Ilustre Colegio de Abogados de Lima

Direccin Acadmica y de Promocin Cultural

Diplomado Especializado en Contrataciones del Estado CAL OSCE

SOLUCIN DE CONTROVERSIAS EN LA ETAPA CONTRACTUAL: CONCILIACIN Y ARBITRAJE

Marco Antonio Ortega Piana
Febrero 2011

Solucin de controversias contractuales

El proceso de adquisicin estatal de bienes y servicios se divide en tres grandes etapas: Programacin Seleccin Contratacin

Celebrado un contrato administrativo puede presentarse la situacin que se generen controversias entre las partes, siendo que la LCE dispone que las mismas pueden solucionarse a travs de dos medios especficos: La conciliacin y el arbitraje. No procede seguir procedimiento administrativo alguno. Tampoco procede la solucin judicial.

Slo es procedente que, a solicitud de parte interesada, se resuelva la controversia, va conciliacin o va arbitraje, dentro de determinado plazo de CADUCIDAD, el cual como regla general es de 15 das hbiles. Vencido dicho plazo no procede impugnacin alguna: se extingui el derecho.

La conciliacin
La conciliacin puede enfocarse desde una doble perspectiva: - En sentido amplio: las partes encuentran directamente una solucin satisfactoria. - En sentido estricto: esa solucin satisfactoria ha sido propiciada por un tercero. En trminos de mecanismo alternativo de solucin de conflictos, lo propio es el sentido estricto.

La conciliacin
A diferencia del arbitraje, en que la LCE contiene disposiciones especficas que priman sobre las generales, en materia de conciliacin existe una total remisin a la legislacin sobre la materia, representada por la Ley Nro. 26872 (Ley de Conciliacin) y el Decreto Supremo Nro. 014-2008-JUS (Reglamento de la Ley de Conciliacin).

La conciliacin
- Institucin consensual. - Institucin obligatoria, salvo excepciones legales: requisito de admisibilidad de demandas; sin embargo, en materia de contratacin pblica es facultativa. - Es conciliable toda materia sobre la cual recaigan derechos disponibles. - Es institucional: centros de conciliacin (personas jurdicas), supervisados por el MINJUS.

La conciliacin
- Aunque es institucional, el conciliador es una persona natural que debe contar con la respectiva formacin, capacitacin y certificacin - El acuerdo debe constar en acta con los requisitos de ley. - El acta de conciliacin es ttulo de ejecucin al igual que una sentencia o un laudo.

La conciliacin
Representa un proceso flexible, donde un tercero aporta ideas, facilita la comunicacin, acerca a las partes, pero son las propias partes las que logran la solucin; el conciliador no es un juez. Mecanismo autocompositivo. La conciliacin presupone negociacin.

La conciliacin
- Negociacin basada en intereses antes que en posiciones. - Negociacin objetiva antes que subjetiva. - Negociacin proactiva: creacin de opciones de beneficio mutuo. - Negociacin que deriva en compromisos estructurados.

La conciliacin
El respectivo proceso significa avanzar en las etapas siguientes: - Presentacin. - Versiones parciales. - Redefinicin del conflicto. - Negociacin asistida. - Cierre.

Conciliacin
Artculos 42 LCE y 23 Ley 27785 No puede La decisin de la entidad o de la CGR de conciliarse aprobar o no prestaciones adicionales de obra RLCE: Artculo 214 Titularidad: Cualquiera de las partes Plazo de Artculos 144, 170, 175, 177, 199, 201, 209, caducidad: 210 y 211 Reglamento Competencia Centro de Conciliacin acreditado por el Ministerio de Justicia Registro Las actas de conciliacin debern ser remitidas al OSCE para su registro y publicacin, dentro del plazo de diez (10) das hbiles de suscritas.

Conciliacin
Quin concilia en Procurador Pblico representacin de la Entidad? De dnde surge el De la Ley (Decreto Legislativo N 1068 ttulo que habilita al Decreto Legislativo del Sistema de Defensa funcionario a conciliar? Jurdica del Estado) y de la Resolucin Ministerial que autoriza expresamente la conciliacin. Quin determina los Informe Tcnico Legal alcances de la Opinin externa conciliacin?: Opinin del Procurador Pblico Existen lmites a la discrecionalidad para conciliar?

La conciliacin
Concebida para desarrollar una cultura de paz, dialogante. Ha fracasado en nuestro medio? Desde la perspectiva de la contratacin administrativa, Conviene una solucin directa o es preferible una solucin proporcionada por tercero? Posiciones e intereses Responsabilidades.

El arbitraje
Mecanismo alternativo de solucin de conflictos, de carcter heterocompositivo.

Clases de arbitraje
Puede clasificarse de diferentes maneras, no excluyentes entre s: - De derecho y de conciencia. - Institucional y ad hoc. - Colegiado y unipersonal. - Nacional e internacional.

El arbitraje es de derecho cuando slo se resuelve en funcin de lo dispuesto por la ley, por lo que los vacos, lagunas o deficiencias se integran jurdicamente. No hay margen de discrecionalidad para los rbitros. No se puede prescindir de aplicar la norma legal pertinente.

El arbitraje es de conciencia cuando se resuelve conforme a los conocimientos y al leal saber y entender de los rbitros: buena fe y equidad. Hay un amplio margen de discrecionalidad para los rbitros. Puede prescindirse de la ley? Distincin entre normas imperativas y dispositivas. Por su naturaleza es inapelable.

El arbitraje es institucional cuando su organizacin y administracin corresponden a una institucin arbitral (persona jurdica), la cual nombra a los rbitros y establece el procedimiento y las reglas a seguirse, lo que se hace extensivo al tema de los honorarios y gastos arbitrales que se liquidan usualmente mediante tarifario.

El arbitraje es ad hoc cuando su organizacin y administracin corresponden a las propias partes y, en su defecto, al rbitro o rbitros que sean nombrados, estableciendo el procedimiento y las reglas a seguirse.

El arbitraje es colegiado cuando hay una pluralidad de rbitros, el tribunal debe estar finalmente designado en nmero impar, a falta de acuerdo o en caso de duda son tres. Rol protagnico del Presidente para fines del laudo. El arbitraje es unipersonal cuando est a cargo de un solo rbitro.

El arbitraje es nacional cuando se realiza de acuerdo a las leyes sobre la materia vigentes en el territorio nacional. El arbitraje es internacional cuando se realiza de acuerdo a tratados o acuerdos multilaterales de carcter supranacional, o de acuerdo a leyes extranjeras.

De acuerdo a la LCE, el arbitraje en materia de contratacin estatal es de derecho, se presume unipersonal y, de haber convenio, se presume ad hoc. Tratndose del tribunal unipersonal y, del presidente del tribunal colegiado, en ambos casos deben ser abogados, de manera que los otros miembros (a diferencia de lo establecido en la LA) no requieren serlo.

El arbitraje en materia de contratacin estatal implica una prelacin normativa: 1. LCE (Dec. Leg. 1071) y su Reglamento 2. Normas de derecho pblico 3. Normas de derecho privado

Arbitraje
Art. 4 Dec. Leg 1071 Ley de Arbitraje - Arbitraje del Estado Por tipo de Gobierno Nacional, Regional, Local y sus Entidad dependencias, Personas jurdicas de derecho pblico, empresas estatales y personas jurdicas de derecho privado que ejerzan funcin estatal por ley, delegacin, concesin o autorizacin del Estado. Por materia Controversias derivadas de contratos y convenios celebrados entre entidades estatales. Controversias derivadas de contratos que celebre (el Estado) con nacionales o extranjeros domiciliados en el pas (arbitraje nacional) Controversias derivadas de contratos que celebre con nacionales o extranjeros no domiciliados en el pas (arbitraje internacional, dentro o fuera del pas)

Arbitraje
Tipos de Arbitraje Institucional Administrado por un centro de Arbitraje. Lista de rbitros (y peritos). Tabla de aranceles. Reglamento procesal particular. Ad Hoc Administrado por el propio Tribunal. Aprueban su propio Reglamento. Se instala en OSCE.

CLAUSULA OBLIGATORIA Artculo 40 LCE: Solucin de controversias: Toda controversia surgida durante la etapa de ejecucin del contrato deber resolverse mediante conciliacin o arbitraje. En caso que en las Bases o el contrato no se incluya la clusula correspondiente, se entender incorporada de pleno derecho la clusula modelo que establezca el Reglamento

Convenio arbitral tipo

Artculo 274 Reglamento de la LCAE (DS 084-2004-PCM) Todos los conflictos que se deriven de la ejecucin e interpretacin del presente contrato, incluidos los que se refieran a su nulidad e invalidez, sern resueltos de manera definitiva e inapelable mediante arbitraje de derecho, de conformidad con lo establecido en la normativa de contrataciones y adquisiciones del Estado. Artculo 216 - Reglamento de la LCE (DS 184-2008-EF) Todos los conflictos que deriven de la ejecucin e interpretacin del presente contrato, incluidos los que se refieran a su nulidad e invalidez, sern resueltos de manera definitiva e inapelable mediante arbitraje de derecho, de conformidad con lo establecido en la normativa de contrataciones del Estado, bajo la organizacin y administracin de los rganos del Sistema Nacional de Arbitraje del OCSE y de acuerdo con su Reglamento.

Contenido del convenio arbitral

Tipo de arbitraje Institucional o ad hoc Arbitraje unipersonal o Establecer p.e.: que hasta xx UITs el arbitraje ser colegiado unipersonal. A falta de acuerdo es unipersonal (220 del Reglamento) Lmite a los honorarios Establecer p.e.: que los honorarios arbitrales y gastos arbitrales administrativos no podrn exceder los que equivalentemente corresponderan aplicando la tabla de aranceles de alguna institucin arbitral. Caso contrario aranceles institucionales / discrecionalidad Procedimiento de pago Establecer p.e.: que se encomiende a la Institucin de honorarios Arbitral -de ser un arbitraje institucional-, que retenga una parte de los honorarios hasta la expedicin del Laudo Otros Establecer requisitos de admisibilidad para el recurso de anulacin ( 231 del Reglamento)

Arbitraje
Los rbitros (Art. 52 LCE): Deben contar con especializacin acreditada en derecho administrativo, arbitraje y contrataciones con el Estado. Cmo efectan las partes la designacin del rbitro y qu esperan de l muchas veces?

Arbitraje
Deberes de los rbitros (Art. 224 RLCE): Deber de imparcialidad e independencia durante todo el proceso. No pueden establecer con las partes relaciones personales, profesionales o comerciales. Observar Cdigo de tica de OSCE. Deber de informar sobre situaciones que pudieran afectar su imparcialidad hasta 5 aos anteriores a designacin. Se extiende a situaciones sobrevenidas DJ de idoneidad, experiencia y disponibilidad.

Arbitraje
Designacin de los rbitros (Art. 222 RLCE): rbitro nico: A falta de acuerdo entre las partes, designa OSCE. Tribunal colegiado: Cada parte designa un rbitro, entre ellos designan al Presidente, a falta de acuerdo designa OSCE. La designacin por OSCE es exclusivamente del Registro de rbitros.

Arbitraje
Causales de recusacin (Art. 225 RLCE): Por impedimento (221 RLCE)
Presidente, Vicepresidentes, Congresistas, Ministros, Magistrados, excepto Jueces de Paz, Fiscales, Procuradores, Ejec. Coactivos, CGR, OPDs, Alcaldes, Directores de empresas del Estado, militares y policas en actividad, funcionarios y servidores en la Entidad en que laboran, funcionarios y servidores de OSCE (hasta 6 meses), insolventes, sancionados o inhabilitados por su Colegio profesional. Y los viceministros?

Arbitraje
Causales de recusacin (Art. 225 RLCE): Por impedimento (221 RLCE) Por incumplimiento 224 RLCE (garantas de independencia e imparcialidad y deber de informacin). Por incumplimiento exigencias y condiciones del convenio arbitral. Por circunstancias que generen dudas justificadas sobre imparcialidad e independencia o cuando stas no hayan sido excusadas oportuna y expresamente.

Arbitraje
Resolucin (226 RLCE): Tratndose de arbitraje institucional, la recusacin se resuelve segn sus reglamentos. Tratndose de arbitraje ad hoc (salvo acuerdo distinto de las partes), la recusacin la resuelve OSCE, es inimpugnable, definitiva, pblica, no suspende el proceso (salvo que se trate de rbitro nico, se haya recusado 2 de los 3 miembros del tribunal, o as lo acuerde el tribunal)

Arbitraje institucional (OSCE)

DEMANDA Secretara CONTESTACIN

CONTESTACIN DE RECONVENCIN Composicin del Tribunal

RECONVENCIN

Primer anticipo de honorarios Instalacin y fijacin de puntos controvertidos Pruebas Anticipos Alegatos LAUDO

Arbitraje ad hoc
SOLICITUD (designacin de rbitro) RESPUESTA (designacin de rbitro) rbitros designan Presidente (en defecto OSCE) Instalacin Reglas - Honorarios Pago de honorarios DEMANDA CONTESTACIN DE RECONVENCIN Saneamiento - fijacin de puntos controvertidos - pruebas Audiencias especiales Alegatos LAUDO CONTESTACIN RECONVENCIN

Laudo arbitral
Artculo 231 del Reglamento o Definitivo e inapelable, se ejecuta como una sentencia o Se remite a OSCE para publicacin (plazo 5 das Publicidad) Oficio Mltiple N 001-2010OSCE/DAA-MGR, excepcionalmente concede diez das. o Procede Recurso de Anulacin de Laudo (puede exigirse garanta) y se comunica de la interposicin al Tribunal Arbitral, bajo apercibimiento de tenerse por consentido. o Las partes deben remitir a OSCE sentencia que se pronuncia sobre anulacin de Laudo, para publicacin (plazo 10 das publicidad).

Solicitudes
Artculo 58 del Decreto Legislativo 1071 15 das o Rectificacin, corregir errores materiales, inclusive de oficio. o Interpretacin, aclarar lo oscuro, preciso o dudoso, inclusive de oficio. o Integracin, incorporar por omisin, inclusive de oficio. o Exclusin, retirar por exceso.

Anulacin de Laudo arbitral

Artculo 63 del Decreto Legislativo 1071 20 das o Convenio arbitral inexistente, nulo, anulable, invlido o ineficaz, lo cual debi reclamarse oportunamente. o Una de las partes no ha sido debidamente notificada del nombramiento de un rbitro o de las actuaciones arbitrales, o no ha podido por cualquier otra razn, hacer valer sus derechos, lo cual debi reclamarse oportunamente. o Defectos en la composicin o actuaciones del Tribunal Arbitral, lo cual debi reclamarse oportunamente.

Anulacin de Laudo arbitral

o Se ha resuelto materia no sometida a su conocimiento, lo cual debi reclamarse oportunamente. o Se ha resuelto materia no susceptible de arbitraje, tratndose de un arbitraje nacional. o La controversia ha sido laudada fuera del plazo correspondiente, siempre que la demora haya sido opuesta por escrito al Tribunal y el comportamiento seguido posteriormente no sea incompatible. o No procede la anulacin si la causal era subsanable mediante rectificacin, interpretacin, integracin o exclusin y la parte interesada no lo solicit.

Ejecucin de Laudo arbitral

Los rbitros son jueces transitorios privados, en funcin de un contrato, y ejercen jurisdiccin (competencia) respecto de lo sometido legtimamente a su conocimiento, pero carecen estrictamente de jurisdiccin, lo cual se evidencia, por ejemplo, al no contar con el componente executio, relacionado a la ejecucin forzada.

La jurisdiccin es una suma de atributos: - Notio (conocer) - Vocatio (convocar) - Iuditium (resolver) - Coertio (obligar), Se presenta en el arbitraje? - Executio (hacer cumplir), Se presenta en el arbitraje?

El laudo, como resolucin final que resuelve las controversias es, como regla general, definitivo, inapelable y de obligatorio cumplimiento, adquiriendo el carcter de cosa juzgada, por lo que slo corresponde ser cumplido, de ser el caso, de manera voluntaria o forzosa.

Debe diferenciarse la naturaleza del laudo en funcin de su contenido: - Ttulo declarativo: esclarece algo incierto. - Ttulo constitutivo: configura situaciones jurdicas. - Ttulo de condena: ordena una conducta positiva o negativa.

 Artculo 60.1 de la Ley de Arbitraje: Las actuaciones arbitrales, y la competencia funcional de los rbitros, terminan con el laudo? Artculo 67.1 de la Ley de Arbitraje se refiere al proceso de ejecucin en sede arbitral: actuaciones que no requieran del auxilio de la fuerza pblica, la misma que slo puede ser convocada por la jurisdiccin ordinaria.

Por lo tanto, en materia arbitral, el proceso de ejecucin puede ser en sede judicial como arbitral: artculo 48.2 de la Ley de Arbitraje, se derivan a la jurisdiccin ordinaria los mandatos para que se materialicen compulsivamente (executio) sin admitirse recursos ni oposicin alguna.

Las partes de manera expresa, o por sometimiento al reglamento de una entidad que organice y administre el arbitraje (67.1), pueden establecer sanciones para las partes que incumplan actos indispensables para la eficacia del convenio, establecer garantas para asegurar el cumplimiento del laudo y otorgar facultades especiales a los rbitros para la ejecucin de lo laudado ante la resistencia o rebelda del obligado. Hasta dnde llega dicho poder de las partes?

Muchas gracias.