EXP. N.

04695-2009-PHC/TC NCASH JOS FERNANDO MNDEZ SNCHEZ

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 17 das del mes de marzo de 2010, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Mesa Ramrez, Beaumont Callirgos y Eto Cruz, pronuncia la siguiente sentencia

ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Jos Fernando Mndez Snchez contra la resolucin emitida por la Segunda Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de ncash, de fojas 242, su fecha 3 de julio de 2009, que declara infundada la demanda de hbeas corpus de autos.

ANTECEDENTES

Con fecha 23 de abril de 2009, el recurrente interpone demanda de hbeas corpus y la dirige contra la jueza del Primer Juzgado Penal de Huaraz, doa Mara Velezmoro Arbaiza, con el objeto de que se declare la nulidad del auto de apertura de instruccin de fecha 12 de junio de 2008, por el que se le abri proceso por la presunta comisin de los delitos de tentativa de peculado doloso y de usurpacin de funciones en agravio de la Municipalidad Provincial de Huaraz-ncash (Expediente N. 2008-007878-15-0201-JRPE-1); por vulneracin de su derecho de defensa.

El recurrente cuestiona que el fiscal provincial de la Fiscala Especializada en Delitos de Corrupcin de Funcionarios Pblicos no lo citara para rendir su declaracin indagatoria en la etapa de investigacin preliminar. Asimismo, seala que de forma extraa la juez demandada expresa que existen elementos suficientes de prueba que sustentan la denuncia, como resultado de la investigaciones preliminares, cuando lo cierto es que tales elementos suficientes estn contenidos en la investigacin realizada por los Auditores de la Municipalidad Provincial de Huaraz, en la que tampoco, se le cit a efectos de ejercer su derecho de defensa. Finalmente agrega que, respecto del delito de usurpacin de funciones pblicas, se dedujo la excepcin de cosa juzgada, la que fue declarada fundada mediante resolucin de fecha 17 de marzo de 2009, por lo que, seala, de igual forma que si hubiera existido investigacin preliminar suficiente, se hubiese acreditado que nunca usurp nada.

Realizada la investigacin sumaria y tomada la declaracin explicativa de la jueza demandada, sta sostiene que no se vulner derecho alguno del recurrente, puesto que actu de conformidad con lo dispuesto en el artculo 77 del Cdigo de Procedimientos Penales, en el que no se dispone como necesario para dictar el auto de apertura de instruccin que se tenga a la vista su declaracin indagatoria. Asimismo, afirma que el recurrente no apel el auto de apertura de instruccin y que, en todo caso, la investigacin preliminar est a cargo del representante del Ministerio Pblico.

El Tercer Juzgado Penal de Huaraz, con fecha 18 de mayo de 2009, declar infundada la demanda, por considerar que si bien no se recepcion la declaracin del accionante en la investigacin preliminar, ello no es causal para declarar nulo el auto de apertura de instruccin, toda vez que basta que exista indicios razonables, corroborados con lo medios probatorios adjuntos que fueron evaluados, en su oportunidad, por la juez demandada.

La Segunda Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de ncash confirm la apelada considerando fundamentalmente que no se vulner el derecho al debido proceso del recurrente, pues ste se aperson al proceso y pudo ejercer el derecho de defensa; en todo caso, concluye en que esta va no es la correspondiente para determinar la responsabilidad penal de los hechos que se imputan al actor.

FUNDAMENTOS

1. El objeto de la presente demanda es que se declare la nulidad del Auto Apertorio de Instruccin, Resolucin N. 03, de fecha 12 de junio de 2008, obrante a fojas 4, pues: i) no se tom en cuenta que, en las investigaciones preliminares, no se cit al recurrente para rendir su declaracin indagatoria sobre los hechos incriminados; y, porque, ii) el juez abri instruccin en base a elementos de conviccin suficientes no actuados por el fiscal a cargo, sino por los Auditores de la Municipalidad de Huaraz; todo ello por considerarlo vulneratorio a su derecho constitucional al debido proceso, ms especficamente del derecho de defensa, en conexidad con la libertad individual.

2. La Constitucin Poltica del Per establece, en su artculo 159, que corresponde al Ministerio Pblico ejercitar la accin penal pblica, de oficio o a peticin de parte, as como la de emitir dictmenes previo a las resoluciones judiciales en los casos que la ley contempla. Bajo esta perspectiva, se entiende que el Fiscal no decide, sino que ms bien pide que el rgano jurisdiccional juzgue, o en su caso, que determine la responsabilidad penal del acusado; esto es, que realiza su funcin, persiguiendo el delito con denuncias o acusaciones, pero no juzga ni decide; es decir, que las actuaciones del Ministerio Pblico son postulatorias y en ningn caso decisorias sobre lo que la judicatura resuelva.

3. Asimismo, este Tribunal en reiterada jurisprudencia ha precisado que si bien es cierto la actividad del Ministerio Pblico en la investigacin preliminar del delito, al formalizar la denuncia o al emitir la acusacin fiscal, se encuentra vinculada al principio de interdiccin de la arbitrariedad y al debido proceso, tambin lo es que dicho rgano autnomo no tiene facultades coercitivas para restringir o limitar la libertad individual. Por consiguiente, el cuestionamiento del recurrente respecto a que en la investigacin preliminar no se tom su declaracin indagatoria sobre los hechos que son materia del proceso penal, por lo que se habra vulnerado su derecho a no quedar en estado de indefensin, no tiene ninguna incidencia negativa directa sobre el derecho a la libertad personal del actor ni tampoco constituye una amenaza a dicho derecho, esto es, no determinan restriccin o limitacin alguna al derecho a la libertad individual, por lo que la pretensin resulta manifiestamente incompatible con la naturaleza de este proceso constitucional de la libertad. Siendo as, este extremo de la demanda debe ser declarado improcedente, en aplicacin del artculo 5, inciso 1), del Cdigo Procesal Constitucional.

4.

Por otra parte, este Tribunal Constitucional tiene dicho que la necesidad de que las resoluciones judiciales sean motivadas es un principio que informa el ejercicio de la funcin jurisdiccional y, al mismo tiempo, es un derecho constitucional de los justiciables. Mediante la motivacin, por un lado, se garantiza que la imparticin de justicia se lleve a cabo de conformidad con la Constitucin y las leyes (artculos 45 y

138. de la Constitucin Poltica del Per) y, por otro, que los justiciables puedan ejercer de manera efectiva su derecho de defensa.

5. Respecto al extremo de la demanda en el que se esgrime la falta de motivacin del auto de apertura, ste debe ser analizado de acuerdo a lo sealado en el artculo 77 del Cdigo de Procedimientos Penales, que establece como requisitos para el dictado del auto de apertura de instruccin que de los actuados aparezcan indicios suficientes o elementos de juicio reveladores de la existencia de un delito, que se haya individualizado a los inculpados y que la accin penal no haya prescrito o no concurra otra causa de extincin de la accin penal.

6. En el presente caso, se observa que en la resolucin cuestionada, obrante a fojas 4, s se han precisado los elementos de juicio reveladores de la existencia de un delito consistentes en la emisin de la Resolucin de Alcalda N. 451-2000; se ha individualizado la conducta del recurrente en la realizacin del hecho delictivo -haber tratado de disponer indebidamente, en calidad de alcalde encargado de la Municipalidad de Huaraz, del inmueble denominado Mercado Popular de Huaraz, como si se tratara de su propiedad, para posteriormente beneficiar a terceros, as como ejercer una funcin que no le corresponda, ya que ello le corresponda al alcalde titular, con autorizacin del Concejo Municipal-, y la accin penal no ha prescrito, por lo que la alegada falta de motivacin resulta desestimable.

7. De otro lado, y sin perjuicio de los antes dicho, cabe sealar que, conforme obra a fojas 238, se tom al recurrente su declaracin instructiva; asimismo, a fojas 180 se tiene el escrito por el cual deduce la excepcin de cosa juzgada, la misma que fue estimada respecto del delito de usurpacin de funciones mediante Resolucin de fecha 16 de marzo de 2009, obrante a fojas 193, evidencindose por lo tanto que en el proceso penal que se sigue contra el recurrente se ha respetado su derecho de defensa.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per

HA RESUELTO

1.

Declarar IMPROCEDENTE la demanda en el extremo que cuestiona la falta de citacin a rendir su declaracin indagatoria en las investigaciones preliminares.

2.

Declarar INFUNDADA la demanda en el extremo que cuestiona la falta de motivacin de la resolucin cuestionada porque no se ha acreditado la vulneracin del derecho de defensa.

Publquese y notifquese.

SS.

MESA RAMREZ BEAUMONT CALLIRGOS ETO CRUZ