CICLO 2013-II Mdulo: 1

Unidad: I Semana: 2

FUNCIN REGULADORA Y SUPERVISORA DEL ESTADO

MAG. LUIS VASQUEZ COSTA

CONTENIDO TEMTICO

REGULACIN ECONMICA DEL ESTADO. ANLISIS ECONMICO DEL DERECHO.

Concepto de Regulacin
El trmino regulacin, de cuo anglosajn, se ha ido progresivamente incorporando en el acervo jurdico de aquellos pases de tradicin jurdica continental europea dentro de los que se incluye el Per de mano de las polticas pblicas de privatizacin y liberalizacin de la economa y bajo el impulso galopante de la globalizacin. La aplicacin de las sealadas polticas pblicas en sectores econmicos como el de las telecomunicaciones han llevado a que se produzca la paradoja en torno a que en lugar de desregular dichas actividades se ha venido a regularlas, intensificando de esa forma la intervencin del aparato administrativo para facilitar el acceso a las mismas, incentivar y garantizar la libre y leal competencia entre los operadores as como el derecho de los usuarios a una prestacin universal a precios asequibles y dentro de los patrones de calidad establecidos .

Enfoques de la Regulacin
Si nos ceimos a algunos de los acontecimientos derivados de la liberalizacin y globalizacin y a la aspiracin de limitar sus consecuencias negativas, convenimos en la importancia de reafirmar la infraestructura institucional, es decir el conjunto de reglas jurdicas producidas por la regulacin y que garantizan el funcionamiento de los mercados . Actualmente se est ventilando una pugna ideolgica entre quienes abogan por reducir al mnimo la intervencin del Estado en la economa y quienes sostienen que el Gobierno debe asumir un papel importante, si bien limitado, no slo para corregir las carencias y limitaciones del mercado, sino tambin para tender hacia un grado ms alto de justicia social . Nos contamos dentro de los que estn en el segundo grupo, ya que como sostiene STIGLITZ, aun cuando los mercados estn en el centro del xito de nuestra economa, si los dejamos funcionar solos, no siempre funcionan como debieran; porque no son ninguna panacea y porqu el Gobierno siempre ser un aliado relevante para ellos .

Orgenes de la Regulacin
Etimolgicamente el trmino regulation encuentra su origen latino en las lociones regere (dirigir) y regula (la lnea derecha, la regla, norma en sentido amplio) y la aparicin moderna de la palabra en el vocabulario cientfico data de mediados del s. XIX y corresponde a la accin de asegurar el funcionamiento correcto de un sistema complejo, de manera que describe muchas funciones del derecho lo que explica sin duda su utilizacin en el vocabulario jurdico . En sentido funcional, la regulacin o regulation, tiene un origen econmico que se ha desarrollado en los pases anglosajones. Por lo dems es un trmino que encierra muy distintos significados , de ah que en algunos casos se haya renunciado a definirla como a determinar su naturaleza ya que existe un intenso debate en torno al papel del Estado en el mercado.

Otro aspecto importante que es necesario referir con relacin a los orgenes de la regulacin es que en el derecho norteamericano se contraponen histricamente dos ncleos normativos; de un lado, el del common law, inspirado en los principios de igualitarismo y sustancialmente conforme a las exigencias del mercado, en cuanto est dirigido a disciplinar las relaciones entre sujetos privados de modo paritario y cuya aplicacin le es remitida al juez (judge-made law); del otro, el derecho legislativo, que se ha apartado progresivamente del common law, predispuesto en cambio a realizar objetivos de inters general y en el que la expresin de subordinating law, le da el sentido de ser un derecho que se propone realizar una justicia distributiva en respuesta a las desigualdades presentes en la sociedad.

Concepto de Regulacin
La diversidad de significados de la regulacin es un debate que tuvo su origen en Norteamrica y ha contribuido a que se pueda observar cmo en el transcurso del tiempo ha evolucionado la justificacin de la intervencin del Estado en la economa o de forma ms concreta, en los mercados. Una de las primeras cosas que hay que tener claro con respecto a la tradicin europea es que la regulacin norteamericana se ha aplicado siempre a las empresas privadas, de tal forma que resulta del reconocimiento, como principio esencial, de la competencia del Estado en la organizacin de la economa.

El punto de partida al que hacen referencia los autores se ubica en el mbito de las actividades privadas afectadas por el inters pblico en las que se justificaba la regulacin del Estado. El Tribunal Supremo norteamericano se pronunci respecto de la habilitacin del Estado para afectar una actividad econmica privada hasta el punto de establecer un lmite al poder privado de fijar el precio de sus servicios en los siguientes trminos: Nosotros encontramos que cuando los bienes de dominio privado son afectados por el inters pblico, dejan de ser nicamente de derecho privado . La sentencia diferencia dos elementos para establecer la existencia de ese inters pblico: en primer lugar es necesario que la actividad tenga una repercusin pblica ya que una actividad que no afecta ms que al ciudadano que la desarrolla no puede ser considerada de inters pblico pues no es capaz de beneficiar a terceros; el segundo elemento requerido es que la actividad sea til al conjunto de la comunidad y no slo a ciudadanos especficos, de manera que esta utilidad general puede derivarse del carcter bsico de la actividad, de su necesidad para mantener el nivel de civilizacin considerado mnimo por una comunidad .

La evolucin del rol interventor del Estado en la economa se inicia con el Estado absoluto, el mismo que luego de transforma en Estado liberal como fruto de la revolucin burguesas y que ms adelante tomar el matiz del Estado polica, hasta llegar a formas empricas como las de rbitro o tutor que ms tarde evolucionaran hacia un Estado social; finalmente, hoy tenemos un modelo neoliberal en el que el Estado debe cumplir un papel de regulacin, control y eventualmente sancionador.

El mbito de las public utilities, la presencia de la regulacin se produce para que las Administraciones pblicas controlen la actuacin de las personas privadas en sectores considerados de inters general aunque tambin puede hacerse en aquellas que no tiene dicha calidad -, en donde el elemento de control son las obligaciones jurdicas impuestas a los prestadores en beneficio de los usuarios que, paralelamente gozan de autnticos derechos frente a aqullos: recibir un servicio de calidad, sin discriminaciones y a un precio razonable .

Estado y regulacin
Hoy en da es innegable que los Estados tengan, de forma comn, mercados regulados, es decir una maquinaria de intervencin cuyas estructuras conceptualmente son las mismas y que son la base de sus constituciones econmicas. Es una poca en la que Estado y sociedad y Estado y economa se caracterizan por una compenetracin continua, difusa y recproca, en donde es el Estado el que determina, o concurre a determinar aquellas reglas de su inters, conformando el comportamiento de su operador; esto es, en el inters del poder poltico, para intereses que considera e impone como

generales .

Anlisis econmico del derecho

Es una de las especialidades con mayor crecimiento en el mundo anglosajn, en donde cuenta con numerosas facultades especializadas. El Anlisis Econmico tiene como objetivo la utilizacin de categoras, mtodos y tcnicas de la economa en la tarea de explicar e interpretar el Derecho; aunque se considera que la novedad de esta corriente es relativa. En efecto la interdisciplinariedad propuesta por el AED prcticamente propone la aplicacin hasta las ltimas consecuencias de los mtodos de la Economa, sin discriminar factores ticos, ni cuestiones sociolgicas; lo que en ltima instancia convertira al Derecho en una mera rama de la Ciencia Econmica. La apuesta del Anlisis Econmico no apela propiamente a una Interdisciplinariedad, sino a una Pluridisciplinariedad en extremo que no pretende ninguna funcin conciliadora y se desarrolla a pesar y a veces en contra del discurso dogmtico del Derecho. Esta tendencia del AED ha motivado la crtica reaccin de varios tericos que como Ghersi, han denunciado su carcter sesgado y muy por el contrario han propuesto "representar el derecho como un fenmeno de la sociedad y hacerlo desde espacios de saber distintos, como referentes reflexivos y comunicativos" y en el entendido de que el derecho est dentro y no fuera del fenmeno social.

Tericos impulsores del AED

John R. COMMONS (1862-1945). investig el papel del Estad y propuso el desarrollo de una "Economa Institucional" como sntesis de la Economa Poltica, el Derecho y la tica. Ronald H. COASE (1910-). afirma que cualquier sistema de asignacin de precios tiene un coste y que es posible hacer un anlisis econmico de las reglas, las formas organizativas y los mtodos de pago. Richard A. POSNER (1939-). Propuso y defendi la idea de que la ley puede ser explicada mejor bajo el supuesto de que los jueces tratan de promover la eficiencia econmica y la maximizacin de la riqueza como objetivo de la poltica legal y social. Se convirti as en uno de los ms destacados lderes de la corriente del Anlisis Econmico del Derecho (Law and Economics), aplicando el anlisis econmico al derecho de familia, la discriminacin racial, la jurisprudencia y la privacidad. Oliver E. WILLIAMSON (1932-). Es el autor del concepto de "mecanismos de gobierno" para referirse a los sistemas de control del riesgo asociado a cualquier transaccin. Sus campos principales de investigacin son la economa de las instituciones, la estrategia de las organizaciones, la burocracia, la poltica y los costes de transaccin.

Principales caractersticas del AED

Es la aplicacin de las teoras y mtodos de la economa al sistema legal. Se basa en la triada Maximizacin-MercadoEficiencia (bajo un enfoque costo-beneficio social), busca maximizar (Eficiencia de) los recursos en un mundo de bienes y servicios escasos, brindndonos un argumento econmico para reforzar, corregir o completar el argumento legal (pero, no lo excluye). Se inicia con el convencimiento que hay que tener en cuenta que no es posible entender las instituciones jurdicas nicamente con argumentos legales, es esencial considerar los efectos (econmicos) que tales instituciones tienen sobre la sociedad y que resultados generan para los ciudadanos.

Caractersticas
Se disea una imagen del derecho y de la prctica jurdica que toma el principio econmico como nico estndar, de esta manera se integra la economa del comportamiento social, en especial, la participacin de las instituciones jurdicas y sus funcionarios. Se trata en suma de la aplicacin del mtodo de razonamiento econmico al derecho. No reemplaza al razonamiento jurdico sino lo complementa. El mtodo aplicado es una mezcla de lgica deductiva y empirismo. All donde haya alternativas, escasez y en su virtud, eleccin, all sern aplicables los mtodos del Anlisis Econmico, llegndose a la conclusin que no hay aspecto de la vida humana que no pueda ser incluido del anlisis econmico.

Caractersticas
Este enfoque econmico gira en base a tres premisas: el anlisis de los efectos de las leyes, el comportamiento maximizador, el equilibrio de mercado y la estabilidad de las preferencias de los individuos. Sobre el anlisis de los efectos de las leyes no es posible entender las instituciones nicamente con argumentos legales, es esencial considerar los efectos que tales instituciones tienen sobre la sociedad y que resultado generan crear modelos tendientes a evaluar rigurosamente los efectos de todo tipo producido por las leyes. El Derecho debe limitarse exclusivamente a garantizar la seguridad y la libertad del mercado y no debe, por lo tanto, realizar ms funcin de regulacin o intervencin.

GRACIAS