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I I I . Elementos La eximente de estado de necesidad regulada en el art. 20, 5 ser analizada tomando como base los elementos que expresa la redaccin legal. Siguiendo tambin el orden de la ley, puede sistematizarse la materia en torno a los cuatro extremos siguientes: 1) el estado de necesidad; 2) que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar; 3) la no provocacin de la situacin de necesidad; 4) la falta de obligacin de sacrificarse el necesitado.
o

base no cabe hablar de estado de necesidad completo ni incompleto (sin ella no cabe ni siquiera la eximente incompleta del art. 21,1 ). Cabe distinguir tres aspectos: ) el peligro, que ha de ser inminente y actual; b) que dicho peligro sea de un mal; c) que este mal sea propio o ajeno.
a) El peligro. Peligro significa algo ms que posibilidad. No basta la sola posibilidad de un mal, sino que tiene que existir una probabilidad inminente *. La STS 29 sep. 78 requiere una necesidad momentnea e imperiosa, y la de 14 febr. 78 una necesidad aguda e inaplazable. La STS 5 dic. 94 distingue entre peligro inminente y simplemente probable, considerando bastante ste ltimo si la situacin de necesidad es acuciante y grave. La inminencia concretara la exigencia de actualidad del peligro que requerimos en la definicin general de estado de necesidad. Supone tanto que el peligro no debe hallarse demasiado alejado an, como que no debe haberse producido ya la lesin puesto que en este caso ya ha desaparecido el peligro.
2

1. El estado de necesidad El art. 20, 5 empieza diciendo que est exento de responsabilidad criminal el que, en estado de necesidad, para evitar un mal propio o ajeno, lesiona un bien jurdico de otra persona o infringe un deber, siempre que concurran los requisitos siguientes... Antes, pues, de estos requisitos siguientes tiene que concurrir un estado de necesidad en el que acte el sujeto. Como se ve, la ley no define dicho estado de necesidad, aunque contiene referencias que ayudan a precisar su concepto. Habr que partir, pues, del concepto previo de estado de necesidad que se examin en el apartado I de este Captulo y concretarlo a la vista del encabezamiento del art. 20, 5. As, si el estado de necesidad se defini como un estado de peligro actual para legtimos intereses que nicamente puede conjurarse mediante la lesin de intereses legtimos ajenos y que no d lugar a legtima defensa ni al ejercicio de un deber, el art. 20, 5 exige precisar que: A) el peligro se refiera a un mal propio o ajeno; B) la accin interpuesta como nico modo de evitar aquel peligro lesione un bien jurdico de otra persona o infrinja un deber; y C) el sujeto acte en el estado de necesidad. Estas tres exigencias legales servirn de ejes sistemticos de la exposicin que sigue.
o o 23

Para decidir si concurre la probabilidad inminente, el juez debe retrotraerse al momento en que actu el agente (ex ante) y enjuiciar la situacin segn lo hara un hombre medio con sus conocimientos y con los que personalmente pudiera tener el agente (como se hace en la teora de la adecuacin en materia de imputacin objetiva del resultado). El error (el sujeto cree que existe un peligro inminente cuando el hombre medio, segn lo dicho, no lo creera) puede fundar un estado de necesidad putativo (vid. infra IV). El TS ha denegado el estado de necesidad alegando falta de inminencia del peligro en casos de estrechez o angustia econmica (as 24 febr. 78 y otras), entendiendo que sera preciso un peligro inminente para la vida (as, todava, STS 1 mar. 74). La STS 2 jul. 79 considera, en cambio, que no es necesario que el necesitado se halle al borde de la extenuacin o de perecer por inanicin, sino que basta exigir que no se trate de carencias leves o de privacin de lo superfluo, sino de indigencia, o de falta prolongada y total de medios de subsistencia. En realidad, la solucin de estos casos depende de cul es el mal que se considera que puede evitarse en estado de necesidad: la jurisprudencia ha exigido txadicionalmente que slo la muerte por inanicin es un mal suficiente, y por ello exiga el peligro inminente de su produccin; pero si se reputa suficiente mal el hambre o la indigencia en s mismas, entonces es evidente la concurrencia del peligro inminente. El problema debe trasladarse, por tanto, al apartado correspondiente al concepto del mal que amenaza. Es el que sigue a continuacin (b). Aunque la existencia de una situacin de peligro es presupuesto fundamental del estado de necesidad, la jurisprudencia ha admitido la eximente incompleta en casos en que afirma la falta de inminencia de peligro. Sucede esto en supuestos de estrechez econmica (STS 3 abril 78). Otra direccin jurisprudencial no admite, en cambio, la eximente incompleta.
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A) Peligro de un mal propio o ajeno Para que exista un estado de necesidad en el sentido del encabezamiento del art. 20, 5 o sea: como primer elemento de la eximente tiene que concurrir ante todo un peligro de un mal propio o ajeno. Este presupuesto ocupa aqu el lugar fundamental que desempea la agresin ilegtima en la legtima defensa; sin dicha
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b) El concepto de mal . La precisin del concepto de mal aconseja plantear las siguientes cuestiones, contempladas por nuestra doctrina: 1 ) Es mal todo aquello que lo sea naturalsticamente o slo lo que lo sea segn valoraciones sociales? En el primer sentido sera mal todo aquello que daa, causa un resultado materialmente lesivo, aunque la sociedad lo valore positivamente, mientras que en el segundo

art. 20, 5) (pp. 525 ss., 537 s.), como su restriccin excluyendo que se aplique automticamente en base a la sola comparacin de bienes (pp. 504 ss.) y, por ltimo, la necesidad de reinterpretar en consecuencia, -desde una amplia ponderacin de intereses, la eximente de miedo insuperable que ve similar al anterior 54 StGB alemn (p. 513). 23. Cfr. una sistemtica parecida en Crdoba Roda, Comentarios. I, pp. 272 ss. Para doctrina general sobre el estado de necesidad vid. STS 9 dic. 85.

24. Cfr. Crdoba Roda, Comentarios, I, p. 275. Ver STS 28 mar. 96. 25. Cfr. Crdoba Roda, Comentarios, I, p. 276.

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sentido no importara aquel mal material, sino slo lo que la sociedad valore negativamente. Me parece innegable que el concepto de mal es esencialmente valorativo. No existe ninguna lesin material que pueda considerarse como mal desde el punto de vista naturalstico. Tanto el mal como el bien presuponen necesariamente una valoracin que hace el hombre. La cuestin es, entonces, no si el concepto de mal es valorativo, sino qu valoracin debe decidir si algo constituye un mal, la valoracin del sujeto afectado, las valoraciones sociales, dominantes o no, la valoracin jurdica?
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del mismo. Tampoco cabra estado de necesidad justificante (art. 20, 5 ) para el agresor frente a la legtima defensa. Sin embargo, en caso de conflicto de males iguales s puede admitirse estado de necesidad justificante frente a quien tambin acta en estado de necesidad justificante, porque en este caso el Derecho no puede valorar ms positivamente la produccin de ninguno de los dos males que amenazan (son iguales).'
32 o 3

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2 ) La doctrina y la jurisprudencia entienden que no hay que atender a la valoracin individual del sujeto. As, no bastara para fundar el estado de necesidad el hecho de que la madre, nuevamente embarazada, se represente el nacimiento de un nuevo hijo como n grave mal y acuda a la comadrona para que le provoque el aborto. ' Hay que atender a una valoracin ms objetiva. Pero, es preciso que sea el Derecho el que desvalore? Algn autor entiende incluso que slo ser un mal relevante para el estado de necesidad un mal penalmente tpico, la lesin de un bien jurdico penalmente protegido. Argumenta diciendo que el mal causado en estado de necesidad, que no debe ser ms graveque el que trate de evitarse, tiene que ser penalmente tpico a la fuerza de otro modo no sera precisa la justificacin, por lo que siempre sera ms grave que un mal no previsto por la ley penal. La posicin contraria defiende, en cambio, la posibilidad del estado de necesidad para evitar un mal que no suponga ningn resultado penalmente tpico. ' Se alega en este sentido la STS 18 dic. 63, que admiti que el mal que se trataba de evitar eran los fuertes dolores causados por una enfermedad cancerosa; dichos dolores no constituiran ningn resultado penalmente tpico. En el mismo sentido se indica la STS de 3 mayo 74, que considera mal a los trastornos provocados por la crisis de abstinencia en casos de drogadiccin. Me inclino por no descartar la posibilidad de que un mal no previsto como: resultado tpico pueda ser tanto o ms grave que un resultado tpico, y ello sera suficiente para admitir el estado de necesidad. Pero, como se ve, todo depende de si en estos casos el mal causado es" o no necesariamente mayor que el que se trata de evitar, y sta es una cuestin que afecta a este otro requisito de la eximente.
o 2 28 2 30

Esto se argumenta por un sector de la doctrina alegando que el estado de necesidad de bienes 43 iguales supone la no prohibicin de la conducta, pero no la valoracin positiva del resultado lesivo que causa. Por ello, si el art. 20, 5 se refiere a un mal, la lesin amparada por estado de necesidad de bienes iguales no deja de ser mal pese a la justificacin de la conducta. Y s sigue siendo un mal, otro sujeto podra actuar tambin en estado de necesidad para evitar ese mal, puesto que el mal que causa no es mayor. Justificacin de la conducta no significara, pues, necesariamente exclusin del mal, para esto sera preciso adems una valoracin positiva del hecho, y no slo la no prohibicin de la conducta. Esta valoracin positiva se dara en la legtima defensa o en el cumplimiento de un deber, pero no en el estado de necesidad de bienes iguales.
o 34

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3 ) Si es discutible que el mal a evitar se halle previsto por la ley penal, es seguro que la conducta que produzca dicho mal no ha de valorarse positivamente por el Derecho: no cabe estado de necesidad justificante (art. 20, 5 ) para evitar un mal cuya produccin la ley valora positivamente. As, no puede alegar estado de necesidad el condenado a prisin qu se evade: aunque el encierro constituya un mal, para el Derecho tiene un significado positivo de realizacin
o o 31

No se trata a mi juicio, de que en el cumplimiento de un deber o en la legtima defensa la 44 actuacin haga desaparecer el mal que causa y que, en cambio, en el estado de necesidad entre males iguales subsista el mal. Ninguna causa de justificacin puede hacer desaparecer la lesin del bien jurdico (o sea: el mal) que ampara. Por otra parte, nadie negar que el estado de necesidad que justifica una lesin esencialmente menor que el mal que evita debe valorarse positivamente por el Derecho, porque ste prefiere la lesin producida; y, sin embargo, tambin en este caso se refiere el art. 20, 5 al mal causado. Que la legtima defensa no deba caber en la palabra mal del art. 20, 5 y s, por el contrario, el estado de necesidad entre males iguales, no resulta fundado. En ambos supuestos, igual como en el estado de necesidad entre males esencialmente desiguales, se produce un mal en el sentido del art. 20, 5 (lesin de un bien jurdico). Lo que sucede es que en la legtima defensa, en el cumplimiento de un deber o en el estado de necesidad entre males esencialmente desiguales, el mal causado siempre deber considerarse menor que el que se trataba de evitar: por eso no cabe oponer frente a dichas - eximentes el estado de necesidad. En cambio, en el estado de necesidad de males iguales cualquiera de ambos amenazados puede lesionar al otro porque el mal que cause no ser mayor que el que evitar. Que en el primer caso la conducta que produce el mal se valore positivamente por el Derecho no significa, pues, que desaparezca el mal de la lesin del bien jurdico.
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26. En el primer sentido Rodrguez Mourullo, Comentarios, I, p. 511; en el segundo, Crdoba, Comentarios, I, p. 277. 27. As Crdoba Roda, Comentarios, I, p. 277. Tampoco basta la representacin subjetiva de un mal para dar lugar al estado de necesidad putativo, pues ste exige que el sujeto crea errneamente que concurre un mal objetivamente tal, cosa que no sucede cuando el sujeto es consciente de que su valoracin de algo como mal no se halla compartida por la sociedad o el Derecho. De ah que fuera insuficiente la fundamentacin de la famosa sentencia de la Audiencia de Bilbao de 24 mar. 82; cfr. Mir Puig, Aborto, p. 108. 28. Cfr. Luzn Pea. Legtima defensa, p. 530.; el mismo, Estado de necesidad e intervencin mdica, pp. 70 ss. 29. Cfr. Crdoba Roda, Comentarios, I, p. 276. En contra Cerezo, La regulacin, p. 59, alegando la STS 3 mayo 82. 30. Cfr. Silva, Estado de necesidad (tesina), p. 69. 31. Silva, ADPCP 1982, pp. 668 s. lo expresa diciendo que el concepto de mal amenazante ha de verse como jurdico-social: no basta ni el punto de vista jurdico (no es preciso el carcter tpico del mal) ni el social (no puede consistir en un mal valorado positivamente por el Derecho).

4 ) Si el mal que amenaza constituye un hecho tpicamente antijurdico, ser una agresin 45 ilegtima frente a la cual no procede la aplicacin del estado de necesidad, sino de la legtima defensa. De ah que la discusin antes examinada en el nmero 2 ) acerca de si el mal amenazante debe o no ser penalmente tpjco, se plantea en el sentido de si es preciso un resultado previsto por la ley penal. Si se trata de una conducta tpica, queda desplazado el estado de necesidad frente a ella por ser preferente la aplicacin de la legtima defensa.
o o

Ello no se opone, sin embargo, a la posibilidad del estado de necesidad motivado por una 46 agresin ilegtima, cuando la defensa recae sobre un tercero. Lo que no cabe es estado de necesidad frente a la agresin ilegtima.

32. Cfr. limnez de Asa, Estado de necesidad, p. 69; Crdoba Roda, Comentarios, I, p. 277. 33. No admite que pueda considerarse un mal la lesin de un bien jurdico justificada Cerezo, La regulacin, p. 60. 34. As Gimbernat, Estudios, p. 167 ss., e Introduccin, p. 65; Luzn Pea, Legtima defensa, p. 250.

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c) El carcter propio o ajeno del m a l . El mal que amenaza puede ser propio o ajeno. Cuando es ajeno aparece la figura del auxilio necesario y se plantea la posibilidad de la colisin de deberes.
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aa) El auxilio necesario se da cuando alguien resuelve una situacin de necesidad de otra persona lesionando un bien jurdico ajeno: en lugar de actuar el necesitado, lo hace un tercero que le ayuda.

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Ejemplo: Como ltimo recurso, el mdico toma un vehculo ajeno para trasladar con urgencia al hospital a un herido muy grave. El art. 20, 5 CP admite el auxilio necesario I sin limitacin de las personas que pueden ejercerlo;rioexige que el auxiliador sea ri pariente " o persona vinculada al necesitado.
o 56

La redaccin legal exige para la colisin de deberes que tenga lugar para evitar un mal 52 ajeno. No parecen imaginables casos de conflictos de deberes en que uno de ellos tienda a evitar un mal propio: yo no tengo deber jurdico de evitar un mal propio, sino slo, en su caso, la facultad de hacerlo en estado de necesidad. Pero: Cul es el alcance exacto de la expresin mal ajeno? Puede entenderse como mal de otra persona, y entonces slo permitir la colisin de deberes en casos de auxilio necesario de otro. Segn esta interpretacin, el art. 20, 5 no amparara los casos de colisin de deberes en que se tratase de cumplir un deber cuya infraccin hubiera de reportar slo un mal impersonal, como, por ejemplo, una perturbacin del orden pblico. Si, en cambio, se interpreta la expresin legal mal ajeno en el sentido ms amplio de mal no propio}'' el art. 20, 5 abarcar a todos los supuestos en que se trata de evitar la infraccin de un deber, puesto que esta infraccin siempre ser un mal no propio. Creo preferible por razones poltico-criminales esta segunda interpretacin amplia.
o o 40

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Ya vimos que esta falta de limitacin del auxilio necesario proporciona un argumento importante en favor de la concepcin del art. 20, 5 CP como restringido al estado de necesidad justificante (vid. supra, II 4). Una consecuencia que se sigue de la ilimitada admisin del auxilio necesario es que con mayor motivo deber quedar impune el tercero que se limita participar (induciendo o cooperando) en la accin necesaria del afectado: Una consecuencia slo explicable tambin si se concibe el art. 20, 5 como causa de justificacin. Desde esta concepcin ello resulta coherente con el principio de la accesoriedad limitada de la participacin. Como segn este principio la participacin requiere un hecho antijurdico del autor, otra consecuencia ser que quedarn tambin justificados los partcipes del auxiliador necesario pues ste acta justificadamente.
o o 57

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bb) Cuando se trat/de evitar un mal ajeno puede surgir la figura de la colisin de deberes. Ello sucede cuando existe deber de evitar dicho mal y, para cumplir con aqul, slo cabe infringir otro deber. La colisin de deberes puede producirse en supuestos de auxilio necesario. Ejemplo: Para asistir a un accidentado frente al cual hay deber de socorro (art. 195 CP), alguien infringe un deber de obediencia a un superior jerrquico (art. 410 CP). Aveces se piensa tambin en los casos en que para salvar a una persona hay que lesionar a otra, en donde concurrira un conflicto del deber de socorro con el deber de no lesionar la vida o la integridad de otro. Sin embargo, es discutible que en tales casos exista deber jurdico de socorro, pues no cabe derivar dicho deber del art. 195 CP, que exige para el delito de omisin de socorro que no hubiere riesgo propio ni de tercero.

La cuestin es importante no slo para la colisin de deberes, sino, sobre todo, para las 53 dems modalidades de estado de necesidad. Los casos de colisin de deberes en que no se trate de evitar un mal de otra persona siempre cabran en la eximente de cumplimiento de un deber (art. 20, 7 CP). Pero si se entiende en el sentido individualista restringido la expresin mal ajeno, no cabr eximir conductas que causen algn mal penalmente relevante como nico modo de evitar un mal no personal de importancia superior. Esto originara lagunas insatisfactorias: no parece admisible que deba castigarse a quien evita un mal mayor que el que produce. Pinsese en el ejemplo de quien para evitar un grave desorden pblico tiene que cometer una falta de coacciones leves en la persona del alborotador. Pero pinsese tambin en los casos extremos en que se halla en juego el destino del Estado, sea por causa de peligros extremos o procedentes de los mismos titulares del poder (ios casos de estado de necesidad del Estado y del derecho de resistencia). En casos como ste tradicionalmente no ha cabido estimar legtima defensa, porque hasta la reforma de 1983 sta se hallaba reservada a la defensa propia, de un pariente o de un extrao. Puede ser razonable negar las amplias facultades de la legtima defensa en estos casos. Pero ha de haber algn mecanismo en el ordenamiento jurdico que impida que en casos como los contemplados resulte castigado quien no causa un. mal mayor que el que evita. Este mecanismo puede ofrecerlo el estado de necesidad, si se interpreta.ampliamente la expresin del art. 20,5 mal ajeno. La solucin me parece adecuada porque esta interpretacin amplia no impide que al comprobarse si el mal impersonal'evitado es igual o menor que el causado se tenga en cuenta, para valorar ste, el factor de perturbacin social que representa la intervencin de un particular en lugar de los rganos pblicos normalmente competentes. Ello puede exigir que slo en casos graves se permita actuar en estado de necesidad para salvar intereses colectivos. Pero negar absolutamente incluso esta posibilidad conducira a castigar conductas socialmente positivas.
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37. Asi Gimbernat, Estudios, pp. 158 ss. 38. Sobre las clusulas sin riesgo propio o ajeno, vid. Bald, Estado de necesidad. Caps. III y V.

39. A favor de esta interpretacin Silva, ADPCP 1982, p. 671. 40. El estado de necesidad para salvar bienes colectivos, admitido por la doctrina alemana (as, p. ej., Maurach/Zipf, AT 27 III 42.; (escheck, Tratado, pp. 464, 492), se acepta en nuestro pas por Luzn Pea, Legtima defensa, p. 171; Rodrguez Devesa, PG p. 556, y Silva, ADPCP 1982. pp. 670 s. ' 41. Apela a un argumento prximo a favor de la solucin de admitir en estos casos estado de necesidad y no legtima defensa escheck, Tratado, p. 464.

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B) Necesidad de lesionar un bien jurdico de otra persona o de infringir un deber Para que concurra un estado de necesidad es preciso que no haya un modo menos lesivo de evitar el mal que amenaza (STS 3 abr. 78). Esto es lo que se quiere expresar cuando se exige el carcter necesario o la necesidad de la accin lesiva realizada. Se trata de un requisito no explicitado literalmente por el art. 20, 5 , pero inherente al concepto legal de estado de necesidad y que el TS exige como fundamental. La ley s se refiere, en cambio, a que la accin salvadora lesione un bien jurdico de otra persona o infrinja un deber. Por guardar estrecha relacin con el apartado anterior, tratar en primer lugar de esta expresin.
o

Ejemplos: Se infringe un deber de actuar cuando se desobedece una orden vinculante (art. 410 CP) para evitar un grave mal propio. Se infringe un deber de omitir que determina la lesin de un bien supraindividual (la seguridad del trfico) cuando se conduce temerariamente segn lo previsto en el art. 381 CP para salvar un Tiendo muy grave.

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a) La lesin de un bien jurdico de otra persona o infraccin de un deber

55 La actual redaccin del art. 20, 5 procede en este punto del Cdigo de 1932. Anteriormente, el CP 1870 slo permita el estado de necesidad que lesionara la propiedad ajena, y el CP 1928 aluda a que el hecho produzca dao en la propiedad o derechos ajenos. No se mencionaba la infraccin de un deber, porque en el art. 8, 13 CP 1870 y en el art. 61, 3 CP 1928 se prevea especialmente una eximente para el que incurre en alguna omisin, hallndose impedido por causa legtima e insuperable. Este origen histrico ha hecho pensar que la infraccin de un deber slo se refiere a los supuestos de omisin, en los cuales se infringe un deber de actuar. Pero tal interpretado!} no resulta obligada, como veremos a continuacin.
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Puesta en relacin con lo dicho en el apartado anterior sobre la nocin amplia 58 de mal ajeno, la frmula analizada permite, como se ve, todas las combinaciones de colisiones de deberes: colisiones de deber de actuar, de omitir o mixtas. Cuando para evitar la infraccin de un deber hay que lesionar un bien jurdico, segn la doctrina debe plantearse el caso como de colisin de aquel deber con el deber de omitir la lesin (no del deber con la lesin, trminos heterogneos). De ah, pues, que la expresin legal o infrinja un deber deba dar cabida en tales casos a lesiones de bienes jurdicos de otra persona pese a estar previstas stas expresamente en la primera parte de la alternativa legal estudiada.

b) La necesidad (carcter absoluto) El TS designa con la expresin carcter absoluto la exigencia de que la lesin 59 o infraccin realizadas fueran la va menos lesiva para evitar el mal amenazante. A menudo se dice que la accin realizada debe constituir el nico medio para evitar el mal, pero ello debe entenderse en el sentido expresado de que sea el medio menos lesivo, porque evidentemente el estado de necesidad no dejar de eximir por el hecho de que existan otros medios ms lesivos. Se trata del mismo principio que requera la necesidad de la defensa para la legtima defensa: el principio de necesidad de la accin realizada. Todo lo dicho en materia de legtima defensa sobre este elemento es aplicable al estado de necesidad salvo, por supuesto, que aqu no es nunca suficiente si no va acompaado de la exigencia de que el mal causado no sea mayor que el que se trata de evitar.
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La frmula legal resulta de la mxima amplitud. En primer lugar, no limita los bienes jurdicos de otra persona que pueden lesionarse, y slo har falta que su lesin constituya un hecho previsto en algn precepto penal, pues de otro modo no sera precisa la eximente. En segundo lugar, tampoco se limitan los deberes que pueden infringirse. Aunque el origen histrico de la frmula actual pudiera sugerir que el legislador pens en los deberes de actuar y en su infraccin mediante una omisin, lo cierto es que ello no encontr reflejo en el texto de la ley. ste permite tambin su aplicacin a los casos de infraccin de deberes de omitir. Y dentro de stos tienen cabida los casos de lesiones de bienes, y por tanto tambin los bienes no personales, en cuanto en estos casos se infringe el deber de omitir la lesin. La frmula del art. 20, 5 da entrada, pues, no slo a la lesin de un bien de otra persona, sino tambin a la lesin de un bien no personal a travs de la infraccin de un deber de omitirla, adems, claro est, de la infraccin de un deber de actuar o de otros deberes de omitir.
o 45

As, debe distinguirse tambin para el estado de necesidad entre necesidad 60 abstracta y necesidad concreta. La primera faltar si no hay necesidad de ninguna accin salvadora, y la segunda si existe dicha necesidad pero poda haberse empleado un medio menos lesivo. La estimacin de la eximente incompleta no cabr si falta la necesidad abstracta, pero deber considerarse si slo falta la necesidad concreta.
Puede discutirse si existe la necesidad abstracta cuando puede evitarse toda lesin tpica 61 huyendo, esquivando, acudiendo a la ayuda estatal o de terceros. Si se admite la necesidad abstracta en estos casos, por entender que de todos modos hay necesidad de hacer algo aunque sea huir, etc., el no usar de los medios no lesivos se considerar un caso en que slo falta la necesidad concreta (y cabe la eximente incompleta). En cualquier caso, no se discute que tales

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medios impiden la exencin total, pues se entiende que el estado de necesidad es subsidiario de los mismos (carcter subsidiario) mientras que este carcter se discute respecto a la legtima defensa (sobre todo suele negarse que ante una agresin ilegtima sea exigible la huida).
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Ejemplo: Para procurar asistencia a un herido grave de carretera, alguien lo conduce al hospital a velocidad excesiva, causando lesiones graves a un peatn.
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65

Tambin, como en la legtima defensa, debe valorarse la necesidad o no del hecho no en abstracto, sino en la concreta situacin en que se produjo e hecho segn el juicio del hombre medio situado ex ante con todos los condicionamientos circunstanciales. En el estado de necesidad puede a veces exigirse mayor frialdad al sujeto que en la legtima defensa, puesto que en ocasiones el peligro se prolonga durante el tiempo sin que se produzca una necesidad evidente de respuesta inmediata como suele suceder ante una agresin. Es lo que sucede en las llamadas situaciones de estrechez. El TS requiere que el sujeto antes de violar el derecho ajeno haya procurado por todos los medios a su alcance remediar sus males (STS 20 febr. 57).
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C) El elemento subjetivo a) El anterior art. 8, 7 CP exiga que el sujeto actuase impulsado por un estado de necesidad para evitar el mal que amenaza. Era evidente que ello vena a exigir un elemento subjetivo de justificacin en est eximente. La nueva redaccin de 1995 ha suprimido la expresin impulsado por y la ha sustituido por la preposicin en. Tal vez se pretenda con ello objetivar en mayor medida la eximente. Pero sigue siendo perfectamente posible seguir exigiendo el conocimiento del estado de necesidad, si se entiende, por razones dogmticas, que el elemento subjetivo de justificacin es necesario en general para que desaparezca por completo el desvalor del hecho tpico (versupra, Lee. 16,14 B). La nueva redaccin viene a confirmar,, no obstante, que no es preciso que el estado de necesidad constituya el nico motivo del hecho, sino que puede coexistir con otras motivaciones, incluso ilegtimas. Tambin, que tampoco es necesario que suponga un conflicto psicolgico que prive al autor de una decisin fra: no se trata de una causa de exculpacin, sino de justificacin, en que puede concurrir una ponderacin objetiva y lcida de los hechos.
o 47

Esta posibilidad, reconocida mayoritariamente por la doctrina alemana, se 66 haba rechazado, sin embargo, por la Jurisprudencia del TS cuando la ley exiga que el sujeto actuase impulsado por el estado de necesidad. Pero, como seal Crdoba, la imprudencia no excluye la voluntad referida a la conducta imprudente y sta podr realizarla el autor impulsado por un estado de necesidad y para evitar un mal propio o ajeno. Ya antes caba, pues, que el estado de necesidad cubriese la accin imprudente (por ejemplo, conducir demasiado deprisa). Con mayor razn ahora que ya no se requiere que el autor acte impulsado por el estado de necesidad, sino slo que la actuacin tenga lugar en un estado de necesidad. Y si esta accin estpermitida por el estado de necesidad, el resultado de dicha accin lcita no podr tampoco castigarse (resultado de acto lcito). Se trata de una manifestacin particular de riesgo permitido: si est permitido el riesgo, no puede castigarse si el riesgo produce un resultado lesivo.
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2. Que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar A) Este requisito expresa una versin muy estricta del principio de proporciona- 67 lidad como lmite caracterstico del estado de necesidad. La interpretacin tradicional entiende que se trata de comparar los bienes jurdicos en conflicto, de modo que no sea ms importante el lesionado. Ya se anunci al contemplar el fundamento de la eximente que tal planteamiento conduce a consecuencias poltico-criminales inadmisibles. La redaccin legal, sin embargo, no obliga, sino al contrario, a dicho planteamiento. La ley no compara bienes, sino males, y en la gravedad del mal no slo influye el valor del bien tpico lesionado, sino tambin la forma en que se lesiona. Una lesin producida por la Naturaleza no permite ms valoracin que la del bien tpico lesionado, por lo que la gravedad del mal es aqu igual a la importancia de dicho bien. Pero el mal causado al lesionar un bien jurdico penalmente protegido supone no slo el menoscabo de un bien, sino adems una perturbacin del orden jurdico y, siendo individual el bien, una injerencia anormal en la esfera del lesionado. De ello cabe deducir que el mal causado por la accin
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. Para el problema que plantea la falta de concurrencia de este requisito cfr'. supra, Leccin 16, I 4 B. b) La necesidad de que el sujeto conozca el estado de necesidad no excluye la posibilidad de apreciar la eximente en los hechos imprudentes.

44. Cfr. Luzn, Curso, pp. 629 s 598 s., 606 s que afirma el carcter subsidiario del estado de necesidad y lo niega para la legtima defensa. Sobre todas estas cuestiones, vid. Bald, Estado de necesidad, pp. 149 ss. 45. As Crdoba Roda, Comentarios, I, p. 280, refirindose a las S S T S 10 febr. 41 y 18 dic. 63. 46. Cfr. tambin SSTS 28 mar. 58, 16 jun. 69, 29 sept. 78, 23 oct. 95. 47. No ser posible ahora excluir la eximente por concurrir en el agente un mvil de lucro econmico, como sin embargo hizo la STS 5 dic. 94.

48. Cfr. Jescheck, Tratado, p. 811, 812 s. 49. Cfr. Crdoba Roda, Comentarios, I, p. 284. De ac-jerdo Silva, pp. 678 s., que incluye estos casos en la expresin del art. 20, 5 , infringe un deber (de cuidado), a cuya infraccin refiere el requisito subjetivo que exige dicho precepto. 50. Cfr. Crdoba Roda, Comentarios, I, p. 288. Le sine Bajo Fernndez. ADPCP, 1979, pp. 495 s. De acuerdo Roldan Barbero, CPC. 1983, p. 504; Luzn. Curso, p. 630. Admiten tambin en definitiva que no basta comparar los bienes en conflicto: Cobo/Vives, PG ?. 482: Carbonell Mateu, lustificacin, p. 59. En
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LECCIN 17. ESTADO DE NECESIDAD

111. ELEMENTOS

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realizada en estado de necesidad necesariamente deber ser mayor que la lesin del bien tpico que supone. Se alcanza por esta va una conclusin importante, que modifica la interpretacin tradicional y afecta en particular al supuesto de igualdad d males: si el mal ha de ser siempre mayor que la lesin del bien tpico que implica, la igualdad entre los bienes en conflicto no bastar para que se d la igualdad de males que requiere la ley; cuando en situacin de necesidad se lesione un bien tpico igual que el que salva, podr ser mayor el mal causado (porque ste encierra la perturbacin inherente a la realizacin del hecho tpico) que el evitado (que generalmente slo consistir en la lesin del bien impedida). Por lo mismo, tampoco bastar la superioridad del bien tpico salvado, salvo que sea lo suficientemente amplia como para compensar el plus representado por la perturbacin que supone el hecho realizado en estado de necesidad. Este planteamiento no excluye, sin embargo, que pueda resultar aplicable el art. 20, 5 (estado de necesidad justificante) en caso de conflicto de bienes iguales. Puede suceder que el peligro que se trata de evitar lo sea tambin de una perturbacin del orden jurdico. As, sucede en el ejemplo clsico de los dos nufragos que luchan a muerte por conseguir la tabla de salvacin (caso de la tabla de Carnades). Aqu el mal que se trata de evitar implica la misma perturbacin del orden jurdico que la lesin que se pretende producir. La solucin sera distinta si uno de los nufragos estuviera previamente asido a la tabla y el otro pretendiera arrebatrsela: ste segundo no puede hacerlo con arreglo alart. 20, 5 (justificadamente), sino a lo sumo amparado por una eximente como la de miedo insuperable (art. 20, 6 CP), que excluyese slo la imputacin personal.
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Por esta va tambin puede admitirse el estado de necesidad justificante del art. 20, 5 aunque el bien salvado no sea mayor que el lesionado cuando el peligro que da lugar a la situacin de necesidad proceda de la persona o cosa a la que se lesiona defensivamente (el llamado estado de necesidad defensivo).
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mdico que con violencia o engao extrae un rgano, acaso vital, de una persona sana como nico modo de salvar la vida de un paciente. Pinsese en el caso extremo de que el mdico prive a alguien de uno de sus ojos para evitar la ceguera de un paciente. En estos casos es evidente que el mdico no lesiona un bien tpico mayor que el que salva y, sin embargo, es admisible que su actuacin quede impune por resultar comprendida en el estado de necesidad? La exigencia de consentimiento que para la extraccin de rganos de personas vivas ha venido a expresar el art. 4 c) de la Ley de 27 oct. 79 hace ilcitos estos supuestos, pero no impone por s sola su punibilidad. sta seguir excluida en cuanto el hecho resulte subsumible en la eximente de estado de necesidad. La nica forma de evitar esta consecuencia insostenible es entender que la privacin dolosa de la vida o integridad fsica de una persona constituye siempre un mal mayor que la sola produccin naturalstica, o su no evitacin, de una lesin corporal o de la muerte. Dado el especialsimo valor no slo de la vida, sino tambin de la integridad fsica, pues de ambos depende la persona como fin en s misma, ello debe concretarse en el sentido de que, excepcionalmente, tampoco la integridad fsica del hombre puede instrmentalizarse por nada, ni siquiera como medio de salvar la vida o la integridad fsica de otra persona, salvo que se trate de evitar una agresin procedente de la persona lesionada. No cabra, pues, admitir que obra en estado de necesidad el cirujano que extrae un rgano no principal de alguien sin su consentimiento para salvar la vida de otro : Debera entenderse que causa un mal mayor (privacin dolosa de la integridad fsica de una persona que es fin en s misma) que el qu evita (la muerte como proceso biolgico normal). Queda a salvo la posibilidad de que concurra miedo insuperable o, de reputarse ste insuficiente, acudir a una causa supralegal de exculpacin, pero en todo caso no bastara ya la mera composicin objetiva de los bienes tpicos enconflicto, sino que todo dependera de la concurrencia en el sujeto de una situacin motivacional suficientemente anormal (no exigibilidad) (cfr.-Leccin 24).
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B) Particular inters puede tener la aplicacin de esta construccin al mbito de los trasplantes quirrgicos. La interpretacin dominante tendra que llegar a la insatisfctoria conclusin de que acta amparado por estado de necesidad el
contra de tomar en consideracin la perturbacin del orden jurdico Cuerda, Colisin de deberes, pp. 251 s. Alude, en cambio, a la vulneracin de la paz social la STS 25 nov. 85. 51. Cree necesario configurar para estos casos una causa de justificacin supralegal por analoga, que permita causar un mal algo mayor que el que amenaza, Luzn Pea, Legtima defensa y estado de necesidad defensivo, pp. 269 ss. Tambin Bald, p. 174. Ms opinable me parece la cuestin que Luzn resuelve negativamente de si cabe apreciar estado de necesidad para las transfusiones de sangre a Testigos de [ehov contra su voluntad. Sobre este problema, rechazando tambin el estado de necesidad, Cobreros, Tratamientos, pp. 295 ss., 518. Han admitido en cambio estado de necesidad en estos casos para la transfusin forzosa los Autos del T S de 14 de marzo 79. 22 dic. 83 y 25 enero 84. Sobre el Auto de 22 dic. 83 cfr. tambin Bajo CPC ti" 25 (1985), pp. 127 ss.

C) El principio, vinculado al valor constitucional de la dignidad humana, segn 71 el cual no es lcito admitir que se instrumentalice al individuo por otros sacrificando derechos fundamentales del mismo, puede conducir a negar tambin el estado de necesidad del art. 20, 5 para justificar un ataque grave a otros bienes personalsimos, como la libertad sexual o la libertad de movimiento, ni siquiera para evitar algn otro delito que no proceda del lesionado, aunque este delito sea ms grave que aquel ataque. No debe considerarse un mal menor justificable la violacin de una persona inocente por quien se ve amenazado de muerte por un tercero si no lo hace. Ni tampoco la detencin de una persona podra considerarse justificada
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52. Cree que esta solucin se deriva del principio constitucional de dignidad humana, como lmite independiente y ajeno a la ponderacin de males, Cerezo, La regulacin, p. 88. 53. Da respuesta negativa a esta cuestin Bajo Fernndez. ADPCP 1979. pp. 495 s.