone concebir la democracia como un sistema delgado de participacin, en el que los ciudadanos son tomados en cuenta slo al momento de votar en las elecciones populares, para pasar el resto del perodo esperando que sus representantes hagan el trabajo de la mejor forma posible.
22 23
Vase, Jeremy Waldron, Law and Disagreement, op. cit., pp. 167-168. Ibd. (La traduccin es ma; los destacados, del autor).
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Los defensores y estudiosos del constitucionalismo popular,24 entre otros, han sido quienes han puesto en tela de juicio esta forma de concebir la democracia y la lectura elitista de la Constitucin.25 Es que la democracia se compone de ciertos derechos estructurales sobre los cuales ella misma comienza a configurarse y legitimarse:26 el derecho al autogobierno ese compromiso de la democracia y el derecho a participar.27 En el contexto de las democracias republicanas, el derecho a participar significa bastante ms que slo votar.28 Es el derecho a intervenir y criticar la forma en la que el gobierno se comporta. No basta con que exista un elemento popular en el gobierno: ese elemento popular debe tener un rol crucial y decisivo.29 Slo con una poltica inclusiva, en la que como pueblo somos invitados a tomar parte decisiva de ella, nos autogobernamos. Por medio de la participacin compartimos, como colectivi-
24
Vase, Larry D. Kramer, The People Themselves: Popular Constitutionalism and Judicial Review, Oxford, Oxford University Press, 2004 (argumenta cmo el constitucionalismo popular rechaza la idea de una Constitucin que nicamente puedan leer abogados y jueces). Parte importante de esta crtica se refiere, adems, a la escasa atencin que la literatura constitucional presta, por ejemplo, a los movimientos sociales. Vase, Reva B. Siegel, Constitutional Culture, Social Movement Conflict and Constitutional Change: The Case of the de facto era, 94 California Law Review 1, 2006. Vase, Susan Marks, The Riddle of all Constitutions: International Law, Democracy, and the Critique of Ideology, Oxford, Oxford University Press, 2000, p. 2 (advierte sobre el hecho de que el concepto de democracia no se agota concediendo el poder por medio de elecciones competitivas populares, y asegurando un catlogo de derechos; se requiere algo ms, autogobierno e igualdad poltica en la participacin); Jeremy Waldron, Legislating with Integrity, 72 Fordham Law Review, 2003-2004, pp. 373-376), (argumenta que el proceso legislativo y democrtico, como cualquier otro proceso poltico, debe entenderse con referencia a reglas secundarias que lo constituyen y regulan, y con referencia a principios mucho ms profundos que permiten entender por qu nos importa ese proceso en particular); y en similar sentido, vase Luigi Ferrajoli, Pasado y futuro del Estado de derecho, en Neoconstitucionalismo(s), op. cit., p. 14 n. 2. Vase, Jeremy Waldron, Law and Disagreement, op. cit., p. 232 (seala que, en democracia, el derecho a participar se transforma en un derecho estructural, el derecho de los derechos).
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Vase, Nadia Urbinati, Representative Democracy: Principles and Genealogy, Chicago, The University of Chicago Press, 2006, pp. 21-22, 23-37 (analiza tres modelos de representacin: el jurdico, el institucional y el poltico). Vase, Jeremy Waldron, Law and Disagreement, op. cit., p. 235.
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dad, el poder de hacer que las cosas cambien,30 y slo ah y as somos nuestros propios dueos.31 Para decirlo con Waldron, mientras ese elemento de participacin popular se encuentre ausente, todos quienes son obligados por las leyes, es decir, todos los miembros de una comunidad, poseern legtimas razones para considerar esas decisiones como fuerzas externas de cualquier tipo.32 Pero jams como sus propias decisiones la promesa del autogobierno. En lo que sigue propongo que miremos con cuidado la relacin entre cortes y democracia, sobre todo cuando las primeras asumen, y se autoconceden, el rol de intrpretes finales de la Constitucin. La tensin no se encuentra en la relacin entre derechos y democracia,33 sino en la forma en la que las cortes han comenzado a ejercer su rol en tanto (uno ms de los) intrpretes constitucionales.
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Ibd., p. 236. Y sin perjuicio de las ventajas epistmicas que esta mayor inclusin pueda traer aparejada. Vase, Roberto Gargarella, Should Deliberative Democrats Defend the Judicial Enforcement of Social Rights?, en Deliberative Democracy and its Discontents 233, 2006, pp. 2401-2411 (recordando las ideas de Nino, Gargarella seala que, mientras menor sea el mbito de participacin cvica, menores sern las razones para considerar imparcial el resultado de ese proceso deliberativo). Vase, Isaiah Berlin, Two Concepts of Liberty, en Isaiah Berlin, Liberty, 2001, pp. 166-178. Vase, Jeremy Waldron, Law and Disagreement, op. cit., p. 238. Al punto que varias de las precondiciones de participacin democrtica se consagran en trminos normativos. Desde luego, una desigualdad econmica y social produce un impacto en las posibilidades de participacin poltica. Vase, Cass R. Sunstein, The Second Bill of Rights. fdrs Unfinished Revolution and Why we Need it More than Ever, New York, Basic Books, 2004, pp. 184-186; y Roberto Gargarella, Las precondiciones econmicas del autogobierno poltico, en Filosofa poltica contempornea. Controversias sobre civilizacin, imperio y ciudadana, Buenos Aires, Clacso, 2003, pp. 259-267. Ronald Dworkin, entre otros, hace extensiva esta crtica a la legitimidad democrtica. Una amplia desigualdad social y econmica, acompaada de una (ms que aparente) incapacidad para disear arreglos institucionales que permitan una redistribucin adecuada de la riqueza, afecta los cimientos de la democracia, as como la legitimidad del Gobierno para pedir la lealtad de sus ciudadanos. Vase, Ronald Dworkin, Is Democracy Possible Here? Principles for a New Political Debate, Princeton, Princeton University Press, 2006, pp. 92-93.
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Los casos de los derechos sociales

La situacin de los derechos sociales es, evidentemente, similar a la relatada hasta ahora en relacin con los dems derechos. Con una dificultad adicional, si se quiere: los recursos econmicos que involucran su satisfaccin.34 En efecto, la crtica tradicional dirigida en contra del reconocimiento constitucional de los derechos sociales asume que la satisfaccin de stos, a diferencia de los de corte liberal civiles y polticos, descansa exclusivamente en la asignacin de recursos econmicos. Las cortes, se ha sugerido, no estaran en condiciones de determinar cmo asignar esos recursos porque los jueces no estn capacitados para hacerlo,35 y porque no poseen la legitimidad democrtica de la que gozan el Congreso y la Administracin. En esta seccin reviso rpidamente algunos argumentos que se han esgrimido para no contemplar derechos sociales en las cartas constitucionales, para luego dar un vistazo a la forma en que algunas cortes supremas y tribunales constitucionales han lidiado con casos sobre derechos de corte social. Esta segunda seccin nos permitir apreciar las diferentes caras que las cortes han exhibido frente a demandas ciudadanas de exigibilidad de derechos sociales.
Derechos sociales y democracia

La relacin entre derechos sociales y democracia replica el debate brevemente descrito en la segunda seccin de este trabajo. Y lo agrava. Y la razn principal de ello descansa en la tesis tradicional que asume que los derechos sociales son derechos prestacionales, esto es, derechos cuya satisfaccin demanda, y depende de la inyeccin de recursos econmicos. A diferencia de los derechos civiles y polticos, que reclaman la abstencin del Estado, los derechos sociales necesitan de ste.36
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Vase, David M. Beatty, The Ultimate Rule of Law, op. cit., p. 122. Vase, Sebastin Soto, TC y alza de planes de salud, El Mercurio, 3 de julio de 2008. Vase, Ivan Hare, Social Rights as Fundamental Rights, en Social and Labour Rights in a Global Context, Cambridge, Cambridge University Press, 2002, p. 153; David Kelley, A Life of Ones Own, Washington, D.C., Cato Institute, 1998, p. 22; D. M. Davis, The
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En esta forma se han entendido tradicionalmente los derechos sociales. El caso chileno no es la excepcin. Y los debates en torno a la aprobacin de la Constitucin poltica de la Repblica de Chile de 1980 ilustran, quizs de manera excepcional, la forma como esos argumentos se traducen en (una) regulacin constitucional.37 De ah la importancia de la revisin del caso chileno. El Captulo III de la Constitucin chilena reconoce tanto derechos civiles y polticos, como derechos sociales.38 Sin embargo, mientras los primeros son protegidos por una accin constitucional de tutela (recurso de proteccin), los segundos son excluidos de ella.39 Por qu los derechos sociales se encuentran, a pesar de reconocidos por la Constitucin, excluidos de esta proteccin de emergencia? Tres razones pueden explicar esta regulacin dual, y todas hacen eco de las razones que se han sugerido en contra del reconocimiento constitucional de los derechos sociales.40 La comisin a cargo de desarrollar los borradores de la Constitucin, primero Comisin de Estudios para la Nueva Constitucin (en adelante cenc), entendi los derechos sociales de acuerdo con la tesis ms tradicional: como derechos positivos.41 Entendi que los derechos
Case Against The Inclusion of Socio-Economic Demands in a Bill of Rights Except as Directive Principles, 8 South African Journal on Human Rights 475, 1992.
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Por cierto, no es la nica. Los casos que se discuten con algo de detalle ms abajo se han decidido en diferentes contextos constitucionales. En algunos, los derechos sociales son slo metas polticas y sociales programticas que se supone desarrollar el Estado. Otros, en el contexto de constituciones que reconocen alguna dimensin de justiciabilidad a sus derechos sociales. Constitucin Poltica de la Repblica de Chile, Captulo III. Ibd., artculo 20 (establece cules son los derechos que incluye el manto de la proteccin y cules excluye). Estas razones las expuse antes en Domingo Lovera Parmo, El informe de Chile ante el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales: el papel del derecho, en Anuario de derechos humanos, Santiago, Centro de Derechos Humanos Universidad de Chile, 2005, pp. 167, 168-169. La ventaja de los miembros de esa Comisin, as como la del mismo rgimen de Pinochet, finalmente, era que no deban convencer a nadie de las ventajas de sus polticas. stas, simplemente, eran impuestas y ac resulta notable la implementacin del nuevo sistema de pensiones a partir de 1981. Vase Universidad Diego Portales, Informe anual sobre derechos humanos 2006 (Hechos de 2005), Santiago, Universidad Diego Portales, 2006, p. 442.
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sociales eran una categora de derechos opuestos a los denominados negativos.42 Asumi que los derechos sociales requieren siempre de la intervencin gubernamental.43 Enrique Evans, conocido profesor chileno de derecho constitucional, y miembro de la cenc, discuta el mbito y el alcance del recurso de proteccin, y sealaba que:
[Un derecho, para merecer la proteccin que estamos discutiendo] debe ser una garanta [como se denomina en Chile tradicionalmente a los derechos fundamentales] a la cual se tenga acceso por el solo hecho de vivir en este territorio y que no dependa de las prestaciones que debe suministrar el Estado.44
Jaime Guzmn, cerebro de Pinochet en todas sus decisiones legales, y tambin miembro de la Comisin,45 coincida con Evans en trminos todava ms elocuentes:
[P]or la naturaleza propia de los derechos llamados sociales, aquellos que dependen de la capacidad econmica del Estado o de la accin gubernativa general del Estado, no pueden entenderse cubiertos por esta disposicin [el recurso de proteccin] por su naturaleza propia []46
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Vase, Sebastin Soto, TC y alza de planes de salud, op. cit. Vase, tambin, Jos Cea, Derecho constitucional chileno, Santiago, Ediciones Universidad Catlica de Chile, 2003, p. 55 (explica por qu la cenc le tema a la idea de democracia centrada en el Estado, una consecuencia inmediata pensaban los miembros de esa Comisin del reconocimiento de una democracia social). 213 actas de sesiones, Comisin Constituyente, 20 de mayo de 1976, reimpresas en Eduardo Soto, El recurso de proteccin app. 8, Revista Chilena de Derechos, 1982, p. 508. Recientemente se hizo pblica una entrevista realizada a Pinochet en 1998. Cuando ste fue preguntado acerca de Jaime Guzmn en su rol de consejero, Pinochet dijo que Jaime era el idelogo [] l era uno de los hombres ms inteligentes. Tena muy buenas ideas []. Vase, Universidad Finis Terrae, Entrevista indita a Augusto Pinochet: En su momento Contreras fue bueno porque haba que apretar , La Tercera, 17 de diciembre de 2006, Reportajes 9. 213 actas de sesiones, Comisin Constituyente, 20 de mayo de 1976, reimpresas en Eduardo Soto, El recurso de proteccin app. 8, op. cit., p. 520.
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[P]or su naturaleza propia, recursos como el de amparo u otros anlogos slo pueden ser establecidos para ciertos derechos que, tambin por su naturaleza, sean susceptibles de ser protegidos por recursos semejantes. Y, en ese sentido, estimo que con razn deben quedar excluidos todos los que se llaman derechos sociales o cuya atencin en forma suficiente depende de alguna manera de la capacidad econmica del Estado; estn, en consecuencia, necesariamente restringidos por la naturaleza del derecho.47
Desde luego que el problema de esta concepcin de los derechos sociales, como lo sealan Holmes y Sunstein, entre otros, es que la historia de todos los derechos liberales muestra que (todos) ellos descansan en recursos estatales.48 Por lo mismo, si todos los derechos cuya atencin en forma suficiente depende de alguna manera de la capacidad econmica del Estado deben ser excluidos de la Constitucin, siguiendo a Guzmn no deberamos tener ningn derecho reconocido en el Captulo III.49 Una segunda razn que explica el hecho de que los derechos sociales se encuentren excluidos de la tutela del recurso de proteccin se puede encontrar en la forma como la democracia chilena se estructur bajo Pinochet. Cuando la Constitucin fue redactada, los miembros de la cenc, pero especialmente los revisores finales del borrador la misma Junta Militar con Pinochet, eran contrarios a cualquier forma de participacin poltica. Una ciudadana activa se perciba como una amenaza para la gobernabilidad del pas, visin que se haba construido sobre la base de satanizar al gobierno de Salvador Allende.50 As, por ejemplo, el
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Ibd., p. 510. Stephen Holmes y Cass R. Sunstein, The Cost of Rights: Why Liberty Depends on Taxes, New York, Norton Paperback, 1999, p. 15. Sin mencionar siquiera el terror y la incomodidad que los miembros de la cenc sentan de slo pensar en que habra personas viviendo del Estado sin hacer sacrificio alguno. Vase, Jos Cea, Derecho constitucional chileno, op. cit., p. 55 ([E]ntonces [mientras se discuta la nueva Constitucin] cuando se hablaba de democracia social, entendase por tal la implantada, desde arriba, por rdenes del Estado-Gobierno y con recursos fiscales prdigamente dispensados, a menudo sin sacrificio). Vase, Fernando Leiva, From Pinochets State Terrorism to the Politics of Participa-
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mismo Pinochet recomend disminuir el rol de los partidos polticos.51 Su idea era que el Congreso era slo un reducto abierto a la demagogia y al populismo.52 Ese mismo temor. Dentro del contexto de la democracia protegida chilena,53 el pueblo era cualquier cosa menos el soberano.54 Como los miembros de la cenc consideraban que los derechos sociales eran manifestaciones de la poltica estatal, se decidi excluir estos derechos de cualquier clase de justiciabilidad. Otro resultado habra trado consigo el aceptar tener a la ciudadana en control del gobierno y sus polticas, algo simplemente impensable a esas alturas. Tercero, y en lo que viene a ser una consecuencia de lo anterior, la dictadura de Pinochet produjo importantes efectos en la participacin ciudadana. El ciudadano poltico fue eliminado por la dictadura,55 sin mencionar las formas ms radicales de violacin a los derechos humanos que Chile conoci. Ese ciudadano poltico, alguna vez interesado en el correcto funcionamiento de la cuestin pblica, fue forzosamente reemplazado por los nuevos ciudadanos del mercado, en las palabras de Leiva,56 o por los ciudadanos credit-card, segn Moulian.57 Los ciudadanos, as forzados, llegaron a ser miembros de grupos ms grandes, compuestos a su vez por (otros) individuos cuyas necesidades deban ser resueltas por el funcionamiento perfecto de la nueva panacea econmi-
tion , en Democracy in Chile. The Legacy of September 11, 1973, Sussex, Sussex Academic Press, 2005, pp. 73-76.
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Vase, Toms Moulian, Chile actual. Anatoma de un mito, Santiago, lom, 1997, p. 242. Ibd., p. 243. Vase, Fernando Leiva, From Pinochets State Terrorism to the Politics of Participation , en Democracy in Chile. The Legacy of September 11, 1973, op. cit., p. 73. Ibd., p. 75 (En el nombre de la democracia protegida, el rgimen militar de Pinochet cre un sistema poltico expresamente diseado para prevenir que los actores sociales pudieran afectar la propiedad privada y el libre funcionamiento de las fuerzas del mercado ). Vase, Toms Moulian, Chile actual. Anatoma de un mito, op. cit., pp. 56-71 (para una acertada descripcin de la crisis de la poltica en Chile). Vase, Fernando Leiva, From Pinochets State Terrorism to the Politics of Participation , en Democracy in Chile. The Legacy of September 11, 1973, op. cit., p. 82 (explica la continuacin de estas polticas en Chile). Toms Moulian, Chile actual. Anatoma de un mito, op. cit., p. 102.
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ca: el libre mercado.58 Como lo seala Fernando Leiva, la Concertacin, siguiendo el modelo impuesto por Pinochet, articula la idea de que los mercados y la globalizacin contienen no slo el poder de aliviar la pobreza, sino tambin el poder de revolucionar todos los aspectos de la sociedad chilena.59 Desde entonces, los ciudadanos son llamados a tomar parte del mercado, asocindose entre ellos para que su funcionamiento perfecto satisfaga sus necesidades. La esfera poltica, por ello, se reemplaz de manera ficticia por la esfera del mercado. Ese reemplazo, adems, se explica tambin por el escepticismo que los gobiernos de la Concertacin mostraron desde sus comienzos frente a una sociedad civil fortalecida.60 Desde entonces, cualquier beneficio procedente del Estado es percibido ms bien como caridad, antes que como derechos a los que tenemos acceso en condiciones de igualdad (o para asegurar esas condiciones).
Las caras de las cortes

A diferencia de lo que se ha sealado hasta ahora, sin embargo, la realidad muestra dos cosas: primero, que el sistema poltico por s solo ha sido incapaz de responder a las demandas sociales61 y, segundo, que las cortes s han jugado un importante papel tanto en el diseo e implementacin
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Vase, Fernando Leiva, From Pinochets State Terrorism to the Politics of Participation , en Democracy in Chile. The Legacy of September 11, 1973, op. cit., p. 78 (De acuerdo con Brunner [ministro durante el segundo gobierno de la Concertacin], los que critican las polticas de la Concertacin permanecen cegados por el tradicional modelo asociativo donde los partidos polticos representan, median y movilizan las demandas populares). Ibd., p. 77. Ibd., p. 75 (citando a Foxley, uno de los principales idelogos de los gobiernos de la Concertacin tanto as que ocup un importante cargo en el gobierno de Aylwin (1990-1994) e hizo lo propio en el de Bachelet (2006-2010) muestra la desconfianza que exista (y se mantiene) frente a una sociedad civil con la fuerza suficiente como para jugar un papel vis--vis con el Estado. En particular, las agrupaciones que la componen slo reproduciran los principales conflictos de la sociedad [] implicando contradiccin entre clases o ideales antagnicos. Todos ellos problemas para asegurar una efectiva gobernabilidad). Vase, Cass R. Sunstein, The Second Bill of Rights. fdrs Unfinished Revolution and Why we Need it More than Ever, op. cit., pp. 180-181.
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de polticas pblicas sobre derechos sociales, como en la satisfaccin de los mismos. Los casos ms notables en este sentido, por la fama que han alcanzado, son los de la India62 y Sudfrica.63 Ejemplos similares pueden encontrarse en la regin. En cumplimiento de ese importante papel, las cortes han asumido diversas posiciones y han delineado el rol que les cabe si es que alguno en la relacin (tensa) entre derechos y democracia. Esta relacin, sin embargo, amerita un matiz que depende del tipo de sistema de revisin judicial de que se trate. Pues as como hay sistemas fuertes de revisin judicial, los hay dbiles, y stos parecen conciliarse en mayor medida con los sistemas democrticos.64 Los sistemas de revisin judicial fuertes, como el de Estados Unidos,65 se han configurado al amparo de sociedades juricntricas. En ellos se asume que la ltima palabra en las discusiones sobre cmo leer la Constitucin le corresponde a los jueces.66 Los sistemas de revisin dbil, en cambio, funcionan sobre la base de un dilogo en el que participan diversas interpretaciones constitucionales provenientes de diversos actores tanto institucionales como populares. En este contexto, la interpretacin judicial de la Constitucin es una (interpretacin) ms. Importante, qu duda cabe. Pero una ms.
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Vase, P .N. Bhagwati, Judicial Activism and Public Interest Litigation, 23 Columbia Journal of Transnational Law 561, 1985; Jamie Cassels, Judicial Activism and Public Interest Litigation in India: Attempting the Impossible?, 37 The American Journal of Comparative Law 495, 1989. Vase, Dennis Davis, Socio-Economic Rights in South Africa, 5 esr Review 3, 2004; Sandra Limberg, Basic Rights Claims: How Responsive is Reasonableness Review?, 5 esr Review 3, 2004. Esta distincin asume que los sistemas de revisin judicial de la legislacin pueden graduarse siendo unos ms fciles de conciliar con los sistemas democrticos de gobierno. La distincin la tomo de Mark Tushnet, Weak Courts Strong Rights. Judicial Review and Social Welfare Rights in Comparative Constitutional Law, Princeton, Princeton University Press, 2008. Esta distincin no debe confundirse con la ms tradicional que se hace entre constitucionalismos ms o menos fuertes. Juan Carlos Bayn, Derechos, democracia y Constitucin, en Neoconstitucionalismo(s), op. cit., p. 213. Incipientemente, como lo he sealado, el de Chile. Vase, Mark Tushnet, Weak Courts Strong Rights. Judicial Review and Social Welfare Rights in Comparative Constitutional Law, op. cit., pp. 20-22.
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De las diferentes facetas que ahora comienzo a ilustrar, dos de ellas se circunscriben en lo que Mark Tushnet denomina sistemas dbiles de revisin judicial. La ltima bajo el ttulo de La Corte activista se enmarca en la tradicin de sistemas fuertes de revisin judicial.
La Corte deferente
Hasta ahora la deferencia ha sido promovida como la virtud que las cortes debieran cultivar al revisar los actos de los dems poderes del Estado deferencia que tambin admite matices de grado, dependiendo de si se controla al poder legislativo o al poder ejecutivo.67 Una corte es deferente cuando muestra respeto y cede frente a las decisiones adoptadas por las ramas democrticas del Estado.68 Una corte excesivamente deferente, es decir, una que no cree poder erigirse como lmite al actuar discrecional de los dems poderes, falla. Falla y se suma, junto a los dems poderes, a la concentracin de poder (statu quo) que las hace afectar la libertad de los ciudadanos marginados del proceso poltico actuando, por lo mismo, como un tirano.69
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Vase, Jeremy Waldron, The Core of the Case Against Judicial Review, 115 Yale Law Journal 1346, 2006 (It might be thought that some of the same arguments apply to executive action as well: After all, the executive has some elective credentials of its own with which to oppose decision making by judges. But it is almost universally accepted that the executives elective credentials are subject to the principle of the rule of law, and, as a result, that officials may properly be required by courts to act in accordance with legal authorization). No slo se es deferente en este sentido. La deferencia tambin admite graduaciones. Una corte es deferente no nicamente cuando cede a las decisiones adoptadas por los rganos de representacin popular, sino que, tambin, cuando teniendo la facultad de revisar sus actos, asume que las valoraciones de mrito hechas por los rganos de representacin popular vencen a las suyas propias y por lo mismo se priva de utilizarlas como estndar de revisin de las decisiones de los dems rganos. As, por ejemplo, el Tribunal Constitucional de Chile seal [q]ue, en esta lnea argumental, debe recordarse que no es propio de la decisin de un conflicto constitucional [] preguntarse por las razones que tuvo el autor de la norma para no decidir el endeudamiento directo del Estado [] pues ello implicara un juzgamiento de mrito ajeno al mbito de la jurisdiccin constitucional como, reiteradamente, lo ha afirmado la jurisprudencia de todas las Cortes Constitucionales del mundo, incluida la nuestra. (Considerando 37). stc Rol nm. 1153-2008, 30 de septiembre de 2008. En efecto, la separacin de poderes trae de la mano un efecto inevitable: el poder
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En este sentido, Chile es un buen ejemplo de cortes deferentes. A fines de la dcada de los aos noventa, un grupo de personas con vih/Sida present acciones de proteccin constitucional el amparo del resto de los pases latinoamericanos reclamando acceso a las terapias antirretrovirales.70 La imposibilidad material de costear esos medicamentos, as como un arbitrario proceso de adjudicacin para las pocas terapias disponibles, eran el foco de ataque de los recurrentes. Las cortes rechazaron los primeros recursos. Sobre la base de un anlisis formal de las presentaciones, sealaron que los derechos de corte social se encontraban excluidos de la proteccin de emergencia en la Constitucin chilena, razn por la cual no podan declarar violaciones constitucionales por va de la tutela utilizada. Frente a ese argumento, los recurrentes readecuaron su estrategia. Esta vez no reclamaban la violacin de derechos sociales excluidos de la tutela constitucional de emergencia, sino la violacin del derecho a la vida. Adems, esta vez reclamaban la inobservancia de la legislacin nacional (una de las razones que habilita la interposicin de la accin de proteccin) que estipulaba, sin lugar a dudas, la provisin gra-
del Estado acta nicamente cuando hay un amplio acuerdo en el sentido de que as debe ser. Vase, Patrick M. Garry, The Unannounced Revolution: How the Court has Indirectly Effected a Shift in the Separation of Powers, 57 Alabama Law Review, 2005-2006, pp. 689-696. De la misma forma, es importante notar que el acuerdo se puede extender a la no actuacin. Y se es, precisamente, el problema de las minoras excluidas. El acuerdo de los poderes, en este caso, consiste en no escuchar sus demandas. Constituye esto tirana? Las minoras insulares, esas excluidas del proceso poltico, pueden verse perjudicadas no solamente por acciones deliberadas dirigidas en su contra, como lo sugiri Stone en la nota al pie ms famosa que se haya escrito, United States v. Carolene Prod. Co., 304 u.s. 144 (1938). La inaccin es, tambin, una forma de tirana de la cual Montesquieu ya estaba al tanto (supra nota 9: If the legislature were not convened for a considerable time there would no longer be liberty). Dos consecuencias podran seguirse de esa inactividad. Primero, al no existir decisiones legislativas, se caera en la anarqua. Y, segundo, esas decisiones pasaran a ser tomadas por el poder ejecutivo, deveniendo (tambin) en absoluto. Vase, Charles de Montesquieu, The Spirit of the Laws, op. cit., p. 161.
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Un anlisis pormenorizado de estos casos, que ac slo reviso rpidamente, puede consultarse en Jorge Contesse y Domingo Lovera Parmo, Acceso a tratamiento mdico para personas viviendo con vih/Sida: xitos sin victoria en Chile, 8 Sur. Revista Internacional de Derechos Humanos, 2008, pp. 148-157.
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tuita de tratamiento para las personas con vih/Sida.71 Las cortes volvieron a rechazar las acciones, pese a la existencia de disposiciones legales que obligaban al Ministerio de Salud. En primera instancia, la Corte de Apelaciones de Santiago acogi la presentacin sobre la base de argumentos que, de haber prevalecido en la Corte Suprema, nos podra llevar a ubicar a las cortes chilenas en la seccin de las cortes activistas. En efecto, la Corte de Apelaciones de Santiago concedi el recurso a varios recurrentes argumentando que [el derecho a la vida] es un derecho de carcter absoluto y al margen de toda posibilidad de negociacin patrimonial. Agreg, adems, que
[a]l establecer un orden de prioridad para que los portadores de [virus de] inmunodeficiencia humana accedan al tratamiento farmacolgico que les permitir vivir, basado en razones tcnicas pero determinado al fin por razones econmicas, es jurdica y moralmente inaceptable pues establece, necesariamente, una discriminacin arbitraria entre personas que se encuentran en una misma situacin.72
La Corte Suprema, como advert, no hizo eco de los argumentos de su inferior, y revoc la decisin, volviendo a catalogar el reclamo como uno de derecho a la salud. Por lo mismo, argument la Corte, se trata de un asunto que
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No lo haca con este lenguaje el Decreto Supremo 362, que consideraba el vih como una enfermedad de transmisin sexual. Reglamento sobre enfermedades de transmisin sexual, Ministerio de Salud, 7 de mayo de 1984. En el caso Viceconte, por ejemplo, la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo tambin enfrentaba el incumplimiento de obligaciones legales del Estado en la produccin y suministro de la vacuna para combatir la fiebre hemorrgica. Ac la Cmara no slo verific la existencia de una obligacin legal momento hasta el cual sera un exceso calificarla de activista, sino adems la forma en la que se estaban ejecutando las partidas presupuestarias destinadas a la vacuna aqu la Cmara adquiere, por cierto, otra cara. Centro de Estudios Legales y Sociales, La lucha por el derecho: litigio estratgico y derechos humanos, Buenos Aires, cels, 2008, pp. 68-70. Corte de Apelaciones de Santiago, Rol nm. 3025, 28 de agosto de 2001.
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[] atae a las autoridades de salud [encargadas de] llevar a la prctica las polticas de salud diseadas e implementadas por la Administracin del Estado acorde con los medios de que disponga para ellos y con otros parmetros que no cabe dilucidar por esta va.73
La deferencia de la Corte Suprema nos permite advertir, primero, que su facultad se limitaba al anlisis de forma de las polticas implementadas por el Ejecutivo, entregando una clara seal sobre cmo las polticas pblicas y el derecho corren [] por carriles separados.74 Pero sugiere, adems, que la Corte es capaz de moldear su deferencia a condicin de la cuestin moral que se encuentra involucrada. En efecto, dos meses antes de dictar la sentencia en comento, la misma Corte Suprema haba derribado otra poltica pblica en materia de salud: la que autorizaba la comercializacin de la denominada pldora del da despus.75 Esta vez, sin considerar quin estaba a cargo de la distribucin de recursos, argument que
[] el derecho a la vida es la esencia de los derechos humanos [] El ser humano tiene derecho a la vida y debe estar protegido contra la agresin que atente contra ella y debe exigir, adems, conductas positivas para conservarla.76
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Corte Suprema, Rol nm. 2186, 9 de octubre de 2001. En sentido similar, la Corte suprema de los Estados Unidos ha sealado que, aunque reconociendo la importancia de la educacin para la formacin de ciudadanos activos e interesados en los asuntos pblicos, sta no puede ser caracterizada como fundamental por la sola decisin de la Corte. La importancia social de un asunto no es un estndar sugiri la Corte que deba servir de base para un escrutinio judicial de las polticas, sino, justamente, una razn para que esos asuntos sean considerados en las legislaturas. San Antonio Independent School District v. Rodrguez, 411 u.s. 1. Jorge Contesse y Domingo Lovera Parmo, Acceso a tratamiento mdico para personas viviendo con vih/Sida: xitos sin victoria en Chile, 8 Sur. Revista Internacional de Derechos Humanos, op. cit., p. 156. Corte Suprema, Rol nm. 2186, 30 de agosto de 2001. Ibd., considerando 15o. Dems est decir que ese mismo argumento le daba la razn a los recurrentes en los casos sobre vih/Sida.
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Esto echa por tierra las anheladas pretensiones de no judicializacin. Lo que ocurre, simplemente, es que en algunas ocasiones la Corte actuar juricntricamente, cuando est comprometida moralmente con el asunto que discute; y en otras, en cambio, ceder la decisin al rgano poltico. Contra la decisin de la Corte que derrib una poltica pblica en materia de salud, as como contra la reciente decisin del Tribunal Constitucional que vuelve a hacer lo mismo,77 nadie de los que corrientemente critican el activismo judicial alz la voz.78
La Corte razonable
La Corte es razonable cuando asume que los recursos econmicos con los que cuenta el Estado para satisfacer las demandas de sus ciudadanos son limitados. Nada nuevo, es cierto. La novedad aparece cuando esa Corte asume que la escasez de recursos no es el nico factor que deber pesar en la balanza. Dicho de otra forma, la Corte que reconoce la escasez de recursos, pero que omite la revisin de los derechos en juego, as como la reglamentacin legal (y administrativa) de esos derechos, se transforma en una Corte deferente del tipo de cortes recin descritas. Por lo mismo, la Corte razonable, esa que evala la razonabilidad de las polticas pblicas estatales, se erige para controlar que la carga que unos ciudadanos soportan en un programa de gobierno no descanse exclusivamente sobre
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Tribunal Constitucional de Chile, Rol nm. 740-07, 18 de abril de 2008. Varios lo han hecho a propsito de una reciente decisin del Tribunal Constitucional que restringi la facultad de las Instituciones de Salud Previsional (en adelante isapre) de readecuar los precios por los planes de salud, en contra de las personas que alcanzan determinada (y avanzada) edad. Vase, Sebastin Soto, tc y alza de planes de salud, op. cit.; Libertad y desarrollo. Anlisis e implicancias del fallo del Tribunal Constitucional sobre isapre, disponible en http://www.lyd.com/lyd/bajar.aspx?archivo=/lyd/ bajar.aspx?archivo=/lyd/Controls/Neochannels/Neo_ch3799/deploy/tp-879-Analisis%20e%20implicancias%20del%20fallo%20del%20Tribunal%20Constitucional%20 sobre%20isapres-25-07-2008.pdf (este tipo de decisiones concede a los tribunales un rol preponderante en la decisin de polticas pblicas); Andrs Amuntegui, Judicializacin de problemas sociales y polticos, La Segunda, 1o de octubre de 2008 (Nos parece que estas herramientas en manos del juez [] bien puede desencadenar un gobierno judicial, que no se somete a los frenos y contrapesos del sistema poltico).
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sus hombros.79 Beatty, por esa razn, prefiere no desconocer el alcance redistributivo de este tipo de decisiones y, por lo mismo, no sorprende la exclusiva atencin que la Corte razonable le presta a la situacin real en la que se encuentran quienes reclaman su intervencin.80 La mejor exponente de este tipo de acercamiento a la decisin de casos sobre derechos sociales pocas dudas caben es la Corte Constitucional de Sudfrica. En septiembre de 2000, un grupo de ciudadanos sudafricanos 390 adultos y 510 nios y nias reclam ante la Corte Constitucional la desesperada situacin en la que se encontraban al ser amenazados de eviccin, y varias veces objeto de sta.81 Tras aos de espera en las listas de acceso a una vivienda adecuada de acuerdo a los planes de gobierno algunos esperaban desde haca siete aos, los ahora reclamantes demandaban al Estado el cumplimiento de su deber constitucional de proveerles acceso a una vivienda adecuada en los trminos en que se expresa la Constitucin de ese pas.82 Como la Corte razonable lo primero que hace es mirar la situacin particular en la que se encuentran quienes recurren a ella, no extraa, entonces, que las primeras palabras de su decisin estn destinadas a analizar el perfil de esas personas. En pocas palabras, la Corte estaba en presencia de seres humanos que se encontraban viviendo en condiciones miserables, cuya vida y la de sus hijos haba empeorado a partir de sucesivas evicciones y traslados, a punto tal que haban terminado viviendo en terrenos de dominio ajeno, con escaso acceso al agua, en condiciones de alta contaminacin y sin servicios bsicos. La Corte re79
La Constitucin chilena asegura a las personas, en su artculo 19, numeral 20, la igualdad ante las cargas pblicas. El precepto se ha utilizado para la defensa del derecho de propiedad y el reclamo frente a nuevas cargas impositivas, antes que en el sentido que ac se analiza. Vase, David M. Beatty, The Ultimate Rule of Law, op. cit., pp. 148-158. El caso es Government of the Republic of South Africa and Others v Grootboom, 2000 (1) sa 46 (cc) (S. Afr). De acuerdo con la Carta fundamental de frica del Sur, todas las personas tiene derecho a una vivienda adecuada. El Estado tiene el deber de adoptar legislativas y de otra ndole razonables, de acuerdo a los recursos de que disponga. Los lanzamientos arbitrarios algo que en Chile desconocemos, agrega la Carta, no sern permitidos. Constitucin de la Repblica de frica del Sur, seccin 26 (a), (b) y (c).
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cord, adems, el pasado de exclusin que la nueva Constitucin se propona erradicar. El Estado, por su parte, present los resultados de su plan de acceso a la vivienda. Y lo hizo en la forma en que tradicionalmente se presentan los avances en la provisin de derechos sociales: en forma de cifras y estadsticas.83 La respuesta judicial es innovadora y acuciosa.
[L]a Constitucin dijo la Corte requiere que cada uno reciba un trato con el mismo cuidado y preocupacin. Si las medidas, aun cuando estadsticamente exitosas, fallan en responder [a] las necesidades de aquellos en las condiciones ms desesperadas, entonces esas medidas no aprueban el control.84
Aqullos en condiciones desesperadas no conformaban cualquier grupo de personas. Se trataba de personas

[] cuyas necesidades son las ms urgentes y cuya habilidad para disfrutar de sus derechos se encuentra, por lo mismo, en mayor riesgo, [por lo que] no deben ser ignorados por las medidas cuya objetivo es satisfacer derechos. Puede no ser suficiente para satisfacer el test de razonabilidad mostrar que las medidas son capaces de alcanzar avances estadsticos en la satisfaccin de los derechos.85
La especial atencin que la Corte razonable presta a las circunstancias concretas de quienes acceden a ella en busca de respuesta no mues83
En este sentido es ilustrativo el informe de Chile al Comit de Derechos Sociales. Todos los avances en materia de derechos sociales se presentan con cifras generales que desconocen la realidad de los sectores ms necesitados, algo que la Corte sudafricana no estaba dispuesta a aceptar. Aplicacin del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, Terceros informes peridicos que deben presentar los Estados Partes de conformidad a los artculos16 y 17 del Pacto, Consejo Econmico y Social, Naciones Unidas, 10 de julio de 2003, Chile. Vase un comentario crtico de esta presentacin, en Domingo Lovera Parmo, El informe de Chile ante el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales: el papel del derecho, en Anuario de derechos humanos, op. cit. Government of the Republic of South Africa and Others v Grootboom, pargrafo 44. Ibd.
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tra que las estadsticas exitosas pueden convertirse en el peor enemigo de los excluidos. Mientras aqullas tienden a generalizar los logros de los gobiernos, los excluidos son usualmente percibidos como el precio justo que hay que pagar mientras se avanza para otros. La ausencia de representacin poltica, as, ahoga an ms sus reclamos que, de hecho, ni siquiera son escuchados.86 Que los planes de gobierno en materia de acceso a la vivienda, aunque exitosos desde un punto de vista estadstico, no hubieran incluido medidas urgentes de satisfaccin aunque temporal para aqullos en condiciones de vida desesperada sostuvo la Corte, carece de razonabilidad al amparo de la Carta sudafricana.87
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No son los nicos casos. La Corte Suprema de la India, por ejemplo, desarroll lo que se conoce como litigio epistolar. Por medio de ste reinterpretaba varias disposiciones sobre comparecencia (formal) para permitir que las personas peores situadas pudieran hacer uso del sistema judicial y reclamar sus derechos. En general, el sistema de legitimidad activa como se conoce en Amrica Latina la capacidad procesal para demandar o iniciar un proceso judicial est previsto para que hagan uso de l slo quienes han sufrido perjuicio legal, o quienes se encuentran bajo amenaza real de sufrir un dao a sus derechos o intereses legales. La Corte Suprema de la India seal que la necesidad de satisfacer derechos fundamentales le otorgaba poderes secundarios y auxiliares, lo que le permita concebir nuevos remedios y estrategias para proteger esos derechos, permitiendo, as, que los procesos se iniciaran por medio de cartas dirigidas a proteger a toda una clase de personas (M C Mehta v. Union of India, a.i.r. 1987 s.c. 965). En otra ocasin, la misma Corte recibi una serie de denuncias sobre trabajadores que eran explotados y obligados a trabajar, desde luego sin ningn tipo de proteccin laboral o social, en extraccin de piedras. Las denuncias, conducidas por medio de organizaciones de la sociedad civil, carecan de los elementos probatorios suficientes como para poder acreditarlas. La Corte, tomando en cuenta que esos trabajadores se encontraban sumidos en la pobreza y el hambre en una vida de explotacin y esclavitud, nombr una comisin de personas y dispuso que recopilaran antecedentes y recabaran informacin in situ sobre las denuncias. Para justificar la medida, la Corte argument que [c]uando una de las partes pertenece al sector pobre y privado [de bienestar] de la comunidad, que carece de recursos econmicos y materiales, se encuentra atado a encontrarse siempre en desventaja frente a un oponente poderoso y fuerte [como eran los empresarios que mantenan a esos trabajadores en condiciones de esclavitud] bajo el sistema de justicia [] particularmente por su inhabilidad para producir evidencia. La Corte, prosigui, debe encargarse de remover esas barreras (Bandhua Mukti Morcha v. Union of India, a.i.r. 1984 s.c. 805). Government of the Republic of South Africa and Others v Grootboom, pargrafos 33, 44, 52, 56, 63-66.
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La Corte razonable, es importante sealarlo con el fin de evitar confusiones, no desconoce la legitimidad de las ramas ejecutivas y legislativas del gobierno. De hecho, como lo sugiere Beatty,
[] en ninguno de estos casos las cortes indican a los gobiernos cunto deben gastar. Los deberes que se imponen de parte de las cortes [] slo restringen los patrones distributivos de la poltica gubernamental, pero no deciden sobre si acaso gastar, en qu proyectos, y cunto.88
Por lo mismo, Tushnet insiste en presentar la sentencia del caso Grootboom como un ejemplo de control judicial dbil.89 Lo mismo reconoce la Corte Constitucional de Sudfrica cuando seala que los contornos precisos de las polticas pblicas son primeramente un asunto que compete a la legislatura y al ejecutivo. Pero para que esas polticas tengan xito en frente del estndar constitucional, deben ser razonables. Ac la Corte reitera que, evaluando la razonabilidad de una poltica, ella no preguntar si acaso otras medidas seran ms deseables o favorables, o si acaso fondos pblicos deben gastarse. Lo que la Corte se preguntar es si acaso las medidas ya adoptadas son razonables [o no].90 Y una poltica que no considera la situacin de los peor situados, concluye, y por eso declara inconstitucional la poltica de vivienda que analizaba, carece de razonabilidad. Para ilustrar el punto en la regin me interesa volver al caso Viceconte (supra nota 71). Ac, el juzgado de instancia haba actuado bajo la mscara de una Corte deferente al rechazar el amparo presentado por un grupo de personas que demandaba la produccin de una vacuna. El argumento era que exista una previsin presupuestaria para el desarrollo de esa vacuna, [por lo que] no poda exigir nada ms al gobierno.91 En
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Vase, David M. Beatty, The Ultimate Rule of Law, op. cit., p. 147. Vase, Mark Tushnet, Weak Courts, Strong Rights. Judicial Review and Social Welfare Rights in Comparative Constitutional Law, op. cit., pp. 242-244. Government of the Republic of South Africa and Others v Grootboom, pargrafo 41. Vase, Centro de Estudios Legales y Sociales, La lucha por el derecho: litigio estratgico y derechos humanos, op. cit., p. 70.
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cambio, cuando la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo revis la apelacin de esa decisin, se encarg de la elaboracin de la vacuna, revis las partidas presupuestarias y detect demoras en el cumplimiento de las obligaciones contradas. La Corte, en este caso, como antes la Corte sudafricana, no analiza la poltica, sino que transforma su carcter de mera decisin discrecional en obligacin legal.92 Con todo, lo que me interesa destacar ac es que el derecho a la salud, aunque demandado por los recurrentes, se encontraba reglamentado administrativamente. Es decir, la Cmara en este caso ejecuta la obligacin legal, pero, en cambio, no la crea.
La Corte activista
Que una Corte sea activista quiere decir, para estos efectos, que lleva sus facultades al extremo de hacernos dudar sobre los lmites que stas poseeran. Una Corte es activista cuando los jueces que la componen avanzan sus propias agendas y cuando, es cierto, crean derechos que la Constitucin no contempla.93 Por lo mismo, una Corte puede ser activista sin importar el perfil filosfico, poltico o moral de sus jueces liberales o conservadores. Pero una Corte es activista, tambin, cuando se inmiscuye indebidamente en las funciones de los dems poderes del Estado, lo que, desde luego, no es fcil de determinar. Las cortes han sido activistas en materia de derechos sociales cuando han asumido funciones que parecen trascender sus facultades, afectando las propias de otros poderes ejecutivo y legislativo. En materia de derechos sociales, para efectos de lo que me interesa destacar, las cortes han sido activistas cuando han asumido papeles demasiado extensos en el diseo de las polticas pblicas, y cuando han asumido funciones de vigilancia de la implementacin de las mismas. En este punto quiero resaltar como activismo la amplitud de los remedios que las cortes han ideado
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Ibd., p. 72. Por ejemplo, creando derechos. Al respecto, vase, Pedro Anguita y Domingo Lovera, Tribunal Constitucional y acceso a la informacin: un nuevo derecho en la penumbra constitucional chilena?, La Semana Jurdica, 3-16 de octubre de 2008.
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para satisfacer las demandas sobre diseo e implementacin de polticas pblicas, antes que la situacin en la que las cortes crean derechos esta ltima hiptesis me parece menos discutible como activismo.94 En efecto, en un nmero importante de casos, las obligaciones legales existen. Sin embargo, el incumplimiento de las regulaciones legales gatilla la creatividad remedial judicial. Y se es el aspecto que quiero subrayar. En Unni Krishnan,95 por ejemplo, la Corte Suprema de la India revalu la poltica estatal en materia de educacin. Adems de derivar la justiciabilidad del derecho a la educacin a partir del derecho a la vida,96 reiterando su jurisprudencia sobre la fuerte interdependencia que existe entre derechos fundamentales y principios directivos constitucionales (par. 38), la Corte dej claro que su labor se remita a revisar los aspectos constitucionales de una poltica pblica, sin entrar a fijar las prioridades al gobierno.97 Hasta ac, la decisin, salvo por el hecho de derivar la justiciabilidad de un principio a partir de un derecho, sigue la lnea de las decisiones de cortes razonables, como Grootboom. Es ms, la Corte reconoce que la satisfaccin del derecho a la educacin depende de las capacidades econmicas de los gobiernos (par. 48) y que, por lo mismo,
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La Corte Suprema de la India, por ejemplo, deriv el derecho a la vivienda a partir del derecho a la vida, creando una notable interdependencia entre los derechos fundamentales consagrados en la Carta india (justiciables en las cortes, secciones 13 (1) y 32 (1) y (2) de la Constitucin de la India) y los principios directivos de poltica pblica (no justiciables en las cortes, de acuerdo al artculo 37). Olga Tellis v. Bombay Municipal Corporation [1985], Supp. 2 s.c.r. 51 (India). Unni Krishnan, J.P . and Ors v. State of Andhra Pradesh [1993], 1 s.c.r. 2178. Declara expresamente que esta Corte no ha seguido una regla tal que, al menos consagrado como derecho fundamental, un principio no pueda ser tratado como tal (Ibd., par. 31). La Corte argumenta que el derecho a la vida comprende no slo el deber del Estado de no eliminar a sus ciudadanos, sino tambin la adopcin de medidas positivas que permitan vivir (Ibd., pargrafo 36). Ibd., par. 45. En este sentido, Beatty insiste que cuando las cortes han acogido las demandas de quienes recurren a ellas reclamando la satisfaccin de derechos sociales, no lo han hecho a partir del entendimiento de que existe un contenido mnimo al que todos tienen derecho, sino, cosa distinta, evaluando la forma en que el Estado pone a disposicin de la ciudadana los servicios y distribuye su riqueza. Vase, David M. Beatty, The Ultimate Rule of Law, op. cit., p. 144.
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[] las aprensiones manifestadas [por el Estado] sobre la lectura que esta Corte hace del derecho a la educacin, como si habilitara a cualquier ciudadano a venir a las cortes para obligar al Estado a proveerle educacin tal cual como l lo quiera, son infundadas.98
Pese a sus declaraciones, la Corte concluye, tal cual, estableciendo un esquema que fija las guas que los gobiernos deben seguir para entregar permisos y autorizaciones, segn sea el caso, a los establecimientos educacionales. De la misma forma en que lo hace una ley convencional, la Corte define conceptos tcnicos colegios profesionales, autoridades apropiadas, autoridades competentes, entre otros, determina la distribucin de las vacantes estableciendo un lmite a las polticas gubernamentales en relacin con el nmero de vacantes que deben reservarse para estudiantes provenientes de universidades estatales, as como una comprehensiva poltica destinada a detallar la forma en que esos alumnos deben ser seleccionados.99 Estados Unidos presenta algunas otras hiptesis dignas de consideracin en este sentido. En Campaign for Fiscal Equity,100 la Corte de Apelaciones de Nueva York analiz el sistema educacional pblico del Estado. Concluy que las escuelas pblicas se encontraban en una situacin deficiente, y que sta obedeca a una falla sistemtica de las acciones estatales. Uno de los debates en las etapas anteriores haba tenido que ver con la idoneidad de las cortes para determinar, en ausencia de definicin legal, en qu consista una educacin pblica razonable, y cundo el Estado ofreca una educacin que permitiera a los nios tener expectativas de una participacin cvica y productiva a futuro. La Corte no tuvo duda de aquello.101 En trminos similares al esquema de la Corte india, sta analiza cuestiones tcnicas relativas a la educacin, como los nive98
Unni Krishnan, pargrafo 49 (ac, sorprendentemente, la Corte limita los alcances de su revisin, que ms bien pareca una de carcter fuerte, a una dbil). Bajo el ttulo Esquema, el prrafo 70 de la decisin detalla las guas. Campaign for fiscal Equity v. State of New York, 10 n.y.2d 893 (2003). Courts are, of course, well suited to adjudicate civil and criminal cases and extrapolate legislative intent. They are, however, also well suited to interpret and safeguard constitutional rights and review challenged acts of our co-equal branches of govern-
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les de enseanza,102 infraestructura,103 instrumentos de aprendizaje, as como tasas de escolaridad104 y resultados en los exmenes.105 Concluye afirmando que no hay duda de que un aumento en la asignacin de fondos pblicos traer de la mano un incremento en los niveles del profesorado, de la infraestructura y de los instrumentos de aprendizaje.106 Mientras los demandantes le reclaman a la Corte que gatille un dilogo entre las ramas judiciales y legislativas, el Estado seala que la Corte slo puede identificar la violacin y ordenar la eliminacin de las deficiencias. La Corte seala que ambos extremos son problemticos, y reconoce que su labor se restringe a la identificacin de las garantas constitucionales, que no se extiende al manejo de fondos para la educacin.107 Y para ello est facultada para fijar el piso mnimo que las polticas educacionales del Estado deben respetar, las que se deben dirigir a asegurar que cada escuela en Nueva York [...] dispon[ga] de los recursos necesarios para proveer una educacin bsica razonable.108 La corte estatal neoyorquina no fue tan lejos como los tribunales de instancia de Kentucky que, tras evaluar el sistema de escuelas pblicas de ese estado, y declararlo deficiente, ordenaron a las asambleas legislativas la
ment not in order to make policy but in order to assure the protection of constitutional rights. Ibd., p. 931.
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Y concluye que las escuelas a las cuales asisten los nios que pertenecen a minoras [discretas] cuentan con los profesores menos entrenados, peor pagados y con la menor experiencia. Ibd., p. 908. Y concluye que la evidencia de los demandantes permite afirmar que en las salas de clases con menos estudiantes las posibilidades de enseanza mejoran, y que por lo mismo, las salas de clases con muchos estudiantes como las de las escuelas donde estudiaban los hijos de los demandantes producen efectos desalentadores en la educacin. Ibd., p. 911. Ibd., pp. 913-915. Ibd., pp. 915-919. Ibd., p. 919. Ibd., p. 924. Ibd., p. 930.
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[] aprobacin de las medidas legislativas apropiadas para [] mantener un adecuado y equitativo programa para el establecimiento de un sistema eficiente de escuelas pblicas a favor de todos los nios en edad escolar.109
La decisin se podra entender como una orden general dirigida a las legislaturas, salvo si se tiene en cuenta que adems orden la emisin de reportes peridicos de las legislaturas a las cortes para que stas pudieran evaluar el grado de avance y cumplimiento de las guas establecidas en su decisin.110 De nuevo, Argentina puede servir de ejemplo para ilustrar este tipo de casos en la regin. En el caso Voto de presos sin condena, el cels reclam la vulneracin del derecho a voto de las personas privadas de la libertad, pero no condenadas, para quienes la legislacin nacional no prevea tal consecuencia. La Cmara Nacional Electoral fall a favor de los demandantes, supeditando el voto efectivo, con todo, a la reglamentacin necesaria por parte de los poderes ejecutivo y legislativo.111 Cuando la Corte Suprema revis la decisin, confirm los razonamientos relativos a la violacin inconstitucional de los derechos de las personas privadas de libertad, y adems estipul un plazo de seis meses para que se dispusieran las medidas necesarias para hacer efectivo ese derecho. Si bien no lleg a establecer la forma precisa en que deba implementarse, s fij un plazo para la adecuacin de los recintos penitenciarios, retuvo la jurisdiccin hasta tanto esto ocurriera y, eventualmente, desde luego, revis las medidas para determinar si satisfacan o no los estndares fijados por ella.112
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John A. Rose v. The Council for Better Education, Inc., 790 s.w. 2d 186 (S. Ct of Kentucky). La Corte Suprema de Kentucky revocara luego esa parte de la decisin, argumentando la interferencia en las funciones de la legislatura. Ibd., pp. 213-214. Vase, Centro de Estudios Legales y Sociales, La lucha por el derecho: litigio estratgico y derechos humanos, op. cit., p. 118. Ibd., pp. 119-120.
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Cortes y participacin: ni tan distantes

Para concluir este trabajo me gustara proponer un rol alternativo para las cortes. Ese rol alternativo surge ms de la lectura poltica que se puede hacer de su intervencin en el diseo e implementacin de polticas pblicas, que de una forma especial de decisin judicial aunque desde luego esto ltimo influye.
Para ser tomados en cuenta

Fernando Atria sostiene que, al menos en el caso de Chile, quienes piensan en las cortes como una solucin actan como vctimas insatisfechas.113 Mirando el rcord histrico de nuestras cortes, Atria afirma que los chilenos no tenemos razn alguna para confiar en nuestro poder judicial. Por lo mismo, quienes proponen el darle ms poder a las cortes como el poder de anular las leyes como una solucin en materia de derechos humanos, actan como un sujeto que es golpeado y cuya reaccin es entregar al atacante un martillo para que lo golpee con ms efectividad.114 Pero sa es una de las lecturas posibles de la vctima insatisfecha. Otra lectura posible es la de un individuo que no es capaz de asumir la derrota en el proceso poltico. La vctima del proceso poltico, insatisfecha por los resultados de aqul, se mueve hacia el foro judicial con miras a traicionar los resultados obtenidos en el debate poltico. Finalmente, los jueces tienen la ltima palabra.115 Si nuestros sistemas polticos fue113
Vase, Fernando Atria, Revisin judicial: el sndrome de la vctima insatisfecha, 79 Revista Estudios Pblicos, 2000, p. 347.
114
Ibd., p. 378. La idea es de Fernando Atria, Concepciones de la funcin judicial, en Igualdad, libertad de expresin e inters pblico, Santiago, Universidad Diego Portales, 2000, p. 111. sta es, me parece, la base sobre la cual opera la legitimidad para recurrir al Tribunal Constitucional en Chile. Senadores y diputados poseen la exclusividad de solicitar al Tribunal que se pronuncie sobre las dudas de constitucionalidad que tienen mientras tramitan los proyectos de ley (control abstracto). El requerimiento, sin embargo, se ha transformado en un golpe de efecto por medio del cual el bloque poltico derrotado busca revertir la suerte del proceso poltico. Debe sealarse, con todo, que aunque las falencias subsisten los mismos tribunales las reconocen, las recientes modi-
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ran como el que Waldron presupone,116 o como el que Atria debe de haber tenido como teln de fondo para sus crticas, los reclamos de ambos estaran justificados. Pero la verdad no es sa. Descansar simplemente en la realidad para restar validez a tesis normativas no es digno de un juego limpio. A modo de equilibrio reflexivo,117 lo que ahora propongo es una forma de utilizar a las cortes con el fin de que nuestras ideas normativas acerca de cmo stas y los sistemas polticos deberan funcionar coincidan con la realidad o al menos se acerquen ms y, que a su turno, podamos honrar lo ms posible los principios que subyacen a un sistema democrtico. Cuando propongo utilizar las cortes como instrumentos procedimentales, no estoy pensando en las que deciden sobre cuestiones sustantivas, como por ejemplo en qu preciso momento comienza la vida,118 sificaciones constitucionales han abierto ms las posibilidades de acceso al Tribunal, pues cualquier gestin judicial permitira, ahora, recurrir inmediatamente a l (control concreto).
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Vase, Jeremy Waldron, The Core of the Case Against Judicial Review, 115 Yale Law Journal, op. cit., pp. 1346-1367 (Waldron asume que el argumento central contra la revisin judicial se construye a partir del funcionamiento regular de una sociedad que (1) exhibe un amplio cuerpo deliberativo de representantes acostumbrados a lidiar con asuntos difciles, y donde los principales temas constitucionales y legales son decididos mediante un proceso que se conecta tanto formal (por medio de audiencias pblicas y procedimientos de consulta) como informalmente con los amplios debates que se producen en una sociedad. Que muestra, adems, (2) un poder judicial que funciona bien, polticamente independiente, (3) dentro de una sociedad donde la mayora de sus miembros posee un fuerte compromiso con la idea de derechos individuales y proteccin de las minoras, y en la cual (4) no son escasos los desacuerdos sobre qu derechos tenemos, y los desacuerdos sobre qu implica tener esos derechos. O coherentismo, segn Dorf. Vase Michael C. Dorf, The Coherentism of Democracy and Distrust, 114 Yale Law Journal, 2004-2005, pp. 1237-1254 (tomando ideas de Rawls y Dworkin, seala que el apronte coherentista se caracteriza por tratar de responder dos preguntas: (i) qu tan bien esas respuestas calzan con la prctica que interpretan y (ii) qu tan bien justifican la misma). Si los jueces no estn capacitados para realizar una acertada (re)distribucin de las partidas presupuestarias de un Estado, podr usted imaginarse qu tan capacitados se encuentran para leer las tendencias sociales o decidir complejos desacuerdos morales. Fallon, por su parte, est dispuesto a defender un sistema de revisin judicial fuerte, aunque se corra el riesgo de que las cortes tomen este tipo de decisiones (morales) de manera incorrecta. Segn Fallon, un sistema de revisin judicial fuerte implica riesgos de sobreproteccin de derechos, es cierto. Pero tambin es cierto sugiere que crea
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no en las cortes que controlan cuando as se les requiere la justicia procedimental del proceso poltico. Estoy pensando en las cortes como freno de las decisiones polticas que se han tomado eludiendo o traicionando el derecho a participar de las personas o, como ocurre en Chile, en las decisiones (materialmente) polticas que se toman sobre la base de la exclusin de una parte de la comunidad. Esas cortes, en otras palabras, funcionaran, y deberan hacerlo, como mecanismos institucionales puestos a disposicin de las personas para que stas puedan hacer efectivo su derecho a participar. Ese derecho, en el caso de la elaboracin e implementacin de polticas pblicas en materia de derechos sociales, se vuelve crucial para quienes se encuentran en una situacin desesperada. En otras palabras, estoy pensando con Pilar Domingo que el recurso a la justicia puede constituir, en ciertos casos, el nico mecanismo con el que cuentan ciertos sectores de la comunidad para lograr que sus demandas polticas sean procesadas mediante el proceso de decisiones pblicas. Las cortes, en ese esquema, se transforman en una voz institucional para [los] grupos sociales que de otra manera no tendran acceso al proceso poltico.119 Como lo seala Waldron, el derecho a participar el derecho de los derechos120 presupone no solamente que exista un elemento popular en el gobierno, sino que ese elemento sea decisivo.121 Ese elemento popular slo se puede satisfacer si la comunidad, como un todo, toma
un sistema de salvaguardas (multiple safeguards or veto powers) para evitar la infraproteccin de los derechos. Si la segunda es moralmente ms perniciosa que la primera, entonces hay buenas razones para argumentar a favor de la necesidad y legitimidad de la revisin judicial. Vase, Richard H. Fallon, Jr., The Core of the Uneasy Case for Judicial Review, 121 Harvard Law Review, 2008, pp. 1693-1699.
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Vase, Pilar Domingo, La judicializacin de la poltica: el nuevo perfil de la Suprema Corte en el sistema poltico de Mxico, en Justicia, poltica y derechos en Amrica Latina, Buenos Aires, Prometeo, 2007, pp. 27-32. En el artculo 1 de la Constitucin chilena, donde se definen parte de las bases sobre las cuales se erige la repblica democrtica chilena, se seala que es deber del Estado promover la integracin armnica de todos los sectores de la Nacin y asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional. Constitucin Poltica de la Repblica de Chile, artculo 1, inciso 4o. Vase, Jeremy Waldron, Law and Disagreement, op. cit., p. 235.
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parte de la empresa colectiva del autogobierno. El derecho a participar, as establecido y reconocido por las cortes, fija entonces las condiciones dentro de las cuales se debe desarrollar la deliberacin. Ese derecho no le garantiza al participante que su punto de vista ser finalmente recogido en la decisin.122 Lo que ese derecho establece son las condiciones que evitaran que las personas sean insultadas por el proceso poltico al excluirlas de la discusin pblica a ellas y su sentido de justicia.123 Las ideas de Waldron se encuentran fuertemente conectadas, me parece, con las ideas republicanas sobre libertad. Para los romanos antiguos la libertad no se alcanzaba cuando se obedeca voluntariamente a las leyes; se lograba, en cambio, cuando los ciudadanos haban tomado parte en esa empresa colectiva (y ejercan el poder) de crear las leyes por ellos mismos. Segn Maurizio Viroli,
[] ellos [los escritores polticos republicanos] han sealado que el poder de hacer las leyes por nosotros mismos directamente o por medio de los representantes es el medio ms eficaz (junto con
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Vase, Jeremy Waldron, Law and Disagreement, op. cit., p. 236 (argumenta que, aun cuando una persona aspire a la posibilidad de decidir, debe reconocer que su voz puede no contar ms y no cuenta ms que las de los dems). Vase, tambin, Nadia Urbinati, Representative Democracy: Principles and Genealogy, op. cit., p. 6 (La representacin es un filtro comprehensivo [] ayuda a despersonalizar los reclamos y opiniones, lo que a su turno permite que los ciudadanos se mezclen y asocien, sin que ello signifique perder el espritu partidario, elemento esencial para una libre competencia poltica, ni oscurecer la divisin mayoras/minoras); Jeremy Waldron, The Core of the Case Against Judicial Review, 115 Yale Law Journal, op. cit., pp. 1346-1362 (Cuando digo que las instituciones poseen un buen funcionamiento, no estoy asumiendo que la legislacin que los parlamentos aprueban razonablemente sea buena o justa en lo que se refiere a su contenido. Asumo que parte de esa legislacin es justa, y otra injusta la gente estar en desacuerdo sobre cul es cul, y que esto es verdad tanto para las medidas que podran estar sujetas a control judicial como respecto de aquellas que nadie pensara someter a escrutinio judicial.); Robert Post, Democracy, Popular Sovereignty, and Judicial Review, 86 California Law Review, 1998, pp. 429-436 (Si el autogobierno democrtico requiere que los ciudadanos lo identifiquen con un sistema abierto de participacin y de formacin de la opinin pblica, la legitimidad democrtica requiere, por consiguiente, que sta sea evaluada con independencia de los resultados especficos de ese sistema). Vase, Jeremy Waldron, Law and Disagreement, op. cit., p. 238.
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otros) para vivir libres, en el sentido de no estar sujetos a la voluntad arbitraria de uno o varios otros individuos.124
Por lo tanto, en caso contrario, es decir, cuando una parte de la comunidad se encuentra excluida como ocurre en Chile, los que han sido dejados de lado por el proceso poltico tienen legtimas razones para suponer que las leyes as aprobadas no son sus propias decisiones, sino fuerzas externas de cualquier clase.125 Los excluidos pierden la libertad y se transforman en esclavos de la voluntad arbitraria de otros individuos que, sin embargo, forman parte de una misma comunidad.126 Estas ideas no deberan ser ajenas al proceso de diseo e implementacin de polticas pblicas, incluidas las leyes. El procedimiento de toma de decisiones basado en la regla de la mayora tiene importancia, ms que por el gran nmero de votos que una determinada posicin obtiene en ese proceso, por el debate que previamente se ha sostenido en la arena poltica127 y cuyo punto culmen, pero no necesariamente el ms relevante, es la votacin. Lo que sostengo, en este contexto, es que si las cortes operan como mecanismos procedimentales pueden ayudar a forzar el dilogo entre los excluidos y la rama poltica. El derecho a participar faculta a las personas para solicitarle a las cortes la realizacin de su contenido.128 Las cortes, en estos casos, se abocan a la tarea de definir
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Vase, Maurizio Viroli, Republicanism, New York, Hill and Wang, 2002, pp. 42-43. Vase, Jeremy Waldron, Law and Disagreement, op. cit., p. 238. Vase, Maurizio Viroli, Republicanism, op. cit., p. 36. Vase, Nadia Urbinati, Representative Democracy: Principles and Genealogy, op. cit., p. 5 (El discurso pblico es uno de los principales rasgos que caracteriza y da valor a la poltica democrtica [] La presencia por medio de la voz (del discurso), a travs de la cual los razonamientos de los ciudadanos se exponen pblicamente, define el carcter indirecto de la poltica democrtica tanto cuando los ciudadanos votan las leyes, como cuando votan a sus representantes.).
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En otras palabras, cuando los excluidos ejercen su derecho a participar, le solicitan a las cortes que remuevan lo que Roberto Gargarella ha denominado (i) las restricciones para la deliberacin; (ii) los vicios que afectan el proceso deliberativo; y (iii) las imperfecciones de la deliberacin. Vase, Roberto Gargarella, Should Deliberative Democrats Defend the Judicial Enforcement of Social Rights?, en Deliberative Democracy and its Discontents, op. cit., p. 242.
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el espectro del derecho a participar, y no a determinar el contenido sustantivo de los derechos en juego. Por medio del recurso a las cortes, los sectores hasta entonces excluidos del proceso poltico llaman su atencin, forzndolo a revisar la forma en que quienes ejercen cargos de representacin popular y de poder llegan a esos cargos, a revisar la forma en que ese sistema opera al legislar y, finalmente, a discutir nuevamente las leyes, esta vez incluyendo a los que estaban siendo excluidos. La fuerza del argumento descansa, ms que en las decisiones de las cortes, en la capacidad del sistema poltico para iniciar una autoevaluacin de la forma como funciona.129 La confianza, puede apreciarse, est depositada en la sensatez con la que pueda reaccionar el sistema poltico, antes que en la cruzada personal de algn juez. se es el proceso poltico que opera relativamente bien, y en el que piensa Waldron cuando rechaza la facultad de revisin de las cortes:
Asumo, desde esta perspectiva, que las instituciones, los procedimientos y las prcticas de la legislacin se mantienen bajo revisin constante, y por lo tanto, si se perciben inequidades en la representacin que amenacen seriamente con derogar el ideal de igualdad poltica, se entiende que todos los miembros de esa sociedad pueden hacer esa crtica y lograr, si se considera necesario, que el procedimiento legislativo y el sistema electoral sean modificados para remediar las deficiencias.130
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El litigio estratgico de inters pblico, por ejemplo, ofrece ejemplos excepcionales en este sentido. En el caso de Chile, las decenas de recursos de proteccin que presentaron las personas con vih/Sida llevaron a la administracin y al legislador a actuar reaccionando. Vase, Jorge Contesse y Domingo Lovera Parmo, Acceso a tratamiento mdico para personas viviendo con vih/Sida: xitos sin victoria en Chile, 8 Sur. Revista Internacional de Derechos Humanos, op. cit., p. 157 (Las agrupaciones representadas en esos casos evalan los efectos del litigio en los siguientes trminos: [como agrupacin de personas con vih/Sida] nos tiene sentados en la mesa con nuestras [entonces] contrapartes ms inmediatas, relacionadas con el Ministerio de Salud, es decir, conasida, directores de hospitales, encargados de programas vih. [...] Antes no estbamos sentados en la misma mesa, ni siquiera estbamos sentados. Ninguno de los casos se gan en la Corte Suprema). Vase, Jeremy Waldron, The Core of the Case Against Judicial Review, 115 Yale Law Journal, op. cit., p. 1346.
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Aterrizando el modelo: lecciones de Sudfrica

Djenme concentrar ahora los esfuerzos, brevemente, en justificar la viabilidad de esta forma de dilogo. Considerar, para ello, dos decisiones recientes de la Corte Constitucional de Sudfrica.131 En el primero de los casos, Doctors for Life, un grupo de doctores argument que cuando el Consejo Nacional de las Provincias (en adelante ncop) haba aprobado ciertas leyes incluida la Choice on Termination of Pregnancy Amendment no haba cumplido con sus obligaciones constitucionales de promover la participacin pblica en sus procedimientos legislativos.132 La Corte se aboc a la tarea no de decidir si esas leyes eran constitucionales de acuerdo con su contenido,133 sino a la de determinar la constitucionalidad del proceso poltico desarrollado para adoptar esas decisiones. Un reclamo similar provocaba el segundo de los casos, Matatiele. Una reforma constitucional haba fijado nuevos estndares para establecer los lmites provinciales. La Municipalidad de Matatiele, entre otros demandantes, solicitaba la declaracin de inconstitucionalidad de la reforma. Justificaban su reclamo en la seccin 118(1)(a) de la Constitucin sudafricana, que dispone que cuando una reforma constitucional modifique los lmites provinciales, las legislaturas provinciales deben (a) facilitar la participacin pblica en los procesos legislativos y el trabajo de los comits.134 En este caso, de nuevo, la Corte Constitucional no se dedic a determinar las cuestiones sustantivas involucradas en la enmienda, sino a verificar que los requerimientos constitucionales de par-
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Doctors for Life International v Speaker of the National Assembly & Others 2006 (12) bclr 1399 (cc) (S. Afr) y Matatiele Municipality and Others v President of the Republic of South Africa & Others (1) 2006 (5) bclr 622 (cc) (S. Afr). Seccin 72(1)(a) ([La ncop] debe [] facilitar la participacin pblica en sus procedimientos legislativos y dems procedimientos) y 118(1)(a), S. Afr. Const. 1996. Tomando en cuenta que una de las leyes se refiere a la posibilidad de terminar el perodo de embarazo, haba razones de sobra para suponer que se podra ser el rol que se esperaba de la Corte. En varios pases, por cierto, este tipo de leyes terminan definindose en una corte, antes que en el Parlamento. Seccin 118(1)(a), S. Afr. Const. 1996 (se aaden otras condiciones para ese proceso, como la publicidad y la regulacin de acceso al pblico, entre otras).
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ticipacin ciudadana que se exigen para adelantar este tipo de reformas se hubieran cumplido. En lo que sigue, y para finalizar esta seccin, voy a resumir los argumentos que la Corte Constitucional tuvo en cuenta para aceptar ambas solicitudes. (i) Un antecedente de innegable importancia es el hecho de que la Constitucin de Sudfrica reconoce y establece una forma de gobierno que es representativa y participativa a la vez. Citando el prembulo de la Constitucin, la Corte sostuvo que esto significaba el haber contemplado una sociedad abierta y democrtica en la cual el gobierno encuentra fundamento [ltimo de su legitimidad] en la voluntad del pueblo,135 siendo necesario para nuestra democracia alcanzar una relacin balanceada entre los elementos de representacin y participacin.136 (ii) Enseguida la Corte emprende el anlisis del derecho a la participacin poltica. Concluy que se trataba, como ocurre con los derechos constitucionales, de un derecho de textura abierta, programtico, y que est abierto a reformulaciones experimentales [] a la luz de las continuas experiencias nacionales.137 Aun cuando el derecho a participar inclua el derecho a votar, no se limitaba a ste, lo que haca posible incluir no slo formas de participacin indirecta por medio de los representantes electos, sino tambin formas de directa participacin.138 Las constituciones, entonces, alientan un dilogo permanente entre los representantes y sus electores, dilogo que puede contemplar algunas veces la participacin directa de los ciudadanos.139 (iii) En ese contexto, si bien es cierto que existen provisiones constitucionales que exigen la partici-
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Doctors for Life International v Speaker of the National Assembly & Others, pargrafo 115 y Matatiele Municipality and Others v President of the Republic of South Africa & Others, pargrafo 40. Doctors for Life International v Speaker of the National Assembly & Others, pargrafo 122. Ibd., pargrafo 96. Ibd., pargrafo 98. Ibd., pargrafo 99 (da como ejemplos, precisamente porque se trata de un derecho de textura abierta, al referndum y a otras iniciativas populares); Matatiele Municipality and Others v President of the Republic of South Africa & Others, pargrafo 58 (El proceso de creacin de las leyes que incorpore la participacin de la comunidad, har que se produzca un dilogo entre los representantes y el propio pueblo.).
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pacin pblica para la toma de ciertas decisiones legislativas y constitucionales, lo es tambin que esas mismas disposiciones programticas y de textura abierta dejan espacio a las legislaturas para que stas puedan decidir cmo hacerlo. Es decir, son las legislaturas las que tienen la suficiente discrecionalidad para determinar cul alternativa, de las posibles que existen, elegirn para cumplir con la obligacin de garantizar la participacin pblica, cumpliendo as sus deberes constitucionales. (iv) Finalmente, y para resumir, insisto en que si bien los estndares de estas decisiones se pueden considerar siempre como deseables para una democracia, el derecho a participar se transforma en un derecho crucial (el derecho de los derechos) para ese sector de la comunidad que ha sido previa, y a veces deliberadamente, excluido del proceso poltico. Como la Corte lo seala con acierto al aludir al papel sobresaliente que ellas pueden y mientras tanto deben cumplir en una democracia:
[Tener al pueblo involucrado en el proceso de creacin de las leyes] fortalece la legitimidad de la legislacin a ojos de la comunidad [] [y] porque es abierto y de carcter pblico, ese sistema acta como un contrapeso al cabildeo secreto. La democracia participativa es de especial importancia para aquellos sectores de la comunidad que se encuentran relativamente desempoderados en un pas como el nuestro, donde existe una gran disparidad de riqueza e influencia.140
Estas formas de dilogo tambin se han producido en la regin. Vuelvo al caso argentino. El mismo cels, de cuya experiencia tomo varios de los casos a los que antes me refer, justifica el recurso a los tribunales de justicia para provocar un dilogo intercambio entre el juez y la autoridad pblica. Al ser el objetivo de ese dilogo el ir delineando la poltica pblica a adoptar, satisface entonces dos condiciones. Primero, le da voz a las demandas de quienes no logran llamar la atencin del proceso poltico por intermedio del juez, se entiende. Y, segundo, mantiene la decisin final del diseo de la poltica pblica en el poder
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Doctors for Life International v Speaker of the National Assembly & Others, pargrafo 115 (el resaltado es mo).
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poltico, pues el contenido concreto de la misma se va construyendo con y en el dilogo.141 Sin embargo, la experiencia de litigio del cels muestra que la intervencin judicial puede lograr formas mucho ms radicales de participacin. Para decirlo de otra forma, puede impulsar instancias de participacin y stas son las que me interesa destacar que el tribunal slo contribuye a generar para luego retirarse, sin siquiera monitorearlas, dejando, ahora s, fluir el dilogo. En el caso Vecinos de La Dulce, en el que un numeroso grupo de familias sin vivienda acampaba frente a los terrenos que antes haba habitado, la demanda presentada ante el Juzgado Contencioso 5 sirvi de terreno frtil para un proceso de dilogo entre los pobladores y el gobierno.142 En el caso Comisaras bonaerenses, en el que se cuestionaban las prcticas de detencin de personas en recintos policiales de la capital argentina, la Corte Suprema orden una serie de reformas y fij varios plazos para que legislaturas y ejecutivo cumplieran. Si bien ese aspecto de la intervencin puede leerse en clave activista,143 la misma Corte promovi la formacin de mesas de dilogo para debatir un marco institucional concreto al que se deberan ajustar las polticas penitenciaras.144 Lo que me interesa destacar de este modelo, finalmente, es que la legitimidad de las intromisiones judiciales se puede evaluar, antes que con base en el dilogo entre poderes que puedan activar las cortes en las que ellas mismas toman parte, muchas veces acotando en demasa
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Vase, Centro de Estudios Legales y Sociales, La lucha por el derecho: litigio estratgico y derechos humanos, op. cit., pp. 100-111. Ibd., pp. 94-95. Ac creo que es importante aclarar que un mismo caso puede abrir espacios para que una misma corte, y decidiendo un solo caso, sea razonable, activista o deferente. As, una corte puede estar haciendo no otra cosa que ejecutar un mandato legal, pero con remedios judiciales que impliquen una clara invasin de potestades, como, creo, es el establecer plazos para la expedicin de leyes. De la misma forma, una corte puede encontrar un derecho en la penumbra de la Constitucin y dejar, sin embargo, la concrecin de los arreglos especficos al legislador o a la autoridad administrativa. Vase, Centro de Estudios Legales y Sociales, La lucha por el derecho: litigio estratgico y derechos humanos, op. cit., pp. 120-128.
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las condiciones del mismo145, a partir del dilogo entre gobernantes y ciudadanos que sus intervenciones invitan a formar.146 Para decirlo de otra forma, desde el punto de vista de la legitimidad democrtica que le otorga a la voluntad popular mayor fuerza en las decisiones, no es lo mismo una decisin luego de la deliberacin entre poderes del Estado, que una decisin que se toma luego de forzar de alguna forma a los poderes a mirar al pueblo. En el primer caso, las cortes no tienen la palabra final y nos contentamos con que el legislador haya sido invitado a la conversacin. En el segundo, en cambio, la corte promueve el dilogo y la decisin se aloja en manos de la rama poltica, previa deliberacin con los representados y, lo que a veces es ms relevante, con aquellos que carecen de representacin.147 En una reciente decisin, la Corte Constitucional de Sudfrica dispuso sentar a la mesa de dilogo a un grupo de pobladores que buscaban la satisfaccin de sus demandas habitacionales, por una parte, y a los representantes de la ciudad de Johannesburgo, de otra.148 A diferencia de otros casos Grootboom, por ejemplo, en ste la Corte no evalu porque su Constitucin se lo permite la razonabilidad de las polticas habitacionales, sino que, cosa distinta, decidi incentivar el dilogo entre los involucrados. Argument que el proceso de dilogo entre las partes (engagement) tiene el potencial de contribuir a la solucin de las disputas y a elevar el entendimiento y simpata si ambas partes estn dispuestas a
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Mucho se ha escrito sobre el dilogo constitucional, con excesivo nfasis en la participacin de las cortes como un agente ms de esa conversacin. El problema es que la corte que interviene en ese dilogo es la misma que fija, muchas veces, las condiciones de la conversacin delimitando, por ejemplo, la forma como debe entenderse tal o cual provisin constitucional, lo que restringe la participacin de los dems dialogantes. Vase, Allan Hutchinson, Judges and Politics: An Essay from Canada, 34 Legal Studies, 2004, pp. 275-283 (Presenting judicial review as part and parcel of a democratic dialogue merely underlies the extent to which democracy has become a caricature of itself. An elite and stilted conversation between the judicial and executive branches [] is an entirely impoverished performance of democracy.). Nos contentamos, claro est, si es que no se est absolutamente en contra de la revisin judicial. Corte Constitucional de Sudfrica, Occupiers of 51 Olivia Road v. City of Johannesburg, 2008 (3) sa 208 (cc) (S. Afr).
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participar de l.149 Desde luego, para que ese intercambio sea efectivo, es necesario que las partes hagan esfuerzos razonables para lograr, primero, dialogar. En esta oportunidad la Corte no se preocup por determinar el contenido del derecho a la vivienda, ni de ilustrar la razonabilidad con la que las polticas pblicas de vivienda deban cumplir, sino que actu conforme a la certidumbre de que la razonabilidad del rgano estatal se satisfaca en la medida en que se abra al dilogo con los afectados por la poltica, en un proceso serio y de buena fe.150 Sin sorpresa, la Corte concluy que los puntos en disputa eran muchos menos que los que se haban expuesto al inicio del litigio. El anlisis posterior demostr que, ampliando la participacin y manteniendo la decisin final en las autoridades polticas151 que esta vez s escucharon a quienes iban a ser (directamente) afectados por sus decisiones, una decisin de este tipo disminuye la intromisin judicial en las discusiones legislativas.
Conclusiones: de la representacin virtual a la real?

En las pginas que preceden propuse un rol ms modesto para las cortes. Ese rol, como lo sealo, busca (re)pensarlas como instancias de control de la apertura del proceso poltico, antes que como definidoras de valores y principios sociales. Ely sostiene que la revisin judicial de legislacin se justifica en la medida en que las cortes sean capaces, no de descubrir valores fundamentales tarea que estaba radicada en las ramas representativas de gobierno, sino de vigilar el proceso de representacin. As, en la medida en que las cortes logran limpiar los canales de participacin derribando las leyes que han sido aprobadas sin respetar las tradiciones del proceso representativo-democrtico-legislativo, entonces podrn garantizarle a las minoras excluidas del proceso poltico
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Ibd., pargrafo 15. Ibd., pargrafos 18-20. Vase, Brian Ray, Occupiers of 51 Olivia Road v. City of Johannesburg: Enforcing the Right to Adequate Housing through Engagement, 8 Human Rights Law Review, 2008, p. 703.
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una representacin virtual.152 Lo que propongo en estas lneas es que las cortes pueden ser utilizadas para la creacin efectiva de espacios de representacin real, antes que, digamos, de representacin virtual. Pero ellas son tan slo un pieza para acceder a la representacin. Las otras piezas se ubican en el parlamento y en el gobierno. Para ello propongo comenzar a evaluar las decisiones judiciales de manera integral, esto es, atendiendo no slo a las decisiones en s sus razonamientos y los remedios judiciales que ordenen, sino prestando atencin, tambin, al efecto de esa decisin en las otras ramas del gobierno. En este sentido, como lo dije, la decisin de una corte puede provocar tres tipos distintos de reacciones que se pueden calificar como de representacin real. Primero, como lo sealo en la seccin final, un parlamento sensato reconoce las debilidades de la representacin con que opera, se abre a la modificacin de las formas de acceso a l, y en consecuencia ampla la representatividad de sus decisiones y por lo mismo su legitimidad. Segundo, un parlamento puede ser forzado a volver a discutir sus decisiones, esta vez considerando la opinin de aquellos que antes no haba tomado en cuenta consecuencia de decisiones como Matatiele y Doctors for Life. Tercero, las partes de un litigio, en el que una de ellas es el gobierno entendido ste en forma amplia, son conminadas a sentarse a una misma mesa y a dialogar de buena fe con vistas al encuentro de una solucin, digamos, extrajudicial, como ocurre en Occupiers. Una mirada integral a las decisiones de las cortes en casos sobre derechos sociales, por lo tanto, reclama no slo prestar atencin al problema de fondo la falta de salud, la escasa provisin de viviendas adecuadas y la carencia de acceso o la mala calidad de la educacin, sino sobre todo mirar la forma como el sistema poltico procesa esos reclamos. Un sistema poltico y democrtico que quiere hacer eco de la crtica democrtica a los sistemas de control judicial de su labor, como lo he dicho, debe mostrar ciertas credenciales. No cualquier parlamento puede esgrimir en su favor la legitimidad representativa. Que haya personas que prefieren recurrir a las cortes, antes que esperar que su representante tenga la bondad de acercarse a ellos, o que haya personas cuyas demandas
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Vase, John H. Ely, Democracy and Distrust, op. cit., pp. 82-88.
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simplemente reciben nula atencin de parte del proceso poltico, debe, antes que despertar crticas por las formas alternativas de satisfaccin de esas demandas, llamarnos la atencin como comunidad poltica sobre la idoneidad de nuestros sistemas de representacin. Un sistema que da la espalda a las demandas urgentes de su poblacin ms necesitada, en cambio, carece de las credenciales que le permitiran reclamar una abstencin judicial de la revisin de sus polticas cuando las implementan. Si la intervencin de las cortes trae consigo estas consecuencias, y sobre todo impulsa cambios institucionales del primer tipo reformas estructurales del sistema de representacin, entonces es su propia intervencin la que debera concluir sembrando la semilla de su desaparicin de la poltica. En este modelo y supongo que en ninguno las cortes no estn legitimadas para recibir las demandas de quienes han sido derrotados legtimamente en el debate parlamentario, sino para permitir que todos los que van a ser afectados por la decisin tomen parte en l.153 Irene Grootboom, la demandante principal del caso que lleva su apellido ante la Corte sudafricana, muri en agosto de 2008. Lo hizo en compaa de centenares de personas que concurrieron a brindarle tributo y reconocimiento por su lucha. Muri, tambin, a la corta edad de 39 aos, y viviendo en una casucha.154 Ella no busc ventajas indebidas en las cortes. Slo demand para ella, y para todos aqullos a quienes la poltica habitacional haba pasado por alto, atencin. Curiosamente, se trataba de quienes se encontraban en la condicin ms desesperada.
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Ibd., p. 82 (Naturally that [the inclusion of minorities] cannot mean that groups that constitute minorities of the population can never be treated less favorably than the rest []). Hundreds Say Farewell to Housing Heroine, Independent Online, 10 de agosto de 2008.
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MIGRANTES, DERECHOS SOCIALES Y POLTICAS PBLICAS EN AMRICA LATINA Y EL CARIBE: LA UNIVERSALIDAD EN JUEGO
Mandamos, que las personas que fueren verdaderamente pobres, y no otros, puedan pedir limosna en las ciudades y villas y lugares de nuestros Reynos donde fueren naturales y moradores, y en sus tierras y jurisdicciones teniendo para ello cdula y licencia como adelantes ser declarado, y no en otra manera; so pena que el que pidiere limosna en otros lugares, sino en los que dicho es, sin tener la dicha licencia, que por la primera vez est quatro das en la crcel, y por la segunda ocho y sea desterrado por dos meses y, por la tercera le sea dada la pena de los vagamundos.
Leyes de pobres en Espaa, 1523-15581
Ley II, Los verdaderos pobres slo pueden pedir limosna en los pueblos de su naturaleza y seis leguas en contorno, en Leyes de pobres en Espaa, siglos XVI y XVII, extrado de Novsima recopilacin: los cdigos espaoles, 8, 1852, Libro VII, Ttulo XXXIX, Del socorro y recogimiento de los pobres.
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Introduccin
Los pases de Amrica Latina y el Caribe son comnmente asociados a la expulsin de personas migrantes hacia otras latitudes, principalmente a Norteamrica y Europa. Sin embargo, ello no completa el panorama acerca de los movimientos migratorios en la regin. Por un lado, en el caso de la migracin hacia Estados Unidos, debe tenerse en cuenta que por las modalidades en que se da un buen nmero de esas migraciones, diversos pases constituyen lugares de trnsito de miles de migrantes, y que en muchas ocasiones se convierten en el Estado de destino de dicha poblacin. Por otro lado, nos encontramos con millones de personas que escogen pases latinoamericanos o caribeos como destino, donde tambin habitan migrantes que provienen de otras regiones, como el continente africano, asitico o de pases del Este europeo. Si bien Argentina, Costa Rica y Venezuela han sido histricamente receptores de flujos migratorios desde la misma regin y otros continentes, en la actualidad hay diversos Estados que reciben poblacin migrante de pases vecinos. Sin perjuicio de su condicin de expulsores, pases como Ecuador, El Salvador o Mxico tambin son puntos de destino de miles de migrantes. Sin agotar los ejemplos, cabe mencionar tambin la creciente inmigracin en Chile, la presencia de migrantes bolivianos en Brasil o la continua migracin desde Hait a Repblica Dominicana. En este contexto existen al menos dos buenos motivos para examinar las polticas pblicas que los Estados de Amrica Latina y el Caribe adoptan en relacin con los derechos de las personas migrantes, particularmente los derechos sociales. En primer lugar, porque la regin no solamente se destaca por ser exportadora de ms de 25 millones de personas hacia otras latitudes, sino tambin porque varios pases son a su vez el destino de unos 6 millones de migrantes intra-regionales. A estos ltimos se sumaran, por un lado, las personas migrantes, solicitantes de asilo y refugiadas provenientes de otras regiones como frica o Asia, y por el otro el altsimo nmero de migrantes que atraviesa pases centroamericanos en trnsito hacia Estados Unidos de Amrica. As, el hecho de que varios pases de la regin sean sociedades de acogida
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Migrantes, derechos sociales y polticas pblicas en Amrica Latina y el Caribe
de migrantes exige observar cul es el grado de respeto de sus derechos fundamentales all donde habitan, sin perjuicio de su estatus migratorio. En segundo lugar, nos encontramos con una cuestin de legitimidad y coherencia poltica e institucional. Como veremos brevemente ms abajo, los Estados de la regin se han destacado recientemente por la adopcin de un posicionamiento comn, en el marco de foros regionales y multilaterales, respecto de las polticas migratorias aprobadas en otras regiones. As, partiendo de un enfoque de derechos humanos han cuestionado expresamente diversas medidas que suponen una restriccin o negacin de los derechos de las personas migrantes. Dos ejemplos de ello son la ampliacin del muro que separa la frontera entre Mxico y Estados Unidos de Amrica, decisin que se tom en el 2006,2 y la Directiva de Retorno de Migrantes adoptada por la Unin Europea en el 2008.3 Frente a este escenario, la legitimidad, fuerza e incidencia que los pases de la regin latinoamericana podrn tener en pos de defender los intereses de sus nacionales frente a la creciente restriccin de las polticas migratorias en otros pases, sin dudas ser mayor en tanto los Estados de Amrica Latina y el Caribe acten de manera coherente. Esto es, reflejando y cumpliendo por medio de sus propias leyes y prcticas las obligaciones de derechos humanos respecto de todas las personas migrantes que residen o transitan en su territorio. Esta coherencia no slo debera estar presente en el mbito de las polticas migratorias y de otras que pudieran incidir en los derechos humanos de las personas migrantes que habitan en los pases de la regin, sino tambin en el campo de las polticas pblicas que inciden en la generacin o el incremento de la emigracin. En este sentido, y aunque no ser objeto de anlisis del presente trabajo, es importante dejar sentado que en Amrica Latina, como en otras regiones, la privacin sistemti2 3
Secure Fence Act, promulgada el 26 de octubre de 2006. Directiva relativa a procedimientos y normas comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros pases que se encuentren ilegalmente en su territorio, Directiva 2008/115/ce del Parlamento Europeo y del Consejo, del 16 de diciembre de 2008, publicada en el Diario Oficial de la Unin Europea del 24 de diciembre de 2008. La Directiva haba sido aprobada por el Parlamento el 18 de junio de 2008, y por el Concejo el 9 de diciembre de 2008.
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ca de los derechos econmicos, sociales y culturales tiene una relacin intrnseca con los millones de personas que se ven forzadas a emigrar hacia otros pases en busca de mejores condiciones de vida. Por ello, si bien nos limitaremos aqu a observar las polticas migratorias en los pases de destino desde un enfoque de derechos humanos centrado en los derechos sociales de las personas migrantes, un anlisis integral sobre migracin y derechos humanos en la regin debe incluir, obligatoriamente, el impacto en la emigracin de las polticas pblicas que se adoptan o se omiten en cada uno de los pases. El objetivo central de estas pginas consiste en examinar las polticas migratorias existentes en los pases de la regin. Este anlisis toma como base los principios fundamentales del didh: la universalidad, la igualdad y la prohibicin de discriminacin, la progresividad y el carcter dinmico de los derechos humanos. En la temtica que aborda este trabajo cobra especial relevancia el principio de universalidad: en el mbito de las migraciones, y concretamente de la regulacin de los derechos sociales de las personas migrantes, la realizacin efectiva de la universalidad se enfrenta con numerosos obstculos. En la actualidad nos encontramos en un contexto marcado, en primer lugar, por intentos de considerar y regular los derechos econmicos, sociales y culturales como mercancas, antes que como autnticos derechos; y en segundo lugar, por las trabas y fronteras que la universalidad enfrenta cuando se trata de los derechos de personas extranjeras frente a la liberalizacin de capitales, mercancas y otros bienes en el escenario global.4 De esta manera, una vez examinados los principios del didh y su aplicacin a la situacin de las personas migrantes, es necesario observar cules son algunos de los factores que coadyuvan a establecer trabas al reconocimiento y garanta de sus derechos sociales. Veremos cmo el uso restringido de la nocin de ciudadana, como sinnimo de naciona-
Javier de Lucas, El marco jurdico internacional de las migraciones. Algunas consideraciones sobre la proteccin de los derechos humanos de los inmigrantes: acerca del derecho a ser inmigrante, en F. Mario Menndez (coord.), Un mundo sin desarraigo: el derecho internacional de las migraciones, Madrid, Catarata, 2006, pp. 29-56.
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lidad, repercute en criterios y polticas excluyentes para las personas extranjeras. A su vez, es preciso observar cmo, en un contexto global en el cual la soberana estatal es limitada por una serie de procesos polticos, econmicos, normativos, muchos de los cuales repercuten en un aumento de la migracin forzada por motivos econmicos, sociales y polticos, las polticas migratorias buscan apoyarse en una visin desfasada de esa soberana para legitimar la adopcin de medidas restrictivas frente a la inmigracin y sus derechos. En relacin con esto nos interesa destacar que la plena garanta de los derechos sociales de las personas migrantes y los dems derechos humanos de todos los integrantes de una sociedad representa un elemento esencial de un sistema democrtico y del Estado de derecho, as como un paso ineludible para su integracin en la sociedad de acogida y para alcanzar la cohesin social en sociedades multiculturales. Luego de estas reflexiones tericas repasaremos algunos aspectos de las polticas pblicas de los pases de Amrica Latina y el Caribe en relacin con los derechos sociales de la poblacin migrante. En primer lugar, examinaremos algunas leyes migratorias en la regin para identificar cules son los principales mecanismos que, o bien deniegan o restringen tales derechos, o bien establecen la igualdad de derechos y de sus condiciones de ejercicio entre nacionales y extranjeros, sin perjuicio de la condicin migratoria de estos ltimos. En este punto dedicaremos un apartado a los cambios ms relevantes de la nueva ley de migraciones aprobada en Argentina pocos aos atrs. Luego, sin perjuicio del marco normativo, sealaremos algunos problemas u obstculos que, de facto, inciden en el acceso de las personas migrantes al derecho a la salud, la educacin o el trabajo. Por su pertinencia determinaremos tambin cmo impactan ciertos mecanismos de la poltica de control migratorio en tales derechos. Finalmente, y para explorar desde otra perspectiva la posicin de los gobiernos de la regin, es oportuno repasar aspectos vinculados a algunos procesos regionales, tanto en el mbito de la migracin internacional como en el de los derechos sociales y las iniciativas de integracin.
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Polticas migratorias, derechos sociales .

y los principios del didh
En las ltimas dcadas, los organismos internacionales de derechos humanos han venido fijando, poco a poco, algunos lmites al accionar estatal en cuanto al tratamiento de los derechos de las personas migrantes. Hasta el momento, sin duda, de manera insuficiente. La casi absoluta discrecionalidad con que los Estados han regulado o restringido los derechos de los extranjeros en su territorio, apoyada especialmente en el concepto de soberana estatal, ha comenzado a ser objeto de cuestionamientos y limitaciones. En este sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos sostiene que los objetivos de las polticas migratorias deben tener presente y ejecutarse con el respeto y la garanta de los derechos humanos, lo que supone adecuar la normativa interna y las prcticas estatales legislativas, ejecutivas y judiciales a los tratados internacionales.5 En igual sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos reitera que, sin perjuicio de las facultades de un Estado en materia migratoria, las medidas que adopte no pueden vulnerar los derechos reconocidos en el Convenio Europeo de Derechos Humanos.6 Ahora bien, a efectos de poder avanzar un poco ms sobre cmo interpretar y aplicar los estndares que surgen de dichos tratados en el campo de las polticas migratorias y de los derechos de las personas migrantes es oportuno examinar sucintamente algunos de los principios medulares del didh en relacin con esta temtica. En primer lugar, el principio de no discriminacin, por el cual cada derecho es reconocido a todas las personas, sin discriminacin alguna y que goza de un estatus de jus co5
En particular, destac que no se puede subordinar o condicionar la observancia del principio de la igualdad ante la ley y la no discriminacin a la consecucin de los objetivos de sus polticas pblicas, cualesquiera que sean stas, incluidas las de carcter migratorio (Corte idh, Opinin consultiva oc-18/03, Condicin jurdica y derechos de los migrantes indocumentados, 17 de septiembre de 2003, prrafos 168, 171 y 172). Entre otros, vase el caso Amuur v. France, del 26 de junio de 1996, prrafo 41. Asimismo, la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa subray que los instrumentos de derechos humanos deben aplicarse a todas las personas, sin perjuicio de la condicin migratoria en que se encuentren (Resolucin 1509, Derechos Humanos de Migrantes Irregulares, 25 de junio de 2006, prrafo 5).
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gens.7 Por el principio de no discriminacin, y con base en los llamados motivos prohibidos, los Estados tienen vedado distinguir, restringir o negar el reconocimiento y ejercicio de un derecho humano. Estos motivos prohibidos tambin son identificados por la doctrina y la jurisprudencia8 como categoras sospechosas que determinan una presuncin de ilegitimidad sobre toda conducta accin u omisin que establezca una restriccin a un derecho con base en cualquiera de las siguientes categoras: raza, origen tnico o nacional, edad, sexo, condicin social o econmica. La nacionalidad de una persona, segn organismos internacionales,9 tribunales de justicia10 y la doctrina,11 ha sido considerada como una de estas categoras. En varias ocasiones, tambin, la legislacin o la jurisprudencia nacional e internacional ha dejado sentado que el criterio de la irregularidad migratoria no puede ser utilizado para legitimar la restriccin de un derecho fundamental,12 sin perjuicio de que
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Corte idh, oc-18/03, op. cit., prrafos 85 y 101. Vase, a modo de ejemplo, Corte idh, oc-18/03, op. cit.; tedh, caso Dudgeon v. Reino Unido, del 22 de octubre de 1981. En igual sentido, en la jurisprudencia estadounidense, Suprema Corte de Justicia, casos United States v. Virginia, 1996, o Korematsu v. United States, 1944. Segn el Comit para la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Racial, [...] la diferencia de trato basada en la ciudadana [nacionalidad] o en la condicin de inmigrante constituir discriminacin si los criterios para establecer esa diferencia, juzgados a la luz de los objetivos y propsitos de la Convencin, no se aplican para alcanzar un objetivo legtimo y no son proporcionales al logro de ese objetivo []. cerd, Recomendacin general XXX sobre la discriminacin contra los no ciudadanos, 4 de mayo de 2005, hri/gen/1/Rev.7/Add, prrafo 30. En igual sentido, Comit Derechos Humanos, Observacin general 15, La situacin de los extranjeros con arreglo al Pacto, del 11 de abril de 1986, ccpr/c/27. En el contexto europeo, vanse las sentencias del tedh en los casos Gaygusuz v. Austria (del 16 de septiembre de 1996, demanda 17371/90, prrafo 42) y Koua Poirrez v. Francia (del 30 de septiembre de 2003, demanda 40892/98, prrafo 46). Vase, E. Bianchi y H. Gullco, La clusula de la igualdad: hacia un escrutinio ms exigente, en Coleccin de Jurisprudencia Argentina, Suplemento 6239, Buenos Aires, ja, 2001, pp. 2-12. Segn la Corte idh, [...] la situacin regular de una persona en un Estado no es condicin necesaria para que dicho Estado respete y garantice el principio de la igualdad y no discriminacin, puesto que [] deben garantizarlo a sus ciudadanos y a toda persona extranjera que se encuentre en su territorio [], oc-18/03, op. cit., prrafo 118.
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an sean varios los retos para avanzar sustancialmente en la aplicacin de este principio a la interpretacin de los derechos de una persona en condicin migratoria irregular. Sin lugar a dudas, el principio pro homine es una herramienta central para determinar cul debe ser el tratamiento normativo y prctico de la inmigracin, y puntualmente de los derechos de las personas migrantes. Ante la diversidad de normas internacionales e internas que pudieran estar en juego en diferentes circunstancias ligadas a la migracin, y considerando que la mayora de los pases no ha revisado y reformulado sus polticas migratorias a la luz de los tratados de derechos humanos, o incluso del propio marco constitucional de cada Estado, el principio pro homine puede tener una funcin importante como gua de la interpretacin de esas disposiciones y, en su caso, incidir en la adecuacin de la legislacin migratoria a los estndares internacionales. Por su parte, el llamado principio de progresividad de los derechos humanos tiene por objetivo, bsicamente, que las sociedades puedan ir alcanzando condiciones de vida tales que garanticen a las personas, en forma progresiva, un ejercicio ms profundo de sus derechos fundamentales. Este principio se concretiza, entonces, en que los Estados y la comunidad internacional deben ir adoptando medidas y polticas que tiendan a generar un marco de proteccin y garanta de derechos humanos cada vez ms extenso, ms abarcativo. Estas polticas tambin se deben readecuar cuando, para asegurar dicho amparo a los derechos de todas las personas, las circunstancias de la realidad as lo exijan. Complementariamente, la prohibicin de regresividad, con particular nfasis en materia de derechos sociales, limita el marco de accin de los Estados en cuanto a las polticas pblicas a adoptar respecto de las personas bajo su jurisdiccin. Y ambos se complementan con el principio de la interpretacin dinmica de los derechos humanos, que exige observar, aplicar e interpretar las normas de derechos humanos de un modo dinmico y evolutivo, con el objetivo de ajustar lo dispuesto en la legislacin a la realidad actual de la sociedad en que se enmarca. Esta exigencia de interpretacin dinmica y actual, en un enfoque de derechos humanos, no puede conducir a otro camino que a una interpretacin evolutiva, progresiva. La prohibicin de regresividad impedira modificar un criterio interpretativo sobre un derecho
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fundamental, en el sentido de restringir ms su ejercicio para ajustarlo a la realidad.13 As, la progresividad acta como un valioso mecanismo para ajustar la tutela de los derechos humanos a los desafos y necesidades que ponen en peligro su universalidad. La conjuncin de estos tres principios progresividad, dinamismo y no regresividad refuerzan la necesidad de garantizar los derechos de las personas migrantes, as como la posicin que considera que la nacionalidad o el estatus migratorio de una persona es un posible motivo prohibido por el principio de no discriminacin. La migracin internacional constituye un desafo creciente en el escenario actual, tanto para los pases de origen como para las sociedades de acogida. La respuesta de los Estados, especialmente de destino, debe tener muy presentes los principios del didh para atender eficaz y legtimamente las necesidades y derechos de este grupo social. Las normas y las polticas pblicas deben adecuarse a estos desafos, pero no para arbitrar mecanismos de represin y discriminacin, sino para identificar las medidas ms apropiadas para proteger sus derechos, interpretando los tratados internacionales de manera dinmica y progresiva. Esta afirmacin se fortalece si se tiene en cuenta la obligacin adicional de los Estados frente a los grupos sociales que se encuentran en situacin vulnerable, como es el caso de los migrantes en general, y en particular de quienes se encuentran en situacin irregular.14 Por ello, al desarrollar las obligaciones que los Estados tienen respecto del derecho a la educacin o a la salud, el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de la Organizacin de Naciones Unidas menciona expresamente a las personas migrantes, sin perjuicio de su condicin migratoria.15
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El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha sealado reiteradamente que el Convenio es un instrumento vivo que exige una interpretacin evolutiva y a la luz de la actualidad (vase, entre otros, el caso Dudgeon c. Reino Unido, op. cit., prrafo 60). Para un anlisis exhaustivo de la vulnerabilidad de las personas migrantes, vase Comisin de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, Documento de trabajo preparado por el Sr. Jorge A. Bustamante, Presidente/Relator del Grupo de Trabajo Intergubernamental de Expertos en los Derechos Humanos de los Migrantes, e/cn.4/ac.46/1998/5, Ginebra, 8 de octubre de 1998. Vase, Comit desc, Observacin general 13 (derecho a la educacin) y Observacin general 14 (derecho a la salud).
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A su vez, en razn de las caractersticas especficas de los tratados de derechos humanos a diferencia de otros acuerdos internacionales, los Estados no estn habilitados, aunque lamentablemente lo hacen en diversas oportunidades, a reconocer o restringir los derechos sociales, polticos de las personas migrantes recurriendo a la aplicacin del principio de reciprocidad. Esto es, se reconocera el derecho slo en el caso que el Estado de origen de la persona migrante reconozca esos mismos derechos a los nacionales del Estado receptor. Este tipo de medidas son contrarias a un rasgo central del Derecho Internacional de los Derechos Humanos (didh), segn el cual los derechos no pertenecen a los Estados, sino a las personas bajo su jurisdiccin, sin perjuicio del comportamiento de los dems Estados. Por ello el Comit de Derechos de los Trabajadores Migrantes y sus Familias, organismo de proteccin de la Convencin del mismo nombre, entre otros, ha cuestionado esas medidas.16 Y, finalmente, el principio de universalidad de los derechos humanos es una base esencial sobre la cual debe asentarse la defensa de los derechos de los migrantes, y especficamente sus derechos sociales. Las normas dirigidas a satisfacer los desc deben asegurar este principio de universalidad de la ley, esto es, que la forma de regular la titularidad de los derechos no suponga la exclusin de determinadas clases o grupos de personas.17 A partir de las guas de actuacin que se derivan de los principios del didh, un ejercicio ineludible es examinar las normas y la ejecucin de las polticas pblicas que inciden directa o indirectamente en los derechos sociales de las personas migrantes. Ms adelante intentaremos aplicar estos principios y estndares para observar cules son las polticas y las respuestas que los Estados de Amrica Latina y el Caribe han adoptado respecto de la inmigracin en general, y de las personas inmigrantes en particular.
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Comit de Proteccin de los Derechos de los Trabajadores Migrantes y sus Familias, Observaciones finales, Egipto, cmw/c/egy/co/1, 25 de mayo de 2007. Vctor Abramovich y Christian Courtis, El umbral de la ciudadana. El significado de los derechos sociales en el Estado social constitucional, Buenos Aires, Editores del Puerto, 2006, p. 70.
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Pero antes es necesario examinar los factores que como la soberana estatal y la nocin de ciudadana han tenido injerencia en la regulacin, restriccin o negacin de los derechos de los migrantes en la mayora de los pases del mundo los latinoamericanos incluidos. Una vez examinados estos aspectos, comentaremos la relacin entre democracia y los derechos humanos de los migrantes.
Las polticas migratorias y los derechos sociales . de migrantes: miradas desde la democracia, .
la ciudadana y la soberana nacional
La cuestin de las migraciones internacionales, y particularmente la aplicacin de los principios y normas de derechos a las personas migrantes, requiere prestar atencin a diversos factores que inciden de manera especfica en el reconocimiento de estos derechos, o por el contrario en su limitacin o denegacin. Uno de los elementos que comnmente se invoca para la justificacin del tratamiento que un Estado brinda a los extranjeros que habitan o quieren ingresar a su territorio es el de la soberana estatal. La definicin y el ejercicio de esa soberana puede afectar los derechos fundamentales y particularmente los derechos sociales de las personas migrantes. Cabe preguntarse sobre la necesidad de redefinir tal soberana en el escenario global de hoy, tanto en razn de las caractersticas de la migracin internacional, como tambin por la existencia de otros procesos que no slo han reformado la nocin de soberana, sino que al mismo tiempo han profundizado las causas de los flujos migratorios. La nocin de ciudadana es tambin otro componente del debate sobre la titularidad de los derechos humanos de las personas extranjeras. Cuando la normativa de un pas distingue entre derechos humanos y derechos ciudadanos, asociando la ciudadana a una determinada nacionalidad, pueden aparecer lgicas excluyentes que redunden en la privacin de los derechos que deberan ser ejercidos por todas las personas, sin perjuicio de su nacionalidad. Es necesario, entonces, detenernos en el significado y alcance del concepto de ciudadana, y concretamente en su relacin con los derechos sociales de las personas migrantes.
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En un escenario en el que la nocin de la soberana estatal y una acepcin restrictiva de la ciudadana son invocados para justificar la restriccin de derechos a los inmigrantes, es pertinente resaltar aspectos bsicos de la relacin entre la democracia y la proteccin de los derechos humanos de todas las personas que integran una sociedad de tales caractersticas. En este sentido, la garanta de los derechos de las personas migrantes, y en especial de los derechos sociales, no es slo una pieza necesaria del sistema democrtico, sino tambin un presupuesto esencial para la integracin de los migrantes y la cohesin social de las personas que comparten ese sistema social.
La ciudadana como criterio excluyente de las personas migrantes

El uso que mayoritariamente se le ha dado al concepto de ciudadana, y por derivacin a los llamados derechos ciudadanos, es uno de los factores que han incidido en la negacin de derechos fundamentales a personas migrantes, o en la distincin entre sus derechos y los de los nacionales del pas en el que habitan. Por esta razn se discute desde diferentes perspectivas el sentido y el alcance que se le ha otorgado al trmino de ciudadana, especialmente en el contexto actual de importantes flujos migratorios a escala global, que es la realidad multicultural que caracteriza a numerosas sociedades contemporneas. El cuestionamiento est particularmente centrado en la unin de dos elementos: por un lado, la asociacin como eventual sinnimo entre ciudadana y nacionalidad; y por el otro, el reconocimiento de derechos fundamentales a quienes gozan de una determinada ciudadana, o, ms precisamente, a los nacionales del pas que determina la clasificacin de los derechos.18 En un contexto caracterizado por la crisis de los Estados y las comunidades nacionales, por las migraciones de masas y la creciente desigualdad
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Algunas de las reflexiones de este acpite y los siguientes del presente captulo han sido tomadas de P . Ceriani Cernadas, El control de la inmigracin irregular en Espaa a la luz de los tratados de derechos humanos: en las fronteras de la legitimidad, Tesina de doctorado, Valencia, Universidad de Valencia, 2008 (indito).
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entre pases del norte y del sur, la ciudadana no acta como un factor de inclusin e igualdad, sino, al contrario, como un elemento que contribuye a generar privilegios y discriminacin, en contraposicin a la proclamada universalidad e igualdad de los derechos fundamentales. As, la ciudadana, junto a la condicin migratoria, acta como un concepto excluyente y legitimador de distinciones en el reconocimiento y ejercicio de derechos.19 Si bien esta estratificacin se puede verificar en todo el espectro de los derechos humanos, usualmente tiene una incidencia especial en el mbito de los derechos sociales y polticos. El derecho al empleo, a la seguridad social o al sufragio, entre otros, les son denegados a las personas extranjeras o a quienes tienen un cierto tipo de residencia, o al menos las condiciones de su ejercicio son limitadas. Precisamente en el campo de las migraciones, y en un contexto en el que el debate sobre la universalidad de los derechos fundamentales est en auge, la cuestin de la ciudadana est siendo cada vez ms cuestionada. Mientras la ciudadana interpretada en forma restrictiva puede constituir un factor que determina el nivel de reconocimiento de los derechos de las personas migrantes, la movilidad de miles de personas entre pases, y su establecimiento fuera de su pas de origen, reta y cuestiona de manera directa su significado y alcance, al tiempo que reivindica una interpretacin universalista e inclusiva de los derechos. Resolver este dilema hacia la segunda opcin es una tarea cada vez ms esencial en el actual contexto global.20
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Helena Olea Rodrguez, Derechos humanos y migraciones: un nuevo lente para un viejo fenmeno, en Anuario de derechos humanos, Santiago, Universidad de Chile, 2007, pp. 197-210. Para extenderse en el carcter excluyente de la nocin de ciudadana, y en su impacto en la privacin de los derechos fundamentales de las personas migrantes, vase, entre otros, Etienne Balibar, Nosotros, ciudadanos de Europa?, Madrid, Tecnos, 2003; J. de Lucas, Ciudadana: la jaula de hierro para la integracin de los inmigrantes, en G. Aubarell y R. Zapata (eds.), Inmigracin y proceso de cambio. Europa y el Mediterrneo en el contexto global, Barcelona, Icaria, 2004, pp. 215-236; Saskia Sassen, Contrageografas de la globalizacin. Gnero y ciudadana en los circuitos transfronterizos, Madrid, Traficantes de Sueos, 2003; S. Mezzadra, Derecho de fuga. Migraciones, ciudadana y globalizacin, Madrid, Traficantes de Sueos, 2005, pp. 94-118.
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La estratificacin social de acuerdo con el reconocimiento de derechos a partir de la nacionalidad de la persona genera, necesariamente, condiciones desiguales. Un ejemplo de esto lo ofrece la Unin Europea y sus Estados miembros. All, el reconocimiento de ciertos derechos humanos, al ser considerados derechos de los ciudadanos de la Unin, les han sido restringidos o negados a personas nacionales de otras regiones y, progresivamente, tambin en razn de su condicin migratoria. La exclusin que pueden generar estas desigualdades vigentes en la UE, particularmente para los extranjeros no comunitarios, ha sido asociada a un sistema de apartheid.21 En el marco de este trabajo, la nocin de apartheid cobra especial inters. En un contexto de importante movilidad humana regular o irregular a travs de las fronteras, fenmeno creciente como consecuencia del modelo de globalizacin econmica y otros factores, la cantidad de inmigrantes de diversa procedencia ha aumentado notablemente en numerosos pases. Amrica Latina no es una excepcin.22 En muchos de estos casos cabe preguntarse por la naturaleza y las implicancias de polticas basadas en la denegacin o restriccin de derechos en razn de la nacionalidad o del estatus administrativo migratorio de un grupo social en particular. Miles, o decenas de miles de personas pueden ver limitados o negados sus derechos fundamentales por el hecho de no poseer una determinada nacionalidad. Y estas distinciones se dan con particular intensidad en el caso de los derechos sociales y polticos, aunque esto no significa que no suceda lo mismo respecto de los derechos civiles.23 De esta manera, e independientemente de su similitud formal e histrica con un rgimen de segregacin racial, lo cierto es que la desigualdad en derechos se sostiene a partir de la pertenencia a un determinado
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Vase, Etienne Balibar, Nosotros, ciudadanos de Europa?, op. cit., pp. 191-192. Varias sociedades se han convertido en receptoras de flujos migratorios. Es el caso de Chile. Esto es cierto incluso en algunos pases que al mismo tiempo han seguido siendo expulsores de sus nacionales hacia el exterior, como es el caso de Ecuador. Basta ver cmo la mayora de las medidas de control migratorio y de sanciones de la migracin irregular detenciones, expulsiones que adoptan la mayora de los pases suponen una drstica reduccin de derechos y garantas fundamentales reconocidos universalmente debido proceso, libertad ambulatoria, etctera.
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grupo social, bien por la nacionalidad, bien por la condicin migratoria. Esta diferenciacin se intenta justificar con lgicas desfasadas de las nociones de ciudadana y soberana estatal. Por otro lado, y respecto de la denegacin de derechos como reaccin a la irregularidad migratoria, estas circunstancias recuerdan la doctrina sobre el llamado derecho penal de excepcin, por el cual la infraccin a la ley se configura a partir, ms que de un hecho, de un determinado estatus, es decir, de la subjetividad de una persona o de un grupo social, antes que de su conducta o de las pruebas sobre un hecho.24 De hecho, la poltica migratoria se suele concebir como una lucha contra un supuesto enemigo o mal, representado aqu por la inmigracin irregular.25 Ahora bien, frente a las limitaciones derivadas de la nocin de ciudadana se proponen diferentes alternativas que permitan superar su interpretacin restrictiva y consecuentemente reconocer y asegurar los derechos humanos a todas las personas. En este sentido, como lo sub raya Rodolfo Arango en relacin con los derechos sociales, es preciso considerarlos como derechos generales derechos de todos, ya que
[] la restriccin del concepto de derechos fundamentales a los ciudadanos nacionales se revela injustificada porque la pertenencia a una comunidad nacional o a un grupo social no es una razn suficiente ni necesaria para limitar la titularidad de derechos a acciones fcticas del Estado a un grupo cerrado de personas [].26
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Para el caso de la Unin Europea, vase, J. Zamora, Polticas de inmigracin, ciudadana y estado de excepcin, Revista Arbor. Ciencia, Pensamiento y Cultura, nm. 713, mayo-junio de 2005, pp. 53-66. Asociando dos conductas claramente diferentes en diversos planos, entre ellos el jurdico, los organismos de la Unin Europea aluden al Plan Global de Lucha contra la Inmigracin Ilegal y la Trata de Personas, disponible en http://europa.eu/scadplus/ leg/es/lvb/l33191b.htm. Rodolfo Arango, El concepto de derechos sociales fundamentales, Bogot, Legis/Universidad Nacional de Colombia, 2005, p. 68.
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Por ello, seala que es preciso que un

[] desplazamiento de los derechos fundamentales con validez particular hacia derechos fundamentales con validez universal contribuya al reconocimiento de los derechos humanos sin consideracin de las fronteras nacionales, en especial, los derechos a la libre circulacin y al trabajo. Desde este punto de vista, es posible que el criterio de la pertenencia a una sociedad particular se torne irrelevante ante la universalizacin de los derechos humanos [] es conceptualmente desmedido y temporalmente errado denominar los derechos sociales fundamentales como derechos sociales ciudadanos [] Los derechos sociales ostentan, al igual que los derechos liberales fundamentales, validez general, lo que es irreconciliable con la idea de una clase cerrada de privilegiados.27
La desvinculacin de los derechos a la idea (restringida) de ciudadana debe derivar en un reforzamiento de la titularidad de los derechos humanos en torno nicamente del concepto de persona, lo que implica retomar los cimientos fijados desde al menos la Declaracin Universal de Derechos Humanos. Aqu se dirime el equilibrio entre el universalismo de los derechos y el particularismo de la pertenencia definida por la ciudadana.28 No es casual que se haga referencia a las personas migrantes como las categoras ms susceptibles de ser tratadas como no-personas y, por ende, como seres humanos a las que les son negadas las atribuciones (derechos) que pertenecen a quienes s son calificadas como tales.29 Ahora bien, con el fin de hacer verdaderamente universales todos y cada uno de los derechos fundamentales, entre ellos los derechos econmicos, sociales y culturales, la nacionalidad, evidentemente, no puede ser un criterio vlido de reconocimiento o negacin.
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Ibd., pp. 332-333. Vase, S. Mezzadra, Derecho de fuga. Migraciones, ciudadana y globalizacin, op. cit., p. 98. Vase, Alessandro Dal Lago, Personas y No-Personas, en H. Silveira Gorski (ed.), Identidades comunitarias y democracia, Madrid, Trotta, 2000, pp. 127-144.
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Otro factor que hace falta revisar, y que tambin se invoca para justificar un tratamiento diferenciado en trminos de derechos fundamentales a las personas nacionales y extranjeras, y entre stas a quienes tienen residencia y a quienes estn en situacin migratoria irregular. Uno de estos factores es la idea de soberana estatal.
Migraciones, soberana estatal y globalizacin

La doctrina mayoritaria postula desde hace ms de un siglo, en la esfera internacional, y particularmente en el mbito del derecho internacional pblico, que entre las facultades que le competen a un Estado, en razn del principio de soberana, est la de fijar pautas de aceptacin o rechazo al ingreso o residencia en el pas de personas nacionales de otros Estados. En muchos casos, incluso, se ha dicho que de dicha soberana se derivara la posibilidad de determinar los derechos que le corresponderan a las personas extranjeras que son admitidas, y con qu alcance. En efecto, a comienzos del siglo XX, pases receptores de flujos masivos de inmigracin como Argentina o Estados Unidos comenzaban a sancionar leyes que restringan o negaban, en uso de ese poder soberano, la admisin de inmigrantes, segn diferentes criterios de seleccin.30 En igual sentido, en el presente, la Secretara General de la Organizacin de Naciones Unidas (en adelante onu) afirma que los Estados tienen el derecho soberano de decidir quin puede acceder a su territorio y permanecer en l, de acuerdo con las obligaciones establecidas por el derecho internacional convencional y consuetudinario.31
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Las leyes de residencia (4.144, de 1902) y defensa social (7.029, de 1910) del caso argentino son un ejemplo de ello. Un anlisis detallado de estas normas y del contexto sociopoltico en el que fueron aprobadas se puede ver en Susana Villavicencio (ed.), Los contornos de la ciudadana. Nacionales y extranjeros en la Argentina del centenario, Buenos Aires, Eudeba, 2003. En el caso estadounidense se destacan las normativas contra la inmigracin asitica de finales del siglo XIX. Vase B. Hing, Defining America Through Immigration Policy, Philadelphia, Temple University, 2004.
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Asamblea General de la onu, Informe del Secretario General, Migracin Internacional y Desarrollo, a/60/871, 18 de mayo de 2006, prrafo 76.
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Este principio de soberana, aplicado a las facultades de un Estado en relacin con las personas extranjeras, pocas veces ha sido puesto en duda. De hecho, en algunas ocasiones este poder soberano fue de tal magnitud, que llev a Arendt a reclamar el derecho a tener derechos, postulado que, en el actual contexto de vulnerabilidad y restriccin de derechos a los inmigrantes en situacin irregular, recobra su plena vigencia. Los Estados, mediante leyes internas y tratados internacionales bilaterales, regionales, universales, han alegado incesantemente esa soberana con el fin de regular el ingreso y las condiciones de residencia de extranjeros en su territorio. Con un alto grado de discrecionalidad, han ido fijando criterios para la admisin de extranjeros, su permanencia o su expulsin del pas. Las fronteras se han abierto, se han cerrado, o las dos cosas al mismo tiempo, respondiendo a razones casi incuestionables porque se presentan bajo el halo del principio de soberana estatal. Ahora bien, el particular escenario actual hace cada vez ms necesario y apropiado redefinir el alcance de esas facultades soberanas en diferentes materias, entre ellas la migratoria. En efecto, en las ltimas dcadas la soberana de los Estados ha sido progresivamente cuestionada, limitada o condicionada algunos hablan de la crisis de la soberana,32 o de la prdida de poder del Estado nacional33, en especial frente a uno de los principios que se derivan de ella: el derecho a la no intromisin en asuntos internos.34 Estos cambios que afectan la nocin de soberana y sus implicancias han sido el resultado de una pluralidad de causas que van desde los componentes del modelo econmico neoliberal, el avance de instancias de integracin regional, hasta la ratificacin de tratados internacionales de derechos humanos. Los ejemplos que pueden dar cuenta de la incidencia de estos elementos en el recorte de la soberana estatal son mltiples: la sujecin de las polticas internas a los tribunales internacionales, ante los cuales se
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Vase, Luigi Ferrajoli, Derechos y garantas. La ley del ms dbil, Madrid, Trotta, 1999, pp. 144-158. Vase, Jrgen Habermas, Tiempo de transiciones, Madrid, Trotta, 2004, p. 96. Establecido, entre otras fuentes jurdicas, en la Carta de las Naciones Unidas de 1945 (artculo 2.7).
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plantean disputas relacionadas con inversiones extranjeras;35 el condicionamiento de ciertas polticas a las clusulas de tratados bilaterales de proteccin de esas inversiones; las limitaciones derivadas de los procesos de integracin en la Unin Europea y, en menor medida, en regiones como el Mercosur o la Comunidad Andina de Naciones; el impacto de los tratados bilaterales y multilaterales de libre comercio en la poltica econmica local; la incidencia de los organismos internacionales de crdito en la orientacin y el contenido de numerosas polticas pblicas de un Estado; la actuacin supranacional de diferentes rganos internacionales y regionales de derechos humanos la Corte idh, por ejemplo, o en el mbito de crmenes ms graves que sanciona la comunidad internacional Corte Penal Internacional. Por supuesto, el condicionamiento de una poltica determinada la inversin extranjera en los servicios pblicos, por ejemplo al ejercicio de la soberana estatal no es en absoluto el mismo en los diferentes pases. Es ms, es comn encontrar posiciones contradictorias un doble rasero en ciertos Estados (especialmente, los ms desarrollados econmicamente). Por un lado, protegen servicios pblicos considerados estratgicos (gas, electricidad, agua, etctera) y, por el otro, promueven el que empresas de capitales nacionales exploten esos mismos recursos en otros pases, a veces de forma monoplica y con base en criterios de rentabilidad, dejando de lado el carcter pblico de tales servicios, que a la vez son determinantes para el ejercicio de derechos fundamentales de toda la poblacin. En cualquier caso, lo cierto es que los Estados han ido reduciendo paulatinamente de manera ms o menos voluntaria, segn el pas y la materia en cuestin el alcance de sus facultades soberanas. Varios mecanismos y actores de ndole internacional condicionan las polticas pblicas que un Estado puede adoptar, llegando incluso a sancionarlo por vulnerar un tratado o compromiso asumido internacionalmente. A diferencia de las dcadas pasadas, en palabras de Habermas, los cambios del contexto global la constelacin postnacional estn llevando a una des-limitacin creciente en mltiples aspectos que, por un lado,
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Por ejemplo, el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (en adelante ciadi), organismo que a su vez es integrante del Banco Mundial.
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afecta las bases de un sistema estatal moldeado con base en el territorio y la soberana, tal como se comprueba en el mbito de la economa, y por el otro, reduce la autonoma de accin y de legitimidad democrtica.36 Sin embargo, esta acotacin progresiva de la soberana estatal no se puede constatar en el mbito de las polticas migratorias. Aun cuando varios indicadores revelan una incipiente reduccin de las facultades soberanas en esta materia, particularmente en cuanto al respeto de las obligaciones de derechos humanos,37 lo cierto es que al menos desde la ltima dcada del siglo pasado muchos Estados se han apoyado en el principio de soberana para intentar justificar polticas migratorias restrictivas, o para denegar o limitar el acceso a ciertos derechos de las personas migrantes sociales y polticos, especialmente. El concepto de soberana, por lo tanto, contina siendo fundamental al momento de observar qu tipo de tratamiento puede o debe dar un Estado a las personas extranjeras que se encuentran bajo su jurisdiccin. En este sentido, pese a la incidencia de diversos factores de la globalizacin en el deterioro de la nocin de soberana, los Estados continan ejerciendo una suerte de monopolio territorial a partir de las polticas migratorias.38 Uno de los grupos considerados residuos de la globalizacin, las personas migrantes, se convierten en una oportunidad para que
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Vase, Jrgen Habermas, Tiempo de transiciones, op. cit., pp. 91-98. De todos modos, debemos aclararlo, estas afirmaciones no desconocen las profundas diferencias que pueden existir entre, por ejemplo, una restriccin impuesta por un convenio de derechos humanos con el objetivo de garantizar los derechos de las personas que habitan en un territorio, las limitaciones aceptadas en pos de una integracin regional, o una exigencia fijada por un organismo financiero con el fin de maximizar las ganancias de un grupo privado en perjuicio de la poblacin de un pas. Hacemos referencia a circunstancias tan diferentes con el nico fin de sealar cmo diversos factores limitan los poderes que se derivan del principio de soberana. Sobre los estndares regionales, vase P . Ceriani Cernadas, R. Fava y D. Morales, Polticas migratorias, el derecho a la igualdad y el principio de no discriminacin. Una aproximacin desde la jurisprudencia del sistema interamericano de derechos humanos, en P . Ceriani y R. Fava (eds.), Polticas migratorias y derechos humanos, Remedios de Escalada, Centro de Derechos Humanos de la Universidad Nacional de Lans, 2009. Vase, S. Benhabib, Los derechos de los otros. Extranjeros, residentes y ciudadanos, Barcelona, Gedisa, 2005, p. 15.
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los Estados impongan sobre ellos una serie de medidas que les permitan afianzar pblicamente su debilitada autoridad, en el marco de un discurso basado en la soberana y en la lgica de la seguridad y la amenaza peligrosidad proveniente de afuera, de los otros.39 En principio podramos entender estas circunstancias como una contradiccin marcada, por un lado, por procesos econmicos, polticos y comerciales que, al minar la posibilidad de desarrollar polticas econmicas y sociales inclusivas y universales, inciden en la privacin de los desc a millones de personas en numerosos pases y, por el otro, y en nombre de la soberana estatal, por obstculos a la circulacin de personas que buscan mejores condiciones de vida. Sin embargo, es preciso tener en cuenta que las polticas migratorias de muchos Estados receptores de importantes flujos migratorios estn sostenidas en criterios instrumentales funcionales a un escenario tal, que permita el ingreso de los trabajadores necesarios para ocupar determinados puestos del mercado laboral, usualmente los espacios ms flexibles y precarios. Ello deriva, nuevamente, en la afectacin de los derechos econmicos y sociales de estas personas, ahora en el pas de destino. Asimismo, nos encontramos no slo con un doble rasero en cuanto al uso de la nocin de soberana estatal, sino tambin con un desprecio por sus consecuencias. Es decir, mientras la globalizacin econmica contribuye al aumento de la migracin internacional como reaccin a polticas pblicas excluyentes, la respuesta a esta movilidad humana se da a travs de criterios decimonnicos completamente desfasados y desconectados del escenario global contemporneo. Hoy se asiste a un panorama en el cual, por un lado, diversos mecanismos ponen en jaque o limitan sustancialmente la soberana de los Estados para fijar sus polticas pblicas, y conllevan, junto a otros factores, tanto internos como externos, a una mayor desigualdad y exclusin dentro y entre los pases. Entre sus consecuencias est tambin el aumento de los flujos migratorios la migracin internacional como efecto de la brecha social y eco-
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Vase, Z. Bauman, Vidas desperdiciadas. La modernidad y sus parias, Buenos Aires, Paids, 2005, pp. 74-85.
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nmica norte-sur,40 sin perjuicio de la existencia de otras causas que, en cada caso, coadyuvarn a la decisin de las personas de migrar. Se ha constatado, por ejemplo, que acuerdos de libre comercio como el nafta han provocado en Amrica Latina un incremento de la emigracin hacia Estados Unidos.41 Por estas razones, la inmigracin es fundamental para analizar la relacin entre el concepto de soberana, entendido como el control sobre quienes pueden entrar y permanecer en un pas y en qu condiciones, vale la pena agregar, y los lmites de los Estados al momento de disear y ejecutar esas polticas. Por lo tanto, se convierte en un tema estratgico para desmontar las teoras sobre soberana.42 Ya no basta con recurrir al rol soberano del Estado para disear la poltica migratoria, pues ahora es necesario observar cmo las transformaciones estatales en el escenario global inciden en las polticas migratorias y en el tratamiento que se debera dar a los flujos migratorios.43 En este contexto es preciso comprender que las migraciones desafan y cuestionan las diferencias entre los pases, no slo entre los ms desarrollados econmicamente y los pases del sur, sino tambin entre pases vecinos con importantes diferencias en la calidad de vida de su poblacin. En el mbito de Amrica Latina y el Caribe, la situacin de pases como Costa Rica y Nicaragua, o Repblica Dominicana y Hait, reflejan este fenmeno. Sin perjuicio del nivel de restriccin de las polticas migratorias de los pases de destino de flujos migratorios significativos Costa Rica y Repblica Dominicana, en este caso, lo cierto es que esas migraciones no se pueden detener o reducir significativamente si persisten los factores estructurales que en los pases con altos ndices de exclusin
Vase, S. Castles y M. Miller, The Age of Migration, New York, Palgrave, 2003, p. 122. Vase, al respecto, Juan Manuel Sandoval, La migracin laboral mexicana frente al Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte (tlcan), Gaceta Laboral, Revista de la Universidad del Zulia, Maracaibo, vol. 6, nm. 2, 2000. Vase, ngeles Solanes, Libertad, seguridad y derechos en los movimientos de personas, ponencia presentada en el I Seminario Internacional de Polticas Migratorias, La interaccin del Estado, el mercado y la ciudadana, Murcia, 2007, pp. 1-22. Vase, Saskia Sassen, Los espectros de la globalizacin, Buenos Aires, Fondo de Cultura Econmica, 2003, p. 37.
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social privacin de derechos econmicos, sociales y culturales provocan la expulsin y consiguiente emigracin de buena parte de su poblacin. As, en este escenario, las migraciones ponen en entredicho la actuacin de cada Estado de origen y destino de migrantes respecto del tratamiento que dan a las personas bajo su jurisdiccin, as como las polticas que a escala nacional, regional y global fuerzan la migracin de millones de personas.44 As, en relacin con los pases de origen de migrantes, es preciso examinar, por un lado, su responsabilidad y contribucin a la instauracin de las reglas que guan el modelo econmico global, y por ende las polticas que deberan modificar esta situacin; y por el otro, prioritaria pero complementariamente, se debe exigir el cumplimiento de su obligacin de garantizar todos los derechos a las personas bajo su jurisdiccin. En cuanto a los pases de destino muchos pases en Amrica Latina cumplen con ambas condiciones, la migracin supone al menos dos retos importantes: en primer lugar, el deber de que reconozcan los derechos fundamentales de los migrantes, y por ende la obligacin de concebir y aplicar polticas de integracin e inclusin social que eviten el brote de conflictos sociales y desigualdades; en segundo lugar, los insta a cuestionar y cambiar algunas polticas a escala internacional es decir, el modelo de globalizacin econmica, con miras a que cada Estado pueda disear y ejecutar un sistema basado en la inclusin social y la igualdad de derechos y oportunidades para toda la poblacin. La migracin debe ser una eleccin, y no una necesidad.
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Para el contexto europeo, Habermas plantea: [] la inmigracin econmica del Sur[] al Norte, causada en buena parte por el Primer Mundo, puede servirnos hoy de test para nuestras reacciones del futuro. Es que vamos a romper el compromiso que represent el Estado social? Es que damos por sentado que tendremos que convivir con una subclase que abarca del 20 al 30% de la poblacin? Es que el chauvinismo con el que una mayora en los pases de nuestro tipo parece dispuesta a defender su bienestar, se endurecer frente al exterior y se volver represivo en el interior? [] Cerraremos nosotros asimismo los ojos ante una minora estructural de desamparados e impotentes, a los que slo quedarn ya medios autodestructivos de protesta, careciendo de la oportunidad de mejorar por sus propias fuerzas esa situacin? Aceptaremos un modelo de segmentacin que representa una pura burla contra todas las ideas de justicia social que se haban vuelto obvias en las tradiciones de la Ilustracin? []. Vase, Jrgen Habermas, Ms all del Estado nacional, Madrid, Trotta, 1997, p. 119.
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Ante este escenario, uno de los caminos ms apropiados para atender los desafos que supone la migracin, tanto para los pases de origen como de destino, es el de reforzar los mecanismos, principios y estndares emanados del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, as como el de reafirmar el papel esencial que estos principios deben tener en un Estado democrtico de derecho.
Democracia, derechos de migrantes e integracin social

La ntima e inseparable relacin entre democracia, derechos humanos y Estado de derecho ha sido reiterada y debidamente fundamentada. Los derechos humanos han sido asociados a la dimensin sustancial de la democracia complementaria de la dimensin formal.45 A su vez, un Estado de derecho no puede circunscribirse a una frmula abstracta y sin contenido que exija la adecuacin de la conducta de un gobierno al derecho, a las leyes que rigen una sociedad el imperio de la ley: esas normas deben estar guiadas por principios dirigidos a asegurar todos los presupuestos que hacen a la dignidad de las personas que ese Estado representa, es decir, sus derechos humanos. La conformacin de un ordenamiento jurdico que deniega o limita en forma ilegtima los derechos fundamentales de la sociedad en su conjunto, o de algn grupo social en particular, subvierte la lgica y esencia de un Estado de derecho. Entre los componentes principales de un Estado de derecho estn los derechos y las libertades fundamentales, su garanta jurdica y formal, y por supuesto su plena realizacin material.46 La relacin de los derechos fundamentales con el Estado de derecho y el sistema democrtico tambin est dada por el grado de legitimidad o ilegitimidad de stos en razn del nivel de reconocimiento y efectivo respeto y garanta del que gozan las personas que habitan en el territorio de un determinado Estado. Las violaciones a los derechos humanos
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Vase, Luigi Ferrajoli, Los fundamentos de los derechos fundamentales, Madrid, Trotta, 2005, p. 35. Vase, E. Daz, Estado de derecho y sociedad democrtica, Madrid, Taurus, 1998, pp. 44, 51-55.
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de cierto grupo social mujeres, minoras tnicas, migrantes, personas con discapacidad, etctera, o las restricciones ilegtimas a su ejercicio, son elementos sustantivos para medir y determinar la legitimidad de un Estado democrtico de derecho que se rige por una Constitucin y por tratados internacionales que consagran y reconocen los derechos fundamentales de todas las personas. Del mismo modo, la relacin entre legitimidad democrtica y el nivel de goce de los derechos humanos supone observar, en definitiva, en qu medida una democracia le garantiza a todas las personas nacionales y extranjeras que conforman una sociedad una determinada calidad y forma de vida. Ahora bien, esta garanta de derechos como base de la democracia y del Estado de derecho se pone en entredicho incluso formalmente, y no slo como una disfuncin del sistema cuando se trata de personas de nacionalidad extranjera, o de migrantes que no tienen una autorizacin formal para permanecer en el territorio del pas que ahora habitan. Los criterios diferenciadores, como se ha sealado, se sostienen en una acomodada lectura de la soberana estatal y de la nocin de ciudadana, pero tambin en fenmenos cercanos a la xenofobia que parten del discurso del miedo e invocan una supuesta emergencia causada por la inmigracin.47 Sin embargo, en la mayora de los casos, estas distinciones responden a lo que se denomina el rasgo instrumental de las polticas migratorias. ste se caracteriza por la reduccin de la inmigracin a una cuestin estadstica el porcentaje de mano de obra que necesita el mercado de trabajo, cuando no a una cuestin de orden pblico, de riesgo para la seguridad o para la identidad; el regateo de los derechos universales que se les conceden a las personas migrantes segn su contribucin a la sociedad de acogida como trabajador, por ejemplo; la imposicin de obstculos para acceder a la residencia legal o a su renovacin; un alto nivel de discrecionalidad y arbitrariedad administrativa que pone
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El cuestionamiento a estas interpretaciones restrictivas no significa que toda distincin sobre el ejercicio de un derecho fundamental no de su titularidad basada en la nacionalidad o en el estatus migratorio ser siempre ilegtima, pero s que esa diferenciacin deber fundamentarse debidamente.
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en jaque la garanta efectiva y jurisdiccional de los derechos fundamentales; y, en general, un esquema de derechos basado en la desigualdad y la vulnerabilidad.48 Estos elementos, que se pueden identificar con bastante facilidad en la mayora de las polticas migratorias las de los pases de Amrica Latina y el Caribe incluidas, ponen en duda el alcance no slo de la universalidad de los derechos humanos sino tambin de su funcin central en un sistema democrtico. En este sentido, un segmento de la poblacin de un pas no slo padece las consecuencias de la aplicacin de criterios de desigualdad, sino tambin del desconocimiento de las lgicas de representacin democrtica: no slo se les priva de derechos sociales fundamentales, sino tambin de derechos de participacin el sufragio, por ejemplo. A su vez, estas diferenciaciones en la titularidad y en el ejercicio de derechos fundamentales incidirn tambin en el grado de integracin social y, en consecuencia, en el desarrollo y la cohesin social de toda la poblacin. La garanta de los derechos sociales y polticos de los inmigrantes es un paso fundamental para su inclusin en la sociedad.49 En este sentido, la integracin de los inmigrantes supone un proceso de incorporacin en igualdad de condiciones, derechos y deberes con los nacionales, de modo que puedan participar activamente de esa sociedad en lo social, lo econmico y lo cultural, sin que se les imponga el precio de la renuncia a su cultura de origen.50 Esa igualdad es impensable si la legislacin migratoria u otras normas establecen diferencias entre nacionales y extranjeros en el reconocimiento o ejercicio de sus derechos, como tampoco si las polticas migratorias se definen a partir de criterios instrumentales y utilitaristas derivados de determinados intereses econmicos de la sociedad de acogida, o de parte de ella. Si las oportunidades de insercin laboral y social de
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Vase, J. de Lucas, La migracin como res poltica, Cuadernos Electrnicos de Filosofa del Derecho, nm. 10, Valencia, 2004, p. 14. Vase, M. J. An, Ciudadana social: La lucha por los derechos sociales, Cuadernos Electrnicos de Filosofa del Derecho, nm. 6, Valencia, 2002. Vase, F. Torres, La integracin de los inmigrantes y algunos de los desafos que nos plantea, en J. de Lucas y F. Torres, Inmigrantes. Cmo los tenemos? Algunos desafos y (malas) respuestas, Madrid, Talasa, 2002, pp. 49-73.
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las personas trabajadoras migrantes se restringen de acuerdo a los roles econmicos y laborales que se les atribuye, o si el acceso a sus derechos sociales salud, vivienda, etctera se supedita a intereses de esa naturaleza, quedan pocas dudas sobre las dificultades que tendrn para su integracin social. La privacin o restriccin de los derechos de los migrantes puede repercutir negativamente en su grado de insercin en la sociedad de acogida, en los ndices de cohesin social y, de nuevo, en la calidad sustancial de la democracia, pero tambin, como lo precisa Pisarello, puede repercutir en la calidad de vida del resto de la comunidad:
[] la garanta de un entorno habitacional digno o de servicios pblicos adecuados condiciona la salud y la seguridad de barrios enteros, sobre todo de los que ya padecen una mayor deficiencia de equipamientos. La concentracin de alumnado extranjero en los centros educativos ms deteriorados es un factor de erosin de la pluralidad y de la calidad en general de la esfera pblica, tanto presente como futura. La existencia de trabajadores y trabajadoras inmigrantes sin derechos laborales suficientes y sin capacidad de negociacin frente a los empresarios incide en la precariedad y en la explotacin del resto de trabajadores. La situacin de marginacin y exclusin a la que las leyes condenan a los inmigrantes generan focos de violencia o atentados contra la pequea propiedad que tienen lugar, principalmente, en los barrios y entre los sectores en situacin de mayor vulnerabilidad econmica.51
En resumen, la negacin de derechos sociales y otros derechos fundamentales a las personas migrantes, bien por su nacionalidad, bien por su condicin migratoria, no slo constituye una afrenta a la democracia y al Estado de derecho, y un obstculo para su integracin plena y justa a la sociedad de acogida, sino que adems la afirmacin de esos derechos es condicin necesaria de la cohesin social y, en definitiva, del mejoramiento de las condiciones de vida los derechos de todos
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Vase, G. Pisarello, Derechos sociales e inmigracin. Razones para una comunidad de iguales, Universitas, nm. 110, Bogot, julio-diciembre de 2005, pp. 13-60.
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los miembros de la sociedad, al contrario de como lo presentan los sectores que buscan mantener las brechas sociales existentes o la exclusin de ciertos grupos. De nuevo, los principios de los derechos humanos y las obligaciones que de ellos se desprenden deben constituir un componente central de las polticas pblicas en materia migratoria y en cualquier otra que incida en el tratamiento de las personas extranjeras. Por ello, y luego de estas breves reflexiones, de aqu en adelante examinaremos en qu medida la legislacin y las prcticas vigentes en los pases de Amrica Latina y el Caribe han sido revisadas y diseadas con base en esos principios o, por el contrario, con base en distinciones y privaciones segn la nacionalidad o la condicin migratoria de la persona.
Polticas pblicas sobre los desc de migrantes en Amrica Latina y el Caribe: problemas, .
avances y desafos
A modo de introduccin al estudio de las respuestas normativas y prcticas de los Estados latinoamericanos y caribeos en el mbito de la migracin internacional, es pertinente destacar los sealamientos de la Relatora de Derechos de los Trabajadores Migrantes de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Segn sta, en el continente americano las personas migrantes, particularmente los trabajadores y trabajadoras, enfrentan situaciones desfavorables de diversa ndole: condiciones de trabajo, seguridad y salubridad deficientes; vulnerabilidad frente a abusos y violaciones sistemticas de sus derechos laborales particularmente grave en el caso de las personas indocumentadas; negacin de beneficios laborales como seguros de salud o de accidentes de trabajo; restriccin a su libertad de asociacin; maltrato fsico y amenazas reportar a las autoridades la presencia del indocumentado, por ejemplo; remuneraciones muy bajas, normalmente inferiores al mnimo legal; sometimiento a condiciones de semiesclavitud; prcticas discriminatorias por parte de las autoridades de los pases receptores, que inciden en la falta de investigacin y sancin de los abusos cometidos en el mbito laboral y en otros; legislaciones y prcticas en contra de los trabajadores extranjeros
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incluidas reglamentaciones abiertamente discriminatorias dirigidas a impedir su insercin en el mercado laboral, entre otras.52 Veamos ahora algunos aspectos particulares de las leyes y de las prcticas estatales en la regin, y su impacto en los derechos de las personas migrantes.
Los derechos sociales de los migrantes en la legislacin de los pases de la regin

El marco normativo en el mbito migratorio de los pases de Amrica Latina y el Caribe comparte rasgos generales con los de otras latitudes. En este sentido, las propias leyes migratorias la mayora de ellas son las que definen no slo los aspectos relacionados con el ingreso, egreso y permanencia de las personas extranjeras, sino tambin los derechos de los que gozarn y su alcance una vez se encuentren en el territorio del que no son nacionales. La legislacin, entonces, parte de un catlogo que establece diferencias entre los derechos de los nacionales y de los extranjeros y entre stos, segn la categora migratoria. Esto, de suyo, supondra un primer obstculo para la igualdad y universalidad de derechos. Es cierto que si las disposiciones migratorias slo se limitaran a reconocer expresamente la igualdad de derechos para reforzar un principio igualitario regulado en la Constitucin u otras leyes generales, no se causara problema alguno, pero cabe destacar, en primer lugar, que ninguna norma existente refleja tal igualdad. Una poltica centrada en un enfoque de derechos con base en el principio de universalidad exigira que los derechos de las personas migrantes estn regulados, junto con los del resto de la poblacin, en cada una de las polticas y normas generales. Ello no impedira que, cuando fuera apropiado y legtimo, esas disposiciones establecieran ciertos aspectos o requisitos especficos relacionados, por ejemplo, con la nacionalidad y la residencia, siempre y cuando esas condiciones sean
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Cuarto Informe de Progreso de la Relatora sobre Trabajadores Migratorios y Miembros de sus Familias en el Hemisferio, cidh, 2002, prrafos 66-69.
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fieles a los principios y estndares en materia de restricciones de derechos humanos.53 Otro de los aspectos que se pueden identificar fcilmente en numerosas legislaciones de los pases de Amrica Latina y el Caribe es la cuestin instrumental y utilitarista a la que nos referamos antes. El artculo 34 de la Ley General de Poblacin de Mxico, por ejemplo, faculta a la Secretara de Gobernacin para que fije las condiciones en las que los extranjeros pueden realizar sus actividades, cuidando que los inmigrantes sean elementes tiles para el pas y que cuenten con los ingresos necesarios para su subsistencia y en su caso, la de las personas que estn bajo su dependencia econmica. El artculo 3 de la Ley Migratoria de Repblica Dominicana, tambin, establece que la inmigracin se planifica de tal modo que sea controlado a fin de incorporar los recursos humanos que requiera el desarrollo del pas. Este enfoque, al trasladarse luego a la regulacin de la titularidad y al alcance de los derechos de los migrantes, no slo representa una visin unilateral de la inmigracin, muchas veces desfasada de la realidad y por ende ineficaz, sino que acaba asociando la garanta de derechos a un deber de contribucin a la economa, el desarrollo y los intereses de la sociedad de acogida. Ahora bien, en cuanto al contenido de las leyes migratorias de la regin, particularmente en relacin con el reconocimiento de los derechos humanos de las personas migrantes, es posible elaborar una tipologa sobre los marcos normativos existentes. Por un lado, la vigencia de varias disposiciones que han sido adoptadas por gobiernos dictatoriales que han ocupado el poder de facto en numerosos pases latinoamericanos hace pocas dcadas. La doctrina de seguridad nacional que sustentaban esas dictaduras se ve reflejada en la legislacin en materia de inmigracin. En sta, las personas migrantes eran consideradas una potencial amenaza para la seguridad y el orden pblico. El caso de Chile,54 o hasta hace
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Estamos pensando en casos muy excepcionales, como podra ser la exigencia de un cierto perodo de tiempo de residencia en el pas para ejercer los derechos polticos (pero no consideraramos legtima su negacin indefinida en virtud de su condicin de extranjera, como es la regla en la mayora de los pases). Decreto 1094, Normas sobre extranjeros en Chile, 14 de julio de 1975.
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poco los de Argentina, Uruguay y Panam,55 son claros ejemplos de esta modalidad. Las legislaciones de Brasil56 y Ecuador57 en esta materia tambin corresponden a perodos dictatoriales, sin perjuicio de posteriores reformas parciales. Y en Mxico,58 como en varios pases del Caribe,59 las leyes migratorias son desfasadas tanto en materia de derechos humanos como respecto a la realidad de los flujos migratorios en la regin. Es posible identificar otro grupo, aunque no heterogneo de pases, que en los ltimos aos han modificado su legislacin migratoria. En algunos de estos casos, como el de Costa Rica60 o Repblica Dominicana,61 dichas modificaciones no representan avances en la proteccin de los derechos de los migrantes; en algunos aspectos, por el contrario, reflejan lgicas relacionadas con la seguridad internacional, o intentos expresos de excluir a determinados grupos de migrantes. Pero en otros casos, como los de Argentina (2004) y Uruguay (2008), las nuevas leyes son la manifestacin de un positivo cambio en el reconocimiento de estos derechos. Una de las ms recientes e importantes modificaciones es la de la legislacin migratoria de Argentina sta ser examinada en detalle ms
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En Panam, la legislacin que haba sido sancionada en 1960 fue derogada por el Decreto Ley del 3 de febrero de 2008. Entre los cambios positivos de la nueva ley, cabe mencionar la derogacin de la pena de prisin de dos aos por infringir la prohibicin de ingreso a migrantes expulsados por irregularidad migratoria. Ley Migratoria 6815, del 19 de agosto de 1980. Ley de Migracin 1899, del 27 de diciembre de 1971. Vale la pena mencionar el importante paso dado recientemente en Ecuador a partir del texto constitucional aprobado por referndum en el ao 2008. Ley General de Poblacin, 7 de enero de 1974. Vase, a modo de ejemplo, Antigua y Barbuda, Immigration and Passport Act (enero, 1946); Bahamas, Immigration Act (octubre, 1967); Barbados, Immigration Act (febrero, 1976); Jamaica, The Aliens Act (febrero, 1946); Trinidad y Tobago, Immigration Act (1949). En Costa Rica, desde la sancin de la legislacin vigente (Ley de Migracin y Extranjera, Decreto Legislativo 8487, del 22 de noviembre de 2005), y sobre todo en los ltimos aos, ha ido avanzando la demanda de una nueva ley migratoria, promovida por organizaciones de la sociedad civil, sectores polticos y organismos pblicos como la Defensora de los Habitantes, la cual debera incorporar con la debida profundidad las obligaciones en derechos humanos contradas por el Estado (actualmente hay un proyecto de ley en debate en el Parlamento costarricense). Ley sobre Migracin 285, 15 de agosto de 2004.
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adelante. Uruguay sigui una senda similar a la de su pas vecino, y adopt tambin una nueva normatividad.62 En materia de derechos sociales, esta ley reconoce, en igualdad con los nacionales, los derechos a la salud, al trabajo, a la seguridad social, a la vivienda y a la educacin (artculo 8), y estipula que la
[] irregularidad migratoria en ningn caso impedir que la persona extranjera tenga libre acceso a la justicia y a los establecimientos de salud. Las autoridades de dichos centros implementarn los servicios necesarios para brindar a las personas migrantes la informacin que posibilite su regularizacin en el pas.
Finalmente, expresa que los

[] hijos de las personas migrantes gozarn del derecho fundamental de acceso a la educacin en condiciones de igualdad de trato con los nacionales. El acceso de los hijos de trabajadores migrantes a las instituciones de enseanza pblica o privada no podr denegarse ni limitarse a causa de la situacin irregular de los padres (art. 11).
Por su parte, el desfase de la legislacin migratoria de Chile, adoptada por decreto por el ex dictador Pinochet, es notable: varias de sus clusulas van en contrava de las obligaciones derivadas de los tratados de derechos humanos, especialmente en materia de control migratorio.63 Ahora bien, la normativa no hace referencia expresa a los derechos sociales de las personas migrantes, y las leyes vigentes que aluden a derechos sociales salud, educacin no establecen diferencias entre nacionales y extranjeros en cuanto a la titularidad de los derechos, ni tampoco imponen trabas expresas para su ejercicio en razn de su condicin migratoria. Luego veremos que los derechos sociales enfrentan diversos obstculos: en algunos casos, en virtud de los mecanismos de control de
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Ley 18.250, promulgada el 6 de enero de 2008 y publicada el 18 de enero del mismo ao. Decreto 1094, promulgado el 14 de julio de 1975.
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la irregularidad migratoria que establece la legislacin; en otros, a partir del accionar discrecional o ilegtimo en la prestacin de servicios sociales. Al mencionar la Ley General de Poblacin de Mxico se hizo alusin a su carcter instrumental. En esa misma lnea, y luego de prohibir la contratacin de migrantes sin residencia legal como lo hacen prcticamente todas las leyes migratorias de la regin, el artculo 74 estipula que es preciso obtener una autorizacin especfica para trabajar, y en el rea laboral correspondiente. No slo es obligatorio un estatus migratorio regular, sino tambin un permiso especial para desempear una determinada tarea. Luego, el artculo 139 del Reglamento seala que
[] los extranjeros y extranjeras slo podrn dedicarse a las actividades expresamente autorizadas por la Secretara, y cuando as proceda o se estime necesario, se sealar en la autorizacin correspondiente el lugar de su residencia. En los casos que lo requiera el inters pblico, la Secretara por medio de disposiciones administrativas de carcter general, podr establecer [] cualquier modalidad respecto de las actividades a que stos se dediquen.
As, el derecho a trabajar, garantizado ampliamente por la Constitucin Poltica a todas las personas, es restringido de mltiples formas a los migrantes que habitan all.64 La normativa migratoria de Repblica Dominicana, por su parte, si bien no regula en detalle la cuestin de los derechos sociales de las personas migrantes, s lo hace con las condiciones de ingreso al pas, y al hacerlo prohbe la admisin de personas que padezcan una enfermedad infecto-contagiosa o transmisible, que por su gravedad pueda significar
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El artculo 5 de la Constitucin mexicana expresa: A ninguna persona podr impedirse que se dedique a la profesin, industria, comercio o trabajo que la acomode, siendo lcitos. El ejercicio de esta libertad slo podr vedarse por determinacin judicial, cuando se ataquen los derechos de terceros, o por resolucin gubernativa, dictada en los trminos que marque la ley, cuando se ofendan los derechos de la sociedad []. El artculo 123 dispone que toda persona tiene derecho al trabajo digno y socialmente til; al efecto, se promovern la creacin de empleos y la organizacin social para el trabajo, conforme a la ley [].
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un riesgo para la salud pblica; que sufran una enfermedad mental en cualquiera de sus formas, en grado tal que altere el estado de conducta, hacindolos irresponsables de sus actos o susceptibles de provocar graves dificultades familiares o sociales; y que tengan una limitacin crnica fsica, psquica permanente o una enfermedad crnica que les imposibilite para el ejercicio de la profesin, oficio, industria o arte que se pretende ejercer conforme a finalidad de ingreso al pas (artculo 15). As, esa selectividad migratoria deriva en prcticas discriminatorias y privativas de derechos sociales fundamentales.65 Desde otra perspectiva, el texto constitucional ecuatoriano refrendado poco tiempo atrs reconoce la igualdad de derechos sociales, entre ellos para nacionales y extranjeros. Subraya que nadie puede ser considerado ilegal y ser privado de derechos en razn de su condicin migratoria. En este caso, una de las tareas ms urgentes es el diseo de polticas pblicas que garanticen el goce efectivo de los derechos sociales de los migrantes. Esto deber incluir la revisin o derogacin de una legislacin migratoria que fue aprobada durante un rgimen militar, claramente desactualizada y contraria en diversos aspectos a los tratados de derechos humanos.66 Por otra parte, es importante mencionar que diversas normas las de Argentina, Costa Rica, Uruguay, aun cuando prohben que las personas sin residencia legal trabajen en el pas, reconocen expresamente que de all no se deriva la ausencia de responsabilidad del empleador de garantizar sus derechos laborales. Esta postura fue reafirmada por la Corte Interamericana, luego del pedido de opinin consultiva que hi-
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Restricciones similares, o an ms discriminatorias, se pueden identificar en las siguientes normas: Antigua y Barbuda, Immigration Act, artculo 7.b; Barbados, Immigration Act, First Schedule: Prohibited Persons; Belize, Immigration Act, artculo 5.1.b; Bolivia, Decreto Supremo 24.423, artculo 56; Ecuador, Ley de Migracin 1899, artculo 9; Honduras, Ley de Migracin y Extranjera (Decreto 208, 2003), artculo 81; Paraguay, Ley 978 (2006), artculo 6.3; Repblica Dominicana, Ley 285, artculo 15; Trinidad y Tobago, Immigration Act, artculo 8.c. Decretos Supremos sobre Migracin y Extranjera, nmeros 1897 y 1899, del 30 de diciembre de 1971.
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ciera Mxico por la posicin contraria de la Corte Suprema de Estados Unidos.67 Para concluir este acpite es oportuno subrayar que las normas migratorias de los pases de la regin, an las que contienen diversas clusulas que reconocen los derechos humanos de todas las personas migrantes, presentan dos graves problemas, especialmente por omisin: en primer lugar, la ausencia de disposiciones y mecanismos especficos que garanticen y protejan los derechos de nios y nias migrantes, tanto los que lo hacen junto con sus padres como, especialmente, los de aquellos que lo hacen solos. El fenmeno creciente en la regin de la migracin de nios solos no ha tenido una respuesta apropiada y legtima de los Estados. Por el contrario, antes que trabajar en brindarles a estos nios la proteccin necesaria, en muchos casos las respuestas se enmarcan en las medidas de control y de sancin de la migracin irregular. En segundo lugar, la falta de una perspectiva de gnero en las polticas migratorias, que contribuyen no slo a preservar lgicas de desigualdad en contra de las mujeres, sino tambin a perpetuar mecanismos de subordinacin que las limitan a actividades caracterizadas por su precariedad, flexibilidad, informalidad o incluso explotacin, usualmente asociadas con el mbito privado.
El cambio de la poltica migratoria en Argentina. Reconocimiento de los desc de migrantes: avances y polticas pblicas pendientes
La entrada en vigor en enero de 2004 de la nueva Ley de Migraciones en Argentina representa un importante avance en lo que al reconocimiento de los derechos de las personas migrantes se refiere, mxime si se tiene en cuenta que hasta entonces rega la norma aprobada por la dictadura militar en 1981, claramente contraria a la Constitucin argentina y a los tratados de derechos humanos ratificados por el Estado argentino. En un sentido amplio, la Ley de Migraciones 25.871 reconoce expresamente el derecho a migrar como un derecho humano. As, los artculos 4o y 5o expresan que El derecho a la migracin es esencial e inalienable
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Corte idh, oc-18/03, op. cit. Corte Suprema de Estados Unidos, caso Hoffman Plastics v. National Relations Board, 535 u.s., 2002.
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de la persona y la Repblica Argentina lo garantiza sobre la base de los principios de igualdad y universalidad, y que
[] el Estado asegurar las condiciones que garanticen una efectiva igualdad de trato a fin de que los extranjeros puedan gozar de sus derechos y cumplir con sus obligaciones, siempre que satisfagan las condiciones establecidas para su ingreso y permanencia, de acuerdo a las leyes vigentes.
A su vez, respecto al derecho a la igualdad de las personas migrantes, el artculo 6 expresa:

El Estado en todas sus jurisdicciones, asegurar el acceso igualitario a los inmigrantes y sus familias en las mismas condiciones de proteccin, amparo y derechos de los que gozan los nacionales, en particular lo referido a servicios sociales, bienes pblicos, salud, educacin, justicia, trabajo, empleo y seguridad social.
Por su parte, en cuanto a los derechos sociales y a las personas en situacin migratoria irregular, el artculo 7 establece:
En ningn caso la irregularidad migratoria de un extranjero impedir su admisin como alumno en un establecimiento educativo, ya sea este pblico o privado; nacional, provincial o municipal; primario, secundario, terciario o universitario. Las autoridades de los establecimientos educativos debern brindar orientacin y asesoramiento respecto de los trmites correspondientes a los efectos de subsanar la irregularidad migratoria.
En un mismo sentido, sobre el derecho a la salud, el artculo 8 determina:

No podr negrsele o restringrsele en ningn caso, el acceso al derecho a la salud, la asistencia social o atencin sanitaria a todos los extranjeros que lo requieran, cualquiera sea su situacin migratoria.
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Las autoridades de los establecimientos sanitarios debern brindar orientacin y asesoramiento respecto de los trmites correspondientes a los efectos de subsanar la irregularidad migratoria.
Otro de los aspectos destacables es que la normativa y su posterior regulacin68 establece que las personas de nacionalidad de un pas sudamericano Mercosur y asociados pueden obtener residencia temporaria en la Argentina, sin necesidad de recurrir a otro criterio migratorio contrato de trabajo, familia, etctera. A su vez, de acuerdo al artculo 17 de la Ley, el Estado tiene la responsabilidad de regularizar la situacin migratoria de las personas mediante planes amplios de documentacin y la reduccin de requisitos para acceder a una radicacin o residencia legal.69 Ahora bien, sin perjuicio de los importantes avances de esta legislacin, an resta la adopcin de numerosas medidas y polticas que hagan efectivos esos cambios. Debido a la amplitud de las materias que regula, sumado a la ausencia hasta el momento de una reglamentacin por parte del poder ejecutivo, a una tendencia histrica restrictiva de los derechos de las personas migrantes en el pas y a la falta de claridad en cuanto al reconocimiento de los derechos sociales en general, todava se registra un alto nmero de casos de violaciones a los derechos de los inmigrantes. La igualdad en el ejercicio del derecho a la seguridad social de nacionales y extranjeros es un ejemplo de polticas pendientes. Las polticas atinentes al rgimen de pensiones no contributivas para las personas discapacitadas en condiciones de pobreza, por ejemplo, no slo no se han ajustado a la nueva ley migratoria, sino que tampoco han asimilado la jurisprudencia reciente de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. En un amparo presentado por la Clnica Jurdica de Derechos de Inmigrantes y Refugiados,70 el Tribunal dict la inconstitucionalidad del in-
68
Disposicin 29.929/2004 de la Direccin Nacional de Migraciones, del 17 de septiembre de 2004. Para un anlisis ms detallado de esta ley, vase, R. Giustiniani, Migracin: un derecho humano. Ley de Migraciones 25.871, Buenos Aires, Prometeo, 2004.
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Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, coordinada por el Centro de
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ciso e) del artculo 1 del Decreto del Poder Ejecutivo Nacional 432/97, que impone a los extranjeros, como requisito para acceder a una pensin por discapacidad y a una obra social seguro de salud, acreditar una residencia mnima continuada en el pas de veinte aos.71 La Corte entendi que tal normativa constitua un exceso reglamentario del poder ejecutivo, y que parta de una discriminacin entre nacionales y extranjeros prohibida por la Constitucin Nacional y por los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Argentina. Ahora bien, a pesar de esta decisin, el Ministerio de Desarrollo Social de la Nacin ni siquiera ha elaborado un proyecto de reforma de esta norma. Por otra parte, otro inciso de ese mismo decreto impugnado establece que para acceder a una pensin no contributiva por vejez los extranjeros deben contar con cuarenta aos de residencia en el pas. Hasta el ao 2003, cuando se derog la anterior ley de migraciones, ese plazo era de veinte aos, lo cual pone en evidencia la incoherencia y la contradiccin: por un lado se reconocen derechos en igualdad de condiciones, y por otro se amplan las diferencias de esas condiciones para que ciertas personas en extrema necesidad puedan ejercer un derecho fundamental.72 En el mismo sentido, las leyes y decretos nacionales o provinciales que establecen restricciones ilegtimas a los derechos de las personas extranjeras, especialmente en relacin con el acceso al trabajo, tampoco han sido revisadas desde la entrada en vigor de la nueva normativa migratoria.73 Esto tambin evidencia la ausencia de una poltica expresa-
Estudios Legales y Sociales (cels) y el Servicio Ecumnico de Apoyo y Orientacin a Migrantes y Refugiados (caref).
71
Corte Suprema de Justicia de la Nacin, caso R. 350. XLI, Recurso de hecho, Reyes Aguilera, Daniela c/ Estado Nacional, sentencia del 4 de septiembre de 2007. Para un anlisis del caso y de otros antecedentes judiciales relevantes, vase, P . Ceriani Cernadas, Morales y Ricart, Los derechos de los extranjeros en la jurisprudencia argentina (1994-2005), en Vctor Abramovich, Alberto Bovino y Christian Courtis (comps.), La aplicacin local de los tratados de derechos humanos: la experiencia de una dcada (19942005), Buenos Aires, Editores del Puerto, 2007, pp. 813-882. Decreto 582 de 2003. Al respecto, vase, P . Asa y P . Ceriani, A dos aos de la nueva ley de migraciones: avances, cuestiones pendientes y casos preocupantes, en cels, Informe anual 2005, Buenos Aires, Siglo XXI, 2005.
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mente orientada a adecuar todo el ordenamiento jurdico a los principios y derechos reconocidos en la legislacin migratoria y en los tratados de derechos humanos. Contrario a lo anterior, la ley migratoria s ha tenido un impacto concreto en otras disposiciones legales. Por ejemplo, el artculo 143 de la Ley de Educacin 26.206, de diciembre de 2006, dispuso:
El Estado Nacional, las Provincias y la Ciudad Autnoma de Buenos Aires debern garantizar a las personas migrantes sin Documento Nacional de Identidad (dni), el acceso y las condiciones para la permanencia y el egreso de todos los niveles del sistema educativo, mediante la presentacin de documentos emanados de su pas de origen, conforme a lo establecido por el artculo 7o de la Ley 25.871.74
Como consecuencia del plan de regularizacin adoptado por Argentina respecto de los migrantes nacionales de pases sudamericanos, unas 568.319 personas obtuvieron entre abril de 2006 y febrero de 2008 su autorizacin de residencia.75 Pero es preciso sealar que la Ley de Migraciones an no ha sido reglamentada por el poder ejecutivo, que por ello el total de sus previsiones no se encuentra en pleno funcionamiento, y que en consecuencia hay un menoscabo en el goce y ejercicio de los desc por parte de las personas migrantes.
Polticas pblicas y la realizacin de derechos sociales de migrantes: exclusin, desigualdad y explotacin

Sin perjuicio de la regulacin normativa, las personas migrantes en los pases de Amrica Latina y el Caribe, y sobre todo aqullas en situacin migratoria irregular, encuentran numerosos obstculos de tipo prctico
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Es importante aclarar que el acceso a la educacin de personas sin ningn tipo de documentacin, situacin que comprende tanto a los extranjeros como a los nacionales, an no est reglamentado, lo que evidencia una clara situacin de exclusin en el sistema educativo argentino. Vase, Direccin Nacional de Migraciones, Programa Patria Grande, Estadsticas de trmites, 26 de febrero de 2008.
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y burocrtico a la hora de ejercer sus derechos sociales. Limitaciones de facto en mbitos como la educacin, la salud o la vivienda aparecen reiterada e incesantemente en la regin. Algunos de estos problemas han sido identificados en el caso de Argentina. Sin desconocer los notables avances de este pas en materia migratoria, las realidades a las que se aludi, sumadas a las restricciones que imponen las leyes, generan en muchos casos situaciones graves de exclusin social y desigualdad en contra de la poblacin migrante. En trminos generales, la realidad de las polticas pblicas y los derechos sociales de las personas migrantes en la regin es la siguiente: la existencia de muy pocas polticas pblicas especficamente diseadas para evaluar el acceso de la poblacin migrante a estos derechos, atender sus necesidades y derechos, adoptar medidas especficas para garantizarlos, evitar su desproteccin e impedir su violacin. En definitiva, la ausencia de polticas de integracin social de la inmigracin en la sociedad de acogida y, sin duda, la ausencia de una perspectiva de derechos en las pocas medidas existentes. En la mayora de los pases de la regin que reciben un alto nmero de inmigrantes, son escasas las polticas pblicas de derechos sociales salud, vivienda, educacin cuyo diseo introduzca objetivos, mecanismos de participacin, evaluacin y produccin de informacin sobre la poblacin migrante. An ms, estas polticas terminan siendo discriminatorias en razn de su condicin de extranjera o de su estatus migratorio por el desconocimiento o desinters de este grupo social, y en ocasiones, incluso, esa exclusin es explcita e intencional en razn de supuestos derechos derivados del principio de soberana nacional al que ya hicimos referencia. Vale la pena resear en este contexto algunas prcticas y polticas pblicas concretas en los pases de la regin, y su impacto en la vida y los derechos de la poblacin migrante. En Repblica Dominicana, la descripcin de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos sobre las condiciones de vida de nacionales en su mayora haitianos y descendientes de haitianos en los llamados bateyes (barracas donde habitan los trabajadores de la caa de azcar) da cuenta de la extrema exclusin y vulnerabilidad de esa poblacin, y de
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la privacin de sus derechos econmicos y sociales.76 La Corte Interamericana cuestion tambin prcticas discriminatorias, concretamente en relacin con la inscripcin del nacimiento, el otorgamiento de un nombre y la nacionalidad a los hijos de haitianos que luego repercuten en el ejercicio de derechos sociales como la educacin.77 El Comit de Derechos del Nio seal tambin las exclusiones de hecho que sufren los nios migrantes en educacin, salud y otros servicios sociales, y destac la necesidad de adoptar medidas especiales para garantizar un mnimo nivel de vida vivienda, agua potable, servicios educativos, salud a los nios solos que provienen de Hait como consecuencia de los problemas polticos, econmicos y sociales de ese pas.78 En el caso de Costa Rica, algunos organismos pblicos como la Defensora de los Habitantes, u organizaciones de la sociedad civil como Defensa de Nios y Nias Internacional (en adelante dni), han sealado en reiteradas oportunidades la existencia de obstculos con los que particularmente se encuentran los nios y nias nicaragenses para ejercer plenamente sus derechos sociales, especialmente el de la educacin.79 En Chile se registran situaciones similares. La falta de cdula de identidad (en adelante run), por ejemplo, es en muchas ocasiones un obstculo insalvable para acceder a la educacin o a ciertas prestaciones de salud o seguridad social.80 Tambin se puso en evidencia la situacin
76
Vase, cidh, Situacin de los trabajadores migrantes haitianos y sus familias, en Informe anual 2001, s.l., cidh, 2002, Captulo IX. Vase, Corte idh, Caso de las nias Yean y Bosico v. Repblica Dominicana, sentencia del 8 de septiembre de 2005. Vase, Comit de Derechos del Nio, Observaciones finales, Repblica Dominicana, 2008, prrafos 27, 76 y 77. Vase, Defensora de los Habitantes, Informe anual de labores, 2005-2006, s.l., Defensora de los Habitantes, 2006, captulo 1; Daro Gmez, Notas acerca de la situacin de los derechos de los nios, nias y adolescentes migrantes en Costa Rica, Defensa de Nios y Nias Internacional, Seccin Costa Rica; Vilma Nez, Migracin Sur-Sur. Migracin Intercentroamericana: caso emblemtico Nicaragua-Costa Rica, Lisboa, 36 Congreso de la fidh, abril de 2007. Vase, Centro de ddhh de la Universidad Diego Portales, Informe 2007, Santiago, Universidad Diego Portales, p. 342. El Comit de Derechos del Nio manifest su preocupacin porque algunos grupos en situacin vulnerable, como los nios migrantes,
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vulnerable en la que se encuentran los trabajadores y trabajadoras migrantes provenientes de Per.81 Estas restricciones las sufren tambin los migrantes que habitan en Ecuador82 y en El Salvador.83 La informacin que las organizaciones sociales mexicanas presentaron a finales de 2005 ante el Comit de Derechos de los Migrantes de la onu es tambin un claro reflejo de las mltiples trabas que enfrentan las personas migrantes para acceder a sus derechos laborales, de educacin o de salud. Uno de esos obstculos es, por ejemplo, el negarles la cartilla de vacunacin a los nios migrantes sin residencia legal. El informe destaca tambin la situacin de vulnerabilidad y privacin de derechos que sufren, entre otros, algunos trabajadores migrantes temporales, o las mujeres migrantes que trabajan en el servicio domstico.84 En Argentina, por su parte, aun cuando existe una normativa migratoria que reconoce la igualdad de derechos entre nacionales y extranjeros, los trabajadores migrantes, incluidos nios y nias, son sometidos a la explotacin laboral en condiciones de casi esclavitud. Esto evidencia la ausencia de polticas pblicas eficaces para prevenir y sancionar los delitos que se cometen contra las personas migrantes trata de personas, trabajo forzado, especialmente, en situacin irregular, y para garantizar sus derechos y la satisfaccin de sus necesidades.
siguen siendo vctimas de la discriminacin, especialmente por su limitado acceso a la educacin (cdn, Observaciones finales, Chile, 23 de abril de 2007, prrafo 29).
81
Vase, Javier Mujica, El desafo de la solidaridad: condiciones de vida y de trabajo de los migrantes peruanos en Chile, Lima, oit, 2004.
82
Vanse, Coalicin Interinstitucional para el Seguimiento de la Convencin de Trabajadores Migrantes, Informe sombra al primer informe del Estado ecuatoriano sobre cumplimiento de la Convencin Internacional para la Proteccin de los Derechos de Todos los Trabajadores Migrantes y sus Familiares, Ecuador, abril de 2007; G. Llerena Benavides, Aplicacin domstica de estndares internacionales de derechos humanos y migracin. Situacin de irregularidad en Ecuador, en R. Fava y P . Ceriani (eds.) Polticas migratorias y derechos humanos, Remedios de Escalada, Centro de Derechos Humanos de la Universidad Nacional de Lans, 2009. Mesa Permanente sobre los Derechos de los Migrantes y Federacin Internacional de Derechos Humanos, Informe alternativo relativo al cumplimiento por El Salvador de la Convencin Internacional sobre la Proteccin de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y sus Familias, noviembre de 2008, p. 13. Foro Migraciones, Informe alternativo Mxico, presentado ante el Comit de Derechos de los Trabajadores Migratorios de las Naciones Unidas, diciembre de 2005.
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Finalmente, cabe destacar que las restricciones a estos derechos en la mayora de los pases se perpetan o facilitan en conjuncin con exigencias arbitrarias, discriminatorias y burocrticas en el proceso de autorizacin de residencia en el pas de los migrantes. En la amplia mayora de los casos, la irregularidad migratoria es el resultado de polticas y prcticas restrictivas e irrazonables, antes que la consecuencia de la conducta o la voluntad de la persona migrante.
El impacto de las polticas de control migratorio en los derechos sociales de las personas migrantes
Independientemente de la regulacin expresa de las normas migratorias respecto del reconocimiento o restriccin de los derechos sociales a las personas migrantes, es comn identificar en esas mismas leyes mecanismos de control migratorio que repercuten en la privacin de esos derechos, sobre todo entre los migrantes en situacin irregular. En efecto, tal vez una de las medidas que mejor reflejan esta problemtica, y que se observa en diferentes pases, es la obligacin que tienen los funcionarios y los empleados pblicos de denunciar, ni bien toman conocimiento de tal circunstancia, a las personas migrantes que no tienen autorizacin para residir en el pas. As, los agentes pblicos de hospitales, escuelas, servicios laborales, programas de insercin social o representantes del poder judicial, entre otros, estn obligados a verificar la situacin migratoria de las personas y a denunciarlas en caso de que no tengan el debido permiso de residencia. Ante tal amenaza normativa, que puede repercutir en una eventual detencin y posterior expulsin del pas, es comn que los migrantes se abstengan de recurrir a estos servicios salud, justicia, etctera, es decir, que opten por no ejercer sus derechos fundamentales. Medidas de esta ndole son un claro ejemplo de cmo una interpretacin errnea del concepto de soberana nacional, excesivamente amplia y en definitiva ilegtima, puede provocar la persecucin de un grupo social determinado y la privacin de sus derechos fundamentales. En el caso de Mxico, la Ley General de Poblacin obliga a los funcionarios pblicos a exigirle a los extranjeros, cuando aqullos les brindan un determinado servicio, que demuestren su estancia legal en el pas.
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En caso de que stos no puedan acreditarla, los funcionarios tienen el mandato de denunciar la situacin ante las autoridades migratorias.85 Siguiendo el mismo criterio, la normativa migratoria chilena estipula que
[] los servicios y organismos del Estado o Municipales debern exigir a los extranjeros que tramiten ante ellos asuntos de la competencia de esos servicios, que previamente comprueben su residencia legal en el pas y que estn autorizados o habilitados para realizar el correspondiente acto o contrato (artculo 76).
Si los extranjeros no pudieren cumplir con las exigencias, se deber comunicar este hecho a la autoridad policial ms cercana.86 En Argentina, hasta la derogacin en diciembre de 2003 de la anterior ley migratoria, todos los organismos pblicos nacionales, provinciales y municipales tenan tambin la obligacin de denunciar situaciones de violacin a las normas migratorias cuando tuvieran conocimiento de ello. Por su parte, la ley migratoria de Repblica Dominicana reconoce el derecho de las mujeres migrantes sin permiso de residencia a ser atendidas en el parto, y establece la obligacin de comunicar el nacimiento a la Direccin General de Migracin (artculo 28). Tambin como mecanismo de control migratorio, varias legislaciones estipulan la prohibicin de brindar alojamiento a cualquier inmigrante en situacin irregular. Tal es el caso de Argentina,87 Chile88 y Ecuador.89 As, las diversas herramientas a las que recurre el Estado para controlar y sancionar la irregularidad migratoria determina en muchos casos la privacin de derechos fundamentales como la educacin o la salud. Sumado a ello, la posibilidad de acceder a la justicia para denunciar esas privaciones, se cierra.
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Artculos 67 y 69, LGP; artculos 149-153, Reglamento de la Ley General de Poblacin. Reglamento de Extranjera, artculo 155. Artculo 55, Ley 25.871. Artculo 77, Ley Migratoria. Reglamento de la Ley Migratoria.
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Otro contexto de privacin de derechos sociales, ligado estrechamente a las polticas de control migratorio, es el de los centros de detencin de migrantes. Estas instituciones, con diferentes nombres segn el pas, no son otra cosa que establecimientos privativos de la libertad por infracciones administrativas, y en muchos casos las condiciones que ostentan, inhumanas e ilegtimas, vulneran los derechos a la salud, el vestido, la alimentacin o la educacin. Las mltiples denuncias presentadas contra las estaciones migratorias en Mxico son un claro ejemplo de esto,90 aunque tambin se han registrado casos en Bahamas91 y Costa Rica,92 entre otros pases. Finalmente, vale la pena sealar que cuando las polticas de control migratorio se acompaan de discursos xenfobos que buscan justificar la selectividad, represin o discriminacin de determinados grupos de inmigrantes, con esto no slo se promueven normativas que restringen o niegan algunos de los derechos sociales de estas personas, sino adems se difunde o consolida un imaginario social que legitima y fortalece la desigualdad de derechos con base en la nacionalidad y la condicin migratoria de los individuos. En varios pases Argentina entre ellos se esgrimen discursos basados en visiones deformadas de la realidad o simplemente en datos falsos e inexistentes que relacionan la migracin con la inseguridad, o al inmigrante como un usurpador del trabajo y de los servicios sociales de los nacionales. Estos discursos tienen el efecto de afianzar las prcticas pblicas que tienden a limitar el acceso a determinados derechos o servicios bsicos de los inmigrantes: salud, alimentacin, educacin, vivienda.
90
Vase, Foro Migraciones, Informe alternativo Mxico, presentado ante el Comit de Derechos de los Trabajadores Migratorios de las Naciones Unidas, op. cit.; Centro de Derechos Humanos Fray Matas de Crdova, Due Process of Law Foundation y Hogar de la Misericordia, La crisis de derechos humamos en la frontera sur de Mxico, Mxico, Centro de Derechos Humanos Fray Matas de Crdova, 2008. Vase, Amnistia Internacional, The Bahamas: Forgotten Detainees? Human Rights in Detention in the Bahamas, amr Index 14/005/2003, enero de 2003. Vanse las resoluciones de la Sala Constitucional de la Corte Suprema (nmeros 1402304 y 12930-03). En stas, el Tribunal ordena adoptar las medidas necesarias para garantizar unas adecuadas condiciones salud, alimentacin, etctera en los lugares habilitados para la detencin de personas migrantes.
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Mecanismos regionales y compromisos de las cumbres regionales sobre los desc de migrantes y polticas migratorias
Algunas iniciativas subregionales en el contexto latinoamericano han intentado desarrollar mecanismos que faciliten la migracin en la regin y reconozcan los derechos de las personas migrantes. En este sentido, y con la idea de fortalecer y profundizar el proceso de integracin, el Mercosur, junto con los Estados de Bolivia y Chile, firmaron el 6 de diciembre de 2002 los acuerdos sobre libre residencia. stos afirmaban que la implementacin de una poltica de libre circulacin de personas en la regin es esencial para lograr la integracin regional, y que para ello era crucial solucionar la situacin migratoria de los nacionales de los Estados Partes y Asociados. Estos acuerdos, sin embargo, no han entrado en vigor: antes deben ser ratificados por la totalidad de los Estados, y Paraguay an no lo ha hecho. Los presidentes de los Estados Parte afirman que este compromiso se constituir en una efectiva e importante contribucin en el camino a la libre circulacin y la radicacin de los ciudadanos del Mercosur. Lo que no sabemos es cundo.93 El Acuerdo sobre Libre Residencia establece que gozarn de los mismos derechos y libertades civiles, sociales, culturales y econmicas de los nacionales del pas de recepcin, del derecho a la reunificacin familiar y de un trato igualitario respecto de los nacionales.94 El acceso a estos derechos, es importante sealarlo, est condicionado a la obtencin de una residencia legal en el pas, lo que podra ir en perjuicio de las personas ms vulnerables si los procedimientos de regularizacin y adquisicin de residencia no funcionan flexible y efectivamente, de modo que no incentiven ni reproduzcan comportamien-
93
En el marco de estos convenios, los Estados acordaron que Los nacionales de un Estado Parte que deseen residir en el territorio de otro Estado Parte podrn obtener una residencia legal en este ltimo de conformidad con los trminos de este Acuerdo, mediante la acreditacin de su nacionalidad y el cumplimiento de otros requisitos tales como identificacin, partida de nacimiento, antecedentes penales, etctera. La residencia temporaria otorgada podr transformarse en permanente luego de dos aos de residencia (artculo 5). Artculos 9.1, 9.2 y 9.3.
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tos de irregularidad. En cuanto al derecho a la educacin de los nios migrantes en situacin irregular, el Acuerdo s lo prev:
Los hijos de los inmigrantes gozarn en el territorio de las Partes, del derecho fundamental de acceso a la educacin en condiciones de igualdad con los nacionales del pas de recepcin. El acceso a las instituciones de enseanza preescolar o a las escuelas pblicas no podr denegarse o limitarse a causa de la circunstancial situacin irregular de la permanencia de los padres.95
Por otra parte, cabe resaltar que el Compromiso de Montevideo, firmado a finales del ao 2006, en el marco de las cumbres iberoamericanas, los Estados de la regin expresaron que se deban
[] incrementar esfuerzos para asegurar a los nios, nias y adolescentes migrantes, el acceso a la educacin y a la salud en igualdad de condiciones con los menores de la sociedad de acogida, independientemente de su condicin migratoria, y evitar la migracin no documentada de menores no acompaados, as como procurar su retorno al pas de origen cuando aqulla se haya producido (prrafo 19).
Sealaron tambin la necesidad de considerar medidas para facilitar la reunificacin familiar de los migrantes, a fin de lograr una mayor integracin de stos en la sociedad receptora y evitar la exclusin, la marginacin y el aislamiento cultural (prrafo 25.e). Es importante destacar, por otro lado, las decisiones que los Estados de la regin tomaron en la VIII Conferencia Sudamericana sobre Migraciones que tuvo lugar en la ciudad de Montevideo en septiembre de 2008. En esta oportunidad se critic duramente la Directiva de Retorno adoptada por la ue, y se reafirm la importancia de proteger y garanti-
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Artculo 9.6. Para un anlisis ms detallado de estos acuerdos, vase P . Asa y P . Ceriani, Poltica migratoria en el Cono Sur: los acuerdos del Mercosur y la nueva ley de migraciones en Argentina, Revista Beyond Law, vol. 11, nm. 28, Bogot, 2005, pp. 39-65.
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zar el pleno respeto de los derechos humanos de las personas migrantes y de sus familias, en particular mujeres y nios, independientemente de su condicin migratoria. Tambin se subray que uno de los objetivos especficos de la Unin de Naciones Suramericanas es lograr la consolidacin de una identidad sudamericana a travs del reconocimiento progresivo de derechos a los nacionales de un Estado Miembro residentes en cualquier de los otros Estados Miembros, con el fin de alcanzar una ciudadana sudamericana. Se reconoce, a su vez, que
[] las causas principales de las migraciones son la pobreza, la falta de igualdad de oportunidades, el acceso a servicios bsicos, la ine quidad de gnero, las brechas de ingreso y las diferentes condiciones de vida entre las regiones; y que es responsabilidad compartida pero diferenciada de los Estados de origen y destino dar soluciones a esta problemtica; [el] aporte de las personas migrantes en el desarrollo econmico, cultural y social, tanto de los pases de destino como los de origen; [y, finalmente, que] la adopcin por parte de algunos pases receptores de polticas migratorias de carcter restrictivo basadas en el concepto de seguridad, que vulneran los derechos fundamentales de las personas migrantes.96
Esta declaracin significa una innovacin del discurso gubernamental en relacin con la migracin. Esto es evidente cuando se afirma que
[...] el hecho migratorio debe ser abordado de manera integral y comprehensiva, con polticas que se dirijan a eliminar los factores que causan la emigracin [...] [...] rechazar la criminalizacin del migrante, la xenofobia, la discriminacin y abuso de autoridad [...]
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Declaracin de Montevideo sobre Migracin, Desarrollo y Derechos Humanos de las Personas Migrantes, 19 de septiembre de 2008.
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[] enfatizar la importancia de que los pases desarrollados adopten polticas necesarias para evitar que las asimetras econmicas internacionales, los multimillonarios subsidios que distorsionan la competitividad, la falta de apertura de sus mercados a los productos de los pases en desarrollo profundicen las causas de las migraciones, esto es, la pobreza estructural, la exclusin social y la desigualdad de oportunidades.97
Ahora bien, restara saber cmo aplica cada Estado las polticas pblicas necesarias para poder implementar efectiva y coherentemente los principios consensuados a escala regional en esta declaracin. En este sentido, y considerando las breves descripciones que hicimos de los obstculos normativos y fcticos que enfrentan los migrantes en la regin para que les sean reconocidos sus derechos sociales y su ejercicio, es necesario que los Estados desarrollen polticas pblicas que impliquen una mirada alternativa a la migracin y unas lgicas distintas a las que han regido hasta ahora en la atencin de este complejo fenmeno seguridad, soberana, etctera. Una de estas respuestas tiene que concentrarse en la irregularidad migratoria, pero desde una perspectiva integral y coherente de derechos humanos. Al respecto, los Estados latinoamericanos sealaron que si bien la regularizacin es un acto administrativo y jurdico de carcter excepcional, que tiene como propsito normalizar la inmigracin indocumentada, constituye un primer paso y una condicin necesaria, para la integracin social y econmica de los migrantes indocumentados en los pases de acogida. Resaltaron tambin que
[] la regularizacin debe ser flexible, dinmica y adecuada a las necesidades de los migrantes y los pases. En algunos casos, ms que una medida aislada y coyuntural, la regularizacin puede ser parte de una poltica de Estado [] la regularizacin representa un acto de justicia social, puesto que dota de identidad a los inmigrantes indocumentados, los protege de abusos y los habilita para una inser97
Artculos 2, 4 y 8 respectivamente.
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cin efectiva en la sociedad receptora, incluyendo su acceso al mercado laboral y a los servicios pblicos de proteccin social. Para los pases de acogida, estos programas permiten recuperar un potencial humano encubierto, conferir a los inmigrantes indocumentados la calidad de sujetos de derecho con garantas y obligaciones, otorgar mayor transparencia a la gestin migratoria y formalizar parte de la economa sumergida.98
En el mismo sentido, el Global Migration Group (en adelante gmg), conformado por diferentes organismos internacionales, especialmente por agencias de la onu, destac la ineficacia de las polticas de control migratorio para atender debidamente la migracin irregular, y subray la necesidad de adoptar una serie de medidas ms constructivas. Entre ellas, atender los mercados laborales informales, proveer mecanismos ms regulares para que los trabajadores migrantes puedan insertarse en los trabajos de todos los sectores de la economa del pas de destino, y considerar seriamente la regularizacin de las personas cuyo estatus migratorio sea irregular.99 En los ltimos aos, varios pases han adoptado planes de regularizacin migratoria de alcances y medios variables. Las polticas de regularizacin de algunos Estados han sido unilaterales Argentina, Chile, mientras que las de otros han obedecido a acuerdos bilaterales BoliviaBrasil, Ecuador-Per. En la mayora de los casos, los beneficiarios han sido migrantes de determinada nacionalidad de origen, principalmente de la regin, con la excepcin de un plan dispuesto por Argentina, pero por un tiempo determinado, para los nacionales provenientes de otras regiones.100 Este tipo de medidas excepcionales, claro est, deberan ser
98
Conclusiones del Foro Iberoamericano de Migracin y Desarrollo, Madrid, julio de 2006. Global Migration Group (gmg), International Migration and Human Rights. Challenges and Opportunities on the Threshold of the 60th Anniversary of the Universal Declaration of Human Rights, octubre de 2008, p. 43. El gmg est integrado, entre otros organismos, por la oit, oim, acnur, Unesco, Unicef y pnud. En el caso chileno, los beneficiarios eran nacionales de algunos pases latinoamericanos y del Caribe. Argentina desarroll dos planes: Plan Patria Grande, para nacionales
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acompaadas por polticas que faciliten una regularizacin migratoria permanente, como un mecanismo que por un lado contribuya al ejercicio de los derechos fundamentales, y por otro al diseo de polticas universales y generales que contemplen a todas las personas que comparten una sociedad. Polticas en el mbito laboral, educativo, de salud pblica, seguridad social, vivienda, e incluso de seguridad, sern sin duda ms eficientes, realistas, universales y, por ende, legtimas, si incluyen a toda la poblacin, entre sta a quienes estn en situacin migratoria irregular. La regularizacin migratoria no puede ser vista como una amenaza para la sociedad de acogida, sino al contrario, como una medida dirigida al mejoramiento de las condiciones de vida de los miembros de esa sociedad, a la integracin y cohesin social y, en definitiva, a una mejor calidad de vida y a un incremento del desarrollo social.
Reflexiones finales: polticas pblicas y derechos . sociales de migrantes en la regin: un balance .

que exige mltiples reformas
Este brevsimo repaso por la relacin entre las polticas pblicas en los pases de Amrica Latina y el Caribe, y el nivel de reconocimiento y garanta de los derechos sociales de las personas migrantes, con independencia de su condicin migratoria, deja un saldo que, si bien es variado, evidencia la existencia de graves problemas e importantes tareas pendientes. En primer lugar nos encontramos, en la mayora de los casos, con la existencia de normativas migratorias que establecen diferentes niveles de titularidad de derechos o de condiciones para su ejercicio en razn de la nacionalidad o del estatus migratorio de la persona. Un buen nmero de estas legislaciones tienen al menos tres dcadas de vigencia, lo que quiere decir, por un lado, que fueron aprobadas cuando en la regin prevalecan criterios como los de seguridad nacional, sobre todo durante la apropiacin y ejercicio del poder de dictaduras militares; y por el otro, que su contenido no puede estar ajustado, en lo absoluto, a
de pases de Sudamrica, y otro plan para los nacionales de pases no sudamericanos (Decreto 1169 de 2004).
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las necesidades, caractersticas y desafos que supone un fenmeno tan complejo y multidimensional como la migracin internacional. Ambos elementos, junto con la omisin por parte de la mayora de las democracias latinoamericanas y caribeas de adecuar debidamente estas leyes, hace que disposiciones contrarias a los compromisos asumidos por los Estados en los diversos tratados internacionales de derechos humanos permanezcan. Un ejemplo de ello son los mecanismos de control migratorio que an persisten en numerosas normas. Pero esta situacin de afectacin de derechos, de tratamiento discriminatorio en el acceso o en las condiciones de ejercicio de derechos sociales bsicos como la salud y la educacin es an ms evidente en las prcticas administrativas, que llegan incluso a contradecir marcos normativos que no hacen distinciones de nacionalidad o condicin migratoria. Si bien no podemos pasar por alto que adems de los migrantes, y en particular de los migrantes indocumentados, existe en la mayora de los pases de la regin un porcentaje considerable de la poblacin que ve cmo son vulnerados sistemticamente sus derechos econmicos, sociales y culturales los pueblos indgenas, entre otras minoras, aqu nos interesa destacar cules son los factores o argumentos que inciden particularmente en la restriccin de los derechos de la poblacin inmigrante. Por esta razn intentamos cuestionar y condicionar el uso y la interpretacin que an se intenta dar a nociones como las de la soberana estatal o de ciudadana, buscando justificar polticas y prcticas distintivas de derechos que pertenecen, sin discriminacin y de manera universal, a todas las personas. Por otra parte, debemos sealar que al examinar con mayor atencin las normas y las prcticas que sobre regulacin migratoria y concesin o restriccin de derechos sociales aplican los pases de la regin, no abordamos con la profundidad que merece otro aspecto esencial en la relacin entre polticas pblicas y derechos sociales de las personas migrantes. Nos referimos, en primer lugar, a la omisin por parte de los Estados en la adopcin de medidas y polticas positivas no slo de obligaciones negativas con miras a garantizar estos derechos. Si bien destacamos la relevancia de las polticas de regularizacin migratoria, es preciso insistir en la necesidad de que las sociedades de destino de la poblacin migran382
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te diseen e implementen programas de integracin social a partir de un enfoque de derechos humanos. La casi totalidad del marco regulador de la inmigracin en los pases de la regin no contemplan mecanismos ni disposiciones concretas orientadas al respeto y garanta de los derechos de los nios en el contexto de la migracin: ni cuando los nios migran con sus padres, ni cuando nacen en el pas de destino y sus padres no tienen permiso de residencia, ni cuando migran solos, ni tampoco en el caso de los nios que permanecen en el pas de origen cuando sus padres migran. Una perspectiva de gnero integral y minuciosa est tambin prcticamente ausente del diseo y ejecucin de las polticas migratorias. Esta omisin, entre otras cuestiones, incluye la revisin de categoras migratorias y de prcticas que tienden a profundizar las lgicas de subordinacin, en particular en lo que al derecho al trabajo de las mujeres migrantes se refiere, as como las lgicas de explotacin y precariedad laboral. En segundo lugar, y para finalizar, es preciso dar cuenta de la ausencia casi generalizada del tema migratorio en las diferentes etapas relacionadas con las polticas pblicas: participacin social, produccin y difusin de informacin, diseo, ejecucin, evaluacin, etctera. Varios programas elaborados por las reas gubernamentales de la salud atencin en hospitales pblicos, tratamiento del vih/Sida, educacin inscripcin en las escuelas, vivienda otorgamiento de subsidios o diseo de planes sociales, empleo eliminacin del trabajo informal, o de cualquier otra materia vinculada a los derechos sociales, establecen distinciones o exclusiones que afectan particularmente a la poblacin extranjera, sobre todo cuando no cuentan con un permiso de residencia o de trabajo en el pas en el que habitan. Esos programas, por la misma razn, tampoco conocen las necesidades y las vulnerabilidades de la poblacin migrante, lo que hace casi imposible el diseo de polticas dirigidas a respetar, proteger y garantizar sus derechos. Estas breves reflexiones permiten hacernos una idea de los desafos y tareas pendientes de los pases de Amrica Latina y el Caribe con miras a incluir a las personas inmigrantes, sin perjuicio de su condicin migratoria, en los objetivos de las polticas pblicas dirigidas a preservar los derechos sociales de la poblacin. Ello, claro est, sumado al enorme e impostergable reto y deber que tienen todos los Estados de la re383
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gin de garantizar estos derechos a todos sus habitantes, para que as la migracin a otro pas sea el resultado de una decisin libre y voluntaria, y no la nica salida a la privacin de los derechos fundamentales.
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Tercera parte
LOS INDICADORES DE DERECHOS SOCIALES
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APUNTES SOBRE LA ELABORACIN Y UTILIZACIN DE INDICADORES EN MATERIA DE DERECHOS ECONMICOS, SOCIALES Y CULTURALES
Christian Courtis
Introduccin
Estas notas pretenden presentar de modo sucinto algunos de los ejes de la discusin sobre la elaboracin de indicadores en materia de derechos econmicos, sociales y culturales, y su utilizacin, que tiene lugar actualmente en el mbito internacional, en especial en el marco de los sistemas internacionales de proteccin de los derechos humanos.1
1
Har referencia principalmente a los desarrollos registrados en el marco del Sistema Universal de Derechos Humanos, y coordinados en gran medida por el Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos. Tambin comentar algunos desarrollos del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, en cuyo marco se discute la adopcin de indicadores para la preparacin de los informes peridicos correspondientes al Protocolo de San Salvador (Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales). Estos esfuerzos han sido llevados a cabo, en gran medida, por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos.
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Aunque la cuestin puede enmarcarse de manera ms general en el marco de la elaboracin y utilizacin de indicadores en materia de derechos humanos, algunos rasgos que distinguen el modo en el que los derechos econmicos, sociales y culturales han sido codificados internacionalmente han generado una discusin especfica sobre los indicadores de estos ltimos derechos. Revisar algunas de las razones que han motivado este particular nfasis, discutir algunas de las cuestiones que han suscitado controversia, y ofrecer algunas sugerencias prcticas para avanzar en este terreno promisorio pero an incipiente del desarrollo de la teora de los derechos humanos y de la construccin de mecanismos para su efectiva proteccin.
Qu son los indicadores de derechos humanos?

Los indicadores en materia de derechos humanos pueden definirse como herramientas conceptuales destinadas a reflejar el estado de satisfaccin de un derecho humano. Una mirada dinmica, sin embargo, pondra nfasis en la capacidad de reflejar los esfuerzos hechos por el Estado para satisfacer plenamente los derechos humanos.2 Como veremos, se han
La literatura sobre el tema se ha multiplicado en la ltima dcada. Vase, por ejemplo, Juan Carlos Arjona y Gabriela Guzmn (comps.), Hacia una metodologa para la medicin del cumplimiento de los derechos humanos en Mxico, Mxico, Universidad Iberoamericana, 2008; Audrey Chapman, Development of Indicators for Economic, Social and Cultural Rights. The Rights to Education, Participation in Cultural Life and Access to the Benefits of Science, en Yvonne Donders y Vladimir Volodin (eds.), Human Rights in Education, Science and Culture. Legal Developments and Challenges, Pars-Aldershot, Unesco-Ashgate, 2008, pp. 111-151; Maria Green, What We Talk about when We Talk about Indicators: Current Approaches to Human Rights Measurement, Human Rights Quarterly, vol. 23, num. 4, noviembre de 2001, pp. 1062-1097; Andrew Hines, What Human Rights Indicators Should Measure, presentado en el Seminario Measuring Impact in Human Rights: How Far Have We Come, and How Far to Go?, Carr Center for Human Rights Policy, Universidad de Harvard, 5-7 de mayo de 2005, disponible en http://www.hks.harvard.edu/cchrp/pdf/Hines_Paper.pdf; Ilan Kapoor, Indicators for Programming in Human Rights and Democratic Development: A Preliminary Study, Quebec, cida, 1996; Todd Landman, Measuring Human Rights: Principle, Practice, and Policy, Human Rights Quarterly, vol. 26, num. 4, noviembre de 2004, pp. 906-931; Rajeev Malhotra y Nicolas Fasel, Quantitative Human Rights Indicators-A Survey of Major Initiatives, presentado en la Reunin de Expertos sobre
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Apuntes sobre la elaboracin y utilizacin de indicadores en materia de derechos econmicos
llevado a cabo esfuerzos para desarrollar indicadores capaces de captar ambos aspectos: esfuerzos realizados y resultados obtenidos. La posibilidad conceptual de desarrollar indicadores en materia de derechos humanos supone la posibilidad de traducir las dimensiones de los distintos derechos humanos reconocidos por los tratados internacionales o por las constituciones en variables susceptibles de ser controladas u observadas. Estas variables pueden ser cuantitativas y cualitativas. Un desafo importante en esta materia tiene que ver con la complejidad del contenido de cada derecho humano y esto es aplicable particularmente a los derechos econmicos, sociales y culturales, cuya incorporacin a los instrumentos internacionales de derechos humanos incluye generalmente tanto obligaciones de accin como metas o resultados a alcanzar.
La relevancia de los indicadores en materia de derechos econmicos, sociales y culturales

La elaboracin de indicadores en materia de derechos econmicos, sociales y culturales, adems, se considera justificada al menos por cuatro factores suplementarios relacionados con el modo en el que estos derechos han sido recogidos en el texto del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (en adelante pidesc), o por el modo en el que su contenido ha sido elaborado por su rgano internacional de monitoreo, el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. Los argumentos que aqu se mencionarn son aplicables tambin a otros instrumentos internacionales que comparten una redaccin similar, co-
Indicadores de Derechos Humanos y Seminario de la Red Nrdica sobre Investigacin en Derechos Humanos, Turku, 11-13 de marzo de 2005, disponible en www.abo.fi/institut/imr; Areli Sandoval Tern, Progresividad y creacin de indicadores para medir el cumplimiento de los desc en Mxico. Indicadores de desarrollo e indicadores de derechos humanos, en Derechos econmicos, sociales y culturales, Mxico, Programa de Cooperacin sobre Derechos Humanos Mxico-Comisin Europea, Secretara de Relaciones Exteriores, 2005, pp. 464-472; Anna Wrth y Frauke Lisa Seidensticker, Indices, Benchmarks and Indicators: Planning and Evaluating Human Rights Dialogues, Berlin, German Institute for Human Rights, 2005.
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mo el Protocolo de San Salvador, y aun el artculo 26 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. En primer lugar, el artculo 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, a diferencia de su par, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, establece que los Estados partes se comprometen a adoptar medidas para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos all consagrados. De modo tal que el texto del Pacto incluye expresamente una obligacin de progresividad, es decir, de mejora o avance en el grado de satisfaccin o efectividad de los derechos reconocidos por ese instrumento. La previsin expresa de esta obligacin lleva a preguntarse cmo se puede medir el progreso o la ausencia de progreso, el estancamiento o el retroceso de la tarea de dar plena efectividad a los derechos reconocidos por el Pacto. Parece evidente que esta evaluacin supone que se compare un estado de cosas existente en un momento temporal dado el momento de la ratificacin o adhesin del Pacto, por ejemplo con el estado de cosas existente en un momento temporalmente posterior por ejemplo, el de la primera revisin del informe del Estado al respectivo Comit. La elaboracin de indicadores permite, justamente, contar con variables a partir de las cuales es posible hacer esta comparacin, y verificar si se ha producido progreso, estancamiento o retroceso. En segundo lugar, el mismo artculo 2.1 del Pacto le exige al Estado, para lograr la plena efectividad de los derechos all consagrados, la adopcin de medidas hasta el mximo de los recursos disponibles. El propio texto del Pacto ofrece aqu una dimensin observable, en este caso de carcter cuantitativo, que requerir, para su control, la determinacin de los recursos disponibles entre ellos los presupuestarios, que por su naturaleza permiten ser medidos sin mayor dificultad y la de los recursos efectivamente destinados a la plena satisfaccin de los derechos econmicos, sociales y culturales. Evaluar si el Estado ha empleado el mximo de los recursos disponibles para la plena satisfaccin de los derechos consagrados por el Pacto requerir, a su vez, que se consideren, por contraste, otros gastos del Estado. La evaluacin arrojar resultados negativos cuando, pese a no haber logrado an la plena garanta de esos derechos, el Estado destina recursos para otros fines no obligatorios. La
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evaluacin ser an ms crtica en aquellos casos en los que el Estado no haya logrado siquiera cumplir con los niveles mnimos esenciales de las obligaciones emanadas de cada uno de los derechos consagrados por el Pacto, y sin embargo destina recursos disponibles a gastos superfluos o frvolos. En sntesis, para determinar si el Estado ha orientado el mximo de los recursos disponibles a la plena efectividad de los derechos econmicos, sociales y culturales se requiere, por un lado, indicadores sobre el grado de realizacin de los derechos como los comentados en el prrafo anterior y, por otro, indicadores sobre el empleo de recursos. stos incluyen indicadores cuantitativos que permitan dar cuenta de los recursos disponibles, y los que permitan comparar los recursos destinados a la satisfaccin de los derechos econmicos, sociales y culturales con los destinados a otros fines. En tercer lugar, algunas de las disposiciones del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales dedicadas a derechos especficos requieren del Estado la obtencin de ciertos resultados. stos son expresados, en algunos casos, en un lenguaje que refleja nociones originarias de algunas disciplinas tcnicas o cientficas, como la salud pblica, las ciencias de la alimentacin o de la educacin. As, por ejemplo, el Pacto requiere de los Estados la adopcin de las medidas necesarias para la reduccin de la mortinatalidad y de la mortalidad infantiles3 y la prevencin y el tratamiento de las enfermedades epidmicas, endmicas, profesionales y de otra ndole, y la lucha contra ellas.4 El artculo 11.2 (inciso a) impone al Estado, en el marco del reconocimiento del derecho fundamental de toda persona a estar protegida contra el hambre, la obligacin de adoptar las medidas necesarias para
[] mejorar los mtodos de produccin, conservacin y distribucin de alimentos mediante la plena utilizacin de los conocimientos tcnicos y cientficos, la divulgacin de principios sobre nutricin y el perfeccionamiento o la reforma de los regmenes agrarios de modo
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pidesc, artculo 12.2 a. pidesc, artculo 12.2 c.
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que se logren la explotacin y la utilizacin ms eficaces de las riquezas naturales.
Es decir, el pidesc requiere del Estado el cumplimiento de algunos objetivos, metas o resultados de poltica pblica vinculados con la realizacin de los derechos consagrados en su texto. Si bien los derechos contenidos en el Pacto no se agotan en estas dimensiones, tampoco puede ignorarse que las incluyen, de modo que parece claro que, para los redactores del tratado, la consecucin de los objetivos de poltica pblica mencionados es necesaria, funcional o al menos conveniente para la plena efectividad de aquellos derechos. Pues bien, muchos de los objetivos de poltica pblica que prev el texto del Pacto pueden ser expresados y de hecho habitualmente lo son en trminos de indicadores cuantitativos especficos de cada una de las reas relativas a los derechos cubiertos por ese tratado, como la salud o la alimentacin. As, por ejemplo, los objetivos de poltica pblica sanitaria, contemplados en el artculo 12.2, habitualmente son traducidos en trminos de incidencia de la mortinalidad y mortalidad infantiles, o de las enfermedades endmicas o epidmicas. De modo similar, y aun cuando el Pacto no define especficamente un objetivo de poltica pblica que habr de ser logrado, del establecimiento del carcter universal de derechos de acceso en el campo de la salud, la educacin, la alimentacin, la vivienda, la seguridad social o el empleo se pueden derivar, sin mayor dificultad, indicadores que expresen el porcentaje de cobertura de un servicio, o den cuenta del grado en el que ese acceso se ha concretado. El Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales ha sealado tambin, al desarrollar el contenido normativo del derecho a la vivienda, salud, educacin, alimentacin y agua, que adems de la accesibilidad, el Pacto exige la calidad del servicio o del bien cuyo acceso se pretende asegurar. En ese sentido, tambin es posible convenir indicadores capaces de dar cuenta de esa dimensin en trminos de resultados obtenidos, como por ejemplo el porcentaje de alumnos que se grada, o el cumplimiento de objetivos acadmicos. En cuarto lugar, aunque el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales reconoce derechos de manera universal,
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es decir, para toda persona, el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales ha manifestado una especial preocupacin por la situacin de las personas pertenecientes a grupos sociales vulnerables y marginalizados.5 No cuesta mucho justificar esta preocupacin: si los derechos econmicos, sociales y culturales estn destinados a garantizar para todos las condiciones materiales necesarias para desarrollar una vida digna, es obvio que se le debe dar prioridad a la satisfaccin de los derechos de aquellas personas que an no han logrado cubrir esas condiciones materiales. En trminos del Comit, se trata de situaciones de incumplimiento de los niveles mnimos esenciales de las obligaciones relativas a cada uno de los derechos reconocidos en el Pacto o, dicho de otro modo, de insatisfaccin de lo que puede ser considerado una formulacin sinttica de los derechos consagrados en el Pacto: el derecho a un nivel de vida adecuado, contenido en el artculo 11.1. Para poder evaluar la situacin de las personas que no han sido beneficiadas an por el cumplimiento de los niveles mnimos esenciales de los derechos reconocidos por el Pacto, es necesaria la desagregacin de datos a partir de factores relevantes: la condicin socioeconmica, la pertenencia a minoras tnicas, naciones, lingsticas o religiosas, el gnero, la discapacidad o el lugar de residencia. La desagregacin de datos, adems, permite detectar situaciones de discriminacin contra grupos sociales determinados en especial, la discriminacin indirecta o en los resultados, que de no ser debidamente visibilizada, puede devenir en discriminacin sistmica o estructural. De modo que adems de indi-
Vase Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, Observacin general 1, Presentacin de informes por los Estados Partes (1989), prrafo 3; Observacin general 3, La ndole de las obligaciones de los Estados Partes, prrafo 12; Observacin general 7, El derecho a una vivienda adecuada: los desalojos forzosos (1997), prrafo 11; Observacin general 12, El derecho a una alimentacin adecuada (1999), prrafos 13 y 28; Observacin general 13, El derecho a la educacin (1999), prrafos 26 y 53; Observacin general 14, El derecho al disfrute del ms alto nivel posible de salud (2000), prrafos 12 b), 18, 19, 35, 37, 43 a) y 52; Observacin general 15, El derecho al agua (2002), prrafos 7, 13, 15, 16, 26, 27, 29 y 37 a), f) y h); Observacin general 18, El derecho al trabajo (2006), prrafos 23, 26, 31 a) y b), 36 y 44; Observacin general 19, El derecho a la seguridad social (2008), prrafos 23, 27, 28, 31, 33, 34, 50, 51, 59 b) y e), 64 y 68.
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cadores capaces de dar cuenta de la situacin general de satisfaccin de los derechos incluidos en el Pacto, es necesario contar con datos desa gregados que permitan evaluar las desigualdades en la satisfaccin de estos derechos de acuerdo con factores sociales, econmicos y culturales relevantes, que permitirn adems considerar si el Estado orienta sus esfuerzos a los grupos sociales ms necesitados. En suma, la manera en la que han sido consagrados los derechos en el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, y en otros instrumentos internacionales similares, ofrece importantes argumentos para justificar el desarrollo de indicadores en este campo. La elaboracin y la utilizacin de indicadores, si se pretende la adecuada supervisin del cumplimiento de las obligaciones establecidas en tales instrumentos, no slo es conveniente, es necesaria. Esto sin perjuicio de la posibilidad y de la conveniencia de elaborar tambin indicadores en el campo de los derechos civiles y polticos.
Desafos conceptuales y prcticos de la elaboracin . de indicadores en materia de derechos econmicos,

sociales y culturales
Pero reconocer la utilidad y hasta la necesidad de indicadores en materia de derechos econmicos, sociales y culturales no es ms que un punto de partida. Lo que sigue es la tarea concreta de elaborar indicadores para cada derecho, y promover un uso consistente de la metodologa; en especial, pero no nicamente, en la preparacin de los informes peridicos que los Estados deben enviar al Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales para dar cuenta de las medidas adoptadas y del progreso obtenido en la plena satisfaccin de los derechos incluidos en el Pacto. Lo dicho tambin se aplica a otros tratados universales o regionales que exijan que los Estados presenten informes peridicos el Protocolo de San Salvador, por ejemplo. Esta tarea implica desafos conceptuales y prcticos. Desde el punto de vista conceptual, tal vez el desafo mayor sea lograr el equilibrio entre un nmero manejable de indicadores y la obtencin de la informacin suficiente para formarse una idea clara de la situacin de los derechos
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examinados, de los esfuerzos llevados a cabo por el Estado para lograr su plena realizacin, y de su xito o de las dificultades que ha enfrentado en el proceso. Conceptualmente, es posible elaborar una cantidad prcticamente ilimitada de indicadores, y desagregarlos por factores. Esta posibilidad, sin embargo, puede entrar en conflicto con la funcin que deben cumplir los indicadores en materia de derechos humanos, que es la de servir de herramienta para monitorear el cumplimiento de las obligaciones del Estado, y el grado de goce de los derechos por parte de sus titulares. Sin embargo, la multiplicacin ilimitada de indicadores podra frustrar esta necesidad prctica: por un lado, al exigirle al Estado una gran cantidad de informacin que no siempre est en condiciones de proporcionar el Estado se vera obligado, entonces, a producir ms informacin. Por otro lado, la proliferacin de indicadores, y por ende de datos que debern ser evaluados, supone un peligro: dificultar la evaluacin de la situacin por parte del respectivo rgano de supervisin, y las posibilidades de seguimiento y control por parte de las organizaciones de la sociedad civil. En efecto, como las organizaciones que tradicionalmente hacen el seguimiento del procedimiento de revisin de los informes peridicos que el Estado presenta ante los diversos comits y otros cuerpos similares son organizaciones de derechos humanos, y no institutos de estadstica o unidades de carcter acadmico, la tarea de controlar y analizar los datos que presenta el Estado, y eventualmente de producir informacin alternativa en el marco de los llamados informes alternativos, informes sombra o contrainformes, les exigira un esfuerzo que muchas de estas organizaciones, en especial en los pases en desarrollo, no estn en condiciones de hacer. Pero si la informacin es demasiado escasa o bsica, o poco sensible para captar las variaciones, el problema que aparece es la poca utilidad de esta informacin para cumplir con la tarea, es decir, la de ofrecer un panorama ajustado del estado de goce de los derechos bajo evaluacin, y del cumplimiento de las obligaciones estatales en la materia. Entre esas obligaciones, como lo dije antes, se encuentran algunas que slo pueden ser evaluadas con el auxilio de indicadores, de modo que sin informacin suficiente habr pocos elementos para hacer una evaluacin seria
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(entre esas obligaciones estara la de la progresividad, la de adoptar medidas hasta el mximo de los recursos disponibles, la de obtener ciertos resultados o cumplir metas de poltica pblica, y la de dar prioridad a la situacin de los grupos desaventajados y marginalizados).
Acciones y resultados
Un segundo desafo conceptual al que se enfrenta la elaboracin de indicadores en materia de derechos econmicos, sociales y culturales y de derechos humanos en general est relacionado con la doble necesidad de reflejar las acciones adoptadas por el Estado y los resultados obtenidos. Parece claro que la elaboracin de indicadores en materia de derechos humanos supone alguna relacin causal entre la accin estatal o la ausencia de ella y los resultados obtenidos: el texto del Pacto de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales vincula la adopcin de medidas por parte del Estado, por todos los medios apropiados, con la plena realizacin de los derechos consagrados en ese instrumento. Seal tambin que al definir las acciones que el Estado habr de adoptar en relacin con ciertos derechos en particular a la salud o a la alimentacin, por ejemplo, el Pacto identifica resultados especficos de poltica pblica y, tambin, que aun cuando el texto no lo haga de manera explcita, es posible expresar algunos de los rasgos que caracterizan a otros derechos como su universalidad en trminos de resultados mesurables. Se puede decir, entonces, que para dar cuenta cabal del cumplimiento de las obligaciones estatales que el Pacto establece, es necesaria la elaboracin de indicadores capaces de captar tanto las acciones del Estado en pos de la plena realizacin de los derechos all establecidos, como de aquellos que puedan captar los resultados obtenidos. Esto, a su vez, exige tanto indicadores cualitativos como cuantitativos. En todo caso, es importante subrayar que si bien se puede aceptar la existencia de vnculos causales entre las acciones que adopta el Estado y los resultados verificados en salud, educacin, alimentacin, vivienda o empleo, estos resultados no se originan nicamente en la accin estatal, sino que son el producto agregado de mltiples factores, algunos de los cuales pueden estar ms all del control del Estado.
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Es necesario, entonces, tomar con cierta cautela los indicadores cuantitativos que expresan resultados, entendindoselos como indicios del xito o fracaso de la accin estatal o bien, dicho en trminos jurdicos, como indicios del cumplimiento o incumplimiento de sus obligaciones. Los indicadores cuantitativos de resultado se pueden interpretar tambin como seales para determinar las prioridades de la accin del Estado. De modo que en los casos en los que los indicadores muestren retroceso, estancamiento o progreso insuficiente en especial cuando an no se ha cumplido con los niveles mnimos de las obligaciones correspondientes a cada derecho, la discrecionalidad del Estado en la eleccin de sus prioridades se estrecha considerablemente, y a l le cabe la carga de justificar por qu no ha hecho esfuerzos especficos en estas reas, en comparacin con otras.
La traduccin de dimensiones jurdicas en los indicadores

En lo que hace a las dimensiones cualitativas, cabe recordar que, por tratarse de indicadores de derechos humanos no de indicadores de desarrollo social, es necesario que los indicadores que se adopten sean idneos para captar el establecimiento de derechos para las personas, y no simplemente la agregacin de resultados de una poltica pblica. El desafo conceptual consiste, en este caso, en traducir las dimensiones ms significativas que caracterizan la consolidacin de un derecho, y que permiten su reclamo y la rendicin de cuentas de las autoridades responsables, en indicadores. El propio Pacto ofrece algunas pautas al respecto: por ejemplo, el particular peso que le concede a las medidas de carcter legislativo como un medio apropiado para lograr la plena efectividad de los derechos.6
Vase pidesc, artculo 2.1: Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperacin internacionales, especialmente econmicas y tcnicas, hasta el mximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopcin de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aqu reconocidos (el nfasis es mo). En el mismo sentido, el artculo 4 slo permite limitaciones a los derechos determinadas por ley. Tambin el
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El Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales ampli en sus Observaciones generales el catlogo de dimensiones que se pueden considerar para verificar la efectiva plasmacin de los derechos consagrados en el Pacto en el marco jurdico nacional. Entre estas dimensiones se encuentran el respeto del principio de igualdad y de la prohibicin de discriminacin; el respeto de los principios de rendicin de cuentas, transparencia, independencia del poder judicial, consulta y participacin; y la provisin de recursos efectivos judiciales o de otro tipo capaces de ofrecer a las vctimas una reparacin adecuada en caso de violacin.7 El esquema conceptual propuesto por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos en el ao 2008, para la elaboracin de indicadores que guen la produccin de los informes peridicos derivados del Protocolo de San Salvador, hace especial nfasis en estas dimensiones transversales, y constituye un ejemplo particularmente importante al respecto.
Comit ha destacado en varias de sus Observaciones generales la conveniencia de regular los distintos derechos previstos en el Pacto a travs de leyes marco. Vase, tambin, Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, Observacin general 3, La ndole de las obligaciones de los Estados partes (1990), prrafos 3 y 4; Observacin general 7, El derecho a una vivienda adecuada: los desalojos forzosos (1997), prrafos 9, 11 y 15; Observacin general 9, La aplicacin interna del Pacto (1998), prrafos 7 y 15; Observacin general 12, El derecho a una alimentacin adecuada (1999), prrafo 26; Observacin general 13, El derecho a la educacin (1999), prrafo 54; Observacin general 14, El derecho al disfrute del ms alto nivel posible de salud (2000), prrafo 56; Observacin general 15, El derecho al agua (2002), prrafo 50; Observacin general 18, El derecho al trabajo (2006), prrafo 38; Observacin general 19, El derecho a la seguridad social (2008), prrafos 72 y 78.
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Vase, Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, Observacin general 3, La ndole de las obligaciones de los Estados partes (1990), prrafo 5; Observacin general 4, El derecho a una vivienda adecuada (1991), prrafos 12 y 17; Observacin general 7, El derecho a una vivienda adecuada: los desalojos forzosos (1997), prrafos 9, 10, 11, 13, 14 y 15; Observacin general 9, La aplicacin interna del Pacto (1998), prrafos 3, 7, 9, 10 y 14; Observacin general 12, El derecho a una alimentacin adecuada (1999), prrafos 23, 24, 26 y 32; Observacin general 13, El derecho a la educacin (1999), prrafos 31, 32, 49 y 54; Observacin general 14, El derecho al disfrute del ms alto nivel posible de salud (2000), prrafos 54, 55 y 59; Observacin general 15, El derecho al agua (2002), prrafos 48, 49, 55 y 56; Observacin general 18, El derecho al trabajo (2006), prrafos 42, 44 y 48; Observacin general 19, El derecho a la seguridad social (2008), prrafos 69, 70 y 77.
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En sntesis, los indicadores cualitativos deben poder reflejar el modo en el que las disposiciones del Pacto se han transformado en derechos subjetivos de toda persona, es decir, cmo se ha definido la titularidad y el contenido de cada derecho, las correlativas obligaciones, la identificacin del obligado y los medios a disposicin del titular del derecho para hacerlo valer, en caso de violacin, mediante recursos judiciales u otros recursos efectivos.
Indicadores de estructura, de proceso y de resultado

Estas ideas, sin embargo, son an demasiado generales, de modo que los aspectos aqu comentados podran ser reflejados por distintos modelos de indicadores. Se ha debatido, por ejemplo, si es conveniente traducir en trminos de indicadores la clasificacin tripartita de obligaciones empleada por el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, es decir, la distincin entre obligaciones de respeto, obligacin de proteccin y obligaciones de garanta, cumplimiento o satisfaccin.8 Sin embargo, a partir del trabajo del primer Relator Especial sobre el Derecho a la salud, Paul Hunt,9 y en consonancia con una serie de proyectos de investigacin llevados a cabo en centros acadmicos, en algunos casos con la colaboracin de las ong que trabajan sobre derechos sociales especficos, la discusin desarrollada en el mbito del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, destinada a su vez a ofrecer un marco terico comn a todos los comits supervisores de tratados de derechos humanos del sistema universal,10 ha adoptado una clasificacin tripartita de tipos de indicadores que paso a describir.
Vase, Rajeev Malhotra y Nicolas Fasel, Quantitative Human Rights Indicators-A Survey of Major Initiatives, op. cit. Vase, Informe provisional del Relator Especial de la Comisin de Derechos Humanos sobre el derecho de toda persona al disfrute del ms alto nivel posible de salud fsica y mental, a/58/427, 10 de octubre de 2003, prrafos 5-37; Paul Hunt, Informe del Relator Especial sobre el derecho de toda persona al disfrute del ms alto nivel posible de salud fsica y mental, e/cn.4/2006/48, 3 de marzo de 2006, prrafos 22-61. Vase, en general, el documento de sntesis publicado por la Oficina del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos (oacnudh), Report on In-
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El esquema adoptado por el Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos distingue entre indicadores estructurales, indicadores de proceso e indicadores de resultado.11 Los indicadores estructurales reflejan la ratificacin y adopcin de instrumentos legales y la existencia de mecanismos institucionales bsicos considerados necesarios para facilitar la realizacin de un derecho humano.12 Estos indicadores estn destinados a dar cuenta de los compromisos asumidos por el Estado. Dado que la insistencia de la necesidad de indicadores ha provenido especialmente de rganos internacionales, no extraa que uno de los factores que se incluye en este tipo de indicadores sea la ratificacin de instrumentos internacionales de derechos humanos, la existencia de normas constitucionales que reflejen contenidos similares y la adopcin de normas y programas para la incorporacin e implementacin de sus disposiciones en el plano nacional. Los indicadores de estructura tambin deben poder captar la existencia de los mecanismos institucionales necesarios para concretar la plena realizacin de los derechos, y de los instrumentos de poltica pblica y de los compromisos sobre estrategias relevantes para conseguir ese objetivo planes de accin o planes estratgicos relevantes segn la materia evaluada. En general, los indicadores de estructura se traducen en indicators for Promoting and Monitoring the Implementation of Human Rights, hri/ mc/2008/3, del 16 de mayo de 2008, que resume el estado actual de la discusin y del proceso, y al que me referir a lo largo del trabajo. El estudio fue encomendado para la reunin de los comits, que son rganos creados en virtud de tratados de derechos humanos del sistema universal, y consolida los desarrollos de los documentos anteriores como por ejemplo el Informe sobre indicadores para vigilar el cumplimiento de los instrumentos internacionales de derechos humanos, hri/mc/2006/7, del 11 de mayo de 2006.
11
Vase, oacnudh, Report on Indicators for Promoting and Monitoring the Implementation of Human Rights, op. cit., prrafos 17-22. Esta clasificacin de indicadores ha sido adoptada tambin por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, en su propuesta de esquema conceptual para desarrollar los indicadores que guen la elaboracin de los informes peridicos derivados del Protocolo de San Salvador. Vase, Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Lineamientos para la elaboracin de indicadores de progreso en materia de derechos econmicos, sociales y culturales, oea/Ser.L/II.132, 19 de julio de 2008, prrafos 30-32.
oacnudh, Report on Indicators for Promoting and Monitoring the Implementation
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of Human Rights, op. cit.
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dicadores cualitativos, en muchos casos consistentes en preguntas que deben contestarse por s o por no. Por ejemplo, incluye la Constitucin el derecho a la vivienda?; est garantizado legalmente el acceso a servicios de salud?, o existe un plan o programa de seguridad alimentaria y erradicacin del hambre?. Sin embargo, y segn lo apuntara antes, estos indicadores pueden incluir otras dimensiones cualitativas capaces de detectar con mayor precisin el grado de concrecin del establecimiento de derechos para las personas. Por ejemplo, la creacin y garanta de derechos subjetivos para los titulares, la definicin del contenido de los derechos, la existencia de recursos judiciales u otros recursos efectivos en caso de incumplimiento por parte del obligado, o la existencia de mecanismos de consulta y participacin previos a la toma de decisiones que pueden afectar a los interesados. Los indicadores de proceso son los destinados a medir la magnitud y el alcance de los pasos adoptados por el Estado, y sus efectos acumulativos, en pos de lograr la plena realizacin de los derechos. Vinculan los instrumentos de poltica estatal concretos adoptados por el Estado, a partir del marco descrito por los indicadores estructurales, con los indicadores de resultado.
Los instrumentos de poltica estatal [son] todas aquellas medidas, incluyendo los programas pblicos y las intervenciones especficas que el Estado ha decidido tomar para hacer efectivo su compromiso de alcanzar resultados identificados con la realizacin de un derecho humano dado.13
Al estar destinados a medir los esfuerzos que hace el Estado, los indicadores de proceso son primordialmente cuantitativos. Esto se puede hacer al menos de dos modos: por un lado, reflejando los insumos o recursos destinados para ello (inputs) y, por otro, la extensin o alcance de las medidas adoptadas (outputs). Ejemplos del primer tipo de indicadores son aquellos que dan cuenta del presupuesto destinado a las respectivas
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reas salud, educacin o seguridad social. Otro ejemplo relevante es el de los recursos humanos destinados a estas reas mdicos y enfermeros por nmero de habitantes, nmero de maestros por alumno. Ejemplos del segundo tipo de indicadores son los que cuantifican el nmero de intervenciones relevantes por ejemplo, el nmero de nios vacunados en un perodo determinado, o el nmero de viviendas asignadas mediante programas especficos. Los indicadores de resultado tienen por objeto reflejar el grado de disfrute de los derechos bajo evaluacin en un momento determinado. Esto puede implicar distintas dimensiones: por ejemplo, el grado de cobertura o acceso a un servicio o sistema salud, educacin, seguridad social o agua potable y alcantarillado, el grado de acceso a un bien empleo, vivienda, alimentacin adecuada o el grado de incidencia de fenmenos que se pretenden erradicar o minimizar desnutricin infantil, mortalidad infantil y materna, enfermedades endmicas o epidmicas, analfabetismo, que a su vez son indicadores de la calidad o eficacia de los servicios y polticas desarrolladas por el Estado. Los indicadores de resultados son principalmente cuantitativos. Cabe aclarar que, puesto que los criterios de clasificacin descritos no son exhaustivos, puede haber dudas acerca de cmo se ubica cierta informacin. Sobre todo, porque, dado que los indicadores de proceso tambin pueden captar resultados, es posible que un indicador de proceso pueda constituir en otro contexto un indicador de resultado, y viceversa.14 Esto depender en gran medida de cul sea el atributo de un derecho que pretenda reflejar un indicador: la interdependencia e indivisibilidad entre algunos derechos especficos puede llevar a que los mismos indicadores funcionen como indicadores de proceso para un derecho y como indicadores de resultado para otros. Por ejemplo, el grado de acceso a servicios de agua potable y alcantarillado puede ser considerado un indicador de resultado para el derecho al agua o el derecho a una vivienda adecuada, y como un indicador de proceso para el derecho a la salud.
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Esto no significa, claro est, que la clasificacin aqu descrita sea in til o deba ser descartada, sino que es necesario tomarla como lo que es: una clasificacin que puede ser til a efectos heursticos u ordenatorios, pero que no debe transformarse en un fin en s mismo o en un conjunto de categoras esenciales u ontolgicas. La ubicacin de algunos indicadores en una u otra categora puede ser discutible, y requiere alguna justificacin y, en ltima instancia, la aceptacin de una decisin ms o menos convencional de modo que no debe ser tomada como la resolucin de un conflicto ontolgico.
Elaboracin de indicadores concretos .

para cada derecho y necesidades prcticas
Una vez decididas las categoras de indicadores que se emplearn, el prximo paso conceptual es la elaboracin de indicadores especficos para cada derecho.15 Para ello, la metodologa adoptada en los documentos preparados por el Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos que siguen en esto los criterios propuestos por el primer Relator Especial sobre el Derecho a la Salud consiste en identificar, para cada derecho, un nmero limitado de elementos o atributos a partir de la manera en la que han sido plasmados en los respectivos instrumentos, y definir para cada uno de ellos indicadores estructurales, de proceso y de resultado.16
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De todos modos, y a fin de evitar repeticiones, puede ser til reservar tambin algunos indicadores estructurales transversales dedicados a captar aspectos comunes a todos los derechos consagrados en el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales o en el Protocolo de San Salvador. Por ejemplo, las preguntas relativas a la aplicabilidad del respectivo tratado en el mbito nacional, o la consideracin de los derechos all consagrados como operativos o programticos. Vase, al respecto, Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Lineamientos para la elaboracin de indicadores de progreso en materia de derechos econmicos, sociales y culturales, op. cit., prrafos 35 y 37. Vase oacnudh, Report on Indicators for Promoting and Monitoring the Implementation of Human Rights, op. cit., prrafos 6-7. Vase, tambin, Informe del Relator Especial sobre el derecho de toda persona al disfrute del ms alto nivel posible de salud fsica y mental, op. cit., prrafo 49; en general, Todd Landman, The Scope of Human Rights: From Background Concepts to Indicators, presentado en la Reunin de Ex-
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Aqu son relevantes algunas de las prevenciones ya comentadas. Un excesivo nmero de indicadores por derecho complicar enormemente la tarea de seguimiento de todos los derechos contenidos en los instrumentos bajo examen (el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, por ejemplo, contiene entre alrededor de quince derechos, y tal vez ms, si se afinan las distinciones). Si adems se toma en serio la necesidad de desagregacin de datos de acuerdo con factores relevantes para cada derecho, se corre el riesgo de una multiplicacin inmanejable de datos que en lugar de facilitar va a nublar el control que se pretende a travs de los indicadores. Una consideracin suplementaria est relacionada con la necesidad de diferenciar, en la medida de lo posible, indicadores de derechos humanos e indicadores de desarrollo humanos u otros indicadores sociales.17 Ya subray que el sentido de los indicadores de derechos humanos es el de reflejar los esfuerzos y los logros del Estado en pos de la plena realizacin de los derechos reconocidos en los instrumentos de derechos humanos. Pero como tambin lo record, la manera en la que los derechos econmicos, sociales y culturales han sido consagrados en los instrumentos internacionales incluye menciones a resultados o metas a conseguir, y su lenguaje coincide en gran medida con el del mbito de las polticas pblicas y de las disciplinas tcnicas relativas a cada una de las reas comprometidas salud, vivienda, educacin, alimentacin o
pertos sobre Indicadores de Derechos Humanos y Seminario de la Red Nrdica sobre Investigacin en Derechos Humanos, Turku, 11-13 de marzo de 2005, disponible en www.abo.fi/institut/imr.
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Vase, por ejemplo, Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Lineamientos para la elaboracin de indicadores de progreso en materia de derechos econmicos, sociales y culturales, op. cit., prrafos 14-25; Informe provisional del Relator Especial de la Comisin de Derechos Humanos sobre el derecho de toda persona al disfrute del ms alto nivel posible de salud fsica y mental (2003), op. cit., prrafos 7-13; Sakiko Fukuda-Parr, Indicators of Human Development and Human Rights-Overlaps, Differences... and What about the Human Development Index?, Statistical Journal of the United Nations ece, vol. 18, num. 2-3, 2001, pp. 239-248; Sakiko Fukuda-Parr, Indicators of Human Rights and Human Development: Overlaps and Differences, en Marike Radstaake y Daan Bronkhurst, Matching Practice with Principles, Human Rights Impact Assessment: eu Opportunities, Utrecht, Humanist Committee on Human Rights, 2002, pp. 31-32.
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empleo. Esto es perfectamente justificable porque existe una relacin directa entre la adopcin e implementacin de polticas pblicas y la satisfaccin de derechos en estas reas, de modo que no es desacertado decir que la satisfaccin de derechos es, en cierta medida, una funcin de la adopcin e implementacin de polticas pblicas y, por ende, reconocer la existencia de estrechos vnculos entre resultados o metas de polticas pblicas y derechos.18 Por ejemplo, que el derecho individual a la salud, en lo que hace a la proteccin contra enfermedades endmicas y epidmicas, es en gran medida una funcin de la poltica pblica de vacunacin e inmunizacin. Sin embargo, cabe sealar que no toda poltica pblica tiene como consecuencia automtica la garanta de derechos, aun cuando pueda mostrar buenos resultados. Lo que caracteriza la garanta de derechos en este contexto es el reconocimiento de un ttulo jurdico a quien es destinatario de esas polticas pblicas, de manera tal que no pueda ser privado arbitrariamente del acceso a un bien o servicio. En sentido inverso, no todos los aspectos relevantes desde la perspectiva de las polticas pblicas son igualmente importantes para considerar la plena efectividad de los derechos en juego. Aunque la posibilidad terica de elaborar indicadores de resultado para evaluar una poltica pblica sea prcticamente ilimitada, la multiplicacin de este tipo de indicadores genera el riesgo de diluir el enfoque de derechos humanos, y de confundir completamente los indicadores supuestamente destinados a evaluar el cumplimiento de obligaciones de derechos humanos con indicadores
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Al respecto, vase Vctor Abramovich, Una aproximacin al enfoque de derechos en las estrategias y polticas de desarrollo, Revista de la cepal, nm. 88, abril de 2006, pp. 35-50, y Los estndares interamericanos como marco para la formulacin y el control de las polticas sociales, en Vctor Abramovich, Alberto Bovino y Christian Courtis (comps.), La aplicacin de los tratados sobre derechos humanos en el mbito local. La experiencia de una dcada, Buenos Aires, Editores del Puerto/cels, 2007, pp. 217-252; Christian Courtis, Los derechos sociales en perspectiva: la cara jurdica de la poltica social, en Ana Sojo y Andras Uthoff (comps.), Desempeo econmico y poltica social en Amrica Latina y el Caribe. Los retos de le equidad, el desarrollo y la ciudadana, Mxico, Fontamara/cepal/flacso/indesol, 2006, pp. 23-58; Luis Eduardo Prez Murcia, Desarrollo, derechos sociales y polticas pblicas, en Luis Eduardo Prez Murcia, Csar Rodrguez Garavito y Rodrigo Uprimny Yepes, Los derechos sociales en serio: hacia un dilogo entre derecho y polticas pblicas, Bogot, DeJusticia/idep, 2007, pp. 71-129.
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de desarrollo humano o con indicadores sociales que por otro lado ya existen, de modo que tendra poca o ninguna utilidad repetir esos indicadores y rotularlos como indicadores de derechos humanos. De modo que, aunque existan algunas coincidencias explicables por la inclusin en el texto de los tratados de derechos humanos de normas que identifican resultados de poltica pblica como metas a alcanzar, y de la traducibilidad de algunas obligaciones jurdicas en trminos de metas de poltica pblica, el principio que gue la adopcin de indicadores debe ser su funcionalidad para verificar la manera en la que se efecta la transformacin progresiva de los contenidos del Pacto en derechos, y no la revisin general de polticas pblicas polticas sociales, en este caso.19 Puesto de otro modo, el sistema de monitoreo debe, a partir del texto de los tratados de derechos humanos cuyo cumplimiento se evala, verificar la progresiva juridificacin del contenido del tratado en trminos de derechos de las personas, y no la evaluacin general de los resultados de las polticas pblicas. Para ello es necesario seleccionar pocos indicadores de resultado pero particularmente significativos, de preferencia, aquellos estrictamente vinculados a las metas normativamente establecidas por el texto del tratado relevante.20 Por ejemplo, los indicadores relativos a pleno
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Sin embargo, es posible contemplar la elaboracin de indicadores que combinen ambas perspectivas evaluacin de la calidad de una poltica y evaluacin del grado de aseguramiento de derechos. Pero tal empeo producir necesariamente un cuadro an ms complejo y ms difcil de utilizar. Para un excelente ejemplo al respecto, centrado en el derecho a la educacin, vase Luis Eduardo Prez Murcia, Cmo medir el cumplimiento de los derechos sociales? Un modelo de indicadores para monitorear y evaluar el disfrute del derecho a la educacin, en Luis Eduardo Prez Murcia, Csar Rodrguez Garavito y Rodrigo Uprimny Yepes, Los derechos sociales en serio: hacia un dilogo entre derecho y polticas pblicas, op. cit., pp. 133-177. En la misma lnea, vase Defensora del Pueblo de Colombia, Sistema de seguimiento y evaluacin de la poltica pblica educativa a la luz del derecho a la educacin, Bogot, Defensora del Pueblo/prosedher, 2004, especialmente captulo 3 y anexo. Cabe subrayar que el parmetro de esta sugerencia es el empleo de indicadores en el contexto de la elaboracin de informes estatales y alternativos respecto de los tratados de derechos humanos, de modo que la necesidad de mantener un nmero manejable de indicadores es especialmente clara. Sin embargo, si lo que se pretende es el monitoreo de un derecho en particular el derecho a la educacin, o el derecho a la salud, el nmero de indicadores de resultado se puede ampliar.
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empleo,21 universalidad de la cobertura de la seguridad social,22 incidencia de hambre y desnutricin,23 incidencia de la mortinatalidad y mortalidad infantil,24 universalidad de la cobertura sanitaria,25 incidencia de las principales enfermedades endmicas y epidmicas,26 grado de cobertura de la enseanza primaria gratuita y porcentaje de desercin escolar,27 brecha con la enseanza secundaria y superior.28 Como lo seal antes, los indicadores de resultado son un indicio del grado de implementacin progresiva de un derecho: de alguna forma, ofrecen una medida cuantitativamente comprobable y comparable del desempeo del Estado en materia de poltica social. En caso de que estos indicadores registren regresin o estancamiento, existe una fundada presuncin de que el Estado no ha adoptado las medidas adecuadas para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos previstos en el Pacto. La mejora en los indicadores de resultado puede, a su vez, ser un indicio de la adecuacin de las medidas adoptadas. Sin embargo, para formarse un juicio definitivo al respecto, es necesario revisar concretamente las medidas adoptadas, ya que el empeoramiento de los indicadores de resultados se puede deber a circunstancias no atribuibles a la accin del Estado, y su mejoramiento tambin puede obedecer a razones fortuitas por ejemplo, al aumento del envo de remesas privadas desde el exterior. Es necesario, entonces, hacer nfasis en los indicadores estructurales y de proceso, es decir, en aquellos que den cuenta de la adopcin y la implementacin de medidas normativas directamente orientadas a cumplir con las obligaciones del Pacto, es decir, a garantizar la plena efectividad de los derechos previstos en l.

pidesc, artculo 6. pidesc, artculo 9. pidesc, artculo 11.2. pidesc, artculo 12.2.a. pidesc, artculo 12.2.d. pidesc, artculo 12.2.c. pidesc, artculo 13.2.a. pidesc, artculos 13.2.b y c.
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Al respecto, los indicadores deberan comenzar por captar especficamente la siguiente informacin sobre las medidas adoptadas por el Estado:
La existencia de una definicin del contenido y alcance del derecho en cuestin. La creacin de un ttulo normativo individual o colectivo, en su caso para el beneficiario del derecho. La descripcin de la categora de personas titulares del derecho y, en caso de no tratarse de derechos universalmente concedidos, la explicitacin de los criterios de la restriccin del derecho a algunas categoras de personas. El carcter gratuito u oneroso del derecho en cuestin y, en su caso, la descripcin de la forma de pago requerida al titular del derecho. La previsin de recursos administrativos y judiciales en caso de incumplimiento. La previsin de mecanismos de participacin en la elaboracin, modificacin, seguimiento y fiscalizacin. Entre ellos, la existencia de mecanismos de audiencia o consulta previa a la adopcin de medidas de carcter general, y la existencia de mecanismos de fiscalizacin de la calidad de los servicios destinados a satisfacer derechos sociales el servicio sanitario, el servicio educativo, el servicio de adjudicacin de vivienda social con participacin de la sociedad civil. Transversalmente, y dada la obvia dependencia de informacin fiable que tiene cualquier sistema de informes, parte de las exigencias del propio sistema de informes debe recaer en la necesidad de produccin de informacin relativas a los derechos por parte del Estado. Como garanta especfica interna del proceso de produccin y puesta a disposicin de la informacin, los Estados deberan informar la existencia de mecanismos de acceso a la informacin pblica, y sobre la titularidad del derecho de reclamar esa informacin del Estado.
Esta informacin permite hacer ya algunas comparaciones intertemporales, necesarias para evaluar la progresividad en el reconocimiento de los derechos econmicos, sociales y culturales: la extensin de la titularidad y del contenido de los derechos y de sus garantas concedidos
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mediante nuevas medidas normativas se puede comparar con el estado de reconocimiento, extensin y alcance previos, de modo que, desde el punto de vista normativo, es posible determinar si hubo progreso, estancamiento o retroceso.29 Sin embargo, esto no es suficiente para evaluar el alcance de las medidas adoptadas por el Estado, ya que del reconocimiento de derechos en el papel no se puede concluir, sin ms, sobre el goce efectivo de los derechos por parte de sus titulares. De modo que para evaluar la implementacin real de las medidas destinadas a hacer efectivos los derechos se requieren indicadores cuantitativos que puedan medir los esfuerzos del Estado o el alcance de los pasos dados. Y aqu cabe acotar lo siguiente: la eleccin de las medidas de implementacin variar de acuerdo con distintos factores; los ms importantes, entre ellos, son el grado de incumplimiento de niveles esenciales de derechos, y los recursos con los que cuenta o podra contar el Estado financieros y de otra ndole. De modo que no se puede establecer una lista a priori de indicadores de proceso: stos dependern en gran medida de las metas prioritarias que el Estado deba cumplir en cada situacin concreta, y en relacin con cada derecho, ms all de la posible integracin de acciones cuya necesidad se derive de la interdependencia e indivisibilidad de aqullos. Una vez establecidas las prioridades por parte del Estado, los indicadores de proceso pueden proporcionar informacin til en dos sentidos. En primer trmino, para evaluar la relevancia de las metas que el Estado ha priorizado y de las medidas adoptadas para cumplirlas, comparndolas con otras metas que hubieran merecido mayor atencin u otras medidas ms adecuadas. Supongamos, por ejemplo, que un pas registra un porcentaje importante de personas sin techo. Imaginemos que el Estado haya priorizado la concesin de crditos para compra de vivienda como principal medida para enfrentar el problema, y que presente importantes cifras de gasto pblico destinadas a esa estrategia. No sera difcil, sin em-
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Christian Courtis, Los derechos sociales en perspectiva: la cara jurdica de la poltica social, en Ana Sojo y Andras Uthoff (comps.), Desempeo econmico y poltica social en Amrica Latina y el Caribe. Los retos de le equidad, el desarrollo y la ciudadana, op. cit.
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bargo, concluir que la medida es inadecuada, ya que es poco probable que alcance a la poblacin sin techo, que debera ser objeto de priorizacin. Y, en segundo trmino, los indicadores de proceso son tiles para evaluar la progresividad en la aplicacin de esas medidas. Para ello es necesaria la comparacin intertemporal de los valores de indicadores que den cuenta de los recursos destinados a su implementacin y su real alcance. Supongamos, por ejemplo, que un pas registre cifras altas de inseguridad alimentaria, debido, entre otros factores, a que un significativo porcentaje de poblacin campesina que depende en gran medida de la agricultura para satisfacer sus necesidades carece de un ttulo cierto sobre las tierras que cultiva, y es objeto de constantes desalojos y desplazamientos forzosos. La principal medida propuesta por el gobierno para enfrentar ese problema es la regularizacin de los ttulos de los campesinos en situacin de tenencia precaria. Un indicador que d cuenta del alcance de esas medidas es, por ejemplo, la cantidad de ttulos otorgados en un perodo determinado. Para constatar la progresividad de esas medidas se pueden comparar los valores de distintos perodos. Esto ofrece una pauta que permitira establecer si los esfuerzos del gobierno son de carcter sostenido y creciente, y cobrar mayor relevancia a la luz de la modificacin de los indicadores de resultado pertinentes.
Requisitos de calidad de los indicadores

La mayor parte de la literatura sobre indicadores y la bibliografa sobre indicadores de derechos humanos no es la excepcin subraya la necesidad de que, sobre todo los cuantitativos, renan idealmente, o al menos en la mayor medida posible, ciertos requisitos de calidad. Aunque las listas de requisitos varan ligeramente, existe una marcada coin cidencia. As, se ha dicho que los indicadores cuantitativos deben ser
[] relevantes, vlidos y confiables; simples, oportunos y preferentemente pocos; basados sobre informacin objetiva y sistemas de generacin de datos; adecuados para realizar comparaciones temporales y espaciales y ajustados a los estndares estadsticos internacionales
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relevantes; y susceptibles de desagregacin en trminos de sexo, edad y otros segmentos vulnerables o marginalizados de la poblacin.30
Otro autor incluye en la lista de caractersticas que deberan reunir los indicadores de derechos humanos su sustento normativo, confiabilidad, validez, pertinencia, viabilidad, replicabilidad, cobertura, factibilidad y posibilidad de desagregacin.31 Una tercera lista pide que todo indicador sea vlido, objetivo, sensible, especfico, simple y factible, y de los indicadores de derechos humanos, adems, que sean relevantes para captar decisiones de poltica pblica, consistentes a lo largo del tiempo y susceptibles de desagregacin.32
El empleo de indicadores para el monitoreo .

del cumplimiento de obligaciones en materia . de derechos humanos
Una vez convenidos los indicadores pertinentes, el paso siguiente es cmo se emplearlos en la tarea de monitoreo de derechos humanos, en especial, en los ejercicios de revisin peridica. Para esto es necesario contar con valores que sirvan de puntos de partida para despus evaluar la evolucin de esos indicadores. Idealmente, los puntos de partida deberan ser los valores de los indicadores en el momento de la ratificacin del respectivo tratado. Sin embargo, dado que la promocin del empleo de indicadores es mucho ms reciente que la ratificacin de los distintos instrumentos de derechos humanos por la mayora de los Estados parte, en realidad los valores que se toman en cuenta como puntos de partida son los que corresponden al momento
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Vase, Luis Eduardo Prez Murcia, Desarrollo, derechos sociales y polticas pblicas, en Luis Eduardo Prez Murcia, Csar Rodrguez Garavito y Rodrigo Uprimny Yepes, Los derechos sociales en serio: hacia un dilogo entre derecho y polticas pblicas, op. cit. Vase, Audrey Chapman, Development of Indicators for Economic, Social and Cultural Rights. The Rights to Education, Participation in Cultural Life and Access to the Benefits of Science, en Yvonne Donders y Vladimir Volodin (eds.), Human Rights in Education, Science and Culture. Legal Developments and Challenges, op. cit.
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en que el Estado respectivo ha empleado indicadores por primera vez y ha reportado sobre esa base. Estos valores-base o puntos de partida relativos a cada indicador cuantitativo se denominan marcadores o bases de referencia (benchmarks, en ingls).33 La evaluacin de la accin estatal supone la comparacin intertemporal del marcador o base de referencia correspondiente al ltimo ejercicio de anlisis, con la correspondiente cifra o porcentaje actualizados al momento de cada nueva revisin. A su vez, la cifra o porcentaje actualizado se convierte en un nuevo marcador o base de referencia que se evaluar comparndolo con los datos correspondientes a la prxima revisin. La comparacin de series temporales permitir, adems, analizar la evolucin de esos indicadores en perodos ms prolongados. Mientras que este procedimiento permite comparar la evolucin de un indicador, existe otra tcnica complementaria que ampla an ms las posibilidades de evaluacin del esfuerzo que hace el Estado en pos de la plena realizacin de los derechos bajo examen. Se trata de la fijacin de metas o resultados concretos (scoping) para un perodo temporal determinado por parte del Estado, al momento de la evaluacin de un informe estatal. Supongamos, por ejemplo, que el Estado informa al respectivo comit u rgano evaluador, en su segunda revisin peridica, una tasa de abandono escolar primario del 15%. En esa ocasin, ante las recomendaciones del comit de tomar acciones especficas al respecto, el Estado se compromete a reducir esa tasa al 5%, al cabo del perodo correspondiente a la prxima revisin peridica. La asuncin de esta meta de cumplimiento aporta nuevos elementos para medir el esfuerzo del Estado; fija, concretamente, parmetros de progresividad mesurables en trminos de resultado, y no simplemente un mandato general de progresividad que quedara satisfecho, por ejemplo, con una reduccin del 15 al 13%. Esta tcnica la aceptacin de metas de cumplimiento mesurables para indicadores simples y concretos es la que adoptan, por ejemplo,
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Sobre el tema vase, Eibe Riedel, The ibsa procedure as a Tool for Human Rights Monitoring, disponible en http://ibsa.uni-mannheim.de/2_-_The_ibsa-Procedure_ as_a_Tool_of_Human_Rights_Monitoring__1_.pdf. ibsa es el acrnimo de Indicators, Benchmarks, Scoping, Assessment (indicadores, bases de referencia, fijacin de metas, evaluacin).
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los denominados Objetivos de Desarrollo del Milenio de Naciones Unidas, que pueden ser entendidos como un ejercicio de aceptacin por parte de los Estados tanto de indicadores concretos como de metas de cumplimiento para cada uno de esos indicadores. Cabe subrayar, sin embargo, que estos Objetivos de Desarrollo del Milenio no desplazan las obligaciones surgidas de los tratados internacionales de derechos humanos.34 De modo que si bien en algunos casos pueden ser tiles en materia de derechos humanos, los Objetivos de Desarrollo del Milenio no limitan las obligaciones ya contradas ni desde el punto de vista de su alcance, ni desde el punto de vista de las metas a cumplir. En lo que hace al alcance de las obligaciones ya contradas, el hecho de que slo algunos resultados establecidos por esos Objetivos coincidan con los resultados que exigen los tratados de derechos humanos no significa que el resto de resultados exigidos no sigan vigentes. Por ejemplo, mientras el Objetivo de Desarrollo 2 estipula que todos los nios y nias completen un ciclo completo de enseanza primaria (Lograr la enseanza primaria universal), el artculo 13.2 del pidesc incluye tambin la obligacin de gratuidad de la educacin primaria, y obligaciones relativas a la educacin secundaria, superior y continua. Y desde el punto de vista de las metas a cumplir cuando los resultados exigidos por los Objetivos de Desarrollo del Milenio y por los tratados de derechos humanos coincidan, la obligacin de progresividad sigue vigente, aun cuando las metas establecidas por los Objetivos de Desarrollo del Mileno ya hayan sido cumplidas por un Estado (de modo que el cumplimiento de esos Objetivos no excusa al Estado del cumplimiento de la obligacin de progresividad de la plena realizacin de los derechos contenidos en el instrumento evaluado). Huelga sealar, por ejemplo, que aunque muchos pases desarrollados hayan cumplido hace tiempo algunos de los Objetivos de Desarrollo del Milenio, siguen sujetos a la obligacin de progresividad en materia de derechos econmicos, sociales y culturales.
34
Sobre las relaciones entre Objetivos de Desarrollo del Milenio y las obligaciones de derechos humanos, vase Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Claiming the Millenium Development Goals: A Human Rights Approach, Ginebra/ Nueva York, Naciones Unidas, 2008.
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La evaluacin de la realizacin progresiva . de los derechos econmicos, sociales y culturales

La evaluacin de la progresividad mediante el uso de indicadores merece un comentario especfico. Lo que exige el artculo 2.1 del pidesc es el logro progresivo de la plena efectividad de los derechos consagrados en ese instrumento. Los mltiples indicadores cuantitativos, sin embargo, miden la progresividad de proceso de implementacin y del resultado de los atributos o elementos especficos de cada derecho evaluado. Algunos indicadores, entonces, pueden registrar progreso, y otros, correspondientes a cada uno de los derechos analizados, estancamiento. Esto amerita varias reflexiones. Por un lado, no debera causar mayor asombro, dado que cada derecho importa obligaciones distinguibles: no es imposible el cumplimiento de algunas y el incumplimiento de otras. Nada impide, por ejemplo, que el Estado haya avanzado progresivamente en la erradicacin de enfermedades endmicas y epidmicas, y que al mismo tiempo haya retrocedido en materia de prevencin de accidentes y enfermedades en el mbito laboral. De hecho, contar con indicadores correspondientes a cada atributo de un derecho es una ventaja: permite hacer evaluaciones ms especficas, y tambin recomendaciones ms concretas y pertinentes. Por otro lado, sin embargo, a efectos de la evaluacin de la actuacin estatal respecto de cada derecho, podra resultar til una consideracin en conjunto de todos los indicadores cuantitativos correspondientes al mismo derecho. Esta consideracin conjunta puede permitir comprender la poltica pblica global del Estado en un rea determinada, y entender las prioridades que el Estado ha fijado, o que de hecho ha perseguido. La consideracin conjunta de todos los indicadores relativos a un derecho puede ser til tambin a la luz de la desagregacin de datos: esta tcnica puede permitir, por ejemplo, detectar sesgos en la poltica estatal o sesgos que hayan determinado la ausencia de polticas especficas, que sern ms evidentes en la medida en que reaparezcan en los indicadores correspondientes a distintos atributos de un derecho. Por ejemplo, es posible que mediante la desagregacin de datos se puedan detectar sesgos a favor de la poblacin urbana y en desmedro de la poblacin ru414
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ral, o a favor de los sectores de mayores ingresos, en perjuicio de los de ingresos ms bajos, o a favor de los hombres en desmedro de las mujeres. Estas evidencias sern an ms claras si fuera posible hacer una consideracin global de los indicadores cuantitativos derivados de todos los derechos consagrados por el respectivo instrumento. Aunque tal consideracin tenga el relativo inconveniente de perder de vista el detalle de cada derecho y de cada uno de sus atributos, sin embargo tiene la ventaja de permitir detectar regularidades o patrones que se desprenden de las polticas desarrolladas por el Estado para dar cumplimiento a sus obligaciones. Algunas obligaciones, como la de priorizar la situacin de aquellos grupos sociales marginados o vulnerables, o la de erradicar la discriminacin contra estos grupos, pueden ser mejor evaluadas si se adopta una mirada sincrnica capaz de ver el panorama de las acciones adoptadas y de los resultados obtenidos por el Estado en la materia. Con todo, hay que sealar que para evaluar el logro progresivo de la plena efectividad de los derechos es necesario, adems de analizar los indicadores cuantitativos, hacerlo tambin con los indicadores cualitativos, sobre todo los correspondientes a estructura. Como dije antes, en materia de evaluacin del aseguramiento progresivo de derechos no slo es necesario el anlisis de los esfuerzos realizados y de los resultados obtenidos, sino que es particularmente importante considerar la extensin y la calidad de la institucionalizacin jurdica de los derechos. De modo que, adems del progreso de indicadores selectos de resultado de las polticas pblicas, o de los que permitan medir los esfuerzos del Estado, es necesario evaluar las modificaciones del marco normativo que consagra el Estado a efectos de verificar si la titularidad, el contenido y las garantas de los derechos se han expandido, han permanecido idnticos o se han reducido. Determinar la progresividad de las medidas adoptadas por el Estado para el logro de la plena efectividad de los derechos exige evaluar ambos aspectos: el contenido del marco normativo, y el alcance y los resultados de su implementacin.35
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Sobre la distincin entre regresividad normativa y regresividad de los resultados de una poltica pblica, vase Christian Courtis, La prohibicin de regresividad en materia de derechos sociales: apuntes introductorios, en Christian Courtis (comp.), Ni
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Los indicadores y la evaluacin del empleo . del mximo de los recursos disponibles
El uso de indicadores para evaluar la adopcin de medidas hasta el mximo de los recursos disponibles para lograr la plena efectividad de los derechos consagrados en el pidesc o en otros instrumentos similares, como el Protocolo de San Salvador tiene, adems, exigencias propias. Como lo seal, esa obligacin hace parte de las clusulas que establecen obligaciones generales, aplicables a todos los derechos que el instrumento contempla como el artculo 2.1 del pidesc. Al menos dos temas plantean desafos particulares. El primero es la necesidad de incluir, entre los indicadores especficos para cada derecho, informacin sobre el presupuesto destinado a cumplir con las obligaciones relativas a ese derecho. La evaluacin de la obligacin de adoptar medidas hasta el mximo de los recursos disponibles es obviamente imposible si no se cuenta con la informacin sobre los recursos presupuestarios y de otra ndole que se han destinado a esas medidas y, adems, sobre el porcentaje que representan del total de los recursos totales con los que contaba el Estado. Para esto es necesario analizar el presupuesto estatal en su conjunto. Y esto lleva a la segunda cuestin, conectada con lo dicho acerca de la conveniencia de considerar en forma agregada adems de desagregada por derecho el progreso de los esfuerzos empeados y de los resultados obtenidos por el Estado en pos de la plena efectividad de los derechos consagrados por el respectivo instrumento. En este caso, no se trata slo de la conveniencia sino de la necesidad de hacer un anlisis global del presupuesto destinado a la realizacin de los derechos consagrados en el respectivo instrumento en conjunto. Esto se debe a la aparente paradoja que supone el anlisis del uso competitivo de recursos escasos: si slo se analiza derecho por derecho, tambin los recursos destinados a otros derechos consagrados por el mismo instrumento se podran tomar, tambin, como recursos detrados de la realizacin del derecho en consideun paso atrs. La prohibicin de regresividad en materia de derechos sociales, Buenos Aires, Editores del Puerto/cedal/cels, 2006, pp. 3-8.
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racin. As, por ejemplo, los recursos destinados al derecho a la educacin se podran ver como recursos disponibles no asignados al derecho a la salud. Para solucionar esta paradoja es necesario analizar la totalidad de los recursos destinados a satisfacer los derechos consagrados por el respectivo instrumento en su conjunto, y compararlos con los recursos destinados por el Estado a otros fines. Dicho en trminos ms clsicos del lenguaje de las polticas pblicas, la determinacin del empleo del mximo de los recursos disponibles supone comparar el gasto social con el resto de los rubros presupuestarios.36 Esto no significa, claro, que no se puedan sacar conclusiones del anlisis de los recursos destinados a cada derecho en particular, en especial si esta informacin se cruza con los indicadores de resultado ms significativos. De estos cruces puede surgir evidencia de la previsin de recursos insuficientes para un derecho, a la luz de indicadores de resultado poco auspiciosos. Si adems fuera posible cruzar esta informacin con datos que muestren una desproporcin de otros gastos no prioritarios en comparacin con el gasto social, habr elementos suficientes para concluir que el Estado no ha destinado el mximo de los recursos disponibles para la plena realizacin de los derechos en juego.
Perspectivas del empleo de indicadores .

para la elaboracin de informes estatales . en derechos humanos y para su monitoreo
Ahora comentar brevemente el estado actual y las perspectivas del proceso de difusin del empleo de indicadores para la elaboracin de informes estatales en materia de derechos econmicos, sociales y culturales en el sistema universal de derechos humanos, y algunos aspectos del proceso encarado por el sistema interamericano de derechos humanos en rela36
Sobre el anlisis presupuestario como instrumento de monitoreo de derechos humanos, vase fundar-International Budget Project-International Human Rights Internship Program, Dignity Counts. A Guide to Using Budget Analysis to Advance Human Rights, 2004, disponible en http://www.iie.org/ihrip/Dignity_Counts.pdf; Jim Shultz, Promesas que cumplir. El presupuesto pblico como herramienta para promover los derechos econmicos, sociales y culturales, Mxico, fundar/Fundacin Ford, 2002.
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cin con el Protocolo de San Salvador. La preocupacin por la elaboracin de indicadores en la materia lleva ya ms de dos dcadas,37 pero se ha activado particularmente en los ltimos cinco aos. En el plano del sistema universal de derechos humanos existen dos procesos distintos, aunque en alguna medida convergentes, relacionados con la elaboracin y el empleo de indicadores como mecanismo de monitoreo de derechos humanos. Por un lado, algunos comits rganos de supervisin del cumplimiento de los tratados por los Estados partes han recomendado a los Estados partes la elaboracin y empleo de indicadores como un mecanismo para facilitar el monitoreo de los derechos consagrados en los respectivos instrumentos.38 El Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, por ejemplo, ha hecho recomendaciones generales en varias Observaciones generales,39 y especficas en relacin con algunos Estados partes, sobre el proceso de dilogo constructivo que caracteriza la revisin de los informes peridicos que esos Estados estn obligados a
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Al respecto, vase el pionero Informe del seminario sobre los indicadores apropiados para medir los avances en la realizacin progresiva de los derechos econmicos, sociales y culturales, a/conf.157/pc/73, Naciones Unidas, 1993. Para un panorama general, vase Kate Desormeau, The United Nations and the Measurement of Human Rights, presentado en el seminario Measuring Impact in Human Rights: How Far Have We Come, and How Far to Go?, Carr Center for Human Rights Policy, Universidad de Harvard, 5-7 de mayo de 2005, disponible en http://www.hks.harvard.edu/ cchrp/pdf/Desormeau_Paper_un.pdf. Para un panorama detallado de esta tendencia, vase Martin Scheinin, Use of Indicators by Human Rights Treaty Bodies-Experiences and Potentials, presentado en la Reunin de Expertos sobre Indicadores de Derechos Humanos y en el Seminario de la Red Nrdica sobre Investigacin en Derechos Humanos, Turku, 11-13 de marzo de 2005, disponible en www.abo.fi/institut/imr. Vase Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, Observacin general 1, Presentacin de informes por los Estados partes (1989), prrafos 3, 6 y 7; Observacin general 3, La ndole de las obligaciones de los Estados partes (1990), prrafos 3 y 4; Observacin general 12, El derecho a una alimentacin adecuada (1999), prrafo 29; Observacin general 13, El derecho a la educacin (1999), prrafo 37; Observacin general 14, El derecho al disfrute del ms alto nivel posible de salud (2000), prrafos 20, 52, 53, 56, 57 y 58; Observacin general 15, El derecho al agua (2002), prrafos 37 f), 47, 50, 53 y 54; Observacin general 18, El derecho al trabajo (2006), prrafos 36, 38, 46 y 47; Observacin general 19, El derecho a la seguridad social (2008), prrafos 68, 72, 75 y 76.
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presentar. Las menciones incluidas en las Observaciones generales son de carcter muy amplio: dejan librada a los propios Estados la eleccin de los indicadores y marcadores o bases de referencia, y, ms all de la referencia a la conveniencia de su elaboracin y empleo, no ofrecen un marco conceptual que permita llevar a cabo la elaboracin y seleccin de indicadores. Cabe sealar, con todo, que estas Observaciones generales deben ser complementadas con los Lineamientos para la Elaboracin de Informes Peridicos, que ofrecen algunas pautas ms sobre el tipo de informacin cuantitativa que el Comit requiere del Estado aunque esto no est expresado claramente en trminos de algunos indicadores especficos sobre los que el Estado debera reportar.40 En cuanto al dilogo con algunos Estados partes, ms que la exigencia general de que todo pas examinado emplee un conjunto determinado de indicadores, el Comit ha preferido comenzar a trabajar con algunos Estados partes que han manifestado su inters en desarrollar y adoptar indicadores, sugirindoles como modo de evaluacin de los informes peridicos el empleo de la tcnica de marcadores o bases de referencia, y la adopcin voluntaria de metas de cumplimiento. El Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales ya manifest su inters en dedicar una Observacin general futura al tema de los indicadores, para clarificar el alcance y dar uniformidad a las sugerencias y recomendaciones hechas hasta ahora en la materia. Por otro lado, y en lnea con el trabajo de algunos relatores especiales el relator especial de la Subcomisin de Prevencin de la Discriminacin y Proteccin de las Minoras sobre la Realizacin de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, y los primeros relatores especiales sobre el Derecho a la Educacin, el Derecho a la Salud y sobre el Derecho
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El Comit acaba de adoptar nuevos lineamientos que hacen referencia a los indicadores sugeridos por el documento elaborado por la oacnudh que menciono en este trabajo. Vase Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, Guidelines on Treatyspecific Documents to be Submitted by States Parties under articles 16 and 17 of the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights, e/c.12/2008/2, 13 de enero de 2009. Al momento de terminar este artculo, an no exista versin oficial en castellano.
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a la Vivienda41, y con otros antecedentes en el sistema de Naciones Unidas, se le ha requerido al Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos la elaboracin de un marco conceptual sobre la utilizacin de indicadores de derechos humanos.42 La propuesta y discusin de ese marco conceptual ha derivado en un ejercicio de su utilizacin para la construccin tentativa de indicadores frente a una gama de derechos humanos: civiles, polticos, econmicos, sociales y culturales. Uno de los destinatarios de este marco conceptual es el espacio que rene a los representantes de todos los comits del sistema universal, teniendo en cuenta la conveniencia de un marco uniforme que permita hablar un lenguaje comn y, en la medida de lo posible, simplificar la carga de preparacin de informes peridicos para los Estados partes cuando haya superposiciones o temas comunes en varios informes peridicos.43 Sin embargo, el marco conceptual elaborado tentativamente
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Vase El nuevo orden econmico internacional y la promocin de los derechos humanos: la realizacin de los derechos econmicos, sociales y culturales, Informe preparado por Danilo Trk, Relator Especial, Subcomisin de Prevencin de la Discriminacin y Proteccin de las Minoras, e/cn.4/Sub.2/1990/19, 6 de julio de 1990; Informe de la Relatora Especial sobre el Derecho a la Educacin, Katarina Tomaevski, e/cn.4/2002/60, 7 de enero de 2002, prrafos 27-29; Informe provisional del Relator Especial de la Comisin de Derechos Humanos sobre el derecho de toda persona al disfrute del ms alto nivel posible de salud fsica y mental (2003), op. cit., prrafos 5-37; Informe del Relator Especial sobre el derecho de toda persona al disfrute del ms alto nivel posible de salud fsica y mental (2006), prrafos 22-61; Informe del Relator Especial sobre una vivienda adecuada, como parte del derecho a un nivel de vida adecuado, Miloon Kothari, a/hrc/4/18, 5 de febrero de 2007, prrafos 3-15. Vase Reunin de los comits, que son rganos creados en virtud de tratados de derechos humanos del sistema universal, Informe sobre indicadores para vigilar el cumplimiento de los instrumentos internacionales de derechos humanos, hri/mc/2006/7, 11 de mayo de 2006, prrafo 36. As, por ejemplo, la potencial aceptacin de un sistema uniforme de indicadores y la desagregacin de datos por factores relevantes permitira a un Estado parte de varios instrumentos internacionales utilizar algunos indicadores comunes relativos al derecho a la salud para preparar la parte correspondiente de los informes relativos al idesc, al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, a la Convencin para p la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Racial, a la Convencin para la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer, a la Convencin sobre los Derechos del Nio, a la Convencin para la Proteccin de los Trabajadores Migrantes y sus Familias, a la Convencin sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad e incluso algunos aspectos de la Convencin contra la Tortura.
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por el Alto Comisionado puede ser empleado tambin en el trabajo de las representaciones de ste en distintos pases, y en el marco del trabajo de otras agencias de Naciones Unidas que incluyen en su mandato aspectos relacionados con la implementacin de derechos humanos, o con el enfoque de derechos humanos. Aunque ambos procesos han registrado avances interesantes, todava se encuentran en estado embrionario, y dependen en gran medida de la aceptacin voluntaria de los Estados partes. Algunas voces crticas se han alzado contra lo que perciben como una excesiva flexibilidad del marco conceptual elaborado, que permitira al Estado, segn se aduce, elegir indicadores a su conveniencia, haciendo nfasis cuando produce informes peridicos en aquellos temas o aspectos que les son ms favorables, y evitando aportar datos objetivos en otros. Otra de las cuestiones en discusin es el carcter contextual de algunos indicadores: se aduce que sin bien cada contexto puede requerir indicadores suplementarios sobre algunas cuestiones especficas, debera existir un conjunto mnimo universal de indicadores sobre los que todos los Estados estuvieran obligados a informar, al menos aquellos destinados a reflejar el contenido esencial o el nivel mnimo de obligaciones correspondientes a cada derecho. El Sistema Interamericano de Derechos Humanos se encuentra en un proceso parecido. La Asamblea General de la Organizacin de Estados Americanos encomend a la Comisin Interamericana de Derechos Humanos la elaboracin de lineamientos sobre indicadores de progreso en materia de derechos econmicos, sociales y culturales destinados a la puesta en marcha del mecanismo de informes peridicos establecido por el Protocolo de San Salvador.44 La Comisin Interamericana de Derechos Humanos, como lo seal, ya adopt un documento de lineamientos que servir de base para la adopcin de indicadores concretos.45 Una particularidad del proceso desarrollado en el marco del Sistema In44
Vase Asamblea General de la oea, ag/res. 2074 (XXXV-O/05), 7 de junio de 2005, que adems aprueba las Normas para la confeccin de los informes peridicos previstos en el artculo 19 del Protocolo de San Salvador. Vase Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Lineamientos para la elaboracin de indicadores de progreso en materia de derechos econmicos, sociales y culturales, op. cit.
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teramericano es, adems, que la resolucin que encomienda la elaboracin de lineamientos subraya la necesidad de que el sistema de monitoreo del Protocolo de San Salvador no solicite la misma informacin que el sistema de informes establecido por el pidesc.46 De modo que uno de los criterios para la elaboracin de lineamientos es evitar duplicaciones innecesarias prevencin perfectamente comprensible, ya que todos los Estados partes del Protocolo de San Salvador son a la vez partes del pidesc. Este mandato ofrece al sistema interamericano la posibilidad de explorar estrategias complementarias, como por ejemplo, el nfasis en los componentes transversales a todo derecho, como la prohibicin de discriminacin, el acceso a la informacin, el derecho a la consulta y participacin y el derecho a un recurso judicial efectivo en caso de violacin. Tambin permitira la posibilidad de explorar la elaboracin de informes focalizados en algunos no en todos de los derechos previstos por el Protocolo de San Salvador, de modo que la revisin de la situacin de disfrute efectivo de cada derecho y de los esfuerzos realizados por el Estado en pos de su plena satisfaccin pueda ser ms detallada.
Indicadores y necesidades de produccin .

y acceso a la informacin
Las observaciones de las secciones anteriores se vinculan adems con una condicin fundamental para el empleo de indicadores como herramienta de monitoreo de derechos humanos. Los indicadores slo pueden tener utilidad cuando el Estado est en condiciones de producir la informacin pertinente para cada indicador.47 En la gran mayora de los
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Vase Asamblea General de la oea, ag/res. 2074 (XXXV-O/05), 7 de junio de 2005, Normas para la confeccin de los informes peridicos previstos en el artculo 19 del Protocolo de San Salvador, donde se seala que se evita una repeticin del sistema previsto en el contexto del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. Sobre la ntima relacin entre produccin de informacin y monitoreo de derechos sociales, vase Vctor Abramovich y Christian Courtis, Acceso a la informacin y derechos sociales, en Vctor Abramovich, Mara Jos An y Christian Courtis (comps.), Derechos sociales: instrucciones de uso, Mxico, Fontamara, 2003, pp. 321-340.
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pases del mundo, por razones de costo, slo el Estado, a travs de sus oficinas de estadstica, puede producir la informacin pertinente las organizaciones de la sociedad civil dependen, en general, de la informacin que el Estado produce. Esto significa que la adopcin de indicadores por parte de los Estados partes o de un hipottico proceso de imposicin de la obligacin de informar sobre indicadores especficos por parte de los rganos internacionales competentes para evaluar informes peridicos supone la exigencia de que aqullos se comprometan a trabajar con sus propias oficinas de estadstica, para as asegurar que la manera de recabar informacin sea acorde con los indicadores de derechos humanos que se han adoptado. Como dije antes, en muchos casos esto no implicar mayores esfuerzos, porque algunos indicadores de resultado y tal vez algunos de proceso coinciden con los indicadores sociales que los Estados ya utilizan para otros propsitos. De modo que all slo habr que ajustar la manera de recoger y ordenar esa informacin para incluirla en los informes peridicos sobre derechos humanos. En muchos pases en desarrollo, sin embargo, an no existe infraestructura suficiente para obtener de modo sistemtico informacin estadstica sobre una variedad de temas, de modo que, en la situacin presente, es imposible que cumplan con requerimientos de informacin muy sofisticada. En estos casos es importante seleccionar, adems, un conjunto mnimo de indicadores, relacionados primordialmente con el contenido esencial o los niveles mnimos de las obligaciones relativas a cada derecho, y trabajar con las oficinas nacionales de estadstica para instalar la capacidad de captar al menos esta informacin, y expandirla progresivamente. Esta aproximacin requiere un abordaje interdisciplinario capaz de entender la importancia de los datos estadsticos para supervisar el efectivo goce de derechos humanos. Asimismo, este abordaje debiera llevar a trabajar con los expertos en estadstica, de modo tal que se pudiera operacionalizar o traducir el contenido de los derechos humanos, a una mtrica anclada en las ciencias sociales.
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El empleo de indicadores en el marco de procedimientos

judiciales o cuasi judiciales
Hasta aqu hemos centrado la discusin en la elaboracin y el empleo de indicadores en materia de derechos econmicos, sociales y culturales y de derechos humanos en general, y en relacin con su funcionalidad para el monitoreo de derechos en el marco del sistema de informes peridicos u otros semejantes. Cabe finalizar sealando que el empleo de indicadores tambin puede jugar algn papel en el caso de procedimientos judiciales o cuasi judiciales. Esto sucede particularmente en aquellos sistemas judiciales o cuasi judiciales que permiten el procesamiento de casos colectivos o casos complejos, como los que corresponden a lo que en la tradicin estadounidense se denomina litigio de reforma estructural. Se trata especialmente de aquellos casos que requieren un remedio complejo, uno que no se agota en un acto nico como pagar una indemnizacin o declarar que alguien es acreedor de un servicio ya existente sino que requieren modificaciones normativas y fcticas complejas que necesariamente implican una tarea de planificacin e implementacin prolongada en el tiempo.48 En el marco de este tipo de litigio, la fase crucial no es nicamente la del dictado de la sentencia, en la que se declara la existencia de una violacin, sino que cobra especial importancia la etapa de ejecucin de la sentencia que, como dije, se puede extender en el tiempo. Otro aspecto importante en este tipo de litigio es el grado de detalle de las rdenes que imparte la sentencia. En los casos en los que el reme48
Vase, al respecto, Vctor Abramovich y Christian Courtis, Justiciabilidad de los derechos sociales y nuevas formas de participacin en la esfera pblica, en Vctor Abramovich y Christian Courtis, El umbral de la ciudadana. El significado de los derechos sociales en el Estado social constitucional, Buenos Aires, Editores del Puerto, 2006, pp.137-169; Paola Bergallo, Apuntes sobre justicia y experimentalismo en los remedios frente al litigio de Derecho Pblico, Suplemento Especial Acciones Colectivas, Jurisprudencia Argentina, 2006-II, fascculo 12; Christian Courtis, El derecho a un recurso rpido, sencillo y efectivo frente a las afectaciones colectivas de derechos humanos, en Vctor Abramovich, Alberto Bovino y Christian Courtis (comps.), La aplicacin de los tratados sobre derechos humanos en el mbito local. La experiencia de una dcada, op. cit., pp. 491524; Charles F. Sabel y William H. Simon, Destabilization Rights: How Public Law Litigation Succeeds, Harvard Law Review, vol. 117, febrero de 2004, pp. 1016-1101.
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dio requiere del poder o los poderes de los que dependen modificaciones importantes de una poltica pblica la adopcin de nuevas normas, la previsin de las partidas presupuestarias necesarias y la implementacin de medidas, es comn que el poder judicial fije las metas o los estndares a seguir, pero tambin lo es que no determine el detalle de las medidas requeridas detalle que queda librado a los poderes polticos, que pueden elegir los medios adecuados dentro del marco de discrecionalidad que permiten los estndares fijados judicialmente. Sin embargo, este grado de discrecionalidad no significa la ausencia de todo control al respecto. Uno de los modos de controlar la ejecucin de una orden judicial compleja es, justamente, el requerimiento de indicadores, bases de referencia y metas de cumplimiento a ser alcanzadas en perodos de tiempo determinados. La eleccin y el empleo de indicadores le ofrece a los tribunales una medida ms objetiva del grado de cumplimiento de una sentencia compleja, y permite la adopcin de nuevas medidas remediales en el transcurso de la ejecucin como medio de correccin de los incumplimientos o retrasos en los que pueda haber incurrido quien ha sido condenado y compelido judicialmente a adoptar medidas para remediar la violacin o impedir su repeticin en el futuro. Parte de la jurisprudencia comparada ms interesante en materia de derechos econmicos, sociales y culturales ha hecho uso, por ejemplo, de indicadores y metas de cumplimiento para la supervisin de sentencias complejas,49 aunque esta estrategia tambin puede registrarse en casos de litigio complejo en materia de derechos civiles y polticos.
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Vase, por ejemplo, Corte Constitucional de Colombia, Autos 109/2007, 233/2007 y 116/2008, que ordenan el establecimiento de indicadores para controlar el cumplimiento de la sentencia T-025/04 sobre la situacin de los desplazados forzosos internos. La Corte Suprema de la India, en el caso pucl v. Union of India and others (Writ Petition [Civil] 196 of 2001), vinculado con la violacin masiva del derecho a la alimentacin en la India, design dos comisionados para verificar el cumplimiento de las medidas provisionales dictadas a raz del caso y autoriz adems a los consejos comunitarios (Gram Sabhas) a monitorear su cumplimiento y a acceder a la informacin necesaria para ello. Vase, Corte Suprema de la India, pucl v. Union of India and others, Orden del 8 de mayo de 2002. La Orden del 13 de diciembre de 2006 evala, a partir de los indicadores empleados por los comisionados, el cumplimiento de las medidas provisorias ordenadas, y sobre esa base detalla an ms las medidas que el gobierno nacional y los gobiernos estaduales debern adoptar.
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CMO HACER OPERATIVO EL USO DE INDICADORES PARA EL MONITOREO DE LOS DERECHOS ECONMICOS Y SOCIALES? UNA PROPUESTA METODOLGICA1
Eitan Felner
Introduccin
Este artculo tiene dos objetivos. El primero, argumentar que el empleo de datos y mtodos cuantitativos son imprescindibles para evaluar el impacto de las polticas pblicas en el goce de los derechos econmicos y sociales (desc). Pretendo demostrar, ms especficamente, que el empleo de herramientas cuantitativas puede ser crucial para establecer si los altos niveles de analfabetismo, desnutricin, morbilidad u otro tipo de privaciones que sufre tanta gente en la satisfaccin de sus necesidades bsicas son creadas, perpetuadas o exacerbadas por las acciones u omisiones de las polticas pblicas de un Estado en particular.
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Este artculo es una versin adaptada de E. Felner, Una nueva frontera para la defensa de los derechos econmicos y sociales? Convirtiendo los datos cuantitativos en una herramienta para la rendicin de cuentas en derechos humanos, Sur. Revista Internacional de Derechos Humanos 9, 2009.
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Eitan Felner
As, el empleo sistemtico de datos cuantitativos en el monitoreo de los desc podra fortalecer el reconocimiento de estos derechos como efectivos derechos humanos. Como lo seala Amnista Internacional, Mucho del escepticismo sobre los derechos econmicos, sociales y culturales es resultado de la sensacin de impotencia o resignacin frente a las abrumadoras estadsticas sobre las privaciones.2 Los informes anuales de las diversas agencias de Naciones Unidas estn plagados de ese tipo de estadsticas: ms de 450 millones de nios sufren desnutricin, y uno de cada cinco no tiene acceso a la educacin primaria; ms de 1.000 millones de personas no tienen acceso al agua potable. Desde una perspectiva de derechos humanos, es particularmente preocupante que estos altos niveles de privacin sean generalmente un reflejo de disparidades profundas, y que casi siempre sean los grupos ms vulnerables los que padecen los ms altos grados de privacin. El segundo objetivo de este artculo es proponer un marco metodolgico con una serie de herramientas que permitan aplicar un sistema de indicadores en el monitoreo de situaciones concretas. A pesar del creciente reconocimiento de la importancia del uso de indicadores para el monitoreo de los desc, y de los esfuerzos en los ltimos aos de organismos de Naciones Unidas, as como de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos con miras a proponer marcos metodolgicos para el uso de indicadores, an no existen muchos ejemplos de la aplicacin de estos sistemas de indicadores en situaciones concretas. La metodologa que a continuacin se presenta puede contribuir a transformar estos marcos metodolgicos en instrumentos que permitan el monitoreo de situaciones concretas al mostrar cmo los diversos tipos de indicadores se pueden cruzar y utilizarse para evaluar el progreso en materia de los desc. Esta contribucin metodolgica podr determinar si las disparidades en el goce de los desc son el reflejo de violaciones de estos derechos por parte del Estado. Esto es particularmente relevante para el monitoreo de estos derechos en Amrica Latina, que es la regin ms desigual
Amnista Internacional, Human Rights for Human Dignity: A Primer on Economic, Social and Cultural Rights, London, Amnista Internacional, 2005.
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Cmo hacer operativo el uso de indicadores para el monitoreo de los derechos econmicos y sociales?
del mundo.3 A su vez, estos mtodos pueden ser especialmente importantes hoy en da en esta regin, en la que la discriminacin de grupos marginales es cada vez menos patente debido a los procesos de democratizacin en todo el continente durante los ltimos veinte aos. Si bien an es necesario mejorar la igualdad formal ante la ley, cada vez es ms urgente, tambin, conseguir medir la desigualdad en la distribucin regional de ciertas polticas, servicios o del propio gasto social.4
Temas conceptuales y metodolgicos

Antes de considerar las herramientas especficas que pueden utilizarse para monitorear los desc, es necesario aclarar algunos temas conceptuales y metodolgicos relacionados con la naturaleza de los indicadores de derechos humanos y los diversos propsitos o finalidades para los que son utilizados.
El uso de indicadores, por qu y para qu?

No todos los aspectos relacionados con los desc requieren por igual del empleo de datos estadsticos para el monitoreo y evaluacin del cumpli3 4
cepal, Panorama social de Amrica Latina 2008, Santiago, cepal, 2009.
Como lo seal Vctor Abramovich, comisionado de la Comisin Internacional de Derechos Humanos en la presentacin ante la oea de los lineamientos propuestos por la Comisin para la elaboracin de indicadores de progreso en materia de derechos econmicos, sociales y culturales: Si observamos la evolucin de la jurisprudencia sobre igualdad en el sistema interamericano, concluiremos que cada vez se demanda a los Estados un rol ms activo y menos neutral, como garantes no slo del reconocimiento de los derechos, sino tambin de la posibilidad real de ejercerlos. Hacia una nocin de igualdad sustantiva, que demanda del Estado un rol activo para generar ciertos equilibrios sociales, la proteccin especial de ciertos grupos que padecen procesos histricos o estructurales de discriminacin. Esta ltima nocin presupone un Estado que cuente con herramientas de diagnstico de la situacin social, para saber qu grupos o sectores deben recibir en un momento histrico determinado medidas urgentes y especiales de proteccin (Presentacin ante la Comisin de Asuntos Jurdicos y Polticos de la oea en su sesin del 23 de julio de 2008, del documento titulado Lineamientos para la elaboracin de indicadores de progreso sobre derechos econmicos, sociales y culturales elaborado por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, disponible en cp/cajp/inf.103/08).
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miento de las obligaciones estatales. As, por ejemplo, cuando un mdico se rehsa a atender a una persona porque pertenece a una minora tnica, cuando no se informa a una mujer sobre sus derechos reproductivos o se desaloja violentamente a toda una aldea sin respetar el debido proceso, los mtodos tradicionales de monitoreo consistentes en investigar lo sucedido, en recopilar testimonios en trabajo de campo y en el anlisis legal pueden ser ms eficaces para construir un caso de violacin que el empleo de datos estadsticos. Pero el empleo de datos y mtodos cuantitativos son imprescindibles para el monitoreo de la efectividad progresiva de los desc de acuerdo con la principal obligacin de los Estados segn el derecho internacional: hasta el mximo de recursos de que disponga el Estado.5 Asimismo, los mtodos cuantitativos son necesarios para evaluar algunos aspectos de las obligaciones estatales de efecto inmediato, incluyendo la obligacin de asegurar al menos los niveles mnimos de ejercicio de ciertos derechos econmicos y sociales, como el acceso a alimentos bsicos, mnimos cuidados mdicos y educacin primaria;6 adems, la obligacin de garantizar el ejercicio de los derechos sin discriminacin, en especial con aquellos aspectos de esta obligacin que se refiere a reducir las disparidades resultantes de una distribucin de servicios ine quitativa e injusta. El hecho de que el monitoreo y la evaluacin de este tipo de obligaciones del Estado requiera una metodologa que no se base exclusivamente en la investigacin cualitativa es justamente una de las razones por la cual el monitoreo ha sido un desafo constante para los defensores de derechos humanos. En general, estas herramientas no son parte de las estrategias de investigacin de las organizaciones de derechos humanos que fueron desarrolladas originalmente en la mayora de los casos para
Vase la Declaracin y el Programa de Accin de Viena aprobados por la Conferencia Mundial de Derechos Humanos el 25 de junio de 1993, prrafo 98 y Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, artculo 2, p.1. Vase, Comit desc, Observacin general 3, La ndole de las obligaciones de los Estados Partes (prrafo 1 del artculo 2 del Pacto), quinto perodo de sesiones, 1990.
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monitorear derechos civiles y polticos.7 Como lo sealan Michael Ignatieff y Kate Desormeau,
Incluso cuando con el tiempo los datos relevantes estn disponibles, no estamos seguros de cmo interpretarlos, de cmo utilizarlos para dirigir nuestras discusiones sobre derechos humanos. Muchos activistas estn inseguros de cmo conducir sus propios estudios; tambin muchos tienen dudas de dnde encontrar estadsticas relevantes, e inseguros de lo que hacer con ellas despus de haberlas encontrado.8
Dada la dificultad de monitorear las dimensiones de las obligaciones de los Estados en materia de los desc con el uso de herramientas cuantitativas, tanto el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de la onu (Comit desc) como las ong de derechos humanos han sido renuentes a abordar los temas de los desc relacionados con los requisitos de efectividad progresiva y limitaciones de recursos.9 Es ms, han preferido enfocarse en las diversas obligaciones estatales relacionadas con los desc que no dependen de la disponibilidad de recursos.10 Estas obligaciones incluyen el deber de respetar que requiere que el Estado
Entre las pocas excepciones hay que mencionar el trabajo de algunas ong que, comprometidas con el monitoreo de los derechos econmicos y sociales, recurrieron a anlisis de presupuestos Fundar de Mxico, el Proyecto de Presupuesto para los Nios del Instituto Sudafricano para la Democracia, disha en la India, as como tambin al uso de la epidemiologa en la investigacin realizada por Physicians for Human Rights. Vase M. Ignatieff y K. Desormeau, Human Rights and the Measurement Revolution. Documento de trabajo presentado en la conferencia Measuring Progress, Assessing Impact, Cambridge, Universidad de Harvard, mayo de 2005. Segn Audrey Chapman, el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de la onu rara vez usa la efectividad progresiva como estndar en la revisin de los informes de los Estados parte. Vase, A. Chapman, The Status of Efforts to Monitor Economic, Social and Cultural Rights, en S. Hertel y L. Minkler (eds.), Economic Rights: Conceptual, Measurement, and Policy Issues, Cambridge, Cambridge University Press, 2007, p. 145. Este enfoque fue acuado varios aos atrs por Audrey Chapman como un enfoque de violaciones para la supervisin de derechos econmicos, sociales y culturales. Vase, A. Chapman, A Violations Approach for Monitoring the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights, Human Rights Quarterly, vol. 18, 1996.
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se abstenga de interferir en el ejercicio de un derecho por parte de las personas, el deber de proteger que requiere que el Estado asegure la no interferencia de terceros, sobre todo mediante reglamentaciones y soluciones eficaces,11 as como los aspectos ms tangibles del deber de garantizar el ejercicio de los derechos sin discriminacin. Aunque este enfoque ha sido muy eficaz para exponer, analizar y criticar ciertos tipos de violaciones de los desc, como por ejemplo los desalojos forzados y arbitrarios, o las manifestaciones palmarias de discriminacin contra ciertos grupos marginados grupos tnicos minoritarios, pueblos indgenas, indigentes o personas con vih/Sida en el acceso al sistema de salud o de educacin, eludir el uso de los estndares de la efectividad progresiva de acuerdo a los recursos disponibles y hasta cierto punto, tambin el estndar de las obligaciones mnimas12 ha limitado seriamente la capacidad del movimiento de derechos humanos para abordar temas ms amplios de polticas pblicas con fuerte impacto en la efectividad de los desc. Millones de personas en todo el mundo son vctimas de privaciones evitables como el analfabetismo, las enfermedades curables, la desnutricin y la falta de vivienda, que no necesariamente son el resultado de interferencias del Estado, o de terceros,
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Adems de estos dos tipos de obligaciones, los Estados tienen tambin el deber de cumplir con los derechos econmicos y sociales. Este tercer tipo de obligacin del Estado, que incluye promover los derechos, facilitar el acceso a ellos y asegurarse de proveerlos a quienes no estn en capacidad de hacerlo por s mismos, exige la intervencin activa del Estado, y est sujeto a la plena efectividad segn el mximo de los recursos disponibles. Aunque sta es una obligacin inmediata, las ong no la han usado con frecuencia al supervisar derechos o pases especficos. Esto puede deberse, en particular, a la falta de claridad conceptual en relacin con este estndar (vase A. Chapman, The Status of Efforts to Monitor Economic, Social and Cultural Rights, en S. Hertel y L. Minkler [eds.], Economic Rights: Conceptual, Measurement, and Policy Issues, op. cit.) y a la ambivalencia del movimiento de derechos humanos en el uso que hace de este estndar (vase, por ejemplo, Human Rights Internship Program [ihrip] y el Asian Forum for Human Rights and Development [Forum-Asia], Crculo de derechos, una herramienta de entrenamiento para el activismo en defensa de los derechos econmicos, sociales y culturales, 2000, mdulo 8, disponible en http://www.iie.org/ihrip/circulo_ derechos/13bModulo8.pdf); pero tambin puede estar relacionado con el hecho de que para evaluar si un Estado fracas o no en dar prioridad a las obligaciones mnimas es necesario el uso de herramientas cuantitativas.
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en el ejercicio de los desc y, en consecuencia, no pueden atribuirse a la violacin de los deberes de respetar o proteger los derechos humanos. Sin embargo, que estas personas puedan o no gozar de sus desc depende con frecuencia de la posibilidad de acceso a un sistema de salud adecuado o a una educacin de calidad o a la imposibilidad. Y ello depende, en gran parte aunque no solamente, de la disponibilidad de recursos.13 Adems, sin una metodologa de monitoreo para abordar estos temas cruciales, la incidencia poltica advocacy de estos derechos tambin se ven socavados con frecuencia. Los gobiernos pueden afirmar fcilmente, por ejemplo, que la falta de progreso se debe a la escasez de recursos cuando, de hecho, a menudo el problema no es la disponibilidad, sino la distribucin de los recursos.
Un reto metodolgico
Una de las dificultades de cualquier metodologa de monitoreo de los desc que pretenda determinar si los altos niveles de privaciones o disparidades en temas de salud, educacin, vivienda o alimentacin se deben en mayor o menor medida a la ausencia de polticas pblicas orientadas a cumplir las obligaciones del Estado en materia de derechos humanos es cmo distinguir entre las privaciones y disparidades que son el resultado de factores externos al control de los gobiernos nacionales, de aqullas en las que las polticas de gobierno son un factor determinante o contribuyente. En otras palabras, se debe distinguir entre los casos en los que los gobiernos son simplemente incapaces de cumplir con sus obligaciones de conformidad con los tratados internacionales, de aquellos otros en los que los gobiernos carecen de la voluntad poltica para cumplir con ellos.14
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Las privaciones evitables se relacionan con frecuencia con la obligacin de cumplir los desc, un tipo de deber que depende ms estrechamente de la disponibilidad de recursos. Este tipo de obligacin exige tomar medidas legislativas, administrativas, presupuestarias y de cualquier otro tipo, encaminadas hacia la plena efectividad de los derechos humanos. Las directrices de Maastricht sobre violaciones de derechos econmicos, sociales y culturales declaran: Para determinar cules acciones u omisiones resultan en una violacin a un derecho econmico, social o cultural, es importante distinguir la in-
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Este reto metodolgico surge, en general, porque las causas por las que millones de personas se ven privadas de educacin bsica, cuidado mdico, vivienda o alimentacin son mltiples y complejas. Algunas de estas razones no estn bajo el control de los Estados y, por ende, no pueden ser consideradas violaciones de derechos humanos. Un ejemplo paradigmtico es la falta de recursos disponibles. En el derecho internacional, la obligacin de la satisfaccin progresiva de los desc est supeditada al mximo de recursos de los que cada Estado disponga, pero tambin puede haber otras causas de privaciones y disparidades que no dependen de la voluntad poltica del Estado desastres naturales, epidemias, o simplemente falta de capacidad de un Estado. Por lo tanto, un enfoque de derechos humanos destacara el hecho demasiado frecuente de que las privaciones no sean inevitables sino que, por el contrario, a menudo son generadas o exacerbadas por la carencia de voluntad poltica de los gobiernos. El fracaso de un gobierno en la prevencin o rectificacin de privaciones evitables puede tomar muchas formas. En algunos casos, estos fracasos son el resultado de polticas deliberadas de agentes de gobierno. Por ejemplo, las prcticas corruptas que reducen los recursos disponibles para el cumplimiento efectivo y progresivo de los derechos econmicos y sociales, o la distribucin discriminatoria de los recursos de los servicios sociales al destinar menos recursos a aquellas reas en las que la mayora de las personas pertenecen a un grupo tnico minoritario. En otros casos, la exclusin de grupos marginados de los programas y recursos necesarios para gozar de sus desc se debe simplemente a la indiferencia de las elites polticas y econmicas por el bienestar de estos grupos.15
capacidad o la falta de voluntad de un Estado para cumplir con las obligaciones que emanan del tratado. Comisin Internacional de Juristas, Instituto de Derechos Humanos Urban Morgan de la Facultad de Derecho de la Universidad de Cincinnati y la Facultad de Derecho de la Universidad de Maastricht, Directrices de Maastricht sobre violaciones de derechos econmicos, sociales y culturales, Human Rights Quarterly, vol. 20, 1998.
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Como lo afirma Len Rubenstein: Es ms probable que los ministerios, por ejemplo, se enfoquen en centros urbanos que en zonas rurales, y es posible que ignoren a las poblaciones vulnerables debido a su debilidad como electorado poltico, y que un burcrata encargado de implementar un programa rara vez considere que debe satisfacer
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El uso de indicadores para el monitoreo de los desc

En los ltimos aos ha habido un reconocimiento cada vez mayor del valor que puede tener el empleo de indicadores para el monitoreo de los derechos humanos en general, y de los desc en particular. El concepto de indicadores de derechos humanos ha sido objeto de numerosas conferencias acadmicas internacionales y de un sinfn de artculos.16 Mientras tanto, diversos mecanismos de derechos humanos de la onu y del Sistema Interamericano de Derechos Humanos han propuesto lineamientos para el uso de indicadores en el trabajo de monitoreo de estos organismos internacionales o regionales.17 Estos esfuerzos han ayudado a establecer la base terica y metodolgica para el uso de datos estadsticos para la evaluacin y el monitoreo de los desc. Han contribuido, en particular, a aclarar los posibles beneficios de utilizar indicadores para ese monitoreo, para precisar una tipologa para el desarrollo y seleccin de indicadores de derechos humanos y proponer indicadores especficos para derechos determinados. Sin embargo, a pesar de estos progresos conceptuales, los sistemas de indicadores propuestos apenas se han utilizado en las evaluaciones sobre pases o en asuntos concretos.18 Hasta ahora hay ms conferencias y artculos acerca de los indicadores de derechos humanos que sobre el uso
los derechos de todos. Vase, L. Rubenstein, Economic, Social and Cultural Rights: A Response to Kenneth Roth, Human Rights Quarterly, vol. 26, 2004.
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Para un anlisis de la literatura sobre el tema, vase, R. Malhotra y N. Fasel, Quantitative Human Rights Indicators-A Survey of Major Initiatives, presentado en la Reu nin de Expertos sobre Indicadores de Derechos Humanos y Seminario de la Red Nrdica sobre Investigacin en Derechos Humanos, Turku, 11-13 de marzo de 2005, disponible en www.abo.fi/institut/imr. Vase, en este mismo volumen, Christian Courtis, Apuntes sobre la elaboracin y utilizacin de indicadores en materia de derechos econmicos, sociales y culturales. Vase, por ejemplo, el estudio de casos por pas de la Organizacin Mundial de la Salud, National Level Monitoring of the Achievement of Universal Access to Reproductive Health: Conceptual and Practical Considerations and Related Indicators, 2008, disponible en http://www.who.int/reproductivehealth/publications/universalaccess/national_level_monitoring.pdf.
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real que se hace de ellos en la evaluacin del cumplimiento de los desc por parte de un Estado en particular. Lo que podra estar faltando para convertir los indicadores en instrumentos operativos para monitorear los desc en situaciones especficas es una caja de herramientas metodolgica que explique cmo y dnde usar esos indicadores. As como tener una lista de compras para la despensa no es suficiente para preparar una comida, tener una lista de indicadores de derechos humanos no es suficiente para evaluar su cumplimiento. As como para cocinar se necesitan recetas que expliquen cmo hacer de los ingredientes una comida, as en nuestro caso se necesitan mtodos que expliquen cmo se podran utilizar los indicadores para determinar el cumplimiento de pases especficos de las mltiples dimensiones de las obligaciones de los derechos. Slo despus de desarrollar tales herramientas, ser posible aplicar realmente los diversos indicadores propuestos en estos ltimos aos en el monitoreo de los distintos derechos.
Una propuesta metodolgica

A continuacin se propone un marco metodolgico para esta caja de herramientas y se ilustra cmo en situaciones concretas se usan algunos mtodos cuantitativos simples, tanto solos como combinados con la investigacin cualitativa, para determinar si un Estado est violando o no sus compromisos en materia de los desc.19 Las herramientas cuantitativas que aqu se presentan se centran slo en dos derechos, el derecho a la educacin y el derecho a la salud; tanto porque son fundamentales para muchos esfuerzos de monitoreo y evaluacin, como porque se trata de dos de las reas de las polticas pblicas relacionadas con los desc que cuentan con ms datos disponibles. Cabe advertir que estas herramientas slo reflejan los esfuerzos iniciales en el desarrollo de la caja de herramientas. Se trata de un trabajo en progreso, y as deben ser consideradas. Cualquier comentario o crtica a estos supuestos tericos o a
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El autor desarroll estas herramientas cuando era el director ejecutivo del Center for Economic and Social Rights.
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las herramientas metodolgicas sern bienvenidos para corregir o refinar con miras a su uso futuro. Hablar de herramientas cuantitativas puede despertar una cierta prevencin en los defensores de derechos humanos, pues se podran entender como un conjunto de mtodos complejos que no estn al alcance de la mayora de las ong de derechos humanos o de los mecanismos internacionales de monitoreo. Pero para que sean herramientas de monitoreo y defensa eficaces, los mtodos cuantitativos no necesariamente tienen que ser complejos. Llevando la analoga de la cocina un poco ms lejos: as como es posible preparar recetas sofisticadas y sencillas, as tambin es posible medir los esfuerzos que hacen los Estados para cumplir con sus obligaciones respecto de los derechos humanos usando herramientas sencillas o sofisticadas, como el anlisis de incidencia del beneficio, las encuestas de seguimiento del gasto pblico o complejos ejercicios de clculo de costos. Este trabajo presenta herramientas cuantitativas sencillas, basadas en estadsticas descriptivas, que todo defensor de derechos humanos podra utilizar sin conocimientos tcnicos avanzados. El punto de partida inicial de esta metodologa es la clasificacin de indicadores propuesta originalmente por Paul Hunt, el primer relator especial de Naciones Unidas sobre el derecho a la salud, desarrollada posteriormente por el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos y adoptada a su vez por los comits supervisores de tratados de derechos humanos de Naciones Unidas, as como por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos en su propuesta del uso de indicadores en la elaboracin de los informes peridicos sobre el Protocolo de San Salvador. Estos marcos metodolgicos clasifican los indicadores de derechos humanos en tres tipos: indicadores de resultado, que miden el grado en el que una poblacin goza de un derecho especfico las tasas crnicas de desnutricin o las tasas de analfabetismo, por ejemplo; indicadores de proceso, que miden los diversos tipos de esfuerzos que el Estado lleva a cabo en tanto responsable principal de los desc en la implementacin de sus obligaciones la proporcin de nacimientos atendidos por personal sanitario cualificado, por ejemplo; y por ltimo, los indicadores
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estructurales, que textualmente reflejan la ratificacin y adopcin de instrumentos legales y la existencia de mecanismos institucionales bsicos considerados necesarios para facilitar la realizacin de un derecho humano.20 Las propuestas metodolgicas del Alto Comisionado de Derechos Humanos y de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos desarrollaron una lista de indicadores de acuerdo con esta clasificacin tripartita. Si bien esa lista ha contribuido a esclarecer el tipo de datos e informacin que seran necesarios para un sistema de monitoreo de los desc, su sola existencia no garantiza que estas propuestas metodolgicas sirvan para el monitoreo de situaciones concretas pues, en general, los datos sobre un indicador aislado no muestran demasiado. Por ejemplo, si una persona nunca ha estado al tanto de las estadsticas sobre mortalidad materna, y se le dice que el pas X tiene una tasa de mortalidad materna de 76 cada 100.000 nacimientos vivos, esa persona podra intuir que 76 mujeres muertas es un nmero muy alto, pero no podra inferir nada ms significativo. No podra, por ejemplo, decir si 76 es un nmero muy alto o muy bajo en relacin con el nivel de desarrollo del pas, o si el pas ha hecho progresos en la reduccin de la mortalidad materna. Para que los diversos tipos de indicadores sirvan realmente para monitorear el cumplimiento de los desc en situaciones concretas, es necesario que su marco metodolgico especifique cmo se pueden emplear los tres tipos de indicadores propuestos en el marco de un sistema integral, y compararlos, como un primer paso de anlisis en el cumplimiento de los desc.
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Vase, Paul Hunt, Informe del Relator Especial sobre el derecho de toda persona al disfrute del ms alto nivel posible de salud fsica y mental a la Comisin de Derechos Humanos, un Document, e/cn.4/2006/48, 2006; Office of the United Nations High Commissioner for Human Rights, Report on Indicators for Promoting and Monitoring the Implementation of Human Rights, un Document hri/mc/2008/3, junio de 2008, disponible en http:// www2.ohchr.org/english/bodies/icm-mc/docs/hri.mc.2008.3en.pdf; Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Lineamientos para la elaboracin de indicadores de progreso en materia de derechos econmicos, sociales y culturales, oea/ Ser.L/V/II.132, 2008. Para un anlisis de esta clasificacin, vase, en este mismo volumen, Christian Courtis, Apuntes sobre la elaboracin y utilizacin de indicadores en materia de derechos econmicos, sociales y culturales.
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Por lo tanto, las herramientas bsicas aqu propuestas se utilizan para comparar un indicador con otros puntos de referencia (benchmarks).21 Para el monitoreo de los desc propongo que cada indicador se compare con uno de los siguientes puntos de referencia:
(1) Un compromiso asumido por un Estado o un gobierno especfico. Este punto de referencia incluye, por ejemplo, un compromiso legal consagrado por la Constitucin o por la legislacin de educacin bsica de un Estado de destinar cierto porcentaje del presupuesto estatal a la educacin; el compromiso asumido por un Estado cuando adopta los mdg [Millenium Development Goals] de reducir en dos tercios la tasa de mortalidad de menores de 5 aos entre 1990 y el 2015; o el compromiso verbalizado pblicamente por el presidente de un Estado de aumentar la vivienda de proteccin oficial en un 20% en dos aos. Tales comparaciones revelaran posibles disparidades del indicador relevante del pas investigado indicadores de resultado o de proceso con el compromiso asumido por el Estado o el gobierno especfico indicador estructural. Tambin se debe estudiar el compromiso en s mismo, pues desde la perspectiva de derechos humanos podra ser inconsistente. (2) Estndares internacionales de derechos humanos. Por ejemplo, la obligacin de garantizar educacin primaria universal fija el punto de referencia en una tasa del 100% de escolares que finalizan la edu-
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Esta idea fue tomada de Desmond L. Nuttall, quien sostiene que Para ser un indicador, una estadstica educacional tambin debe tener un punto de referencia contra el que pueda ser evaluado. Vase, D. Nuttall, The Functions and Limitations of International Educational Indicators, International Journal of Educational Research, vol. 14, 1990. Este enfoque coincide tambin con el de la Asamblea General de la oea, que en su resolucin sobre las normas para la confeccin de los informes peridicos que los Estados partes deben presentar al Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos econmicos, sociales y culturales seala que el sistema de indicadores de progreso que se emplee para cada grupo de derechos protegidos sobre los que se deba informar debe permitir [...] establecer, con un grado razonable de objetividad, las distancias entre la situacin de la realidad y el estndar o meta deseada (citado en la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Lineamientos para la elaboracin de indicadores de progreso sobre derechos econmicos, sociales y culturales, op. cit., prrafo 3).
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cacin primaria. La comparacin de las tasas en el pas investigado un indicador de resultado con la obligacin internacional de derechos humanos relacionada un indicador estructural puede revelar un dficit en el goce de un derecho en ese pas. (3) Un valor anterior del mismo indicador (de resultado o de proceso). En el caso de un indicador de resultado, estas comparaciones revelan si el Estado ha hecho progresos o ha retrocedido en el nivel de vigencia de los desc. En el caso de un indicador de proceso, ste demuestra si un Estado ha avanzado o ha retrocedido en la proporcin de personas que acceden a algn bien o servicio esencial para ejercer un derecho. (4) Pases con niveles de desarrollo similares al del pas en cuestin.22 Las comparaciones entre pases pueden revelar si los niveles de privacin del pas investigado son ms bajos que los esperados para su nivel de desarrollo. Esto se podra relacionar con un aspecto de un derecho si se trata de un indicador de resultado o con la proporcin de personas que hace uso de algn bien o servicio considerado esencial para disfrutar de un derecho si se trata de un indicador de proceso. (5) Datos nacionales desagregados (hombre/mujer, indgena/no-indgena, pobre/no pobre, etctera). Es necesario comparar datos desagregados de diferentes grupos para identificar disparidades en el goce de los desc si los datos se refieren a un indicador de resultado o en el
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Cuando se hacen tales comparaciones, tambin se deberan controlar otros factores que podran incidir en el indicador de resultado independientemente del PIB. Por ejemplo, al estudiar el impacto que producen las polticas del gobierno en la pobreza, varios investigadores analizaron la densidad de la poblacin, y estimaron que un pas ms densamente poblado puede proveer servicios de manera ms eficiente que un pas con menor densidad de poblacin (vase, M. Moore, J. Leavy y H. White, How Governance Affects Poverty?, en P . Houtzager y M. Moore (eds.), Changing Paths, International Development and the New Politics of Inclusion, Ann Arbor, University of Michigan Press, 2004). En otro estudio, Frances Stewart analiz si un pas dependa o no demasiado de la extraccin de petrleo para su bienestar econmico (vase, F. Stewart, Planning to Meet Basic Need, London, Macmillan, 1985). Para evitar el anlisis de todo un conjunto de posibles factores relevantes factores climticos, los efectos de otros conflictos, la densidad de la poblacin, las creencias culturales, que requeriran herramientas cuantitativas ms complejas el uso de regresiones mltiples, por ejemplo, aqu se sugiere, en cambio, hacer comparaciones entre los pases de una misma regin geogrfica, una prctica estndar a la que se recurre como alternativa sencilla para analizar todos los factores potencialmente relevantes.
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acceso a los servicios necesarios para el disfrute de esos derechos si los datos se refieren a un indicador de proceso.
Una metodologa de tres pasos

El enfoque propuesto consiste en tres pasos bsicos: 1) el uso de datos cuantitativos para identificar, en primer lugar, las privaciones y disparidades en el goce de los desc desde la perspectiva de los niveles mnimos de obligaciones correspondientes a cada derecho; en segundo lugar, la obligacin de progresividad en la efectividad de los derechos hasta el mximo de los recursos disponibles y, en tercer lugar, la prohibicin de la discriminacin y el respeto del principio de igualdad; 2) la identificacin de las causas o determinantes principales de esas privaciones o disparidades; 3) el uso de datos cuantitativos combinados con informacin cualitativa se utiliza para determinar en qu medida las privaciones, las disparidades y la falta de avances pueden deberse a las fallas de las polticas del gobierno.23
Paso 1: Identificacin de las privaciones y disparidades en el disfrute de los desc

El primer paso de la metodologa utiliza primordialmente indicadores de resultado tasas de finalizacin de la educacin primaria, de mortalidad materna o de desnutricin infantil para identificar privaciones y disparidades en el disfrute de los desc. La seleccin de indicadores de resultado relevantes se debe determinar de conformidad fundamentalmente con los estndares legales o normativos de cada derecho, pero tambin de acuerdo con la disponibilidad de datos.
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Algunas ong decidirn agregar un cuarto paso opcional que explora si las fallas de las polticas, en caso de que las haya, estn relacionadas o no con intereses polticos, econmicos o de otro tipo por ejemplo, clientelismo poltico, corrupcin, cooptacin del Estado por parte de elites econmicas, etctera. Este paso puede ser crucial para demostrar que la insuficiencia de los esfuerzos polticos se debe, con frecuencia, no slo a la poca o nula eficiencia de las polticas y de los programas del gobierno, sino tambin a la falta de voluntad poltica.
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El anlisis de los indicadores de resultado no slo proporciona una instantnea del nivel de cumplimiento de los desc en un pas determinado, sino que tambin puede contribuir a evaluar si los Estados, como responsables principales del efectivo cumplimiento de los derechos humanos, cumplen o no con los aspectos clave de sus obligaciones en esta materia. Estos indicadores pueden ayudar, especficamente, a evaluar si un Estado cumple o no con sus obligaciones mnimas, ya que revelan el nivel de privacin de los elementos ms bsicos del derecho a la salud, la educacin, la alimentacin y otros derechos econmicos y sociales. Adems, las comparaciones internacionales ofrecen un patrn muy til de lo que logran los pases con recursos similares. Este paso sirve tambin para medir el logro progresivo de acuerdo con los mximos recursos disponibles, pues permite analizar el progreso o el retroceso de los derechos humanos en un perodo de tiempo y segn el nivel de desarrollo del pas. Es ms, los datos desagregados por gnero, pertenencia tnica, estado socioeconmico o localizacin geogrfica zona urbana o rural pueden revelar amplias disparidades resultantes de la aplicacin discriminatoria de polticas pblicas en el ejercicio de los desc.24 Cabe sealar que las privaciones o disparidades en el disfrute de los desc no son en s mismas evidencias concluyentes de que un Estado haya violado un derecho en particular pues, como se seal, aqullas pueden obedecer a factores ajenos al gobierno. En algunos casos, un Estado pudo haber hecho ms esfuerzos que sus estados vecinos para reducir las privaciones o desigualdades en educacin, salud, seguridad de alimentacin y, sin embargo, debido a circunstancias que estn fue-
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Para una lista ilustrativa de herramientas que usan indicadores de resultado para monitorear las diversas dimensiones de las obligaciones del Estado en materia de derechos econmicos y sociales, vase E. Felner, Una nueva frontera para la defensa de los derechos econmicos y sociales? Convirtiendo los datos cuantitativos en una herramienta para la rendicin de cuentas en derechos humanos, op. cit. Este paso incluye tambin comparaciones de indicadores de resultado con indicadores estructurales niveles de compromisos constitucionales o estndares internacionales de derechos humanos.
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ra de su control, los niveles de privacin o desigualdades pueden haber empeorado.25 Tampoco las disparidades en los indicadores de resultado por sexo o pertenencia tnica son en s mismos una prueba de discriminacin. En algunos casos pueden deberse a factores econmicos, histricos o de otro tipo, y pueden persistir a pesar de los esfuerzos genuinos de un gobierno por cerrar esas brechas. Sin embargo, la evidencia de privacin o disparidades sugiere la posible existencia de violaciones especficas a los derechos humanos y puede ser un crucial primer paso para una evaluacin ms amplia de la situacin de los derechos humanos.
Paso 2: Identificacin de los determinantes principales de las privaciones y desigualdades26

El segundo paso es identificar las causas de esas privaciones y desigualdades en el goce de los desc. Es necesario comprender la naturaleza y el alcance de esos obstculos para as determinar la adecuacin de las intervenciones polticas estatales. Mientras el primer paso se relaciona ms directamente con el goce de los derechos desde la perspectiva de su titular, ste y el siguiente paso ayudan a definir el grado de cumplimien25
El caso del derecho a la salud en Botsuana ilustra claramente que el uso de niveles de privacin medidos por indicadores de resultado como el nico patrn de cumplimiento de las obligaciones del Estado en materia de derechos humanos es insuficiente. Desde que la epidemia de vih/Sida lleg a Botsuana, la expectativa de vida en el pas retrocedi drsticamente y, como resultado, lo hizo tambin su posicin en el ndice de Desarrollo Humano. Si slo se observaran estos resultados, se podra concluir que el gobierno de Botsuana ha descuidado sus obligaciones de derechos humanos. Lo cierto es que Botsuana ha sido ampliamente elogiada por su respuesta a la crisis de vih/Sida, aunque an no ha podido impedir que la enfermedad tenga un impacto importante en los resultados de salud en el pas (A. Hines, A Collaborative Human Rights Measurement Regime, documento de trabajo presentado en la conferencia Measuring Progress, Assessing Impact, Cambridge, Harvard University, mayo de 2005). En caso de limitaciones de tiempo o de falta de capacidad, el monitoreo podra omitir este paso e ir directamente del 1 al 3. Pero an as, la identificacin de los determinantes estara implcita en el ejercicio de monitoreo, pues establecer si los esfuerzos de las polticas son adecuados el foco del paso 3, sin saber cules son los obstculos es decir, los determinantes que se supone enfrentan los esfuerzos de esas polticas, no es posible.
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to o incumplimiento de las obligaciones del Estado en materia de derechos humanos. Para determinar el nivel de goce de los desc se combinan muchos factores. El caso del derecho a la salud, por ejemplo, se extiende no slo a un cuidado mdico oportuno y apropiado, sino tambin a una amplia gama de factores socioeconmicos que promueven las condiciones en las que las personas pueden llevar una vida sana. Adems se incluyen elementos determinantes en la salud, como la alimentacin y la nutricin, la vivienda, el acceso al agua potable y segura y a un saneamiento adecuado, condiciones de trabajo seguras y sanas, y la existencia de un medio ambiente saludable.27 Factores similares afectan tambin a otros derechos. Existe una vasta bibliografa sobre los factores que determinan los indicadores de resultados. La revisin de esta literatura trasciende el alcance de este artculo, pero vale la pena precisar algunas distinciones bsicas de los diferentes tipos de factores que afectan las reas clave de la educacin, la salud o la seguridad alimentaria y producen altos niveles de tasas de desercin escolar, mortalidad infantil o materna, y desnutricin crnica. Los factores determinantes de la salud y de la educacin se pueden clasificar como factores de oferta o de demanda. Los primeros se asocian a la provisin de servicios de salud y educacin, estn directamente relacionados con las polticas y las intervenciones del gobierno, e incluyen los esfuerzos del gobierno en el aporte de hospitales y escuelas, en la provisin de materiales y equipamiento mdico y escolar, docentes y personal mdico, etctera. Al mismo tiempo, los bienes y servicios necesarios para el goce del derecho a la educacin o a la salud pueden estar disponibles, pero no necesariamente ser utilizados con frecuencia por factores que la demanda o la utilizacin de estos servicios determinan. Aunque su incidencia en los resultados de salud y educacin es ms indirecta que la de los factores relacionados con la oferta, sin embargo los factores relativos a la
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Vase, Comit desc, Observacin general 14, El derecho al disfrute del ms alto nivel posible de salud (artculo 12 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales), e/c.12/2000/4, 11 de agosto de 2000.
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demanda son elementos crticos de lo que puede ser un camino causal largo y complejo que lleva a un determinado resultado.28 La pobreza es un factor fundamental de la demanda de servicio: puede determinar si un hogar alcanza a pagar los servicios mdicos o enviar a sus nios a la escuela. Con frecuencia, la pobreza tambin afecta los niveles de educacin y salud no slo por la poca capacidad de los pobres para afrontar los gastos de cuidados mdicos y educacin, sino porque cuando la gente pobre no accede a agua potable o al saneamiento, a la calefaccin o a un combustible no contaminante para cocinar, est ms expuesta a enfermedades y tiene menos defensas para enfrentarlas. Es probable, adems, que estas personas estn mal alimentadas, lo que tambin mina su resistencia a las enfermedades.29 A su vez, la pobreza de ingresos suele asociarse a la desnutricin y a viviendas precarias e insalubres y, en general, ambas inhiben la capacidad de aprendizaje de los nios. Tambin las creencias o las barreras culturales son factores determinantes clave para quien requiere y utiliza los servicios de salud y educacin. Esto se observa, en particular, en los roles de los hombres y las mujeres definidos culturalmente. Por ejemplo, la dedicacin de las nias a las tareas del hogar y al cuidado familiar de hermanos, enfermos y ancianos, en muchos casos afecta negativamente la participacin de las nias en la escuela. No todos los factores que inciden en estos resultados sociales, y que causando o exacerban los niveles de privacin o desigualdad en el goce de los derechos, lo hacen en forma directa. De hecho, varios autores se refieren a una larga secuencia de causas interrelacionadas que llevan a un determinado resultado.30
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Vase, P . Braveman, Monitoring Equity in Health and Healthcare: A Conceptual Framework, Journal of Health, Population and Nutrition, vol. 3, septiembre de 2003, pp. 181-192. Vase, C.G. Victoria, A. Wagstaff, J. Schellenber, D. Gwatkin, M. Claeson y J.P . Habicht, Applying an Equity Lens to Child Health and Mortality: More of the Same is not Enough, The Lancet, vol. 362, nm. 9379, 19 de julio de 2003. Por ejemplo, sobre los determinantes de la mortalidad infantil vase H. Mosley y L. Chen, An Analytical Framework for the Study of Child Survival in Developing Countries, Population and Development Review, vol. 10, 1984.
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Por ejemplo, si aprender a escribir y a sumar es un resultado deseado de la educacin primaria en efecto es un aspecto clave del ejercicio del derecho a la educacin, se podra decir, de acuerdo a la literatura existente sobre los factores que determinan los resultados de la educacin primaria, que la participacin en la escuela, la calidad de la educacin y las capacidades de aprendizaje del estudiante son los factores directos que determinan ese resultado deseado, y que stos afectan a cada estudiante en forma diferente segn sus circunstancias. Cada uno de estos factores determinantes inmediatos, a su vez, est influenciado por un conjunto de determinantes indirectos. La participacin escolar no slo depende de la disponibilidad y el acceso de los estudiantes a las instalaciones escolares y a los docentes, sino tambin de factores relacionados con la demanda, como la capacidad de las familias pobres de pagar el coste directo e indirecto de la escolaridad y las creencias culturales de los hogares el prejuicio de los padres en contra de la inversin en el aprendizaje de las hijas. La calidad de la educacin depende de todo un conjunto de factores que incluyen la calidad de las instalaciones de la escuela,31 la disponibilidad de libros de textos,32 el tiempo de instruccin y el desempeo del docente. Las capacidades de aprendizaje de los estudiantes dependen, entre otros factores, de su estado de salud y nutricin,33 y de las caractersticas especficas del estudiante su inteligencia innata, por ejemplo.
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Las escuelas en Ghana, por ejemplo, cierran sus puertas con frecuencia y pierden das de clase por las goteras en los techos. Vase, H. White, Books, Buildings, and Learning Outcomes: An Impact Evaluation of World Bank Support to Basic Education in Ghana, Washington, Departamento de Evaluacin de Operaciones del Banco Mundial, 2004. De acuerdo con una resea de estudios sobre indicadores de resultado de la educacin primaria, la falta de libros de texto en muchos pases en desarrollo sobresale como una variable de resultado que consistentemente tiene efectos en el pobre desempeo acadmico de los estudiantes. Vase, M. Boissiere, Determinants of Primary Education Outcomes in Developing Countries (informe para la Evaluacin del Apoyo del Banco Mundial a la Educacin Primaria), Washington, Banco Mundial, 2004. Se ha documentado que diversas enfermedades, como la malaria en los pases tropicales, pueden causar ausentismo, as como niveles reducidos de energa en clase. La falta de nutricin en el hogar puede ocasionar un desempeo pobre, incluso si la asistencia es regular. Adems, hay varios tipos de discapacidades fsicas y mentales que ocurren en todas las sociedades (ibd.).
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Cada uno de estos determinantes o factores indirectos est influenciado, a su vez, por otros factores indirectos. As, el tiempo de instruccin se ve afectado por el tamao de la clase, por el ausentismo del docente,34 y el desempeo de ste se ve afectado por su educacin y entrenamiento, su nivel salarial, su experiencia y su conocimiento de la materia. Este breve e incompleto recuento de los factores que afectan los resultados de la educacin primaria ilustra lo complejo que puede ser el determinar las causas de privaciones o disparidades en el goce de los desc en casos concretos (por ejemplo, determinar el impacto relativo de cada uno de los mltiples determinantes en el pas X para que tenga un porcentaje tan alto de nios que no completan la escuela primaria, o el grado en el que diversos factores explican las profundas disparidades en las tasas de mortalidad materna entre diversos grupos de poblacin en el pas Y). Este tipo de procedimiento exige, en general, un uso bastante sofisticado de conocimientos y herramientas tcnicas, como el anlisis estadstico avanzado, que la mayora de los actores del movimiento de derechos humanos que trabajan en los desc ya sea activistas de las ong nacionales o internacionales, miembros de un comit de Naciones Unidas o relatores especiales no estn capacitados para llevar a cabo.35 Afortunadamente, para los propsitos del monitoreo de derechos humanos no hace falta establecer nexos causales firmes entre un resultado y toda una gama de determinantes, ni es necesario estimar tan precisamente el impacto exacto de factores especficos en ciertos resultados. Los
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Una revisin de los estudios para los pases en vas de desarrollo muestra que existe una gran diferencia entre el tiempo de instruccin real en el aula y el oficial. Aunque hay muchas variaciones en el contexto, la reduccin general en el tiempo de la tarea es bastante grande: se estima que tal vez tanto como del 30 al 50%. Las razones de esto pueden variar, pero el ausentismo docente es un factor principal. Vanse, A. Benavot, A Global Study of Intended Instructional Time and Official School Currcula 1980-2000, Pars, Oficina Internacional de Educacin de Unesco, 2000 y Unesco, Efa Global Monitoring Report 2005: The Quality Imperative, Paris, Unesco, 2004. Los estudios economtricos que usan regresiones mltiples, por ejemplo, pueden indicar en qu medida las diferencias en las tasas de mortalidad infantil en diversos pases se pueden explicar por mayores gastos del gobierno en salud, por ms altas tasas de educacin femenina, o hasta qu punto los cambios en las tasas de mortalidad infantil se deben a los niveles de desigualdad de ingresos en cada uno de esos pases.
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defensores de derechos humanos pueden fundamentarse en una gran cantidad de estudios de expertos en ciencias sociales que identifican las razones principales de la privacin y de las desigualdades existentes: la nutricin, la mortalidad materna o la enseanza.
Paso 3: Determinacin de la razonabilidad de las polticas pblicas para abordar esos determinantes
Este paso identifica y expone los casos en los que acciones u omisiones especficas de las polticas estatales contribuyen a crear, perpetuar o exacerbar los altos niveles de privacin o desigualdad en el goce de los desc, segn lo identificado en el paso 1. Las herramientas de este paso podran ayudar a identificar casos en los que un gobierno tuvo la capacidad de resolver algunos de los determinantes de privaciones y desigualdades especficos identificados en el paso 2, pero no lo hizo. Este paso es crucial para construir un caso de violacin efectiva de los desc. Las herramientas propuestas estn destinadas a identificar los factores determinantes principales de privacin y desigualdad: los factores que obedecen a la oferta (A) y los factores que responden a la demanda (B). Determinan, tambin, el compromiso del Estado de proporcionar los recursos adecuados y equitativos necesarios para tratar estos factores.
A. Identificacin de las fallas de las polticas para proporcionar bienes y servicios mnimos (factores relacionados con la oferta)
La adecuacin de la provisin de bienes y servicios pblicos que condicionan los resultados de salud y educacin se puede evaluar teniendo en cuenta los elementos o caractersticas que el Comit desc considera esenciales de los derechos econmicos y sociales, a saber: la disponibilidad de bienes y servicios, la posibilidad de acceso fsico a servicios e instalaciones la distancia a las escuelas y los hospitales, la asequibilidad de los servicios accesibilidad econmica, la adaptabilidad o acepta-
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cin cultural de los servicios la susceptibilidad al sexo y la adecuacin cultural de esos servicios y la calidad de stos.36 La siguiente es una lista de las herramientas cuantitativas ilustrativas que podran utilizarse con este fin.
1. Medicin de la disponibilidad de los servicios. El Comit desc estableci que los bienes y servicios esenciales que ofrece un Estado para que el derecho a la educacin sea efectivo edificios para escuelas, instalaciones de saneamiento para ambos sexos, agua potable segura, docentes capacitados y material didctico deben estar disponibles en cantidad suficiente. Lo mismo debe ocurrir con los factores determinantes fundamentales para que el derecho a la salud sea efectivo: agua potable, instalaciones de saneamiento adecuadas, hospitales y clnicas, personal mdico y profesional entrenado y medicamentos esenciales. En el caso de algunos de estos bienes y servicios podra ser relativamente sencillo determinar si estn disponibles o no en cantidad suficiente dentro de un Estado, ya que en cantidad suficiente significara que la persona o el hogar los tienen. Por ejemplo, los servicios como instalaciones de saneamiento adecuadas y agua potable. Pero en el caso de muchos otros servicios puede ser ms complejo: por ejemplo, establecer el nmero de camas de hospital por cada 1000 personas, o la proporcin de nacimientos asistidos por personal de salud capacitado. Estos ltimos no son datos suficientes para determinar si estn o no disponibles en cantidad suficiente dentro de un Estado. Para este propsito, son tiles dos herramientas simples: Patrones o referentes internacionalmente aceptados: una herramienta de uso simple, cuando est disponible, es recurrir a patrones sobre los servicios especficos de educacin o salud. Estos patrones
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Vase, Comit desc, Observacin general 13, El derecho a la educacin (artculo 13 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales), e/c.12/1999/10, 8 de diciembre de 1999, pargrafo 6; Observacin general 14, El derecho al disfrute del ms alto nivel posible de salud (artculo 12 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales), e/c.12/2000/4, 11 de agosto de 2000, pargrafo 12.
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suelen construirse en funcin de la evidencia emprica sobre su eficacia, y se concretan en resultados deseados en salud o en educacin. Por ejemplo, los lineamientos desarrollados por la Organizacin Mundial de la Salud (oms), Unicef y el Fondo de Poblacin de las Naciones Unidas (unfpa) para monitorear la disponibilidad y el uso de servicios obsttricos, estipulan que para cada 500.000 personas debe haber, como mnimo, cuatro instalaciones bsicas de cuidado de emergencia y, al menos, una instalacin de emergencia completa.37 Por otro lado, el Banco Mundial propuso un patrn indicativo de un docente entrenado por cada 40 nios en edad de escolaridad primaria, y otro de entre 850 y 1000 horas de instruccin anuales por alumno, como necesarios para satisfacer los Objetivos de Desarrollo del Milenio relacionados con la educacin en pases con pocos recursos.38 Comparaciones entre pases: comparar los niveles de bienes y servicios del pas objeto de anlisis con los de otros pases de la misma regin. Por ejemplo, si el pas investigado tiene una proporcin mucho ms baja de tasa de inmunizacin, menos camas de hospital por cada 1000 personas, una proporcin ms baja de personas con acceso a una fuente de agua potable, un porcentaje ms bajo de libros de texto por alumno, o una relacin alumno-docente ms alta que la mayora de los pases de la regin, esto indicara que dicho pas no ha podido garantizar la disponibilidad de estos servicios esenciales en cantidad suficiente dado su nivel de desarrollo. As como las comparaciones de los indicadores de resultado entre pases realizadas en el paso 1, las comparaciones entre pases en el tiempo tambin pueden
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Vase, oms, Unicef y unfpa, Methodological Issues in Measuring Maternal Mortality. Guidelines for Monitoring the Availability and Use of Obstetric Services, 1997, disponible en http://www.who.int/reproductive-health/publications/unicef/monitoring_obstetric_services.pdf. Vase, Banco Mundial, Iniciativa va rpida de educacin para todos, Guidelines for Assessment and Endorsement of the Primary Education Component of an Education Sector Plan, 2005, disponible en http://www1.worldbank.org/education/efafti/documents/ assessmentguidelines.pdf. Para otros ejemplos de este tipo de benchmarks, vase E. Felner, Una nueva frontera para la defensa de los derechos econmicos y sociales? Convirtiendo los datos cuantitativos en una herramienta para la rendicin de cuentas en derechos humanos, op. cit., p. 133.
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ser tiles para determinar si el progreso que ha hecho un determinado pas ha sido mayor o menor que en otros pases de la misma regin.39 2. Medicin de la accesibilidad a los servicios. Las herramientas cuantitativas se pueden utilizar para determinar desigualdades en la posibilidad de acceso de varios sectores de una poblacin a los servicios esenciales necesarios para el goce de los desc. El mtodo ms simple es examinar si el grupo social desfavorecido o marginado mujeres, minoras tnicas, poblacin indgena, residentes rurales, los pobres tiene menos acceso a un determinado servicio o bien esencial que sus contrapartes, es decir, que los hombres, la mayora tnica, la poblacin no indgena, los residentes urbanos, la gente de recursos. Por ejemplo, la desigualdad en la cobertura de inmunizacin entre los nios ricos y los nios pobres en la India es ms alta que la de cualquier otro pas asitico del que se disponen datos.40 3. Medicin de la calidad de los servicios. Los indicadores cuantitativos tambin podran ser tiles para medir la calidad de los servicios provistos. Por ejemplo, la informacin sobre las condiciones de las
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El Center for Economic and Social Rights produjo fichas informativas (fact sheets) sobre los pases que rinden cuentas ante los rganos de tratados de la onu en las que demuestran, por ejemplo, que si bien la India tena un crecimiento de ingresos mucho ms alto que sus vecinos de Asia del Sur, su educacin en la tasa de mortalidad infantil durante el mismo perodo haba sido una de las ms bajas de la subregin, o que la proporcin de kenianos urbanos con acceso a una fuente de agua potable haba estado declinando desde 1990, en contraste con sus vecinos, que en el mismo perodo registraban claros progresos (vase cesr, Ficha informativa 1 (India), disponible en http://www.cesr.org/downloads/India%20Fact%20Sheet.pdf, figuras 4 y 5; y cesr, Ficha informativa 4 (Kenia), disponible en http://www.cesr.org/downloads/Kenya%20 Fact%20Sheet.pdf, figura 15. Vase, cesr, Ficha informativa 1 (India), disponible en http://www.cesr.org/downloads/ India%20Fact%20Sheet.pdf, figura 7. Para el monitoreo de los desc es posible basarse en varios estudios de economistas y otros expertos en ciencias sociales que utilizan mtodos ms sofisticados. Por ejemplo, un estudio de las causas de las infecciones parasitarias en los nios en edad escolar en el oeste de Costa de Marfil demostr que los alumnos de los hogares ms pobres vivan significativamente ms lejos de las instalaciones de cuidado mdico en comparacin con los alumnos de los hogares ms ricos. Vase, G. Raso et l., Disparities in Parasitic Infections, Perceived Ill Health and Access to Health Care among Poorer and Less Poor Schoolchildren in Rural Cte dIvoire, Tropical Medicine and International Health, vol. 10, num. 1, pp. 42-57, enero de 2005.
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clnicas de salud o las instalaciones escolares podra revelar que un pas tiene una alta proporcin de clnicas de salud o de instalaciones escolares en malas condiciones techos con goteras, sin saneamiento adecuado o sin acceso al agua potable, etctera. Asimismo, si se revisaran las pruebas estandarizadas para los docentes, se podran conocer algunos aspectos clave de las cualificaciones del docente, un determinante primario de la calidad de la educacin. Tambin sera relevante analizar las auto-evaluaciones realizadas por los profesionales de la salud. El uso de las herramientas cuantitativas tambin permite identificar disparidades en la calidad de los servicios que se ofrecen. Aunque no siempre existen datos disponibles que demuestren que los servicios que reciben los sectores vulnerables o marginados de la poblacin son de menor calidad que los de otros segmentos de la poblacin, es posible llegar a esa conclusin comparando los datos desagregados sobre la calidad de un servicio esencial por regin o municipio la calidad de los docentes o de los profesionales de salud, las condiciones de las instalaciones escolares o de las clnicas, etctera con los datos de poblacin sobre las mismas regiones o municipios desagregados por grupos tnicos o niveles de pobreza. Esto podra mostrar, por ejemplo, que las condiciones de las clnicas mdicas en las reas ms pobladas por una minora tnica o por personas pobres son ms precarias que las que tienen a su disposicin el grupo tnico mayoritario o los ms acomodados.
B. Identificacin de las fallas de las polticas para remover los obstculos en el acceso a bienes y servicios esenciales para el goce de los desc (factores relacionados con la demanda)
El anlisis sobre las polticas pblicas debe ir ms all del monitoreo de la adecuacin de los factores de la oferta: debe comprender el estudio del nmero de polticas y programas adecuados que adopta el Estado para superar los obstculos de demanda que muchas veces impiden que la gente utilice los bienes y servicios necesarios para disfrutar de los desc (factores de demanda).
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Los problemas relacionados con la baja demanda se pueden abordar adoptando diversos tipos de intervenciones o programas que en general implementan las distintas agencias gubernamentales. As, cuando los costos de la educacin y la salud impiden que la gente pobre utilice estos servicios, el Estado puede resolver este problema con polticas directas subvencionando con becas los costos de la educacin de los pobres, o proporcionando alimentos en los comedores escolares o con polticas indirectas adoptando polticas macroeconmicas dirigidas a reducir la pobreza.
1. La intervencin con polticas directas. Las polticas directas para enfrentar los obstculos relacionados con la demanda en el goce de los desc se dirigen especficamente a la remocin de un determinado obstculo. Estas intervenciones, generalmente, se llevan a cabo por medio de programas que dirige la agencia estatal responsable del sector del que se trate (el Ministerio de Educacin, en el caso de un obstculo al derecho a la educacin, o el Ministerio de Salud en los casos de obstculos al derecho a la salud). Las siguientes son algunas sugerencias iniciales sobre las herramientas cuantitativas que pueden ser tiles para determinar si los programas que implementa un determinado Estado son adecuados en trminos de cobertura, financiacin y distribucin de sus beneficios. Para determinar si la cobertura de un programa es suficiente para superar un obstculo relacionado con la demanda en el disfrute de los desc, lo ms sencillo es comparar el nmero de personas que el programa cubre con el de las personas a las que ese obstculo especfico afecta. Por ejemplo, si un programa de becas destinado a compensar los costos de la educacin alcanza a slo el 10% de las familias pobres que no envan a sus nios a la escuela por los costos, entonces, obviamente, la cobertura del programa es insuficiente. Para determinar si el financiamiento del programa es suficiente, la comparacin con otros pases de la misma regin puede mostrar si el pas investigado est invirtiendo suficientes recursos en un programa dirigido a remover un obstculo relacionado con la demanda. Para esto
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es preciso hacer una doble comparacin: cotejar los recursos que un pas dedica a un programa especfico con lo que otros pases equiparables de la misma regin gastan en programas similares, y adems comparar los niveles de privacin de ese derecho que en esos otros pases enfrentan tales programas. Para medir si las ventajas del programa se distribuyen justamente se puede analizar la distribucin de los beneficios de un programa destinado a impulsar la demanda de un determinado grupo indgena, no-indgena, pobre, no-pobre o reas geogrficas provincia o municipio y contrastarlos con los niveles de privacin que supuestamente enfrentan esos mismos grupos o zonas geogrficas. Esto puede ayudar a identificar patrones de distribucin injustos que benefician a quienes no lo necesitan.41 2. La intervencin mediante polticas indirectas. Las polticas indirectas estn dirigidas a cambiar los factores socioeconmicos o culturales que originan los obstculos en la demanda. A diferencia de las polticas directas, que en general se concentran en un programa especfico y las implementa la agencia estatal con mayor responsabilidad, las polticas indirectas son concebidas para abordar factores socioeconmicos o culturales ms amplios que a menudo requieren un conjunto de programas llevados a cabo por varias agencias gubernamentales. Una estrategia integral para reducir la pobreza, por ejemplo, exige un enfoque multisectorial que comprenda todo un conjunto de polticas y programas macroeconmicos, estructurales y sociales. Determinar cules de estas polticas indirectas hay que examinar al monitorear los esfuerzos estatales para cumplir con sus obligaciones en derechos econmicos y sociales depende, en gran parte, de la po-
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La literatura sobre desarrollo, con frecuencia, caracteriza estos complicados patrones de distribucin como problemas de ineficiencia. Sin embargo, despilfarrar los recursos de esos programas en quienes no tienen mayor necesidad de ellos puede privar a los desfavorecidos de la nica oportunidad que tienen de llegar a tener una educacin o de no estar crnicamente desnutridos. Esto no es una simple cuestin de ineficiencia en la focalizacin de esos programas.
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sibilidad de establecer cules son los factores que impiden que las personas ejerzan sus derechos en una circunstancia especfica. Imaginemos, por ejemplo, que en el desarrollo del paso 1 encontramos que en determinado pas una gran proporcin de nias abandona la escuela primaria, mientras que la mayora de los varones la completan. Si en el paso 2 advertimos que las costumbres y las normas sociales pueden estar determinando la decisin de los padres de no enviar a las nias a la escuela, entonces en el paso 3 deberamos considerar si el Estado ha hecho esfuerzos o no para contrarrestar el efecto de esas arraigadas normas sociales. Esto podra requerir la promocin de reformas legislativas sobre derechos matrimoniales y de herencia,42 o el impulso de campaas de concienciacin pblica sobre los beneficios de la educacin femenina. Pero en el paso 2 podramos advertir que el principal motivo por el que muchos padres no envan a sus hijas a la escuela no obedece a normas culturales o sociales, sino a razones econmicas. Puede ser que en ese pas los varones reciban mayores ingresos que las mujeres con el mismo nivel de educacin, de modo que los hogares pobres, sin medios suficientes para enviar a todos sus hijos a la escuela, eligen enviar a los varones. En ese caso, en el paso 3 se debe determinar si los gobiernos han hecho los esfuerzos necesarios para cambiar las reglas del mercado laboral y la consiguiente discriminacin de las mujeres, si se han encaminado a que las oportunidades y ventajas para todos los nios con ciertos niveles de educacin sean iguales.43
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En muchas sociedades, los principios patriarcales de herencia en virtud de los cuales la propiedad familiar se transmite a los hombres, y las estructuras patriarcales de autoridad, en las que la mayora de los recursos estn bajo el control del hombre de mayor edad, las mujeres tienen negado el acceso a recursos propios y su capacidad de proverselos a s mismas es restringida. En estas sociedades, las mujeres tienden a ser consideradas como econmicamente dependientes. Los costos de oportunidad de enviar a las nias a la escuela son menores que para los varones, pues de ellas no se espera que produzcan ingresos en el futuro. En tales circunstancias, los padres prefieren enviar a la escuela slo a los varones. (Unesco, Education for all Global Monitoring Report 2003/4: Gender and Education for All-the Leap to Equality, Pars, Unesco, 2004).
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C. Evaluacin sobre la asignacin de recursos
Entre las polticas que los Estados deben adoptar se incluyen medidas legislativas, administrativas y financieras.44 Para medir el xito del esfuerzo poltico es fundamental revisar si los recursos que se asignan a los programas sociales el sistema educativo o de salud son suficientes y si esta asignacin est distribuida o no en forma proporcional a las carencias o necesidades. Con este propsito, lo ideal es hacer un anlisis exhaustivo del presupuesto. Algunas ong han sido pioneras en integrar rigurosos anlisis de presupuesto en el monitoreo de los derechos humanos.45 Pero muchos activistas de derechos humanos no tienen las habilidades tcnicas, el tiempo o los recursos necesarios para emprender tan compleja tarea. Sin embargo, es posible adoptar algunas herramientas cuantitativas simples y tiles para determinar la equidad de la adecuacin y la distribucin de los recursos orientados al goce efectivo de los desc. En este sentido puede ser muy til adaptar el esquema de los cuatro ndices que desarroll inicialmente el pnud Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo para analizar el gasto pblico en el desarrollo humano.46 Con el propsito de evaluar si la asignacin de recursos que asigna un gobierno a sectores como salud y educacin es acorde con sus obligaciones en materia de los desc, sugiero adaptar este esquema y utilizar los siguientes ndices:47
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Vase, Comit desc, Observacin general 3, La ndole de las obligaciones de los Estados Partes, op. cit. En la nota 8 se encuentran ejemplos de estas organizaciones. Para ms detalles sobre el uso potencial de este esquema para el monitoreo de los derechos econmicos y sociales, vase E. Felner, Una nueva frontera para la defensa de los derechos econmicos y sociales? Convirtiendo los datos cuantitativos en una herramienta para la rendicin de cuentas en derechos humanos, op. cit. La diferencia entre las proporciones del gasto que propone el pnud y stas se encuentra en que el enfoque del pnud consolida todos los tipos de servicios sociales en una sola proporcin: suma, como si de un conjunto nico se tratara, los gastos de los diferentes servicios sociales salud, sistema educativo, provisin de agua y sistema sanitario. Pero para que este anlisis sea til para el monitoreo de los derechos humanos, estas proporciones se deben estudiar por separado, de acuerdo con cada sector: salud, nutri-
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ndice de gasto pblico. Es el porcentaje del ingreso nacional medido en Producto Interno Bruto o pib que se destina a un sector relacionado con un derecho econmico y social. Por ejemplo, el ndice del gasto en educacin es el gasto que como porcentaje del pib se destina a este rubro. Este ndice refleja la dimensin del presupuesto designado a un derecho en relacin con la dimensin de su economa. ndice de asignacin. Es el porcentaje del gasto pblico destinado a un sector relacionado con un derecho econmico y social. Por ejemplo, el ndice de la asignacin para la educacin es el gasto en educacin como proporcin asignada en el gasto pblico. Este ndice muestra el nivel de recursos que un Estado est dispuesto a invertir en la efectividad de un derecho, y refleja el grado de compromiso estatal con ese derecho. ndice de prioridad en obligaciones mnimas. Es el porcentaje del gasto en educacin, en salud o en otro sector social que se destina a las obligaciones mnimas como educacin primaria o cuidado mdico materno. Por ejemplo, el ndice de prioridad para la educacin primaria es el gasto en educacin primaria como parte de la partida de educacin. ndice del gasto en obligaciones mnimas. Es el gasto en aquellas reas de las obligaciones mnimas como porcentaje del pib. Por ejemplo, el ndice del gasto en salud materna es ese gasto como porcentaje del pib.
cin, vivienda, etctera. De este modo se obtienen dos ventajas, o se superan dificultades: primero, el anlisis del gasto por separado permite determinar el cumplimiento por parte del Estado de cada derecho en particular el derecho a la educacin o a la salud; si todos los servicios sociales se analizan como una misma categora, esto no es posible. Segundo, si bien se puede acceder fcilmente a la informacin sobre ciertos gastos los relacionados con el derecho a la educacin o a la salud, por ejemplo, la aplicacin prctica de esas proporciones se complica, y bastante, porque en cambio la informacin sobre provisin de agua potable o vivienda adecuada es menos accesible o su disponibilidad es relativa. Posiblemente sta es una de las razones por las que el marco del pnud no se ha usado tanto como se podra esperar. Vase, Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (pnud), Informe sobre desarrollo humano, 1991, disponible en http://hdr.undp.org/en/espanol, e Informe sobre desarrollo humano, 1996, disponible en http://hdr.undp.org/en/espanol.
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Estos ndices pueden ser una efectiva herramienta de monitoreo que permitira identificar cuando:
un gobierno dedica recursos insuficientes a un rea relacionada con un derecho especfico: la educacin, la salud, la seguridad alimentaria, etctera; un gobierno no recauda los ingresos suficientes para financiar adecuadamente las obligaciones del Estado. dentro de un sector relacionado con los desc, un gobierno asigna recursos desproporcionadamente limitados a los tems presupuestarios que deberan ser prioritarios por la mayor incidencia que stos podran tener en la garanta de los niveles mnimos esenciales de los desc (por ejemplo, un gasto desproporcionado en educacin terciaria frente a la educacin primaria, o en hospitales metropolitanos en comparacin con los servicios rurales de cuidado mdico primario).
Conclusiones
El fracaso de muchos gobiernos en la erradicacin de los abismales niveles de desigualdad y privacin exige esfuerzos renovados que permitan identificar cundo y cmo se pueden rastrear esos fenmenos en las acciones o las omisiones de la poltica estatal. Esto permitira relacionar directamente esas privaciones o disparidades con violaciones estatales de sus correspondientes obligaciones en materia de los desc. El marco terico que aqu se propone para aplicar mtodos cuantitativos en el monitoreo de estos derechos pretende contribuir a esos esfuerzos. La combinacin de este marco terico con mtodos ms tradicionales de investigacin y monitoreo de derechos humanos permite expandir la agenda temtica de nuestro trabajo en derechos humanos y abordar directamente las reas de las polticas pblica sometidas al escrutinio y rendicin de cuentas en materia de derechos humanos. Estas herramientas pueden contribuir, en particular, a hacer un monitoreo ms riguroso del impacto de las polticas pblicas relacionadas con la asignacin y distribucin de recursos para el goce y la efectividad de los desc. Adems, cuando se interpretan los datos resultantes con los mtodos cuantita458
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tivos y utilizando una perspectiva de derechos humanos que se centra en la rendicin de cuentas, podemos obtener una poderosa herramienta que pone en evidencia mltiples manifestaciones de injusticias sociales. Se espera que el marco metodolgico que aqu se propone sirva a los esfuerzos que est haciendo el Sistema Interamericano de Derechos Humanos para consolidar una metodologa que le permita evaluar y monitorear los desc en Amrica Latina, y que a su vez motive a las ong de la regin para que utilicen datos estadsticos en el monitoreo y la investigacin de temas concretos en determinados pases. Una vez que este marco metodolgico sea probado en diversos contextos y sufra los ajustes a los que haya lugar, su utilizacin se podr hacer extensiva a una variedad de actores del movimiento de derechos humanos. Las ong nacionales e internacionales, por ejemplo, podran adoptarlo para monitorear y denunciar distintas situaciones; los comits de Naciones Unidas y los relatores especiales podran hacer lo propio para promover un dilogo ms sustantivo con los pases que afirman no tener recursos suficientes para enfrentar los problemas; y los abogados podran contar con un bagaje de datos ms rico para presentar ante los tribunales nacionales o regionales sus exigencias judiciales en relacin con los desc. El marco metodolgico propuesto es muy verstil y puede ser desarrollado y adaptado a diversos problemas de complejidad variada. El siguiente paso consistira en desarrollar las herramientas de anlisis necesarias para monitorear otros derechos el derecho a la alimentacin, a la vivienda o a un trabajo decente; aqullas se agregaran a la caja de herramientas metodolgicas aqu propuesta, la cual se ocupa exclusivamente del derecho a la salud y a la educacin. Luego, sera til explorar cmo la caja de herramientas se puede utilizar para monitorear violaciones a los desc en pases desarrollados. Esto permitira hacer un acercamiento crtico a problemas complejos como el sistema de salud en Estados Unidos, o los efectos de las polticas sociales en los pases de la Unin Europea frente al disfrute de los desc de los romanes o de la poblacin inmigrante. Este marco terico metodolgico que busca identificar casos en los cuales las privaciones o las disparidades en el goce de los desc se pueden atribuir a acciones u omisiones del Estado podra servir, a su vez, como
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Eitan Felner
base para el desarrollo de herramientas que permitan evaluar el impacto que para la efectividad de los desc tienen las polticas o los programas que adelantan las instituciones financieras internacionales y los pases industrializados en pases en vas de desarrollo. As, desde una perspectiva de derechos humanos, se podra analizar el nivel de cumplimiento de estos derechos en un pas especfico en polticas como los subsidios a la agricultura, la deuda externa o el acceso a medicamentos genricos. Este enfoque multidisciplinario que combina una investigacin econmica rigurosa con el anlisis de los derechos humanos tambin puede ser utilizado para explorar las implicaciones de los acuerdos comerciales, el impacto de los flujos financieros no regulados de una economa globalizada en los derechos del trabajador, y la forma en la cual los programas de ajuste estructural han recortado drsticamente el gasto social, obstruyendo la capacidad de respuesta del Estado en necesidades bsicas como el cuidado mdico y la educacin. Un anlisis crtico y riguroso de asuntos tan complejos supone el esfuerzo conjunto de personas de distintas disciplinas la implementacin de esta metodologa desde el enfoque de una sola disciplina, no es posible. Estos esfuerzos, adems, podran contribuir significativamente a demostrar el valor aadido del enfoque de derechos humanos en el anlisis de asuntos como la pobreza y el desarrollo.
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INDICADORES DE DERECHOS HUMANOS: PROPUESTA PARA VALORAR EL DISFRUTE DE LOS DERECHOS SOCIALES
El reconocimiento de los derechos sociales como verdaderos derechos humanos ha sido un proceso difcil, inacabado y particularmente lento en Amrica Latina. De manera similar, los indicadores de derechos sociales enfrentan el reto de ser reconocidos como verdaderos indicadores. En algunos contextos, estos indicadores son vistos con desprecio porque se les considera retricos, innecesarios, antitcnicos o simplemente imposibles de medir. Este ensayo sostiene la tesis contraria: los indicadores de derechos no slo son pertinentes, sino que adems su diseo y estimacin son factibles en tanto los derechos se pueden factorizar en atributos susceptibles de ser medidos en forma vlida, confiable y estandarizada. El estudio est organizado en tres secciones: la primera expone algunas reflexiones sobre el lugar que ocupan los indicadores de derechos en el universo de los indicadores sociales y sobre las principales diferencias entre unos y otros. La segunda presenta el desarrollo y el punto en el que se encuentra la discusin sobre indicadores de derechos en relacin con dos te461
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mticas puntuales: los criterios para la formulacin de indicadores y los marcos conceptuales para su clasificacin. Finalmente, la tercera seccin propone una serie de indicadores para valorar el disfrute de los derechos sociales a la educacin, la salud, la alimentacin, la vivienda y el trabajo. Al cierre del ensayo se hace una breve reflexin sobre los principales retos que supone la aplicacin de indicadores de derechos y los posibles caminos para avanzar en esa direccin.
Introduccin
Conforme lo establece el Pacto Internacional de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (en adelante pidesc), los Estados tienen el deber de adoptar todas las medidas a su alcance, hasta el mximo de los recursos disponibles, para respetar, proteger y garantizar los derechos sociales. El cumplimiento de estos deberes supone que se disponga de sistemas de informacin e indicadores que le permitan al Estado establecer lneas de base sobre el disfrute de los derechos; identificar las principales barreras que enfrentan los diversos grupos poblacionales para llevar una vida adecuada; y disear e implementar polticas pblicas orientadas a elevar los niveles de respeto, proteccin y garanta de los derechos. Adems de estos usos, los indicadores son una base fundamental para que los organismos internacionales de proteccin de los derechos humanos dispongan de informacin objetiva para valorar el cumplimiento de las obligaciones del Estado en la materia y para que la sociedad en general, y los grupos de inters en particular, dispongan de herramientas para monitorear, hacer seguimiento y evaluar el impacto de las diversas acciones estatales sobre el disfrute de los derechos humanos. Como bien lo observa Turk,1 los indicadores son una estrategia prctica para la promocin de los derechos econmicos, sociales y culturales (en adelante desc), o derechos sociales, y pueden contribuir a la reali-
Vase, D. Turk, The New International Economic Order and the Promotion of Human Rights, New York, un Economic and Social Council, Sub-Commission on Prevention of Discrimination and Protection of Minorities, Documento e/cn.4/Sub.2/1990/19, 6 de julio de 1990, p. 4.
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Indicadores de derechos humanos
zacin de stos de diversas maneras: permiten diagnosticar el nivel de disfrute de los derechos en un espacio geogrfico determinado; permiten valorar el nivel de avance de los Estados en el deber de realizacin progresiva de los derechos; permiten identificar algunas dificultades o barreras existentes para el disfrute de los derechos; constituyen un insumo para identificar las reas de mayor prioridad a fin de adoptar polticas para la promocin de los derechos; y, finalmente, permiten comparar el progreso de un Estado en materia de derechos humanos con otros Estados, en particular con los que tienen un nivel de desarrollo similar.2 Segn el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (pnud),3 los indicadores son una herramienta poderosa para la exigibilidad de los derechos humanos. En rigor, y sin olvidar que ningn indicador, por compuesto y bien diseado que est, es capaz de medir de manera integral un derecho, los indicadores contribuyen a formular mejores polticas, vigilar los progresos que hacen los Estados para la promocin de los derechos y, entre otros aspectos, valorar efectos no deseados de leyes, polticas y prcticas. En ocasiones, como bien lo seala este organismo, la ausencia de estadsticas para estimar un indicador son en s mismas evidencias de cuestiones relativas a los derechos que han sido desatendidas o silenciadas.4
La Organizacin Mundial de la Salud sostiene que los indicadores son especialmente tiles para los Estados en tanto pueden comparar la situacin de un fenmeno en distintos perodos de tiempo; valorar el logro de metas; identificar obstculos para el logro de las mismas, y disponer de informacin para redireccionar las estrategias y el uso de los recursos. Organizacin Mundial de la Salud, Monitoring the Strategies for Health for all by the Year 2000, Geneva, Common Framework Monitoring, 1986. Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo, Informe sobre Desarrollo Humano 2000. Desarrollo humano y derechos humanos, New York, Mundi-Prensa, 2000, p. 89.
El siguiente ejemplo de Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo, Informe sobre Desarrollo Humano 2000. Desarrollo humano y derechos humanos, op. cit., p. 94, ilustra bien la importancia de los indicadores para evidenciar problemticas relativas a los derechos fuera del mbito pblico: [...] despus del desastre ocurrido en un reactor de Chernobil, en la Unin Sovitica, muchos informes oficiosos revelaron que los mdicos haban recibido rdenes de no diagnosticar ninguna enfermedad relacionada con la radiacin, como el cncer, la leucemia y la anemia. Si bien los datos deberan reflejar un aumento en el nmero de esos casos, ese silencio producira una disminucin evidente y sospechosa.
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Para que los indicadores puedan aportar a la exigibilidad de los derechos, el pnud5 sostiene que es preciso que las mediciones den cuenta de cuatro objetivos estrechamente relacionados entre s: el cumplimiento, por parte de los Estados, de las obligaciones de respeto, proteccin y garanta; el cumplimiento de los principios fundamentales de los derechos como igualdad y no discriminacin, progreso adecuado, participacin y recurso efectivo ante la ocurrencia de violaciones; el impacto de las polticas del Estado en el disfrute de los derechos; y la valoracin del rol que juegan los actores no estatales en la promocin de los derechos. Expresada la necesidad de disponer de indicadores de derechos, es oportuno advertir que el deber de monitorear los avances en el disfrute de los derechos les fue recordado a los Estados durante la Cumbre Mundial de Derechos Humanos de 1993 e incorporado en la Declaracin y Programa de Accin de Viena en los siguientes trminos:
Para fortalecer el disfrute de los derechos econmicos, sociales y culturales, deberan examinarse otros mtodos, como un sistema de indicadores para medir los avances hacia la realizacin de los derechos enunciados en el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales [].6
De manera similar, el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (en adelante cdesc) incorpor en sus observaciones generales el deber de los Estados de adoptar indicadores y lneas de base para valorar el cumplimiento de sus obligaciones y para medir los progresos en materia de respeto, proteccin y garanta de los derechos.7 Pese a este compromiso, llama la atencin que los informes que presentan los Estados de Amrica Latina al Comit no informan sobre los
Vase, Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo, Informe sobre Desarrollo Humano 2000. Desarrollo humano y derechos humanos, op. cit., p. 92. Vase, Naciones Unidas, Conferencia Mundial de Derechos Humanos. Declaracin y Programa de Accin de Viena, Doc. a/conf.157.23, 1993, prrafo 98. Vase, por ejemplo, Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, Observacin general 14, El derecho a la salud (2000).
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avances en la formulacin de indicadores de derechos. En rigor, los informes que involucran anlisis estadsticos se fundamentan, casi exclusivamente, en indicadores de cobertura y de ejecucin presupuestal.8 Sin desconocer que dichos indicadores y en general los indicadores sociales aportan informacin relevante para valorar el cumplimiento de las obligaciones del Estado y el disfrute de los derechos, el contenido, alcance y estructura de cada derecho social exige un sistema de indicadores especfico que, adems de informar sobre la cobertura de los programas sociales y la ejecucin de recursos, d cuenta de la naturaleza compleja e interdependiente de los derechos. Turk9 sostiene que un sistema de indicadores especfico para los derechos se justifica en tanto los indicadores sociales tienen, entre otras, las siguientes restricciones para valorar el cumplimiento de los derechos: falta de estadsticas disponibles para dar cuenta del cumplimiento de las obligaciones estatales en materia de derechos; tendencia a limitar el monitoreo de los derechos a los indicadores para los que existen datos para su estimacin; los indicadores no siempre se refieren a las condiciones de bienestar de las personas y en particular al disfrute de sus derechos; la naturaleza de algunos indicadores sociales no es universal, lo que impide conocer el disfrute de los derechos de los grupos sociales en extrema pobreza o en situacin de desventaja; y, finalmente, las diferencias metodolgicas para el diseo de un mismo indicador socioeconmico impide en ocasiones hacer comparaciones sobre el disfrute de los derechos a escala local, nacional y entre pases.10 Con el fin de ilustrar: a pesar de que indicadores como la tasa de matrcula escolar, la tasa de cobertura de la seguridad social, la tasa de des-
El cdesc llam la atencin desde 1989 sobre el hecho de que, con la excepcin de algunos pases desarrollados y algunos Estados de Europa del Este, los pases no incorporan indicadores sobre el disfrute de los derechos humanos. Vase, cdesc, doc. e/cn.3/1989/11, prrafo 9. D. Turk, The New International Economic Order and the Promotion of Human Rights, op. cit., p. 5. Este ltimo aspecto motiv que el Comit hiciera pblico que no podra aceptar los indicadores presentados por los pases como un criterio internacional de evaluacin de los progresos en materia de los desc. Doc e/c.12/1990/crp.1/Add.10, prrafo 5.
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nutricin, el nmero de subsidios de vivienda de inters social o la tasa de desempleo dan cuenta respectivamente del acceso a los derechos a la educacin, la salud, la vivienda, la alimentacin y el trabajo, de ellos no es posible inferir el nivel de disfrute de cada uno de estos derechos en el Estado parte. Dimensiones relevantes para el goce efectivo de los derechos como la no discriminacin, la calidad de los bienes y servicios, la aceptacin cultural y la posibilidad de disfrutar de derechos de manera permanente no ser expulsado de la escuela, por ejemplo imponen retos relacionados con la informacin que superan las estadsticas tradicionales sobre acceso y uso de recursos. En rigor, la tasa de matrcula permite conocer el porcentaje de nios y nias que se registran en el sistema educativo, pero no permite inferir acerca de posibles prcticas discriminatorias en la escuela, o sobre la existencia de pagos indebidos que ponen en riesgo la permanencia de los estudiantes, la calidad de los procesos de enseanza y aprendizaje, la existencia de prcticas de castigo corporal o moral que atentan contra la dignidad de nios, nias y jvenes. Todas ellas, como bien lo seala el Comit,11 son dimensiones relevantes para establecer el nivel de disfrute del derecho a la educacin en cualquier Estado parte del pidesc. En sntesis, y con fundamento en las anteriores consideraciones, este estudio pretende ser un aporte en el desarrollo de indicadores para la medicin del disfrute de los derechos sociales.
El reconocimiento de los indicadores de derechos .

como verdaderos indicadores
Las interpretaciones que les niegan a los derechos sociales un lugar en el mbito de los derechos humanos no slo persisten, sino que son muy frecuentes. Pese al desarrollo de la doctrina y la jurisprudencia de organismos universales, regionales y nacionales de proteccin de los derechos humanos, y de mltiples investigaciones que aportan argumentos para
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Vase, Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, Observacin general 13, Derecho a la educacin (artculo 13), 21 perodo de sesiones, Documento. e/c.12/1999/10, 1999.
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falsear la hiptesis de que los derechos sociales no son verdaderos derechos humanos, los hacedores de polticas pblicas mantienen la idea de que este tipo de derechos no son exigibles judicialmente y que el deber del Estado se limita a adoptar las medidas a su alcance para promover su garanta de manera progresiva.12 El debate sobre indicadores de derechos sociales se inscribe en este contexto.13 En rigor, a pesar de la importancia de los indicadores de derechos para valorar el cumplimiento de las obligaciones estatales y el goce efectivo de los derechos de los sujetos y grupos poblacionales, esos indicadores apenas ahora empiezan a ocupar un lugar prioritario en la agenda de los organismos nacionales e internacionales de proteccin de derechos humanos, en las agencias de cooperacin para el desarrollo y en crculos acadmicos con reconocida experiencia en la produccin de instrumentos de medicin de polticas pblicas y estadsticas. Con todo, este nuevo escenario no ha bastado para que los indicadores de derechos humanos sean valorados como tales: persiste la idea y el prejuicio de que son poco
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Vase, Rodolfo Arango, La proteccin nacional e internacional de los derechos humanos sociales, en Ciudadana y derechos humanos sociales, Bogot, Escuela Nacional Sindical, 2001. Su artculo refuta los cuatro argumentos en contra del reconocimiento de los derechos sociales como verdaderos derechos humanos: carencia de universalidad, indeterminacin, imposibilidad y reduccin de los derechos a simples pautas legislativas. Vase, tambin, Vctor Abramovich y Christian Courtis, Los derechos sociales como derechos exigibles, Buenos Aires, Trotta, 2001. Los autores refutan la idea de que a diferencia de los derechos civiles y polticos, los derechos sociales no pueden ser exigidos judicialmente. Un indicador es una medida del comportamiento de una variable o conjunto de variables en un lugar y tiempo determinados. Los indicadores informan sobre el comportamiento de una o varias variables en un momento del tiempo, y a su vez permiten valorar los cambios o evolucin de las variables en el tiempo. Los indicadores pueden ser de orden cualitativo o cuantitativo, y pueden ser simples o compuestos. Vase, Alfredo Sarmiento, El uso de encuestas e indicadores sociales, en Indicadores sociales y de gestin, Bogot, dane, 1995, p. 70. El autor sostiene que la calidad y pertinencia de un indicador depende de su capacidad para producir informacin lo ms exacta posible para el diagnstico, la programacin y la evaluacin de impacto. En sus trminos, cada indicador es un elemento de un marco de explicacin ms complejo y ms integral [] el indicador, si no tiene un marco de explicacin, no es informacin sino ruido.
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serios, irrelevantes, o que simplemente es imposible que logren medir la tan compleja naturaleza de los atributos de los derechos. Los argumentos en contra de la aceptacin de los indicadores de derechos como verdaderos indicadores se pueden clasificar en dos grupos: la imposibilidad de estimarlos y la falta de pertinencia. La imposibilidad se asocia a la idea de que los indicadores de derechos no pueden ser estimados en forma estandarizada y a que no pueden cumplir con los parmetros tcnicos que requiere todo indicador para que sea confiable como instrumento para la toma de decisiones. Puntualmente, hay quienes sostienen que los indicadores de derechos son una falacia, pues su naturaleza compleja las distintas dimensiones de cada derecho hace imposible una medicin vlida, confiable y estandarizada.14 La falta de pertinencia, por su parte, se basa en la idea de que el campo de dominio de los indicadores de derechos no est claramente delimitado. El mbito de inters tanto de los indicadores sociales como de los indicadores de derechos es la amplia categora de lo social; entonces, qu diferencia a un indicador de derechos de un indicador social? Para algunos, no existe una diferencia real; se trata, simplemente, de otra perspectiva de anlisis de lo mismo, o de cambios en el marco conceptual bajo el cual se interpretan los resultados. Los dos argumentos en contra de la inclusin de los indicadores de derechos en el mbito de los verdaderos indicadores o indicadores duros pueden ser refutados. En primer lugar, es factible mostrar que el argumento de la imposibilidad de medir no es de orden lgico sino de ausencia de informacin. Los derechos sociales pueden ser delimitados conforme con la interpretacin autorizada de los rganos nacionales e internacionales de proteccin. Como bien lo sealan Eide,15 Peces-Bar-
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Conforme con Roberto Hernndez, Carlos Fernndez y Pilar Baptista (Metodologa de la investigacin, Mxico, McGraw Hill, 1999, p. 236), un indicador es vlido en tanto mida lo que dice medir en circunstancias de tiempo, modo y lugar definidas. Es confiable en tanto la aplicacin repetida del indicador al mismo sujeto u objeto produzca iguales resultados. Finalmente, es estandarizado en tanto disponga de una frmula de clculo y los datos para su estimacin provengan de instrumentos de recoleccin diseados con parmetros tcnicos y cientficos previamente probados. Vase, A. Eide, Economic, Social and Cultural Rights as Human Rights, en A. Aide,
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ba16 y Abramovich y Courtis,17 entre otros, cada derecho social tiene un contenido bsico que puede ser delimitado. En consecuencia, el objeto de medicin de cada derecho puede ser tcnicamente definido y estructurado en componentes que pueden ser medidos en forma vlida, confiable y estandarizada. El problema es ms de orden prctico: las encuestas sociales y los censos no integran preguntas a partir de las cuales se puedan construir indicadores que den cuenta de las diversas dimensiones de los derechos. En general, las encuestas miden el acceso a bienes y servicios y las caractersticas de las cosas materiales de la vivienda, por ejemplo, pero no aportan datos relevantes para valorar el disfrute de los derechos. Conocer los materiales de los pisos, los techos y las paredes de la vivienda es una informacin relevante para determinar si la vivienda est en condiciones dignas, pero no lo es para establecer el nivel de disfrute del derecho a la vivienda. Sin desconocer que el acopio de informacin implica un esfuerzo importante de inversin por parte de los Estados, el problema se resuelve en la medida en que los gobiernos, y en particular las agencias especializadas en la recoleccin de estadsticas y los ministerios de planeacin, tomen la decisin de disear encuestas que midan los derechos o que incorporen una serie de derechos a las encuestas o censos tradicionales. Este aspecto es fuente de continuos debates cuando de elaborar indicadores de derechos humanos se trata. Una corriente de interpretacin seala que se deben definir indicadores slo para lo que se pueda medir con datos disponibles; otra perspectiva, que es la que adopta este ensayo, cree en la definicin de indicadores para lo que se pueda medir tcnicamente, al margen de que la informacin est disponible. Evidenciar dimensiones de los derechos de las que no existe informacin genera la
C. Krause y A. Rosas (eds.), Economic, Social and Cultural Rights, Dordrecht/ Boston/ London, 1995.
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Vase, G. Peces-Barba, Los derechos econmicos, sociales y culturales: su gnesis y su contenido, Derechos y Libertades. Revista del Instituto Bartolom de las Casas, ao III, nm. 6, febrero de 1998. Vase, Vctor Abramovich y Christian Courtis, Los derechos sociales como derechos exigibles, op. cit.
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necesidad de integrar esos aspectos a las encuestas sociales existentes o definir encuestas especializadas para monitorear los derechos. En conclusin, el eje del debate no debe ser si existe informacin disponible o no, sino si la informacin puede ser recabada con rigor cientfico o no. Por su parte, la refutacin del argumento de la falta de pertinencia de los indicadores de derechos humanos es ms compleja, pues implica definir las particularidades de los indicadores de derechos y delimitar su aporte a los indicadores sociales tradicionales. En algn sentido, se trata de identificar las restricciones de los indicadores sociales para medir el disfrute de los derechos, y mostrar el aporte de los indicadores de derechos para superar tales vacos. En primer lugar, se puede argumentar que los indicadores de derechos son pertinentes en tanto los sistemas de indicadores sociales tradicionales tienen limitaciones para establecer el grado de aporte de las polticas pblicas a la realizacin de los derechos. El origen de este vaco no es de orden tcnico sino conceptual. Con los indicadores sociales no es posible determinar las violaciones de los derechos o los niveles de disfrute de los mismos simplemente porque parten de un marco conceptual en el que esta valoracin no es relevante. Las metas de polticas pblicas se plantean al margen de la idea del disfrute de los derechos. En consecuencia, no se puede esperar que un indicador diseado para medir los impactos de las polticas en trminos de bienes y servicios aporte grandes respuestas en trminos de derechos. La adopcin de indicadores de derechos supone cambiar la perspectiva de evaluacin de los resultados de la gestin del Estado: significa pasar de valorar el impacto de los programas sociales sobre el bienestar de la gente en trminos de acceso a bienes y servicios, a valorar el impacto de los mismos en trminos de derechos. El premio Nobel de economa, Amartya Sen, hace un aporte sustancial a este debate. En su ya clsico artculo Los bienes y la gente,18 Sen se cuestiona qu es lo ms relevante: si valorar la posesin y el consumo de bienes y servicios, o valorar lo que las personas puedan hacer y lograr con dichos bienes. La respuesta de Sen es contundente: el consumo de
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Vase, Amartya Sen, Los bienes y la gente, Revista de Comercio Exterior, vol. 33, nm. 12, diciembre de 1983.
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bienes y servicios es una dimensin relevante para valorar el bienestar individual y social, pero a todas luces insuficiente para juzgar los logros y realizaciones de las personas. En sus palabras, la informacin sobre consumo e ingreso no permite determinar la forma en que las personas transforman bienes en capacidades. Si se acepta que lo fundamental para medir el bienestar es valorar los logros de la gente en trminos de capacidades, los derechos no slo adquieren importancia en el debate sobre bienestar y desarrollo, sino que se convierten en el eje de la discusin. En su trabajo Economa del bienestar y dos aproximaciones a los derechos,19 Sen seala que a pesar de que el utilitarismo lejos de considerar los derechos y las prerrogativas de las personas en las evaluaciones de bienestar ha dominado la teora del bienestar, en alguna medida esa tradicin se ha abandonado para abrir paso a intentos de incorporar los derechos como mbitos de evaluacin relevantes del bienestar. En la lectura de Sen, los derechos son incorporados por dos vas: la va independiente y la va integrada. En la primera, seala Sen, los derechos no slo son importantes, sino prioritarios. En consecuencia, pueden ser asumidos como atributos inviolables y tienen prevalencia sobre otros aspectos que la gente podra considerar valiosos, como la utilidad, la equidad de resultados y oportunidades. En cambio, la aproximacin integrada, aunque se fundamenta en la idea de que los derechos son importantes socialmente, niega su exclusividad, pues sta alentara el que ante colisiones entre derechos, se termine transando por unos u otros a fin de proteger la dignidad de las personas y evitar daos graves como la miseria y la opresin econmica.20 Al margen de la forma como se incorporen los derechos por la va independiente o la integrada, lo fundamental es que stos ocupan un lugar central en la valoracin del bienestar, y en consecuencia aparecen
19
Vase, Amartya Sen, Economa de bienestar y dos aproximaciones a los derechos, Estudios de Filosofa y Derecho, nm. 2, 2002.
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Para el lector interesado en este debate, se sugiere la lectura de Amartya Sen, Economa de bienestar y dos aproximaciones a los derechos, op. cit.
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como dimensiones relevantes que a la hora de valorar el desarrollo y las condiciones de vida de las personas deben ser medidas. En resumen, los indicadores sociales no pueden dar cuenta del aporte de las polticas pblicas al disfrute de los derechos. La ausencia de indicadores basados en el derecho a la alimentacin, por ejemplo, impiden determinar si las personas disfrutan o no del derecho a la alimentacin y, en este ltimo caso, qu tan cerca o lejos se encuentran los individuos de su disfrute. Si bien los indicadores sociales son relevantes para analizar el gasto en alimentos o las preferencias de consumo, el derecho a la alimentacin no puede ser reducido a estos indicadores. A la hora de valorar las capacidades y las realizaciones en relacin con este derecho, es importante tener en cuenta la frecuencia de consumo, la calidad de la dieta, la tasa de desnutricin y, entre otros, la capacidad desde el punto de vista biolgico de los individuos para aprovechar los alimentos. En cuanto al derecho a la educacin, como bien lo sealan Friboulet, Niamogo, Lietchti, Dalbera y Meyer-Bish,21 su disfrute no puede reducirse a la disponibilidad de espacios fsicos y de recursos para que los nios y nias asistan a la escuela. La forma como la escuela se adapta a los estudiantes y el aporte que hace al desarrollo de las capacidades que ellos requieren para llevar una vida digna son tambin aspectos importantes de su medicin. En el mbito de la salud, parece claro que el indicador ms comn en Amrica Latina, esto es, la tasa de aseguramiento a los sistemas de seguridad social en salud, dice muy poco sobre el disfrute del derecho. Si bien se espera una correlacin positiva entre aseguramiento fin principal de las polticas de salud y goce del derecho, la mirada de los indicadores de derecho a la salud puede ser ms amplia, pues toma como eje de inters las barreras que los distintos grupos de la poblacin y los sujetos enfrentan para su pleno ejercicio. Esto supone considerar tanto las barreras de orden social y econmico, como las de orden cultural y, en consecuencia, el grave fenmeno de la discriminacin.
21
J. Friboulet, A. Niamogo, V. Lietchti, C. Dalbera y P . Meyer-Bisch, Measuring the Right to Education. Economics and Ethics, Hamburgo, Unesco, University of Fribourg y The Swiss Development Cooperation, 2006, p. 17.
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Paul Hunt,22 relator de las Naciones Unidas para el derecho a la salud, considera que la ausencia de criterios de diferenciacin entre indicadores sociales de salud e indicadores de derecho a la salud ha impedido la evolucin de estos ltimos. En su opinin,
[] lo que tiende a distinguir un indicador del derecho a la salud de un indicador de la salud no es tanto su fondo como (i) su derivacin explcita de normas concretas del derecho a la salud; y (ii) el uso que se les da, a saber, la vigilancia del derecho a la salud con miras a conseguir la rendicin de cuentas de los responsables.
Conforme con el mismo Hunt,23 para diferenciar los indicadores sociales de salud de los indicadores de derecho a la salud es necesario hacer tres precisiones. La primera, que la afirmacin que sostiene que un indicador de salud es en s mismo un indicador de derecho a la salud porque muestra alguna dimensin del derecho de toda persona al disfrute del ms alto nivel de salud fsica y mental no es convincente. En su opinin, la relacin entre el indicador y la norma debe ser razonablemente estrecha y precisa. La segunda, que a diferencia de los indicadores de salud, los indicadores del derecho a la salud deben reflejar la interdependencia de la salud con otros derechos humanos como la igualdad y la no discriminacin. Los indicadores del derecho a la salud deben basarse tanto en el contenido normativo del derecho a sta como en las disposiciones de derechos humanos conexos como la igualdad y la no discriminacin. La tercera, que los indicadores de derechos humanos deben, necesariamente, ser capaces de presentar datos desglosados por los motivos de discriminacin internacionalmente prohibidos. Mientras que para un indicador social sta es una cualidad deseable, para los indicadores de derechos es una exigencia.
22
Vase, Paul Hunt, Informe provisional del Relator Especial de Naciones Unidas sobre el Derecho a la Salud, presentado de conformidad con la 2003/45 del Consejo Econmico y Social, 10 de octubre de 2003, a/58/427, p. 6. Ibd., p. 7.
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En lnea con los planteamientos de Hunt,24 Prez25 argumenta que existen tres criterios bsicos de diferenciacin entre indicadores sociales e indicadores de derechos: el fundamento de la medida, la no discriminacin y la no regresividad. Frente al primer criterio de diferenciacin, es oportuno mencionar que en tanto el referente fundamental de los indicadores sociales es una meta establecida en un plan de desarrollo, el control del gasto pblico o la evolucin de un sector, los indicadores de derechos responden al contenido normativo de los derechos y a las correlativas obligaciones de los Estados derivadas de las normas del derecho internacional de los derechos humanos. En rigor, el fundamento de la medida no es arbitrario, sino que se ampara en normas de obligatorio cumplimiento para los Estados. Como bien lo seala el pnud,26 este hecho dota a los indicadores de derechos de cierto carcter de exigibilidad, en la medida en que permite determinar efectos no deseados de leyes, polticas y prcticas, identificar a los actores que inciden en la realizacin de los derechos, poner de relieve si los actores institucionales cumplen con sus obligaciones y, entre otros aspectos, advertir de antemano posibles violaciones y adoptar medidas preventivas. Respecto al segundo criterio de diferenciacin, la no discriminacin, los indicadores sociales rara vez aportan la informacin necesaria para establecer su presencia o magnitud, y la forma como se convierte en una barrera para el ejercicio de los derechos sociales. Normalmente, las estadsticas sociales no presentan los criterios de desagregacin que se requieren para detectar prcticas discriminatorias y adoptar polticas sociales de lucha contra este fenmeno. A pesar de que las desagregaciones no permiten concluir, en rigor, si una poltica es discriminatoria, son un primer paso para evidenciar fenmenos de discriminacin. As,
24 25
Ibd. Vase, Luis E. Prez M., Sistema de indicadores para evaluar el goce efectivo de derechos de la poblacin desplazada. Informe de investigacin financiado por usaid, oim, fupad y dnp, Bogot, usaid/ oim/fupad/dnp, 2007, p. 157. Vase, Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo, Informe sobre Desarrollo Humano 2000. Desarrollo humano y derechos humanos, op. cit., p. 89.
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por ejemplo, si se encontrara que la tasa de matrcula de un grupo de la poblacin es tres veces menor que la de otro, no se podra concluir que existe un fenmeno de discriminacin en contra de este ltimo. Sin embargo, se dispondra de informacin que permitira aportar evidencia emprica para una hiptesis de investigacin en este sentido. De todas maneras, es claro que la validacin rigurosa de la hiptesis exigira, por lo menos, un estudio de caso en el que se que indagara hasta qu punto los diferenciales en la tasa de matrcula entre diferentes grupos de la poblacin obedece a un fenmeno discriminatorio. Sobre el tercer principio de diferenciacin de los indicadores, la no regresividad, el Comit estableci que los Estados no pueden adoptar medidas que conlleven a niveles de realizacin de los derechos menores a los ya alcanzados, independientemente de que los mismos estn por encima de los mnimos protegidos en las normas del derecho internacional de los derechos humanos. Con el fin de identificar el nivel de progreso y la no regresividad, los indicadores de derechos deben medir la evolucin de las polticas, con especial atencin en los progresos o retrocesos de los sujetos y de los grupos tradicionalmente discriminados. Cabe sealar que el nivel de progreso o regresividad slo es factible de evaluar captando los indicadores de manera peridica, mediante, por ejemplo, la construccin de series anuales con los indicadores ms representativos para cada dimensin de los derechos y las correlativas obligaciones de los Estados. Adems de diferenciar los indicadores de derechos de los indicadores sociales en general, es preciso definir algunos criterios de distincin entre un grupo particular de indicadores sociales los indicadores de desarrollo humano y los indicadores de derechos humanos. El pnud27 destaca la complementariedad de estos dos tipos de indicadores, pero tambin insiste en la necesidad de apreciar sus diferencias para evitar la superposicin e incluso la anulacin entre unos y otros. En rigor, seala este organismo especializado en temas de desarrollo, que a pesar de que los indicadores de derechos y de desarrollo tienen en comn que comparten el objetivo de producir una informacin que sea til para disear polticas y as expandir las libertades humanas; que
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ambos dependen de la medicin de resultados e insumos para describir el fenmeno de inters; y que ambos aplican mediciones de promedios y desgloses, as como medidas de valores mundiales y locales para revelar informacin en muchos niveles diferentes, comportan entre s tres importantes diferencias de criterio:
Base conceptual. Los indicadores del desarrollo humano evalan la ampliacin de las capacidades de las personas. Los de derechos humanos evalan si las personas viven con dignidad y libertad, y el grado en que los actores fundamentales han cumplido sus obligaciones de crear y mantener mecanismos sociales justos que garanticen lo anterior. Centro de atencin. Los indicadores del desarrollo humano se centran fundamentalmente en los resultados e insumos humanos, y hacen hincapi en disparidades y sufrimientos inaceptables. Los indicadores de los derechos humanos se centran tambin en estos resultados humanos, pero prestan especial atencin a las polticas y prcticas de las entidades jurdicas y administrativas, y a la conducta de los funcionarios pblicos. Informacin adicional. La evaluacin de los derechos humanos requiere datos adicionales, no slo acerca de las violaciones como la tortura y las desapariciones, sino tambin sobre los procesos de justicia: datos sobre las instituciones judiciales y los marcos jurdicos, y sobre las normas sociales que aportan las encuestas de opinin. Adems, se hace un mayor hincapi en la informacin desglosada por sexo, origen tnico, raza, religin, nacionalidad, nacimiento, origen social y otras distinciones pertinentes.28
En conclusin, los indicadores de derechos no slo son posibles de estimar siempre que se superen los vacos y restricciones de informacin, sino que adems son pertinentes porque la naturaleza de su mbito de inters es otra, aunque est estrechamente asociada al campo de estudio de los indicadores sociales. Con respecto a este ltimo aspecto cabe sealar que lo ms importante es que los indicadores sociales y los indi28
Ibd., p. 91.
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cadores de derechos no son excluyentes, sino complementarios. Finalmente, los dos apuntan a la observacin de problemas sociales y a la generacin de medidas vlidas, objetivas y confiables que sirvan de insumo para el desarrollo de polticas pblicas y la consiguiente transformacin de las problemticas sociales, entre ellas las relativas a las barreras para el disfrute de los derechos.
Desarrollo y estado en el que se encuentra el debate

sobre los indicadores de derechos sociales
Si bien la discusin sobre la formulacin de indicadores de derechos sociales es reciente, no es tan nueva como se tiende a creer. A pesar de que el debate en Amrica Latina recin comienza, Naciones Unidas lleva casi veinte aos impulsando a los Estados para que adopten sistemas de indicadores que permitan monitorear el cumplimiento de sus obligaciones y valorar el disfrute de los derechos sociales. Uno de los primeros hitos en la literatura sobre la materia data de 1990, cuando Danilo Turk, para entonces relator de las Naciones Unidas para la Prevencin de la Discriminacin y Proteccin de las Minoras, present al hoy Consejo de Derechos Humanos un detallado informe sobre la importancia de los indicadores para el disfrute de los derechos econmicos, sociales y culturales. Un segundo momento en el desarrollo de esta iniciativa tuvo lugar cuando el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo present el ndice de Desarrollo Humano (idh) en 1990. Ms all de los indicadores que integran este ndice,29 que sencillamente no dan cuenta del disfrute de los derechos sociales o del cumplimiento de las obligaciones del Estado, esta propuesta se constituye en un hito por el lugar que le confiere a lo social en la comprensin del desarrollo. En rigor, esta propuesta de ndice se acompaa de un cuestionamiento profundo a los indicadores econmicos como instrumentos idneos para medir el desarrollo, y pone el acento de la discusin en valorar qu hace el desarrollo econmico por mejorar las vidas de la gente y expandir sus libertades.30
29 30
Esperanza de vida al nacer, tasa de escolaridad y logaritmo del ingreso per cpita. Evidentemente, la riqueza no es el bien que estamos buscando, ya que solamente es
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Si bien los indicadores de desarrollo humano estn lejos de poder valorar el disfrute de los derechos, su aporte en la promocin de una visin del desarrollo cercana a los derechos humanos no tiene antecedentes. El desarrollo humano o el desarrollo como libertad, conforme lo concibe Amartya Sen,31 supone pasar de hacer el nfasis en la produccin, el consumo y el crecimiento econmico, para hacerlo en el progreso humano y en el disfrute de los derechos. El Informe de Desarrollo Humano 2000 expone de manera ms contundente los estrechos vnculos entre desarrollo y derechos humanos, e invita a avanzar en la creacin de indicadores que permitan valorar los niveles de disfrute de los diferentes tipos de derechos. El desarrollo humano como libertad adopta los derechos como marco de evaluacin relevante y no slo como pautas legislativas que los Estados pueden seguir o ignorar. Incorporar las dimensiones normativas a los indicadores permite pasar de mediciones simplemente indicativas, del tipo los Estados van mal o bien con respecto a cierta problemtica, a identificar vacos en las acciones de los mismos para cumplir con sus deberes de respeto, proteccin y garanta de los derechos. En ltimas, el medir el disfrute de los derechos se podra entender, ms que como un simple compromiso de los Estados, como un deber elemental, el de evaluar los progresos en materia de derechos humanos, adoptar las medidas necesarias para su pleno disfrute e informar a la comunidad, nacional e internacional, y en particular a los rganos especializados de proteccin de los derechos humanos, sobre sus retrocesos y progresos.32
til para otros propsitos y por otros motivos. Aristteles, citado en Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo, Informe sobre Desarrollo Humano 2000. Desarrollo humano y derechos humanos, op. cit., p. 92.
31 32
Vase, Amartya Sen, Desarrollo y libertad, Bogot, Planeta, 2001. Una perspectiva similar se observa en la Declaracin del Milenio, que avanza en la identificacin de ocho objetivos bsicos para el desarrollo de la humanidad, a los que se asocian metas e indicadores: erradicar la extrema pobreza y el hambre; lograr la enseanza primaria universal; promover la igualdad entre los gneros y la autonoma de la mujer; reducir la mortalidad infantil; mejorar la salud materna; combatir el vih/ Sida, el paludismo y otras enfermedades; garantizar la sostenibilidad del medio ambiente; fomentar una asociacin mundial para el desarrollo.
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A partir de la lectura de los principales hitos en la literatura internacional sobre indicadores de derechos sociales, esta seccin presenta un breve anlisis de los criterios adoptados para el diseo de indicadores de derechos, y de los principales marcos conceptuales adoptados por las distintas investigaciones y organismos para la clasificacin de los mismos. A partir del anlisis de estos dos aspectos, en la tercera seccin se propone una serie de indicadores de derechos cuya aplicacin se espera contribuya a los Estados a valorar el disfrute de los derechos sociales y, a instancias de organismos como el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, a valorar el avance de los Estados en el cumplimiento de su obligacin de hacer respetar, proteger y garantizar dichos derechos.
Criterios tcnicos para la seleccin de los indicadores

Existen mltiples propuestas de criterios tcnicos que deben cumplir los indicadores para monitorear el disfrute de los derechos y para valorar el cumplimiento de las obligaciones de los Estados. Una de las primeras propuestas fue concebida por el Instituto de Investigacin de las Naciones Unidas para el Desarrollo Social (en adelante unrisd).33 Segn este organismo, los indicadores deben cumplir siete criterios: Disponibilidad de datos para la estimacin del indicador; La metodologa de estimacin del indicador ha de ser comparable; Calidad de los datos y de los procesos de acopio de la informacin; Validez del indicador en trminos estadsticos y conceptuales; Poder de discriminacin: posibilidad de establecer comparaciones en el pas y entre pases de diferente nivel de desarrollo; No duplicidad: evitar informacin redundante; Relevancia conceptual: medir slo los aspectos conceptualmente significativos para dar cuenta de la realidad de los derechos.
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Vase, un Research Institute on Social Development, Methodological Problems in Selection and Analysis of Socio-economic Development Indicators, Geneva, un, 1979, p. 6.
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La Organizacin Mundial de la Salud (en adelante oms),34 por su parte, propuso cuatro criterios que, si bien fueron concebidos para monitorear el derecho a la salud, son perfectamente aplicables a los dems derechos sociales: Validez: el indicador mide lo que pretende medir; Objetividad: el indicador arroja los mismos resultados en las mediciones de diferentes actores en circunstancias similares; Sensibilidad: capacidad de captar los cambios en la situacin o en la realidad del problema de inters; Especificidad: capacidad de reflejar cambios slo en las variables de inters. El Departamento de Asuntos Internacionales en Materia Econmica y Social de las Naciones Unidas35 sugiere cinco pasos para el desarrollo de indicadores sociales. stos, como bien lo seala Turk,36 pueden ser relevantes para el diseo de indicadores de derechos: Establecer un marco conceptual de anlisis; Establecer un marco estadstico de anlisis; Hacer una seleccin preliminar y definir los indicadores; Compilar las estadsticas; Seleccin final y estimacin de los indicadores. Por su parte, la Comisin Europea de Derechos Humanos37 considera que los indicadores deben cumplir con cinco caractersticas bsicas:
34
Vase, Organizacin Mundial de la Salud, Development of Indicators for Monitoring Progress Towards Health for all by the Year 2000, Geneva, oms, 1981, p.12. Vase, Naciones Unidas, Handbook on Social Indicators, New York, un Department of International Economic and Social Affairs, 1989, p. 4. Vase, D. Turk, The New International Economic Order and the Promotion of Human Rights, op. cit., p. 8.
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Vase, European Commission on Human Rights, Monitoring and the Use of Indicators, Consultancy Report to dg VIII, Bruselas, 1996.
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Ser especficos; Ser medibles; Ser alcanzables; Ser relevantes; Ser monitoreables.38 Para las Naciones Unidas,39 los indicadores de derechos deben cumplir con ocho caractersticas: Una definicin explcita y precisa; Partir de una metodologa de recopilacin de datos aceptable; Se deben poder estimar con la informacin disponible en bases de datos regulares; Ajustarse al contexto en el que pretenden ser aplicados; Basarse en el contenido del derecho que pretenden medir; Poder medir el esfuerzo de los Estados para cumplir con las obligaciones de respeto, proteccin y garanta; Basarse en una categorizacin clara, concreta y tangible; Poder medir los principios bsicos de los derechos humanos: igualdad y no discriminacin, indivisibilidad, rendicin de cuentas y participacin. Este organismo recomienda, igualmente, que los indicadores sean simples, pocos, que se basen en una informacin objetiva que respete los derechos a la privacidad, a la proteccin y al uso confidencial de los datos y, sin pretender presentarlos como un esquema universalmente vlido, que ofrezcan un balance entre lo mnimo que se debe valorar para cada derecho en cualquier contexto, y lo que se debe valorar especficamente segn el contexto de aplicacin.
38
La sigla smart agrupa estos cinco criterios: specific, measurable, attainable, relevant, trackable. Vase, European Commission on Human Rights, Monitoring and the Use of Indicators, Consultancy Report to dg VIII, op. cit. Vase, Naciones Unidas, Report on Indicators for Promoting and Monitoring the Implementation of Human Rights, hri/mc/2008/3, New York, onu, 2008, pp. 4-5.
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Uno de los ms ambiciosos estudios sobre indicadores, con un enfoque de derechos humanos en particular para el derecho a la salud, fue desarrollado por Backman, Hunt, Khosla et l.40 En ste se identifican cinco criterios bsicos para la formulacin y seleccin de indicadores de derechos humanos: Solidez cientfica; Utilidad (para evidenciar, por ejemplo, las barreras que se interponen en el disfrute del derecho); Representatividad; Comprensibilidad; Importancia. Cabe resaltar que la propuesta de Backman, Hunt, Khosla et l.41 hace explcito su desacuerdo con la incorporacin de la disponibilidad de datos como criterio para la formulacin y seleccin de indicadores. Con el objetivo de crear un conjunto completo de criterios para valorar la calidad de los indicadores de derechos, las clasificaciones anteriores se pueden complementar entre s. Esto considerando que en todas las propuestas es factible identificar criterios mnimos de orden conceptual que el indicador sea relevante para medir algunas de las dimensiones del derecho o de los derechos objeto de anlisis y criterios de orden tcnico validez, confiabilidad, estandarizacin, posibilidad real de conseguir los datos y capacidad de desagregacin, entre otros. Ms que optar por una clasificacin u otra, lo importante a la hora de medir derechos es hacer explcitos los criterios que se adoptan, de manera que los diferentes usuarios de los indicadores puedan valorar si los elegidos cumplen con los requisitos conceptuales y tcnicos para que, como bien lo seala Sarmiento,42 aporten informacin y no ruido. La ausencia
40
Vase, G. Backman, P . Hunt, R. Khosla et l., Health Systems and the Right to Health: An Assessment of 194 Countries, s.l., Lancet, 2008, p. 2054. Ibd. Vase, Alfredo Sarmiento, El uso de encuestas e indicadores sociales, en Indicadores sociales y de gestin, op. cit.
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de criterios deriva en que la seleccin de los indicadores pueda tornarse arbitraria. En la seccin tres se presenta la lista de criterios adoptados en este estudio para desarrollar la propuesta de indicadores tendientes a valorar el disfrute de los derechos sociales.
Marco conceptual para la clasificacin .

de los indicadores
En relacin con los marcos conceptuales para la clasificacin de los indicadores de derechos es posible afirmar que existen por lo menos tres corrientes de interpretacin: la primera, adoptada por Hunt,43 cidh,44 y Backman, Hunt, Khosla et l.45 y otros, se centra en la clasificacin estructura, proceso-resultado; la segunda, adoptada por el pnud,46 que ordena los indicadores segn la trada de obligaciones de los Estados respeto-proteccin-garanta, separando adems por categoras de derechos segn se traten de derechos civiles, polticos, y econmicos, sociales y culturales; y la tercera, la propuesta de Tomaevski,47 que clasifica los indicadores en funcin de los componentes de cada derecho segn hayan sido interpretados por el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales.
43
Vase, Paul Hunt, Informe provisional del relator especial de Naciones Unidas sobre el derecho a la salud, op. cit. Vase, Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Lineamientos para la elaboracin de indicadores de progreso en materia de derechos econmicos, sociales y culturales, oea/Seer/L/V/II.129, Washington, cidh, 2007. Estudio realizado por Vctor Abramovich con la colaboracin de Marisol Blanchard, Oscar Parra Vera y Laura Pautassi. Vase, G. Backman, P . Hunt, R. Khosla et l., Health Systems and the Right to Health: An Assessment of 194 Countries, op. cit., p. 2054. Vase, Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo, Indicator for Human Rights Based Approaches to Development in undp Programming: A Users Guide, New York, Bureau for Development Policy, Democratic Governance Group, 2006. Documento elaborado por Todd Landman, en colaboracin con Alexandra Wilde, Emilie FilemrWilson y Thord Palmlund. Vase, Katarina Tomaevski, Human Rights Obligations: Making Education Available, Accessible, Acceptable and Adaptable, Gothernburg, Novum Grafiska ab, 2001.
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Antes de presentar cada propuesta metodolgica es oportuno sealar, y en esto coincido con Naciones Unidas,48 que el principal objetivo de definir un marco conceptual y metodolgico de anlisis para el desarrollo de indicadores de derechos es disponer de un enfoque estructurado y consistente que permita trasladar los estndares universales de derechos humanos a un conjunto de indicadores que resulten contextualmente relevantes y tiles para monitorear el disfrute de los derechos en los distintos Estados. Uno de los principales retos en esta materia es justamente traducir el contenido de los derechos y los estndares internacionales en atributos factibles de medir, y que a la vez no limiten la naturaleza compleja de los derechos. Si el sistema de indicadores no logra dar cuenta de esa naturaleza compleja, se corre el riesgo de limitar la medicin de los derechos a los indicadores sociales tradicionales. En consecuencia, el marco conceptual debe dar cuenta, simultneamente, de las medidas adoptadas por los Estados para eliminar las barreras que se interponen en el disfrute de los derechos, los esfuerzos para llevarlos a la prctica y los logros alcanzados en el disfrute de los mismos. El primer criterio de clasificacin de indicadores, estructura-procesoresultado, fue adoptado por Naciones Unidas49 con fundamento en dos razones principales: la primera, por el hecho de que el uso de la tipologa de indicadores de estructura, proceso y resultado est bastante extendida en el contexto de las polticas de desarrollo, y por esto contribuye a desmitificar la nocin de derechos humanos, a sacarla de los confines meramente jurdicos y legales. La adopcin de un esquema familiar para los hacedores de poltica sita a los derechos en un contexto ms amplio, el de las polticas de desarrollo. En segundo lugar, y pese a que no existe una relacin directa entre el esquema estructura, proceso y resultado y la trada de obligaciones de respeto, proteccin y garanta, una combinacin adecuada del esquema puede facilitar la identificacin de los indicadores, pues no siempre es posible encontrar un indicador cuantitativo que refleje simultneamente los tres tipos de obligaciones.
48
Vase, Naciones Unidas, Report on Indicators for Promoting and Monitoring the Implementation of Human Rights, New York, hri/mc/2008/3, 2008, p. 4. Ibd.
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Respecto de la naturaleza de cada tipo de indicador, Naciones Unidas50 sostiene que los indicadores estructurales se caracterizan por su inters en valorar si los Estados han ratificado los principales instrumentos internacionales de derechos humanos; en determinar si los Estados han ajustado su marco legal e institucional a los estndares internacionales de proteccin de los derechos; y, finalmente, por su inters en establecer si los Estados han adoptado planes de accin especficos conducentes al respeto, proteccin y garanta de los derechos. Hunt51 sostiene que la naturaleza del indicador estructural consiste en determinar si estn dadas las condiciones, los sistemas y los mecanismos adecuados para el disfrute de los derechos. Para ilustrar esto, valga decir que los indicadores estructurales estn concebidos para determinar, por ejemplo, si los derechos sociales estn consagrados o no en las constituciones nacionales de los Estados partes del pidesc, o para valorar aspectos tan diversos como si existe o no un plan para reducir la mortalidad prenatal y materna, u otro para promover la gratuidad de la educacin primaria en el mbito de la educacin. Los indicadores de proceso, por su parte, centran su atencin en la medicin de las acciones concretas, de los planes y de los programas que adoptan los Estados para garantizar el disfrute de los derechos, y la incidencia real de esas acciones.52 De acuerdo con Hunt53, los indicadores de proceso miden el grado de realizacin de las actividades necesarias para alcanzar algunos objetivos del derecho en cuestin y los progresos de esas acciones en el tiempo. Kothari seala que
[] a diferencia de los indicadores de resultado, los de proceso son ms sensibles a los cambios, y por tanto reflejan mejor el ejercicio
50
Vase, Naciones Unidas, Report on Indicators for Promoting and Monitoring the Implementation of Human Rights, op. cit., p. 11. Vase, Paul Hunt, Informe provisional del relator especial de Naciones Unidas sobre el derecho a la salud, op. cit., p. 8.
51
52
Vase, Naciones Unidas, Report on Indicators for Promoting and Monitoring the Implementation of Human Rights, op. cit., p. 11. Vase, Paul Hunt, Informe provisional del relator especial de Naciones Unidas sobre el derecho a la salud, op. cit., p. 10.
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progresivo del derecho y los esfuerzos de los Estados Partes para proteger los derechos [].54
De acuerdo con Kothari,55 la naturaleza de los indicadores de resultado consiste en reflejar el disfrute de los derechos en un contexto determinado, es decir, los efectos de las polticas estatales en el goce de los derechos.56 Cabe advertir, conforme lo seala Naciones Unidas,57 que los indicadores de proceso y de resultado no son excluyentes: un indicador de proceso en el contexto de un derecho puede ser un indicador de resultado en el contexto de otro. Por ejemplo, el nmero de nios y nias que reciben alimentacin escolar puede ser un indicador de proceso en el derecho a la alimentacin y un indicador de resultado en el derecho a la educacin. En cuanto al sustento de la eleccin del segundo criterio de clasificacin, ste es, la combinacin de las obligaciones de los Estados respeto, proteccin y cumplimiento y las tipologas de derechos civiles y polticos y econmicos, sociales y culturales, consiste en integrar la dimensin negativa y positiva de las obligaciones de los Estados, comn a los dos tipos de derechos, y determinar con algn nivel de precisin a qu obligaciones responden las acciones del Estado: respetar, proteger o garantizar. En palabras del pnud,58 los indicadores de respeto miden el grado en el que los Estados son responsables por la violacin de los derechos hu54
Algunos ejemplos de indicadores de proceso son, por ejemplo, el nmero de escuelas que integran personas con discapacidades, el porcentaje de nacimientos asistidos por profesionales de la salud y el porcentaje del presupuesto pblico destinado a la construccin de vivienda para sectores populares o sin capacidad de pago. Vase, Kothari, Miloon, Informe del Relator Especial sobre una vivienda adecuada, como parte del derecho a un nivel de vida adecuado, a/hrc/4/18. 2007, p. 6. Ibd., p. 7. Algunos ejemplos de estos indicadores son la tasa de analfabetismo adulto, la tasa de mortalidad en nios y nias menores de 5 aos y el porcentaje de hogares que habitan viviendas inadecuadas. Vase, Naciones Unidas, Report on Indicators for Promoting and Monitoring the Implementation of Human Rights, op. cit., p. 13. Vase, Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo, Indicator for Human Rights Based Approaches to Development in undp Programming: A Users Guide, op. cit., p. 5.
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manos; los indicadores de proceso muestran el grado en el que los Estados son capaces de prevenir que actores no estatales y terceros violen los derechos humanos, y los indicadores de garanta o cumplimiento miden el grado en el que los Estados proporcionan los recursos y adoptan las polticas necesarias para realizar y promover la proteccin de los derechos humanos. Un indicador de respeto debera dar cuenta, para ilustrar, de si un Estado viola el derecho a la educacin, por ejemplo, al restringir la libertad de ctedra; un indicador de proteccin debera evidenciar si un Estado viola el derecho a la educacin por no adoptar medidas tendientes a eliminar las prcticas discriminatorias que niegan el acceso a la escuela a las nias gestantes y lactantes; y un indicador de garanta mostrara, por ejemplo, si un Estado no ha adoptado las medidas presupuestales orientadas a garantizar la educacin primaria gratuita a todos los nios y las nias. Finalmente, el tercer criterio de clasificacin lo propone Katarina Tomaevski, relatora especial de las Naciones Unidas para el derecho a la educacin en el perodo 1998-2004. Su propuesta combina las dimensiones de los derechos con los componentes y obligaciones del Estado. Para el derecho a la educacin, derecho para el cual fue desarrollado el sistema y esto no quiere decir que su uso se limite slo a aqul, Tomaevski59 propone tres dimensiones del derecho y cuatro componentes:
La dimensin propia del derecho a la educacin, que obedece a la naturaleza y al alcance normativo de este derecho derivado de los instrumentos internacionales de derechos humanos, de las constituciones nacionales y de las leyes locales; la dimensin relativa a la realizacin de todos los derechos humanos en la educacin, que obedece a la promocin y garanta del respeto de todos los derechos humanos en el proceso educativo; y la dimensin que hace referencia a los derechos por la educacin, que obedece al papel de la educacin como multiplicador de derechos, es decir, a la importancia
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Vase, Katarina Tomaevski, Human Rights Obligations: Making Education Available, Accessible, Acceptable and Adaptable, op. cit., pp. 8-10.
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que tiene la educacin para facilitar un mayor disfrute de todos los derechos y libertades.
En armona con estas tres dimensiones, Tomaevski60 desarroll el sistema de clasificacin de obligaciones e indicadores conocido como el sistema de las 4-A. ste permite estructurar los componentes individuales de los derechos a la educacin disponible y accesible, en la educacin aceptable y adaptable y por la educacin adaptable, con sus respectivas obligaciones gubernamentales: asequibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y adaptabilidad.61 Para concluir, es posible afirmar que las tres propuestas de clasificacin de indicadores son vlidas para establecer el cumplimiento de las obligaciones de los Estados, determinar el nivel de disfrute de los derechos e identificar las principales brechas en el disfrute de los mismos. En rigor, las tres propuestas son tiles como instrumentos para la exigibilidad de los derechos humanos. A pesar de que las tres cumplen con estos propsitos, y teniendo en claro que, ms que propuestas que rivalizan son propuestas que se complementan, es oportuno sealar que la seleccin de una u otra tiene implicaciones frente a la naturaleza de la labor de monitorear el disfrute de los derechos y el diseo de polticas pblicas adecuadas para su respeto, proteccin y garanta. Mientras la propuesta estructura-proceso-resultado centra el inters en la tcnica de los indicadores y la propuesta respeto-proteccin-cumplimento lo hace en el tipo de obligaciones de los Estados, la propuesta de Tomaevski centra el inters, simultneamente, en la naturaleza de los derechos y en las obligaciones de los Estados. Tomaevski subsume la tcnica de los indicadores cualitativos, cuantitativos, estructurales, de proceso o de resultado a la naturaleza de cada derecho sus componentes mnimos, y las obligaciones comunes respeto, proteccin y
60
Ibd.; Katarina Tomaevski, Informe anual de la relatora especial de Naciones Unidas sobre el derecho a la educacin, presentado de conformidad con la 1998/33 de la Comisin de Derechos Humanos, 25 de enero de 2004, e/cn.4/2004/45, 2004. Para el lector interesado en estudiar la estructura del sistema de las 4-A, se sugiere consultar a Katarina Tomaevski, Human Rights Obligations: Making Education Available, Accessible, Acceptable and Adaptable, op. cit.
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garanta a la naturaleza de las obligaciones propias de cada derecho (de este modo evita la arbitrariedad al formular los indicadores). Con base en estas consideraciones, se elige el criterio de clasificacin de Tomaevski.
Propuesta de indicadores para medir el disfrute .

de los derechos sociales
Los indicadores de derechos responden, principalmente, a tres propsitos: identificar las barreras sociales e institucionales que se interponen en el disfrute de los derechos, valorar los esfuerzos de los Estados para superar dichas barreras y establecer el goce efectivo de los derechos. Abordar estos tres aspectos con una serie de indicadores exige hacer explcitos los criterios para la seleccin de los indicadores y la propuesta conceptual de clasificacin. Los criterios para la formulacin de indicadores de derechos son, entonces, los siguientes: Sustento normativo: cada indicador est orientado a valorar por lo menos una obligacin del Estado en trminos de respeto, proteccin o garanta de los derechos sociales; Pertinencia conceptual: cada indicador valora una dimensin relevante de al menos uno de los componentes del derecho social respectivo, conforme ste ha sido interpretado por el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, y valora principios fundamentales de derechos humanos como la no discriminacin, la interdependencia y la indivisibilidad; Validez: el indicador mide lo que dice medir en las circunstancias de tiempo, modo y lugar definidas; Objetividad: repetidas mediciones del indicador en las mismas circunstancias de tiempo, modo y lugar, arrojan los mismos resultados; Sensibilidad a los cambios: capacidad de captar los cambios en las condiciones sociales e institucionales para el disfrute de los derechos;
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Factibilidad: los indicadores pueden ser estimados con estadsticas existentes o con otras que se puedan construir mediante procedimientos probados como encuestas, censos o estadsticas administrativas;62 Desagregacin: los indicadores pueden ser clasificados a partir de criterios relevantes en el marco de los derechos humanos como grupos vulnerables y vctimas de discriminacin;63 Comparabilidad: los indicadores se pueden fundamentar en metodologas y conceptos validados y aceptados en diferentes regiones y pases; Parsimonia: emplear el menor nmero de indicadores posible para dar cuenta del cumplimiento de las obligaciones del Estado y del disfrute de los derechos;64 No duplicidad: evitar que dos o ms indicadores den cuenta de un mismo fenmeno. Ahora, en cuanto al marco conceptual para la clasificacin de los indicadores, se adopta la propuesta de Tomaevski65 segn los compo62
No se debe confundir el criterio de factibilidad con el de disponibilidad de datos para estimar los indicadores. En determinados contextos, la ausencia de datos se puede interpretar como ausencia de visibilidad de ciertas dimensiones de los derechos que son pertinentes para monitorear su disfrute. En relacin con el rechazo del criterio de disponibilidad de datos para definir una serie de indicadores de derechos humanos, vase G. Backman, P . Hunt, R. Khosla et l., Health Systems and the Right to Health: An Assessment of 194 Countries, op. cit., p. 2054. Conforme con el Comit, los Estados deben adoptar medidas para asegurar la existencia de datos relacionados, entre otros, con los siguientes motivos de discriminacin: raza, color, sexo, edad, idioma, religin, opinin poltica, origen social o nacional, propiedad, nacimiento, discapacidad mental o fsica, estado de salud incluyendo vih/ Sida, orientacin sexual y estatus social, civil o poltico. El Anexo 1 presenta una lista de niveles de desagregacin para cada derecho.
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Existe una tensin permanente entre cumplir con el principio de parsimonia el ideal de tener una serie mnima de indicadores o hacer una medicin integral de los derechos. Se trata nada menos que de establecer un equilibrio entre el menor nmero de indicadores posible, y la medicin integral de los derechos. En consecuencia, la crtica a los indicadores de derechos humanos no slo se debe concentrar en si la serie seleccionada es grande o pequea, sino, fundamentalmente, en si los indicadores propuestos dan cuenta de los diferentes componentes que integran los derechos objeto de estudio. Vase, Katarina Tomaevski, Human Rights Obligations: Making Education Available, Accessible, Acceptable and Adaptable, op. cit.
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nentes del derecho, con fundamento en tres consideraciones: el esquema puede tener un efecto pedaggico, pues ayuda a los Estados a comprender mejor la estructura de los derechos sociales y puede contribuir a que stos consideren los distintos componentes de los derechos en el momento de adoptar polticas pblicas para su respeto, proteccin y garanta; la seleccin de los componentes de cada derecho no es arbitraria: adopta la interpretacin autorizada del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, lo cual, en algn sentido, puede ayudar a que los Estados acojan los indicadores; y al interior del sistema, dependiendo del inters del rgano o del equipo de investigacin que los aplica, los indicadores se pueden clasificar en estructura-proceso-resultado o en cualquier otra tipologa.66 Antes de presentar los indicadores, es importante hacer tres aclaraciones. En primer lugar, y dado que una de las principales caractersticas de los indicadores de derechos es que se fundamentan en el conjunto de normas que integran el derecho internacional de los derechos humanos, la propuesta de indicadores del goce efectivo de los derechos a la educacin, la salud, la vivienda, la alimentacin y el trabajo se acompaa de un breve anlisis del contenido y alcance de cada derecho segn la interpretacin del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. La importancia de definir los indicadores a la luz del contenido de los derechos es que se evita la arbitrariedad a la hora de disear y seleccionar los indicadores. En rigor, cada indicador que integra la serie responde a la interpretacin que hace el cdesc del contenido de cada derecho y de las obligaciones de los Estados. En consecuencia, la lectura sobre la pertinencia de cada indicador se debe juzgar a la luz del contenido del respectivo derecho. En segundo lugar, la propuesta de indicadores est pensada para que el acopio de datos se haga individualmente mediante encuestas de hogares, y con miras a que estos datos puedan ser agregados a escala regional o
66
Como bien lo seala Naciones Unidas: [] En ltima instancia, puede no importar si un indicador se define como indicador de proceso o de resultados, a condicin de que refleje los aspectos pertinentes de un atributo de un derecho o del derecho en general. Naciones Unidas, Report on Indicators for Promoting and Monitoring the Implementation of Human Rights, op. cit., p. 13.
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nacional segn los intereses de los Estados o de los organismos nacionales e internacionales de proteccin de los derechos humanos. Dado que en el caso de algunos indicadores no existe informacin que provenga de censos, encuestas de hogares, datos administrativos de las entidades responsables de las polticas pblicas sectoriales o violaciones de las que tengan registro las instituciones estatales de promocin y defensa de los derechos humanos, la aplicacin efectiva de los indicadores depender de que los Estados diseen y apliquen, con una periodicidad definida, encuestas especializadas para el monitoreo de los derechos sociales y que incorporen algunos de los indicadores a las encuestas sociales existentes.67 Finalmente, es preciso aclarar que el conjunto de indicadores se enfoca en la medicin del disfrute efectivo de los derechos, y no slo de las violaciones que stos sufran. El indicador de muerte por desnutricin, por ejemplo, permite evidenciar una violacin del derecho a la alimentacin y seguramente tambin del derecho a la salud, pero no es suficiente para valorar el disfrute de ninguno de los dos derechos. Este hecho tiene un efecto importante en el nmero de indicadores que integran el conjunto. Como cabra esperar, una serie de indicadores que se limite a dar cuenta de las violaciones principales contendr menos indicadores que la que pretenda medir el goce efectivo de los derechos.
Derecho a la educacin
Conforme lo establece el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales,68 el derecho a la educacin comprende cuatro componen67
Dependiendo del derecho objeto de estudio, la naturaleza de los datos administrativos y de los registros de violaciones vara. Algunos ejemplos de datos administrativos en salud pueden ser los registros de nacimiento y defuncin, y en educacin los de matrcula y desercin. Ejemplos de registros de violaciones en alimentacin puede ser el nmero de quejas ante instituciones defensoras de los derechos de los consumidores (la venta de alimentos en mal estado, por ejemplo); en vivienda, el registro de desalojos forzados; y en trabajo, las quejas ante las oficinas pblicas de trabajo por despidos injustos. Lo fundamental es que antes de usar registros administrativos o registros de violaciones para la estimacin de los indicadores se adelante un anlisis crtico de las fuentes de informacin y se establezcan de manera clara los alcances y limitaciones de los datos. Vase, Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, Observacin general
68
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tes: disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y adaptabilidad. A cada componente se asocia una obligacin del Estado: asequibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y adaptabilidad.69 La obligacin de asequibilidad se concreta en el deber del Estado de asegurar que exista una oferta educativa adecuada. Por sta se entiende, esencialmente, la existencia de establecimientos educativos al alcance de todas las personas; adecuadas condiciones fsicas y ambientales de la infraestructura escolar; una planta docente suficiente, preparada tica y pedaggicamente para impartir la enseanza, y remunerada con salarios equitativos y competitivos; materiales de enseanza suficientes y adaptados a las necesidades de los distintos sujetos y grupos poblacionales; y una oferta de cupos educativos acordes con la demanda. La obligacin de accesibilidad, por su parte, comporta tres dimensiones: la no discriminacin, la posibilidad de acceso material y la de acceso geogrfico. En el mbito educativo, la no discriminacin se concreta en el deber del Estado de adoptar todas las medidas posibles para asegurar que todas las personas tengan pleno acceso a la educacin, y en la adopcin de estrategias especiales para evitar que a los sujetos y grupos ms vulnerables se les niegue el acceso a la escuela. El factor de acceso material involucra tanto el acceso geogrfico como el fsico. Frente al componente geogrfico, es preciso que el Estado se asegure de que todas las poblaciones, en especial las que habitan zonas rurales apartadas, tengan acceso a la escuela. Frente al componente fsico, es menester que las autoridades educativas implementen estrategias para asegurar que todos los grupos de la poblacin, en especial las personas con discapacidad, puedan acceder fsicamente la escuela. En cuanto a la accesibilidad econmica, es preciso sealar que el deber de los Estados vara dependiendo del nivel educativo. Para la educacin primaria, un amplio conjunto de normas internacionales de derechos humanos consagran el deber de los Estados de asegurar la educacin gratuita para todas las personas sin consideraciones sobre la capacidad de pago de las familias. Para la edu13, Derecho a la educacin (artculo 13), 21 perodo de sesiones, 1999. Documento. e/c.12/1999/10.
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Vase, Katarina Tomaevski, Human Rights Obligations: Making Education Available, Accessible, Acceptable and Adaptable, op. cit.
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cacin secundaria y superior, se consagra el deber de los Estados de hacerla progresivamente gratuita. Por otro lado, la obligacin de aceptabilidad hace referencia a la necesidad de que la educacin que se imparta a nios y nias contribuya al pleno desarrollo de su personalidad, al ejercicio de sus derechos humanos y al desarrollo de sus capacidades intelectuales. Una educacin aceptable supone la existencia de garantas de respeto y promocin de los derechos de nios y nias conforme a los principios y objetivos de la educacin que, entre otros instrumentos del derecho internacional de los derechos humanos, consagra la Convencin de los Derechos del Nio. Segn esta disposicin, una educacin aceptable debe garantizar la erradicacin de toda forma de castigo que atente contra los derechos humanos de nios y nias, en especial la vida y la integridad personal; la erradicacin de toda forma de discriminacin en el mbito de la escuela y la adopcin de medidas que promuevan los derechos humanos, con nfasis en el derecho a la igualdad de los grupos discriminados. Por lo mismo, es preciso que los Estados garanticen que los mecanismos dispuestos por las escuelas para mantener el orden y la disciplina escolar sean plenamente coherentes con el derecho al libre desarrollo de la personalidad, el derecho al debido proceso, y, en general, que aseguren el respeto, la proteccin y la promocin de todos los derechos humanos en la escuela. Finalmente, en cuanto al derecho de permanencia en el sistema educativo y la obligacin de adaptabilidad, a los Estados les asiste la responsabilidad de garantizar que la educacin se adapte a las necesidades de los nios, las nias y de la sociedad en general, a fin de que aqullos puedan permanecer en el sistema educativo. Ajustado a esta obligacin, corresponde a los Estados desarrollar mecanismos orientados a evitar la desercin escolar, y, en los casos en que sea necesario, implementar incentivos para asegurar la permanencia de la poblacin ms pobre, entre ellos, los nios y nias que trabajan. Asimismo, y como es comn a los distintos componentes del derecho a la educacin, es preciso que los Estados garanticen la eliminacin de cualquier forma de discriminacin por razones fundadas en la raza, la religin, el origen geogrfico, la condicin fsica, mental, poltica, social, econmica o cultural que atente contra la permanencia de nios y nias en la escuela.
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Tabla 1 Serie de indicadores para valorar el disfrute del derecho a la educacin

Componente del derecho Indicador Frmula de clculo Niveles de desagregacin
Oferta de cupos = en escuelas pblicas durante el perodo de referencia. Demanda de cupos = en escuelas pblicas durante el perodo de referencia. Matrcula en instituciones pblicas = % de estudiantes matriculados en instituciones pblicas. Dotacin servicios pblicos = % de escuelas pblicas que no disponen de servicios pblicos domiciliarios.
Oferta de cupos = suma la cantidad de cupos escolares que ofrecen las instituciones pblicas durante el perodo de referencia. Demanda de cupos = suma la cantidad de estudiantes que solicitan matrcula en el perodo de referencia.
Nivel educativo70
Nivel educativo
Matrcula en instituciones pblicas Nivel educa= (total de estudiantes matriculativo dos en instituciones pblicas / total estudiantes matriculados) * 100. Dotacin servicios pblicos = (total de escuelas pblicas que no disponen de servicios pblicos domiciliarios / total de escuelas pblicas) * 100. Acueducto Recoleccin basura Energa elctrica Riesgo ambiental71 Riesgos naturales72
Disponibilidad
Escuelas en riesgo = Escuelas en riesgo = (total de % de escuelas ubicadas escuelas ubicadas en zonas de alto en zonas de alto riesgo. riesgo /total escuelas) * 100. Docentes profesionales = % de docentes del sistema educativo pblico con formacin profesional. Inversin pblica en educacin = % del PIB que se invierte en educacin.
70 71
Docentes profesionales = (total de docentes del sistema educativo pblico con formacin profesional / total docentes del sistema educativo pblico)*100. Inversin pblica en educacin = Nivel educa(total inversin en educacin / total tivo Producto Interno Bruto) * 100.
Primaria (grados primero a quinto); secundaria (grados sexto a once). Incluye la presencia de residuos lquidos y slidos; aguas contaminadas; contaminacin auditiva; contaminacin olfativa por cercana a vertederos de basuras u otras sustancias qumicas o de desecho. 72 Incluye deslizamientos de tierra e inundaciones.
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Componente del derecho
Indicador
Frmula de clculo
Niveles de desagregacin
Tasa de analfabetismo de personas de 15 aos y ms = % de personas de 15 aos y ms que no saben leer y escribir. Aos de escolaridad = % de personas de 15 aos y ms que cuentan con nueve o ms aos de escolaridad. Tasa de cobertura neta = % de personas en un rango de edad matriculados en un nivel educativo. Gratuidad 1 = % de estudiantes matriculados en escuelas pblicas que no pagan derechos acadmicos y de matrcula.
Tasa de analfabetismo de personas de 15 aos y ms = (nmero de personas del hogar de 15 aos y ms que no saben leer y escribir / nmero de personas del hogar de 15 aos y ms) * 100.
Sexo Zona73 Grupo tnico74 Discapacidad
Aos de escolaridad = (nmero Sexo de personas de 15 aos y ms que Zona cuentan con nueve o ms aos de escolaridad / nmero de personas de 15 aos y ms) * 100. Tasa de cobertura neta = (nmero de personas en un rango de edad matriculadas en un nivel educativo / nmero de personas en un rango de edad) * 100. Nivel educativo Motivos de discriminacin
Acceso
Gratuidad 1 = (total de estudiantes Nivel educamatriculados en escuelas pblicas tivo que no pagan derechos acadmicos y de matrcula / total de estudiantes matriculados en primaria) * 100. Nivel educativo
Gratuidad 2= monto Gratuidad 2 = no aplica. anual de la tarifa en dlares correspondiente a derechos acadmicos y de matrcula en escuelas pblicas. Plan de educacin primaria universal, obligatoria y gratuita = nmero de aos de adoptado el plan nacional de educacin primaria universal, obligatoria y gratuita.
73 74
Plan de educacin primaria universal, obligatoria y gratuita = No aplica.
Zona: urbana, rural y rural dispersa. Grupo tnico: comunidades indgenas, comunidades afro, pueblos gitanos y otros.
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Indicador
Frmula de clculo
Acceso
Duracin educacin obligatoria = nmero de aos de educacin obligatoria protegidos por la Constitucin. Tasa de asistencia escolar = % de estudiantes que asisten regularmente a un centro educativo.
Duracin educacin obligatoria = no aplica.
Tasa de asistencia = (nmero de Nivel educaestudiantes que asisten regularmen- tivo te a un centro educativo / nmero de estudiantes matriculados durante un ao lectivo) * 100.
Relacin alumnoRelacin alumno-docente = (total Nivel edudocente = establece el de estudiantes matriculados / nme- cativo nmero promedio de ro de docentes). Sector75 alumnos por profesor. Calidad = porcentaje de estudiantes que obtienen un 70% o ms de respuestas correctas en las pruebas estandarizadas de competencias bsicas. Resultados pruebas internacionales = puntaje promedio del pas en pruebas internacionales de competencias bsicas. Tasa de graduacin = % de estudiantes que se matriculan y se gradan. Calidad = (total de estudiantes que obtienen un 70% o ms de respuestas correctas en las pruebas estandarizadas de competencias bsicas / total de estudiantes que presentan las pruebas de competencias bsicas) * 100. Resultados pruebas internacionales = no aplica. Sector rea de conocimiento76
Aceptabilidad
rea de conocimiento
Tasa de graduacin = (nmero de estudiantes que se matriculan y se gradan / total de estudiantes que se matriculan) * 100.
Nivel educativo Sector Zona
75 76
Sector: pblico y privado. rea de conocimiento: matemticas, lenguaje y sociales.
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Indicador
Frmula de clculo
Desercin escolar 1 = % de personas en un rango de edad que estudiaron en el perodo t-1 y que no se matricularon en el perodo t por razones distintas a haberse graduado. Desercin escolar 2 = % de personas matriculadas en un rango de edad que abandonaron el sistema educativo durante el ao lectivo t. Permanencia Motivos de desercin = % de personas matriculadas en un rango de edad que abandonaron el sistema educativo durante el ao lectivo t segn motivo.77 Subsidios escolares = % de estudiantes que reciben subsidios pblicos de educacin y alimentacin. Lenguaje de enseanza = % de estudiantes que reciben educacin en su lengua materna.
Desercin escolar 1 = (nmero de personas en un rango de edad que estudiaron en el perodo t-1 y que no se matricularon en el perodo t por razones distintas a haberse graduado / nmero de personas en un rango de edad que estudiaron en el perodo t-1) * 100.
Nivel educativo Sector
Desercin escolar 2 = (nmero de Nivel edupersonas en un rango de edad que cativo abandonaron el sistema educativo Sector durante el ao lectivo t / nmero de personas matriculadas en el ao lectivo t en un rango de edad) * 100. Motivos de desercin = (nmero de personas en un rango de edad que abandonaron el sistema educativo durante el ao lectivo t segn motivo / nmero de personas matriculadas en el ao lectivo t en un rango de edad) * 100. Nivel educativo Sector Sexo Zona Grupo tnico Discapacidad Nivel educativo
Subsidios escolares = (nmero de estudiantes que reciben subsidios pblicos de educacin y alimentacin / nmero de estudiantes matriculados)*100.
Lenguaje de enseanza = (nmero Nivel educade estudiantes que reciben educativo cin en su lengua materna / nmero de estudiantes matriculados) * 100.
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Motivos de desercin: falta de recursos econmicos, trabajo infantil, discriminacin, barreras geogrficas, falta de adaptacin de la escuela a las necesidades del estudiante.
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Indicador
Frmula de clculo
Permanencia
Escuelas que integran a personas con discapacidad = % de escuelas con programas de integracin educativa para personas con discapacidad.
Escuelas que integran a personas Nivel educon discapacidad = (nmero de es- cativo cuelas con programas de integracin Sector educativa para personas con discapacidad / total de escuelas) * 100.
Total indicadores: 25
Derecho al disfrute del ms alto nivel posible de salud fsica y mental

Conforme lo establece el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales,78 el derecho a la salud abarca cuatro elementos esenciales que estn ntimamente relacionados: disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad. La disponibilidad est ntimamente ligada a la oferta de bienes, servicios y equipo humano para garantizar la atencin en salud. El Comit seal que el Estado, a fin de cumplir con sus obligaciones de disponibilidad de salud,
[] deber contar con un nmero suficiente de establecimientos, bienes y servicios pblicos de salud y centros de atencin de la salud, as como de programas. La naturaleza precisa de los establecimientos, bienes y servicios depender de diversos factores, en particular del nivel de desarrollo del Estado Parte. Con todo, esos servicios incluirn los factores determinantes bsicos de la salud, como agua limpia potable y condiciones sanitarias adecuadas, hospitales, clnicas y dems establecimientos relacionados con la salud, personal mdico y profesional capacitado y bien remunerado, habida cuenta
78
Vase, Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, Observacin general 14, El derecho a la salud, Ginebra, Naciones Unidas, 2000.
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de las condiciones que existen en el pas, as como los medicamentos esenciales definidos en el Programa de Accin sobre medicamentos esenciales de la oms [].79
Por su parte, la accesibilidad se refiere a la obligacin de los Estados de asegurar que los establecimientos, bienes y servicios de salud estn al alcance de todas las personas, sin discriminacin alguna. La accesibilidad, de acuerdo con el Comit, presenta cuatro dimensiones: no discriminacin, accesibilidad fsica, accesibilidad econmica y acceso a la informacin. La no discriminacin exige que la oferta de salud sea accesible a todas las personas y, en particular, a los grupos sociales tradicionalmente excluidos o en situacin de desventaja. La accesibilidad fsica comporta el deber de los Estados de asegurar que la oferta de salud est disponible en todo el territorio nacional y que los servicios mdicos y los factores determinantes bsicos de la salud como el agua potable se encuentren a una distancia razonable para que las personas tengan un acceso efectivo. La accesibilidad econmica impone el deber de los Estados de garantizar que todos los grupos de la poblacin, con independencia de su capacidad de pago, puedan disfrutar de los bienes y servicios de la salud.80 Finalmente, el acceso a la informacin comprende el derecho a recibir la informacin adecuada y suficiente para preservar la salud y tomar decisiones frente a procedimientos y tratamientos mdicos. La idea fundamental es que el paciente pueda tomar decisiones informadas para cuidar y preservar su salud. La aceptabilidad corresponde al deber de los Estados de garantizar que todos los establecimientos, bienes y servicios de la salud respeten la tica mdica y se adapten a la cultura de las personas. De la misma manera, se entiende que el derecho a la salud es aceptable en la medida en que la oferta mdica y hospitalaria sea sensible a las diferencias de g-
79 80
Ibd. Si bien las normas del derecho internacional de los derechos humanos no contemplan una clusula de gratuidad, como en el caso de la educacin primaria, es deber de los Estados eliminar las barreras econmicas que impiden que los grupos ms desfavorecidos accedan plenamente a la oferta de salud.
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nero y ciclo de vida, en que respete la confidencialidad y promueva el bienestar de las personas. Finalmente, la dimensin de calidad obedece a la necesidad de que la oferta de salud sea apropiada desde el punto de vista cientfico y mdico, y que se rija por estndares de calidad. En opinin del Comit desc,81 ello requiere, entre otras cosas, personal mdico capacitado, medicamentos y equipo hospitalario cientficamente aprobados y en buen estado, agua limpia potable y condiciones sanitarias adecuadas.
Tabla 2 Serie de indicadores para valorar el disfrute del derecho a la salud82
Componente del derecho Indicador Frmula de clculo Niveles de desagregacin
Disponibilidad
Inversin pblica en salud = % del Producto Interno Bruto que se invierte en salud. Densidad red pblica de salud = nmero de centros pblicos de salud por cada 100.000 habitantes.83
Inversin pblica en salud = (total inversin en salud / total Producto Interno Bruto) * 100. Densidad red de salud = (nmero de centros pblicos de salud) / (total de la poblacin del pas / 100.000)*100.
Zona
Zona
Vase, Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, Observacin general 14, El derecho a la salud, Ginebra, Naciones Unidas, 2000. 82 La investigacin de G. Backman, P . Hunt, R. Khosla et l., Health Systems and the Right to Health: An Assessment of 194 Countries, op. cit., contempla quince dimensiones de anlisis y 772 indicadores. Las dimensiones son: reconocimiento normativo del derecho a la salud; no discriminacin; informacin sobre salud; existencia de planes nacionales de salud; participacin social; determinantes de la salud; acceso a servicios de salud; medicinas; promocin de la salud; condiciones de trabajo de los trabajadores de la salud; disponibilidad de recursos; asistencia internacional y cooperacin; garantas legales adicionales; capacidades institucionales y polticas de salud; y monitoreo y evaluacin de los problemas y progresos en salud. 83 Incluye hospitales, clnicas y centros de salud. Excluye consultorios mdicos.
81
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Indicador
Frmula de clculo
Dotacin de servicios pblicos = % de centros pblicos de salud que no disponen de servicios pblicos domiciliarios.
Dotacin de servicios pblicos = (total de centros pblicos de salud que no disponen de servicios pblicos domiciliarios / total de escuelas pblicas) * 100.
Acueducto Recoleccin basura Energa elctrica
Disponibilidad
Oferta de servicios = Oferta de servicios = (nmero de Zona nmero de camas hospi- camas hospitalarias) / (total de la talarias por cada 100.000 poblacin del pas / 100.000)*100. habitantes. Disponibilidad de profesionales de la salud = nmero de profesionales de la salud por cada 100.000 habitantes.84 Centros de salud en riesgo = % de centros de salud ubicados en zonas de alto riesgo. Tasa de cobertura salud = % de personas que cuentan con afiliacin al sistema de seguridad social en salud. Disponibilidad de profesionales Zona de la salud = (nmero de profesionales de la salud) / (total de la poblacin del pas / 100.000)*100. Centros de salud en riesgo = (total de centros de salud ubicados en zonas de alto riesgo / total centros de salud) * 100. Riesgo ambiental Riesgos naturales
Tasa de cobertura salud = (nMotivos de mero de personas afiliadas al siste- discriminacin ma de seguridad social en salud / total personas del pas) *100. Nacimientos = (total de personas Zona que nacen vivas / total de nacimientos) * 100. Nacimientos atendidos por pro- Zona fesionales = (total de nacimientos atendidos por profesionales de la salud / total de nacimientos) * 100.
Acceso
Nacimientos = % de personas que nacen vivas. Nacimientos atendidos por profesionales = % de nacimientos atendidos por profesionales de la salud.
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Incluye profesionales en medina, profesionales en enfermera y especialistas de las diferentes reas de las ciencias de la salud.
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Indicador
Frmula de clculo
Atencin prenatal = % de mujeres que dieron a luz durante el ltimo ao y que tuvieron por lo menos cuatro controles prenatales.85 Esquema de vacunacin = % de nios y nias menores de 5 aos que recibieron el esquema de vacunacin completo.86 Control nutricional y de crecimiento = % de nios y nias menores de 12 aos que tuvieron acceso, por lo menos una vez, a programas de control nutricional y de crecimiento. Tasa de mortalidad materna = % de mujeres que mueren durante el parto. Mortalidad infantil = % de nios y nias que mueren antes de cumplir 5 aos segn causa.
Atencin prenatal = (total de Zona mujeres que dieron a luz durante el ltimo ao y que tuvieron por lo menos cuatro controles prenatales / total de mujeres que dieron a luz durante el ltimo ao) * 100. Esquema de vacunacin = (nmero de nios y nias menores de 5 aos que recibieron el esquema de vacunacin completo / nmero total de nios y nias menores de 5 aos)*100. Control nutricional y de crecimiento = (nmero de nios y nias menores de 12 aos que tuvieron acceso, por lo menos una vez, a programas de control nutricional y de crecimiento / nmero total de nios y nias menores de 12 aos) * 100. Tasa de mortalidad materna = (total de mujeres que mueren durante el parto / total de mujeres que dieron a luz) * 100. Mortalidad infantil = (total de nios y nias que mueren antes de cumplir 5 aos segn causa / total de nios y nias menores de 5 aos) * 100. Zona
Zona
Acceso
Motivos de discriminacin
Zona Causa de mortalidad infantil87
Se adopta el nmero de controles prenatales establecido por Naciones Unidas, vase, Report on Indicators for Promoting and Monitoring the Implementation of Human Rights, op. cit., p. 25. 86 El esquema de vacunacin puede variar, entre otros factores, por las condiciones climticas y el nivel de desarrollo del pas. La Organizacin Mundial de la Salud fija las vacunas que cada pas debe establecer en sus programas de inmunizacin. Vase, Organizacin Mundial de la Salud, Immunization Surveillance, Assessment and Monitoring, disponible en http://www.who.int/immunization_monitoring. 87 Incluye Enfermedad Diarreica Aguda (eda) y Enfermedad Respiratoria Aguda (era).
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Indicador
Frmula de clculo
Barreras de acceso = % de personas que no acceden a servicios de salud segn causa. Gratuidad = % de la poblacin que tiene acceso gratuito a los servicios de atencin primaria en salud. Esperanza de vida al nacer = nmero de aos que se espera vivan las personas que nacieron en un momento determinado, manteniendo constantes las tasas de natalidad y mortalidad. Prevalencia de enfermedades = % de la poblacin con enfermedad segn tipo. Causas de defuncin = % de la poblacin que pierde la vida segn el tipo de enfermedad.
Barreras de acceso = (total de Barreras de personas que no acceden a serviacceso88 cios de salud segn causa / total de personas que demandan servicios de salud) * 100. Gratuidad = (total de la poblacin que tiene acceso gratuito a los servicios de atencin primaria en salud / total de la poblacin) * 100. Esperanza de vida al nacer = total de aos vividos por toda la poblacin / total de nacimientos ocurridos en un ao. Zona
Acceso
Prevalencia de enfermedades = Tipo de enfer(total de personas con enfermedad medad89 segn tipo / total de personas) * 100. Causas de defuncin = (total de Tipo de enferpersonas que pierden la vida segn medad el tipo de enfermedad / total de defunciones por motivos de salud) * 100.
Incluye las siguientes barreras: acceso econmico; acceso geogrfico (distancia al centro de salud u hospital); barreras fsicas (falta de rampas o arquitectura que se adapten a las necesidades de las personas con discapacidad); falta de informacin; discriminacin. 89 De acuerdo con la Organizacin Mundial de la Salud, las enfermedades que ms muertes causan en el mundo son las siguientes: cardiopata isqumica; afeccin cerebrovascular; infecciones de las vas respiratorias inferiores; vih/Sida; enfermedad pulmonar obstructiva crnica; afecciones perinatales; enfermedades diarreicas; tuberculosis; malaria; cncer de trquea, bronquios o pulmn; traumatismos por accidentes de trfico; diabetes mellitas. Vase, Organizacin Mundial de la Salud, Informe sobre la salud en el mundo 2004. Cambiemos el rumbo del mundo, Pars, oms, 2004.
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Indicador
Frmula de clculo
Acceso a medicamentos = % de personas que no acceden a medicamentos por falta de recursos econmicos. Acceso citologa crvicouterina = % de mujeres entre 25 y 69 aos con por lo menos una citologa crvicouterina practicada en los ltimos tres aos.90 Acceso examen clnico de seno = % de mujeres mayores de 35 aos con por lo menos un examen clnico de seno en los ltimos cinco aos.91 Acceso a examen de prstata = % de hombres mayores de 35 aos con por lo menos un examen de prstata en los ltimos cinco aos. Planificacin familiar = % de personas de 12 aos y ms que tienen vida sexual activa y que hacen uso de uno o ms mtodos de anticoncepcin.
Acceso a medicamentos = (total de personas que no acceden a medicamentos por falta de recursos econmicos / total de personas que reciben receta mdica) * 100. Acceso citologa crvicouterina = (nmero de mujeres entre 25 y 69 aos con por lo menos una citologa crvicouterina practicada en los ltimos tres aos / nmero de mujeres entre 25 y 69 aos) * 100. Acceso examen clnico de seno = (nmero de mujeres mayores de 35 aos con por lo menos un examen clnico de seno en los ltimos cinco aos / nmero de mujeres mayores de 35 aos) * 100. Acceso a examen de prstata = (nmero de hombres mayores de 35 aos con por lo menos un examen de prstata en los ltimos cinco aos / nmero total de hombres mayores de 35 aos) * 100. Planificacin familiar = (nmero de personas de 12 aos y ms que tienen vida sexual activa y que hacen uso de uno o ms mtodos de anticoncepcin / nmero total de personas de 12 aos y ms) * 100.
Acceso
Indicador tomado de Ministerio de Salud, II Estudio Nacional de Factores de Riesgo de Enfermedades Crnicas (enfrec II), Bogot, Ministerio de Salud, 1998. 91 Ibd.
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Indicador
Frmula de clculo
Tasa de fecundidad general = relacin entre el nmero de nacimientos y el nmero de mujeres entre 15 y 49 aos. Prevalencia de enfermedades de transmisin sexual = % de personas de 12 aos y ms que han sufrido enfermedades de transmisin sexual. Atencin geritrica = % de personas mayores de 64 aos que asisten a un control mdico especializado por lo menos una vez al ao. Prevalencia de discapacidad = % de personas que tienen una discapacidad fsica o mental de carcter permanente. Consumo de sustancias psicoactivas y alcohol = % de personas mayores de 12 aos que presentan dependencia del alcohol o de sustancias psicoactivas. Acceso atencin a salud mental = % de personas que no tienen acceso a la atencin en salud mental.
Tasa de fecundidad general = (nmero de nacimientos/ nmero de mujeres entre 15 y 49 aos) * 100. Prevalencia de enfermedades de transmisin sexual = (nmero de personas entre 12 aos y ms que han sufrido enfermedades de transmisin sexual / nmero total de personas de 12 aos y ms) * 100. Atencin geritrica = (nmero de personas mayores de 64 aos que asisten a un control mdico especializado por lo menos una vez al ao / nmero total de personas mayores de 64 aos) * 100. Prevalencia de discapacidad = (nmero de personas que tienen una discapacidad fsica o mental de carcter permanente / nmero de personas) * 100. Prevalencia de discapacidad = (nmero de personas mayores de 12 aos que presentan dependencia del alcohol o de sustancias psicoactivas / nmero total de personas mayores de 12 aos) * 100. Acceso atencin a salud mental = (nmero de personas que demanda atencin en salud mental y no la reciben / nmero total de personas que demandan servicios de salud mental) * 100.
Grupo de edad92
Acceso
92
Se diferencian tres grupos de edad: 15 a 18 aos, 19 a 40 aos y 41 a 49 aos.
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Indicador
Frmula de clculo
Acceso
Tasa de suicidios = % de personas que mueren por suicidio. Prcticas de salud = % de personas que consideran que sus tradiciones y prcticas de salud han sido vulneradas por el personal mdico. Muerte por fallas mdicas = % de muertes causadas por fallas en la atencin mdica. Acceso al agua potable = % de personas con acceso diario a fuentes de agua potable.
Tasa de suicidios = (total de personas que mueren por suicidio / total muertes) * 100. Prcticas de salud = (nmero de personas que consideran que sus tradiciones y prcticas de salud han sido vulneradas por el personal mdico / nmero total de personas) * 100. Muerte por fallas mdicas = (total de muertes causadas por fallas en la atencin mdica/ total de muertes) * 100. Acceso al agua potable = (total de personas con acceso diario a fuentes de agua potable / total de personas) * 100. Zona
Aceptabilidad
Calidad
Zona
Derecho a una alimentacin adecuada

El Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales93 precisa que el contenido bsico del derecho a una alimentacin adecuada comprende dos grandes componentes: disponibilidad y accesibilidad: La disponibilidad de alimentos en cantidad suficiente y de calidad para satisfacer las necesidades alimenticias de los individuos. No tendrn sustancias nocivas, y debern ser aceptables para la cultura de que se trate; la posibilidad de acceder a esos alimentos ser sostenible y no dificultar el goce de otros derechos humanos.
93
Vase, Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, Observacin general 12, Derecho a una alimentacin adecuada, 20 perodo de sesiones. Documento. e/c.12/1999/5, 1999.
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El primer componente, la disponibilidad, se refiere a la seguridad de que las personas y sus familias puedan disfrutar del alimento, ya sea producto de su propia explotacin agrcola, o porque tienen garantizado su acceso mediante canales de distribucin, elaboracin o comercializacin. La posibilidad de acceso, por su parte, comprende dos dimensiones: el acceso econmico y el fsico. El acceso econmico impone el deber de los Estados de asegurar que el gasto en alimentos no le impida a la poblacin el ejercicio de otros derechos humanos. Adems, los grupos en situacin de pobreza o por fuera de las esferas de produccin recibirn de los Estados una proteccin especial. El acceso fsico, por su parte, implica que todos los sujetos y grupos poblacionales, en particular los excluidos, sin recursos y discriminados, deben poder acceder fcilmente a la alimentacin. As como lo seal el Comit, es oportuno mencionar que del desarrollo del concepto de seguridad alimenticia94 propuesto en el marco de la Cumbre Mundial de Alimentacin en Roma, en 1996, es posible derivar un componente adicional del derecho a la alimentacin que se refiere al uso y al aprovechamiento biolgico de los alimentos. Este componente es de especial importancia porque establece vnculos estrechos con derechos como la salud, el agua, el medio ambiente sano y la educacin. En estricto sentido, la plena garanta de estos derechos es necesaria a fin de que los alimentos disponibles y accesibles puedan ser aprovechados por todas las personas desde el punto de vista biolgico. Un uso biolgico adecuado de los alimentos exige, entre otros aspectos, el control de enfermedades endmicas y epidmicas, el acceso a cantidades suficientes de agua potable, adecuados mecanismos de disposicin de basuras y educacin en materia de nutricin.
94
Existe seguridad alimentaria cuando todas las personas, en todo momento, tienen acceso fsico, social y econmico a suficientes alimentos, en buenas condiciones y nutritivos que satisfagan sus necesidades dietticas y preferencias alimentarias, para una vida activa y saludable. Vase, Organizacin de las Naciones Unidas para la Agricultura y la Alimentacin (fao), Informe de polticas: seguridad alimentaria, Roma, fao, s.f.
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Tabla 3 Serie de indicadores para valorar el disfrute del derecho a la alimentacin

Componente del derecho Indicador Frmula de clculo Variables de clasificacin
Inversin pblica en agricultura = % del Producto Interno Bruto que se invierte en el sector agropecuario. Disponibilidad
ipc
Inversin pblica en agricultura = (total inversin en el sector agropecuario / total Producto Interno Bruto) * 100.
ipc
Zona
alimentos = ndice anual de precios al consumidor de los alimentos.
alimentos = ndice anual de precios al consumidor de los alimentos.
Suficiencia alimenticia = % de la cantidad de alimentos demanda que es producida en el pas.95 Tasa global de desnutricin = % de nios menores de 5 aos con bajo peso para su edad. ndice de masa corporal = % de personas mayores de 5 aos con baja masa corporal. Brecha de protena animal = porcentaje de personas que consumen protena de origen animal menos de tres veces por semana.97
95
Suficiencia alimenticia = (demanda interna de alimentos en toneladas / produccin interna de alimentos en toneladas) * 100. Tasa global de desnutricin = (total de nios menores de 5 aos con bajo peso para su edad / total de nios menores de 5 aos)*100. Tasa global de desnutricin = (total de personas mayores de 5 aos con baja masa corporal / total de personas mayores de 5 aos)*100. Brecha de protena animal = (nmero de personas que consumen protena de origen animal menos de tres veces por semana / nmero total de personas) * 100. Nivel socioeconmico96 Zona Nivel socioeconmico Zona
Acceso
Nivel socioeconmico
Los valores inferiores a 1 indican que existe un excedente de alimentos; los valores iguales a 1 indican un equilibrio entre la demanda y la oferta interna de alimentos, y los valores superiores a 1 indican una dependencia alimenticia de las importaciones. 96 La clasificacin socioeconmica podr ser organizada de acuerdo con los siguientes rangos: personas con ingresos por debajo de la lnea de indigencia; personas con ingresos por encima de la lnea de indigencia y por debajo de la lnea de pobreza; personas con ingresos por encima de la lnea de pobreza. 97 El consumo de protena de origen animal, de hierro y de caloras conforman tres de
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Indicador
Frmula de clculo
Variables de clasificacin
Brecha de minerales y vitaminas = % de personas que consumen alimentos ricos en vitamina A, calcio y hierro menos de tres veces por semana. Brecha de caloras = % de personas que consumen alimentos ricos en caloras menos de tres veces por semana.98 ndice de paridad de distribucin de alimentos segn sexo = relacin entre el nmero de comidas diarias promedio de las mujeres y el nmero de comidas diarias de los hombres.99 Subsidios alimenticios = % de hogares que reciben subsidios pblicos de alimentacin. Lactancia exclusiva en menores de 6 meses = % de nios y nias menores de 6 meses que reciben lactancia exclusiva.
Brecha de micronutrientes = (nmero de personas que consumen alimentos ricos en vitamina A, calcio y hierro menos de tres veces por semana / nmero total de personas) * 100. Brecha de caloras = (nmero de personas que consumen alimentos ricos en caloras menos de tres veces por semana) * 100. ndice de paridad de distribucin de alimentos segn sexo = (nmero de comidas diarias promedio de las mujeres / nmero de comidas diarias de los hombres).
Nivel socioeconmico
Nivel socioeconmico
Acceso
Subsidios escolares = (nmero de hogares que reciben subsidios pblicos de alimentacin / nmero total de hogares)*100. Lactancia exclusiva en menores de 6 meses = (nmero de nios y nias menores de 6 meses que reciben lactancia exclusiva / nmero total de nios y nias menores de 6 meses) * 100.
Nivel socioeconmico Sexo jefe hogar
los indicadores del grupo de 19 que establece la unrisd en la lista de los principales indicadores de desarrollo. 98 Los siguientes alimentos, entre otros, son ricos en caloras: lenteja, frjol, harina de maz, chocolate y aceite vegetal. 99 Cuando el ndice de paridad de distribucin de alimentos segn el sexo es igual a 1, quiere decir que hay equidad en la distribucin de la cantidad de comidas diarias entre hombres y mujeres; cuando el ndice es inferior a 1, la cantidad de comidas diarias de las mujeres es ms baja que la de los hombres; cuando, por el contrario, el ndice es superior a 1, la proporcin de comidas diarias de los hombres es ms baja que la de las mujeres.
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Indicador
Frmula de clculo
Tiempo de lactancia = promedio de meses de lactancia.
Tiempo de lactancia = (suma el nmero de meses de lactancia de nios y nias menores de 2 aos / nmero total de nios y nias menores de 2 aos). Lnea de indigencia = (nmero de personas con ingresos por debajo de la lnea de indigencia / nmero total de personas) * 100. Gasto en alimentos = (suma del gasto total mensual de los hogares en alimentos / suma del ingreso total mensual de todos los hogares) *100. Acceso al agua potable = (total de personas con acceso diario a fuentes de agua potable / total de personas) * 100. Zona
Acceso
Lnea de indigencia = % de personas que viven con ingresos por debajo de la lnea de indigencia.100 Gasto en alimentos = % de los ingresos del hogar destinados a la compra de alimentos. Acceso al agua potable = % de personas con acceso diario a fuentes de agua potable.
Nivel socioeconmico
Zona
Prevalencia de enfermedad diarreica aguda Uso y = % de nios y nias apromenores de 5 aos que vechapresentaron dos o ms miento episodios de diarrea biolgico durante los ltimos de los alitreinta das. mentos Muerte por alimentos en mal estado = % de personas cuya causa de muerte fue la ingesta de alimentos contaminados o en descomposicin. Total indicadores: 17
Prevalencia de enfermedad diaNivel sorreica aguda = (nmero de nios cioeconmico y nias menores de 5 aos que presentaron dos o ms episodios de diarrea durante los ltimos treinta das / nmero total de nios y nias menores de 5 aos) * 100. Muerte por alimentos en mal estado = (nmero de personas cuya causa de muerte fue la ingesta de alimentos contaminados o en descomposicin / nmero total de muertes) * 100.
100
La lnea de indigencia mide el porcentaje de hogares con ingresos insuficientes para adquirir una canasta bsica de alimentos.
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Derecho a una vivienda adecuada

De acuerdo con el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales,101 el derecho a una vivienda adecuada comporta siete componentes: seguridad jurdica de la tenencia, que proteja a las personas del desa hucio, el hostigamiento u otras amenazas; disponibilidad de servicios, materiales, facilidades e infraestructura, lo cual implica que la vivienda debe estar construida con materiales adecuados desde el punto de vista arquitectnico, y debe disponer de los servicios indispensables para llevar una vida saludable, segura y cmoda; gastos soportables, de manera que el gasto en vivienda no ponga en riesgo la satisfaccin de otras necesidades bsicas y el disfrute de otros derechos; habitabilidad, la cual supone que la vivienda proteja a sus ocupantes de riesgos ambientales y climticos, y en general de cualquier amenaza para la salud; asequibilidad para los diferentes grupos y sujetos que tengan derechos sobre la vivienda, y en particular para los sujetos y grupos poblacionales en situacin de vulnerabilidad o indefensin; el lugar, el cual debe garantizar la posibilidad real de acceso a los sitios de empleo, escuelas, centros de salud, sistemas de transporte y servicios sociales en general, adems de asegurar la proteccin contra fuentes de contaminacin que pongan en riesgo la salud; y por ltimo, la adecuacin cultural, segn la cual las polticas de vivienda deben respetar la identidad y la diversidad cultural, en especial en lo atinente a los materiales de construccin. Estos siete componentes deben estar presentes sin importar cul sea la modalidad de tenencia de la vivienda: propiedad, arrendamiento, posesin o cualquier otra forma de ocupacin legal.
101
Vase, Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, Observacin general 4, El derecho a una vivienda adecuada, prrafo 1 del artculo 11 del Pacto. Documento e/1992/2003, 1992.
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Tabla 4 Serie de indicadores para valorar el disfrute del derecho a la vivienda

Componente del derecho Indicador Frmula de clculo Variables de clasificacin
Seguridad jurdica de la tenencia
Ttulos de propiedad = % de viviendas con registro pblico de propiedad. Desalojos forzados = % de desalojos forzados sin solucin de vivienda. Gasto en vivienda = % del gasto del hogar que se asigna a vivienda. Viviendas inadecuadas = % de viviendas construidas con pisos, techos o paredes de materiales inadecuados.102 Dotacin servicios pblicos = % de viviendas que no disponen de servicios pblicos domiciliarios. Disponibilidad de bao = % de hogares que habitan en viviendas que cuentan con un espacio de uso exclusivo para atender necesidades sanitarias.
Ttulos de propiedad = (nmero de viviendas con registro pblico de propiedad / nmero total de viviendas) * 100.
Zona
Desalojos forzados = (nmero de Zona Sexo jefe desalojos forzados sin solucin de vivienda / nmero total de desalojos hogar forzados) * 100. Gasto en vivienda = (gasto mensual del hogar en vivienda / gasto total mensual del hogar) * 100. Viviendas inadecuadas = (nmero de viviendas construidas con pisos, techos o paredes de materiales inadecuados / nmero total de viviendas) * 100. Dotacin servicios pblicos = (total de viviendas que no disponen de servicios pblicos domiciliarios / total de viviendas) * 100. Zona
Gastos soportables
Nivel socioeconmico Zona
Disponibilidad de servicios, materiales, infraestructura y facilidades
Acueducto Recoleccin basura Energa elctrica
Disponibilidad de bao = (nmero Nivel sode hogares que habitan en viviendas cioeconmico que cuentan con un espacio de uso Zona exclusivo para atender necesidades sanitarias / nmero total de hogares que habitan en viviendas) * 100.
102
Materiales inadecuados para pisos: tierra o arena; materiales inadecuados para paredes o techos: tela, lona, cartn, lata, plstico o cualquier otro material desechable que exponga el hogar a la intemperie.
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Indicador
Frmula de clculo
Disponibilidad de servicios, materiales, infraestructura y facilidades
Disponibilidad de cocina = % de hogares que habitan en viviendas que cuentan con un espacio de uso exclusivo para preparar los alimentos.
Disponibilidad de cocina = (n Nivel somero de hogares que habitan en vi- cioeconmico viendas que cuentan con un espacio Zona de uso exclusivo para preparar los alimentos / nmero total de hogares que habitan en viviendas) * 100.
ndice de hacinamiento = relacin entre el nmero de personas que conforman el hogar y el nmero de cuartos exclusivos para dormir.103 Viviendas en riesgo = % de viviendas Habitabiubicadas en zonas de lidad alto riesgo. Adaptabilidad = % de hogares con personas con discapacidad fsica que habitan en viviendas arquitectnicamente inadecuadas.
ndice de hacinamiento = nmero Nivel sode personas que conforman el hogar cioeconmico / nmero de cuartos exclusivos para Zona dormir.
Viviendas en riesgo = (total de viviendas ubicadas en zonas de alto riesgo / total de viviendas) * 100.
Riesgo ambiental104 Riesgos naturales105
Adaptabilidad = (nmero de Zona hogares con personas con discapacidad fsica que habitan en viviendas arquitectnicamente inadecuadas / nmero total de viviendas entre cuyos habitantes se encuentran personas con discapacidad fsica) * 100.
Cuando el ndice registra valores superiores a 3, es decir, cuando tres o ms personas duermen en un mismo cuarto, quiere decir que hay una situacin de hacinamiento. 104 Incluye la presencia de residuos lquidos y slidos; aguas contaminadas; contaminacin auditiva; contaminacin olfativa por cercana a vertederos de basuras u otras sustancias qumicas o de desecho. 105 Incluye deslizamientos de tierra e inundaciones.
103
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Indicador
Frmula de clculo
Inversin pblica en vivienda = % del Producto Interno Bruto que se invierte en el sector vivienda. Subsidios de vivienda = nmero de subsidios de vivienda de inters social asignados. Dficit de vivienda = % de hogares que no tienen vivienda o que habitan en una vivienda inadecuada.106 Accesibilidad = % de viviendas ubicadas en zonas rurales dispersas.107 Aceptabilidad cultural = % de hogares que pertenecen a grupos tnicos minoritarios y que consideran que su vivienda es inadecuada desde el punto de vista cultural.
Inversin pblica en vivienda = Zona (total inversin en el sector vivienda / total Producto Interno Bruto) * 100. Subsidios de vivienda = suma de los subsidios de vivienda de inters social asignados por las cajas de compensacin familiar y los gobiernos nacionales y locales. Dficit de vivienda = (nmero de hogares que no tienen vivienda o que habitan en una vivienda inadecuada / nmero total de hogares) * 100. Accesibilidad = (nmero de viviendas ubicadas en zonas rurales dispersas / nmero total de viviendas) * 100. Aceptabilidad cultural = (nmero Zona de hogares que pertenecen a grupos tnicos minoritarios y que consideran que su vivienda es inadecuada desde el punto de vista cultural / nmero total de hogares que pertenecen a grupos tnicos minoritarios) * 100. Motivos de discriminacin
Asequibilidad
Lugar
Aceptabilidad cultural
Una vivienda es inadecuada cuando cumple uno o ms de los siguientes criterios: es insegura desde el punto de vista jurdico; no dispone de servicios, materiales, facilidades e infraestructura que permitan a sus habitantes llevar una vida digna; implica gastos que las familias no pueden pagar; no es habitable; no es asequible para los grupos vulnerables y discriminados; se encuentra ubicada en un lugar que no permite el acceso a las facilidades de transporte, educacin, salud y a las fuentes de aprovisionamiento de alimentos; no responde a los intereses culturales de quienes la habitan. 107 Este indicador se considera una medida aproximada del porcentaje de hogares con limitado acceso a servicios educativos, de salud y de transporte.
106
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Derecho al trabajo
Acorde con la interpretacin autorizada del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (2006), el derecho al trabajo incluye cuatro componentes: disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad. La disponibilidad supone el deber de los Estados de adoptar todas las medidas a su alcance, hasta el mximo de los recursos disponibles, para asegurar una oferta de servicios especializados de empleo que permita que las personas identifiquen la oferta de trabajo y accedan a ella. La accesibilidad comporta tres dimensiones: no discriminacin; acceso fsico y acceso a la informacin relativa al empleo. La no discriminacin obliga a los Estados a adoptar todas las medidas necesarias para eliminar las prcticas discriminatorias en el mundo del trabajo, en particular la negacin del acceso al trabajo o el despido basado en conductas discriminatorias de los sujetos y grupos poblacionales tradicionalmente excluidos y en situacin de indefensin. El acceso fsico en el mundo del trabajo est contemplado de manera expresa para proteger el derecho al trabajo de las personas con discapacidades. En consecuencia, conforme lo dispone la Convencin sobre las personas con discapacidad, los Estados debern vigilar que los sitios de trabajo cumplan con las normas de diseo universal o que hagan adaptaciones razonables para hacer efectivo el acceso de este grupo de la poblacin. Finalmente, el acceso a la informacin se refiere al derecho de toda persona a obtener y difundir informacin en materia de empleo. La aceptabilidad, por su parte, hace referencia a que el trabajo no limite el disfrute de otros derechos, como los de asociacin y huelga, y a que las condiciones de trabajo respeten las normas de seguridad industrial e higiene. Finalmente, el componente de calidad exige que los Estados adopten medidas que garanticen condiciones dignas y justas de trabajo para los empleados. En particular, una jornada laboral razonablemente limitada, salarios justos y dignos, tiempo de descanso, vacaciones remuneradas y estabilidad laboral.
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Tabla 5 Serie de indicadores para valorar el disfrute del derecho al trabajo

Componente del derecho Indicador108 Frmula de clculo Variables de clasificacin
Disponibilidad
Capacitacin laboral = % de personas desempleadas que participan en programas pblicos de formacin laboral. Bolsas pblicas de empleo = tasa por 100.000 habitantes de bolsas pblicas de empleo.
Sexo Capacitacin laboral = (nmero de personas desempleadas que Zona participan en programas pblicos de formacin laboral / nmero total de personas desempleadas) * 100. Bolsas pblicas de empleo = (nmero de bolsas pblicas de empleo / poblacin total / 100.000) * 100. Sexo Zona
Tasa de empleo = % Tasa de empleo = (nmero de de personas en edad de personas ocupadas / nmero de pertrabajar que se encuen- sonas en edad de trabajar) * 100. tran ocupadas.109 Tasa de empleo remunerado = % de personas en edad de trabajar que se encuentran ocupadas y reciben remuneracin. Tasa de empleo remunerado = (nmero de personas ocupadas con remuneracin / nmero de personas en edad de trabajar) * 100.
Sexo Zona
Sexo Zona
Acceso
Tasa de desempleo = % Tasa de desempleo = (nmero de de personas en edad de personas desocupadas / nmero de trabajar que se encuen- personas en edad de trabajar) * 100. tran desocupadas.110
Sexo Zona Motivos de discriminacin
Los indicadores para el derecho al trabajo se basan en Luis E. Prez M., Sistema de indicadores para evaluar el goce efectivo de derechos de la poblacin desplazada, op. cit. 109 El Convenio oit 138 de 1973, sobre la edad mnima, establece que la persona est en edad de trabajar desde los 14 aos. Esta norma consagra a su vez el compromiso de los Estados de elevar progresivamente la edad mnima a fin de proteger el desarrollo fsico y mental de nios y nias. 110 Se entiende por personas desocupadas aquellas que no tienen empleo, que estn buscando trabajo o que estn dispuestas a trabajar en el perodo de referencia. La categora de personas desocupadas no incluye, por ejemplo, a los estudiantes que no estn en busca de trabajo, o a las mujeres que se dedican a las actividades del hogar y que tampoco estn buscando empleo.
108
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Indicador108
Frmula de clculo
Estabilidad en el empleo = % de personas que tienen un trabajo estable.111 Remuneracin = % de personas que reciben una remuneracin inferior al valor de la lnea de pobreza. Calidad Seguridad social = % de personas ocupadas que estn afiliadas al rgimen de seguridad social en salud. Prestaciones sociales = % de personas ocupadas que reciben las prestaciones sociales contempladas por la ley. Riesgos profesionales = % de personas ocupadas que se encuentran afiliadas a una aseguradora de riesgos profesionales. Jornada laboral = % de personas ocupadas que trabajan ms de 48 horas a la semana.
Estabilidad en el empleo = (nme- Sexo ro de personas que tienen un trabajo Zona estable / nmero de personas del hogar ocupadas) * 100. Remuneracin = (nmero de personas que reciben una remuneracin inferior al valor de la lnea de pobreza / nmero de personas ocupadas que reciben remuneracin) * 100. Sexo Zona Motivos de discriminacin
Seguridad social = (nmero de per- Sexo sonas ocupadas que estn afiliadas al Zona rgimen de seguridad social en salud / nmero de personas ocupadas) * 100. Prestaciones sociales = (nmero de personas ocupadas que reciben las prestaciones sociales contempladas por la ley / nmero de personas ocupadas) * 100. Seguridad social = (nmero de personas ocupadas que se encuentran afiliadas a una aseguradora de riesgos profesionales / nmero de personas ocupadas) * 100. Sexo Zona
Sexo Zona
Aceptabilidad
Respeto jornada laboral = (nmero Sexo de personas ocupadas que trabajan Zona ms de 48 horas a la semana / nmero de personas ocupadas) * 100.
111
Por trabajo estable se entiende aquel que no es temporal (tres meses o menos), independientemente de la duracin del contrato de trabajo o de prestacin de servicios. Son aquellos trabajos frente a los cuales la persona tiene una expectativa fundamentada de continuidad, a pesar de que el contrato sea de corta duracin.
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Indicador108
Frmula de clculo
Aceptabilidad
Seguridad e higiene en el trabajo = % de personas ocupadas que trabajan en empresas que tienen programas de seguridad industrial. Trabajo infantil = % de personas menores de 14 aos que se encuentran trabajando.
Seguridad e higiene en el trabajo = (nmero de personas ocupadas que trabajan en empresas que tienen programas de seguridad industrial / nmero de personas ocupadas) * 100. Trabajo infantil = (nmero de Sexo personas menores de 14 aos que se Etnia encuentran trabajando / nmero de Zona personas menores de 14 aos) * 100.
Reflexiones finales
Antes de finalizar es preciso sealar que la estimacin de indicadores de derechos humanos en general, y de derechos sociales en particular, es una tarea que enfrenta serios retos. En primer lugar, exige que los Estados partes del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, en especial los organismos nacionales de estadsticas y de planeacin, diseen instrumentos de acopio de la informacin relevante para la medicin de los derechos. A este reto se asocia o supone un profundo cambio de la concepcin de las evaluaciones de polticas pblicas, pues implica que se debe pasar de evaluar la simple ejecucin presupuestal o el acceso a bienes y servicios, a medir el disfrute de derechos que, por definicin, tienen una naturaleza compleja. Por otra parte, es preciso que las encuestas sociales, los censos y los instrumentos de acopio de datos administrativos integren los distintos componentes de los derechos, y que se diseen encuestas especializadas para valorar el disfrute de los derechos sociales de los hogares. Organismos internacionales como el Banco Mundial, la cepal y el pnud pueden contribuir en este sentido apoyando tcnica y financieramente el desarrollo de estudios regionales sobre el disfrute de los derechos sociales en
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los que se incorporen encuestas de hogares fundamentados en los componentes de los derechos y de las obligaciones de los Estados. A fin de captar la situacin de los grupos sociales tradicionalmente excluidos y discriminados, es preciso, adems, que los diversos sistemas de acopio de informacin integren desagregaciones bsicas relevantes para los derechos humanos como el sexo, la edad, el grupo tnico al que se pertenece, la orientacin sexual, la existencia de alguna discapacidad, el grupo religioso al que se pertenece, filiacin poltica y origen social y econmico, entre otros. En cuanto a los rganos de vigilancia de los tratados, es oportuno que las universidades y los centros de investigacin interesados en el debate sobre derechos sociales e indicadores de derechos impulsen al Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales a preparar una observacin general sobre indicadores de derechos sociales. Dicha observacin podra ser un valioso instrumento para que los Estados reconozcan su deber de adoptar indicadores de derechos, para que avancen en el desarrollo de protocolos de levantamiento peridico de informacin y de estadsticas sobre derechos y para que acojan algunas propuestas de indicadores que pueda formular el Comit. Slo cuando los Estados produzcan una informacin comparable para medir los derechos, o cuando se tenga una encuesta regional estandarizada para la medicin de derechos concebidos individualmente, ser posible avanzar en la construccin de propuestas de indicadores compuestos que en unos pocos ndices den cuenta del disfrute de cada derecho social de modo individual y, a la manera del ndice de desarrollo humano, se pueda contar con un ndice de disfrute de los derechos humanos.
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LA PUESTA EN PRCTICA DE LOS ESTNDARES INTERNACIONALES: LA CONSTRUCCIN DE INDICADORES PARA LA EVALUACIN DEL CUMPLIMIENTO DEL DERECHO A LA VIVIENDA ADECUADA
Introduccin: presentacin y propsitos

Tomando como punto de partida el anlisis de las polticas pblicas desde un enfoque de derechos, el propsito central de este trabajo es presentar un modelo de indicadores para la medicin del derecho a la vivienda adecuada. El objetivo es aportar una herramienta que permita avanzar en el debate sobre la efectividad del uso de esta tcnica innovadora en tres niveles fundamentales: el de la medicin de la satisfaccin del derecho, el de la autoevaluacin del Estado respecto de su cumplimiento de los estndares internacionales, as como tambin el de la produccin de informes peridicos que los Estados estn obligados a presentar a los organismos internacionales de derechos humanos. Se trata de contribuir a la discusin acerca del alcance y la viabilidad del uso de indicadores para la evaluacin del cumplimiento de los derechos humanos.
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A este trabajo lo estructuran tres apartados que constituyen el recorrido necesario para aproximarse a la utilizacin de esta nueva herramienta en la problemtica del derecho a la vivienda. La primera seccin presenta informacin bsica e indispensable de la normativa internacional existente, y de la situacin actual del derecho en Amrica Latina. La segunda seccin ofrece el marco metodolgico a partir del cual se construyen indicadores para la medicin del cumplimiento de los derechos humanos. A este marco metodolgico lo acompaa una propuesta de indicadores para la evaluacin de la satisfaccin del derecho a la vivienda adecuada en forma de cuadro. Finalmente, en el contexto de la discusin sobre la posibilidad de medir el nivel de cumplimiento de los derechos humanos, en la ltima seccin se reflexiona acerca de la utilidad y el alcance de la herramienta que aqu se propone.
El derecho a la vivienda adecuada: la normativa vigente y la situacin actual del derecho en Amrica Latina
El derecho a la vivienda adecuada est garantizado en numerosos tratados internacionales.1 Entre ellos, el ms relevante es el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (en adelante pidesc), que en su artculo 11 dispone:
Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para s y su familia, incluso alimentacin, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia.
El derecho a una vivienda adecuada est enunciado en la Declaracin Universal de Derechos Humanos (artculo 25), en el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (artculo 11), en la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (artculo XI) y en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (artculo 26), interpretado a la luz del Sistema Universal y Sistema Interamericano artculo 34 k) de la Carta de la oea. Asimismo, la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Racial (artculo 5.e.iii), la Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer (artculo 14.2.h) y la Convencin sobre los Derechos del Nio (artculo 27.3).
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La puesta en prctica de los estndares internacionales
El Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (en adelante Comit desc), rgano de supervisin de la aplicacin de dicho Pacto, establece en las observaciones generales 4 y 7, respectivamente, los estndares internacionales del derecho a la vivienda adecuada y la proteccin contra los desalojos forzosos. Como se ver en la seccin siguiente, los contenidos de la primera observacin general son tomados como base para la construccin de la propuesta de indicadores. Vale aclarar que aqu, sin perjuicio de que constituya un aspecto fundamental del derecho a la vivienda, no se tratarn las cuestiones relativas al desalojo forzoso, sino slo aquellos aspectos que se relacionen con el derecho a la vivienda en tanto parte del derecho a un nivel de vida adecuada. La cuestin habitacional se abordar, tambin, desde una perspectiva urbana: la problemtica rural y del acceso a la tierra no ser contemplada en este espacio. Numerosos pases de Amrica Latina han incorporado a su legislacin otorgndole en muchos casos jerarqua constitucional los instrumentos internacionales que garantizan el derecho a la vivienda adecuada y que determinan la ampliacin del catlogo de derechos y garantas constitucionales y legales, as como el incremento y la mejora de los mecanismos para su exigibilidad judicial. En virtud de los compromisos internacionales asumidos, los Estados no slo estn obligados a generar condiciones igualitarias de acceso a la vivienda, sino que deben, con el mximo de sus recursos disponibles, respetar los contenidos mnimos fijados por dichos instrumentos, as como por las disposiciones de los Comits de supervisin de los mismos. Los Estados, en consecuencia, tambin deben mejorar las condiciones de goce y ejercicio en funcin del principio de no regresividad y garantizar la participacin de los grupos afectados en la toma de decisiones de diseo e implementacin de polticas pblicas sobre vivienda, as como el acceso a la informacin y al recurso judicial. En otras palabras, deben existir vas idneas y efectivas que posibiliten el reclamo ante el incumplimiento de las obligaciones estatales. Asimismo, se encuentran obligados a armonizar la legislacin, las polticas y las prcticas nacionales con sus obligaciones jurdicas internacionales vigentes. El Relator Especial de Naciones Unidas, por su parte, establece que el deber estatal de cumplir con el derecho a la vivienda no implica que
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se exija a los Estados poner a disposicin viviendas para toda la poblacin, o que deban ser suministradas gratuitamente a todo aquel que lo solicite, aunque advierte que sobre esto
[] hay que formular reservas [] respecto de los grupos ms desfavorecidos, como son las personas sin hogar, los impedidos, las vctimas de disturbios o luchas tnicas, de desastres de origen humano o naturales u otros grupos incapaces de obtener sus derechos a la vivienda por cuenta propia.2
A. Las obligaciones estatales desde un enfoque de derechos

Los Estados, al suscribir los instrumentos internacionales, asumen un cmulo de obligaciones. Por esta razn, la incorporacin de un enfoque de derechos funcionar como un marco conceptual o una gua que debe ser tenida en cuenta al momento del diseo e implementacin de las polticas pblicas. La cepal entiende que
[] cuando hablamos de un enfoque de derechos en las polticas de desarrollo, estamos reconociendo que el objetivo de dichas polticas es dar cumplimiento al deber de respetar, proteger y hacer efectivos los derechos humanos y que, en tal calidad, sus titulares pueden exigir tal respeto, proteccin y realizacin.3
Este enfoque de ningn modo restringe la soberana de cada Estado para decidir sobre el diseo y ejecucin de sus polticas pblicas; solamente fija los contenidos mnimos que deben respetar.
Vase, Rajindar Sachar (relator especial de Naciones Unidas sobre la vivienda adecuada), El derecho a la vivienda. Informe final, 12 de julio de 1995. Documento de Naciones Unidas e/cn.4/Sub.2/1995/12, prrafo 11. Vase, Carmen Artigas, La incorporacin del concepto de derechos econmicos, sociales y culturales al trabajo de la cepal. Resea de algunas lecturas pertinentes, Serie Polticas Sociales, nm. 72, 2003, p. 21.
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Los Estados tienen un margen importante de autonoma para decidir las medidas especficas que adoptarn con el fin de hacer efectivos los derechos, lo que es esencial para compatibilizar el enfoque basado en derechos con los procesos nacionales de definicin de estrategias de desarrollo y de reduccin de la pobreza.4
De este modo, dicho marco ser legitimado por los tratados de derechos humanos, las interpretaciones que hagan los rganos internacionales de supervisin de los mismos, as como la jurisprudencia de los tribunales internacionales. Algunos elementos fundamentales para poner en prctica este enfoque seran: el reconocimiento a los receptores de las polticas como titulares de derechos y no como meros beneficiarios de polticas pblicas desde una visin asistencialista; el empoderamiento de grupos empobrecidos por la va del reconocimiento de derechos; el fortalecimiento de diversos mecanismos de exigibilidad; mecanismos de reclamo, control, rendicin de cuentas y participacin; y la necesidad de garantizar un adecuado acceso a la informacin pblica que permita la evaluacin y fiscalizacin de las polticas por la sociedad civil. Este enfoque, adems, exige el respeto de ciertos estndares: la obligacin de garantizar el contenido mnimo de los derechos, la prohibicin de aplicar medidas y polticas regresivas frente a los derechos garantizados (prohibicin de regresividad) y la necesidad de enmarcar en medidas progresivas de cumplimiento de derecho a todas las acciones estatales (principio de progresividad). Otros principios rectores que se deben tener en cuenta son el de igualdad y no discriminacin, y el de universalidad. Como se ver ms adelante, en los indicadores propuestos de medicin de cumplimiento del derecho a la vivienda adecuada estn presentes los principios bsicos de este enfoque de derechos: al momento de su construccin, este derecho se tuvo en cuenta en forma integral; los distintos estndares de su cumplimiento se desagregaron a fondo con miras a que su funcin fuera la de indagar y crear datos que aportaran conoci4
Vase, Vctor Abramovich, Una aproximacin al enfoque de derechos en las estrategias y polticas de desarrollo, Revista de la cepal, nm. 88, abril de 2006, p. 43.
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miento sobre las acciones que los Estados disponen para la satisfaccin del derecho en cuestin. Es una herramienta pensada no slo para que los Estados informen el nivel de cumplimiento de las dimensiones mnimas del derecho a la vivienda, sino para que en cada una de ellas se contemple, entre otros aspectos, el acceso a la informacin, la instrumentacin y puesta en funcionamiento de mecanismos de responsabilidad, la garanta de mecanismos de participacin ciudadana en el diseo y en la ejecucin de las polticas y, por ltimo, se intente avanzar hacia el diseo de polticas habitacionales cada vez ms universales.
B. La brecha entre el reconocimiento normativo y el goce efectivo

A pesar del gran avance en el reconocimiento del derecho a la vivienda a escala internacional y en trminos normativos, en los pases de Amrica Latina la brecha existente entre ese reconocimiento y la situacin general de este derecho en la prctica es todava muy importante. Amrica Latina tiene una de las tasas de urbanizacin ms altas del mundo. Se prev que el porcentaje de su poblacin que habitar en zonas urbanas superar en el 2020 el de los pases desarrollados: casi el 80% de sus 600 millones de habitantes vivirn en ciudades.5 A pesar de esta tendencia, la regin todava muestra un gran dficit de vivienda. Segn informacin relevada, hay 26 millones de unidades de vivienda inadecuadas y se requieren con urgencia 28 millones de unidades adicionales para reducir el hacinamiento y las condiciones inferiores a los estndares.6 Segn los datos publicados durante la XVI Asamblea General del Minurvi,7 celebrada en octubre del 2007, en Amrica Latina apenas el
5
Vase, Banco Interamericano de Desarrollo (bid), disponible en http://www.iadb.org/ sds/soc/site_15_s.htm, con base en datos producidos por la Organizacin de las Naciones Unidas (onu). Vase, Abhas K. Jha, La vivienda popular en Amrica Latina y el Caribe, En Breve, nm. 101, enero de 2007.
El Minurvi es una entidad de coordinacin y cooperacin intergubernamental de los pases de Amrica Latina y del Caribe, en el rea de desarrollo sustentable de los asentamientos humanos. De ella participan los ministros de Estado y dems autoridades
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60% de las familias poseen viviendas adecuadas, el 22% vive en habitaciones que requieren mejoras y el 18% necesita nuevas casas.8 De acuerdo con los datos del Centro de Naciones Unidas para los Asentamientos Humanos (en adelante cnuah), unos 600 millones de habitantes de las zonas urbanas del sur viven en cobijos superpoblados y de mala calidad. Los suministros de agua, saneamiento y alcantarillado y de recoleccin de basura son altamente insuficientes, y el riesgo para la vida y la salud es constante. Una situacin similar viven ms de mil millones de personas que habitan en zonas rurales.9 A su vez, el precio relativo al ingreso de los suelos urbanos en Amrica Latina est entre los ms altos del mundo, la tenencia informal es comn y representa aproximadamente un tercio de la tenencia de viviendas, entre el 30% y el 80%.10 La incapacidad de los mercados formales de vivienda para brindar soluciones habitacionales a una poblacin urbana cada vez ms numerosa ha llevado a 128 millones de personas a vivir en los barrios marginales de Amrica Latina. Menos del 25% de todas las viviendas de la regin se financian mediante mecanismos formales: todava las hipotecas representan un pequeo porcentaje del crdito total.11 La mayora de la poblacin rara vez paga impuestos a la propiedad, le resulta difcil cumplir con las normas y regulaciones existentes en las nuevas ocupaciones de suelo y depende de arreglos informales para acceder al suelo, a los servicios y a la construccin gradual de sus casas.
gubernamentales bajo cuya competencia se encuentren, en los respectivos pases, los asuntos vinculados al desarrollo sustentable de los asentamientos humanos. A cada pas miembro le cabe designar la autoridad gubernamental que lo representar en las reuniones del Minurvi.
8 9
Vase http://www.minurvi.org/. Vase, Gerardo Pisarello, El derecho a una vivienda adecuada: notas para su exigibilidad, en Vctor Abramovich, Christian Courtis y Mara Jos An (comps.), Derechos sociales, instrucciones de uso, Buenos Aires, Fontamara, Doctrina Jurdica Contempornea 14, 2003. Vase, Centro de Derecho a la Vivienda y contra los Desalojos (cohre), Desalojos en Amrica Latina. Los casos de Argentina, Brasil, Colombia y Per, Porto Alegre, cohre, 2006. Vase, Abhas K. Jha, La vivienda popular en Amrica Latina y el Caribe, op. cit.
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En este contexto de crecimiento de la pobreza urbana, al que se suman organismos pblicos dbiles e instituciones financieras inaccesibles, el acceso al suelo se convierte en un sustituto del acceso a la vivienda. Ms de dos terceras partes de las nuevas viviendas estn siendo construidas fuera del mercado formal de la vivienda. Los agentes privados no tienen ni la capacidad ni el deseo de tratar con familias de bajos recursos porque stas no constituyen un mercado de vivienda viable.12 El problema de vivienda en la regin, en consecuencia, involucra tanto el dficit cuantitativo (viviendas que es necesario construir para dar refugio a quienes carecen de alojamiento) como el cualitativo (unidades existentes con carencias de servicios, materiales precarios o inseguridad en la tenencia, entre otros). De acuerdo con la Comisin Econmica para Amrica Latina y el Caribe (en adelante cepal),13 el panorama habitacional de la regin ha evolucionado en la ltima dcada hacia un fuerte predominio del dficit cualitativo por sobre el dficit cuantitativo. En el ao de 1990 el dficit total de viviendas en la regin era de 38 millones de unidades: el dficit cuantitativo era del 46% y el cualitativo del 54%; en el ao 2000, ese dficit total haba ascendido a 52 millones de viviendas, de las cuales un 39% corresponda al dficit cuantitativo y un 61% al dficit cualitativo. Los dos principales problemas que afectan a los hogares son la falta de saneamiento adecuado (24%) y la inseguridad en la tenencia (23%); la carencia menos generalizada es la falta de vivienda, que slo corresponde a un 15% de los hogares.14 Segn datos del Centro Latinoamericano de Demografa (en adelante celade), el dficit habitacional cuantitativo en la regin es de 17 millones de viviendas, y
12
Acceso al suelo para los pobres urbanos, mesa redonda realizada en el Lincoln Institute of Land Police, julio de 2002, p. 2, disponible en http://www.lincolninst.edu/pubs/172_ Land-Lines--July-2002--Volume-14--Number-3. Vase, Marisol Saborido, Experiencias emblemticas para la superacin de la pobreza y precariedad urbana: provisin y mejoramiento de la vivienda (documento elaborado en el marco del proyecto Pobreza urbana: estrategia orientada a la accin para los gobiernos e instituciones municipales en Amrica Latina y el Caribe), cepal y unfpa, agosto de 2006. Vase, Acceso al suelo para los pobres urbanos, op. cit., p. 9.
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el cualitativo es de 21 millones (estas ltimas necesitan reparaciones inmediatas para alcanzar un padrn mnimo de habitabilidad).15 Segn estos datos, la provisin de viviendas nuevas y el mejoramiento de las existentes son las dos lneas de accin fundamentales en materia habitacional. Sin embargo, las polticas habitacionales a lo largo de estos aos se han concentrado, casi exclusivamente, en la produccin de nuevas unidades de vivienda. Por lo general stas responden a estndares convencionales y uniformes que no satisfacen las necesidades habitacionales de los hogares, ni contemplan las diferentes formas de vida. A pesar de que el dficit total de vivienda registra una fuerte tendencia hacia el dficit cualitativo sobre el cuantitativo, las polticas habitacionales no han incorporado programas de mejoramiento como una alternativa de solucin adecuada. Y el sector privado, por su parte, prefiere construir grandes conjuntos de vivienda nueva.16 La cepal sostiene que las polticas de vivienda en Amrica Latina no estn consolidadas: en una minora de casos se destin un flujo sostenido de recursos al sector por perodos lo suficientemente extensos como para sostener esquemas estables de polticas y reducir los dficit acumulados.17 En efecto, los programas habitacionales de varios pases se han sustentado en recursos externos crditos y donaciones que, si bien permitieron que los programas se innovaran, no crearon condiciones para el desarrollo sustentable de las polticas de vivienda (stas se limitaron a experiencias puntuales o acotadas, y sujetas adems a los cambios coyunturales).18 El dficit habitacional que enfrenta la regin latinoamericana afecta particularmente a los sectores ms vulnerables de la sociedad. Esto se debe a que la mayora de las polticas de vivienda implementadas se han
Vase, Centro de Derecho a la Vivienda y contra los Desalojos (cohre), Desalojos en Amrica Latina. Los casos de Argentina, Brasil, Colombia y Per, op. cit. Vase, Marisol Saborido, Experiencias emblemticas para la superacin de la pobreza y precariedad urbana: provisin y mejoramiento de la vivienda, op. cit., p. 8. Vase, Camilo Arriagada Luco, Amrica Latina: informacin y herramientas sociodemogrficas para analizar y atender el dficit habitacional, Serie Poblacin y Desarrollo (documento elaborado en el marco del proyecto regional cepal/celade-unfpa), octubre de 2003. Ibd., p. 28.
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abocado a la oferta de soluciones para las clases medias e incluso para los estratos altos. Los intentos de orientarlas a los sectores ms vulnerables han sido infructuosos.
C. La necesidad de satisfacer el derecho a la vivienda a partir de polticas integrales

Los Estados deben velar por la satisfaccin de numerosos derechos. El presente trabajo se ocupa en particular del derecho a una vivienda adecuada, pero en funcin de sus particularidades y de los principios de interdependencia e indivisibilidad (este derecho no puede ser abordado sin tener en cuenta sus mltiples aristas y su interconexin con otros derechos). La creacin de polticas estatales con miras a dar cumplimiento a este derecho implica contemplar el diseo y la implementacin de numerosas polticas desde una perspectiva amplia e integral. Como punto de partida del anlisis del dficit habitacional que persiste en la regin es necesario tener en cuenta que el derecho a la vivienda pone de manifiesto la interdependencia e interrelacin de los derechos humanos, pues su vulneracin acarrea la de otros derechos fundamentales: pone en peligro el derecho al empleo se hace difcil asegurarlo y mantenerlo, afecta el derecho a la salud fsica y mental, a la educacin, y menoscaba el derecho a la integridad fsica, a elegir residencia, a la privacidad o a la vida familiar, entre otros.19 Vivir en la calle, villas o asentamientos precarios no es slo un efecto de la pobreza; es tambin una causa. Muchas de las personas que viven en condiciones inadecuadas, sin seguridad de la tenencia de su vivienda y del suelo en el que residen, en zonas alejadas de los centros de empleo de la ciudad, en zonas ambientales no aptas, entran en un crculo vicioso que reitera y reafirma su condicin de excluido socioespacial y socioeconmico. Adems, en general se los estigmatiza socialmente cuando solicitan empleo y declaran cul es su direccin, son sometidos a mltiples
19
Vase, Gerardo Pisarello, El derecho a una vivienda adecuada: notas para su exigibilidad, en Vctor Abramovich, Christian Courtis y Mara Jos An (comps.), Derechos sociales, instrucciones de uso, op. cit., p. 181.
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situaciones de discriminacin, sufren el estigma de la criminalidad y estn excluidos de cualquier posibilidad de acceso al mercado financiero como va posible para acceder a una solucin habitacional definitiva en el mercado formal. Los altos ndices de pobreza de la poblacin en Amrica Latina, que obedecen a una distribucin desigual de los ingresos, son el caldo de cultivo de las condiciones de habitabilidad descritas, y de la exclusin que hace que estos sectores
[] no puedan acceder a los mecanismos capitalistas modernos de construccin de viviendas o a los programas pblicos. Como consecuencia, los pobres desarrollan procesos de autoconstruccin con limitaciones [] o, para ser benvolos, en permanente construccin.20
Esta situacin tiene que ver con la mala calidad de los materiales, la falta de espacios pblicos, las condiciones de hacinamiento, las condiciones ambientales y sanitarias y, sobre todo, con el hecho de que la inexistencia de opciones para este sector de la poblacin en el mercado o en el Estado los obliga a comprar ilegalmente lotes o viviendas a operadores informales, o a invadir terrenos. La problemtica habitacional tiene mltiples conexiones con la pobreza. Las tiene tanto como causas como con efectos: la segregacin socioeconmica, la falta de polticas activas e integrales, la falta de intervencin estatal en el mercado a fin de generar oportunidades alternativas para los sectores vulnerables, la existencia de mercados informales e ilegales para la compra y venta de vivienda y suelo, la falta de polticas generadoras de suelo urbanizable, cuestiones tributarias, entre muchos otros. En muchos pases el Estado ha decidido no intervenir frente a los designios del mercado. La ausencia manifiesta de polticas activas, por ende, hace que para los sectores desaventajados sea imposible el acceso
20
Vase, Julio Caldern Cockburn, Algunas consideraciones sobre los mercados ilegales e informales de suelo urbano en Amrica Latina, mesa redonda realizada en el Lincoln Institute of Land Police, julio de 2002, p. 5, disponible en http://www.lincolninst.edu/ pubs/172_Land-Lines--July-2002--Volume-14--Number-3.
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al suelo y a una vivienda digna. Por otra parte, el incremento del precio de los inmuebles y del suelo aumenta considerablemente el valor de los cnones locativos y los requisitos que se exigen para que alguien califique como locatario. Las opciones, en consecuencia, son cada vez ms limitadas. En aras de la satisfaccin de este derecho, Miloon Kothari, antiguo relator especial de Naciones Unidas sobre la vivienda adecuada, hace nfasis en la necesidad de que los Estados adopten medidas que impidan la especulacin inmobiliaria, la concentracin de las tierras y propiedades, y que promuevan precios accesibles de rentas e inversin en vivienda social, entre otras.21 Otro inconveniente muy serio relacionado con el problema de la falta de vivienda accesible para todos los sectores sociales y la posibilidad de acceder al suelo urbano tiene que ver con las condiciones irregulares e ilegales de ocupacin del suelo y de las viviendas en Latinoamrica, y la consiguiente vulnerabilidad social, jurdica y urbano-ambiental que de stas se derivan.
La situacin de informalidad urbana se explica, pues, por las condiciones macroeconmicas, como la falta de empleo, la baja salarial y el consecuente empobrecimiento de la poblacin; y el funcionamiento de los mercados de tierra urbana y viviendas as como las polticas de Estado hacia ellos.22
Respecto de la seguridad en la tenencia, los pases de la regin en general tienen arraigada una concepcin jurdica de la propiedad de carcter individual como la nica posible, y a partir de esa concepcin han planificado varios programas tendientes a la transferencia de ttulos individuales de propiedad plena para dar solucin a los problemas de
21
Vase, Miloon Kothari, Informe del relator especial sobre una vivienda adecuada como elemento integrante del derecho a un nivel de vida adecuado y sobre el derecho de no discriminacin, 14 de marzo de 2006, documento de Naciones Unidas e/cn.4/2006/41, prrafo 29. Vase, Nora Clichevsky, Pobreza y acceso al suelo urbano. Algunos interrogantes sobre las polticas de regularizacin en Amrica Latina, Divisin de Desarrollo Sostenible y Asentamientos Humanos, nm. 75, s. f.
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vivienda. La ausencia de resultados est a la vista. Salvo en algunos casos, no se han contemplado opciones ms flexibles: propiedad colectiva no slo para las comunidades aborgenes, concesiones de permisos de uso, ocupaciones especiales, situaciones de tenencia intermedias, fideicomisos de organizaciones comunitarias, entre otras. Es posible afirmar, entonces, que la solucin a este problema no se encuentra solamente en la implementacin de polticas de regularizacin de la tenencia o de mejoramiento del suelo y de la vivienda, o en la adopcin de polticas de construccin, sino que debe disearse una solucin integral que contemple todas las opciones de polticas o la combinacin de ellas que mejor se adapte a la ciudad en cuestin. Adems se deben acompaar de numerosas intervenciones estatales en otros campos: urbanizacin de la ciudad, provisin de servicios esenciales, obras de infraestructura para la generacin de espacios pblicos como parques, escuelas, hospitales, traza de calles, eficiencia del transporte pblico, contemplacin de riesgos ambientales, entre otros. Esto quiere decir que no basta con garantizar una vivienda adecuada si los sectores ms pobres no tienen asegurado adems el acceso y beneficio de lo que las ciudades ofrecen. Las polticas habitacionales y de suelo deben ser concebidas a partir de una planificacin urbana integral, con todo lo que esto implica. Esta tarea es harto compleja, pero no imposible. El abordaje integral de la cuestin urbana, por otra parte, debe contemplar polticas diversas pero coordinadas entre s, y stas, para que sean efectivas, deben tener en cuenta las particularidades de cada pas y de cada ciudad. Estas polticas
[] deben ser parte de una [...] ms amplia de inclusin social, [] deben implementarse junto a otros programas sociales de desarrollo, como los de acceso al empleo, entrega de crditos, programas de salud y educacin.23
23
Vase, Acceso al suelo para los pobres urbanos, op. cit., p. 64.
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Un nuevo aporte a la discusin: modelo de indicadores

sobre el cumplimiento del derecho a una vivienda adecuada
Este apartado ofrece las herramientas necesarias para cumplir con el objetivo principal del artculo, ste es, construir un modelo de indicadores para la evaluacin del cumplimiento del derecho a una vivienda adecuada que sea efectivamente aplicable en tres niveles fundamentales: Como herramienta de medicin de la satisfaccin del derecho; Como herramienta para la autoevaluacin del Estado respecto del cumplimiento de los estndares internacionales en el mbito interno; Como mecanismo de monitoreo de los rganos internacionales; Y, de esta manera, contribuir a la discusin sobre el alcance de esta herramienta para medir la satisfaccin de los derechos humanos. A continuacin se presenta el marco conceptual y la metodologa que se utiliz para su elaboracin. La primera premisa es que los estndares internacionales que se presentaron sean operativos, esto con el objetivo de analizar y determinar el grado de efectividad de la aplicacin de la normativa en la realidad. Con este fin se deben tener en consideracin todas las dimensiones que componen estos estndares.
A. Por qu el uso de indicadores?

Evaluar el cumplimiento de un derecho, en tanto fenmeno social, implica analizarlo de forma tal que pueda ser medido. Si bien la viabilidad de las tcnicas de medicin en estas cuestiones es una discusin clsica de las ciencias sociales, hay acuerdo en que es posible lograr que los conceptos sean operativos, y para ello se debe recurrir a la elaboracin de indicadores.24
24
Sobre la discusin en torno a los mtodos adecuados para el anlisis de la realidad social, vanse, Aaron Cicourel, El mtodo y la medida en sociologa, Madrid, Editora Na-
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En principio, un indicador social es cualquier medida estadstica de un concepto que contribuya a la descripcin o al anlisis de un determinado aspecto de la sociedad. La eficacia del uso de indicadores en todos sus planos metodolgicos ha sido comprobada, especialmente para la evaluacin del impacto de las polticas pblicas.25 Ahora bien, especficamente en relacin con la construccin de indicadores de derechos humanos, se debe destacar la importancia que aqullos han adquirido en la comunidad internacional para la evaluacin de su cumplimiento. Existe un amplio consenso sobre lo adecuado de su utilizacin para evaluar la efectividad de los Estados en la defensa de los derechos humanos, aun cuando sta ha sido esencialmente una tarea de ndole cualitativa y, sobre todo, judicial. La tendencia general demuestra que en el marco de la produccin de informes para organismos internacionales, el uso de estos indicadores puede contribuir a simplificar el proceso, acrecentar su transparencia y eficacia, reducir la carga que implica la presentacin de los informes y, por ltimo, mejorar el seguimiento de las recomendaciones y observaciones finales. Se estima, adems, que la utilizacin de indicadores concebidos especficamente con el fin de evaluar el cumplimiento de un determinado derecho facilita la dinmica de rendicin de cuentas, y puede ser una importante contribucin al abandono progresivo de las estadsticas que producen los Estados, que suelen ser poco claras y pertinentes.26 En igual sentido se ha expresado la Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Segn sta, la inclusin de indicadores capaces de medir los avances o retrocesos en el cumplimiento de un derecho especficamente en relacin con el principio de progresividad de los derechos econmicos, sociales y culturales (en adelante desc o derechos sociales) puede convertirse
cional, s.f., y Alfredo Errandonea, Metodologa cualitativa vs metodologa cuantitativa?, Cuadernos del claeh, nm. 35, s.f.
25
Vase, Pedro Gonzlez Blasco, Medir en las ciencias sociales, en C. Garca Ferrando et l., El anlisis de la realidad social. Mtodos y tcnicas de investigacin, Madrid, Alianza, s.f., pp. 234-235. Vase, Naciones Unidas, Informe sobre indicadores para vigilar el cumplimiento de los instrumentos internacionales de derechos humanos, ref. hri/mc/2006/7, 11 de mayo de 2006.
26
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en una forma innovadora de elaborar los informes peridicos que deben presentar los Estados de acuerdo con el Protocolo de San Salvador.27 La aceptacin de los indicadores como un recurso eficaz de medicin del cumplimiento de los derechos humanos ha sido acompaada por una serie de pautas metodolgicas que debern ser cumplidas como garanta de esa eficacia. A continuacin se presenta el diseo del marco conceptual y de la metodologa sugerida, pero antes es necesaria una aclaracin: en el desarrollo de este proceso ha surgido un aspecto que es necesario puntualizar y que tiene que ver con la existencia de una clasificacin de indicadores, ampliamente compartida y difundida, que desde un punto de vista metodolgico estricto no es del todo exacta. Se trata de la nocin de indicadores cuantitativos e indicadores cualitativos como dos formas de construccin de datos de diferente ndole, pero a la vez complementarios. Se debe tener en cuenta que el concepto de indicador que se utiliza en el presente artculo se refiere a la nocin clsica de la metodologa de las ciencias sociales segn la cual el trmino alude estrictamente a un instrumento de registro de datos cuantitativos. No obstante, si bien no sern considerados como indicadores propiamente dichos, la importancia y complementariedad de los datos cualitativos no es descartada. Dada la complejidad de la tarea de evaluar el cumplimiento de normas de derechos humanos, toda informacin, sin importar sus caractersticas, es potencialmente til. Hecha esta aclaracin, se puede sostener que en trminos generales hay consenso en que los indicadores, en un contexto de evaluacin del cumplimiento y plena vigencia de los derechos humanos, brindan
[] informaciones concretas sobre el estado de un acontecimiento, actividad o resultado que pueden estar relacionados con las normas de derechos humanos; que abordan y reflejan las preocupaciones y
27
Vase, Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Lineamientos para la elaboracin de indicadores de progreso en materia de derechos econmicos, sociales y culturales, 2007, artculo 19 del referido Protocolo.
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principios en materia de derechos humanos y que se utilizan para evaluar y vigilar la promocin y proteccin de los mismos.28
B. La necesidad de definir un marco metodolgico

El diseo de un modelo de indicadores est sujeto a la implementacin de una metodologa determinada. Varios expertos coinciden en una serie de requisitos ineludibles para la efectividad del diseo que se propone: en trminos generales, a la hora de construir un sistema de indicadores para la medicin del cumplimiento de los derechos humanos es necesario definirlos explcitamente y con precisin, que se basen en una metodologa aceptable de recopilacin y presentacin de los datos, y que puedan utilizarse en forma peridica.29 Ahora bien, el punto de partida para la definicin del modelo es construirlo en relacin con el contenido normativo del derecho que se pretende medir. La Observacin general 4 del Comit desc estableci los estndares mnimos de un modelo de indicadores de cumplimiento del derecho a la vivienda adecuada: seguridad jurdica de la tenencia; disponibilidad de servicios, materiales, facilidades e infraestructura; gastos soportables; habitabilidad; asequibilidad; lugar y adecuacin cultural. El uso de los estndares a modo de dimensin analtica garantizar la traduccin del contenido de la norma en una estructura metodolgica confiable. A partir de aqu es importante considerar que un modelo adecuado de indicadores debe tener unas caractersticas esenciales. Cada uno de los indicadores, en primer lugar, debe estar absolutamente relacionado con la dimensin que se va a medir, y debe ser la expresin cuantitativa, numrica, de la dimensin que refleja.30 Estos dos aspectos son centrales, pues cumplen con la necesidad de la correlacin terica entre el
28
Vase, Paul Hunt, The Right of Everyone to Enjoy the Highest Attainable Standard of Physical and Mental Health, Informe del relator especial de la Comisin de Derechos Humanos, ref. a/58/427, Seccin II, 10 de octubre de 2003. Vase, Naciones Unidas, Informe sobre los indicadores para promover y vigilar el ejercicio de los derechos humanos, ref. hri/mc/2008/3, 15 de mayo de 2008.
29
30
Vase, Pedro Gonzlez Blasco, Medir en las ciencias sociales, en C. Garca Ferrando et l., El anlisis de la realidad social. Mtodos y tcnicas de investigacin, op. cit., p. 235.
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concepto a medir y el indicador propuesto, y a la vez determinan la naturaleza numrica del mismo. Un modelo de indicadores, por otra parte, debe ser preciso y acabado, o de lo contrario lo nico que obtiene es ampliar el rango de las respuestas posibles que dar un Estado sujeto a evaluacin. Un modelo preciso de indicadores no debe proponer preguntas abiertas que slo puedan dar lugar a interpretaciones libres. Un indicador es una herramienta que ante todo contribuye a acotar los resultados, y de esta manera a producir una informacin concreta y fehaciente que permita evaluar el cumplimiento real de los estndares establecidos. Vale la pena aclarar, no obstante, que la metodologa implementada no debe perder de vista que su funcin es evaluar el cumplimiento de los derechos humanos e identificar violaciones. Por consiguiente, en los casos especficos en los que el objetivo sea medir propuestas y mecanismos de participacin y difusin de informacin, criterios de adjudicacin o requisitos de acceso a un determinado plan o programa, ser necesario complementar la medida estadstica con datos cualitativos que permitan profundizar en el anlisis de la informacin de cada indicador, teniendo en cuenta las particularidades de todos los aspectos del derecho y segn la regin. Otro elemento central que debe ser tomado en cuenta a la hora de disear un marco metodolgico acorde con las exigencias actuales tiene que ver con las fuentes que sern consultadas. Los distintos tipos de fuentes aportan datos tanto de naturaleza cuantitativa como cualitativa. De acuerdo con la bibliografa existente, hay cuatro tipos de fuentes de datos que pueden ser utilizadas: Las estadsticas socioeconmicas y otras de orden administrativo producidas por los Estados. Los datos fcticos de violaciones de los derechos humanos, recabados por organizaciones de la sociedad civil. Percepciones locales y encuestas de opinin. Datos basados en juicios de expertos.
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El primer tipo de fuentes remite a la informacin de ndole cuantitativa que producen y difunden los Estados, generalmente a travs de organismos nacionales de estadsticas que implementan mtodos clsicos de produccin de informacin: censos, encuestas de hogares o sistemas de registro civil. El segundo tipo de fuentes se remite a los datos sobre casos sealados o denunciados de violaciones de derechos humanos, a las vctimas y autores identificados. Es comn que esta informacin se origine en organizaciones no gubernamentales, pero tambin que otras entidades los organismos nacionales de derechos humanos y las Naciones Unidas la puedan someter a un tratamiento estandarizado y a procedimientos especiales. De la utilizacin de esta fuente para evaluar el cumplimiento de los derechos sociales no hay todava un desarrollo significativo. El consenso sugiere que estas dos clases de fuentes se utilicen en forma complementaria. El tercer tipo de fuente es bsicamente cualitativa: parte de la opinin y de la percepcin de las personas respecto del cumplimiento o incumplimiento de los derechos humanos. Si bien recupera la voz de la sociedad, se trata de una informacin esencialmente subjetiva y su cuantificacin, por ende, no es posible. Por consiguiente, este tercer tipo de fuente no sera un insumo directo para la construccin de indicadores. Por ltimo, el cuarto tipo de fuente corresponde a la informacin que produce un grupo de expertos que evalan una temtica determinada. Mediante el acopio de datos de prensa, de los informes estatales y de los organismos de la sociedad civil, los expertos evalan el desempeo de los Estados en la defensa de los derechos humanos. Esta fuente ha recibido crticas generalizadas por su subjetividad y falta de transparencia.31 La calidad de las estadsticas estatales como fuente de informacin para la produccin de informes constituye, en s misma, una forma de dar cuenta del compromiso de un Estado con los principios a los que ha adherido. La mayora de los pases de Amrica Latina, es importante des-
31
Vase, Rajeev Malhotra y Nicolas Fasel, Quantitative Human Rights Indicators-A Survey of Major Initiatives, Turku Expert Meeting in Human Rights Indicators, Helsinki, 10-13 de marzo de 2005.
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tacarlo, no cuentan con registros lo suficientemente fiables como para cumplir con los requisitos de transparencia, credibilidad y responsabilidad que los organismos internacionales demandan de los Estados parte. As las cosas, los indicadores pueden convertirse sin duda en un muy buen recurso para establecer cules son los vacos de informacin, y ejercer presin para que los Estados trabajen en la optimizacin de sus fuentes. Es ms, para la elaboracin de los informes que los Estados deben presentar en cumplimiento de los tratados internacionales, y tambin con miras al monitoreo de las polticas pblicas internas, es necesario incorporar desde ya tanto las denuncias de los organismos de la sociedad civil, como las encuestas de opinin ciudadana y los informes de expertos (todo lo anterior puede revelar aspectos de las violaciones a los derechos humanos que los Estados intentarn ocultar). Pero se impone, para ello, la consideracin de dos cuestiones. En primer lugar, tener en mente la condicin de mejorar los canales de informacin entre el Estado y la sociedad civil. Cuando los canales de comunicacin no son fluidos, la informacin que se produce y que podra ser clave no llega a su destino, no cumple con sus objetivos y se queda en la mera denuncia. Por otro lado, los recursos de las organizaciones de derechos humanos de la regin son por lo general escasos. No es recomendable, entonces, que las ong asuman la responsabilidad de producir datos estadsticos; lo idneo es que acten como proveedoras de insumos y que se encarguen de monitorear el procesamiento de la informacin y la produccin de datos. El segundo aspecto de obligada consideracin es la adecuacin y ajuste estricto de los indicadores al contexto en el que se van a aplicar: el nivel de desarrollo y de cumplimiento de los derechos humanos vara segn los pases y sus regiones. Por lo tanto, es posible que no se pueda establecer un conjunto universal de indicadores, aunque su construccin a partir de los estndares internacionales pueda asegurar un grado importante de generalidad, y garantizar que abarquen los contenidos mnimos del derecho. De hecho, en el caso particular de los desc existe la tendencia a adaptarlos y de este modo darles utilidad en los distintos pases. La informacin cualitativa que debe acompaar a los indicadores, entonces, adquiere un papel muy importante: la lgica de su concepcin y produccin partir de una base contextual clara,
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de modo que se asegure que los indicadores no queden reducidos a una lista arbitraria de opciones. Por ltimo, es crucial no dejar de mencionar dos aspectos relacionados con la construccin de los indicadores: en primer lugar, la definicin de su cantidad. Numerosos informes de Naciones Unidas y varios documentos de expertos hacen nfasis en tres caractersticas obligadas: los indicadores deben ser simples, oportunos y pocos en nmero.32 En segundo lugar, la definicin de quin o quines sern los responsables de su elaboracin. En este sentido hay consenso sobre la pertinencia de que expertos en estadsticas trabajen en colaboracin con los miembros de los organismos internacionales, para as garantizar que sus necesidades de evaluacin sean contempladas. En relacin con estos dos aspectos, es importante precisar algunos puntos. Si bien un nmero reducido de indicadores contribuye a la sencillez y precisin del informe, lo cierto es que a mayor nmero, mayor exhaustividad. Evaluar si un conjunto de viviendas de un territorio deter minado cumple con los estndares mnimos de habitabilidad en relacin nicamente con la cantidad de personas por habitacin, deja por fuera un abanico importante de aspectos que deberan ser tenidos en cuenta. Por otro lado, la imposibilidad real de dar cuenta del total de indicadores propuestos puede ser un claro sntoma de la ineficiencia de un Estado para producir informacin vlida y confiable, lo que en s mismo ofrece un panorama claro sobre las falencias de ese Estado en su cumplimiento de los derechos humanos en general. En cuanto al segundo aspecto, sin duda es imprescindible la cooperacin de los organismos internacionales con los responsables nacionales de la construccin de mecanismos de medicin. Sin embargo, puesto que es un hecho que las entidades de la sociedad civil son las ms sensibles a las violaciones o incumplimientos de los derechos humanos, y en general por esto mismo las ms involucradas, podra ser viable, enriquecedor y recomendable que expertos de este sector aporten ideas para la discusin.
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Vase, Naciones Unidas, Informe sobre indicadores para vigilar el cumplimiento de los instrumentos internacionales de derechos humanos, op. cit.
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Por ltimo, una vez los indicadores hayan sido construidos, su confiabilidad y validez debern ser puestas a prueba. La confiabilidad se prueba replicando el valor estimado del indicador en un contexto diferente y comprobando su consistencia. La validez, por su parte, tiene que ver con la veracidad de la informacin que ofrece el indicador: ste debe medir aquello para lo que fue concebido; ni ms, ni menos.
C. Indicadores estructurales, de proceso y de resultado. Su relacin con las dimensiones analticas del derecho a la vivienda adecuada
Una vez definidos los aspectos formales del diseo metodolgico del modelo, el paso siguiente es definir qu tipo de indicadores se intentar construir. Los expertos coinciden en que la configuracin tripartita de indicadores estructurales, de proceso y de resultado es la idnea para evaluar las medidas que adoptan los Estados con miras al cumplimiento de sus obligaciones. Estos indicadores representan los tres niveles de anlisis necesarios para un diagnstico acabado de la satisfaccin de un derecho. El primer nivel bsico de la evaluacin del cumplimiento de un derecho comienza con el acopio de la normativa vigente, de los instrumentos jurdicos aprobados y de los mecanismos institucionales bsicos con los que cuenta un Estado determinado. Esta primera aproximacin corresponde a los llamados indicadores estructurales. Su naturaleza obedece a la necesidad de analizar en un nivel social macro la situacin normativa e institucional general en el momento de medir el cumplimiento de un derecho. Con el fin de pasar al segundo nivel de anlisis es necesario establecer una serie de indicadores capaces de relevar toda la informacin relacionada con la implementacin efectiva de la normativa en particular. stos son los llamados indicadores de proceso. Como se ocupan de la puesta en prctica de las normas y de su planificacin, estos indicadores, en conjunto, pueden brindar una aproximacin a las diferentes instancias del desarrollo de una poltica pblica. Son ideales para medir la satisfaccin progresiva de un determinado derecho. En el tercer nivel de anlisis se encuentran los indicadores de resultado. Su objetivo es medir el impacto de las polticas, estrategias y pla542
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nes dispuestos por el Estado en el cumplimiento del derecho. Se refieren, concretamente, al nivel de efectividad de las polticas estatales para salvaguardar el cumplimiento de los derechos en un momento determinado del tiempo. Ahora bien, la construccin de los indicadores a partir de esta clasificacin deber cumplir con ciertas reglas a fin de tener certeza sobre su viabilidad. Para cada dimensin del anlisis, y con el objetivo de asegurar la correlacin de los indicadores, stos deben partir de series de tres. De esta manera, las series de indicadores medirn la secuencia completa de aplicacin de una poltica: desde la existencia o inexistencia de un orden normativo e institucional, considerando la puesta en prctica de las estrategias, hasta los resultados obtenidos y su relacin con el cumplimiento de los estndares internacionales. Por otro lado, tambin ser fundamental que las series de indicadores permitan hacer la medicin en el mismo criterio temporal. En este sentido, los indicadores que propone este trabajo se concentran en la medicin del cumplimiento del derecho en el momento de la produccin del informe, esto es, un criterio de medicin sincrnico.
D. Modelo de indicadores del nivel de cumplimiento del derecho a la vivienda adecuada

Los cuadros que siguen sintetizan el modelo de indicadores propuesto con el fin de intentar monitorear la satisfaccin del contenido mnimo del derecho a la vivienda adecuada. El primer cuadro agrupa los indicadores que analizan el cumplimiento del derecho de un modo general. Para su construccin, estos indicadores atraviesan las dimensiones sealadas en forma transversal y como ejes de los mismos. Por esta razn debern ser contestados con el mayor detalle e incluirn cada uno de los datos relativos a la participacin y monitoreo de los programas de vivienda por cada jurisdiccin del pas. El segundo cuadro remite especficamente a los indicadores clasificados de acuerdo al tipo y a la dimensin a la que pertenecen. Es importante remarcar que el modelo fue pensado de modo tal que cada indicador refleje la informacin cuantitativa sobre el cumplimiento del derecho en
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relacin con cada una de las dimensiones, pero tambin de modo que aada informacin cualitativa que permita evaluar los resultados segn la situacin de cada pas. La forma como los indicadores se presentan en este cuadro permite dos lecturas, una horizontal y otra vertical. La primera refleja una suerte de continuidad temporal de los aspectos que se analizan por cada dimensin. La numeracin responde, entonces, al intento de correlacin entre los indicadores diseados y los tipos de clasificacin seleccionados estructurales, de proceso y de resultado. La segunda tiene que ver con el orden como se presentan los indicadores de cada tipo, y segn la dimensin. Aqu la numeracin va de los aspectos ms generales de la dimensin, a los ms particulares. Puesto que este modelo es una propuesta de medicin que busca contribuir a la elaboracin de informacin completa y precisa, es ideal que cuando los Estados la completen incluyan la informacin que se solicita en forma desagregada, es decir, teniendo en cuenta los grupos que el mismo Estado califique como los que requieren atencin prioritaria o especial en un determinado momento en el ejercicio de sus derechos sociales indgenas, migrantes, nios y nias, adultos mayores, entre otros, y adopte medidas concretas para protegerlos.33 Por ltimo, cabe sealar que esta propuesta slo pretende abrir la discusin, esta vez sobre la base de un modelo construido, y de esta manera superar la instancia de los lineamientos metodolgicos. Ahora bien, se trata de un modelo abierto, sujeto a cambios y sugerencias. La seleccin final del modelo de indicadores se debe hacer en funcin del examen emprico de su uso, para as determinar qu informacin no aport el Estado, cul se produjo pero no fue relevada por el indicador correspondiente, y cualquier otra posible falencia u omisin. Slo de esta forma el modelo de indicadores podr ser efectivo como mecanismo de monitoreo.
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Vase, Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Lineamientos para la elaboracin de indicadores de progreso en materia de derechos econmicos, sociales y culturales, op. cit.
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Indicadores transversales a todas las dimensiones
- Ratificacin por parte del Estado nacional de los tratados internacionales que contemplan el derecho a la vivienda adecuada. - Reconocimiento del derecho a la vivienda adecuada en las cartas magnas, constituciones o estatutos nacionales. - Existencia de leyes por jurisdicciones que reglamenten el derecho a la vivienda adecuada. Descripcin y concordancia con los estndares internacionales. - Inclusin y reconocimiento del derecho a la vivienda adecuada en leyes provinciales o jurisdiccionales. - Existencia de una estrategia estatal que coordine las instancias gobierno nacional-provincial-municipal tendientes a la satisfaccin del derecho a la vivienda adecuada. Descripcin. - Existencia de planes nacionales de vivienda. - Existencia de planes provinciales o jurisdiccionales de vivienda. - Existencia de planes municipales o locales de vivienda. Estructurales - Existencia de organizaciones de la sociedad civil que monitoreen el cumplimiento del derecho a escala local. - Existencia de organizaciones de la sociedad civil que ejecuten polticas de vivienda. - Existencia de un censo actualizado que d cuenta del ndice de personas sin vivienda adecuada a partir de: . La cantidad de personas que viven en la va pblica;1 . La cantidad de personas que residen en hogares con necesidades bsicas insatisfechas;2 . La cantidad de personas que habitan en viviendas precarias;3 - Existencia de mecanismos de participacin en el marco del diseo, ejecucin y monitoreo de planes o polticas de vivienda. Descripcin de los mecanismos desagregados por cada dimensin. - Porcentaje del presupuesto pblico nacional, local o jurisdiccional destinado y ejecutado en la implementacin de programas de construccin de viviendas. Relacin porcentual con el pib. - Porcentaje del gasto pblico nacional, local o jurisdiccional destinado a polticas pblicas por el derecho a la vivienda adecuada. Relacin porcentual con el pib. - Actualizacin del los censos utilizados a medida que avanza la implementacin de un determinado plan o poltica. Detallar las variaciones. - Tipos de acciones de las organizaciones de la sociedad civil tendientes a monitorear el cumplimiento del derecho a la vivienda adecuada.
De proceso
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Indicadores transversales a todas las dimensiones
De proceso
- Tipos de acciones de las organizaciones de la sociedad civil tendientes a ejecutar polticas de vivienda. - Puesta en prctica de mecanismos de participacin durante el diseo, la ejecucin y el monitoreo de programas de vivienda. Descripcin segn la dimensin. - Existencia de mecanismos de transparencia para acceder al detalle de la asignacin y ejecucin de los fondos destinados a planes o polticas de vivienda. - Existencia de estudios de impacto realizados por el Estado o la sociedad civil sobre la implementacin de polticas pblicas de vivienda. - Existencia de informes producidos por organismos estatales de control de la ejecucin de las polticas pblicas de viviendas. - Existencia de estudios de impacto realizados por colegios pblicos profesionales de arquitectos e ingenieros, cuyo propsito sea otorgar matrculas habilitantes de la profesin a quienes presenten programas de construccin de vivienda.
- Existencia de mecanismos de monitoreo de la ejecucin del plan (por jurisdiccin territorial). - Cantidad y tipos de reclamos por inexistencia de mecanismos de particiDe resultado pacin (por jurisdiccin territorial). Descripcin segn dimensin. - Cantidad de modificaciones del programa inicial de vivienda a partir de las propuestas de los vecinos. Descripcin.
Dimensiones de anlisis
Indicadores Estructurales De proceso De resultado
1. Existencia de legislacin nacional, local o jurisdiccioSeguridad jurdica de la nal que garantice la tenencia seguridad jurdica de la tenencia.
1. Existencia de mecanismos de monitoreo estatal que determinen la cantidad de viviendas sin seguridad jurdica de la tenencia (por jurisdiccin). Descripcin.
1. Cantidad de viviendas cuya tenencia cuenta con seguridad jurdica efectiva (por jurisdiccin).
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2. Existencia de mecanismos nacionales, locales o jurisdiccionales de proteccin de los habitantes frente a desalojos forzosos o demoliciones.
2a. Cantidad de causas judiciales abiertas por desalojos forzosos o demoliciones (por jurisdiccin). 2ai. Tiempo transcurrido (en meses) de las causas judiciales por desalojo forzoso o demolicin (por jurisdiccin). 2b. Cantidad de causas iniciadas para obtener indemnizacin despus del desalojo (por jurisdiccin). 2bi. Tiempo transcurrido (en meses) de las causas judiciales iniciadas para obtener indemnizacin despus del desalojo (por jurisdiccin). 3. Porcentaje de viviendas que se encuentran en situacin irregular de tenencia (por jurisdiccin). Causas.
2a. Tasa anual de casos de desalojos forzosos o demoliciones que se hacen efectivos por cada 100.000 habitantes.4 2b. Porcentaje de casos de desalojos forzosos o demoliciones que logran recibir la indemnizacin correspondiente (por jurisdiccin).
Seguridad 3. Existencia de mejurdica de la canismos nacionales, tenencia
locales y jurisdiccionales que faciliten la escrituracin de la vivienda.
3a. Porcentaje de viviendas escrituradas (por jurisdiccin). 3b. Porcentaje de viviendas en situacin irregular que obtuvieron la escrituracin (por jurisdiccin). Medicin anual. 4. Cantidad de sentencias judiciales en las que se determinaron intervenciones en la poltica de alquileres (por jurisdiccin).
4. Existencia de normas nacionales, locales y jurisdiccionales para la regulacin de alquileres.
4. Cantidad de causas judiciales iniciadas por conflictos en relacin con los contratos de alquiler (por jurisdiccin). Descripcin de los principales conflictos. 4a. Tiempo transcurrido (en meses) de las causas judiciales por conflictos en los contratos de alquiler (por jurisdiccin).
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5. Existencia de normas nacionales, locales y jurisdiccionales que impliquen la intervencin estatal para regular el mercado inmobiliario. 1. Existencia de normas nacionales, locales y jurisdiccionales que contemplen la cobertura integral de los servicios bsicos.5 1a. Existencia de mecanismos que garanticen la cobertura integral de servicios bsicos a escala nacional, local y jurisdiccional. Descripcin. 1b. Existencia de medios alternativos de provisin de servicios bsicos. Descripcin y disponibilidad a escala nacional, local y jurisdiccional. 1c. Cantidad de denuncias o quejas presentadas ante los entes reguladores por desabastecimiento o corte de servicios. Anualmente y por ente regulador. 1ci. Tiempo transcurrido (en meses) entre la presentacin de la denuncia y el resultado (por ente regulador). 1d. Cantidad de denuncias o acciones judiciales por falta de acceso a alguno de los servicios bsicos (por jurisdiccin). 1di. Tiempo transcurrido (en meses) de las causas judiciales por falta de acceso a alguno de los servicios bsicos (por jurisdiccin).
5. Cantidad de medidas de regulacin del mercado inmobiliario implementadas (por jurisdiccin). Descripcin. 1a y b. Porcentaje de viviendas que no tienen acceso a alguno de los servicios bsicos (por jurisdiccin). 1c. Porcentaje de las denuncias cuyo reclamo tiene xito (anualmente y por ente regulador). 1d. Cantidad de sentencias judiciales en las que se determin la provisin de servicios bsicos para las viviendas (por jurisdiccin).
Disponibilidad de servicios, materiales, facilidades e infraestructura
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2. Existencia de normas nacionales, locales y jurisdiccionales que contemplen la provisin o el financiamiento para la compra de materiales para la construccin de vivienda.
2. Cantidad de personas que han solicitado provisin de materiales o financiamiento para la compra de materiales para construccin de vivienda (por jurisdiccin). 2i. Cantidad de denuncias o acciones judiciales por falta de acceso a materiales o a financiamiento para acceder a materiales de construccin de vivienda (por jurisdiccin). 3a. Existencia de mecanismos para garantizar la cobertura integral de servicios bsicos en las viviendas transitorias. Descripcin por jurisdiccin. 3b. Existencia de medios alternativos de provisin de servicios bsicos en las viviendas transitorias. Descripcin por jurisdiccin. 3c. Cantidad de denuncias o acciones judiciales por falta de acceso a alguno de los servicios bsicos en las viviendas transitorias (por jurisdiccin).
2. Cantidad de viviendas construidas a partir de la obtencin de materiales o de financiamiento para su compra (por jurisdiccin). 2i. Cantidad de sentencias judiciales en las que se determin la provisin de materiales o su financiamiento (por jurisdiccin). 3a y b. Porcentaje de viviendas transitorias que no tienen acceso a alguno de los servicios bsicos (por jurisdiccin). 3c. Cantidad de sentencias judiciales en las que se determin la provisin de servicios bsicos en las viviendas transitorias (por jurisdiccin).
3. Existencia de normas nacionales, locales y jurisdiccionales que contemplen la cobertura integral de los servicios bsicos en las viviendas temporarias que ocuparn las familias mientras se adelantan y culminan los programas de vivienda.
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1. Existencia de normas nacionales, locales y jurisdiccionales que contemplen la cobertura integral de los servicios bsicos.5
1a. Existencia de mecanismos que garanticen la cobertura integral de servicios bsicos a escala nacional, local y jurisdiccional. Descripcin. 1b. Existencia de medios alternativos de provisin de servicios bsicos. Descripcin y disponibilidad a escala nacional, local y jurisdiccional. 1c. Cantidad de denuncias o quejas presentadas ante los entes reguladores por desabastecimiento o corte de servicios. Anualmente y por ente regulador. 1ci. Tiempo transcurrido (en meses) entre la presentacin de la denuncia y el resultado (por ente regulador). 1d. Cantidad de denuncias o acciones judiciales por falta de acceso a alguno de los servicios bsicos (por jurisdiccin). 1di. Tiempo transcurrido (en meses) de las causas judiciales por falta de acceso a alguno de los servicios bsicos (por jurisdiccin).
1a y b. Porcentaje de viviendas que no tienen acceso a alguno de los servicios bsicos (por jurisdiccin). 1c. Porcentaje de las denuncias cuyo reclamo tiene xito (anualmente y por ente regulador). 1d. Cantidad de sentencias judiciales en las que se determin la provisin de servicios bsicos para las viviendas (por jurisdiccin).
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2. Existencia de normas nacionales, locales y jurisdiccionales que contemplen la provisin o el financiamiento para la compra de materiales para la construccin de vivienda.
2. Cantidad de personas que han solicitado provisin de materiales o financiamiento para la compra de materiales para construccin de vivienda (por jurisdiccin). 2i. Cantidad de denuncias o acciones judiciales por falta de acceso a materiales o a financiamiento para acceder a materiales de construccin de vivienda (por jurisdiccin). 3a. Existencia de mecanismos para garantizar la cobertura integral de servicios bsicos en las viviendas transitorias. Descripcin por jurisdiccin. 3b. Existencia de medios alternativos de provisin de servicios bsicos en las viviendas transitorias. Descripcin por jurisdiccin. 3c. Cantidad de denuncias o acciones judiciales por falta de acceso a alguno de los servicios bsicos en las viviendas transitorias (por jurisdiccin).
2. Cantidad de viviendas construidas a partir de la obtencin de materiales o de financiamiento para su compra (por jurisdiccin). 2i. Cantidad de sentencias judiciales en las que se determin la provisin de materiales o su financiamiento (por jurisdiccin). 3a y b. Porcentaje de viviendas transitorias que no tienen acceso a alguno de los servicios bsicos (por jurisdiccin). 3c. Cantidad de sentencias judiciales en las que se determin la provisin de servicios bsicos en las viviendas transitorias (por jurisdiccin).
3. Existencia de normas nacionales, locales y jurisdiccionales que contemplen la cobertura integral de los servicios bsicos en las viviendas temporarias que ocuparn las familias mientras se adelantan y culminan los programas de vivienda.
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1. Existencia de cdigos y reglamentos nacionales, locales y jurisdiccionales de construccin.
1. Existencia de mecanismos de monitoreo y control estatal sobre la construccin de viviendas. Descripcin por jurisdiccin.
1. Porcentaje de viviendas existentes o en construccin que cumplen con las reglamentaciones de construccin vigentes (por jurisdiccin). Especificar segn se trate de viviendas privadas y de programas estatales. 2a. Cantidad de estudios ambientales y estructurales de los terrenos y viviendas construidas que arrojan un resultado positivo (por jurisdiccin). Especificar segn se trate de viviendas privadas y de programas estatales. 2ai. Porcentaje de las viviendas existentes y de nuevas construcciones en terrenos aptos para habitar de acuerdo con las disposiciones vigentes (por jurisdiccin). Especificar segn se trate de viviendas privadas y de programas estatales. 2b. Existencia o inexistencia de mejoras de las condiciones de habitabilidad del suelo (por jurisdiccin). Descripcin.
2. Existencia de normas nacionales, locales y jurisdiccionales que contemplen la realizacin de estudios sobre los terrenos disponibles para la construccin Habitabilidad y que demuestren sus condiciones de habitabilidad.
2a. Existencia de estudios ambientales y estructurales de los terrenos y viviendas construidas (por jurisdiccin). Descripcin. 2b. Mejoras de las condiciones de habitabilidad del suelo (por jurisdiccin). Descripcin.
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3. Existencia de normas nacionales, locales y jurisdiccionales que contemplen los criterios bsicos internacionales de habitabilidad.6
3a. Existencia de un criterio de adecuacin entre el nmero de integrantes de una familia y la cantidad de habitaciones. Descripcin de los criterios por jurisdiccin. 3b. Existencia de mecanismos de monitoreo estatal del cumplimiento de los Principios de higiene de la Vivienda establecidos por la oms (por jurisdiccin).
Habitabilidad
3a. Cumplimiento o incumplimiento de las reglamentaciones que se refieren a la cantidad de personas por habitacin en las viviendas existentes o en construccin (por jurisdiccin). 3b. Porcentaje de las viviendas que cumplen con los Principios de higiene de la Vivienda (por jurisdiccin) y sobre el total de viviendas construidas. Especificar segn se trate de viviendas privadas y de programas estatales. 4. Cantidad de pedidos de informacin sobre las condiciones de habitabilidad de las viviendas de los programas estatales. Nmero de solicitudes contestadas y no contestadas (por jurisdiccin). Descripcin de las respuestas. 4i. Cantidad de sentencias judiciales en las que se determin la obligatoriedad de la provisin de informacin sobre las condiciones de
4. Existencia de normas nacionales, locales y jurisdiccionales que contemplen la produccin y difusin de informacin transparente sobre las condiciones de habitabilidad en el marco del diseo, la ejecucin y el monitoreo de programas de vivienda, tipologa de las viviendas, terrenos destinados, presupuesto asignado y condiciones ambientales.
4. Existencia de mecanismos de difusin de la informacin sobre las condiciones de habitabilidad de las viviendas en el marco del diseo, la ejecucin y el monitoreo de programas de vivienda (por jurisdiccin). Descripcin. 4i. Cantidad de denuncias o acciones judiciales iniciadas por falta de informacin sobre las condiciones de habitabilidad de las viviendas de los programas estatales (por jurisdiccin).
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habitabilidad en el marco de programas estatales de vivienda (por jurisdiccin). 5. Existencia de normas nacionales, locales y jurisdiccionales que contemplen la disposicin de viviendas transitorias para las familias que esperan por programas de vivienda, y que cumplan con los estndares internacioHabitabilidad nales de habitabilidad. 5. Existencia de viviendas transitorias destinadas a las familias durante la construccin de las viviendas del programa estatal, que cumplan con las condiciones de habitabilidad (por jurisdiccin). 5i. Cantidad de denuncias y acciones judiciales emprendidas por personas cuya vivienda transitoria no cumpla con los estndares de habitabilidad (por jurisdiccin). 6. Existencia de estudios sobre los riesgos potenciales para los ocupantes de las viviendas existentes o en construccin (por jurisdiccin). 5i. Cantidad de sentencias judiciales en las que se determin la obligacin de garantizar las condiciones de habitabilidad de las viviendas transitorias (por jurisdiccin).
6. Existencia de normas nacionales, locales y jurisdiccionales que contemplen medidas que garanticen la seguridad fsica de los ocupantes de la vivienda.
6. Implementacin de medidas que garanticen la seguridad fsica de los ocupantes de las viviendas existentes y en construccin. Descripcin por jurisdiccin. Especificar si se trata de viviendas privadas o de un programa estatal.
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Asequibilidad
1a. Existencia de normas nacionales, locales y jurisdiccionales que contemplen ofertas crediticias o subsidios para la construccin, compra o alquiler de vivienda nica. 1b. Existencia de normas nacionales, locales y jurisdiccionales que contemplen ofertas crediticias en el mercado para la construccin, compra o alquiler de vivienda nica. 2. Existencia de programas estatales de vivienda en los mbitos nacional, local y jurisdiccional.
1a. Porcentaje de habitantes que solicitan un crdito o subsidio de alguna de las instancias estatales para la compra o alquiler de vivienda nica (por jurisdiccin). Requisitos para la adjudicacin. 1b. Porcentaje de habitantes que solicitan un crdito hipotecario para la adquisicin de una vivienda (por jurisdiccin). Requisitos de adjudicacin segn la entidad otorgante.
1a. Porcentaje de habitantes que acceden a un crdito o subsidio de alguna de las instancias estatales para la compra o alquiler de vivienda nica (por jurisdiccin). 1b. Porcentaje de habitantes que acceden a un crdito hipotecario para la adquisicin de vivienda (por jurisdiccin).
2a. Porcentaje de la poblacin que solicita el ingreso a un programa de vivienda (por jurisdiccin). Requisitos. 2ai. Cantidad de denuncias o acciones judiciales iniciadas por el rechazo al acceso a un programa estatal de vivienda (por jurisdiccin). 2b. Existencia de mecanismos de impugnacin o de revisin de las decisiones administrativas sobre la adjudicacin de los programas de vivienda (por jurisdiccin).
2a. Porcentaje de la poblacin que accedi o no accedi efectivamente a la vivienda a travs de un programa estatal (por jurisdiccin). Motivos. 2ai. Cantidad de sentencias judiciales en las que se dictamin la adjudicacin de la vivienda travs de un programa estatal (por jurisdiccin). 2b. Cantidad de decisiones administrativas impugnadas por jurisdiccin y por programa.
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3. Existencia de normas nacionales, locales y jurisdiccionales que contemplen la produccin y difusin de informacin transparente sobre los criterios de adjudicacin de las viviendas en el marco del diseo, la ejecucin y el monitoreo de los programas estatales de vivienda.
3. Existencia y difusin de informacin transparente sobre los requisitos de acceso a los programas estatales de vivienda. Descripcin. 3i. Cantidad de denuncias y acciones judiciales iniciadas por falta de informacin de los criterios de adjudicacin de una vivienda en el marco de los programas estatales (por jurisdiccin).
Asequibilidad
3. Cantidad de personas que cumplen con los requisitos de adjudicacin, pero que no lograron ingresar porque no recibieron informacin sobre el programa (por jurisdiccin). 3i. Cantidad de sentencias judiciales en las que se dictamin la obligatoriedad de la provisin de informacin sobre los criterios de adjudicacin de una vivienda en el marco de programas estatales (por jurisdiccin). 4. Porcentaje de la poblacin destinataria de un programa que fue contratada para la construccin de las viviendas (por jurisdiccin)
4. Existencia de normas nacionales, locales y jurisdiccionales que contemplen mecanismos de participacin de los vecinos en la construccin de la vivienda. Generacin de empleos. 5. Existencia de normas nacionales, locales y jurisdiccionales que contemplen el acceso a viviendas transitorias mientras se adelanta y culmina el programa estatal de vivienda. 5. Cantidad de denuncias o acciones judiciales interpuestas por personas que no han podido acceder a una vivienda transitoria durante la ejecucin de programas estatales (por jurisdiccin).
5. Cantidad de sentencias judiciales en las que se dictamin la obligatoriedad de la provisin de una vivienda transitoria en el marco de programas estatales (por jurisdiccin).
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1. Existencia de normas nacionales, locales y jurisdiccionales que contemplen tarifas sociales de servicios bsicos6 para el abastecimiento de las poblaciones ms desfavorecidas. 2. Existencia de normas nacionales, locales y jurisdiccionales que contemplen informacin transparente sobre las posibilidades de acceso a tarifas sociales y subsidios para el pago de los gastos de la vivienda. 3. Existencia de normas nacionales, locales y jurisdiccionales que contemplen tarifas sociales y subsidios para la cobertura integral de los servicios bsicos en las viviendas transitorias ocupadas por las familias mientras culmina el programa de vivienda. 1. Existencia de normas nacionales, locales y jurisdiccionales que contemplen el acceso y la proximidad de la vivienda a la totalidad de los
1a. Porcentaje de personas que solicitan acceso a tarifas sociales (por jurisdiccin). 1b. Porcentaje del presupuesto de los hogares destinado al acceso a los servicios bsicos (por jurisdiccin). 2. Cantidad de denuncias y acciones judiciales iniciadas por falta de informacin respecto al acceso a tarifas sociales (por jurisdiccin).
1a. Porcentaje de viviendas que acceden a tarifas sociales (por jurisdiccin). Especificar segn se trate de viviendas privadas o programas estatales.
Gastos soportables
2. Cantidad de sentencias judiciales en las que se dictamin la obligatoriedad de la provisin de informacin sobre el acceso a tarifas sociales (por jurisdiccin).
3. Cantidad de denuncias y acciones judiciales interpuestas por personas que no pudieron costear el pago de servicios en su vivienda transitoria (por jurisdiccin y programa estatal de vivienda).
3. Cantidad de sentencias judiciales en las que se dictamin la fijacin de tarifas sociales (por jurisdiccin).
Lugar
1a. Existencia de informes estatales que den cuenta de las distintas zonas que se encuentran lejos de los servicios sociales y fuentes laborales (por jurisdiccin). Descripcin.
1a. Porcentaje de viviendas existentes y de nuevas construcciones que se encuentren prximas a los servicios sociales y fuentes laborales (por jurisdiccin).
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servicios sociales7 y fuentes laborales.
1b. Existencia de medidas y acciones estatales para extender la cobertura de los servicios sociales (por jurisdiccin). Descripcin.
1b. Porcentaje del ingreso de las familias destinado a cubrir los costos para acceder a los servicios sociales y a fuentes laborales (por jurisdiccin). 2. Porcentaje de viviendas transitorias que se encuentran prximas a los servicios sociales y fuentes laborales (por jurisdiccin).
Lugar
2. Existencia de normas nacionales, locales y jurisdiccionales que contemplen el acceso o la proximidad de la vivienda transitoria a la totalidad de los servicios sociales y fuentes laborales. 1. Existencia de normas nacionales, locales y jurisdiccionales que contemplen el acopio de informacin detallada sobre las caractersticas culturales y de identidad de las poblaciones a las que se destinan programas de vivienda. 1. Realizacin de censos y estudios poblacionales que recaben informacin sobre las caractersticas culturales de una poblacin.
Adecuacin cultural
1. Porcentaje de viviendas que cumplen con las tradiciones y prcticas de sus habitantes.
1 Se considera que una persona vive en la va pblica cuando ese espacio calle, estacin del ferrocarril, estacin del subterrneo, portal de edificio, plaza, etctera es utilizado por el hogar esto es, la persona o las personas que comparten el mismo espacio como lugar de habitacin y pernocte en el momento del censo. Fuente: indec, Censo argentino del 2001. 2 Los hogares con necesidades bsicas insatisfechas son aqullos en los cuales est presente al menos uno de los siguientes indicadores de privacin: hogares que habitan viviendas con ms de tres personas por cuarto hacinamiento crtico; hogares que habitan en una vivienda de tipo inconveniente pieza de inquilinato, vivienda precaria u otro tipo; hogares que habitan en viviendas que no tienen retrete, o que si lo tienen no cuenta con descarga de agua; hogares que tienen algn nio en edad escolar que no asiste a la escuela; hogares que tienen cuatro o ms personas por miembro econmicamente activo y en los cuales el jefe tiene un bajo nivel de educacin asisti al nivel primario slo dos aos o menos. Fuente: Situacin y evolucin social, en Sntesis, nm. 4, s.f., indec. 3 La vivienda precaria, o casa tipo B, es aquella que presenta al menos una de las siguientes condiciones: tiene piso de tierra o ladrillo suelto u otro material (no tiene piso de cermica, baldosa, mosaico, mrmol, madera, alfombra, cemento o ladrillo fijo); o no tiene provisin de agua por caera en la vivienda o no dispone de inodoro con descarga de agua. Fuente: indec, Censo argentino del 2001. 4 Todos los porcentajes, tasas y existencias se calculan en el momento en el que se realiza el informe. 5 Los servicios bsicos son: suministro de agua potable, gas natural, electricidad, trazado de calles, alumbrado y recoleccin de residuos.
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Palabras finales
Con el fin de hacer un balance sobre el ejercicio de elaboracin de indicadores de cumplimiento del derecho a la vivienda adecuada, a continuacin se esbozan las lecciones aprendidas y las reflexiones consiguientes. La construccin de una herramienta metodolgica que evale el cumplimiento de los derechos sociales es fundamental. El diseo de indicadores que contribuyan a determinar el grado de satisfaccin de estos derechos, y a identificar cuando son vulnerados no slo es innovador, sino que pone de relieve la imperiosa necesidad de que los Estados orienten el diseo y la implementacin de sus polticas pblicas desde un enfoque de derechos. La mayora de pases de Amrica Latina han ratificado diversos instrumentos internacionales de derechos humanos que obligan a adoptar ese enfoque. ste, por otra parte, constituye una manera indirecta de reafirmar que los derechos sociales tambin son exigibles, y que por ello se debe garantizar su satisfaccin por todos los medios disponibles. La implementacin de indicadores no slo puede ser una herramienta fundamental para evaluar el grado de satisfaccin de derechos, sino que tambin implica que los Estados introduzcan nuevas polticas sobre el acceso y la produccin de informacin. En funcin de la exigencia de los indicadores de brindar informacin precisa, los Estados necesariamente debern comprometerse con tareas adicionales para producir informacin nueva, desagregar la disponible y generar mecanismos e instancias de articulacin, coordinacin y monitoreo entre los diversos niveles y agencias estatales con el fin de que la transmitan. Esta nueva metodologa puede ayudar a generar nuevas rutinas y funciones dentro del Estado que facilitarn progresivamente el cumplimiento de las obligaciones internacionales. El Estado no deber generar una mayor cantidad de informacin nicamente para cumplir con esta nueva exigencia: de lo que se trata es de aprovechar la oportunidad de estandarizar los mecanismos creados en funcin de esta modalidad y as producir ms informacin y facilitar el monitoreo interno y externo de las polticas implementadas. La generacin de estos nuevos mecanismos sin duda incidir positivamente en
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el diseo de nuevas polticas pblicas: los indicadores oficiarn de gua para contemplar todas las dimensiones que deben cubrir esas polticas. Asimismo, gracias a la produccin y a la posibilidad de acceder a esta nueva informacin, se garantizar una mayor participacin y control de la sociedad civil sobre la elaboracin, desarrollo e implementacin de las polticas pblicas. Es claro que hoy por hoy no existe informacin lo suficientemente desagregada como para poder completar el modelo de indicadores que aqu se propone, pero an as, en una primera instancia el modelo ser de utilidad para investigar y comprobar la cantidad y la calidad de la informacin estatal que se encuentra disponible en la regin. Es comn encontrarse con que esta informacin es la que cada institucin estatal quiere publicar, pues coincide con las polticas o las lneas de accin ya en marcha; de ah que muchas veces resulte vaga, incompleta, limitada y hasta subjetiva. Para conocer la verdadera situacin de un determinado derecho, se deben contemplar, necesariamente, todas las fuentes de informacin expuestas en este artculo, incluyendo las opiniones de los ciudadanos, de los miembros de las organizaciones de la sociedad civil y de otros actores involucrados o afectados por la implementacin de las polticas de vivienda o por la ausencia de ella. Es importante destacar que el modelo de indicadores que aqu se propone, que es un modelo ya construido, y que por ello hace un aporte concreto y definido, busca contribuir a que se d un paso ms sustancial en el debate. Gran parte de la bibliografa sobre el tema se concentra en hacer propuestas metodolgicas, es decir, que la existencia de modelos de indicadores a partir de los cuales sea posible pensar y discutir, es prcticamente nula. La intencin de este artculo es ir ms all, pues muchas veces el excesivo reparo deriva en que la discusin empieza y termina en la sola construccin del marco metodolgico: con una mayor participacin de la sociedad civil, y una apuesta ms arriesgada al ensayo y error en relacin con propuestas concretas, ser ms sencillo crear modelos de indicadores que se acerquen a los que finalmente adopten los diferentes Estados. En el curso de la elaboracin de los indicadores, sin embargo, apareca la siguiente paradoja: construir un indicador lo suficientemente am560
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plio como para que contemplara numerosas situaciones, pero que a la vez fuera tan preciso como para que el Estado no pudiera sino responder en forma exhaustiva a los requerimientos del indicador. Se hizo evidente, entonces, la necesidad de que algunos de los indicadores ms generales se acompaaran de la solicitud de informacin cualitativa. Lejos de permear el alcance cuantitativo del indicador, su inclusin tender a enriquecer las respuestas y aportar datos precisos y necesarios para una evaluacin completa y acabada. Finalmente, pese a las limitaciones que este modelo pueda tener, y a las resistencias estatales que la implementacin de este tipo de informes de evaluacin pueda suscitar, es claro que medir el grado de satisfaccin de derechos a partir de herramientas clsicas del anlisis cuantitativo de datos es un mtodo innovador y til para ayudar a cumplir con el objetivo de garantizar el efectivo goce de los derechos econmicos, sociales y culturales.
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AUTORES
Pilar Arcidicono
Es graduada de la carrera de Ciencia Poltica, con Diploma de Honor, Facultad de Ciencias Sociales, Universidad de Buenos Aires (uba). Especialista en Gestin de Polticas Sociales (uba) y magster en Polticas Sociales. Actualmente es doctoranda en Ciencias Sociales (uba). Desde 1999 realiza actividades docentes en la uba tanto en grado (Ciclo Bsico Comn, carrera de Ciencias de la Comunicacin, y actualmente en la carrera de Sociologa) como en diferentes maestras relacionadas con polticas sociales. Investigadora adscrita del Instituto de Investigaciones Jurdicas y Sociales Ambrosio L. Gioja, Facultad de Derecho (uba), e integrante y docente del Seminario Permanente Derechos sociales y polticas pblicas. Llev adelante trabajos para Unicef, y entre los aos 2003 a 2007 coordin diversas reas de trabajo en la Fundacin Poder Ciudadano. Fue directora del programa Derechos Econmicos, Sociales y Culturales del Centro de Estudios Legales y Sociales (cels).
Pablo Asa
Es abogado especializado en Derecho Pblico Administrativo, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad de Buenos Aires (uba). Es co-coordinador de la Clnica Jurdica de Derechos Huma-
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nos del Centro de Estudios Legales y Sociales (cels); coordinador de la Clnica Derechos de Inmigrantes y Refugiados caref/cels/ uba. Asimismo es abogado integrante de la Comisin del Migrante de la Defensora General de la Nacin. Anteriormente hizo parte de la Comisin Revisora del Anteproyecto de Reglamentacin de la Ley de Migraciones 25.871, en representacin del cels y fue abogado del Programa de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales del mismo cels.
Lorena Balardini
Es licenciada en Sociologa de la Facultad de Ciencias Sociales, Universidad de Buenos Aires (uba). Realiz tareas de investigacin en el Instituto Gino Germani de dicha facultad, y en la Universidad Nacional de Tres de Febrero. Desde el ao 2007 se desempea como investigadora en el Centro de Estudios Legales y Sociales (cels), como responsable de proyectos y de bases de datos, y como asesora acadmica de la Universidad de Butler (ee.uu.) en Argentina. Actualmente ocupa el cargo de auxiliar docente de Metodologa de la Investigacin Social en la Facultad de Derecho de la uba.
Pablo Ceriani Cernadas

Es abogado de la Universidad de Buenos Aires (uba) y doctorando en Derechos Fundamentales de la Universidad de Valencia. Experto jurdico sobre Migraciones Internacionales, Extranjera y Personas en Movimiento Transnacional (Universidad Europea de Madrid, 20032004). Profesor de la maestra en Derechos Humanos de la Universidad Nacional de Lans (unla). Investigador del Centro de Derechos Humanos de la unla, donde coordina dos estudios sobre nios migrantes y derechos humanos, uno focalizado en Amrica Latina y el Caribe, y otro a escala global ambos encargados por Unicef. Integrante del Centro de Estudios Legales y Sociales (cels), al que representa en el Comit Directivo de Migrants Rights International (MRI), y donde ha sido director del Programa de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, y coordinador de la Clnica Jurdica de Derechos de Inmigrantes y Refugiados (cels/caref/uba). Consultor
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Autores
en migraciones y ddhh del Programa para las Amricas de la Federacin Internacional de Derechos Humanos (fidh). Integrante del Instituto Universitario de Derechos Humanos de la Universidad de Valencia, y del Observatori del Sistema Penal i els Drets Humans de la Universidad de Barcelona. Coordinador legal del proyecto sobre derechos humanos y acceso a la justicia en casos de deportacin de migrantes africanos desde territorio europeo, Justice Without Borders (2009-2010), auspiciado por Open Society Initiative for West Africa (osiwa). Ha escrito diversos trabajos y ha dado numerosos seminarios y cursos sobre derechos humanos acerca de los derechos de los migrantes. Coeditor, junto con Ricardo Fava, del libro Polticas migratorias y derechos humanos (unla, 2009).
Christian Courtis
Es profesor de Filosofa del Derecho de la Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires (uba) y profesor invitado del Departamento de Derecho de itam (Mxico). Ha sido profesor e investigador visitante en universidades de Amrica Latina, Estados Unidos y Europa. Se ha desempeado como consultor de las siguientes entidades: Organizacin Mundial-Panamericana de la Salud, Unesco, Divisin de Desarrollo Social de la onu, cepal, Instituto Interamericano de Derechos Humanos y Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos. Fue director del proyecto de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de la Comisin Internacional de Juristas (Ginebra). Ha escrito libros y numerosos artculos sobre derechos humanos, derecho constitucional y teora del derecho, entre otras reas.

Es abogado, lcj (Universidad Diego Portales), magster (Universidad de Oxford) y doctor (Universidad de Warwick). Profesor de las Escuelas de Gobierno de la Universidad Adolfo Ibez, de Derecho de la Universidad Central de Chile y consultor de Unicef. Ha sido representante en Chile del Centro por la Justicia y el Derecho Internacional (cejil), director del Centro de Derechos Humanos de la Universidad Diego Portales, tutor en Derecho Internacional de la
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Universidad de Oxford y de la Universidad de Warwick, profesor visitante del Instituto Universitario Europeo en Florencia y Fellow of the Americas por la oea y Rice University. Es cofundador y abogado de la Corporacin Inters Pblico (www.ipublico.cl), una organizacin no gubernamental dedicada a la defensa y promocin de los derechos humanos en Chile y Latinoamrica.
Carolina Fairstein
Es abogada de la Universidad de Buenos Aires (uba), candidata a magster en Derecho, Facultad de Derecho, Universidad de Palermo; mster en Derecho de Inters Pblico (llm Public Service Law), Escuela de Leyes, Universidad de Nueva York; diplomada en Derechos Humanos y Mujeres, Centro de Derechos Humanos, Facultad de Derecho, Universidad de Chile; auxiliar docente del curso de prctica profesional especializado en derechos humanos de la Facultad de Derecho de la uba; docente de la materia Derechos Sociales del postgrado en Derecho de la Facultad de Derecho de la Universidad de Palermo; investigadora del Centro de Derechos Humanos de la Universidad Nacional de Lans (unla); abogada del Centro de Estudios Legales y Sociales (cels) y del Centro por el Derecho a la Vivienda contra los Desalojos (cohre). Es autora de varias publicaciones sobre derechos econmicos sociales y culturales.
Eitan Felner
Es investigador y consultor en derechos humanos, especializado en derechos sociales, desarrollo humano y mtodos de investigacin. Mster en Derechos Humanos, Universidad de Oxford. Fue Director Ejecutivo del Center for Economic and Social Rights, investigador asociado del Carr Center for Human Rights Policy en la Universidad de Harvard y Director Ejecutivo del Centro de Informacin Israel para los Derechos Humanos en los Territorios Ocupados (BTselem).
Leonardo G. Filippini
Es abogado de la Universidad de Buenos Aires (uba), mster en Derecho de la Universidad de Palermo y de la Universidad de Yale. Ac-
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Autores
tualmente es profesor de grado y postgrado en la Facultad de Derecho de la Universidad de Palermo, profesor de la maestra en Derechos Humanos de la Universidad de Lans (unla), investigador del Centro Internacional para la Justicia Transicional (ictj) y candidato doctoral por la Escuela de Derecho de Yale. Sus intereses, as como sus antecedentes profesionales y acadmicos, se vinculan principalmente con el derecho internacional, el derecho penal y el derecho de los derechos humanos. Ha sido consultor de varias organizaciones internacionales y ha hecho contribuciones breves a la Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Fue relator letrado en la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, coordinador del rea de Reforma Institucional del Centro de Estudios Legales y Sociales (cels), auxiliar letrado en la Sala III de la Cmara de Apelacin y Garantas de San Isidro, oficial relator en el Tribunal Oral Criminal 23 de la Capital Federal y asesor legal del Procurador Penitenciario de la Nacin. Tambin ha hecho parte de distintos equipos de investigacin interdisciplinarios, entre ellos como director de El Estado frente a la Protesta Social, Siglo XXI (2003).
Paola Garca Rey

Es abogada de la Universidad de Buenos Aires (uba), con especializacin en Derecho Internacional Pblico. Integrante del rea de Litigio y Defensa Legal del Centro de Estudios Legales y Sociales (cels). Estudiante de postgrado de la Universidad de Palermo, postgrado en Derecho Constitucional y Derechos Humanos. Auxiliar docente de la ctedra de Derechos Humanos y Garantas de la Facultad de Derecho de la uba. Becada por la Universidad de Columbia (beca en Derechos Humanos) para adelantar un mster en Derecho (llm) 2009-2010 en la Facultad de Derecho de la Universidad de Columbia. Participa en un proyecto de investigacin sobre los desafos en la implementacin de decisiones de rganos internacionales de derechos humanos a escala local en la Facultad de Derechos de la Universidad de Columbia. Trabaja en el litigio de casos ante el Sistema Interamericano de Derechos Humanos.
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Gabriela Kletzel
Es abogada con especializacin en Derecho Penal y Derecho Internacional Pblico de la Universidad de Buenos Aires (uba). Miembro del rea de Litigio y Defensa legal del Centro de Estudios Legales y Sociales (cels). Integrante del equipo docente de la Clnica Jurdica cels/uba.

Es licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales de la Escuela de Derecho de la Universidad Diego Portales. Abogado, mster en Derecho (llm) de la Universidad de Columbia (2006, Human Rights Fellow, 2007 Harlan Fiske Stone Scholar). Se ha desempeado como profesor de distintas materias en la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales y en el Instituto de Ciencias Sociales de la misma universidad. Actualmente es investigador del Centro de Derechos Humanos (www.derechoshumanos.udp.cl) y profesor de Derecho Constitucional en la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales. Socio fundador de la Corporacin Inters Pblico (http:// www.ipublico.cl/).

Es especialista en Estadstica y magster en Economa de la Universidad Nacional de Colombia. Entre sus campos de inters acadmico se encuentran el anlisis de la problemtica del desplazamiento forzado por el conflicto armado interno, el diseo y monitoreo de polticas pblicas para la exigibilidad de los derechos sociales, y el anlisis de la pobreza y el desarrollo desde una perspectiva de derechos humanos. Autor de artculos y libros sobre derechos humanos y polticas pblicas, entre los que se encuentra Los derechos sociales en serio: hacia un dilogo entre derechos y polticas pblicas, con Rodrigo Uprimny y Csar Rodrguez Garavito. Actualmente es profesor de ctedra de la Universidad de los Andes.
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Autores
Diana Rodrguez Franco

Es abogada y economista de la Universidad de los Andes y actualmente es estudiante de doctorado en sociologa de la Universidad de Northwestern. Es investigadora asociada del Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad (DeJusticia). Ha trabajado en temas de derechos sociales y globalizacin, desplazamiento forzado, propiedad intelectual y acceso a medicamentos, instituciones, desarrollo y tratados de libre comercio. Sus publicaciones incluyen Cortes y cambio social: cmo la Corte Constitucional transform el desplazamiento forzado en Colombia (con C. Rodrguez Garavito, 2010) y Es constitucional el captulo de inversiones del tlc? Una mirada a las expropiaciones indirectas y a la solucin de controversias (2008).
Csar Rodrguez Garavito

Es abogado de la Universidad de los Andes y Ph.D. en Sociologa de la Universidad de Wisconsin-Madison. Tiene maestras en Derecho y Sociedad de la Universidad de Nueva York (nyu), en Sociologa de la Universidad de Wisconsin-Madison y en Filosofa de la Universidad Nacional de Colombia. Ha sido profesor visitante de la Universidad de Buenos Aires (uba), la Universidad Andina de Quito y el Irish Center for Human Rights. Es director del programa Justicia Global y Derechos Humanos de la Universidad de los Andes y miembro fundador del Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad (DeJusticia). Profesor asociado de la Universidad de Washington, Global Fellow de la Universidad de Nueva York y columnista del diario El Espectador. Entre sus publicaciones se encuentran La globalizacin del Estado de derecho, cortes y cambio social (con D. Rodrguez); Raza y derechos humanos en Colombia (con T. Alfonso e I. Cavelier); Ms all del desplazamiento: polticas, derechos y superacin del desplazamiento forzado en Colombia (editor); El desplazamiento afro (con T. Alfonso e I. Cavelier); La nueva izquierda en Amrica Latina (con P . Barrett y D. Chvez); El derecho y la globalizacin desde abajo (con B. Santos, editor); Los derechos sociales en serio: hacia un dilogo entre derechos y polticas pblicas (con R. Uprimny y L. Prez) y Justicia para
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todos: sistema judicial, democracia y derechos sociales en Colombia (con R. Uprimny y M. Garca).
Julieta Rossi
Es abogada de la Universidad de Buenos Aires (uba), especializada en Derecho Penal e Internacional Pblico y mster en Derecho de la Universidad de Nueva York (nyu). Actualmente es directora de la Red Internacional para los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (Red- desc). Se desempe como directora del Programa de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales del Centro de Estudios Legales y Sociales (cels), como representante para la Argentina del Centro por la Justicia y el Derecho Internacional (cejil); coordin el trabajo de litigio ante el Sistema Interamericano de Derechos Humanos. Ejerci la actividad privada en las reas de Derecho Penal, Derecho Administrativo y libertad de expresin. Ha sido profesora de Derechos Humanos y Enseanza Clnica en la Facultad de Derecho de la uba.
Laura Royo
Es abogada de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires (uba). Tiene un Diplomado Internacional de Especializacin en Derechos Econmicos, Sociales y Culturales y Polticas Pblicas organizado por la Fundacin Henry Dunant Amrica Latina y el Collge Universitaire Henry Dunant. Participa desde el ao 2008 en proyectos de investigacin en el marco de la uba. Desde el ao 2007 se desempea como abogada del Programa de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. Actualmente es auxiliar docente de Derechos Humanos en la Facultad de Derecho de la uba.
Rodrigo Uprimny Yepes

Abogado, doctor en Economa Poltica de la Universidad de Amiens Picar die, con un dsu (magster) en Sociologa Jurdica de la Universidad de Pars II y un dea (magster) en Socioeconoma del Desarrollo de la Universidad de Pars I (iedes). Es profesor de Derecho Constitucional, Derechos Humanos y Teora del Estado en la Universidad
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Autores
Nacional de Colombia, y director de la maestra en Derecho de esa universidad. Es director del Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad (DeJusticia) y profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Colombia. Autor de mltiples artculos sobre derechos humanos, derecho constitucional, tensiones entre derecho y economa, narcotrfico, y administracin de justicia. Entre sus libros recientes se encuentran: Reparar en Colombia: los dilemas en contextos de conflicto, pobreza y exclusin (con C. Daz y C. Snchez); El derecho a la salud (con D. Guarnizo); Los derechos sociales en serio: hacia un dilogo entre derechos y polticas pblicas (con L. Prez y C. Rodrguez) y Justicia para todos: sistema judicial, democracia y derechos sociales en Colombia (con C. Rodrguez y M. Garca).
Florencia G. Wagmaister
Es licenciada en Ciencia Poltica por la Universidad de San Andrs (Argentina). Realiz un posgrado en Gestin de Proyectos en rmit University (Melbourne, Australia). Desde el ao 2006 hasta el ao 2009 se desempe como asistente e investigadora del Programa Violencia Institucional y Seguridad Ciudadana del Centro de Estudios Legales y Sociales (cels).
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Derechos sociales_final.

Derechos sociales: justicia, poltica y economa en Amrica Latina

Coleccin Derecho y Sociedad

Csar Rodrguez Garavito

Derechos sociales: justicia, poltica y economa en Amrica Latina

Pilar Arcidicono Nicols Espejo Yaksic Csar Rodrguez Garavito

Siglo del Hombre Editores

Derechos sociales, republicanismo y estado de derecho: . un modelo de justiciabilidad. .....................................................

El derecho internacional en la justiciabilidad . de los derechos sociales: el caso de Latinoamrica..............

Rodrigo Uprimny Yepes, Csar Rodrguez Garavito

Cmo hacer operativo el uso de indicadores .

y sociales? Una propuesta metodolgica. ...............................

Indicadores de derechos humanos: propuesta .

Luis Eduardo Prez Murcia

Pilar Arcidicono, Nicols Espejo Yaksic, Csar Rodrguez Garavito

1. El rol y el impacto de las cortes: la aplicacin judicial de los desc

Pilar Arcidicono, Nicols Espejo Yaksic, Csar Rodrguez Garavito

Pilar Arcidicono, Nicols Espejo Yaksic, Csar Rodrguez Garavito

2. Entre derecho, poltica y economa: los desc

Pilar Arcidicono, Nicols Espejo Yaksic, Csar Rodrguez Garavito

3. Cmo medir los derechos? Los indicadores . sobre desc

Pilar Arcidicono, Nicols Espejo Yaksic, Csar Rodrguez Garavito

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LOS DERECHOS SOCIALES ANTE LA JUSTICIA

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Carolina Fairstein, Gabriela Kletzel, Paola Garca Rey

En busca de un remedio judicial efectivo

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II. La nueva arremetida contra la justiciabilidad .

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III. La experiencia de bsqueda del remedio judicial efectivo en Argentina

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El caso de los vecinos de Villa La Dulce25

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El caso del saneamiento de la cuenca Matanza-Riachuelo

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