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INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL CHILENO

CAPTULO I

EL DERECHO PENAL Y SU CONTEXTO

Seccin I : CONCEPTO Y FUNCIONES DEL DERECHO PENAL. 1 [Definicin] A mi entender, la mejor definicin del Derecho Penal es la que da Enrique Cury: El derecho penal est constituido por el conjunto de normas que regulan la potestad punitiva del Estado, asociando a ciertos hechos, legalmente determinados, una pena o una medida de seguridad o correccin como consecuencia, con el objeto de asegurar el respeto por los valores elementales sobre los cuales descansa la convivencia humana pacfica. [Cury p. ! "o llamati#o de esta definicin es que se$ala que el o%jeto primario de re&ulacin por las normas penales es la potestad puniti#a del Estado ' ius puniendi ( e indirectamente ciertos hechos ' delitos ( y la reaccin social ante ellos ' las penas y las medidas de se&uridad (. Esta separacin no es casual sino que responde a dos )m%itos claros del derecho penal que requieren tratamiento diferente. "a re&ulacin del ius puniendi o potestad puniti#a estatal es tratada por el derecho penal subjetivo y la re&ulacin de los delitos y sus sanciones por el derecho penal objetivo. Como lo define *uan +ustos, al derecho penal su%jeti#o o jus puniendi lo podemos definir como la potestad penal del Estado, por #irtud de la cual puede declarar puni%les determinados hechos a los que impone penas o medidas de se&uridad. Ello es entonces e,presin del poder -nico y e,clusi#o del Estado para ejercer la #iolencia le&.tima. "a #iolencia penal no es sino un aspecto de aqu/lla.0 [+ustos p.12! Cousi$o lo dice en forma m)s llana cuando lo identifica con el derecho del Estado al casti&o de los delincuentes, para cuyo o%jeto de%e ejercitar su potestad, conforme a los principios %)sicos que lo rijan.0 [Cousi$o p.3! Estas definiciones merecen ciertos reparos por cuanto en el caso de la de +ustos la redaccin es mala, ya que confunde la potestad puniti#a estatal con el cuerpo normati#o que la re&ula, el derecho penal su%jeti#o. 4u definicin corresponde m)s %ien al ius puniendi mismo. [567A: Ius puniendi0 si&nifica en lat.n derecho de casti&ar0! "a misma confusin se da en parte tam%i/n en la de Cousi$o, aunque deja en claro que es una potestad re&ida por ciertos principios %)sicos. El otro reparo #a diri&ido hacia la e,presin ha%itual de muchos autores que indican que el ius puniendi o potestad puniti#a del Estado consiste en la facultad o derecho a casti&ar0. El uso de las pala%ras derecho0 o facultad0 es poco feli8 porque pareciera se$alar que es al&o facultativo del Estado el casti&ar los delitos. 9uchos cr.ticos en este sentido indican que es un de%er o una o%li&acin del Estado hacerlo y no al&o sometido a una cierta discrecionalidad. De este modo, el uso de la pala%ra potestad es m)s adecuado.

2 De ec!" Pen#$ S%&'e(i)". ;ol#iendo a la definicin de Cury de derecho penal, la re&ulacin primaria y fundamental del ius puniendi por parte de las normas penales se justifica por dos rdenes de pro%lemas que sur&en en relacin a la e,istencia del ius puniendi mismo. "a potestad puniti#a del Estado suscita dificultades de racionalidad y de le&itimidad. En primer lu&ar, en cuanto a la racionalidad, como lo o%ser#a acertadamente Cury, lo m)s caracter.stico del ordenamiento puniti#o radica en que sus consecuencias constituyen las formas de reaccin ms severas con que cuenta el derecho , pues implican irrupciones muy en/r&icas en la esfera de los derechos del afectado. Adem)s, esas sanciones se superponen a los efectos jur.dicos ordinariamente pre#istos para los hechos il.citos, lo cual les confiere una apariencia de irracionalidad.0 [Cury p.<! En otras pala%ras, si al&uien ro%a un %ien no slo es o%li&ado a la restitucin y a la reparacin de los perjuicios, lo cual es justo, sino que adem)s es condenado a ser pri#ado de li%ertad durante un lar&o tiempo. Esta forma de reaccin tan se#era contra el delincuente requiere de una ra8n que la justifique. En se&undo lu&ar, en cuanto a la le&itimidad, +ustos se$ala que este pro%lema respecto al ius puniendi slo se ori&ina a partir del =luminismo, es decir junto con el tratamiento del tema del Estado moderno de derecho, despu/s de la ca.da del anti&uo r/&imen 'monarqu.a( cuya le&itimidad yac.a en el orden di#ino. =nicialmente el pro%lema fue 8anjado #inculando el de%er de o%ediencia que los ciudadanos de%.an al Estado le&.timamente constituido 'le&itimidad de ori&en( al de%er de o%ediencia que ten.a el delincuente, en cuanto ciudadano infractor del Contrato 4ocial, para someterse a las sanciones que ese mismo Estado le impusiera. 4in em%ar&o, los a%usos jur.dicos penales del 5a8ismo y del >ascismo en la primera mitad del si&lo ?? pusieron en cuestionamiento nue#amente la potestad puniti#a del Estado. Esta #e8, no en cuanto a su ori&en sino en cuanto a su ejercicio. [+ustos p. 1: ss.! "a solucin a am%os rdenes de pro%lemas ha sido planteada a tra#/s de una limitacin de la potestad puniti#a del Estado dentro de ciertos marcos y principios a los cuales queda sometida. Este marco es el respeto de los derechos esenciales de la persona humana, los cuales ha%itualmente son reco&idos en las constituciones pol.ticas de los Estados y en los tratados internacionales de derechos humanos a los cuales esos mismos Estados suelen #incularse. @, por otra parte, a tra#/s de la adopcin de ciertos principios fundamentales con que de%e operar dicha potestad puniti#a, principios que &aranti8an la racionalidad y le&itimidad de su acti#idad. Por ejemplo, el principio de le&alidad, de tipicidad, pro reo, de su%sidiaridad del derecho penal, etc. 7odo ello dentro de una nue#a #isin social del Estado, que ha atenuado los ri&ores y e#entuales a%usos que pudieron sur&ir de un derecho penal puramente retri%uti#o. 4in em%ar&o, esta limitacin planteada para el ius puniendi no est) carente de detractores en cuanto a su efecti#idad. 4e se$ala con cierta ra8n de que en el fondo se trata de una autolimitacin del mismo Estado, por lo cual resulta al&o quim/rico que #aya a ser efecti#o. Por cuanto, un mismo ser no puede o%rar respecto a s. mismo como l.mite y limitado.

El l.mite siempre tiene que ser ajeno y superior a aquel que padece ese l.mite. @ ya que m)s arri%a del Estado no hay nadie, sal#o la propia #oluntad del Estado mismo para autolimitarse a tra#/s de una Constitucin o un tratado internacional, el l.mite autoimpuesto no tiene mucha &arant.a de ser respetado. [Cousi$o p.A s.B Cury p.3s.! A este respecto ca%e se$alarse que esta o%jecin slo es #)lida si se piensa en un poder estatal ajeno totalmente a la so%eran.a del pue%lo, es decir un Estado sin la #oluntad de ser y actuar como Estado de derecho. 5o es en este tipo de Estado en el que pensamos cuando conce%imos al derecho penal dentro de un ordenamiento aut/nticamente jur.dico. Como lo dice a%iertamente Cury, el derecho penal tal como aqu. se lo conci%e, presupone un Estado de Derecho democr)ticamente or&ani8ado. "as sanciones que no proceden de /ste, que no respetan su idea o que trans&reden los l.mites que ella les impone, tienden a con#ertirse en terrorismo estatal, aunque apare8can ata#iadas con el ropaje de leyes formales.0 [Cury p.A! Por todas estas ra8ones, la re&ulacin le&al o constitucional del ius puniendi o potestad puniti#a del Estado se transforma en el primer o%jeti#o del derecho penal mismo, antes que la re&ulacin de cualquiera otra acti#idad de rele#ancia jur.dica penal, pues esta -ltima deri#ar.a necesariamente de esta misma potestad. De este modo, el concepto moderno que se tiene del derecho penal es un concepto garantista antes que un simple concepto meramente descripti#o y neutro de sus normas. [567A: Al final de la presente seccin #ol#eremos so%re este punto en cuanto a los principios que de%en &uiar el ejercicio del ius puniendi ! * De ec!" Pen#$ O&'e(i)". El derecho penal en su aspecto o%jeti#o, o sea, lo que se denomina propiamente el derecho penal 'ius poenale(, est) constituido por el conjunto de leyes o normas que describen los hechos punibles y determinan las penas o las medidas de seguridad. El derecho penal o%jeti#o, en consecuencia, es un simple deri#ado del ius puniendi, ya que no hace otra cosa que poner en mo#imiento la potestad puniti#a del Estado mediante la dictacin de los preceptos que inte&ran el ordenamiento jur.dicoCpenal, dentro del cual se deslindan con precisin los hechos que se consideran delicti#os, as. como las penas o las medidas de se&uridad que les corresponden. Esto quiere decir, que el derecho penal o%jeti#o est) formado por el derecho positi#o, sea que sus preceptos se encuentren contenidos en un cdi&o, en leyes especiales o en leyes dispersas no sistemati8adas. A su #e8, *uan +ustos, refiri/ndose a la ciencia del derecho penal o%jeti#o, se$ala que /sta tiene pues un o%jeti#o de carcter sistemtico, es decir, dar desarrollo y e,plicacin coherentes y racionales a estas re&las jur.dicas referidas al delito y a las penas y medidas de se&uridad.0 [+ustos p.3! "o no#edoso aqu. es la inclusin dentro del contenido del derecho penal o%jeti#o de las +e,i,#- ,e -e.% i,#,. Esta inclusin no ha sido pac.fica, ya que ha despertado di#ersas cr.ticas. Dado que ellas propiamente no constituyen penas, se discute so%re la con#eniencia de su re&ulacin por el derecho penal y so%re su sentido y le&itimidad, especialmente respecto de las llamadas medidas de se&uridad predelictuales.

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As., dentro de este aspecto nue#o del derecho penal, que Cousi$o llama derecho penal preventivo hay que distin&uir entre medidas de seguridad postdelictuales y medidas de seguridad predelictuales. *.1 [ edidas de seguridad postdelictuales! Dstas son aquellos m/todos pre#enti#os en que el n-cleo material que determina su procedencia es un hecho descrito por la ley como delito. Es decir, supone la reali8acin de una conducta que de ser cometida por una persona imputa%le ser.a puni%le como delito. Por ejemplo, un sictico puede matar a al&uien, pero dada su situacin de inimputa%ilidad no es culpa%le y no se le puede, por tanto, casti&ar aplic)ndosele una pena. Pero, esto no implica que se le #aya a dejar en li%ertad, pues no o%stante ser un inimputa%le, si&ue siendo un peli&ro para la sociedad. De hecho, su acto lesion &ra#emente la con#i#encia social indiferentemente de que le sea reprocha%le o no su acto. En este caso, el sictico es sometido a una medida de se&uridad como es su internacin en un centro siqui)trico para su tratamiento. Eespecto de estas medidas de se&uridad postdelictuales los penalistas Cousi$o, Cury y +ustos est)n de acuerdo con su inclusin dentro del derecho penal : Puede o%ser#arse que todas estas medidas de se&uridad tienen como caracter.stica el referirse a sujetos que han reali8ado hechos calificados de delito, por lo cual no e,isten o%st)culos conceptuales para incluirlas dentro del derecho penal, no o%stante que ellas no sean penas y care8can de los requisitos y finalidades que caracteri8an a /stas, #. &r. su .ndole represi#a.0 [Cousi$o p.::! Ellas [las medidas de se&uridad! no tienen '...( diferencia estructural con las penas. Am%as implican un mal para el sujeto, una afectacin en sus derechos, y am%as tam%i/n de%en tender a la resociali8acin.0 [+ustos p.:1! Adem)s, Cury y +ustos a&re&an que, dado que las medidas de se&uridad importan una car&a o un perjuicio para el afectado, de modo similar a una pena, el ordenamiento jur.dico penal ofrece m)s &arant.as al mismo : De este modo el derecho penal, al cual compete manejar la indesea%le reaccin puniti#a, ha de asumir tam%i/n la responsa%ilidad de manipular esta otra, a-n m)s lamenta%le. Pero, por eso mismo, es inadmisi%le que dele&ue esa tarea en otros ordenamientos que ofrecen al ciudadano menos &arant.as.0 [Cury p.1F! +ustos indica que a las medidas de se&uridad postdelictuales les son aplica%les las limitaciones esta%lecidas para la ley que impone penas, a sa%er los principios de le&alidad y de irretroacti#idad de la ley penal : "as medidas de se&uridad, en cuanto Gcomo hemos se$aladoC no tienen estructura diferente de la que rodea a la pena, si&nifican un mal para el reo y lo coartan en sus derechos, caen, e#identemente, dentro de la re&la &eneral de la irretroacti#idad.0 [+ustos p.:A! Por -ltimo, en cuanto a la justificacin de la e,istencia en el derecho penal o%jeti#o de las medidas de se&uridad se se$ala en forma un)nime que /sta radicar.a no en la culpa%ilidad sino en la peligrosidad, el peli&ro de que repitan su acto il.cito. 4in em%ar&o, se ha cuestionado la posi%ilidad real de definir este concepto de peli&rosidad en cada caso, pues casi resulta al&o metaemp.rico0 'm)s all) de la e,periencia(. HCmo determinar con certe!a que una persona es peli&rosaI Jui8) esta o%jecin se justifique en la medidas predelictuales, como #eremos a continuacin, pero no tiene mucho asidero en cuanto a las medidas postdelictuales. 4i un demente o un menor han cometido un delito &ra#e, no es demasiado &ratuito pensar que estas personas sean peli&rosas, y que puedan repetir su acto il.cito.

Como lo se$ala Cury, en la sociedad e,isten personas de las que no puede esperarse que reaccionen apropiadamente frente a la perspecti#a de la sancin porque no est)n capacitadas para autodeterminarse de manera correcta a causa de que no distin&uen lo justo de lo injusto o de que sus controles inhi%itorios est)n da$ados o insuficientemente desarrollados. A ellas, por consi&uiente, la amena8a de la pena no puede inducirlas a detenerse, y a su respecto el ordenamiento puniti#o de%e limitarse a cumplir una funcin pre#enti#a, renunciando a la aspiracin de formarlas en el acatamiento de los #alores /ticoCsociales: para esto echa mano de las medidas de seguridad y resociali!acin, que se aplican, en lugar de la pena, a sujetos que padecen de profundas pertur%aciones ps.quicas o son a-n inmaduros0. [Cury p.13! *.2 [ edidas de seguridad predelictuales! Con respecto a las +e,i,#- ,e -e.% i,#, predelictuales, los penalistas son concordantes en recha8arlas como parte del derecho penal : El se&undo aspecto del derecho penal pre#enti#o es el que se refiere a las medidas de se&uridad sin delito o predelictuales, o sea, a aquellas que se aplican a indi#iduos que se encuentran en terreno procli#e o antisocial y que est)n destinadas fundamentalmente a innocui8arlos [sic!, para impedir que lle&uen a cometer hechos delictuosos, '...( 4e refieren, en s.ntesis, a medidas que se ejercen so%re los sujetos que Gconforme a los postulados de la escuela positi#aC se encuentran en estado peli&roso. Estas medidas de se&uridad de car)cter predelictual no constituyen, se&-n la opinin m)s &enerali8ada, derecho penal propiamente tal, sino que, por su naturale8a policialC pre#enti#a, son derecho administrati#o, aun en los casos en que ellas se conf.en a los jueces y requieran de ciertas &arant.as jurisdiccionales para su aplicacin.0 [Cousi$o p.::! Pero resulta imposi%le incluir las medidas de se&uridad predelictuales dentro del derecho penal, pues ellas en modo al&uno pueden sustentarse en el presupuesto fundamental de /ste, que es la reali8acin por lo menos de un injusto, esto es, de un acto t.pico y antijur.dico.0 [+ustos p.: ! Cury las recha8a en s. mismas, en especial las que se fundan -nicamente en una pro&nosis inse&ura so%re la peli&rosidad del sujeto, no e,teriori8ada a-n en actos t.picos0. [Cury p.1F! Ejemplos de medidas de se&uridad predelictuales son la internacin de alcohlicos o to,icmanos en centros de reha%ilitacin, o de #a&os en centros de readaptacin. 7odo ello en #irtud de que se considera que son personas que por su situacin personal est)n en situacin procli#e a cometer il.citos. / F%nci"ne- ,e$ De ec!" Pen#$. /.1 4e&-n Cury, el derecho penal cumple con su misin de preservar los valores elementales sobre los que descansa la convivencia, amena!ando con una pena a quien lesiona o pone en peligro un bien jurdico mediante la reali!acin de una accin o incurriendo en una omisin inadecuadas a sus prohibiciones y mandatos.0 [Cury p.:F! Este concepto de Cury respecto de la funcin del derecho penal tiene tres elementos: Primero, el rol de proteccin de la con#i#encia socialB se&undo, la e,istencia de %ienes jur.dicos a prote&erB y, tercero, la forma en que la pena se aplica para cumplir este rol. ' En cuanto al fin que de%e cumplir la pena en s. misma es tema que la doctrina trata separadamente seccin == (

i.0 ["roteccin de la convivencia social! Eespecto del primer punto de este concepto, hay concordancia entre los diferentes autores que hemos estudiado en cuanto a que el derecho penal persi&ue como o%jeti#o directo e inmediato e#itar, hasta donde sea posi%le, actos que atenten contra #alores tan %)sicos que su que%rantamiento pone en peli&ro la posi%ilidad misma de una a&rupacin social0. [Cury p.::! 6 como lo dice Cousi$o, las penas y medidas de se&uridad, como formas de represin y pre#encin del delito, no constituyen finalidades per se del derecho penal, sino que apenas son al&unos de los 9ED=64 que se utili8an para cumplir la misin superior del derecho penal, de PE67ECC=L5 de la colecti#idad social y de los indi#iduos que la componen.0 [Cousi$o p.: ! ii.0 [#ienes jurdicos! En se&undo lu&ar, hay que destacar que esta proteccin de la sociedad tiene lu&ar a tra#/s de la tutela de ciertos #alores esenciales para ella, llamados tam%i/n bienes jurdicos. Como lo e,plica Etche%erry, el fin de la norma, y en -ltimo t/rmino, del derecho todo, es entonces la proteccin de los intereses. El %ien pasa a ser llamado &ien '% 1,ic" cuando el inter/s de su titular es reconocido como social o moralmente #alioso por el le&islador, que le %rinda su proteccin prohi%iendo las conductas que lo lesionan0. [Etche%erry p.1F! "os %ienes jur.dicos son estados sociales #aliosos, que hacen posi%le la con#i#encia y a los que, por eso, el ordenamiento jur.dico les ha otor&ado reconocimiento0. [Cury p.:F! 6 como lo se$ala Cousi$o, citando a Mel8el, %ien jur.dico es un %ien #ital de la colecti#idad o de los indi#iduos, que es jur.dicamente prote&ido en consideracin a su si&nificacin social0. [Cousi$o p.:K! De estas definiciones podemos #er que los autores coinciden en entender que los %ienes jur.dicos son los mismos para todo el derecho u ordenamiento jur.dico. "as diferencias que se pudieran dar entre las di#ersas ramas del derecho slo dicen relacin a la forma e intensidad en que se da esta proteccin en cada una de ellas. As., el derecho penal no tiene sus propios y e,clusi#os %ienes jur.dicos sino que la tarea del derecho penal es tan slo selecti#a, es decir, de se$alar cu)les %ienes jur.dicos, por su mayor #alor /ticoC social, merecen el amparo por medio de la punicin.0 [Cousi$o p.:N! En cuanto a la identidad de los %ienes jur.dicos mismos no e,iste un criterio interno -nico para esta%lecerlos a priori, sino que ellos constituyen una &ran di#ersidad de entidades: cosas, %ienes, instituciones, s.m%olos, #alores, estados, etc. En el fondo, es cualquier estado social desea%le que el derecho quiere res&uardar de lesiones. En nuestro ordenamiento jur.dico son %ienes jur.dicos importantes la #ida, la inte&ridad f.sica, la salud, la propiedad, el honor, la li%ertad personal, la intimidad se,ual, el parentesco, la pro%idad funcionaria, la fe p-%lica, etc., etc. Eespecto de los %ienes jur.dicos nos ca%e hacer, finalmente, dos o%ser#aciones importantes. En primer lu&ar, los %ienes jur.dicos no son siempre los mismos en todas las sociedades y en todos los tiempos, sino que #ar.an. En la medida en que son #aloraciones que la colecti#idad hace so%re s. misma, cada sociedad tiene sus propios #alores esenciales colecti#os. As., en una sociedad teocr)tica Gcomo al&unas rep-%licas isl)micasC la fe pasa a ser una #alor fundamental a prote&er jur.dicamente. 5o as. en las sociedades occidentales que son en su totalidad laicas.

A su #e8, en nuestra sociedad lo que antes se consider un #alor di&no de proteccin jur.dica, con el tiempo deja de serlo, pasando otro #alor a ocupar dicho lu&ar. As., por ejemplo, nuestra sociedad se hace m)s tolerante respecto de ciertas conductas se,uales, despenali8)ndolas, como por ejemplo la sodom.a consentida y el adulterio, y a la #e8, comien8a a sancionar con ri&or conductas que atentan contra el %uen orden econmico. Esto no si&nifica que el adulterio o la homose,ualidad pasen a ser %ien #istas0, sino que la sociedad ya no las considera como conductas que atenten &ra#emente contra la con#i#encia social, poni/ndola en peli&ro. En se&undo lu&ar, las #aloraciones que una sociedad hace, y que dan lu&ar a los %ienes jur.dicos, pree,isten a su consa&racin como tales por el derecho, el cual se limita a otor&arles ese car)cter mediante el otor&amiento de su proteccin. [Cury p.:F! Este detalle es importante, porque hay quienes sostienen que un inter/s se con#ierte en %ien jur.dico por el mero hecho de que el le&islador lo proteja penalmente. Pero, ello no es as.. 5o cualquier inter/s es un #alor social esencial y la proteccin penal no le da este car)cter. 9)s %ien es a la in#ersa, esto es, el #alor social rele#ante antecede a la accin le&islati#a, la cual con su proteccin slo lo reconoce como tal, con#irti/ndolo en un %ien jur.dico. Por tanto, no corresponde al derecho penal ni al le&islador decidir y esta%lecer los %ienes socialmente #aliosos. Pues, adem)s, ello ser.a altamente peli&roso para la colecti#idad, en la medida que quedar.a en manos del poder pol.tico imponer a la ciudadan.a sus propios intereses por la fuer8a represi#a de las penas. iii.0 [$esvalor de la accin y desvalor de resultado! Por -ltimo, tenemos que #er la forma en que la pena se aplica para cumplir este rol de preser#acin o proteccin de los #alores so%re los que descansa la con#i#encia social pac.fica. En primer lu&ar, tenemos que decir que la pena o medida de se&uridad se aplica ante la lesin efecti#a de un %ien jur.dico, pues no ca%e duda que ella implica en s. misma una lesin tam%i/n a la con#i#encia social. 4in em%ar&o, no puede sancionarse toda y cualquiera lesin a un %ien jur.dico, ya que a #eces hay una imposi%ilidad f.sica o moral para hacerlo. E,iste una imposi%ilidad f.sica cuando, por ejemplo, una persona muere por impacto de un meteorito. Ona #ida ha sido %rutalmente e,tin&uida, pero no puede aplicarse nin&una sancin porque no e,iste responsa%le al&uno de dicha lesin. A su #e8, se dan casos de imposi%ilidad moral cuando el aplicar una sancin a al&uien que lesion un %ien jur.dico resulta altamente injusto. 4i&uiendo el ejemplo que plantea Cury, si al&uien conduce un autom#il de manera prudente, pero atropella y da muerte a un suicida que se arroja sorpresi#amente %ajo las ruedas del #eh.culo, es a%surdo sostener, con prescindencia de la correccin de su proceder, que ha incurrido en un hecho injusto porque ha infrin&ido la prohi%icin de causar un resultado mortal.0 [Cury p.:3! Por tanto, junto con la lesin efecti#a o material de un %ien jur.dico 'des#alor del resultado( tiene que darse necesariamente la concurrencia en el sujeto que lo comete de una repro%a%ilidad /ticoCsocial en su accin 'des#alor de la accin(, ya sea porque se actu con dolo o ne&li&encia. 4i no se da esta concurrencia copulati#a entre des#alor del resultado y des#alor de la accin no es aplica%le la represin penal. 4in em%ar&o, se dan al&unas situaciones e,cepcionales a esta concurrencia copulati#a de am%os des#alores, pues en la mayor.a de los ordenamiento jur.dicos, entre ellos el nuestro, se casti&an penalmente tanto el delito frustrado como la tentati#a de delito. En estos casos, por definicin, no ha ha%ido lesin efecti#a del %ien jur.dico, como s.

ocurre en el delito consumado, y, no o%stante, se sancionan penalmente dichas situaciones. HCmo se e,plica estoI "a respuesta que se da es que el derecho penal no slo prote&e a los %ienes jur.dicos ante lesiones efecti#as de ellos sino que tam%i/n ante la puesta en peligro de dichos %ienes. 5o ca%e duda de que las conductas que constituyen delito frustrado o tentati#a de delito son efecti#amente una puesta en peli&ro de los %ienes jur.dicos. En aqu/llas, entonces, el des#alor de resultado ha consistido en la puesta en peli&ro de estos -ltimos y el des#alor de la accin se ha e,presado en la moti#acin repro%a%le de estos actos. Pay aqu., sin duda, una sancin preeminente del des#alor de dichas acciones, no o%stante no ha%er causado un resultado lesi#o. Pues, adem)s de lo peli&roso que ha resultado la comisin del delito frustrado o la tentati#a, es tam%i/n peli&roso a futuro para la sociedad el dejar impunes tales conductas. 4in em%ar&o, la penali8acin de este des#alor de resultado consistente en la puesta en peli&ro de los %ienes jur.dicos de%e quedar condicionada a dos requisitos fundamentales. El primero dice relacin a que el des#alor de la accin 'intencin criminal o ne&li&encia( de%e necesariamente materiali8arse o e,presarse en al&-n tipo de acto o inicio de acti#idad delictual. De no ser as., se caer.a en el a%surdo de penali8ar la simple intencin criminal, lo cual es contrario no slo al derecho penal sino contrario a todo el ordenamiento jur.dico. El Derecho no re&ula el fuero interno de las personas, como la moral, sino en la medida en que ese fuero interno se e,presa o manifiesta en conducta e,terna. En se&undo lu&ar, la acti#idad e,terna en que se materiali8a este des#alor de la accin de%e implicar necesariamente un peli&ro real, efecti#o y o%jeti#o. De no ser as., no ha%r.a una real y efecti#a puesta en peli&ro de un %ien jur.dico, y tendr.amos que sancionar incluso conductas que, no o%stante ser moti#adas por intenciones criminales, es imposi%le que puedan producir lesin al&una, como en el caso de la tentativa absolutamente inidnea. Por ejemplo, cuando al&uien intenta matar a otra persona reali8ando actos de %rujer.a. En este caso, ser.a a%surdo penali8ar dicha conducta como tentati#a de homicidio, porque objetivamente nunca la #.ctima0 estu#o en peli&ro de muerte. [Cury pp.:NC1FB Cousi$o pp.:1CF! En s.ntesis, entonces, el derecho penal cumple con su misin de preservar los valores elementales sobre los que descansa la convivencia, amena!ando con una pena a quien lesiona o pone en peligro un bien jurdico mediante la reali!acin de una accin o incurriendo en una omisin inadecuadas a sus prohibiciones y mandatos. [Cury p.:F! /.2 [%tras funciones del derecho penal! De esta caracteri8acin de la funcin inmediata del Derecho Penal se puede concluir que /ste cumple tam%i/n una misin de control social y, a su #e8, cumple un rol educativo. &istema de control social.' En definiti#a, el derecho penal %usca que las personas que #i#en en sociedad se comporten de una determinada manera que ase&ure la persistencia de la misma en forma armnica y pac.fica. Es, entonces, un sistema de control social.

Pero, no es el -nico. E,isten #arios sistemas que, no o%stante tener fines diferentes, en la pr)ctica tam%i/n operan como sistemas de control social. A sa%er, la moral, la reli&in, cdi&os de honor o de /tica profesional, las %uenas costum%res, las dem)s normas jur.dicas no penales, etc. 7odos estos cuerpos normati#os operan en conjunto, y a #eces de mejor forma que el derecho penal mismo, para hacer que las personas que componen la sociedad act-en de un modo socialmente adecuado y desea%le. "a diferencia que caracteri8a en este sentido al derecho penal es que /l es el sistema de control social m)s en/r&ico, pues implica irrupciones muy #iolentas en la esfera de los derechos del afectado. Por ello, el derecho penal slo de%e operar en forma su%sidiaria a este conjunto que controla la sociedad, en aquello en que /ste es so%repasado. Por eso, es a%surdo e in-til el empe$o que se pone a #eces en incriminar todo lo que se considera contrastante con los #alores dominantes en la sociedad. El derecho penal slo es el &uardi)n de las #i&as maestras del edificio social y, para que cumpla su tarea con seriedad, de%e reali8arla &aranti8ando que no da$ar) las otras estructuras que lo componen0. [Cury p. 2! (uncin educativa del derecho penal.C "o primero que tenemos que decir es que la proteccin que da el derecho penal a los %ienes jur.dicos es, o%#iamente , a posteriori, es decir, una #e8 que se ha cometido el delito y, por ende, una #e8 que se producido la lesin de dicho %ien jur.dico. Como lo dice acertadamente Cousi$o: 5o o%stante, la primera tarea del derecho penal no es la proteccin actual de los %ienes jur.dicos, o sea, la proteccin del indi#iduo, de su propiedad, etc., pues cuando dicha proteccin entra realmente en accin &eneralmente ya es demasiado tarde. Por esto, el derecho, al prohi%ir y casti&ar los hechos lesi#os para los %ienes jur.dicos, e#ita el des#alor material 'de resultado( a tra#/s de la punicin del des#alor del acto.0 [Cousi$o p.:A! De este modo, sin que sean por ello incompati%les y e,cluyentes, la amena8a penal puede ser pre#enti#a, pero tam%i/n desempe$a un rol educador, positi#o, pues la norma que sustenta cada uno de los preceptos le&ales es una norma /tica de con#i#encia. En otras pala%ras, la punicin #a diri&ida al acto, con el )nimo de &enerar un cam%io positi#o en un e#entual infractor, ya sea disuadi/ndolo de o%rar de tal manera, ya sea indic)ndole la especial #aloracin social de ciertos %ienes jur.dicos. El car)cter /ticoCsocial del derecho penal, permite que la proteccin de los %ienes jur.dicos se lle#e a ca%o, no solamente de manera directa Cpre#iniendo o sancionando las acciones diri&idas a lesionarlosC , sino tam%i/n, indirectamente, por medio de una la%or educati#a dentro de la comunidad, puesto que la norma que manda o que prohi%e y cuya infraccin es sancionada, ense$a a distin&uir entre aquellos actos l.citos, adecuados a las pautas de con#i#encia, y aquellos manifiestamente injustos y antisociales0. [Cousi$o p.:N! 2 3# c"- 4 Re.%$#ci"ne- ,e$ Ius Puniendi 5# # 6%e e$ De ec!" Pen#$ P%e,# C%+5$i -%- F%nci"ne-. Como ha%.amos se$alado anteriormente, el o%jeto primario de re&ulacin del derecho penal es la potestad puniti#a estatal misma, antes que los delitos y sus sanciones. @ ello respond.a a una #isin moderna de car)cter &arantista del derecho penal, ya que se hac.a necesario &aranti8ar al ciudadano el ejercicio racional y le&.timo de este instrumento de control social en manos del Estado.

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Este cam%io de #isin fue una reaccin ante los e,cesos cometidos por re&.menes totalitarios durante la primera mitad del si&lo ??, especialmente en Alemania, en los cuales la potestad puniti#a del Estado fue utili8ada como medio represi#o de car)cter pol.tico racista, y por lo cual se ter&i#ers totalmente el sentido de equidad y de %ien com-n propio del derecho. Por todo ello, es de capital importancia esta%lecer los principios y l.mites que el Estado en &eneral de%e necesariamente respetar para que el ejercicio de su potestad puniti#a se enmarque dentro de un Estado de derecho. @ ha%lamos del Estado en &eneral porque tales re&ulaciones y l.mites afectan a todos sus poderes: 4on principios y l.mites que enmarcan la funcin del le&islador cuando /ste crea los delitos y las penasB enmarca tam%i/n la funcin jurisdiccional cuando el jue8 hace aplicacin de la ley penal y, tam%i/n, &u.a la acti#idad administrati#a cuando se trata del cumplimiento de las penas. 7%#n 8%-("- clasifica y sistemati8a del si&uiente modo los l.mites de la potestad puniti#a: :.C "Q9=7E4 9A7EE=A"E4 :.a( de la necesidad de la inter#encinB :.%( de la proteccin de %ienes jur.dicosB :.c( de la di&nidad de la persona. 1.C "Q9=7E4 >6E9A"E4 1.a( )ullum crimen nulla poena sine legeB 1.%( juicio le&alB 1.c( ejecucin le&al. CCCCCCCCCCCCCCCCCCCCCCCCCCCCCCCCCCCCCC 1 #.0 [$e la necesidad de la intervencin! 7al como lo dice ya en parte el t.tulo, la inter#encin puniti#a del Estado debe ser necesaria, y, adem)s, de ultima ratio y fra&mentaria. Ciertamente hoy no se puede recurrir al contrato social, pero s. al hecho de que la inter#encin de la #iolencia penal del Estado slo est) justificada en la medida que resulte necesaria para el mantenimiento de su or&ani8acin pol.tica dentro de una concepcin he&emnica democr)tica '...(. 7odo lo que #aya m)s all) de tal medida lo encau8a por la #.a autoritaria, que termina ine#ita%lemente en el a%solutismo0. [+ustos p.1N! Eespecto a ello, no hay duda de la necesidad de esa inter#encin dada la e,istencia en nuestras sociedades del fenmeno e,tendido de la #iolencia delictual, lo cual ha implicado en la pr)ctica que los dem)s controles sociales hayan sido so%repasados y sean insuficientes: Por supuesto, para la mayor.a de los casos %asta con acudir a la sancin ci#il, que se contenta con resta%lecer la situacin correcta mediante su sistema de restitucin, pa&o, nulidad e indemni8acin coacti#amente ejecutados. Pero en las hiptesis m)s &ra#es estas soluciones son insuficientes, pues, como atacan aquello so%re lo que reposan las %ases de la or&ani8acin social, su reiteracin conducir.a a un estado de cosas catico, en que el ordenamiento jur.dico carecer.a ya de eficacia para imponerse a los trans&resores y o%tener el reajuste. 4iendo as., no hay otra forma pr)ctica para limitar la proliferacin de esas infracciones que amena8arlas con una reaccin m)s en/r&ica G

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y, por as. decirlo, supernumerariaC o, cuando menos, con la adopcin de medidas encaminadas a suprimir en el caso concreto la posi%ilidad de nue#os atentados0. [Cury p.:1 s.! [*arcter de ultima ratio y fragmentario ! Por otra parte, este l.mite de la necesidad de la inter#encin implica a su #e8 que el derecho penal es ultima ratio y tiene car)cter fra&mentario. +ltima ratio en cuanto slo de%e recurrirse a /l cuando han fallado todos los dem)s controles, ya sean formales o informales. "a &ra#edad del control penal, es decir, el modo tan directo y personal de ejercicio de la #iolencia estatal que /l si&nifica, impone que slo se lo considere en -ltima instancia. El car)cter fra&mentario apunta justamente al hecho de que dada la &ra#edad del control penal no es posi%le utili8arlo siempre, sino frente a determinados hechos muy espec.ficos y de cierta si&nificacin en la #ida social. 4i as. no fuera, el Estado se con#ertir.a en un Estado simplemente policial y, adem)s, se correr.a el ries&o de parali8ar la acti#idad social por medio de la #iolencia penal. "os ciudadanos, dentro de un Estado de derecho, no pueden #i#ir %ajo la amena8a constante de #iolenciaB tampoco de la que ejerce el Estado, pues ello si&nificar.a la ne&acin de ese propio Estado de derecho.0 [+ustos p.1N s.! 1 &.0 [$e la proteccin de bienes jurdicos! El criterio anterior est) estrechamente li&ado con el de los %ienes jur.dicos, en cuanto apunta justamente a que la inter#encin penal slo se lle#e a ca%o en casos muy precisos. Pues %ien, la determinacin de esos casos muy precisos slo se puede reali8ar desde el %ien jur.dico. '...( "o injusto, y con ello el delito, &iran entonces en torno al %ien jur.dico, y /ste sur&e fundamentalmente como un principio &aranti8ador de car)cter co&nosciti#o. Esto es, la sociedad toda y cada sujeto en particular ha de sa%er qu/ est) prote&iendo en cada caso el Estado, para as. poder estar en posi%ilidad de hacer una re#isin cr.tica del porqu/ de tal proteccin. Pero, adem)s, el %ien jur.dico cumple una do%le funcin do&m)tica o sistemati8adora dentro de la teor.a del injusto. Por una parte, precisa qu/ conductas concretas son rele#antes dentro de la relacin social y, por otra, determina cu)les son aquellas conductas que le producen una afeccin real. El %ien jur.dico sur&e as. como un l.mite material claro a la acti#idad del Estado. Dste slo puede se$alar injustos penales que ten&an como %ase un %ien jur.dico, que de%e estar de tal manera precisado que permita la participacin cr.tica de los ciudadanos en su fijacin y re#isin. De este modo se puede impedir una le&islacin penal ar%itraria o %ien autoritaria por parte del Estado.0 [+ustos pp.13 ss.! Por consi&uiente, la seleccin de los #alores a que se otor&ar) tutela penal de%e ser ri&urosa. En principio, slo de%en prote&erse de esta manera los de um%ral m)s %ajo0, es decir, los que en atencin al reconocimiento &enerali8ado de su importancia para la con#i#encia suelen ser acatados incluso por los inte&rantes menos respetuosos de la comunidad.0 [Cury p.: s.! Estos dos primeros l.mites materiales de la potestad puniti#a del Estado, a sa%er, la necesidad de su inter#encin y la proteccin de %ienes jur.dicos, no est)n reco&idos espec.ficamente en nuestra Constitucin. 5o hay nin&una norma constitucional que o%li&ue a nuestro le&islador a crear delitos slo en caso necesario y a prote&er a tra#/s de ellos %ienes jur.dicos realmente sociales y ampliamente reconocidos como tales por nuestra comunidad.

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El respeto de estas dos limitaciones del ius puniendi queda entre&ado, entonces, a la conciencia y al criterio del le&islador. Jui8), la -nica &arant.a de un tal respeto sea la representati#idad, en principio, que tiene el Con&reso 5acional, como r&ano preeminentemente democr)tico, en la medida en que puede representar a tra#/s de sus miem%ros a toda la di#ersidad de ideas, opiniones y #alores que se da en nuestra sociedad so%re este respecto. 1 c.0 [$e la dignidad de la persona! El -ltimo l.mite material es el referente a la di&nidad de la persona humana. 5o se puede dudar que en &ran medida la historia del derecho est) li&ada al reconocimiento de la di&nidad humana. '...( *ustamente el m/rito de la =lustracin, como recalca +loch, fue el ha%er puesto de manifiesto que no es posi%le di&nificar al hom%re sin poner t/rmino a sus necesidades. En otras pala%ras, el e,amen del hom%re concreto se$ala desi&ualdades y sometimientos que si no se consideran en cuanto tales, se re#ierten en una mayor afeccin a la di&nidad de la persona. Es por ello por lo que el le&islador penal no puede someter a un mismo tratamiento a un menor que a un adulto, a un ind.&ena que a un sujeto adaptado al mundo ci#ili8ado. Pero no slo eso, sino que adem)s tiene que considerar todos los diferentes condicionamientos sociales y econmicos que pro#ocan una determinada conducta, as. como las de car)cter cultural. Por otra parte, los medios mismos utili8ados por el le&islador no han de atentar contra la di&nidad concreta de la persona, es decir, no de%en con#ertirse en elemento de sometimiento y desi&ualdad, de mayor miseria y necesidad. De ah. la a%olicin de la pena de muerte y la crisis que sufre la pena pri#ati#a de li%ertad.0 [+ustos p. :s.! En relacin a este tercer l.mite material, contrario a lo que afirma Etche%erry R, no e,iste en nuestra Constitucin una norma &eneral y -nica que lo consa&re y que &u.e y o%li&ue al le&islador en su la%or de punicin, sino que e,isten #arias y di#ersas normas inspiradas en este principio de la dignidad del hombre, repartidas en nuestra Constitucin y en al&unos tratados internacionales firmados por Chile. Al&unos ejemplos que podemos dar son los si&uientes: En relacin a la pena de muerte, el inciso tercero del 5S : del art.:F de la C.P.E. consa&r desde un principio que la pena de muerte slo podr) esta%lecerse por delito contemplado en ley apro%ada con qurum calificado0. Con ello se restrin&.a la aplicacin de esta pena, al e,i&ir un mayor consenso pol.tico para esta%lecerla. Esta restriccin indirecta culmin con la a%olicin de la pena de muerte por la "ey 5S :F.3 < de K de junio de 122:. En relacin a la tortura, el inciso final del mismo 5S : del art.:F esta%lece que se proh.%e la aplicacin de todo apremio ile&.timo0. Esta norma constitucional, entre otros efectos, proh.%e la aplicacin de penas que importen maltrato f.sico directo. Ello en &ran parte por el hecho de ser penas que atentan y de&radan la di&nidad humana. 4i %ien es cierto que la pena de a8otes ha%.a sido a%olida hace mucho tiempo, por la "ey 5S F. <3 de 1: de julio de :F<F, dicha norma slo ten.a ran&o le&al. "a eliminacin definiti#a de esa pena y otras similares adquiere ran&o constitucional por este inciso final, ya citado, y refor8ado en esta l.nea por la firma y ratificacin del tratado internacional de derechos humanos denominado Con#encin contra la 7ortura y otros 7ratos o Penas Crueles, =nhumanos o De&radantes0 'Decreto promul&atorio 5S A2A de

3 de octu%re de :FAA(. Dicho tratado define en su art.:S la tortura0 como todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos &ra#es, ya sean f.sicos o mentales, con el fin de o%tener de ella o de un tercero informacin o una confesin, de castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, '...( cuando dichos dolores o sufrimientos sean infli&idos por un funcionario p-%lico u otra persona en el ejercicio de funciones p-%licas, '...(0 Este tratado, entonces, esta%lece de forma indu%ita%le que el Estado chileno no puede crear penas que importen tortura o cualquier dolor o sufrimiento &ra#e directo, f.sico o mentalB ya que dichas penas importar.an, se&-n el t.tulo del mismo tratado, penas crueles, inhumanas o de&radantes. Esta prohi%icin internacional tiene ran&o constitucional en #irtud el inciso 1S del art.KS de la C.P.E. En relacin a la prohi%icin constitucional de otros tipos de penas que atenten contra la di&nidad humana, podemos citar las letras & y h del 5S 3 del art.:F que esta%lecen respecti#amente: &( 5o podr) imponerse la pena de confiscacin de %ienes, sin perjuicio del comiso en los casos esta%lecidos por las leyesB pero dicha pena ser) procedente respecto de las asociaciones il.citas0, y h( 5o podr) aplicarse como sancin la p/rdida de los derechos pre#isionales0. 'R( 567A: Etche%erry afirma que la norma constitucional del inciso 1S del art.culo KS ser.a una norma general que limitar.a el ejercicio del ius puniendi del le&islador, ya que esta norma consa&ra que El ejercicio de la so%eran.a reconoce como limitacin el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturale8a humana0. [Etche%erry p. :! En el fondo Etche%erry tiene ra8n, ya que la dignidad humana es la %ase de los derechos esenciales de la persona humana, sin em%ar&o el de%er de respeto de los derechos humanos no constituye para el Estado una limitacin material de su derecho de casti&ar. @ ello porque por esencia la pena constituye una #iolacin de un derecho humano. 4e&-n el mismo Etche%erry se$ala, la pena intr.nsecamente, es una p/rdida o menosca%o de derechos personales que sufre el autor de la trans&resin [de una ley penal!0 [p. 2! Por tanto, si los derechos humanos en &eneral fueran una limitacin material al ius puniendi, el Estado en &eneral no podr.a aplicar penas. Pues, las penas de muerte, de presidio, de multa o comiso, entre otras, constituyen una #iolacin de los derechos a la #ida, a la li%ertad y a la propiedad respecti#amente. De todo ello, podemos deducir que el mentado inciso 1S del art.culo KS de nuestra Constitucin no limita en general el ius puniendi, ya que el Estado en nuestros ordenamientos jur.dicos tiene el monopolio de la #iolencia le&.tima, es decir, el Estado est) autori!ado para disponer de nuestros derechos en la punicin. Dicha norma, as. como otras similares, m)s %ien %uscan proscri%ir la ar%itrariedad de parte de las autoridades p-%licas en el ejercicio de sus atri%uciones, en especial de aquella autoridad m)s representati#a de la so%eran.a, el le&islador. De este modo, el le&islador penal puede le&.timamente aplicar penas, pero sin caer en la ar%itrariedad o en la sinra8n, y a la #e8 &aranti8ando la aplicacin ra8ona%le y justa de las mismas a tra#/s del de%ido proceso. Por ello, las #erdaderas limitaciones materiales al ius puniendi son aquellas normas constitucionales especficas que hemos citado, a sa%er, las que prohi%en la tortura, la confiscacin de %ienes o la p/rdida de los derechos pre#isionales, entre otras, ya que ellas, de ser penas, importar.an no slo una p/rdida o menosca%o de un derecho

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personal sino que tam%i/n importar.an una forma inacepta%le de de&radacin, de humillacin y de perjuicio al ser humano, m)s all) de lo ra8ona%le y necesario. Estas limitaciones materiales no emanan de la doctrina de los derechos humanos, sino de otra, que tam%i/n tiene su %ase en la di&nidad humana, a sa%er, emanan de la doctrina del derecho humanitario. 2 #.0 [)ullum crimen nulla poena sine lege! Desde el punto de #ista formal, el principio fundamental es T nullum crimen nulla poena sine legeU [5in&-n crimen nin&una pena sin ley 'lat.n(!. Ona de las %ases fundamentales de un Estado de derecho es el imperio de la ley, que no slo o%re respecto de los &o%ernados, sino tam%i/n respecto de los &o%ernantesB que, adem)s, implica que la ley surja de la e,presin de la #oluntad popular. '...( El principio nullum crimen nulla poena sine lege implica nulla poena sine lege scripta et stricta [nin&una pena sin ley escrita y estricta!. A lo que ha%r.a que a&re&ar adem)s, sine lege praevia [sin ley pre#ia!. Es pues, por una parte, un deri#ado del principio del imperio de la ley y, por otra, de la di#isin de poderes, am%os como %ases fundamentales de un Estado de derecho y, consecuentemente, de recha8o a la ar%itrariedad. El que la ley sea scripta representa, por una parte, el recha8o a la costum%re dentro del derecho penalB por otra, que la fuente &eneradora de hechos penales est/ sometida al proceso de formacin de la ley dentro de un Estado de derecho y, en especial, a que sea e,presin de la #oluntad popular. Ello no quiere decir, entonces, que otras fuentes del derecho no ten&an aplicacin en el derecho penal, como, por ejemplo, la propia costum%re, la jurisprudencia o los principios &enerales del derecho. '...( Es decir, ser.a errado pensar que las dem)s fuentes del derecho no tienen nin&una aplicacin en el derecho penal, por el contrario, su )m%ito de concurrencia es muy amplioB pero hay un l.mite que consiste en que el n-cleo fundamental del presupuesto de la pena y la medida est/n precisados por una ley. 5o se puede pues crear, sin m)s, delitos y penasB hay una reser#a le&al que impide cualquier tipo de ar%itrariedad por parte del Estado. Consecuencia necesaria de esta reser#a le&al para la creacin de delitos es el principio de la determinacin o determina%ilidad del hecho delicti#o, que fue justamente lo que lle# a +elin& a enunciar la tipicidad como aspecto ineludi%le del delito. Ciertamente el principio de determinacin o determina%ilidad est) diri&ido a enmarcar la acti#idad del le&islador y tiene, por tanto, una &ran trascendencia en el )m%ito de la t/cnica le&islati#a. Pero, adem)s, &aranti8a al ciudadano sa%er con precisin cu)les son las conductas penali8adas por el le&isladorB hay pues una &arant.a de conocimiento que es esencial para la participacin acti#a del ciudadano dentro de un Estado de derecho. 9uy li&ado a los planteamientos anteriores sur&e el principio nulla poena sine lege stricta, que incide so%re la aplicacin de la analo&.a en el campo del derecho penal. 7ampoco la analo&.a puede ser fuente de delitos o penas. "a prohi%icin de analo&.a #a diri&ida al jue8, en el sentido de que no puede eri&irse en le&isladorB su #aloracin no puede sustituir la del le&islador y con#ertirse en leyB es una e,presin de la di#isin de poderes. '...( Por -ltimo, dentro de los l.mites formales que tra8a el principio de le&alidad, est) el de le, praevia, es decir, que el hecho delicti#o y su sancin est/ le&islado pre#iamente, con lo cual se proh.%e de modo &eneral la retroacti#idad de la ley penal. Aqu., en el

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fondo, de lo que se trata es de impedir que el le&islador tienda a resol#er casos particulares, a con#ertirse en jue8, de este modo se e#ita tam%i/n la ar%itrariedad. '...( "a -nica e,cepcin a la irretroacti#idad '...( es el caso de la ley penal m)s fa#ora%le al reo, ya que entonces no hay posi%ilidad de ar%itrariedad ni se afecta la se&uridad jur.dica. '...( En relacin con la irretroacti#idad slo quedan dos puntos que considerar, su aplicacin a las medidas de se&uridadB que ya anali8amos anteriormente [seccin =, .:! y el de la llamada le, tertia [la tercera ley!. "a le, tertia si&nifica la posi%ilidad de que el jue8, al decidir so%re la fa#ora%ilidad para el reo, pueda utili8ar no tan slo una ley, sino reco&er lo m)s fa#ora%le de las leyes posteriores. >rente a esto se se$ala que con ello se dar.a al jue8 el poder de confeccionar leyes, esto es, se lo con#ertir.a en un #erdadero le&islador. Pero en #erdad hay que pensar que en las leyes penales en %lanco y en los tipos a%iertos, el jue8 claramente fusiona o compone leyes sin que por ello haya o%jecin, de modo que no se #e ra8n material para impedir tal la%or del jue8 en este caso.0 [+ustos pp. 1C<2! ["rincipio de irretroactividad, principio pro reo y principio de tipicidad ! En nuestra Constitucin se &aranti8a el principio de le&alidad, de tipicidad y de irretroacti#idad de la ley penal en el numeral S del art.:F, el cual esta%lece: 5in&-n delito se casti&ar) con otra pena que la que se$ale una ley promul&ada con anterioridad a su perpetracin, a menos que una nue#a ley fa#ore8ca al afectado. 5in&una ley podr) esta%lecer penas sin que la conducta que se sanciona est/ e,presamente descrita en ella.0 En estos dos incisos no se consa&ra en forma e,presa el principio de le&alidad, pero se le supone en am%os en la medida en que se refieren siempre a una ley. 2 &.0 ["rincipio del juicio legal ! Desde un punto de #ista jurisdiccional, nadie puede ser condenado a una pena sin pre#io proceso le&al se&uido ante un tri%unal competente y constituido de modo re&ular. Adem)s, toda persona sometida a proceso tiene el derecho a una defensa li%re, a un proceso p-%lico y oral, a no confesarse culpa%le y a la presuncin de inocencia. '...( [En suma, impera! el principio nulla poena sine iudicio [nin&una pena sin juicio!, esto es, que se prohi%e una pena sin juicio pre#io con todas las &arant.as.0 [+ustos p.<:! En nuestra Constitucin, en el ya referido 5S del art.:F, se consa&ra el principio de juicio le&al a tra#/s de #arias disposiciones: [$erecho a la defensa jurdica! 7oda persona tiene derecho a defensa jur.dica en la forma que la ley se$ale y nin&una autoridad o indi#iduo podr) impedir, restrin&ir o pertur%ar la de%ida inter#encin del letrado, si hu%iere sido requerida. '...( "a ley ar%itrar) los medios para otor&ar asesoramiento y defensa jur.dica a quienes no puedan procur)rselos por s. mismos. [-aranta de tribunal imparcial! 5adie puede ser ju8&ado por comisiones especiales, sino por el tri%unal que le se$ale la ley y que se halle esta%lecido con anterioridad por /sta. [)ulla poena sine iudicio y principio de juicio legalmente tramitado! 7oda sentencia de un r&ano que ejer8a jurisdiccin de%e fundarse en un proceso pre#io le&almente tramitado. Corresponder) al le&islador esta%lecer siempre las &arant.as de un procedimiento y una in#esti&acin racionales y justos.

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"a ley no podr) presumir de derecho la responsa%ilidad penal0. El -ltimo inciso citado no tiene relacin con el principio de presuncin de inocencia. "a presuncin de derecho de responsa%ilidad penal si&nifica que tal presuncin no admite prue%a en contrario, lo cual, de aceptarse, ser.a una a%erracin &i&antesca. Por tanto, la Constitucin al prohi%ir la presuncin de derecho en este caso lo -nico que &aranti8a con ello es que cualquiera persona acusada de un delito siempre podr) ale&ar al&o en su defensa, siempre ser) admisi%le al&una prue%a contra una tal acusacin. "o cual es slo una &arant.a m.nima. @a que esta prohi%icin constitucional no impedir.a que el le&islador pudiera esta%lecer para al&-n delito una presuncin simplemente legal de responsa%ilidad penal, es decir, una presuncin de culpa%ilidad que admitiera prue%a en contrario. Ona tal presuncin simplemente le&al o%li&ar.a al acusado a pro%ar su no culpa%ilidad, su inocencia, esto es, se #er.a o%li&ado a destruir la presuncin de su culpa%ilidad. "o cual tam%i/n es inacepta%le. Por tanto, ca%e pre&untarse qu/ fin cumple este precepto constitucional del -ltimo inciso citado tal como fue redactado, ya que ha%r.a parecido m)s adecuado prohi%ir toda y cualquiera presuncin legal de responsabilidad penal, y, a tra#/s de ello, &aranti8ar la presuncin de inocencia. "a respuesta, al parecer, es que lo que se est) proscri%iendo en el fondo es la responsabilidad penal objetiva. Es decir, el esta%lecimiento de la responsa%ilidad penal de una persona so%re un hecho lesi#o que haya cometido, sin importar su fuero interno, esto es, indiferente a si actu con dolo o con ne&li&encia o simplemente si se trat slo de un caso fortuito. "o cual ser.a retroceder a instituciones jur.dicas anacrnicas e injustas. ["rincipio de presuncin de inocencia! Ahora %ien, lo acepta%le en aras de la justicia, la se&uridad jur.dica y el sentido com-n es, m)s %ien, lo contrario. El principio de presuncin de inocencia es el que de%e imperar en un juicio criminal, es decir, el acusado de%e presumirse inocente y el acusador es el que est) o%li&ado a pro%ar su culpa%ilidad. El principio de presuncin de inocencia tampoco tiene consa&racin le&al en el anti&uo Cdi&o de Procedimiento Penal, sino slo en el art.<S del nue#o Cdi&o Procesal Penal que re8a: "resuncin de inocencia del imputado. 5in&una persona ser) considerada culpa%le ni tratada como tal en tanto no fuere condenada por una sentencia firme.0 4in em%ar&o, este principio de presuncin de inocencia le&almente consa&rado slo o%li&a al jue8 y no al le&islador, dado que slo tiene ran&o le&al. Por lo cual, no e,iste &arant.a constitucional de que el le&islador no pueda esta%lecer la presuncin simplemente le&al de culpa%ilidad del imputado para ciertos delitos. "a &arant.a jur.dica de que esto no pueda ocurrir slo e,iste de modo indirecto, esto es, a tra#/s del inciso 1S del art.KS de nuestra Constitucin, por el cual los r&anos del Estado de%en respetar los derechos humanos consa&rados en tratados internacionales firmados y ratificados por Chile y que se encuentren #i&entes. En este caso, la &arant.a yace en el art.culo A, n-mero 1, de la Con#encin Americana so%re Derechos Pumanos, conocida tam%i/n como Pacto de 4an *os/ de Costa Eica0, el cual dice: 7oda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se esta%le8ca le&almente su culpa%ilidad.0 Este precepto, que est) incluso mejor redactado, #incula al Estado chileno, en cuanto le&islador, a que no puede en modo al&uno presumir la culpa%ilidad del inculpado en nin&-n delito.

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[)on bis in idem! Este mismo 7ratado internacional consa&ra el principio procesal penal )on bis in idem [5o dos #eces en lo mismo!, es decir, nadie puede ser ju8&ado m)s de una #e8 por el mismo delito. En efecto, el art.A , n-mero < del mismo 7ratado se$ala: El inculpado a%suelto por una sentencia firme no podr) ser sometido a nue#o juicio por los mismos hechos0. Este principio fundamental para un juicio le&al, y al cual no alude +ustos, tam%i/n ten.a slo consa&racin le&al a tra#/s de los art.culos <1 y :S del Cdi&o de Procedimiento Penal y del Cdi&o Procesal Penal respecti#amente. 2 c.0 ["rincipio de ejecucin legal ! Esta%lece la sujecin de la ejecucin penal a la ley y a los re&lamentos. En otras pala%ras, la autoridad administrati#a no puede con#ertirse ni en le&islador ni en jue8. '...( El imperio de la ley en esta materia, como en otras, si&nifica el sometimiento a ella tanto de &o%ernantes como &o%ernados. Pero tam%i/n, al mismo tiempo, reconduce al principio de di#isin de poderes, impidiendo entonces que el poder ejecuti#oC administrati#o in#ada )m%itos de competencia de otros poderes y se produ8ca con ello la ar%itrariedad.0 [+ustos p.<1 s.! Seccin II : CONCEPTO9 NATURALE:A Y FIN DE LA PENA. El concepto, la naturale8a y el fin de la pena est)n estrechamente li&ados a la misin del derecho penal en &eneral, y ello porque este -ltimo se #ale de la pena predominantemente para cumplir su misin. 7anto es as. que la pena termina reflejando el car)cter &eneral que tiene todo el derecho penal de un Estado, lo que persi&a /ste ser) lo que persi&a aqu/lla. Esto e,plica la &ran contro#ersia e,istente desde fines del si&lo ?;=== hasta ahora so%re esta materia, y si %ien hay etapas en que la contro#ersia se aten-a por ra8n de posiciones ecl/cticas, /sta se renue#a con m)s fuer8a despu/s de tales inter#alos. @ las disputas tericas no slo sur&en entre los dos e,tremos, esto es, entre las teor.as a%solutas y las relati#as, sino aun dentro de ellas mismas entre la pre#encin &eneral y la especial0. [+ustos p.3:! Antes de se&uir adelante, hay un punto que nos llama la atencin y al cual de%emos dedicar al&unas o%ser#aciones. Este punto es el hecho de que la mayor.a de los penalistas trata el fin o funcin de la pena separadamente del fin o funcin del derecho penal en &eneral. Ante ello, uno podr.a pre&untarse: acaso el fin de la pena no es el mismo que el del derecho penal en &eneral. "a respuesta es Tno precisamenteU. Como ya #imos, la misin o fin del derecho penal en &eneral es la proteccin de la con#i#encia social a tra#/s de la proteccin de los %ienes jur.dicos esenciales y ante las amena8as o lesiones m)s &ra#es que puedan atentar contra ellos. Es un sistema de control social, entre otros, y el m)s en/r&ico y #iolento de todos. Para cumplir este fin el derecho penal se #ale de ciertos instrumentos como las penas y las medidas de se&uridad y correccin. En el caso espec.fico de la pena, ella es el instrumento m)s importante que tiene el derecho penal para su misin. Por ello, en el fondo, el fin .ltimo de la pena es el mismo fin que tiene el derecho penal. Pero, ello no quita que la pena en s. misma ten&a un fin inmediato y propio, que tiene relacin con la forma en que de%e operar la pena y el efecto inmediato que ca%e esperarse de su aplicacin al delincuente. En otras pala%ras, este fin propio de la pena

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se #islum%ra cuando uno se pre&unta qu/ se persi&ue en lo concreto con la aplicacin de la pena: la #en&an8a social, la e,piacin, la retri%ucin, la resociali8acin del delincuente, la reeducacin del mismo, amedrentarlo para que no reincida, u otro fin. 4in duda, todos estos fines posi%les tienen en com-n que %uscan, en -ltima instancia, prote&er a su modo la con#i#encia social pac.ficaB pero, dichos fines concretos entre s. son e,cluyentes en la mayor.a de los casos. Pues, por ejemplo, si se %usca con la pena reeducar al delincuente no puede lo&rarse ello a tra#/s de amedrentarlo, ya que la reeducacin implica un cam%io de conciencia, al mar&en de coacciones. De este modo, cuando se ha%la del fin de la pena se hace referencia en el fondo a la forma o modo en que el derecho penal %uscar) alcan8ar su o%jeti#o. Este punto o%#iamente no es pac.fico, pues muchos penalistas coinciden en el fin o misin del derecho penal en &eneral, pero ese consenso termina a%ruptamente cuando se trata de decidir el cmo ha de lo&rarse tal fin. En este -ltimo caso, por consi&uiente, la discusin se reduce a determinar cu)l ser) el fin inmediato de la pena. Por estas ra8ones, entonces, el fin de la pena, no o%stante estar relacionado con el fin del derecho penal en &eneral, tiene un tratamiento separado e independiente. 4i&uiendo un consejo peda&&ico de Cury [p. :! dejaremos el tratamiento del concepto de pena para el final, ya que /ste depende del criterio que se adopte respecto a su naturale8a y finalidad. 1 L#- 5 inci5#$e- (e" 1#- -"& e $# n#(% #$e;# 4 <in ,e $# 5en#. Entre las diferentes teor.as so%re la naturale8a y fin de la pena se da una primera y &ran clasificacin: "as teor.as a%solutas y las teor.as relati#as. "as teoras absolutas son aquellas que sostienen que la pena se justifica por s. misma, es decir, la pena de%e ser aplicada al delincuente sin importar si ella cumple o no al&una utilidad o finalidad para la sociedad o para el delincuente mismo. "as teoras relativas, en cam%io, son las que sostienen que la aplicacin de la pena al delincuente se justifica por la utilidad que tal aplicacin trai&a para la sociedad en &eneral o el delincuente en particular, esto es, como una forma de pre#enir delitos futuros. Esta primaria clasificacin de las teor.as so%re la pena se sinteti8an en la pre&unta cl)sica : "unitur quia peccatum est aut ne peccetur/ H4e casti&a porque se ha pecado o para que no se pequeI 1.1 L#- (e" 1#- #&-"$%(#- : =Se c#-(i.# 5" 6%e -e 5ec>. Como ya se dijo, la caracter.stica so%resaliente de las teor.as a%solutas es la afirmacin de que la pena se justifica por s. misma y no es un instrumento destinado a la persecucin de fines ulteriores. 4on las m)s anti&uas y sus representantes m)s destacadas son la teor.a de la e,piacin y la de la retribucin. 4e mira al inter/s social que e,iste en mantener la autoridad de la ley, haciendo efecti#as las consecuencias jur.dicas del delito, esto es, a la necesidad de e#itar que los delitos queden impunes. Aunque, %ien mirado, la retri%ucin no es propiamente un fin sino la ine#ita%le consecuencia del delito, por lo que toda pena es retri%uti#a. "a teor.a de la e,piacin o retribucin divina justifica la pena como una forma de resta%lecer la situacin anterior al delito, %orrar la falta cometida. El sufrimiento que constituye la pena purifica o redime las propias culpas. "a #iolacin de la ley humana

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es tam%i/n #iolacin de la ley di#inaB la aplicacin de la pena es una e,i&encia de justicia a%soluta, independientemente de cualquiera otra finalidad, y cumple una misin de e,piacin temporal y espiritual a la #e80. [Etcehe%erry p. 1! Pan sostenido esta teor.a Platn y modernamente 4tahl y *oseph de 9aistre. E,iste tam%i/n la teor.a de retribucin moral, desarrollada fundamentalmente por =mmanuel Vant. El principio de la retri%ucin del mal con el mal ser.a un principio de justicia inherente a la naturale8a humana, como el de la retri%ucin del %ien con el %ien. "a pena de%e aplicarse por la simple ra8n de que se ha delinquido, y ello es una e,i&encia del imperati#o cate&rico del de%er0. [Etche%erry i%id.! "a retri%ucin, compensacin del mal del delito por el mal de la pena, e,i&e que el delincuente sea casti&ado por el solo hecho de ha%er delinquido, sin consideracin a nin&una finalidad ulterior de la pena, que de%e se&uir al delito como la som%ra al cuerpo0. ["a%atut p. ! 4e distin&ue tam%i/n la retribucin jurdica, desarrollada por Pe&el. El que comete un delito quiere tam%i/n la pena, se$alada por la ley como consecuencia del delito 'o al menos la acepta(. El delito es una alteracin del orden jur.dico, que e,i&e la pena como resta%lecimiento del orden0. [Etche%erry p. 1! O&-e )#ci"ne- c 1(ic#- # $#- (e" 1#- #&-"$%(#-. - "a%atut se$ala que la teor.a de la retri%ucin es falsa y peli&rosaB falsa, porque la justicia a%soluta es superior a las posi%ilidades humanasB peli&rosa, porque conduce a la confusin de la ley penal con la ley moral y reli&iosa. [p. s.! - Cury coincide tam%i/n con la o%ser#acin anterior, y a$ade m)s e,pl.citamente que la concepcin retri%uti#a, so%re todo en sus formas ortodo,as, tiene una marcada tendencia morali8ante que es impropia de la misin confiada al ordenamiento jur.dico. '...( "a afirmacin de que la pena se %asa en la culpa%ilidad por el injusto trae aparejada la de que una pena slo es justa si corresponde a la medida de la culpa%ilidad. Esto, sin em%ar&o, es impractica%le, pues no e,iste una forma de cuantificar la reprocha%ilidad de la conducta ejecutada por el autor. [p. K! - +ustos dice que no aparece racional ni tampoco apropiado a la di&nidad de la persona humana que la pena slo consista en un mal, otra cosa es que lle#e como efecto necesario un mal. 7al unilateralidad e#identemente est) marcada por la idea del talin o la #en&an8a, que no resulta adecuada para la concepcin de un Estado de derecho. Ciertamente lo que ha de sal#arse de una concepcin retri%uti#a es la idea de &arant.a en la medicin de la pena, pero ello no es suficiente para justificar la pena entendida en un sentido a%soluto, sea retri%uti#o o e,piatorio. [p.3<! 1.2 L#- (e" 1#- e$#(i)#- : =Se c#-(i.# 5# # 6%e n" -e 5e6%e>. "as teor.as relati#as son de .ndole preventiva. "a pena se impone para que no se peque, es decir, con el propsito de e#itar la comisin de otros delitos. 4e justifica, por consi&uiente, slo en relacin a ese o%jeti#o. "as teor.as relati#as o de la pre#encin se preocupan no del fundamento de la pena, sino de Hpara qu/ sir#e la penaI "as teor.as relati#as, a su #e8, tienen dos &randes #ertientes : "a teor.a de la prevencin especial, que pretende alcan8ar su meta mejorando al autor 'reform)ndolo, readapt)ndolo, resociali8)ndolo, reeduc)ndolo(.

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"a teor.a de la prevencin general, que act-a so%re la comunidad y el propio delincuente mediante la amena8a de la pena y su ejecucin, las cuales de%en constituir un moti#o de a%stencin para los que desean e#itar el ries&o de encontrarse e,puestos a ella. [Cury p. 1! 1.2.1 L# (e" 1# ,e $# 5 e)encin e-5eci#$. 4e&-n esta #isin, el cometido de la pena es resociali!ar al delincuente, actuando so%re /l para conse&uir que se adapte a las e,i&encias de una con#i#encia or&ani8ada y no #uel#a a delinquir y, cuando ello no es posi%le, neutrali8)ndolo a fin de prote&er a la sociedad. Por esta ra8n, es preciso despojar la pena de connotaciones puniti#as, sustituy/ndolas por reeducacin, terapia y formacin la%oral. As., la pena ya no es e,piacin ni casti&o, sino tratamiento. [Cury p. N! "a consolidacin de esta teor.a es de%ida a >ran8 #on "is8t. El e,tremo punto de #ista en este &rupo es el sustentado por la teor.a correccionalista, desarrollada por Eoeder y so%re todo por Dorado 9ontero. El delincuente es considerado un enfermoB la pena, un %ien, y la imposicin de la misma, un derecho del delincuente. "os delitos son e,clusi#a creacin le&islati#a, y la pena slo ense$a al delincuente a &o%ernar sus actos de conformidad con la #oluntad le&islati#a. [Etche%erry p. 1 s.! [*rticas a las otras teoras desde el punto de vista de la prevencin especial! "a teor.a de la pre#encin especial toma distancia respecto de las dem)s teor.as por considerarlas inadecuadas. "a retri%ucin resulta inadecuada, pues se supone destinada a un ser li%re e i&ual por naturale8a, lo que es falso, pues los hom%res no son li%res y el delincuente tampoco es i&ual a un ser social, ya que est) determinado al delito, es un peli&roso social. Por otra parte, tam%i/n la pre#encin &eneral resulta inefica8, ya que se funda en la posi%ilidad de moti#ar, aunque sea por el miedo, a los indi#iduos, y ello es imposi%le en el caso de los delincuentes, pues est)n determinados y carecen de la racionalidad suficiente para sopesar los costos y %eneficios del delito. [+ustos p.A1! O&-e )#ci"ne- c 1(ic#- # $# (e" 1# ,e $# 5 e)encin e-5eci#$. - 4e&-n +ustos, en la %ase de esta teor.a hay una falta de /tica social fundamental en cuanto se instrumentali8a al hom%re para los fines del Estado, con lo cual se le cosifica y se pierde el respeto por su di&nidad, que es uno de los pilares del Estado de derecho. Adem)s, no e,iste certe8a y claridad respecto a qu/ modelo de sociedad se tiene en #ista con la pena resociali8adora. [p.A< s.! - Por -ltimo, a$ade +ustos que la pena pri#ati#a de li%ertad, la m)s com-n de las penas, resulta contradictoria con estos o%jeti#os, ya que la pri#acin de li%ertad al se&re&ar al indi#iduo de lo social e#identemente no puede pretender resociali8ar. [p.AN! - Cury se$ala que esta teor.a arranca de un presupuesto determinista %astante impro%a%le. Al partir de la idea de que el delincuente act-a mo#ido por una serie de factores que no puede controlar y que la pena pretende remo#er, supone que el delito no se le puede reprochar. 7odo ello pone en cuestin el sentido mismo del derecho penal y de la eficacia de la pena, la que como una causa m)s pretende contrarrestar a las otras causas crimin&enas. [p. 3! - "a teor.a de la pre#encin especial pierde consistencia pr)ctica cuando se trata de los casos de delitos irrepetibles. Es decir, cuando el delincuente ha quedado

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in#)lido, a ra.8 de la comisin del delito o no, y queda totalmente incapacitado para #ol#er a delinquir de la misma forma. 4iendo consecuentes, entonces, no tendr.a sentido aplicar al&una pena o medida para resociali8ar a quien ya no lo necesita. Pero, ni los m)s ac/rrimos defensores de esta teor.a ser.an partidarios de dejar impunes sus delitos cometidos. [Cury p. 3! - "a teor.a de la pre#encin especial padece de una inconsistencia interna. Esta teor.a pretende la resociali8acin del peli&roso, pero si fu/ramos consecuentes tendr.amos que aplicar mayoritariamente medidas predelictuales a los sujetos en situacin peli&rosa, y no esperar que cometan al&-n delito, ya que entonces ser.a demasiado tarde. Pero, hasta los m)s ortodo,os de esta teor.a retroceden ante esta consecuencia. [Cury i%id.! - Por -ltimo, Cury se$ala que esta teor.a, en estado puro y consecuente, ser.a %astante peli&rosa. @a que si la pena es considerada como un tratamiento, la sentencia no podr.a esta%lecer un per.odo determinado de aplicacin de la misma, ya que el jue8 no podr.a sa%er anticipadamente el tiempo de duracin de dicho tratamiento. "o cual atentar.a &ra#emente contra la se&uridad jur.dica. Adem)s, desde el punto de #ista pol.tico, la pre#encin especial podr.a prestarse para encu%rir a%usos insoporta%les. A sa%er, que a tra#/s de la resociali8acin se ejer8a la imposicin a%usi#a a toda la po%lacin o a una minor.a de ella de los #alores e intereses sustentados por la clase dominante. [Cury p. A s.! 1.2.2 L# (e" 1# ,e $# 5 e)encin .ene #$. "a teor.a de la pre#encin &eneral tam%i/n atri%uye a la pena la funcin de e#itar la comisin de nue#os delitos, pero no mediante la resociali8acin del delincuente en particular, sino disuadiendo a la comunidad en conjunto de incurrir en ellos mediante su amena8a y ejecucin. [Cury p. F! Es la doctrina m)s difundida en el pensamiento jur.dico y filosfico tradicional de 6ccidente. Pa sido desarrollada principalmente por >euer%ach, Eoma&nosi y +eccaria. [0specto positivo! Es un sistema que tiende a mantener un determinado )m%ito de li%ertad del indi#iduo, ya que no trata de afectar a cada uno en su particularidad, sino a lo com-n de la &eneralidad de los sujetos: su racionalidad y su coacti#idad. En tal medida cumple hasta cierto punto con los ideales de &arant.a de un Estado li%eral m.nimo, uno de los cuales es el respeto al sujeto indi#idualmente considerado. [+ustos p.A:! [*rtica a las teoras absolutas desde el punto de vista de la prevencin general! Pero en la %ase del pensamiento pre#enti#o &eneral no slo est) el ar&umento de racionalidad, sino tam%i/n de utilidad. Esto es, de lo que se trata es de que la pena ten&a al&una utilidad para la sociedad, no simplemente de plantear disquisiciones metaf.sicas so%re ella. Este fue el punto de partida que #ino a separar al pensamiento del si&lo ?;=== del pensamiento positi#ista del si&lo ?=?. "a pena retri%uti#a resulta sin utilidad para la sociedad, pues no puede l&icamente eliminar el hecho producido ni tampoco impedir que tales hechos ocurran en el futuro, ya que no se lo plantea. Como es imposi%le eliminar el hecho ya producido, lo que a la sociedad le interesa lo&rar es impedir que otros hechos similares se produ8can en el futuro. Por lo tanto la pena de%e tener tal funcin utilitaria, y ello se lo&ra mediante la aplicacin del criterio pre#enti#o &eneral. [+ustos p.3A s.!

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O&-e )#ci"ne- c 1(ic#- # $# (e" 1# ,e $# 5 e)encin .ene #$. - Esta teor.a se de%ate entre dos ideas: la utili8acin del miedo y la #alori8acin de la racionalidad del hom%re. En el fondo esta teor.a, si no quiere caer en el totalitarismo a%soluto, en el terror, en la consideracin del indi#iduo como un animal que responde slo a presiones ne&ati#as, tiene necesariamente que reconocer, por una parte, la capacidad racional a%solutamente li%re del hom%re, lo cual es una ficcin al i&ual que el li%re al%edr.o, o %ien, por otra, un Estado a%solutamente racional en sus o%jeti#os, lo que tam%i/n es una ficcin. [+ustos p.3N! - Adem)s, +ustos a$ade que hay una cr.tica social, que #iene ya desde Vant, en el sentido de que el indi#iduo no de%e ser utili8ado como medio para reali8ar las intenciones de otro ni quedar inclu.do dentro del derecho de cosas. 5or%ert Poerster trata de sal#ar este escollo, estimando que la cr.tica de Vant de que al indi#iduo no se le de%e de&radar a la cate&or.a de instrumento de medidas de utilidad social slo ser.a contundente si la medida apareciese respecto del indi#iduo como ar%itraria e injusta. [ p.33 ! - Desde un punto de #ista e,clusi#amente utilitario, la pre#encin &eneral intimidatoria no parece posi%le compro%arla, por lo menos en el estado actual de las ciencias sociales, lo cual la con#ierte entonces en una cuestin de fe o simplemente de disquisicin filosfica y, por tanto, contradictoria con el postulado de utilidad social. [+ustos p.A:! Desde el punto de #ista pr)ctico se le imputa, precisamente, el fracaso histrico de la pena como disuasi#o. En efecto, ni los casti&os m)s atroces han sido capaces de intimidar a los delincuentes. Pero tampoco las sanciones moderadas o%tienen resultados mejores. Por eso, se ha dicho irnicamente que la pena slo atemori8a a los que tampoco delinquir.an si ella no e,istiera, esto es, a los ciudadanos honestos0. El delincuente profesional no se deja intimidar por el casti&o, pues siempre espera escapar impune &racias a su e,periencia y ha%ilidad y, en todo caso, lo considera un ries&o0 propio de su acti#idadB el pasional, a su #e8, se encuentra tan o%nu%ilado cuando act-a, que no se detiene a pensar en las consecuencias de lo que haceB para los delincuentes se,uales pareciera ser indiferente. [Cury p.<2! - "a teor.a de la pre#encin &eneral crea el ries&o de una pro&resi#a e,asperacin de las penas, con el o%jeto de aumentar la coaccin sicol&ica0 y su efecto disuasi#o. A pesar de los %uenos deseos e,presados por los penalistas de la =lustracin, los casti&os se #ol#er)n inhumanos si los delitos aumentan y se ju8&a necesario acrecentar su intensidad a fin de fortalecer su efecto disuasi#o. Pero, por lo mismo que este efecto disuasi#o es dudoso, el fenmeno de la pro&resi#a e,asperacin se producir) casi ine#ita%lemente. [Cury i%id.! 1.2.* Te" 1# ,e $# ,e<en-# -"ci#$. Profesada especialmente por los positi#istas, la formul Enrico >erri en forma escueta: "a sociedad tiene derecho a defenderse. "a sociedad de%e defenderse de sus miem%ros que se conducen de forma antisocial, tanto de los malos como de los imprudentes, e incluso de los inconscientes: locos, menores, etc. "a pena slo tiene un fin defensista 'sin perjuicio de que este fin pueda alcan8arse mediante la enmienda del delincuente(. [Etche%erry p. ! Esta teor.a ya no es pre#enti#a, aunque si&ue siendo relati#a por el hecho de conce%ir para la pena una finalidad.

4in em%ar&o, +ustos incluye a la doctrina de >erri entre las teor.as de la pre#encin especial: As., >erri, con quien la escuela positi#a italiana lle&a a su punto m),imo de esplendor dentro de estos planteamientos, se$ala que la sancin no tiene que infli&ir un casti&o proporcionado a una culpa moral, sino pro#eer a la m)s efica8 defensa social frente a delincuentes peli&rosos, a fin de lo&rar la reutili8acin m)s r)pida de los menos peli&rosos, que ser.an los m)sB y con ello, al e,cluirse entonces toda idea de retri%ucin moral, se %orra toda diferencia entre medidas y penas, pues am%as tendr.an la misma funcin y naturale8a, esto es, reha%ilitar o se&re&ar se&-n el caso0. [+ustos p.A ! "a doctrina de >erri no e,cluye la reha%ilitacin, por ello +ustos la incluye entre las doctrinas de la pre#encin especial, es decir, se considera que la mayor.a de los delincuentes al no ser peli&rosos la sociedad puede reinsertarlos a tra#/s de medidas de se&uridad. 4in em%ar&o, en el caso de los delincuentes peli&rosos aparece con m)s ri&or el car)cter defensista de la doctrina, esto es, se aplican las penas, fundamentalmente pri#ati#as de li%ertad, para sacar al delincuente de circulacin0. En este caso, lo que m)s importa es defender a la sociedad, y pasa a ser secundario si la pena reha%ilita efecti#amente al delincuente o si lo&ra disuadir al resto de la comunidad. O&-e )#ci"ne- c 1(ic#- # $# (e" 1# ,e $# ,e<en-# -"ci#$. Al mar&en de las cr.ticas que en lo atin&ente a su aspecto de pre#encin especial se le podr.an #ol#er a formular '#er supra :.1.:(, a esta teor.a, adem)s, se le pueden diri&ir las si&uientes: - De aplicarse en forma consecuente, esta teor.a lle#ar.a a e,cesos e injusticias intolera%les. As., en el caso de un delincuente reincidente y peli&roso, por ejemplo un asaltante incorre&i%le, se le tendr.a que encarcelar en forma permanente, esto es, aplic)rsele la pena de presidio perpetuo. - Por otra parte, esta teor.a, al dejar de lado el aspecto retri%uti#o de la pena y colocar en un se&undo plano su aspecto pre#enti#o, no esta%lece criterios y l.mites claros que mori&eren la reaccin social contra el delincuente, quedando este -ltimo indefenso ante el poder omn.modo del Estado y su pol.tica defensista. - Por -ltimo, la teor.a de la defensa social, al eliminar en la pr)ctica las diferencias que hay entre penas y medidas de se&uridad y correccin, no da un tratamiento diferente que con justicia merecen los inimputa%les en relacin a los delincuentes plenamente responsa%les. 1.* Te" 1#- +i?(#-9 %ni(# i#- " ec$@c(ic#-. Como hemos #isto en las o%ser#aciones cr.ticas a cada una de las teor.as, nin&una de ellas es satisfactoria por s. misma, a causa de la cantidad y car)cter insupera%le de sus deficiencias. Pero, ello no nos de%e lle#ar a pensar que la justificacin racional de la pena sea una tarea imposi%le. En la pr)ctica, los di#ersos penalistas no optan por teor.as puras sino por mi,tas o ecl/cticas respecto de la naturale8a y fin de la pena: *ustamente por ra8n del peso de las cr.ticas a unos y otros criterios es por lo que la doctrina dominante ha tendido &eneralmente a proponer soluciones mi,tas o ecl/cticas, o %ien inte&radoras superadoras de los fallos de unas y otras0. [+ustos p.A3!

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El pro%lema, entonces, es m)s %ien la forma en que de%emos hacer la me8cla0 entre los di#ersos criterios. En este sentido, las soluciones planteadas son m-ltiples y para poner cierto orden entre ellas las hemos clasificado en tres &rupos. 1A Primero, las soluciones que toman m)s de un criterio como fin de la pena, pero donde uno de ellos es el preeminente y el otro cumple una funcin limitadora o au,iliar. Podemos incluir dentro de este &rupo a Pelle&rino Eossi, >ran8 #on "is8t, Adolf 9erWel, XYnther *aWo%s, 9arino +ar%ero 4antos, Enrique Cury y a Alfredo Etche%erry. [1etribucin y prevencin especial! 4e enmarcan dentro de este tipo de solucin las que a partir de F #n; )"n Li-;( trataron de com%inar el criterio fundamental retri%uti#o con la aplicacin de medidas. Esto es, el planteamiento de la do%le #.a en el derecho penal, que le reconoce una naturale8a retri%uti#a, pero que en el caso de ciertos delincuentes estima necesario proceder con criterios pre#enti#os especiales, mediante medidas de se&uridad o correccin. 4e ha criticado lo insatisfactorio de esta inte&racin, pues resulta dif.cil conce%ir una conciliacin entre la idea de la retri%ucin y la del tratamiento, entre la idea del casti&o y la resociali8acin. En am%os casos se trata de sentidos completamente diferentes del derecho penal y consecuentemente del contenido de la teor.a del delito. [+ustos p.AA! [1etribucin y prevencin general! De acuerdo a la doctrina de Pe$$e. in" R"--i, la ley de%e casti&ar en cuanto ello es necesario para el mantenimiento del orden socialB pero de%e hacerlo dentro de los l.mites de la justicia. El derecho de casti&ar, por consi&uiente, encuentra su principio en la utilidad y su medida en la justicia. T5o m)s de lo que es necesario ni m)s de lo que es justoU. ["a%atut p. K! En el caso de 3e Be$ en el si&lo ?=?, quien si %ien se$ala%a que la pena es un mal y una respuesta a la accin reali8ada, estima%a que ella tiene en cuanto tal un fin que es fortalecer los preceptos y las o%li&aciones #ioladas por medio de la accin delictuosa. En el mismo sentido se ha e,presado -ltimamente 7#B"&-, quien parte para ello de que la culpa%ilidad misma es determinada desde el fin, que no es otro que el de pre#encin &eneral, no en el sentido intimidatorio, sino de ejercicio de fidelidad al derecho. [+ustos p.AA! ["revencin general y prevencin especial! 8# &e " S#n("- es partidario de la pre#encin &eneral como fin de la pena, pero sostiene que ella siempre requiere de la pre#encin especial, pues, de otra manera, el aplicar la pena a un indi#iduo particular ser.a pura retri%ucin respecto de /l, en aras de la &eneralidad a la que se quiere intimidar o fortalecer en su con#iccin jur.dica. 4i no se hace as., la pre#encin &eneral lle#a una contradiccin en s., que es la de ser, m)s que retri%ucin, casti&o puro y llano respecto del sujeto concreto: utili8acin a%soluta de /l en aras de la comunidad. [+ustos p.F:! Ona frmula que intenta unir pre#encin &eneral con pre#encin especial, dando en &eneral mayor preponderancia al criterio pre#enti#o &eneral, es la que se plasm muy claramente en e$ P "4ec(" A$(e n#(i)" #$e+Cn ,e 1DEE, para el cual las penas y medidas tienen por fin la proteccin de los %ienes jur.dicos y la reinsercin del autor en

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la comunidad jur.dica. Es decir, el derecho penal sir#e para mantener el orden de pa8 del derecho, necesario para los hom%res, y por ello que hay que conformar las sanciones de tal modo que permitan, si es necesario y posi%le, la reinsercin del condenado, y en eso no se encuentran diferencias entre penas y medidas. E(c!e&e 4, por su parte, tam%i/n es partidario de la pre#encin &eneral como fin principal de la pena: dentro del campo de lo estrictamente jur.dico, la finalidad primaria y esencial del derecho penal es la pre#encin &eneral. 4i la orden de la norma tiene un car)cter imperati#o, y ella proh.%e determinadas conductas, parece hasta tautol&ico afirmar que ella desea que no se produ8can. "ue&o, la pena, que es la consecuencia jur.dica de la trans&resin, ha sido esta%lecida para refor8ar el mandato de la norma, para e#itar, en &eneral, que se cometan delitos. '...( En cuanto a la ejecucin penal, esto es, a la aplicacin de la pena despu/s de cometido el delito, su finalidad primaria es tam%i/n la de pre#encin &eneralB para mantener el efecto intimidati#o de la amena8a penal con respecto a los dem)s ciudadanos y a los posi%les delitos futuros, es preciso que la amena8a penal se cumpla efecti#amente: de otro modo, nadie se sentir.a intimidado por ella. Pero nada impide, y por el contrario, es aconseja%le que as. se ha&a, que la naturale8a de la pena 'aun siendo siempre una p/rdida o disminucin de derechos( y su modalidad de ejecucin tiendan tam%i/n a la pre#encin especial, esto es, a impedir, mediante la readaptacin y enmienda del delincuente, que /ste #uel#a a cometer delitos. '...( Ahora %ien, en cuanto a la naturale8a de las penas y su ma&nitud, el le&islador de%e tener en consideracin un %alance de #alores, entre el aprecio que /l siente por los %ienes que quiere prote&er y el aprecio que el e#entual delincuente siente por los %ienes de los cuales se le amena8a con pri#arlo. Esta apreciacin de%e hacerse so%re la %ase de lo que ocurre en la &eneralidad de los ciudadanos, ya que la conminacin penal es a%stracta y &eneral, y se diri&e a todos. 5o nos parece muy e,acto llamar a esto el fin retri%uti#o de la penaB se trata simplemente de su necesaria proporcionalidad, indispensa%le para cumplir con eficacia su fin de pre#encin &eneral.0 [Etche%erry p. < s.! [1etribucin, prevencin general y prevencin especial! Por -ltimo, C% 4 humildemente nos dice: En mi opinin, la pena tiene por finalidad primordial la prevencin general mediante la amena!a legal de que quien infrinja determinados mandatos o prohibiciones, lesionando o poniendo en peligro un bien jurdico, sufrir un mal que no podr e,ceder del injusto culpable en que incurri y cuya ejecucin debe orientarse, en la medida de lo posible, a evitar perturbaciones accesorias de su desarrollo personal y su capacidad de reinsercin en la convivencia pacfica. '...( "a #erdad es que en un derecho penal de tipos estrictos como el que impera en el ordenamiento #i&ente Gy en la mayor.a de los contempor)neosC el o%jeti#o de la pena slo puede e,plicarse como pre#encin &eneral. HPara qu/, si no, se preocupar.a el le&islador de descri%ir con minuciosidad las conductas que pueden ser casti&adas, determinando adem)s la sancin que se impondr) a cada una de ellasI Cuando se esta%lece, en efecto, que quien mata a otro sufrir) una pena de presidio de cinco a$os y un d.a a die8 a$os 'art. F:, 5S 1 C.P.(, la ley se est) diri&iendo a todos los ciudadanos para ad#ertirles que, si no respetan la #ida ajena, de%er)n padecer, como consecuencia, esa en/r&ica y prolon&ada pri#acin de li%ertad. Con eso, por cierto, pretende obligarlos 'coaccionarlos( a comportarse en la forma e,i&ida por la norma. '...(

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Por otra parte, la pena, cuando es impuesta, si&nifica siempre un sufrimiento y un mal para quien la soporta. Esto es as. en tanto se lo somete a ella coacti#amente, y por eso fracasa todo intento de transformarla en tratamiento resociali8ador. On tratamiento0 for8ado es casti&o, nos &uste o no, pues slo es aut/nticamente tratado quien ha consentido en ello. '...( Para la sociedad, /sta [la aplicacin de penas! es una situacin de necesidad e,trema. 4i quiere sobrevivir como tal, tiene que preser#ar los estados que hacen posible la e,istencia en comunidad, esto es, los bienes jurdicos de m)s #alor. Para ello slo cuenta, en la .ltima lnea de defensa, con la reaccin puniti#a, es decir, con la violencia. En la coyuntura, tr)&ica e ineludi%le, se #e for8ado a echar mano de ese recurso desesperado para prote&erse y prote&er a sus inte&rantes, aunque ello implica tras&redir incluso una e,i&encia /tica. '...( 4i se asume este punto de #ista, se aprecia en otra forma la funcin que de%e cumplir el criterio retri%uti#o. Aunque no es -til para justificar la amena8a e imposicin de la pena, constituye un l.mite a los posi%les e,cesos de la pre#encin &eneral. Para que esta -ltima sea efica8, es indispensa%le que el casti&o sea racionalmente adecuado a la magnitud del injusto culpable. Por eso, todo intento de acentuar la pre#encin &eneral e,asperando las penas est) condenado al fracaso. "a injusticia impl.cita en ese empleo ar%itrario del recurso puniti#o lo #uel#e inoperante. "as penas &rotescas, en lu&ar de in#itar al respeto, pro#ocan re%elin precipitando la &uerra de todos contra todos y destruyendo hasta la conciencia misma de comunidad. 4lo si se limita a la pena de acuerdo con los puntos de #ista de la retri%ucin puede conse&uirse que sir#a los fines de pre#encin &eneral. '...( 2a proporcionalidad entre la culpabilidad y el castigo slo debe tomarse en cuenta para fijar el lmite m,imo de 3ste. '...( 2as e,igencias de prevencin especial constituyen tambi3n un lmite a los fines de prevencin general, y no un objetivo positivo de la pena. '...( 0 lo que la prevencin especial puede aspirar legtimamente no es a resociali!ar al delincuente 4que muchas veces no necesita serlo' sino a protegerlo contra los efectos desociali!adores de la pena. En este sentido ella de%e cumplir funciones de importancia primordial, tanto en relacin con la naturale8a de las sanciones como respecto a la procedencia de su aplicacin en los casos concretos y, so%re todo, de sus formas de ejecucin.0 [Cury pp.< CK2! 2A En se&undo lu&ar, la posicin de aquellos que tienden a una superacin de las diferentes teor.as o por lo menos de una en concreto. "a ra8n de esta tendencia se justifica en parte por lo que indica +ustos, citando a Eo,in: En &eneral, respecto de todas las frmulas mi,tas, se les puede hacer la o%jecin de Eo,in, se&-n la cual los Tdefectos de cada teor.a no se suprimen en a%soluto entre s., sino que se multiplicanU.0 [+ustos p.AF! Podemos considerar dentro de este &rupo a Minfried Passemer, +ernhard PaffWe y Enrique +aci&alupo. En cuanto a la pre#encin &eneral, H#--e+e y PaffWe tratan de paliar las o%jeciones que se le han hecho, presentando una concepcin re#isada de ella. El primero a%andona una pre#encin &eneral TintimidatoriaU y se inclina por una pre#encin &eneral TampliaU, que slo persi&a la esta%ili8acin de la conciencia del derecho, con lo que se pretende con#ertir el derecho penal en un control social como tantos otros. H#<<Be, en esa misma direccin, ha%la de un control social jur.dico penal racional y esclarecido, que cuente con las de%ilidades del yo y sin em%ar&o lo trate humanamente. On derecho e#oluti#o pro&resi#o, que aspira a producir condiciones sociales m)s li%res,

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condiciones en las cuales al&-n d.a la pena intimidatoria no aparecer) m)s como necesaria. En cuanto a la pre#encin especial, 8#ci.#$%5" trata de superar las cr.ticas e,istentes, d)ndole un nue#o si&nificado. Con la pena se puede o%tener la reinte&racin social de los autores, distin&uiendo entre ellos se&-n la mejor forma de reaccin ante la aplicacin de la pena. As. se elimina las diferencias entre penas y medidas de se&uridad y entre imputa%le e inimputa%les. 7odo ello dentro de un esp.ritu de pre#encin especial democr)ticamente orientado, por lo cual se tendr.a que tener en cuenta las limitaciones que ello conlle#a. [+ustos p.AF s.! El pro%lema de estas tendencias que se %asan en una direccin terica en concreto, es que si %ien lo&ran reducir sus fallas, en caso al&uno lo&ran eliminarlas totalmente. *A Por -ltimo, est) la posicin de aquellos que distin&uen entre di#ersos aspectos de la imposicin de la pena y aplican a cada uno de estos aspectos criterios distintos. En este &rupo podemos incluir a Claus Eo,in, EolfCPeter Callies y *uan +ustos. R"?in trata de superar las simples teor.as mi,tas, que slo yu,taponen unos criterios a otros, mediante una teor.a que diferencie los distintos momentos en que act-a el derecho penal con la pena. Dstos ser.an los si&uientes: conminacin penal Gen que aparece en primer plano la pre#encin &eneral entendida en forma ampliaCB imposicin y medicin de la pena, que ser.a el momento de la reali8acin de la justicia Gen el fondo el planteamiento retri%uti#oCpre#enti#o &eneralC, y, por -ltimo, ejecucin de la pena, que es el momento de la pre#encin especial, el de la reinsercin o resociali8acin del delincuente. 4e trata entonces para Eo,in de un proceso dial/ctico en que el momento de retri%ucin no aparece de modo a%stracto, para cumplir un ideal a%soluto de justicia, sino limitado y condicionado por la realidad impuesta por los momentos de pre#encin &eneral y especial. Al momento de la s.ntesis, el momento predominante de%e ser el de la pre#encin especial, ya que la resociali8acin sir#e tanto al delincuente como a la sociedad. [+ustos p.F: s.! Por su parte, C#$$ie- no parte de la pena misma, sino del sistema penal como tal, para a#eri&uar las funciones de la pena. "a pena en cuanto es parte de un sistema dialo&al entre el yo 'e#entual delincuente(, el otro 'posi%le #.ctima( y un tercero 'el Estado( tiene entonces como funcin entrar a re&ular esta interaccin. Al re&ular esta interaccin lo que en el fondo prote&e es la posi%ilidad de participacin social, la confian8a en el sistema, a pesar de la infraccin, y al mismo tiempo crea posi%ilidades de participacin, que ser.a el sentido de la resociali8acin. Con esto entonces se supera un puro sistema de penas, conce%ido retri%uti#amente como pura &arant.a, y un sistema de medidas conce%ido en forma pre#enti#oCespecial como puro tratamiento. El uno totalmente a%stracto y el otro completamente utilitario. Am%os en el fondo metapenales, ya sea en sentido metaf.sico o metasocial. [+ustos p.F ! Por -ltimo, 7%#n 8%-("- se$ala que en la pena hay que distin&uir dos aspectos diferentes, uno es el referido a qu/ es la pena y el otro a la imposicin de la pena. En cierto modo uno referido a la ra8n en s. y otro a la ra8n pr)ctica. En cuanto al primer aspecto, la pena no es sino autocompro%acin ideol&ica del EstadoB no es, pues, neutral, como no es neutral el Estado. 9ediante la pena el Estado demuestra su e,istencia frente a todos los ciudadanos, se$ala que el sistema por /l ele&ido si&ue #i&ente. '...( Ciertamente que podr)n ser e#entualmente efectos de esta

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autoconstatacin la intimidacin o el reafian8amiento de la conciencia jur.dica, esto es, podr) ha%er un efecto pre#enti#o &eneral. Pero ello no a&re&a ni quita a la autoconstatacin 'ideol&ica(B aunque no se produjera nin&uno de tales efectos, de todos modos la pena se&uir.a siendo lo que es. '...( El otro aspecto es el de la imposicin, que slo puede tener un car)cter indi#idual, esto es, diri&ido al hom%re en concreto. En tal medida de%e tener como %ase fundamental la consideracin de la di&nidad de la persona humana, que implica necesariamente que el hom%re es un fin en s. mismo y, por tanto, no puede ser instrumento del Estado para sus fines. En tal sentido no se puede ha%lar de resociali8acin o reeducacin, pues ello siempre si&nifica adaptar a una determinada sociali8acin o educacin, que es la considerada #erdadera por el Estado, pero ello en caso al&uno puede implicar que la sociali8acin o educacin que posee el sujeto sea falsa o ten&a que renunciar a ella. '...( En otras pala%ras, el reconocer la di&nidad del hom%re supone primero que todo e#itar la imposicin de la pena, y para ello es necesario que el Estado ofre8ca las posi%ilidades m)s amplias en todo sentido para que no se cometan delitos y que al mismo tiempo las penas est/n limitadas Tal #.nculo necesario para tener unidos los intereses particularesU, es decir, no m)s all) de los de los estrictos l.mites de necesidad de autoconstatacin indispensa%le del Estado. '...(0 [+ustos p.FK s.! 2 C"nce5(" ,e $# 5en#. 5o es lo mismo concepto que definicin. "a definicin es una delimitacin de al&o en relacin a las dem)s cosas, y e,presa lo que la cosa es a tra#/s de su &/nero pr,imo y su diferencia espec.fica. Por ejemplo, en la definicin el hombre es un animal racional su &/nero pr,imo es animal y su diferencia espec.fica es racional. En cam%io, el concepto es una ela%oracin o concepcin de lo que al&o es, pero inte&rando todos los elementos que lo caracteri8an. "a definicin es delimitati#a y escueta, y el concepto es inte&rati#o y e,tenso. Cuando se trata de la pena podemos dar tam%i/n una definicin y un concepto. "a definicin no #ar.a mayormente de un autor a otro. "a%atut haciendo suya la definicin de Juintano Eipoll/s se$ala que pena es la pri#acin de un %ien impuesta en #irtud del proceso al responsa%le de una infraccin pre#iamente determinada por la ley0 ["a%atut p.1< ! A su #e8, Etche%erry se$ala que la pena es la p/rdida o disminucin de sus derechos personales que la ley impone a una persona 'el delincuente( como consecuencia de determinados hechos 'el delito(0 [Etche%erry p.1:! 5o o%stante, estas coincidentes definiciones no son suficientes para entender a ca%alidad lo que es la pena, faltan sus aspectos funcionales. Para ello, entonces, recurrimos al concepto de pena. Al respecto Cury nos da el si&uiente concepto de pena: 2a pena es el mal consistente en la disminucin o privacin de ciertos bienes jurdicos que se impone a quien comete culpablemente un injusto de aquellos que la ley amena!a e,presamente con ella, para evitar, hasta donde sea posible, su proliferacin, fortalecer el respeto por los bienes jurdicos y asegurar as las condiciones elementales de convivencia, todo ello dentro de los lmites que determina la dignidad humana del afectado. Por consi&uiente, no constituyen penas las medidas coerciti#as que el derecho pri#ado o el derecho procesal autori8an imponer en ciertos casos con el o%jeto de for8ar al cumplimiento de una o%li&acin o al cumplimiento de de%eres jur.dicos, al&unas de las cuales pueden adoptar formas que las asemejan a la reaccin puniti#a, incluyendo

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pri#aciones %re#es de li%ertad. '...( "a diferencia radica, ante todo, en la naturale8a y finalidad de estas instituciones. 9ientras la pena es pre#encin &eneral, los apremios descritos slo constituyen coaccin para que se cumpla.0 [Cury p.K:! Ejemplos de estas medidas de apremio, que no constituyen penas, son el arresto del alimentante renuente a cumplir su o%li&acin con un menor alimentario, la ejecucin for8ada del hecho con#enido contra el deudor en mora, la detencin del testi&o que le&almente citado no compare8ca y su mantencin en arresto si se nie&a a declarar sin causa justificada, etc. Por ello, el art.culo 12 del Cdi&o Penal esta%lece que no se reputan penas, la restriccin o pri#acin de li%ertad de los detenidos o sometidos a prisin pre#enti#a u otras medidas cautelares personales, la separacin de los empleos p-%licos acordada por las autoridades en uso de sus atri%uciones o por el tri%unal durante el proceso o para instruirlo, ni las multas y dem)s correcciones que los superiores impon&an a sus su%ordinados y administrados en uso de su jurisdiccin disciplinal o atri%uciones &u%ernati#as0. Esta distincin es importante porque a estas medidas de apremio o disciplinarias, al no ser penas, no les son aplica%les al&unas &arant.as constitucionales propias del derecho penal. En especial, el principio non bis in idem, que proh.%e la do%le penali8acin de un mismo hecho delicti#o. De este modo, se pueden aplicar simult)neamente #arias medidas de apremio o disciplinarias, incluso en concurrencia con la pena, sin importar ello una #ulneracin de este principio. Por -ltimo, esta distincin clara esta%lecida por el citado art.culo 12 nos permite distin&uir al derecho penal de otras ramas jur.dicas en que tam%i/n se aplican penas, con las cuales se le suele confundir, se&-n #eremos a continuacin. Seccin III : EL DERECHO PENAL Y OTRAS RA3AS AFINES. A.0 El derecho penal como derecho penal substantivo. 5o todas las referencias que el derecho hace al delito y la pena forman parte del derecho penal. 4on disciplinas diferentes, y relati#amente autnomas, el derecho penal -%&-(#n(i)", el derecho penal #,'e(i)" y el derecho penal e'ec%(i)". 4e ocupa el primero de la determinacin a%stracta de los delitos y la conminacin de las penasB el se&undo, de las maneras de hacer efecti#as las re&las esta%lecidas en principio por el primero: se trata del procedimiento penal. Por fin, el -ltimo re&lamenta la forma de lle#ar a ca%o las penas impuestasB es una rama particular del derecho administrati#o. [Etche%erry p.1:! "o que entendemos &eneralmente como $erecho "enal corresponde, entonces, al derecho penal substantivo. El derecho penal adjeti#o es una rama especial del derecho procesal y sus preceptos est)n contenidos en el Cdi&o de Procedimiento Penal y en el nue#o Cdi&o Procesal Penal. El derecho penal ejecuti#o es llamado com-nmente ,e ec!" 5eni(enci# i" y trata de la ejecucin de las penas. Es una rama del derecho administrati#o en los pa.ses, como el nuestro, en que una #e8 dictada la sentencia condenatoria se produce el desasimiento del jue8, el cual ya no tiene inter#encin directa en la etapa relati#a al cumplimiento de la pena. [Cousi$o p.1 !

8.0 El derecho penal como derecho penal comn. Por otra parte, no todos los preceptos que esta%lecen penalidades forman parte inte&rante del derecho penal substantivo. Pay otras ramas que contemplan la aplicacin de penas ante la #iolacin de sus preceptos, pero dichas penas no de%en reputarse como penas penales0, en conformidad a lo que dispone el art.culo 12 del Cdi&o Penal. Es as. como al&unos autores suelen ha%lar de derecho penal administrati#o, disciplinario o disciplinal, derecho penal financiero, derecho penal militar, etc. Estas ramas especiales que contemplan penalidades no son derecho penal y no de%en ser confundidas con este -ltimo. En este sentido, al derecho penal propiamente tal, frente a estos derechos sancionatorios especiales, se lo suele llamar derecho penal com.n. En i6%e C% 4, %as)ndose fundamentalmente en la distincin esta%lecida en dicho art.culo 12 del Cdi&o Penal, hace una distincin entre pena penal y pena administrativaB y a esta -ltima la clasifica en penas gubernativas y penas disciplinarias. El concepto de pena administrativa tiene un do%le sentido. Por una parte, puede atri%u.rsele un si&nificado procesal, en cuyo caso las penas administrati#as son aquellas medidas sancionatorias que, de conformidad con el ordenamiento #i&ente, se imponen por una autoridad administrati#a, sin inter#encin de los tri%unales de justicia, no o%stante su naturale8a puniti#a ' o, por lo menos, su semejan8a con las formas de la pena criminal (. Por la otra, tam%i/n es posi%le conceptuarla de acuerdo con un criterio material, y entonces ser)n penas administrati#as las aplicadas a hechos que atentan contra la estructura, or&ani8acin y funciones de la Administracin, o contra otros %ienes jur.dicos cuya #iolacin, por encontrarse estrechamente #inculados con ella, la afectan de manera directa.0 [Cury p.31! Como ya dijimos, Cury, si&uiendo la distincin hecha en el art.culo 12 del C.P., clasifica las penas administrati#as en disciplinarias y &u%ernati#as: "as penas disciplinarias o disciplinales son aquellas que la autoridad puede imponer para casti&ar a quienes se encuentran vinculados con la organi!acin administrativa por una relacin de subordinacin, en cuya #irtud de%en acatar ciertas re&las de conducta destinadas a la conser#acin del orden dentro de ella. Estas sanciones disciplinales se a&rupan de preferencia en el Cdi&o 6r&)nico de 7ri%unales, el Estatuto Administrati#o y el Cdi&o de *usticia 9ilitar. "as penas &u%ernati#as, o administrati#as propiamente tales, son aquellas que la autoridad puede imponer a cualquier ciudadano por hechos que atenten contra la estructura, or&ani8acin y funciones de la Administracin en &eneral, o contra otros %ienes jur.dicos cuya #iolacin, por encontrarse estrechamente #inculados con ella, la afectan de manera directa. Es interesante notar en este punto que Cury, a diferencia de otros autores, slo ha%la de penas penales, penas disciplinales y penas administrati#as. @ en nin&-n caso se refiere a estas dos -ltimas como derecho penal disciplinario o derecho penal administrati#o. Al contrario, E(c!e&e 4 y C"%-iF" hacen este tipo de clasificacin en diferentes ramas penales0, frente a las cuales el derecho penal propiamente tal 'nuestra materia( se le denomina como derecho penal com.n. 9encionemos al&unas de estas ramas penales especiales, se&-n Etche%erry:

Derecho penal disciplinario: 7iene por o%jeto el cumplimiento del de%er de o%ediencia que unas personas tienen para con otras en #irtud de un #.nculo jer)rquico de su%ordinacin. Derecho penal administrati#o: Cuyo o%jeti#o es el recto funcionamiento de la administracin p-%lica, entendida /sta en sentido amplio, comprensi#o de la total acti#idad del Estado. 4e diri&en estas disposiciones jur.dicas a los particulares, a fin de compelerlos a o%ser#ar sus o%li&aciones para con la administracin p-%lica. Dentro del derecho penal administrati#o Etche%erry incluye el derecho penal de polic.a y el derecho penal financiero: este -ltimo tiene por o%jeto #i&ilar la o%ser#ancia, por parte de los ciudadanos, de sus de%eres de car)cter pecuniario para con el Estado. [Etche%erry p.1: s.! Cousi$o, por su parte, se refiere a dos &randes ramas penales especiales: el derecho penal militar y el derecho penal administrati#o. El primero est) constituido fundamentalmente por normas que sancionan delitos especiales, propiamente militares, y faltas disciplinarias, ya sea en tiempos de pa8 o de &uerra. El se&undo, el derecho penal administrati#o, carece de una real autonom.a y su nocin es #a&a e imprecisa. 4e distin&ue del derecho penal com-n, entre otras peculiaridades, porque no casti&a el ataque directo a %ienes jur.dicos concretos y espec.ficos, sino m)s %ien el poner en peli&ro el orden p-%lico administrati#o. >ormar.an parte de este derecho administrati#o sancionatorio, se&-n Cousi$o, el derecho penal disciplinario, el derecho penal tri%utario, el derecho penal econmico y el derecho penal de polic.a. [Cousi$o p.1 ss.! [Algunas dificultades] Al mar&en de cmo cada uno de estos autores entienda y clasifique estas ramas especiales de derecho sancionatorio, las dificultades que sur&en al relacionarlas con el derecho penal com.n se enmarcan en tres aspectos: a.C 5En qu3 se diferencian las infracciones administrativas y ciertos delitos penales de carcter administrativo tipificados en el *digo "enal, especficamente los delitos cometidos por empleados p.blicos en el desempe6o de sus cargos 7ttulo 89 y algunos de los delitos contra el orden y la seguridad p.blicos cometidos por particulares 7ttulo 8I9/ En efecto, como #imos, las penas administrati#as apuntan a sancionar conductas atentatorias contra el orden p-%lico administrati#o, ya sea cometidas por funcionarios p-%licos o por particulares. 4in em%ar&o, en el Cdi&o Penal e,isten numerosos tipos penales que prote&en tam%i/n el orden p-%lico administrati#o. Por ello nuestra pre&unta so%re qu/ los diferencia #iene al caso. Cury opta por un criterio cuantitativo de distincin: '...( en mi opinin la diferencia entre el il.cito &u%ernati#o 'administrati#o( y el penal es e,clusi#amente cuantitativa. Entre am%os, en efecto, slo puede hacerse una distincin de magnitudes. El administrati#o no es sino un injusto de si&nificacin /ticoCsocial reducida, que por tal ra8n slo de%e estar sometido a sanciones le#es cuya imposicin no requiere &arant.as tan se#eras como las que rodean a la de la pena penal.0 [Cury p.3N! Cousi$o, en cam%io, opta m)s %ien por un criterio cualitativo formal de distincinB el cual, no o%stante, es plenamente compati%le con la posicin de Cury, puesto que am%os tienen perspecti#a distintas, pero no e,cluyentes entre s.. Cury apunta a la naturale8a del il.cito y Cousi$o #e el aspecto de la reaccin puniti#a contra /l, como #eremos: El derecho penal administrati#o no tiene los caracteres, antes destacados, del derecho penal y, por ello, las sanciones que contempla no requieren de un ataque injusto y

culpa%le al orden p-%lico administrati#o, ni importan la idea de retri%ucin o la finalidad /ticoCsocialB tampoco sus preceptos se inspiran en la proteccin de %ienes jur.dicos #aliosos, en cuanto patrimonio com-n y colecti#o de normas %)sicas de cultura, sino que tienden al %uen &o%ierno de los s-%ditos o administrados o a mantener su pac.fica con#i#encia. Desde el momento en que se traspasan los l.mites antes se$alados, el llamado derecho penal administrati#o pasa a formar parte del derecho penal com-n.0 [Cousi$o p.1< s.! %.C 5E,iste alg.n criterio vlido y seguro para distinguir entre una pena penal y una pena administrativa/ Pues, no o%stante lo dispuesto por el art.culo 12 del C. Penal, no se da en ese art.culo un criterio claro para distin&uir las naturale8as de uno u otro tipo de penas. 4lo se esta%lece a tra#/s de /l que no toda penali8acin0 tiene el car)cter aflicti#o y retri%uti#o propio del derecho penal com-n. @ por lo cual, no a toda pena o medida de apremio le son aplica%les los principios y &arant.as del derecho penal su%stanti#o y com-n. "a mejor prue%a de que no es clara la distincin entre una pena administrati#a y una penal lo indica el mismo art.culo 12 citado Gse&-n o%ser#a a&udamente CuryC en el uso de la e,presin inicial no se reputan penas0, esto es, que formalmente no se las tiene por tales, aun reconociendo que participan de su misma naturale8a. 4i el le&islador hu%iera cre.do en #erdad que esas reacciones jur.dicas eran cualitati#amente diferentes de la pena criminal, el precepto lo ha%r.a consi&nado mediante el &iro no son penas0 u otro equi#alente que, incluso, ha%r.a resultado al&o superfluo. Pero el empleo del #er%o reputar en el enca%e8amiento de la norma su%raya en forma e,presa el car)cter artificioso de la distincin. [Cury p.33! Ahora %ien, la pre&unta so%re la diferencia entre la pena administrati#a y la penal #iene a ser pertinente en especial en relacin con la +%$(#. Ella es la principal sancin, aunque no la -nica, de la punicin administrati#a, pero, que tam%i/n se aplica en el derecho penal com-n. 5o es acepta%le el criterio de la autoridad que la impone, porque muchas sanciones administrati#as son aplicadas por jueces en conjunto con las otras penas. 5i tampoco el criterio respecto del cuerpo le&al que las contempla, pues muchas leyes sueltas contemplan penas de uno u otro tipo. El criterio acertado, y en el cual coinciden Cousi$o y Cury, es el de la convertibilidad. 7al #e8, el -nico medio para distin&uir entre la multaCsancin y la multaCpena es el relati#o a la posi%le con#erti%ilidad, ya que en el supuesto de la multa administrati#a que no es satisfecha slo ca%e al Estado el uso de medidas coerciti#as de naturale8a ejecuti#aB en el caso de la multaCpena, en cam%io, ella se con#ierte en una pena pri#ati#a de li%ertad de reclusin, re&ul)ndose un d.a por cada [un quinto de unidad tri%utaria mensual! 'art.<F del Cdi&o Penal(. Esto es una simple consecuencia de que, en el se&undo caso, se trata de una sancin aflicti#a y retri%uti#a, que importa un des#alor /ticoCsocial y que, por tanto, de%e reempla8arse por otra pena si ella no es cumplida, mientras, en el primero, est) pri#ada de estos caracteres.0 [Cousi$o p.1N! [Cfr. Cury p.A1! c.C &i respecto a las penas administrativas no son aplicables los principios y las garantas propios del derecho penal, 5cmo se garanti!a al ciudadano el no ser

vctima de abusos por parte de la autoridad administrativa en este tipo de penali!acin/ En efecto, de acuerdo al art.culo 12 del C. Penal, ya citado, y otras normas positi#as como el art.culo ::K del Estatuto Administrati#o, la sancin administrati#a es aplica%le sin perjuicio de sanciones ci#iles o penales que tam%i/n lo sean por los mismos hechos. Por lo tanto, no procede en este caso el principio que prohi%e la do%le penali8acin [non %is in idem!. Adem)s, las penas administrati#as no siempre tienen un ori&en directo en la ley y su aplicacin en muchos casos slo requiere de una responsa%ilidad o%jeti#a, es decir, no requiere de un ataque injusto y culpa%le al orden p-%lico administrati#o. En cuanto al procedimiento, %asta para su aplicacin un sumario administrati#o y no un juicio criminal en forma, con todas las &arant.as. 4in duda, el o%jeti#o del le&islador no era dejar al administrado e,puesto a la ar%itrariedad, sino simplemente sustraer a ciertas sanciones le#es de la #i&encia de los principios nulla poena sine lege, nulla poena sine iudicio [nin&una pena sin ley, nin&una pena sin juicio! y otros, haciendo de esta forma m)s e,pedita su imposicin a infracciones de ordinaria ocurrencia y escasa si&nificacin /ticoCsocial. Pues, si la irro&acin de tales penas se confiase e,clusi#amente a los 7ri%unales de *usticia, /stos concluir.an a%rumados por una multitud de asuntos sin importancia que entorpecer.an en e,tremo su acti#idad. Pero de todos modos la pre&unta es #)lida, Hcmo e#itar y &aranti8ar que esta discrecionalidad administrati#a no se transforme en ar%itrariedad a%usi#aI Cury al anali8ar esta situacin la reconoce como deficitaria, ya que la -nica norma positi#a que pone un l.mite a la penali8acin administrati#a es la e,istencia del art.culo K2: del Cdi&o Penal, que se$ala: En las ordenan8as municipales y en los re&lamentos &enerales o particulares que dictare en lo sucesi#o la autoridad administrati#a no se esta%lecer)n mayores penas que las se$aladas en este "i%ro ["i%ro === De las faltas!, aun cuando hayan de imponerse en #irtud de atri%uciones &u%ernati#as, a no ser que se determine otra cosa por leyes especiales.0 Esto si&nifica que para los autores del Cdi&o las sanciones administrati#as no de%.an e,ceder de la de las faltas, para las cuales slo se pre#/n pri#aciones de li%ertad de hasta sesenta d.as 'prisin( o multas no superiores a cuatro unidades tri%utarias mensuales, sin perjuicio del comiso respecti#o. Esta norma, sin duda, o%li&a y es #inculante para las autoridades administrati#as en &eneral, pero no para el le&islador, como la misma norma lo dice, lo cual hace que no sea una plena &arant.a. Pero, en todo caso, la norma consa&ra un criterio orientador que, por des&racia, en la actualidad no se respeta en modo al&uno.0 [Cury p.3F! "a norma del art.culo K2: del C. Penal, por otra parte, slo se reduce a limitar la cuant.a o &ra#osidad de las penas administrati#as, pero nada dice respecto a la naturale8a de las infracciones a las cuales slo se de%en aplicar. Al respecto Cury nos dice que este &/nero de sanciones slo es admisi%le para reaccionar contra infracciones le#es o, en todo caso, cuya si&nificacin /ticoCsocial es reducida.0 [Cury i%id.! Cury se$ala finalmente que, se&-n /l, las penas administrati#as de%ieran estar re&uladas tam%i/n de al&-n modo por los principios que informan el derecho penal com-n. De%iera proscri%irse la do%le penali8acin Gpenal y administrati#aC so%re un mismo hecho, y no se de%iera imponer la pena administrati#a sino a quien se le pueda

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diri&ir un reproche personal por la ejecucin de la conducta prohi%ida. Adem)s, aunque con#iene simplificar el procedimiento sancionatorio administrati#o, se de%er.a conser#ar, en todo caso, una forma que &arantice los derechos fundamentales de la defensa, incluyendo la presuncin de inocencia del inculpadoB y a la #e8 se de%er.a ase&urar siempre la posi%ilidad de que la medida sea re#isada por tri%unales de derecho, a fin de esta%lecer una %arrera efica8 frente a e#entuales a%usos de la Administracin. Por -ltimo, Crecomienda CuryC las re&ulaciones administrati#as de%er.an intentar una tipificacin precisa de las conductas que las infrin&en, de%iendo contemplar, por lo menos, los l.mites &enerales, m)s all) de los cuales se proh.%e a la Administracin toda inter#encin puniti#a. [Cury p. A2 s.! Seccin IG: LAS CARACTERSTICAS FUNDA3ENTALES DEL DERECHO PENAL El derecho penal presenta ciertas caracter.sticas que lo distin&uen de las restantes ramas del derecho: E- %n " ,en#+ien(" ,e ,e ec!" 5H&$ic". "a funcin represi#a est) reser#ada en forma e,clusi#a hoy d.a al Estado. 4lo /ste puede dictar normas que esta%le8can delitos e impon&an penas. Podr.a toda#.a decirse que esta potestad puniti#a representa por e,celencia el poder interno: el imperio o so%eran.a interior del Estado.0 [Etche%erry p.11! De acuerdo con el principio nullum crimen nulla poena sine lege , solamente al Estado Ga tra#/s de sus r&anos le&isladoresC corresponde dictar leyes que determinen los hechos delictuales y sus correspondientes penas. Esto da al derecho penal el car)cter de derecho p-%lico y, como sus preceptos tan slo ri&en dentro del territorio nacional, puede a&re&arse que es derecho p-%lico interno.0 [Cousi$o p.1F! El derecho penal es p-%lico en un do%le sentido, que no coincide del todo con el si&nificado atri%uido tradicionalmente a la e,presin, el cual hoy, por lo dem)s, suele cuestionarse. En primer lu&ar, ello quiere decir que la funcin de consa&rar el car)cter delicti#o de una conducta y esta%lecer la pena aplica%le a quien la ejecuta pertenece e,clusi#amente al le&islador y es, por consi&uiente, p-%lica. Desde este punto de #ista la caracter.stica se encuentra #inculada con el principio nullum crimen, nulla poena sine lege y con la funcin de &arant.a del derecho penal. '...( Por otra parte, el derecho penal es p-%lico porque la funcin de reali8arlo, dici/ndolo o ejecut)ndolo en los casos concretos, pertenece e,clusi#amente a r&anos del poder p-%lico 'tri%unales, instituciones penitenciarias o de asistencia, etc.(. En el Estado de Derecho actual, por lo tanto, se encuentra proscrita la justicia penal de propia mano0 en t/rminos a%solutos: el particular no slo no puede casti&ar por s. mismo al que lo hi8o #.ctima de un delito, sino que, adem)s, por re&la &eneral tampoco cuenta con la facultad de impedir que se impon&a una pena al ofensor, o e#itar la ejecucin de ella 'art. :F del C.P.(.0 [Cury p.K1! E- %n " ,en i+5e #(i)". "a norma jur.dica siempre manda o proh.%e. Contiene rdenes encaminadas a o%tener o a e#itar determinadas conductas por parte de los ciudadanos. '...( Esta caracter.stica

ha sido modernamente puesta en duda por al&unas corrientes de filosof.a del derecho, pero constituye en #erdad la piedra an&ular de todo el edificio jur.dicoCpenal. '...( "a conminacin de la pena, conce%ida como al&o que resultar) molesto, doloroso o incon#eniente al contra#entor, no tendr.a sentido si al le&islador le fuera indiferente el acatamiento de sus rdenes o la deso%ediencia a las mismas. "a amena8a penal tiene por fin +"(i)# al posi%le infractor a que o%re o no o%re de determinada manera. "a ley no es un simple espectador que se limita a tomar nota del comportamiento ciudadano, sino que pretende diri&irlo. A esto se le llama tam%i/n funcin de +"(i)#cin de la norma, particularmente de la penal.0 [Etche%erry pp.11 y 1A! E- %n " ,en#+ien(" #<$ic(i)" " -#nci"n#(" i". Es /sta tal #e8 la caracter.stica m)s espec.fica y propia del derecho penal. 7oda re&la jur.dica contempla un precepto: al&o que de%e hacerse o no hacerse, y una sancin, la consecuencia que la ley esta%lece para el caso de contra#encin. "o que caracteri8a al derecho penal es que la sancin que sus preceptos se$alan es lo que hemos llamado la pena, o sea, una p/rdida o disminucin de derechos personales que el trans&resor de%e sufrir y que el Estado de%e imponerle por medio de sus r&anos. "o que la norma proh.%e es il.cito. Pero si la contra#encin acarrea como consecuencia una pena o slo una indemni8acin de perjuicios, eso ya no lo dice la norma, sino la ley. "as normas, en consecuencia, no son penales ni ci#iles, sino simplemente jur.dicas. Esto es lo que se quiere decir cuando se e,presa que el derecho penal es sancionatorio: que lo propio y caracter.stico del derecho penal se encuentra en la sancin, que es la pena, y que el precepto en nada se diferencia del e,istente en cualquiera otra rama del derecho. As., anali8ando solamente los preceptos: 5adie de%e matar a otro0 y "os dementes no de%en contratar0, es imposi%le decir cu)l es ci#il y cu)l es penal. 4olamente la sancin para la contra#encin, que es una pena en el primer caso y la nulidad en el se&undo, nos mostrar) una diferencia, no entre las normas o preceptos, sino entre sus sanciones o consecuencias. 4lo la sancin distin&ue al derecho penal de las dem)s ramas del derecho. [Etche%erry pp.11s. y 13! Cousi$o se refiere a este mismo punto respecto del derecho penal, aludiendo a que es un derecho sancionatorio y &aranti8adorB esto -ltimo en el sentido de que su principal caracter.stica reside en que presta mayor proteccin a los %ienes jur.dicos, mediante una sancin propia que es la pena, lo que si&nifica, en definiti#a, que ante el ataque de /stos se contemplen simples correcciones ci#iles, en al&unos casos mientras en otros, se requiera de penas criminales. [Cousi$o p. : s.! C# Cc(e -ec%n,# i" " -%&-i,i# i" ,e$ ,e ec!" 5en#$. El derecho penal es secundario o su%sidiario, porque la pena slo de%e emplearse cuando el ataque al %ien jur.dico no puede sancionarse de manera apropiada acudiendo a los medios de solucionarlo de que disponen las otras ramas del ordenamiento jur.dico. "a pena es, pues, un recurso de ultima ratio. "o mismo de%e decirse de las medidas de se&uridad y correccin. Este car)cter secundario o su%sidiario del derecho penal es una consecuencia de las tendencias pol.ticoCcriminales del presente, inspiradas en el principio de humanidad. [Cury p.K< s.! C# Cc(e < #.+en(# i" ,e$ ,e ec!" 5en#$. El car)cter fragmentario del derecho penal si&nifica, precisamente, que /ste no pretende alcan8ar con sus efectos a toda la &ama de conductas il.citas, sino slo a aquellas que constituyen ataques intolera%les contra %ienes jur.dicos cuya su%sistencia

es capital para la preser#acin de la con#i#encia pac.fica. Esto se e,presa en el hecho de que las acciones a las que se amena8a con pena se hallan descritas por la ley en una forma que precisa sus contornos tan n.tidamente como le es posi%le, y todo lo que yace fuera de esas descripciones se encuentra sustra.do a la reaccin puniti#a. "o que se casti&a, por consi&uiente, es nada m)s que fragmentos de lo antijur.dico. [Cury p.KN s.! C# Cc(e 5e -"n#$1-i+" ,e$ ,e ec!" 5en#$. El derecho penal es personalsimo en dos sentidos. En primer lu&ar, ello si&nifica que la pena o medida de se&uridad y correccin en su caso slo pueden imponerse al que ha participado en el hecho puni%le, y no de%en afectar a terceros, cualquiera sea el &/nero de relaciones que ten&an con /l 'matrimoniales, parentales, hereditarias, amistosas, etc.(. En se&undo, que es tam%i/n ese sujeto en quien de%en ejecutarse, esto es, el que de%e sufrir sus efectos. El derecho penal no admite representacin. De aqu. se deduce como consecuencia Gy no como tercer aspecto autnomo de tal caracter.sticaC que ni la pena o la medida de se&uridad y correccin como tales, ni su ejecucin, son transmisi%lesB la responsa%ilidad penal se e,tin&ue con la muerte del sujeto. Pero aun hoy esta naturale8a personal.sima del derecho puniti#o slo parece ser completamente reconocida en el primero de los sentidos e,puestos. En cam%io, casi todas las le&islaciones reproducen disposiciones como la del art.culo F 5S : del C.P., se&-n la cual, la responsa%ilidad penal se e,tin&ue: :. Por la muerte del responsa%le, siempre en cuanto a las penas personales, y respecto de las pecuniarias slo cuando a su fallecimiento no se hu%iere dictado sentencia ejecutoriada0. Ello si&nifica ejecutar la pena pecuniaria en perjuicio de los herederos del condenado. [Cury p.K3 s.! E$ " ,en#+ien(" 5en#$ e- %n ,e ec!" 5en#$ ,e #c("-. 4e dice que un derecho penal es de actos cuando lo que en /l se casti&a son las conductas ejecutadas por el sujeto, con prescindencia de las caracter.sticas personales de /ste. As., en un ordenamiento puniti#o de esta clase se sanciona el homicidio0, la #iolacin0, el ro%o0, o la injuria0, descri%iendo los hechos en que consiste cada uno de esos delitos y no a las personas que los cometen o tienen tendencia a cometerlos. Por el contrario, se ha%la de un derecho penal de autor para referirse a aquel que sustituye el cat)lo&o de las conductas puni%les por el de unas descripciones de caracter.sticas personales o modos de #ida, a las cuales se conecta la reaccin puniti#a o la medida correctora o se&re&adora. En lu&ar de sancionar hechos, aspira a confi&urar tipos de hechores 'homicidas0, delincuentes se,uales0, delincuentes contra la propiedad0, delincuentes ocasionales0, delincuentes peli&rosos por tendencia0, etc.(. 5uestro derecho penal se encuentra estructurado en sus l.neas fundamentales como un derecho penal de actos. "o que se casti&a por la ley es la ejecucin de una accin il.cita, prescindiendo de la personalidad del autor. Esta -ltima, sin em%ar&o, se toma en cuenta para determinar la pena, como lo pone de manifiesto la e,istencia de la a&ra#ante de reincidencia 'art.:1, 5os. :<, :K y :N del C.P.( o las atenuantes de irreprocha%le conducta anterior 'art.:: 5S N(, las emocionales 'art.:: 5os. , < y K( y la de ha%er o%rado por celo de la justicia 'art.:: 5S :2(. En al&unos casos, esa consideracin determina incluso la e,clusin de toda pena, como sucede respecto de los enfermos mentales 'art.:2 5S : C.P.( y menores de edad 'art.:2 5os. 1 y (, sin perjuicio de que se puedan imponer al afectado medidas de se&uridad y correccin. [Cury p.N2 ss.!

Seccin G: LAS FRONTERAS Y LAS RELACIONES DEL DERECHO PENAL CON OTRAS RA3AS DEL ORDENA3IENTO 7URDICO. El derecho penal de nuestros d.as constituye una rama especiali8ada del derecho en &eneral, plenamente diferenciada de las dem)s por su naturale8a y car)cter, lo cual no impide, por cierto, las frecuentes relaciones, incluso las interferencias, con los dem)s sectores del ordenamiento jur.dico. Ello se e,plica ante todo por su car)cter eminentemente sancionador. El estudio de estas relaciones co%ra un si&nificado especial en al&unas 8onas fronteri8as cuyos l.mites no se encuentran tra8ados con nitide8, a consecuencias de lo cual presentan dificultades que, a #eces, son pr)cticamente insolu%les, o en ellas se han desarrollado principios e instituciones que pertenecen en com-n Gaunque slo sea parcialmenteC tanto al derecho puniti#o como a otro u otros ordenamientos. Re$#ci"ne- ,e$ ,e ec!" 5en#$ c"n e$ c"n-(i(%ci"n#$. Al derecho penal se le conf.a la defensa de #alores que constituyen el fundamento de la con#i#encia, mediante el empleo de los recursos m)s #i&orosos con que cuenta el ordenamiento jur.dico. Por lo tanto es l&ico que los l.mites de su acti#idad est/n esta%lecidos en la instancia le&islati#a m)s alta, a fin de &aranti8ar en/r&icamente al s-%dito contra ar%itrariedades. De esta clase son las normas contenidas en el art.culo :F 5S de la C.P.E. [Cury p. NK! ' #er seccin = , K ( Pero la Constitucin no slo esta%lece los l.mites al ejercicio de la potestad puniti#a estatal, sino que, adem)s, marca la orientacin del derecho penal, que #ar.a de acuerdo con los cam%ios de la or&ani8acin pol.tica. @ es l&ico que as. sea, ya que, teniendo el derecho penal como finalidad introducir restricciones en la li%ertad de los ciudadanos, la determinacin de las acciones que la ley penal sanciona, y el &rado en que de%e hacerlo, depende mucho m)s de la estructura constitucional del pa.s que de los pro&resos de la moral social. "os anti&uos delitos de herej.a, %lasfemia, sacrile&io y ate.smo desaparecieron de las leyes penales cuando constitucionalmente se reconoci la li%ertad de conciencia. El moderno derecho penal, le&alista y protector de los derechos del indi#iduo, procede directamente de la Ee#olucin >rancesa. ["a%atut p.3! Re$#ci"ne- ,e$ ,e ec!" 5en#$ c"n e$ ci)i$. En primer lu&ar, de todo delito que causa un da$o a otro nacen dos acciones: una ci#il, cuya finalidad es o%tener la restitucin de la cosa y la indemni8acin de los perjuicios, y otra penal, que tiene por o%jeto el casti&o del delincuente. Esto quiere decir que todo delito penal implica tam%i/n un delito ci#il, en la medida que cause un da$o, aunque sea un da$o moral. Por otra parte, di#ersos delitos tienen su ori&en en la #iolacin de preceptos del derecho ci#il, y en tales casos el au,ilio de la ley ci#il es indispensa%le para precisar el alcance de la disposicin penal. As., la %i&amia si&nifica una trans&resin de los preceptos relati#os a los impedimentos y prohi%iciones para contraer matrimonio. De todo esto sur&e la si&uiente interro&ante: en qu/ medida las normas de cada uno de estos ordenamientos son #inculatorias para el otro. 5o se puede dar una respuesta aprior.stica a esta pre&unta, sino que la solucin de cada situacin depende de consideraciones pr)cticas relati#as a sus consecuencias. Por esto, cualquiera de los dos derechos puede tomar del otro las definiciones o desarrollos que le sean -tiles. 9uchas #eces, incluso, depender) de la e,istencia de remisiones le&ales e,presas. Pero, al mismo tiempo, hay que e#itar el error de entroni8ar en el derecho penal un

panci#ilismo0 pertur%ador, que o%li&a a respetar los enfoques pri#atistas tam%i/n cuando pro#ocan soluciones incon#enientes desde el punto de #ista pol.tico criminalB asimismo, por supuesto, la pretensin de imponer al ordenamiento pri#ado nociones y desarrollos propios del derecho puniti#o. Ono de los ejemplos m)s e#identes y lamenta%les es la aplicacin en derecho penal del do&ma ci#il de la ine,cusa%ilidad del error de derecho, no o%stante las consecuencias penales &rotescas a que conduce. 4e$alada importancia re#iste la necesidad de distin&uir el pro%lema &en/rico de las relaciones entre am%os derechos del pro%lema espec.fico que consiste en determinar si las instituciones y t/rminos del derecho pri#ado mantienen o pierden su si&nificacin ori&inaria cuando son trasladados al )m%ito penal. "a posi%le di#ersidad de conceptos %ajo una identidad terminol&ica es cuestin que se plantea frente a normas determinadas, y de%e ser resuelta por la #.a interpretati#a, caso por caso. "as dudas e interro&antes que sur&en en esta mutua dependencia son complejas e importantes, por ejemplo: HPasta dnde ri&en para el derecho penal las definiciones de dolo y culpa que consa&ra el art.culo << del C.C.I H6 la de propiedad, esta%lecida en el art.culo KA1 de ese mismo te,to le&alI HJu/ se entiende por documentos p-%licos o aut/nticos en los art.culos :F y si&uientes del C.P. y en qu/ medida se corresponde su nocin con la del art.culo :NFF del C.C.I ["a%atut p.K ss. y Cury p.N3 ss.! Re$#ci"ne- ,e$ ,e ec!" 5en#$ c"n e$ #,+ini-( #(i)". 4u car)cter sancionador permite al derecho penal la tutela de di#ersos %ienes jur.dicos que encuentran ca%ida en el derecho administrati#o. Por otra parte, "a%atut encuentra tam%i/n un #.nculo entre am%as ramas jur.dicas en la dependencia de la administracin &u%ernamental de los sistemas carcelarios y los ser#icios policiales. Cury, en cam%io, nie&a este #.nculo. El derecho penitenciario Cse$alaC re&ula la ejecucin de las penas pri#ati#as de li%ertad, y lo fundamental de /ste trata de disposiciones so%re la pena y su reali8acin efecti#a mediante la ejecucin. Por lo cual, no es m)s que una parte del derecho penal. [Cury p.AN! Adem)s, se da una interesante relacin fronteri8a en la distincin entre sancin penal y pena administrati#a, tema que ya se anali8 supra ' seccin ===, + (. 7ema aparte lo constituye la relacin de las medidas de se&uridad y correccin con el derecho administrati#o. Pay quienes sostienen que son recursos de reaccin pertenecientes al ordenamiento administrati#o. Cury, en cam%io, ar&umenta que son uno de los medios caracter.sticos que emplea la sociedad para com%atir el delito. Por lo cual, forman parte inte&rante del derecho puniti#o, al cual compete esta%lecerlas, consa&rando las &arant.as que de%en rodear su imposicin por el jue8 penal y su ejecucin por las autoridades que la ley desi&ne. [Cury p.AK! Re$#ci"ne- ,e$ ,e ec!" 5en#$ c"n e$ 5 "ce-#$. El infractor de la ley penal no puede ser sancionado ar%itrariamente. "a Constitucin Pol.tica consa&ra las &arant.as procesales y el Cdi&o de Procedimiento Penal y el nue#o Cdi&o Procesal Penal, por su parte, re&ulan la tramitacin de los procesos criminales y esta%lece normas que ase&uran el respeto de esas &arant.as. 4in em%ar&o, se considera que el ordenamiento procesal y el puniti#o son autnomos, y el procedimiento penal se encuentra incorporado Gpor lo menos formalmenteC a la sistem)tica del derecho procesal en &eneral. Cada uno de ellos o%edece a ciertos principios distintos, de manera que no es con#eniente confundirlos en un todo homo&/neo. As., por ejemplo, la prohi%icin de analo&.a y retroacti#idad, que impera de manera amplia en materia de ley penal, no se e,tiende a la procesal. De i&ual

manera, la transferencia del principio procesal in dubio pro reo al campo penal, da lu&ar a confusiones y dificultades. 5o o%stante esta autonom.a, am%os derechos son complementarios entre s., en la medida en que las funciones de uno dependen por entero de la forma en que est)n re&uladas las del otro. Para entenderlo as., %asta con pensar que lo que ha de ser materia de la discusin y prue%a en el proceso est) determinado por lo que la ley su%stanti#a considera rele#ante para la puni%ilidad del hecho y la determinacin de la penaB y, #ice#ersa, la decisin so%re si se ha de casti&ar y cmo, se encuentra supeditada a lo que del hecho se haya acreditado en el juicio se&-n sus re&las. Ello lle#a a que e,istan al&unas instituciones y principios que, induda%lemente, pertenecen al campo del procedimiento, pero cuyas consecuencias so%re el derecho penal material pueden lle&ar a ser tan inmediatas y decisi#as, que no es posi%le descartar su tratamiento desde la perspecti#a de este -ltimo. Dos principios procesales destacan en este aspecto: El principio nulla poena sine iudicio y el principio in dubio pro reo. De conformidad con el primero de ellos, nadie puede ser sometido a una pena sino despu/s de ha%er sido ju8&ado por un tri%unal de derecho, en un proceso formal le&almente re&ulado, dentro del cual el sujeto cuente con la posi%ilidad real de defenderse oportuna y efica8mente. Este principio aparece desarrollado en nuestra Constitucin por el 5S del art.culo :F, en sus incisos se&undo, tercero, cuarto y quinto. Aunque se trata sin duda de una re&la procesal, constituye un complemento indispensa%le de las que en el )m%ito del derecho penal &aranti8an al ciudadano contra la posi%ilidad de un casti&o ar%itrario. En efecto, los s-%ditos no &anan mucho con que sea una ley la que les di&a lo que constituye delito ' nullum crimen sine lege( si quien est) encar&ado de interpretar y aplicar la norma es una entidad misteriosa, muda%le se&-n los caprichos de la autoridad, o si se les #eda el derecho a e,poner sus defensas y pro%arlas de acuerdo con unas disposiciones uniformes y conocidas. En cuanto al principio in dubio pro reo, /ste es aplica%le cuando de la prue%a reunida en el juicio penal no resulta la absoluta certe!a de que el sujeto ha incurrido en un hecho puni%le, y en este caso el procesado de%e ser a%suelto ' la duda favorece al reo(. As. lo dispone cate&ricamente el art.culo <KN %is del Cdi&o de Procedimiento Penal, de acuerdo con el cual nadie puede ser condenado por delito sino cuando el tri%unal que lo ju8&ue haya adquirido, por los medios de prue%a le&al, la con#iccin de que realmente se ha cometido un hecho puni%le y que en /l ha correspondido al procesado una participacin culpa%le y penada por la ley.0 5orma que reproduce el nue#o Cdi&o Procesal Penal en los incisos :S y 1S de su art.culo <2, que se$alan: 5adie podr) ser condenado por delito sino cuando el tri%unal que lo ju8&are adquiriere, m)s all) de toda duda ra8ona%le, la con#iccin de que realmente se hu%iere cometido el hecho puni%le o%jeto de la acusacin y que en /l hu%iere correspondido al acusado una participacin culpa%le y penada por la ley. El tri%unal formar) su con#iccin so%re la %ase de la prue%a producida durante el juicio oral. '...(0 De%e quedar en claro que este principio es de car)cter procesal y carece, por consi&uiente, de rele#ancia directa en el )m%ito su%stanti#o. 4o%re todo, con#iene su%rayar que el in dubio pro reo no constituye una re&la de interpretacin de la ley penal. 4i fuera de otro modo, cada #e8 que e,istieran dudas so%re el sentido de un precepto, ha%r.a que atri%uirle el que resulte m)s fa#ora%le para el autor, restrin&iendo o e,tendiendo su eficacia, se&-n los casos, al mar&en de cualquier otra consideracin hermen/utica.

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7am%i/n de%e descartarse la idea de que ciertas normas su%stanti#as cuyos mandatos fa#orecen al procesado sean emanaciones del in dubio pro reo. As., por ejemplo, el principio de retroacti#idad de la ley penal m)s %eni&na ' art.culo :F 5S inciso 3S de la C.P.E. y art.culo :A del C.P.( o las disposiciones que restrin&en la pena capital. En todos estos casos, el precepto o%edece a o%jeti#os m)s profundos que un propsito de fa#orecer al reo a toda costa. A #eces, como en el caso de la aplicacin retroacti#a de la ley m)s %eni&na, se encuentra comprometida una cuestin #alorati#a. En al&unas limitaciones so%re la imposicin de la pena de muerte se trata de &aranti8ar derechos de terceros y, en la mayor parte de ellas, se persi&uen finalidades pol.ticoCcriminales. Por lo dem)s, en nin&una de esas situaciones e,isten dudas, ya que los hechos est)n claros y su re&ulacin la ha resuelto la ley de manera e,presa. [Cury pp.A3CF:! ZZZZZZZZZZZZZZZZZZZZZZZZZZZZZZZZZZZZZZZZZZZ ZZZZZZZZZZZZZZZZZZZZZZZZZZZZZZZZZZZZZZZZZZZZZZZZZZZ