SE PUEDE APELAR A LA TEORA DEL ABUSO DEL DERECHO EN LA ADOPCIN DE ACUERDOS POR LAS JUNTAS DE PROPIETARIOS?

VICENTE MAGRO SERVET PRESIDENTE DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE DOCTOR EN DERECHO

Si por la mera consecucin de los votos previstos en el art. 17 LPH fuera posible
alcanzar los acuerdos se podran dar casos en los que la mera detentacin de un volumen de votos y representaciones en poder de una persona podra hacer girar el devenir de una Comunidad de propietarios en razn a los intereses particulares de uno o varios comuneros. Por ello, el legislador ha arbitrado una serie de supuestos en los que se frena estas facultades de la mayora cuando concurran de forma aislada, sin que se exija que lo sea de forma acumulativa. As, dentro de estos supuestos se incluyen los acuerdos que entraen una violacin injustificada del principio de igualdad; los que contravengan actos propios de la Comunidad; los que se adopten con la finalidad de causar dao a algn comunero y aquellos otros que pretendan obtener del comunero contraprestaciones a las que la Comunidad no tiene derecho. Adems, podra darse el caso previsto en el art. 7.2 CC en el que uno o varios comuneros alcanzaran qurum de propietarios y cuotas de participacin en la cuanta exigida en el art. 17 LPH y si no fuera por la limitacin incluida en el art. 17.1 LPH podran hacer irrelevante la existencia de una LPH o unos estatutos si se ampararan en el exclusivo poder de los votos. Por ello, segn el artculo 7.2 del Cdigo Civil y la jurisprudencia se permite aplicar en estos casos la teora del abuso del derecho, como el uso de un derecho objetivo y estrictamente legal, que encubre una extralimitacin o una arbitrariedad, lo que viene determinado por la circunstancia objetiva de produccin de un perjuicio para otro sin obtener beneficio propio y, desde la perspectiva subjetiva, la voluntad de perjudicar o la ausencia de inters serio y legtimo. Aunque su incorporacin a la Ley de Propiedad Horizontal se ha producido con la reforma del 1999, la jurisprudencia ya haba venido aplicando esta doctrina en mltiples supuestos, y en particular en aquellos casos de alteraciones de elementos comunes, bien por la existencia de otras similares, bien por el transcurso de largo tiempo consintiendo la alteracin. La teora amplia del abuso del derecho ha sido utilizada por la Jurisprudencia para introducir limitaciones a los particulares cuando pretendan ampararse en la ausencia de lmites en el ordenamiento jurdico que les podra permitir alcanzar fines torticeros por la presencia de lagunas en la norma que no haba previsto la conducta de determinadas personas que buscan alcanzar fines no previstos en la norma por medio del poder de los votos o de estas lagunas normativas, todo lo cual queda limitada por la inclusin de la teora del abuso del derecho como argumento objetivo y objetivable que limita estas actuaciones que no lo son contra legem estrictu sensu, pero s que contraran las ms elementales normas de convivencia entre la ciudadana, por el ordenamiento jurdico tiene que articular mecanismos defensivos que eviten estas situaciones.

Por otro lado, se entiende que si los estatutos prevn determinadas normas o disposiciones expresamente previstas en ellos, no puede adoptarse un acuerdo si va en contra de lo contenido en los estatutos

En consecuencia, debe admitirse esta posibilidad de anular estos acuerdos adoptados por puro abuso de derecho, ya que en caso contrario ello supondra que si un grupo de comuneros alcanza un qurum suficiente podran tener cobertura en el poder de los votos para poder alcanzar los acuerdos aunque fueran contrarios al ordenamiento jurdico. Por ello, se otorga legitimacin a cualquier comunero para impetrar el auxilio de los tribunales para postular la impugnacin de un acuerdo si es contraria su adopcin al ordenamiento jurdico, y ello con independencia de que se haya obtenido con el rgimen de las mayoras previsto en el art. 17 LPH. Por otro lado, se entiende que si los estatutos prevn determinadas normas o disposiciones expresamente previstas en ellos, no puede adoptarse un acuerdo si va en contra de lo contenido en los estatutos, ya que si se pretende variar su contenido lo que debera conseguirse primero es la modificacin de los estatutos con el alcance de la unanimidad previsto en el art. 17.1 LPH, con las salvedades previstas en el prrafo 2 en materia de establecimiento o supresin se los servicios de ascensor, portera o conserjera, vigilancia u otros servicios comunes de inters general aunque se modifiquen los estatutos, en cuyo caso bastara con el qurum de los 3/5 del total de propietarios que representen las 3/5 partes de las cuotas de participacin. Pero dnde encontramos, adems el encaje de la aplicacin del abuso de derecho en la adopcin de acuerdos de las juntas de propietarios en la LPH? Pues en el art. 18.1, c) LPH se reconoce legitimacin para impugnar un acuerdo a un comunero cuando suponga un grave perjuicio y no tenga obligacin jurdica de soportarlo o se hayan adoptado con abuso de derecho. Respecto al perjuicio que le puede suponer a algn propietario la adopcin del acuerdo adoptado debemos recordar que aunque un acuerdo se haya adoptado por el quorum exigido en la LPH no tiene por qu permitir que el acuerdo sea ejecutivo, habida cuenta que se le debe permitir acreditar que el acuerdo se ha alcanzado sin interesar su consentimiento cuando era palpable y conocido que su adopcin le iba a perjudicar. Cierto es, sin embargo, que en la LPH solo se recoge en el art. 17.1, prrafo 2 la posibilidad de que un propietario pueda exigir su consentimiento para que el acuerdo se adopte. Se trata de los arrendamientos de elementos comunes en cuyo caso si existe algn propietario afectado debe exigirse su consentimiento. Sin embargo, la doctrina y la Jurisprudencia extiende que cualquier tipo de acuerdo del que pueda quedar afectado un comunero puede ser impugnado por este si existe un claro perjuicio que no debe soportar pese a que se haya adoptado el acuerdo por la mayora exigida, ya que ello constituye un claro abuso de derecho. La cuestin capital radica en la confrontacin de derechos. Es decir, entendemos que no se trata de que con una mnima afectacin se tenga derecho de oposicin, sino que de

esa confrontacin pueda resolverse cul es el derecho de mayor rango o importancia en la Comunidad. Ahora bien, una cuestin que surge en estos casos es si: Quiere decir la expresin si lo hubiere del art. 17.1 LPH que la cercana al elemento afectado conlleva la legitimacin para oponerse? Pues bien, si hay un propietario que tiene una afectacin personal y directa por el arrendamiento del elemento comn podra oponerse, pero el carcter de la afectacin no se deduce de la proximidad, como decimos, sino de la directa relacin del arrendamiento con el inmueble, piso o local. El propietario directamente afectado no tiene que existir siempre, de tal manera que en un arrendamiento de la terraza para la instalacin de los aparatos necesarios para una antena de telefona mvil, el propietario del ltimo piso no tiene una afectacin directa por su mayor proximidad con la terraza, circunstancia que, sin embargo, ha sido alegada en alguna ocasin en supuestos de instalaciones de antenas de telefona mvil. Entendemos que el propietario del ltimo piso no tiene el carcter ni la legitimacin precisa para entenderse per se que su oposicin tiene virtualidad para que sea procedente su impugnacin. Adems, la carga de la prueba de la afectacin personal del acuerdo que se alcanza corresponde al propietario que lo alega, ya que se exige prueba por el afectado. La expresin ahora analizada es sumamente ambigua, pero se entiende que esa ambigedad debe conllevar que se exigen requisitos claros de prueba que legitimen a algn propietario para quedar incluido en este concepto, no admitiendo meras situaciones de capricho o mera alegacin de su afectacin, por lo que se entiende que este carcter ser ms predicable en los casos de colindancia o proximidad, casos que se dan en los supuestos de propiedad tumbada o en los locales de los inmuebles que pueden sentirse perjudicados por el acuerdo que se quiere plantear a la Junta de propietarios. Puede exigirse en algunos casos el consentimiento del propietario afectado cuando se trate de materias distintas al arrendamiento de elementos comunes, por ejemplo, en aquellas que exigen doble mayora de 3/5 o este consentimiento solo se exige en los casos del art. 17.1.2 in fine? Podra aplicarse el art. 18.1, c) LPH para estos casos? La cuestin ahora analizado tiene su importancia, habida cuenta que una primera interpretacin comparada del precepto que ahora analizamos con el resto de prrafos que requieren mayora cualificada conllevara la no necesidad del consentimiento del propietario posiblemente afectado por el acuerdo, por cuanto nada seala el resto de supuestos sobre la exigencia de ese consentimiento. Sin embargo, en los supuestos contemplados en las mayoras cualificadas del art. 17.1 y 2 LPH no dice ni exige expresamente la norma legal este consentimiento a salvo del caso ahora analizado. Por ello, sera preciso efectuar una interpretacin integradora para entender aplicable la exigencia del consentimiento cuando se trate de acuerdos que conlleven un claro perjuicio al propietario del inmueble, circunstancia que se producir, sobre todo, en el caso de los locales comerciales, aunque como hemos visto antes tambin debern confrontarse los derechos puestos en juego.

Se efecta aqu una interpretacin que resulta lgica al espritu de la norma, ya que no puede imponerse un acuerdo, aunque se adopte con las mayoras cualificadas exigidas, si ocasiona un claro perjuicio a un propietario que no tiene obligacin jurdica de soportarlo, siendo preciso que por la oportuna prueba pericial se dictamine el perjuicio que se alega por el propietario para que tenga viabilidad la impugnacin que se efecta. Cmo actuar para evitar que se impugne un acuerdo por existir abuso de derecho? De esta manera, la Comunidad de propietarios debera, por medio del administrador de fincas de la misma, interesar el consentimiento previo a la Junta de aqul comunero que se suponga que puede quedar afectado directamente por el acuerdo que se alcance, a fin de evitar impugnaciones posteriores y molestias derivadas de la oposicin del propietario afectado por el acuerdo. En todos los casos que haya duda de afectacin hay que valorar pedir consentimiento. En este sentido, no podra alegarse que el acuerdo se adopt con las mayoras exigidas en el art. 17 LPH, y que en el resto de supuestos no se incluye la expresa referencia literal al consentimiento del propietario directamente afectado, si lo hubiere que consta en el art. 17.1.2 in fine. Y ello por las explicaciones antes referidas y, sobre todo, la consideracin como motivo de impugnacin previsto en el art. 18.1, c) LPH por no haberse obtenido el consentimiento de un propietario que pudiera quedar afectado por el punto incluido en el orden del da. Es preciso solicitar antes el consentimiento a un propietario con carcter previo a plantear a la Junta la aprobacin del acuerdo sobre este arrendamiento de elementos comunes? En efecto, se entiende que es ms razonable, y que ocasiona menos problemas a la Junta de propietarios, que por parte del administrador de fincas se evale el alcance del acuerdo en el sentido de determinar si puede existir algn propietario que quede afectado por el mismo. No se trata de que ante cualquier acuerdo tenga que solicitarse el consentimiento de aquellos que pudieran quedar afectados de forma indefinida y con repercusin muy indirecta, sino de que aquellos claramente afectados por el acuerdo tengan la opcin de manifestar su expresa oposicin a que este punto se pueda incluir en el orden del da. Para ello se pueden recabar los oportunos informes periciales por el administrador de fincas para determinar si el acuerdo en cuestin puede repercutir de forma directa en el propietario. La afectacin y perjuicio tienen que ser directos y evidentes, a no confundir con meras comodidades del propietario que no quiere consentir que se adopte y ejecute determinado acuerdo sin justificar el alcance de su exposicin. As, por ejemplo, en el caso de la instalacin de antenas de telefona mvil no tiene legitimidad el propietario del ltimo piso, salvo que existieran informes periciales que determinaran que se pueden derivar perjuicios mdicos, o de otro tipo, para los inmuebles ms prximos a la antena de telefona. No se trata, pues, de que cualquier propietario pueda alegar sin ms su condicin de afectado, sino que tiene que probarlo, correspondindole a l la carga de la prueba. Cundo puede oponerse el propietario que se entiende afectado por el acuerdo?

Entendemos que es preciso que se efecte la comunicacin de forma fehaciente, ya que el consentimiento tcito se verificara por la inexistencia de oposicin en el plazo marcado por el administrador, siempre y cuando concurran dos factores, a saber: que se haya hecho la comunicacin en forma que se acredite su recepcin y que haya transcurrido el plazo sin que el propietario haya manifestado su oposicin al acuerdo que se va a incluir en el orden del da. Si se le ha comunicado antes de la junta y nada ha dicho existe consentimiento tcito. Notemos que la ley habla del consentimiento del propietario directamente afectado, por lo que lo lgico sera que con anterioridad a la inclusin en el orden del da se le notificara formalmente la intencin que se pretende. No sera lgico que se esperara a la celebracin de la Junta para solicitar al propietario directamente afectado que manifestara su postura favorable a la adopcin del acuerdo, o por lo menos, su no oposicin, circunstancias ambas que se podran traducir como consentimiento. Sin embargo, la pregunta que nos hacemos es que si se opta por diferir a la celebracin de la Junta la postura del propietario, qu ocurrira en el caso de que el propietario que realmente queda claramente afectado por el acuerdo que se va a adoptar no asiste a la junta y, en consecuencia, no puede manifestar su postura favorable o contraria al acuerdo que le afecta? Pues podra impugnar los acuerdos por la va del art. 18.1.c) Est claro que el propietario, una vez se le notificara el acuerdo adoptado al estar ausente de la junta, podra impugnar el mismo por la va del art. 18.1.c) LPH, segn hemos visto anteriormente, lo que conllevara molestias a la comunidad de propietarios. Se habra obviado la comunicacin previa y al final desembocara en una demanda que, si existe esa afectacin directa, desembocara en la anulacin del acuerdo adoptado y los posibles daos y perjuicios que se pudieran derivar, en su caso. Insistimos en que lo ms prctico es la comunicacin previa al propietario y en el caso de que as no se hiciera al propietario tan solo le quedaran estas opciones: oponerse en la propia junta a la adopcin del acuerdo votando en contra y haciendo constar su carcter de propietario afectado por las razones que alegare, o bien efectuar la impugnacin del acuerdo por el cauce del art. 18.1, c) LPH por entender que no tiene el deber jurdico de soportar la adopcin del acuerdo alcanzado, pese a que este se haya adoptado con el cumplimiento del qurum exigido por la norma.