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GESTION ESTRATEGICA DE LAS COMPRAS PUBLICAS Captulo 1 del Mdulo 1.

-Introduccin a la Contratacin Pblica

En el Per, los aspectos conceptuales de los contratos pblicos no han sido abordados de manera sostenida, ni se aprecia una tendencia histrica prevaleciente. Por lo general, ha habido tendencias oscilantes y hasta competan tendencias contradictorias entre s. Ha sido necesario inferir de la normativa el sustento conceptual de quienes la elaboraron o aprobaron. Con la finalidad de captar la esencia del concepto de Contrato de la Administracin Pblica, consideramos necesario abordarlo desde varias perspectivas complementarias entre s.La importancia de ello radica en que un concepto claro y completo constituye un referente confiable para la construccin del rgimen contractual pblico. Para el efecto, consideramos necesario abordar el tema desde las siguientes perspectivas: La ubicacin de los Contratos de la Administracin Pblica dentro del fenmeno del Poder. El carcter instrumental del Contrato de la Administracin Pblica. La relacin subyacente en los Contratos de la Administracin Pblica. Las teoras sobre el concepto de Contrato de la Administracin Pblica. La relacin entre la categora Contrato y el Contrato de la Administracin Pblica. El concepto sugerido sobre el Contrato de la Administracin Pblica.

El sustento constitucional de los Contratos de la Administracin Pblica.

Las coincidencias y las diferencias principales entre Contrato Privado, Contrato de Derecho Social y Contrato de la Administracin Pblica. Objetos Contractuales ms frecuentes de los Contratos de la Administracin Pblica. Centro de inters de los actores involucrados en cada Contrato de la Administracin Pblica. Factores necesarios para desarrollar un sistema de Contratacin de la Administracin Pblica. En este captulo se aborda en sus aspectos centrales, cada una de las perspectivas antes sealadas.

1. La ubicacin de los Contratos de la Administracin Pblica dentro del fenmeno del Poder.

Desde una perspectiva jusnaturalista, los seres humanos nos hemos organizado progresivamente a lo larg tenemos de Historia y hemos celebrado peridicamente grandes pactos sociales, reflejados modernamente en

En cada grupo humano, como consecuencia del gran pacto, se produjeron dos efectos simultneos. Uno de ta de la Sociedad, que es el conjunto de vnculos que relaciona a las personas con una finalidad central y c determinadas metas programticas y hacer realidad determinados valores que interesan a toda la Socieda distribucin de la riqueza, el desarrollo de la cultura, la solidaridad, el desarrollo de infraestructura econ equilibrado del pas, el desarrollo de la cultura, entre otros.
Son diversidad de valores y de metas programticas, que los integrantes de cada Sociedad los tiene que tener muy claros, de modo que pueda determinar hacia dnde debe enfocar sus esfuerzos en su calidad de integrantes de dicha Sociedad.El otro efecto del gran pacto social es que cada persona renuncia a una cuota de su libertad; lo cual da lugar a que la totalidad de las cuotas de libertad renunciadas por quienes se incorporan a la Sociedad, se transforma en una sola gran unidad de poder, el mismo que acta como una fuerza capaz de generar un orden y de activar dicho orden, todo ello con el propsito de coadyuvar a que la Sociedad haga realidad los valores y alcance las metas programticas que justifican la existencia de dicha Sociedad.El Poder se manifiesta a travs de las Funciones Legislativa, Jurisdiccional, Administrativa y Especiales. La primera tiene como propsito emitir normas jurdicas con naturaleza de ley material; la segunda, declarar el derecho; la tercera, concretar los fines del Poder; y las cuartas, unas tienen como propsito compensar el poder ejercido a travs de las otras funciones y otras el desarrollo de actividades especficas que requieren la configuracin de una funcin especfica del Poder. Especficamente la Funcin Administrativa del Poder, consiste en concretar los fines del Poder; es decir, hacer realidad lo decidido a nivel legislativo, a nivel jurisdiccional o a nivel de las otras funciones del poder. Tiene, a su vez, cinco maneras bsicas de manifestarse, que son las siguientes: La emisin de normas jurdicas con naturaleza de reglamento material, a travs de la forma jurdica Reglamento, siguindose para el efecto el procedimiento reglamentario. La emisin de declaraciones de efectos jurdicos individuales, a travs de la forma jurdica Acto Administrativo, siguiendo para ello el denominado procedimiento administrativo. La organizacin interna de las entidades de la Administracin Administrativa, a travs de la forma jurdica Acto de Administracin Interna, que tiene diversas manifestaciones, segn sea el sistema administrativo de que se trate y que, asimismo, implica seguir diversos procedimientos de administracin interna.

La contratacin administrativa, a travs de la forma jurdica Contrato de la administracin Pblica, para lo cual deber seguirse el correspondiente procedimiento de contratacin administrativa, segn sea el objeto contractual. La ejecucin material, configurando la forma jurdica Hecho Administrativo, el mismo que es muy diversificado y se configura siguiendo tcnicas de ejecucin, segn pautas expresadas en normas o asignadas en su determinacin a la discrecionalidad fundamentada de quien tiene a su cargo la realizacin de tales acciones materiales. Como puede apreciarse, el Contrato de la Administracin Pblica dentro del fenmeno del Poder, se ubica como la forma jurdica administrativa que corresponde a una de las manifestaciones de la Funcin Administrativa, que es la Contratacin Administrativa. En ese sentido, cuando se produce la contratacin administrativa, en dicho suceso est presente el Poder a travs de la Funcin administrativa de ste; lo cual lgicamente implica que ser de aplicacin un conjunto de principios y normas de Derecho Administrativo para regular el conjunto de relaciones a que da lugar la referida contratacin. Por lo tanto, al participar en la contratacin pblica debemos ser conscientes que estamos en contacto con el Poder y ello implica una diferencia radical con los contratos privados. En tal sentido, el diseo de un rgimen contractual no puede descuidar el tema pblico y no puede descuidar la finalidad ltima del Poder. Pues bien, esta ubicacin que tiene el Contrato de la Administracin Pblica dentro de lo que implica la Funcin Administrativa basta para asumir una lgica en el desarrollo del rgimen de la Contratacin Pblica. En consecuencia, ser consciente que la Funcin Administrativa tiene como una de sus manifestaciones a la Contratacin Administrativa es vital como un referente en la construccin de la normativa contractual.

Dentro del fenmeno del Poder, la Contratacin Pblica est contenida dentro de la Funcin Administrativa, como una de sus manifestaciones. En tal sentido, los principios esenciales del rgimen contractual pblico deben ser coherentes con lo que la Constitucin Poltica seala como finalidad del Poder. Dentro de la Funcin Administrativa, la contratacin es una de sus manifestaciones, a la que corresponde como figura jurdica administrativa la del contrato de la Administracin Pblica, lo cual implica, a su vez, seguir un procedimiento de naturaleza administrativa denominado Procedimiento de Contratacin Administrativa.

II. Carcter instrumental del Contrato de la Administracin Pblica

La Administracin Pblica, como conjunto de organismos, rganos y personas-rgano, estatales o no estat Administrativa del Poder, tiene la necesidad de valerse de diversos instrumentos o medios para el cump Entre los posibles instrumentos o medios que utiliza tenemos los siguientes:
La regulacin normativa; mediante la emisin de reglamentos. La participacin directa en las actividades econmicas o sociales; tales los casos de creacin de empresas del Estado o la asignacin de subsidios directos. La ejecucin de su presupuesto por medios propios, dentro de lo cual destaca el mecanismo denominado administracin directa. La colaboracin de terceros; medio ste que comprende modalidades de colaboracin como la celebracin de convenios para el aporte en paralelo sobre temas de inters comn celebrados entre entidades pblicas y personas naturales o jurdicas privadas o entre entidades pblicas; as como los Contratos de la Administracin Pblica de diverso objeto contractual celebrados entre entidades pblicas y personas naturales o jurdicas privadas o entre entidades pblicas. Por lo tanto, el Contrato de la Administracin Pblica tiene un carcter instrumental, es uno de los medios de que se vale la Administracin Pblica para el cumplimiento de sus fines. Es decir, est justificada su existencia como medio para el cumplimiento de los objetivos de la Funcin Administrativa.

III.

La relacin subyacente en los Contratos de la Administracin Pblica

La nocin de Contrato, como categora jurdica general que se extiende en todo el orden jurdico, seala que aqul consiste en el acuerdo de dos o ms partes para crear, regular, modificar o extinguir una relacin jurdica patrimonial. Dicha nocin general adquiere peculiaridades, segn sea el mbito del orden jurdico dentro de la cual se manifiesta, debido a que en cada caso la relacin contractual involucra a actores que expresan intereses de distinta naturaleza y dentro del desarrollo de actividades de interaccin respecto de las cuales el orden jurdico prev la aplicacin de principios y normas tambin diferenciados. Considerando la divisin general de la realidad en los mbitos Privado, Social y Pblico, el Derecho refleja dicha distribucin constituyendo las ramas de Derecho Privado, Derecho Social y Derecho Pblico, en cada una de las cuales se han ido creando principios y normas que regulan las relaciones entre los miembros de la Sociedad. Dentro de cada rama del Derecho, a su vez, existen un conjunto de asuntos objeto de regulacin, uno de los cuales es el de la contratacin. Y, como es lgico deducir, cada rama del Derecho elabora respuestas a los retos que le plantean el tema contractual, para que sean apropiadas a la naturaleza de la relacin que subyace a los contratos que se celebran dentro de su mbito.

En el mbito del Derecho Privado, de modo general se puede sealar que la relacin contractual vincula a dos (o ms) sujetos, cada uno de los cuales ejerce su propia libertad y su propio inters, sin que ninguno de tales sujetos pueda ser considerado en una situacin que potencial o efectivamente haga prevalecer su posicin respecto de su co-contratante. En tal sentido, es de esperar y, en efecto ocurre que el orden jurdico privado establezca un conjunto de principios y normas encaminados a mantener una posicin de absoluta igualdad entre las partes que celebran el contrato privado. Es decir, siendo la relacin subyacente la de dos libertades que se vinculan en condiciones de igualdad, el Derecho Privado procurar lo que sea necesario para mantener tal situacin desde la fase de formacin, pasando por la de perfeccionamiento y durante la ejecucin contractual. Lo sealado no excluye la necesidad de evaluar peridicamente casos especiales como los contratos de adhesin, pero lo que importa destacar en este punto es la tendencia central del Derecho al regular los contratos privados. En el mbito del Derecho Social, tambin de modo general se puede sealar que la relacin contractual vincula a dos (o ms) sujetos, cada uno de los cuales ejerce su libertad y su propio inters, sin embargo, en atencin a los sucesos de la realidad, el Derecho ha tomado en cuenta una situacin fctica manifestada en el hecho de que una de las partes que celebra dicho contrato est en una situacin generalmente desventajosa, razn por la cual el Estado protege a la parte considerada dbil, para los cual ejerciendo su Poder impone determinadas condiciones o prestaciones obligatorias en dichos contratos. Como ejemplo se puede mencionar el de los contratos laborales privados, respecto de los cuales se expresa en carcter tuitivo del Estado al imponer determinadas condiciones, lmites y prestaciones que necesariamente incluyen dichos contratos.

Por lo tanto, la relacin subyacente en los Contratos de Derecho Social, ser la de dos libertades que se vinculan, con presencia del Poder para imponer contenidos especficos. Un caso especial es el de los contratos laborales del Sector Pblico en los cuales la relacin es de una entidad que ejerce Poder con una persona que ejerce su Libertad, pero con la intervencin autolimitativa del Poder para imponer condiciones y prestaciones protectoras a favor del trabajador. En consecuencia, resulta lgico que el rgimen jurdico del Derecho Social, desarrolle el rgimen contractual de su mbito sobre la base de dicha relacin subyacente. En el mbito del Derecho Pblico, la relacin contractual vincula a dos (o ms) sujetos, aunque en este caso se presentan dos posibilidades: a) uno de ellos ejerce Poder (especficamente funcin administrativa del Poder) y el otro su Libertad, o b) uno de los sujetos ejerce Poder y el otro sujeto tambin ejerce Poder. En tal sentido, la relacin subyacente a los contratos de la administracin Pblica es la de Poder con Libertad o la de Poder con Poder; de lo cual se deriva que la construccin del rgimen contractual pblico debe girar en torno a dichas posibilidades de vinculacin, estableciendo los principios y normas que garanticen las facultades, deberes, derecho y obligaciones involucrados en tales relaciones. Tomando en cuenta que el Poder, en su condicin de fuerza ordenadora surgida sobre la base de las cuotas de libertad individual renunciadas por parte de los miembros de la Sociedad, tiene un conjunto de manifestaciones (que son las funciones del Poder legislativa, administrativa, jurisdiccional y especiales) que tienen como propsito conjunto coadyuvar a que la Sociedad logre hacer realidad valores y metas programticas que justifican la existencia de la misma Sociedad, todo ello implica que quien ejerce Poder representa siempre al inters colectivo. De all que, si dentro de la Funcin Administrativa, la contratacin administrativa constituye una de las manifestaciones de sta, cuando se celebra un contrato de la Administracin Pblica entre una entidad de la Administracin Pblica y un sujeto privado, sustantivamente se estn vinculando el inters colectivo con un inters privado; y, cuando se celebra dicho tipo de contrato entre dos entidades de la Administracin Pblica, se vinculan dos manifestaciones de inters colectivo. Ello conlleva consecuencias trascendentes en el rgimen jurdico que regula tales relaciones, pues, por ejemplo, ante una situacin de exclusin insalvable entre el inters colectivo y el inters individual dentro de un contrato celebrado entre una entidad pblica y una persona privada, nuestra cultura universal hace prevalecer al inters colectivo, sin perjuicio de mecanismos resarcitorios que puedan compensar a la persona privada.

IV.

Teoras

sobre

el

concepto

de

Contrato

de

la

Administracin

Pblica

Existen dos teoras sobre Contratos Pblicos que pretenden explicar las caractersticas de stos y su rgimen aplicable. Una de ellas ha sido la que ha prevalecido histricamente en nuestro medio, sin embargo, ltimamente est teniendo mayor aceptacin la segunda, por cuanto resuelve temas que la primera tiene dificultad en fundamentar. La primera teora parte de considerar que el Estado tiene dos personalidades, una Personalidad Pblica en virtud de la cual es Poder y una Personalidad Privada en virtud de la cual no es Poder. Segn dicha teora, cuando el Estado ejerce su personalidad pblica celebra contratos denominados Contratos Administrativos, caracterizados porque en ellos el Estado siempre tiene prerrogativas especiales a su favor, como las de poder resolver o modificar unilateralmente el contrato, sin responsabilidad por ello para el Estado y sin que la otra parte pueda oponerse a ello exigiendo el cumplimiento de lo pactado. Y contina esta teora cuando el Estado ejerce su personalidad privada celebra contratos que se denominan Contratos Privados del Estado, caracterizados porque en ellos nunca el Estado tiene prerrogativas especiales a su favor, de modo que si no hubiera acuerdo de voluntades para resolver o modificar el contrato, el Estado est absolutamente obligado como cualquier otro particular al cumplimiento del contrato. Esta primera teora, sin embargo, presenta dos aspectos crticos. El primero de ellos de carcter conceptual consiste en su dificultad para explicar en qu circunstancia el Estado no es Poder, de modo que se le pueda atribuir existencia privada, es decir, personalidad privada. Y el segundo es de orden prctico, manifestado en la dificultad para calificar un contrato cuando ste, por ejemplo, surge como contrato privado del Estado, modificndose luego a contrato administrativo y luego, conservando parcialmente clusulas propias de un contrato administrativo y otras de contrato privado del Estado. La segunda teora parte de considerar que el Estado tiene una sola personalidad y que sta es siempre pblica, pues, siendo el origen del Poder el conjunto de cuotas de libertad renunciadas por los miembros que se integran a la Sociedad, dicho Poder es uno solo, el mismo que una vez organizado da origen al Estado y, al cual, al asignrsele existencia es tambin uno solo; vale decir, tiene una sola personalidad siempre pblica, pues, el Estado siempre es Poder.

Conforme a esta segunda teora, el Estado decide a nivel normativo los principios y normas a que somete los vnculos contractuales en los que es parte la Administracin Pblica. En tal sentido, para determinados contratos prev que la Administracin Pblica tiene prerrogativas especiales a su favor (como la resolucin o modificacin unilateral del contrato, sin responsabilidad), para otros dispone que la Administracin Pblica no tendr prerrogativa alguna a su favor, y, para otros casos establecer una frmula mixta conforme a la cual la Administracin Pblica tendr prerrogativas especiales a su favor en determinados supuestos o por tiempo determinado o determinable u otra frmula sobre este aspecto. En consecuencia, sobre la base de la segunda teora, la denominacin que corresponde es la contrato de la Administracin Pblica, por cuanto el elemento determinante para distinguir a este tipo de contratos no es de que la entidad administrativa que contrata tenga prerrogativas especiales a su favor (pues puede tenerlas, no tenerla o condicionar tal posibilidad), sino el hecho de que por lo menos una de las partes que celebran el contrato es una entidad de la Administracin Pblica que, como es lgico, acta ejerciendo funcin administrativa. Nuestra opcin es por la segunda de las teoras sealadas. En nuestra opinin, la segunda teora es ms coherente con las nociones derivadas del origen y naturaleza del Poder, as como de la potestad que tiene la Sociedad, a travs del Estado, para decidir el contenido y alcance de las reglas de la contratacin en que por lo menos una de las partes de la relacin es la Administracin Pblica. Consideramos acertado el concepto de la unidad del Poder y creemos en la pertinencia de fijar una sola denominacin contrato de la Administracin Pblica para abarcar a todas las modalidades de contratacin pblica.

Cada teora implica el uso necesario de determinados trminos y conceptos. As, la primera teora (que parte de la doble personalidad del estado) obliga a una distincin radical entre Contrato Administrativo y Contrato Privado del Estado; mientras que la segunda teora (que parte de la nica personalidad del Estado, siempre pblica), obliga al uso de una sola denominacin que comprenda a todos los contratos en que una de las partes es una entidad de la administracin Pblica. V. La relacin entre la categora Contrato y el Contrato de la Administracin Pblica

Otra manera de abordar la Contratacin Pblica, en este caso con el propsito de delimitarla, est referida a la relacin entre la categora general del Contrato con la nocin de Contrato de la Administracin Pblica. El Contrato en general es una categora abstracta que se extiende en todo el orden jurdico y que consiste en el acuerdo de voluntades entre dos o ms partes que crean, modifican o extinguen derechos y obligaciones con un efecto patrimonial. De lo sealado en el acpite anterior se deriva que la relacin entre la categora Contrato y la de Contrato de la Administracin Pblica es una de gnero a especie; en virtud de la cual la figura Contrato como el acuerdo de voluntades entre dos o ms partes destinada a crear, regular, modificar o extinguir una relacin jurdica de efectos patrimoniales, subyace a la nocin de Contrato de la Administracin Pblica, sin embargo, en este ltimo concepto la nota caracterstica es que por lo menos una de las partes que celebra el contrato es una entidad de la Administracin Pblica.

VI.

El

concepto

sugerido

sobre

el

Contrato

de

la

Administracin

Pblica

De lo sealado precedentemente se sugiere adoptar el siguiente concepto de Contrato de la Administracin Pblica: Es el acuerdo de dos o ms partes para crear, regular, modificar o extinguir una relacin jurdica patrimonial, en el cual por lo menos una de las partes es una entidad de la Administracin Pblica. De la definicin sealada se infiere que el concepto de Contrato de la Administracin Pblica comprende como elemento subyacente la nocin genrica de Contrato, pero incorpora como especificidad y componente distintivo el hecho de que por lo menos una de las partes que celebran el contrato es una entidad de la Administracin Pblica, es decir, una entidad que, ejerciendo funcin administrativa en una de las modalidades de sta funcin (accin de contratar administrativamente) establece un vnculo contractual con una o ms personas privadas y/o con una o ms entidades de la Administracin Pblica. Cabe precisar que, conforme a esta definicin, queda claro que el elemento distintivo del Contrato de la Administracin Pblica no es el hecho de que la entidad administrativa que celebra el contrato tenga prerrogativas especiales a su favor pues, como se seal, puede tenerla o no, e incluso condicionar tal prerrogativa a determinadas circunstancias sino que por lo menos una de las partes que celebran el contrato es una entidad de la Administracin Pblica.

La primera parte de la definicin (acuerdo de dos o ms partes para crear, regular, modificar o extinguir una relacin jurdica patrimonial) comprende los elementos propios de la categora general de Contrato, mientras que la segunda parte (en el cual por lo menos una de las partes es una entidad de la Administracin Pblica), muestra la peculiaridad que caracteriza a los contratos de la Administracin Pblica. El concepto de Contrato de la Administracin Pblica comprende como elemento subyacente la nocin genrica de Contrato, pero incorpora como componente distintivo el hecho de que por lo menos una de las partes que celebran el contrato es una entidad de la Administracin Pblica, es decir, una entidad que, ejerciendo funcin administrativa en una de las modalidades de sta funcin (accin de contratar administrativamente) establece un vnculo contractual con una o ms personas privadas y/o con una o ms entidades de la Administracin Pblica. Cabe precisar que, conforme a esta definicin, queda claro que el elemento que identifica y distingue al Contrato de la Administracin Pblica no es el hecho de que la entidad administrativa que celebra el contrato tenga prerrogativas especiales a su favor pues, puede tenerla o no e, incluso, se puede condicionar la activacin o supresin de tales prerrogativas a la ocurrencias de determinadas circunstancias sino que por lo menos una de las partes que celebran dicho contrato es una entidad de la Administracin Pblica. Este concepto es capaz de soportar sin dificultad alguna la diversidad siempre cambiante de objetos contractuales de los contratos pblicos que se han establecido y se van estableciendo en nuestro orden jurdico nacional, pues tiene suficiente versatilidad. Asimismo, consideramos que pone fin a la antigua discusin sobre la calificacin de los contratos en que por lo menos una de las partes es una entidad de la Administracin Pblica, especialmente en aquellos en que esta ltima

no tiene prerrogativas especiales a su favor; pues, como se seal, incluso stos son calificados de contratos de la Administracin Pblica e indican la presencia de normas y principios de Derecho Administrativo o Derecho Pblico en general. Adems, resuelve problemas sobre fuentes del Derecho aplicables, pues, ser de aplicacin primariamente el Derecho Administrativo, seguido del Derecho Pblico en general y slo despus de ello, otros rdenes normativos prximos, previo tamiz de compatibilidad. VII. El sustento constitucional de los Contratos de la Administracin Pblica

La Constitucin Poltica contiene artculos directamente destinados a establecer los principios y normas bs Per. Tales los casos de los artculos 2, inciso 14 (Derecho de la Persona a contratar con fines lcitos, siempr de orden pblico); y 62 (sobre libertad de contratar).
Por otro lado, existen previsiones sobre Contratacin Pblica en la Constitucin Poltica en diversos Ttulos y Captulos de sta, sobre objetos contractuales diversos, entre lo que resaltan: El artculo 76 (bienes, servicios, obras, a favor del Estado, as como disposicin de bienes del Estado); El Contrato-Ley (artculo 62); Igualdad Jurdica de la inversin (artculo 63). Las Concesiones sobre Recursos Naturales (artculo 66). La Concesin de Bienes de Dominio Pblico (artculo 73): Las Operaciones y Convenios de Crditos Especiales (artculo 85).

Los temas relacionados con los anteriores como la Solucin de Controversias en Contratos celebrados por el Estado con Extranjeros Domiciliados u Otros (artculo 63). La Propiedad de Nacionales y Extranjeros (artculo 71); Restricciones contractuales por Seguridad Nacional (artculo 72). La lectura integral de los artculos lleva a concluir que el Constituyente opt por un rgimen con tres tipos de normas en materia contractual unas aplicables a todo tipo de contratos, otras aplicables a contratos entre particulares y otras aplicables a los Contratos de la Administracin Pblica. Especficamente en lo referido a los Contratos de la Administracin Pblica, en materia de bienes, servicios y obras a favor del Estado, as como de disposicin de bienes del Estado, el artculo 76 de la Constitucin Poltica expresa lo siguiente: Las obras y la adquisicin de suministros con utilizacin de fondos o recursos pblicos se ejecutan obligatoriamente por contrata y licitacin pblica, as como tambin la adquisicin o la enajenacin de bienes. La contratacin de servicios y proyectos cuya importancia y cuyo monto seala la Ley de Presupuesto se hace por concurso pblico. La ley establece el procedimiento, las excepciones y las respectivas responsabilidades. Como puede apreciarse, la Constitucin Poltica establece de manera clara que para la contratacin que implique la utilizacin de fondos pblicos lo cual supone la aplicacin de polticas pblicas deber obligatoriamente seguirse procedimientos contractuales de naturaleza especial regidos por normas de orden pblico. Asimismo, la utilizacin de trminos como contrata, licitacin pblica, concurso pblico, ponen de manifiesto la clara opcin del constituyente de que sea aplicable a este tipo de contratacin los principios y normas propias del Derecho Administrativo, por cuanto tales trminos han sido desarrollados histricamente dentro de la evolucin de la contratacin administrativa. Sin embargo, una apreciacin a detalle acerca el texto constitucional citado, nos permite sealar lo

siguiente: El artculo 76 de la Constitucin Poltica, no obstante tener un ttulo amplio como es Contrataciones y Adquisiciones del Estado, nicamente se refiere a los siguientes objetos contractuales: prestacin de servicios en la modalidad contrato de obra (el texto constitucional dice obras); suministro (el texto constitucional dice adquisicin de suministros); compra venta de bienes a favor del Estado (el texto constitucional dice adquisicin de bienes); transferencia de propiedad de bienes del Estado (el texto constituc ional dice enajenacin de bienes), aunque por los antecedentes est ms referido a las modalidades de disposicin de bienes del Estado, que comprende contratos de compra venta, arrendamiento y afectaciones en uso; prestacin de servicios en la modalidad de locacin de servicios (el texto constitucional dice servicios); y agrega otra modalidad que sustantivamente es tambin locacin de servicios (el texto constitucional dice contratacin de proyectos). El lenguaje utilizado en el texto constitucional citado no est adaptado a la tendencia actual de los trminos utilizados en la Contratacin Pblica en nuestro pas y en el mundo. No obstante haberse producido modificaciones relevantes en las modalidades y medios de la Contratacin Pblica, los cuales exigen la utilizacin de trminos nuevos, acordes a su naturaleza, el actual texto constitucional mantiene trminos que corresponden a modalidades y medios clsicos de contratacin pblica que fueron preponderantes hace aproximadamente treinta aos, pero que hoy muestran serias limitaciones para comprender tanto modalidades y medios clsicos, como aquellas modalidades y medios recientemente incorporados en nuestro ordenamiento. Entre estos ltimos citamos a la Subasta Inversa, el Convenio Marco, la Compra Corporativa, la Contratacin Electrnica, as como otras modalidades cuyo ingreso a nuestro rgimen jurdico contractual es posible, como los Procedimientos Negociados, los procedimientos de contratacin conjunta entre pases u otros. En tal sentido, se hace necesario replantear el lenguaje utilizado por la Constitucin Poltica, de modo que sea lo suficientemente comprehensivo como para acoger las diferentes modalidades y medios de contratacin Pblica actualmente ya existentes, as como aquellos cuya incorporacin es previsible, dada la tendencia de las regulaciones de la Contratacin Pblica en el pas y en el mundo. El artculo Artculo 62 de la Constitucin Poltica, seala lo siguiente: 62

La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar vlidamente segn las normas vigentes al tiempo del contrato. Los trminos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. Los conflictos derivados de la relacin contractual slo se solucionan en la va arbitral o en la judicial, segn los mecanismos de proteccin previstos en el contrato o contemplados en la ley. Mediante contratos-ley, el Estado puede establecer garantas y otorgar seguridades. No pueden ser modificados legislativamente, sin perjuicio de la proteccin a que se refiere el prrafo precedente. Este artculo regula tres temas distintos, que bien podran estar contenidos en tres artculos diferentes o integrados de modo diferente, para que de esa manera no se confundan las normas generales de las especiales. En efecto, la primera parte establece la libertad de contratar como principio esencial aplicable a todo contrato, sea ste privado o pblico,. En el caso de la contratacin pblica, sta seguir procedimientos especiales para la formacin de la voluntad de la Administracin Pblica. Desde la perspectiva del cocontratante privado, si bien tiene libertad para establecer el vnculo contractual, deber respetar determinados principios y normas considerados esenciales para garantizar que sta sea legtima y conforme a nuestro sistema jurdico.

La inmodificabilidad de los trminos contractuales a que se refiere el artculo es de fcil comprensin en el caso de los contratos entre privados, dado que vincula centros de inters privados; sin embargo, tratndose de contratos pblicos, debe tenerse en cuenta que, si bien ninguna ley o disposicin de cualquier clase los puede modificar, siempre est la posibilidad jurdica de que, previa modificacin constitucional, sea factible tal modificacin o conclusin, en casos de insalvable conflicto entre el centro de inters colectivo y el centro de inters particular. El artculo regula tambin los medios de solucin de controversias, previendo las modalidades arbitral o jurisdiccional, segn lo que seale la legislacin. En el caso de la Contratacin Administrativa, la legislacin actual prev casos de solucin de controversias en va arbitral para la fase de ejecucin contractual; sin perjuicio de que expresamente o en va residual, lo pertinente sea la va jurisdiccional. Sin embargo, la Constitucin Poltica no prev el medio de solucin de controversias cuando se desarrolla el procedimiento contractual. Ello es abordado expresamente por algunas legislaciones especiales que establecen una va administrativa, con la posibilidad de impugnacin en va contencioso-administrativa. Es conveniente evaluar la pertinencia de incluir un texto a nivel constitucional sobre esta materia. El artculo 63 de la Constitucin Poltica establece lo siguiente: Artculo 63 La inversin nacional y la extranjera se sujetan a las mismas condiciones. La produccin de bienes y servicios y el comercio exterior son libres. Si otro pas o pases adoptan medidas proteccionistas o discriminatorias que perjudiquen el inters nacional, el Estado puede, en defensa de ste, adoptar medidas anlogas. En todo contrato del Estado y de las personas de derecho pblico con extranjeros domiciliados consta el sometimiento de stos a las leyes y rganos jurisdiccionales de la Repblica y su renuncia a toda reclamacin diplomtica. Pueden ser exceptuados de la jurisdiccin nacional los contratos de carcter financiero. El Estado y las dems personas de derecho pblico pueden someter las controversias derivadas de relacin contractual a tribunales constituidos en virtud de tratados en vigor. Pueden tambin someterlas a arbitraje nacional o internacional, en la forma en que lo disponga la ley. Este artculo regula cinco temas; pero en este caso todos ellos giran en torno al tema de la inversin nacional y extranjera. Establece la igualdad de condiciones para la inversin nacional y la extranjera, as como la libertad en la produccin de bienes y servicios y del comercio exterior; con lo cual establece principios esenciales derivados del modelo econmico optado por nuestra sociedad y establecido a nivel constitucional. Como medida de proteccin, establece la posibilidad del Estado de adoptar medidas anlogas si otro pas o pases adoptan medidas proteccionistas o discriminatorias que perjudiquen el inters nacional. Esta posibilidad es muy razonable y equilibrada dentro de un mundo econmico en creciente vinculacin e interdependencia a nivel mundial. Sin embargo, el artculo contiene disposiciones sobre solucin de controversias en contratos de la Administracin Pblica; que son de aplicacin general y que no estn circunscritos slo a contratos sobre inversiones, sino sobre todo tipo de objeto contractual. En efecto, seala el artculo que, en todo contrato del Estado y de las personas de derecho pblico con extranjeros domiciliados, consta el sometimiento de stos a las leyes y rganos jurisdiccionales de la Repblica y su renuncia a toda reclamacin diplomtica; pudiendo ser exceptuados de la jurisdiccin nacional los contratos de carcter financiero.

Finalmente, regula otro aspecto de la solucin de controversias que debe tener un alcance a diversos objetos contractuales y no slo a inversiones; segn lo cual, el Estado y las dems personas de derecho pblico pueden someter las controversias derivadas de relacin contractual a tribunales constituidos en virtud de tratados en vigor. Pueden tambin someterlas a arbitraje nacional o internacional, en la forma en que lo disponga la ley. En tal sentido, sera conveniente un reordenamiento de los contenidos de este artculo; de modo que se agrupen los aspectos de disposiciones generales aplicables a todo tipo de objetos contractuales, diferencindolos de las regulaciones sobre temas especficos como las inversiones. El artculo 66 de la Constitucin Poltica seala lo siguiente: Artculo 66 Los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la Nacin. El Estado es soberano en su aprovechamiento. Por ley orgnica se fijan las condiciones de su utilizacin y de su otorgamiento a particulares. La concesin otorga a su titular un derecho real, sujeto a dicha norma legal. Este artculo establece de modo indubitable la esencia de patrimonio de la Nacin que tienen los recursos naturales, tanto renovables como no renovables; fijando la soberana del Estado en cuanto a su aprovechamiento. Considerando la importancia de tales recursos (el Per es un pas muy rico en recursos naturales), as como la necesidad de protegerlos en su utilizacin, se ha agravado el requisito para la aprobacin de normas que fijan las condiciones de su utilizacin y de su otorgamiento a particulares. As se establece que ello se hace por ley orgnica, la misma que, requiere mayora calificada de votos del Congreso de la Repblica. Complementando la regulacin, constitucionalmente se fija el contenido del derecho de concesin, indicndose que se otorga a su titular un derecho real, sujeto a dicha norma legal. Al igual que en otros casos mencionados, es necesario separar los aspectos de regulacin general aplicables tambin a otros objetos contractuales, respecto de regulaciones sobre temas especficos de la concesin para el aprovechamiento de recursos naturales. El artculo 73 de la Constitucin Poltica seala Artculo Los bienes de dominio pblico son inalienables e Los bienes de uso pblico pueden ser concedidos a particulares para su aprovechamiento siguiente: 73 imprescriptibles. conforme a ley, econmico lo

Este artculo centra su atencin en dos caractersticas esenciales de los bienes de dominio pblico, como son la inalienabilidad y la imprescriptibilidad; caracteres stos cuyo propsito es proteger el inters colectivo comprometido en los bienes de dominio pblico. Sin embargo, el artculo incorpora reglas contractuales administrativas en su segunda parte. Seala la posibilidad de celebrar contratos de concesin respecto de ellos con particulares para su aprovechamiento econmico; pero sujetando tal vnculo a lo que seale la legislacin (sin sealar la Constitucin pauta alguna al respecto, como s lo hace en otros casos); la cual, inferimos, debe respetar los caracteres de inalienabilidad e imprescriptibilidad arriba sealados. Tambin en el caso de este artculo es necesario articular sus disposiciones con las de carcter general que establecen los otros artculos constitucionales sobre la materia contractual administrativa. El artculo 85 de la Constitucin poltica seala lo siguiente:

Artculo 85 El Banco (Banco Central de Reserva) puede efectuar operaciones y celebrar convenios de crdito para cubrir desequilibrios transitorios en la posicin de las reservas internacionales. Requiere autorizacin por ley cuando el monto de tales operaciones o convenios supera el lmite sealado por el Presupuesto del Sector Pblico, con cargo de dar cuenta al Congreso. Este artculo establece supuestos dentro de los cuales el Banco Central de Reserva puede efectuar operaciones o celebrar contratos (que errneamente denomina convenios) de crdito. As, exige autorizacin por un medio agravado como es la ley, para los casos en que las operaciones o convenios superen el lmite establecido por la Ley de Presupuesto del Sector Pblico, con cargo a dar cuenta al Congreso, es decir, justificando la accin realizada. Cabe sealar que la Constitucin no establece pauta alguna para la celebracin de los tipos de contrato de la Administracin Pblica que menciona dicho artculo. El artculo 71 de la Constitucin Poltica establece lo siguiente: Artculo 71 En cuanto a la propiedad, los extranjeros, sean personas naturales o jurdicas, estn en la misma condicin que los peruanos, sin que, en caso alguno, puedan invocar excepcin ni proteccin diplomtica. Sin embargo, dentro de cincuenta kilmetros de las fronteras, los extranjeros no pueden adquirir ni poseer por ttulo alguno, minas, tierras, bosques, aguas, combustibles ni fuentes de energa, directa ni indirectamente, individualmente ni en sociedad, bajo pena de perder, en beneficio del Estado, el derecho as adquirido. Se excepta el caso de necesidad pblica expresamente declarada por decreto supremo aprobado por el Consejo de Ministros conforme a ley. Este artculo establece la vocacin igualitaria de la situacin de nacionales y extranjeros respecto de la propiedad. As, fija una restriccin para los extranjeros que consiste en la imposibilidad de adquirir o poseer por ttulo alguno, minas, tierras, bosques, aguas, combustibles ni fuentes de energa, directa ni indirectamente, individualmente ni en sociedad, bajo pena de perder, en beneficio del Estado, el derecho as adquirido. Sin embargo, excepta el caso de necesidad pblica, la misma que debe estar expresamente declarada por decreto supremo aprobado por el Consejo de Ministros, siguiendo las pautas que seale la ley. Se puede apreciar que, respecto de los contratos de la Administracin Pblica, este artculo establece limitaciones por motivos de seguridad territorial; tema ste que, agrupado con otros de similar contenido, podran estar agrupados. Finalmente, el artculo 72 de la Constitucin Poltica prev lo siguiente: Artculo 72 La ley puede, slo por razn de seguridad nacional, establecer temporalmente restricciones y prohibiciones especficas para la adquisicin, posesin, explotacin y transferencia de determinados bienes. Este artculo contiene una disposicin de carcter general, aplicable tanto a contratos privados, como a contratos de la Administracin Pblica. En tal sentido, debera estar agrupado con otros artculos de de carcter general. De todo lo sealado en este acpite, se puede concluir que, en el caso peruano y tal como sucede en prcticamente todos los pases del mundo - nuestra tendencia constitucional se ha inclinado por mantener la distincin entre Contratacin Privada y Contratacin de la Administracin Pblica. Tal distincin de regmenes no puede ser obviada al legislar sobre la materia. El constituyente ha optado porque en el tema de los contratos pblicos exista una regulacin propia de lo que genricamente se conoce como los procedimientos de contratacin pblica. En consecuencia, la regulacin en materia contractual pblica tiene que constituir una legislacin

especial. En el presente caso, el Constituyente nos transmite su decisin de que el legislador tiene la obligacin de reflexionar desde el punto de vista de la Contratacin Pblica, optando por una de las teoras de la Contratacin Pblica, teniendo en cuenta la relacin subyacente a este tipo de contratacin. En consecuencia, hay un mandato constitucional que obliga a asumir una perspectiva con una lgica propia de la Contratacin Administrativa, siguiendo la doctrina que se ha ido desarrollando en el mundo. sa es la opcin constitucional. Se aprecia que la previsin constitucional sobre Contratacin Pblica presenta fortalezas; pero tambin reas crticas que reclaman un tratamiento con el propsito de procurar que los conceptos utilizados en todos los casos respondan al principio de unidad sobre el contenido esencial de los contratos pblicos, as como para armonizar el alcance y lenguaje de tales previsiones constitucionales sobre la materia.

VIII. Coincidencias y diferencias principales entre Contrato Privado y Contrato de la Administracin Pblica Con el propsito de mostrar de modo ms preciso las caractersticas peculiares del Contrato de la Administracin Pblica es conveniente realizar una comparacin general entre este tipo de contratos y los contratos privados regidos por el Cdigo Civil. La utilidad adicional de esta comparacin es que ello permitir comprender definitivamente que la racionalidad que subyace a la contratacin pblica es distinta a la de la contratacin privada, an cuando tengan aspectos en los que se les aplican los mismos principios. Desarrollamos a continuacin una comparacin tomando en cuenta los aspectos de concepto, perfeccionamiento del contrato, contenido del contrato, reglas y limitaciones al contenido de los contratos, obligatoriedad de las normas de contratacin y contratos de estabilidad jurdica. En cuanto al concepto de Contrato, el artculo 1351 del Cdigo Civil establece el concepto de contrato, sealando que es el acuerdo de dos o ms partes para crear, regular, modificar o extinguir una relacin jurdica patrimonial. Dicho concepto acoge al concepto de contrato privado y subyace tambin en la nocin de Contrato de la Administracin Pblica, pero como se seal en este caso el elemento distintivo que le da identidad es que por lo menos una de las partes es una entidad de la Administracin Pblica. Conforme al artculo 1352 del Cdigo Civil, el consentimiento de las partes basta para el perfeccionamiento del contrato; es decir, tanto el procedimiento como la forma son libres para su celebracin, salvo la ley exija algo distinto, bajo expresa sancin de nulidad. En el caso de los Contratos de la Administracin Pblica, el artculo 76 de la Constitucin consagra naturaleza de orden pblico de las normas que regulan la contratacin administrativa; razn por la cual su incumplimiento acarrea en principio la invalidez de las actuaciones y, en su caso, del contrato celebrado.

En lo referido al contenido del contrato, el artculo 1354 del Cdigo Civil las partes pueden determinarlo lib contrario a norma legal de carcter imperativo. En el mbito de la contratacin administrativa, el con determinado fundamentalmente por la Administracin Pblica a travs de parmetros dentro de los cuales contrato, normalmente cindose a normas especiales y con un mnimo margen de negociacin.
Respecto a la limitacin del contenido de los contratos, conforme al artculo 1355 del Cdigo Civil, la ley, por consideraciones de orden social, pblico o tico, puede imponer reglas o establecer limitaciones al contenido del contrato. En la contratacin administrativa es aplicable el mismo criterio.

En cuanto a la obligatoriedad de las normas de contratacin, segn el artculo 1356 del Cdigo Civil, las disposiciones de la ley sobre contratos, son supletorios de la voluntad de las partes, salvo que sean imperativas; confirmando con ello la prioridad otorgada a la libre voluntad de las partes en la contratacin privada. En cambio, en los Contratos de la Administracin Pblica, el principio es el contrario, pues la casi totalidad de las normas contractuales administrativas tienen carcter imperativo y slo por excepcin la voluntad de las partes prevalece respecto de tales normas. Finalmente, merece mencin especial el caso de los contratos de estabilidad jurdica. En efecto, el artculo 1357 del Cdigo Civil establece que por ley, sustentada en razones de inters social, nacional o pblico, pueden establecerse garantas y seguridades otorgadas por el Estado mediante contrato, figura sta que corresponde a los denominados contratos de estabi lidad jurdica, celebrados especialmente por la Administracin Pblica con inversionistas privados con el propsito de brindarles estabilidad y predictibilidad sobre las condiciones que justifican su decisin de invertir en el pas. Este tipo de contratos, dentro de la teora de la doble personalidad del Estado, calificaron histricamente como contratos administrativos (es decir, en los que siempre el Estado tena prerrogativas especiales a su favor); pero fue en virtud del Decreto Legislativo N 757, sobre Fomento a la Inversin Privada, que, dentro de la misma primera teora, se los calific expresamente como contratos privados del Estado (es decir, sin prerrogativas especiales a favor del Estado), situacin sta que mantienen hoy, si nos acogiramos a dicha primera teora. Sin embargo, dentro de la segunda teora de la nica personalidad pblica del Estado, los mencionados contratos califican siempre como contratos de la Administracin Pblica, pues, por lo menos una de las partes que lo celebra es una entidad de la Administracin Pblica; slo que el rgimen legal vari, desde un primer perodo en el que la entidad administrativa tena prerrogativas especiales a su favor, hacia otro en el que en va normativa se ha establecido que la entidad administrativa dej de tener tales prerrogativas especiales a su favor. En tal sentido, nuevamente podra cambiar la normativa, si as lo aconsejasen las circunstancias, an cuando para ello sea necesario modificar previamente la constitucin Poltica, pues, la Soberana no se abdica. Como puede apreciarse de todo lo sealado en esta breve comparacin, entre contratacin civil y contratacin administrativa se pueden identificar determinados elementos comunes, sin embargo, tienen entre s trascendentes diferencias que explican su tratamiento diferenciado; hecho ste que confirma el carcter especial del Contrato de la Administracin Pblica.

IX.

Objetos Contractuales ms frecuentes de los contratos de la Administracin Pblica

Considerando que la Funcin Administrativa consiste en la concrecin de los fines del Poder, resulta lgico que determinada actividad de concrecin como es la Contratacin Administrativa, implique la celebracin de contratos sobre cuanto objeto contractual sea necesario para el cumplimiento de los fines de la Administracin Pblica, sin limitacin alguna, pues mltiples son los propsitos especficos cuando ella ejerce la Funcin Administrativa. No obstante la regla sealada, en la prctica la Administracin Pblica celebra contratos dentro de un conjunto de objetos contractuales que son los ms frecuentes. stos son los siguientes: Adquisicin de Bienes (sustantivamente es la compra venta). Contratacin de servicios generales (sustantivamente es la locacin de servicios en cuyas prestaciones prevalecen actividades manuales). Contratacin de servicios de Consultora (sustantivamente es la locacin de servicios en cuyas prestaciones prevalecen actividades intelectuales). Este objeto contractual, a su vez, se desdobla en otros objetos contractuales como la consultora propiamente tal, la asesora, la realizacin de estudios, el gerenciamiento, entre otros. Contratacin para la ejecucin de obras (sustantivamente es la locacin de obra).

Contrato de Disposicin de Bienes del Estado. Este objeto contractual, a su vez, se desdobla en otros como la venta (sustantivamente es compra venta), arrendamiento, afectaciones en uso y otras modalidades afines, sobre disposicin de bienes del Estado. Contrato de Endeudamiento Externo. Contrato de Endeudamiento Interno. Contrato de Concesin de Servicios Pblicos. Contrato de Concesin de Infraestructura. Contratos de alianza Pblico Privadas. Contratos de Estabilidad Jurdica.

Contratos de Personal. Aunque en este caso, se ha planteado ya la propuesta de considerarlos dentro de los Contratos de Derecho Social, dada la notoria presencia de elementos de Derecho Laboral. Cabe sealar que cada objeto contractual o grupos de objetos contractuales son regulados por distintos grupos de leyes y reglamentos, siendo tarea necesaria la integracin progresiva de la normativa contractual de la Administracin Pblica, de modo que ella contemple principios generales, estructuras generales de procedimiento y normativa especial para casos especiales. A continuacin presentamos un cuadro que contiene los objetos contractuales ms frecuentes de los contratos de la Administracin Pblica, con indicacin general de la normativa aplicable y de la entidad o entidades del Estado rectoras o promotoras correspondientes. Cabe precisar que los objetos contractuales de este tipo de contratos es en realidad los que requiera la Administracin Pblica para el cumplimiento de sus funciones; sin embargo, algunos objetos contractuales se presentan con mayor frecuencia, como los indicados en el cuadro. Objetos contractuales ms frecuentes

Objeto 1. Adquisicin de bienes (compra venta) 2. Servicios en general (locacin de servicios) 3. Servicios de Consultora (locacin de servicios) Incluye: 3.1.- Consultora 3.2.- Asesora 3.3.- Estudios 3.4.- Gerencia 3.5.- (otros similares). 4. Ejecucin de obras (locacin de obra) 5. Arrendamiento a favor del Estado

Normativa aplicable Legislacin de Contrataciones y Adquisiciones del Estado

Organismo rector CONSUCODE (Con nueva legislacin, ser el OSCE)

6. Prstamos a favor del Estado. Incluye: 6.1.- Prstamos internos. 6.2.- Prstamos externos. 7. Disposicin de bienes del Estado 7.1 Venta de bienes del Estado 7.2 Arrendamiento de bienes del Estado 7.3 Afectacin en uso 8. Concesin 8.1 Concesin de infraestructura 8.2 Concesin de servicios

Legislacin sobre Ministerio de Economa y Finanzas financiamiento externo (MEF) e interno

Legislacin sobre propiedad del Estado

Superintendencia de Bienes del Estado (SBN)

Legislacin sobre concesiones

PROINVERSIN y Organismos Reguladores (PROINVERSIN, OSIPTEL, OSINERGMIN, OSITRAN, SUNASS, entre otros)

PROINVERSIN y Organismos 9.- Alianzas Pblico Legislacin sobre Reguladores (PROINVERSIN, Privadas Alianza Pblico Privada OSIPTEL, OSINERGMIN, OSITRAN, SUNASS, entre otros) Presidencia del Consejo de Ministros Legislacin sobre (PCM), Ministerio de Trabajo y 10. Personal personal de la Promocin del Empleo (MTPE) y Administracin Pblica SERVIR
X. Centros de inters de los actores involucrados en cada Contrato de la Administracin Pblica

Histricamente la nocin de Contrato Pblico ha comprometido el inters de cada entidad pblica contrat proveedor que contrata con ella. Sin embargo, las diferentes transformaciones polticas, econmicas y sociale el mundo, han incorporado en nuestra cultura nuevos contenidos en las relaciones entre el Estado, la Socied que han incorporado dentro del rgimen contractual administrativo, principios y metas programticas com participacin ciudadana, proteccin del medio ambiente, equidad de acceso al mercado estatal, acceso liderazgo y responsabilidad compartidas; todo lo cual ha ampliado el nmero y tipo de actores que deben Sistema Contractual del Estado.
Como se seal, el contexto actual reclama un modelo inclusivo, en consecuencia, integrador de roles entre los diferentes agentes que se identifiquen como interesados directos en la contratacin estatal. Cada actor sealado tiene la expectativa de que el rgimen contractual administrativo le proporcione condiciones para que sus derechos e intereses estn garantizados, sin embargo, todos los actores deben ser conscientes que se espera de ellos una actitud participativa, de modo que cada cual aporte lo que le corresponde a favor del desarrollo y proteccin de un sistema

contractual

eficiente

transparente.

Ello reafirma lo sealado en el sentido de que el rgimen contractual administrativo debe tener la textura que le permita acompaar con xito los procesos polticos, econmicos y sociales donde se requiera la presencia instrumental del contrato de la Administracin Pblica; asignando roles a cada uno de los actores sealados, de modo que cada operacin contractual y, en general, toda la contratacin pblica, refleje un efectivo equilibrio de todos los intereses involucrados. Si un pas ha optado por enfatizar alguna modalidad especfica de contratacin administrativa, se incrementa la posibilidad de cambios normativos con alta frecuencia (o gran presin de que se efecten), explicados por la necesidad de adaptar dicho rgimen a la evolucin del entorno econmico, poltico y social que se produzca en perodos relativamente cortos. Cuando tan alta movilidad normativa se debe a que se est iniciando un perodo de transformacin del Sistema Contractual de un pas, ello resulta explicable o razonable tal el caso del Per hoy, en que la alta movilidad de la normativa contractual responde a la necesidad de atender los crecientes requerimientos de eficiencia, oportunidad, transparencia y participacin inclusiva que surgen de las transformaciones que se vienen produciendo en la relacin entre el Estado, los agentes econmicos y la comunidad pero es ms conveniente configurar un rgimen contractual administrativo que brinde un conjunto de frmulas (con la exigencia de que todas ellas sean igualmente eficientes y transparentes) que permitan al Estado utilizar, en cada ocasin, aquellas que son ms pertinentes para facilitar el cumplimiento efectivo de cada poltica pblica. Es decir, consideramos necesario tener como visin un rgimen normativo nico que establezca principios y reglas bsicas igualmente obligatorias para todas las contrataciones, pero que tambin contenga previsiones claras para casos especiales; debiendo contemplar suficiente variedad de frmulas contractuales a ser utilizadas segn sean los requerimientos de las polticas pblicas. Que el aseguramiento de los principios y la variedad de frmulas le confieran vocacin de estabilidad, pero que sea, tambin, un rgimen permeable a incorporar nuevas frmulas contractuales o soluciones de casos especiales va integracin de vacos normativos. Es importante destacar que la Contratacin Pblica no slo compromete el inters de cada entidad pblica contratante con el inters de cada persona privada o entidad pblica que contrata con ella, pues, la realidad demuestra que los contratos de la Administracin Pblica, en tanto que implican la aplicacin de fondos y recursos pblicos para el cumplimiento de polticas pblicas, impactan en diferente actores, cada uno de los cuales tiene un propio centro de inters. Al respecto, se puede mencionar a los siguientes actores con inters directo en la Contratacin Administrativa: Cada entidad contratante, cuyo inters se centra en el cumplimiento de sus respectivas metas pblicas. El co-contratante, cuyo inters se centra en acceder en condiciones justas al mercado de la contratacin pblica y aprovechar oportunidades de negocio. Las entidades estatales responsables de la Modernizacin de la Gestin Pblica, cuya rol es definir polticas de contratacin administrativa que impriman eficiencia, eficacia y transparencia en los contratos pblicos. Los gremios y entidades que impulsan y defienden el desarrollo del Sector Privado, cuyo inters se centra en procurar que la contratacin administrativa impacte beneficiosamente en el desarrollo de la actividad privada. Las entidades estatales de promocin, supervisin y control de la contratacin estatal, interesadas en impulsar el mejoramiento constante del rgimen y de las prcticas contractuales del Estado, as como la proteccin del rgimen contractual administrativo. El destinatario directo de los bienes, servicios u obras que son objeto de la contratacin, cuyo inters se centra en satisfacer sus necesidades.

La Sociedad en general, que de modo creciente se interesa en que la Administracin Pblica cumpla eficientemente su rol y que los recursos pblicos, sean utilizados en condiciones de transparencia, eficiencia y eficacia. La Comunidad Internacional, que dentro de los procesos de acercamiento e integracin de las economas en el mundo, procuran la armonizacin de principios, estructuras bsicas de procedimiento contractual, estndares de transparencia y reglas de defensa de derechos. El rgimen contractual administrativo debe tener la suficiente versatilidad para acompaar los procesos polticos, econmicos y sociales, asignando roles a cada uno de los actores sealados, de modo que cada operacin contractual de la Administracin Pblica, refleje un efectivo equilibrio de todos los intereses involucrados. Por lo tanto, cuando se habla de los contratos pblicos tiene que hablarse de todo este grupo de interesados. No se puede legislar nicamente pensando en la relacin entre la entidad contratante y el contratista; hay que pensar en los efectos de cada artculo respecto de la ciudadana, respecto del destinatario, respecto de la gestin pblica, respecto del sector privado, respecto del control, respecto de la lucha anticorrupcin, respecto del mejoramiento continuo del sistema y respecto de cada actor y centro de inters. Por lo tanto, cada artculo que se pretenda proponer en la legislacin o en la reglamentacin sobre contratos pblicos, tiene que ser validado respecto de cada uno de estos actores a efecto de determinar cul es ser su impacto real. Por ejemplo, no por apurar la celebracin de los contratos estaramos mejorando el sistema contractual. En tal sentido, resulta fundamental ser muy equilibrado, reconociendo cul es la situacin real de nuestra idiosincrasia; cul es la situacin real de nuestra prctica efectiva de ejercicio del poder; cules son nuestros antecedentes reales en materia de transparencia o de corrupcin; y sobre esa base cada propuesta pasearla por cada uno de esos actores a efecto de determinar cmo, equilibradamente y con las seguridades respectivas, se puede proponer una norma que sea realmente eficiente y transparente en el tema de los contratos pblicos. Esto resulta fundamental como mtodo y sta es una sugerencia metodolgica. De lo contrario, estaremos disminuyendo solamente plazos, estaremos cambiando una institucin por otra, estaremos modificando diferentes temas, pero nunca con una visin integral que tenga un impacto eficiente en un sistema que reclama tener en cuenta a todos los actores involucrados.

11. Factores necesarios para desarrollar un sistema de Contratacin de la Administracin Pblica Teniendo en cuenta todas las perspectivas sobre los contratos de la Administracin Pblica sealadas en los prrafos precedentes, resulta lgico concluir que el desarrollo del Sistema de Contratacin Administrativa debe ser abordado actuando simultneamente en un conjunto de temas complementarios entre s, cada uno de los cuales aporta factores que influyen en todo el sistema.

Al respecto se distinguen los siguientes temas y sus propsitos correspondientes: Desarrollo Doctrinario sobre Contratacin Administrativa; Generacin y desarrollo de espacios de vinculacin entre la Administracin Pblica y sus potenciales co-contratantes; Equidad entre potenciales co-contratantes de la Administracin Pblica, para su acceso al mercado de la contratacin administrativa; Liderazgo y responsabilidad compartidas entre los actores que tienen intereses en la Contratacin Administrativa; Promocin y consolidacin de un solo rgimen normativo de contratacin administrativa que contemple reglas generales y atienda casos especiales; Reafirmar a la Contratacin Administrativa como instrumento de desarrollo; Fomentar la participacin de la Sociedad Civil en la Contratacin Administrativa;

Evaluar peridicamente la normativa de la contratacin administrativa, con el propsito de adaptarla al entorno o adoptar previsiones normativas sobre la base de tendencias; Participar activamente en los procesos integracin internacional, especficamente sobre el tema de la Contratacin Administrativa, con fines de armonizacin en condiciones equitativas; y Fomentar y proteger una cultura de transparencia en la contratacin administrativa, por su trascendencia en la proteccin de fondos y recursos pblicos y por su aporte en las condiciones de gobernabilidad del pas.

II. Descripcin del Sistema Contractual de la Administracin Pblica en el Per La Contratacin Pblica presenta avances significativos que merecen una mencin sucinta de las acciones realizadas respecto de los objetos contractuales ms frecuentes. A continuacin presentamos los aspectos principales de la situacin de cada uno de ellos. Sin embargo, se brinda mayor nfasis al rgimen sobre bienes, servicios y obras, por se uno de los de desarrollo ms completo, por abarcar gran parte de los temas y agentes involucrados. El tema de la Contratacin Administrativa debe ser un componente necesario dentro de las polticas de Estado, por cuanto es un instrumento de Gestin Pblica que debe ser coherente con las polticas de desarrollo que se propone todo Gobierno, sea ste nacional, regional o municipal. De ah que la definicin de toda poltica pblica que implique la utilizacin de recursos pblicos y la contratacin de terceros para su aplicacin, requiera ser acompaada de una evaluacin del rgimen contractual que se tiene disponible, a efectos de determinar si ste basta tal cual se encuentra establecido o si es necesario modificarlo. De ello, tambin se deriva que cada pas debe disear un rgimen contractual administrativo con una textura que le permita asegurar el respeto de determinados principios en todos los contratos, pero que brinde modalidades especficas de contratacin y reglas que no hagan necesario recurrir a modificaciones normativas cada vez que existe un cambio en las polticas pblicas. As lo hemos entendido en el Per, razn por la cual, desde 2001 a la fecha, el CONSUCODE ha ido promoviendo la incorporacin en nuestro rgimen contractual administrativo, de soluciones normativas exitosas y prcticas que ya se aplican en otros pases, as como la adaptacin de mecanismos a nuestra propia realidad y la creacin de soluciones propias. El resultado de este esfuerzo nacional ha sido la incorporacin y desarrollo de la Contratacin Electrnica, las Compras Corporativas, la Subasta Inversa y el Convenio Marco; medios stos que se adicionan al Sistema Clsico de contratacin, pero que tienden a sustituirlo en casi todo el mbito de los contratos sobre bienes, servicios y obras. El mercado de la Contratacin Pblica es amplio y requiere el conocimiento e interaccin de diferente actores pblicos y privados, pero construyendo para el efecto un ambiente confiable, transparente y seguro para todos ellos. De ah la necesidad de disear una estrategia que aborde el tema dentro de una visin integradora, asignando misiones y definiendo objetivos, metas y

acciones con el propsito general de contar con un rgimen contractual administrativo eficiente, transparente. Consideramos que todos los factores y grupos de inters deben ser considerados al disear el rgimen contractual administrativo, pues, circunscribir dicho rgimen a los procedimientos y tcnicas de contratacin resultara insuficiente. Asimismo, el rgimen contractual administrativo debe incorporar previsiones para acoger el impacto de los procesos de integracin internacional, pues, el acercamiento de las economas en el mundo tiene ya como uno de sus puntos de agenda el de la Contratacin Pblica. El Per est experimentando los primeros retos que sto plantea, tal el caso de las solicitudes de trato nacional que presentan empresas de pases integrantes de la Comunidad Andina de Naciones, as como las reglas negociadas en procesos como el TLC con EEUU y el APEC. El sostenimiento y proteccin del Sistema de Contratacin Pblica es una tarea que corresponde conjuntamente al Estado, el Sector Privado y a los agentes de la Sociedad Civil, debiendo compartir liderazgo y responsabilidades. El Per debe consolidar una actitud general de construir los asuntos pblicos sobre la base de una perspectiva integradora. No es conveniente que la nocin de lo pblico sea una prerrogativa exclusiva y unilateral del Estado; por el contrario, la situacin actual demanda la creacin de espacios participativos amplios, generando y promoviendo oportunidades para el intercambio de criterios, la integracin de esfuerzos y el apoyo mutuo. La Contratacin Administrativa, como actividad en la que se contactan intereses pblicos con intereses privados y que implica la presencia de polticas pblicas, expectativas privadas de negocios y expectativas sociales es, por tanto, un rea temtica valiosa en la tarea de dar contenido a los asuntos pblicos que convoque espontneamente la accin conjunta de los actores que tienen involucrado su inters en ella. La normativa peruana de contratacin pblica sobre bienes, servicios y obras, desde la dcada de los aos sesenta, ha tenido ciclos de evolucin. El primer perodo lo inicia la emisin del Reglamento nico de Licitaciones y Contratos de Obras Pblicas (RULCOP) a fines de los sesenta y lo integran, adems, la aprobacin de Reglamento nico de Adquisiciones (RUA) en 1985 y la Ley de Consultora en 1986; todo lo cual solucion la dispersin normativa preexistente a dichos cuerpos normativos e incorpor en nuestro ordenamiento legal normas especiales de contratacin estatal sobre bienes, servicios y obras que marcaron pautas en cuanto a los principios y procedimientos de formacin y ejecucin de los contratos pblicos sobre tales objetos contractuales. Este ciclo normativo se produjo dentro de un contexto dentro del cual el rol asignado al Estado era de intervencin moderada, pues, el Per an mantena atribuciones amplias para tener presencia directa en las actividades econmicas, sea como regulador o como agente directo. Adems, las economas en el mundo an no se acercaban con la celeridad y globalizacin con que lo hacen hoy y las tecnologas de la informacin no estaban desarrolladas con la amplitud de ahora. Es por ello que las estructuras de los procedimientos establecidos en el RULCOP, el RUA y la Ley de Consultora, bsicamente manuales, de documentos fsicos y de procesos que exigen la presencia fsica de los actores que participan de la contratacin, eran lo ms razonable. En ese momento, los tres cuerpos normativos revolucionaron el rgimen contractual del Estado, pues, le imprimieron orden a una situacin previa caracterizada por la dispersin de criterios y de normas de contratacin estatal. Con el transcurso del tiempo, lo establecido por dicho conjunto normativo se fue convirtiendo en la base y antecedente de lo que hoy denominamos el Rgimen Clsico de Contratacin. Desde la misma dcada de los ochenta y durante casi toda la dcada de los noventa, ante la necesidad de atender casos especiales, surgieron diversos regmenes contractuales paralelos o de excepcin a las normas sealadas tales fueron las normas especiales para empresas no financieras del Estado, normas especiales para empresas financieras del Estado, normas especiales para programas sociales especficos del Estado, el Sistema de Evaluacin Internacional de Procesos, as como la coexistencia de todo ello con las diversas normas de las entidades de cooperacin internacional o de prstamos internacionales que, no obstante la buena intencin o

pertinencia de algunas de ellas durante un tiempo determinado, generaron una dispersin normativa que torn muy laboriosa la contratacin estatal y se increment la vulnerabilidad del rgimen normativo a actos de corrupcin. Todo ello constituy un segundo ciclo normativo. El tercer ciclo normativo se inicia cuanto la dispersin sealada fue abordada sobre la base de un criterio integrador por la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (Ley 26850) y su reglamento a fines de los noventa (la Ley fue emitida en 1997 y entr en vigencia a partir de setiembre de 1998)), que fusionaron los regmenes de contratacin sobre bienes, servicios y obras en un solo cuerpo normativo, lo cual consideramos absolutamente conveniente dentro del propsito razonable de que el pas cuente con una legislacin integrada de contratacin estatal que, adems de establecer los principios y normas esenciales de dicha actividad, atienda situaciones especficas dentro del mismo cuerpo normativo, evitando as la proliferacin de islas normativas. An existen algunas normas paralelas, aunque el Per actualmente est transitando hacia la integracin normativa. Sin embargo y no obstante que la nueva legislacin introdujo novedades trascendentes como el arbitraje y conciliacin como medio de solucin de controversias, el aprovechamiento de tecnologas de la informacin para determinados aspectos de la contratacin, as como nuevos mecanismos de proteccin de derechos, en realidad se mantuvo la estructura bsica de los procedimientos y su carcter esencialmente manual, de documentos fsicos y de exigencia de presencia fsica de los sujetos participantes en la contratacin. Es decir, no vari la lgica sustantiva del rgimen clsico de contratacin, sino que, ms bien, lo consolid, aunque mejorndolo. Pero el contexto econmico y tecnolgico haba cambiado sustantivamente. La Globalizacin es ya una realidad con creciente presencia en todos los mbitos; las tecnologas de la informacin en el mundo han revolucionado las formas y condiciones de los negocios y de los asuntos privados y pblicos; la celeridad del acercamiento de las economas ha trastocado las prioridades y agendas de las relaciones internacionales, cobrando importancia de gran crecimiento en las negociaciones el tema de la Contratacin Pblica. Los Estados y el Per no es ajeno a ello asumen polticas expresas de Modernizacin de la Gestin Pblica y de impulso de la denominada Sociedad de la Informacin, dentro de los cuales se incluye como meta programtica el Gobierno Electrnico (uno de cuyos componentes es la Contratacin Pblica Electrnica). Las alianzas pblico privadas, se convierten en un valioso instrumento de conexin entre los intereses pblicos y privados; la ciudadana consigue y exige mejores niveles y formas de participacin en los asuntos pblicos y, en general, el cambio constante y acelerado es la regla. Ante el nuevo contexto, el rgimen contractual administrativo tena que cambiar. Y as se inici el cuarto y actual ciclo normativo que, en realidad, tiene como propsito la transformacin del sistema de contratacin pblica sobre bienes, servicios y obras. El Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado CONSUCODE, impulsa dicha transformacin desde el 2001 y la voluntad poltica de los Gobiernos que se vienen sucediendo desde entonces es uniforme a favor de la misma. En efecto, se han producido diversas modificaciones al rgimen contractual sobre bienes, servicios y obras, cuyo propsito ha sido, por un lado, mejorar las condiciones de contratacin dentro del sistema contractual clsico y, por otro, revolucionar el rgimen contractual, incorporando modalidades de contratacin novedosas para nuestro pas como son la Subasta Inversa, el Convenio Marco, las Compras Corporativas y la Contratacin Electrnica; a lo cual se agregan normas encaminadas a proteger el Sistema Contractual y a sus actores. En tal sentido, el Rgimen presenta dos grandes bloques: el primero, que denominamos Sistema Clsico y uno segundo de las Nuevas Modalidades y el SEACE.