Academia de La Magistratura (Curso)

ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA
Hacia una comprensin multidisciplinaria de la Justicia Penal Juvenil: Retos y perspectivas para la consolidacin de una justicia restaurativa y la reinsercin sociofamiliar
Compiladores: Mara Consuelo Barletta Villarn Rossy Giuliana GalLino VargasMachuca
Curso de Especializacin: Hacia una comprensin multidisciplinaria de la Justicia Penal Juvenil: Retos y perspectivas para la consolidacin de una justicia restaurativa y la reinsercin sociofamiliar
Cdigo N
Ao 2012
INDICE
Presentacin, 3 UnidadN1, 8 Presentacin, 9 Lectura N1, 10 Lectura N2, 38 Caso de la UnidadN1, 54 UnidadN2, 57 Presentacin, 58 Lectura N3, 59 Lectura N4, 80 Lectura N5, 108 Lectura N6, 126 Caso de la UnidadN2, 145 Unidad N3, 157 Presentacin, 158 Lectura N7, 159 Lectura N8, 186 Lectura N9, 223
2
Lectura N10, 234 Caso de la UnidadN3, 244
PRESENTACIN DEL CURSO

El Curso Hacia una comprensin multidisciplinaria de la Justicia Penal Juvenil: Retos y perspectivas para la consolidacin de una justicia restaurativa y la reinsercin sociofamiliar se constituye en un importante esfuerzo interinstitucional entre la Academia de la Magistratura, COMETA y OPA (Observatorio de Prisiones de Arequipa), estas dos ltimas son aliadas en la implementacin del Programa Niez sin Rejas 2012-2015 Promover Sistemas de Justicia Juvenil Restaurativos orientados hacia la Reinsercin de Adolescentes y Jvenes en Conflicto con la Ley, experiencia que es coordinada por la Oficina Internacional Catlica para la Infancia (BICE) y financiada por la Agencia Francesa de Desarrollo. La experiencia de capacitacin es propuesta con el anhelo de afianzar en los actores de la administracin de justicia, perspectivas y enfoques que les permitan tener una mirada no slo jurdica sino fundamentalmente multidisciplinaria de la situacin de los y las adolescentes en conflicto con la ley penal y as tambin la adquisicin de planteamientos para una intervencin acorde a la justicia restaurativa. En base a ello, se ha estructurado el presente curso en tres unidades, la primera busca contribuir al conocimiento interdisciplinario de los y las adolescentes en conflicto con la ley penal, buscando asimismo explicar la etiologa (o causas) de la conducta de estos adolescentes. Mientras que la segunda unidad tiene como objetivo aportar a la reflexin jurdica en la construccin de una justicia penal juvenil, buscando identificar las diferencias de su tratamiento normativo en relacin a los adultos, guiados primordialmente por los principios jurdicos del adolescente: como sujeto de derechos y el inters superior del nio (adolescente), por otro lado, pero no menos importante identificar el aporte y valoracin de las diversas disciplinas en el quehacer judicial y de reinsercin sociofamiliar. Finalmente, en la tercera y ltima unidad se trata la temtica de la funcin social de la Justicia Penal Juvenil, teniendo como principal eje articulador la Justicia Restaurativa e identificando que la intervencin penal debe tener como
principal objetivo lograr la reinsercin sociofamiliar del adolescente en conflicto con la ley penal. Esperamos que este esfuerzo conjunto contribuya a la consolidacin de la justicia penal juvenil con una perspectiva integral y que repercuta positivamente en la poblacin de adolescentes que encontrndose en conflicto con la ley penal, requieren una intervencin ms especializada y con una orientacin ms educativa para su adecuada reinsercin sociofamiliar. Queremos agradecer a la AMAG por compartir esta importante alianza y a cada uno de los distintos profesores y catedrticos universitarios, as tambin a los profesionales vinculados a la temtica, que han sido invitados para contribuir con este material, en el anhelo de juntos continuar uniendo saberes, experiencias y reflexiones con un objetivo comn: gestar una justicia ms humana para los adolescentes en conflicto con la ley penal.
OBJETIVOS
Los objetivos del curso son los siguientes: General:
Al trmino del curso, los discentes habrn generado una reflexin multidisciplinaria en relacin a la finalidad de la justicia penal juvenil y al rol que le corresponde a los diversos actores en el sistema judicial y de reinsercin sociofamiliar para consolidar una justicia ms humana, tenindose en cuenta sus saberes previos y experiencia.
Especfico:
OE1: Contribuir a la construccin de una justicia penal juvenil desde una mirada multidisciplinaria incorporando criterios de anlisis que resulten de utilidad para los actores del sistema de administracin de justicia y de reinsercin sociofamiliar. OE2: Favorecer a la reflexin multidisciplinaria en relacin al derecho a la reinsercin sociofamiliar de los/as adolescentes y jvenes en conflicto con la ley penal y el rol de la justicia restaurativa para la consecucin de esta finalidad. OE3: Favorecer a una reflexin multidisciplinaria de la justicia restaurativa, que permita orientar la finalidad de la administracin de justicia, de manera acorde con los planteamientos de la normativa internacional en derechos humanos.
Sema
Fecha
Contenido
Actividad
na
1 2 3 4 5 Del 17 al 23 de abril de 2013 Del 24 al 30 de abril de 2013 Del 02 al 07 de mayo de 2013 Del 08 al 14 de mayo de 2013 Del 15 al 22 de mayo de 2013 Induccin Unidad Temtica N 1 Unidad Temtica N 2 Unidad Temtica N 3 Elaboracin y entrega de trabajos finales. Segunda Jornada Presencial: 18 de mayo. Primera Jornada Presencial: 27 de abril.
ACTIVIDADES DE EVALUACION
Prctica calificativa Trabajo de Investigacin Examen Final 20% 35% 45%
ESTRUCTURA DE CONTENIDOS
UNIDADES Unidad Temtica: N 1: Marco conceptual sobre los/as adolescentes y jvenes en conflicto con la ley penal. CONTENIDOS 1.1. Diagnstico situacional de la problemtica del adolescente y joven en conflicto con la ley penal en el Per. 1.2. Marco conceptual interdisciplinario de la infraccin a la ley penal cometida por adolescentes. 1.3. Teoras criminolgicas sobre la etiologa de la infraccin a la ley penal. 1.4. Prevencin de la infraccin a la ley penal cometida por adolescentes. 1.5. Consideraciones para la atencin diferenciada a adolescentes y jvenes. Unidad Temtica N 2: 1.1. Evolucin histrica del tratamiento penal de En la construccin de menores de edad. una especialidad penal 1.2. La Doctrina de la Proteccin Integral y su impacto en la justicia penal juvenil. juvenil. 1.3. Principios Generales del Sistema de Justicia Juvenil. 1.4. El proceso acusatorio garantista: Rol de los diversos actores del sistema de penal juvenil (polica, fiscal, juez, abogado)
1.5. El rol de los rganos auxiliares: psiclogos y trabajadores sociales. 1.6. La reinsercin sociofamiliar como una finalidad de la justicia penal juvenil. Unidad Temtica N 3: 1.1. Finalidad del Sistema de Administracin de La funcin social de la Justicia Penal Juvenil. Justicia Penal Juvenil. 1.2. Teoras sobre los fines de la pena. 1.3. La justicia restaurativa y su rol reparador. 1.4. Medidas privativas y no privativas de libertad. 1.5. Sistema de Reinsercin Social del Adolescente en Conflicto con la Ley Penal.
LECTURAS Y CASOS ASOCIADOS A CADA UNIDAD TEMTICA

UNIDADES Unidad Temtica: N 1: Marco conceptual sobre los/as adolescentes y jvenes en conflicto con la ley penal. LECTURAS ASOCIADAS Lectura N 1: MORALES, H. (2009). El Adolescente infractor en conflicto con la Ley Penal: una perspectiva sociopsicolgica del Sistema de Justicia Penal Juvenil en el Per. Material indito. Lectura N 2: DIONNE, J. y ZAMBRANO, A. (2009). Intervencin con adolescentes infractores de ley. Chile: El Observador. pp. 53-75. Lectura N3: BARLETTA, M.C. (2011).Las Doctrinas de la Proteccin a la Niez y Adolescencia y su Impacto en el mbito Penal. Material indito. Lectura N4: GONZALES, E. (2008). Medidas Cautelares en la obra colectiva Proceso Penal de Menores. Valencia. Ed.Tirant Lo Branch. Pags. 159-202 Lectura N 5: ALCZAR, M., VERDEJO, A. y BOUSO, J. El psiclogo forense en el equipo tcnico de la jurisdiccin de menores. Propuesta de protocolo de intervencin. En: Anuario de Psicologa Jurdica. Vol. 18, 2008 Pgs. 45-60. Lectura N6: GALLINO, G. (2010) La intervencin con familias en el marco de la atencin integral al adolescente infractor. Material indito. Lectura N7: VSQUEZ, O. (2013) Justicia Restaurativa. Material Indito Lectura N8: GONZLEZ, E y GRANDE, P. (2012) La mediacin en la Justicia Penal de Menores, posibilidades, presupuestos y efectos en Sobre la mediacin CASO Caso N1: Casacin N4207-2009. 28 de enero del 2010.
Unidad Temtica N 2: En la construccin de una especialidad penal juvenil.
Caso N2: 3766-2004-HC/TC. 16 de mayo de 2005 Caso N3: 033862009PHC/TC. de agosto 2009
13 de
Unidad Temtica N 3: La funcin social de la Justicia Penal Juvenil
Caso N4: Casacin N2764-2007. 25 de junio del 2008. Caso N5:
penal Posibilidades y lmites en CASO 254-2011 el entorno de reforma del proceso penal espaol (dirs. Garcianda Gonzlez y Sotelo Muoz) Valencia: Ed. Thomson ReutersAranzadi. pags. 571 620. Lectura N9: VAN DER MAAT, B (2011). La aplicacin de las medidas alternativas a la privacin de libertad para los jvenes y adolescentes en conflicto con la ley penal, reforzando la participacin de la familia y la comunidad. Material indito. Lectura N10: BARLETTA, M.C. (2011). Aplicabilidad de las medidas socioeducativas y el derecho a la reinsercin sociofamiliar de los adolescentes. Material indito
Lecturas Complementarias:
UNIDADES Unidad Temtica: N 1: Marco conceptual sobre los/as adolescentes y jvenes en conflicto con la ley penal. Unidad Temtica N 2: En la construccin de una especialidad penal juvenil. LECTURAS DEFENSORA DEL PUEBLO (2012). Informe Defensorial N157: Sistema Penal Juvenil. Lima, pp. 41-54. REDONDO, S. Y PUEYO, A. (2009). La psicologa de la delincuencia. Universidad de Barcelona. El Observador N 5 edicin especial, pp. 7 26.
PEA CABRERA, F. Manual de Derecho Procesal Penal con arreglo al Nuevo Cdigo Procesal Penal. Lima: Editora y Distribuidora Ediciones Legales. pp. 15-66 MORALES, H. (2011). Una aproximacin a la situacin de los Servicios de Reinsercin Social para Adolescentes en conflicto con la Ley Penal en los Sistemas de Justicia Juvenil de Amrica Latina. Revista El Observador N 8. pp. 10-18. Ministerio de Justicia SENAME. Santiago de Chile Chile. Unidad Temtica N 3: VAN DER MAAT, B (2009). Reflexiones desde la La funcin social de la justicia juvenil restaurativa frente a las Justicia Penal Juvenil. incoherencias de los sistemas de justicia. Ponencia del Congreso Mundial de Justicia Juvenil Restaurativa. Pontificia Universidad Catlica del Per (Lima 4-7.11.2009). NACIONES UNIDAS (2012). Informe conjunto de la
Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos, la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito y la Representante Especial del Secretario General sobre la violencia contra los nios Sobre prevencin de la violencia contra los nios en el sistema de justicia juvenil y las medidas con las que responder a dicha violencia. Asamblea General de las Naciones Unidas. 21 pp.
UNIDAD N 1 Marco conceptual sobre los/as adolescentes y jvenes en conflicto con la ley penal.
Presentacin de la Unidad N 1
En esta primera unidad del curso, intentaremos enfocar nuestra atencin inicialmente en la problemtica del adolescente y joven en conflicto con la ley penal en el Per. Buscaremos, cuantitativa y cualitativamente comprender la realidad de esta poblacin y las particularidades de sus procesos y atencin, desde la mirada demogrfica. Para luego, empezar a elaborar el marco de referencia conceptual de lo que significa la infraccin a la ley penal cometida por adolescentes. De esta manera, buscaremos unificar criterios conceptuales y recibir el aporte de diferentes disciplinas para una mejor comprensin del tema. Posteriormente, revisaremos algunas teoras criminolgicas que nos permitirn aproximarnos a la etiologa de la infraccin a la ley penal para de esta manera elaborar conclusiones acerca de las estrategias ms adecuadas en trminos de prevencin y de atencin diferenciada para adolescentes y jvenes. Comprenderemos las diferencias que existen en la atencin a adultos y las razones por las cuales es necesario lograr la especializacin penal juvenil.
Preguntas orientadoras para el estudio de la Unidad temtica N 1

En esta unidad trataremos de responder a las siguientes preguntas: Cul es la verdadera situacin del adolescente y joven en conflicto con la ley penal en nuestro pas? Qu caractersticas particulares tiene la infraccin a la ley cometida por un adolescente? Cul es la etiologa de la infraccin a la ley penal? Qu factores asociados debemos tomar en cuenta para entender mejor esta problemtica? Cules son las estrategias ms adecuadas de prevencin que deben ser trabajadas con adolescentes y jvenes?
10
Lectura 1:
MORALES, H., El adolescente infractor en conflicto con la Ley Penal: una perspectiva sociopsicolgica del Sistema de Justicia Penal Juvenil en el Per. Material indito.
Esta lectura nos ofrece una introduccin a la problemtica del adolescente y joven en conflicto con la ley penal en el pas. Entendiendo al adolescente y al joven como un sujeto en proceso de desarrollo que desde el modelo bioecolgico, nos permite entender que existen determinantes importantes en su evolucin que van ms all de las caractersticas individuales y que es necesario tomar en cuenta el contexto en el cual se desenvuelve y que influye significativamente en la adquisicin de conductas prosociales o antisociales, segn sea la experiencia del entorno. De otro lado, se har una presentacin de las principales polticas con relacin al tema de adolescencia en el Per y la respuesta del Estado y la sociedad a travs del sistema de reinsercin social del adolescente infractor. En la parte final, se expondrn propuestas de intervencin y
Preguntas orientadoras para la Lectura N 1:

1. Qu aspectos del desarrollo en la adolescencia considera que son seriamente afectados por las caractersticas de los servicios y polticas pblicas en el Per? 2. En lo concerniente a factores externos, qu predictores del comportamiento antisocial identifica en los casos de adolescentes infractores que conoce y/o atiende? 3. De qu manera considera que puede contribuir con la prevencin de la conducta trasgresora a la ley del adolescente o joven, desde su actividad laboral?
11
EL ADOLESCENTE INFRACTOR EN CONFLICTO CON LA LEY PENAL: UNA PERSPECTIVA SOCIOPSICOLGICA DEL SISTEMA DE JUSTICIA PENAL JUVENIL EN EL PER Hugo Morales, M.Sc. Profesor de Criminologa del Departamento de Psicologa Pontificia Universidad Catlica del Per
Contenido 1-La adolescencia 2-El modelo bioecolgico del desarrollo humano durante la adolescencia 3-La adolescencia en el Per: aspectos demogrficos y psicosociales 4-Adolescencia y Polticas sociales en el Per 5-El estado del arte en el estudio del comportamiento de infraccin a la ley durante la adolescencia 6-El sistema de reinsercin social del adolescente infractor en el Per 7-Aspectos sociales de los efectos de la delincuencia juvenil: el fracaso de las agencias de socializacin, las polticas de atencin y los costos sociales 8-Epidemiologa de la delincuencia juvenil en el Per 9-Propuestas de intervencin y recomendaciones 10-Conclusiones 11-Referencias Palabras clave: adolescencia, adolescentes en conflictos con la ley penal, justicia penal juvenil, comportamiento antisocial, sistema de reinsercin social del adolescente infractor, medidas alternativas. 1-La adolescencia Dos de las etapas ms importantes del desarrollo humano a lo largo del ciclo vital, lo constituyen la pubertad y la adolescencia. La primera representa el periodo ms destacado para el acontecimiento de los cambios fisiolgicos, endocrinos, neurolgicos, psicolgicos y anatmicos que experimentan los organismos humanos entre los 10 y 13 aos de edad aproximadamente. Mientras que la segunda categora hace referencia a un periodo del desarrollo de mayor complejidad en los distintos niveles de organizacin del ser humano. A diferencia de la pubescencia, donde ocurren cambios relativamente tan acelerados como los observados durante la primera infancia, en la adolescencia se configuran patrones ms establecidos del funcionamiento mental futuro. La presencia de fenmenos biopsicosociales de elevada intensidad en cada una de las esferas del comportamiento de los adolescentes, origina movimientos de procesamiento cognitivo y afectivo conducentes a mayores niveles de integracin y complejidad en la organizacin de la personalidad (Iza, 2002).
12
Operaciones de naturaleza defensiva y relacional son reorganizadas para dar paso a la emergencia de una estructura yoica tendiente hacia la estabilidad, la adaptacin, la revisin de los propios contenidos que la integra (gracias a la capacidad cognitiva del pensamiento formal), y el desempeo de nuevos guiones y roles de comportamiento iniciados con las conductas de prueba y ensayo en situaciones sociales normativamente controladas (como los clubes, las escuelas, los grupos de pares y la familia) para un posterior desenvolvimiento social en la vida adulta. Psicolgicamente el adolescente experimenta sentimientos inconscientes de ambivalencia respecto a los cambios y transformaciones que le acontecen. Renunciar al estatus de nio, con todas las ganancias que supone esta etapa, para aceptar el desafo de enfrentar nuevos roles con demandas jams experimentadas, empleando un cuerpo que sufre modificaciones consistentes, representa uno de los principales dilemas en esta etapa (Iza, 2002). Es importante distinguir un aspecto crucial en la concepcin de la adolescencia, y es su eminente contenido sociolgico y cultural. Desde las ciencias sociales, la adolescencia ha sido concebida como una representacin social del ejercicio de un conjunto de conductas culturalmente normadas, valoradas y funcionales para un entorno sociocultural especfico, en el que los infantes han sido socializados con la finalidad de entrenarse para un desempeo futuro exitoso, o para transitar en el menor tiempo posible hacia el mundo de los adultos. El carcter socioantropolgico de esta categora, queda demostrado con la no-existencia de esta etapa en algunas culturas tradicionales; o por lo menos, con la ausencia de comportamientos caractersticos de esta etapa, evidente en las sociedades occidentales, aunque, para algunos investigadores, se trate solamente de diferencias en la expresin de contenidos sustancialmente comunes y representativos de este periodo del desarrollo humano, pues segn el entender de estos, se trata de universales conductuales contrapuestos a los hallazgos de Margaret Meat en Samoa. En tal sentido, podramos decir existen caractersticas universales en el funcionamiento psicolgico durante el periodo de vida comprendido entre los 13 y 18 aos de edad, aproximadamente, y dentro de un rango inferior y superior mximo que puede llegar hasta los 10 y 20 aos de edad respectivamente. As, observamos la adquisicin de la capacidad de procrear, el cambio del pensamiento concreto hacia el abstracto, permitiendo la capacidad de realizar operaciones lgicas y juicios morales complejos, la aparicin del pensamiento consecuencial, la planificacin del comportamiento dirigido hacia el futuro a travs de la vocacin y las metas de vida (Herrera, 2002). En medio de todos estos cambios y transformaciones, la tarea principal que debe realizar el adolescente es construir la propia identidad, es decir, establecer un sentido de mismidad y continuidad psquica a travs del tiempo (Erikson, 1980). Para Rice (2000), los nuevos retos que debe
13
enfrentar un adolescente incluyen incorporar los cambios fsicos a un nuevo esquema corporal, utilizar nuevas habilidades cognitivas para la introspeccin y relacin con otros e instrumentalizarlas con el fin de formular un proyecto de vida que le permita responder a las nuevas exigencias sociales (Silbersein y Todt, 1992). Una tarea importante a nivel del ajuste o la adaptacin del comportamiento adolescente, es el control de los impulsos y el empleo adaptativo de los mecanismos de defensa que son reorganizados. Ambos constituyen criterios importantes al momento de hablar de salud mental entre esta poblacin, por ser considerados importantes predictores evolutivos de un adecuado funcionamiento social, particularmente respecto al manejo de las relaciones interpersonales, la capacidad para postergar la gratificacin y planificar la conducta, y el riesgo de incurrir en conductas delincuenciales (Barletta y Morales, 2003). Los cambios a nivel de la personalidad, se ubican en los dominios de los rasgos de naturaleza sociocognitiva, antes que entre aquellos influenciados por el temperamento, como la introversin, la extraversin, el nivel de impulsividad y la estabilidad emocional, cuyo carcter es fundamentalmente constitucional. De este modo, podramos pensar que tambin la personalidad sufre cambios importantes, mientras que otros aspectos del dominio psicolgico quedan estables, especialmente frente aquellos componentes referidos a la socializacin, el aprendizaje social y la influencia vincular, que sern sensibles a posteriores transformaciones a lo largo del ciclo de vida (Barletta y Morales, 2003). Importante tarea del adolescente, consiste en construir su autonoma; para ello, es comn y hasta saludable, el distanciamiento temporal de los padres con el fin de encontrar nuevos objetos de identificacin y amor, as como desafiar a las figuras de autoridad y cuestionar el statu quo. Su mundo social se ampla, y a las relaciones con los pares se suma la bsqueda de integrar sexualidad e intimidad en una relacin de pareja (Carvajal, 1993). Todos estos fenmenos se insertan en una serie de intercambios entre el adolescente y su ambiente. Los psiclogos del desarrollo coinciden al proponer una visin ecolgica para el estudio de la adolescencia (Silbersein y Todt, 1992). Segn ellos, el desarrollo se debe a la influencia de mltiples niveles contextuales y de organizacin individual, a las modificaciones en las relaciones de intercambio entre el adolescente y su medio, y a las diferencias individuales (De la Flor, 2003). Finalmente, tambin existe consenso en dividir el periodo adolescente en tres etapas, aunque los lmites cronolgicos de cada una son relativos, pues los lmites estn planteados por las tareas evolutivas o del
14
desarrollo1 caractersticas de cada fase encontradas por el adolescente, antes que por su edad (Carvajal, 1993). La primera fase, la adolescencia puberal, se caracteriza por los cambios fsicos que exigen el reacomodo de la imagen corporal y la integracin de los impulsos sexuales. En la adolescencia nuclear o intermedia, el desarrollo cognitivo y moral conduce a la revisin de los valores. Es la etapa en que ocurre el distanciamiento de los padres necesario para afirmar la propia autonoma- y del crecimiento de otras relaciones. Finalmente, durante la adolescencia juvenil se producen elecciones laborales y vocacionales, y el futuro cobra mayor importancia a travs de la construccin de un proyecto de vida personal (Iza, 2002).
Ya en 1953, Havighurst haba planteado el concepto Tarea de desarrollo para referirse a la interrelacin entre la maduracin fsica, las aspiraciones individuales y las expectativas y presiones sociales entre diferentes contextos (Freyre, 1994). Las tareas que Havighurst identifica son: 1)establecer relaciones nuevas y maduras con los pares y con los miembros del sexo opuesto, 2)adquirir un papel social masculino o femenino aprobado socialmente, 3)aceptar el propio aspecto fsico y ejercitar eficazmente el cuerpo, 4)alcanzar la independencia emocional de los padres y de otros adultos, 5)lograr la seguridad de una independencia econmica, 6)seleccionar una ocupacin y capacitarse para sta, 7)prepararse para el matrimonio y la vida familiar, 8)desarrollar conceptos y habilidades intelectuales necesarios para la vida adulta, 9)desear y conseguir un comportamiento socialmente responsable y 10)internalizar un conjunto de valores que orienten la conducta en sociedad y en la vida privada (Horrocks, 1990).
15
2-El modelo bioecolgico del desarrollo humano durante la adolescencia El desarrollo humano es el proceso por el cual la persona en desarrollo adquiere una concepcin del ambiente ecolgico ms amplia, diferenciada y vlida, y se motiva y se vuelve capaz de realizar actividades que revelen las propiedades de ese ambiente, lo apoyen y lo reestructuren, a niveles de igual o mayor complejidad, en cuanto su forma y contenido. El desarrollo supone un cambio de las caractersticas de la persona que no es efmero ni depende de la situacin. El cambio del desarrollo tiene lugar, a la vez, en dos campos: el de la percepcin (el punto de vista se extiende hasta abarcar otros entornos) y el de la accin (capacidad para usar estrategias eficaces para las nuevas situaciones). Para demostrar que ha habido desarrollo humano es necesario establecer que un cambio producido en las concepciones y/o actividades de la persona en desarrollo se extiende tambin a otros entornos y otros momentos (Bronfenbrenner, 2002). En la actualidad, los psiclogos del desarrollo estn de acuerdo en plantear un modelo que integre los distintos niveles de interaccin biopsicosocial a lo largo del ciclo de desarrollo humano. La clave de este planteamiento radica en la calidad de los intercambios que las personas adultas y/ o los cuidadores realizan con las personas en desarrollo. Para Bronfenbrenner, la ecologa del desarrollo humano comprende el estudio cientfico de la progresiva acomodacin mutua entre un ser humano activo, en desarrollo, y las propiedades psicolgicas cambiantes de los entornos inmediatos en los que vive la persona en desarrollo, en cuanto este proceso se ve afectado por las relaciones que se establecen entre estos entornos, y por los contextos ms grandes en los que estn incluidos. La interaccin del adolescente con el ambiente en que se desenvuelve es bidireccional, es decir, se caracteriza por su reciprocidad. El adolescente en desarrollo es entendido como una entidad creciente y dinmica, que va adentrndose progresivamente a distintos espacios de desarrollo, y reestructura el medio en que vive. El ambiente ecolgico se concibe, topolgicamente, como una disposicin seriada de estructuras concntricas (elpticas), en las que cada una est contenida en la siguiente, y est integrada por 4 sistemas: microsistema, mesosistema, exosistema y macrosistema. Un microsistema es un patrn de actividades, roles y relaciones interpersonales que la persona en desarrollo experimenta en un entorno determinado, con caractersticas fsicas y materiales particulares. Los factores de la actividad, el rol y la relacin interpersonal constituyen los elementos o componentes del microsistema. Lo que es importante de un ambiente de desarrollo no son slo sus propiedades objetivas sino, especialmente, el modo en que las personas perciben estas propiedades. Un entorno de desarrollo es un lugar en el que las personas pueden interactuar cara a cara fcilmente, como el hogar, la guardera, el campo de
16
juegos, la escuela, etc. En este sentido, un mesosistema comprende las interrelaciones de dos o ms entornos en los que el adolescente en desarrollo participa activamente (por ejemplo, las relaciones entre el hogar, la escuela y el grupo de pares del barrio). De este modo, un mesosistema es, por lo tanto, un sistema de microsistemas. Se forma o se ampla cuando la persona en desarrollo entra en un nuevo entorno. Un exosistema se refiere a uno o ms entornos que no incluyen a la persona en desarrollo como participante activo, pero en los cuales se producen hechos que afectan aquello que ocurre en el entorno que comprende a la persona en desarrollo, o que se ven afectados por lo que ocurre en ese entorno. Por ejemplo, para el adolescente podra ser el lugar de trabajo de sus padres, la clase a la que asiste un hermano mayor, el crculo de amigos de sus padres, las actividades del consejo escolar del barrio, etc. El macrosistema se refiere a las correspondencias, en forma y contenido, de los sistemas de menor orden (microsistema, mesosistema y exosistema) que existen o podran existir, a nivel de la subcultura o de la cultura en su totalidad, junto con cualquier sistema de creencias o ideologa que sustente estas correspondencias. Por ejemplo, en cada pas los entornos se construyen a partir del mismo conjunto de esquemas. Los esquemas de los sistemas varan para los distintos grupos socioeconmicos, tnicos, religiosos y de otras subculturas, reflejando sistemas de creencias y estilos de vida contrastantes, que a su vez, ayudan a perpetuar los ambientes ecolgicos especficos de cada grupo. Una transicin ecolgica, es decir, el trnsito del adolescente de un entorno de desarrollo ms inmediato hacia otros ms remotos, se produce cuando la posicin de una persona en el ambiente ecolgico se modifica como consecuencia de un cambio de rol, de entorno, o de ambos a la vez, tal como ocurre de manera caracterstica durante la adolescencia. El Modelo ecolgico del desarrollo humano, plantea que especialmente en las fases tempranas del desarrollo, como en la adolescencia, y en gran dimensin durante el curso de la vida, el desarrollo humano toma lugar a travs de procesos de interaccin cada vez ms complejos entre un organismo humano biopsicolgico activo y en evolucin, y las personas, objetos y smbolos de su ambiente externo inmediato. Para ser efectivo el desarrollo, la interaccin debe ocurrir de forma regular a lo largo de extensos perodos de tiempo. Tales formas perdurables de interaccin en el ambiente inmediato son llamadas procesos prximos. Se pueden encontrar ejemplos de patrones perdurables de procesos prximos en las actividades padre-adolescente y adolescente-adolescente, en el juego solitario o en grupo, en la lectura, el aprendizaje de nuevas habilidades, el estudio, las actividades atlticas y en la realizacin de tareas complejas. La forma, poder, contenido y direccin de los procesos prximos que afectan el desarrollo, varan sistemticamente como una funcin conjunta de las caractersticas de la persona en desarrollo, el ambiente -tanto el
17
inmediato como el ms remoto- la naturaleza de los resultados del desarrollo bajo consideracin, la continuidad social y los cambios ocurridos durante el tiempo que dure el periodo histrico en el que ha vivido la persona. En su modelo bioecolgico, Bronfenbrenner concibe el desarrollo como un fenmeno de continuidad y cambio de las caractersticas biopsicologicas de los seres humanos, tanto de los grupos como de los individuos. El elemento critico de este modelo es la experiencia que incluye no slo las propiedades objetivas de los entornos del desarrollo sino tambin las que son subjetivamente experimentadas por las personas que viven en aquellos entornos. Finalmente, Bronfenbrenner (2002) plantea, respecto a la efectividad del desarrollo humano, los siguientes requisitos: 1. Para que el desarrollo ocurra, la persona debe comprometerse en una actividad. 2. Para que sea efectiva, la actividad debe ocurrir de forma regular en un periodo extenso de tiempo. Un fin de semana ocasional en el que se hace algo con el pap o la mam no cuenta, como tampoco lo hacen las actividades que a menudo son interrumpidas.3. Una razn para que esto sea as es porque para ser efectivas para el desarrollo, las actividades deben ser lo suficientemente largas para que se vayan volviendo cada vez ms complejas. La mera repeticin no funciona. 4. Los procesos prximos efectivos para el desarrollo no son unidireccionales, debe haber iniciativa y respuesta en ambas direcciones (es decir, deben ser bidireccionales). 5.Los procesos prximos no se limitan a la interaccin interpersonal, tambin pueden involucrar la interaccin con objetos o smbolos. Bajo estas circunstancias, para que la interaccin recproca ocurra, los objetos y smbolos en el ambiente inmediato deben ser de un tipo que invite la atencin, exploracin, manipulacin, elaboracin e imaginacin. Aqu reside la principal justificacin para hacer una distincin entre procesos prximos por un lado y el ambiente en que stos ocurren por otro. A saber, el primero resulta ser la fuerza ms poderosa en el desarrollo futuro. El poder de los procesos prximos vara sistemticamente en funcin del contexto ambiental (por ejemplo, clase social, nivel educativo y empleabilidad de los padres) y de las caractersticas de la persona (por ejemplo, peso al nacer, estilo de afrontamiento). Los procesos prximos tienen el efecto general de reducir o amortiguar las diferencias ambientales en los resultados del desarrollo; especficamente, bajo altos niveles de interaccin padres-adolescente, donde las diferencias de clase social en la conducta problemtica se reducen, as como en los espacios de reeducacin o rehabilitacin de comportamientos disfuncionales, como es el caso de los centros correccionales, donde los procesos prximos entre el personal y los
18
internos, tienen efectos importantes en trminos de cambio sostenido y habilitacin de comportamientos adaptativos. 3-La adolescencia psicosociales en el Per: aspectos demogrficos y
Como ha podido apreciarse en la presentacin anterior, la ecologa del desarrollo humano se soporta en cuatro sistemas dimensionales que impactan poderosamente sobre las condiciones, la calidad y la direccin del desarrollo humano a travs de una dialctica bidireccional. En este sentido, particular atencin debe merecernos las dimensiones del macrosistema, representadas en las instituciones sociales, la estructura de clases y el conjunto de variables sociolgicas y demogrficas que se desprenden de esta disposicin de jerarquas del orden social, poltico y jurdico en el Per, y que regulan facilitando o interfiriendo el rumbo del desarrollo humano, especialmente entre la poblacin infanto-juvenil. El Per es un pas de joven autonoma poltica bajo el sistema de gobierno republicano constitucional de divisin de poderes desde 1821. La ciudadana se alcanza a los 18 aos de edad, la esperanza de vida al nacer es de 66,8 aos de edad en promedio para el pas (se mantiene casi sin variaciones respecto a 1995, donde la esperanza de vida promedio fue de 67,6 aos), variando segn la ubicacin geogrfica al igual que el ndice de desarrollo humano (IDH) que asciende a 0,620 como promedio nacional (durante el ao 2000) y al ingreso familiar per cpita mensual que alcanza los 352,93 soles ($ 98.00, 6 dlares ms que en 1995, y 17 dlares ms que en 1991) para el pas en promedio (PNUD, 2002). La poblacin del Per est compuesta por 26 millones 749 mil habitantes, de los cuales 13 millones 454 mil son varones (50,3%) y 13 millones 295 mil son mujeres (49,7%); ms del 48% vive en situacin de pobreza y 15% en extrema pobreza (INEI, 2002). Dada la heterogeneidad de condiciones geogrficas y sociales en las que acontece el desarrollo humano en el Per, la distribucin de la poblacin es marcadamente diferenciada segn el grado de urbanizacin y la edad de la misma. As, la mayora de la poblacin peruana (72,2%) vive en reas urbanas frente a un grupo menor (27,8%) que habita en reas rurales. Slo en la capital del Per (Lima) se concentra ms de un tercio del total de la poblacin nacional (ms de 7 millones) segn el INEI (2002). Es importante mencionar que no siempre la distribucin poblacional en el Per fue as. Fenmenos sociales como la violencia poltica y la inequidad en la distribucin de la riqueza econmica, los bienes sociales y los servicios pblicos produjo la migracin de grandes grupos poblacionales desde el interior del pas hacia las sedes capitalinas costeas durante el siglo pasado, debido a que las mayores posibilidades y oportunidades de desarrollo tendieron a concentrarse precisamente en Lima y en los espacios urbanos costeos, produciendo marcadas diferencias respecto a las
19
probabilidades de movilidad social y calidad de vida entre la poblacin peruana. En el Per, 9 millones 232 mil habitantes -ms de un tercio de la poblacin total (33,7%)- tiene entre 0 y 14 aos de edad, de ellos, 6 millones 664 mil viven en reas urbanas y 2 millones 568 mil, en reas rurales; frente a otros grupos etreos de mayor edad (INEI, 2002). El mayor nmero de habitantes (16 millones 282 mil) se concentra en un rango de edad comprendido entre los 15 y 64 aos (61,4%), de los cuales 11 millones 754 mil viven en reas urbanas y 4 millones 528 mil en reas ruarles; mientras que el menor nmero del total poblacional (1 milln 235 mil habitantes) supera los 65 aos de edad (4,9%), constituyendo de este grupo 892 mil habitantes como parte de la poblacin urbana, y 343 mil como parte de la poblacin rural. Existen 2 millones 255 mil 305 adolescentes entre 13 y 16 aos, de los cuales 1 milln 150 mil 847 son varones y 1 milln 096 mil 458 son mujeres. Entre 17 y 20 aos existen 2 millones 185 mil 767 adolescentes, de los cuales 1 milln 120 mil 176 son varones, mientras que 1 milln 065 mil 591adolescentes son mujeres (INEI, 1993). La poblacin adolescente (entre adolescentes tempranos, medios y tardos) y juvenil en el Per tiene la siguiente composicin segn la proyeccin realizada hasta el 2002 por el Instituto Nacional de Estadstica e Informtica (INEI), de cifras provenientes del Censo realizado en 1993. Entre los 10 y 14 aos de edad existen alrededor de 2 millones 912 mil 540 adolescentes tempranos, de los cuales 1 milln 478 mil 237 son varones y 1 milln 434 mil 303 son mujeres. Al interior de la poblacin de adolescentes medios, existen alrededor de 2 millones 706 mil 217 adolescentes, de los cuales 1 milln 371 mil 653 son varones y 1 milln 334 mil 564 son mujeres. Dentro del grupo de adolescentes tardos entre 20 y 24 aos de edad, se estima que existen alrededor de 2 millones 541 mil 840 adolescentes, de los cuales 1 milln 286 mil 262 son varones y 1 milln 255 mil 578 son mujeres. Finalmente, la poblacin juvenil entre 25 y 29 aos de edad estimada a la fecha, asciende a 2 millones 288 mil 436 jvenes, de los cuales 1 milln 154 mil 937 son varones mientras 1 milln 133 mil 499 son mujeres (Cunto, 2002). Respecto a los ndices de pobreza en esta poblacin, encontramos que en el grupo de edad comprendido entre los 10 y 14 aos, el 62,4% vive en situacin de pobreza, mientras que un 21,8% vive en extrema pobreza. Dentro del rango de edad comprendido entre los 15 y 19 aos, el 48,7% vive en situacin de pobreza, mientras un 14,3% vive en situacin de extrema pobreza. Semejante condicin comparte los grupos de edad ubicados entre los 20 y 24 aos y los 25 y 29 aos de edad. Del primer grupo, el 39,3% vive en situacin de pobreza y un 9,5% en extrema pobreza; mientras que en el segundo grupo, el 40% vive en condiciones de pobreza mientras que un 9,3% lo hace en situacin de pobreza extrema (INEI, 2002).
20
Los progresos alcanzados respecto a los indicadores sociales y de desarrollo ms importantes en los ltimos aos no han sido alentadores. As, las variaciones respecto a la cantidad de aos promedio de estudios alcanzado por la poblacin de 15 a ms aos de edad desde 1998 hasta el 2000 son -en promedio- 6,3 aos para la poblacin total pobre y 9,3 aos para la poblacin no pobre (INEI, 2002). Sin embargo, el nivel educativo de la poblacin peruana ha mejorado, en tanto ha disminuido el porcentaje de poblacin sin nivel educativo, de 16,1% a 8,1% entre 1981 y 1998; mientras la poblacin con educacin superior aument de 10,2% a 20,2% en el mencionado periodo (INEI, 1999). La tendencia de la tasa de analfabetismo en el Per ha sido decreciente durante el ltimo decenio, tanto en la poblacin general como en el grupo de poblacin femenina. En este sentido, el porcentaje de analfabetismo ha disminuido notablemente, de 50% en 1940 a 7,7% en 1998 (por lo menos 1 de cada 8 personas an no sabe leer ni escribir); siendo an las reas rurales las que mayor prevalencia de analfabetismo presentan respecto a las reas urbanas (16,9 versus 3,5 en 1998). En la poblacin femenina, el porcentaje de mujeres analfabetas se redujo de 26,1% en 1981 a 11,4% en 1998, sin embargo, an 11 de cada 100 mujeres son analfabetas, incrementndose las probabilidades de serlo en las reas rurales (INEI, 1999). En el ao 2000, se calcula que 1 milln 215 mil 018 peruanos entre 15 y 50 aos de edad o ms, an son analfabetos. En el grupo de edad comprendido entre los 15 y 19 aos se estiman 38 mil 591 adolescentes analfabetos, mientras que en el grupo de 20 a 29 aos de edad, 77 mil 394 adolescentes medios y tardos tambin lo son. La tasa de analfabetismo entre poblacin femenina y masculina para ambos grupos de edad tiende a duplicarse en el primer grupo y hasta triplicarse en el segundo grupo de edad si se es mujer (Cunto, 2002). Durante el ao 2002, el presupuesto destinado al sector Educacin en el Per represent el 3,12% del producto bruto interno nacional (PBI), mientras la ratio respecto al presupuesto general de la repblica fue 17,3% del PBI, disminuyendo a 16,0% para el 2003 (Congreso de la Repblica del Per, 2002). En lo que respecta a la educacin secundaria de adolescentes tempranos y medios entre 2000 y 2001, la tasa promedio (entre primer y quinto grado de educacin secundaria) de promocin escolar asciende a 88,93%; la tasa de repeticin a 4,50%, y la tasa de desercin escolar a 6,57% en promedio; incrementndose en el primer caso y disminuyendo en los dos ltimos respecto a otros periodos comprendidos entre 1991 y 1999 (Cunto, 2002). El sistema educativo nacional estatal tuvo en el 2001, 2 millones 430 mil 800 escolares matriculados, de los cuales 2 millones 257 mil 400 eran adolescentes menores de edad (Cunto, 2002). En la actualidad, el Per ha suscrito importantes acuerdos internacionales en los que se compromete a elevar la calidad de la
21
educacin, ampliar su cobertura y establecer la equidad al interior de todos los niveles del sistema educativo nacional a travs de mltiples acciones estratgicas como el fomento de la tecnologa educativa, la obtencin de mayores fuentes de financiamiento y el perfeccionamiento de su magisterio (Swope y Schiefelbein, 1999). Respecto a la educacin superior, en el Per existen actualmente 78 universidades de las cuales 33 son pblicas (5 se encuentran ubicadas en Lima) y 45 privadas (18 estn ubicadas en Lima), la mayora de ellas con deficiencias severas en trminos de presupuesto, tecnologa e infraestructura, por lo que no pueden ofrecer un nivel de mayor de calidad en el servicio ofrecido. Aproximadamente un total de 435 mil 639 estudiantes universitarios se encontraron matriculados durante el 2001 (segn la ANR, en Cunto, 2002), de los cuales 256 mil 362 procedan de universidades pblicas, mientras 179 mil 277 procedan de universidades privadas. Se estima que de las universidades pblicas, slo 31 mil 356 alumnos han podido graduarse, mientras que de las universidades privadas slo 19 mil 071 alumnos pudieron hacerlo; tendiendo a incrementarse anualmente las cifras en ambos casos desde 1989 (Cunto, 2002). Es importante mencionar que durante la dcada del 90, poca del Fujimorato en el Per, el Congreso de la Repblica autoriz la creacin de nuevas universidades privadas, con lo cual permiti la ampliacin de la oferta de estudios superiores que bsicamente ha permitido el acceso a la educacin superior, de jvenes procedentes de los sectores socioeconmicos A, B, C y D. Segn la Asamblea Nacional de Rectores (ANR), el Estado peruano invierte poco ms de $ 800 por alumno de universidad estatal al ao, cifra inferior al promedio de Amrica Latina ($ 937) y mucho ms distante que lo invertido en Japn ($ 5 448), Estados Unidos ($ 5 936) y la Unin Europea ($ 6 585) (Daz y Elespuru, 2000). El Sistema Nacional de Salud en el Per descentraliza la cobertura de atencin a travs de las Direcciones de Salud (DISA) en todo el territorio nacional. Las cifras de poblacin estimada para ser atendida por las DISAs durante el ao 2002 en los grupos etreos correspondientes entre los 10 y 14 aos y los 15 y 19 aos de edad, asciende a 2 millones 912 mil 540 adolescentes tempranos, y 2 millones 706 mil 217 adolescentes medios respectivamente; mientras que la poblacin entre 20 y 49 aos de edad ascendi a 11 millones 293 mil 263 personas, entre adolescentes tardos y adultos tempranos (MINSA, 2002). Con respecto a algunos de los indicadores de salud ms importantes por grupos etreos, encontramos que las diez principales causas de mortalidad informada segn la dcima edicin de la Clasificacin Internacional de Enfermedades (CIE-10), entre adolescentes de 10 y 14 aos de edad durante el ao 2000 fueron: otras causas externas de traumatismos accidentales (19,3%), tumores (neoplasias) malignos (12,4%), influenza y neumona (9,1%), accidentes de transporte (7,7%), tuberculosis
22
(3,3%), malformaciones congnitas del sistema circulatorio (3,1%), eventos de intencin no determinada (2,8%), otras formas de enfermedad del corazn (2,7%), desnutricin (2,6%) y enfermedades inflamatorias del sistema nervioso central (2,6%), representando las dems causas en conjunto el 34,3% del total (MINSA, 2002). Del mismo modo, las diez principales causas de mortalidad informada, segn el mismo criterio, para la poblacin comprendida entre los 15 y 19 aos de edad durante el ao 2000 fueron: otras causas externas de traumatismo accidentales (19,8%), tumores (neoplasias) malignos (9,5%), eventos de intencin no determinada (7,7%), accidentes de transporte (7,6%), influenza y neumona (5,0%), tuberculosis (4,9%), lesiones autoinfligidas intencionalmente (3,0), enfermedades cerebrovasculares (2,5%), otras formas de enfermedad del corazn (2,4%), y otros trastornos del sistema nervioso (2,3%); mientras el resto de causas representaron el 35,4% del total (MINSA, 2002). En el grupo etreo comprendido entre los 20 y 24 aos de edad, las diez principales causas de muerte informada durante el ao 2000 fueron: otras causas externas de traumatismos accidentales (17,7%), accidentes de transporte (8,7%), tuberculosis (7,5%), tumores malignos (7,4%), eventos de intencin no determinada (7,0%), influenza y neumona (4,9%), enfermedades por virus de inmunodeficiencia humana-VIH (4,3%), otras formas de enfermedad del corazn (2,9%), agresiones (2,6%), y enfermedades cerebrovasculares (2,2%); mientras que las dems causas representaron el 34,9% del total poblacional del mencionado grupo etreo (MINSA, 2002). Finalmente, las diez principales causas de muerte informada en el grupo de edad comprendido entre los 25 y 49 aos durante el ao 2000 fueron: tumores malignos (15,1%), otras causas externas de traumatismos accidentales (12,2%), enfermedades por virus de la inmunodeficiencia humana (8,0%), accidentes de transporte (7,3%), tuberculosis (6,3%), influenza y neumona (5,2%), enfermedades del hgado (4,3%), eventos de intencin no determinada (3,5%), otras formas de enfermedad del corazn (3,2%), y enfermedades cerebrovasculares (2,8%); mientras que las dems causas de muerte representaron el 32,2% del total (MINSA, 2002). La poblacin actual de adolescentes y jvenes entre 13 y 20 aos de edad en Lima Metropolitana (ubicada en la capital del Per), asciende a 1 milln 355 mil 333 personas, quienes representan el 16.4% de la poblacin total de Lima, es decir, uno de cada seis habitantes de la ciudad es considerado adolescente o joven; mientras que la poblacin adolescente comprendida entre los 13 y 16 aos de edad representa el 49,4% de la poblacin limea, mientras que el grupo de edad comprendido entre 17 y 20 aos representa el 50,6% del total poblacional capitalino (APOYO, 2003). Resultados interesantes, y algunos otros alarmantes, son los que arroja el perfil del joven y del adolescente (mujeres y hombres limeos de entre 13 y 20 aos) que publica la empresa de investigacin de mercados
23
APOYO Opinin y Mercado anualmente. Aproximadamente, tres de cada cuatro jvenes (77%) declara haber nacido en Lima. Segn un estudio previo, los jefes de hogar nacidos en Lima representan un porcentaje significativamente menor (35%); esto refleja claramente que gran parte de los padres de la actual poblacin juvenil de Lima migr hacia la capital, quiz en busca de un mejor nivel de vida. Un resultado interesante de la investigacin es el referido a la estatura y el peso de los jvenes, dado que variables como el peso por edad y el retardo en el crecimiento son tomadas en cuenta como indicadores de nutricin o desnutricin de las poblaciones infantiles o juveniles. Segn los resultados, el peso promedio de un joven limeo es de 54 kilos y su estatura promedio alcanza los 160 centmetros, por debajo de la media con respecto a otros pases. Esto podra evidenciar que una parte significativa de la poblacin joven de nuestro pas adolece o ha adolecido de falta de nutricin. Al analizar los resultados por nivel socioeconmico encontramos diferencias importantes: mientras que la estatura promedio de un joven de NSE A es de 170 centmetros, la de alguien de NSE E es de 154 centmetros. Algo similar ocurre con el peso: un joven de NSE A pesa 61 kilos en promedio, mientras un joven de NSE E apenas alcanza los 51 kilos. Podemos afirmar, entonces, que el peso y la talla promedio de los jvenes en nuestro pas es directamente proporcional al nivel socioeconmico al que pertenecen. Otro resultado importante que arroja este estudio quiz el ms preocupante es el relacionado con el consumo de drogas. As, el 43% de los jvenes entrevistados manifiesta que alguno de sus amigos ha probado alguna vez drogas; el 32% seala que alguno de sus amigos actualmente las consume, y el 21% confiesa que alguna vez le han invitado drogas. Si complementamos esta informacin con los resultados publicados recientemente de la II Encuesta Nacional sobre Prevencin y Consumo de Drogas 2002 patrocinada por Devida y el INEI se confirma un dato importante: no slo ha aumentado el consumo de drogas entre los jvenes, sino tambin ha descendido la edad de inicio de consumo de drogas de manera alarmante. Se sabe que los adolescentes y los jvenes estn directamente afectados por los problemas relacionados con la salud, la pobreza, la educacin o la drogadiccin que aquejan a nuestra sociedad. Muchas veces tales condiciones tienen un impacto que prevalece durante el resto de sus das. Por ello, es importante que los esfuerzos de desarrollo de nuestro pas orientados a este grupo objetivo no slo se mantengan, sino que se incrementen significativamente en el tiempo. Un estudio muestral estratificado y aleatorio (n = 629, 317 varones y 312 mujeres, de los cuales 309 corresponden al grupo de 13 a 16 aos, y 320 al grupo de 17 a 20 aos) realizado recientemente por la misma fuente en un grupo de adolescentes de distintos estratos socioeconmicos comprendidos en el rango de edad mencionado en el rea de Lima Metropolitana, revela que nueve de cada diez jvenes vive con su familia
24
nuclear, es decir sus padres y hermanos, 59% comparte su habitacin, principalmente con sus hermanos, y declaran profesar la religin catlica (71%) (APOYO, 2002). Dos de cada tres jvenes (67%) slo a estudiar (entre los 13 y 16 aos), un 9% slo trabaja (especialmente los de 17 a 20 aos de edad de los niveles C y C/D), uno de cada diez (11%) estudia y trabaja y un 9% no estudia ni trabaja (APOYO, 2003). Finalmente, en lo concerniente a las caractersticas demogrficas de la poblacin capitalina, especialmente entre los sectores socioeconmicos bajos, encontramos que los hogares pobres de Lima estn integrados por 5,2 miembros en promedio, siendo generalmente el jefe de familia la madre o el hermano o hermana mayor (Saavedra y Chacaltana, 2001). Un 93% cuenta con agua y luz elctrica, pero slo el 74,7% tiene servicio de alcantarillado (APOYO, 2001). Slo en Lima, un adolescente varn tiene una esperanza de vida de 74,3 aos, mientras que su par femenino alcanza los 79,3 aos, y posee un 98,1% de probabilidades de saber leer y escribir, casi 5 puntos menos que su par femenino (INEI, 2001). 4-Adolescencia y Polticas sociales en el Per Siendo el Per un pas en vas de desarrollo, es relativamente fcil predecir el destino de muchos adolescentes, especialmente de aquellos que provienen de familias de escasos recursos econmicos. Las variables mediadoras del desarrollo como la familia, la escuela, los niveles nutricionales, y la calidad de las experiencias normativas resultan poco diferenciadoras al momento de explicar la direccin del desarrollo en la gran mayora de los adolescentes pobres. Esta condicin incrementa el nivel de vulnerabilidad endgena y el riesgo social, representando una potencial fuente de costos sociales futuros expresados en ndices elevados de desempleo, analfabetismo, delincuencia, drogodependencia, prostitucin, morbi-mortalidad fsica y mental, y reproduccin generalizada de la pobreza. Tradicionalmente la adolescencia ha sido vista como una etapa de alta vulnerabilidad y cambios complejos a distintos niveles de organizacin que facilitan la condicin social de poblacin en riesgo, cuando existen tambin enormes capacidades potenciales y aptitudes que en muchos casos no logran cristalizarse ante la falta de oportunidades ofrecidas por el contexto de desarrollo (microsistema, mesosistema y macrosistema), llevando a los mismos adolescentes a producir oportunidades y espacios donde pueden poner a prueba sus capacidades, confirmar su identidad y procurarse alternativas de desarrollo que su entorno es incapaz de proveerle. Por otro lado, no es vlido sostener que las condiciones de adversidad material y moral sean factores precipitantes o determinantes del riesgo social en todos los casos. Si bien las propias caractersticas personales establecen diferencias individuales respecto al comportamiento en igualdad de condiciones (evidentes en fenmenos como la resiliencia o el
25
afrontamiento), las experiencias de vivencias adversas y de insatisfaccin de necesidades bsicas en edades tempranas, resultan altamente predictoras del riesgo social y la conducta social marginal, al grado de redirigir consistentemente la direccin y la calidad del desarrollo alcanzable, an por el organismo ms saludable o mejor dotado genticamente (Pattishall, 1994, en Ketterlinus y Lamb, 1994). De este modo, muchos adolescentes y jvenes de ahora, que vivieron una infancia particularmente difcil durante la poca de la violencia poltica en el Per, y crecieron en medio de la mayor crisis econmica que afront el pas a lo largo de su vida republicana, producida por la administracin Garca y el Fujimorato, constituyen una cohorte de caractersticas singulares, tanto por su capacidad de continuar hacindose cargo de sus propias tareas de desarrollo, como por el grado de sensibilidad desarrollada hacia los factores de riesgo a los que fueron expuestos. En este contexto, revisaremos brevemente los principales problemas psicosociales presentes en la sociedad peruana y que afectan de manera importante la direccin del desarrollo adolescente y juvenil. En el Per, prevalece una alta tasa de mortalidad materna e infantil durante la adolescencia, as como una alta tasa de fecundidad en la poblacin adolescente y un alto crecimiento poblacional, especialmente entre la poblacin infanto-juvenil. En efecto, las jvenes comprendidas entre 15 y 24 aos de edad se incrementaron en 11,4% al pasar de 2 millones 276 mil en 1993 a 2 millones 600 mil al final del siglo pasado, debido fundamentalmente al alto nmero de nacimientos en los perodos anteriores (INEI, 1998). Entre los factores asociados se encuentra el embarazo adolescente que se observa mayormente en poblaciones de la selva, entre adolescentes de familias disfuncionales, de menor nivel de instruccin y menor nivel socioeconmico. Entre los indicadores ms relevantes de la situacin de la salud sexual y reproductiva adolescente se tienen: las tasas de embarazo y de mortalidad materna adolescente, las estimaciones de abortos de alto riesgo en este grupo poblacional, las estadsticas de uso de proteccin anticonceptiva y sexual, los reportes de VIH / SIDA, los reportes de abuso sexual, los niveles de conocimiento sobre sexualidad, reproduccin, anticoncepcin y prevencin de las enfermedades e infecciones de transmisin sexual (ETS / ITS), y las brechas de gnero en educacin, salud y capacitacin laboral. Estos indicadores, especialmente aquellos relacionados con el aborto, la mortalidad materna y el analfabetismo tienen grandes brechas de acuerdo al estrato socioeconmico y las procedencias regionales (rural / urbana) (Redess jvenes, 2000). La tasa de fecundidad adolescente en el Per no ha descendido en los ltimos aos. Precisamente, el grupo de mujeres adolescentes es el nico en el que no ha disminuido el nmero de hijos nacidos vivos. Incluso, se observa un incremento del nmero de adolescentes que se inician tempranamente, as como la postergacin de la edad de la primera unin, lo
26
que potencia el riesgo de desarrollar una actividad sexual desprotegida (Redess jvenes, 2000). En el Per, el 13% de las adolescentes ya son madres o estn embarazadas, especialmente las adolescentes rurales, que casi cuadriplican la cifra frente a las adolescentes urbanas. Esta situacin es an mayor en la selva, en donde incluso existen departamentos donde la cifra llega a representar un tercio del total de adolescentes en esta condicin (INEI, 2000). La educacin constituye un factor clave para la prevencin de esta problemtica, ya que slo un 6,6% de mujeres con estudios superiores ha tenido un embarazo adolescente, en contraste con cerca del 43% de aquellas que slo tuvieron educacin primaria o secundaria. Asimismo, son las mujeres en mayor pobreza quienes presentan la mayor prevalencia de embarazos no deseados durante su adolescencia (Redess jvenes, 2000). Casi un tercio de los adolescentes peruanos entre 15 y 19 aos de edad trabaja, sin embargo el 70% de ellos lo hace en condicin de subempleo, mientras que el 15,2% se encuentra en inactividad absoluta, es decir, no trabaja ni estudia (INEI, 2001). La mayora de estos empleos no ofrecen las condiciones mnimas de seguridad ni higiene requeridos oficialmente por el Ministerio de Trabajo y de Salud del Per, sin embargo son aceptadas tales condiciones por los adolescentes debido a la ausencia de mejores oportunidades de trabajo y ante la necesidad imperiosa de sobrevivir. Respecto a la pertinencia de la insercin de los adolescentes al mundo laboral, en trminos de resultar saludables y adaptativos para el desarrollo de stos o no, los estudios psicolgicos son an controversiales en cuanto a sus hallazgos. Ellen Greenberger, psicloga de la Universidad de California, encontr que si bien la experiencia de trabajo produce un mejor conocimiento del valor del dinero y hace ms responsables y seguros de s mismos a los adolescentes, produce tambin un menor rendimiento acadmico (encontr que existe una alta correlacin positiva entre el nmero de horas que trabajan los adolescentes estadounidenses entre 14 y 17 aos, y sus promedios de calificaciones) y menor tiempo dedicado por los adolescentes hacia sus familias y hacia sus tareas escolares (Greenberger, 1983; en Morris, 1999). En el Per, donde las horas efectivas de aprendizaje no alcanzan las 900 horas anuales, las horas de trabajo de los adolescentes pobres superan ampliamente cualquier otra actividad normativa esperable. Este problema produce una elevada poblacin de mano de obra poco calificada, y por lo tanto poco remunerada, reproduciendo nuevamente las cifras de la pobreza peruana. La proporcin de adolescentes y jvenes entre los 14 y 24 aos de edad, que participan de la poblacin econmicamente activa (PEA) en el Per urbano durante el tercer trimestre del ao 2001 fue de 3,6% entre los que contaban con estudios universitarios concluidos, 30,5% entre quienes
27
contaban con estudios universitarios inconclusos, 12,6% entre quienes contaban con estudios no universitarios concluidos, y 38,3% entre quienes no haban concluido dichos estudios. Entre quienes contaban con estudios secundarios completos, encontramos que el 30,7% integraba la PEA junto al 43,7% que contaba con estudios secundarios inconclusos. Como se observa, la mayor concentracin se encuentra entre quienes han concluido o se encuentran realizando estudios secundarios y entre quienes viven en Lima Metropolitana (42,7% de los varones y el 43% de las mujeres), participando menos en la PEA conforme habitan en el resto del pas (10,1% de los varones y 9,3% de las mujeres en la selva representan la menor concentracin) y cuentan con menores niveles educativos, siendo las mujeres con estudios primarios incompletos y sin instruccin la poblacin que ms participa (Ministerio de Trabajo y Promocin Social, en Cunto, 2002). La poblacin de adolescentes y jvenes adecuadamente empleada representa el 18,2% del total nacional ubicados en el grupo etreo entre 14 y 24 aos, mientras el 28,1% se encuentra subempleada y el 40,6% se encuentra desempleada, al interior del mismo grupo de edad (Ministerio de Trabajo y Promocin Social, en Cunto, 2002). Aunque con mayores ventajas, muchos egresados universitarios permanecen durante varios meses desempleados antes de colocarse en algn puesto de trabajo. Entre ellos, muchos no necesariamente se encuentran laborando en alguna actividad directamente asociada con su profesin, adems de no percibir una remuneracin adecuada (en 1994 un joven de 20 aos ganaba en promedio menos de $ 50 mensuales, y entre los pobres extremos, menos de $ 20 mensuales) ni gozar de los beneficios laborales a los que tienen derecho por ley (Francke, 1998). Slo en Lima Metropolitana, la tasa de subempleo de la poblacin entre 14 y 24 aos de edad, ascendi a 45,2% en 1997, 44,4% en 1998, 48,1% en 1999 y 46,0% en 2000, siendo ms de 10 puntos porcentuales en promedio para las mujeres respecto a sus pares masculinos, incrementndose esta proporcin entre los jvenes con menores niveles de educacin, especialmente en el grupo femenino y sin ningn nivel de instruccin. Junto al grupo etreo comprendido entre los 55 y ms aos, la poblacin joven capitalina es el grupo con mayores niveles de subempleo respecto a los otros grupos de edad (Ministerio de Trabajo y Promocin Social, en Cunto, 2002). Las polticas gubernamentales diseadas para atender esta necesidad han alcanzado relativo xito, aunque todava en un nmero pequeo de adolescentes medios y tardos pobres. A travs del programa de promocin del empleo para jvenes PROJoven, diseado y ejecutado por el Ministerio de Trabajo y Promocin Social, el Estado peruano ha atendido hasta el 2003- a ms de 34,397 adolescentes y jvenes desempleados, de escasos recursos econmicos entre 16 y 24 aos de edad, varones y mujeres con quinto grado de educacin secundaria como mximo nivel de educacin
28
alcanzado, capacitndolos y entrenndolos en habilidades tcnicas bsicas que les permitan mejores oportunidades de insercin laboral en el futuro. La ausencia de trabajo para jvenes es producida en parte por el modelo econmico adoptado en el Per, y por la alta tasa de poblacin adolescentejuvenil respecto al total poblacional del pas. A la ausencia de empleo se suma la falta de programas de atencin integral ejecutados masivamente por el Estado peruano, favoreciendo la aparicin de comportamientos disfuncionales de incrementada incidencia en los ltimos aos. As, se sabe que los varones entre 15 y 24 aos de edad de reas urbanas del Per tienen muchas ms posibilidades de consumir alcohol (91,1%), tabaco (78,4%), marihuana (7,3%), pasta bsica de cocana PBC (4,8%), y cocana (1,7%) que sus compaeras mujeres (a excepcin de los inhalantes, donde la prevalencia es de 1,0% en varones versus 2,2% en mujeres) (CEDRO, 1998), as como de pertenecer a una de las 380 pandillas de jvenes violentos que existen en la capital (PNP, 2000). Segn informaciones procesadas por el World Drug Report en 1997, del Programa de Naciones Unidas para la Fiscalizacin Internacional de Drogas (PNUFID), el consumo de marihuana y cocana entre estudiantes secundarios se duplic entre 1991 y 1994, asimismo la edad promedio de iniciacin en el consumo de drogas se redujo de 14 a 13 aos en el mundo (PNUFID, 2002). En el Per, la edad de inicio para el consumo de sustancias psicoactivas corresponde a la adolescencia temprana, mientras que la incidencia del consumo es alta para las drogas legales e ilegales, siendo el alcohol y el tabaco dentro de las drogas legales, las que mayor tasa de prevalencia de consumo representa (87,2% y 60,5% respectivamente; CEDRO, 1998), especialmente entre la poblacin joven (Contradrogas, 1999; hoy Devida). La lucha contra el consumo de sustancias psicoactivas viene siendo ejecutado oficialmente por Devida (ex-Contradrogas) y por otros programas gubernamentales planificados como parte de un Sistema Nacional de Atencin del Adolescente integrado por el Ministerio de Salud (a travs del programa de salud escolar y del adolescente, programa de control de enfermedades de transmisin sexual y SIDA PROCETS, el programa materno perinatal y el programa de planificacin familiar), el Ministerio de Educacin (a travs del programa nacional de educacin sexual, de alfabetizacin y el programa de tutora y prevencin integral) y el Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social, este ltimo a travs de la Direccin Nacional de Nias, Nios y Adolescentes. Esta oficina disea y ejecuta programas de prevencin orientados al desarrollo integral adolescente a travs de la promocin del liderazgo y las habilidades sociales, la creacin de espacios de participacin y el fomento del empoderamiento de los adolescentes varones y mujeres en el pas (La Rosa, 1998 y Cortzar, Francke y La Rosa, 1998). Finalmente, en lo que respecta a las polticas de juventud, la administracin del Estado ha creado recientemente (julio de 2002) el
29
Consejo Nacional de la Juventud, entidad con rango de ministerio conformada por jvenes representantes de este grupo poblacional, que tiene como funcin principal la promocin, coordinacin y articulacin de polticas de Estado orientadas al desarrollo integral de los jvenes, as como formular los lineamientos, planes y programas que contribuyan a la promocin socioeconmica, cultural y poltica de la juventud peruana (CONAJU, 2002). 5-El estado del arte en el estudio del comportamiento de infraccin a la ley durante la adolescencia Una interrogante importante al momento de discutir las causas y las caractersticas del comportamiento delincuencial entre los adolescentes versa en la comprensin de su significado. En otras palabras, qu significa transgredir las leyes, que motivaciones o necesidades estn detrs del delito realizado por adolescentes. Al respecto, la Psicologa ha identificado caminos distintos que conducen a la infraccin penal. Por un lado, la Psicopatologa evolutiva establece diferencias entre los perfiles del delincuente juvenil, desde el modelo de la personalidad antisocial, la psicopata y la sociopata; mientras que por otros la Psicologa del desarrollo plantea las causas desde las deficiencias en el desarrollo moral, el empleo de estrategias desadaptativas de afrontamiento hacia el estrs y el aprendizaje de conductas delincuenciales como instrumentos para sobrevivir frente a la adversidad, la marginalidad, la exclusin social y la pobreza (Barletta y Morales, 2003). Como sealan algunos autores, el trmino delincuencia tiene un significado legal, y no es un constructo psicolgico. En este marco, el trmino delito se refiere a un acto tipificado penalmente, que rompe una ley y cuyo resultado es una pena o castigo. Farrington (1983) seala que no existe correlato psicolgico para este concepto legal, ya que los delincuentes son tan diferentes entre s que es imposible agruparlos en una categora. Sin embargo, el elemento comn entre quienes cometen delitos es el acto mismo de delinquir, que podemos entender como conducta antisocial, aunque no necesariamente toda conducta antisocial es un delito (Kazdin y Buela-Casal, 2001). Angenent y De Mann (1996) definen la conducta antisocial como aquellas actividades que en trminos de las normas y costumbres se consideran indeseables o incluso inaceptables. Las formas ms graves se llaman trastornos de conducta, por lo que los autores concluyen que la delincuencia juvenil es un trastorno del comportamiento penado por la ley. Los estudios sobre factores asociados a la cultura delictiva en adolescentes son amplios y han sido bien sintetizados por autores como Garrido (1997), Howe (1997), Soria (1998) y Farrington (1993) entre otros muchos. Destacaremos los ms importantes.
30
En lo concerniente a factores externos se ha aludido con frecuencia a los valores de la comunidad. As mismo, el tipo de vecindario en que se vive y el estrato socioeconmico de pertenencia son buenos predictores del comportamiento antisocial (Fras-Armenta, et al., 2003). Entre los factores interpersonales debemos mencionar tres especialmente importantes: familia, escuela y grupos de pares. Con respecto a la familia se han identificado factores estructurales como el tamao, trabajo de las madres, el orden de nacimiento y la ausencia de uno de los progenitores (especialmente la figura paterna). Posteriormente se prest mayor atencin a factores dinmicos tales como el clima familiar, la calidad de las relaciones vinculares, el apego del adolescente hacia sus padres, la comunicacin, los estilos de crianza y disciplina. La supervisin y el monitoreo de los padres parecen ser un factor muy significativo, especialmente en el caso de los adolescentes varones (Angenent y De Mann, 1996). As mismo, Farrington et al. (2001) encuentran una alta concentracin de delincuentes en las familias. El arresto de un familiar, particularmente del padre o de alguno de la misma generacin promueve la delincuencia (Iza, 2002). Acerca de la escuela, las experiencias de fracaso escolar constituyen siempre un factor de riesgo mientras que el logro representa un factor protector. Tambin resultan importantes la actitud del adolescente hacia la escuela es decir, si la considera un espacio placentero y til para su desarrollo personal- y el compromiso con las metas de aprendizaje. En cuanto al grupo de pares, frecuentar amigos que son delincuentes, portan armas o consumen drogas, constituyen un excelente predictor de la delincuencia (Seydlitz y Jenkins, 1998). Killias y Ribeaud (1999), en un estudio realizado en 12 pases de Europa y Estados Unidos, encuentran una alta relacin entre el consumo de drogas y los delitos contra la propiedad y el trfico de drogas, aunque esto por si solo no predice la delincuencia. Por ltimo, identificamos los factores internos o intrapersonales. Adems de la edad y el gnero, podemos encontrar aspectos biolgicos, cognitivos y afectivos. Los biolgicos incluyen la herencia, especialmente en los casos en que existe algn trastorno de personalidad asociado. Tambin ha sido estudiado el efecto de las hormonas principalmente andrginosdurante las etapas pre natal y puberal. Un bajo nivel intelectual parece as mismo contribuir al riesgo de cometer delitos, aunque esto es discutido debido a aspectos prcticos de la medicin de la inteligencia. En cualquier caso parece existir un menor rendimiento en tareas verbales medida en que reduce la capacidad para lidiar con tareas acadmicas, disminuyendo el rendimiento escolar. Esto repercute en el autoconcepto, aliena de compaeros y profesores y puede acabar generando una mala actitud hacia la escuela, oposicionismo o desercin escolar (Quay, 1987).
31
Henry y Moffitt (1997) utilizan tcnicas de neuroimagen y encuentran correlatos fsicos de deficiencias ejecutivas. Estas incluyen dficits en habilidades como comprensin verbal, atencin, concentracin, formacin de conceptos, abstraccin, anticipacin y planificacin. En lo que respecta a los factores afectivos, se ha estudiado mucho la relacin entre psicopatologa y delito. La asociacin ms evidente tiene que ver con el trastorno de personalidad antisocial y sus precursores en la infancia: trastorno de dficit de atencin por hiperactividad, trastorno oposicionista y trastorno de conducta (Lahey y Loeber, 1992). As mismo han sido identificados algunos rasgos de personalidad frecuentes en los infractores como son la impulsividad, dificultad para postergar la gratificacin, autoconcepto disminuido, falta de habilidades sociales, poca empata y poca capacidad de sentir culpa (Blackburn, 1995). De acuerdo a la clasificacin de Lykken (2000), en el espectro del delito perpetrado por adolescentes, un grupo de adolescentes infractores y delincuentes juveniles delinquen como consecuencia de tres factores predisponentes que pueden constituirse progresivamente en un patrn de comportamiento antisocial: 1.-Intensificacin de las transformaciones psicolgicas propias del periodo evolutivo. 2.-Exposicin temprana a una socializacin deficiente como consecuencia de una prctica familiar negligente y composicin familiar insuficiente, lo cual dara origen a la Sociopata. 3.-Presencia de rasgos temperamentales elevados como la bsqueda de sensaciones, la impulsividad y la ausencia de miedo, que desencadenaran la Psicopata. Como hemos revisado hasta el momento, las caractersticas del macrosistema, el mesosistema y el exosistema resultan importantes predictores de la delincuencia juvenil. Sin embargo, pese a existir consenso respecto a una participacin simultanea entre variables externas e internas, son estas ltimas las que mayor controversia generan. Al respecto, Quay (1987) indica que en casi la mayor parte de los casos, los delitos violentos y el crimen se asocian ms con factores internos y con una mayor perturbacin psicolgica en comparacin con delitos cometidos por adolescentes que constituyen faltas menores hacia la autoridad parental y no parental, por lo que an no existe suficiente informacin sobre los delitos contra el patrimonio, que si bien pueden poseer una ocurrencia violenta, se explica ms en Latinoamrica- por la pobreza y las variables del entorno sociocultural que por factores endgenos como la personalidad. En todo caso, un patrn consistente de episodios de delitos durante y despus de la adolescencia constituye el mejor criterio predictivo para clasificar entre grupos de adolescentes en riesgo de convertirse en futuros delincuentes adultos, y adolescentes que experimentan una intensificacin de algunas de las caractersticas de este periodo evolutivo.
32
A continuacin, presentamos un modelo emprico de problemas de conducta durante la adolescencia propuesto por Dodge y Pettit (2003), que resume de manera esquemtica las vas explicativas causales, moderadoras y mediadoras del comportamiento de infraccin a la Ley Penal en esta poblacin.
Modelo biopsicosocial del desarrollo del comportamiento de infracci n a la ley

Predisposicin biolgica
Estilo parental
Predisposicin biolgica Conducta de Infraccin a la Ley Penal
Pares
Procesos mentales
6-El sistema de reinsercin social del adolescente infractor en el Contexto Contexto Per sociocultural sociocultural Los Centros Juveniles en Per, desde la creacin del primer Correccional de Menores en 1,902, han sido administrados por diversas instituciones como: la Iglesia, Polica Nacional, el Ministerio de Justicia, el Dodge & Pettit, 2003 Ministerio de Salud, el Ministerio de Educacin y el Ministerio de la Presidencia a travs del Instituto Nacional de Bienestar Familiar (INABIF). Los mtodos readaptativos que se utilizaron fueron de carcter emprico y ajustados a la concepcin de la poca: moral, psiquitrico, represivo, asistencialista, entre otros, los cuales probaron una y otra vez ser ineficaces, propiciando ms violencia y resentimiento de parte de los adolescentes en correspondencia con el sistema de atencin sucesivamente aplicado (Delgado, 2003). Mediante el Decreto Legislativo N 866, Ley de Organizacin y Funciones del Ministerio de la Mujer y el Desarrollo Humano, de fecha 25 de octubre de 1996, se transfiere a la Secretara Ejecutiva de la Comisin Ejecutiva del Poder Judicial, las funciones relacionadas con la rehabilitacin para la reinsercin en la sociedad de los adolescentes infractores de la Ley penal, es decir, aquellos que cumplen una medida socioeducativa en libertad o privativa de tal. Para este propsito, se crea la Gerencia de Operaciones de Centros Juveniles como rgano de lnea de la Gerencia General de la Secretara Ejecutiva de la Comisin Ejecutiva del Poder Judicial, el 25 de noviembre de 1996. hoy Gerencia de Centros Juveniles, rgano de lnea de la Gerencia General del Poder Judicial. Desde ese entonces, la Gerencia de Centros Juveniles ha asumido el reto de dar un viraje radical al tratamiento de los adolescentes, coherente
33
con las normas internacionales y nacionales vigentes sobre administracin de justicia a menores de edad, como la Constitucin Poltica del Estado y el Cdigo de los Nios y Adolescentes, tendientes a la promocin y mantenimiento de la paz con justicia social, en este contexto se desarrollaron una serie de estrategias de intervencin con miras a elevar la calidad del servicio y brindar una posibilidad de cambio en base a un trabajo tcnico planificado. La Gerencia de Centros Juveniles tiene como principal objetivo institucional y compromiso social, rehabilitar al adolescente infractor, favoreciendo de esta manera, una reinsercin social efectiva. Para ello se elabor y se aprob mediante Resolucin Administrativa del Titular del Pliego del Poder Judicial N 539-97, del 25 de noviembre de 1997, el Sistema de Reinsercin Social del Adolescente Infractor , con una modificatoria aprobada por R.A. N 075-SE-TP-CME-PJ del 03 de febrero del 2000 y su ms reciente modificacin en el ao 2011 y su actual denominacin como Sistema de Reinsercin Social del Adolescente en Conflicto con la Ley Penal, en consideracin al Principio del Inters Superior del Nio y el Adolescente y las modificaciones dadas en el Cdigo de los Nios y Adolescentes. 7-Aspectos sociales de los efectos de la delincuencia juvenil: el fracaso de las agencias de socializacin, las polticas de atencin y los costos sociales Violencia y criminalidad La violencia, histricamente, ha estado presente en el desarrollo de la humanidad. Hoy en da, sin embargo, en los umbrales del fin de la modernidad, como consecuencia de profundos cambios sociales al nivel global, la violencia requiere un nuevo paradigma de comprensin 2. El carcter legitimador de la violencia ha sido diluido por la crtica; el conflicto poltico ha sido desplazado por el conflicto de las identidades culturales; el totalitarismo de la razn instrumental ha anulado la subjetividad; el imperio del mercado y la inversin en la relacin capitaltrabajo ha provocado masas de desempleados; el mecanismo de la globalizacin: centro-periferia, viene postergando en la marginacin y exclusin a millones de pobres. En medio de estas transformaciones socioculturales la violencia se expresa y se impone en distintas formas y niveles. Una de sus expresiones es la violencia anmica, fenmeno social que emerge dentro de los procesos de industrializacin y urbanizacin de las sociedades modernas, constituyendo uno de los principales problemas de nuestra contemporaneidad. Amrica Latina, segn el Banco Interamericano de Desarrollo la regin adems de desigual, ms violenta del mundo, dedica
2
Wieviorka, Michel...O novo paradigma da violencia. En Tempo Social. Revista da Sociologa da USP. Vol. 9, N 1, Sao Paulo, FFLCH, USP, 1989. Pp. 5-41.
34
ms del 14% del PBI a los problemas de la violencia urbana, siendo el principal factor que afecta sus posibilidades de desarrollo 3. Desde esta perspectiva la violencia afecta el capital financiero en la medida que trae gravsimas consecuencias econmicas como la prdida de bienes y horas de trabajo, gastos en salud y seguridad, limita el comercio, entre otros; pero tambin debilita el capital humano, esto es, la calidad de vida de las personas porque provoca miedo, inseguridad y ansiedad. De igual modo, influye en el capital social porque perturba la convivencia social generando aislamiento y desconfianza, y debilitan la identidad y organizacin comunitaria. Este tipo de violencia, asociada a prcticas ilegales, trasgresoras del orden social y jurdico (criminalidad), representa en las sociedades latinoamericanas un problema de primer orden. El miedo al crimen, principal factor de inseguridad, se fundamenta en la percepcin de un importante crecimiento de la criminalidad violenta, la exposicin a la violencia directa o indirectamente, la informacin recibida de los medios de comunicacin y el sentimiento de insatisfaccin frente a sistema penal. Todo ello hace que, los ciudadanos exijan al Estado cada vez ms, mayores medidas de control y represin del crimen violento; incluso provoca el surgimiento de iniciativas organizadas de autodefensa comunitaria. Con lo cual no hacen sino alimentar una ideologa del orden y la seguridad, as como incrementar el poder policial y punitivo con medidas pasajeras y de impacto social que a largo plazo resultan contraproducentes. Los medios de comunicacin, por su parte, juegan un papel importante en la configuracin de representaciones colectivas sobre todo del crimen violento (homicidios, secuestros, asaltos a mano armada, etc.), y por tanto de la inseguridad ciudadana. Esta violencia representada y difundida en los medios presenta modelos estereotipados que sobredimensionan la violencia y acrecientan la inseguridad ciudadana.
8-Epidemiologa de la delincuencia juvenil La ciudad de Lima, cuya poblacin oscila los 7 millones de habitantes, est considerada dentro de las ciudades ms peligrosas de Amrica Latina. Sigue en un segundo orden a ciudades muy violentas como Ro de Janeiro, Medelln, Cali, Mxico D.F. y Caracas. Durante el 2001, se han registrado 1,700 homicidios, 32,000 hurtos y 28,000 robos 4; cifras que, en comparacin con aos anteriores, revelan un preocupante crecimiento de la violencia. Una de las expresiones de esta violencia y donde estn involucrados adolescentes y jvenes est representada por las llamadas pandillas. Segn la Polica Nacional del Per, en Lima existen cerca de 400 pandillas integradas por 13,000 adolescentes y jvenes entre los 12 y 23
3
Londoo, Juan Luis, ed...Asalto al Desarrollo. Violencia en Amrica Latina.- Washington, D.C., Banco Interamericano, 2000. p. 27. 4 Fuente Aprosec. El Comercio, 16/04/2002. A6.
35
aos de edad. Cada pandilla, generalmente adscrita a un territorio y cuyo nmero de integrantes es bastante relativo, al punto que puede llegar incluso a superar los 300 integrantes, genera violencia contra grupos rivales causando daos a la vida, el cuerpo y la salud, incluso a la propiedad; sin embargo, cada vez ms, la violencia de estos grupos se viene tornando criminal por los asaltos y robos que cometen en forma reiterada. La infraccin a la ley por parte de adolescentes integrantes de pandillas o no, se ha elevado sustantivamente. Segn la Defensora del Pueblo en estos ltimos 3 aos, el nmero de adolescentes privados de libertad en los Centros Juveniles se han incrementado en un 138% 5; siendo las infracciones ms frecuentes las referidas a delitos contra el patrimonio (46.4%), contra la libertad sexual (19.4%) y contra la vida, el cuerpo y la salud (14.1%). Perfil sociofamiliar de las y los adolescentes con conductas violentas o infractoras En 1998, la Defensora del Pueblo entrevist a 467 adolescentes (438 hombres y 29 mujeres) internos bajo cargos penales en los Centros Juveniles de todo el pas con la finalidad de realizar un perfil personal, social, econmico y jurdico del adolescente infractor 6. Los resultados de este estudio sealan que el 85% de los adolescentes vive en circunstancias personales, sociales y econmicas difciles; proceden de sectores de la poblacin que padecen extrema pobreza. Asimismo, padecen de graves deficiencias en el plano educativo y tienen una baja o nula instruccin formal, siendo los ndices de retraso y desercin escolar muy significativos. El 62% procede de familias incompletas y desestructuradas, donde el gran ausente es el padre. Expresan una marcada desintegracin familiar, la cual no es capaz de garantizar mecanismos de control. Adems de estas caractersticas es importante sealar que muchos de ellos consumen drogas (terokal, marihuana y PBC); tienen un manejo inadecuado de la sexualidad que los lleva a ser padres a corta edad; carecen de documentos personales que afectan el ejercicio de sus derechos (partida de nacimiento, boleta del militar, etc.). Adems, tienen dificultades para reconocer y respetar derechos y normas sociales establecidas, y carecen de habilidades bsicas para controlar impulsos y conductas violentas.
Priorizacin del control social punitivo Desde la poca del derecho romano se establecan consecuencias legales de las conductas de los jvenes y de los nios; as, el derecho romano tenia las categoras de infantes (hasta 7 aos), impberes
5 6
En 1997 eran 467, y en agosto del 2000, 879. Defensora del Pueblo Programa de Asuntos Penales y Penitenciarios / Instituto Latinoamericano de Naciones Unidas para la Prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente: Informe indito, 1998, pp. 33-42.
36
(entre 7 y 14 aos) y minores (de 14 a 25 aos). En el Per, para enfrentar la infraccin a la ley se cuenta con un sistema penal para adolescentes. Sistema que se ha venido construyendo desde que el Per suscribi y ratific la Convencin sobre los Derechos del Nio a inicios de la dcada de los 90. A partir de ese momento se ha establecido un cuerpo jurdico (Cdigo del Nio y del Adolescente) con normas sustantivas y procesales para regular la infraccin de adolescentes, de acuerdo a la doctrina de la Proteccin Integral de la infancia y la adolescencia. Con lo cual, se establece un conjunto de derechos y principios fundamentales del debido proceso aplicados a adolescentes7, y se conforma un modelo de justicia distinto al tutelar que rega anteriormente. Modelo Tutelar Menor, ser incompleto en situacin irregular Objeto sujeto pasivo Sin derechos Sin garantas procsales Juez = padre y figura central del proceso Medida a criterio del juez Ni imputable sin responsabilidad Medidas beneficiosas Sistema inquisitivo: juez investiga y juzga Internamiento indeterminado Jurisdiccin indeterminada y proceso escrito, secreto y privado El proceso se inicia sin acusacin Abogado defensor es posible, no necesario Limitacin a recursos legales Rol preponderante de los trabajadores sociales Objeto del proceso: investigacin
7
Modelo de Justicia Adolescente, figura central del proceso En conflicto con la ley Sujeto de derechos Con derechos Con garantas procesales Juez Sancin con fines educativos Imputable - con responsa. Atenuada Sanciones- restricciones de derechos Sistema contradictorio: doble instancia Internamiento como ltimo recurso Jurisdiccin especializada. El proceso se divide en fases Intervencin judicial mnima Sanciones con fines educativos Abogado defensor obligatorio Amplia utilizacin de recursos legales El menor de edad responsable de sus actos Se aplican formas anticipadas
Derechos: derecho a no ser retenidos arbitrariamente, derecho a no ser maltratado, derecho a ser colocado en un ambiente separado de los adultos, derecho a ser informado de las razones de detencin, derecho a la defensa, derecho a doble instancia, derecho de confidencialidad. Principios: principio de Inters superior, principio de legalidad, principio de imputabilidad, principio de inocencia, principio de celeridad, principio de abstencin de declaracin, principio de contradictorio, principio de la ultima ratio, principio de diversin, principio de la desjudicializacin
37
de la personalidad y peligrosidad del menor
para la conclusin del proceso
Adems, en este esfuerzo de adecuacin a la Convencin, se han creado organismos especializados para administrar justicia: se crea la Divisin Policial del Nio y del Adolescente (DIVIPOLNA), los Juzgados y Fiscalas de Familia, as como los Centros Juveniles de medio abierto y cerrado. De igual modo, se han dictado cursos de capacitacin a los operadores de justicia para que puedan aplicar adecuadamente la ley a los adolescentes infractores. A pesar de estas reformas, an se mantienen prcticas tradicionales que desvirtan los principios de la doctrina de la proteccin integral. Por ejemplo, el internamiento debera ser el ltimo recurso, sin embargo en prctica se da todo lo contrario: en agosto del 2000, de los 1,043 adolescentes en Centros Juveniles, 879 (84%) estn en sistema cerrado, y slo 164 en sistema abierto. Uno de los principales factores que han influido en esta distorsin del proceso ha sido precisamente la violencia juvenil. El sistema penal de adolescentes no previ la dimensin del fenmeno; y por tanto los operadores, presionados por la opinin pblica que a travs de los medio de comunicacin demanda mayor control y represin, se ven obligados a preferir la defensa de la sociedad antes que el inters superior del nio. Frente a la violencia juvenil y adolescente la respuesta del Estado ha sido reactiva, antes que pro activa. Se dieron un conjunto de leyes punitivas (del pandillaje pernicioso, la violencia en espectculos pblicos y el servicio comunal especial) carcter simblico, disuasivo y criminalizador. Dichas leyes, simblicamente, respondan a la demanda de mayor represin presente en la poblacin; pero tambin buscaban disuadir a las pandillas. Sin embargo, lejos de haber sido efectivas, han criminalizado innecesariamente una conducta que ya estaba regulada por el Cdigo del Nio y del Adolescente. 9-Propuestas de intervencin y recomendaciones El diseo e implementacin de una poltica de prevencin de la violencia urbana y juvenil requiere una voluntad poltica y una propuesta tcnica, que parte de asumir conscientemente la dimensin del problema y de la necesidad de actuar sin ms demora, antes que sea demasiado tarde. La principal limitacin para asumir esta condicin est en la ausencia de un diagnstico real y confiable que permita visualizar el problema y proyectar sus consecuencias en el mediano y largo plazo. Una segunda condicin para contar con polticas de prevencin, adecuadas y eficaces est centrada en el enfoque. La complejidad de la violencia nos obliga a contar con un enfoque integral; por un lado, es necesario construir un sistema de control situacional que disminuya las
38
oportunidades de cometer delitos en las comunidades locales afectadas por la violencia, promoviendo la organizacin y participacin vecinal en coordinacin con la polica; y por otro, elaborando un programa de proteccin y promocin de la poblacin adolescente involucrada en la violencia o expuesta a ella, involucrando a la vez a instituciones pblicas y privadas en un trabajo en red con responsabilidades claras y definidas en forma conjunta. Una tercera condicin para la prevencin de la violencia es la constitucin de una instancia pblica multisectorial que coordine las polticas y monitoree los programas locales a implementarse. Para llevar a cabo esta poltica preventiva existen algunas necesidades a atender en forma prioritaria. En principio, es importante que dichas polticas estn regidas por el principio del Inters Superior del Nio y del Adolescente. Lo cual significa que la proteccin de la sociedad no puede soslayar la importancia y necesidad del pleno respeto de los derechos de los adolescentes involucrados en la violencia o la infraccin a la ley. Luego, es imprescindible construir un sistema pblico de produccin de informacin sistemtica y permanente; que permita observar el desarrollo de la violencia, identificar las zonas peligrosas, los tipos de delitos, las organizaciones criminales, entre otros; pero tambin, observar los resultados de los programas y las experiencias que se implementen. Tambin, es importante involucrar en esta tarea a los medios de comunicacin, no slo en la sensibilizacin sino tambin en el manejo responsable de las noticias; a la escuela pblica, con programas que trabajen con los adolescentes con problemas de conducta y as evitar su expulsin; al Ministerio de Salud, a fin de atender los problemas de acceso a servicios e informacin sobre salud sexual y reproductiva de las y los adolescentes, as como el consumo de drogas, entre otros comportamientos de riesgo; y a distintos organismos pblicos y privados en la capacitacin tcnica laboral de esta poblacin, especialmente de aquellos que cuentan con escasas oportunidades. Por ltimo, el sistema penal juvenil debe ser fortalecido, no en el sentido que sea ms represivo, sino en que la intervencin del Estado sea realmente resocializadora. Todo tipo de maltrato, sobre todo en comisaras, debe erradicarse, la experiencia de pasar por las instituciones penales debe ser una experiencia que ayude a desarrollar el sentido de responsabilidad de los adolescentes infractores, que se promueva la desjudicializacin de la pobreza adolescente y juvenil a travs de dar prioridad a las medidas alternativas a la privacin de libertad. 10-Conclusiones 1. Considerando que toda Poltica Criminal tiene por finalidad la prevencin del crimen y sus efectos; una Poltica Criminal dirigida a los adolescentes
39
debe tener como marco doctrinal los principios garantistas de la Proteccin Integral. 2. El objetivo de toda Poltica Criminal que tiene como destinatarios a los adolescentes es la prevencin, en consecuencia como instrumento prioritario se deben considerar las polticas preventivas a todo nivel. 3. La Prevencin Primaria debe concebir primordialmente las polticas sociales como mecanismos efectivos para garantizar la condicin de sujeto de derechos de los nios y adolescentes y consecuentemente, prevenir el comportamiento de infraccin a la Ley Penal.4. La Prevencin Secundaria y Terciaria en la Poltica Criminal deben considerar el proceso penal especial como una estrategia para favorecer la insercin social y socializacin del adolescente, cumpliendo su finalidad educativa. 5. Es imperiosa la necesidad de realizar investigacin psicolgica sobre las caractersticas del fenmeno de la delincuencia juvenil, con el fin de conocer las particularidades de este problema psicosocial e intervenir de manera efectiva. 6. Identificar qu variables determinan que entre adolescentes expuestos a las mismas condiciones externas (como la pobreza y la exclusin social latinoamericana), algunos cometan delitos y otros no, para disear estrategias de prevencin terciarias que amortigen los efectos de aquellas variables que predisponen al delito entre adolescentes. 11-Referencias Angenent, H. & De Mann, A. (1996). Backgrounds factors of juvenil delinquency. New York: Peter Lang. APOYO Opinin y Mercado (2001). Informe gerencial de marketing. Perfil del adolescente y joven. Lima: Apoyo. APOYO Opinin y Mercado (2002). Informe gerencial de marketing. Perfil del adolescente y joven. Lima: Apoyo. APOYO Opinin y Mercado (2003). Informe gerencial de marketing. Perfil del adolescente y joven. Lima: Apoyo. Asociacin Civil Transparencia (2000). Participacin y vigilancia ciudadana . Lima: Transparencia. Barletta, M. C. y Morales, H. (en prensa). Lineamientos para una poltica criminal acorde a la doctrina de la Proteccin integral . Instituto Interamericano del Nio. OEA: Uruguay. Blackburn, R. (1995). The psychology of criminal conduct: theory, research and practice. Chichester: John wiley and Sons. Bronfenbrenner, U. (2002). The bioecological theory of human development . International Encyclopedia of the Social and Behavioral Sciences. NewYork Elsevier Science. Carvajal, G. (1993). Adolecer: la aventura de una metamorfosis: una vision psicoanalitica de la adolescencia. Bogota: Tiresias.
40
CEAPAZ (2000). Foro Nacional: El sistema de justicia penal juvenil en el Per, anlisis y propuestas . Defensora del Pueblo. Comunidad Europea. Lima. CEDRO (1998). Monografa de investigacin No. 17. Lima: CEDRO. Congreso de la Repblica del Per (1993). Constitucin Poltica del Per. Lima: Fondo editorial del Congreso de la Repblica del Per. Congreso de la Republica del Per (2002). Proyecto de presupuesto del sector pblico para el ao fiscal 2003. Lima: Documento indito. Consejo Nacional de la Juventud (2002). Ley del Consejo nacional de la juventud. Lima: CONAJU. Contradrogas (1999). Encuesta nacional sobre prevencin y uso de drogas. Informe general. Lima: Fondo editorial Contradrogas. Cortzar, J., Francke, P. y La Rosa, L. (1998). Polticas sociales para la adolescencia y juventud en el Per. En Socialismo y Participacin , 81, 9-35. Lima. De la Flor, M. (2003). Apuntes de la clase Desarrollo social: procesos intrapersonales e interpersonales. Material indito. Lima: PUCP. Defensora del Pueblo (2000). El Sistema Penal Juvenil en el Per. ILANUD. Comisin Europea. Informe No. 51: Lima. Daz, H. y Elespuru, O. (2000). Informe de Educacin, 9 (9). Lima: INIDEN. Direccin de participacin ciudadana de la Polica Nacional del Per (2000). Diagnstico situacional de la violencia juvenil en Lima y Callao . Lima: DIRPACI. Erikson, E. (1980). Identidad, juventud y crisis. Madrid: Taurus. Farrington (1983). Epidemiology. En: Herbert Quay. Handbook of juvenil delinquency. New Cork: John Wiley & Sons Farrington, D., Jollife, D., Loeber, R., Stouthamer-Loeber, M. & Kalb, L. (2001). The concentration of offenders in families, and family criminality in the prediction of boys delinquency. Journal of adolescence, 24, 579-596. Francke, P. (1998). Pobreza y juventud. En Socialismo y Participacin , 81, 37-58. Lima. Fras-Armenta, M., Lpez- Escobar, A. E. y Daz-Mndez, S. G. (2003). Predictores de la conducta antisocial juvenil: un modelo ecolgico. Estudios de Psicologa, 8(1), 15-24. Garrido, V. (1997). Principios de criminologa. Valencia: Torant le Blanch. Henry, B. & Moffit, T. (1997). Neuropsychological and neuroimaging studies of jevenil delinquency and adult criminal behavior. En D. Stoff, J. Breiling & J. Maser (eds.). Handbook of antisocial behavior. New York: John wiley & Sons. Herrera, D. (2002). Insercin social en adolescentes: un estudio sociopsicolgico. Persona 5, pp. 167-190. Howe, J. (1997). Juvenil Justice & Youth Violence. Thousand Oaks: Sage Instituto Cunto (2002). Per en nmeros. Lima: Cunto. Instituto Nacional de Estadstica e Informtica (1993). Censo nacional de poblacin y vivienda. Lima: INEI. Instituto Nacional de Estadstica e Informtica (1998). Estado de la poblacin peruana 1998: situacin de la poblacin joven y de la tercera edad. Lima: INEI. Iza, M. (2002). Personalidad, adolescencia y delito. Un estudio en adolescentes institucionalizados de Lima-Per . Memoria para obtener
41
el grado de Magster en Evaluacin psicolgica clnica y forense. Universidad de Salamanca: Salamanca. Kazdin, A. & Buela-Casal, G. (2001). Conducta antisocial. Evaluacin, tratamiento y prevencin en la infancia y la adolescencia . Madrid: Pirmide. Killias, M. & Ribeaud, D. (1999). Drug use and crime among juveniles. An international perspective. En: Studies on crime and crime prevention , 8, 2, pp. 189-205. Lahey, B. & Loeber, R. (1992). Attention-deficit / hiperactivity disorder, oppositional defiant disorder, conduct disorder, and adult antisocial behavior: a life span perspective. En D. Stoff, J. Breiling & J. Maser (eds.). Handbook of antisocial behavior. New York: John wiley & Sons. Lykken, D. (2000). Las personalidades antisociales. Empresa Editorial Herder S.A.: Barcelona. Ministerio de salud (2002). Poblacin estimada por direcciones de salud Per 2002. Lima: MINSA. Ministerio de salud (2002). Principales grupos de causas de mortalidad informada en nios, adolescentes y adultos Per 2000 . Lima: MINSA. Ministerio de trabajo y promocin social (2001). Informe estadstico mensual. En Instituto Cunto, Per en nmeros 2002. Lima: Cunto. O.M.S. (2003). Informe mundial sobre la violencia y la salud . O.M.S.: Washington. Pattishall, E. (1994). A research agenda for adolescent problems and risktaking behaviors. En Robert Ketterlinus y Michael Lamb (eds.) Adolescent problem behaviors: Issues and research . New Jersey: Lawrence Erlbaum Associates, Inc., Publishers. Redess jvenes (2000). Salud sexual y reproductiva. Lima: Redes Jvenes. Programa de Naciones Unidas para el desarrollo (2002). Informe sobre Desarrollo Humano, Per 2002. Lima: PNUD. Quay, H. (1987). Patterns of delinquent behavior. En: Herbert Quay. Handbook of juvenile delinquency . New York: John Wiley & Sons. Seydlitz, R. & Jenkins, P. (1998). The influence of family, friends, schools, and community on delinquent behavior. En: T. Gullota, G. Adams & R. Montemayor (eds.). Delinquent violent youth. Trends and interventions. Thousand Oaks: Sage. Silbersein, R. y Todt, E. (1992). Adolescente: A matter of context. En R. Silbersein y E. Todt (eds.). Adolescente in context: the inaterplay of family, school, peers and Cork in adjustment . New York: Springer Verlang. Soria, M. A. (1998). Psicologa y practica jurdica. Barcelona: Ariel. Swope, J. y Schiefelbein, P. (1999). Polticas educativas en las Amricas . Propuestas, consensos y silencios. Santiago: UNESCO. Tiffer, C. (2003). Justicia Penal Juvenil. Instrumentos internacionales de Naciones Unidas y la experiencia de Costa Rica. Entre la Proteccin Integral y el Derecho Penal Juvenil. Ponencia para el Primer Congreso Mundial sobre Derecho de la Niez y la Adolescencia: Porlamar.
42
43
Lectura 2:
DIONNE, J. y ZAMBRANO, A. (2009) Intervencin con adolescentes infractores de ley. Chile: El Observador. pp. 53-75.
Como se seal en la lectura anterior, la adolescencia supone una etapa del proceso evolutivo humano que presenta caractersticas diferenciadas con relacin a otras etapas de vida. Supone adems, desde una mirada ecolgica, que los procesos que actan a su alrededor en los diferentes niveles del sistema, afectan al adolescente y al joven en razn de las particulares caractersticas de su desarrollo tanto fsico como cognitivo, psicolgico, y social. Esta lectura que habla especficamente del adolescente infractor de ley, nos explica de que manera las necesidad de adecuar la intervencin a las caractersticas de la poblacin atendida, estableciendo intervenciones diferenciadas y especializadas. Estas diferencias respondern al perfil del infractor, a las condiciones sociofamiliares, a las diferentes alternativas de atencin que sea posible brindarles y adems deben incorporar como uno de sus ejes la calidad del vnculo de atencin. Esto ltimo resulta muy importante, porque centra la atencin no solo en las necesidades del adolescente y joven como ser individual sino como un ser social que requiere de vnculos de calidad con los otros, porque como vimos anteriormente, el inicio de muchos comportamientos delictivos se inician en vnculos inadecuados durante etapas tempranas de vida que marcan negativamente el desarrollo.

1. Cules son los principales criterios a tener en cuenta para establecer una atencin diferenciada a adolescentes y jvenes atendidos por infraccin a la ley penal? 2. Qu tipo de servicios ofrece el Estado peruano para la atencin diferenciada del adolescente y joven en conflicto con la ley penal? 3. Qu opinin le merece la calidad del vnculo de atencin como criterio para establecer una atencin adecuada del adolescente y joven en conflicto con la ley penal?
44
INTERVENCIN CON ADOLESCENTES INFRACTORES DE LEY Jacques Dionne8 Alba Zambrano Constanzo9
Resumen En el artculo se efecta un anlisis acerca de las condiciones que deben reunir los programas de rehabilitacin destinados a jvenes infractores de ley. A partir del anlisis de experiencias exitosas en Canad as como de las condiciones en que hoy se busca aportar a la rehabilitacin en Chile, se analizan las caractersticas fundamentales que deben reunir intervenciones tanto en el medio cerrado como en los espacios comunitarios para favorecer procesos de readaptacin en adolescentes. Se destaca que las intervenciones deben se diferenciadas para atender a las particularidades de los adolescentes y a las tipologas de trayectorias delictivas en las que ellos se ven involucrados, al mismo tiempo que integradles o multimodales para atender a la complejidad de los procesos de inadaptacin en los que algunos de estos adolescentes se encuentran. Se sostiene que el enfoque psicoeducativo, provee de un marco de referencia y de una metodologa apropiados para el trabajo con infractores de ley, especialmente si se combina con aportes provenientes de enfoques complementarios que muestran su efectividad en este campo de intervencin. Palabras claves: adolescentes infractores de ley, readaptacin, enfoque psicoeducativo, intervencin integral diferenciada. La readaptacin de los adolescentes infractores de ley en Chile es posible? Y si lo fuese, bajo qu condiciones es posible? En este artculo buscamos abordar estas cuestiones. Para responder a ambas preguntas comenzaremos por definir la delincuencia juvenil y analizar el contexto de la delincuencia en Chile, para luego examinar el conjunto de factores de riesgo que estn a la base del desarrollo de una trayectoria delictual. Ms adelante describiremos ciertas estrategias de readaptacin potencialmente eficaces en el plano de la delincuencia. Entre ellas, se explicar en qu sentido la psicoeducacin puede tener un lugar importante en la intervencin con jvenes infractores en intervenciones multimodales y diferenciales. Para finalizar, examinaremos las perspectivas de intervencin con los jvenes infractores en Chile y los desafos que se derivan en el actual contexto para avanzar hacia una intervencin eficiente y humanizadora.
8
Psiclogo, Magster en Psicoeducacin y Doctorado en Psicologa de la Educacin. Acadmico del Departamento de Psicologa y Psicoeducacin de la Universidad de Qubec en Outaoues, Qubec Canad. Especialista en Rehabilitacin de adolescentes infractores de ley. 9 Psicloga, Magster en Ciencias Sociales Aplicadas, Matrisse en Ciencias de la Educacin mencin Desarrollo social y Doctora en Psicologa Social. Acadmico del Departamento de psicologa, Universidad de la Frontera. Especialista en Psicologa Comunitaria e Intervencin con nios y adolescentes en dificultades psicosociales.
45
Delincuencia juvenil: Aspectos conceptuales Algunos autores como LeBlanc (2003) han propuesto adoptar una definicin factual de la delincuencia: de este modo, la delincuencia juvenil se da cuando un nio o un adolescente comete infracciones contra las leyes criminales de un pas. Esta definicin est confirmada en la utilizacin en Chile del trmino infractores de ley. El adolescente delincuente es aquel que ha cometido una o ms infracciones contra las leyes criminales. Entre las infracciones ms corrientes se encuentran los delitos contra la propiedad, tales como diferentes tipos de robos; delitos contra la persona, tales como las agresiones, los homicidios o intentos de homicidio, los robos a mano armada, los delitos sexuales, los delitos relacionados con drogas ilegales, el fraude y el vandalismo. Muchos investigadores coinciden en sealar que durante la adolescencia las personas estn ms susceptibles a cometer actos delictuales (Zambrano & Prez-Luco, 2004; Alarcn, Vinet & Salvo, 2005; Dionne & Zambrano, 2008). Segn Le Blanc (2003), investigador que ha utilizado medidas de delincuencia autorevelada en Canada, ms del 95% de los adolescentes hombres han confesado haber cometido un acto delictual en el curso de los 12 meses precedentes, antes de pasarles el cuestionario. Otras investigaciones, en otros pases han obtenido resultados similares. En todo caso, es importante precisar que esta actividad delictual es transitoria y se limita para la mayora de sujetos interrogados, al perodo de la adolescencia. En efecto, slo una pequea proporcin de adolescentes tienen una actividad delictual importante que contina cuando se hacen adultos, lo cual hace decir a LeBlanc (2003) que la delincuencia es un epifenmeno de la adolescencia. El contexto de la delincuencia en Chile. Es diferente la delincuencia de los adolescentes si se la compara con la delincuencia de jvenes de otras partes del mundo? Existe an poca informacin a este respeto, aunque podemos apreciar de un modo general que la delincuencia en Chile mantiene las tendencias reportadas en otros pases del mundo que indican que las mayores cifras de incidencia y prevalencia de conducta delictiva se alcanzan en la adolescencia y adultez temprana. Distintos estudios realizados en el pas se han focalizado fundamentalmente en poblacin adolescente en condiciones de pobreza. Algunas de estas fuentes coinciden en sealar que para esta poblacin la conducta infractora se presenta tempranamente, sealndose como edad
46
para la primera presentacin ante la justicia los quince a diecisiete aos (Riquelme, 2004). Tambin se indica que los nios que delinquen comienzan a tener sus primeros ingresos a instituciones de la red SENAME alrededor de los 12 aos y forman parte habitualmente de grupos organizados (pandillas), con un historial donde se aprecia claramente la escalada delictiva (Alarcn, Prez-Luco & Lucero, 1992, Zambrano & Prez-Luco, 2004). Alarcn, Vinet y Salvo (2005), a partir de una investigacin efectuada en la zona sur de Chile, nos ponen en alerta acerca de la heterogeneidad de adolescentes que se implican en conductas delictivas. De estos resultados, se deriva que entre los jvenes infractores de ley existe a pesar de su aparente homogeneidad- una heterogeneidad de importancia que debe ser profundizada en investigaciones para orientar intervenciones capaces de atender a esas diferencias. Los factores de riesgo que influyen en el contexto de inadaptacin y de delincuencia. En la literatura se han identificado trayectorias delictuales. Estas trayectorias se preparan desde la tierna infancia, se acentan durante la infancia; mientras que en la adolescencia, ellas se modifican y se direccionan hacia una integracin social armoniosa o ellas se intensifican, para cristalizarse en una delincuencia crnica y en un estilo de vida marginal y criminal (Dishion, Nelson, Miwa, 2005; LeBlanc, 2003). A la base de estas trayectorias, se encuentran factores de riesgo que han sido clasificados como factores del entorno, familiares e individuales. Entre los factores del medio, se encuentra la pobreza, pero la relacin existente entre la pobreza y la delincuencia no es una relacin de causalidad simple y directa. Ello, puesto que la pobreza no causa inevitablemente la delincuencia (Zambrano, Ballestero, Galindo & Suazo, 2001), muchas personas que han vivido en condiciones de gran pobreza, no han llegado a ser delincuentes. De este modo, se puede decir que ciertas personas que han vivido en la pobreza llegan a ser delincuentes, pero es falso creer que todas las personas que provienen de medios pobres van a ser delincuentes. De cierta forma, se podra simplemente decir que los jvenes de medios desfavorecidos se hacen arrestar ms, que los jvenes de medios ms holgados o que los dispositivos de control social operan con mayor fuerza con esta poblacin. Adems, hay factores individuales y familiares que tienen una importancia determinante. Entre stas, se pueden encontrar algunos o varios de los siguientes factores: el temperamento difcil del nio, el dficit de atencin y la hiperactividad, la pobreza de relaciones de apego con los padres, la presencia a muy baja edad de conductas agresivas crnicas en el nio, la supervisin parental dbil, la disciplina inconsistente aplicada por los padres. Otro factor agravante, es la presencia en uno de los dos padres
47
o en los dos, de problemas importantes de salud mental y/o de abuso de alcohol o drogas. Mientras ms frecuente sea la presencia de varios factores, ms elevados sern los riesgos de desarrollo de trayectorias delictivas. En ciertos casos, estos factores tendrn como efecto en un mismo individuo, una combinacin de estos tres tipos de dificultades de adaptacin: delincuencia, sobreconsumo de drogas y alcohol, as como problemas de salud mental. Esos factores de riesgo van a consolidar la trayectoria delictual en el adolescente, an ms intensamente si se completa con un proceso de construccin de identidad personal, marginal y delictual (Zambrano, 1998; Rivas, Smith & Zambrano, 1999; Zambrano, Ballesteros, Galindo & Suazo, 2001). Tambin segn lo consignado por diferentes investigaciones las Instituciones de proteccin o control social pueden actuar en direccin de confirmar la identidad delictiva y la identidad psicosocial negativa, especialmente si ellas fallan en aportar a una vinculacin afectiva positiva mediante figuras sustitutas socialmente adaptadas y con competencias tcnicas para favorecer en los adolescentes la satisfaccin de necesidades del desarrollo. (Zambrano, Ballesteros, Galindo & Suazo, 2001; Prez-Luco, Lagos, Rozas y Santibez, 2005) La capacidad de construir una frontera entre el s mismo y los eventos estresantes (como la violencia o abandono) de manera de mantener cierta indemnidad del yo y la presencia de figuras sustitutas significativas, destacan como factores protectores en los nios y jvenes que se desarrollan en contextos de mltiples carencias. As la interaccin entre la presencia de figuras sustitutas, la oportunidad de su presencia, el estilo de afrontamiento del nio-joven (aprovecha o no el apoyo externo), la intensidad de las demandas externas, son factores cruciales en la construccin de la identidad de los jvenes sin compromiso delictivo que viven en condiciones de pobreza (Zambrano, Ballesteros, Galindo & Suazo, 2001). En el nivel institucional, las investigaciones ponen de manifiesto la necesidad de adecuar la intervencin a las caractersticas de la poblacin atendida, estableciendo intervenciones diferenciadas y especializadas, que incorporen como uno de sus ejes la calidad del vnculo de atencin. Es fundamental evitar reforzar identidades fijas y generadoras de dao, atendiendo a la diversidad de necesidades, potenciales y dificultades que presentan los diferentes jvenes. Para ello es imprescindible generar contextos educativos especficos capaces de responder a esas particularidades. Es posible intervenir para influenciar y modificar estos tipos de trayectorias hacia la delincuencia? De acuerdo a un conjunto de investigaciones y experiencias, es posible intervenir de manera eficaz para prevenir la delincuencia e incluso conducir intervenciones de rehabilitacin para modificar esas trayectorias con
48
jvenes que presentan una delincuencia explosiva o persistente (Coumoyer, Dionne, 2007). Los programas de rehabilitacin eficaces para lograr el objetivo de influir y modificar trayectorias delictivas, son programas con mltiples componentes y con una perspectiva diferencial, que se han desarrollado a partir de datos probados, en los planos cientfico y profesional. Algunos de estos programas han sido utilizados en la comunidad y otros en instituciones. Tomemos como ejemplo dos programas aplicados en el contexto de Qubec. La readaptacin en la comunidad. El seguimiento dentro la comunidad es posible, un ejemplo es el programa utilizado en el Centro de juventud de Montreal Institut Universitaire (CJM IU), para hacer un seguimiento intensivo en la comunidad de jvenes infractores que presentan altos riesgos de recidiva delictual (Coumoyer, Dionne, 2007). Este programa, llamado Probation intensive, que podra ser traducido en el contexto chileno como Libertad asistida especial, tena una perspectiva de intervencin diferencial y una constitucin multimodal. De este modo, para incluir a un joven en este programa, se proceda a una evaluacin muy potente, con el fin de conocer su perfil de delincuencia bajo caractersticas diferentes. Uno de los instrumentos utilizados para esta evaluacin era el Inventario de riesgos de reincidencia y de necesidades asociadas a factores crimingenos (Hoge & Andrews, 2005). Estos adolescentes deban presentar una implicacin grave en la delincuencia con riesgos elevados de cometer nuevos delitos despus de la intervencin. Adems de la perspectiva diferencial, el programa CJM IU comprenda mltiples componentes. Haba un conjunto de acciones de control y de encuadre con el sujeto, su familia y la comunidad que representaba ms de una centena de horas de intervenciones durante las primeras semanas de seguimiento del joven. Los resultados de esta investigacin muestran que ms del 70% de los jvenes en seguimiento de esta forma, no tuvieron reincidencia oficial un ao despus de su participacin en el programa (Laporte & Dionne, 2006). Esta experiencia tambin ha mostrado que es posible tener programas de readaptacin aptos para realizar un seguimiento de manera eficaz en adolescentes infractores en la comunidad. Entonces, puede la readaptacin en instituciones aportar resultados positivos? Veamos la evidencia que existe al respecto en algunas experiencias canadienses. La readaptacin en institucin. Un ejemplo de programa en institucin que tiene una perspectiva diferencial, as como una composicin multimodal, es un programa que tiene como base la intervencin psicoeducativa (Gendreau, 2001). Se trata del programa Intervenir de otra forma (LeBlanc, Dionne, Grgoire, Proulx & Trudeau LeBlanc, 1998) que se ha experimentado en Qubec desde
49
hace muchos aos, en contexto de internados de readaptacin con adolescentes en dificultades y delincuentes. Este ensayo ha sido concebido en la perspectiva de hacer an ms eficaz la aproximacin psicoeducativa. De hecho, se haba demostrado (LeBlanc, 1983) que con el modelo psicoeducativo cerca del 65% de los jvenes que haban participado en el programa durante a lo menos 1 ao, no haban cometido reincidencia despus de 2 aos de su estada en Boscoville (institucin semi cerrada para adolescentes). En todo caso, la investigacin haba mostrado que el programa de Boscoville no presentaba la misma tasa de xito con todos los tipos de jvenes delincuentes. A partir de eso, se desarroll la perspectiva diferencial, que est a la base de la experiencia Intervenir de otra forma; es decir, el emparejamiento entre el tipo de jvenes delincuentes y el tipo de modelo de intervencin. El mtodo de intervencin comn en todas las unidades experimentales, es el mtodo psicoeducativo, que se complement con un modelo de intervencin cognitiva, ya sea cognitiva conductual o cognitiva constructivista. Actualmente, en este proyecto hay numerosas unidades experimentales que utilizan como modelo de intervencin complementario la aproximacin psicoeducativa, el modelo cognitivo conductual, y algunas el modelo cognitivo constructivista. El modelo de intervencin cognitivo conductual se fundamenta en el postulado de que los comportamientos marginales y delictuales son comportamientos que se han aprendido por imitacin y se han reforzado por la experiencia (LeBlanc et cols., 1998). Segn quienes apoyan esta aproximacin terica, los comportamientos delictuales resultan de los excesos y de los dficits de sus habilidades comportamentales. Entre estas habilidades, hay habilidades sociales de base, habilidades de comunicacin, habilidades de manejo del enojo, de manejo del estrs, as como habilidades de resolucin de problemas. La intervencin consiste entonces, en hacer que se aprendan nuevos comportamientos pro sociales que estn deficientes y en reducir los excesos comportamentales. El programa del modelo cognitivo conductual comprende un mtodo de observacin de conductas por parte de los educadores y los jvenes, un procedimiento de evaluacin, un contrato conductual, un conjunto de actividades de aprendizaje, as como un sistema de refuerzo. El programa de intervencin comprende a lo menos una actividad del modelo cada da de la semana. El programa tambin puede comprender ciertas actividades complementarias respecto a drogadiccin, y a sexualidad, adems de otras actividades escolares, fsicas y de entretencin. Todas estas actividades son preparadas y animadas utilizando los conceptos de la intervencin psicoeducativa. El modelo cognitivo constructivista se deriva de las teoras de Kolhberg, respecto al juicio moral (Power, Higgins, Kolhberg, 1989) y de Selman (Selman & Schutz, 1990) en el plano de la competencia social (Dionne, St-Martin, 2005; LeBlanc et al., 1998). La intervencin se basa en el postulado de que el sentido de la ayuda mutua y de la justicia, no pueden
50
aprenderse por sermones, sino ms bien viviendo en un medio que est en bsqueda de la justicia y la democracia. Los comportamientos delictuales se explican en gran parte, por retrasos en el plano de la adquisicin de las competencias sociales de esos jvenes. Los educadores evalan el nivel de competencia sociomoral del joven, as como los principales comportamientos de riesgo que ha tenido, antes y despus de su entrada a la unidad de internacin. Esta evaluacin complementa el anlisis psicoeducativo del joven. El modelo de intervencin cognitivo constructivista es una intervencin intensiva, llamada comunidad de ayuda mutua y de justicia. Eso significa que los jvenes y educadores de la unidad de readaptacin tratan de construir en conjunto un ambiente democrtico; es decir, una comunidad humana donde todos jvenes y adultos se consideran iguales como personas humanas. Entre los medios utilizados para llegar a eso, se encuentra una Carta, incluyendo los reglamentos de la unidad. Esta Carta es discutida y votada (principio una persona, un voto igual) por todos los miembros de la comunidad. Hay un conjunto de actividades y de encuentros para apoyar el aprendizaje y el desarrollo de la democracia en el seno de la unidad, como una asamblea general, donde se discuten y votan las reglas, los procedimientos, la calidad de la atmsfera social de la unidad, as como todos los proyectos importantes que conciernen a la comunidad (ver Dionne y St. Martin, 2005, para una descripcin detallada de este tipo de programa). Reflexionar, es el primer deber de todos los miembros de la comunidad - jvenes y educadores. La literatura sobre las intervenciones en internado y la experiencia Intervenir de otra forma muestra que para ser eficaces y para evitar los efectos perversos de reagrupar a jvenes delincuentes en un mismo lugar (ej. Unidades de vida en un internado), es importante favorecer una intervencin intensiva en un clima prosocial. Y esto puede ser posible, por la combinacin del modelo psicoeducativo complementado por uno de los modelos cognitivos (comportamental o constructivista). El caso chileno En Chile hay muy pocos reportes acerca de experiencias en el mbito de la rehabilitacin con infractores, existiendo escasa evidencia de evaluaciones sistemticas a travs del tiempo. En Chile durante el ao 2007 se promulga la ley 20.084 sobre responsabilidad penal adolescente, normativa que por primera vez contempla en nuestra legislacin a los adolescentes como sujetos de derecho, responsables de sus actos, con deberes y prerrogativas. Si bien la normativa enfatiza la responsabilizacin durante el cumplimiento de las medidas y sanciones, un propsito de relevancia es la reinsercin, normalizacin educativa y capacitacin laboral, como tambin la rehabilitacin de las adicciones de los jvenes que sean imputados de un
51
delito, si ello es requerido (Sename, 2007a). Una vez definida la sancin, el nfasis que se intenta en la intervencin, es de carcter socioeducativo en la perspectiva de la reinsercin social. Ello implica una intervencin que asegure un acompaamiento global al adolescente en su calidad de sujeto en desarrollo, enfatizando explcitamente una lgica de relacin educativa adecuada a las necesidades y recursos del adolescente as como tambin a las caractersticas y condiciones del contexto en el que l se desarrolla (Sename, 2007a). Si examinamos nuestra oferta programtica en Chile nos podemos percatar que la condicin de intervencin diferencial ha sido prcticamente omitida efectundose intervenciones estndares para la poblacin adolescente infractora de ley. Cual esta la situacin en medio cerrado? La readaptacin en medio cerrado En lo que ha transcurrido desde la entrada en vigencia de la nueva ley y de la aplicacin de estas medidas, los centros -a pesar de las diferencias que se pueden apreciar en los equipos y condiciones de los centros a lo largo de Chile-, presentan algunas constantes que nos hacen concluir que hay dificultades en distintos planos que deben ser resueltas para poder avanzar de lleno en el plano tcnico de la intervencin. En relacin al medio cerrado, se puede apreciar que est operando bajo la lgica de un modelo de control que genera condiciones que refuerzan la prisionizacin (informe Programa de mejoramiento continuo de competencias laborales UFRO, UAH, UAHC, 2007). Se aprecia un esfuerzo sostenido en garantizar la seguridad esttica (presencia de gendarmera, centramiento en el control) pero poco respecto de la seguridad dinmica, la que se relaciona con un modelo relacional que debera favorecer un clima prosocial, ello es: normas claras, capacidad para contener, preocupacin por la equidad con el consiguiente esfuerzo para evitar luchas y abuso de poder, nfasis en los valores de la convivencia, todo lo cual exige la presencia de equipos competentes adems de condiciones de arquitectura apropiadas a una labor educativa. En el informe elaborado por los ejecutores del Programa de mejoramiento continuo de competencias laborales (UFRO, UAH, UAHC, 2007) se seala como diagnstico general algunas deficiencias importantes presentes en los centros cerrados, entre las que se pueden mencionar: falencias estructurales, carencias de recursos y dificultades en adoptar decisiones tcnicamente fundadas. Un insuficiente nivel de competencias especializadas de los equipos tcnicos -en la mayor parte de los centros- ha conllevado a que se utilicen con los jvenes una similar forma de intervencin sin mayor diferenciacin en funcin de las caractersticas de los adolescentes. As tambin se menciona que slo algunos equipos han logrado sostener un trabajo coordinado e integrado intentando poner en marcha un trabajo de mayor integralidad. Por su parte, el modelo socioeducativo no ha sido operacionalizado y ello se aprecia en tanto los diversos equipos realizan interpretaciones
52
distintas de cmo deben hacerse algunas cosas (especialmente el diseo de los Planes de Intervencin Individualizados). En el sistema semicerrado, se comparten algunos de estos elementos, aunque los avances son ms favorables en algunos centros, aprecindose en algunos equipos importantes logros particularmente en el plano del trabajo en redes. Desafos consignados por los equipos corresponden a territorializar la intervencin, ya que hay centros que atienden jvenes que provienen de ciudades distantes al lugar donde opera el programa, avanzar en la integracin del componente tnico y gnero as como tambin operacionalizar el modelo socioeducativo de un modo mucho ms preciso (informe Programa de mejoramiento continuo de competencias laborales UFRO, UAH, UAHC, 2007). Aunque volvemos a destacar que en los distintos centros se aprecian diferencias, encontrndose algunos equipos realizando importantes esfuerzos y avances, es claro que los propsitos de rehabilitacin y de integracin social de los jvenes se ve dificultado mxime si al diagnstico referido le agregamos que pocos equipos han logrado avanzar en un trabajo coordinado con otros actores relevantes para la intervencin con estos jvenes. Intervencin en el medio libre Aqu nos referiremos particularmente al Programa de Libertad Asistida, se trata de un programa cuyos lineamientos, lo mismo que el financiamiento y supervisin es de responsabilidad del Servicio Nacional de Menores, siendo ejecutado por organismos colaboradores de este servicio. Adems de pretender el ejercicio de coaccin y control sobre los adolescentes se orienta a generar condiciones para favorecer la responsabilizacin e insercin social. Chesta y Riffo (2008) a partir de la experiencia de un programa de libertad asistida en la regin de la Araucana indican en primer lugar que no existe una diferenciacin de las problemticas a la base de las conductas, faltando un estudio exhaustivo del tipo de joven a quien se sancionar. De tal modo, segn estos autores, predominara un sistema matemtico de sanciones, orientado ms a lo punitivo que a la reinsercin. En esa misma lnea, ellos refieren que la aplicacin de medidas en ocasiones resulta inadecuada puesto que no se decide sobre la base de las caractersticas y requerimientos especficos del tipo de joven infractor para avanzar en un proceso de readaptacin, mermando de esta forma la efectividad de la respuesta de los programas. De este modo, existe el riesgo de generar una oferta de programas inadecuada al no conocer de forma detallada las caractersticas de la poblacin. La falta de profesionales especializados en los distintos niveles en los que opera esta medida (interventores, jueces, abogados, fiscales, etc.), no favorece la presencia de criterios uniformes basados en la evidencia cientfica como tampoco la toma de decisiones acertadas a los requerimientos del desarrollo y rehabilitacin de los jvenes segn sus
53
perfiles especficos. Asimismo, los tiempos de evaluacin e intervencin resultan inadecuados en la medida que no permiten una evaluacin integral y en profundidad de los adolescentes, como tampoco se cuenta con instrumentos que iluminen acerca de los perfiles y focos de atencin a trabajar en la fase de intervencin. La cantidad de jvenes asignados a cada delegado o delegada as como la dispersin geogrfica en la atencin de caso no permiten un trabajo con la intensidad requerida para cumplir los objetivos para cada joven. Con todo, se seala la necesidad urgente de validar y construir instrumentos apropiados para apoyar a los interventores en la evaluacin de los infractores. Contar con instrumentos apropiados permitira tomar mejores decisiones as como orientar los focos pertinentes de intervencin. A lo anterior debe agregarse un sistema de evaluacin y seguimiento de las intervenciones a fin de contar con informacin pertinente acerca de las estrategias ms apropiadas segn especificidades de los jvenes y de los contextos en que se desarrollan. Aportes de la Psicoeducacin en el campo de la intervencin con infractores de ley El enfoque psicoeducativo se ha desarrollado en la provincia de Qubec, zona francfona de Canad, en el curso del ltimo medio siglo. Se ha formulado principalmente en el Instituto Boscoville, una institucin destinada a la readaptacin de adolescentes delincuentes y con dificultades de adaptacin social; junto a ella, tambin han hecho aportes otros centros e instituciones especializados en el trabajo con nios y adolescentes que sufren severos problemas de comportamiento y aprendizaje. En Chile su desarrollo se ha dado en el marco del Programa de fortalecimiento de capacidades para la atencin de jvenes en dificultades de la Araucana, desarrollado por la Universidad de La Frontera en convenio con la Universit du Qubec de Outaouais. Previamente a explicar el concepto del enfoque psicoeducativo, sealaremos que este modelo tiene fundamentos tericos y empricos slidos, que se articulan sobre una perspectiva de intervencin diferenciada, colocando el acento sobre la calidad del personal que interviene directamente con los jvenes. La investigacin y la experiencia clnica han demostrado que con este enfoque, es posible incidir positivamente en el clima social vivido por los jvenes en el momento de su participacin en el programa. Permite reducir los factores de riesgo y los deseos de delinquir apoyndose en su resiliencia y en los factores protectores de su entorno. Los resultados muestran que con este enfoque es posible disminuir la reincidencia del delincuente y mejorar el funcionamiento psicolgico y social de los jvenes infractores. La concepcin de la intervencin propuesta por este enfoque, se dirige a toda la persona de los jvenes junto a componentes que favorecen su desarrollo cognitivo, afectivo, social, moral y fsico.
54
El enfoque psicoeducativo, es un conjunto complejo de principios, conceptos y tcnicas basados en una perspectiva filosfica, un marco de referencia terico y un mtodo de intervencin. Dos son los postulados bsicos sobre los que se funda este enfoque. Uno de naturaleza filosfica, sita al ser humano como nico y portador de potencialidades intrnsecas que se pueden poner en juego y desarrollar. Esto no desconoce que bajo ciertas circunstancias sociales y/o personales los individuos pueden experimentar ciertos retrasos en su desarrollo. Esta concepcin humanista reconoce en las personas una capacidad de cambio y transformacin a pesar de las condiciones adversas, por tanto los retrasos especficos en el desarrollo pueden mejorar bajo ciertas condiciones. Desde esta perspectiva, la accin psicoeducativa pone el acento sobre las fuerzas de la persona e intenta ayudarle a recobrar este atraso para un desarrollo cada vez ms adaptado, permitiendo una integracin social lo ms armnica posible. El segundo postulado es que el operador social, o educador, puede vivir con las personas que enfrentan algunas dificultades, relaciones que ofrecen un material nico para promover procesos de cambio y desarrollo. La relacin de ayuda puede constituirse en un conjunto complejo de oportunidades para favorecer la superacin de dificultades en la medida que el operador es capaz de promover relaciones de calidad, organizando el entorno para provocar estas experiencias considerando el potencial de desarrollo del individuo (garantizando un equilibrio entre potencialidades y oportunidades). En la perspectiva psicoeducativa, el operador social acta como un profesional de los detalles de la vida aprovechando en la cotidianidad de las relaciones espacios educativos para estimular el sentido de competencia y mltiples aprendizajes. Se asume a los nios y jvenes como sujetos activos en su desarrollo y al educador como una suerte de palanca que estimula mltiples esquemas de conducta que le permiten a un sujeto usar de mejor forma su potencial, enriquecer su campo de experiencia y responder ms apropiadamente al entorno. En el plano terico, la concepcin de la readaptacin comprende una concepcin de la delincuencia, una concepcin del proceso de readaptacin y una concepcin de la intervencin en tanto que sistema. La concepcin acerca de la delincuencia actualmente vigente es socio psicolgica, inspirndose en teoras sociolgicas de la regulacin social (LeBlanc, Frchette, 1989) as como teoras psicolgicas y ecosistmicas sobre los factores de riesgo de delincuencia y sobre los factores de resiliencia (Hoge, Andrews y Leschield, 1996). La concepcin del proceso de la readaptacin contempla que el joven es involucrado en un proceso que comprende diferentes etapas a franquear. Cada una de estas etapas representa desafos a alcanzar que se regulan y ajustan a sus capacidades de adaptacin. Al comienzo, el acento est puesto sobre la aclimatacin a un nuevo estilo de vida, lo que es
55
acompaado por controles externos intensivos. Despus, el joven es poco a poco expuesto a niveles de expectativa ms elevadas en el plano del autocontrol, de una implicacin a una productividad prosocial y en una modificacin de estrategias delictivas de resolucin de problemas y de sus falsas creencias y pensamientos automticos que alimentan su implicacin en la delincuencia. A continuacin, para los jvenes insertos en un programa interno, hay un seguimiento durante su perodo de insercin social. La concepcin de la intervencin es la de un sistema dinmico en constante interaccin con los otros sistemas que se presentan en el entorno del joven y de la institucin (familia, escuela, organismos comunitarios, policas, empresa y otros). Esta concepcin ha sido elaborada y afinada gracias a un proceso sistemtico de reflexin a partir de la experiencia concreta de la readaptacin de algunas generaciones de Psicoeducadores bajo la gua de Gendreau, uno de los cofundadores de la psicoeducacin que ha publicado numerosos escritos sobre este tema (Gendreau, 1966; 1978; 1995; 2003). El mtodo psicoeducativo comprende tres componentes centrales que son el corazn dinmico del sistema: el sujeto mismo, el educador y los objetivos perseguidos. Se agregan otros siete componentes complementarios que son el componente temporal de la intervencin, el espacio donde sta es conducida, el contenido de la experiencia o actividad, las reglas y los procesamientos en vigor de la situacin, el sistema de compartir responsabilidades con el sujeto, el sistema de evaluacin y de reconocimiento de los esfuerzos de los sujetos; y los medios o estrategias utilizadas para favorecer y soportar la apropiacin y la consecucin de los objetivos por parte del sujeto. Las actitudes que son centrales en el saber ser de un educador son una aplicacin de los valores humanistas mencionados ms arriba sobre los fundamentos filosficos del enfoque psicoeducativo. Gendreau (2003) define estas actitudes como esquemas relacionales; stas son la consideracin de la persona, la disponibilidad del otro, la seguridad personal, la confianza, la congruencia y la empata. La consideracin incondicional del adolescente delincuente, como persona humana nica que tiene el derecho fundamental de ser respetado en su integridad fsica y moral, es la piedra angular de toda gestin de integracin entre un educador y un joven. Esto supone en el educador la capacidad de distinguir entre la persona del joven y sus acciones. El adolescente delincuente puede haber cometido actos horribles que el educador puede y debe reprobar, pero si este ltimo no puede hacer la distincin entre estos actos y la persona del joven y no logra manifestarle una consideracin profunda, ninguna alianza de readaptacin podr nacer entre ellos. La disponibilidad toca el compromiso del educador para estar presente en el joven en las situaciones de vida que comparte con l, sobre una base cotidiana en el transcurso de su readaptacin. La seguridad es esta capacidad de encontrar
56
en s mismo y su alrededor la seguridad necesaria para sobrepasar sus propios temores en una situacin particular para manifestar la calma necesaria a fin de ayudar al sujeto a experimentar un cierto bienestar, a calmarse y sentirse menos amenazado. La confianza es el sentimiento del deseo profundo de apoyarse en las capacidades del joven para desarrollarse y retomar la vida en sus manos, es as, como sus propias capacidades personales de educador acompaan bien al joven en la experiencia de vivencia compartida. La congruencia es la correspondencia entre lo que el educador predica y lo que practica, entre lo que solicita al joven y lo que l se pide a s mismo. En fin, la empata es la sntesis de todos los otros esquemas. En el educador, es la capacidad de objetivarse l mismo para estar en condiciones de sentir lo que el otro vive, comprender su punto de vista y su forma de comportarse en la situacin y expresarse su comprensin por actos, actitudes y palabras. El marco de referencia prctico comprende tambin ocho operaciones profesionales que el psicoeducador debe efectuar de forma consciente y metdica en el contexto de la situacin de vivencia compartida donde l conduce su intervencin. Estas operaciones son la observacin, el anlisis y evaluacin diagnstica, la planificacin, la organizacin, la animacin, la utilizacin, la evaluacin post situacional y la comunicacin. Muchas de estas operaciones forman parte de la accin de otras disciplinas profesionales. Lo que es particular al enfoque psicoeducativo, es ante todo el contexto de la intervencin en situacin de vivencia compartida. Las operaciones de observacin, de organizacin de la situacin, de animacin y utilizacin clnica de la experiencia tienen adems una connotacin propia en la intervencin psicoeducativa. As por ejemplo, observar en una situacin donde el educador est l mismo en interaccin con un joven, demanda un entrenamiento particular para estar en condiciones de mantener la distancia crtica en la situacin; lograr estar suficientemente comprometido y participando en la situacin para sostener y ayudar al joven conservando la distancia necesaria para no ser invadido por la situacin y las reacciones del joven. Esto es algunas veces muy complejo y muy exigente para el educador, pues su intervencin se desarrolla a menudo en contexto de interaccin de grupo donde los intercambios son mltiples y muy rpidos. Para la organizacin, el educador debe hacer un anlisis crtico de los diferentes detalles que son necesarios para su intervencin de manera de respetar las vulnerabilidades de los jvenes. As por ejemplo, con jvenes que tienen dificultades de autocontrol l debe prevenir evitando exponer objetos que tendrn el efecto de estimular su impulsividad. En el plano de la operacin de la animacin, esto supone la maestra de diferentes tcnicas de animacin que pueden ser adaptadas a los objetivos perseguidos y a las capacidades de los jvenes. En fin, habiendo hecho vivir una experiencia de interaccin al joven, lo que importa es que l sea capaz de ayudar al sujeto a tomar conciencia de lo que acaba de vivir, aprender
57
de esta experiencia para cambiar y para desarrollarse, en una palabra hacer una utilizacin clnica del caso. Esta ltima operacin es compleja y demanda una buena formacin de base y un entrenamiento continuo para ejecutarla. Experiencias actualmente en curso, han complementado el enfoque psicoeducativo con los mtodos cognitivos del desarrollo y por los mtodos cognitivo-comportamentales, permitiendo una accin ms precisa para el enriquecimiento de las habilidades cognitivas y sociales de los jvenes. As, el enfoque psicoeducativo aporta un conjunto de criterios, a nivel terico y operativo que permiten dotar de coherencia a programas efectivos de readaptacin de jvenes, manteniendo la flexibilidad para nutrirse de nuevos hallazgos tericos y empricos para favorecer la integralidad y diferenciacin en la intervencin. Conclusiones El fenmeno de la desadaptacin social, particularmente la infraccin de ley, durante el perodo de la adolescencia segn lo reportado es un fenmeno multidimensional que no puede reducirse a un tratamiento de variables nicas o simples que pudieran predecir el comportamiento del o la joven. Por lo tanto podemos concluir que una misma intervencin no puede ser eficaz para todos los tipos de jvenes, correspondiendo a cada perfil de delincuente estrategias particulares de modo de responder a las necesidades de desarrollo de estos adolescentes. Este planteamiento nos conduce a proponer que la aplicacin de la ley debiera ajustar la aplicacin de sanciones al tipo especfico de adolescente infractor ms que considerar exclusivamente la gravedad del delito. En este artculo se ha buscado argumentar que la readaptacin de adolescentes infractores de ley es posible, pero hemos sealado tambin que dado que la delincuencia de los adolescentes es muy compleja no hay una frmula simple para la readaptacin. Ella requiere de una serie de condiciones que se han detallado en el documento. Hemos sealado que la intervencin con infractores tanto en el medio libre como cerrado debe basarse en un modelo diferencial con estrategias que se focalicen en aquellas dimensiones requeridas por los jvenes para avanzar en su desarrollo y en su proceso de readaptacin. Los programas requieren fundarse sobre la base de datos empricos, considerando que todos los momentos de la vida cotidiana contribuyen a la readaptacin y por tanto se debe propiciar un contexto para su apropiada utilizacin. Cabe puntualizar aqu que el trabajo clnico debe concebirse no como una cuestin circunscrita a una atencin particular para el adolescente una hora a la semana, sino que se debe desarrollar en los pequeos detalles del cotidiano, los que deben ser organizados a la medida del potencial de adaptacin del o la adolescente. Tambin se ha planteado la importancia de que los programas favorezcan el vnculo en un clima social prosocial, manteniendo un equilibrio entre la seguridad esttica y dinmica.
58
En el contexto comunitario, el que aparece como mbito propicio para una mejor integracin social, adems de la intervencin diferencial con un programa de intervencin fundada sobre la evidencia cientfica, se indica como requerimiento para su xito la intensidad del control ajustado al nivel de funcionamiento del joven. Entre las condiciones compartidas para ambos mbitos de actuacin, aparece la necesidad de efectuar un abordaje a largo plazo, con la presencia de equipos comprometidos y operando desde el enfoque de las fortalezas que implica confianza en las capacidades de los jvenes. Con personal altamente calificado que ha sido rigurosamente seleccionado como tambin integrado a un proceso de formacin permanente. No podemos dejar de mencionar que la perspectiva diferencial de intervencin requiere primero que nada de un proceso especializado de diagnstico integral de los adolescentes. En nuestro medio se necesita generar modelos de diagnsticos ms precisos e integrales que permitan entregar orientaciones acerca de los aspectos especficos a considerar en el proceso de rehabilitacin con el o la adolescente. Adicionalmente se requiere de personal entrenado en programas diferenciados, ajustado en estilo y competencias a los requerimientos de cada programa segn el perfil de los adolescentes atendidos. Es de vital importancia tambin una coordinacin interdisciplinaria e intersectorial de los esfuerzos que favorezca la coherencia e integralidad de la intervencin, as como tambin la promocin pblica de la necesidad, el valor y posibilidad de la readaptacin. Finalmente quisiramos destacar la urgencia de generar un fuerte vnculo entre la investigacin y la accin en el trabajo con adolescentes infractores de ley, con la finalidad de aportar a un proceso riguroso de desarrollo, evaluacin y mejoramiento de los programas de intervencin atendiendo a las especificidades de nuestro medio. Referencias Alarcn, P., Vinet, E. & Salvo, S. (2005). Estilos de Personalidad y Desadaptacin Social Durante la adolescencia. Revista Psykhe, Vol. 14, N 1, p. 3 -16 Alarcn, P.; Prez-Luco, R. y Lucero, C. (1992). Perfil emocional de los nios que delinquen como estrategia de adaptacin: una comprensin clnicosocial como propuesta de trabajo. Temuco: Revista Frontera N 11 (9-18). Chesta y Riffo (2008). Intervencin diferenciada: aplicacin IRCB. Segundo Seminario Internacional de Intervencin con infractores de ley. Universidad de Sao Paulo, Ribeirao Preto, Brasil. Cournoyer, L. G., Dionne, J (2007) ). Efficacit du programme de probation intensive du Centre jeunesse de Montral-Institut universitaire : La rcidive officielle. Criminologie, vol 40 no 1. 155-183.
59
Dionne, St- Martin, N(2005) Un mtodo de readaptacin centrado en el aprendizaje de la ayuda mutua y la democracia para mejorar la competencia social de los adolescentes en dificultad. Actas del Primer Congreso Internacional e Interdisciplinario sobre participacin e intervencin en Intervencin Socioeducativa. Universidad Autnoma de Barcelona Dionne, J. & Zambrano, A. (2008). Intervencin con jvenes infractores de ley. En el desafo de la intervencin psicosocial en Chile: Aportes desde la psicoeducacin. Santiago: Ril (en prensa) Dishion, T.J., Nelson, S. E., Miwa, Y (2005) Predicting early adolescent gang involvement from middle school adaptation. Journal of Clinical child and Adolescent Psychology, Vol 34. N 1, p 62. GENDREAU, G. (1966). Boscoville, une exprience en marche. Vaucresson: Centre de formation et recherche de lducation surveille. GENDREAU, G. (1978). Lintervention psycho-ducative : solution ou dfi? Paris: Fleurus. GENDREAU, G. (1995). Partager ses comptences entre parents, jeunes en difficult et ducateurs. Tome I: Un projet en devenir. Montral: ditions Science et Culture. Gendreau G.(2001) Jeunes en difficult et intervention psycoducative. Montral: Sciences et Culture. GENDREAU, G. (2003). Jeunes en difficult et intervention psychoducative. Montral: ditions Science et Culture. HOGE, R., Andrews, D. (2005). Youth Level of Service /Case Management Inventory (YLS/CMI): Users manual. Canada, Multi-Health System Inc. Laporte, C., Dionne, J (2006) Programas de reinsercin social con jvenes infractores de ley. La experiencia canadiense. Santiago: Universidad Catlica de Chile. LEBLANC, M. & FRCHETTE, M. (1989). Male criminal activity from childhood through youth: Multilevel and Developmental Perspectives. New York: Springer-Verlag. Le Blanc M. (2003) La conduite dlinquante des adolescents: son dveloppement et son explication. In : Le Blanc M, Ouimet M, Szabo D (eds) Trait de criminologie empirique. Montral : PUM, pp. 366-420. Le Blanc, M., Dionne, J., Gregoire, J., J., Proulx, J& Trudeau-Le Blanc, P. (1998). Intervenir autrement : un modle diffrentiel pour les adolescents en difficult. Lipsey NW, Wilson DB. (1998) Effective intervention for serous juvenile offenders : a synthesis of research. In: Loeber R, Farrington DP. (EDS) Serious and violent juvenile offenders: risk factors and successful interventions. Thousands Oaks, CA:Sage, : 313-345. Prez-Luco, R., Lagos, L., Rozas, R. & Santibez, J. (2005). Impacto Vital del Paso por un COD en la Adolescencia. La Experiencia de Cuatro
60
adultos de Temuco. Revista de Psicologa de la universidad de Chile, Vol. XIV, N 2: Pg. 27-46. Prez-Luco, R. (2007). Informe Final Jornada de Integracin Plan Comn Programa de Mejoramiento Continuo de Competencias Laborales Proceso de implementacin de la Ley de Responsabilidad Penal Adolescente N 20.08. Domunento de trabajo interno no publicado. Riquelme, S. (2004). Reaccin social organizada y construccin de identidad delictiva en la aplicacin de medidas de proteccin de jvenes infractores de ley penal en centros de atencin de la red SENAME IX Regin. Tesis de Magster en Ciencias Sociales Aplicadas. Temuco: Universidad de La Frontera. Rivas, R., Smith, c. y Zambrano, A. (1999). Construccin de identidad psicosocial en nios entre 8 y 12 aos, de nivel socioeconmico bajo, que presentan desajuste conductual: un estudio descriptivo en la comuna de Temuco . Tesis de Licenciatura en Psicologa. Temuco: Universidad de La Frontera. Power FC, Higgins A, Kohlberg L (1989) Lawrence Kohlbergs Approach to Moral Education. New York: Columbia University Press Selman, R.L., Schultz, L.H.(1990). Making a Friend in Youth: Developmental Theory and Pair Therapy. Chicago: University of Chicago Press. Sename (2007a). Sistema nacional de Intervencin socioeducativa para adolescentes infractores de ley, periodo 2006-2010 . Sename (2007b). Orientaciones tcnicas para el funcionamiento de los centros cerrados de privacin de libertad, en cuales se cumplir la internacin en rgimen cerrado con programa de reinsercin social. Sename (2007c). Orientaciones tcnicas para el funcionamiento de los centros semicerrados de privacin de libertad, en cuales se cumplir la internacin en rgimen semicerrado con programa de reinsercin social. UFRO, UAH, UAHC (2007). Informe Programa de mejoramiento continuo de competencias laborales. Documento de trabajo interno no publicado Werth, F. & Seplveda, M. (2003 ). Delincuencia juvenil en Chile: Tendencias y desafos. Documento presentado en Seminario Gobierno Local y Prevencin en Seguridad Ciudadana. Santiago: Paz Ciudadana Zambrano, A.; Ballestros, R. y Galindo, C. (2001) La resiliencia como metfora de una nueva mirada en la intervencin psicosocial. En de la manos de los nios, nuevas miradas para construir nuevos caminos. Gobierno de Chile y Departamento de Psicologa de la Universidad de La Frontera. Temuco, Chile Zambrano, A. (1998). Pobreza y delincuencia: el aporte de la identidad familiar. Tesis de Magster en Ciencias Sociales Aplicadas. Temuco: Universidad de La Frontera.
61
Zambrano, A & Prez-Luco, R. (2004). Construccin de identidad en jvenes infractores de ley, una mirada desde la Psicologa Cultural. Revista de Psicologa Universidad de Chile, Vol.XIII, N1:pg 115-132
Caso para la Unidad Temtica N 1

Caso N1: Casacin N4207-2009.Loreto, 28 de enero del 2010.
El presente caso nos interpela sobre el rol que debe cumplir la familia en relacin a un adolescente que trasgrede la ley penal atentado contra el bien jurdica de indemnidad sexual. As tambin, sobre el tratamiento especializado que debiera recibir para no encontrarse a futuro incurso en procesos de esta naturaleza y proteger a futuras vctimas de agresiones sexuales con su autora. CAS. N4207-2009 LORETO. Lima, veintiocho de enero de dos mil diez .- LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA: Vista la causa nmero cuatro mil doscientos siete guin dos mil diez, en audiencia pblica llevada a cabo en la fecha, y luego de verificada la votacin con arreglo a Ley, emite la siguiente sentencia: 1. MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casacin interpuesto por Marisol Guerra Alvarado, madre del menor infractor contra la sentencia de vista de fojas cuatrocientos veintisiete, su fecha diez de agosto del dos mil nueve, que revoca la apelada de fojas trescientos setenta y cinco su fecha veintisiete de
62
abril de dos mil nueve y reformndola declara responsable de la infraccin penal (violacin sexual de menor de edad) al menor M.T. S. FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE DECLARO PROCEDENTE EL RECURSO: Mediante Resolucin de fecha dos de diciembre de dos mil nueve, que corre a fojas treinta y uno del cuadernillo de casacin, este tribunal supremo ha declarado procedente el recurso de casacin por la causal de infraccin normativa procesal; especficamente en cuanto sostiene la recurrente: a) Que se ha infringido el articulo 139 inciso 3 de la Constitucin Poltica del Estado, ya que el Juzgado pese a admitir y tramitar la tacha formulada contra el testigo Susy Carrasco Mendizabal, no se pronuncia sobre la misma al momento de sentenciar, lo que tampoco fue advertido por la Sala; b) Que en estos autos la agraviada o sus representantes no se han constituido en Parte Civil conforme a los artculos 54 al 58 del Cdigo de Procedimientos Penales, no obstante el juez de la causa concedi el recurso de apelacin que dicha parte a interpuesto contra la sentencia, lo que vulnera el debido proceso; 3. CONSIDERANDO: Primero: Que, segn lo establecido en el articulo 384 del Cdigo Procesal Civil, modificado por el articulo 1 de la Ley 29364, el recurso extraordinario de casacin tiene por fines esenciales la adecuada aplicacin del derecho objetivo al caso concreto y la uniformidad de la jurisprudencia nacional por la Corte Suprema de justicia; por tanto, este Tribunal Supremo sin constituirse en una tercera instancia procesal, debe cumplir su deber pronuncindose acerca de los fundamentos del recurso, por la causal declarada procedente; Segundo: Que, con relacin a los fundamentos del recurso por la causal de infraccin del articulo 139 inciso 3 de la Constitucin, debe tenerse en cuenta que el presente proceso tutelar por infraccin de la ley penal seguido en contra del menor Martin Rosales Guerrra, ha sido promovido por la representante del Ministerio Publico de Maynas que denuncia que el veintitrs de diciembre del dos mil siete siendo aproximadamente las dieciocho horas con treinta minutos, cuando la menor de iniciales FIVS de tres aos de edad se encontraba jugando en el interior del domicilio del infractor fue abusada sexualmente por ste, al ser examinada la menor agraviada por el mdico legista presenta signos de coito contranatural reciente, lesiones en genitales no himeneales traumticas recientes, que se pudieron ocasionar con penetracin parcial o completa de pene tamao infantil o penetracin parcial o completa de dedo de adulto o menor; Tercero.- Que, promovida la accin penal y tramitada la causa y realizadas las diligencias de ley, en fecha veintisiete de abril de dos mil nueve el Juzgado Transitorio de Familia de Maynas, ha pronunciado sentencia absolutoria debido a que no estara plenamente probada la participacin del adolescente en el acto infractor; apelada que fue la sentencia por el representante del Ministerio Publico y por la parte agraviada, en fecha diez de agosto de dos mil nueve la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Loreto ha revocado la apelada y reformndola ha declarado responsable de la accin penal al menor Martin y como tal le impone al menor la medida de proteccin sealada en el inciso a) del articulo 242 del Cdigo de los Nios y Adolescentes, por tanto los padres velarn dentro del hogar por la orientacin de su hijo impartindole reglas de buena conducta sobre el aspecto sexual y valores, a fin de que no cometa esta clase de infracciones u otras, contando con el apoyo y seguimiento de la Defensora Municipal del Nio y el Adolescente de la Municipalidad de Punchana, y fija la reparacin civil de la suma de mil quinientos nuevos soles; todo ello debido a que el juez de origen no ha
63
compulsado debidamente todas las pruebas actuadas en el proceso; no ha advertido las declaraciones uniformes de la menor agraviada durante las investigaciones a nivel fiscal y en sede judicial que sindican al menor infractor como responsable de los hechos (a la fecha la menor contaba con tres aos de edad, por tanto su declaracin no estaba movida por sentimientos de odio, enemistad u otros que puedan influir en sus declaraciones), no ha merituado la pericia psicolgica practicada al menor infractor en que se refleja que el menor presenta lenguaje claro, entendible, coherente, homogneo, pero aprendido que trata de impresionar siendo su conducta actuada y que frente a la evaluacin de los hechos se muestra evasivo; Cuarto: Que establecidos as los hechos de autos se advierte efectivamente que en la fecha ocho de agosto de dos mil ocho, empero no ha sido resuelto en su oportunidad, ni en las sentencias de merito se ha hecho referencia alguna; no obstante, el vicio procesal que se denuncia, no puede acarrear la nulidad de todo lo actuado en el presente proceso, ni constituir grave infraccin del articulo 139 inciso 3 de la Constitucin, pues se trata de un vicio incidental que no afecta la validez misma del proceso y el sentido de la decisin final, pues queda claro que la declaracin testimonial cuestionada no constituye un medio probatorio que haya sido determinante para establecer la responsabilidad del menor infractor: Quinto: Que, sobre el particular conviene hacer notar que, esta Corte Suprema ha sostenido en reiteradas ocasiones que la nulidad de los actos procesales, no puede ser sancionada por la nulidad misma, sino que, segn lo previsto en el articulo 174 del Cdigo Procesal Civil, por el principio de la trascendencia de las nulidades, la nulidad de los actos procesales solo puede ser declarada, cuando en el proceso se haya acarreado perjuicio real al impugnante, por ejemplo cuando se haya impedido el ejercicio de su derecho de defensa o se haya negado un recurso impugnatorio, pues antes de la mera formalidad, existen en el proceso otras prioridades que resguardar como la celeridad y la economa procesal. Sexto: Que, con relacin a la denuncia de infraccin de los artculos 54 a 58 del Cdigo de Procedimientos Penales, debe tenerse en cuenta que la investigacin tutelar en caso de infraccin penal cometida por menores de edad, por su especial naturaleza se regula por lo establecido en el articulo 200 y siguientes de la Ley 27337 Cdigo de los Nios y Adolescentes; en tal sentido, es de aplicacin, en ste caso, la norma especial contenida en el articulo 219 del referido Cdigo, que precepta: La sentencia ser notificada al adolescente, a sus padres o responsables, al abogado, a la parte agraviada y al Fiscal, quienes pueden apelar en el termino de tres das ; por tanto resulta evidente que la resolucin concesoria del recurso de apelacin interpuesto por la representante legal de la menor agraviada, se ajusta plenamente a derecho, mxime que el representante legal del Ministerio Publico tambin interpuso recurso de apelacin contra la sentencia expedida por el A quo, siendo concedida dicha apelacin mediante resolucin numero treinta y seis del diecinueve de mayo de dos mil nueve; DECISION: Por estas consideraciones: a) Declararon infundado el recurso de casacin interpuesto a fojas cuatrocientos setenta y uno por Marisol Guerra Alvarado, madre del menor infractor, en consecuencia, NO CASARON la sentencia de vista de fojas cuatrocientos veintisiete su fecha diez de agosto de dos mil nueve, que revoca la apelada de fecha veintisiete de abril de dos mil nueve y reformndola declara responsable de la infraccin penal al menor M.R.G por violacin sexual de menor de edad, e impone al menor la
64
medida de proteccin sealada en el inciso a) del articulo 242 del Cdigo de los Nios y Adolescentes b) DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por la Primera Fiscala Provincial de Familia de Maynas, sobre infraccin penal del menor y los devolvieron.
Preguntas para el anlisis del caso
1. Segn su parecer Qu perfil debiera tener este adolescente y que caractersticas su entorno sociofamiliar para que proceda una medida de proteccin en vez de una medida penal socioeducativa de restriccin de derechos? 2. Cmo la respuesta aplicada por el sistema judicial se ajusta al modelo de justicia explicado en las lecturas?
65
UNIDAD N 2 En la construccin de una especialidad penal juvenil.
66
En esta segunda unidad del curso, iniciamos con una lectura referida a las Doctrinas de Proteccin a la Infancia y Adolescencia, las cuales han marcado el anlisis de los momentos histricos del tratamiento normativo de los derechos de los nios y adolescentes. Esta lectura permite verificar la aplicabilidad de los principios en el mbito penal juvenil. A continuacin, haremos un anlisis de doctrina y legislacin espaola que contribuye al anlisis de aspectos procesales enfocados en la Doctrina de la Proteccin Integral, especialmente del inters superior del nio. Finalmente abordaremos tambin la importancia de contar con el aporte de otras disciplinas y el trabajo en equipo con otros profesionales para la comprensin de los casos que debemos atender. As como, la relevancia del anlisis del contexto a travs de una mirada ms a profundidad de lo que significa trabajar con el entorno familiar y social del adolescente y joven.

En esta unidad trataremos de responder a las siguientes preguntas: Cules son los principales aportes de la Doctrina de la Proteccin Integral en el tratamiento del mbito penal juvenil?. Qu mirada jurdica diferenciada podemos brindar a las medidas cautelares a partir del principio jurdico del inters superior del nio?. Qu otros profesionales pueden aportar en la atencin de casos de adolescentes y jvenes en conflicto con la ley penal?. Cul es el rol que los Equipos Tcnicos debern desempear en los juzgados y centros de rehabilitacin?. Qu tomar en cuenta en la intervencin con familias de adolescentes y jvenes en conflicto con la ley penal?
67
BARLETTA, M. Las Doctrinas de la Proteccin a la Niez Adolescencia y su Impacto en el mbito Penal

Documento indito preparado para CICAJ del Departamento de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica.
Esta lectura permitir reflexionar sobre el origen de la especialidad de los derechos de la niez y adolescentes, la cual est situada en la normativa penal de inicios del siglo XX, se podr verificar como impacto el positivismo criminolgico en el tratamiento legislativo brindado a los menores en situacin irregular y como ste cumpli un rol de control sociopenal hacia un sector la infancia y adolescencia. As tambin, se mostrar el cambio que busc generar la doctrina de la proteccin integral, que tuvo como mxima expresin la Convencin sobre los Derechos del Nio, al otorgar responsabilidad penal al menor de dieciocho aos, superando su visin como sujeto inimputable y reconocindole una responsabilidad penal especial, otorgndole las garantas propias de su condicin persona y las garantas propias de su etapa de desarrollo humano, evidencindose de esta manera la proteccin especfica de la cual deben ser destinatarios. Adicionalmente, un tema que merece especial mencin es la propuesta de darle una finalidad educativa a la justicia, en la medida que la finalidad con los y las adolescentes que infringen la ley penal es lograr que estos internalicen el dao personal y social producido, teniendo como especial estrategia la propuesta de la justicia restaurativa.
Lectura 3:
Preguntas orientadoras para la Lectura N 1 propuesta

1. Qu corrientes doctrinales del mbito penal influyeron en el tratamiento de las legislaciones? De qu manera sesgo la visin sociojurdica del menor y la finalidad de la intervencin con ellos/as? 2. Qu caractersticas tiene el tratamiento normativo basado en la Doctrina de la Proteccin Integral? Cul ha sido su impacto en el mbito penal juvenil? 3. Cules son las caractersticas del mbito penal juvenil?
68
LAS DOCTRINAS DE LA PROTECCIN A LA NIEZ Y ADOLESCENCIA Y SU IMPACTO EN EL MBITO PENAL Mara Consuelo Barletta Villarn10 Profesora de la especialidad de Derecho de la Niez y Adolescencia Departamento de Derecho Pontificia Universidad Catlica del Per
Las Doctrinas de Proteccin a la Niez y Adolescencia aluden a la forma como se organiza el sistema jurdico y judicial para cumplir con la finalidad de proteger a las personas que no cuentan con mayora de edad y que por lo tanto deben ser destinatarios de la atencin y cuidado por parte de la familia y del Estado. Las doctrinas han sido nominadas de la situacin irregular y de la proteccin integral en relacin a los sujetos que la sociedad ha definido como prioridad para prodigarles proteccin, A continuacin describimos las caractersticas de ambas doctrinas: Doctrina de la Situacin Irregular 1. Orgenes Los antecedentes del tratamiento legal de los menores que infringan la ley ha sido muy lamentable, tal y como lo expresa Bullrich, al sealar que en la primera dcada del siglo XX, los menores: ... estn mezclados con los adultos, sin separaciones entre los menores, viviendo as en la ms peligrosa promiscuidad, degenerados y abandonados, menores profesionales del delito, (...) donde se comenta favorablemente la delincuencia y donde los menores empiezan una carrera de la homosexualidad- amen de los contagios de enfermedades venreas y otras lacras, que son comunes en todos los detenidos11. La condicin de los menores privados de libertad fue verificada en los distintos pases de Amrica como de Europa, en el caso peruano se recogieron denuncias similares en la Conferencia del Nio Peruano, que tuvo lugar en 1922. Estas situaciones evidenciaron la invisibilidad del menor en situacin irregular en las polticas y acciones del Estado, al punto que se les mantena recluidos con los adultos, aunque las penalidades pudieran ser atenuadas por su corta edad. La Doctrina de la Situacin Irregular tiene sus orgenes con el nacimiento del primer Tribunal de Menores de 1899 en Illinois, posteriormente en Europa se plasmaron sus postulados en Inglaterra 1905,
10
Abogada con Postitulo en Derecho, Justicia y Polticas Publicas en la Universidad Diego Portales de Santiago de Chile. Profesora Auxiliar del Departamento de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Asociada fundadora de la ONG COMETA-Compromiso desde la Infancia y Adolescencia. Coordinadora en Lima del Programa Niez sin Rejas, coordinado por el BICE. 11 BULLRICH, Eduardo: Asistencia Social de Menores. Buenos Aires: Jess Menndez Librero Editor, 1919, p.94.
69
Alemania 1908 y Portugal 1911. En Amrica Latina no tardamos en incorporarlas, en Argentina 1,921 (conocida como la Ley de Agote), Brasil 1923, en Per en 1,924 y en Venezuela en 1939. 12 En los cdigos penales tiene sus inicios la doctrina de la situacin irregular y se identifica con claridad la influencia de corrientes y teoras doctrinales que inspiraron la especialidad a inicios del siglo XX. En relacin a las corrientes doctrinales podemos mencionar el Positivismo Criminolgico, cuya pregunta central estaba focalizada en descubrir la causa o etiologa de la criminalidad, teniendo como respuesta las circunstancias personales y sociales que pudieron predisponer al individuo a la comisin de un hecho ilcito. Sobre el particular, se consideraba que el hombre no goza de absoluta libertad y que sus actos estn determinados por diversos factores endgenos y exgenos que operan sobre ellos y que son capaces de guiar la mano que roba o que mata. Estos factores endgenos o exgenos tenan relacin con la medicina biolgica y la psicologa criminal. De esta manera se plante dos respuestas a la pregunta formulada, las cuales contenan dos miradas y enfoques no excluyentes, los correspondientes a la bioantropolgica y a la sociolgica. La primera busco encontrar la respuesta en las taras hereditarias 13, en relacin a los menores en situacin irregular, se analizaba su origen incestuoso o el consumo de alcohol de sus progenitores, mientras que en el segundo supuesto se recalc el entorno sociofamiliar de donde provenan, analizndose su origen de pobreza acompaado de un entorno de dejadez moral. Ambos enfoques tuvieron una influencia marcada en las legislaciones de menores de la poca, puesto que favorecieron a la identificacin de los sujetos peligrosos o potencialmente peligrosos para el resguardo del orden social, entendindose que el accionar sobre ellos tendra un impacto en la proteccin de la sociedad. Estos menores eran percibidos como sujetos peligrosos, desconfindose de la prevencin general para enfatizar en la prevencin especial, sus caractersticas personales y sociofamiliares los predisponan a la criminalidad y por lo tanto, haba que actuar para reprimir estas tendencias criminales, antes que cometieran un acto reido con las leyes. La defensa de la sociedad requera la tutela y la proteccin-control de la infancia y, en este sentido, las carencias bsicas (salud, educacin y vivienda), en vez de tornarse como privacin de derechos, se tornaban como factores de futura desviacin y como
12
En paralelo a nivel de la normativa internacional fueron tres documentos tuvieron vigencia de manera complementaria, nos referimos a la Declaracin de Ginebra de 1,924, la Declaracin de las Oportunidades del Nio de 1,942 y la Declaracin de los Derechos del Nio de 1,959; es necesario resaltar que no tenia carcter vinculante, sino que estableca pautas a los Estados para adecuar sus polticas al tratamiento asistencialista que en estos aos se prodigaba a los menores. Adicionalmente surgieron el Instituto Interamericano del Nio (IIN) en 1,927 y la Unin Internacional de Proteccin a la Infancia (UIPI) en 1946. 13 Sus principales ponentes fueron Lombroso, Garofalo y Ferri.
70
causa de delincuencia (...), la intervencin deba ocurrir al darse los primeros sntomas que fatalmente determinaran a que esos nios o jvenes llegarn a la delincuencia. 14
2. Caracteres Los caracteres de la Doctrina de la Situacin Irregular pueden sintetizarse en el control-proteccin de un sector de la infancia, aquel que devena peligroso para el orden social. a. El abandono y la peligrosidad como justificacin de la intromisin estatal. En principio, estos menores en situacin irregular eran concebidos en la normativa nacional como sujetos inimputables, no se les reconoca capacidad para infringir la ley penal. Se habla del menor como inimputable porque todava le falta la madurez necesaria para darse cuenta de lo que hace y como su actuar repercute en la dinmica social, esto nos lleva al campo subjetivo, la inimputabilidad proviene de un elemento biolgico, la edad, la enfermedad mental, la idiotez, o tambin cuando se dan diferencias psicosocioculturales, estando la persona incapacitada de evaluar la norma que le impone una cultura y sociedad determinada. Sobre el particular Sajon y otros sealan: Los actos cometidos por los menores que implican la violacin de una ley penal no son imputables ni culpables, ya que los mismos no tienen plena conciencia de las consecuencias de su obrar y no poseen una capacidad de derecho; tampoco son culpables por tratarse de seres en desarrollo que no alcanzan a comprender el sentido y proyeccin de sus actos.15 En este anlisis nos interesa los menores en situacin irregular que se encontraban en estado peligroso por haber cometido un hecho ilcito, los que manifestaban sntomas de peligrosidad para la mantencin del orden social, haba que protegerlos por realizar actos incontrolables por ellos mismos, en la medida que eran sujetos con vaco moral por provenir de estratos socioeconmicos que les negaban una efectiva insercin social, sobre el particular Bullrich nos acerca al pensamiento de la poca con el siguiente comentario: El individuo al nacer: viene al mundo desprovisto de moral, que en el mundo ha de aprender, ya que no se puede pretender que sea hereditariamente moral (). Esa falta de moral es lo que llamo, siguiendo la terminologa de R. Gache, vaco moral; ese vaco moral
14
MORALES, Georgina: La Divergencia ente la Ley Tutelar de Menores y la Convencin sobre los Derechos del Nio. Caracas: Universidad Central de Venezuela, 2001, p.27 15 SAJON, R, ACHARD, R.J., y CALVENTO, U: Menores en Situacin Irregular. Aspectos sociolegales de su proteccin. 1973, XIV Congreso Panamericano del Nio. Papel Multigrafiado p.9.
71
no es peligroso: es normal; pero es normal hasta cierta poca de la vida, pudiendo ser una anormalidad la persistencia de ese estado. 16 Esta perspectiva moral de anlisis de la problemtica tiene su origen en la etapa de la historia de la infancia nominada Caridad de inspiracin religiosa, que marco el tratamiento de la infancia abandonada hasta entrado el siglo XX.17 b. El carcter inquisitivo de las amplias facultades discrecionales de los jueces de menores. Para intervenir con estos menores en situacin irregular no se requiri un lmite al ius punendi estatal, otorgndose en consecuencia al juez de menores amplias facultades para que decidiera. Sobre el particular, se pronuncia Garcia Mendez en estos trminos: Ungido de una competencia omnmoda penal-tutelar, el juez de menores resulta el encargado de resolver paternalmente, las deficiencias estructurales del sistema. 18 El carcter inquisitivo de estos procesos tenan su origen en la funcin del juez de menores que abarcaba tanto la investigacin como el juzgamiento del menor, as tambin la ejecucin de un procedimiento que no tenia etapas procesales definidas, en donde el juez actuaba como un buen padre de familia, determinando lo que ms convena para controlar y encausar al menor y con estas medidas proteger a la sociedad en su conjunto. Sobre el particular, Mateo de Ferrini afirma que: El asistencialismo marco durante tiempo la prctica judicial, al igual que el paternalismo materializado en la identificacin del juez de Menores como un buen padre de familia. Paternalismo que no es otra cosa que la configuracin de una cultura inquisitiva trasladada a la justicia de menores19 De esta manera, las amplias facultades discrecionales otorgadas a los jueces de menores acompaadas de lmites y formalidades ausentes en la normativa para el accionar jurisdiccional, ha sido subrayado por Morales al indicar que fueron consignadas expresiones, tales como: a su prudente criterio podr, si lo considera conveniente, que crea pertinente, etc. 20 dejando amplio margen de accin a los jueces de menores. c. El control sociopenal reforzado a menores en situacin irregular. Los menores en situacin irregular eran aquellos que se encontraban fuera del control social informal que de manera natural y regular deba prodigar la
16
BULRICH, Eduardo. Op. Cit. p.132. Ver BARLETTA, Mara Consuelo Los nios, nias y adolescentes en el mbito tutelar. En: Revista de la Facultad de Derecho LUMEN Ano 1 N 1. Universidad Femenina del Sagrado Corazn. Lima, 2001. 18 GARCIA MENDEZ, Emilio. Legislaciones Infanto Juveniles en Amrica Latina: Modelos y Tendencias. Santa Fe de Bogot: Editorial Juris, 1994, p.18. 19 MATEO DE FERRINI, Delia. Rgimen Penal de Menores. Santa Fe de Bogot: Editorial Juris, 2000, p. 13 20 MORALES, Georgina. Op. Cit. p.39
17
72
familia y la escuela. As es entendido y explicado por Bullrich quien alude a la existencia de menores que permanecan en un estado amoral cuando la familia estaba ausente en la crianza y educacin, explicando la situacin adversa que se generaba al respecto: en vez de educar al menor (), se le deja abandonado en absoluta libertad, el vaco moral persistir hasta llegar a la inmoralidad () Si los padres, en vez de preocuparse de los hijos los abandonan y descuidan, tambin persistir el vaco moral, y se llegar a la perdicin del menor () las malas condiciones del ambiente familiar influyen tambin sobre la moralidad y dificultan la desaparicin del vaco moral21 De esta manera se visualizo que fallado el control social informal tena su origen el control social formal por parte de las instancias del Estado que cumplan con su finalidad orientar al menor en el respeto de los bienes jurdicos tutelados en la sociedad, as lo plantea Felipe Villavicencio en el siguiente texto: Este sistema emerge como medio de socializacin sustitutivo cuando los controles informales fracasan. Se caracteriza porque el Estado ha legalizado o institucionalizado la violencia que, en este caso, se manifiesta a travs de la pena. Para el funcionamiento de este sistema penal, el Estado organiza agencias de control penal (polica, fiscala) y la delimita con medios normativos. 22 Es necesario acotar que en las legislaciones de menores no se aluda al mbito penal para responder a la problemtica del menor en situacin irregular, sin embargo descubrimos que existi un sistema penal encubierto que cumpli la finalidad descrita por Villavicencio. As tambin es entendido por Van der Maat al referirse que los menores destinatarios de acciones en el Cdigo Penal de 1924, se encuentran en estado de peligro o de abandono se nota que siempre se trata de nios que no estn bajo control de alguien (padre, tutor, vigilancia), o que se mueven en malas compaas o en ambientes perniciosos. 23. En consecuencia segn lo sealado se cre un sistema de control para estos menores, cuya atencin no estuvo en su situacin de abandono sino en su condicin de peligrosidad para la sociedad. En la medida que la finalidad era brindar proteccin a los menores en situacin irregular por encontrarse con vaco moral, ya sea por su estado de abandono o su estado peligroso, no corresponda otorgar las garantas propias del persecutorio estatal, por lo tanto no haba que limitar la intervencin del juez, por el contrario deba facilitrsele en resguardo del menor en situacin irregular, de esta manera en estas legislaciones de menores se visualiza como innecesaria la funcin del
21 22
BULRICH, Eduardo. Op cit. p.133 VILLAVICENCIO, Felipe.Op cit. p.23 23 VAN DER MAAT, Bruno. 100 Aos de Tratamiento de Jvenes en conflicto con la ley en Arequipa. Arequipa: I.C.C.P.P.C OPA, 2007, p. 97
73
abogado defensor y del Ministerio Pblico, asimismo no hay publicidad, no existe un contradictorio, porque no haba nada que contradecir. En consecuencia tuvo lugar un control social institucionalizado por parte de las instancias judiciales, que tuvo un sesgo penal por perseguir a los menores en situacin irregular que evidenciaban peligrosidad para el orden social vigente y que no conto con garantas para ponerle limites, en la medida que no fue reconocido como tal. d. Intervencin tutelar y penal no diferenciada Las circunstancias personales, familiares y sociales del menor en situacin irregular originaron la aplicacin de una medida de proteccin que encubri una respuesta penal estatal. La intervencin estuvo referida a la prevencin al entenderse que : mediante el pronto descubrimiento y tratamiento de los menores que potencialmente infringieran la ley penal, se previene antes de que se conviertan en un peligro mucho ms grave. 24. Los menores en situacin irregular por su abandono y vaco moral eran destinatarios de estas acciones preventivas. Entonces el Estado tuvo una reaccin por la situacin de peligrosidad del menor en base al planteamiento de un derecho penal de autor que es descrito por Morales en el siguiente enunciado: la medida reeducativa () carece de de significado retributivo, por cuanto no est en funcin de la gravedad de la conducta o del hecho cometido, sino que est exclusiva y directamente relacionada con la personalidad evolutiva del menor. 25 El nfasis en las caractersticas del menor en situacin irregular no fue para restituir derechos sino para justificar una intromisin estatal en la vida personal y familiar del menor en situacin irregular, la cual estuvo fundamentalmente dirigida a apartarlo del entorno sociofamiliar que lo predispone a la criminalidad a fin de protegerlo, privilegindose en consecuencia su institucionalizacin en un centro. No fijndose un tiempo determinado para su reclusin, por ser considerado un tratamiento, que dependa de la recuperacin del menor. La duracin de su curacin (situacin irregular) era determinada por la instancia administrativa, asimismo se sealaba que ...slo una sentencia de carcter indeterminado podr convertir a la proteccin en un hecho permanente.26, la conducta del menor en situacin irregular y su entorno sociofamiliar favoreceran a establecer cuando deba tener termino el tratamiento o la medida de proteccin impuesta. Sobre el particular agrega Morales: La duracin de las medidas reeducativas al estar inspiradas en la nocin de tratamiento individual; no est determinada: el tratamiento
24 25
MORALES, Georgina. Op. Cit. p.34 Ibid p.43 26 GARCA MENDEZ, Emilio. Para una historia del control penal de la infancia: La formalidad de los mecanismos formales de control social. En : Derecho Penal del Menor. Juan Bustos Ramrez (comp.). Santiago de Chile: Editorial Jurdica del Cono Sur, 1992, p. 164.
74
reeducativo, al igual que en las enfermedades patolgicas, terminar cuando haya desaparecido el mal. El lapso de la medida es totalmente indeterminado y dependiera de los resultados obtenidos en el tratamiento educativo aplicado 27 e. Categoras Jurdicas Amplias para justificar intervencin tutelar estatal Los supuestos que permitieron la intervencin del Estado para aplicar una medida de proteccin fueron muy amplios o poco precisos, situacin que favoreci la intervencin del juez de menores en supuestos de naturaleza diferenciada. As lo expresa Morales: Todos los supuestos que configuran la situacin irregular admiten categoras abiertas que permiten una amplia intervencin judicial, por tanto podremos denominar esta caracterstica, la judicializacin de los problemas vinculados a la infancia, tanto en los asuntos asistenciales como jurdicos28 Como ejemplo podemos referirnos a la legislacin venezonala, siendo necesario mostrar que se establece listados de supuestos para intervenir no taxativos.29 Las categoras abiertas finales permiten cualquier intervencin de un menor por parte del brazo protector del Estado y en nombre de su inters.30 En esta normativa el mbito tutelar era aplicado en situaciones en que el menor se encontraba privado de padres o de representante legal. Este concepto no implica necesariamente que ha debido haber voluntad de abandono por parte del representante legal, sino que ste puede darse tambin cuando hay un comportamiento negligente en el cumplimiento de las obligaciones que trae consigo dicha representacin legal ... 31, en relacin al abandono material es entendido como: ...descuido del menor, en la alimentacin, higiene, vestuario y medicamentacin por el incumplimiento de los deberes asistenciales correspondientes, a los padres, tutores o guardadores ...32 Se indica que el estado de abandono es una circunstancia y que lo principal es el estado moral, el cual se ve afectado cuando se dedican a la
27 28
MORALES, Georgina. Op. Cit. p.19 MORALES, Georgina. Op Cit. p.35 29 En la Ley Tutelar de Venezuela se indican los siguientes artculos: Artculo 84: Podrn ser considerados menores en situacin de abandono: () 8) Quienes se encuentren en otras circunstancias de desamparo que lleven a la conviccin de que el menor se halla en situacin de abandono. Artculo 85: Podrn ser considerados menores en situacin de peligro: () 5) Y en general a quienes se encuentren en cualquier otra situacin que pueda constituir riesgo inminente para su salud, su vida o su moralidad. Artculo 86: Se considerarn menores infractores: Quienes incurran en cualquier hecho sancionado por las leyes penales u ordenanzas municipales. 30 MORALES, Georgina. Op Cit. p.36 31 Ley Tutelar de Menores. Imprenta del Congreso de la Repblica de Caracas, 1982.p.13 citado por Ibid. p.22 32 Vocabulario del Instituto Interamericano del Nio, citado por Ibid. p.31
75
vagancia y no asisten a la escuela, los maltratados, los mendigos, las prostitutas, incluyendo dentro de esta clasificacin a los menores que trabajaban, al indicar que ...los menores que trabajan, constituyen una de las fases del problema moral y ellos son, en cierta forma, abandonados morales, como las prostitutas y los delincuentes o los vagos; su trabajo envuelve, en ciertas circunstancias, un peligro moral y, en esto, consiste el abandono.."33, y el abandono moral es definido como las ...carencias en la educacin, vigilancia o correccin de menor, suficiente para convertirlo en un ser inadaptado para la convivencia social, por incumplimiento de los deberes correspondientes a los padres o a quin est confiaba su guarda. 34 De esta manera buscando criterios uniformes en la legislaciones de menores podemos sealar que eran definidos como menores abandonados, aquellos que carecan de alimentos y de los cuidados naturales por su indefensin ( vestuario, medicacin e higiene), menores en peligro moral, carencias en la educacin, vigilancia o correccin del menor, como era el vagabundo, el mendigo o el que frecuentaba sitios de mal vivir, menores en peligro material, era el nio que padeca de carencias que pona en peligro su salud y el menor en estado peligroso, en relacin al peligro moral era el nio que sus condiciones personales lo hacan proclives a la comisin de hechos delictuosos, mientras que tambin se aluda al peligro fsico, referido fundamentalmente a la exposicin a enfermedades contagiosas, as como cuando estuvieran en lugares insalubres o en lugares que menoscaben su salud. 35 3. Impacto de su Aplicacin Se prodig un control sociopenal encubierto sobre los menores nominados en situacin irregular a travs de medidas amparadas en un discurso tutelar, encontrndose legitimada esta respuesta estatal por las legislaciones de menores vigentes, al otro sector de la infancia que contaba con familia se le aplicaba los Cdigos Civiles, buscando solucionar problemticas que tenan su origen en el ejercicio de la patria potestad. El lamentable impacto fue la aplicacin de medidas asistencialistas sin lmites temporales, mantenindose a los menores en situacin irregular recluidos en centros de readaptacin, padeciendo las limitaciones del encierro, privndoseles de la posibilidad de crecer y desarrollarse en un entorno sociofamiliar. Doctrina de la Proteccin Integral 1. Orgenes
33 34
Bullrich, Op cit. p.11 Vocabulario del Instituto Interamericano del Nio. citado por MORALES, Georgina. Op.cit. p.31 35 Definiciones recogidas del vocabulario multilingue , polivalente y razonado de la terminologa usual en proteccin de menores, elaborado por Rafael Sajn, Jos Achard y Ubaldino Calvento. Instituto Interamricano del Nio.
76
Los orgenes de la Doctrina de la Proteccin Integral pueden ser identificados desde mediados de la dcada de los 80, en la medida que tuvieron vigencia instrumentos normativos internacionales que buscaron impactar en el surgimiento de un derecho penal juvenil. Tales como: 1. Reglas Mnimas Uniformes de las Naciones Unidas para la Administracin de Justicia36. 2. Directrices de las Naciones Unidas para la Prevencin de la Delincuencia Juvenil.37 3. Reglas de las Naciones Unidas para la Proteccin de los Menores privados de libertad Reglas de la Habana 38 4. Reglas Mnimas de las Naciones Unidas sobre Medidas no privativas de libertad / Reglas de Tokio39 Sumndose posteriormente la Observacin General N10 Los derechos del Nio en la justicia de menores 40 desarrollada por el Comit de Derechos del Nio de las Naciones Unidas. La orientacin jurdica comn de estos instrumentos normativos estuvo focalizada en: a. Reconocer responsabilidad penal a los/as menores de edad, asignndoseles una respuesta penal diferenciada a la que corresponde a los adultos. b. Colocar la temtica de prevencin de la delincuencia juvenil como una prioridad, enfatizando en las polticas sociales de resguardo de derechos como son: el ambiente familiar adecuado y la participacin de los nios y jvenes en su comunidad. c. Enfatizar en la creacin de mecanismos de coordinacin intersectorial e interinstitucional visualizndose que no solo es un problema de juzgados sino del Estado y de la sociedad civil en su conjunto. De manera paralela tena lugar en las Naciones Unidas la discusin sobre el contenido de la Convencin sobre los Derechos del Nio (CDN), otorgndosele el carcter jurdico de efecto vinculante, es decir de obligatorio cumplimiento para los Estados ratificantes. El compromiso de los Estados parte se resume en: 1. Respetar y garantizar el contenido normativo de la CDN. 2. Adoptar medidas administrativas, legislativas y sociales de toda ndole para garantizar su cumplimiento y 3. Cooperar a la supervisin internacional, mediante la emisin de Informes por el Estado parte cada cinco aos.
36
Adoptadas por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolucin 40/33 de 28 de noviembre de 1985 37 Adoptadas y proclamadas por la Asamblea General en su resolucin 45/112, de 14 de diciembre de 1990. 38 Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolucin 45/113, de 14 de diciembre de 1990 39 Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolucin 45/110, de 14 de diciembre de 1990. 40 Comit de los Derechos del Nio. CRC/C/GC/10. 25 de abril de 2007
77
Caracteres 1. Franja de responsabilidad penal El Cdigo Penal del Per seala en el artculo 20.2 que: Esta exento de responsabilidad penal: El menor de 18 aos. Diferencindose de lo indicado en el numeral 1 que textualmente expresa que tambin est exento de responsabilidad : El que por anomala squica, grave alteracin de la conciencia o por sufrir alteraciones en la percepcin, que afectan gravemente su concepto de la realidad no posee la facultad de comprender el carcter delictuoso de su acto o para determinarse segn su comprensin, por lo tanto podemos afirmar brindando una interpretacin sistemtica de la normativa a la luz de los postulados vigentes de la Convencin sobre los Derechos del Nio (CDN) que el adolescente es exento de la responsabilidad penal de los adultos por la etapa de desarrollo, crecimiento y formacin que rige su vida. Sobre el particular, la CDN seala en el articulo 40.3.a) : Los Estados Partes tomarn todas las medidas apropiadas para promover el establecimiento de leyes, procedimientos, autoridades e instituciones especficos para los nios de quienes se alegue que han infringido las leyes penales o a quienes se acuse o declare culpables de haber infringido esas leyes, y en particular: a) El establecimiento de una edad mnima antes de la cual se presumir que los nios no tienen capacidad para infringir las leyes penales. Para su mayor comprensin Mateo de Ferrini seala que: La Convencin deja librado establecer esa edad mnima, al derecho de cada Estado, y as debe ser, ya que el llamado inters superior del menor, de reconocimiento universal con la Convencin, deber ser respetado y protegido sin desmedro pero en consonancia a la propia realidad social de cada Estado41 Al interpretar ambos artculos de manera conjunta debemos afirmar que el sustento jurdico de la responsabilidad penal se halla en el alcance del principio de autonoma progresiva vigente en la normativa internacional y en la doctrina, que explicaremos en las siguientes pginas con mayor detalle. En consecuencia, es necesario reconocer en el/la adolescente una responsabilidad penal con caractersticas claramente diferenciadas en relacin a los adultos, siendo destinatarios de una responsabilidad penal especial. Tenindose en cuenta que no es posible atribuirle la responsabilidad penal genrica a quienes no tienen la capacidad civil plena para el ejercicio de todos sus derechos, como son los/as adolescentes. En relacin a la temtica Bustos Ramrez indica: la edad lmite de diferenciacin con el adulto ha de de fijarse en los 18 aos, pues ella corresponde a la que se considera en general,
41
MATEO DE FERRINI, Delia. Rgimen Penal de Menores. Santa Fe de Bogot: Editorial Juris, 2000, p.108
78
conforme al ordenamiento jurdico en su conjunto, la del ejercicio pleno de todos los derechos. Por otra parte, la edad lmite de diferenciacin con la exclusin de responsabilidad penal a de fijarse al termino de un determinado proceso educativo de internacionalizacin de ciertos valores bsicos del sistema, que generalmente est entre los 12 y 13 aos42 2. Garantizar su condicin de sujeto de derechos y deberes: La proteccin integral a que se refiere la doctrina est orientada a brindar proteccin a todos los nios, nias y adolescentes (NNA) sin distincin alguna con la finalidad de garantizar el resguardo de todos los derechos sin limitacin. En el mbito penal, esta proteccin integral es resumida en el artculo 40.1 de la CDN: Los Estados Partes reconocen el derecho de todo nio 43 de quien se alegue que ha infringido las leyes penales o a quien se acuse o declare culpable de haber infringido esas leyes a ser tratado de manera acorde con el fomento de su sentido de la dignidad y el valor, que fortalezca el respeto del nio por los derechos humanos y las libertades fundamentales de terceros y en la que se tengan en cuenta la edad del nio y la importancia de promover la reintegracin del nio y de que ste asuma una funcin constructiva en la sociedad. El artculo en mencin brinda los siguientes aportes a la especialidad: a. Al nio se le reconoce la dignidad propia de su condicin de persona, investido de su condicin de sujeto de derechos con deberes. b. Se orienta el sentido de la respuesta penal con un criterio de proporcionalidad (en base a su edad) y fomentando el respeto del nio por los derechos humanos y las libertades fundamentales de terceros. c. Se expresa como la finalidad de la intervencin penal lograr la reintegracin del nio y generar una funcin constructiva en la sociedad. En base todo lo esgrimido, la proteccin integral en el mbito penal deber estar orientada a garantizar una reintegracin basada en el fomento y garanta de sus derechos. 3. Caracteres de la justicia penal juvenil La responsabilidad penal es especial y tiene las siguientes caractersticas:
42
BUSTOS RAMIREZ, Juan. Obras Completas. Tomo II Control Social y otros Estudios. Lima: Ara Editores EIRL, 2004, p.657. 43 Es importante recordar que la Convencin sobre los Derechos del Nio, define a nio como el menor de dieciocho aos (artculo 1).
79
1 Carcter atenuado de la respuesta penal : El adolescente que participa como autor o participe en la comisin de un hecho ilcito y su responsabilidad es probada mediante proceso es nominado infractor 44. Esta nominacin alude al nivel atenuado de la responsabilidad penal que se otorga a los adolescentes mayores de catorce bajo la presuncin iuris et iure, que por su etapa de formacin y crecimiento existente, es decir por el proceso de madurez que le toca vivir, no tiene posibilidades de conocer plenamente la consecuencias de sus actos. La edad que tiene relevancia jurdica es la que corresponde al momento de la comisin de infraccin que se le atribuye, no importando por lo tanto, la edad que tiene al momento de aperturrsele o segursele el proceso judicial. Dos elementos del tipo penal que demuestran el carcter atenuado de la respuesta penal pueden identificarse en la culpabilidad y el dolo. En relacin a la culpabilidad esta debe ser entendida en relacin a la capacidad de reproche social por la comisin de un hecho ilcito de un/a adolescente. La orientacin doctrinal sobre la temtica, tiene su mxima expresin en lo afirmado por Mary Beloff quien sustenta que existe una responsabilidad compartida por el Estado, la sociedad y la familia, es decir el/la adolescente no tiene una responsabilidad plena por los hechos ilcitos cometidos, debiendo el Estado asumir en realidades como la nuestra, su cuota de responsabilidad por la omisin en la implementacin de polticas sociales (preventivas) que favorezcan a la insercin social del adolescente, asimismo se deber tener en cuenta que la sociedad en su conjunto y la familia no han asumido el resguardo efectivo de los derechos en el adolescente, desfavoreciendo al surgimiento de un sentido de pertenencia a su colectivo inmediato 45. En relacin al dolo, este refiere al conocimiento o la proyeccin a futuro del adolescente autor o participe de la conducta tpica. Es decir, la inexistencia de una clara conciencia del dao personal y social producido con su accionar, que se adquiere a una edad adulta, por no haberse internalizado el requerimiento social orientador de la conducta de los ciudadanos, situacin que responde a la inexistencia o falla del control social informal. 2. Respuesta penal con finalidad educativa : Al demostrarse la responsabilidad del adolescente por los hechos ilcitos que le han sido imputados, el juez dictara una medida socioeducativa en sentencia debidamente motivada esgrimiendo argumentos normativos y de doctrina jurdica que permitan dar aplicabilidad a los principios de razonabilidad y proporcionalidad. La respuesta penal estatal ha sido nominada medidas socioeducativas, cuyo sustento tal y como su nombre lo indica es
44 45
Artculo 183 del Cdigo de los Nios y Adolescentes. Ver BELOFF, Mary. Algunas confusiones en torno a las consecuencias jurdicas de la conducta transgresora de la ley penal en los nuevos sistemas de justicia juvenil latinoamericanos. En: Adolescentes y Responsabilidad Penal. Emilio Garca Mendez (comp.). Buenos Aires: Ad Hoc,2001 ,pp 31-69.
80
educativo46 para generar un ciudadano cuyo accionar este acorde a los requerimientos sociales vigentes. 3. La especializacin del sistema judicial en familia con competencia penal47 La normativa nacional establece un sistema de administracin de justicia especializado en familia que forma parte el Sistema Nacional de Atencin Integral al Nio y Adolescente SNAINA (consignada en el Libro Segundo del Cdigo de lo Nios y Adolescentes-CNA), sus integrantes entre otros, son: la polica, el fiscal, el juez, con las respectivas instancias de apelacin. En relacin a la especialidad de familia, el artculo 133 del CNA indica que La potestad jurisdiccional del Estado en materia familiar se ejerce por las Salas de Familia, los Juzgados de Familia y los Juzgados de Paz Letrados en los asuntos que la Ley determina. En Casacin resolver la Corte Suprema.. La especialidad de familia es reconocida en la Ley Orgnica del Poder Judicial48, indicndose en el artculo 17 que: La especialidad de los magistrados debe mantenerse durante todo el ejercicio de su cargo, a menos que soliciten su cambio expresamente y previas las evaluaciones correspondientes. Con el ingreso a la magistratura, se adquiere el derecho a mantener la misma especialidad, a postular a los diversos cargos en la misma o superior jerarqua judicial, sin que la especialidad pueda ser considerada en su perjuicio. De esta manera podemos mencionar los juzgados de familia que tienen competencia en el mbito penal se le nomina Juzgado de Familia de infracciones, en la legislacin vigente. El artculo 53 de la Ley N27155 49 seala que los juzgados de familia conocen: Las infracciones a la ley penal cometidas por nios y adolescentes como autores o como participes de un hecho punible tipificado como delito o falta. y asumen competencia segn lo indicado en el literal c) del artculo 135 del CNA: Por el lugar donde se cometi el acto infractor o por el domicilio del adolescente infractor, de sus padres o responsables. El requerimiento de una especializacin continua de los operadores de justicia ha sido considerado por el Comit de Derechos del Nio en la Observacin General N10, al sostener que: Es fundamental impartir formacin sistemtica y continua al personal profesional, en particular a los agentes de polica, fiscales, representantes legales y otros representantes del nio, jueces, agentes de libertad vigilada, asistentes sociales, etc. Estas
46 47
Captulo VII, Ttulo I del Libro IV del Cdigo de los Nios y Adolescentes. Captulo I Ttulo I del Libro IV del Cdigo de los Nios y Adolescentes. 48 Decreto Legislativo N767, que entrara en vigencia del 1 de Enero de 1992. 49 Ley que regula la competencia de los juzgados y fiscalas de familia y modifica diversos artculos de la Ley Orgnica del Poder Judicial, Ley Orgnica del Ministerio Pblico, Cdigo Procesal Civil y Cdigo de los Nios y Adolescentes. Publicada en el Diario Oficial El Peruano el 11 de julio de 1999.
81
personas deben estar bien informadas acerca del desarrollo fsico, psicolgico, mental y social del nio Una estrategia para la administracin de justicia especializada es otorgar Equipos Multidisciplinarios a los Juzgados de Familia, que son definidos como rganos auxiliares de la funcin jurisdiccional; en el Libro Cuarto Administracin de Justicia Especializada en el Nio y el Adolescente se seala la conformacin del equipo multidisciplinario; especficamente en el artculo 149 del CNA se indica que el Equipo Multidisciplinario se encuentra integrado por mdicos, psiclogos y asistentes sociales. Entre sus funciones se seala en la ley: emitir informes solicitados por el juez o fiscal y asimismo, realizar un seguimiento de las medidas aplicadas y emitir un informe tcnico para la evaluacin y las recomendaciones que sean adecuadas al caso. Asimismo, puede identificarse su funcin en lo sealado en la Regla 23 de las Naciones Unidas para los Menores privados de libertad, en que se requiere que se mantenga informado al juez sobre la situacin personal y contexto sociofamiliar del adolescente, a fin de acercarlo a las circunstancias personales, familiares y sociales que pudieron coadyuvar a la conducta de trasgresin a la ley penal del adolescente. La actuacin de estos operadores de justicia deber regirse por el CNA, supletoriamente ser aplicable el Cdigo Penal y el Cdigo Procesal Penal, esta normativa ser aplicables siempre y cuando favorezca o beneficie al adolescente50. Para dicho efecto, se deber tener en cuenta la aplicacin del principio jurdico del inters superior del nio, buscando la aplicabilidad de la normativa que mejor beneficie al adolescente. El Cdigo Penal alude a los tipos penales y bienes jurdicos socialmente resguardados, mientras que el Cdigo Procesal Penal refiere a instituciones procesales acusatorio garantistas aplicables a los/as adolescentes. 4. La Doctrina de la Proteccin Integral sustenta la justicia educativa en el mbito penal. La implementacin de la justicia con finalidad educativa de la que tienen que ser destinatarios los/as adolescentes en conflicto con la ley penal busca superar la propuesta de la justicia retributiva, siendo necesario considerar lo siguiente: a. Implementar un Derecho Penal Mnimo. La aplicacin del derecho penal especializado a los/as adolescentes en conflicto con la ley penal debe considerarse como ultima ratio, sobre el particular, existe una coincidencia a nivel de la normativa internacional que el derecho penal genera graves riesgos a la salud o desarrollo integral de los y las adolescentes, y que por lo tanto, solo se justifica su implementacin cuando tiene una finalidad educativa y de reparacin del dao producido a la vctima. En relacin al tema en el articulo 40.3.b de la CDN se seala:
50
Artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo de los Nios y Adolescentes.
82
Los Estados Partes tomarn todas las medidas apropiadas para promover el establecimiento de leyes, procedimientos, autoridades e instituciones especficos para los nios de quienes se alegue que han infringido las leyes penales o a quienes se acuse o declare culpables de haber infringido esas leyes, y en particular: b) Siempre que sea apropiado y deseable, la adopcin de medidas para tratar a esos nios sin recurrir a procedimientos judiciales, en el entendimiento de que se respetarn plenamente los derechos humanos y las garantas legales. As tambin, en la Regla 2.5 de las Naciones Unidas sobre Medidas no privativas de libertad se seala: Se considerara la posibilidad de ocuparse de los delincuentes en la comunidad, evitando recurrir a procesos formales o juicios ante los tribunales, de conformidad con las salvaguardias y las normas jurdicas. (el entrecomillado es nuestro) Las normas internacionales citadas refieren a soluciones extrajudiciales que puedan tener lugar para lograr los objetivos de educar/insertar socialmente al adolescente y la reparacin de la vctima. Un ejemplo es la aplicacin de la remisin fiscal, institucin recogida en el artculo 206 del Cdigo de los Nios y Adolescentes (CNA) 51. Lo indicado es ratificado en las Reglas Mnimas Uniformes de las Naciones Unidas para la Administracin de Justicia, al establecerse que desde el primer contacto del adolescente con la administracin de justicia penal l se deber considerar la posibilidad de ponerlo en libertad, debiendo entonces privilegiarse la medida de comparecencia, afirmndose en consecuencia que el internamiento preventivo o las medidas coercitivas en este sentido, debern ser tambin consideradas como ultima ratio. (Regla 10.2). Esta regla se encuentra inspirada en el prrafo 3 del artculo 9 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos 52 que textualmente seala: La prisin preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podr estar subordinada a garantas que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecucin del fallo. De igual manera es reconocido en la Regla 6.1 de las Naciones Unidas sobre Medidas no privativas de libertad que al aludir a la prisin preventiva como ltimo recurso, se seala que deber tenerse cuenta la investigacin de la supuesta infraccin y la proteccin de la sociedad y de la vctima. Dando respuesta a estos requerimientos procedentes de la normativa internacional, el artculo 209 del CNA seala las cuestiones que debern evaluarse al momento de determinar el internamiento preventivo, es necesario incidir en que su aplicacin es conjunta y mediante resolucin debidamente motivada, lo contrario podra dar lugar a la interposicin de
51 52
Ley N127337 del 07 de agosto de 2000. Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas mediante Resolucin 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966.
83
una apelacin conforme lo indicado en el artculo 210 del mencionado cuerpo legislativo53. Por otro lado, el derecho penal mnimo es aplicable en la consideracin de la medida socioeducativa de internacin como ultima ratio, privilegindose el fortalecimiento de las medidas en medio abierto, de esta manera ha sido expresado en la Regla 17.1 de las Naciones Unidas para la Administracin de Justicia, al indicar que: La decisin de la autoridad competente se ajustar a los siguientes principios: b)Las restricciones a la libertad personal del menor se impondrn slo tras cuidadoso estudio y se reducirn al mnimo posible. as tambin en la Regla 2.6 de las Naciones Unidas sobre Medidas no privativas de libertad se indica que: Las medidas no privativas de la libertad sern utilizadas de acuerdo con el principio de mnima intervencin Adicionalmente en la Regla 18.1 de las Naciones Unidas para la Administracin de Justicia se indica que Para mayor flexibilidad y para evitar en la medida de lo posible el confinamiento en establecimientos penitenciarios, la autoridad competente podr adoptar una amplia diversidad de decisiones. Entre tales decisiones, algunas de las cuales pueden aplicarse simultneamente, figuran las siguientes: a) Ordenes en materia de atencin, orientacin y supervisin; b) Libertad vigilada; c) Ordenes de prestacin de servicios a la comunidad; d) Sanciones econmicas, indemnizaciones y devoluciones; e) Ordenes de tratamiento intermedio y otras formas de tratamiento; f) Ordenes de participar en sesiones de asesoramiento colectivo y en actividades anlogas; g) Ordenes relativas a hogares de guarda, comunidades de vida u otros establecimientos educativos; h) Otras rdenes pertinentes. Mientras que en la Regla 1.1 de las Naciones Unidas para la Proteccin de menores privados de Libertad se seala que El sistema de justicia de menores deber respetar los derechos y la seguridad de los menores y fomentar su bienestar fsico y mental. El encarcelamiento deber usarse como ltimo recurso. Es importante sealar que la normativa nacional no alude explcitamente a esta garanta, la cual fue eliminada con las modificaciones introducidas con el Decreto Legislativo 99054, sustrayndose de su indicacin que fuera contemplada en el artculo 135 Se aplicar como ltimo recurso por el perodo mnimo necesario. Sin embargo, el artculo 236 del CNA hace alusin a determinadas exigencias para aplicar esta
53
Articulo 209- El internamiento preventivo debidamente motivado, solo podr decretarse cuando existan: a) Suficientes elementos probatorios que vinculen al adolescente como autor o participe de la comisin del acto infractor; b) Riesgo razonable de que el adolescente eludir el proceso; y c) Temor fundado de destruccin u obstaculizacin de pruebas. 54 Publicado el 22 julio 2007 en el Diario Oficial El Peruano.
84
medida socioeducativa de internacin y permitir en parte, dar contenido a esta garanta. 55 b. Brindar un Tratamiento Especializado. El tratamiento que debern recibir los adolescentes en conflicto con la ley penal es especializado, respondiendo a las caractersticas personales, familiares y sociales de los/as adolescentes (Regla 22.2 de las Naciones Unidas para la Administracin de Justicia), enfatizando en el misma normativa internacional que es requerido brindar asistencia social, educacional, profesional, sicolgica, mdica y fsica para promover su desarrollo sano (Regla 26.2), para dicho efecto se deber contar con un nmero adecuado de profesionales especialistas. Asimismo, deber considerarse en la estrategia de intervencin la personalidad, las aptitudes, la inteligencia, los valores del adolescente, y especialmente las circunstancias que lo llevaron a cometer la infraccin (Regla 13.3 de las Naciones Unidas sobre Medidas no privativas de libertad ), para lo cual ser requerido un Plan de tratamiento individual que especifique los objetivos, el plazo, los medios, etapas y fases del tratamiento (Regla 27 de las Naciones Unidas para la Proteccin de los Menores privados de libertad). Adicionalmente, este instrumento internacional alude al resguardo de su derecho a la educacin, en que se deber impartir una enseanza adaptada a sus necesidades y capacidades y destinada a prepararlo para su reinsercin en la sociedad (Regla 38), estando estrictamente prohibidas todas las medidas disciplinarias que constituyan un trato cruel, inhumano o degradante, incluidos los castigos corporales, la reclusin en celda oscura y las penas de aislamiento o de celda solitaria (Regla 67) En general los adolescentes debern ser tratados de manera apropiada para su bienestar y que guarde proporcin tanto con sus circunstancias como con la infraccin. (40.4 CDN) c. Favorecer al reforzamiento del apoyo sociofamiliar. En general los instrumentos internacionales aluden a brindar a los/as adolescentes una vida significativa en la comunidad. (Regla 1.2 de las Naciones Unidas para la Administracin de Justicia), debiendo la intervencin del Estado favorecer a brindar una asistencia en materia de enseanza o capacitacin profesional para lograr generar un papel constructivo y productivo en la sociedad. (Reglas 24.2, 26.1 de las Naciones Unidas para la Administracin de Justicia, Reglas 18.b,45 de las Naciones Unidas sobre Medidas no privativas de libertad). Para dicho efecto se evalan estrategias como las medidas sustitutivas posteriores a la sentencia de reclusin permisos y centros de
55
Articulo 236 La internacin solo podr aplicarse cuando: a) Se trate de un acto infractor doloso, que se encuentre tipificado en el Cdigo Penal y cuya pena sea mayor de cuatro aos; b) Por reiteracin en la perpetracin de otras infracciones graves; y c) Por incumplimiento injustificado y reiterado de la medida socio-educativa impuesta.
85
transicin, liberacin con fines laborales o educativos, libertad condicional, remisin e indulto (Reglas 9.1 y 9.2 de las Naciones Unidas sobre Medidas no privativas de libertad). Agregando el instrumento normativo que lo que finalmente se aspira como una finalidad ltima y estratgica es utilizar todos los medios posibles para que los/as adolescentes tengan una comunicacin adecuada con el mundo exterior (Regla 59) Sobre el particular corresponde hacer alusin a lo indicado en el articulo 240.h del CNA que indica como un derecho de los y las adolescentes Tener contacto con su familia por medio de visitas, dos veces a la semana, o por telfono y tambin deber considerarse la posibilidad del adolescente de solicitar el beneficio de Semilibertad para concurrir al trabajo o centro educativo fuera del Centro Juvenil. 56 d. Lograr en el/la adolescente el reconocimiento/reparacin del dao personal/social. Se ha logrado en la especialidad un avance en relacin a los intereses de las vctimas y de la importancia de tomarlos en cuenta en las soluciones que sean consideradas, para dicho efecto se valorara el equilibrio entre los derechos de los adolescentes, de las vctimas y los intereses de la sociedad en la seguridad pblica y prevencin del delito.(Regla 1.4 de las Naciones Unidas sobre Medidas no privativas de libertad Tokio), agregndose que de ser posible se promover la reparacin en caso de agravio relacionado con incumplimiento de derechos humanos (Regla 3.7) En la normativa vigente el derecho a la reparacin de la vctima y la finalidad educativa de la misma esta poco desarrollada, hacindose a alusin a la misma en el artculo 216 del CNA. 5. Normativa aplicable a los/as nios/as y adolescentes exentos de responsabilidad penal Cuando un menor de dieciocho aos infringe la normativa penal por trasgredir un bien jurdico socialmente tutelado solo existen dos posibles respuestas, se le considera responsable penal o se le exime, en base a la edad fijada por ley para determinar responsabilidad penal. La normativa peruana vigente establece que la edad de responsabilidad penal es a partir de 14 aos, los menores de esta edad sern considerados exentos de responsabilidad penal y se les aplicara una medida de proteccin De esta manera ha sido establecido en el articulo 184 del CNA que literalmente seala: El adolescente infractor mayor de catorce (14) aos, ser pasible de medidas socio-educativas previstas en el presente cdigo. El nio o adolescente infractor menor de catorce (14) aos, ser pasible de medidas de proteccin previstas en el presente cdigo. Adicionalmente en el articulo 40.3.b) de la CDN se indica:
56
Artculo 241 del CNA.
86
Los Estados Partes tomarn todas las medidas apropiadas para promover el establecimiento de leyes, procedimientos, autoridades e instituciones especficos para los nios de quienes se alegue que han infringido las leyes penales o a quienes se acuse o declare culpables de haber infringido esas leyes, y en particular: Siempre que sea apropiado y deseable, la adopcin de medidas para tratar a esos nios sin recurrir a procedimientos judiciales, en el entendimiento de que se respetarn plenamente los derechos humanos y las garantas legales. Las Naciones Unidas han considerado que a los nios eximidos de responsabilidad penal debe evitarse abrirles un proceso judicial, requirindose erradicar la aplicacin de medidas que encubran un control socio-penal, por ello se alude explcitamente al final del artculo en mencin y no de manera innecesaria a que se respetaran plenamente los derechos humanos y las garantas legales. En consecuencia, el artculo 242 del CNA seala con respecto al tema lo siguiente: Al nio que comete infraccin a la ley penal le corresponde las medidas de proteccin. El juez especializado podr aplicar cualquiera de las siguientes medidas: a) El cuidado en el propio hogar, para lo cual se orientar a los padres o responsables para el cumplimiento de sus obligaciones, contando con apoyo y seguimiento temporal por Instituciones de Defensa; b) Participacin en un programa oficial o comunitario de Defensa con atencin educativa, de salud y social; c) Incorporacin a una familia sustituta o colocacin familiar; y d) Atencin Integral en un establecimiento de proteccin especial. Lo que es claramente visible es que son aplicables a esta poblacin, las mismas medidas de proteccin que corresponden al mbito tutelar, es decir a los NNA que se encuentran en situacin de abandono. Lo que ha generado posturas diversas en relacin al requerimiento de respuestas diferenciadas, para lograr un trato especializado y personalizado, que en base a un plan individual incorpore estrategias para facilitar una efectiva insercin social de estos nios/as, garantizando la prevencin a futuro de una infraccin a la ley penal. As tambin podemos hacer una anlisis de legislacin comparada para verificar la respuesta normativa que existe en relacin a esta temtica La Ley Nacional 26.106 de Argentina refiere al supuesto de infracciones de extrema gravedad por nios exentos de responsabilidad penal, indicndose que se les puede restringir la libertad ambulatoria. No como pena sino como medida tutelar. Esta medida restrictiva de libertad ambulatoria es solicitada por el fiscal al juez de garantas. Mientras que en el articulo 352 de la Ley Orgnica de Proteccin al Nio y Adolescente en Venezuela seala explcitamente lo siguiente Cuando un nio se encuentre en un hecho punible solo se aplicaran medidas de proteccin, de acuerdo a lo previsto en esta ley. Si un
87
nio es sorprendido en flagrancia por una autoridad policial, est dar aviso al Fiscal del Ministerio Pblico quien lo pondr dentro de las veinticuatro horas siguientes, a la orden del Consejo de Proteccin. El artculo 138 de la Ley de Proteccin Integral de la Niez y Adolescencia de Guatemala seala en relacin al tema que: Los actos cometidos por un menor de 13 aos de edad, que constituyan delito o falta no sern objeto de este ttulo, la responsabilidad civil quedar a salvo y se ejercer ante los tribunales jurisdiccionales competentes.Dichos nios y nias sern objeto de atenciones mdicas, psicolgicas y pedaggicas que fueran necesarias bajo el cuidado y custodia de los padres y encargados y debern ser atendidos por los Juzgados de Niez y Adolescencia. As tambin el artculo 2 de la Ley del Menor Infractor del Salvador expresa que Los menores que no hubieren cumplido doce aos de edad y presenten una conducta antisocial no estarn sujetos a este rgimen jurdico especial, ni al comn; estn exentos de responsabilidad y, en su caso, deber darse un aviso inmediatamente al Instituto Salvadoreo de Proteccin al Menor para su proteccin integral. Por otro lado el Cdigo del Nio, Nia y Adolescente de Bolivia en el artculo 233 es explicito al indicar que: Las nias y nios que no hubieran cumplido los doce aos de edad estn exentos de responsabilidad social quedando a salvo la responsabilidad civil, la cual ser demandada ante los tribunales competentes. Sin embargo, al nio o nia que infrinja la Ley penal, previa investigacin, deber aplicarse las medidas de proteccin previstas en el presente Cdigo. Por ningn motivo se dispondr medida privativa de libertad. Similitudes en el tratamiento de esta temtica pueden ser claramente visualizados en la legislacin comparada, tenindose como presupuesto que el ordenamiento jurdico de un Estado de derecho debe renunciar a ejercer el poder punitivo del Estado sobre determinados sectores sociales (como los/as adolescentes exentos de responsabilidad penal), esto deber valorarse en la consideracin que la imputabilidad penal va aparejada con la capacidad civil progresiva para el ejercicio de derechos. La comn alusin en la legislacin comparada al mbito tutelar para responder a esta temtica podr entenderse en el reconocimiento de la ausencia o ineficacia del control social informal en las condiciones de vida de los nios, nias y adolescentes, motivo por el cual la intervencin tutelar es un lmite al ius punendi, asumiendo el Estado el rol que le corresponde en el supuesto de anlisis. Las similitudes y diferencias pueden plantearse de la siguiente manera:
88
- Reconocimiento de una edad antes de la cual el nio iuris et de iure se considere exento de responsabilidad penal (criterio objetivo no implica madurez o discernimiento). - Se le reconoce como exento de responsabilidad penal por cuestiones existentes al momento de la comisin del ilcito, que en el caso materia de anlisis es la edad. Sin embargo en la legislacin Argentina al aludirse a restringir la libertad ambulatoria, pudiera originar interpretaciones de un derecho penal encubierto por normativa tutelar, mantenindose en consecuencia la doctrina de la situacin irregular. En base a ello, es conveniente verificar que la aplicacin de medidas de proteccin en centros residenciales deber considerarse como una medida excepcional y extrema. Por otro lado, resulta importante mencionar que ha generado discusin en el mbito jurisdiccional la temtica de reparacin a la vctima en estos supuestos, en la medida que no se inicia un proceso penal para determinar la responsabilidad penal del nio/a en el hecho ilcito penal imputado Cmo podra determinarse una reparacin civil?, motivo por el cual se ha determinado en legislacin comparada que se analicen estos casos para determinar la responsabilidad de los padres en la va civil. 5. El mbito tutelar aplicable a los nios/nias y adolecentes exentos de responsabilidad penal. La diferenciacin de la finalidad de la respuesta jurdico penal y tutelar ha sido un importante avance en la Doctrina de la Proteccin Integral, cuya mxima expresin es identificable en la Convencin sobre los Derechos de Nio, sobre el particular corresponde que nos refiramos a las principales caractersticas:
1. La familia extensa o ampliada debe involucrarse para prodigar

proteccin a los nios, nias y adolescentes, los miembros consanguneos o afines de la familia debern asumir el rol de brindar no solo atencin a sus necesidades bsicas y favorecer a su desarrollo integral, sino tambin favorecer a la orientacin que deba tener lugar para su efectiva insercin social 57. 2. La proteccin del Estado corresponde por la ausencia o imposibilidad de la familia (entindase no solo padres) de cumplir con el rol que ha sido sealado en el numeral anterior. Brindar la atencin integral en el Centro de Atencin Integral del INABIF, solo ser justificado cuando el NNA no cuente con familia que se haga cargo de su atencin de manera directa.
57
El artculo 5 de la Convencin sobre los Derechos del Nio Los Estados Partes respetarn las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada de la comunidad () de impartirle, en consonancia con la evolucin de sus facultades, direccin y orientacin apropiadas para que el nio ejerza los derechos reconocidos en la presente Convencin.
89
3. La finalidad de la intervencin no podr ser otra que restituir a una familia al nio, nia y adolescente exento de responsabilidad penal, a fin que esta cumpla con su rol y obligacin de orientarlo hacia el conocimiento de los bienes jurdicos socialmente tutelados. A fin de evitar que el mbito tutelar encubra una respuesta penal, se hace necesario esclarecer que la motivacin de la intervencin no es la afectacin de un bien jurdico penalmente tutelado sino su situacin de abandono que se hace implcita con conductas antisociales a edad prematura. De esta manera, la intervencin del Estado en el mbito familiar y vida privada se justifica en el inters superior del nio, nia o adolescente para garantizar su desarrollo integral y su efectiva insercin social, asumiendo su familia el rol que le compete. 6. Impacto de su Aplicacin La Doctrina de la Proteccin Integral hace referencia a los derechos de los NNA en los mbitos en que se desenvuelve, incluyndose el supuesto del adolescente en conflicto con la ley penal. La normativa ha diferenciado los supuestos del mbito tutelar y del mbito penal, indicando que solo se abrir proceso penal al adolescente cuando sea presuntamente responsable como autor o participe de la trasgresin de un bien jurdico tutelado en la normativa penal, siendo su situacin abandono relevante solo en trminos de atenuante, pero no para justificar una internacin, as fuera la finalidad separarlo del entorno sociofamiliar hostil que favoreci a su conducta contraria a la ley penal.
90
GONZALEZ, Esther (2008). Medidas Cautelares en Proceso penal de menores. Valencia: Ed. Tirant Lo Blanch. Pags. 159-201
La lectura nos sita en la legislacin espaola y no s plantea como una interrogante primordial en que se diferencian las medidas cautelares del proceso penal de adulto s de la s que refieren al proceso penal de menores, teniendo se en cuenta su inters superior. Asimismo la autora especifica los requisitos requeridos para que la medida cautelar sea vlida, plantendose como principal requerimiento aquella que resulte menos gravosa para los derechos del menor y, en concreto, para su derecho a la libertad. Como un aporte interesante seala cmo el Tribunal Constitucional espaol ha considerado que imparcialidad judicial se resguarda cuando la medida cautelar slo puede ser adoptada a instancia de parte, en donde el juez es un tercero y no se ver contaminado para poder dictar la sentencia que ponga fin al proceso, brindado la autora su parecer al respecto. La detencin es sealada como una medida cautelar y se pone nfasis en los derechos reconocidos al menor detenido, as tambin resulta de relevancia como la legislacin espaola seala la capacidad
Lectura 4:

1.Explique cmo e s valorado el inters del menor en el tratamiento de la s medida s cautelares aplicables en los procesos penales a menores? 2.Cules son las caractersticas de las medidas cautelares personales adoptadas en el proceso penal de menores? 3.Cules son las consideraciones para no confundir una medida cautelar con una medida de proteccin?
91
Medidas Cautelares Esther Gonzales Pillado58 Catedrtica de Derecho Procesal Universidad de Vigo Proceso penal de menores. Valencia: Ed. Tirant Lo Blanch. Pags. 159-201
SUMARIO: 1. Las medidas cautelares en la Ley de Responsabilidad Penal del Menor: 1.1. Concepto y clases. Finalidad.- 1.2. Caractersticas.- 2. Medidas cautelares personales: 2.1. Detencin: 2.1.1. Concepto y presupuestos.- 2.1.2. Sujetos.- 2.1.3. Garantas de la detencin: A. Forma.B. Lugar.- C. Plazo.- D. Derechos del detenido.- 2.1.4. Rgimen especial para los supuestos de terrorismo.- 2.1.5. Procedimiento de Habeas corpus.- 2.2. Medidas cautelares del art. 28 LORPM: 2.2.1. Normas comunes a las medidas cautelares del art. 28 LORPM: A. Presupuestos.- B. Procedimiento.C. Duracin. Cmputo del tiempo de la medida cautelar a efectos de liquidacin de la medida definitiva.- 2.2.2. Internamiento: A. Concepto y modalidades. Presupuestos.- B. Procedimiento.- C. Duracin.- 2.2.3. Libertad vigilada.- 2.2.4. Prohibicin de aproximarse o comunicarse con la vctima o su entorno.- 2.2.5. Convivencia con otra persona, familia o grupo educativo.2.3 Medida previstas en el art. 29 LORPM.- 3. Medidas cautelares reales. 1. Las medidas cautelares en la Ley de Responsabilidad Penal del Menor: 1.1. Concepto y clases. Finalidad: Al igual que ocurre en el proceso penal de adultos, tambin en el mbito de la responsabilidad penal de los menores, se establece legalmente la posibilidad de imponer medidas cautelares. A este respecto, en el Ttulo III LORPM, dedicado a la instruccin, el Captulo II, lleva la rbrica De las medidas cautelares (arts. 28 y 29). No obstante, una lectura rpida de los preceptos de la Ley dedicados a las medidas cautelares permite sacar tres conclusiones: de un lado, que no todas las medidas previstas en este Captulo son medidas cautelares. En efecto, el art. 29 LORPM no est regulando una medida cautelar cuando prescribe que, en el caso de menores exentos de responsabilidad penal por concurrir en ellos enajenacin mental o cualquier otra circunstancia prevista en los apartados 1, 2 o 3 del art. 20 CP, se podrn adoptar las medidas precisas para la proteccin y custodia del menor conforme a los preceptos civiles aplicables, instando en su caso las actuaciones para la incapacitacin del menor y la constitucin de los organismos tutelares conforme a derecho. Adems, en el propio art. 28 LORPM se prevn, junto al internamiento cautelar, otras
Doctora en Derecho por la Universidad de Santiago de Compostela, en enero de 1996. Calificacin apto cum laude. Catedrtica de la Facultad de Ciencias Jurdicas y del Trabajo de la Universidad de Derecho Procesal de la Universidad de Vigo desde el 24 de febrero de 2010. Autora de diversas investigaciones sobre Derecho de Menores.
58
92
medidas como la convivencia con otra persona, familia o grupo educativo, que parecen tener una finalidad ms protectora de cautelar. De otro lado, las medidas cautelares previstas en el citado Captulo II del Ttulo II LORPM no son las nica medidas cautelares que se pueden adoptar en un proceso penal de menores, como se deriva del propio texto legal. En concreto, el art. 28 LORPM prev el internamiento en un centro en el rgimen adecuado, la libertad vigilada, la prohibicin de aproximarse o comunicarse con la vctima o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez y la convivencia con otra persona, familia o grupo educativo; sin embargo, en el art. 17, fuera por tanto, del Captulo II del Ttulo I, se regula la detencin, que tambin es una medida cautelar de carcter personal, como las contenidas en el art. 28. Finalmente, la regulacin contenida en la LORPM sobre las medidas cautelares no es completa, sino que se reduce a aspectos concretos de las mismas, dejando importantes lagunas en cuestiones relevantes para su imposicin en el mbito de la justicia juvenil. Esta situacin nos obliga a acudir a las LECrim como ley de aplicacin supletoria, lo que genera, en muchas ocasiones, dificultades interpretativas debido a la complicacin que supone integrar estas disposiciones con normas pensadas para el proceso de adultos, que nada tiene que ver con los fines perseguidos por el proceso de menores. A todas estas medidas reguladas en los arts. 17, 28 y 29 LORPM se dedicarn las pginas siguientes, pero antes, conviene establecer qu fin se persigue con su adopcin en el proceso penal de menores, cules son sus caractersticas esenciales. Con carcter general, las medidas cautelares tienen como finalidad garantizar el cumplimiento efectivo de la sentencia condenatoria dictada en el proceso penal declarativo, evitando las situaciones que, durante su pendencia, puedan poner en peligro la ejecucin de la citada sentencia. Como es bien sabido, en el desarrollo del proceso penal se pueden adoptar dos tipos de medidas cautelares, las personales y las reales, siendo sus finalidades diferentes en cada caso. Las medidas cautelares personales son las medidas cautelares propiamente penales y, tienen como finalidad esencial la evitacin de la fuga del imputado que impedira la celebracin del juicio, en ltimo trmino, la ejecucin de la sentencia condenatoria a una pena privativa de libertad; sta no es una finalidad exclusiva puesto que estas medidas cautelares tambin pueden ser adoptadas para garantizar el xito del futuro proceso que se est tramitando, evitando el riesgo de que el imputado en libertad pueda introducir obstculos en la investigacin criminal de los hechos e impedir el esclarecimiento del delito y su autora, la amenaza a vctimas o testigos, o la ocultacin o destruccin de pruebas. Ahora bien, las medidas cautelares tambin persiguen otro tipo de finalidades que son ajenas al propio concepto de medida cautelar, as tienen un objetivo de prevencin general o especial e incluso proteccin a la vctima del delito.
93
En lo que respecta a las medidas cautelares reales sus finalidades esenciales tiende a la conservacin de las cosas relacionadas con el delito y al aseguramiento de la responsabilidad pecuniaria derivada de la comisin del delito. Trasladando esta teora general a las medidas cautelares propias del proceso penal de menores, lo primero que debe resaltarse es que la LORPM no se refiere en ningn momento a las medidas cautelares de carcter real, centrndose exclusivamente en las personales. En coherencia con ello, el grueso de este Captulo se dedicar a stas, dejndose un ltimo apartado para el anlisis de la pertinencia de las medidas cautelares reales en el mbito del proceso penal de menores. Asentado lo anterior, y centrndonos ya en las medidas cautelares personales, lo primero que se debe plantear es si las mismas persiguen en el proceso penal de menores unos objetivos distintos a los propios del proceso penal de adultos. Para dar respuesta a esta cuestin debemos acudir al art. 28 LORPM que a los fines generales de evitar el riesgo de eludir u obstruir la accin de la justicia por parte del menor o de atentar contra los bienes jurdicos de la vctima o de proteger a la misma, aade que las medidas cautelares pueden adoptarse para la defensa y custodia del menor expedientado. No parece muy afortunada la anterior expresin legal, en cuanto podra llevarnos entender que, si el objetivo de las medidas cautelares en este mbito es conseguir un efecto beneficioso para el menor de edad, no tendra sentido la previsin por parte del legislador de los presupuestos para la adopcin de las medidas cautelares, pues stas estaran amparadas en todo caso en la custodia y defensa del menor 59. No podemos olvidar, a este respecto que el fin bsico de las medidas cautelares es evitar el riesgo de fuga y obstruccin de la justicia por parte del menor, para permitir que el proceso pueda desarrollarse en todos sus trmites hasta llegar a la sentencia y que sta pueda ser ejecutada. A todo esto debe aadirse que, en el mbito propio de la justicia juvenil, el principio que debe inspirar el proceso es el inters del menor. De acuerdo con las premisas anteriores, es posible hacer una interpretacin de la mencin a la defensa y custodia del menor que guarde una mayor coherencia con el concepto de medidas cautelares y, al mismo tiempo, tenga en cuenta que el sujeto pasivo que las va a soportar es un menor de edad. A saber, el Juez de Menores con mayor rigor, si cabe, que en el proceso de adultos, deber adoptar la medida cautelar que sea menos gravosa para el menor y, en concreto, deber tener en cuenta la personalidad y madurez del menor. Adems, si advirtiera alguna situacin de riesgo o desamparo del menor deber, o bien adoptar alguna medida de proteccin al amparo del art. 158 CC o bien comunicrselo a la Entidad Pblica competente en
59
M. AGUILERA MORALES, Las medidas cautelares en la Ley de Responsabilidad Penal del Menor (o crnica de un despropsito), Tribunales de Justicia, nm. 3, 2003, pgs.15 y 16.
94
materia de proteccin de menores para que acte como estime ms adecuado a la vista de la normativa vigente (arts. 172 y ss. CC y LO 1/1996, de Proteccin Jurdica del Menor) 60. 1.2. Caractersticas Las caractersticas de las medidas cautelares personales adoptadas en el proceso penal de menores son las siguientes: 1.- Jurisdiccionalidad: en el mbito del enjuiciamiento penal de menores, las medidas cautelares de carcter personal, con excepcin de la detencin, slo pueden ser adoptadas por el Juez de Menores (art. 238.1 LORPM). A este respecto y a la vista de que al Juez de Menores que asume la competencia para adoptar la medida cautelar de que se trate tambin le corresponder posteriormente dictar la sentencia que ponga fin al proceso, debe traerse a colacin la STC 60/1995, de 17 de marzo 61, que considera de carcter constitucional la acumulacin en el mismo rgano, de funciones relacionadas con la adopcin de medidas cautelares limitativas de derechos fundamentales y el dictado de la sentencia. En efecto, ante la discusin relativa a la posible prdida de imparcialidad del Juez de menores que acuerda la adopcin de una medida cautelar y dicta la sentencia que pone fin al proceso, el Tribunal Constitucional consider que el dato esencial que garantiza la imparcialidad judicial es que la medida cautelar slo puede ser adoptada a instancia de parte, de tal forma que esa peticin de parte convierte al juez en un tercero en relacin con la instruccin, y no se ver contaminado para poder dictar la sentencia que ponga fin al proceso. Ciertamente, la actuacin de oficio por parte del Juez de Menores en la adopcin de una medida cautelar pondra en duda su imparcialidad, ya que ste se ha formado una opinin sobre la culpabilidad del imputado antes del inicio del juicio oral, pero el requisito de la instancia de parte no parece suficiente para garantizar la imparcialidad del juez. No olvidemos que el Juez de Menores, para poder adoptar una medida cautelar deber hacer un juicio sobre la probabilidad de que el imputado haya cometido el hecho delictivo y, realizado ste y adoptada la medida, ser difcil que despus pueda dictar la sentencia sin un prejuicio ya formado sobre la culpabilidad del menor62. No estamos de acuerdo con esta doctrina del Tribunal
60
En esta misma lnea, la Fiscala General del Estado en su Circular 1/2007, de 26 de noviembre, sobre Criterios interpretativos tras la reforma de la legislacin penal de menores de 2006, seala que No puede no obstante, utilizarse esta mencin (a la custodia y defensa del menor expedientado) para integrar fines autnomos a la decisin cautelar, pues son absolutamente ajenos a la esencia de este tipo de medidas El inciso objeto de anlisis, desechando su carcter de fin cautelar, debe interpretarse como una llamada de atencin hacia la necesidad de que la decisin cautelar no contravenga el inters del menor (apdo. VI.1). 61 As como el ATC 148/1999, de 14 de junio. 62 En este mismo sentido, vid.: M. AGUILERA MORALES, Las medidas cautelares en la Ley de Responsabilidad Penal del Menor, op. cit., pgs. 15 y 16 ; J.M. DE LA ROSA CORTINA, La instruccin en el procedimiento de la LORPM. Intervencin del Juez de Menores, en La responsabilidad penal de los menores: aspectos sustantivos y procesales (dir. ORNOSA
95
Constitucional en cuanto la valoracin judicial sobre los actos de instruccin que exige la adopcin de la medida cautelar quebranta el principio de imparcialidad judicial, por eso, consideramos que el legislador debi aprovechar la reforma operada por la LO 8/2006 para garantizar la imparcialidad del Juez de Menores que va a dictar la sentencia. 2. Instrumentalidad: la medida cautelar se justifica nica y exclusivamente en funcin de la existencia de un proceso penal en curso, del que tiene que garantizar su resultado; en coherencia con esto, el art. 28.1 in fine LORPM seala que la medida cautelar adoptada podr mantenerse hasta que recaiga sentencia firme. 3. Provisionalidad: el carcter instrumental de la medida cautelar implica su provisionalidad ya que su lmite mximo de duracin viene determinado por la existencia del proceso principal. Pero adems, la medida durar mientras se mantengan los presupuestos, motivos y razones que llevaron a acordar su adopcin, pudiendo modificarse o dejarse sin efecto en cualquier momento del proceso. 4. Excepcionalidad: al conllevar una limitacin en el ejercicio de derechos por parte de los menores, las medidas cautelares contempladas en la LORPM deben adoptarse de forma excepcional, cuando sea el nico medio para garantizar los fines perseguidos por la misma y slo por el tiempo imprescindible. 5. Proporcionalidad: se exige que la medida cautelar guarde correlacin adecuada con el fin que se persigue, pero tambin con el superior inters del menor. 6. La homogeneidad de las medidas cautelares con relacin a la sancin que corresponde al delito presuntamente cometido por el menor imputado. 2. Medidas cautelares personales Como ya se ha apuntado, la LORPM regula nicamente en su articulado las medidas cautelares de carcter personal, de un lado, la detencin, en el art. 17 y, de otro, las medidas previstas en el art. 28, aadiendo despus, en el artculo siguiente, otro tipo de medidas que no pueden calificarse en sentido estricto como de carcter cautelar. A todas ellas se dedican los apartados siguientes. 2.1. Detencin El art. 17 LORPM regula la detencin del menor de edad incidiendo especialmente en las garantas que debe revestir la prctica de esta medida
FERNNDEZ), CGPJ, Madrid, 2001, pgs. 313 a 318; G. GARCA-ROSTN CALVN, El proceso penal de menores. Funciones del Ministerio Fiscal y del Juez en la instruccin, el perodo intermedio y las medidas cautelares , Thomson-Aranzadi, Pamplona, 2007, pgs. 107 a 109; I. GONZLEZ CANO, Valoracin de las reformas procesales operadas por la LO 8/2006, de 4 de diciembre, por la que se modifica la Ley Orgnica de Responsabilidad Penal de los Menores (I), La Ley, nm. 6742, 2007 (http://diariolaley.laley.es).
96
cautelar y los derechos reconocidos al menor detenido, pero guardando silencio sobre cuestiones tan relevantes como los presupuestos que deben concurrir para acordar la detencin o el momento en que puede ser acordada la misma. Esta laguna legal nos obliga a acudir a la LECrim como norma de aplicacin supletoria, tal como dispone la disposicin final 1 LORPM, lo que no siempre resulta coherente con los principios inherentes a la justicia de menores, como ya se ha adelantado. 2.1.1. Concepto y presupuestos: Con carcter general, la detencin puede ser definida como una medida cautelar de naturaleza personal que incide directamente sobre el derecho fundamental a la libertad ambulatoria prevista en el art. 17 CE y que tiene como finalidad asegurar el desarrollo de un proceso penal. Destacando su naturaleza de medida cautelar de carcter personal, la detencin goza de unas especialidades o caractersticas que la diferencian de otras de su misma clase. Merecen destacarse algunas de ellas: En primer lugar, respecto a la instrumentalidad, la detencin se puede acordar no slo en el mbito de un proceso penal por la comisin de un hecho delictivo, sino tambin antes de la iniciacin del mismo, aunque siempre con relacin a un presunto hecho delictivo, como instrumento de la investigacin criminal. En segundo lugar, en relacin a la jurisdiccionalidad, la detencin es una medida que puede ser adoptada por el Juez, pero adems tambin puede acordarla el Ministerio Fiscal, la Polica o, incluso, cualquier ciudadano particular, evidentemente concurriendo los requisitos establecidos en las normas legales. Y, en tercer y ltimo lugar, respecto a la nota de la provisionalidad, la detencin es una medida interina o provisionalsima cuya duracin est constitucional y legalmente limitada a un perodo corto de tiempo en el que el rgano competente debe decidir sobre la situacin de la persona detenida. Todo lo expuesto se aplica tambin a la detencin de un menor, aunque con alguna especialidad relativa a los sujetos que pueden acordarla, y que se expondr seguidamente. En lo que respecta a los presupuestos, como toda medida cautelar, la adopcin de la detencin exige la concurrencia del fumus boni iuris y periculum in mora, cuya concrecin, ante el silencio del art. 17 LORPM, requiere la aplicacin supletoria de los arts. 489 y ss. LECrim. En concreto, el art. 492 LECrim (que a su vez remite al 490), exige que concurran, de un lado, la existencia de unos hechos que presenten los caracteres de delito, cuando ste ha sido efectivamente cometido o se vaya a cometer de forma inminente; adems, que exista la creencia fundada de la participacin de la persona a la que se va a privar de libertad en tales hechos delictivos; y por ltimo, la existencia de peligro de ocultacin personal del presunto responsable.
97
La falta de regulacin expresa en la LORPM sobre la detencin por falta, hace surgir la duda sobre su viabilidad en el proceso penal de menores; a este respecto no parece haber objecin alguna a la detencin del menor cuando la infraccin punible constituya una falta, siempre que, de acuerdo con el art. 495 LECrim, el menor no tenga domicilio conocido 63. No obstante, debe tenerse en cuenta que la adopcin de la detencin en estos casos tiene un carcter muy excepcional 64 y cumple adems con la finalidad de mitigar el desamparo del menor, de tal forma que, si no se averigua su domicilio, debern adoptarse las medidas de proteccin que sean necesarias, de conformidad con lo previsto en los arts. 172 y ss. y la LO 1/1996, de Proteccin Jurdica del Menor65. 2.1.2. Sujetos: El art. 17 LORPM se refiere nicamente al Ministerio Fiscal y a la polica como sujetos legitimados para acordar la detencin de menores, guardando silencio, en cambio en relacin al Juez de Menores y a los particulares. En lo que respecta al Juez de Menores, del tenor del art. 17 LORPM parece derivarse que carece de competencia para acordar la prctica de la detencin durante la fase de instruccin, pero s a partir del momento en que asuma la direccin del proceso, puesto que las medidas cautelares podrn ser adoptadas en cualquier momento del proceso, de acuerdo con la previsin general del art. 28.1 LORPM. En cuanto a la detencin por particulares, su falta de previsin en el art. 17 LORPM, genera la duda sobre su procedencia en relacin con los menores. A este respecto, no parece existir ningn inconveniente para la aplicacin supletoria del art. 490 LECrim donde se regulan las condiciones de la detencin de adultos por particulares. Ni siquiera la prevalencia del inters del menor, que debe inspirar toda actuacin en esta materia, puede utilizarse como argumento para rechazar su detencin por particulares, siempre, que por supuesto, se respeten escrupulosamente todas las garantas previstas para el proceso penal de adultos. 2.1.3. Garantas de la detencin: A.- Forma: El art. 17.1 LORPM, al igual que el art. 3.1 del Reglamento 1774/2004, impone a las autoridades y funcionarios que intervengan en la detencin del menor, que la practiquen en la forma que menos perjudique a ste. Sin
63
Igualmente, G. GARCA-ROSTN CALVN, El proceso penal de menores, op. cit., pgs. 98 y 99; E. VALBUENA GARCA, Medidas cautelares en el Enjuiciamiento de Menores , ThomsonAranzadi, Pamplona, 2008. En contra, M. AGUILERA MORALES, Las medidas cautelares en la Ley de Responsabilidad Penal del Menor, op. cit., pg. 5; I. GONZLEZ CANO, Valoracin de las reformas procesales operadas por la LO 8/2006, de 4 de diciembre, por la que se modifica la Ley Orgnica de Responsabilidad Penal de los Menores (I) , op. cit. 64 No olvidemos que el Comit de Ministros del Consejo de Europa, en su resolucin 87 (20), de 17 de septiembre de 1987, sobre Reacciones Sociales ante la Delincuencia Juvenil, recomienda excluir el recurso a la detencin provisionales a los menores, salvo de modo excepcional por infracciones muy graves cometidas por los menores. 65 En la misma lnea, G. GARCA-ROSTN CALVN, El proceso penal de menores , op. cit., pgs. 98 y 99.
98
duda, vuelve a estar latente el inters del menor como principio general que debe orientar todas las actuaciones realizadas en relacin a los mismos; sin embargo, sorprende que, pese a tratarse de una reproduccin del art. 520.1 LEC, la previsin en materia de menores sea mucho ms escueta, sin hacer referencia a la necesidad de buscar una frmula de prctica de la detencin que perjudique lo menos posible a la persona, reputacin o patrimonio del detenido66. B.- Lugar: El apartado tercero del art. 17 LORPM dispone que mientras dure la detencin, los menores debern hallarse custodiados en dependencias adecuadas y separadas de las que se utilicen para los mayores de edad, y recibirn los cuidados, proteccin y asistencia social, psicolgica, mdica y fsica que requieran, habida cuenta de su edad, sexo y caractersticas individuales. S se ve en este apartado, frente al tenor literal del anteriormente comentado, de forma clara la relevancia del inters del menor que trata de evitar un tratamiento inadecuado durante la duracin de la detencin. C.- Plazo: Como es bien sabido, de acuerdo con el carcter excepcional y provisionalsimo de la detencin, el art. 17 CE establece el plazo de la misma diferenciando entre un plazo ordinario, determinado por el tiempo estrictamente necesario para la realizacin de las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos, y un plazo mximo ordinario, en cuanto esas diligencias en ningn caso se podrn prolongar ms de 72 horas, en que el detenido deber ser puesto en libertad o a disposicin de la autoridad judicial. Esta norma, que tiene su reflejo para la detencin de adultos en el art. 520.1.2 LECrim, se modifica para el supuesto de menores de edad. En concreto, el art. 17 LORPM mantiene el plazo ordinario para la detencin policial, que viene de terminado, por tanto, por el tiempo estrictamente necesario para la realizacin de las averiguaciones necesarias para el esclarecimiento de los hechos; en cambio, reduce el plazo mximo ordinario, que no podr exceder de 24 horas, debiendo el detenido ser puesto en libertad67 o a disposicin del Ministerio Fiscal. Nos encontramos, sin duda, ante otra de las garantas recogidas en la ley en atencin a la edad del presunto autor de la infraccin penal. Este mismo carcter tuitivo se refleja en la previsin contenida en el art. 17.5 LORPM relativa al plazo de que dispone el Ministerio Fiscal para decidir sobre la situacin personal del menor. En concreto, el Ministerio Fiscal deber resolver, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a partir de la detencin, sobre la puesta en libertad del menor, sobre el
66
S se establecen, en cambio, especialidades concretas para la prctica de la detencin del menor con el objetivo de garantizar su inters, en el apartado 9 de las Normas provisionales sobre tratamiento policial de menores, de 15 de enero de 2001. 67 Vid. la Circular 4/2001, de 21 de marzo, de la Comisara General de la Polica Judicial, sobre entrega de menores detenidos puestos en libertad por la Polica.
99
desistimiento al que se refiere el artculo siguiente, o sobre la incoacin del expediente, poniendo a aqul a disposicin del Juez de Menores competente e instando del mismo las oportunas medidas. De la lectura de este precepto se deriva claramente que el plazo de cuarenta y ocho horas concedido al fiscal empieza a computarse en el mismo momento de la detencin material y no en momento en que el menor es puesto a disposicin del Ministerio Fiscal 68. Esta circunstancia, sobre todo cuando la polica agota las 24 horas de que dispone, hace que el plazo pueda parecer en ocasiones demasiado breve a la vista de las decisiones que tiene que adoptar el fiscal; a saber, el lmite de 48 horas no slo se establece para decidir sobre la puesta en libertad del menor, sino tambin sobre el desistimiento del expediente o sobre su incoacin 69. Por otra parte, debe ponerse de manifiesto la poca fortuna de la diccin legal, en cuando la puesta en libertad del menor y la incoacin del expediente no son opciones excluyentes, puesto que la incoacin no conlleva necesariamente la puesta a disposicin judicial del menor y la peticin de medidas cautelares, sino que, al contrario, puede suponer la puesta en libertad del menor en aquellos casos en los que no existe riesgo de que el menor se fugue u obstruya la accin de la justicia. Frente a lo que ocurre con el plazo de la detencin policial y fiscal, guarda silencio el art. 17 LORPM sobre el tiempo de que dispone el juez de Menores para decidir sobre la situacin del menor, una vez que es puesto a su disposicin. A este respecto, el carcter supletorio de la LECrim nos obliga a acudir al art. 497 LECrim que prev un plazo de 72 horas desde la puesta a disposicin judicial para decidir sobre su situacin personal. D.- Derechos del detenido: Los apartados primero y segundo del art. 17 LORPM relacionan los derechos que se reconocen al menor detenido en trminos similares, aunque con alguna especialidad, a la previsin general que para los adultos se contiene en el art. 520 LECrim, al que se remite para todo lo no previsto en el mismo. En concreto, el art. 17.1 LORPM se refiere al derecho a ser informado, en un lenguaje claro y comprensible, y de forma inmediata, de los hechos que se le imputan, de las razones de su detencin y de los derechos que le asisten, especialmente los reconocidos en el art. 520 LECrim. Adems, tambin tendrn derecho a que se notifique inmediatamente el hecho de la detencin y el lugar de custodia a sus representantes legales
68
Por supuesto, este plazo tampoco debe ser agotado sino que la detencin en sede de la fiscala debe prolongarse slo durante el tiempo que sea imprescindible para que el fiscal pueda decidir una de las opciones previstas en el art. 17.5 LORPM. 69 M. AGUILERA MORALES, Las medidas cautelares en la Ley de Responsabilidad Penal del Menor, op. cit., pg. 5; M.J. DOLZ LAGO, La instruccin penal del fiscal en el nuevo proceso de menores: contenido y lmites, en Justicia penal de menores y jvenes (Anlisis sustantivo y procesal de la nueva regulacin) (coords. GONZLEZ CUSSAC, TAMARIT SUMALLA Y GMEZ COLOMER), Tirant Lo Blanch, Valencia, 2002, pag. 9; J.A. TOM GARCA, El procedimiento penal del menor (Tras la Ley 38/2002, de Reforma Parcial de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), Thomson-Aranzadi, Pamplona, 2003, pg. 125.
100
y al Ministerio Fiscal; en el caso de menor extranjero, esa notificacin se har a las autoridades consulares cuando el menor tuviera su residencia habitual fuera de Espaa o a peticin del menor o sus representantes legales. Este deber de notificacin de las autoridades o funcionarios que la practican tambin aparece previsto con carcter general para la detencin de adultos en el art. 520.3 LECrim, sin embargo, en el art. 17.1 LORPM establece dos especialidades destacables. La primera novedad radica en que la notificacin de la detencin del menor al fiscal debe hacerse en todo caso y no slo en los supuestos de ausencia de los representantes legales y, adems, debe hacerse de forma inmediata. La razn de esta comunicacin preceptiva e inmediata se debe, sin duda, al deber que asume el Ministerio Fiscal como defensor de los derechos del menor (art. 6 LORPM). En este sentido, esta comunicacin debe ir acompaada de la informacin necesaria para que el fiscal pueda reconsiderar la conveniencia de la detencin policial y, en su caso, acordar la puesta en libertad del menor70. La segunda novedad se refiere a los supuestos de menor detenido extranjero en cuanto se notificar el hecho de la detencin (y tambin el lugar de custodia, aunque no lo recoja expresamente el art. 17.1 LORPM) a las autoridades consulares no slo cuando el menor no tenga residencia en Espaa, sino tambin cuando la tenga, siempre que as lo soliciten el propio menor o los representantes legales. Ahora bien, de todas las garantas recogidas en el art. 17 LORPM merece una mencin especial el rgimen de la declaracin del menor detenido, que tiene un tratamiento pormenorizado en el apartado segundo de dicho precepto en los siguientes trminos: toda declaracin del detenido, se llevar a cabo en presencia de su letrado y de aqullos que ejerzan la patria potestad, tutela o guarda del menor de hecho o de derecho-, salvo que, en este ltimo caso, las circunstancias aconsejen lo contrario. En defecto de estos ltimos la declaracin se llevar a cabo en presencia del Ministerio Fiscal, representado por persona distinta del instructor del expediente. El menor detenido tendr derecho a la entrevista reservada con su abogado con anterioridad y al trmino de la prctica de la diligencia de toda de declaracin. Del tenor literal del precepto transcrito, con la utilizacin de la expresin toda declaracin del menor, se deriva claramente que siempre ser necesaria la presencia de abogado cualquiera que sea la declaracin del menor detenido sin que pueda haber excepciones, ni siquiera por la sede (policial, fiscal o judicial) en la que tenga lugar; en consecuencia, no sern aplicables las previsiones de los apartados 4 y 5 del art. 520 LECrim; por consiguiente, se excluye la posibilidad de renunciar al derecho de
70
En este mismo sentido, M. AGUILERA MORALES, Las medidas cautelares en la Ley de Responsabilidad Penal del Menor, op. cit., pgs. 5 y 6; A.M. LPEZ LPEZ, Tratamiento policial de los menores de edad penal. Comentarios prcticos de la Ley Orgnica 5/ 2000, La Ley, nm. 5366, 2001, pgs.1224 y 1225; E. VALBUENA GARCA, Medidas cautelares en el Enjuiciamiento de Menores, op. cit., pgs. 141 y 142.
101
asistencia letrada en las detenciones por hechos susceptibles de ser tipificados como delitos contra la seguridad del trfico, ni tampoco, sera posible, ante la incomparecencia injustificada del letrado, la prctica de la declaracin, en su ausencia, aunque medie el consentimiento del menor. Del contenido del apartado 2 del art. 17 LORMP deben destacarse dos cuestiones que requieren cierta atencin: de un lado, la sustitucin en la declaracin del menor, en aquellos supuestos en que las circunstancias lo aconsejen, de los representantes legales del menor por un miembro del Ministerio Fiscal; de otro, la entrevista entre el menor y su abogado con carcter previo a la declaracin. En lo que respecta a la presencia de un miembro del Ministerio Fiscal, en la declaracin del menor, en sustitucin de los representantes legales del menor, corresponde al fiscal competente para la instruccin del expediente, valorar su conveniencia, con independencia de que se trate de una detencin en sede policial o fiscal. De estimarse adecuada la sustitucin, se producira la presencia de dos miembros del Ministerio Fiscal en un mismo acto, lo que, no parece que reporte ninguna garanta superior al menor, teniendo en cuenta la vigencia del principio constitucional de unidad de actuacin del Ministerio Fiscal, adems de resultar contradictoria con el citado principio71. La segunda cuestin a tratar es la relativa a la entrevista reservada entre el menor y el abogado; hasta la reforma operada por la Ley 8/2006, el art. 17 LORPM no contena ninguna mencin al respecto, de tal forma, que se aplicaba la previsin contenida en el art. 22 b) LORPM. A este respecto, este ltimo precepto generaba cierta discusin sobre el alcance del derecho de entrevista reservada del menor con su letrado; a saber, el citado precepto dispone que el menor tiene derecho, desde el momento de la incoacin del expediente, a entrevistarse reservadamente con su abogado, incluso antes de prestar declaracin. Una interpretacin estricta de este precepto, llevaba a entender que la entrevista reservada con carcter previo a la declaracin slo era posible una vez incoado el expediente (esto es, anterior a la declaracin ante el fiscal), lo que haca perder trascendencia a este derecho en aquellos casos en que el menor ya haba declarado ante la polica. En cambio, era posible otra interpretacin, entendiendo que el art. 22 LORPM recoge una serie de derechos que, en cuando manifestaciones del derecho de defensa, no surgen a partir de la incoacin del expediente, sino de la imputacin (art. 118 LECrim), que puede entenderse realizada, adems de por otras vas, por la detencin. Por tanto, los derechos del art. 22.1 LORPM, que coinciden prcticamente con los del art. 118 LECrim, deben entenderse vigentes desde el momento de la
71
En sentido similar, E. VALBUENA GARCA, Medidas cautelares en el Enjuiciamiento de Menores, op. cit., pgs. 150 y 151; G. GARCA-ROSTN CALVN, El proceso penal de menores, op. cit., pgs. 100 y 101; J.S. SALOM ESCRIV, La intervencin del Ministerio Fiscal en el proceso de exigencia de responsabilidad penal de los menores, en Justicia Penal de Menores y Jvenes (Anlisis sustantivo y procesal de la nueva regulacin) (coords. GONZLEZ CUSSAC, TAMARIT SUMALLA Y GMEZ COLOMER), Tirant Lo Blanch, Valencia, 2002, pgs. 227 y 228.
102
detencin. As, el derecho de entrevista reservada del menor con el abogado tambin se aplicaba no slo despus sino antes de la declaracin ante la autoridad policial72. La reforma del art. 17.2 LORPM, operada por la LO 6/2008, ha despejado todas las dudas interpretativas y reconoce de forma expresa que el menor tiene derecho a entrevistarse con su abogado tanto antes como con posterioridad a su declaracin, incluso antes de haberse incoado el expediente. 2.1.4. Rgimen especial para los supuestos de terrorismo Para el supuesto de menores involucrados en actividades terroristas, el apartado 4 del art. 17 LORPM se remite a lo dispuesto con carcter general para los adultos en el art. 520 bis LECrim, con la nica especialidad de la atribucin competencial al Juzgado Central de Menores de las resoluciones que se puedan dictar en este mbito. Como es sabido, la ley procesal penal cuando se trata de una detencin en casos de terrorismo limita an ms la libertad personal del detenido al permitir la prrroga de la detencin hasta un lmite mximo de otras cuarenta y ocho horas, siempre que, solicitada tal prrroga mediante comunicacin motivada dentro de las primeras cuarenta y ocho horas desde la detencin, sea autorizada por el Juez en las veinticuatro horas siguientes; por otra parte, tambin los derechos del detenido pueden verse cercenados en cuanto podr acordarse su incomunicacin, para, de esta forma, garantizar los resultados de la investigacin. Con independencia de lo poco afortunada que resulta la remisin al derecho de adultos en esta materia, deben destacarse tres cuestiones problemticas derivadas de esta aplicacin del art. 520 bis LECrim. Una primera cuestin que se plantea es ante qu delitos se permite la detencin del menor al amparo de los arts. 17.4 LORPM y 520 bis LECrim. Son dos las opciones posibles, de un lado, entender que sera aplicable ante la presunta comisin de todos los delitos incluidos bajo la rbrica delitos de terrorismo del Cdigo penal (arts. 571 a 780) o, de otro, hacer una interpretacin estricta que implicara aplicarla nicamente ante la comisin de los delitos a los que alude el art. 384 bis LEC (al que alude expresamente el art. 520 bis LECrim), exigindose, por tanto, que el menor est integrado o relacionado con bandas armadas o individuos terroristas o rebeldes. A nuestro modo de ver, y a la vista de la propia diccin del art, 520 bis LECrim, la segunda de las interpretaciones es la ms acertada, de tal forma que el rgimen excepcional de la detencin slo sera posible en relacin a
72
I. GONZLEZ CANO, Valoracin de las reformas procesales operadas por la LO 8/2006, de 4 de diciembre, por la que se modifica la Ley Orgnica de Responsabilidad Penal de los Menores (I), op. cit.,. La FGE en su Consulta 2/2005 (Sobre el discutido derecho del menor detenido a entrevistarse reservadamente con su letrado antes de prestar declaracin en fases previas a la incoacin del expediente), despus de reconocer lo controvertido del tema, se inclinaba tambin por reconocer este derecho a los menores a la vista de la especial proteccin del menor, la preservacin prioritaria de sus derechos y la evitacin de eventuales indefensiones.
103
los delitos previstos en los arts. 571 a 576 y 579 CP, pero no, en cambio para el recogido en el art. 577 CP que circunscribe los delitos de terrorismo urbano a sujetos que no pertenecen a banda armada (por lo que no entra en el mbito del art. 384 bis CP) y el delito de apologa del terrorismo del art. 578 CP (en cuanto el Tribunal Constitucional ha afirmado que no entra en el mbito de posibles limitaciones adicionales a la detencin) 73/74. Tambin resulta controvertida la determinacin de la medida en que los plazos previstos con carcter general para la detencin de menores en el art. 17 LORPM se ven afectados por la previsin del art. 520 bis LEC. La dificultad interpretativa deriva de la falta de coincidencia de los plazos ordinarios de detencin que se prevn para la detencin policial de menores y de adultos, lo que hace dudar de si la prrroga de 48 horas se aade a las 72 previstas con carcter general para los adultos, o, por el contrario, las 24 concedidas a la polica para detener a un menor o, a partir de las 48 en que el menor, ya bajo control del fiscal, debe ser puesto a disposicin judicial. En principio, debera buscarse la solucin ms garantista para el menor. A este respecto, la Fiscala General del Estado entiende que, contando con la prrroga, la detencin del menor no podr duras ms de 72 horas 75. Finalmente, la tercera cuestin problemtica que suscita la remisin al art. 520 bis LEC es la posible incomunicacin del detenido menor de edad en supuestos de terrorismo, as como los derechos que asisten al mismo durante el tiempo que dura la incomunicacin. Con carcter general la doctrina admite la aplicacin de la incomunicacin a los menores implicados en delitos de terrorismo, siendo preceptivo que el Juez Central de Menores 76 dicte la correspondiente resolucin motivada en la que deber ponderar de un lado, las exigencias propias de la investigacin en este tipo de delito y, de otra, el inters superior del menor como principio inspirador de la justicia penal juvenil. Cuestin ms problemtica es la relativa a si el rgimen de incomunicacin del menor tiene algn tipo de especificidad frente al previsto con carcter general para los adultos. La determinacin de este rgimen parte de la aplicacin de lo estipulado para los adultos en el art. 527 LECrim (al que se remite el art. 520 LECrim), pero sin perder de vista los principios recogidos en el art. 17 LORPM para los menores detenidos. A este respecto, la cuestin ms controvertida se centra en determinar si debe cumplirse la previsin contenida en el art. 17.1 LORPM relativa a la
73 74
STC 199/1987, de 16 de diciembre. M. AGUILERA MORALES, Las medidas cautelares en la Ley de Responsabilidad Penal del Menor, op. cit., pgs. 11 y 12; G. GARCA-ROSTN CALVN, El proceso penal de menores , op. cit., pg. 102; I. GONZLEZ CANO, Valoracin de las reformas procesales operadas por la LO 8/2006, de 4 de diciembre, por la que se modifica la Ley Orgnica de Responsabilidad Penal de los Menores (I),op. cit .; E. VALBUENA GARCA, Medidas cautelares en el Enjuiciamiento de Menores, op. cit., pgs. 183 y 184. 75 Circular FGE 1/2000, de 18 de diciembre (apdo. VI.3.f) 76 De acuerdo con el apdo.4 del art. 2 LORPM, la referencia del ltimo inciso del apartado 4 del artculo 17 y cuantas otras se contienen en la presente Ley al Juez de Menores se entendern hechas al Juez Central de Menores en lo que afecta a los menores imputados por cualquiera de los delitos a que se refieren los artculos 571 a 580 del Cdigo Penal.
104
obligacin de comunicar de forma inmediata el hecho de la detencin y el lugar de custodia a los representantes legales del menor y al Ministerio Fiscal, as como a las autoridades consulares correspondientes cuando el menor detenido fuera extranjero y, o bien tenga su domicilio fuera de Espaa o lo solicite l mismo, o sus representantes legales. No es fcil buscar una solucin que concilie la proteccin del menor detenido con la especial diligencia que requiere la investigacin de delitos de naturaleza terrorista, Sin embargo, entendemos que, en este caso, el cumplimiento de la obligacin de notificar la detencin y el lugar de custodia del menor a sus representantes legales podra hacer frustrar el xito de la investigacin, de ah que se estime ms adecuado que se prescinda de la misma 77. 2.1.5. Procedimiento de Habeas corpus El art. 17 LORPM termina la enumeracin de garantas al menor detenido con la inclusin, en su apartado seis, de una serie de previsiones especficas sobre el procedimiento de habeas corpus referido a un menor detenido: una, relativa al rgano que asume la competencia para tramitar este proceso especial y preferente y la otra, que regula el modo de proceder cuando es el propio menor quien insta el procedimiento. A ambas se dedican las lneas siguientes. Por lo que se refiere al primero de los aspectos, el art. 17.6 LORPM, reiterando lo previsto con carcter general en el art. 2.1 LO 26/1984, de Habeas corpus, declara competente para el proceso de habeas corpus al Juez de Instruccin del lugar en que se encuentre el menor privado de libertad; si no constare, el del lugar donde se produjo la detencin, y en defecto de los anteriores, el del lugar donde se hayan tenido las ltimas noticias sobre el paradero del menor detenido. Sin duda, la opcin legislativa de atribuir esta competencia al Juez de Instruccin y no al de Menores redunda en beneficio del menor detenido, en cuanto propicia la inmediacin y la celeridad del procedimiento, pues no podemos olvidar que los Juzgados de Menores tienen su sede en la capital de la provincia y no en cada partido judicial. En cuando a la segunda cuestin, el inciso segundo del art. 17.6 LORPM establece una especialidad que consiste en que cuando el procedimiento de habeas corpus sea instado por el propio menor, la fuerza pblica responsable de la detencin, lo notificar inmediatamente al Ministerio Fiscal, adems de dar curso al procedimiento conforme a la ley orgnica reguladora. Esto supone que el Ministerio Fiscal tendr
77
A favor de esta interpretacin se manifiestan, entre otros, M. AGUILERA MORALES, Las medidas cautelares en la Ley de Responsabilidad Penal del Menor, op. cit., pgs. 13 y 14 ; E., VALBUENA GARCA, Medidas cautelares en el Enjuiciamiento de Menores , op. cit., pgs. 191 y 192. En sentido contrario, para la Circular 1/2007 FGE (apdo. V), subsiste la obligacin de notificar el hecho de la detencin y el lugar de custodia a los representantes legales del menor, aunque deja abierta de posibilidad de que, en la misma resolucin en que se acuerde la incomunicacin, se limite la asistencia al menor durante la detencin cuando existan razones fundadas para ello en funcin de las necesidades de la investigacin.
105
conocimiento de la solicitud de habeas corpus antes de lo que est previsto con carcter general en el art. 6 LOHC78. La consecuencia de esta previsin es, nuevamente, la concurrencia en el proceso de habeas corpus de dos fiscales que se encuentran en posiciones que podran considerarse contrapuestas en los casos en que se trate de una detencin ordenada por el fiscal o sea una detencin policial y el detenido haya sido puesto a disposicin del mismo. En efecto, el Ministerio Fiscal ocupar en estos casos una doble posicin: de un lado, la de parte pasiva del procedimiento, que debe comunicar la solicitud de incoacin del menor detenido; de otro, la de receptor de la citada comunicacin, que intervendr el en proceso de habeas corpus 79. Sin duda, esta situacin parece contradecir el principio constitucional de unidad de actuacin del Ministerio Fiscal. 2.2. Medidas cautelares del art. 28 LORPM 2.2.1. Normas comunes a las medidas cautelares del art. 28 LORPM El art. 28 LORPM, como ya se ha expuesto, se refiere a cuatro medidas cautelares (internamiento, libertad vigilada, alejamiento y convivencia con persona, familia o grupo educativo) y regula algunos aspectos que tienen carcter comn a todas ellas, antes de establecer disposiciones concretas para cada una. Con carcter previo al anlisis de las disposiciones comunes a estas medidas cautelares, es preciso resolver una cuestin de gran incidencia prctica que no aparece resuelta por el tenor literal de la propia norma. Se trata de determinar si el catlogo de medidas cautelares del art. 28.1 LORMP tiene o no carcter tasado. Como se acaba de sealar, la redaccin del precepto no aclara si nos encontramos ante una enumeracin tasada, en cuanto se utiliza la expresin dichas medidas podrn consistir en antes de la relacin de las mismas, sin que se acompae de ningn otro trmino que nos obligue a entender el carcter exhaustivo de esa enumeracin 80. Es evidente que el catlogo de medidas recogido en el art. 28.1 LORPM no es completo en cuanto falta la mencin de medidas que pueden tener gran incidencia en el proceso penal de menores, como la privacin del permiso de conducir ciclomotores o vehculos, la retencin del pasaporte o la citacin cautelar81.
78 79
Esto es, una vez que la solicitud haya sido examinada por el juez. La Instruccin 2/2000 FGE, sobre aspectos organizativos de las Secciones de Menores de las Fiscalas ante la entrada en vigor de la LO 5/2000, de Responsabilidad Penal de los Menores, dispone que en estos supuestos corresponder intervenir en proceso de habeas corpus al fiscal adscrito al Juzgado de instruccin. 80 Trminos como exclusivamente o nicamente podran haber zanjado toda discusin al respecto. 81 Aunque es bien cierto que, gran parte de los problemas que se planteaban con el art. 28.1 LORPM, sobre todo en el mbito de la violencia domstica, han sido resueltos por la LO 8/2006, que ha incluido la medida de alejamiento.
106
A este respecto, y pese a no existir en la doctrina un criterio unnime82, nos inclinamos por entender que la enumeracin de medidas cautelares personales del art. 28.1 LORPM es meramente enunciativa, pudiendo adoptarse todas aquellas que estn reguladas en la LECrim siempre que sean idneas para la consecucin de los fines que se tratan de alcanzar con las mismas y teniendo siempre presente el inters del menor. Dos tipos de argumentos avalan esta interpretacin, de un lado, la redaccin del art. 7.1 h) LORMP, en lo que respecta a la libertad vigilada, en cuanto al enumerar las reglas de comportamiento que puede imponer el Juez de Menores, se refiere, en el n 7, a cualesquiera otras obligaciones que el mismo estime adecuadas para la reinsercin social del menor. Sin duda, esta clusula abierta permite la adopcin de medidas no expresamente previstas en el art. 28.1 LORPM 83. De otro lado, y este es el argumento fundamental de la exgesis que se defiende, la aplicacin supletoria de la LECrim, que permitir la adopcin de rdenes de proteccin en relacin al menor imputado en supuestos graves de violencia domstica (art. 544 ter LECrim) o, ya con carcter general, la citacin cautelar del menor, entendiendo aplicable supletoriamente el art. 487 LECrim84. A. Presupuestos Frente a lo que ocurre con el proceso penal de adultos, en el mbito de la justicia juvenil, el art. 28.1 LORPM se refiere a los presupuesto generales para la adopcin de medidas cautelares en los siguientes trminos: que existan indicios racionales de la comisin de un delito y el riesgo de eludir u obstruir la accin de la justicia por parte del menor o de atentar contra los bienes jurdicos de la vctima85. Por tanto, a la vista del precepto transcrito, los presupuestos necesarios para la adopcin de las medidas cautelares personales son:
82
A favor de considerar que la enumeracin del art. 28.1 LORPM es de carcter enunciativo se pronuncian: M. AGUILERA MORALES, Las medidas cautelares en la Ley de Responsabilidad Penal del Menor, op. cit.,, pg. 17; G. GARCA-ROSTN CALVN, El proceso penal de menores, op. cit., pgs. 117 y 118; J.A. TOM GARCA, J.A., El procedimiento Penal del Menor, op. cit., pgs. 132 y 133. En contra, E. VALBUENA GARCA, Medidas cautelares en el Enjuiciamiento de Menores , op. cit., pg. 117. 83 Esta clusula permita, antes de la modificacin de la LORPM por la LO 8/2006, la adopcin de la medida cautelar de alejamiento, pese a no estar incluida en el art. 28.1. 84 As lo entenda la Circular FGE 1/2000 (apdo. VI.3.F), cuando sealaba que El fiscal podr citar al menor contra el que existan indicios fundados de su participacin en los hechos con el fin de que comparezca a su presencia para recibirle declaracin. Ciertamente la LORPM slo prev esta comparecencia a solicitud expresa del letrado (art. 26.2), pero esta omisin no debe entenderse como negacin de la facultad del fiscal de recibir la declaracin del menor sin lo estima procedentePor aplicacin supletoria del art. 487 LECrim, la citacin se transformar en orden de detencin cuando el menor citado no compareciere ni justificare su ausencia. 85 La LO 8/2006 repara el error gramatical cometido en la redaccin originaria del art. 28.1 LORPM en que se prevean los presupuestos para la adopcin de las medidas cautelares como alternativos, al utilizar la conjuncin disyuntiva o en lugar de la actual copulativa y.
107
En primer lugar, el fumus boni iuris que se concreta en la existencia de indicios racionales de participacin por parte del menor en la comisin de un hecho que reviste los caracteres de delito. En segundo lugar, el periculum in mora o peligro derivado de la propia duracin del proceso, que se concreta por el art. 28.1 LORPM, de un lado, en el riesgo de que el menor eluda la accin de la justicia (fuga) u obstruya la misma (destruccin u ocultacin de medios de prueba); y, de otro, en el atentado contra bienes jurdicos de la vctima (reiteracin delictiva 86). B. Procedimiento Cuando se cumplan los presupuestos para su adopcin, establece el art. 28.1 LORPM que el Ministerio Fiscal, de oficio o a instancia de quien haya ejercitado la accin penal. podr solicitar del Juez de Menores la medida cautelar que proceda. De acuerdo con este precepto, la adopcin de las medidas cautelares ser en todo caso a instancia de parte, recayendo la legitimacin exclusivamente en el Ministerio Fiscal, quedando excluido el acusador particular; en consecuencia, este ltimo no est autorizado para solicitar directamente al Juez de Menores la adopcin de la medida cautelar sino que debe plantear su solicitud al fiscal para que ste tramite su peticin. Esta monopolizacin de la posibilidad de instar una medida cautelar por el fiscal, no parece corresponderse, en cambio, con la potenciacin del papel de la vctima en el proceso penal de menores introducida por la LO 15/2003, que modifica el art. 25 LORPM, permitiendo su personacin como acusador particular en el proceso penal de menores. En concreto, no parece guardar coherencia con la facultad que le reconoce el art. 25 c) LORPM de instar la imposicin de las medidas a las que se refiere la ley, en cuanto, entre las mismas deben entenderse incluidas las medidas cautelares87. Tambin contras con la previsin del apartado 2 del mismo art. 28 LORPM, reformado por la LO 8/2006, que extiende al acusador particular la legitimacin para solicitar la medida cautelar de internamiento. De acuerdo con todo lo anterior, es necesario hacer una interpretacin lgica y sistemtica del art. 28 LORPM en el sentido de permitir la legitimacin a la acusacin particular para instar cualquier medida cautelar88. En lo que respecta a la competencia para acordar la medida, es asumida en todo caso por el Juez de Menores, el mismo que, no olvidemos,
86
Previsin introducida por la LO 8/2006. Pese a que no se admite expresamente la reiteracin delictiva como periculum in mora, al aludirse en este precepto a que las medidas cautelares tienden a evitar atentados contra los bienes jurdicos de la vctima, de forma indirecta, se est refiriendo a la misma. 87 E. VALBUENA GARCA, Medidas cautelares en el Enjuiciamiento de Menores , op. cit., pgs. 268 y 269. 88 Como seala la Circular FGE 1/2007 (apdo. I.2) si se reconoce expresamente a la acusacin particular legitimacin para promover el internamiento cautelar, que es la medida ms intrusiva, sera absurdo negrsela para proponer medidas menos invasivas, representndose an con ms intensidad la sinrazn de la exgesis literal si se repara en que de seguirse se negara legitimacin al ofendido para impetrar la medida cautelar creada especficamente para su proteccin, esto es, la medida de alejamiento.
108
dictar en su momento la sentencia que ponga fin al proceso 89. En este punto conviene recordar la STC 60/1995, de 17 de marzo, que consider acorde con los principios constitucionales la acumulacin en el Juez de Menores de funciones relacionadas con la adopcin de una medida cautelar y aquellas otras relativas al enjuiciamiento 90. Entrando ya en el procedimiento a seguir para la adopcin de las medidas cautelares, el art. 28 LORPM, regula dos trmites diferentes dependiendo de si se trata de un internamiento o de cualquier otra de las medidas previstas en el mismo; en concreto, a este ltimo supuesto se dedica el prrafo 1 del citado precepto que, exige que previamente a la decisin judicial sobre las mismas, el Juez de Menores d audiencia al letrado del menor, al equipo tcnico y a la representacin de la entidad pblica de proteccin o reforma de menores. De esta forma, al preverse un trmite de audiencia por escrito, se garantiza, de un lado, la vigencia del principio de contradiccin y, de otro, que el juez pueda decidir, a la vista de la informacin facilitada por el equipo tcnico y por la entidad pblica, sobre la medida ms adecuada a las circunstancias del menor 91. Sorprende que en la enumeracin de las personas que deben ser odas, no se incluya al acusador particular, en cuanto el mismo, de acuerdo con el art. 25 f) LORPM tiene derecho a participar en todas las audiencias que tengan lugar a lo largo del procedimiento. Por su parte, establece el art. 28.4 LORPM que todo lo relativo a las medidas cautelares se documentar en pieza separada del expediente del menor. C. Duracin. Cmputo del tiempo de la medida cautelar a efectos de liquidacin de la medida definitiva Tambin el art. 28.1 LORP, en su redaccin dada por la LO 8/2006, regula con carcter general la duracin de las medidas cautelares estableciendo que la misma podr mantenerse hasta que recaiga sentencia firme. Con esta previsin se corrige el error de la ley anterior que dispona que la medida cautelar slo poda mantenerse hasta el momento de la celebracin de la audiencia o durante la sustanciacin de los eventuales recursos.
89
Pese al silencio del art. 28.1 LORPM, el Juez de Menores territorialmente competente para adoptar la medida cautelar ser el determinado por la aplicacin del art. 2.3 LORPM (o el Juez Central de Menores en caso de que la medida se inste en relacin a un menor implicado en delitos de terrorismo). 90 Vid. apdo. 1.2 de este mismo Captulo. 91 La utilizacin en el art. 28.1 LORPM de la expresin odo ha dado lugar a una polmica doctrinal sobre la necesidad o no de celebrar una comparecencia para dar cumplimiento al trmite de audiencia necesario para la adopcin de una medida cautelar. A este respecto, la mayora de las opiniones, entre las que me incluyo, consideran que la celebracin de la audiencia slo es necesaria en el caso de adopcin del internamiento. Entre otros, I. GONZLEZ CANO, Valoracin de las reformas procesales operadas por la LO 8/2006, de 4 de diciembre, por la que se modifica la Ley Orgnica de Responsabilidad Penal de los Menores (I), op. cit.; J.S. SALOM ESCRIV, La intervencin del Ministerio Fiscal en el proceso de exigencia de responsabilidad penal de los menores, op. cit., pg. 228; J.A. TOM GARCA, El procedimiento Penal del Menor, op. cit., pg. 133; E. VALBUENA GARCA, Medidas cautelares en el Enjuiciamiento de Menores, op. cit., pgs. 355 y 356.
109
De forma similar, aunque con especialidades, a lo que ocurre en el proceso penal de adultos, el apartado 5 del art. 28 LORPM dispone que el tiempo de cumplimiento de las medidas cautelares debe compensarse con la medida que finalmente se imponga en ese proceso o en otros que tengan por objeto hechos anteriores. En concreto, esta medida toma su base de lo previsto para los adultos en los arts. 58 y 59 CP pero con una diferencia fundamental, puesto que mientras que esta ltima norma deja al arbitrio judicial la compensacin de la medida cautelar y la pena impuesta cuanto tienen distinta naturaleza, la LORPM supedita la decisin judicial a la propuesta del Ministerio Fiscal 92 y a la audiencia del letrado del menor y el equipo tcnico que inform la medida cautelar. Adems, despus de la reforma operada por la LO 15/2003 tambin debera ser precisa la audiencia de la acusacin particular, a la vista de su derecho a ser oda en todos los incidentes que se tramiten durante el proceso. Guarda silencio el art. 28.5 LORPM sobre el momento procesal en que debe realizarse la compensacin ni si es necesario celebrar una comparecencia para or a las personas que el mismo requiere. En lo que respecta a la primera cuestin, debe partirse de la premisa de que la compensacin debe realizarse en una resolucin judicial, lo que descarta que sea el Secretario Judicial quien tome la decisin en relacin a la misma en el expediente de la liquidacin de las medidas. Aclarado esto, las opciones que se pueden plantear son dos: o bien que la compensacin se realice en la misma sentencia, siempre que en la fase de audiencia hayan sido odas sobre esta cuestin las personas enumeradas en el art. 28.1 LORPM; o bien, que se haga en un auto motivado dictado ya en la fase de ejecucin, previa la audiencia correspondiente. A nuestro juicio, y siendo conscientes de la conveniencia de la primera opcin que trae consigo la ventaja de la economa procesal, consideramos que parece ms coherente con el espritu de la norma, que la compensacin judicial se realice en la fase de ejecucin de sentencia a travs de auto, que ser utilizado por el Secretario para hacer la liquidacin, de conformidad con lo establecido en el art. 46.1 LORPM 93. Finalmente, en relacin a la necesidad de celebracin de comparecencia con carcter previo a la decisin sobre la compensacin, la utilizacin por el legislador del trmino odo, parece indicar que se est decantando por el trmite escrito, descartando, por tanto la celebracin de comparecencia con todos los implicados. 2.2.2. Internamiento
92
En sentido contrario se pronuncia G. GARCA-ROSTN CALVN ( El proceso penal de menores, op. cit., pg. 110) para quien la falta de peticin del fiscal no obstara al Juez para modular (siempre sera a la baja) la medida adoptada a la vista de la ya soportada cautelarmente. 93 M.R ORNOSA FERNNDEZ, Derecho Penal de Menores, Boch, Barcelona, 2001, pg. 306; E. VALBUENA GARCA, Medidas cautelares en el Enjuiciamiento de Menores , op. cit., pgs. 243. En contra, G. GARCA-ROSTN CALVN, El proceso penal de menores, op. cit., pg. 110.
110
Los apartados 2 y 3 del art. 28 LORPM prevn un rgimen concreto para la medida cautelar de internamiento que difiere del rgimen general previsto para las restantes medidas cautelares personales reguladas en el apartado 1 del citado precepto, en lo que se refiere a presupuestos, procedimiento y duracin. A. Concepto y modalidades. Presupuestos La figura del internamiento es una medida cautelar de carcter personal que trae consigo la privacin de libertad del menor imputado en aquellos supuestos en que se cumplen los requisitos establecidos en la ley; esa restriccin de la libertad de ambulatoria, la convierte en la medida ms severa que se puede acordar en relacin al menor presuntamente implicado en la comisin de un hecho delictivo, de ah que le deban ser aplicados los mismos principios bsicos asentados por el Tribunal Constitucional en relacin a la prisin provisional 94. As, el internamiento slo puede ser adoptado excepcionalmente y de forma subsidiaria, esto es, ante hechos especialmente graves y siempre que el resto de las medidas cautelares se reputen insuficientes para el cumplimiento de los fines propios de las medidas cautelares. En consecuencia, teniendo en cuenta que todas las medidas cautelares enumeradas en el art. 28 LORPM tienen como finalidad esencial evitar el riesgo de eludir u obstruir la accin de la justicia por parte del menor, el Juez de Menores, a la hora de decidir sobre la solicitud de una medida cautelar, deber acordar aqulla que, siendo adecuada para la consecucin del fin que justifica su adopcin, resulte menos gravosa para los derechos del menor y, en concreto, para su derecho a la libertad. Guarda silencio el art. 28.1 LORPM sobre las distintas modalidades del internamiento cautelar, aludiendo nicamente al internamiento en centro en el rgimen adecuado; este silencio nos obliga a acudir al art. 7.1 LORPM donde se enumeran y definen los distintos regmenes del internamiento que, como medida definitiva, pueden ser impuestos en la sentencia dictada en el proceso penal de menores. En consecuencia, el Juez de Menores podr imponer alguna de las siguientes modalidades de internamiento cautelar: a) Internamiento en rgimen cerrado, debiendo los menores residir en el centro y desarrollar en el mismo las actividades formativas, educativas, laborales y de ocio. b) Internamiento en rgimen semiabierto, que permite a los menores, an residiendo en el centro, a realizar fuera del mismo alguna o algunas de las actividades formativas, educativas, laborales y de ocio. c) Internamiento en rgimen abierto que permite a los menores llevar a cabo todas las actividades del proyecto educativo en los servicios normalizados del entorno pero residiendo en el centro como domicilio habitual.
94
Entre otras, SSTC 41/1982, de 10 de marzo; 32/1987, de 10 de marzo; 34/1987, 12 de marzo; 40/1987, de 3 de abril; 19/1999, de 22 de febrero; 71/2000 y 72/2000, de 13 de marzo.
111
d) Internamiento teraputico en rgimen cerrado, semiabierto o abierto en centros teraputicos donde se dar atencin educativa especializada o tratamiento especfico a menores que padezcan anomalas o alteraciones psquicas, un estado de dependencia a bebidas alcohlicas, drogas txicas os sustancias psicotrpicas, o alteraciones en la percepcin que determinen una alteracin grave de la conciencia de la realidad95. Adems, debe tenerse en cuenta que, por aplicacin supletoria de la LECrim debera permitirse, de un lado, el internamiento incomunicado acordado por el Juez Central de Menores para los supuestos de delitos de terrorismo (arts. 509, 510 y 527 LECrim); de otro, el internamiento atenuado que se llevar a cabo en el domicilio del menor, previa la adopcin de las medidas de vigilancia que se estimen necesarias, cuando por razn de enfermedad el internamiento entrae grave peligro para la salud (art. 508.1 LECrim). En lo que respecta a los presupuestos, adems de los comunes a toda medida cautelar, la adopcin del internamiento exige la concurrencia de cuatro requisitos especficos que deben ser tenidos en cuenta por el Juez de Menores: En primer lugar, se refiere el art. 28.2 LORPM a la gravedad de los hechos presuntamente cometidos por el menor; sin que el mismo precepto determine cundo puede ser calificado un hecho como grave a efectos de cumpliendo de este requisito. No obstante, la mayora de la doctrina, con la que coincido plenamente, considera que para poder decretar esta medida cautelar debe tratarse de un hecho tipificado como delito grave por el CP o las leyes especiales, o un delito menos grave, pero empleando violencia o intimidacin en las personas o actuando con grave riesgo para la vida o la integridad fsica de las mismas o haya actuado en grupo, o pertenezca o acte al servicio de una banda, organizacin o asociacin, incluso de carcter transitorio, que se dedique a la realizacin de actividades delictivas, tal como exige el art. 9.2 LORPM para la aplicacin de las medida de internamiento en la sentencia96. En segundo lugar, exige el art. 28.2 LORPM que el Juez de Menores tenga en cuenta tambin circunstancias personales y sociales del menor; a estos efectos, adquiere especial relevancia el informe elaborado por el equipo tcnico sobre la situacin psicolgica, educativa y familiar del menor, as como su entorno social. Ahora bien, la situacin familiar y social
95
Medida cautelar que se podr adoptar en los supuestos del art. 29 LORPM, que ser analizado en el apdo. 2.3 de este Captulo. 96 Entre otros, E. CALATAYUD PREZ, Captulo V. Instruccin del procedimiento (Ttulos tercero y cuarto. Artculos 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36 y 37), en Justicia de menores: una justicia mayor (Comentarios a la Ley Reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores), Consejo General del Poder Judicial, Manuales de Formacin Continuada, 9, 2000, pg. 152; M.R. ORNOSA FERNNDEZ, Derecho Penal de Menores, op. cit., pg. 299; E. VALBUENA GARCA, Medidas cautelares en el Enjuiciamiento de Menores , op. cit., pgs. 243.
112
no puede justificar por s misma la adopcin de esta medida cautelar 97, debiendo evitarse la misma cuando se trate de menores que se encuentran en situacin de desamparo que requerira no la adopcin de una medida cautelar sino una media de proteccin, de acuerdo con lo previsto en los arts. 172 y ss. CC y LO 1/1996, de Proteccin Jurdica del Menor. En tercer lugar, se requiere por el art. 28.2 LORPM la existencia de un peligro cierto de fuga. Este requisito ha sido introducido por la LO 6/2008 y trata de incidir an ms en el posible riesgo de elusin de la accin de la justicia que aparece como requisito general para la adopcin de las medidas cautelares en el apartado primero de este mismo precepto. En el caso del internamiento, sin duda, teniendo en cuenta la excepcionalidad del mismo, se exige que exista un peligro cierto de fuga, esto, es verdadero o seguro98. Por ltimo, la LO 6/2008 incluye como cuarto requisito para la adopcin del internamiento, que el Juez de Menores valore especialmente que el menor hubiera cometido o no con anterioridad hechos graves de la misma naturaleza. Con esta previsin se alude, aunque de forma indirecta (al igual que en el art. 28.1 LORMP, con carcter general), a la prevencin de la reiteracin delictiva que tambin est prevista de forma explcita para la adopcin de la prisin provisional en el art. 503.2 LECrim. No podemos terminar este apartado dedicado a los presupuestos del internamiento, sin hacer dos observaciones generales sobre su regulacin: de un lado, se debe destacar el acierto de la reforma operada por la LO 8/2006, al eliminar del art. 28.2 LORPM toda referencia a la repercusin y alarma social producida por los hechos presuntamente cometidos por el menor imputado, que apareca en la redaccin originaria de este precepto 99; de esta forma, el internamiento cautelar se ajusta a doctrina del Tribunal Constitucional sobre medidas cautelares. De otro, que, pese a que la enumeracin de los presupuestos en el art. 28.2 LORPM no est bien formulada, debe considerarse que el riesgo de fuga es el factor principal a tener en cuenta para su adopcin. B. Procedimiento Como ya se ha apuntado, el procedimiento para la adopcin de la medida cautelar de internamiento de menores difiere del previsto con carcter general para la adopcin de las restantes medidas cautelares reguladas en el art. 28 LORPM. En efecto, el procedimiento previsto en el art. 28.2 LORPM para la solicitud del internamiento cautelar del menor responde al modelo
97
Es significativo a este respecto que la LO 8/2006, que modifica el art. 28 LORPM, sustituye el adverbio siempre que preceda a este presupuesto por tambin, lo que parece deja entrever una prdida del carcter prevalente de este requisito. 98 E. VALBUENA GARCA, Medidas cautelares en el Enjuiciamiento de Menores , op. cit., pgs. 248. 99 Ya antes de la reforma de 2006, la FGE en su Instruccin 10/2005, de 6 de octubre (sobre el Tratamiento del acoso escolar desde el Sistema de Justicia Juvenil), entenda que la medida de internamiento no podr fundamentarse en la alarma social, pese al mantenimiento formal del texto del art. 28 LORPM.
113
acusatorio del art. 504 bis.2 LECrim y requiere la peticin del Ministerio Fiscal o del acusador particular y la celebracin de una comparecencia a la que tambin asistir el letrado del menor y las dems partes personadas, adems de un representante del equipo tcnico y de la entidad pblica de proteccin de menores, para que informen al Juez sobre la conveniencia de la medida, a la vista del inters del menor. Adems, y pese a la falta de mencin expresa por parte del precepto comentado, tambin asistir a esta comparecencia el menor expedientado, en cuanto el art. 22.1 d) LORPM alude expresamente al derecho del menor a ser odo por el Juez antes de la adopcin de cualquier resolucin que le concierne personalmente. Durante la celebracin de la comparecencia, el fiscal y las restantes partes personadas podrn proponer los medios de prueba que puedan practicarse en el acto o en las 24 horas siguientes (art. 28.2 LORPM). Una cuestin que no ha sido resuelta por la LO 8/2006, es la relativa a la convocatoria y celebracin de la comparecencia del art. 28.2 LORPM. Este silencio legal obliga a acudir a los arts. 497.1 y 505.2 LECrim 100, de acuerdo con los cuales la citada comparecencia deber convocarse y celebrarse en el plazo ms breve posible, y en todo caso en el plazo de 72 horas desde la puesta a disposicin del menor ante Juez de Menores. En aquellos casos en que el menor haya sido previamente detenido por la polica y puesto a disposicin del fiscal, si el mismo considera conveniente solicitar el internamiento cautelar del menor, debe poner al detenido a disposicin judicial antes de agotar el plazo mximo de 48 horas y solicitar simultneamente la adopcin de la medida cautelar y la convocatoria de la comparecencia prevista en el art. 28.2 LORPM, ya que la situacin personal del menor deber decidirse en el plazo mximo de 72 horas a partir de la detencin, plazo dentro del cual deber celebrarse la comparecencia 101.Si la comparecencia no pudiera celebrarse dentro de plazo y existiera riesgo de fuga, el Juez de Menores, por aplicacin supletoria del art. 505.5 LECrim, podr acordar el internamiento del menor por auto motivado y convocar nueva comparecencia que deber ser celebrada en las siguientes 72 horas. Celebrada la comparecencia, el Juez de Menores dictar auto motivado que ser notificado al menor, as como a las vctimas y perjudicados. Contra el citado auto cabr recurso de apelacin ante la Audiencia Provincial por los trmites que la regula la LECrim para el procedimiento abreviado (art. 41.3 LORPM). C. Duracin Otra de las caractersticas diferenciadoras del internamiento frente a las restantes medidas cautelares previstas en este mismo art. 28 LORPM, es la previsin relativa a su duracin, puesto que, mientras el apartado 1 del citado precepto, establece que las medidas cautelares se podrn mantener
100 101
En este mismo sentido se pronuncia la Circular FGE 1/2000 (apdo. VI.3.F). Circular FGE 1/2000 (apdo. VI.3.F); I. GONZLEZ CANO, Valoracin de las reformas procesales operadas por la LO 8/2006, de 4 de diciembre, por la que se modifica la Ley Orgnica de Responsabilidad Penal de los Menores (I), op. cit .
114
hasta que recaiga sentencia firme, el apartado 3 prev un perodo mximo de duracin del internamiento cautelar de seis meses, que se podr prorrogar otros tres meses ms, mediante auto motivado, a instancia del Ministerio Fiscal, previa audiencia del letrado del menor 102. Ahora bien, el agotamiento del plazo inicial del internamiento o de la prrroga no supondr necesariamente la puesta en libertad del menor sino que el Ministerio Fiscal, a la vista de las circunstancias del caso y siempre teniendo en cuenta el inters del menor, podr instar ante el Juez de Menores la adopcin de otra medida cautelar. La citada prrroga debe ser decretada por el Juez de Menores antes del vencimiento del plazo inicialmente concedido 103, teniendo en cuenta los criterios que justificaron su adopcin y que debern plasmarse en el auto de concesin. En lo que respecta al procedimiento de concesin de la prrroga del internamiento, el art. 28.3 LORPM alude nicamente a quin est legitimado para solicitarla y a la necesaria audiencia del letrado del menor, previa al auto que decida sobre la misma. A este respecto, proceden dos comentarios: de un lado, en relacin a la peticin de prrroga, el legislador nuevamente deja en manos del Ministerio Fiscal, de forma exclusiva, esta solicitud, olvidando la previsin del art. 25 LORPM que permite a la acusacin particular instar la imposicin de las medidas previstas en la ley104. De otro, frente al procedimiento previsto para la adopcin del internamiento, no se prev para acordar su prrroga la celebracin de una nueva comparecencia de todas las personas que se enumeran en el art. 28.2 LORPM, sino slo una audiencia del letrado del menor. En consecuencia, se flexibilizan los trmites para la concesin de la prrroga, siendo preceptivo solamente or, con carcter previo a la decisin sobre la misma a las personas enumeradas en el citado precepto; pero con una matizacin importante, puesto que no se puede olvidar el derecho de audiencia del menor y del acusador particular (arts. 22 y 25 LORPM, respectivamente). 2.2.3. Libertad vigilada Entre las medidas cautelares reguladas en el art. 28 LORPM, se enumera en segundo lugar a la libertad vigilada, sin que se contenga en el citado precepto ninguna mencin a su definicin o contenido. Esta falta de concrecin nos obliga a acudir apartado h) del art. 7.1 LORPM donde la
102
Ese precepto ha sido objeto de reforma por la LO 8/2006, en cuanto anteriormente se estableca un plazo mximo de tres meses prorrogable por otro tres; con esta modificacin se da respuesta a las crticas de la doctrina que consideraba este plazo excesivamente breve en los supuestos de delitos graves con una instruccin complicada. 103 A este respecto, el Tribunal Constitucional ha sealado reiteradamente que, tratndose de medidas cautelares limitativas de un derecho fundamental, es necesario resolucin motivada y anterior a que termine el plazo inicial, en la que se plasme el cumplimiento de los requisitos necesarios para la citada prrroga. Vid., entre otras, SSTC 28/2001, de 29 de enero; 305/2000, de 11 de diciembre; 272/2000, de 13 de noviembre; 231/2000, de 2 de octubre; 147/2000, de 29 de mayo. 104 En contra, Circular FGE 1/2007 (apdo. I.2).
115
libertad vigilada aparece configurada como una de las medidas susceptibles de ser impuesta a los menores en la sentencia condenatoria que ponga fin al proceso. En concreto, con la adopcin de esta medida se trata de hacer un seguimiento de la actividad de la persona sometida a la misma y de su asistencia a la escuela, al centro de formacin profesional o al lugar de trabajo, segn los casos, procurando ayudar a aqulla a superar los factores que determinaron la infraccin cometida. Asimismo, esta medida obliga, en su caso, a seguir las pautas socio-educativas que seale la entidad pblica o el profesional encargado de su seguimiento, de acuerdo con el programa de intervencin elaborado al efecto y aprobado por el Juez de Menores. La persona sometida a la medida tambin queda obligada a mantener con dicho profesional las entrevistas establecidas en el programa y a cumplir, en su caso, las reglas de conducta impuestas por el Juez y que podrn consistir en alguna o algunas de las que se enumeran en el propio precepto, en sus ordinales del 1 al 7105. La lectura del precepto transcrito, y sobre todo, la distinta naturaleza jurdica de las medidas cautelares y las definitivas, hace surgir dudas sobre la conveniencia de una adaptacin normativa automtica del art. 28 con lo que establece el art. 7.1 LORPM 106. En efecto, no podemos olvidar que el apartado h) del art. 7.1 LORPM establece toda una serie de deberes que deben ser cumplidos por el menor una vez dictada sentencia condenatoria, como puede ser el seguimiento de pautas socioeducativas plasmadas en el programa de intervencin aprobado por el Juez de Menores. En cambio, tambin se enumeran otros que parecen encajar perfectamente con el carcter cautelar de la medida, como las limitaciones a la libertad deambulatoria concretadas en el seguimiento de la actividad del menor y su asistencia al centro de enseanza o lugar de trabajo. A este respecto, debe sealarse que la libertad vigilada, en cuanto medida cautelar, debe diferenciarse claramente de la medida definitiva impuesta en la sentencia, que tiene una finalidad sancionadora-educativa,
105
1 Obligacin de asistir con regularidad al centro docente correspondiente, si el menor
est en edad de escolarizacin obligatoria, y acreditar ante el Juez dicha asistencia regular o justificar en su caso las ausencias, cuantas veces fuere requerido para ello. 2 Obligacin de someterse a programas de tipo formativo, cultural, educativo, profesional, laboral, de educacin sexual, de educacin vial u otros similares. 3 Prohibicin de acudir a determinados lugares, establecimientos o espectculos. 4 Prohibicin de ausentarse del lugar de residencia sin autorizacin judicial previa. 5 Obligacin de residir en un lugar determinado. 6 Obligacin de comparecer personalmente ante el Juzgado de Menores o profesional que se designe, para informar de las actividades realizadas y justificarlas. 7 Cualesquiera otras obligaciones que el Juez, de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal, estime convenientes para la reinsercin social del sentenciado, siempre que no atenten contra su dignidad como persona. Si alguna de estas obligaciones implicase la imposibilidad del menor de continuar conviviendo con sus padres, tutores o guardadores, el Ministerio Fiscal deber remitir testimonio de los particulares a la entidad pblica de proteccin del menor, y dicha entidad deber promover las medidas de proteccin adecuadas a las circunstancias de aqul, conforme a lo dispuesto en la LO 1/1996. 106 As se pronuncia G. GARCA-ROSTN CALVN ( El proceso penal de menores, op. cit., pg. 119) para quien esa integracin normativa no puede hacerse sin adaptaciones.
116
de tal manera que las primeras no pueden imponerse con el exclusivo objetivo de adelantar el proceso educativo y socializador del menor, lo que acarreara desnaturalizarlas por completo. El Juez de Menores cuando acuerda la medida cautelar, como sabemos, ha tenido que verificar con carcter previo, el cumplimiento de los presupuestos generales previstos en el art. 28.1 LORPM, esto es, la existencia de indicios racionales de criminalidad y de riesgo de elusin u obstruccin de la justicia o de atentado contra los bienes jurdicos de la vctima. En consecuencia, el Juez de Menores, en el momento de fijar las reglas de conducta que estn enumeradas en el art. 7.1.h) LORPM y que deba asumir el menor, debe tener claro el objetivo que se persigue por la media cautelar pero, teniendo siempre presente, el inters del menor. Para la adopcin de la medida de libertad vigilada se estar al cumplimiento, en todo caso, de los requisitos y procedimiento previstos con carcter general en el art. 28.1 LORPM. 2.2.4. Prohibicin de aproximarse o comunicarse con la vctima o su entorno La LO 8/2006 introduce en el art. 28.1 LORPM la medida cautelar consistente en la prohibicin de aproximarse o comunicarse con la vctima o su entorno107, con ello se pone fin a la polmica sobre la posibilidad de imposicin en la justicia juvenil de la medida de alejamiento prevista por el art. 544 LECrim108. Al igual que ocurre con el supuesto de la libertad vigilada, tampoco el art. 28.1 LORPM determina el contenido concreto de esta medida cautelar, lo que obliga a acudir, nuevamente, al art. 7.1 LORMP que en su apartado i) se refiere tanto a la prohibicin de acercarse a las personas que determine el Juez de Menores, como a la de comunicacin con las mismas. En lo que respecta a la primera, consistir en impedir que el menor se acerque a las personas determinadas por el Juez, en cualquier sitio en el que se encuentren, as como a su domicilio, a su centro docente, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que frecuenten. En cuanto a la segunda, se imposibilitar al menor mantener comunicacin con las referidas personas por cualquier medio de comunicacin, informtico o telemtico, contacto escrito, verbal o visual. La medida de alejamiento podr ser adoptada por el Juez de Menores siempre que se cumplan los requisitos generales previstos en el art. 28.1
107
La introduccin de esta medida cautelar es consecuencia directa de la inclusin de un nuevo presupuesto general para la adopcin de las medidas cautelares (tambin por la LO 8/2006), relativo al riesgo de que el menor imputado atente contra bienes jurdicos de la vctima. 108 Pese a la falta de mencin de la medida de alejamiento en la enumeracin del art. 28.1 LORPM, la FGE en la Consulta 3/2004, de 26 de noviembre, sobre La posibilidad de adoptar la medida cautelar de alejamiento en el Proceso de menores, conclua sobre la posible imposicin del alejamiento del menor maltratador de la vctima como regla de conducta de la medida cautelar de libertad vigilada, orientada sta globalmente al inters del menor dentro del contexto del proceso educativo del mismo (apdo. IV).
117
LORPM y siguiendo el procedimiento 109 establecido en el mismo precepto. No obstante, debe hacerse una matizacin relativa a la necesaria concurrencia de indicios racionales de criminalidad puesto que, pese ante el silencio de la legislacin juvenil, debe aplicarse supletoriamente el art. 544 bis LECrim que, para la adopcin de esta medida, exige que se trate de la presunta comisin de alguno de los delitos mencionados en el art. 57 CP 110. Finalmente, debe sealarse que, en ocasiones, la adopcin de la medida de alejamiento puede llevar aparejada una situacin de riesgo o de desproteccin para el menor, lo que obligar a adoptar las medidas oportunas de acuerdo con lo previsto en el ordenamiento vigente. A saber, o bien la comunicacin a la Entidad Pblica de proteccin de menores para que adopte las medidas oportunas de proteccin de menores (art. 171 CC y LO 1/1996, de Proteccin Jurdica del Menor) o bien la peticin al propio Juez de Menores de una medida de proteccin al amparo del art. 158 CC: 2.2.5. Convivencia con otra persona, familia o grupo educativo La ltima de las medidas cautelares enumerada en el art. 28.1 LORPM es la convivencia con otra persona, familia o grupo educativo. Nuevamente, el silencio del citado precepto nos obliga a acudir al art. 7.1 LORPM para integrar su contenido; en concreto, su apartado j) nos dice que La persona sometida a esta medida debe convivir, durante el perodo de tiempo establecido por el Juez, con otra persona, con una familia distinta a la suya o con un grupo educativo, adecuadamente seleccionados para orientar a aqulla en su proceso de socializacin. Frente a lo que ocurre con las otras tres medidas cautelares previstas en el art. 28.1 LORPM, la convivencia con otra persona, familia o grupo educativo destaca por su carcter tuitivo que parece acercarla ms a una medida de proteccin. En este sentido, el legislador parece querer dar solucin a una situacin desfavorable para el menor que convive en un ambiente socio-familiar que no es idneo para su desarrollo integral y que, incluso, puede favorecer su comportamiento delictivo. Es obvio que este objetivo no se puede alcanzar con una medida cautelar sino con una medida de proteccin de acuerdo con lo establecido en los arts. 172 y ss. CC y la LO 1/1996, de Proteccin Jurdica del Menor111.
109
A este respecto, la FGE en su Consulta 3/2004 aconsejaba la celebracin de una comparecencia con carcter previo a la adopcin de la medida de alejamiento, pese a no ser obligatoria de acuerdo con el art. 28.1, debido a las complicaciones de la medida y su complejidad y con el fin de valorar el inters del menor. 110 En concreto, delito de homicidio, lesiones, aborto, contra la libertad, torturas y contra la integridad moral, la libertad sexual, la intimidad, el honor, el patrimonio y el orden socioeconmico. 111 La misma Circular FGE 1/2000, en relacin a la medida definitiva de convivencia con otra persona, familia o grupo educativo seal que parece carente de cualquier contenido retributivo o sancionador, y por esa razn se revela como muy apropiada sobre todo en su modalidad de convivencia con una familia- para satisfacer posibles carencias familiares o afectivas del menor, pareciendo a simple vista ms una medida de proteccin que de naturaleza sancionadora.
118
Pese a lo anterior, el art. 28.1 LORPM configura la convivencia con otra persona, familia o grupo educativo como una medida cautelar que slo podr se adoptada en aquellos supuestos en que existan indicios de criminalidad por la presunta comisin de un hecho delictivo por el menor y de riesgo de elusin u obstruccin de la justicia o de atentado contra los bienes jurdicos de la vctima. Slo en esos casos podr ser acordada esta medida cautelar y non con el objeto de perseguir otros fines ajenos a su naturaleza. 2.3 Medida previstas en el art. 29 LORPM El art. 29 LORPM, bajo la rbrica Medidas cautelares en los casos de exencin de la responsabilidad establece que Si en el transcurso de la instruccin que realice el Ministerio Fiscal quedara suficientemente acreditado que el menor se encuentra en situacin de enajenacin mental o en cualquier otra de las circunstancias previstas en los apartados 1, 2 o 3 del art. 20 CP, se adoptarn las medidas cautelares precisas para la proteccin y custodia del menor conforme a los preceptos civiles aplicables, instando en su caso las actuaciones para la incapacitacin del menor y la constitucin de los organismos tutelares conforme a Derecho, sin perjuicio todo ello de concluir la instruccin y de efectuar las alegaciones previstas en esta Ley conforme a lo que establecen sus arts. 5.2 y 9, y de solicitar, por los trmites de la misma, en su caso, alguna medida teraputica adecuada al inters del menor de entre las previstas en esta Ley. La lectura del precepto transcrito nos lleva a apuntar que el mismo no regula autnticas medidas cautelares, contradiciendo de esta forma la rbrica que, pretendidamente anuncia y sintetiza su contenido 112. El anlisis del art. 29 LORPM debe partir de la premisa de que su aplicacin est limitada a los supuestos de menores exentos de responsabilidad criminal, en concreto, que el menor se encuentre en una situacin de enajenacin mental o en cualquiera otra de las circunstancias previstas en los apartados 1113, 2114 o 3115 del art. 20 CP. En estos supuestos, si durante la instruccin realizada por el fiscal queda suficientemente acreditada la exencin de responsabilidad 116, se prevn en el texto legal tres tipos de actuaciones que se exponen a continuacin.
112
La Circular FGE 1/2007 critica las graves deficiencias conceptuales del precepto, lamentndose de que la LO 8/2006 no procediese a su reforma (apdo. VI.4). 113 Cualquier anomala o alteracin psquica que en el momento de perpetrar la infraccin criminal les impidi conocer la licitud del hecho o actuar conforme a esta comprensin. 114 Hallarse, al tiempo de cometer la infraccin penal, en estado de intoxicacin plena por el consumo de bebidas alcohlicas, drogas txicas, estupefacientes, sustancias psicotrpicas u otras que produzcan efectos anlogos, siempre que no haya sido buscado con el propsito de cometerla o se hubiese previsto o debido prever su comisin; o hallarse bajo la influencia de un sndrome de abstinencia, a causa de las sustancias anteriormente enumeradas, que les impidi comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensin. 115 Tener alterada gravemente la conciencia de la realidad a causa de alteraciones en la percepcin sufridas desde el nacimiento o desde la infancia. 116 Obsrvese que el art. 29 LORPM es claro a la hora de indicar que la exencin de responsabilidad debe quedar suficientemente acreditada durante la instruccin, no siendo suficiente con meras sospechas o indicios al respecto.
119
En primer lugar, se adoptarn las medidas cautelares precisas para la proteccin y custodia del menor conforme a los preceptos civiles; en consecuencia, deber acudirse a la legislacin civil, que prev el internamiento por razn de trastorno psquico, regulado en el art. 763 LEC y que supone la reclusin del menor en un centro sanitario especializado, en el que le ser aplicada una terapia adecuada; o la adopcin de las medidas de proteccin que se prevn en los arts. 172 y ss. CC y en la LO 1/1996, as como la normativa autonmica reguladora de esta materia. Por supuesto, para la eleccin de la medida ms adecuada para el menor, se tendr en cuenta el principio de proporcionalidad, de tal forma que slo se acordar el internamiento en aquellos casos en que sea necesario para conseguir el fin perseguido. De lo expuesto hasta este momento, se deriva que no estamos ante medidas cautelares que tiendan a garantizar el desarrollo del proceso iniciado contra el menor, sino ms bien, ante medidas de naturaleza protectora. En lo que respecta al rgano competente para acordar las medidas, la ambigedad de la expresin legal se adaptarn ha generado una polmica doctrinal sobre si la misma corresponde al Juez de Menores, en cuanto rgano al que corresponde adoptar las medidas cautelares solicitadas en el transcurso del proceso penal de menores; o, por el contrario, al Juez de Primera Instancia, a la vista de la naturaleza civil de este tipo de medidas. A nuestro modo de ver, y pese a no ser un tema pacfico, debe ser el Juez de Primera Instancia o de Familia quien proceda a adoptar las medidas del art. 29 LORMP117. El argumento fundamental a favor de la atribucin de esta competencia a favor del Juez de Primera Instancia o de Familia radica en que el propio art. 29 LORPM ordena la aplicacin de los preceptos civiles, lo que nos obliga a acudir, en lo que se refiere a la atribucin competencial, a la Ley procesal civil, cuyo art. 763 encomienda la adopcin del internamiento por razn de trastorno psquico al Juez de Primera Instancia del lugar en que resida el menor afectado por el internamiento. Bien es cierto que la previsin que establece el art. 29 LORPM, que ordena continuar con la instruccin, pese a la constancia de la causa de exencin de la responsabilidad criminal del menor, y la continuacin del proceso hasta la sentencia, puede inducir al dictado de resoluciones contradictorias por parte del Juez de Menores, de un lado, y del Juez de Primera Instancia, por otro. En efecto, el propio Juez de Menores podr
117
En este mismo sentido, se pronuncia Circular FGE 1/2007 (apdo. VI.4); M.R. ORNOSA FERNNDEZ, El Juez de Menores en la fase de instruccin del procedimiento penal de menores. Relaciones fiscala-juzgado, en La responsabilidad penal de los menores: aspectos sustantivos y procesales (dir. ORNOSA FERNNDEZ), CGPJ, 2001, pg. 215. En contra, considerando que el rgano competente para acordar las medidas del art. 29 LORPM es el Juez de Menores, P. APARICIO BLANCO, Diligencias de instruccin restrictivas de derechos fundamentales, competencia del Juez de Menores en el mbito de la Ley de Responsabilidad de Menores , Poder Judicial, nm. 60, 2000, pg. 188; E. VALBUENA GARCA, Medidas cautelares en el Enjuiciamiento de Menores, op. cit., pgs. 375 a 377.
120
imponer al menor alguna de las medidas teraputicas que estn previstas en la Ley, y que podran no coincidir con lo previamente acordado por el Juez de Primera Instancia. No obstante, no se debe olvidar que el Juez de Menores, en el momento de tomar su decisin, tendr en cuenta el informe del equipo tcnico y, por tanto, ser conocedor de la situacin en la que se encuentra el menor y de los efectos que ha producido en el estado del mismo la medida de proteccin civil previamente adoptada. Como conclusin de todo lo apuntado, el Juez de Menores no tiene competencia para acordar las medidas de proteccin del art. 29 LORPM. Cuestin distinta es que adopte, previa instancia del Ministerio Fiscal en aquellos supuestos en que se cumplan los requisitos previstos en el art. 28.2 LORPM, la media cautelar de internamiento teraputico, que como se apunt en el apartado correspondiente, sera posible al amparo de la mencin al internamiento en centro en rgimen adecuado, del precepto anteriormente mencionado. En estos supuestos, en lo que respecta al procedimiento a seguir, al tratarse de una medida privativa de libertad del menor, debern seguirse la tramitacin establecida para la adopcin del internamiento en el art. 28.2 LORPM, de tal forma que ser preceptiva la celebracin de la comparecencia en los trminos ya expuestos en el apartado correspondiente. Igualmente, el fiscal podr solicitar al Juez de Menores las medidas que estime necesarias al amparo del art. 158 CC, entre las que se incluye el tratamiento teraputico a la vista de su eficacia en el tratamiento de enfermedades mentales y situaciones de drogodependencia 118. Tampoco aparece recogido en la ley quin est legitimado para instar las medidas del art. 29 LORPM; sin embargo, una interpretacin integradora de este precepto, junto con el art. 28 LORPM, nos llevara a atribuir esa legitimacin al Ministerio Fiscal, en cuanto a ste se atribuye de forma expresa esa legitimacin para la solicitud de la medidas cautelares en el proceso penal de menores. Ahora bien, no podemos olvidar que las medidas previstas en el art. 29 LORPM ms que naturaleza cautelar, son
118
Circular FGE 1/2000 (apdo. VI.3.F.d).
121
esencialmente protectoras del menor, lo que propiciara permitir que el propio Juez de oficio pueda acordarlas de oficio cuando las estime necesarias para la adecuada proteccin del menor, en trminos similares a como establece el art. 762 LEC. En segundo lugar, se refiere tambin el art. 29 LORPM a las actuaciones para la incapacitacin del menor y la constitucin de los organismos tutelares de menores. Nuevamente nos encontramos ante medidas que no tienen naturaleza cautelar, sino que son medidas de proteccin civiles. Establece el citado precepto la obligacin del fiscal de instar la declaracin de incapacidad del menor y la adopcin de las correspondientes medidas de proteccin en relacin al mismo, en aquellos casos en que de la instruccin se derive que ese menor est incurso en una causa de incapacitacin de acuerdo con el art. 200 CC. A la vista de esta previsin deben hacerse dos observaciones. De una parte que, pese a que el art. 29 LORPM utilice el verbo instando con el que se alude al Ministerio Fiscal en calidad de instructor del expediente del menor, es lo cierto que, al ser un menor de edad, la incapacitacin slo puede ser promovida por los que ejerzan la patria potestad o tutela (art. 757.4 LEC)119. En consecuencia, el fiscal, una vez detectada la concurrencia de la causa de incapacitacin en el curso de la instruccin del expediente, deber requerir a quienes ostenten la patria potestad o tutela para que insten el correspondiente proceso de incapacitacin. De otra, estas medidas debern ser adoptadas en un proceso de incapacitacin cuya tramitacin corresponde al Juez de Primera Instancia o de Familia del lugar de residencia del menor (art. 756 LEC). En tercer y ltimo lugar, el art. 29 LORPM establece que, adems de instar las medidas de proteccin a las que ya hemos hecho referencia, el fiscal debe al concluir la instruccin, efectuar las alegaciones previstas conforme a lo establecido en los artculos 5.2 y 9 LORPM y solicitar, por los trmites del proceso previsto en la misma, alguna medida teraputica adecuada al inters del menor de entre las previstas en esta ley. Se trata, en definitiva, en estos casos de que el fiscal solicite en su escrito de alegaciones la adopcin de alguna de las medidas teraputicas previstas en la Ley120, a efectos de que el Juez de Menores pueda acordar en la sentencia, aqulla medida definitiva que estime ms adecuada, a la vista del inters del menor. A este respecto, la doctrina es casi unnime en mostrar la inconveniencia de esta previsin legislativa 121, en cuanto carece
119
Esto es, el art. 757 LEC, despus de atribuir, en su apdo. 2, la legitimacin con carcter general al Ministerio Fiscal para promover la incapacitacin de los presuntos incapaces, aade, en el apdo. 4, que la si la misma se refiere a menores de edad, slo podr ser promovida por los que ejerzan la patria potestad o tutela. 120 En concreto, el internamiento teraputico o el tratamiento deambulatorio (art. 7.1 d) y e) LEC) 121 M. AGUILERA MORALES, Las medidas cautelares en la Ley de Responsabilidad Penal del Menor, op. cit., pg. 24 ; P. APARICIO BLANCO, P., Diligencias de instruccin restrictivas
122
de sentido que se pretenda adoptar una medida a un menor en sentencia cuando ya ha quedado acreditado que est exento de responsabilidad criminal al encontrarse el alguna de las circunstancias del art. 20, 1, 2 o 3 CP. En este caso, el legislador ha optado por una solucin similar a la prevista para los adultos, sin tener en cuenta que las medidas de seguridad que se pueden imponer al amparo del art. 6 CP se fundamentan en unos criterios de peligrosidad que estn muy alejados de los fines propios de la justicia de menores. Sin duda, habra sido mucho ms adecuado que en la LORPM se hubiera optado, en los casos de exencin de responsabilidad previstos en el art. 20, 1, 2 o 3 CP, por que el Ministerio Fiscal pudiera instar ante el Juez de Menores el archivo de las actuaciones por sobreseimiento. 3. Medidas cautelares reales De la lectura del articulado de la LORPM en su conjunto y del relativo a las medidas cautelares en particular, sorprende la falta de mencin y regulacin especfica de las medidas cautelares de carcter real. La sorpresa es todava mayor si se piensa que uno de los objetivos de la reforma de la Ley operada por la LO 8/2006 ha sido precisamente reforzar la posicin de la vctima y el perjudicado en el proceso penal de menores. Este vaco legal hace surgir la duda sobre la admisibilidad en el mbito de la justicia juvenil de las medidas cautelas tendentes a garantizar la efectividad del objeto civil de este proceso. Sin duda, la respuesta tiene que se afirmativa en la medida en que el derecho a la tutela judicial efectiva del titular de la pretensin civil podran verse daado en caso contrario, obligndole, para evitar posibles perjuicios, a reservar la misma para su ejercicio en el correspondiente proceso civil 122. A este respecto, y por imperativo del art. 764 LECrim, de aplicacin supletoria en el proceso penal de menores, debern aplicarse los arts. 721 y ss. LEC a efectos de determinar los presupuestos necesarios para su adopcin, esto es, periculum in mora y fumus boni iuris (art. 728 LEC), sus caractersticas (art. 726 LEC) y las medidas concretas a adoptar (art. 727 LEC). En cuanto al procedimiento, deber ajustarse a lo previsto en el art. 764 LECrim. Por otra parte, y a falta de mencin expresa al respecto, merece una mencin especial el sujeto o sujetos que pueden ser sometidos a estas medidas cautelares, en cuanto no podemos olvidar que la persona a la que se dirige el proceso es un menor de edad que, en la mayora de las ocasiones, no tendr patrimonio. Por esta razn, las medidas cauteles
de derechos fundamentales, competencia del Juez de Menores en el mbito de la Ley de Responsabilidad de Menores, op. cit., pg. 188; M.R., ORNOSA FERNNDEZ, M.R., El Juez de Menores en la fase de instruccin del procedimiento penal de menores. Relaciones fiscala-juzgado, op. cit., pg. 215. 122 No olvidemos que, de acuerdo con el art. 61 LORPM, la norma general es que la accin para exigir la responsabilidad civil en este proceso se ejercite por el Ministerio Fiscal, salvo que el perjudicado renuncie a ella, la ejercite por s mismo o la reserve para ejercitarla en el orden civil.
123
tambin podrn dirigirse contra los padres, tutores, acogedores legales o de hecho, en coherencia con el art. 61.3 LORPM, que les atribuye responsabilidad solidaria ante los daos y perjuicios derivados del delito cometido por el menor. Lo mismo ocurrir con las compaas aseguradoras que hubiesen asumido el riesgo de las responsabilidades pecuniarias derivadas de las infracciones cometidas por el menor (art. 63 LORPM).
124
ALCAZAR, M., VERDEJO, A. y BOUSO, J., El psiclogo forense en el equipo tcnico de la jurisdiccin de menores. Propuestas de protocolo de intervencin. Anuario de Psicologa Jurdica. Vol. 18, 2008 Pgs. 45-60
Lectura 5:
Pese a la evidente importancia de los Equipos Tcnicos en los Juzgados, como parte del proceso de anlisis del caso, previo a la sentencia que determina la medida socioeducativa de un adolescente en conflicto con la ley pena, existen numerosos casos donde esta intervencin es vista como un requerimiento accesorio que aporta poco o nada al esclarecimiento de la responsabilidad del acusado y a la orientacin de la sentencia. Por esta razn, es importante conocer los aportes que pueden brindarnos conocimientos y profesionales de otras disciplinas. Esta lectura describe en detalle la actuacin del psiclogo forense en Espaa, la serie de posibilidades de intervencin que tiene, llegando a presentar un protocolo de actuacin que ha sido sistematizado en base al trabajo realizado por los psiclogos forenses en los Equipos Tcnicos en la jurisdiccin de menores. De esta manera tenemos una muestra de que si bien la psicologa forense es una ciencia aun muy incipiente en nuestro pas, es indispensable revalorar su aporte as como el de otras disciplinas, ya que solo en la medida que valoremos el trabajo multidisciplinario nuestro actuar tendr la posibilidad de ser ms efectivo.
Preguntas orientadoras para la Lectura N5:

1. Cules de las funciones del psiclogo forense propuestas por los autores, considera que tambin se cumplen en nuestro pas?, explique brevemente. 2. Qu otros profesionales considera que pueden colaborar con el anlisis y resolucin de casos y qu tipo de aportes deberan brindar para colaborar con los procesos judiciales de adolescentes y jvenes 125 en conflicto con la ley penal?
EL PSICLOGO FORENSE EN EL EQUIPO TCNICO DE LA JURISDICCIN DE MENORES. PROPUESTA DE PROTOCOLO DE INTERVENCIN Miguel ngel Alczar Crcoles, (Ministerio de Justicia) Antonio Verdejo Garca (Universidad de Granada) Jos Carlos Bouso Saiz (Hospital de la Santa Creu i Sant Pau. Barcelona) Anuario de Psicologa Jurdica. Vol. 18, 2008 - Pgs. 45-60 Copyright 2009 by the Colegio Oficial de Psiclogos de Madrid ISSN: 1133-0740
Resumen. Este trabajo da cuenta de las actuaciones del psiclogo como miembro del Equipo Tcnico de las Fiscalas y Juzgados de Menores de Espaa segn lo dispuesto en la L.O. 5/00. Como novedad en la literatura cientfica especializada se propone un protocolo de intervencin del Equipo Tcnico que se ha desarrollada desde el debate terico y cientfico y la experiencia de su aplicacin continuada durante diez aos en la Fiscala y Juzgado de menores de Toledo (Espaa). Palabras clave: justicia, servicios sociales, menores, psiclogo forense. Introduccin La Psicologa Forense se define como toda psicologa, bien experimental o clnica, orientada a la produccin de investigaciones psicolgicas y a la comunicacin de sus resultados, as como a la realizacin de evaluaciones y valoraciones psicolgicas para su aplicacin en el contexto legal (Garzn, 1990). En EEUU se cre en 1978 el Consejo Americano de Psicologa Forense, organismo que estudia y centraliza todas las competencias de la Psicologa en este mbito. Posee una gran influencia en el resto del mundo. Este Consejo Americano de Psicologa Forense enumer las funciones generales del psiclogo forense en 1987 de la siguiente forma (Urra, 1993): 1. Responder a todas las consultas y ensear a los abogados, estudiantes de Leyes y procuradores. 2. Responder a todas las consultas de los juristas. 3. Servir a los amicus curie (amigos de la curia=tribunal) 4. Servir a todas las consultas de la Justicia Criminal y a los sistemas correccionales. 5. Servir a las consultas del Sistema de Salud Mental Americano. 6. Servir a todas las consultas y ensear al personal ejecutor de la Ley (policas, etc.) 7. El psiclogo forense tiene que diagnosticar, pronosticar y tratar a la poblacin criminal.
126
8. El psiclogo forense tiene que diagnosticar, pronosticar y hacer recomendaciones en todo aquello que tenga que ver con el estado mental del sujeto. 9. Analizar todos aquellos problemas y dar las recomendaciones pertinentes en lo que a responsabilidad, salud mental y seguridad del sujeto se refiere. 10. La conduccin y realizacin de estudios y anlisis para proveer a los abogados de todos los datos necesarios psicolgicamente en el proceso. 11. Servir como expertos en todos los casos psicolgicos civiles y criminales que la Administracin solicite. 12. Evaluar y tratar a cualquier personal de la Administracin de Justicia que tenga que ver con un proceso. 13. Servir como maestros especializados en cualquier Tribunal Judicial o Administrativo. 14. Mediar entre diferentes servicios judiciales en conflictos psicolgicos que surjan en el terreno legal. 15. Investigar en las ciencias de la conducta para entender los comportamientos legales del sujeto. 16. Formar en los programas de la Polica a todos aquellos sujetos que tengan que ver con los procesos legales. 17. Ensear y supervisar a otros psiclogos forenses. En Espaa estamos a mucha distancia de tan amplio desarrollo, pero hemos de recordar que, en nuestro pas, la Psicologa Forense es muy joven. En la actualidad atiende los requerimientos de los Juzgados de Menores, Juzgados de Familia, Clnicas Mdico Forenses (Penal) y Juzgados de Vigilancia Penitenciaria. Asimismo y desde otra instancia, desarrolla similar funcin en el mbito penitenciario. Algunas funciones que en la actualidad desarrolla el psiclogo forense en el mbito del Derecho: Derecho Penal: informe sobre capacidad cognitiva y volitiva del acusado; nivel de implicacin en el proceso penal, etc. Derecho Civil: informa sobre desajustes psquicos, deficiencias y/o enfermedades mentales, etc. Derecho Laboral: valoracin de incapacidades psquicas, trastornos, secuelas, etc. Actuacin del psiclogo en el proceso penal Se ha de reconocer que la jurisdiccin de menores tal como se encuentra conformada en Espaa es una legislacin de carcter penal aunque valorando especialmente el inters del menor por lo que la propia L.O. 5/00 en su exposicin de motivos expone que la Ley Orgnica ha sido conscientemente guiada por los siguientes principios generales: naturaleza formalmente penal pero materialmente sancionadora-educativa del
127
procedimiento y de las medidas aplicables a los infractores menores de edad (Garca, 2008; Polo y Hulamo, 2000). En consecuencia, siguiendo las propuestas de Esbec (2000) y de Urra y Vzquez (1993) hacemos una breve mencin del desempeo del Psiclogo en el mbito penal como marco de actuacin pericial del Psiclogo en la Jurisdiccin de menores. La intervencin del psiclogo en el proceso penal est justificada por diferentes disposiciones legales, pero especialmente el art. 24 de la Constitucin Espaola, que prev el derecho a un proceso con todas las garantas y derecho a pruebas pertinentes para la defensa. El proceso penal, se pone en funcionamiento cuando se ha producido una conducta que la Ley establezca como delito o falta y se rige por los principios de publicidad, obligatoriedad, legalidad, libre apreciacin de las pruebas (art. 741 Ley Enjuiciamiento Criminal), motivacin de las sentencias (art. 120.3 LEC), y los principios de inmediacin, oralidad, contradiccin y publicidad. A tenor del principio de oralidad, el perito se ve obligado a comparecer a juicio. Es reiterada la doctrina jurisprudencial que exige la reproduccin de la prueba pericial durante la vista oral para contrastar sus resultados con la debida inmediacin y contradiccin. El juez no estar sujeto al dictamen de los peritos (libre apreciacin de la prueba), pero deber fundamentar en la sentencia el por qu se ajusta o aparta de las conclusiones periciales. El psiclogo interviene normalmente de forma individual en los procedimientos de tipo abreviado y juicios de faltas, mientras que en el sumario ordinario y ley del jurado suelen ser dos los peritos psiclogos nombrados. En la fase indagatoria es requerido por el Juez de Instruccin y en las dems fases, segn los casos, por el propio Juzgado de Instruccin, el Juzgado de lo Penal, la Audiencia Provincial o el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria. En el proceso penal, el psiclogo puede intervenir en todas las fases: en la fase de instruccin aporta sus conocimientos durante la propia investigacin criminal, en la valoracin de las manifestaciones testificales, en la evaluacin de la imputabilidad del delincuente y las medidas alternativas a la prisin o en las lesiones/secuelas psquicas de la vctima. Durante la fase oral (juicio propiamente dicho) puede ser requerido el informe psicolgico sobre cualquiera de estos asuntos, como prueba anticipada a la vista. Durante la fase de ejecucin de sentencia, interviene en asuntos de vigilancia penitenciaria (en primera o segunda instancia), en relacin a la peligrosidad del interno, posibilidad de concesin de diferentes permisos penitenciarios, o sobre la conveniencia de abandonar la prisin a causa de trastornos mentales sobrevenidos despus de la sentencia firme.
128
El objeto de estudio del psiclogo en asuntos penales no tiene lmite. Aunque aqu abordaremos las pericias ms importantes, cualquier cuestin que incumba a la conducta humana puede ser planteada. La expansin en el orden penal nos lleva a efectuar peritajes inditos hasta hace poco, como la evaluacin de los estados de necesidad o miedo insuperable, frecuentemente en asuntos de salud pblica, idoneidad de jurados y otros muchos. La intervencin La metodologa de la exploracin se rige por los principios generales de la evaluacin psicolgica adaptados a las caractersticas del mbito judicial. El perito psiclogo inicialmente analiza la demanda para planificar la obtencin de datos y las correspondientes tcnicas de eleccin, en funcin de las preguntas y de su propia orientacin terica. Se plantea as un primer paso de obtencin de informacin a travs de la primera entrevista y otras fuentes como el propio sumario, familiares, otros profesionales sanitarios, de servicios sociales y penitenciarios-, informes previos, etc. Una forma adicional de evitar sesgos es realizar primero la entrevista semiestructurada y la anamnesis, para posteriormente acudir a las citadas fuentes adicionales de informacin. Llega el momento de plantearse las hiptesis que son de tipo correlacional, construidas de forma inductiva en base tanto a su marco terico psicolgico como a la experiencia clnica y forense del perito. La construccin de hiptesis sigue un proceso inductivo donde el perito conjuga las variables psicolgicas que pueden dar respuesta a las preguntas judiciales; aqu reside la diferencia fundamental de la evaluacin forense sobre el psicodiagnstico clsico, ya que las conclusiones que se deducen de las hiptesis se orientan a responder al objetivo judicial de evaluacin. Es el momento de la verificacin de las hiptesis cuando se nos plantea la eleccin de las tcnicas psicodiagnsticas, en funcin de los criterios psicolgicos clsicos validez, fiabilidad, eficacia y eficiencia- y del contexto judicial de evaluacin. Efectuada la aplicacin de las tcnicas y el anlisis de resultados, el perito se plantea mediante la integracin de resultados si ha conseguido contrastar sus hiptesis y si puede contestar a la demanda judicial; si es as, pasaremos a elaborar el informe y especialmente sus conclusiones, en caso contrario se establece un bucle en el proceso volviendo a formular nuestras hiptesis. La intervencin pericial como acto judicial pblico est orientada a la actuacin del experto en la sala de Justicia donde ratifica el informe y- en los procesos penales- responde a las preguntas de las partes y del tribunal en el acto del Juicio Oral. La entrevista
129
La entrevista inicial semiestructurada permite un abordaje amplio de las variables descritas anteriormente para pasar a entrevistas clnicas abiertas. Para finalizar este apartado nicamente destacamos la aproximacin evaluativa sobre aspectos cognitivos, de personalidad y situacin actual que podemos obtener a partir de la entrevista atendiendo a signos (no contenidos) como: demora en la respuesta, cambios en el tono de voz, empata o relacin de entrevista, vivencia de los hechos, signos psicopatolgicos en general. Tcnicas psicodiagnsticas Las tcnicas psicomtricas, cuestionarios de personalidad y otras tcnicas de evaluacin nos servirn bsicamente como mtodo de verificacin de hiptesis, si bien siempre teniendo en cuenta las limitaciones propias por tipo de poblacin y situacin legal. En general, es recomendable la utilizacin de tcnicas convenientemente baremadas en poblacin espaola como mtodo ms objetivo, si bien las tcnicas proyectivas podemos utilizarlas tambin como fuente de informacin para cotejo con los datos obtenidos mediante otras tcnicas ms objetivas. Usando el estudio psicopatolgico como paradigma vemos que conviene iniciar la evaluacin con cuestionarios de personalidad de tipo general (EPQ de Eysenck, por ejemplo), cuando no exista sospecha inicial de psicopatologa especfica a travs de la entrevista, reservando la utilizacin de cuestionarios clnicos como complemento de los anteriores, cuando la exploracin inicial as lo aconseje; por ejemplo, utilizacin combinada de 16 PF-CAQ, MMPI u otros. Integracin de resultados Es quiz sta la parte ms delicada dentro de la elaboracin pericial. Este es el momento en que el perito, con todos los datos recogidos ha de tomar una decisin sobre el contenido y forma que le dar a su informe. En el caso de haber obtenido datos contradictorios, sta es la fase durante la cual podremos decidir recurrir a una nueva recogida de informacin, consulta de bibliografa especializada, consulta con otros profesionales, etc. Las conclusiones del informe En general, debemos atenernos en las conclusiones a una serie de reglas: No expresin de juicios de valor. No expresin de aspectos irrelevantes a la causa o preguntas del juez. Omitir datos injuriosos o faltos de verosimilitud mnima. Evitar trminos tcnicos y/o explicarlos. No afirmar nunca en unas conclusiones lo que no podamos probar por algn medio. Ratificacin y juicio oral
130
En la ratificacin, tanto en un asunto civil como penal, el perito confirma la validez o verdad de su informe escrito y puede constituir un acto puramente formal. Vamos a centrarnos en la declaracin del experto en el tribunal penal Juzgado de lo Penal o Sala de la Audiencia Provincial- aspecto ms conocido por el pblico y ms temido por los profesionales. Repasemos la mecnica procesal: en primer lugar, el presidente de la sala o el juez toma juramento al perito y solicita la ratificacin o no del informe. A continuacin, el perito responde a las preguntas de las partes: abogado defensor y fiscal, finalizando, en algunos casos, con preguntas del propio juez o magistrado que solicita alguna aclaracin que las preguntas de las partes no completaron suficientemente. El testimonio del experto requiere de un conocimiento profesional y de unos patrones de comportamiento en el foro, que son adquiridos a travs de la experiencia o de una formacin muy especializada. Por todo esto, es necesario preparar nuestra declaracin como un acto diferente al informe escrito; un psiclogo puede ser un magnfico clnico pero un mal perito dependiendo de su actuacin en el foro. Toda la intervencin est orientada, cada da ms, al juicio oral, y una buena preparacin del mismo se basa en la coherencia, exactitud y verosimilitud de lo plasmado en el informe escrito. El objetivo de las respuestas del experto es realizar aclaraciones tcnicas con lenguaje convincente y argumentacin articulada de forma coherente pudiendo realizar las aclaraciones que resulten pertinentes para evitar caer en la simple aproximacin o el mero subjetivismo. El papel de los rasgos individuales en la conducta antisocial de los menores En este apartado se desarrolla con ms amplitud la parte de la intervencin para la redaccin del Informe Pericial que recae de manera fundamental en el psiclogo forense. Para ello se facilita un listado de los instrumentos ms empleados sin intencin de que sea exhaustivo, pero se recomienda que para escoger la prueba adecuada el psiclogo seleccione, siempre que sea posible, aquellas que estn validadas y baremadas en la poblacin de referencia, sean ms breves y contengan alguna escala de sinceridad. En general, sobre este respecto se recomienda consultar Verdejo et al. (2004) y Alczar (2007). Los principales rasgos individuales que la mayora de investigaciones relacionan con la conducta antisocial de los menores son los siguientes: La Inteligencia Hace mucho que se sabe que los delincuentes, en especial los reincidentes, tienden a tener un CI (cociente intelectual) ligeramente inferior a los no delincuentes de la poblacin general.
131
Durante mucho tiempo se dio por supuesto (sin comprobacin) que los delincuentes tendan a tener un CI inferior porque a menudo procedan de hogares socialmente desfavorecidos. Ahora est claro que no es as. Numerosos estudios han demostrado que el CI (inferior) va asociado con la delincuencia incluso despus de tener en cuenta el medio social, mientras que lo contrario no es cierto. Lo mismo se aplica al mbito de las asociaciones entre CI y perturbaciones de la conducta. Se puede deducir sin temor a equivocarse que la asociacin con el CI no est en funcin de la clase social (Rutter, 2000). Adems, se ha visto que el bajo CI va asociado con la conducta antisocial incluso despus de tener en cuenta el nivel de logro escolar (Magnusson, 1998). Por otra parte, los efectos del CI sobre la delincuencia estn estrechamente relacionados con la hiperactividad y con los problemas de la atencin (Stevenson, 1993). Temperamento y rasgos de la personalidad Numerosos estudios han puesto de manifiesto que los delincuentes reincidentes difieren de los no delincuentes en sus rasgos de personalidad (Zuckerman, 1994). Uno de los rasgos que ms se asocian con la conducta antisocial es la impulsividad en la conducta (hacer cosas sin planificarlas o pensarlas) (White, 1994). Otro de los rasgos de la personalidad que se ha asociado fuertemente con la conducta antisocial en jvenes es la agresividad. Se podra pensar que la agresividad es el rasgo de conducta que tiene ms probabilidad de ser predictivo de conducta antisocial, aunque solo sea porque gran parte de la actividad delictiva incluso la que no supone delitos violentos tiene un componente agresivo. Magnusson (1988) encontr que la agresividad se relacionaba con la delincuencia solamente cuando formaba parte de una constelacin de problemas de comportamiento, sugiriendo as que era necesario considerar la conducta en trminos de patrones generales y no solo de unos supuestos rasgos aislados. Siguiendo esta lnea de investigacin, en una reciente tesis doctoral en la que se ha estudiado una muy amplia muestra de menores infractores hispanoamericanos (Espaa, Mxico y El Salvador), se han definido dos patrones de conducta que se han revelado como muy tiles para la evaluacin y la prediccin de la conducta infractora de menores. Los dos patrones definidos han sido el Patrn Desinhibido de Conducta (PDC) y el Patrn Extravertido de Conducta (PEC) (Alczar, 2007). Las relaciones deficientes con los coetneos Numerosos estudios han puesto de manifiesto sustanciales asociaciones entre unas relaciones deficientes con los coetneos y la agresividad; adems, algunos estudios longitudinales han demostrado que las relaciones deficientes con las personas de la misma edad en la niez temprana y media predicen inadaptacin social (incluyendo delincuencia) en la niez tarda y en la adolescencia (Coie, 1997). La combinacin de rechazo y
132
agresividad tiene especiales probabilidades de ir seguida de una escalada de conducta antisocial. La Hiperactividad. De todos los rasgos de conducta que predisponen a la conducta antisocial, la hiperactividad o falta de atencin es la que posee la asociacin ms vigorosa (Hinshaw, 1993). El procesamiento cognitivo tendencioso Se plantea que los individuos agresivos tienen un estilo distorsionado de procesamiento de la informacin social, estilo que se caracteriza, entre otros rasgos, por una tendencia a atribuir equivocadamente una intencin hostil a un acercamiento social neutral o ambiguo y una tendencia a fijarse en estmulos sociales agresivos en detrimento de los no agresivos (Coie, 1997). Las drogas y el alcohol La conducta antisocial a edad ms temprana incrementa el riesgo de problemas con el alcohol o las drogas a una edad ms tarda y viceversa. Normalmente la conducta antisocial comienza habitualmente varios aos (con frecuencia muchos) antes que el consumo de drogas y la culminacin de la conducta antisocial tiene lugar antes. La mayora de los consumidores de drogas que participan en actos delictivos comenzaron sus actividades antisociales antes de tomar drogas por primera vez. El papel del alcohol es un tanto diferente en un aspecto clave. A travs de sus efectos directos en cuanto a causar desinhibicin (Ito, 1996), el alcohol va asociado a una serie de delitos de conducta desordenada y con infracciones de trfico. El uso de alcohol es tambin un factor presente en algunos delitos violentos. Incluso con alcohol, sin embargo, algunos de los efectos se derivan tanto del estilo de vida impulsivo, inquieto y agresivo de los bebedores en exceso como de las consecuencias qumicas del alcohol. No obstante, si se considera en trminos de poblacin, el alcohol es un factor de riesgo de conducta antisocial ms importante que otras drogas (porque se consume en exceso con ms frecuencia). La psicopata En 1941, Checkley present el concepto de psicopata. Con l se refera a una carencia de receptividad socioemocional normal que tena como consecuencia un patrn de anomala social caracterizado por rasgos como falta de remordimiento, ausencia de relaciones estrechas, egocentrismo y una pobreza afectiva general. Las investigaciones acumuladas desde entonces (Christian, 1997) sugieren que el distanciamiento emocional puede constituir un rasgo diferenciador significativo en la infancia, as como en la vida adulta.
133
Este distanciamiento no conduce necesariamente al delito, pero, cuando lo hace, es al parecer especialmente probable que el delito se caracterice por la presencia de agresin, de violencia, de armas y por una falta de inters por el bienestar de la vctima. La asociacin con trastornos mentales graves Los datos epidemiolgicos indican que el alcoholismo y los problemas de drogas son los trastornos psicopatolgicos ms marcadamente asociados con la delincuencia. Hay un pequeo grupo de delitos que siguen al inicio de la psicosis en la vida adulta y en los cuales los actos antisociales parecen tener su origen en procesos mentales anormales como percepciones distorsionadas, un razonamiento defectuoso y una modulacin afectiva perturbada (Marzuk, 1996). Sin embargo, es importante apreciar que la asociacin es modesta; representa una mnima proporcin de delitos y la gran mayora de los individuos que padecen psicosis o esquizofrenia no son ni antisociales ni violentos. Actuaciones del psiclogo en el Juzgado de Menores El Psiclogo adscrito a las Fiscalas y Juzgados de Menores pertenece al llamado Equipo Tcnico que se compone de un psiclogo, un educador y un trabajador social (Alczar et al., 2005). 1. Principios generales de la Ley Orgnica 5/2000 (L.O. 5/00). La Ley Orgnica 5/2000, reguladora de la responsabilidad penal de los menores se ha redactado siguiendo los siguientes principios generales. Por ello, todas las actuaciones que se derivan de su aplicacin deberan ser consecuentes con ellos, y por tanto, la actuacin del psiclogo en esta jurisdiccin tambin debe guiarse por estos principios generales (Losada et al., 2003; Polo y Hulamo, 2000): - Naturaleza formalmente penal pero materialmente sancionadoraeducativa del procedimiento y de las medidas aplicables. - Reconocimiento expreso de los derechos constitucionales y de las especiales exigencias del inters del menor. - Flexibilidad en la adopcin y ejecucin de las medidas. - En el Derecho Penal de menores ha de primar, como elemento determinante del procedimiento y de las medidas que se adopten, el superior inters del menor. Inters que ha de ser valorado con criterios tcnicos y no formalistas por equipos de profesionales especializados en el mbito de las ciencias no jurdicas. - Principio de intervencin mnima, en el sentido de dotar de relevancia a las posibilidades de no apertura del procedimiento o renuncia al mismo, conciliacin y a los supuestos de suspensin condicional de la medida impuesta o de sustitucin de la misma durante su ejecucin.
134
2. Aplicacin de la Ley Orgnica 5/2000 (L.O.5/00). La Ley Orgnica 5/2000, reguladora de la responsabilidad penal de los menores establece en su artculo 1.1. que: esta Ley se aplicar para exigir la responsabilidad de las personas mayores de catorce aos y menores de dieciocho por la comisin de hechos tipificados como delitos o faltas en el Cdigo Penal o las leyes penales especiales. En su art. 1.2. establece que tambin se aplicar lo dispuesto en esta Ley a las personas mayores de dieciocho aos y menores de veintiuno en los trminos establecidos en el artculo 4 de la misma (que se refiere a que se recoja en el Informe del Equipo Tcnico las circunstancias personales del imputado y su grado de madurez). 3. Medidas susceptibles de ser impuestas a los menores. Las medidas que pueden imponer los Jueces de Menores, ordenadas segn la restriccin de derechos que suponen, son las siguientes (Art. 7.1): a) Internamiento en rgimen cerrado. b) Internamiento en rgimen semiabierto. c) Internamiento en rgimen abierto. d) Internamiento teraputico. En los centros de esta naturaleza se realizar una atencin educativa especializada o tratamiento especfico dirigido a personas que padezcan anomalas o alteraciones psquicas, un estado de dependencia de bebidas alcohlicas, drogas txicas o sustancias psicotrpicas, o alteraciones en la percepcin que determinen una alteracin grave de la conciencia de la realidad. Esta medida podr aplicarse sola o como complemento de otra medida prevista en este artculo. Cuando el interesado rechace un tratamiento de deshabituacin, el Juez habr de aplicarle otra medida adecuada a sus circunstancias. Art. 7.2: Las medidas de internamiento constarn de dos perodos: el primero se llevar a cabo en el centro correspondiente, el segundo se llevar a cabo en rgimen de libertad vigilada. El equipo tcnico deber informar respecto del contenido de ambos periodos. e) Tratamiento ambulatorio. Las personas sometidas a esta medida habrn de asistir al centro designado con la periodicidad requerida por los facultativos que las atiendan y seguir las pautas fijadas para el adecuado tratamiento de la anomala o alteracin psquica, adiccin al consumo de bebidas alcohlicas, drogas txicas o sustancias psicotrpicas, o alteraciones en la percepcin que padezcan. Esta medida podr aplicarse sola o como complemento de otra medida prevista en este artculo. Cuando el interesado rechace un tratamiento de deshabituacin, el Juez habr de aplicarle otra medida adecuada a sus circunstancias. f) Asistencia a un centro de da. Las personas sometidas a esta media residirn en su domicilio habitual y acudirn a un centro, plenamente
135
integrado en la comunidad, a realizar actividades de apoyo, educativas, formativas, laborales o de ocio. g) Permanencia de fin de semana. Las personas sometidas a esta medida permanecern en su domicilio o en un centro hasta un mximo de treinta y seis horas entre la tarde o noche del viernes y la noche del domingo, a excepcin del tiempo que deban dedicar a las tareas socioeducativas asignadas por el Juez. h) Libertad vigilada. En esta medida se ha de hacer un seguimiento de la actividad de la persona sometida a la misma y de su asistencia a la escuela, al centro de formacin o al lugar de trabajo. Asimismo esta medida obliga, en su caso, a seguir las pautas socio-educativas impuesta por el Juez, como las reglas de conducta impuesta por el Juez, que podrn ser alguna o algunas de las siguientes: 1. Obligacin de asistir con regularidad al centro docente y acreditar ante el Juez dicha asistencia o justificar en su caso las ausencias, cuantas veces fuere requerido para ello. 2 Obligacin de someterse a programas de tipo formativo, cultural, educativo, profesional, laboral, de educacin sexual, de educacin vial u otros similares. 3 Prohibicin de acudir a determinados lugares, establecimientos o espectculos. 4 Prohibicin de ausentarse del lugar de residencia sin autorizacin judicial previa. 5 Obligacin de residir en un lugar determinado. 6 Obligacin de comparecer personalmente ante el Juzgado de Menores o profesional que se designe, para informar de las actividades realizadas y justificarlas. 7 Cualesquiera otras obligaciones que el Juez, de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal, estime convenientes para la reinsercin social del sentenciado, siempre que no atenten contra su dignidad como persona. Si alguna de estas obligaciones implicase la imposibilidad del menor de continuar conviviendo con sus padres, tutores o guardadores, el Ministerio Fiscal deber remitir testimonio de los particulares a la entidad pblica de proteccin del menor, y dicha entidad deber promover las medidas de proteccin adecuadas a las circunstancias de aqul, conforme a lo dispuesto en la Ley Orgnica 1/1996. i) Convivencia con otra persona, familia o grupo educativo. j) Prestaciones en beneficio de la comunidad. La persona sometida a esta medida, que no podr imponerse sin su consentimiento, ha de realizar las actividades no retribuidas que se le indiquen, de inters social o en beneficio de personas en situacin de precariedad. Se buscar relacionar la naturaleza de dichas actividades con la naturaleza del bien jurdico lesionado por los hechos cometidos por el menor. k) Realizacin de tareas socio-educativas. La persona sometida a esta medida ha de realizar, sin internamiento ni libertad vigilada, actividades
136
especficas de contenido educativo encaminadas a facilitarle el desarrollo de su competencia social. l) Amonestacin. Esta medida consiste en la reprensin de la persona llevada a cabo por el Juez de Menores y dirigida a hacerle comprender la gravedad de los hechos cometidos y las consecuencias que los mismos han tenido o podran haber tenido, instndole a no volver a cometer tales hechos en el futuro. n) Privacin del permiso de conducir ciclomotores o vehculos a motor, o del derecho a obtenerlo, o de las licencias administrativas para caza o para uso de cualquier tipo de armas. Esta medida podr imponerse como accesoria cuando el delito o falta se hubiere cometido utilizando un ciclomotor o un vehculo a motor, o un arma, respectivamente. 3.1 Medidas aadidas segn la L.O. 8/2006: a) La prohibicin de aproximarse o comunicarse con la vctima o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez. Esta medida impedir al menor acercarse a ellos, en cualquier lugar donde se encuentren, as como a su domicilio, a su centro docente, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ellos. La prohibicin de comunicarse con la vctima, o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez o Tribunal, impedir al menor establecer con ellas, por cualquier medio de comunicacin o medio informtico o telemtico, contacto escrito, verbal o visual. Si esta medida implicase la imposibilidad del menor de continuar viviendo con sus padres, tutores o guardadores, el Ministerio Fiscal deber remitir testimonio de los particulares a la entidad pblica de proteccin del menor, y dicha entidad deber promover las medidas de proteccin adecuadas a las circunstancias de aqul, conforme a lo dispuesto en la Ley Orgnica 1/1996. Con respecto a esta nueva previsin, se puede decir que desde la experiencia pericial se considera muy pertinente por cuanto ya desde el comienzo de aplicacin de la L.O. 5/00 se incorporaba siempre que se consideraba necesario la prohibicin de relacionarse con la vctima dentro de las reglas de conducta de la medida de libertad vigilada segn lo dispuesto en el art. 7.1.h. b) Inhabilitacin absoluta. La medida de inhabilitacin absoluta produce la privacin definitiva de todos los honores, empleos y cargos pblicos sobre el que recayere, aunque sean electivos; as como la incapacidad para obtener los mismos o cualquiera otros honores, cargos o empleos pblicos, y la de ser elegido para cargo pblico, durante el tiempo de la medida. c) Ampliacin del catlogo en el caso de faltas. De la misma manera hay que valorar la modificacin que se recoge en el artculo 9 de la L.O. 8/2006: cuando los hechos cometidos sean calificados de falta, slo se podrn imponer las medidas de libertad vigilada hasta un mximo de seis meses, amonestacin, permanencia de fin de semana hasta un mximo de cuatro fines de semana, prestaciones en beneficio de la comunidad hasta
137
cincuenta horas, privacin del permiso de conducir o de otras licencias administrativas hasta un ao, la prohibicin de aproximarse o comunicarse con la vctima o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez hasta seis meses, y la realizacin de tareas socioeducativas hasta seis meses. En este caso tambin se considera muy til y pertinente la ampliacin del catlogo de medidas ya que desde el inicio de la aplicacin de la L.O. 5/00 en la prctica se recomendaba, por el inters del menor y debido a sus necesidades, la medida de libertad vigilada aunque no se tuviera previsto para el caso de faltas. No obstante, se intentaba aplicar el contenido necesario desde la medida de Tareas Socioeducativas y cuando esto no era posible, se tena que instar al Ministerio Fiscal para que se adoptaran las medidas necesarias por la va de proteccin por la entidad pblica de proteccin al menor segn lo dispuesto en la L.O. 1/1996. En conclusin, las previsiones de este artculo se consideran desde el punto de vista pericial muy acertadas y necesarias, aunque consideramos que an se debera haber previsto la medida de Tratamiento Ambulatorio porque independientemente de la calificacin jurdica de la infraccin penal, es evidente que el menor puede necesitar de alguna intervencin teraputica que segn ha quedado redactado el presente artculo no se prev. Se transcribe el artculo correspondiente de la L.O 5/00 para que se pueda comprobar fcilmente los cambios introducidos por la L.O. 8/2006: Art. 9.1: cuando los hechos cometidos sean calificados de falta, slo se podrn imponer las medidas de amonestacin, permanencia de fin de semana hasta un mximo de cuatro fines de semana, prestaciones en beneficio de la comunidad hasta cincuenta horas, y privacin del permiso de conducir o de otras licencias administrativas. 4. mbitos en los que interviene el Equipo Tcnico en el procedimiento judicial. La intervencin del Equipo Tcnico se establece en el articulado de la Ley Orgnica 5/2000, reguladora de la responsabilidad penal de los menores. A continuacin se presentan los mbitos en los que interviene (Lzaro, 2001): a) El Equipo Tcnico tiene funciones de mediacin entre el menor y la vctima o perjudicado a efectos de que se produzca: La conciliacin entre el menor y la vctima. Que el menor se comprometa con la vctima a realizar determinadas acciones en beneficio de ella o de la comunidad. En estos casos, as como en aquellos otros en los que el menor se compromete a cumplir la actividad educativa propuesta por el Equipo Tcnico en su informe, se puede producir el sobreseimiento del expediente incoado, si se dan los requisitos previstos en el art. 19, que son, falta de violencia o intimidacin graves en la comisin de los hechos y cuando el hecho imputado al menor constituya un delito menos grave o falta.
138
b) Funcin de asistencia al menor. Desde el mismo momento de la incoacin del expediente por parte del Ministerio Fiscal, el menor tiene derecho a la asistencia de los servicios del Equipo Tcnico adscrito al Juzgado de Menores (art. 22.1.f.). c) Emitir, en la fase de instruccin, previa peticin del Ministerio Fiscal, el informe previsto en el art. 27.1. Este informe versar sobre la situacin psicolgica, educativa y familiar del menor, as como sobre su entorno social, y en general sobre cualquier otra circunstancia relevante a los efectos de la adopcin de alguna de las medidas prevista en la Ley. Este Informe se deber entregar al Ministerio Fiscal en un plazo mximo de diez das, prorrogable por un perodo no superior a un mes en casos de gran complejidad. d) Informar al Juez de Menores en el momento en que proceda adoptar medidas cautelares frente al menor (art. 28.1.). e) Intervenir en la audiencia que se celebre frente al menor (art. 35.1.). El Juez recabar, en dicha audiencia, la opinin del representante del Equipo Tcnico con el fin de: Decidir si en la citada audiencia procede que el menor est o no acompaado de sus representantes legales (art. 35.1.). Exponer las circunstancias del menor (art.37.2). Sobre la precedencia de las medidas propuestas (art. 37.2). f) Asistir a la vista pblica que se celebre para resolver el recurso de apelacin que se haya interpuesto contra la sentencia dictada por el Juez de Menores. Dicha vista tendr lugar en la Sala de Menores de los Tribunales Superiores de Justicia (art. 41.1). g) Informar la Juez de Instruccin acerca de la conveniencia de aplicar la ley de menores a los jvenes mayores de 18 aos y menores de 21 aos, teniendo en cuenta las circunstancias personales del imputado y su grado de madurez que deber quedar acreditado en el Informe del Equipo Tcnico (art. 4). Este artculo entrar en vigor el 1 de enero de 2003. En estos casos se hace referencia a la necesidad de que se cumplan las siguientes condiciones: Que el imputado hubiere cometido una falta o un delito menos grave, sin violencia o intimidacin en las personas ni grave peligro para la vida o la integridad fsica de las mismas. Que no haya sido condenado en sentencia firme por hechos delictivos cometidos una vez cumplidos los dieciocho aos. Que las circunstancias personales del imputado y su grado de madurez aconsejen la aplicacin de la presente Ley, especialmente cuando as lo haya recomendado el Equipo Tcnico en su Informe. h) Informar sobre el contenido de los dos perodos en que se divida la medida de internamiento, como son el internamiento propiamente dicho en el centro correspondiente y una segunda parte que le acompaar siempre y que se llevar a cabo en rgimen de Libertad Vigilada (art. 7.2).
139
i) Informar sobre la conveniencia, en caso de que al menor se le impongan varias medidas en el mismo procedimiento, que no puedan cumplirse simultneamente, de que sean sustituidas (todas o alguna de ellas), por otra medida, o que se cumplan sucesivamente (art. 13). j) Informar sobre la conveniencia de dejar sin efecto la medida impuesta, reducir su duracin o sustituirla por otra, siempre que la modificacin redunde en el inters del menor y se exprese suficientemente a ste el reproche merecido por su conducta (art. 14.1) k) Informar al Juez de Menores sobre la conveniencia de sustituir la medida por otra de internamiento en centro semiabierto por el tiempo que resta para su cumplimiento en caso de quebrantamiento (no cumplimiento) de la medida impuesta (art. 50.2). l) Informar sobre la conveniencia de dejar sin efecto las medidas impuestas o sustituirlas por otras que se estimen ms adecuadas de entre las previstas en esta Ley, por tiempo igual o inferior al que reste para su cumplimiento (art. 51.1). En este mismo sentido la conciliacin del menor con la vctima, en cualquier momento en que se produzca el acuerdo entre ambos podr dejar sin efecto la medida impuesta cuando el Juez, a propuesta del Ministerio Fiscal o del letrado del menor y odo el Equipo Tcnico, juzgue que dicho acto y el tiempo de duracin de la medida ya cumplido expresan suficientemente el reproche que merecen los hechos cometidos por el menor (art. 51.2). m) Informar sobre la conveniencia de suspender la ejecucin del fallo (art. 40.1). Se podr acordar la suspensin de la ejecucin del fallo cuando la medida impuesta no sea superior a dos aos de duracin. n) Esta suspensin puede estar sujeta a una serie de condiciones entre las que se encuentra la obligacin de realizar una actividad socioeducativa, recomendada por el equipo tcnico (art. 40.2). o) Informar sobre la oportunidad de alterar el orden de cumplimiento de las medidas impuestas cuando sean varias, y siempre que se aconseje en inters del menor (art. 47.3). p) Informar sobre la sustitucin de las penas impuestas a menores de 18 aos por aplicacin del Cdigo Penal de 1973, en las leyes penales especiales derogadas o en la Disposicin Derogatoria del Cdigo Penal vigente, por alguna de las medidas prevista en esta Ley (Disposicin transitoria nica puntos 3 y 4). Este informe se refera a quienes se les hubiera impuesto una pena de dos aos de prisin menor o una pena de prisin superior a dos aos que estuvieren pendientes de cumplimiento a la entrada en vigor de la presente Ley. Propuesta de protocolo de intervencin del psiclogo forense del equipo tcnico de las fiscalas y juzgadores de menores De manera introductoria, conviene sealar que no se conoce ningn documento de referencia que sistematice el trabajo forense en los Equipos
140
Tcnicos adscritos a las Fiscalas y Juzgados de menores. En consecuencia, esta propuesta es la primera y surge de la experiencia continuada del autor con la intencin de que esta propuesta pionera sirva a la formacin de futuros psiclogos forenses y como una primera aportacin que suscite posteriores propuestas mejoradas y ampliadas. 1. Requerimiento del Informe del equipo tcnico: Segn lo dispuesto en el artculo 27.1 de la L.O. 5/00, 1. Durante la instruccin del expediente, el Ministerio Fiscal requerir del equipo tcnico, que a estos efectos depender funcionalmente de aqul sea cual fuere su dependencia orgnica, la elaboracin de un informe o actualizacin de los anteriormente emitidos, que deber serle entregado en el plazo mximo de diez das, prorrogable por un perodo no superior a un mes en casos de gran complejidad, sobre la situacin psicolgica, educativa y familiar del menor, as como sobre su entorno social, y en general sobre cualquier otra circunstancia relevante a los efectos de la adopcin de alguna de las medidas previstas en la presente Ley. 2. Recepcin del Expediente: Se recibe el expediente, dndose de alta en el registro del equipo tcnico. Con respecto a la informacin relevante que se propone sea recogida en el registro se recomienda la consulta de Alczar et al. (2005). La primera decisin que se ha de tomar es sobre la necesidad de efectuar citacin o si el menor fuera conocido por el equipo tan slo sera necesario una actualizacin del informe ya emitido por otros expedientes, para lo que se ratificar en Fiscala el ltimo informe emitido habiendo consultado todo el expediente del menor para recomendar la medida adecuada con arreglo a la evolucin que el menor est siguiendo y que estar reflejada en los informes de seguimiento remitidos al Juzgado de menores y que debern constar en el expediente del menor abierto en el equipo tcnico. Como regla de aplicacin flexible dependiendo del conocimiento de la evolucin del menor que tenga el equipo tcnico, de la naturaleza de los hechos de los expedientes anteriores y del nuevo expediente derivado por la Fiscala, se puede considerar que por encima de un ao desde la emisin del informe del equipo tcnico se debera, en todos los casos, volver a efectuar una citacin para actualizar los informes anteriores y poder recomendar una medida con arreglo a las nuevas intervenciones que tendra que realizar el equipo tcnico. 3. Vaciado del Expediente. Se debe hacer un vaciado exhaustivo del expediente sobre los hechos denunciados, implicados, partes de lesiones, informes de mdicos forenses, escolares, de profesionales de la salud (psiclogos, psiquiatras, etc.), de la entidad pblica de proteccin del menor, declaraciones judiciales y policiales. En definitiva de todos los datos necesarios para que los integrantes del equipo tcnico puedan preparase las entrevistas tanto con el menor como con sus padres o representantes legales.
141
4. Planteamiento de las intervenciones a realizar mediante reunin interdisciplinar del equipo. 5. Citacin que se deriva a la oficina de la Fiscala para que la efecte una vez sea ordenada por el Ilmo. Sr. Fiscal. 6. Entrevistas y actuacin del equipo. Antes de nada se debe considerar que la actuacin del equipo tiene que estar guiada por la cuestin forense (art. 27.1) y debe ajustarse a los requerimientos que el contexto forense impone en el trabajo con respecto a volumen de expedientes, celeridad y plazos. Todo ello sin descuidar la calidad cientfica de las intervenciones periciales y que son responsabilidad del equipo tcnico. Considerando todo lo anterior, se puede establecer que usualmente la intervencin del equipo tcnico en un expediente de reforma de menores constar de una nica citacin al menor (acompaado por sus padres o representantes legales) y que todas las intervenciones necesarias se tendrn que ajustar usualmente a una duracin de hora y media o dos horas. Bien entendido, que el equipo o cualquiera de sus integrantes puede tomar la decisin de dilatar su intervencin el tiempo que estime necesario o efectuar cuantas citaciones se estimen pertinentes para la elaboracin del informe pericial. 7. Entrevistas al menor y sus padres (o representantes legales). Se propone que los padres mantengan entrevista con el trabajador social y el educador de manera conjunta, mientras que el menor mantiene entrevista con el psiclogo. Posteriormente los miembros del equipo se intercambiarn informacin y, si lo estiman necesario, el menor pasar a mantener entrevista con el trabajador social y con el educador mientras los padres la tendrn con el psiclogo. 8. Anlisis de toda la informacin en reunin interdisciplinar del equipo tcnico. En tal reunin se tendr que poner en comn la informacin recogida por los integrantes del equipo valorando si es suficiente para la redaccin del informe pericial. En caso contrario, se debern decidir las fuentes a consultar para completar la informacin. Si fueran fuentes secundarias (colegio, otros profesionales, etc.), se debern fijar los objetivos de las entrevistas a mantener con los profesionales escogidos y el formato de las mismas: presenciales, telefnicas, requerimiento oficial por escrito, etc. En este momento el equipo puede tomar la decisin de efectuar nuevas citaciones al menor y/o sus representantes legales, lo cual implicara en el proceso que se est explicado, volver a la fase 4. En el caso de que la informacin obtenida se considerara suficiente se deber continuar con la fase siguiente. 9. Reunin interdisciplinar sobre gnesis, mantenimiento y pronstico. Siempre que el equipo tenga informacin suficiente tendr que contextualizar la conducta infractora en la situacin del menor. Para despus efectuar la integracin y valoracin pericial que permitir realizar
142
una orientacin de medida con el objetivo de favorecer la integracin social del adolescente mejorando las reas evaluadas para reducir su riesgo de reincidencia. En este punto, se debe poner de manifiesto que el equipo tcnico no puede entrar en la valoracin de la realidad de los hechos denunciados en ningn momento de sus actuaciones. En consecuencia, la orientacin de la medida deber hacerse considerando que los hechos resultaran ser ciertos, porque en caso contrario, ninguna medida habra de imponerse al menor desde la jurisdiccin de menores.
143
10. Redaccin del informe pericial. Se recomiendan los siguientes apartados: a) Datos personales y familiares. b) Datos del hecho delictivo: calificacin jurdica, fecha y lugar de los hechos. c) Intervenciones efectuadas: fechas de citaciones, instrumentos y tcnicas empleadas. d) Situacin familiar. e) Situacin escolar laboral. f) Situacin psicolgica. g) Valoracin. h) Conclusiones forenses i) Orientacin. Conclusin El protocolo presentado tiene la virtud de ser el primero que sistematiza el trabajo de los psiclogos forenses en los Equipos Tcnicos forenses en la jurisdiccin de menores. Esto a su vez entraa el riesgo de abrir el debate pero ser una oportunidad para sistematizar, organizar y clarificar las actuaciones del psiclogo forense en la jurisdiccin de menores y del propio Equipo Tcnico. Sabemos que el protocolo propuesto debe ser un punto de partida para que el trabajo cotidiano de los miembros de los Equipos Tcnicos y la investigacin futura lo vaya actualizando y mejorando. Los autores del presente artculo seguiremos en esta tarea de manera continuada invitando a los colegas a que se unan al reto. Referencias Alczar, M. A. (2007). Patrones de conducta y personalidad antisocial en adolescentes. Estudio transcultural: El Salvador, Mxico y Espaa. Tesis Doctoral. Departamento de Psicologa Biolgica y de la Salud de la Universidad Autnoma de Madrid. Publicacin electrnica www.oijj.org. Bruselas (Blgica): Observatorio Internacional de Justicia Juvenil. Alczar Crcoles, M. A., Bouso Saiz, J.C., Verdejo Garca, A., Gmez-Jarabo Garca, G., Snchez Trijueque, J., Mora Pias, A. (2005). Anlisis cuantitativo de la actividad de los equipos tcnicos de las fiscalas de menores de Espaa. Aos 2001, 2002 y 2003. Anuario de Psicologa Jurdica 2004, vol. 14. Pp.: 67-80. Christian, R. Psychopathy and conduct problems in children, Journal of the American Academy of Child and Adolescente Psychiatry, 36 (1997), 233241. Clekley, H. (1941). The mask of sanity. St. Louis, Missouri: Mosby. Coie, J. Dodge, D., Agression and antisocial behavior. NJ, Wiley, 1997, 779862. Esbec, E.; Gmez-Jarabo, G. Psicologa forense y tratamiento jurdico-legal de la discapacidad. Edisofer, Madrid, 2000. Garca Prez, O. (Dir.) (2008). La delincuencia juvenil ante los juzgados de menores. Valencia: Tirant lo Blanch. Garzn, A. Psicologa y Justicia. Promolibro, Valencia, 1990.
144
Hinshaw, S. Lahey, B., Issues of taxonomy and comorbidity in the development of conduct disorder, 1993. Ito, T., Miller, N., Alcohol and aggression, Psychological Bulletin, 120 (1996), 60-82. Lzaro Prez, C. Anlisis de la Ley Orgnica 5/2000, reguladora de la responsabilidad penal del menor. Anuario de Psicologa Jurdica, Madrid, 2001. Ley Orgnica 5/2000 de 12 de enero, reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores. BOE, num. 11, 13 de enero de 2000. Ley Orgnica 8/2006, de 4 de diciembre, por la que se modifica la Ley Orgnica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores. BOE, nm, 209, de 5 de diciembre de 2006. Losada, N.; Alczar Crcoles, M. A.; Gmez-Jarabo, G.(2003): La defensa letrada y la mediacin como respuesta a la conducta del menor infractor. Anuario de Psicologa Jurdica 2002, Vol 12. Pp. 115-128. Magnusson, D., Paths through life: a longitudinal research programme, Hillsdale, NJ, Erlbaum, 1988. Martn, M.L. El trabajo del psiclogo en los Juzgados de Menores. Documento sin publicar, 2001. Martn Corral, S. (1993). Psicologia Forense en los Juzgados de familia. En Urra, J. Manual de Psicologa forense. Madrid: Siglo XXI. Marzuk, P., Violence, crime and mental illness, Archives of General Psychiatry, 53 (1996), 481-486. Polo Rodrguez, J.J., Hulamo Buenda, A. (2000): La nueva Ley Penal del Menor. Madrid: Editorial Colex. Real Decreto 1774/2004, de 30 de Julio, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgnica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores. Rubio, G., Montero, I., Juregui, J., Martnez, M. L., lvarez, S., Marn, J. J., y Santo-Domingo, J. (1998) Validacin de la Escala de Impulsividad de Plutchik en poblacin espaola. Archivos de Neurobiologa, 61 (3): 223-232. Rubio, G., Monter, I., Juregui, J., et al. (1998) Validacin de la escala de riesgo de violencia de Plutchik en poblacin espaola. Archivos de Neurobiologa, 61 (4). Rutter,, M., Giller, H., Hagell, A. La conducta antisocial de los jvenes. Madrid, Cambridge University Press, 2000. Stevenson, J. Y Graham, P., Antisocial behavior and spelling disability in a population sample of 13 years old twins, European child and adolescent Psychiatry, 2 (1993), 179-191. Urra Portillo, J.; Vzquez Mezquita, B. Manual de psicologa forense. Siglo XXI, Madrid, 1993. Verdejo, A., Alczar, M. A., Gmez-Jarabo, G., Prez, M. (2004) Pautas para el desarrollo cientfico y profesional de la neuropsicologa forense. Revista de Neurologa, 39 (1): 60-73. White, J.L., Moffitt, T.E., Measuring impassivity and examining its relationship to delinquency, Journal of Abnormal Psychology, 103 (1994), 192-205. Zuckerman, M., Behavioral expressions and biosocial bases of sensation seeking, Cambridge, Cambridge University Press, 1994.
145
146
Lectura 6:
GALLINO, G., La intervencin con familias en el marco de la atencin integral al adolescente infractor. Material indito.
La tarea de administrar justicia con relacin a la infraccin a la ley cometida por adolescentes y jvenes supone necesariamente, como lo estamos viendo a lo largo del autoinstructivo, considerar no solo aspectos de temperamento o personalidad, relaciones interpersonales sino de todos los mbitos que determinan el desarrollo y afectan el desenvolvimiento futuro. Es as, que la familia como entorno primario de socializacin cobra una especial relevancia al reflexionar y realizar la evaluacin de casos de infraccin a la ley de este grupo etreo. El anlisis del entorno familiar y el posterior trabajo con esta, resulta un elemento indispensable en la intervencin integral. Esta lectura aporta los lineamientos bases para la intervencin en el trabajo con adolescentes infractores, a travs de una breve descripcin del marco conceptual base para el estudio de las familias desde el modelo sistmico y de la exposicin de las caractersticas de la funcionalidad familiar relacionada a los factores de riesgo para la presencia de conductas antisociales.
Preguntas orientadoras para la Lectura N6:

1. Qu representa el entorno familiar en el desarrollo psicolgico y social de un adolescente o joven? 2. En base a su experiencia, cules seran los principales factores de riesgo y los principales factores protectores de los grupos familiares de los adolescentes con quienes trabaja? Ponga ejemplos. 3. Al momento de evaluar el caso de un adolescente o joven infractor, qu antecedentes familiares relevantes considerara para la identificacin y anlisis de su problemtica familiar?
147
LA INTERVENCIN CON FAMILIAS EN EL MARCO DE LA ATENCIN INTEGRAL AL ADOLESCENTE INFRACTOR Giuliana GalLino Vargas-Machuca123 Material elaborado para el curso de capacitacin en fundamentos y metodologas de intervencin y evaluacin de programas de reinsercin social para adolescentes en conflicto con la ley penal. Setiembre, 2010
1. PRESENTACIN El trabajo con las familias de adolescentes que presentan comportamientos de alto riesgo resulta un elemento indispensable en la intervencin integral, esto debido a que es precisamente en el entorno familiar donde se sientan las bases de una adecuada o inadecuada socializacin, la misma que repercute en la manera como cada individuo se integra a su contexto social y comunitario. El control y manejo adecuado de los impulsos, la interiorizacin de normas de comportamiento, el desarrollo de la capacidad de empata y la resolucin apropiada de conflictos son parte de las habilidades sociales orientadas por el contexto sociofamiliar. Para un mejor entendimiento de cmo debemos orientar nuestra intervencin en el trabajo con adolescentes infractores, desarrollaremos a continuacin el marco conceptual para el estudio de las familias desde el modelo sistmico, el mismo que nos permitir evaluar los niveles de funcionalidad y adaptabilidad familiar a travs de la comprensin de su estructura y funcionamiento. Luego, haremos una reflexin acerca de las caractersticas que pueden presentar las familias de adolescentes con conductas delincuenciales mediante la revisin de algunas investigaciones relacionadas con la presencia de factores de alto riesgo en el entorno familiar. 2. LA COMPRENSIN DE LA FAMILIA DESDE EL MODELO SISTMICO 2.1. Qu es un sistema? El modelo sistmico sostiene que la persona se forma por una interaccin constante entre sus caractersticas constitucionales y su entorno, los cuales son influidos mutuamente. La idea es que el ser humano es un organismo activo, con capacidad de cambio y de orientar su conducta en la bsqueda de etapas superiores de desarrollo; por lo tanto, la idea es tratar a la familia como un sistema que debe seguir un curso natural que debemos favorecer.
123
Psicloga, con formacin en terapia familiar sistmica y en grupos de ayuda mutua para vctimas de violencia. Con especializacin en proyectos educativos y cultura de paz, y experiencia en el diseo, ejecucin y evaluacin de actividades formativas con adolescentes y familias en situaciones de vulnerabilidad y alto riesgo. Docente universitaria de pre y post grado.
148
Podemos decir entonces que, un SISTEMA es un conjunto de objetos y de relaciones entre los objetos y sus atributos. Esta idea aplicada a los sistemas humanos quedara as: - los objetos son los seres humanos, - las relaciones los vnculos que los mantienen unidos como totalidad, - los atributos representan la forma como se comunican entre si. Vale decir que, un sistema humano es un sistema conformado por un grupo de sujetos, que se comunican entre s y establecen vnculos que los mantienen unidos. 2.2. Caractersticas de los sistemas De acuerdo con este modelo, un sistema presenta las siguientes caractersticas: - Totalidad: los objetos que lo componen forman un todo organizado, lo cual permite una coherencia interna. - Lmites: los sistemas poseen lmites ms o menos permeables segn el nivel de complejidad. - Retroalimentacin: se retroalimentan unos a otros, lo que permite una interdependencia recproca. - No sumatividad: aquello que ocurre al interior de un sistema tiene como explicacin al sistema en si mismo. - Homeostasis: tienden a mantener la constancia y estabilidad de sus condiciones, variables y lmites en relacin al ambiente. - Principio de equifinalidad: todo sistema vivo no est determinado por sus condiciones iniciales de tal modo que diferentes resultados pueden ocurrir a partir de la misma causa. - Cualidades emergentes: un sistema abierto presenta nuevas energas y conocimientos que emergen como resultado de la interaccin de sus componentes. - Diferenciacin, crecimiento y adaptacin: los sistemas vivos crecen y se adaptan a travs de un proceso de diferenciacin cada vez de mayor complejidad. - Jerarquas: los sistemas estn organizados entre s de acuerdo a niveles o jerarquas, de tal manera que cada sistema est conformado por subsistemas y a su vez forma parte de un suprasistema. 2.3. Qu es la familia desde el modelo sistmico? La FAMILIA desde el modelo sistmico podemos definirla como la unidad social que enfrenta una serie de tareas de desarrollo, las mismas que varan de acuerdo con los parmetros de las diferentes culturas, pero que a la vez poseen races universales. Las demandas de la sociedad exigen a la familia desarrollar habilidades y capacidades para enfrentar y adaptarse a situaciones cambiantes, es decir la familia est llamada a proporcionar este soporte y ser el marco en el cual el individuo recibe la posibilidad de
149
desarrollar estos recursos. Tiene pues, la doble exigencia de transmitir costumbres y proporcionar recursos de adaptacin a sus miembros. El contenido de la relacin entre sus miembros se da basndose en la definicin que la propia familia hace de esta; la cual es inicialmente definida por la pareja. As tambin, al ser la familia un sistema vivo tiene un ciclo evolutivo, desde que se conforma hasta que se convierte en otra dando origen a nuevas familias. Este ciclo evolutivo familiar est caracterizado por la presencia de crisis o tambin llamados estresores familiares, pero apreciamos que mientras algunas familias logran afrontar estas crisis, desarrollando capacidades que promueven su crecimiento y la protegen del cambio, otras se estancan o se rinden ante las dificultades. Asimismo, existen crisis que son consideradas normales y hasta predecibles en el transcurso del ciclo evolutivo de una familia y otras que aparecen de manera accidental o no prevista, poniendo a prueba la capacidad de adaptabilidad del grupo familiar. Las CRISIS EVOLUTIVAS estn referidas a los momentos de transicin que acompaan la evolucin familiar planteando nuevas demandas que cuestionan el ordenamiento anterior como prerrequisito para un funcionamiento ptimo. En el ciclo evolutivo de una familia, las etapas bsicas son: - La formacin de la pareja. - El nacimiento del primer hijo. - La escolaridad de los hijos. - La etapa de la adolescencia. - La partida de los hijos. - El ser suegros, abuelos, jubilados. - La prdida de algn miembro de la familia. Si queremos reconocer como es que se enfrentan estas crisis es necesario entender lo que para la familia es importante, ya que una crisis supone cambios que van a permitir redefinir las pautas relacionales que promueven la capacidad de transformacin de la familia necesaria para su homeostasis o equilibrio. Las CRISIS DISFUNCIONALES por su parte, surgen como consecuencia de un cambio inoportuno o extemporneo que mantienen una situacin insatisfactoria. Como producto de esta crisis surge un sntoma. Es como si estas familias se habituaran a sobrevivir conformndose con la existencia de la crisis provocando sntomas que remueven los cimientos de la familia y que se manifiesta en diversos factores, como por ejemplo: la redefinicin de las relaciones, la presencia de facciones al interior de la familia y alineadas en torno a un conflicto subyacente, las expectativas insatisfechas de los cnyuges, as como el anular o reprimir la capacidad de transformacin que es inherente a toda familia para lograr un ptimo equilibrio.
150
Otros tipos de estresores familiares que pueden poner en riesgo la capacidad de reorganizarse de la familia, promoviendo un estancamiento en fases homeostticas, son: La prdida del trabajo del padre o de la madre (dificultad de reorganizarse). Una situacin extrafamiliar que afecta a la familia. Eventos que vuelven vulnerable a la familia, como el nacimiento de un nio con retardo mental (puede promover que la familia se asle y evite el contacto social asumiendo conductas sobreprotectoras). Situaciones que rompen la continuidad temporal como el divorcio, la muerte o separacin. 2.4. Organizacin y estructura del sistema familiar La organizacin de una familia est determinada por la manera en que cada uno de sus miembros se relaciona entre s y por la manera como el propio sistema familiar se relaciona y adapta al entorno. Para que esto sea posible la familia forma subsistemas organizados por jerarquas y con lmites ms o menos permeables que regulan la relacin entre sus miembros y a su vez, pueda integrarse en otros suprasistemas. Entre los SUBSISTEMAS que forman las familias podemos identificar: - El SUBSISTEMA CONYUGAL que se forma cuando dos adultos deciden unirse y requiere de reglas propias y lmites bien definidos ya que cada miembro de la pareja viene con un conjunto de costumbres, reglas y creencias de la propia familia de origen que determinan los valores y expectativas con los cuales inicia la relacin. Si los lmites no se fijan adecuadamente sobre el resto del entorno extrafamiliar (familia de origen, amigos, parientes polticos, compaeros de trabajo) pueden ocasionar conflictos e incluso patologa. Adems el subsistema conyugal es importante para el desarrollo socioemocional de los hijos (les permite expresar afectos, transmite valores, creencias y expectativas paternas). - El SUBSISTEMA PARENTAL tiene como funcin la crianza y educacin de los hijos. En este caso los lmites bien definidos facilitan el acceso de ambos padres al hijo/a pero impiden a la vez, su intromisin en las relaciones conyugales, de esta forma el/la hijo/a aprende lo que le est permitido y lo que no. Cuando los lmites no son claros producirn confusin e inseguridad al/la nio/a, quien tendr dificultades para diferenciar lo que es lcito de lo que no lo es, situacin que puede sentar la base de futuras conductas antisociales. En la prctica, el subsistema parental puede incluir a otros parientes (abuelos, tos, padrinos), puede excluir a alguno de los padres o puede incluir a un hijo para esta funcin. - El SUBSISTEMA FRATERNO est conformado por los hermanos que constituyen el primer grupo donde los/as nios/as aprenden a tratar con sus pares a travs de mecanismos como la imitacin, la colaboracin y la rivalidad. Al incorporarse al mundo extrafamiliar el/la nio/a se
151
comportar segn las pautas aprendidas del mundo fraterno para luego incorporar de manera progresiva pautas nuevas y alternativas. Los LMITES o fronteras facilitan la diferenciacin entre los subsistemas, el grado de intimidad entre cada uno de sus miembros y se encuentran definidos por las reglas que los rigen aclarando quines participan y de qu manera. De acuerdo con Barbado y cols. (2004) 124 para hacer una valoracin de los lmites de un sistema familiar observaremos: - El manejo de la distancia y el territorio tanto fsico como afectivo de cada uno de los miembros. - El nivel de intimidad y la diferenciacin individual del resto del grupo. - El nivel de relacin y comunicacin con otros sistemas sociales. Asimismo, los lmites interiores y exteriores al sistema mismo, dan lugar a un proceso de REGULACIN, es decir que todo sistema se regula a s mismo mediante mecanismos de retroalimentacin o feed-back. Esta retroalimentacin puede ser retroalimentacin positiva (cuando se tiende a promover el cambio) o retroalimentacin negativa (cuando se intenta mantener la estructura y por tanto la tendencia es a la homeostasis o a impedir que se produzca el cambio). En otras palabras, la retroalimentacin proporcionada por las conductas de cada miembro de la familia suministra informacin que puede favorecer o contrarrestar la aparicin de conductas positivas o negativas en otros miembros. El proceso autocorrectivo positivo es bsico para la supervivencia del sistema familiar, porque est referido a su capacidad de adaptacin a situaciones de crisis y a su capacidad de auto organizarse y generar una estructura distinta que se adapte a la nueva situacin o al nuevo contexto. La JERARQUA hace alusin a la distribucin del poder al interior del sistema familiar: quien tiene el mando y sobre quien o quienes, los niveles de competencia o de dependencia entre cada uno de los miembros de la familia. Lo usual es que exista una relacin de poder entre los padres y los hijos e incluso entre hermanos. Asimismo, para que una familia funcione apropiadamente es necesario que la jerarqua est clara al margen de que vare en el transcurso de la historia familiar. Por otro lado, apreciamos que la repeticin de determinados comportamientos genera REGLAS que rigen el funcionamiento del sistema familiar, tal es as que a lo largo de su ciclo vital cada familia generar un sistema de reglas las cuales podrn ser EXPLCITAS (cuando se establecen de modo claro y directo, todos las conocen, hablan de ellas e incluso se han negociado), IMPLCITAS (cuando se encuentran sobreentendidas y se dan por aceptadas, es decir ejercen su funcin pero no han sido verbalizadas ni consensuadas) o SECRETAS (son reglas que parecen ocultas y que habitualmente hacen referencia a temas sin resolver o delicados). Cuando
124
BARBADO, J.A. y cols. Individuo y Familia (I). Grupo de Habilidades en Salud Mental de la SEMG. Recuperado el 11/06/2009 de: http://www.medicinageneral.org/revista_61/pdf/habilidades.pdf
152
las reglas son demasiado rgidas tienden a impedir una evolucin adecuada de la familia pudiendo producir conflictos y/o patologa. Los lmites y las jerarquas en la vida de una familia dan lugar a la formacin de alianzas y coaliciones. - La ALIANZA es la proximidad afectiva entre dos miembros de una familia. Suelen ser cambiantes y funcionales pero los problemas pueden aparecer cuando se vuelven rgidas y sirven de refuerzo a secuencias sintomticas, por ejemplo en la asignacin de un chivo expiatorio. - La COALICIN es una triangulacin de dos contra uno que suele generar estrs familiar e incluso patologa, sobre todo cuando la coalicin es intergeneracional, por ejemplo de una abuela ligada con la nieta contra el padre. 2.5. Cmo se organiza una familia sana? Fontaine (1984)125 sealaba que: Hay muchas maneras de ver una familia sana que funciona bien. Para buscar la esencia, se puede partir del hecho de que la familia es un sistema (relativamente) abierto y que la dinmica de apertura y cierre es vital. As es que, no existe una familia ideal o perfecta, en vez de esto solemos hablar de familia funcional o disfuncional (segn sea su capacidad o dificultad para enfrentar crisis y adaptarse a los cambios); sin embargo, cualquier familia puede atravesar por momentos o etapas que pueden ser calificadas de disfuncionales, entonces desde una perspectiva sistmica, la salud de una familia es entendida como un estado de equilibrio dinmico, una cierta capacidad para adaptarse y superar dificultades mas que como un estado de conservacin. Por lo tanto, una familia funcional es un sistema semiabierto y permeable (lo que implica un intercambio permanente de informacin con el medio), con fronteras claras y no difusas (lo que significara prdida de organizacin) ni rgidas (lo que significara enclaustramiento). Con relacin a las familias donde hay miembros adolescentes, un estudio de la Escuela de Salud Pblica de Harvard (2001) 126 revela los cinco componentes del rol de los padres de adolescentes: Amor y conexin Los adolescentes necesitan que sus padres desarrollen y mantengan una relacin que les ofrezca apoyo y aceptacin, mientras acomodan y afirman su creciente madurez. Controlar y observar
125
FONTAINE, Pierre (1984). Una Familia Sana. En: Psicopatologa. Blgica: Universidad Catlica de Lovaina. Pgina 283. 126 SIMPSON, A. Rae (2001). Ser padres de adolescentes: Una sntesis de la investigacin y una base para la accin (Raising Teens: A Synthesis of Research and a Foundation for Action). Boston: Centro para la Comunicacin de Salud, Escuela de Salud Pblica de Harvard.
153
Los adolescentes necesitan que los padres estn al tantoy les demuestren que lo estnde sus actividades, incluyendo el desempeo escolar, experiencias laborales, actividades extraescolares, relacin con sus pares y con los adultos, y la recreacin, a travs de un proceso que, de manera creciente, involucre una menor supervisin directa y una mayor comunicacin, observacin y trabajo en conjunto con otros adultos. Guiar y limitar Los adolescentes necesitan que sus padres sostengan una serie de lmites claros pero progresivos, manteniendo las reglas y los valores familiares importantes, sin dejar de estimular una mayor capacidad y madurez. Dar ejemplo y consultar Los adolescentes necesitan que los padres les suministren informacin permanente y apoyen su toma de decisiones, valores, habilidades y metas, y que los ayuden a interpretar y transitar por el mundo, ensendoles con el ejemplo y el dilogo. Proveer y abogar Los adolescentes necesitan que los padres les aporten no solo una adecuada alimentacin, vestimenta, techo y cuidados de salud, sino tambin un ambiente familiar que d apoyo y una red de adultos que se preocupe por ellos. 2.6. La disfuncionalidad familiar Una familia suele tener dos tipos de presiones: internas (cambios evolutivos) y externa (los sistemas externos). Enmarcada en esta realidad buscar constantemente el desarrollo de sus miembros, entonces tendr dos posibilidades cuando se presentan estos cambios o presiones: reestructurarse o desintegrarse. Toda familia flucta entre momentos de homeostasis o una especie de equilibrio y momentos de crisis o cambios. Los TIPOS EXTREMOS DE FUNCIONAMIENTO FAMILIAR que usualmente son generadores de disfuncin o patologa estn referidos al nivel de cohesin. El sistema familiar contiene subsistemas que se relacionan entre si, estn delimitados por fronteras y con una serie de reglas alrededor de ellos, cuando no existe una clara diferenciacin subsistmica puede ocasionar una disfuncionalidad. De este modo, podemos hablar de: Las familias aglutinadas, aquellas en que los lmites de los subsistemas son difusos y se prioriza la pertenencia al grupo y la individualizacin es escasa. Sus vnculos son excesivamente estrechos por lo que generan dependencia e impiden la diferenciacin de sus miembros. Los roles son rgidos y se tiende a responder de manera acelerada, lo que le sucede a un miembro afecta inmediatamente a los otros intensificndose la atencin de uno sobre el resto. Tienden a formarse alianzas y todo lo extrafamiliar suele quedar excluido del intercambio. Las familias desacopladas o disgregadas, se caracterizan porque existe una excesiva distancia en las relaciones interpersonales, las fronteras entre
154
subsistemas son rgidas y hay un escaso poder de influencia de unos sobre otros, privilegindose la autonoma. Se enva a los miembros de la familia a la vida social sin darles un modelo definido de adaptacin. Los roles parentales suelen ser inestables e inconsistentes. Al no existir una regulacin del ir y venir de sus miembros, generalmente estos buscan definiciones en grupos ajenos, en la medida que existen escasas seales para la conducta individual. Esto podra originar agresividad o actos antisociales en los miembros jvenes de la familia. 2.7. Tipologa familiar En principio, podemos sealar que el modelo de familia que predomina en un contexto y poca determinada se relaciona estrechamente con la dinmica de la sociedad en la que sta se inserta. En nuestro pas, se pueden hablar de diferentes tipos de familia de acuerdo a la zona geogrfica donde se ubiquen. Esta diferencia, hace que sea difcil identificar caractersticas generales que orienten su estudio y naturaleza de intervencin. Por ejemplo, podemos sealar que a diferencia de dcadas pasadas, donde los roles y jerarquas estaban claramente diferenciados, hoy en da estos han ido variando hasta volverse en muchos casos difusos. Hernndez (1996)127 por su parte seala que en el mundo actual caracterizado por estar en constante cambio, no es posible asociar el adecuado funcionamiento con una modalidad particular de familia, por el contrario es indispensable reconocer la existencia de mltiples formas de familia, situacin que nos exige realizar estudios para identificar los criterios de adecuacin y de salud. En trminos generales, las familias pueden clasificarse en: Familias nucleares: donde conviven dos generaciones (padres e hijos) Familias nucleares monoparentales: donde conviven solo unos de los progenitores (padre o madre) y los hijos. Familias extensas: integradas por al menos tres generaciones (abuelos, padres e hijos). Familias reestructuradas o reorganizadas: donde conviven ms de un grupo familiar (por ejemplo el caso de padres con hijos de uniones previas que se unen y viven todos juntos. Familias compuestas: integradas por parientes colaterales pertenecientes a distintas generaciones. Minuchin y Fishman (1984)128 propusieron que identificar la estructura familiar y la modalidad de interaccin que influye sobre sus funciones, nos
127
HERNNDEZ C. ngela (1996). Familia y Adolescencia: Indicadores de Salud. Manual de aplicacin de documentos. W.K. Kellogg Foundation Organizacin Panamericana de la Salud 128 MINUCHIN, Salvador y FISHMAN, H. Charles (1984). Tcnicas de Terapia Familiar. Buenos Aires, Editorial Paids.
155
permite orientar nuestro contacto y orientacin a la familia. De este modo, identificaron los siguientes tipos de familia: a. Las familias de dos personas solamente , su punto dbil lo constituye la unin excesiva de sus miembros que puede anular las potencialidades individuales, lo que crea la posibilidad de una relacin de mutua dependencia casi simbitica. b. Las familias de tres generaciones, son familias extensas que viven juntas, sus puntos vulnerables son la organizacin jerrquica que muchas veces no corresponde al modelo cultural y la desorganizacin que puede generar vacos sobre todo cuando se trata de la crianza de nios, nias o adolescentes. En estos casos, es importante investigar sobre sus fuentes de fortalezas adaptativas. c. Las familias con soporte, se dan cuando debido al tamao de la familia, los hijos mayores asumen responsabilidades de los padres. Esto en si no es malo, lo malo es que esta parentificacin no les permita tener acceso a su propio nivel generacional debido a que se les incorpora al subsistema parental. Los hijos menores suelen ver como no aceptable que un hermano tenga esta jerarqua por ms que sea mayor y de otro lado los padres pueden que no acepten permanentemente esta situacin. d. Las familias acorden, aqu la norma es que uno de los progenitores es un miembro permanentemente perifrico por razn de una actividad extrafamiliar. Estos largos periodos de ausencia hacen que la familia aprenda a organizarse sin l, la aparicin de la crisis puede darse entonces, cuando esta figura se convierte en permanente. e. Las familias cambiantes, son las familias que cambian permanentemente de contexto, vindose enfrentada a nuevas redes sociales que hacen ms sensible el reordenamiento familiar. Con cada cambio se pone a prueba la capacidad de reorganizacin y adaptacin, la cual puede irse deteriorando o por el contrario, la familia puede encontrar recursos para manejar estas variables. f. Las familias huspedes, se dan cuando existen miembros en la familia que son temporales, el peligro est cuando se establecen lazos que se quiebran luego cuando deben mudarse. A este tipo de situacin son particularmente sensibles los nios, las nias y adolescentes. g. Las familias con padrastros o madrastras , cuando un padre diferente al biolgico se integra a la unidad familiar y tiene que pasar por un proceso de integracin, aqu suele suceder, que los hijos se vuelvan ms exigentes con el padre natural, exacerbando el periodo de integracin y cuestionando la divisin de lealtades. h. Las familias con un fantasma , son las familias que han sufrido la muerte o separacin de un miembro y que tienen que pasar por el problema de reasignacin de tareas del miembro que falta. El problema
156
se da cuando la familia asume que este miembro todava est y el hecho de que apropiarse de sus tareas se considere una deslealtad, se puede entender como un duelo incompleto. i. Las familias descontroladas, son familias donde uno de sus miembros presenta sntomas de descontrol o de incapacidad de control de su conducta: - Cuando se trata de un hijo pequeo tenemos al nio o nia que siempre est atormentando a la familia (cuando esto sucede debemos suponer que este nio o nia tiene un cmplice) - Cuando se trata de un hijo/a adolescente es posible que esta falta de control se relacione con la incapacidad de los padres de asumir el proceso de separacin del/a hijo/a (pasar de la dependencia de los padres a la independencia del/a adolescente) - Cuando se trata de un hijo infractor, el control de la conducta se da solo en presencia de los padres, no hay una interiorizacin de las normas, por lo tanto el/la hijo/a aprende que las reglas son diferentes segn el contexto, adems las pautas de comunicacin en estas familias suelen ser caticas y por lo tanto, los hijos no cuentan con ser escuchados. - Cuando se trata de un hijo maltratado, encontramos que el sistema no puede controlar las respuestas destructivas de los padres hacia los/as hijos/as porque carecen de apoyo externo, sienten al/a hijo/a como una continuacin de ellos mismos. j. Las familias psicosomticas, son familias donde se observa que la queja que motiva el problema en la familia es un problema psicosomtico de algunos de sus miembros, esta queja subyace la exigencia excesiva de cuidados. En sntesis, pese a todas las variaciones observadas, la familia se constituye en la principal unidad de intervencin debido a que en ella se producen los cambios que pueden favorecer el desarrollo humano y mejorar la calidad de vida de las personas. Adems, es la institucin de mayor permanencia en el tiempo a pesar de los cambios a los que se ha enfrentado. 3. FAMILIA Y ADOLESCENTE INFRACTOR Cuando hablamos del desarrollo social del individuo, sobre todo en las primeras etapas de vida, nos referimos esencialmente a los vnculos que se desarrollan con las personas ms importantes de su entorno y depende en gran medida de estos vnculos, como ser su comportamiento futuro, bsicamente si la persona mostrar una conducta prosocial o antisocial. Estos vnculos significativos se encuentran principalmente, aunque no exclusivamente, en el entorno familiar. Zdanowicz, Pascal y Reynaert (2004) nos hablan del papel clave que juega la familia en la salud durante la adolescencia. A travs de una investigacin lograron establecer las diferencias entre los lazos familiares de un grupo sano y otro con trastornos mentales de jvenes entre los 13 y
157
los 25 aos de edad, utilizando como instrumento de evaluacin el Inventario FACES III de Olson. Los resultados de su investigacin demostraron que los jvenes del grupo sano provenan de familias ms cohesionadas y adaptables que las del grupo de enfermos. Asimismo, se registr que los jvenes del grupo enfermo provenan de categoras de familias "desacopladas-estructuradas" y "desacopladasrgidas", segn el modelo de Olson, independientemente al gnero que no mostr una relacin significativa. De otro lado, se apreci que los adolescentes normales experimentaron una progresiva reduccin de la cohesin conforme avanzaban en edad mientras que los adolescentes con trastorno mental provenan de familias que eran menos cohesionadas y adaptables desde el principio. Entre los factores de riesgo y factores protectores que se han identificado con relacin al desarrollo en la adolescencia y los comportamientos problemticos relacionados con la delincuencia tenemos los siguientes:
Factores de Riesgo Familiares Individuales Alto nivel de impulsividad Bajo coeficiente intelectual Locus de control externo
Factores Protectores Habilidades sociales Alto nivel intelectual Locus de control interno
Cambios en la estructura familiar Deficiente supervisin por los padres Mala comunicacin entre padres e hijos Castigos fsicos y malos tratos Malos ejemplos conductuales
Tener una familia estable Un adecuado control paterno. Buena comunicacin entre padres e hijos Una disciplina adecuada Slidos modelos de comportamiento
Escuela
Un pobre rendimiento escolar Un temprano abandono escolar
xito acadmico Buenas actitudes hacia la escuela
Comunidad
Tener amigos delincuentes Bajo status socioeconmico Habitar en barrios conflictivos
Amigos con comportamiento convencional Entorno comunitario que ofrezca normas coherentes y valores slidos.
158
Asimismo, es importante tener presente que la probabilidad de delinquir aumenta cuando el nmero e interaccin de factores de riesgo se incrementa, la influencia de los factores predictores vara de acuerdo a las etapas del desarrollo (ya que los factores de riesgo ejercen una mayor o menor influencia dependiendo de la edad en la que aparecen), que el riesgo variar en funcin del tipo de delincuencia que se intente predecir (grave y crnica o leve y episdica, individual o en bandas). Por lo tanto, los modelos y estrategias de intervencin, tanto a nivel de prevencin como de atencin, pueden intentar eliminar o disminuir los factores de riesgo como incrementar y potenciar los factores protectores. Para Farrington citado por Vsquez (2003) 129, la delincuencia se produce mediante un proceso de interaccin entre el individuo y el ambiente, tras contrastar su teora con los resultados obtenidos por el London Longitudinal Project, lleg a las siguientes conclusiones: Los jvenes pertenecientes a familias de clase baja tendrn una mayor propensin a la delincuencia, ante su imposibilidad de alcanzar legalmente sus metas y objetivos. Los nios maltratados tendrn ms probabilidades de delinquir al no haber adquirido controles internos sobre comportamientos desaprobados socialmente. Los nios con amigos y/o familia delincuente tendern a desarrollar y a justificar actitudes antisociales. Segn las edades en que tienen lugar los diferentes hechos, la falta de recursos econmicos, un bajo coeficiente intelectual y una crianza de poca calidad sern los factores de mayor riesgo para el comienzo de la delincuencia. Los padres y hermanos antisociales, y amigos delincuentes, tendrn una gran influencia en la continuidad de esas actividades delictivas.
Por su parte, el modelo de mltiples trayectorias (Multiple Pathways Model) de Loeber (1994)130, seala al bajo control de los impulsos como el mayor determinante de un comportamiento criminal y muestra que el desarrollo del comportamiento conflictivo y delincuencial de los nios generalmente sigue un mismo orden progresivo -de comportamientos poco problemticos a comportamientos problemticos ms graves- de la siguiente manera:
129
VASQUEZ, C. Prediccin y Prevencin de la Delincuencia Juvenil segn las Teoras del Desarrollo Social (Social Development Theories) . Rev. Derecho (Valdivia), July 2003, Vol.14, p.135-158. ISSN 0718-0950. 130 LOEBER, R., HAY, DF. (1994). Developmental approaches to aggression and conduct problems. En: Rutter M, Hay DF, editors. Development through life: A handbook for clinicians. Oxford: Blackwell Scientific; p 488516.
159
Despus de cumplir el primer ao se empiezan a notar los primeros problemas, generalmente asociados a un temperamento infantil difcil. A partir de los 2 aos o ms, cuando la movilidad y fuerza fsica aumentan, los problemas de conducta observables se empiezan a identificar como agresiones. Durante la edad preescolar, con el comienzo de las relaciones sociales aparecen problemas de retraimiento o pobres relaciones con amigos y/o adultos Desde el comienzo de la escuela hasta la adolescencia comportamientos encubiertos como robar o consumir drogas se hacen ms aparentes. Cuando superan la edad mnima de responsabilidad penal sufren su primera detencin, incrementndose de esta forma la prevalencia de la delincuencia y la reincidencia.
La investigacin realizada por Saldaa y cols. (2004) 131 sobre las caractersticas de las familias de adolescentes infractores en Temuco (Chile) refieren que en cuanto al contexto familiar, si bien la mayor parte de los adolescentes cuentan con algn familiar que pueda cumplir las funciones parentales, stas no han propiciado un desarrollo adecuado del joven, al apreciarse normas o lmites rgidos, difusos o ausencia de stos, por lo que no es posible ofrecer la seguridad que ellos necesitan por la incapacidad de regular y protegerlos de las influencias externas a las cuales se encuentran vulnerables. Asimismo, casi el total de los infractores pertenecen a un nivel socioeconmico bajo, lo que evidencia que la pobreza es una de las caractersticas importantes que limita las oportunidades de insercin escolar y laboral del adolescente en comparacin con otros jvenes en condiciones sociales distintas. Por otro lado, el tipo de familia influira en la gravedad de la infraccin que cometen los adolescentes, ya que se encontr que en las familias compuestas por ambos padres, existe una mayor tendencia a cometer simples delitos, mientras que en los casos de adolescentes que no viven con ambos padres, se caracterizan por cometer el doble de crmenes y faltas. Otro estudio realizado por Mndez y Barra (2008)132 compar la percepcin de apoyo social de dos grupos de adolescentes varones entre 14 y 18 aos de la ciudad de Linares (Chile): 53 infractores de ley y 53 no infractores, los cuales fueron pareados en diversas variables
131
SALDAA, SALDAS, SANHUEZA y SUBIABRE (2004). Caracterizacin Sociodemogrfica y Familiar de los Adolescentes Infractores de Ley con Causa en el Tribunal de Letras de Pitrufqun. Tesis para optar el Ttulo de Asistente Social, Licenciado en Desarrollo Familiar y Social. Facultad de Artes, Humanidades y Ciencias Sociales. Escuela de Trabajo Social de la Universidad Catlica de Temuco, Chile. 132 MNDEZ, P. (Universidad Catlica del Maule) y BARRA, E. (Universidad de Concepcin). Apoyo Social Percibido en Adolescentes Infractores de Ley y no Infractores. PSYKHE 2008, Vol.17, N 1, 59-64. ISSN 0717-0297
160
sociodemogrficas para hacerlos equivalentes. Se encontraron diferencias significativas entre los grupos, de modo que el grupo no infractor mostr un mayor tamao de su red de apoyo y mayor apoyo familiar percibido, en comparacin con el grupo de infractores. Por otra parte, los adolescentes infractores tambin se perciban a s mismos como una fuente generadora de menor apoyo para quienes conforman su propia red social, lo que afectara la calidad de los vnculos que establecen, al estar relacionada esta percepcin con una sensacin de menor vala personal y un menor nivel de bienestar psicolgico. Adems se constat una menor percepcin de apoyo por parte de los adolescentes infractores respecto a su entorno familiar. Para los autores, esto permite reflexionar respecto a la funcin que desempea la familia en la vida de este grupo ya que esta percepcin de un menor nivel de apoyo familiar en los adolescentes infractores puede indicar la existencia de relaciones sociales deterioradas al interior de sus familias y un deficiente desempeo de las funciones socialmente atribuidas a este sistema social. El estudio de PRODENI (2005-2006)133 para detectar posibles diferencias entre adolescentes hombres y mujeres infractores, revel que las diferencias de gnero en la adolescencia cobran un especial inters porque es la etapa donde se definen las pautas de comportamiento aprendidas durante la niez. Tal es as que, las mujeres suelen ser socializadas para estar ms atentas a las necesidades de los otros y para temer la amenaza de separacin de quienes las aman, situaciones que pueden inhibir a las mujeres de actividades delictivas susceptibles de causar dolor a otros, pero tambin y por este mismo temor, suelen acompaar y complacer al ser amado en cualquier empresa, incluida la delictiva. En nuestro pas, contamos con algunas investigaciones que dan cuenta de la importancia de la familia como factor importante de socializacin prosocial o antisocial de acuerdo a las caractersticas que manifieste, as tenemos que la investigacin realizada por Condori (2002) 134 sobre una muestra de 51 adolescentes infractores internos en el Centro Juvenil de Lima, a quienes se les aplic los cuestionarios FACES III (como medida del tipo familiar) y F-COPES (para medir la forma de reaccionar de la familia ante situaciones de crisis). Esta investigacin revel que existen diferencias significativas entre los adolescentes infractores y no infractores en cuanto a sus tipos de funcionamiento familiar y las respuestas ante situaciones de crisis. Por ejemplo, entre sus resultados se encontr que existen ciertos
133
DEDEREJ Departamento de Derechos y Responsabilidad Juvenil (2005-2006). Gnero y adolescentes infractores de ley. SENAME. Estudio realizado por PRODENI (Corporacin Chilena Pro Derecho de los Nios y los Jvenes) 134 CONDORI INGAROCA, L. (2002). Funcionamiento familiar y situaciones de crisis de adolescentes infractores y no infractores en Lima Metropolitana. Lima. Tesis de Maestra en Psicologa Clnica de la Escuela de Post-Grado de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
161
tipos de familias que se hayan asociados con algn nivel de respuesta ante situaciones de crisis de tipo movilizacin familiar. Otro estudio realizado por Crdenas, Carlos y Rosas (2005) 135 en adolescentes del Centro Juvenil Santa Margarita en la ciudad de Lima, orientado a determinar las caractersticas de consumo de alcohol y otras drogas en un grupo de adolescentes infractoras de ley, obtuvo como resultado que de las 43 adolescentes que estuvieron internas en ese perodo, 18 manifestaron haber consumido de drogas, el promedio de edad fue 13 aos y las sustancias sealadas por las adolescentes fueron, en orden de mencin: marihuana, terokal, pasta bsica de cocana, psicofrmacos (diazepam). Tambin es importante sealar que la edad de inicio de este grupo no es diferente a la de otros grupos de riesgo, pero menor en comparacin a una poblacin femenina general, asimismo que es ms comn el consumo de ms de una droga y a veces el uso concomitante de stas. Queda evidenciado entonces, la importancia de trabajar con la familia como parte de la intervencin integral frente a esta problemtica ya que promoviendo fuertes vnculos con la familia, aumentando las habilidades en sus interacciones sociales e incrementando y reforzando comportamientos prosociales y su grado de implicacin en la familia se reducirn los comportamientos antisociales y delictivos. 4. LA PROPUESTA DE INTERVENCIN CON FAMILIAS ADOLESCENTES EN CONFLICTO CON LA LEY PENAL DE
4.1. El enfoque de la psicoeducacin para la intervencin con adolescentes en dificultades La psicoeducacin es una disciplina que ha desarrollado estrategias de intervencin para jvenes en riesgo, uno de sus principales representantes es el Dr. Jacques Dionne quien ha trabajado por ms de veinte aos en programas de intervencin con jvenes infractores en Qubec (Canad) y cuyo modelo se ha replicado exitosamente en Chile. La psicoeducacin como modelo de atencin para adolescentes infractores plantea que las medidas que se aplican no deben cumplir solo un fin de vigilancia y control, sino que es necesario reconocer en las experiencias cotidianas un potencial para la tarea educativa; asimismo, hace nfasis en el apoyo cientfico para la accin educativa y en una formacin especfica de los educadores como tcnicos especializados en el desarrollo del adolescente y la reinsercin social.
135
CRDENAS, C., CARLOS, G, y ROSAS, M. (2005). Caractersticas de consumo de drogas en adolescentes infractoras de ley en un centro juvenil. Lima. Trabajo presentado en la IV Jornadas Cientficas Sanfernandinas y VII Jornadas de Investigacin en Salud de la Facultad de Medicina de la UNMSM. Recuperado el 28/05/2009 de: http://sisbib.unmsm.edu.pe/BVRevistas/anales/v66_sup/Pdf/a05.pdf
162
La psicoeducacin tiene como pilares: sus bases filosficas, sus postulados tericos y su mtodo de intervencin, as tenemos: a. Bases Filosficas Las constituyen un conjunto de valores sobre los cuales se basa la intervencin psicoeducativa. Estos son: El reconocimiento de la dignidad de cada ser humano , esto implica que es necesaria una consideracin por el otro. La esperanza que supone la creencia profunda en la posibilidad de cambio del ser humano, por lo tanto se buscar privilegiar la inclusin social. El amor manifestado en el acompaamiento y compromiso en la labor educativa; sin embargo, se hace hincapi en que el amor no basta La integridad que implica la bsqueda continua por mejorar las propias competencias para poder tener intervenciones ms rigurosas y eficaces. El compromiso social, es decir la promocin y defensa de los derechos para tener un lugar en la sociedad. b. Postulados Tericos Se construyen en base a dos procesos bien diferenciados: Proceso inductivo, que parte de la reflexin crtica desde los procesos de intervencin y que sigue la secuencia: Reflexionar Intervenir Reflexionar Evaluar. Desde esta lgica, el cmo de la intervencin se encuentra en la vivencia compartida entre sujeto y educador. Proceso deductivo, que consiste en construir conocimiento a partir de diversas disciplinas complementarias como la psicologa, sociologa, educacin, biologa, medicina. Entre estos conocimientos necesarios para la intervencin tenemos: el desarrollo integral de la persona, los mecanismos de adaptacin al entorno social y las dificultades de adaptacin (como la delincuencia). Las teoras que utiliza la psicoeducacin para desarrollar conocimiento son la Teora de Piaget, las Teoras Sistmica y Ecosistmica y la Teora de la Resiliencia. c. Mtodo de Intervencin Se parte del supuesto de que la intervencin al ser el producto de interacciones entre la persona en dificultad y el operador social, estas interacciones pueden ser apropiadas o inapropiadas segn favorezcan o no el desarrollo de la persona. As tenemos, por un lado al adolescente o grupo de adolescentes en proceso de evolucin y cambio, con retrasos en su desarrollo pero tambin con funciones adaptativas tanto a nivel personal como en su entorno y por el otro al operador social (educador, equipo profesional, docente) al que se suma la familia y que representa la sociedad teniendo la responsabilidad de acompaar al adolescente como seala
163
Dionne la calidad de la intervencin es directamente proporcional a la calidad profesional del operador social en contacto directo con la persona en dificultad136 y finalmente, en el centro de esta dinmica de interacciones, los objetivos que se plantean entre ambos, los cuales deben ser formulados de manera clara, realista y de acuerdo a las fortalezas y debilidades del adolescente. Estos tres elementos se deben ver apoyados por: el programa de la institucin, el tiempo y espacio apropiados para cada actividad, un sistema de responsabilidades compartido donde se incluya al adolescente, reglas o normas de conductas de fcil comprensin, un sistema de evaluacin y reconocimiento de los esfuerzos y logros del adolescente que participa en el programa o actividad que sirve de retroalimentacin, estrategias metodolgicas para motivar la participacin del adolescente y de esta manera cumplir con los objetivos trazados en la intervencin. Desde el enfoque de la psicoeducacin estas interacciones en el caso de adolescentes infractores representadas de una lado por el operador social, estaran en el caso de un ambiente natural representados por la familia, en especial por los padres, de ah la importancia de que el operador social trabaje con la familia del adolescente como parte importante de una estrategia efectiva de reinsercin. 4.2. Los aportes de la promocin social en la intervencin con adolescentes y sus familias El enfoque de la promocin social nos dice que los integrantes de un grupo tienen las condiciones de influir o ejercer un mejor control sobre las condiciones que afectan su bienestar y su calidad de vida. Esto supone que las acciones que se emprenden desde la promocin social deben estar orientadas a la capacidad de los individuos y las comunidades, a la participacin autntica de cada persona o cada miembro de la comunidad y a generar el compromiso de todos los actores sociales involucrados. A diferencia de otras estrategias de intervencin como la atencin de casos donde se acta una vez ocurrido una situacin problema y la prevencin que va dirigida a grupos de riesgo y no a comunidades en general y donde se focaliza la mayor responsabilidad en los profesionales que intervienen o en los recursos con los que se asiste; la promocin social tiene una orientacin ms positiva, que se concentra en las necesidades de desarrollo o las aspiraciones de los individuos y/o grupos. Por lo tanto, el propsito fundamental de la promocin social es atender las necesidades bsicas de desarrollo de los individuos y grupos con el propsito de fortalecer las habilidades para hacer frente a las diversas problemticas sociales y de esta manera contribuir a mejorar su calidad de vida no solo en trminos materiales sino en trminos de la capacidad y libertad de eleccin.
Dionne, Jacques (2208). Captulo IV: Psicoeducacin como enfoque y disciplina . En: El desafo de la intervencin psicosocial en Chile. Aportes desde la psicoeducacin. Santiago: RIL Editores. Pg. 79
136
164
Principales caractersticas Entre las principales caractersticas de las actividades de promocin tenemos137: Tienen connotaciones positivas, no estn orientadas al dficit. Implican necesariamente a la poblacin en su conjunto, en vez de enfocarse a grupos de riesgo (como lo hace, en su opinin, la prevencin) Intentan, en especial conseguir una efectiva y concreta participacin de la comunidad, tanto en la definicin de problemas, como en la toma de decisiones sobre las medidas que se deben adoptar. Se orientan hacia los estilos de vida, promoviendo habilidades personales para influir sobre los factores que determinan la salud y el bienestar, as como para el desarrollo de estrategias adecuadas para afrontar situaciones problemticas. Procuran reforzar las redes y apoyos sociales, como determinantes de actitudes, valores y conductas significativas. Se relacionan muy directamente con las condiciones de vida (vivienda, trabajo, etc.) prerrequisitos de la salud y el bienestar social. Influyen sobre el entorno fsico y social para fortalecer los factores favorables y modificar los que dificultan los estilos de vida saludables. Se tratara de conseguir que las opciones que mejoran la calidad de vida sean fciles de elegir. Combinan enfoques y estrategias diversas pero complementarias, entre las que podemos mencionar: estilos efectivos de comunicacin, cambios organizacionales, desarrollo comunitario, etc.
a. Estrategias de intervencin Entre las principales estrategias que considera la promocin social podemos sealar138: La socializacin de conocimientos y experiencias, a travs del intercambio efectivo de informacin y de recursos, potenciando la capacidad de trabajo conjunto de la comunidad El fortalecimiento de la cooperacin, as como fomentar la organizacin y participacin comunitarias (liderazgo). La coordinacin interinstitucional, intersectorial, as como el trabajo en redes. La visin y prctica interdisciplinaria, que nos permite considerar el aporte de las diversas disciplinas, para facilitar la identificacin de las fortalezas y oportunidades (potencializarlas)
137
COMETA (2005). Lineamientos para la Promocin Social de la Niez y la Adolescencia desde un enfoque interdisciplinario. Lima: DEVIDA. 138 COMETA (2005). p. Cit.
165
El promover la participacin y el compromiso de todos los agentes involucrados, haciendo nfasis en la descentralizacin, la autonoma de decisin y de control, la equidad y las formas adecuadas de manejar los conflictos. La participacin de la poblacin objetivo en la identificacin de necesidades, el diseo y ejecucin de las acciones a seguir; considerando a nios, nias y adolescentes como sujetos activos, agentes sociales con ejercicio efectivo de sus deberes y derechos. La construccin de capacidades, aptitudes y actitudes, reconociendo los saberes y experiencias del grupo. El propiciar el inters del propio grupo, la equidad de gnero, el respeto a la pluriculturalidad, la formacin y valoracin de la identidad cultural y el respeto por el ecosistema.
5. EL PERFIL DEL FACILITADOR EN LA INTERVENCIN CON FAMILIAS Con relacin al personal a cargo de la intervencin, es importante sealar que la calidad de la relacin que se establece entre el profesional y los familiares puede afectar significativamente los resultados de la intervencin, por esta razn es importante seleccionar cuidadosamente al personal adecuado. Algunos programas de intervencin con familias consideran de utilidad seleccionar miembros del equipo que presenten caractersticas similares a las de los participantes. Por ejemplo, edades o antecedentes culturales similares, madres solteras con un miembro del personal que sea tambin madre soltera, etc. En todo caso, esto debe ser evaluado por el propio equipo de trabajo de acuerdo a los recursos humanos con los que se cuente y con las caractersticas de cada integrante del mismo (capacidades, conocimientos, experiencia, habilidades personales, entre otros). Ms all de estas recomendaciones, es importante tomar en cuenta que existen diversas caractersticas, cualidades o habilidades que deberan apreciarse en un facilitador o monitor que trabaje con familias de adolescentes en alto riesgo. Sin embargo, estas podran diferenciarse entre un perfil bsico, es decir indispensable para la intervencin, y un perfil formativo producto de la experiencia, el entrenamiento y la capacitacin permanente. Respecto a estos requisitos indispensables, las personas ms ptimas para la intervencin de capacitacin para padres y familiares deberan contar con las siguientes caractersticas bsicas: - Conocimiento de la dinmica del sistema familiar - Conocimiento a profundidad de su poblacin objetivo - Experiencia en intervenciones con familias - Buenas destrezas para la comunicacin interpersonal - Habilidad para manejar la resistencia de los participantes - Compromiso autntico con los objetivos de la intervencin
166
Finalmente, es importante tener en cuenta que parte del trabajo de reinsercin con el/la adolescente es orientar en la construccin de su proyecto de vida, situacin que involucra adems de conocimiento, habilidades y manejo de estrategias, nuestras propias experiencias de vida y afectos, por lo que es tambin indispensable que el operador social (psiclogo, trabajador social, educador social, docente, etc.) haya realizado un trabajo personal respecto a este tema.
Referencias bibliogrficas:
AGUIRRE CERDA, P. (2007). Prevencin del delito en Nios, Nias y Adolescentes Infractores de Ley. Chile. Servicio Nacional de Menores. ALVAREZ MORA, A. (2004). Introduccin a la Salud Familiar. 1 edicin. San Jos, Costa Rica: Editado por Adriana Osorio. Ttulo de la coleccin: Curso Especial de Postgrado Gestin Local de Salud. En: http://www.cendeisss.sa.cr/modulos/modulo11.pdf COLQUE, CHESTA Y VIVALLO (2006). Integracin del modelo psicoeducativo en la intervencin con jvenes infractores de ley. Presentado en el Congreso de Internacional de Psicoeducacin: nios y jvenes en dificultades psicosociales, escenario y desafos en las prcticas psicoeducativas. Chile: Universidad de la Frontera. COMETA (2005). Lineamientos de Intervencin para la Promocin Social de la Niez y la Adolescencia desde un enfoque interdisciplinario. Lima: DEVIDA. CONDORI INGAROCA, L. (2002). Funcionamiento familiar y situaciones de crisis de adolescentes infractores y no infractores en Lima Metropolitana. Lima. Tesis de Maestra en Psicologa Clnica de la Escuela de Post-Grado de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. DIONEA, J. y ZAMBRANO, A. (15/01/2008). Requieren de Interventores con buena formacin, dispuestos a vivir con ellos. SENAME: Ministerio de Justicia, Gobierno de Chile. Recuperado el 28/05/2009 de www.sename.cl HERNNDEZ C. ngela (1996). Familia y Adolescencia: Indicadores de Salud. Manual de aplicacin de documentos. W.K. Kellogg Foundation Organizacin Panamericana de la Salud. MNDEZ, P. (Universidad Catlica del Maule) y BARRA, E. (Universidad de Concepcin). Apoyo Social Percibido en Adolescentes Infractores de Ley y no Infractores. PSYKHE 2008, Vol.17, N 1, 59-64. ISSN 07170297 OLSON, DH; SPRENKLE, DH; RUSSEL, CS. (1979). Circumplex model of marital and family systems: I. Cohesion and adaptability dimensions, family types and clinical applications. Fam Proc 1979; 18: 3-28. PODER JUDICIAL DEL PER (2008). Manual de Tcnicas de Intervencin de medidad socioeducativas no privativas de libertad
http://www.sename.cl/wsename/estructuras.php? name=Search&query=&topic=1&author=Los Jvenes
167
PODER JUDICIAL DEL PER (1998). Directiva N03-98-GOCJ-PJ. Aprobacin de la Gua de Organizacin y Funcionamiento de la Escuela de Padres en Centros Juveniles del Poder Judicial. SALDAA, SALDAS, SANHUEZA y SUBIABRE (2004). Caracterizacin Sociodemogrfica y Familiar de los Adolescentes Infractores de Ley con Causa en el Tribunal de Letras de Pitrufqun. Tesis para optar el Ttulo de Asistente Social, Licenciado en Desarrollo Familiar y Social. Facultad de Artes, Humanidades y Ciencias Sociales. Escuela de Trabajo Social de la Universidad Catlica de Temuco, Chile. SIMPSON, A. Rae (2001). Ser padres de adolescentes: Una sntesis de la investigacin y una base para la accin ( Raising Teens: A Synthesis of Research and a Foundation for Action ). Boston: Centro para la Comunicacin de Salud, Escuela de Salud Pblica de Harvard. VASQUEZ GONZALEZ, C. Prediccin y prevencin de la delincuencia juvenil segn las teoras del desarrollo social (Social Development Theories). Rev. Derecho (Valdivia), July 2003, Vol.14, p.135-158. ISSN 0718-0950. VIZCARRA, M. B. et al. (2008). El desafo de la intervencin psicosocial en Chile: aportes para la psicoeducacin / Mara Beatriz Vizcarra, Jacques Dionne: editores. Santiago: RIL editores. ZDANOWICZ, N., PASCAL, J. y REYNAERT, C. (2004) Juega la familia un papel clave en la salud durante la adolescencia?. Eur. J. Psychiat. online. Vol.18, N 4, pp. 215-224. ISSN 1579-699X.Recuperado el 13/06/2009 de: http://scielo.isciii.es/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1579699X2004000400003&lng=es&nrm=iso>.
Casos para la Unidad Temtica N 2

Caso N2: EXP. N. 03386-2009-PHC/TC. 13 de agosto de 2009
En el anlisis del Tribunal Constitucional podremos comprobar las caractersticas del internamiento preventivo como medida cautelar, identificando asimismo los lmites que corresponde establecer en base al inters superior del nio y a la proteccin garantista aplicable en base a lo indicado en el artculo 4 de la Constitucin Poltica del Estado peruano. Por otro lado, se descubre la efectividad del Habeas Corpus como mecanismo para no desarraigar a los y las adolescentes de su entorno sociofamiliar en aplicacin del internamiento preventivo.
EXP. N. 03386-2009-PHC/TC LA LIBERTAD SANTOS EULALIA
168
ARMAS MEDINA A FAVOR DE E.M.C.A.
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 13 das del mes de agosto de 2009, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Mesa Ramrez, Beaumont Callirgos y Eto Cruz, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por doa Santos Eulalia Armas Medina, en representacin de su hija adolescente E.M.C.A., contra la resolucin emitida por la Segunda Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de La Libertad, de fojas 146, su fecha 13 de mayo de 2009, que declar improcedente la demanda de autos; y,
ANTECEDENTES
Con fecha 23 de abril de 2009, la demandante interpone demanda de hbeas corpus a favor su hija adolescente E.M.C.A., contra el juez del Juzgado Mixto del Mdulo Bsico de Justicia del Distrito La Esperanza, Provincia de Trujillo, Regin La Libertad, don Javier Lara Ortiz, por vulneracin de sus derechos al debido proceso, a la tutela procesal efectiva y de defensa (fojas 13 a 15). Refiere que mediante la resolucin judicial N. 1 del 11 de abril de 2009 (fojas 6 a 7), el juez demandado dispone la medida socioeducativa de internamiento preventivo contra E.M.C.A. por su presunta autora en el robo de un vehculo de taxi, lo cual constituye en una infraccin penal contra el patrimonio en la modalidad de robo agravado (fojas 7). Tomando como base lo establecido en los artculos 208 y 209 del Cdigo de los Nios y Adolescentes, el juez determin que el internamiento preventivo sea cumplido en la ciudad de Lima (fojas 7). Esta medida fue confirmada por la Primera SalaSuperior Especializada en lo Civil de la Corte Superior de Justicia de La Libertad (fojas 9 a 11), mediante resolucin del 17 de abril de 2009. Sostiene la demandante que la referida resolucin ha sido emitida sin tomar en cuenta que su hija es una adolescente de catorce aos de edad, estudiante del tercer ao de secundaria, sin antecedentes policiales, penales y judiciales, y que tiene domicilio conocido en la ciudad de Trujillo. De forma complementaria, afirma que su hija abord el taxi sin saber que este era robado cuando fue intervenida por la Polica Nacional (fojas 14). A su vez, denuncia que al momento de presentar la demanda de hbeas corpus, haban transcurrido doce das sin que se haya tomado las declaraciones de su hija ni de ella como madre (fojas 14), por lo que demanda la nulidad de la resolucin judicial N 1 que ordena su internamiento y la puesta en libertad de su hija. El 28 de abril de 2009, el Cuarto Juzgado Penal de Investigacin Preparatoria de Trujillo declara improcedente la demanda (fojas 110 a 114)
169
por considerar que la pretensin de doa Armas Medina implica la realizacin de actos de investigacin que le corresponden al juez penal, lo cual no es susceptible de realizar en un proceso de hbeas corpus (fojas 113). Esta decisin es confirmada por la Segunda Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de La Libertad mediante resolucin del 13 de mayo de 2009 (fojas 146 a 149), afirmando que no se advierte una violacin al debido proceso por parte del juez penal y que se ha tomado en cuenta el inters superior del nio en todas las etapas del procedimiento (fojas 148). En el recurso de agravio constitucional (fojas 155 a 157), la demandante se ratifica en el contenido de su demanda.
FUNDAMENTOS 1. Delimitacin de la controversia 1. De acuerdo con los hechos que han quedado expuestos en los
antecedentes, en el presente caso la controversia exige determinar si lo actuado por la Primera Sala Superior Especializada en lo Civil de la Corte Superior de Justicia de La Libertad, al confirmar la medida de internamiento preventivo de la adolescente por robo agravado, estuvo de acuerdo con los derechos a la tutela procesal efectiva y de defensa reconocidos en los incisos 3) y 14) del artculo 139 de la Constitucin y con el Cdigo de los Nios y Adolescentes, especialmente en lo dispuesto en el artculo 212, relativo a la prctica de las diligencias judiciales. 2. De forma complementaria, este Tribunal Constitucional estima necesario analizar si la decisin del juez de disponer que la adolescente cumpla con la medida de internamiento preventivo en el Centro Juvenil Santa Margarita de la ciudad de Lima, cuando est demostrado que tiene su domicilio en la ciudad de Trujillo, est acorde con la doctrina de proteccin integral y del inters superior del nio reconocido en el artculo 4 de la Constitucin y la Convencin sobre los Derechos del Nio[1]. 3. Si bien esto no ha sido solicitado por la demandante, este Tribunal puede pronunciarse sobre este aspecto en virtud del principio de suplencia de queja, el cual se encuentra implcito en nuestro derecho procesal constitucional por medio de los artculos II y VIII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional. A travs de la suplencia de la queja, este Colegiado puede efectuar correcciones sobre el error o la omisin en la que incurre el demandante en el planteamiento de sus pretensiones, tanto al inicio del proceso como en su decurso. Por lo tanto, este Tribunal deber analizar el contenido del artculo 211 del Cdigo de los Nios y Adolescentes y determinar si su aplicacin constituye en una violacin al inciso 17) del artculo 25 del Cdigo Procesal Constitucional, referido al derecho del detenido o recluso a no ser objeto de un tratamiento carente de razonabilidad y proporcionalidad, respecto de la
170
forma y condiciones en que cumple el mandato de detencin o la pena, lo cual constituye en un hbeas corpus correctivo.
2. El debido proceso y el derecho a la tutela procesal efectiva

4. La Constitucin establece expresamente en el artculo 200, inciso 1) que a travs del hbeas corpus se protege tanto la libertad individual como los derechos conexos a ella. No obstante, no cualquier reclamo que alegue afectacin del derecho a la libertad individual o derechos conexos puede reputarse efectivamente como tal y ser objeto de proteccin, pues para ello es necesario analizar previamente si tales actos denunciados vulneran el contenido constitucionalmente protegido del derecho tutelado por el hbeas corpus. 5. El artculo 25 del Cdigo Procesal Constitucional establece que tambin procede el hbeas corpus en defensa de los derechos constitucionales conexos a la libertad individual, especialmente cuando se trata del debido proceso y la tutela procesal efectiva. En tal sentido, es posible inferir que el presente proceso constitucional procede siempre y cuando el hecho cuestionado incida sobre la libertad individual, o sobre algn derecho conexo a ella, esto es, cuya vulneracin repercuta sobre la referida libertad. 6. El derecho a la tutela procesal efectiva se encuentra reconocido en el artculo 139, inciso 3) de la Constitucin. Como este Tribunal ha establecido anteriormente, si bien la tutela procesal efectiva aparece como principio y derecho de la funcin jurisdiccional [2], es claro que se trata de un derecho constitucional que en su vertiente subjetiva supone, en trminos generales un derecho a favor de toda persona para: (i) acceder de manera directa o a travs de representante ante los rganos judiciales; (ii) ejercer sin ninguna interferencia los recursos y medios de defensa que franquea la ley; (iii) obtener una decisin razonablemente fundada en derecho; y (iv) exigir la plena ejecucin de la resolucin de fondo obtenida. A su vez, el artculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional entiende por tutela procesal efectiva aquella situacin jurdica de una persona en la que se respetan, de modo enunciativo, sus derechos de libre acceso al rgano jurisdiccional, a probar, de defensa, al contradictorio e igualdad sustancial en el proceso, a no ser desviado de la jurisdiccin predeterminada ni sometido a procedimientos distintos de los previstos por la ley, a la obtencin de una resolucin fundada en derecho, a acceder a los medios impugnatorios regulados, a la imposibilidad de revivir procesos fenecidos, a la actuacin adecuada y temporalmente oportuna de las resoluciones judiciales y a la observancia del principio de legalidad procesal penal. 7. En el presente caso, la demandante considera que la actuacin del juez del Juzgado Mixto del Mdulo Bsico de Justicia del Distrito La Esperanza resulta violatoria del derecho a la tutela procesal efectiva de su hija, dado que al momento de presentar la demanda no se le haba tomado
171
declaracin en el proceso que se le segua ante el sistema de administracin de justicia especializada en el nio y el adolescente, lo cual constituira en una directa violacin de lo dispuesto en el artculo 139, inciso 3 de la Constitucin, as como del derecho de defensa reconocido en el inciso 14) del artculo 139 de la Carta. 8. Sin embargo, lo que la demandante no toma en cuenta es que mediante resolucin de fecha 11 de abril de 2009, es decir, el mismo da que en que se orden la medida socioeducativa de internamiento preventivo, el juez demandado orden la suspensin y reprogramacin de la diligencia para la toma de la declaracin judicial de E.M.C.A. dado que la adolescente se present a la audiencia sin la presencia de un abogado defensor (fojas 77). Mediante el Oficio N 527-2009-0209-2009-JM-FA-MBJLE-RACHR, del 11 de abril de 2009 (fojas 97), se program para el 15 de mayo de 2009 la diligencia nica de esclarecimiento de los hechos prevista en el artculo 212 del Cdigo de los Nios y Adolescentes. Con posterioridad a la resolucin del juez que posterga la diligencia para la toma de la declaracin de E.M.C.A., doa Armas Medina present un escrito, de fecha 14 de abril de 2009, solicitando que se reconozca a don William Vega Cruzado como el abogado defensor de su hija (fojas 95), siendo dicha peticin aceptada mediante la resolucin N 2 del 15 de abril de 2009 (fojas 96). 9. Con base a lo actuado en dicho proceso, este Tribunal puede concluir que el juez demandado ha actuado observando el inters superior del nio, puesto que si hubiera realizado la toma de declaracin de la adolescente E.M.C.A. sin la presencia de un abogado defensor, habra incurrido en una violacin directa del artculo 139, incisos 4) y 13) de la Constitucin, referido al derecho a la tutela procesal efectiva y a la defensa. Asimismo, dado que la persona procesada es una adolescente, hubiese contravenido el artculo 4 de la Constitucin, el cual reconoce la obligacin especial del Estado de proteger al nio. 10.Desestimada dicha pretensin, corresponde a este Tribunal determinar si es que la reprogramacin de la diligencia para la toma de declaracin de la adolescente se efectu de acuerdo con lo establecido en la ley. Con relacin a las diligencias y el plazo para sus realizaciones, el artculo 212 del Cdigo de los Nios y Adolescentes establece lo siguiente: Artculo 212.- Diligencia La resolucin que declara promovida la accin sealar da y hora para la diligencia nica de esclarecimiento de los hechos, la que se realizar dentro del trmino de treinta das, con presencia del Fiscal y el abogado. En ella se tomar la declaracin del agraviado, se actuarn las pruebas admitidas y las que surjan en la diligencia, el alegato del abogado de la parte agraviada, el alegato del abogado defensor y su autodefensa. De la norma glosada se advierte claramente que el juez competente puede programar, hasta dentro de un plazo de treinta das, la diligencia nica de esclarecimiento de los hechos luego de promovida la accin penal. El
172
propio Cdigo determina que en esta audiencia se proceder a tomar la declaracin de la persona procesada, con la presencia de su abogado. Por lo tanto, dado que la adolescente E.C.M.A. no contaba con un defensor de oficio en la audiencia que se iba a realizar el 11 de abril de 2009, la reprogramacin para el 15 de mayo de 2009 no contrara lo establecido en el Cdigo de los Nios y Adolescentes, especialmente si se toma en cuenta que la demandante slo pudo acreditar un abogado defensor el 15 de abril de 2009. 11. Siendo sta una facultad establecida por la ley, este Tribunal Constitucional no podra concluir que la Sala demandada ha cometido una violacin al debido proceso ni a la tutela procesal efectiva por haber actuado en el marco de lo establecido en el artculo 212 del Cdigo de los Nios y Adolescentes. 12. Es por ello que, dado que la reclamacin de la demandante no est referida al contenido constitucionalmente protegido por el hbeas corpus, resulta de aplicacin el inciso 1) del artculo 5 del Cdigo Procesal Constitucional, por lo que la demanda debe ser rechazada en ese extremo.
3.
El Cdigo de los Nios y Adolescentes, el cumplimiento de las medidas de internamiento y la doctrina de proteccin integral
13. Como este Tribunal ha establecido anteriormente [3], un sistema de

responsabilidad penal juvenil es compatible con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y la Convencin sobre los Derechos del Nio, siempre y cuando dicho sistema tenga una naturaleza garantista y sus disposiciones guarden conformidad con la doctrina de proteccin integral reconocido en el artculo 4 de la Constitucin Poltica. 14. En ese sentido, el artculo 37 de la Convencin sobre los Derechos del Nio ha precisado los parmetros mnimos que los Estados debern respetar para el establecimiento de un sistema de responsabilidad penal juvenil. En estas situaciones, la Convencin establece de forma clara, expresa y manifiesta que la privacin de la libertad debe ser la medida de ltimo recurso. En lo que concierne al caso que nos ocupa, se debe resaltar los siguientes principios, que son de obligatorio cumplimiento para el Estado peruano: a) Ningn nio o nia ser privado de su libertad ilegal o arbitrariamente. La detencin, el encarcelamiento o la prisin de un nio se llevar a cabo de conformidad con la ley y se utilizar tan slo como medida de ltimo recurso y durante el perodo ms breve que proceda. b) Todo nio o nia privado de su libertad ser tratado con la humanidad y el respeto que merece la dignidad inherente a la persona humana, y de manera que se tengan en cuenta las necesidades de las personas de su edad. En particular, todo nio privado de libertad estar separado de los adultos, a menos que ello se considere contrario al inters superior del nio, y tendr derecho a mantener contacto con su familia por
173
medio de correspondencia y de visitas, salvo en circunstancias excepcionales. 15. Si bien se permite la privacin de la libertad del nio y adolescente en colisin con la ley penal como una medida excepcional, la adecuada implementacin de un sistema de responsabilidad penal juvenil debe contar un mecanismo garantista que tenga como eje la reintegracin del nio y adolescente a la sociedad. Ninguna medida de internamiento podr implicar la denegatoria en el acceso al estudio o al servicio bsico de salud y nutricin del nio y adolescente y, mucho menos, el quiebre del vnculo familiar. En nuestro pas, el Libro IV del Cdigo de los Nios y Adolescentes regula el sistema de administracin de justicia especializada en el nio y el adolescente, estableciendo un procedimiento especial determinando en el caso de infraccin a la ley penal. 16. Como ha quedado demostrado en el proceso, doa Armas Medina solicita la nulidad de la Resolucin N 1 del Juzgado Mixto del Mdulo Bsico de Justicia del Distrito La Esperanza, la cual fue confirmada por la Primera Sala Superior Especializada en lo Civil de la Corte Superior de Justicia de La Libertad, mediante resolucin del 17 de abril de 2009 (fojas 9 a 11). Si bien la demanda es improcedente en el extremo que solicita la libertad por violacin de los derechos a la tutela procesal efectiva y de defensa, se debe analizar la resolucin del juez que ordena la medida socioeducativa de internamiento preventivo contra E.M.C.A. en el Centro Juvenil Santa Margarita de la ciudad de Lima, encargndose su custodia temporal al Hogar la Nia de la ciudad de Trujillo hasta que se viabilice su traslado oficial (fojas 7). 17. Es pertinente reiterar que la investigacin penal se origina por el robo de un taxi en la ciudad de Trujillo en el cual se presume la responsabilidad penal de la adolescente E.M.C.A. junto con otros implicados, de acuerdo con la solicitud de apertura del proceso de contenido penal presentada por la Fiscala Provincial Mixta de La Esperanza, de fecha 10 de abril de 2009 (fojas 68 a 75). De forma complementaria, se ha acreditado en el proceso que E.M.C.A. es menor de edad (fojas 5), que vive con sus padres, que tiene su domicilio en la ciudad de Trujillo (fojas 82), y que es una estudiante de tercer grado de secundaria con buenas notas y buen desempeo acadmico (fojas 83 a 84). 18. El artculo 209 del Cdigo faculta al juez a imponer la medida de internamiento preventivo, siempre y cuando concurran los siguientes hechos: (i) que existan suficientes elementos probatorios que vinculen al adolescente como autor o partcipe de la comisin del acto infractor; (ii) que exista un riesgo razonable de que el adolescente eludir el proceso; y (iii) que haya un temor fundado de destruccin u obstaculizacin de pruebas. A su vez, el artculo 211 del Cdigo regula lo relativo a las medidas de internacin preventiva, consagrando lo siguiente:
174
Artculo 211.- Internacin.La internacin preventiva se cumplir en el Centro de Observacin y Diagnstico del Poder Judicial, donde un Equipo Multidisciplinario evaluar la situacin del adolescente. El Estado garantiza la seguridad del adolescente infractor internado en sus establecimientos. 19. Como se puede constatar, el artculo 211 del Cdigo simplemente determina que la medida de internacin preventiva se llevar a cabo en el Centro de Observacin y Diagnstico del Poder Judicial, sin establecer un parmetro mnimo que permita determinar en qu centro se cumplir con dicha medida y bajo qu condiciones se efectuar. 20. Sobre este aspecto, el Tribunal considera que debe existir un estndar ms riguroso en la aplicacin de medidas de internamiento, en el que prevalezca las medidas alternativas a la internacin de las que dispone el juez, con la finalidad de asegurar que los adolescentes en conflicto con la ley penal tengan un tratamiento proporcional y razonable a la infraccin cometida. 21. En el escrito de contestacin de la demanda de hbeas corpus, de fecha 24 de abril de 2009, el juez demandado justifica su decisin de enviar a la adolescente a la ciudad de Lima aduciendo que en Trujillo no se cuenta con un centro de internamiento para adolescentes mujeres (fojas 106), habiendo solo el Hogar de la Nia para su custodia temporal. Por lo tanto, se puede concluir que el juez del Juzgado Mixto del Mdulo Bsico de Justicia del Distrito La Esperanza orden la medida cuestionada al amparo del artculo 211 del Cdigo de Nios y Adolescentes. 22. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sealado que una de las obligaciones que ineludiblemente debe asumir el Estado en su posicin de garante, con el objetivo de proteger y garantizar el derecho a la vida y a la integridad personal de las personas privadas de libertad, es la de procurar a stas las condiciones mnimas compatibles con su dignidad mientras permanecen en los centros de detencin [4]. 23. Sobre este punto, frente a los nios y adolescentes privados de su libertad, la posicin de garante del Estado adquiere una mayor responsabilidad. Los artculos 6 y 27 de la Convencin sobre los Derechos del Nio incluyen en el derecho a la vida la obligacin del Estado de garantizar, en la mxima medida posible la supervivencia y el desarrollo del nio, lo que abarca su formacin fsica, mental, espiritual, moral, psicolgica y social a fin de que esta medida excepcional no afecte su proyecto de vida. 24. Este Tribunal considera indispensable destacar que la medida de internamiento es la medida ms severa que se le puede aplicar a un adolescente que se le imputa la comisin de una infraccin penal, motivo por el cual su aplicacin debe tener un carcter excepcional, en virtud de que se encuentra limitada por el derecho a la presuncin de inocencia, as como por los principios de necesidad y proporcionalidad.
175
25. En el caso concreto, el traslado de la adolescente E.M.C.A. de la ciudad de Trujillo a la ciudad de Lima constituye una prctica habitual por parte de los jueces encargados de aplicar la justicia penal juvenil [5]. Sin embargo, este Tribunal advierte que ni los jueces, ni los organismos de la sociedad civil encargados de velar por los derechos del nio, han estudiado con el debido cuidado el impacto que este tipo de traslados tiene sobre el nio y su familia. 26. De acuerdo con la Defensora del Pueblo la ubicacin de los Centros Juveniles en algunas ciudades del pas origina que existan zonas en las que en el caso de que un adolescente deba ser internado en un centro juvenil por una orden judicial, ste se encuentre situado a una distancia considerable, lo que origina que las visitas que sus familiares realicen sean escasas, rompiendo de esa forma, el mantenimiento del vnculo familiar. En dichos supuestos, el derecho a la unidad familiar del adolescente se ve seriamente restringido[6]. 27. Se aprecia pues que la Defensora del Pueblo, al concluir que este tipo de medida afecta la unidad familiar, se ha limitado a efectuar una escueta resea del problema pero no formula una propuesta concreta e integral para resolver una situacin que no solo afecta los derechos del nio reconocidos en la Constitucin y los tratados internacionales, sino que demuestra la inexistencia de una poltica pblica especfica sobre la materia que sea acorde con la doctrina del inters superior del nio. 28. Atendiendo a ello, este Tribunal considera que ordenar el internamiento de un nio, nia o adolescente en un centro especializado, alejado de su domicilio y lejos de su familia, no solo viola el artculo 4 de la Constitucin, sino que afecta el propio objeto y propsito de la Convencin sobre los Derechos del Nio. Considerando que el inciso 17) del artculo 25 del Cdigo Procesal Constitucional establece que procede el hbeas corpus para la proteccin del derecho del detenido o recluso a no ser objeto de un tratamiento carente de razonabilidad y proporcionalidad, respecto de la forma y condiciones en que cumple el mandato de detencin o la pena, la presente demanda deber ser fundada en este extremo. 29. Si bien en el caso concreto el juez demandado ha actuado conforme a lo dispuesto en el artculo 211 del Cdigo de los Nios y Adolescentes, la prctica de los jueces ha sido errnea y demuestra un rezago de la doctrina de situacin irregular, puesto que decidir en qu ciudad se deber cumplir la medida de internacin supone considerar al nio y adolescente como un objeto y no como un sujeto de derecho. 30. Por lo tanto, este Tribunal debe declarar fundada la demanda de hbeas corpus en lo referido a que la Resolucin del 17 de abril de 2009 de la Primera Sala Superior Especializada en lo Civil de la Corte Superior de Justicia de La Libertad, que confirma la resolucin del Juzgado Mixto del Mdulo Bsico de Justicia del Distrito La Esperanza de ordenar el cumplimiento de la medida de internacin de E.M.C.A. en el Centro Juvenil
176
Santa Margarita de la ciudad de Lima, vulnera el artculo 4 de la Constitucin aplicable a los nios y adolescentes privados de su libertad. Por lo tanto, este Tribunal debe ordenar el traslado inmediato de la adolescente E.M.C.A. a la ciudad de Trujillo, a fin de que pueda cumplir con la medida de internamiento en la ciudad donde habitan y residen tanto ella como sus padres. 31. Adicionalmente, debe disponer que en el caso que el juez competente imponga a E.M.C.A. una medida socioeducativa de privacin de la libertad, contemplada en los artculos 235 236 y 237 del Cdigo de los Nios y Adolescentes, esta medida ser cumplida en la ciudad de Trujillo. 32. Finalmente, este Tribunal deber ordenar a los jueces competentes que imparten justicia especializada en el nio y el adolescente se abstengan de imponer medidas de internamiento o medidas socioeducativas que impliquen el traslado del nio a una ciudad ajena a su domicilio y entorno familiar. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA la demanda, porque se ha acreditado que la decisin del Juzgado Mixto del Mdulo Bsico de Justicia del Distrito La Esperanza, Provincia de Trujillo, Regin La Libertad, de ordenar el cumplimiento de la medida de internamiento preventivo de la adolescente E.M.C.A. en el Centro Juvenil Santa Margarita de la ciudad de Lima, viola el artculo 4 de la Constitucin aplicable a los nios y adolescentes privados de su libertad. 2. Declarar NULA la Resolucin del 17 de abril de 2009 de la Primera Sala Superior Especializada en lo Civil de la Corte Superior de Justicia de La Libertad, en el extremo que confirma la orden de traslado de la adolescente E.M.C.A. a la ciudad de Lima para cumplir con la medida de internamiento prevista en el artculo 211 del Cdigo de los Nios y Adolescentes. 3. ORDENAR al juez del Juzgado Mixto del Mdulo Bsico de Justicia del Distrito La Esperanza y a la Gerencia de los Centros Juveniles del Poder Judicial, dentro del plazo de tres das hbiles contados a partir de la notificacin de la presente sentencia, el traslado de la adolescente E.M.C.A. a la ciudad de Trujillo para que cumpla con la medida de internamiento en dicha ciudad. 4. ORDENAR al juez del Juzgado Mixto del Mdulo Bsico de Justicia del Distrito La Esperanza y a la Gerencia de los Centros Juveniles del Poder Judicial que, en el caso que se le imponga a la adolescente E.M.C.A. una medida socioeducativa de privacin de la libertad, contemplada en los artculos 235 236 y 237 del Cdigo de los Nios y Adolescentes, esta sea cumplida en la ciudad de Trujillo. 5. EXHORTAR a la Presidencia del Poder Judicial para que instruya a la Gerencia de los Centros Juveniles del Poder Judicial que disponga a todos los jueces competentes para impartir justicia especializada en el nio y el
177
adolescente, de abstenerse de imponer medidas de internamiento o medidas socioeducativas que impliquen el traslado del nio a una ciudad ajena a su domicilio y entorno familiar. 6. Que constituye principio de interpretacin constitucional que las medidas de internamiento preventivo debern aplicarse en los trminos establecidos en el Fundamento N 32 de la presente sentencia. 7. NOTIFICAR a la Defensora del Pueblo para que realice el seguimiento del cumplimiento de la presente sentencia. 8. Declarar IMPROCEDENTE en lo dems que contiene la demanda de hbeas corpus. Publquese y notifquese. SS.
MESA RAMREZ BEAUMONT CALLIRGOS ETO CRUZ

[1]
Convencin adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en la Resolucin 44/25 del 20 de noviembre de 1989. Ratificada por el Per mediante Resolucin Legislativa N 25278 del 3 de agosto de 1990 [2] Ver: Tribunal Constitucional. Exp. N 04080-2004-AC/TC. Sentencia del 28 de enero de 2005. Fundamento 14. [3] Ver: Tribunal Constitucional. Exp. N 03247-2008-HC/TC. Sentencia del 14 de agosto de 2008. [4] Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Instituto de Reeducacin del Menor vs. Paraguay. Sentencia del 2 de septiembre de 2004, prr. 159; y Caso de las Penitenciaras de Mendoza , resolucin del 18 de junio de 2005, prr. 7. [5] Ver: Defensora del Pueblo, La situacin de los adolescentes infractores de la ley penal privados de libertad. Lima, Informe Defensorial N 123, 2007. [6] Ibdem, p. 72.

1. Qu garantas especficos de la adolescente en conflicto con la ley penal son analizados en la sentencia de Habeas Corpus? 2. Qu consideraciones deber tenerse en cuenta para la aplicacin del internamiento preventivo de manera acorde con los principios de la Doctrina de la Proteccin Integral?
178
Caso N3: EXP. N. 3766-2004-HC/TC. 16 de mayo de 2005

EXP. N. 3766-2004-HC/TC CAJAMARCA M. I V. CH.
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a 16 de mayo de 2005, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, integrada por los seores magistrados Alva Orlandini, Garca Toma y Vergara Gotelli, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por doa Marina Rosa Chugden Leyva contra la sentencia de la Sala Mixta Descentralizada de la Corte Superior de Cajamarca, de fojas 27, su fecha 5 de noviembre del 2004, que declara improcedente la demanda de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 14 de octubre de 2004, la recurrente interpone demanda de hbeas corpus a favor de su hijo M.I.V.CH., y la dirige contra el Mayor Comisario y los efectivos de la Polica Nacional del Per de la Comisara de Bambamarca, solicitando la inmediata libertad del beneficiario. Refiere que, no obstante que su hijo es menor de edad, est detenido arbitrariamente, desde el 8 de octubre de 2004 en la mencionada comisara; que hasta la fecha de interposicin de la demanda, no ha sido entregado a sus padres o puesto a disposicin del juez, habiendo transcurrido ms de las 24 horas previstas por ley para la detencin. Alega que el representante del Ministerio Pblico intervino al menor como si fuera un adulto y no un adolescente infractor. Realizada la investigacin sumaria, el favorecido refiere haber sido detenido en la discoteca Blue Sky, portando dos gramos de marihuana. Por su parte, los efectivos policiales emplazados manifiestan que realizaron la intervencin en presencia del fiscal provincial, y que la investigacin por delito de trafico ilcito de drogas dura 15 das. El Juzgado Mixto de Bambamarca, con fecha 15 de octubre del 2004, declara infundada la demandada considerando que no existe detencin arbitraria, pues, conforme al artculo 2., inciso 24, literal f), de la Constitucin, en el caso de delito de trfico ilcito de drogas el plazo para la detencin puede extenderse hasta por 15 das. La recurrida confirma la apelada con similares fundamentos, aadiendo que la Resolucin N. 12268-2004-MP-FN, que aprueba el protocolo bsico de atencin para casos de adolescentes infractores de la ley penal, seala que, en casos de trfico ilcito de drogas, la detencin preliminar podr prolongarse hasta por 15 das.
179
FUNDAMENTOS
1. La demanda tiene por objeto que se ordene la inmediata libertad del beneficiario por estar detenido arbitrariamente, no obstante ser un menor de 17 aos de edad, transgredindose con ello la Constitucin y el Cdigo del Nio y el Adolescente. 2. La libertad personal es un derecho subjetivo reconocido en el inciso 24) del artculo 2. de la Constitucin Poltica del Estado, en el artculo 9.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y en el artculo 7.2 de la Convencin Interamericana sobre Derechos Humanos. Este derecho constituye uno de los valores fundamentales de todo Estado constitucional de derecho, por cuanto fundamenta diversos derechos constitucionales, a la vez que justifica la propia organizacin constitucional. No obstante lo dicho, como todo derecho fundamental, la libertad personal no es un derecho absoluto, pues su ejercicio se encuentra regulado y puede ser restringido mediante ley; por lo tanto, no existen derechos absolutos e irrestrictos, pues la norma suprema no ampara el abuso del derecho. 3. Con relacin a la detencin personal, la Constitucin, en el inciso 24, literal f, del artculo 2, dice que la detencin es legtima, cuando as lo disponga el mandamiento escrito y motivado del juez y en caso de flagrante delito. Por consiguiente, para esclarecer la controversia, es menester determinar si la detencin personal se produjo en estas circunstancias y si el periodo de detencin cumplido por el favorecido constituye una restriccin del derecho a la libertad prevista en la ley y la Constitucin. 4. Este Tribunal ha manifestado, en reiterada jurisprudencia, que para que exista flagrancia de delito, debe cumplirse cualquiera de los dos requisitos siguientes: a) la inmediatez temporal, es decir, que el delito se est cometiendo o que se haya cometido instantes antes; b) la inmediatez personal, esto es, que el presunto delincuente se encuentre en el lugar de los hechos, en el momento de la comisin del delito y est relacionado con el objeto o a los instrumentos del delito, ofreciendo una prueba evidente de su participacin en el hecho delictivo. 5. En autos consta que a las 17h 50min del da 8 de octubre de 2004, al menor M.I.V.CH., [d]e 17 aos de edad, estudiante del Colegio Santa Isabel Bea, con domicilio en [...], sin documentos personales a la vista [...] se le encontr un envoltorio, papel bond color blanco, conteniendo restos de hierba color verduzca, de aprox. 0.2 gramos, que al ser orientada con el niocinato de cobalto dio positivo para canavis sativa - marihuana [...] (Acta de Comiso de Droga que en fotocopia obra a fojas 7 de autos). El da de autos el menor fue detenido a las 20.00 horas y permaneci retenido en la comisara hasta las 14.00 horas del da 17 de octubre de 2004, fecha en la que el instructor y el representante del Ministerio Pblico,
180
Juan Carlos Rodrguez Vargas, fiscal adjunto de Hualgayoc, lo notificaron en presencia de su madre, Marina Rosa Chugden Leyva, a efectos de que concurra ante la autoridad competente las veces que fueran necesarias para presentar sus descargos en relacin con el presunto delito de trafico ilcito de drogas, conforme lo acreditan las notificaciones remitidas en fotocopia por la autoridad policial mediante el Oficio N. 19-05-C-NIBCA/SEC-S3, recepcionado por este Tribunal el 10 de mayo de 2005, obrantes a fojas 58 y 60 del cuaderno formado en esta instancia. 6. El artculo 299. del Cdigo Penal prev la posesin no punible de droga [p]ara el propio e inmediato consumo, en cantidad que no exceda de cinco gramos de pasta bsica de cocana, dos gramos de clorhidrato de cocana, ocho gramos de marihuana o dos gramos de sus derivados, un gramo de ltex de opio o doscientos miligramos de sus derivados. Siendo as, al haberse encontrado al menor en posesin de la droga, la comisin del delito es flagrante y, por ende, la detencin legtima. Sin embargo, dada la cantidad de droga decomisada no se justifican los 9 das que se mantuvo detenido al menor, tanto ms cuanto que el Cdigo del Nio y Adolescente establece que, en caso de menores infractores, ellos deben ser entregados a sus padres, sin perjuicio de que en el trmite de la investigacin se determine con qu finalidad el menor posea la droga incautada. 7. Se desprende de autos que, luego de presentada la demanda, ces la agresin al haber sido puesto en libertad el menor por los propios policas denunciados. Cabe subrayar que los efectivos policiales emplazados quedan en la obligacin de no reincidir en prolongar arbitrariamente las detenciones que realizan en el ejercicio regular de sus funciones, resultando de aplicacin el artculo 1. del Cdigo Procesal Constitucional. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA la demanda.
2. Ordena la remisin de la correspondiente copia de la presente sentencia a la Inspectora de la Polica Nacional del Per a efectos de que proceda conforme a sus atribuciones en relacin con la conducta de los efectivos policiales emplazados. Publquese y notifquese. SS.
ALVA ORLANDINI GARCIA TOMA VERGARA GOTELLI
181
1. Explique cmo se justifica en base a lo indicado en la sentencia la privacin de libertad en la etapa de investigacin prejudicial. Cmo se diferencia el tratamiento a adolescentes en conflicto con la ley penal? 2. Qu visin sociojurdica del adolescente prim en la intervencin?.
UNIDAD N 3 La funcin social de la Justicia Penal Juvenil.
182
En esta tercera unidad del curso nos introducimos a las caractersticas de la justicia restaurativa y su importancia en la administracin justicia penal, poniendo un especial nfasis en la remisin como mecanismo privilegiado que ha sido tratado en la normativa internacional y nacional, buscando orientar el anlisis al involucramiento de todas partes que intervienen en una ofensa o delito. De esta manera nos confrontamos con la funcin que cumple la justicia y la ley para regular las relaciones de convivencia humana, en que debemos asumir un rol de restauracin de su dignidad de los unos con respecto a los otros. Una interesante herramienta para lograrlo es la mediacin que propicia no slo un reencuentro de la vctima con su agresor, sino tambin con toda la comunidad y lograr asimismo revisar las sanciones penales establecidas por ley para los adolescentes en conflicto con la ley penal, las cuales debern orientarse al resguardo del derecho a la reinsercin del adolescente, siendo un tema de inters para toda la ciudadana.

En esta unidad trataremos de responder a las siguientes preguntas: Cmo explicar la importancia de la justicia restaurativa para el mbito penal juvenil? Qu debemos considerar para mutar de una justicia retributiva a una justicia que abogue por la restauracin? A que enfoques responde la mediacin como mecanismo de solucin de conflictos? Qu finalidad cumplen las medidas socioeducativas en la normativa peruana y cmo deben revisarse para adecuarse a la Doctrina de la Proteccin Integral?
183
Oscar Vsquez , Justicia Restaurativa Material Indito.

La lectura permite introducirnos en las caractersticas de la justicia restaurativa, poniendo un especial nfasis en la remisin como mecanismo privilegiado que ha sido tratado en la normativa internacional y nacional. El autor logra acercarnos a diversas corrientes que en el devenir histrico han favorecido al entendimiento de la funcin social de la pena. En este anlisis se sita la justicia restaurativa, la cual se afirma surgi en un momento de cuestionamiento al sistema penal y de la gestacin de un movimiento en defensa de los derechos de las vctimas as como de mayor conciencia de los derechos humanos para limitar el poder de intervencin del Estado, a lo que se suma las demandas de pueblos y culturas nativas por el reconocimiento de sus formas de hacer justicia. Luego de reconocer el momento de su origen se plantea la construccin de un concepto de la justicia restaurativa, orientado fundamentalmente al involucramiento de todas partes que intervienen en una ofensa o delito, para dicho efecto se suele utilizar la mediacin, las conferencias familiares, los crculos o reuniones restaurativas, entre otros; y se suelen considerar como resultados restaurativos la reparacin, restitucin y/o el servicio a la comunidad, etc. Otra cuestin importante en la lectura consiste en que muestra las bondades del paradigma restaurativo al compararlo con el rehabilitativo y el punitivo. Finalmente la lectura concluye resaltando algunos componentes cruciales de la justicia restaurativa como: la reparacin del
Lectura 7:

1. Cmo entender el momento histrico en que se produjo la transformacin de la prisin en algo indeseado, ofensivo e incivilizado y el requerimiento de contar con medidas alternativas a la privacin de libertad?. 2. Cules son las principales caractersticas de la justicia restaurativa?. 3. Realice un cuadro comparativo entre los 3 paradigmas o patrones de pensamiento sobre la justicia penal: el punitivo, el rehabilitativo y el restaurativo
184
JUSTICIA RESTAURATIVA Oscar Vsquez Bermejo139 Universidad Antonio Ruiz de Montoya Fundacin Terre des Hommes - Lausanne 1. LA JUSTICIA JUVENIL
Cuando hablamos de Justicia Juvenil hacemos referencia aquel mbito de la administracin de justicia encargada de procesar y sentenciar aquellos adolescentes que han sido acusados de haber infringido la ley penal. Cada pas establece en su legislacin las normas, procedimientos e instituciones encargadas de cumplir esta funcin. En ellas se fija entre otras cosas, la edad de responsabilidad penal, es decir se establece una edad mnima y una mxima, segn la cual, los adolescentes pueden ser procesados y sentenciados. En el Per la edad mnima es 14 aos y la edad mxima, es 18 aos. Tambin se debe establecer una legislacin que seala cuales son las infracciones punibles y cul es el procedimiento penal. Generalmente, las infracciones punibles son los delitos que se encuentran en el Cdigo Penal de adultos, solo que se reduce el tiempo de la sancin. De igual modo, se crea un procedimiento penal especializado para adolescentes, pero que tienen las mismas garantas que la de los adultos. Es importante precisar que la justicia juvenil es especializada en atencin a que los adolescentes son personas en desarrollo y crecimiento. No es posible juzgar a un adolescente como un adulto. La justicia juvenil est regulada en un conjunto de instrumentos jurdicos nacionales e internacionales. De ellos slo la Convencin y el Cdigo de los Nios y Adolescentes, son de obligatorio cumplimiento, las otras, son de orientacin e interpretacin. Veamos a continuacin, cules son:
1.1. Marco Jurdico Declaracin de los Derechos del Nio

La Declaracin de los Derechos del Nio es el primer instrumento internacional que especficamente proclama los derechos del nio en el marco del desarrollo internacional de los derechos humanos. La Declaracin enuncia un conjunto de principios generales que han servido de base para posteriores normas e instrumentos jurdicos, y nos ofrecen hoy criterios interpretativos para una adecuada aplicacin de aquellos. La Declaracin adems de reconocer a los nios como sujetos de derechos, presenta dos conceptos importantes como la proteccin especial (Principio 2) y el inters superior del nio (Principio 7), que sern piezas claves en la estructuracin
139
Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Candidato a Magister en Poltica Social con mencin en Infancia en la UNMSM, egresado de la Maestra en Derecho Constitucional de la Pontificia Universidad Catlica.. Asesor en justicia juvenil restaurativa y de asistente de proyectos de la Fundacin Terre des Hommes - Lausanne.
185
del derecho internacional de los nios. Fue aprobada por las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1959.
Convencin sobre los Derechos del Nio

La Convencin sobre los Derechos del Nio, adoptada por Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, nos ofrece un nuevo paradigma de la infancia que se sustenta en la Doctrina de la Proteccin Integral. La Convencin presenta un conjunto de principios y criterios para el tratamiento especializado de adolescentes en conflicto en la ley asumiendo su condicin de sujeto de derechos, sealando un conjunto de garantas del debido proceso y enfatizando el fin educativo y socializador de la respuesta penal estatal. Debe considerarse especialmente los artculos 37 y 40.
Reglas Mnimas de las Naciones Unidas para la Administracin de la Justicia de Menores (Reglas de Beijing)
Las Reglas Mnimas de las Naciones Unidas para la Administracin de la Justicia de Menores, conocidas como las Reglas de Beijing, fue aprobada por la Asamblea de las Naciones Unidas el 29 de noviembre de 1985, mediante la Resolucin 40/33. Las Reglas de Beijing es un instrumento internacional que sirve de orientacin a los Estados partes sobre la administracin de justicia de menores. Las Reglas de Beijing seala que el objetivo de la justicia es buscar el bienestar del nio y establece criterios para un tratamiento adecuado: esto es que se respete los derechos y que la respuesta penal sea mnima y proporcional a las circunstancias de la infraccin y del infractor. Las Reglas establece criterios para las diferentes etapas del proceso: investigacin, procesamiento, sentencia y aplicacin de medidas en medio abierto y cerrado. Las Reglas promueve la aplicacin de la remisin y considera la privacin de la libertad debe ser el ltimo recurso y por el menor tiempo posible.
Directrices de las Naciones Unidas para la Prevencin de la Delincuencia Juvenil (Directrices de Riad)
Las Directrices de las Naciones Unidas para la Prevencin de la Delincuencia Juvenil, conocidas como las Directrices de Riad, fueron aprobadas por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 14 de diciembre de 1990, mediante la Resolucin 45/112. Las Directrices son un instrumento internacional enfocado en la prevencin de la infraccin juvenil que propone la necesidad de desarrollar una poltica social que busque el bienestar integral de los jvenes, desde la primera infancia, a travs de la promocin de los derechos y la generacin de oportunidades para todos, especialmente para aquellos que se encuentran en situacin de riesgo o que requieren proteccin. Este enfoque preventivo, para las Directrices de Riad, debe llevarse a cabo fortaleciendo los espacios de socializacin como la
186
familia, la escuela, la comunidad y los medios de comunicacin, y desarrollando planes de prevencin en todos los niveles en forma coordinada y articulada entre los organismos pblicos, y de estos con las organizaciones de la comunidad. Las Directrices considera que la remisin y la mediacin son instrumentos tiles para la prevencin.
Reglas de las Naciones Unidas para la Proteccin de los Menores Privados de Libertad (Reglas de la Habana)
Las Reglas de las Naciones Unidas para la Proteccin de los Menores Privados de Libertad, conocida como las Reglas de la Habana, fueron adoptadas por las Naciones Unidas el 14 de diciembre de 1990, mediante Resolucin N 45/113. El objetivo principal de las Reglas es el de proteger los derechos de los menores de edad privados de libertad para evitar en lo posible los efectos perjudiciales que dicha medida conlleva. Segn estas Reglas la privacin de la libertad debe ser el ltimo recurso, por un periodo mnimo necesario y limitado para casos excepcionales, teniendo en cuenta que su finalidad es la rehabilitacin. La privacin de la libertad no significa la negacin de otros derechos, por el contrario se debe garantizar el derecho a llevar a cabo actividades y programas tiles para su sano desarrollo, asumir el sentido de responsabilidad y fortalecer sus capacidades que favorezcan su integracin en la sociedad. Recomienda que los centros tengan una poblacin reducida para asegurar un trabajo individualizado; se disponga de personal necesario y debidamente capacitado; y que su ubicacin sea descentralizada de modo que permitan el acceso a las familias y se integren con su entorno social y comunitario. Prohbe el castigo y toda sancin que ponga en peligro la salud mental y fsica de los menores privados de libertad.
Reglas Mnimas de las Naciones Unidas sobre las Medidas no Privativas de la Libertad (Reglas de Tokio)
Las Reglas Mnimas de las Naciones Unidas sobre las Medidas no Privativas de la Libertad, conocidas como las Reglas de Tokio, fueron aprobadas por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 14 de diciembre de 1990, mediante Resolucin 45/110. Estas Reglas tienen como objetivo el de promover la aplicacin de medidas no privativas de la libertad con el propsito de reducir las posibilidades de reincidencia e incrementar las posibilidades de reinsercin del delincuente, teniendo en cuenta el respeto de sus derechos humanos como de las vctimas, as como la amplia participacin de la comunidad en dichos procesos. Segn estas Reglas las medidas no privativas de la libertad sern utilizadas de acuerdo con el principio de mnima intervencin, lo cual significa que exista la posibilidad de evitar recurrir a procesos formales y para aquellos casos que ingresan al sistema penal se disponga de una amplia serie de medidas no privativas de la libertad. Para una adecuada aplicacin de dichas medidas se requieren profesionales debidamente capacitados y especializados.
187
La Observacin General N 10
La Observacin General N 10 es un documento del Comit de Derechos del Nio de las Naciones Unidas que ofrece a los Estados partes criterios y orientaciones para la formulacin de una poltica general de justicia de menores conforme a la Convencin que les permita prevenir y luchar contra la delincuencia juvenil sin recurrir a procedimientos judiciales. Esta poltica general tiene en cuenta principios como la no discriminacin, el inters superior del nio, la privacin de la libertad como ltimo recurso y por el periodo ms breve, un trato digno desde el primer contacto y acceso a un juicio justo, entre otros. Y establece un conjunto de elementos bsicos de dicha poltica como la necesidad de prevenir la delincuencia juvenil a partir de promover el desarrollo y bienestar del nio, especialmente de aquellos que se encuentran en riesgo; de disponer lo ms que se pueda de medidas que no supongan el recurso a procedimientos judiciales atendiendo el bienestar del menor y la adecuada proporcionalidad de la respuesta estatal; de ofrecer un juicio imparcial y equitativo con todas las garantas legales; y finalmente, de disponer de una amplia variedad de alternativas posibles a la privacin de la libertad, enfatizando una intervencin de carcter social y educativa, evitando todo tipo de tratos o penas crueles o degradantes, y salvaguardando el bienestar, inters superior y la reintegracin social.
Cdigo de los Nios y de los Adolescentes

El Cdigo de los Nios y los Adolescentes promulgado mediante Ley N 26102, en el ao de 1992, y modificado por Ley 27337, en el ao 2000, establece el marco normativo de la justicia juvenil de acuerdo a los principios rectores de la Convencin de los Derechos del Nio. Este Cdigo se basa en la doctrina de la proteccin integral que reconoce al nio, nia y adolescente como sujeto de derechos y formula normas sustantivas y procesales para regular el tratamiento de los adolescentes que han infringido la ley penal (Libro IV, Titulo II, Capitulo III). Tambin establece un conjunto de derechos y garantas especficos, promueve la desjudicializacin a travs de la figura de la remisin, asegura un tratamiento judicial de los menores distinto al de los adultos; dispone la aplicacin de medidas socio educativas en medio abierto como la amonestacin, la libertad asistida, la libertad restringida, la prestacin de servicios a la comunidad, y precisa que la internacin debe ser el ltimo recurso.
1.2. Caractersticas de la Justicia Juvenil

Teniendo en cuenta los instrumentos presentados, la justicia juvenil presenta las siguientes caractersticas: En primer lugar, se establece que el objetivo o propsito fundamental de la justicia juvenil debe ser el bienestar de los adolescentes que han infringido la ley penal, y por ello se recomienda, en atencin a su condicin de
188
personas en desarrollo, que la respuesta del Estado debe ser inmediata, adecuada, flexible y diversa. Un segundo aspecto importante es que todos estos instrumentos consideran a los adolescentes en conflicto con la ley como sujetos de derechos, haciendo especial nfasis en asegurar el respeto a los derechos y a las garantas en todo proceso judicial. En tercer lugar, se recomienda a los operadores de justicia que en sus decisiones tomen en cuenta no slo la edad y madurez, sino tambin su opinin y los intereses tanto del nio como los de la sociedad. En cuarto lugar, debido del impacto negativo que puede tener la intervencin judicial en la vida de estos adolescentes, se recomienda que la intervencin del Estado sea mnima, que el proceso judicial sea un recurso excepcional y el internamiento el ltimo recurso y por el menor tiempo posible. Esto significa recurrir a la remisin como mecanismo de desjudicializacin en las infracciones que no revisten gravedad. En quinto lugar, se considera que la respuesta de la justicia debe ser proporcional tanto a las circunstancias del delito como a las circunstancias personales del adolescente que ha cometido la infraccin. En sexto lugar, para que pueda cumplirse con ello, se requiere que los operadores de justicia tengan una amplia discrecin en sus decisiones as como una alta especializacin en justicia juvenil. La necesidad de la especializacin requiere la incorporacin de otros profesionales como psiclogos, trabajadores sociales, educadores, para que apoyen a los operadores de justicia. Y finalmente, se espera que la justicia juvenil sea inmediata y flexible, la respuesta por tanto no slo debe ser oportuna sino tambin pueda tener en cuenta la diversidad de situaciones que se presentan.
189
1.3. La justicia juvenil y la justicia juvenil restaurativa.

El Comit de los Derechos del Nio, tomando en cuenta la Convencin sobre los Derechos del Nio y los otros instrumentos internacionales, recomienda a travs de la Observacin General N 10, la aplicacin de la Justicia Restaurativa. La aplicacin de la Justicia Restaurativa para el tratamiento de adolescentes en conflicto con la ley penal debe tener algunas consideraciones: En primer lugar, la intervencin no debe estar centrada nicamente en el adolescente, debe tener en consideracin a la vctima y a la comunidad; En segundo lugar, el objetivo de la justicia es reparar el dao, para lo cual se recurrir a procesos deliberativos y coercitivos, prefirindose los primeros en la medida que dan mejores resultados y se tratar de utilizarlos en las distintas etapas del proceso judicial (investigacin, procesamiento y ejecucin de medidas); En tercer lugar, para los procesos deliberativos se har uso de la remisin, mediacin y reuniones restaurativas, con el pleno consentimiento del adolescente y la participacin de su familia y en el marco del respeto de sus derechos y garantas; En cuarto lugar, en caso de no lograrse los procesos deliberativos se harn uso de los procesos coercitivos para imponer sanciones reparativas como la restitucin o compensacin del dao, la prestacin de servicios a la comunidad, entre otras; En quinto lugar, la justicia restaurativa no debe ser slo una alternativa al proceso judicial, sino un complemento. Si es slo alternativo, esto es que se no se abre o se termina el proceso, la justicia restaurativa estara limitada a
190
los casos ms leves, y se restringira la participacin de la vctima. Debe ser tambin un complemento, es decir que no necesariamente tenga un impacto en el proceso, la sentencia o la privacin de libertad, ello permite que haya comunicacin entre el autor del hecho y la vctima, an en los casos ms graves. En sexto lugar, no debe perderse de vista el carcter educativo de la intervencin justicia, la necesidad de hacer que los adolescentes sean personas responsables y que a partir del cumplimiento de sus obligaciones restaurativas o las sanciones reparativas, puedan ser redimidos y reintegrados en la comunidad.
1.4. La Remisin
El instituto de la remisin, conocido en los pases anglosajones como diversion, consiste en remitir, o mejor dicho desviar casos de adolescentes que han infringido la ley penal hacia programas comunitarios que no forman parte del sistema judicial, siempre que los hechos no revistan gravedad y adems exista la disposicin y voluntariedad del adolescente y su familia de seguir dichos programas. La razn de ser de la remisin reside es dar una respuesta adecuada y proporcionada a la infraccin, evitando por un lado los perjuicios que implica el ser sometido a un proceso judicial, y por otro lado, reservando la intervencin judicial para los casos ms graves. La remisin es introducida a la legislacin peruana a travs del Cdigo de los Nios y Adolescentes (CNA), en el proceso de adecuacin a la Convencin sobre los Derechos del Nio (CDN). En efecto la Convencin establece en su art. 40 3b que Siempre que sea apropiado y deseable, la adopcin de medidas para tratar a esos nios sin recurrir a procedimientos judiciales, en el entendimiento de que se respetarn plenamente los
191
derechos humanos y las garantas legales . De acuerdo con esta orientacin el legislador peruano incorpor la remisin fiscal y judicial: la primera a cargo del Fiscal como una forma de exclusin del proceso; y la segunda, a cargo del Juez como forma de extincin del mismo. Teniendo en cuenta que la remisin en el Per es una institucin relativamente nueva y un instrumento efectivo para el tratamiento de los adolescentes en conflicto con la ley penal, es necesario hacer unas breves precisiones acerca de las condiciones y alcances de la remisin fiscal. En primer lugar, de acuerdo al art. 40 3b de la Convencin existen 2 condiciones para su aplicacin: que sea apropiado y deseable. De acuerdo a las Reglas de Beijing, lo apropiado significa que est previsto por la ley (11.1), y lo deseable, se refiere a la discrecionalidad que tienen los funcionarios competentes para aplicarla cuando lo consideren necesario (11.2). En el caso peruano, existen 3 situaciones previstas en la ley (art. 206 del CNA): que el caso no revista gravedad, el compromiso del adolescente y sus padres o responsables de seguir un programa, y la posibilidad de resarcir el dao; y es el Fiscal quien puede disponer de la remisin(art. 204 del CNA). Esta facultad discrecional implica que, en atencin de las necesidades especficas de los adolescentes, tener un margen suficiente de actuacin, con el apoyo de un equipo tcnico especializado. Las Reglas de Beijing, adems, recomiendan tener en cuenta algunos criterios en su aplicacin: evitar la discriminacin (2.1); tomar en cuenta las necesidades tanto de los adolescentes como de la sociedad (2.3); buscar el bienestar del adolescente y garantizar una respuesta proporcional a las circunstancias del delincuente y del delito (5.1.); tener un nivel de formacin y especializacin (6.3); respetar los derechos y garantas fundamentales (7.1), entre otras. En segundo lugar, la adopcin de medidas para tratar a esos nios sin recurrir a procedimientos judiciales no significa impunidad, sino que la respuesta tendr un carcter diferente a cargo de organizaciones de la comunidad (Reglas de Beijing, 11.3) a travs de programas de orientacin y supervisin de los adolescentes y de reparacin a la vctima (Observacin general N 10, 27). En tercer lugar, con relacin a en el entendimiento de que se respetarn plenamente los derechos humanos y las garantas legales el Comit recomienda que la remisin debe aplicarse solo si hay pruebas fehacientes de que el adolescente ha cometido el delito que se le acusa; que haya admitido libre, voluntariamente y por escrito su responsabilidad, y que este reconocimiento no se use contra l en ningn procedimiento ulterior; que debe ser informado sobre la naturaleza, contenido y duracin; adems debe recibir asesoramiento para evaluar la conveniencia e idoneidad de la medida, y finalmente, debera suponer el cierre definitivo del caso y no generar antecedentes (OG10, 27). En cuarto lugar, el Comit seala que es una obligacin del Estado promover la remisin, teniendo en cuenta que, a travs de su aplicacin, se
192
protege tanto el Inters Superior del Nio como el inters de la sociedad. Dado el conocimiento que tiene el Comit sobre las respuestas que los distintos Estados dan a la infraccin adolescente, recomienda una amplia aplicacin de la remisin porque da una mejor respuesta a la gran proporcin de infracciones leves que cometen los adolescentes, y por los efectos positivos que genera: no estigmatiza, resulta ms econmico y es ms eficaz (OG10 10,24 y 25). El Comit agrega que dicha obligacin no se limita a los casos leves ni a los menores que han cometido un delito por primera vez. Y finalmente, el Comit hace una opcin clara por el uso de la remisin y de la justicia restaurativa, as seala que una justicia de menores conforme a la Convencin debe promover, entre otras cosas, la adopcin de medidas alternativas como la remisin de casos y la justicia restitutiva (OG3); que la poltica general de la justicia de menores debe prestar atencin especial a la prevencin de la delincuencia juvenil, adoptando otras medidas sin recurrir a los procedimientos judiciales (OG4); que la proteccin del inters superior del nio significa, por ejemplo, que los tradicionales objetivos de la justicia penal, a saber, represin/castigo, deben ser sustituidos por los de rehabilitacin y justicia restitutiva (OG10)
2.
LA JUSTICIA RESTAURATIVA
2.1. Crisis del Modelo Rehabilitativo y Resurgimiento del Punitivo a. La Justicia Penal como institucin social. Un enfoque de anlisis.
Para David Garland, reconocido criminlogo britnico, en el debate actual sobre el castigo o la pena predominan dos discusiones. La primera, que tiene una connotacin penal y se desarrollada en el mbito de la poltica, est centrada en su efectividad; en demostrar que el castigo o las medidas penales son medios efectivos para reducir las tasas de criminalidad y de reincidencia, sobre todo evaluando su costo-beneficio. Esta discusin responde a la pregunta si el castigo o la pena funciona?, y se hace uso de estudios tcnicos e investigaciones empricas para responderla. La segunda, desde una perspectiva filosfica y planteada en el mbito acadmico, est centrada en su legitimidad, en sostener argumentos ticos sobre el castigo, sus objetivos y las condiciones de su aplicacin. Esta discusin pretende responder a la pregunta, si el castigo o la pena es justa? y se dilucida a travs de la reflexin filosfica. Segn Garland, ambas discusiones tienen limitaciones, porque el castigo o la pena no se explican slo por los propsitos de reducir la criminalidad y la reincidencia, ya que en la prctica stos no se llegan a cumplir. De igual modo, el castigo no se explica slo por la argumentacin filosfica, ya que su justificacin responde actualmente a una postura ideolgica. Para l, el propone considerar al castigo o la pena como una institucin social, pensarlos en funcin de la sociedad.
193
El castigo es entonces entendido como un artefacto cultural e histrico que, aunque responde a una preocupacin central por el control de la criminalidad, est determinado por un conjunto de fuerzas sociales y tiene un significado y un rango de efectos que alcanzan a una poblacin mucho ms amplia que la de los criminales (Garland: p. 131) Esta propuesta constituye todo un desafo, ya que nos invita a pensar y analizar el castigo o la pena como una institucin social cuya funcin es la de regular el orden y la convivencia social; y a travs de sus normas, prcticas e instituciones define lo que es normal y aceptable, lo anormal y desviado, y establece sanciones para quienes transgreden las normas sociales (Garland, Iturralde). Esta mirada sobre el castigo o la pena, como institucin social, implica una considerar una perspectiva histrica y cultural. Permite pensar que el castigo o la pena ha cumplido una funcin en las diversas formas sociales que han existido a lo largo de la historia de la humanidad, y que en cada momento ha adquirido formas (normas, prcticas e instituciones) y significados culturales que han dado sentido a la accin social. En resumidas cuentas el castigo asume una funcin social y tiene una significacin histrico-cultural. Garland apoya su propuesta recogiendo algunas perspectivas sociolgicas que asumen un sentido similar sobre la funcin social del castigo o la pena: Durkheim considera el castigo como una institucin social que expresa los valores sociales predominantes del orden social; canaliza los sentimientos de indignacin y venganza cuando ste es vulnerado; y ritualiza la reprobacin de la accin y la restauracin de la confianza en el orden moral. La teora marxista (Rusche, Kirckheimer) establece que la poltica criminal es determinada por la estructura social, as las instituciones penales mantienen y reproducen la dominacin de clase. El castigo es un instrumento ideolgico y poltico del estado burgus. Foucault, por su parte, sita el castigo en la sociedad moderna, enfatizando sus cambios cualitativos: deja de ser la expresin de la venganza y constituye una institucin racionalizada y profesionalizada orientada a ejercer control, disciplinar y normalizar a los delincuentes. La prisin y el poder-saber asumen un rol preponderante en el control del cuerpo, para hacerlo dcil, obediente y til. Finalmente, Norbert Elas considera que en la sociedad moderna la civilizacin de las sensibilidades han transformado las formas del castigo 140. El espectculo pblico de las ejecuciones y castigos corporales de los siglos XVII y XVIII se volvieron desagradables, crueles y brbaras para la
140
Segn Garland, Elas describe cmo el proceso civilizatorio ha transformado los comportamientos humanos, al punto que existe una exigencia cultural de controlar los impulsos agresivos y de comportarse de acuerdo a las convenciones sociales. Se ha dado en las sociedades modernas un proceso de ocultamiento o privatizacin de ciertos aspectos de la vida social (sexo a la alcoba, enfermedad al hospital y la violencia a la penitenciaria), y de supresin de nuestros aspectos mas animales, hay una intolerancia a la violencia, se la esconde, disfraza e higieniza.
194
sensibilidad social, por lo que se aboli y se invent la prisin. El castigo o la pena no desaparece, se transforma, se civiliza. La prisin se convierte en el mejor castigo de las sociedades modernas, por ser una forma de violencia sutil, localizada, discreta y aceptable. Con la prisin se ofende menos a las sensibilidades, se esconde el dolor. Hoy en da son intolerables las mutilaciones, lapidaciones, torturas y otras formas de castigo que existan antiguamente. b. Una Mirada de la Justicia Penal en la Sociedad Moderna John Pratt, en su libro Castigo y Civilizacin, teniendo en cuenta las ideas de Norbert Elas, hace un anlisis de la evolucin del castigo en las sociedades occidentales modernas (Inglaterra, Estados Unidos, Nueva Zelanda, Canad, Australia). Pratt sostiene que el castigo o la pena desde el siglo XVIII ha seguido un proceso de civilizacin, se privatiz, racionaliz y burocratiz. En la segunda mitad del siglo XVIII, las ejecuciones pblicas, expresin del castigo en las sociedades occidentales, se haban convertido en un espectculo, descarnado y grotesco, un verdadero carnaval popular. Esta manifestacin muy pronto result ofensiva y desagradable para la sensibilidad social, hasta que a mediados del siglo XIX se prohibieron. En Inglaterra, entre 1770 y 1830 se realizaron entre 6,000 y 7,000 ejecuciones, y luego entre 1837 y 1868, tan slo 347 (Gatrell 1994). La ltima ejecucin pblica fue realizada en 1868. En realidad lo que se prohibi no fue la ejecucin, sino su exposicin pblica, el espectculo, el carnaval. La pena de muerte, que era aplicada en forma indiscriminada, lleg a considerarse como el castigo ms representativo; sin embargo, con el tiempo su aplicacin se fue restringiendo cada vez ms. En un principio, se trataba de minimizar el sufrimiento y evitar su exposicin pblica; pero luego se fue confinando para los casos graves y violentos; y finalmente, se busc su abolicin. La abolicin de la pena de muerte, ha representado en el siglo XX, un signo de las sociedades civilizadas y democrticas 141. La prisin sustituy a la pena de muerte y se convirti en el castigo representativo de la sociedad moderna y civilizada. A partir de ese momento se comienzan a construir crceles, edificios cuyos modelos arquitectnicos intentaban representar al castigo 142. Con el transcurrir del tiempo, la percepcin de la prisin como signo del castigo se fue transformando, llegando a ser vista como algo indeseado, ofensivo e incivilizado. Si bien no se lleg a abolir la prisin, se la restringi
141
En EEUU e Inglaterra la pena de muerte no se ha abolido, pero si se ha restringido bastante. La abolicin es apoyada por una minora, sobre todo por expertos y especialistas. La poblacin esta inclinada a la pena de muerte. En Inglaterra, en 1938, el 49% de la poblacin estaba a favor de la pena de muerte; en 1947, 65%; y en 1974, 80%. 142 En un primer momento las prisiones eran construcciones ostentosas que buscaban trasmitir el poder omnipotente del Estado; luego fueron construcciones austeras y sombras, que representaban dramatismo que significaba la privacin de la libertad. Posteriormente, el reloj se convirti en el smbolo de la crcel moderna, representaba orden, regularidad, privacin y tiempo.
195
para los delincuentes ms peligrosos; se establecieron condiciones ms civilizadas, por ejemplo, se mejora la ropa, la higiene y la alimentacin; y se trat de esconderla, de hacerla menos visible, de camuflarlas dentro de las ciudades. Por otro lado, aparecieron una serie de medidas alternativas a la privacin de la libertad. Con la crtica a la prisin se dio paso a un nuevo paradigma del castigo. La emotividad de la venganza es sustituida por la racionalidad del tratamiento y la rehabilitacin. El lenguaje penal se hace neutral, objetivo, cientfico. De acuerdo con este nuevo paradigma, la delincuencia es consecuencia de las deficiencias de la sociedad y los delincuentes dejan de ser considerados seres irracionales, odiados y despreciados, sino vctimas excluidas por la sociedad, sujetas de compasin y solidaridad. Dentro de esta perspectiva, el Estado debe buscar el bienestar de todos, en especial de aquellos que se encuentran en situaciones injustas. Es deber del Estado brindar un tratamiento especializado a los delincuentes con la finalidad de rehabilitarlos, a travs de la intervencin de profesionales expertos como psiclogos, trabajadores sociales, psiquiatras o mdicos. La prisin deja de ser un centro de privacin de la libertad y se convierte en una institucin teraputica. Entre los aos 60 y 70, el modelo rehabilitativo entr en crisis. Este enfoque, racional y humanitario, comenz a ser cuestionado principalmente porque los resultados esperados de reducir las tasas de criminalidad o de reincidencia no se cumplan. El pblico que se haba mantenido indiferente comenz a desconfiar del sistema penal y a demandar medidas ms duras. En EEUU e Inglaterra se comenz a experimentar un incremento preocupante de las tasas de encarcelamiento143. Es entre los aos 80 y 90 que se configura un nuevo modelo penal de tipo punitivo. La preocupacin de la poblacin por el aumento de la criminalidad y su insatisfaccin frente al sistema penal, es tomada en cuenta en los debates electorales. En Estados Unidos y Gran Bretaa, de la mano de partidos neoliberales y neoconservadores, es que se comienza a implementar un nuevo modelo penal que introduce una racionalidad econmica en la respuesta al crimen, ser eficientes en el control y reduccin de la criminalidad. Este nuevo modelo penal propone una proporcin entre la seriedad del crimen y la severidad del castigo, una modernizacin y privatizacin del sistema de prisiones; una mayor apertura y acceso de la prensa y de la opinin pblica sobre el sistema penal; y tambin una mayor participacin de la ciudadana en las tareas de prevencin. Este nuevo modelo trajo como consecuencia un aumento sustantivo de la tasa de encarcelamiento144.
143
En 1971, Holanda tena una baja tasa de encarcelamiento 22,4 por 100,000 habitantes, mientras en Inglaterra era de 81,3 por 100,000 habitantes. Pero es en Estados Unidos donde las tasas de encarcelamiento se incrementaron a 200 por 100,000 habitantes.
144
En Estados Unidos la tasa de encarcelamiento se ha aceler. En 1991 era de 304 por 100,000 habitantes, luego en 1999, lleg a 500 por 100,000 habitantes (ese ao haban
196
Pratt sostiene que a pesar del advenimiento de este nuevo modelo penal punitivo, el proceso de civilizacin del castigo se mantiene an vigente, aunque con serias contradicciones. Sostiene que si bien las tasas de encarcelamiento se incrementaron, luego se estabilizaron; de igual modo, las condiciones de encarcelamiento se han mejorado en trminos de alimentacin, higiene y vestimenta. Sin embargo, tambin se han dado una serie de medidas altamente punitivas sobre todo en Estados Unidos, por ejemplo, se ha reinstalado la pena de muerte, se han construido crceles superseguras, se ha restringido el uso de la libertad condicional y se han endurecido las condiciones, como por ejemplo imponer el corte de pelo, obligar a llevar ropa humillante, hacer cuadrillas de trabajo forzoso, etc. La funcin rehabilitadora de la prisin ha fracasado, pero ha encontrado una nueva funcin: proporcionar seguridad y proteccin, sobre todo de aquellos criminales peligrosos. La prisin tiene la funcin de incapacitar a los delincuentes, a los ms peligrosos, incapacitarlos para siempre. Y tambin de ejercer mayor control de aquellos que han sido liberados, informando a la poblacin de los delincuentes peligrosos. Finalmente, es importante sealar que la opinin pblica ha adquirido gran poder e influencia en las polticas penales punitivas. Cuando ello ocurre no hay una lgica racional, ni econmica (coste-beneficio). Pratt sostiene que en medio de ello hay una pugna entre las propuestas racionales que intentan dar continuidad al proceso de un castigo o una pena ms civilizada, y quienes propugnan un retorno al emotivismo penal. c. La Justicia Penal en la Modernidad Tarda Transformaciones sociales en la modernidad tarda A partir de la segunda mitad del siglo XX, nuestra sociedad global ha sufrido transformaciones profundas que han impactado significativamente en la organizacin y estilo de vida de las clases sociales. Se ha desarrollado un proceso de liberalizacin de la economa que ha implicado adems de enfatizar la libertad individual, reducir el Estado y privatizar las prestaciones sociales, como la jubilacin y la seguridad social; con ello se ha instalado el riesgo y la incertidumbre en el centro de la vida social. Garland seala que todos esos cambios han tenido un impacto en la organizacin y estilo de vida de la clase media norteamericana como por ejemplo una mejora de los ingresos econmicos, un mayor consumo de bienes, la incorporacin de la mujer al mercado laboral, aparicin de suburbios en las grandes ciudades, un mayor uso del automvil, entre otras cosas. Todo ello ha modificado la organizacin la vida social y ha obligado a tener una mayor coordinacin en las actividades cotidianas en la nueva organizacin familiar
2000,000 de presos). Estas altas tasas tambin se han dado en otros pases Inglaterra, Nueva Zelanda, Canad y Australia.
como
197
como por ejemplo llevar los hijos al colegio, hacer compras en supermercados, encargarse del ahorro e inversin, etc. Garland considera que todos con estos cambios los hogares se hicieron ms vulnerables al crimen. De hecho la mayor circulacin y consumo de bienes y el relajamiento de los controles situacionales tradicionales como la familia y la escuela, provoc un aumento en las oportunidades de delinquir, por ejemplo el hecho que tanto el hombre como la mujer trabajen, las casas muchas veces quedan solas. Las altas tasas de criminalidad se convirtieron como un hecho social normal. La sensacin de mayor riesgo e incertidumbre, con el incremento de la criminalidad, aument significativamente la sensacin de vulnerabilidad e inseguridad y, por tanto, emerge una mayor demanda y exigencia de proteccin y control por parte de la poblacin. La respuesta inicial del sistema penal fue concentrarse en los crmenes serios, debilitando el control de los delitos menores, lo cual gener una sensacin de desorden e ineficacia por parte de las instituciones. Esta situacin provoc que se acreciente an ms la demanda por respuestas duras y efectivas. En este contexto de un incremento de las criminalidad, los medios de comunicacin se han constituido en un fenmeno masivo y alcanzado una relevancia significativa en la sociedad y la cultura. Los hechos de violencia, el crimen, van teniendo cada vez ms una gran cobertura en medios y programas sobre todo periodsticos, en los que se los presentan en forma descarnada y dramtica. Garland considera que los medios canalizan los sentimientos de la poblacin con respecto a la violencia y el crimen, como el miedo, la rabia, el resentimiento o la fascinacin (Garland). El efecto que se produce es una sobre representacin de la violencia y el crimen, que hace que los criminales parezcan ms numerosos, amenazantes y peligrosos; y el crimen, como algo omnipresente. Con ello los medios incrementan la sensacin de inseguridad, de la eventual posibilidad de ser vctima de un delito en cualquier momento; y tambin, se presenta el mal concentrado en determinados personas perversas, susceptibles de ser castigados, segregados, incapacitados. Se podra pensar que opera como un mecanismo de defensa social. Se ha dado un aumento significativo de poblacin en riesgo, sobre todo de jvenes, con necesidad o bsqueda de gratificacin y reconocimiento social a cualquier precio. Aparecen, sobre todo en los aos 80 y 90, tendencias polticas neoliberales y neoconservadores que, en abierta crtica con el Estado de Bienestar, propone la libertad econmica, un Estado pequeo pero fuerte y una sociedad individual altamente competitiva. Todo ello acento la desigualdad y conflictividad social, por tanto, emergi una demanda por mayor control social. Estas propuestas polticas lograron acoger estas demandas de mayor control, proponiendo propuestas de corte autoritario y punitivo.
198
Este llamado giro punitivo, sobre todo en EEUU y Gran Bretaa, han disparado las tasas de encarcelamiento, a pesar que las altas tasas de criminalidad, se han estabilizado y disminuido. Estas polticas de encarcelamiento masivo, ha llevado en Estados Unidos tener 738 presos por 100,000 habitantes, esto es que en el 2001, se lleg a 2000,000 de presos. Los polticos aprovechan los sentimientos de inseguridad de la poblacin, exacerbados por los medios de comunicacin, sobre todo el miedo al crimen, para endurecer las respuestas al crimen. Adems, estigmatiza a grupos marginales, sobre todo jvenes y negros para segregarlos e incapacitarlos (Garland, Iturralde).
Las respuestas al crimen en la modernidad tarda

En un contexto donde las altas tasas de criminalidad son asumidas como un hecho social normal, aparecen nuevas maneras de entender y de enfrentar el fenmeno de la criminalidad (Iturralde). Veamos a grandes rasgos sus caractersticas: En principio hay una percepcin generalizada que el crimen se ha desbordado, que los controles tradicionales se han debilitado y que el sistema penal actual es incapaz de controlar y reducir las tasas de criminalidad. Todo ello, profundiza los sentimientos de vulnerabilidad e inseguridad en la poblacin, que demanda respuestas efectivas de mayor control. Hay una crisis moral, de autoridad y orden; por lo tanto, se necesita mano dura para ejercer un control del orden social. Estas nuevas perspectivas se enfocan principalmente en las consecuencias, pues el crimen no es problema de la estructura social, sino de responsabilidad individual. El modelo rehabilitativo que estaba enfocado en atender las causas que generaban las conductas delictivas, se considera que ha fracasado; adems de no haber logrado sus objetivos, es un modelo permisivo y asistencialista. Para estos nuevos enfoques los delincuentes son personas racionales, calculadoras y egostas, cometen delitos para satisfacer necesidades y deseos individualistas; carecen de escrpulos, por lo que deben ser tratados con dureza. En consecuencia se trata en principio de desarrollar estrategias de prevencin, principalmente para reducir las oportunidades de la comisin de los delitos, y por otro lado, en caso que ocurran, tratar con dureza para reducir las tasas de criminalidad.
Nuevas perspectivas criminolgicas

De acuerdo con Garland, estas nuevas perspectivas desarrollan 2 estrategias de respuesta al crimen, que incluso configuran una perspectiva criminolgica. Se puede decir que estas estrategias o perspectivas criminolgicas, no son contrapuestas, sino complementarias. Una neoliberal y la otra neoconservadora. La primera, Garland la denomina, estrategia adaptativa. Esta estrategia busca adaptar la respuestas al crimen a este nuevo contexto de altas tasas
199
de criminalidad, y consiste en priorizar la prevencin situacional reduciendo las oportunidades de cometer delitos, para lo cual se establecen alianzas que facilitan la participacin de los ciudadanos y de las empresas en las tareas de prevencin, se promueve una polica comunitaria y se hace uso de tecnologas de vigilancia y control de situaciones potenciales de actos delictivos. A esta estrategia Garland la denomina criminologa de la vida cotidiana , e Iturralde criminologa del individuo, de acuerdo con ellos, los delincuentes son personas normales que responden a tentaciones y controles; los delitos se producen por las oportunidades que se les presentan para cometerlos; por tanto, para prevenir los delitos se deben desarrollar actividades rutinarias orientadas a reducir las oportunidades de cometer delitos. Esta perspectiva criminolgica se basa en la teora de las ventanas rotas. La principal crtica que se hace es que esta perspectiva criminolgica puede orientar el control hacia poblacin en riesgo (p.e. jvenes, pobres o negros), y por otro lado, privatiza la seguridad, aumentando las desigualdades sociales. La segunda perspectiva, que Garland la denomina estrategia del Estado Soberano, busca desarrollar mensajes que afirmen el poder soberano del Estado para defenderse de un enemigo difuso y omnipresente. Propone soluciones expresivas, intensas, duras y mediticas de control y castigo como por ejemplo Three strickes and youre out, mandatory minimun sentencing, supermax prisions, tomando en cuenta las opiniones y emociones (miedo, rabia, resentimiento, fascinacin) la poblacin, sobre todo de las vctimas. Promueve el miedo a los desconocidos y extraos (chivos expiatorios), y la segregacin de la sociedad de aquellos que considera peligrosos (largas condenas, etiquetamiento y vigilancia de los excarcelados). A esta estrategia Garland la denomina criminologa del complejo del crimen, e Iturralde criminologa del otro, de acuerdo con ellos, el crimen se ha institucionalizado, las altas tasas de criminalidad la hemos asumido como un hecho normal y frente al cual nos sentimos como vctimas reales o potenciales. Hay una epidemia criminal producto de una crisis moral y ausencia de autoridad, se requiere por tanto mayor control y castigo. Se basa en la teora de la tolerancia cero. La crtica que se hace a esta perspectiva criminolgica es que debilita los derechos de la personas y de las instituciones democrticas. Adems de promover la discriminacin y segregacin de los pobres, jvenes, negros, etc. considerados peligrosos. Es importante sealar que ambas perspectivas criminolgicas no hay una crtica a la sociedad, no cuestionan el estatus quo.
Impacto del crimen en la sociedad
200
Es importante considerar que el crimen afecta a las personas, no slo produce miedo, rencor u odio, sino genera una ruptura y desestructuracin del mundo. A partir de esta experiencia, la violencia es resignificada e incorporada en la cosmovisin, el discurso y en las relaciones sociales. El crimen tiene un impacto en la sociedad, condiciona nuestra mirada del mundo y nuestra relacin con los otros. Segn Caldeira, el habla o narrativa del crimen resignifica y organiza el mundo, crea estereotipos y prejuicios, reproducen en el discurso el poder y orden social (2007: p. 53). A travs de su investigacin del habla del crimen encuentra que el crecimiento del crimen en Sao Paulo, es atribuido a la migracin de la poblacin negra del Nordeste de Brasil. El miedo al crimen construye enemigos internos, el otro, el diferente; concentra en ellos todo el mal de la sociedad (chivos expiatorios), justificando la violencia, la intolerancia y la segregacin. Se discrimina, criminaliza, penaliza y segrega a quienes se considera peligrosos: el pobre, el migrante, el joven o el negro. la categora del criminal puede ser una representacin sesgada de los acontecimientos, pero como representacin del mal, es crucial para ordenar el mundo y dar sentido a la experiencia (Caldeira, 2007: p. 97). El miedo al crimen produce un discurso que legitima la violencia, pero tambin reproduce y legitima el orden social, acentuando la desigualdad, discriminacin y segregacin. Segn Caldeira (2007), para sentirnos seguros construimos barreras simblicas que nos separan entre nosotros a travs de los prejuicios, estereotipos y estigmatizacin; pero tambin construimos barreras reales dentro de nuestras ciudades, expresin de ello son barrios exclusivos y cerrados, las calles enrejadas, las cmaras de vigilancia, etc. El mayor peligro de este discurso es legitimar practicas violatorias de los derechos humanos y contrarias al sistema democrtico. En Amrica Latina existen altas tasas de criminalidad, sin embargo, las estadsticas no reflejan toda la realidad. Hay un nmero importante de hechos delictivos que no son denunciados sobre todo por la desconfianza que hay en las instituciones del sistema de justicia. Por tanto, frente a la incapacidad del Estado de mediar los conflictos, emerge la amenaza de la privatizacin de la venganza, que las personas hagan justicia por sus propias manos. De hecho, cada cierto tiempo y en ciertos lugares, se hacen denuncias de linchamientos, ejecuciones, torturas y otras prcticas vejatorias contra personas acusadas de cometer un delito, que son toleradas por la poblacin, por los polticos y por los medios de comunicacin. El miedo al crimen genera discursos y prcticas que legitiman la violencia institucional e informal, acrecientan las desigualdades sociales, y la deslegitimacin de la democracia. Girard, en la Violencia y lo Sagrado (1998), sostiene que en las sociedades primitivas el sacrificio tiene un funcin social importante: previene la violencia. En estas sociedades, en ausencia de un sistema judicial, existan mecanismos compensatorios o de venganza privada para enfrentar los
201
conflictos que surgan entre las familias o grupos sociales; pero nada aseguraba la posibilidad que se desatara una pugna violenta interminable que aniquile al conjunto de la sociedades. Frente a esta amenaza, especialmente en tiempos de crisis, se recurra a sacrificios orientados a eliminar los disensos, las rivalidades y lograr restablecer la paz y el orden en la comunidad. Para ello se elegan vctimas sacrificables, en caso de ser humanas, eran aquellos que no pertenecan o no estaban suficientemente integrados a la comunidad, por ejemplo, prisioneros de guerra, esclavos, extranjeros o nios y adolescentes solteros; aquellos que precisamente no representasen un peligro de venganza. El sacrificio tena una finalidad pacificadora. Girard considera que en las sociedades civilizadas el sacrificio fue sustituido por el sistema judicial, el cual cuenta con el poder autnomo y soberano de impartir justicia para todos. El considera que el sistema de justicia es la racionalizacin de la venganza pblica, que impone un castigo al culpable de la ofensa. Asume la misma funcin del sacrificio, pacificar la sociedad. Es importante pensar que ocurre en sociedades en crisis, afectadas por la violencia y donde el sistema de justicia, totalmente deslegitimado, no logra cumplir la funcin de mediacin y pacificacin. Esto es lo que podemos apreciar en nuestras sociedades latinoamericanas, donde muchas veces ocurren linchamientos o ejecuciones de limpieza social, donde se podra decir que se recurre a la venganza privada, y tambin se recurre a mecanismos de sacrificio de victimas, chivos expiatorios, con la finalidad de restablecer la unidad social. De acuerdo con Girard (2002), las sociedades tienen mecanismos de violencia colectiva contra vctimas (chivos expiatorios) 145, a quienes se culpabiliza por el desorden, el caos o el mal que estn sufriendo y haciendo uso de una serie de estereotipos. Estas persecuciones generalmente se desencadenan en periodo de crisis, donde las instituciones han sido debilitadas y se favorece la formacin de multitudes que ejercen presin sobre ellas. Son momentos donde hay una prdida radical de lo social, de caos y confusin, el fin de las reglas y las diferencias que definen el orden cultural, se produce un eclipse de la cultura. Segn Girard (2002), se trata de dar una explicacin social y moral a los acontecimientos, culpabilizando al conjunto de la sociedad, a determinados individuos que parecen nocivos, o incluso a uno solo. Se han establecido criterios de seleccin de estas vctimas, generalmente, grupos mal integrados, inadaptados, discriminados, con anormalidades fsicas o sociales, que los hacen diferentes. Se les acusa de cometer crmenes esenciales al orden social, crmenes violentos de alta significacin social sea por el autor (alto dignatario) o la
145
Las clasifica en 2 tipos: persecucin colectiva como por ejemplo la matanza de judos o con resonancia colectiva como las cazas de brujas, que tienen una cierta legalidad y son generalmente acompaadas por una exaltacin de la opinin pblica.
202
vctima (nios), sexuales o religiosos. La consecuencia es que se les destruye o se los expulsa. En nuestras sociedades latinoamericanos, afectadas por la violencia, pueden funcionar estos mecanismos de buscar chivos expiatorios, pandillas, jvenes, negros, etc.
2.2. La Justicia Restaurativa como modelo alternativo al rehabilitativo y punitivo. a. Surgimiento de la Justicia Restaurativa
La justicia restaurativa surge en un contexto global de profundas transformaciones sociales y culturales que instala la inseguridad y el riesgo en la vida social. El crecimiento del crimen, a partir de los aos 60, trajo como consecuencia serios cuestionamientos al modelo rehabilitativo predominante en los sistemas de justicia a nivel global, enfatizando sobre su poca efectividad. Esta situacin favoreci en los aos 80 el resurgimiento del modelo punitivo, sobre todo en Estados Unidos y Gran Bretaa, orientado principalmente a reforzar las medidas de control policial, agravar las penas y masificar las crceles. Es en este contexto que surgieron experiencias locales alternativas de justicia, conocidas luego como justicia restaurativa, que paulatinamente se han ido introduciendo en los sistemas de justicia y en las polticas criminales a nivel mundial. Conjuntamente con este cuestionamiento al sistema penal, se dieron otros procesos que contribuyeron al surgimiento de la justicia restaurativa como la gestacin de un movimiento en defensa de los derechos de las vctimas y su demanda de inclusin en los procesos judiciales; una creciente conciencia de los derechos humanos que busca limitar el poder de intervencin del Estado; nuevos enfoques comunitaristas que valoran la participacin de la comunidad en la solucin de los problemas que los aquejan; y diversas demandas de pueblos y culturas nativas por el reconocimiento de sus formas de hacer justicia. Todo ello favoreci el surgimiento en diversos lugares del mundo de experiencias innovadoras de hacer justicia, como por ejemplo en Ontario, Canad, donde un Juez propuso que jvenes acusados de vandalismo se pusieran de acuerdo con los propietarios para resolver el problema, o en Nueva Zelanda, donde la polica tomando en cuenta formas de hacer justicia de los Maors, pueblo nativo neozelands, promueve conferencias familiares en la atencin de jvenes que haban infringido la ley penal, sin necesidad de abrirles proceso. Estas y otras experiencias de hacer justicia se difundieron rpidamente en el mundo, algunas integradas y otras separadas de los sistemas de justicia, y motivaron una reflexin profunda sobre ellas que favoreci la construccin de un consistente fundamento terico de lo que luego se denomin Justicia Restaurativa. En este proceso de construccin terica varios autores encuentran elementos de la justicia restaurativa inmersos en importantes tradiciones religiosas de la antigedad como el cristianismo, budismo, taosmo,
203
confusionismo, entre otras; lo que los lleva a sostener que la justicia restaurativa ha estado presente a lo largo de la historia de la humanidad 146 (Braithwaite, 2002, Bazemore, 1999). En esta misma lnea, la introduccin de la justicia restaurativa en Europa se da de la mano de los pueblos germnicos, luego de la cada del imperio romano. En el derecho germnico exista el Blutrache y el Wergel, figuras que permitan responder a los miembros de un Sippe, conjunto de individuos que descienden de un tronco comn en lnea masculina, frente a la agresin de un miembro de otra Sippe. El Blutrache era la venganza de sangre, ojo por ojo, mientras que el Wergel era un mecanismo de compensacin pecuniaria para reparar el dao a la vctima. El Wergel se aplic durante la edad media sobre todo en aquellos lugares donde el poder del Rey era dbil, permitiendo a las familias y comunidades hacer justicia. La justicia retributiva, modelo que ha predominado en la edad media y moderna, se origina en el S XI, cuando el Rey busca consolidar su poder y lograr la fidelidad de sus sbditos, asumiendo la funcin de administrar justicia. El crimen deja de ser un conflicto entre individuos y se transforma en una transgresin a la ley del soberano; desplazando y excluyendo a la vctima en los procesos de justicia. Posteriormente, con la consolidacin de la Iglesia Catlica y su inters de afirmar la fe cristiana, se crea la Santa Inquisicin y se establecen una serie de mecanismos de tortura y punicin contra los herejes. El crimen se cometa contra el orden moral de la Iglesia. Todos estos procesos constituyen hitos en la construccin del sistema penal moderno de carcter retributivo (Van Ness, Braithwait 2002, Bazemore 1999). En efecto, el proceso de centralizacin del poder del rey ser el germen del advenimiento del estado moderno. La administracin de justicia constituye una funcin importante del Estado; el delito es una infraccin de la ley, al orden, que debe ser sancionado; el proceso judicial busca investigar, demostrar la culpabilidad y sancionar al delincuente. En este nuevo enfoque la vctima es el Estado, se produce entonces una disputa entre el Estado y el delincuente. La persona que ha sufrido el dao es relegada a ser slo un testigo en el proceso penal. Finalmente, es importante precisar que actualmente coexisten con los sistemas occidentales de justicia formas ancestrales de justicia restaurativa de diversos pueblos y culturas como por ejemplo los Navajos en EEUU y los Maoris en Nueva Zelanda. La justicia restaurativa ha valorado y tomado en cuenta de ellas la participacin de la familia y la comunidad para pacificar los conflictos buscando formas de compensacin y restitucin a la vctimas en lugar de la venganza (Walgrave, Restoration in Youth Justice: Why Punish? How Much?: 319 Braithwaite 2002, p. 3 Van Ness).
146
En el Cdigo de UrNammu (2060 ac) se puede requerir restitucin por ofensas violentas; en el Cdigo de Hammurabi (1700 ac) se prescribe restitucin por ofensa contra la propiedad; en la Ley de las XII Tablas (449 ac), se requiere a los ladrones a pagar el doble de los bienes robados; Ley Slica (496 dc) incluye sanciones restitutivas que incluyen homicidios y asaltos; la Ley de Ethelbert (600 dc), entre otras (Bazemore, 1999).
204
a. Hacia una definicin de Justicia Restaurativa

No hay una definicin de consenso sobre el significado de la Justicia Restaurativa, sin embargo, se cuenta con una definicin ampliamente aceptada y difundida que considera a la justicia restaurativa como un proceso por medio del cual todas las partes involucradas en una ofensa o delito participan juntos en encontrar una solucin que atienda tanto sus consecuencias como sus implicancias futuras (Marshall, 1996). Esta definicin, no obstante, est sujeta a diversas crticas. Una de ellas, sostenida por Lode Walgrave (2011), seala que las definiciones de la justicia restaurativa basadas en procesos no aseguran resultados necesariamente restaurativos, adems que tienden a confundir los medios con los fines. Walgrave prefiere una definicin centrada en resultados restaurativos, en ese sentido, para l la justicia restaurativa es una opcin de hacer justicia que da prioridad a la reparacin del dao causado por el crimen. Esta propuesta contiene adems una consideracin importante: optar por una definicin por resultados antes que por procesos, permite llegar a soluciones que reparen el dao aun cuando los procesos participativos hayan fracasado. Es evidente que la reparacin del dao tiene mejores resultados cuando hay disposicin y voluntariedad de la persona que ha cometido el delito, pero en caso que estas condiciones no se den, se puede aplicar una sancin reparativa a travs de un proceso judicial. A nuestro parecer, es preferible contar con una definicin de justicia restaurativa que tenga en cuenta tanto los procesos como los resultados restaurativos, tal como se presenta en los Principios Bsicos sobre la Utilizacin de Programas de Justicia Restaurativa en Materia Penal (Resolucin 2002/12 del Consejo Econmico Social de las Naciones Unidas) que define a todo programa de justicia restaurativa como aquel que utilice procesos restaurativos e intente lograr resultados restaurativos (Oficina de las Naciones Unidas contra las Drogas y el Delito 2007, 135). De acuerdo con dichos Principios se entiende por proceso restaurativo todo proceso en que la vctima, el delincuente y, cuando proceda, cualesquiera otras personas o miembros de la comunidad afectados por un delito, participen conjuntamente de forma activa en la resolucin de cuestiones derivadas del delito, por lo general con la ayuda de un facilitador, y por resultado restaurativo, un acuerdo logrado como consecuencia de un proceso restaurativo. Se suelen usar en los procesos restaurativos diversos mecanismos de dilogo como la mediacin, las conferencias familiares, los crculos o reuniones restaurativas, entre otros; y se suelen considerar como resultados restaurativos la reparacin, restitucin y/o el servicio a la comunidad, etc. En consecuencia, la justicia restaurativa propone y desarrolla respuestas integrales y sistmicas al delito, enfocndose en la reparacin del dao, en lugar del castigo, con la participacin activa de las personas y las instituciones afectadas e involucradas como los que han cometido el delito,
205
las personas que han sido afectadas, sus respectivas familias, representantes de la comunidad, operadores de justicia o profesionales sociales, entre otros. Desde esa perspectiva, parte de una visin que asume una responsabilidad compartida entre los miembros de una comunidad para encontrar soluciones a los problemas generados por el delito y la infraccin procurando la reparacin emocional, material y/o simblica del dao, el restablecimiento de las relaciones quebrantadas y la reintegracin efectiva del infractor y de la vctima. La justicia restaurativa propone una confluencia de resultados en la vctima, ofensor y comunidad, as tenemos:
Victima
Recibir apoyo, asistencia, informacin Enfrentar al infractor, relatar su historia y expresar emociones Recibir restitucin, reparacin, compensacin Participar en los procesos de justicia, proponiendo alternativas que reparen el dao
Ofensor
Enfrentar el dao causado a travs del encuentro con la vctima Restituir, reparar y compensar a las vctimas Realizar un servicio significativo en la comunidad Desarrollar actividades productivas y mejorar sus habilidades en toma decisiones
Comunidad
Apoyar a las vctimas Involucrarse en la responsabilizacin y rehabilitacin del infractor Trabajar con el infractor en proyectos de servicio a la comunidad Ofrecer trabajo y oportunidades para que reparen el dao Apoyar a las familias de los infractores para que reparen el dao Participar en los procesos de justicia con propuestas
(Bazemore, 1999 )
b. La Justicia Restaurativa como Paradigma ticamente Superior.

En el mbito de la justicia penal, un paradigma o patrn de pensamiento implica una manera sistemtica, coherente y lgica de entender por qu se producen los delitos y cmo deben ser enfrentados. Cuando ocurre un crimen, opera un patrn de pensamiento que predomina actualmente: hay una ley quebrantada, hay un culpable que debe ser detenido, procesado, sentenciado y, probablemente, se le prive de su libertad (Van Ness). Este patrn de pensamiento no se cuestiona y condiciona la conducta de las personas, los funcionarios y del sistema en su conjunto. En la actualidad encontramos 3 paradigmas o patrones de pensamiento sobre la justicia penal: el punitivo, el rehabilitativo y el restaurativo. El paradigma o modelo rehabilitativo que ha predominado sobre todo en el
206
ltimo siglo, ha entrado en crisis porque sus resultados no se han cumplido. Frente a esta situacin aparece el paradigma punitivo, como vimos anteriormente, y el paradigma restaurativo como alternativas. El paradigma rehabilitativo ha fracasado adems porque tiene un planteamiento equivocado: se centra nicamente en el ofensor como infractor a la ley penal; establece una relacin de enfrentamiento entre el agresor y el Estado, que lleva a determinar su culpabilidad y a aplicarle una sancin o castigo que lo rehabilite. El propone ir hacia otro paradigma, el restaurativo, donde se tenga en cuenta la satisfaccin de las necesidades de las partes involucradas en el crimen con el propsito de reparar el dao ocasionado en todas ellas. El crimen no slo implica el quebrantamiento de la ley, causa dao tambin a otros: por tanto, la justicia debera atender a todos los involucrados: las personas que han sufrido un dao, las personas que han sido responsables de ello y la comunidad a la que pertenecen (Van Ness, Bazemore, 1999). El paradigma punitivo implica imponer un castigo, esto es infringir dolor intencionalmente, a quien ha cometido un delito. Este paradigma tradicionalmente se ha sostenido sobre la base de los sentimientos de venganza de aquellos que han sufrido una amenaza o un dao, y lo canalizan a travs de la demanda del castigo. En la medida que ello ha devenido en algo ticamente cuestionable, sus defensores han intentado dar un fundamento racional al castigo, a travs de 2 perspectivas tericas: por un lado, el retribucionismo puro basado en los principios kantianos, segn los cuales el castigo es un imperativo categrico, esto es una respuesta al hecho cometido, moralmente reprobable, sin necesidad de buscar objetivo alguno, ni de considerar sus efectos o consecuencias; y por otro lado, est el retribucionismo instrumental, basado en el utilitarismo benthamiano, que considera al castigo o la pena como un mal en s mismo, pero que puede ser utilizado siempre y cuando tenga una finalidad social o, en todo caso, evite males mayores en el futuro. Mientras que el retribucionismo puro tiene un enfoque retrospectivo, centrado en el pasado; el instrumental tiene uno prospectivo, orientado hacia el futuro (Walgrave 2011). Con relacin a estas 2 perspectivas tericas, el retribucionismo puro recibe el mayor cuestionamiento porque infligir dolor y sufrimiento en forma deliberada y coercitiva a una persona es ticamente inaceptable; mientras que el retribucionismo instrumental es el ms ampliamente aceptado y difundido. Para las teoras penales actualmente vigentes la pena slo tiene sentido si tiene un efecto positivo: prevenir el crimen. Este efecto preventivo debe ser logrado en dos sentidos: por un lado, debe disuadir a todos aquellos que estn en disposicin de cometer un delito (prevencin general), y por otro, para rehabilitar a aquellos que lo han cometido, evitando una reincidencia futura (prevencin especial). El problema es que no se ha podido demostrar empricamente que el castigo o la pena logra una disminucin efectiva del crimen, ni mucho menos de la reincidencia. Al
207
parecer el retribucionismo instrumental no es una teora basada en la realidad, sino una doctrina basada en ideas argumentadas racionalmente, una ideologa antes que una evidencia (Walgrave,2011, Bazemore, 1999). Es, a fin de cuentas, una racionalizacin de las emociones que conduce a la venganza, incrementando los niveles de violencia y criminalizacin. La justicia restaurativa propone un paradigma de hacer justicia diferente y ticamente superior al retribucionismo, en la medida que se enfoca en la reparacin del dao y el restablecimiento de relaciones, en lugar que el castigo. La justicia restaurativa puede imponer sanciones reparativas que puede constituir una carga penosa para quien cometi el delito, sin embargo, no constituye un castigo; de igual modo, puede censurar y reprobar un acto criminal sin necesidad de imponer un castigo. Otra significativa diferencia entre ambos paradigmas est en el hecho que el retribucionismo est focalizado en el persona que ha cometido el delito; mientras que la justicia restaurativa tiene un propsito y un alcance ms integral y constructivo: reparar el dao a la persona afectada; promover la responsabilidad en la persona que ha cometido el delito y brindarle oportunidades de reintegrarse en la comunidad; y buscar la paz y seguridad en la comunidad. La justicia retributiva y la justicia restaurativa tienen en comn una mirada retrospectiva sobre el hecho cometido y una apreciacin sobre la responsabilidad del autor del delito; sin embargo, hay una tercera diferencia significativa entre ellas. Desde la perspectiva de la justicia retributiva, la aplicacin de una sancin punitiva requiere que delito sea probado y que exista un grado de culpabilidad; mientras que desde la justicia restaurativa, la imposicin de una sancin reparativa requiere que el dao sea demostrado y conocer las circunstancias de la ofensa para mitigar la sancin. Estas diferencias tienen an mayor sentido en la medida que la justicia restaurativa tiene adems una perspectiva prospectiva, esto es que las sanciones reparativas proponen obligaciones orientadas a conseguir objetivos a restaurar en el futuro. Esta integracin entre lo retrospectivo y prospectivo, es expresin del concepto de dominio propuesto por Braithwaite y Petit en su teora republicana de la justicia criminal, que significa que el conjunto de derechos y libertades estn garantizados por la comunidad. El objetivo del sistema de justicia criminal, desde una perspectiva restaurativa, es precisamente preservar o restaurar este dominio amenazado o afectado por el crimen (Walgrave, 2001).
c. Fundamento de la Justicia Restaurativa

Para la justicia restaurativa la infraccin trasciende el dao ocasionado a una vctima individual, hay un inters pblico. Braithwaite y Petit en su teora republicana de la justicia criminal sealan que el crimen es una intrusin que perturba el sentimiento de confianza sobre la seguridad que nuestros derechos y libertades sern respetados. A esta conviccin que el
208
conjunto de derechos y libertades estn garantizados, por los propios ciudadanos y el estado, le denomina dominio. Esta teora se distancia del liberalismo clsico. Para los republicanos la libertad se entiende como no-dominacin, a diferencia de los liberales que la entienden como no-interferencia. Entender la libertad como nodominacin significa que nuestros derechos y libertades, que constituyen un bien colectivo, deben ser respetados seriamente, lo que nos permite movernos con libertad. Hay una confianza bsica en que nuestros derechos y libertades estn garantizados por los otros ciudadanos y por el estado. Para los liberales, por otro lado, nuestros derechos y libertades terminan donde empiezan la de los dems; y los derechos y libertades de los otros pueden entrar en conflicto con la pretensin de ampliar mi mbito de libertad. Para la justicia restaurativa la intervencin pblica frente al crimen debe restaurar la conviccin que nuestros derechos y libertades estn garantizados, a travs de expresar la desaprobacin de la transgresin de la norma y buscar la reparacin del dao. La justicia restaurativa trata de asegurar los derechos y libertades de la persona que fue afecta por el delito, del responsable del hecho, y del pblico en general.
d. Procesos deliberativos y coercitivos. restaurativas y sanciones reparativas.
Obligaciones
El objetivo o propsito principal de la Justicia Restaurativa es reparar el dao. Para lograrlo hace uso de procesos deliberativos y, en caso de no ser posible con ellos, recurre a procesos coercitivos (Walgrave, 2011). Los procesos deliberativos pueden ser variados: mediacin, conferencias familiares, crculos o reuniones restaurativas, etc. los que deben estar orientados a lograr objetivos restaurativos. Los procesos deliberativos tienen mejores potencialidades para obtener mejores resultados en la medida que permite la participacin activa de los diversos actores involucrados en el delito en la reparacin del dao; hace posible que la persona que ha cometido el delito pueda tomar conciencia del hecho y su gravedad, realice acciones para reparar el dao causado y se comprometa a seguir un programa que le permita una adecuada reintegracin y evitar as futuras infracciones; por otro lado, la persona afectada por el delito es restituida en su condicin de persona y ciudadana, es reparada emocional y materialmente por el dao sufrido; y, tambin, se restablece la seguridad y confianza en la comunidad que los derechos de las personas estn garantizados, y se promueve la reintegracin de la persona que cometi el delito y la persona que sufri el dao a la comunidad. Los procesos deliberativos deben ser voluntarios; esto es que las personas que participen en las mediaciones, las conferencias familiares o las reuniones restaurativas deben haber prestado su consentimiento. Las mediaciones consisten en reuniones entre la persona que ha cometido el delito y la persona que ha sufrido el dao, y el dilogo es facilitado por un
209
mediador; las conferencias familiares son reuniones donde participan adems de los involucrados en el delito, familiares y personas de apoyo, que las partes designen; y las reuniones restaurativas son ms amplias, donde adems pueden participar miembros de la comunidad; tanto las conferencias familiares como las reuniones restaurativas estn dirigidas con un facilitador. En todos estos procesos deliberativos se debe lograr un encuentro entre las partes; que stas puedan narrar su historia sobre los hechos y sus consecuencias; expresar sus sentimientos y emociones; entender el dao ocasionado y encontrar maneras de solucionarlo; y, finalmente, llegar a compromisos y acuerdos (Barton). De hecho, los procesos cara a cara, no adversariales, informales, voluntarios y seguros, tienen las mejores condiciones para determinar obligaciones restaurativas (Walgrave, 2001). Es importante precisar que estos procesos son voluntarios pero condicionados: en caso que no haya voluntad de participar por parte de la persona que agredi y de la persona perjudicada, se recurren a los procesos coercitivos a travs del sistema de justicia. Sin embargo, est dimensin de la voluntariedad es una pieza clave en los procesos restaurativos: en el caso de la persona que ha cometido el delito, siempre que ste no sea grave y haya la disposicin a reparar el dao, puede optar por un proceso deliberativo o un proceso judicial; en caso de optar por el primero, el reconocimiento y arrepentimiento sincero por parte del autor del hecho cometido, casi asegura el cumplimiento con sus obligaciones restaurativas, tanto las relacionadas con la reparacin del dao como con su compromiso de seguir un programa orientado a su reintegracin en la comunidad. En caso que no cumpla con ellas, siempre queda la posibilidad de ser retornado al sistema de justicia. Si bien los procesos deliberativos son los ms apropiados y tienen mejores resultados que los procesos coercitivos, sin embargo la justicia restaurativa estara muy limitada y relegada si slo se focaliza en procesos voluntarios circunscritos a los casos ms sencillos; por ello, Walgrave (2001) propone una versin maximalista de la justicia restaurativa que se centra en los resultados restaurativos, y por tanto, considera la posibilidad de aplicar sanciones reparativas impuestas coercitivamente a travs de un proceso judicial, como por ejemplo restitucin de bienes, pagos compensatorios, servicios a la comunidad, etc. Vale la pena sealar, que para algunos defensores de la justicia restaurativa dicha versin distorsiona su carcter, toda vez que los sistemas de justicia son esencialmente retributivos; ellos proponen una versin minimalista abocada nicamente a los procesos deliberativos. En resumidas cuentas la justicia restaurativa propone dos procesos alternativos y complementarios, uno deliberativo y otro coercitivo. El flujo ideal entre ambos debera ser el siguiente: en un primer momento, si bien se da la opcin de seguir uno u otro proceso, lo ideal sera priorizar el deliberativo (desjudicializacin), en caso de fracasar se recurre al proceso
210
judicial. Si se opta por el coercitivo, siempre hay que dejar una opcin para lo deliberativo, durante el proceso judicial y en el cumplimiento de la sentencia. En caso de no lograrse los procesos deliberativos, queda como ltima opcin la imposicin judicial de sanciones reparativas.
e. Las Sanciones Reparativas

La Justicia Restaurativa no es una opcin suave, blanda o dbil; el ser confrontado directamente con la vctima o pedir disculpas en pblico, son actos que implican mucho involucramiento emocional y pueden constituir experiencias muy difciles y humillantes; tambin, el cumplimiento de las obligaciones de reparacin del dao, como hacer un trabajo en beneficio de las vctimas o un servicio a la comunidad, pueden representar muchas veces cargas penosas y desagradables a llevar a cabo; pero, no son un castigo, en la medida que no se busca infligir intencionalmente dolor, pena o sufrimiento a una persona (Walgrave, 2001). Aparentemente, estas sanciones reparativas se parecen a las sanciones punitivas; sin embargo, tienen importantes diferencias: primero, el castigo es un medio para hacer cumplir la ley, en cambio, la sancin reparativa busca restaurar la paz social. Segundo, el castigo es la consecuencia de haber hecho algo contrario a la ley, y tiene una intencin de causar dolor; mientras que en las sanciones reparativas, si bien puede haber una carga penosa, este sufrimiento no es intencional. Tercero, los defensores del retribucionismo no pueden justificar o demostrar la necesidad de infligir dolor, en cambio para los restaurativos no tiene sentido aadir dolor al dao ocasionado. Finalmente, los restaurativos consideran ticamente ms aceptable buscar la reparacin, que infligir dolor (Walgrave, 2011). Adems para Walgrave (2011), hay cuatro elementos claves que definen las sanciones punitivas: coercin, duro tratamiento infringido, intencin de causar sufrimiento, y relacin entre infringir castigo y el mal cometido; si faltara un elemento, entonces no habra sancin punitiva. En las sanciones reparativas algunos de estos elementos estn presentes como la coercin o situaciones complejas y difciles, pero no hay una intencin deliberada de infringir dolor. Esa es la gran diferencia entre ambos modelos.
e. La reparacin del dao y la vindicacin de las vctimas

Los sistemas penales predominantes en el mundo occidental tienen un carcter punitivo: imponen un castigo a aquellas personas que han vulnerado la ley y afectado bienes jurdicos considerados fundamentales. De esa manera, el conflicto est definido entre el Estado y el delincuente, que se desenvuelve a travs de un proceso judicial adversarial orientado a establecer y determinar la culpabilidad del delincuente y, de ser el caso, imponerle una pena. La justicia restaurativa denuncia dos aspectos consustanciales a este modelo de justicia predominante: por un lado, que las personas afectadas por el crimen han sido excluidas y limitadas a asumir un rol pasivo dentro
211
de los procesos de justicia criminal; y por otro lado, considera que el objetivo principal de los sistemas de justicia es la imposicin de un castigo. Para la justicia restaurativa la reparacin del dao constituye el ncleo central de la justicia, distancindose as de la justicia retributiva: mientras que sta devuelve un mal con otro mal, la otra compensa el mal con un bien. En la medida que la justicia restaurativa se ha enfocado en la reparacin del dao es necesario reflexionar sobre su significado. En principio cuando una persona comete una infraccin afecta los derechos de una persona y tambin la paz social, por lo tanto, la justicia restaurativa busca reparar el dao a la vctima y restaurar la paz social. Con relacin a la reparacin del dao a la vctima, Heather Strang (2001), seala que en estudios realizados en Gran Bretaa y Australia se evidencia la preferencia por parte de las personas que han sido afectadas por el crimen de recibir en primer lugar una reparacin emocional, antes que una reparacin material y/o econmica. La reparacin emocional significa para ellas la posibilidad de recibir una autntica disculpa por parte de la persona responsable del hecho. Con ello, de alguna manera, se responde a la necesidad de la vctima de ser vindicada como persona digna de respeto y consideracin. Se debe tener en cuenta que el dao ocasionado a una persona con el delito es en primer lugar a su dignidad como persona, al hecho de desconocerla como persona valiosa y como ciudadana con derechos; y, en segundo lugar, es el dao fsico, material y/o econmico. Lamentablemente los sistemas de justicia predominantes en el mundo, son de carcter adversarial entre el Estado y la persona que ha cometido el delito. La persona afectada por el hecho ha sido relegada y la nica reparacin comprendida es la econmica. Es decir que los sistemas de justicia no estn preparados para asumir una de las primordiales necesidades de las personas afectadas, esto es, de recibir una reparacin emocional. Nuestro sistemas de justicia no consideran la expresin de disculpas por parte del infractor a la vctima. La justicia restaurativa, en ese sentido, tiene un enfoque diferente, ofrece la oportunidad para reconocer el hecho, ofrecer unas autnticas disculpas y realizar acciones orientadas a reparar el dao. El ofrecer disculpas constituye un momento importante en la reparacin del dao, en la medida que disminuye sustancialmente, los niveles del conflicto entre las partes y permite llegar a establecer un dilogo ms fluido para buscar alternativas de solucin. De acuerdo con Strang (2001), el ofrecer disculpas abre la puerta al perdn. Lo que se espera con las disculpas es su aceptacin, y si fuera posible, el perdn. La disculpa es un regalo aceptado a travs del perdn; y ste, de acuerdo con Arendt (1958), nos libera del deseo de venganza y castigo. Para Tavuchi (1991) las disculpas mnimamente implican: reconocer que se ha vulnerado la ley, admitir la falta y la responsabilidad, y expresar genuinamente lamento y remordimiento por el dao causado. Si bien, es
212
imposible deshacer el pasado, pero las disculpas y el perdn pueden lograr algo parecido (Arendt). Es importante sealar que llegar al perdn y reconciliacin no es algo automtico ni necesario. Es producto de la interaccin entre ofensor y vctima, y son procesos voluntarios y deseados.
f. La Responsabilidad y la Redencin del Ofensor

La responsabilidad constituye una pieza clave en la intervencin y tratamiento de las personas que han cometido un delito. En ello coinciden tanto el enfoque retributivo como el restaurativo; sin embargo, al ser paradigmas de pensamiento dismiles en hacer justicia (retribuir un mal con otro mal vs. reparar un mal haciendo algo bueno), su concepcin, utilidad y abordaje difieren sustancialmente. Para el enfoque retributivo la responsabilidad es de carcter penal, pues se refiere principalmente a la capacidad de entendimiento que tiene el autor sobre el hecho cometido y la norma vulnerada, que le hace susceptible (merecedor) de una sancin (castigo). Esta es la racionalidad predominante en los sistemas de justicia criminal donde determinar la responsabilidad penal sirve para establecer si el sujeto es pasible de una sancin, as como del tipo y grado de sta. En el enfoque restaurativo la responsabilidad tambin juega un papel central pero, al corresponder a otro paradigma de pensamiento, su sentido y funcin varan. La justicia restaurativa se inspira en una perspectiva filosfica comunitaria, que considera a todos los ciudadanos como parte de una comunidad, con una responsabilidad compartida frente a todo lo que acontece en ella; y tambin, en una perspectiva criminolgica que postula que la mejor respuesta al crimen est en la reparacin del dao y el restablecimiento de la paz social. El enfoque restaurativo, predominantemente prospectivo, de la responsabilidad implica: En primer lugar, que el responsable sea considerado no slo pasible de sancin sino como un sujeto capaz de responder por las consecuencias de sus actos y reparar los daos ocasionados. Es decir, se trata a las personas como sujetos de derecho en el estricto sentido de la palabra. La responsabilidad, as entendida, trasciende el mbito penal; es una responsabilidad personal y social. En segundo lugar, que las sanciones restaurativas se diferencian principalmente de las sanciones retributivas por carecer de una intencin deliberada de infligir dolor . Para ello, importa mucho la posicin de la persona responsable frente al hecho, la disposicin a reparar el dao causado a la vctima y a la comunidad, y el compromiso de seguir un programa que le ayude a su reintegracin en la comunidad. En tercer lugar, que el enfoque restaurativo asume una responsabilidad activa (reparacin del dao) antes que una responsabilidad pasiva (castigo), logrando mejores resultados en trminos de paz social que la justicia criminal tradicional. De acuerdo a la perspectiva utilitaria del
213
retribucionismo, la pena solo tiene sentido si disuade (prevencin general) y rehabilita (prevencin especial). La justicia restaurativa propone un enfoque de una responsabilidad activa orientada a la reparacin del dao, que permite cumplir con mayor alcance los fines de la pena. La responsabilidad, desde este enfoque, logra mejores beneficios para todos: el dao ocasionado a la persona agraviada es reparado emocional y materialmente; la persona responsable del hecho entiende las consecuencias perniciosas de su acto y reflexiona sobre su vida; la comunidad se siente fortalecida y segura; el sistema de justicia confirma el valor del orden legal y constitucional. As entendida y tratada, la responsabilidad es ms til, consistente y ticamente superior que dentro del modelo punitivo. Bazemore (1999) sostiene que el enfoque de la justicia restaurativa favorece la rehabilitacin del ofensor en un proceso que involucra tanto a la victima como a la comunidad. El denomina a esta propuesta ganar redencin, que significa que las obligaciones restaurativas que asume la persona que ha cometido el delito, al compensar y reparar el dao ocasionado le ayuda para ganar el camino de regreso a la confianza de la comunidad. En realidad es una accin que queda sus manos, pero debe significar un esfuerzo por ganarse el perdn y ser liberado de todas las cargas, muchas veces estigmatizantes y segregadoras que implica el delito. Por esta razn importa en la justicia restaurativa la disposicin y voluntariedad de la persona que ha ofendido; el proceso es voluntario tiene mrito, la persona se hace merecedora de una nueva oportunidad para vivir en comunidad, pero se debe valorar la accin voluntaria de reparar el hecho.
g. Hacia un sistema de justicia restaurativo

Los programas de justicia restaurativa generalmente han surgido casi al margen de los sistemas formales de justicia; sin embargo, los buenos resultados han permitido que en algunos pases se incorporen dentro de los sistemas de justicia sea como alternativa, complemento o como parte del sistema. La justicia restaurativa en algunos pases como Nueva Zelanda o Blgica constituye el sistema de justicia para los adolescentes. El mayor desafo de la justicia restaurativa es ir transformando los sistema de justicia criminal para hacerlos cada vez ms restaurativos. La justicia restaurativa busca ser la mejor opcin para atender las consecuencias de los delitos, principalmente, la reparacin del dao, en un marco de soluciones constructivas y por otro garantas legales. Su mxima aspiracin es obtener resultados restaurativos a la mayor cantidad de crmenes, en la mayor cantidad de situaciones y contextos, sea a travs de procesos voluntarios o coercitivos.
214
GONZLEZ, E. y GRANDE,P. Sobre la mediacin penal (Posibilidades y lmites en un entorno de reforma del proceso penal espaol). La Mediacin en la Justicia Penal de Menores, posibilidades, presupuestos y efectos pags. 571- 620 Los autores inician la lectura aludiendo a las crticas que se han
esgrimido para utilizar la mediacin en el mbito penal, descartando cualquier mirada que descarte su aplicacin en el mbito penal juvenil. El principio de oportunidad es afirmado como el contrapunto del principio de legalidad, de esta manera se otorga al Ministerio Fiscal y al Juez un margen de discrecionalidad para que, con la ayuda del equipo tcnico determinen en cada caso la solucin que mejor resguarde el inters del menor, descartando sobre el particular la discrecionalidad otorgada supone arbitrariedad, puesto que en el derecho espaol no rige la llamada oportunidad libre, sino la oportunidad reglada, en la medida que la ley determina cuando procede su aplicacin. Adicionalmente se incorpora un anlisis sobre la medicacin intraprocesal entre la vctima y el menor infractor: en la fase de instruccin o en la fase de ejecucin de la medida aplicada. Un tema especialmente importante y relevado en la lectura es el requerimiento de arribar a una conciliacin para que proceda el sobreseimiento, especificndose las distintas opciones que podrn tener lugar. Agregndose adicionalmente como otro requerimiento de importancia la orientadoras reparacin, la cual ser determinada por 8 el : Equipo Preguntas para la Lectura N Tcnico, dejando en claro la legislacin espaola la exigencia de la realizacin efectiva de la actividad comprometida, teniendo 1, Cules son los presupuestos objetivos reparadora y subjetivos del sobreseimiento? sta una cierta relacin o conexin directa con el bien jurdico 2. Qu caractersticas tiene la reparacin a la vctima? lesionado. 3. Cul es el aporte del equipo tcnico para obtener salida que extrajudicial? 215 Finalmente los autores clarifican la una funcin cumplen los distintos actores de la administracin de justicia como: El Equipo Tcnico, El Ministerio Fiscal, Juez de Menores, el menor imputado, sus
Lectura 8:
LA MEDIACIN EN LA JUSTICIA PENAL DE MENORES. POSIBILIDADES, PRESUPUESTOS Y EFECTOS. Esther Gonzles Pillado147 Catedrtica de Derecho Procesal. Universidad Vigo y Pablo Grande Seara148 Profesor Contratado de Derecho Procesal Universidad Vigo En Sobre la mediacin penal (Posibilidades y lmites en un entorno de reforma del proceso penal espaol (dirs. Garcianda Gonzlez y Soleto
Muoz). Pamplona: Ed. Thomson Reuters-Aranzadi, ISBN 978-84-9014-0277. Pags 571-620. SUMARIO: 1.- Introduccin. 2.- La mediacin en la Ley Orgnica Reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores (LO 5/2000). 2.1.Consideraciones previas. La mediacin como manifestacin del principio de oportunidad reglada. 2.2.- Posibilidades de mediacin en el proceso penal de menores. A.- Sobreseimiento del proceso por conciliacin o reparacin entre el menor y la vctima o perjudicado (arts. 19 y 27.3 LORPM). a.Presupuestos objetivos y subjetivos del sobreseimiento. b.- Sujetos intervinientes en la mediacin. c.- Efectos de la mediacin. B.- Sustitucin de las medidas por conciliacin entre el menor y la vctima . a.- Introduccin. b.- Presupuestos de la sustitucin de la medida por conciliacin. c.- Efectos de la conciliacin postsentencial entre el menor y la vctima.
1.- Introduccin.
La mediacin se puede definir como un mtodo de resolucin de conflictos a travs del cual las partes que estn enfrentadas por intereses contrapuestos deciden voluntariamente buscar una solucin al conflicto que las enfrenta con la ayuda de un tercero imparcial (mediador), cuya funcin no es proporcionar ni, por supuesto, imponer dicha solucin, sino facilitar las relaciones entre las partes y contribuir a que stas acerquen sus posiciones con el fin de que lleguen a un acuerdo que ponga fin al conflicto 149. Por
147
Doctora en Derecho por la Universidad de Santiago de Compostela, en enero de 1996. Calificacin apto cum laude. Catedrtica de la Facultad de Ciencias Jurdicas y del Trabajo de la Universidad de Derecho Procesal de la Universidad de Vigo desde el 24 de febrero de 2010. Autora de diversas investigaciones sobre la especialidad de Derecho de Menores.
148
Profesor Contratado Doctor de Derecho Procesal de la Facultad de Ciencias Jurdicas y del Trabajo de la Universidad de Vigo. Coordinador del Master en Menores en situacin de desproteccin y conflicto social de la Universidad de Vigo en el Curso acadmico 2011/2012. Autor de diversas investigaciones sobre la especialidad de Derecho de Menores.
149
Conceptos similares son los que nos ofrecen, entre otros, LVAREZ RAMOS, F., Mediacin penal juvenil y otras soluciones extrajudiciales, International e-Journal of Criminal Sciences , Artculo 3, Nmero 2 (2008), pg. 4. (http://www.ivac.ehu.es); SANZ HERMIDA, A.M, La mediacin en la justicia de menores, Mediacin: un mtodo de ? conflictos (Dir. GonzlezCullar Serrano), Madrid, 2010, pg. 155.
216
tanto, se trata de un mtodo autocompositivo de solucin de conflictos por cuanto son las partes las que aportan la solucin a travs del acuerdo. Dada su naturaleza, se comprende que el campo de cultivo propio de la mediacin se encuentre en los conflictos de carcter disponible, ya que las partes no estn obligadas a acudir a los rganos jurisdiccionales para que aporten una solucin, sino que tienen libertad para intentar alcanzarla ellas mismas negociando, transigiendo o renunciando a sus pretensiones. En cambio, resulta muy controvertida su utilizacin para resolver conflictos en los que concurren derechos e intereses indisponibles para las partes y, particularmente, los conflictos de carcter penal. As, en contra de la mediacin penal se han esgrimido tradicionalmente argumentos muy diversos, algunos de los cuales se refieren exclusivamente a la mediacin penal, mientras que otros son predicables de cualquier tipo de mediacin. Entre los primeros, se ha invocado la indisponibilidad de los derechos e intereses que estn en juego en los conflictos penales, la vigencia en este mbito del principio de legalidad en su sentido ms estricto, o la titularidad estatal del ius puniendi. A su vez, en el segundo bloque se suele hacer referencia a que el procedimiento de mediacin se caracteriza por su escasa transparencia y publicidad, lo que conlleva la disminucin de las garantas que ofrece el proceso judicial; a que no se garantiza la imparcialidad de la persona o institucin mediadora; o a la escasa eficacia del acuerdo que se alcanza en mediacin, debido a la carencia de poderes coercitivos del mediador para exigir su cumplimiento150. Pese a todo, la progresiva introduccin en el proceso penal del principio de oportunidad reglada, la toma de conciencia de que en el proceso penal concurren intereses que tradicionalmente han sido olvidados y que es necesario tutelar, especialmente, los de las vctimas, as como la necesidad de buscar respuestas al delito ms giles y resocializadoras que las penas, entre otras circunstancias, han determinado que la mediacin penal se haya ido abriendo paso tmidamente. Como es sabido, la mediacin penal (la mediacin vctima-infractor) es la manifestacin ms extendida de la llamada justicia restaurativa (o reparadora)151, que se caracteriza porque con ella se da participacin al infractor, a la vctima y a la comunidad en la bsqueda de la solucin del conflicto generado por la infraccin penal, y enfatiza el papel reparador de la justicia. En este sentido, destaca LVAREZ RAMOS que esta modalidad de justicia intenta proteger tanto el inters de la vctima (ya que el infractor reconoce el dao causado e intenta repararlo), como el del infractor (porque
150
Un repaso, a modo de sntesis, de todos estos argumentos lo realiza SANZ HERMIDA, A.M, La mediacin en la justicia de menores, op. cit., pgs. 156 y 158.
151
Otras manifestaciones de la justicia restaurativa, que se han desarrollado sobre todo en Estados Unidos, Canad o Nueva Zelanda, son las conferencias comunitarias, los crculos de paz, la restitucin y servicios comunitarios, los crculos de apoyo o la conciliacin postjudicial . Una breve resea de cada una de ellas nos la ofrece LVAREZ RAMOS, F., Mediacin penal juvenil y otras soluciones, op. cit., pgs. 3 y 4.
217
no se ve sometido al rigor del proceso penal, o al menos de un proceso penal completo) y el de la comunidad (por cuanto se dirige a lograr la rehabilitacin del infractor y prevenir su reincidencia) 152. Esta justicia restaurativa se ha ido desarrollando y potenciando, si bien muy lentamente, en el contexto de la justicia penal de adultos impulsada por algunos instrumentos jurdicos internacionales, tanto en el mbito de las Naciones Unidas como de la Unin Europea 153. Pero ha sido en el campo de la justicia penal juvenil en el que, desde una poca temprana, se descubri el gran potencial educativo que encierra y ha ido incrementando considerablemente su importancia y aplicacin prctica. En este sentido, cabe recordar que los primeros programas de justicia restaurativa se aplican en la dcada de los setenta del siglo pasado en Canad (Ontario) y Amrica del Norte (Minnesota), con el objetivo de facilitar a la vctimas y a los agresores un entorno seguro donde poder hablar sobre el delito, su impacto y el dao causado y permitir la reparacin del mismo154. Estas experiencias se fueron extendiendo despus por los distintos estados americanos y los pases europeos, pero el autntico impulso a la utilizacin de la mediacin en los supuestos de violencia juvenil se produce como consecuencia de la nueva orientacin en la poltica criminal con jvenes que se contiene en las normas aprobadas por la ONU y el Comit de Ministros del Consejo de Europa. En concreto, destacan las denominadas Reglas de Beijing155, que fueron aprobadas con anterioridad a la Convencin de Derechos del nio , y
152
Vid., LVAREZ RAMOS, F., Mediacin penal juvenil y otras soluciones, op. cit., pg. 2.
153
Cabe destacar, por ejemplo, la Declaracin sobre los principios fundamentales de justicia para las vctimas de delitos y del abuso de poder , aprobada por la Resolucin 40/34, de 29 de noviembre de 1985, de la Asamblea General de las Naciones Unidas, en cuyo apdo. 7 dispone lo siguiente: Se utilizarn, cuando proceda, mecanismos oficiosos para la solucin de las controversias, incluidos la mediacin, el arbitraje y las prcticas de justicia consuetudinaria o autctonas, a fin de facilitar la conciliacin y la reparacin en favor de las vctimas . A su vez, en el mbito de la Unin Europea, ha sido particularmente relevante la Decisin Marco del Consejo de la Unin Europea de 15 de marzo de 2001, relativa la estatuto de la vctima en el proceso penal, cuyo art. 10, bajo la rbrica Medicin penal en el marco del proceso penal , dispone: 1. Los Estados miembros procurarn impulsar la mediacin en las causas penales para las infracciones que a su juicio se presten a este tipo de medida. 2. Los Estados miembros velarn por que pueda tomarse en consideracin todo acuerdo entre vctima e inculpado que se haya alcanzado con ocasin de la mediacin en las causas penales.
154
En concreto, se suele sealar como primer supuesto de justicia restaurativa el acontecido en Kitchener (Ontario), en relacin a dos jvenes, drogados, que anduvieron por la calles del pueblo y destrozaron 22 vehculos. Los jvenes no tenan antecedentes penales y el oficial de libertad condicional que tenan asignado pens que lo que necesitaban no era un castigo sino asumir sus responsabilidades y sugiri al juez que lo ms adecuado para ello era que se enfrentaran a las vctimas. Inicialmente, el juez desech esa sugerencia por carecer de base legal, pero despus al dictar sentencia orden que los jvenes cumplieran con lo sugerido por el oficial. Los jvenes bajo la supervisin del oficial fueron a las casas de las vctimas, admitieron sus hechos y trabajaron para lograr la restitucin de las prdidas a los perjudicados. A los tres meses ya haban cumplido lo comprometido y la comunidad experiment una sensacin de participacin responsable que el castigo no habra podido ofrecer. Vid., HIGHTON, E., LVAREZ, G., GREGORIO, C., Resolucin alternativa de disputas y sistema penal, Ad Hoc, Buenos Aires, 1998, pg. 36.
218
tienen por objeto procurar el bienestar del menor, evitando, en la media de lo posible, su paso por el sistema de justicia de menores y procurando, en caso contrario, que lo sea de la manera menos perjudicial. En este sentido, la Regla 11.1 dispone que se examinar la posibilidad, cuando proceda, de ocuparse de los menores delincuentes sin recurrir a las autoridades competentes () para que los juzguen oficialmente . A su vez, la Convencin sobre los Derechos del Nio de 20 de noviembre de 1989 supuso uno de los momentos ms importantes en la evolucin de la figura del nio, por dos razones fundamentales: primero porque el menor aparece configurado como sujeto de derechos, con la necesidad de proporcionarle una proteccin especial que haga posible su bienestar y desarrollo; y, segundo, porque es la primera norma de acatamiento obligatorio para los Estados partes que la suscribieron 156. En concreto, en relacin con la mediacin, el art. 40.3.b) dispone que Los Estados Partes tomarn todas las medidas apropiadas para promover el establecimiento de leyes, procedimientos, autoridades e instituciones aplicables especficamente a los nios que sean considerados, acusados o declarados culpables de infringir las leyes penales, y, en particular, examinarn: b) Siempre que sea apropiado, la conveniencia de tratar a esos nios sin recurrir a procedimientos judiciales, respetando plenamente los derechos humanos y las garantas jurdicas . De gran relevancia es tambin la Recomendacin n R (87) 20, de 17 de septiembre de 1987, del Comit de Ministros del Consejo de Europa, sobre reacciones sociales ante la delincuencia juvenil , cuya Regla II aconseja a los Estados miembros revisar, si es preciso, su legislacin y su prctica con miras a alentar el desarrollo de procedimientos de desjudicializacin y de mediacin a fin de evitar a los menores la asuncin por el sistema de justicia penal y la consecuencias derivadas de ello. Actualmente, la mayora de los pases tienen adaptadas, en mayor o menor medida, sus legislaciones a los postulados recogidos por estos instrumentos jurdicos internacionales, y prevn en sus legislaciones de justicia penal juvenil alternativas al proceso para los menores infractores. En lo que respecta a Espaa, la aparicin de un modelo de justicia restaurativa se ha ido entreviendo a partir de 1990, con la aparicin del primer programa de mediacin y reparacin en el mbito de la justicia juvenil en Catalua157. Ahora bien, en nuestro ordenamiento no existir base legal para la implementacin de programas de justicia juvenil restaurativa
155
Reglas mnimas de las Naciones Unidas para la Administracin de la Justicia de menores (Reglas de Beijing), aprobadas por Resolucin 40/33, de 28 de noviembre de 1985, de la Asamblea General de las Naciones Unidas.
156
Convencin sobre los Derechos del Nio, adoptada por Resolucin 44/25, de 20 de noviembre de 1989, de la Asamblea General de las Naciones Unidas. Entr en vigor el 2 de septiembre de 1990.
157
Programa de mediacin y reparacin de la Direccin General de Medidas Penales Alternativas y de Justicia Juvenil de la Generalitat de Catalua.
219
hasta la aprobacin de la Ley Orgnica 4/1992, de 5 de junio, Reguladora de la Competencia y el Procedimiento de los Juzgados de Menores, cuyo art. 15.1.6 estableca la reparacin extrajudicial como frmula para que pueda finalizar el procedimiento en un momento inicial 158. A su vez, el art. 16.3 tambin contemplaba la posibilidad de la reparacin extrajudicial como forma de conseguir la suspensin del fallo, una vez finalizado el proceso159. Con la Ley Orgnica 5/2000, de 12 de enero, Reguladora de la Responsabilidad Penal de los menores , estas incipientes muestras de la justicia juvenil restaurativa se consolidan en nuestro ordenamiento, al introducir a lo largo de todo el proceso penal de menores, e incluso en ejecucin de sentencia, importantes manifestaciones del principio de oportunidad reglada que dan cabida a la mediacin penal como medio para alcanzar acuerdos de conciliacin o reparacin entre el menor y la vctima, y cuyo cumplimiento permitir sobreseer el proceso cuando todava se haya en fase de instruccin (arts. 19 y 27.3 LORPM) o dejar sin efecto la medida que ya se est ejecutando (art. 51.3 LORPM). A su estudio dedicaremos los epgrafes siguientes.
2.- La mediacin en la Ley Orgnica Reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores (LO 5/2000). 2.1.Consideraciones previas. La mediacin manifestacin del principio de oportunidad reglada. como
Como es sabido, el proceso penal de menores vigente actualmente en Espaa, en consonancia con la normativa internacional, est informado por una serie de principios especficos que le dotan de una particular configuracin y le distinguen del proceso penal de adultos. Tales principios se manifiestan a lo largo del articulado de la LO 5/2000, pero ya se proclaman de forma genrica en su propia Exposicin de Motivos, al sealar
158
6. Emitido el informe a que se refiere la regla 4, el Fiscal lo remitir inmediatamente al Juez de Menores. Atendiendo a la poca gravedad de los hechos, a las condiciones o circunstancias del menor, a que no se hubiese empleado violencia o intimidacin, o que el menor haya reparado o se comprometa a reparar el dao causado a la vctima, el Juez, a propuesta del Fiscal, podr dar por concluida la tramitacin de todas las actuaciones . 159 3. En atencin a la naturaleza de los hechos, el Juez de Menores, de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal o del Abogado, podr decidir la suspensin del fallo por tiempo determinado y mximo de dos aos, siempre que, de comn acuerdo, el menor, debidamente asistido, y los perjudicados, acepten una propuesta de reparacin extrajudicial. Ello, no obstante, podr acordarse la suspensin del fallo si los perjudicados, debidamente citados, no expresaran su oposicin o sta fuera manifiestamente infundada. Para ello, odo el equipo tcnico, el Ministerio Fiscal y el abogado, el Juez deber valorar razonadamente, desde la perspectiva exclusiva del inters del menor, el sentido pedaggico y educativo de la reparacin propuesta. Se deber dejar constancia en acta de los trminos de la reparacin y del mecanismo de control de su cumplimiento. En el caso de que el menor los incumpla, se revocar la suspensin del fallo y se dar cumplimiento a la medida acordada por el Juez .
220
que est Ley se ha guiado por los siguientes principios generales: a) naturaleza formalmente penal pero materialmente sancionadora-educativa del procedimiento y de las medidas aplicables a los menores infractores; b) reconocimiento de las garantas procesales derivadas del respeto de los derechos constitucionales y de las especiales exigencias del inters del menor; c) diferenciacin de diversos tramos de edad a efectos procesales y sancionadores; y d) flexibilidad en la adopcin y ejecucin de las medidas en atencin a las circunstancias del caso concreto. Y aade que en el Derecho Penal de Menores ha de primar, como elemento determinante del procedimiento y de las medidas que se adopten, el superior inters del menor. Esto significa que todo el sistema penal de menores debe estar orientado a buscar lo que es mejor para el menor, para su reeducacin o resocializacin, lo que exige incorporar al proceso penal de menores una serie de adaptaciones o especialidades procesales, que permitan que la respuesta penal ante la delincuencia juvenil se adapte a lo que aconseja el inters del menor en cada caso, es decir, que permitan adoptar las decisiones y medidas ms beneficiosas para la reeducacin del menor en atencin a sus circunstancias personales, educativas y sociales. Es el llamado principio de oportunidad. Este principio de oportunidad es el contrapunto del principio de legalidad, que rige con carcter general en nuestro sistema procesal penal. Tales principios nos indican en qu condiciones debe ejercitarse y extinguirse la accin penal o, lo que es lo mismo, cundo y cmo debe iniciarse y finalizar el proceso penal. Conforme al principio de legalidad, el proceso penal debe iniciarse necesariamente ante la sospecha de la comisin de un hecho delictivo sin que el Fiscal pueda solicitar, ni el Juez conceder, el sobreseimiento, mientras haya un presunto autor y existan indicios suficientes para acusarlo y enjuiciarlo y, en su caso, imponerle una condena. En cambio, el principio de oportunidad permite que, aun concurriendo los presupuestos para iniciarse un proceso penal contra una determinada persona, se desista de iniciarlo o, incluso, una vez iniciado, se le ponga fin anticipadamente por razones de poltica criminal; esto es, si se aprecia que, en el caso concreto, puede ser ms beneficioso para la resocializacin del imputado y para la sociedad adoptar otras medidas en relacin con ste distintas de la imposicin de la pena que procedera conforme a una legalidad estricta160.
160
Vid., CALLEJO CARRIN, S., El principio de oportunidad en la LO 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores, Diario La Ley, Nm. 6366, 24 de noviembre de 2005, pg. 2 (www.laley.net). Las razones que se han invocado tradicionalmente para fundamentar este principio de oportunidad son muy diversas. Cabe destacar las siguientes: a) la escasa entidad de la lesin producida mediante la comisin del hecho delictivo; b) fomentar que se repare a la vctima; c) evitar los efectos crimingenos de las penas o medidas privativas de libertad cortas; d) obtener la rehabilitacin del delincuente mediante su sometimiento voluntario a otras medidas de resocializacin; y e) en el caso de los menores, evitar la estigmatizacin que supone el verse sometido a un proceso penal.
221
Por tanto, el principio de oportunidad implica otorgar al Ministerio Fiscal y al Juez un cierto margen de discrecionalidad para que, con la ayuda del equipo tcnico, busquen y apliquen en cada caso la solucin que mejor se ajuste a lo que requiere el inters del menor. Pero tambin hay que matizar que este principio de oportunidad y esta discrecionalidad no suponen arbitrariedad, porque en nuestro Derecho no rige la llamada oportunidad libre, sino la oportunidad reglada. Es decir, la propia Ley fija las condiciones en las que se puede hacer uso de esta discrecionalidad (vgr., slo cuando se trata de faltas o delitos menos graves; que no se hayan cometido con violencia o intimidacin; que el menor se comprometa a realizar actividades educativas; etc). Pues bien, en el proceso penal de menores, al igual que en el de adultos, rige, con carcter general, el principio de legalidad, y as queda patente en distintos preceptos de la LORPM en relacin con ciertos aspectos como los siguientes: a) la responsabilidad penal del menor slo surge por la comisin de hechos tipificados legalmente como delitos o faltas (art. 1 LORPM); b) slo se pueden imponer al menor las medidas que prev la Ley (art. 7 LORPM); c) slo se pueden imponer tales medidas siguiendo el procedimiento regulado legalmente (art. 43 LORPM); y, d) las medidas impuestas se deben ejecutar en la forma prevista por la LORPM y en los reglamentos de desarrollo (art. 43 LORPM). Pero luego la LORPM deja un amplio margen al principio de oportunidad, estableciendo mltiples manifestaciones de la misma en distintos momentos del proceso e incluso de la fase de ejecucin de las medidas impuestas. As, antes del inicio de la fase de instruccin propiamente dicha, y tras la prctica de las diligencias preliminares, el Fiscal puede acordar el desistimiento de la incoacin del expediente conforme a lo previsto en el art. 18 LORPM161. Posteriormente, una vez iniciado el expediente de reforma, todava es posible que se decrete el sobreseimiento del expediente por diferentes razones (arts. 19, 27.4 y 30.4 LORPM) 162. Y en la fase
161
Las circunstancias que, conforme al art. 18 LORPM, condicionan esta facultad del Fiscal son las siguientes: a) que los hechos denunciados estn tipificados en el Cdigo Penal o en otras leyes penales especiales como delitos menos graves o faltas; b) que, tratndose de delitos menos graves, se hayan cometido sin violencia o intimidacin en las personas; c) que el menor no haya cometido con anterioridad otros hechos de la misma naturaleza; y, d) que sea factible la correccin del menor en el mbito educativo y familiar.
162
El art. 19 LORPM contempla la posibilidad de sobreseimiento cuando el menor se haya conciliado con la vctima o haya asumido el compromiso de reparar el dao causado a la vctima o al perjudicado, o se haya comprometido a cumplir la actividad educativa propuesta por el equipo tcnico en su informe. A su vez, el art. 27.4 LORPM prev la posibilidad de sobreseimiento del expediente a propuesta del propio equipo tcnico, cuando ste en su informe ponga de relieve que es lo ms conveniente para el inters del menor, por haber sido expresado suficientemente el reproche al mismo a travs de los trmites ya practicados, o por considerar inadecuada cualquier intervencin respecto del menor, dado el tiempo ya transcurrido desde la comisin de los hechos. Pero tal sobreseimiento slo ser viable si concurren los requisitos previstos en el art. 19.1 LORPM, referidos a la gravedad del hecho imputado al menor, es decir, que constituya un delito menos grave o una falta, y a su
222
intermedia del proceso o al inicio de la fase de audiencia es posible la terminacin anticipada del proceso por conformidad del menor y de su abogado (arts. 32 y 36 LORPM)163. A su vez, tras la sentencia en la que se imponga al menor infractor alguna de las medidas legalmente previstas, el principio de oportunidad reglada se manifiesta tanto en la posibilidad de suspensin condicional de la ejecucin del fallo (art. 40 LORPM) 164, como en la eventual sustitucin de las medidas impuestas por otras ms adecuadas (arts. 51 y 14 LORPM)165. Todas estas manifestaciones del principio de oportunidad tienden a hacer efectivos el principio de subsidiariedad o intervencin mnima del
comisin sin violencia o intimidacin graves. Por ltimo, el art. 30.4 LORPM dispone que el Fiscal tambin podr solicitar el sobreseimiento por alguno de los motivos previstos en la LECrim (arts. 637 y 641) para el sobreseimiento en el proceso penal de adultos.
163
La LORPM permite la conformidad del menor en dos momentos procesales distintos: en la fase intermedia, manifestndose en el escrito de alegaciones del letrado del menor (art. 32 LORPM); o en la fase de audiencia, mostrndose al inicio de la misma (art. 36 LORPM). Pero los requisitos de tal conformidad son diferentes segn se exprese en uno u otro momento. En el primer caso, es necesario: a) que en el escrito de alegaciones de la acusacin no se solicite medida de internamiento (sea cerrado, semiabierto, abierto o teraputico) ni de inhabilitacin absoluta; b) que haya conformidad del menor infractor y de su letrado, as como de los responsables civiles; y, c) que la conformidad expresada en el escrito de alegaciones se ratifique formalmente en una comparecencia ante el Juez de Menores. Si el menor y su letrado disienten nicamente respecto de la responsabilidad civil, o hubiese terceros responsables civiles que no estn conformes con la responsabilidad civil solicitada, se deber sustanciar la fase de audiencia, pero en ella el debate y la prueba se limitar a lo relativo a esta responsabilidad. Pero, como apuntamos, la conformidad tambin se admite al inicio de la fase de audiencia, en la comparecencia regulada en el art. 36 LORPM, pero su rgimen es distinto al que acabamos de exponer. La primera diferencia ya estriba en que no se excluye la conformidad cuando las medidas solicitadas sean las de internamiento o inhabilitacin absoluta, por lo que, a priori, la conformidad puede surtir efecto cualquiera que se la medida solicitada. En segundo lugar, la conformidad prestada en este momento tambin difiere de la que se puede manifestar en el escrito de alegaciones en cuanto a la necesidad de consenso entre el menor y su letrado y en cuanto al carcter vinculante de la conformidad para el Juez, ya que no es indispensable el consenso del menor y de su letrado para que la conformidad pueda surtir efecto; y, adems, este eventual consenso no vincula definitivamente al Juez en orden a dictar sentencia en los trminos de dicha conformidad (podr dictar), sino que podr acordar la duracin de la medida que estime ms conveniente, e incluso, la absolucin del menor infractor.
164
El art. 40 LORPM regula los trminos y condiciones en los que se puede acordar la suspensin de la ejecucin del fallo contenido en la sentencia. Dicha suspensin, que no puede afectar al pronunciamiento sobre la responsabilidad civil, se deber acordar motivadamente en la propia sentencia o bien por auto del Juez competente para la ejecucin cuando aqulla sea firme. Tal decisin la podr adoptar de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal o del letrado del menor, y tras or en todo caso a stos y a los representantes tanto del equipo tcnico como de la entidad pblica de proteccin o reforma de menores. Adems, la suspensin de la ejecucin del fallo slo es posible cuando la medida impuesta tenga una duracin no superior a dos aos; y nicamente se podr mantener durante un tiempo determinado que no exceda de dos aos. Por ltimo, cabe destacar que se trata de una suspensin condicionada, ya que la misma se supedita a que el menor infractor cumpla las siguientes condiciones: a) que no sea condenado en sentencia firme por delito cometido durante el tiempo que dure la suspensin (si ha alcanzado la mayora de edad); o que no se le aplique ninguna medida conforme a la LORPM durante ese mismo tiempo; b) que asuma el compromiso de mostrar una actitud y disposicin de reintegrarse a la sociedad, no incurriendo en nuevas infracciones; y, c) el Juez puede aplicarle un rgimen de libertad vigilada durante el plazo de suspensin o la obligacin de realizar una actividad socioeducativa, recomendada por el equipo tcnico o la entidad pblica de proteccin o reforma
223
derecho sancionador y el del superior inters del menor, buscando otras posibles soluciones que sean menos represivas y ms educativas para ste. Pero, si bien se observa, slo algunas de ellas implican el recurso a la mediacin como medio o tcnica de solucin del conflicto que permite sustraer al menor infractor del mbito judicial. Ms en concreto, este recurso a la mediacin intraprocesal entre la vctima y el menor infractor slo est contemplada en la LORPM en dos momentos y con unos efectos determinados y diferenciados para el caso de que tenga xito, a saber: en la fase de instruccin como tcnica para alcanzar la conciliacin entre el menor y la vctima o el compromiso de aqul de reparar el dao causado, y que determinar, en su caso, que el Ministerio Fiscal d por concluida la instruccin e inste del Juez de Menores el sobreseimiento y archivo de las actuaciones (art. 19 LORPM); o en la fase de ejecucin de la medida aplicada, como medio para lograr la conciliacin entre el menor y la vctima, que, en su caso, permitir dejar sin efecto la medida que se est ejecutando (art. 51.3 LORPM). Al estudio de estas posibilidades de mediacin dentro del proceso penal de menores y de sus requisitos y efectos se dedicarn los apartados siguientes de este trabajo.
2.2.- Posibilidades de mediacin en el proceso penal de menores.

Ms en concreto, este recurso a la mediacin intraprocesal entre la vctima y el menor infractor slo est contemplada en la LORPM en dos momentos y con unos efectos determinados y diferenciados para el caso de que tenga xito, a saber: en la fase de instruccin como tcnica para alcanzar la conciliacin entre el menor y la vctima o el compromiso de aqul de reparar el dao causado, y que determinar, en su caso, que el Ministerio Fiscal d por concluida la instruccin e inste del Juez de Menores el sobreseimiento y archivo de las actuaciones (art. 19 LORPM); o en la fase de ejecucin de la medida aplicada, como medio para lograr la conciliacin entre el menor y la
de menores. Si estas condiciones no se cumplieran, el Juez alzar la suspensin y se proceder a ejecutar la sentencia en todos sus extremos.
165
El art. 51 LORPM, bajo la rbrica Sustitucin de las medidas , contempla en realidad dos posibilidades distintas, la de dejar sin efecto de modo anticipado la medida aplicada y la de sustituirla por otra medida por un tiempo igual o inferior al que resta para su cumplimiento. As, en su apdo. 1, reitera la previsin del art. 13 LORPM, que permite al Juez de menores competente para la ejecucin dejar sin efecto la medida que se est ejecutando, siempre que ello redunde en inters del menor y ya se haya expresado suficientemente a ste el reproche que merece su conducta. Adems, en su apdo. 3, contempla expresamente la posibilidad de dejar sin efecto la medida cuando el menor se haya conciliado con la vctima en los trminos del art. 19 LORPM, cualquiera que sea el momento en que se verifique dicha conciliacin. Por otra parte, el art. 51.1 LORPM tambin establece la posibilidad de sustituir la medida en ejecucin por otra que se estime ms adecuada de entre las previstas en la Ley, por tiempo igual o inferior al que reste para su cumplimiento, y siempre que la nueva medida ya hubiera podido ser impuesta inicialmente en atencin a la infraccin cometida.
224
vctima, que, en su caso, permitir dejar sin efecto la medida que se est ejecutando (art. 51.3 LORPM). Analizaremos todos estos aspectos en relacin con cada uno de los supuestos en los que la LORPM permite hacer uso de la mediacin vctima/infractor.
A.- Sobreseimiento del proceso por conciliacin o reparacin entre el menor y la vctima o perjudicado (arts. 19 y 27.3 LORPM). La primera posibilidad de mediacin que contempla la LORPM se recoge en su art. 19, que permite al Ministerio Fiscal, cuando el expediente de reforma ya est en marcha, solicitar al Juez de Menores el sobreseimiento y archivo de las actuaciones, atendiendo a la gravedad y circunstancias de los hechos y del menor, de modo particular a la falta de violencia o intimidacin graves en su conducta, y condicionando tal posibilidad a la observancia por parte del menor de alguna de estas conductas: que se haya conciliado con la vctima, que haya asumido el compromiso de reparar el dao causado a la vctima o al perjudicado por el delito, o que se haya comprometido a cumplir la actividad educativa propuesta por el equipo tcnico en su informe (art. 19.1 LORPM). No obstante, si bien se observa, slo en los dos primeros casos apuntados, es decir, en los de conciliacin o reparacin entre el menor y la vctima, se puede hablar de una autntica mediacin vctima/menor infractor, pues en el tercero lo nico que implica es la posible aceptacin y cumplimiento por el menor de la actividad educativa que le propone el equipo tcnico, sin intervencin alguna de la vctima o perjudicado, y como una alternativa a la imposibilidad de conciliacin o reparacin o porque el Equipo Tcnico lo considere ms adecuado al inters del menor 166. As se deduce claramente tambin de lo dispuesto en el art. 5 RD 1774/2007, que regula el modo de llevar a cabo las soluciones extrajudiciales previstas en la LORPM, y que alude a la mediacin referida en el art. 19 LORPM nicamente como medio para alcanzar acuerdos de conciliacin o reparacin. Por lo dems, en su apartado tercero, el art. 19 LORPM encomienda al Equipo Tcnico las funciones de mediacin entre el menor y la vctima a efectos de intentar alcanzar dicha conciliacin o reparacin, as como la tarea de mantener informado al Ministerio Fiscal sobre los compromisos adquiridos por las partes y su grado de cumplimiento. A su vez, el art. 27.3 LORPM complementa estas disposiciones atribuyendo al propio Equipo Tcnico la facultad de proponer que se lleve a cabo una actuacin mediadora, si lo considera conveniente y en inters del menor infractor, en los trminos del art. 19 LORPM, debiendo indicar el contenido y finalidad concretos de la actividad reparadora o de conciliacin con la vctima.
166
225
Veamos, pues, con ms detalle los trminos y condiciones en que se puede desarrollar esta primera posibilidad de mediacin con menores infractores, as como sus efectos. a.- Presupuestos objetivos y subjetivos del sobreseimiento. La viabilidad del sobreseimiento del proceso derivado de la mediacin entre el menor y la vctima, que regula el art. 19 LORPM, se condiciona a la concurrencia de los siguientes presupuestos: 1.- Que el hecho imputado al menor constituya delito menos grave o falta. Dicha alusin a los delitos menos graves implica una remisin a los arts. 13.2 y 33.3 CP, porque el primero de ellos define los delitos menos graves como las infracciones que la Ley castiga con pena menos grave; y, a su vez, el art. 33.3 CP determina cules son las penas menos graves en atencin a su naturaleza y duracin 167. Por tanto, nicamente procede el sobreseimiento cuando el hecho imputado al menor est tipificado por el Cdigo Penal o en otras leyes penales especiales como falta o como delito castigado con alguna de estas penas menos graves168. No obstante, parece conveniente excluir las faltas del mbito de aplicacin del art. 19 LORPM, ya que, por su escasa entidad, resultara desmedida la puesta en marcha de un procedimiento de mediacin, por lo que deberan dar lugar al desistimiento de la incoacin del expediente ex art. 18 LORPM169.
167
Conforme al art. 33.3 CP, son penas menos graves: a) La prisin de tres meses hasta cinco aos; b) Las inhabilitaciones especiales hasta cinco aos; c) La suspensin de empleo o cargo pblico hasta cinco aos; d) La privacin del derecho a conducir vehculos a motor y ciclomotores de un ao y un da a ocho aos; e) La privacin del derecho a la tenencia y porte de armas de un ao y un da a ocho aos; f) La privacin del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos, por tiempo de seis meses a cinco aos; g) La prohibicin de aproximarse a la vctima o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, por tiempo de seis meses a cinco aos; h) La prohibicin de comunicarse con la vctima o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, por tiempo de seis meses a cinco aos; i) La multa de ms de dos meses; j) La multa proporcional, cualquiera que fuese su cuanta; k) Los trabajos en beneficio de la comunidad de 31 a 180 das.
168
Algunos autores han cuestionado tal restriccin del mbito objetivo del sobreseimiento porque impide la desjudicializacin de la delincuencia juvenil de mediana gravedad, pero que no conlleva violencia o intimidacin ni ataca derechos fundamentales de las personas (vgr., algunos de los tipos agravados de estafa del art. 250 CP), vid., CRUZ MRQUEZ, B., La mediacin en la Ley Orgnica 5/2000, reguladora de la responsabilidad penal de los menores: conciliacin y reparacin del dao, Revista Electrnica de Ciencia Penal y Criminologa, 07-14, 2005, pg.18; SUANZES PREZ, F., La justicia restaurativa: normativa actual en el mbito de la jurisdiccin de menores, http://www.cej.justicia.es/pdf/publicaciones/fiscales/FISCAL72.PDF, pgs. 3325 y 3326; TAMARIT SUMALLA, J.M., La mediacin reparadora en la Ley de responsabilidad penal de los menores, Justicia penal de menores y jvenes (Anlisis sustantivo y procesal de la nueva regulacin), (Coords. Gonzlez Cussac, Tamarit Sumalla y Gmez Colomer), Valencia, 2002, pg. 63.
169
En este sentido, vid., CRUZ MRQUEZ, B., La mediacin en la Ley Orgnica 5/2000, op. cit., pgs. 22 y 23.
226
2.- Que los hechos se hayan cometido sin violencia o intimidacin graves. Esta condicin supone que no proceder el sobreseimiento de las actuaciones cuando, aun tratndose de delitos menos graves o faltas, se cometan con violencia o intimidacin graves, incluyendo aqullos casos en los que tal violencia o intimidacin constituye un requisito de la propia accin tpica (vgr., las lesiones) 170. A sensu contrario, esto tambin significa que se podra decretar el sobreseimiento aunque haya existido cierta violencia o intimidacin en la actuacin del menor, siempre que no se puedan calificar de graves171. Por lo dems, se debe entender que esta violencia grave que excluye la posibilidad de sobreseimiento es la cometida sobre las personas, evidenciando una falta de respeto a los valores fundamentales de la convivencia, puesto que la violencia referida exclusivamente a las cosas puede ocasionar un perjuicio patrimonial que siempre es susceptible de reparacin. En otro orden de cosas, tambin cabe destacar que el art. 19 LORPM nada dice sobre la necesidad de que el menor no sea reincidente o no haya cometido con anterioridad otros hechos similares. Pero esta circunstancia se puede entender implcita en la referencia legal a las circunstancias de los hechos y del menor que deben ser valoradas por el Fiscal antes de decidir sobre la procedencia del sobreseimiento, ya que parece lgico incluir entre tales circunstancias los antecedentes del menor 172. 3.- Que el menor se haya conciliado con la vctima o haya asumido el compromiso de reparar el dao causado a la vctima o perjudicado. El art. 19 LORPM condiciona el sobreseimiento del proceso por mediacin a que a travs de ella se alcance la conciliacin entre el menor y la vctima o la reparacin del dao causado por el delito a sta o al perjudicado; y el propio precepto determina qu se ha de entender por conciliacin y reparacin a estos efectos.
170
En sentido contrario se pronuncia DOLZ LAGO (La instruccin penal del fiscal en el nuevo proceso de menores: contenido y lmites, Justicia penal de menores y jvenes (Anlisis sustantivo y procesal de la nueva regulacin) , (Coords. Gonzlez Cussac, Tamarit Sumalla y Gmez Colomer), Valencia, 2002, pgs. 287 y 288), quien sostiene que la falta de violencia o intimidacin graves no es un requisito inexcusable, sino que lo decisivo es que el hecho imputado al menor constituya delito menos grave o falta. Tambin sostiene esta opinin DE LA ROSA CORTINA, J.M., La Responsabilidad Penal de los Menores (Adaptada a la LO 8/2006, de 4 de diciembre) (con De Urbano Castrillo), Pamplona, 2007, pg. 125; y la Instruccin de la Fiscala General del Estado 10/2005, sobre el tratamiento del acoso escolar desde el sistema de justicia juvenil (apdo. 7.1.2).
171
Vid., CALLEJO CARRIN, S., El principio de oportunidad en la LO 5/2000, de 12 de enero, op. cit., pg. 7, ORNOSA FERNNDEZ, R., Derecho Penal de Menores, 3 edic., Barcelona, 2005, pg. 280. 172 Vid. CALLEJO CARRIN, S., El principio de oportunidad en la LO 5/2000, de 12 de enero, op. cit., pg. 7; DE LA ROSA CORTINA, J.M., La Responsabilidad Penal de los Menores, op. cit., pg. 129. No obstante, CRUZ MRQUEZ (La mediacin en la Ley Orgnica 5/2000, op. cit., pg. 21) matiza que algunos aspectos como la reincidencia o la apreciacin de indicios de desintegracin social no deben constituir, al menos en un primer momento, un obstculo para iniciar un procedimiento de mediacin, siempre que se cuente con la disposicin de ambas partes para iniciar procesos de conciliacin y reparacin del dao; lo contrario supondra discriminar a los menores ms problemticos.
227
Ya la Exposicin de Motivos de la Ley seala que la reparacin del dao causado y la conciliacin con la vctima presentan el comn denominador de que el ofensor y el perjudicado por la infraccin llegan a un acuerdo, cuyo cumplimiento por parte del menor termina con el conflicto jurdico iniciado por su causa 173; y aade que, mientras la conciliacin tiende a que la vctima reciba una satisfaccin psicolgica a cargo del menor infractor, quien ha de arrepentirse del dao causado y estar dispuesto a disculparse, la reparacin requiere algo ms: que el menor ejecute el compromiso contrado con la vctima o perjudicado de reparar el dao causado, bien mediante trabajos en beneficio de la comunidad, bien mediante acciones cuyo beneficiario sea la propia vctima o perjudicado. Por su parte, CRUZ MRQUEZ matiza que la diferencia entre la conciliacin y la reparacin no reside tanto en el carcter psicolgico o moral de la primera frente al contenido material de la segunda, sino que, siendo comn a ambas la celebracin de un proceso de mediacin entre el menor y la vctima, representan dos modalidades distintas de plantear la solucin pacificadora entre las partes: bien a travs de un acuerdo en el que se determinan las actividades a realizar por el menor en beneficio de la vctima o de la comunidad, en el caso de la reparacin, bien mediante la presentacin de disculpas por el menor y su posterior aceptacin por la vctima, en el caso de la conciliacin174. Pero examinemos ms detenidamente cada una de estas posibilidades. a.- Conciliacin. A tenor del art. 19.2 LORPM, se entiende producida la conciliacin cuando el menor reconozca el dao causado y se disculpe ante la vctima, y sta acepte sus disculpas (art. 19.2 LORPM) 175. Por tanto, de esta disposicin se deduce que la conciliacin requiere necesariamente la concurrencia de dos voluntades, la del menor infractor, que debe reconocer el dao causado y disculparse ante la vctima; y la de sta, que debe aceptar dichas disculpas. Es decir, el acuerdo entre el menor y la vctima en cuanto a la peticin y aceptacin de las disculpas es consustancial al propio concepto de conciliacin; sin acuerdo, no hay conciliacin. Esto significa que si el menor reconoce el dao causado y pide disculpas, pero la vctima no las acepta, no habr conciliacin a los efectos del art. 19 LORPM, por lo que, en principio, no se cumpliran las condiciones que exige este precepto para que se pueda decretar el sobreseimiento y debera continuarse la tramitacin de la causa. No obstante, esta conclusin tan estricta, si bien ha sido defendida por algunos autores176, tambin ha recibido la crtica de un sector de la doctrina porque supondra dejar en manos de la vctima la continuacin o no
173 174 175
Vid., Exposicin de Motivos de la LORPM, apdo. II.13. CRUZ MRQUEZ, B., La mediacin en la Ley Orgnica 5/2000, op. cit., pgs. 3 y 4.
Como destaca CRUZ MRQUEZ (La mediacin en la Ley Orgnica 5/2000, op. cit., pg. 5), en el concepto de conciliacin que nos ofrece el art. 19.2 LORPM se omite toda referencia a la necesidad de arrepentimiento del menor infractor, que s recoge la Exposicin de Motivos de la Ley, por lo que se ha de entender que tal requisito no es exigible.
228
de la causa, cuando dos de los principios rectores del sistema de justicia penal de menores, el principio educativo y el valor superior del inters del menor, aconsejan permitir el sobreseimiento si el menor efectivamente se disculpa, pese a la falta de anuencia de la vctima. Adems, esta opinin tambin tendra su apoyo legal en el apdo. 4 del mismo art. 19 LORPM, conforme al cual ser procedente el sobreseimiento si la conciliacin no pudiera llevarse a efecto por causas ajenas a la voluntad del menor 177. A nuestro juicio, hemos de distinguir aqu dos cuestiones que parecen confundirse: la necesidad de consenso de la vctima para que exista conciliacin y la necesidad de tal consenso para que se pueda decretar el sobreseimiento. Como ya se apunt, no cabe hablar de conciliacin sin la concurrencia de voluntades del infractor y de la vctima; si sta no acepta las disculpas que le presenta el menor, no hay conciliacin, y as lo deja claro el art. 19.2 LORPM; y, en consecuencia, no se podr hablar de sobreseimiento por conciliacin. Cuestin totalmente distinta es que la aceptacin de las disculpas del menor sea indispensable para que se pueda decretar el sobreseimiento del proceso. Por nuestra parte, entendemos que no, pues debe primar el inters del menor, sin que la continuacin o no del proceso pueda depender exclusivamente de la voluntad de la vctima; pero entonces ya no sera un sobreseimiento por conciliacin, sino por alguno de los otros motivos que prev la ley y siempre que se cumplan las condiciones que sta impone en cada caso. Por ejemplo, nada impide que el Fiscal pueda dar por concluida la instruccin y solicitar al Juez de Menores el sobreseimiento cuando el menor haya reconocido el dao causado y presentado sus disculpas a la vctima y, ante la negativa de sta a aceptarlas, se comprometa a cumplir la actividad educativa que propone el Equipo Tcnico en su informe 178.
176
FERNNDEZ FUSTES, M.D., Fase intermedia o de alegaciones, Proceso Penal de Menores (Coord. Gonzlez Pillado, E.), Valencia, 2008, pg. 209; GARCA-ROSTN CALVN, G., El proceso Penal de Menores , Pamplona, 2007, pg. 94. No obstante, esta autora puntualiza que para evitar el sobreseimiento no basta simplemente con una manifestacin del ofendido en contra de la conciliacin, sino que es necesario que tal oposicin se plasme en el ejercicio de la accin penal.
177
Vid., DAZ MARTNEZ, M., y LUACES GUTIRREZ, A.I., El proceso penal de menores (I), Derecho Penal Juvenil (Edit. Vzquez Gonzlez y Serrano Trraga), 2 edic., Madrid, 2007, pg. 368; SAMANES ARA, C., La instruccin del procedimiento, en La responsabilidad penal de los menores, (Coord. Samanes Ara), Zaragoza, 2003, pg. 158. Por su parte, DOLZ LAGO (La instruccin penal del fiscal en el nuevo proceso de menores, op. cit., pg. 289) tambin sostiene que la falta de aceptacin por la vctima de las excusas que le presente el menor no evitar el sobreseimiento, y lo justifica destacando que, en relacin con la falta de conciliacin, el art. 19.5 LORPM no contiene una disposicin anloga a la que contempla para el caso de incumplimiento por el menor de la reparacin o actividad educativa, en el sentido de que continuar la tramitacin del expediente. Vid., asimismo, AAP de Barcelona, de 15 de mayo de 2008 (JUR 2008/204991) y AAP de Las Palmas, de 22 de marzo de 2010 (JUR 2010/419218).
178
Vid., LPEZ LPEZ, A.M., La instruccin del Ministerio Fiscal en el procedimiento de menores, Granada, 2002, pg. 326; ORNOSA FERNNDEZ, R., Derecho Penal de Menores, op. cit., pg. 282; SAMANES ARA, C., La instruccin del procedimiento, op. cit., pg. 158.
229
A su vez, pese a la falta de anuencia de la vctima, tal actitud del menor tambin podra ser valorada por el Equipo Tcnico a los efectos de proponer el sobreseimiento del expediente en inters del menor por entender que ya se ha expresado suficientemente el reproche al mismo a travs de los trmites ya practicados (art. 27.4 LORPM) 179. b.- Reparacin del dao causado . La segunda actuacin que puede realizar el menor imputado a fin de que se decrete, en su caso, el sobreseimiento del expediente de reforma es la reparacin del dao causado a la vctima o al perjudicado por el hecho delictivo. Y, a estos efectos, el art. 19.2 LORPM define esta reparacin como el compromiso asumido por el menor con la vctima o perjudicado de realizar determinadas acciones en beneficio de aqullos o de la comunidad, seguido de su realizacin efectiva. Es decir, a diferencia de la conciliacin, se trata aqu de proporcionar al ofendido o perjudicado una satisfaccin de carcter material, de la que pueden beneficiarse ellos directamente, o bien la comunidad. El contenido y la finalidad concretos de esta actividad reparadora que debe llevar a cabo el menor sern determinados por el Equipo Tcnico tras la mediacin desarrollada entre el menor y la vctima conforme a lo previsto en el art. 5.1 RD 1774/2004. Por lo dems, la Ley deja claro que, a efectos de que se decrete el sobreseimiento del proceso, no basta, en principio, con el simple compromiso del menor de reparar, sino que es necesaria adems la realizacin efectiva de la actividad reparadora comprometida. Por ello, el Equipo Tcnico debe mantener informado al Fiscal de los compromisos adquiridos por el menor y de su grado de cumplimiento (art. 19.3 LORPM); y aqul slo podr dar por concluida la instruccin y solicitar del Juez el sobreseimiento una vez cumplidos los compromisos de reparacin o cuando se constate que stos no se pudieron llevar a efecto por causas ajenas a la voluntad del menor (art. 19.4 LORPM). No obstante, esta disposicin tambin requiere de ciertas matizaciones que conviene poner de relieve. En primer lugar, como se acaba de decir, la reparacin implica un compromiso asumido por el menor con la vctima o perjudicado (art. 19.2 LORPM), y si sta es menor de edad o incapaz, tal compromiso habr de ser asumido por el representante legal de la misma, con la aprobacin del Juez de Menores (art. 19.6 LORPM) 180. Por tanto, parece claro que la reparacin tambin exige la concurrencia de las voluntades de los sujetos
179
En este sentido, vid., SANZ HERMIDA, A.M, La mediacin en la justicia de menores, op. cit., pg. 167.
180
Tal exigencia de que el Juez de Menores apruebe el compromiso de reparacin cuando la vctima fuere menor de edad o incapaz ha sido criticada por DAZ MARTNEZ y LUACES GUTIRREZ (El proceso penal de menores, op. cit., pg. 367), sealando que sera ms lgico que dicha aprobacin la realizase el Ministerio Fiscal, a quien corresponde la defensa de los derechos que a los menores reconocen las leyes, as como la vigilancia de las actuaciones que deban efectuarse en su inters. En el mismo sentido, ORNOSA FERNNDEZ, R., Derecho Penal de Menores, op. cit., pg. 282.
230
implicados; es decir, no es suficiente un acto unilateral del menor infractor comprometindose a llevar a cabo una actividad reparadora, sino que se requiere la anuencia o conformidad de la vctima o perjudicado al compromiso de reparacin manifestado por el menor, incluso cuando tal actividad lo sea en beneficio de la comunidad. Tal exigencia queda patente en la regulacin que hace el art. 5.1 RD 1774/2004 de la mediacin que a estos efectos debe llevar a cabo el Equipo Tcnico, en la que se exige que ambas partes manifiesten previamente su disponibilidad a participar en este procedimiento y que, en su caso, quede constancia de los acuerdos de reparacin adoptados. En este sentido, precisa SANZ HERMIDA que estas voluntades deben estar presentes siempre y para todas las partes en el momento de asumir el compromiso de reparacin ante el Equipo Tcnico; y, adems, el menor debe mantener esta voluntad de reparacin durante la ejecucin del acuerdo, no siendo en cambio necesario que se mantenga la de la vctima o perjudicado, porque el art. 19.4 LORPM permite que se decrete el sobreseimiento, no slo cuando el menor cumpla el compromiso asumido, sino tambin cuando tal cumplimiento devenga imposible por una causa ajena a su voluntad, como puede ser, por ejemplo, la negativa sobrevenida de la vctima a aceptar la reparacin que haba acordado con el menor infractor, salvo que exista una causa justificada para ello 181. En segundo lugar, tambin merece algn comentario el contenido de la actividad reparadora que puede llevar a cabo el menor a efectos de que se decrete el sobreseimiento del proceso. En concreto, conviene destacar tres aspectos en relacin con esta cuestin. El primero se refiere a que el legislador ha evitado enumeraciones casusticas a la hora de definir el contenido de tales actividades, limitndose a disponer que consistirn en determinadas acciones en beneficio de la vctima o perjudicado o de la comunidad. Por ello, debe entenderse que tiene cabida cualquier tipo de actuacin por parte del menor que tenga un efecto reparador para la vctima o perjudicado (vgr., cuidarle el jardn) o que se realice a favor de la comunidad (vgr., colaborar en las actividades de una ONG o de la Cruz Roja) 182, correspondiendo al Equipo Tcnico proponer en cada caso aqullas que estime ms adecuadas para la reeducacin del menor (art. 27.3 LORPM). Otro aspecto a destacar es que esta reparacin ex art. 19 LORPM es una reparacin penal y educativa, y por tanto no coincide, necesariamente, con la reparacin que integra el contenido de la responsabilidad civil previsto en los arts. 110 y 112 CP. Por eso, el propio
181
SANZ HERMIDA, A.M., La mediacin en la justicia de menores, op. cit., pg. 168. En el mismo sentido, DE LA ROSA CORTINA, J.M., La Responsabilidad Penal de los Menores , op. cit., pgs. 126 y 127; ORNOSA FERNNDEZ, R., Derecho Penal de Menores, op. cit., pg. 282.
182
Vid., CALLEJO CARRIN, S., El principio de oportunidad en la LO 5/2000, de 12 de enero, op. cit., pg. 7.
231
art. 19.2 in fine seala que la misma se entiende sin perjuicio del acuerdo al que hayan llegado las partes en relacin con la responsabilidad civil. Esto significa que, en principio, dicha reparacin no extingue la accin civil para obtener el resarcimiento de todos los daos y perjuicios causados por el hecho delictivo183, la cual, de prosperar el sobreseimiento, se podr ejercitar ante la jurisdiccin civil a travs del proceso declarativo que corresponda por razn de la cuanta, salvo que las partes en el marco de la propia mediacin hubieran acordado otra cosa 184. Finalmente, tambin debe destacarse, en coherencia con lo anterior, que esta reparacin ha de tener una finalidad reeducadora para el menor infractor y, por tanto, se ha de buscar que el menor sea consciente del dao causado y acepte el acto reparador como adecuado y proporcionado. Por ello, como apuntan acertadamente algunos autores, la actividad reparadora que se le imponga al menor debe guardar en cada caso una cierta relacin o conexin con el bien jurdico lesionado o puesto en peligro por el hecho delictivo cometido, as como una proporcionalidad con la gravedad de tal delito y la intensidad del dao causado por el mismo 185. b.- Sujetos intervinientes en la mediacin. Si bien los autnticos protagonistas del procedimiento de mediacin son la vctima y/o perjudicado y el menor infractor, con la ayuda del Equipo Tcnico, de la regulacin contenida en la LORPM y en el Reglamento que la desarrolla se deduce que en l tambin tienen una intervencin, ms o menos decisiva, otros sujetos como el Ministerio Fiscal, el Juez de Menores, el abogado del menor, sus padres o representantes legales, as como el representante legal de la vctima u ofendido, si fuese menor de edad o incapaz. Pues bien, analizaremos a continuacin qu papel asume cada uno de estos sujetos en el procedimiento de mediacin, pero antes debemos detenernos en determinar quin puede tomar la iniciativa que ponga en marcha esta mediacin intraprocesal y en qu momento se puede hacer. Se trata sta de una cuestin que no regula la LORPM de modo explcito, pero que se puede deducir de lo dispuesto en los arts. 27.3 LORPM y 5 RD 1774/2004. Conforme a estos preceptos, la iniciativa del procedimiento de mediacin con vistas a que se decrete el sobreseimiento
183
Vid. DAZ MARTNEZ, M. y LUACES GUTIRREZ, A.I., El proceso penal de menores, op. cit., pg. 371; SAMANES ARA, C., La instruccin del procedimiento, op. cit., pg., pg. 159; SANZ HERMIDA, A.M., La mediacin en la justicia de menores, op. cit., pg. 168. Por su parte, ORNOSA FERNNDEZ (Derecho Penal de Menores, op. cit., pg. 284) se ha mostrado crtica con esta solucin legal, por entender que en el caso de la mediacin, por la propia filosofa de la misma como actividad de satisfaccin de la vctima y de finalizacin del procedimiento a todos los efectos, tambin debera quedar extinguida la responsabilidad civil.
184
Vid., Circular de la FGE 1/2007, de 26 de noviembre, sobre criterios interpretativos tras la reforma de la legislacin penal de menores de 2006 (apdo. VIII.5. Principio de oportunidad).
185
Vid., CALLEJO CARRIN, S., El principio de oportunidad en la LO 5/2000, de 12 de enero, op. cit., pg. 8; DAZ MARTNEZ, M. y LUACES GUTIRREZ, A.I., El proceso penal de menores, op. cit., pg. 368.
232
del expediente de reforma puede provenir del Ministerio Fiscal, del letrado del menor o del Equipo Tcnico. Veamos cada una de estas posibilidades. El art. 5.1.a) RD 1774/2004 dispone que, si el Ministerio Fiscal, a la vista de las circunstancias concurrentes , aprecia la posibilidad de desistir de la continuacin del expediente, solicitar del Equipo Tcnico un informe sobre la conveniencia de adoptar la solucin extrajudicial ms adecuada al inters del menor y de la vctima. Es decir, este precepto confiere al Ministerio Fiscal la iniciativa para efectuar una primera valoracin de las circunstancias del caso, a la vista de las actuaciones llevadas a cabo hasta el momento, de modo que, si aprecia la concurrencia de los presupuestos que establece el art. 19 LORPM para que se pueda sobreseer el expediente (fundamentalmente, que los hechos imputados al menor constituyan delito menos grave o falta; que se hayan cometido sin violencia o intimidacin graves; y que el menor haya reconocido los hechos en su declaracin ante el Fiscal), debe solicitar del Equipo Tcnico un informe sobre la idoneidad o conveniencia de intentar una solucin extrajudicial al conflicto y, en caso afirmativo, sobre cul ser la solucin ms adecuada en atencin al inters del menor y de la vctima (la conciliacin, la reparacin o la realizacin de tareas socioeducativas). Recibida esta solicitud, el Equipo Tcnico llevar a cabo las actuaciones previstas en los apartados b) a f) del art. 5.1 RD 1774/2004 al objeto de explorar la viabilidad de una solucin extrajudicial y, en su caso, de hacerla efectiva, tras lo cual deber informar al Ministerio Fiscal de los resultados, a los efectos de que ste solicite o no al Juez de Menores el sobreseimiento del expediente. En segundo lugar, ese mismo precepto establece que el Ministerio Fiscal tambin puede adoptar esta decisin a instancia del letrado del menor. Por tanto, le est confiriendo la iniciativa a ste, quien podr instar del Ministerio Fiscal que solicite al Equipo Tcnico el referido informe y sus consiguientes actuaciones de cara a obtener una solucin extrajudicial del conflicto, por entender que concurren las circunstancias que permiten decretar el sobreseimiento del expediente conforme a lo previsto en el art. 19 LORPM. Finalmente, los arts. 27.3 LOPRM y 5.2 RD 1774/2004 tambin atribuyen esta iniciativa al propio Equipo Tcnico, al disponer que, con motivo de la evaluacin que debe realizar del menor infractor a los efectos de emitir el informe sobre su situacin psicolgica, educativa y familiar previsto en el art. 27.1 LORPM, puede informar al Ministerio Fiscal y al letrado del menor, si lo considera conveniente y en inters del menor, sobre la viabilidad de abrir un procedimiento de mediacin al objeto de explorar las posibilidades de que ste efecte una actividad reparadora o de conciliacin con la vctima en los trminos del art. 19 LORPM 186. Siendo as,
186
Como sealan DAZ MARTNEZ y LUACES GUTIRREZ (El proceso penal de menores, op. cit., pg. 369), si bien, formalmente, se trata de una iniciativa del Equipo Tcnico, ningn inconveniente existe en que la propuesta de intentar una mediacin pueda ser realizada por
233
si el Ministerio Fiscal aprecia la posibilidad de sobreseer el expediente, solicitar al Equipo Tcnico un informe sobre el concreto contenido y finalidad de la solucin extrajudicial ms adecuada para el caso, y no ser necesario que elabore el informe con el contenido previsto en el art. 27.1 LORPM. Por lo dems, en cuanto al momento procesal en que se puede poner en marcha y desarrollar este procedimiento de mediacin, ser durante la instruccin del proceso, es decir, mientras est abierto el expediente de reforma, pudiendo establecerse como momento preclusivo aqul en que el Ministerio Fiscal d por concluida la instruccin y remita el expediente al Juzgado de Menores con su escrito de alegaciones (arts. 19.4 y 30.1 LORPM)187. Pues bien, una vez puesto en marcha el procedimiento de mediacin en virtud de alguna de estas iniciativas, se debern seguir los trmites previstos en el art. 5.1 RD 1774/2004, en los que, como ya apuntamos, tienen intervencin diferentes sujetos con cometidos o funciones distintas y de relevancia diversa, que pasamos a analizar. 1.- El Equipo Tcnico. Adems de la eventual iniciativa del proceso mediador, que acabamos de apuntar, al Equipo Tcnico le corresponden otros cometidos de gran relevancia en la bsqueda de una respuesta extrajudicial a la infraccin penal cometida por el menor, que podemos sistematizar del siguiente modo. En primer lugar, debe valorar, atendiendo a las circunstancias del caso, la posibilidad y conveniencia de que se adopte una solucin extrajudicial al conflicto derivado de dicha infraccin penal. Tal valoracin la realizar con ocasin de la evaluacin sobre la situacin psicolgica, educativa y familiar del menor que debe realizar a los efectos del informe que contempla el art. 27.1 LORPM 188. En cualquier caso, se trata de una actuacin de carcter pericial que no vincula al Ministerio Fiscal, ya que es a ste a quien le corresponde verificar el cumplimiento de los presupuestos que condicionan el sobreseimiento del expediente conforme a lo previsto en
el menor e incluso por la vctima, que debern canalizarla a travs de los profesionales del Equipo Tcnico, los cuales, tras valorarla, deben informar al Ministerio Fiscal a favor o en contra de la misma. No obstante, entendemos que, si esta propuesta parte del menor, lo habitual ser que la canalice a travs de su abogado para que la haga llegar al Fiscal, conforme a lo expuesto en el caso anterior.
187 188
Vid., SANZ HERMIDA, A.M., La mediacin en la justicia de menores, op. cit., pg. 169.
Sobre las actuaciones que lleva a cabo el Equipo Tcnico para efectuar esta valoracin, vid., LVAREZ RAMOS, F., Mediacin penal juvenil y otras soluciones, op. cit., pgs. 9 a 12. A los efectos de esta evaluacin de la conveniencia o idoneidad de una solucin extrajudicial con el menor, seala este autor que el punto de partida debe ser el reconocimiento por parte del menor de la conducta infractora y de sus consecuencias. Este reconocimiento tiene lugar ante el Equipo Tcnico, sin perjuicio del que previamente haya debido realizar ante el Ministerio Fiscal; y se compone, fundamentalmente, de tres elementos: reconocimiento como conducta propia de algo que va en contra de la norma social; reconocimiento de que esa conducta ha tenido consecuencias de dao en otras personas identificadas (capacidad de empata); asumir las consecuencias de ese dao mediante deseos activos reparadores (componente reparador) (op. cit., pg. 11).
234
el art. 19 LORPM y, en su caso, solicitar del Juez de Menores el sobreseimiento y archivo de las actuaciones 189. En segundo lugar, el Equipo Tcnico debe informar al Ministerio Fiscal sobre cul sera, en su caso, la solucin extrajudicial ms adecuada al inters del menor y al de la vctima, indicando expresamente el contenido y la finalidad de tal actividad (art. 27.3 LORPM). A tenor de los arts. 19 LORPM y 5 RD 1774/2004, tal solucin podr consistir en una conciliacin entre el menor y la vctima, en la reparacin del dao causado a sta o al perjudicado, en la realizacin de tareas socioeducativas o en la prestacin de beneficios en servicio de la comunidad. Ahora bien, slo las dos primeras conllevan una mediacin previa. Tal como dispone el art. 19.3 LORPM, al Equipo Tcnico tambin le corresponde realizar las funciones de mediacin entre el menor y la vctima o perjudicado, a los efectos de favorecer la aproximacin de posturas entre ellos y la consecucin de un acuerdo de conciliacin o reparacin en los trminos previstos en el art. 19.2 LORPM 190. El modo en que el Equipo Tcnico debe llevar a cabo esta labor mediadora se regula en los apartados b) a f) del art. 5.1 RD 1774/2004, y con ella el Equipo Tcnico debe favorecer que se alcance un acuerdo, pero sin presionar a ninguna de las partes implicadas ni obviar sus derechos 191. Al desarrollo del procedimiento de mediacin se le dedica un captulo especfico de este trabajo, por lo que no entraremos en mayores detalles sobre el mismo 192.
189 190
Dispone el art. 8.7 RD 1774/2004 que, sin perjuicio de estas funciones de mediacin atribuidas a los Equipos Tcnicos, tambin las entidades pblicas competentes en materia de proteccin de menores (que designen las Comunidades Autnomas con arreglo a la disposicin final vigsima segunda de la Ley Orgnica de Proteccin Jurdica del Menor) pueden poner a disposicin del Ministerio Fiscal y de los juzgados de menores los programas necesarios para realizar tales funciones de mediacin.
191
192
Sobre el desarrollo del procedimiento de mediacin entre el menor y la vctima, vid., LVAREZ RAMOS, F., Mediacin penal juvenil y otras soluciones, op. cit., pgs. 9 a 15; CRUZ MRQUEZ, B., La mediacin en la Ley Orgnica 5/2000, op. cit., pgs. 23 a 28. En lneas generales, este procedimiento sera el siguiente. Se inicia con una primera toma de contacto entre el Equipo Tcnico y el menor infractor, sus representantes legales y su letrado defensor, quienes debern ser citados al efecto. Su finalidad es exponer al menor la posibilidad de adoptar alguna de las soluciones extrajudiciales previstas en el art. 19 LORPM, y recabar su aceptacin y la de sus representantes legales, con audiencia de su letrado. Si el menor o sus representantes legales manifiestan su negativa a aceptar una solucin extrajudicial, el Equipo Tcnico lo pondr en conocimiento del Ministerio Fiscal e iniciar la elaboracin del informe sobre la situacin psicolgica, educativa y familiar del menor, al que se refiere el art. 27.1 LORPM, al objeto de continuar el proceso penal (art. 5.1 b) y c) RD 1774/2004). Por el contrario, si la propuesta de solucin extrajudicial del Equipo Tcnico es aceptada por el menor y sus representantes legales, aqul se deber poner en contacto con la vctima para que manifieste si est o no dispuesta a participar en un procedimiento de mediacin, que se podr desarrollar a travs de encuentros personales con el menor infractor ante el Equipo Tcnico o por cualquier otro medio, que no implique encuentro personal, pero que permita dejar constancia de los acuerdos alcanzados. En el caso de que la vctima sea menor de edad o incapaz, este consentimiento debe ser ratificado por sus representantes legales y
235
Por ltimo, tambin es funcin del Equipo Tcnico informar al Ministerio Fiscal del resultado del procedimiento de mediacin y, particularmente, de los compromisos adquiridos por las partes y de su grado de cumplimiento o, en su caso, de los motivos por los que tales acuerdos no han podido llevarse a efecto (arts. 19.3 LORPM y 5.1.g) RD 1774/2004). Sobre la base de estos informes, el Ministerio Fiscal decidir si procede solicitar del Juez de Menores el sobreseimiento del expediente y el archivo de las actuaciones o, por el contrario, ordenar que se contine la tramitacin del expediente de reforma. 2.- El Ministerio Fiscal. El Ministerio Fiscal, como director de la fase de instruccin en la que se enmarca el procedimiento de mediacin intraprocesal que estamos analizando, tambin tiene encomendadas una pluralidad de funciones respecto de ste procedimiento, algunas de las cuales debe desarrollar antes de que se ponga en marcha y otras despus. Son bsicamente las siguientes. Antes de que se inicie el procedimiento de mediacin, al Ministerio Fiscal le corresponde: a.- Incoar el expediente de reforma y desarrollar una actividad investigadora suficiente para constatar la verosimilitud de la imputacin contra el menor y la concurrencia de los presupuestos que condicionan la adopcin de alguna de las soluciones extrajudiciales previstas en el art. 19 LORPM. As se deduce claramente de lo dispuesto en el art. 19.1 LORPM, a tenor del cual el Ministerio Fiscal debe decidir sobre la viabilidad del sobreseimiento del expediente atendiendo a la gravedad y circunstancias de los hechos y del menor, lo que, sin duda, exige llevar a cabo una cierta actividad instructora previa con las finalidades apuntadas. En este sentido, debe resaltarse que el principio de presuncin de inocencia exige que la puesta en marcha del procedimiento de mediacin con vistas a intentar una solucin extrajudicial vaya precedida de una constatacin ms o menos minuciosa y contundente de la existencia de los hechos delictivos en cuestin y de su comisin por el menor imputado; y, ms en concreto, que el menor debe haber reconocido previamente, ante el Fiscal y con la asistencia de su letrado, los hechos que se le imputan 193.
puesto en conocimiento del Juez de Menores competente (art. 5.1.d) RD 1774/2004). Si la vctima se muestra conforme a participar en la mediacin, el Equipo Tcnico citar a sta y al menor infractor a un encuentro para tratar de concretar los acuerdos de conciliacin o reparacin, salvo que, a peticin de aqulla, se decida intentar la conciliacin o reparacin por otro medio que permita dejar constancia de los acuerdos, pero sin que exista encuentro directo entre el menor y la vctima (art. 5.1.e) RD 1774/2004). En cualquier caso, si la vctima es menor de edad o incapaz, estos acuerdos de conciliacin o reparacin han de ser asumidos por su representante legal y aprobados por el Juez de Menores (art. 19.4 LORPM). En cambio, si la vctima se niega a participar en el procedimiento de mediacin, no ser posible la conciliacin ni la reparacin, pues como vimos son figuras que implican bilateralidad, es decir, aceptacin de vctima e infractor. Pero esto no impide que se puedan ofrecer al menor otras posibles soluciones extrajudiciales, si el Equipo Tcnico las considera adecuadas, tales como la realizacin de tareas socioeducativas o la prestacin de servicios en beneficio de la comunidad (arts. 19.1 LORPM y 5.1.f) RD 1774/2004).
236
b.- Ponderar, a la vista del resultado de esa actividad instructora desarrollada, la posibilidad y conveniencia de llevar a cabo la mediacin con vistas a intentar la conciliacin o reparacin en los trminos del art. 19.2 LORPM. Como se apunt, esta ponderacin o valoracin la puede realizar el Ministerio Fiscal de oficio, a instancia del letrado del menor o a propuesta del propio Equipo Tcnico. En los dos primeros casos, si el Fiscal se decanta por acudir a la mediacin, debe solicitar del Equipo Tcnico un informe sobre la conveniencia de adoptar alguna de las soluciones extrajudiciales que prev la Ley y cul de ellas sera la ms adecuada al inters del menor y al de la vctima (art. 5.1.a) RD 1774/2009). En cambio, cuando la iniciativa parte del Equipo Tcnico, en su informe que presenta al Fiscal, sobre la posibilidad y conveniencia de que el menor efecte una actividad reparadora o de conciliacin con la vctima, ya debe indicar expresamente el contenido y la finalidad de la actividad concreta que propone para el menor (art. 27.3 LORPM)194. c.Aprobar, en atencin al resultado de la actividad investigadora desarrollada y a los informes presentados por el Equipo Tcnico, la puesta en marcha del procedimiento de mediacin que regula el art. 5.1 RD 1774/2004, con el fin de intentar alcanzar la solucin extrajudicial ms adecuada para el inters del menor y de la vctima. Tras la conclusin del procedimiento de mediacin, el Ministerio Fiscal asume las siguientes funciones: a.- Debe controlar que el procedimiento de mediacin se llev a cabo conforme a la legalidad vigente y, para ello, el Equipo Tcnico debe mantenerle oportunamente informado. Por ejemplo, deber informarle de la negativa del menor o de sus representantes legales a aceptar una solucin extrajudicial (art. 5.1.c) RD 1774/2004); del resultado del procedimiento de mediacin, es decir, de si se han alcanzado o no acuerdos de conciliacin o reparacin o, en su caso, si el Equipo Tcnico considerada ms adecuado para el inters del menor la realizacin de tareas socioeducativas o la prestacin de servicios en beneficio de la comunidad; de los acuerdos
193
En el mismo sentido, vid., CRUZ MRQUEZ, B., La mediacin en la Ley Orgnica 5/2000, op. cit., pgs. 14, 24 y 25; DAZ MARTNEZ, M. y LUACES GUTIRREZ, A.I., El proceso penal de menores, op. cit., pg. 369 y 370; GARCA-ROSTN CALVN, G., El Proceso Penal de Menores, op. cit., pgs. 92 y 93; ORNOSA FERNNDEZ, R., Derecho Penal de Menores, op. cit., pg. 280; SANZ HERMIDA, A.M., La mediacin en la justicia de menores, op. cit., pg. 164. Como ponen de relieve estos autores, si bien la redaccin legal suscita dudas sobre si tal reconocimiento de hechos por el menor debe hacerse ante el Equipo Tcnico o ante el Ministerio Fiscal, el principio de presuncin de inocencia y la necesidad de preservar las garantas procesales del menor hacen pensar que tal reconocimiento de hechos tenga que hacerse ante el Fiscal y con la asistencia del abogado defensor.
194
No obstante, el art. 5.2 RD 1774/2004 da a entender que tambin en este caso el Equipo Tcnico debe realizar dos actuaciones distintas y sucesivas. Primero, informar al Ministerio Fiscal y al letrado del menor de la conveniencia de que el menor efecte una actividad reparadora o de conciliacin con la vctima; y, segundo, slo si el Ministerio Fiscal aprecia la posibilidad de desistir de la continuacin del expediente, y a solicitud de ste, presentar un segundo informe sobre la solucin extrajudicial ms adecuada para el menor.
237
alcanzados y de su grado de cumplimiento o, en su caso, de los motivos por los que no han podido llevarse a efecto los referidos acuerdos (art. 5.1.g) RD 1774/2004). b.- Si en el procedimiento de mediacin se han alcanzado compromisos de conciliacin o de reparacin a la vctima, al Ministerio Fiscal tambin le corresponde controlar su cumplimiento o ejecucin, a cuyo efecto el Equipo Tcnico le deber mantener debidamente informado. Lo mismo cabe decir respecto de la realizacin por el menor de las tareas socioeducativas o la prestacin de servicios en beneficio de la comunidad que, en su caso, le proponga el Equipo Tcnico y el menor se comprometa a cumplir. Esta funcin de control obedece a que tambin es el Ministerio Fiscal quien, una vez producida la conciliacin o cumplidos los compromisos de reparacin a la vctima o al perjudicado, o cuando una u otros no puedan llevarse a efecto por causas ajenas a la voluntad del menor, debe dar por concluida la instruccin y remitir el expediente al Juez de Menores con solicitud de sobreseimiento y archivo de las actuaciones (art. 19.4 LORPM). c.- Por el contrario, si en el procedimiento de mediacin no se lleg a un acuerdo de conciliacin o de reparacin, o si, habindolo alcanzado, luego el menor lo incumple por una causa que le sea imputable o no realiza las tareas socioeducativas o la prestacin de servicios en beneficio de la comunidad a que se haba comprometido, le corresponde al Ministerio Fiscal acordar la continuacin de la tramitacin del expediente por los cauces legalmente previstos (art. 19.5 LORPM). 3.- El Juez de Menores. El Juez de Menores no participa directamente en el procedimiento de mediacin, pero es a l a quien le corresponde decretar, mediante auto y a solicitud del Ministerio Fiscal, el sobreseimiento y archivo de las actuaciones, una vez producida la conciliacin o cumplidos los compromisos de reparacin, o cuando una u otros no pudieran llevarse a efecto por causas ajenas a la voluntad del menor (arts. 19.4 y 33.c) LORPM). En este sentido, el interrogante que surge inmediatamente, y as se lo han planteado la doctrina y la jurisprudencia, es hasta qu punto la solicitud de sobreseimiento del Fiscal vincula al Juez de Menores a decretarlo. Y la respuesta que se ha dado es que, si no existe acusacin particular, la solicitud de sobreseimiento del Fiscal tiene carcter vinculante para el Juez de Menores, salvo cuando ste entienda que no se cumplen los presupuestos a los que el art. 19 LORPM condiciona el sobreseimiento del expediente. Es decir, el Juez de Menores, en cuanto rgano competente para decretar el archivo de las actuaciones, ejerce una funcin fiscalizadora o de control sobre los presupuestos del mismo, de modo que, si entiende que no concurren, podr hacer uso de la facultad que le confiere el art. 644 LECrim (por aplicacin supletoria) y dirigirse al superior jerrquico del Fiscal actuante para que reconsidere la solicitud de archivo. Pero, si ste confirma la solicitud de sobreseimiento, el Juez de Menores tendr que decretarlo 195.
195
Vid., SANZ HERMIDA, A.M., La mediacin en la justicia de menores, op. cit., pg. 165. Tal posibilidad de acudir al superior jerrquico del Fiscal tambin se admite por la Fiscala
238
Ms controvertido resulta el supuesto en que la vctima se constituye en acusador particular, conforme a lo dispuesto en el art. 25 LORPM, y, por no haberse llevado a efecto la conciliacin o la reparacin en los trminos acordados, decide sostener la acusacin frente a la solicitud de sobreseimiento del Fiscal, que entiende que tal incumplimiento fue por causas ajenas a la voluntad del menor. Desde la nueva configuracin de la acusacin particular introducida en el ao 2003, debemos decantarnos, en este caso, por dar libertad al Juez de Menores para decidir lo que estime procedente sobre la solicitud de sobreseimiento, pudiendo acordarlo o rechazarlo. A tal efecto, deber tomar en consideracin las circunstancias del caso concreto, valorando especialmente la actitud positiva o cumplidora del menor y los principios que inspiran la justicia penal de menores, tales como su finalidad educativa y el superior inters del menor196. Por el contrario, la jurisprudencia considera que la peticin de la acusacin particular solicitando la continuacin del procedimiento carece de relevancia frente a la solicitud de sobreseimiento del Fiscal, de modo que sta es vinculante para el Juez de Menores, quien deber proceder al archivo por sobreseimiento de las actuaciones cuando se lo pida el Fiscal. En este sentido, el AAP de Las Palmas, de 22 de marzo de 2010, declara que sigue siendo una facultad exclusiva del Ministerio Fiscal la de pedir el desistimiento, sin que en dicho trmite se otorgue ninguna intervencin a la acusacin particular, por lo que debemos concluir que, en estos casos, la peticin de la acusacin particular solicitando la continuacin del procedimiento carece de relevancia. En consecuencia, cuando el Ministerio Fiscal solicite el sobreseimiento de las actuaciones al amparo de lo dispuesto en el artculo 19 de la Ley Regulacin de la Responsabilidad Penal de los Menores, el Juzgado de Menores, tal y como establece el artculo 33.c), deber proceder al archivo por sobreseimiento de las actuaciones por desistimiento del Ministerio Fiscal 197. 4.- El menor, sus representantes legales y su abogado . Como es sabido, el menor imputado es, junto con la vctima, el protagonista de la mediacin penal juvenil. Pero en este procedimiento el menor no est solo, sino que, pese al silencio legal, el Reglamento de la LORPM prev que est asistido por sus representantes legales y por su letrado, aunque, como
General del Estado en la Circular 1/2000, de 18 de diciembre, relativa a los criterios de aplicacin de la Ley Orgnica 5/2000, de 12 de enero, por la que se regula la responsabilidad penal de los menores, si bien se muestra reticente a la utilizacin de la misma.
196
Vid., en este mismo sentido, GARCA-ROSTN CALVN, G., El Proceso Penal de Menores , op. cit., pgs. 94; ORNOSA FERNNDEZ, R., Derecho Penal de Menores, op. cit., pgs. 283 y 284, 319 y 320; SANZ HERMIDA, A.M., La mediacin en la justicia de menores, op. cit., pgs. 165 y 166; SUANZES PREZ, F., La justicia restaurativa: normativa actual, op. cit., pgs. 3329 y 3330.
197
AAP Las Palmas, de 22 de marzo de 2010 (JUR 2010/419218). En el mismo sentido, vid., AAP Barcelona, de 15 de mayo de 2008 (JUR 2008/204991); AAP Barcelona, de 4 de noviembre de 2010 (JUR 2010/45352).
239
veremos, el cometido de stos, sobre todo de los representantes legales, no est del todo claro, pudiendo incluso considerarse que el Reglamento es ilegal en este punto, como veremos seguidamente. A estos efectos, el menor es el sujeto al que se le imputa la comisin de un hecho delictivo de la entidad y modalidad comisiva determinadas en el art. 19.1 LORPM (es decir, un delito menos grave o falta cometido sin violencia o intimidacin graves), que, en el momento de cometerlo, era mayor de 14 aos y menor de 18. Pese a su minora de edad, nuestro ordenamiento jurdico le atribuye plena capacidad para ser parte y procesal, por lo que le corresponde a l personalmente aceptar el sometimiento del asunto a mediacin (art. 5.1.c) RD 1774/2004), intervenir en los distintos trmites y negociaciones que implica la mediacin y asumir por s mismo los acuerdos de conciliacin o reparacin alcanzados con la vctima o perjudicado y cumplirlos (art. 5.1.e) RD 1774/2004)198. Por su condicin de imputado, el art. 22 LORPM le reconoce al menor una serie de derechos de carcter procesal de los que goza desde el mismo momento de la incoacin del expediente de reforma y, por tanto, tambin en el procedimiento de mediacin. Entre tales derechos, cabe destacar el derecho a designar abogado que le defienda, o a que le sea designado de oficio y a entrevistarse reservadamente con l, y el derecho a la asistencia afectiva y psicolgica en cualquier estado del procedimiento, con la presencia de los padres o de otra persona que indique el menor. a.- Asistencia de abogado. Conforme al art. 22.2 LORPM, desde el mismo momento de la incoacin del expediente, el Fiscal debe requerir al menor y a sus representantes legales para que designen letrado en el plazo de tres das, advirtindoles que, de no hacerlo, se le nombrar de oficio de entre los integrantes del turno de especialistas del correspondiente Colegio de Abogados. Esto significa que, si bien es voluntad del legislador que los abogados que intervengan ante los rganos de la jurisdiccin de menores tengan formacin especializada en esta materia 199, prevalece la libertad del imputado para la eleccin de su abogado, pudiendo designar a uno que no sea especialista. Ahora bien, cuando la designacin se haga de oficio, habr de hacerse entre los integrantes del turno de especialistas del correspondiente Colegio de Abogados, siempre que exista dicho turno, claro est. En cuanto a su funcin, el abogado del menor cumple, como es lgico, el papel de asesor y garante del derecho de defensa del menor imputado. Por ello, su asistencia es especialmente importante en el
198 199
Recordemos que, de acuerdo con la Disposicin Final Cuarta ( Especializacin de Jueces, Fiscales y abogados) de la LORMP (apdo. 3), el Consejo General de la Abogaca deber adoptar las disposiciones oportunas para que en los Colegios en los que resulte necesario se impartan cursos homologados para la formacin de aquellos letrados que deseen adquirir la especializacin en materia de menores a fin de intervenir ante los rganos de esta Jurisdiccin.
240
momento en que el menor reconoce los hechos que se le imputan ante el Ministerio Fiscal. Ms concretamente, en lo que respecta a la intervencin del abogado en el procedimiento de mediacin, el RD 1774/2004 nicamente prev que debe ser odo sobre la solucin extrajudicial que el Equipo Tcnico le propone al menor, antes de que ste la acepte. Pero ello no le permite vetar la mediacin, pues para que sta se ponga en marcha, basta con la aceptacin del menor y de sus representantes legales, junto con la de la vctima (y, en su caso, de sus representantes legales), sin que se requiera la aceptacin de su abogado (art. 5.1.c) RD 1774/2004). Por lo dems, habiendo aceptado las partes participar en la mediacin, nada impide que el menor pueda acudir a los encuentros o sesiones de mediacin que se celebren acompaado de su abogado, a fin de que le asesore sobre los acuerdos o compromisos de conciliacin o reparacin que se intenten concretar. b.- Asistencia de los padres o representantes legales . Como apuntamos, el art. 22.1.e) LORPM reconoce al menor imputado el derecho a la asistencia afectiva y psicolgica de sus padres o de otra persona que l designe en cualquier estado del procedimiento. Con ello se pretende que, en el duro trance que supone enfrentarse a un proceso penal, el menor cuente con el apoyo y orientacin de sus padres o de otra persona de su confianza. Pero dicha asistencia no tiene como finalidad suplir o complementar la capacidad procesal del menor, porque no lo necesita, ya que, pese a su minora de edad, el ordenamiento jurdico le reconoce plena capacidad procesal. Por ello, no se comprende por qu, a pesar de que la Ley no lo exige, el art. 5.1.c) RD 1774/2004 prev que el intento de solucin extrajudicial que el Equipo Tcnico le proponga al menor debe ser aceptado por ste y por sus representantes legales; de modo que la negativa de alguno de ellos a aceptar dicha solucin, impide el recurso a la mediacin, debiendo continuar la tramitacin del proceso penal. En este sentido, puede afirmarse que el art. 5 del Reglamento es ilegal e ineficaz en el punto en que dispone la continuacin del proceso si los representantes legales del menor manifiestan su negativa a aceptar una solucin extrajudicial. Y ello se puede explicar porque, si el art. 19.6 LORPM requiere nicamente la conformidad con los compromisos asumidos en mediacin de los representantes legales de la vctima, cuando sta sea menor de edad o incapaz, es porque de modo deliberado se ha querido prescindir de la intervencin de los representantes legales del imputado a estos efectos200. 5.- La vctima (y/o perjudicado) y sus representantes legales . El otro protagonista del procedimiento de mediacin es la vctima (y/o perjudicado) del delito o falta que se le imputa al menor, la cual, si es menor
200
Vid., GARCA-ROSTN CALVN, G., El Proceso Penal de Menores, op. cit., pgs. 95.
241
de edad o incapaz, carece de capacidad de obrar y no puede alcanzar acuerdos vlidos por s misma. Por ello, el art. 5.1.d) RD 1774/2004 exige que, en este caso, el consentimiento o conformidad de la vctima a participar en el proceso de mediacin sea confirmado por sus representantes legales y puesto en conocimiento del Juez de Menores competente201; y, a su vez, el art. 19.6 LORPM dispone que los acuerdos de conciliacin o reparacin que las partes alcancen tras la mediacin tambin deben ser asumidos por sus representantes legales y aprobados por el Juez de Menores202. Se puede constatar, por tanto, el diferente tratamiento que la Ley da al infractor y a la vctima en cuanto a su capacidad de obrar y de asumir acuerdos vlidos. El primero, pese a su minora de edad, goza de capacidad plena y no necesita de representacin legal para actuar vlidamente en el proceso ni en el procedimiento de mediacin. Por el contrario, para la vctima rigen las reglas generales de la capacidad de obrar, de modo que, si se trata de un menor o incapaz, debe suplirse su falta de capacidad a travs del mecanismo de la representacin. En otro orden de cosas, tambin cabe destacar que el Reglamento de la LORPM confiere a la vctima la facultad de decidir la forma en que se desarrollar la mediacin, pues si bien, en principio, sta implicar la celebracin de uno o varios encuentros entre el infractor y la vctima, ante el Equipo Tcnico, tambin es posible que, a peticin de la vctima, se lleve a cabo sin encuentros, acudiendo a cualquier otro medio que permita dejar constancia de los acuerdos alcanzados (vgr., mediante correspondencia escrita o reuniones del Equipo Tcnico con el menor y la vctima por separado) (art. 5.1.e) RD 1774/2004). c.- Efectos de la mediacin. Del art. 5.1.f) RD 1774/2004 se deduce que el procedimiento de mediacin puede finalizar de alguna de las siguientes maneras: - Con acuerdo de conciliacin o reparacin entre el menor y la vctima. - Con el compromiso del menor de realizar las tareas socioeducativas o de prestar los servicios en beneficio de 0la comunidad que le proponga el Equipo Tcnico.
201
Destaca LVAREZ RAMOS (Mediacin penal juvenil y otras soluciones, op. cit., pg. 13) que a la hora de evaluar la capacidad y voluntad de la vctima de participar en una solucin extrajudicial, los principales criterios a los que debe atender el Equipo Tcnico son los siguientes: si la vctima reconoce al menor como interlocutor vlido para la solucin del conflicto; la ausencia de deseos vindicativos; los propios deseos de la vctima de solucionar el conflicto; y su voluntad de participar activamente en la solucin.
202
La virtualidad prctica de esta exigencia legal de que el Juez de Menores apruebe los compromisos de conciliacin o reparacin que la vctima, menor de edad o incapaz, haya podido alcanzar con el menor infractor en el procedimiento de mediacin ha sido cuestionada, con acierto, por GARCA-ROSTN CALVN (El Proceso Penal de Menores, op. cit., pgs. 95), poniendo de relieve que, si ni el Ministerio Fiscal ni la vctima estn dispuestos a ejercer la accin penal, por ms que el Juez de Menores se manifieste en contra del acuerdo de conciliacin o reparacin asumido por las partes, la falta de parte acusadora impedir la continuacin del proceso penal.
242
- Sin que se haya alcanzado ninguno de estos acuerdos o compromisos. En cualquier caso, el Ministerio Fiscal deber mantener abierto el expediente de reforma mientras se desarrolla el procedimiento de mediacin y hasta que se produzca la conciliacin entre el menor y la vctima o aqul cumpla el compromiso de reparacin alcanzado con sta, o realice las actividades socioeducativas o preste los servicios en beneficio de la comunidad comprometidos, o se constate que ninguna de estas actuaciones puede llevarse a efecto por causas ajenas a la voluntad del menor. Slo entonces podr dar por concluida la instruccin y solicitar del Juez de Menores el sobreseimiento y archivo de las actuaciones (art. 19.4 LORPM). A tal efecto, el Equipo Tcnico deber informar al Ministerio Fiscal del resultado del proceso de mediacin, de los acuerdos alcanzados por las partes y de su grado de cumplimiento o, en su caso, de los motivos por los que no han podido llevarse a efecto los compromisos alcanzados por las partes (art. 5.1.g) RD 1774/2004). Por tanto, se trata de un sobreseimiento sujeto a condicin cuyo cumplimiento debe controlar y verificar el Ministerio Fiscal, de modo que si el menor, voluntariamente o por una causa que le sea imputable, no cumple con la conciliacin, la reparacin o la actividad educativa comprometida, el Ministerio Fiscal continuar la tramitacin del expediente de reforma para, una vez finalizado, remitirlo al Juez de Menores junto con su escrito de alegaciones, pidiendo, en su caso, el enjuiciamiento del menor 203. Pues bien, como se puede apreciar, los efectos de la mediacin dependen de los acuerdos en ella alcanzados y de su grado de cumplimiento por el menor, por lo que para su estudio, debemos atender a las situaciones que se pueden plantear tras ella. 1.- Si el menor se concilia con la vctima, si cumple los compromisos de reparacin con ella asumidos, si realiza las actividades educativas o presta los servicios en beneficio de la comunidad que el Equipo Tcnico le propuso, o si no puede llevar a efecto ninguna de estas actuaciones por causas ajenas a su voluntad, el Ministerio Fiscal debe dar por concluida la instruccin y solicitar del Juez de Menores el sobreseimiento y archivo de las actuaciones (art. 19.4 LORPM). Por tanto, se produce en estos casos la extincin de la accin penal 204. Pero, si bien se observa, pese a la referencia legal al sobreseimiento, no estamos ante un tpico sobreseimiento libre, equivalente a una sentencia
203
Vid., GONZLEZ CANO, I., Valoracin de las reformas procesales operadas por la LO 8/2006, de 4 de diciembre, por la que se modifica la Ley Orgnica de Responsabilidad Penal de los Menores (y II), Diario La Ley, Ao XXVIII, Nm. 6743, 26 de junio de 2007, pg. 9 (www.laley.net). La autora afirma que estamos ante un sobreseimiento bajo condicin, al modo de la probation anglosajona.
204
Vid., DAZ MARTNEZ, M. y LUACES GUTIRREZ, A.I., El proceso penal de menores, op. cit., pg. 370.
243
absolutoria del imputado, sino que se trata ms bien de una resolucin judicial por la que se declara la extincin de la responsabilidad penal del menor por haber cumplido lo que puede considerarse una condena alternativa, consistente en conciliarse con la vctima, reparar el dao que se ha causado o realizar las tareas socioeducativas propuestas por el Equipo Tcnico. Y buena muestra de ello es que el Ministerio Fiscal no puede solicitar del Juez de Menores esta resolucin hasta que se constate la conciliacin o el cumplimiento de los dems compromisos asumidos por el menor en la mediacin (o la imposibilidad de cumplirlos por una causa ajena a su voluntad) 205. En otro orden de cosas, tambin cabe destacar, como ya apuntamos, que es el Juez de Menores el competente para decretar este sobreseimiento y archivo de las actuaciones a instancia del Ministerio Fiscal (arts. 19.4 y 33.c) LORPM); y, como tal, le corresponde una funcin de control sobre el cumplimiento de los presupuestos legales de tal sobreseimiento. Por lo dems, nos remitimos a lo ya expuesto sobre el carcter vinculante para el Juez de Menores de la solicitud de sobreseimiento del Ministerio Fiscal. Finalmente, en lo que respecta a la responsabilidad civil derivada del delito, hemos de subrayar que el sobreseimiento del proceso derivado de la mediacin no extingue la accin civil ex delicto, porque, como se apunt, la reparacin a que se refiere el art. 19 LORPM es de carcter eminentemente penal y educativo, y no es necesariamente la reparacin que integra el contenido de la responsabilidad civil conforme a los arts. 110 y 112 CP 206. Por tanto, en principio, dicha reparacin no extingue la accin civil para obtener el resarcimiento de todos los daos y perjuicios causados por el hecho delictivo, la cual, de prosperar el sobreseimiento, se podr ejercitar por la vctima y/o el perjudicado ante la jurisdiccin civil a travs del proceso declarativo que corresponda por razn de la cuanta. En este sentido se expresa la Circular de la Fiscala General del Estado 1/2007, de 26 de noviembre (ap. VIII.5), al sealar que una interpretacin sistemtica de la misma necesariamente lleva a la conclusin de que archivado el expediente conforme a las previsiones del art. 19 LORPM cualquier cuestin relacionada con la responsabilidad civil habr de ser planteada ante la jurisdiccin civil, incluso si la quaestio litis se refiere a la trascendencia civil de la reparacin extrajudicial realizada en el seno del expediente de menores. Sin embargo, ello no obsta para que en el marco de la mediacin las partes tambin puedan concluir acuerdos sobre la responsabilidad civil, y as lo permite el art. 19.2 in fine LORPM, al disponer que lo previsto sobre los compromisos de conciliacin o reparacin que pueden alcanzar el menor y la vctima se entiende sin perjuicio del acuerdo al que hayan llegado las
205
En este sentido, vid., GARCA-ROSTN CALVN, G., El Proceso Penal de Menores, op. cit., pgs. 92.
206
Vid., GONZLEZ CANO, I., Valoracin de las reformas procesales operadas por la LO 8/2006, op. cit., pg. 10.
244
partes en relacin con la responsabilidad civil . Por tanto, puede ocurrir que la responsabilidad civil derivada del delito tambin haya quedado resuelta en virtud de los acuerdos alcanzados por el menor infractor y la vctima durante el procedimiento de mediacin 207. En otro caso, salvo que el perjudicado renuncie a ella, la accin civil se deber ejercitar en un proceso civil posterior208. 2.- Por el contrario, si el menor, por una causa que le sea imputable, no se concilia con la vctima o no alcanza con sta un acuerdo de reparacin o, habindolo asumido, luego no lo cumple o si no lleva a cabo la actividad educativa a que se haba comprometido, el Ministerio Fiscal continuar la tramitacin del expediente de reforma y, en su caso, se celebrar la fase de audiencia para el enjuiciamiento del menor, que finalizar con una sentencia en la que se le imponga o no alguna de las medidas legalmente previstas (art. 19.5 LORPM). En este caso, surge la duda sobre la eficacia que se puede conferir, de cara a determinar la culpabilidad o inocencia del menor, al reconocimiento de los hechos que ste ya realiz ante el Ministerio Fiscal como presupuesto para derivar el asunto a mediacin 209. De acuerdo con el principio de presuncin de inocencia, parece claro que tal reconocimiento de hechos no puede ser valorado por el Juez de Menores como una confesin con base en la cual pueda dictar sin ms una sentencia condenatoria del menor210. Pero la cuestin es si, en el caso de que el menor en su declaracin ante el Juez de Menores contradiga o se retracte del reconocimiento de hechos efectuado ante el Fiscal en la fase de instruccin, puede ser de aplicacin el art. 714 LECrim, que, segn la interpretacin que de l ha hecho la jurisprudencia, permite valorar como una prueba ms la declaracin prestada por el imputado en la fase de
207
Vid. DAZ MARTNEZ, M. y LUACES GUTIRREZ, A.I., El proceso penal de menores, op. cit., pg. 371; SAMANES ARA, C., La instruccin del procedimiento, op. cit., pg., pg. 159; SANZ HERMIDA, A.M., La mediacin en la justicia de menores, op. cit., pg. 168.
208
En este sentido, FERNNDEZ FUSTES, M.D., La mediacin en el proceso penal de menores, Mediacin y resolucin de conflictos: tcnicas y mbitos (Coord. Soleto Muoz), Madrid, 2011, pg. 500. Vid., asimismo, AAP de Tarragona, de 5 de febrero de 2007 (JUR 2007/218801). En contra, AAP de Toledo, de 2 de diciembre de 2003 (JUR 2003/101263).
209
A este respecto, ORNOSA FERNNDEZ (Derecho Penal de Menores, op. cit., pgs. 284) destaca que tal reconocimiento de hechos realizado ante el Fiscal va a comprometer seriamente la defensa que pueda intentar el letrado del menor en la fase de audiencia, por lo que, si el tal reconocimiento no se hizo con las suficientes garantas, el letrado debera plantear la nulidad de actuaciones.
210
En este sentido, CRUZ MRQUEZ, B., La mediacin en la Ley Orgnica 5/2000, op. cit., pg. 14; GARCA-ROSTN CALVN, G., El Proceso Penal de Menores, op. cit., pgs. 93. Por su parte, SANZ HERMIDA (La mediacin en la justicia de menores, op. cit., pg. 169) seala que tal reconocimiento de hechos por el menor no puede ser considerado como una confesin o como un supuesto de allanamiento; y DE LA ROSA CORTINA ( Responsabilidad Penal de los Menores, op. cit., pg. 128) afirma que en ningn caso cabe otorgar al acta de reparacin los efectos de fijacin de hechos que se atribuyen a la conformidad. Vid., asimismo, SAP de Madrid, de 26 de noviembre de 2004 (JUR 2004/232625).
245
instruccin, una vez leda y sometida a contradiccin en el acto del juicio oral211. La aplicacin de este precepto al proceso penal de menores, siguiendo dicha interpretacin, supondra que si en la fase de audiencia el menor se desdice del reconocimiento de hechos que, al menos de forma implcita, ha realizado ante el Ministerio Fiscal en el expediente de reforma al estar dispuesto a conciliarse con la vctima, a reparar el dao causado o a realizar una actividad socioeducativa, se le podran leer las declaraciones prestadas en aquel momento e invitarle a que aclare tales contradicciones, tras lo cual el Juez de Menores podra otorgarle valor probatorio a aquel reconocimiento de hechos si le resulta ms veraz. Pues bien, como seala, con acierto, GARCA-ROSTN CALVN, la respuesta negativa a la cuestin planteada sera la ptima para asegurar las
211
A este respecto, es significativa la STS de 15 de octubre de 2009 (RJ 2009/5604), en la que se declara que La jurisprudencia ha entendido que el Tribunal del enjuiciamiento puede valorar como prueba de cargo el contenido de declaraciones sumariales del acusado, prestadas ante el Juez de instruccin con todas las garantas, aun cuando rectifique en el juicio oral, siempre que aquellas sean incorporadas debidamente al plenario, ordinariamente mediante la lectura prevista en el artculo 714 de la LECrim o bien de forma suficiente a travs del interrogatorio, pudiendo aceptar unas u otras, aunque deba razonar su decisin debidamente, (STS n 1453/2004, de 16 de diciembre (RJ 2005, 486)), exigencia esta ltima que, por otra parte, es predicable de toda la valoracin de la prueba; y contina diciendo que En este mismo sentido se ha pronunciado la doctrina del Tribunal Constitucional. As, en la STC n 155/2002 (RTC 2002, 155), FJ 10 , se dice: "... en lo que se refiere a las manifestaciones prestadas en fase sumarial cuyo resultado se pretenda integrar en la valoracin probatoria, este Tribunal, al analizar la aplicacin judicial de lo previsto en los arts. 714 y 730 LECrim , ha resaltado la necesidad de que en estos supuestos, dado su carcter secreto, el contenido de la diligencia practicada en el sumario se reproduzca en el acto del juicio oral mediante la lectura pblica del acta en la que se document, o introduciendo su contenido a travs de los interrogatorios (STC 2/2002 (RTC 2002, 2), F. 7), pues de esta manera, ante la rectificacin o retractacin del testimonio operada en el acto del juicio oral (art. 714 LECrim), o ante la imposibilidad material de su reproduccin (art. 730 LECrim), el resultado de la diligencia accede al debate procesal pblico ante el Tribunal, cumpliendo as la triple exigencia constitucional de toda actividad probatoria: publicidad, inmediacin y contradiccin. En conclusin, de acuerdo con el contenido del art. 714 LECrim , en el caso de que en el acto del juicio oral un testigo o un imputado (pues a este ltimo se han extendido jurisprudencialmente las previsiones legales que analizamos), modifique o se retracte de anteriores manifestaciones, se le podr leer la declaracin sumarial invitndole a que explique la diferencia o contradiccin que se observe con la practicada en el juicio oral. Es este interrogatorio subsiguiente a la lectura de las anteriores declaraciones, realizado en presencia y con el protagonismo de las partes, el que hemos considerado que satisface las exigencias de contradiccin precisas para desvirtuar la presuncin de inocencia, de manera que, en tales casos, el rgano judicial, podr fundar la condena en una u otra versin de los hechos optando por la que, a su juicio, tenga mayor credibilidad (SSTC 82/1988, de 28 de abril (RTC 1988, 82); 51/1990, de 26 de marzo (RTC 1990, 51); 161/1990, de 19 de octubre (RTC 1990, 161); 51/1995, de 23 de febrero (RTC 1995, 51); 182/1995, de 11 de diciembre (RTC 1995, 182); 153/1997, de 29 de septiembre (RTC 1997, 153); y 49/1998, de 2 de marzo (RTC 1998, 49)). Dicho de otro modo, si se cumplen las exigencias reseadas el rgano sentenciador se encuentra ante pruebas vlidas, y puede dar credibilidad a uno u otro testimonio y fundar sobre l la condena, ya que la defensa puede impugnar su contenido haciendo a su respecto las alegaciones que tenga por oportunas (SSTC 150/1987, de 1 de octubre (RTC 1987, 150), F. 2; 137/1988, de 7 de julio (RTC 1988, 137), F. 3; 93/1994, de 21 de marzo (RTC 1994, 93), F. 4; y 14/2001, de 29 de enero (RTC 2001, 14), F. 7; 174/2001, de 26 de julio (RTC 2001, 174), F. 7; 2/2002, de 14 de enero (RTC 2002, 2), F. 6, y 57/2002, de 11 de marzo (RTC 2002, 57), F. 3)". Cabe poner de relieve que, si bien el art 714 LECrim se refiere nicamente a las declaraciones de los testigos, la jurisprudencia ha extendido sus disposiciones tambin a las declaraciones del acusado.
246
garantas del justiciable, pero resulta poco realista porque, una vez abierta la fase de audiencia, el Juez de Menores tiene a su disposicin el expediente ntegro, por lo que al dictar la sentencia podr valorar el reconocimiento de hechos realizado en su momento por el menor 212. Es cierto que a esta aplicacin analgica del art. 714 LECrim en el proceso penal de menores se podra objetar que el reconocimiento de hechos por el menor en la fase de instruccin se efectu ante el Ministerio Fiscal y no ante un rgano jurisdiccional. Pero tambin es cierto que el Tribunal Constitucional ha equiparado a efectos probatorios las declaraciones prestadas por el menor ante el Fiscal en el expediente de reforma a las que se realizan en los procesos de adultos ante el Juez de Instruccin. En este sentido, resultan concluyentes las siguientes afirmaciones contenidas en la STC 206/2003, de 1 de diciembre 213:
212
GARCA-ROSTN CALVN, G., El Proceso Penal de Menores , op. cit., pgs. 93. Destaca la autora que la defensa siempre puede esgrimir el argumento de que aquel reconocimiento de hechos no fue realizado libremente por el imputado, sino que accedi a l presionado por la posibilidad que se le planteaba de una salida rpida al conflicto. Pero tambin en este caso se producira una inversin de la carga de la prueba que choca con la presuncin de inocencia del menor.
213
Cabe destacar tambin que los magistrados D. Javier Delgado Barrio y Da. Mara Emilia Casas Baamonde formularon un voto particular a esta sentencia, manifestndose contrarios a equiparar, a los efectos de su incorporacin al acervo probatorio por la va de los arts. 714 y 730 LECrim, las declaraciones que puede prestar el menor ante el Ministerio Fiscal como director de la instruccin en un proceso penal de menores a las diligencias sumariales realizadas ante el Juez de Instruccin en el proceso penal de adultos, porque la posicin institucional de ambos rganos es distinta. As, afirman que Ciertamente la posicin institucional de Ministerio Fiscal es muy distinta de la de la polica, pero, a los efectos que a la resolucin del presente recurso de amparo interesan, lo que resulta indiscutible es que no se puede predicar del mismo la independencia, neutralidad e imparcialidad propias del rgano judicial, por cuanto el Ministerio Fiscal no es tercero entre partes, tampoco en el procedimiento de menores, sino un rgano al que corresponde formular acusacin si entiende que los hechos son constitutivos de delito o falta, que, con carcter previo, ha de procurarse los elementos necesarios para sostenerla y a quien, en ningn caso, corresponda, en la prctica de la exploracin del menor, la funcin de velar por los derechos y garantas de terceros mayores imputados en otras causas penales. Por todo ello, y aunque la declaracin prestada ante el Fiscal goce de presuncin de autenticidad -art. 5 del Estatuto Orgnico del Ministerio Fiscal (RCL 1982, 66)-, no puede considerarse equiparable a las diligencias sumariales realizadas ante el Juez de Instruccin, a los efectos de su incorporacin al acervo probatorio a travs de los mecanismos previstos en los arts. 714 y 730 LECrim (LEG 1882, 16). En efecto, ni puede considerarse prueba anticipada o preconstituida (ya que no resulta imposible su reproduccin en el acto del juicio como demuestra el hecho de que el menor compareciera en dicho acto), ni se practic con la intervencin del Juez de Instruccin, ni se garantiz en el momento de su prctica la posibilidad de contradiccin (por todas, STC 12/2002, de 28 de enero [RTC 2002, 12] , F. 4), ni mediante su lectura en el acto del juicio, ante la retractacin del testigo operada en dicho acto, conforme a lo previsto en el art. 714 LECrim, se convierte en prueba de cargo vlida, porque tal posibilidad slo es constitucionalmente admisible si nos encontramos ante diligencias sumariales practicadas con la garanta de la presencia de la autoridad judicial, nico rgano que, por estar institucionalmente dotado de independencia e imparcialidad, asegura la fidelidad del testimonio y su eventual eficacia probatoria (STC 51/1995, de 23 de febrero [RTC 1995, 51] , F. 5).
247
a) Que, aunque la declaracin incriminatoria del menor, ahora examinada, no se ha prestado ante la autoridad judicial, se ha producido ante un rgano pblico que por exigencias constitucionales ejerce sus funciones con sujecin a los principios de legalidad e imparcialidad. b) Que en el procedimiento de menores corresponden al Fiscal las actuaciones de investigacin que, si bien formalmente no son sumariales, desde el punto de vista material implican una instruccin funcionalmente equiparable a la del sumario por lo que, dadas las caractersticas del Ministerio pblico, gozan de la presuncin de autenticidad. c) Ciertamente, los lmites subjetivos del expediente de menores, circunscrito a la comprobacin del hecho y de la participacin de los menores, dificultan la contradiccin en cuanto a los copartcipes en los hechos mayores de edad, pero la doctrina de este Tribunal nunca ha exigido que la declaracin sumarial con la que se confronta la distinta o contradictoria manifestacin prestada en el juicio oral haya debido ser prestada con contradiccin real y efectiva en el momento de llevarse a cabo, pues cumplir tal exigencia no siempre es legal o materialmente posible. Es la posterior posibilidad de confrontacin en el acto del juicio oral la que cumple la exigencia constitucional de contradiccin y suple cualquier dficit que, conforme a las previsiones legales, haya podido observarse en la fase sumarial (STC 155/2002, de 22 de julio [RTC 2002, 155], F. 10). En estos trminos, ha de admitirse la aptitud constitucional de la declaracin del menor ante el Fiscal de Menores para incorporarse por la va del art. 714 LECrim (LEG 1882, 16) al acervo probatorio a tener en cuenta por el juzgador a la hora de formar su conviccin, garantizndose de este modo la triple exigencia constitucional de toda actividad probatoria: publicidad, contradiccin e inmediacin (por todas, SSTC 2/2002, de 14 de enero [RTC 2002, 2] , F. 6; 155/2002, de 22 de julio [RTC 2002, 155] , F. 10). Y, como sealbamos en esta ltima Sentencia, si se cumplen las exigencias reseadas, el rgano sentenciador se encuentra ante pruebas vlidas y puede dar credibilidad a uno u otro testimonio y fundar sobre l la condena, ya que la defensa puede impugnar su contenido haciendo a su respecto las alegaciones que tenga por oportunas (STC 155/2002, F. 10 y todas las all citadas) . B.- Sustitucin de las medidas por conciliacin entre el menor y la vctima (art. 51.3 LORPM). a.- Introduccin.
248
Como hemos apuntado, el segundo momento en el que la LORPM permite acudir a la mediacin entre el menor infractor y la vctima es el previsto en el art. 51.3 LORPM, que tiene lugar cuando ya se ha dictado la sentencia imponiendo al menor alguna de las medidas legalmente previstas y sta se est ejecutando. Se trata, por tanto, de una posibilidad de mediacin postsentencial, si bien, hasta el momento, su aplicacin prctica ha sido escasa. En concreto, el art. 51.3 LORPM dispone que La conciliacin del menor con la vctima, en cualquier momento en que se produzca el acuerdo entre ambos a que se refiere el artculo 19 de la presente Ley, podr dejar sin efecto la medida impuesta cuando el Juez, a propuesta del Ministerio Fiscal o del letrado del menor y odos el equipo tcnico y la representacin de la entidad pblica de proteccin o reforma de menores, juzgue que dicho acto y el tiempo de duracin de la medida ya cumplido expresan suficientemente el reproche que merecen los hechos cometidos por el menor. Tal disposicin se desarrolla, a su vez, por los arts. 5.3 y 15 RD 1774/2004, que regulan los aspectos procedimentales de esta mediacin tendente a lograr una conciliacin entre el menor y la vctima, que, en su caso, permita dejar sin efecto la medida que aqul est cumpliendo 214. Pero lo primero que llama la atencin al analizar estos preceptos es la discordancia existente entre la regulacin legal y la reglamentaria en lo que se refiere al resultado de la mediacin que posibilita la sustitucin de la medida. Si bien se observa, el art. 51.3 LORPM permite dejar sin efecto la medida nicamente en el caso de que la mediacin concluya con una conciliacin entre el menor y la vctima en los trminos del art. 19 LORPM, es decir, con el reconocimiento del dao y la peticin de disculpas por parte del menor y la aceptacin de tales disculpas por la vctima. En cambio, el art. 15 RD 1774/2004 contempla la posibilidad de que este mismo efecto tambin se produzca cuando la mediacin desemboque en la reparacin del dao causado a la vctima o perjudicado. Algunos autores achacan esta discordancia a un olvido del legislador, entendiendo que la sustitucin de la medida prevista en el art. 51.3 LORPM tambin sera posible si en el curso de su ejecucin se llegase a un acuerdo de reparacin entre el menor y la vctima o perjudicado en los trminos del art. 19.2 LORPM215. No obstante, a nuestro juicio, la exclusin de la
214
Por ello, seala SANZ HERMIDA (La mediacin en la justicia de menores, op. cit., pg. 161) que, mientras la mediacin prevista en el art. 19 LORPM es un mecanismo de aceleracin del proceso y un mtodo para poner fin al conflicto creado por la infraccin penal, la mediacin postsentencial se configura como un instrumento de desinstitucionalizacin del menor.
215
Vid., CRUZ MRQUEZ, B., La mediacin en la Ley Orgnica 5/2000, op. cit., pg. 11; DE LA ROSA CORTINA, J.M., La Responsabilidad Penal de los Menores , op. cit., pg. 275; PERIS RIERA, J., El modelo de mediacin y reparacin en el nuevo marco de la responsabilidad penal de los menores previsto por la Ley Orgnica 5/2000, Diario La Ley, Nm. 5250, 19 de febrero de 2001, pg. 2.
249
reparacin como va para dejar sin efecto una medida que ya se est ejecutando tambin tiene su razn de ser, especialmente, cuando el menor ya haya cumplido buena parte del tiempo de duracin de la medida, porque la reparacin en ese momento podra constituir un bis in dem. Si bien se observa, supondra imponerle al menor el deber de reparar a la vctima o perjudicado como condicin para dejar sin efecto una medida sancionadoraeducativa que ya cumpli, al menos parcialmente, y que le fue impuesta por los mismos hechos por los que se le exige la reparacin. Ciertamente, no se planteara el problema que apuntamos si el acuerdo de reparacin y su consiguiente cumplimiento tuviesen lugar en un momento muy inicial de la ejecucin de la medida, pero, atendiendo a la regulacin legal, esta posibilidad tampoco parece factible por cuanto la sustitucin de la medida no se condiciona nicamente a que haya existido conciliacin (o, en su caso, reparacin), sino que es necesario que esta actuacin unida al tiempo de duracin de la medida ya cumplido exprese suficientemente el reproche que merecen los hechos cometidos por el menor, de modo que difcilmente la sustitucin de la medida ex art. 51.3 LORPM se podr producir en un momento inicial de su ejecucin. En cualquier caso, lo que s parece quedar claro, por la misma razn apuntada, es que la dejacin sin efecto de la medida que se est ejecutando tiene que apoyarse necesariamente en una solucin participada y aceptada por la vctima, sin que tengan cabida en este momento otras frmulas alternativas de reparacin social como son la realizacin de tareas socioeducativas o la prestacin de servicios en beneficio de la comunidad, ya que ni la Ley ni el Reglamento aluden a ellas 216. Aclarado este extremo, analizaremos a continuacin los presupuestos y los efectos de esta mediacin postsentencial. b.- Presupuestos de la sustitucin de la medida por conciliacin. Conforme a lo dispuesto en los arts. 51.3 LORPM y 5.3 y 15 RD 1774/2004, la posibilidad de dejar sin efecto las medidas impuestas al menor por haberse conciliado con la vctima, as como la mediacin previa conducente a ello, estn sujetas al cumplimiento de una serie de presupuestos objetivos, subjetivos y procedimentales que merecen ser analizados. 1.- Presupuestos objetivos. El primer presupuesto o requisito que exige el art. 51.3 LORPM para que se pueda dejar sin efecto la medida que el menor infractor est cumpliendo es que exista una conciliacin entre ste y la vctima en los trminos del art. 19 LORPM. Es necesario, por tanto, que el menor reconozca el dao causado y se disculpe ante la vctima, y sta acepte sus disculpas . Adems, en este caso, al no tener cabida otras soluciones alternativas que permitan prescindir del asentimiento de la vctima, es indispensable que
216
250
sta acepte las disculpas del menor para que el Juez de Menores pueda dejar sin efecto la medida. En otro orden de cosas, tambin conviene apuntar que, a diferencia de lo que sucede con la conciliacin presentencial, la Ley no establece respecto de la que ahora nos ocupa ninguna limitacin o impedimento por razn de la gravedad de los hechos delictivos enjuiciados, su modalidad comisiva o la gravedad de la medida impuesta, por lo que sera factible dejar sin efecto la medida si se cumplen las condiciones del art. 51.3 LORPM, aunque sta viniese motivada por la comisin de un delito grave o en cuya comisin se hubiese empleado violencia o intimidacin graves 217. Pero, como es sabido, la dejacin sin efecto de la medida no depende exclusivamente de un dato totalmente objetivo como es la existencia de conciliacin entre el menor y la vctima, sino que el art. 51.3 LORPM aade un presupuesto adicional que se concreta en una apreciacin subjetiva del Juez de Menores, a saber, que ste juzgue que dicho acto (la conciliacin) y el tiempo de duracin de la medida ya cumplido expresan suficientemente el reproche que merecen los hechos cometidos por el menor . Es decir, el legislador introduce aqu un requisito de carcter sancionador, cuya suficiencia debe ser valorada por el Juez atendiendo a dos condicionantes: por una parte, la existencia de conciliacin entre el menor y la vctima, y, por otra, el tiempo de duracin de la medida ya cumplido. Y se exige que el Juez entienda que el tiempo de ejecucin de la medida ya cumplido unido al hecho de que el menor se haya tenido que conciliar con la vctima ya constituyen un castigo suficiente para el menor por la infraccin cometida, o dicho en palabras de la ley, ya expresan suficientemente el reproche que merece la conducta del menor. A su vez, esto se traduce en que, a la vista de estas circunstancias, el Juez aprecia una evolucin positiva del menor, quien ha podido percibir o entender la reprochabilidad de la infraccin que cometi218. 2.- Presupuestos subjetivos. Al tratar los presupuestos subjetivos que, conforme al art. 51.3 LORPM, han de concurrir para que se pueda dejar sin efecto la medida en ejecucin, hemos de referirnos, por un lado, al rgano competente para adoptar esta decisin, y, por otro, a los sujetos que deben alcanzar el acuerdo de conciliacin. El rgano competente para adoptar la decisin de dejar sin efecto la medida que el menor est cumpliendo es, por regla general, el Juez de Menores que conoci del asunto en primera instancia, ya que sobre l recae la competencia para controlar la ejecucin de las medidas impuestas (art.
217
Vid., SANZ HERMIDA, A.M, La mediacin en la justicia de menores, op. cit., pg. 171; SUANZES PREZ, F., La justicia restaurativa: normativa actual, op. cit., pg. 3331. Es ms, como apunta LVAREZ RAMOS (Mediacin penal juvenil y otras soluciones, op. cit., pg. 17), lo ms probable es que el delito cometido por el menor sea grave, ya que ha supuesto la imposicin de una medida duradera y de ella el menor ya ha cumplido una parte.
218
Vid., LVAREZ RAMOS, F., Mediacin penal juvenil y otras soluciones, op. cit., pg. 17; ORNOSA FERNNDEZ, R., Derecho Penal de Menores, op. cit., pgs. 484.
251
44.1 LORPM)219. Por tanto, ser este Juez quien, a propuesta del Ministerio Fiscal o del letrado del menor (no puede hacerlo de oficio), y una vez producida la conciliacin entre el menor y la vctima, debe valorar si este acto, unido al tiempo de duracin de la medida ya cumplido, expresan o no suficientemente el reproche que merece la infraccin cometida y, en consecuencia, decidir si procede o no dejar sin efecto la medida en ejecucin. Esto significa que, la propuesta del Fiscal o del letrado del menor de dejar sin efecto la medida por haber existido conciliacin no es vinculante para el Juez de Menores, sino que ste tiene un amplio margen de discrecionalidad a la hora de efectuar la valoracin sobre la procedencia de tal decisin y de adoptarla. Ahora bien, esta discrecionalidad tampoco es absoluta, sino que viene delimitada por los principios que informan la justicia penal juvenil, especialmente, el valor superior del inters del menor y el principio de proporcionalidad 220. En lo que respecta a los sujetos que deben alcanzar el acuerdo de conciliacin que permita dejar sin efecto la medida, la Ley se refiere nicamente al menor y a la vctima, excluyendo cualquier mencin al perjudicado, lo que, sin duda, constituye un indicio ms de que en este momento ya no resulta factible la reparacin 221. Adems, a estos efectos, rigen los mismos requisitos de capacidad que analizamos al estudiar la conciliacin presentencial. Es decir, al infractor, aun siendo menor de edad, se le reconoce plena capacidad para asumir por s mismo el acuerdo de conciliacin, mientras que la vctima, si es menor de edad o incapaz, necesita un complemento de capacidad que se traduce en que el acuerdo de conciliacin debe ser asumido por su representante legal y aprobado por el Juez de Menores (arts. 19.6 y 15.1 RD 1774/2004) 222. 3.- Presupuestos formales o procedimentales. Finalmente, analizaremos de forma breve los presupuestos formales o procedimentales que han de concurrir para que el Juez de Menores pueda adoptar la decisin de dejar sin efecto la medida que el menor est cumpliendo. A tal fin, hemos de referirnos, primero, a los requisitos procedimentales de la mediacin previa que conduce a la conciliacin entre el menor y la vctima, y que se regulan en los arts. 5.3 y 15 RD 1774/2004; y, luego, a los requisitos formales que, segn el art. 51.3 LORPM,
219
Como prev el propio art. 44.1 LORPM, esta regla general se excepciona en los casos previstos en los arts. 12 LORPM ( Procedimiento de aplicacin de medidas en supuestos de pluralidad de infracciones ) y 47 LORPM (Refundicin de medidas impuestas).
220 221
Vid., SANZ HERMIDA, A.M, La mediacin en la justicia de menores, op. cit., pg. 171.
En cambio, el art. 15 RD 1774/2004 se refiere, por una parte, al menor y, por otra, a la vctima o perjudicado, lo que resulta coherente con su previsin ya aludida de que durante la ejecucin de la medida todava es posible la reparacin.
222
En este sentido, vid., SERRANO TRRAGA, M.D., Medidas susceptibles de imposicin a los menores, Derecho Penal Juvenil (Edit. Vzquez Gonzlez y Serrano Trraga), 2 edic., Madrid, 2007, pg. 478.
252
condicionan la decisin ulterior de dejar sin efecto la medida. a.Presupuestos formales de la mediacin postsentencial . Como establece el art. 5.3 RD 1774/2004, esta mediacin se rige por la mismas reglas procedimentales que la mediacin presentencial, pero con las particularidades previstas en el art. 15 RD 1774/2004. No entraremos en detalle en estos aspectos formales, porque a ellos se dedica otro captulo especfico de esta obra, pero s destacaremos las referidas particularidades. La primera se refiere a la iniciativa para poner en marcha el procedimiento de mediacin, que corresponde al propio menor, quien deber manifestar a los responsables de la entidad pblica encargada de la ejecucin de la medida su voluntad de conciliarse con la vctima (art. 15.1 RD 1774/2004). La segunda consiste en que buena parte de las competencias o funciones que en la mediacin presentencial correspondan al Equipo Tcnico, en sta, las asume la entidad pblica de reforma que tenga encomendada la ejecucin de las medidas (arts. 5.3 y 15.1 RD 1774/2004)223. En este sentido, cabe recordar que el art. 45.2 LORPM atribuye la competencia administrativa para la ejecucin de las medidas adoptadas por los Jueces de Menores a las Comunidades Autnomas y Ciudades de Ceuta y Melilla, donde se ubique el Juzgado de Menores que haya dictado la sentencia. Y, a tal efecto, el art. 45.3 LORPM permite a estas Comunidades Autnomas (y Ciudades de Ceuta y Melilla) establecer los convenios o acuerdos de colaboracin necesarios con otras entidades, tanto pblicas, como privadas sin nimo de lucro, para la ejecucin de las medidas de su competencia, bajo su directa supervisin 224, y sin que ello suponga la cesin de la titularidad y responsabilidad de dicha ejecucin. Por tanto, sern los representantes o responsables de las entidades que, en cada caso, tengan encomendada la ejecucin de las medidas quienes asuman las funciones de mediacin. En concreto, segn el art. 15.1 RD 1774/2004, les corresponde, bsicamente: a) informar al Juzgado de Menores y al Ministerio Fiscal de la voluntad de conciliarse con la vctima manifestada por el menor; b) realizar las funciones de mediacin, es decir, contactar con las partes para explorar la posibilidad de que participen en un procedimiento de mediacin y, en su caso, dirigir las sesiones de mediacin que se celebren, intentando acercar sus posturas con vistas a alcanzar un
223
ORNOSA FERNNDEZ (Derecho Penal de Menores, op. cit., pgs. 457) critica que el articulado de la LORPM contine hablando de entidad pblica de reforma, para diferenciarla de la entidad pblica de proteccin, porque dicha terminologa procede de la antigua Ley de Tribunales Tutelares de Menores y ya no es acertada. Entiende que se debera sustituir por otra denominacin ms actual y acorde con la autntica funcin que desempean estas entidades, como podra ser entidad pblica de ejecucin de medidas penales.
224
Lo habitual es que la funcin de supervisin directa de estas entidades recaiga en alguna Consejera, o incluso Direccin General concreta, que tenga asumidas las competencias en la materia en el Gobierno Autonmico en cuestin .
253
acuerdo de conciliacin; y c) informar al Juez de Menores y al Ministerio Fiscal de los compromisos adquiridos por las partes y de su grado de cumplimiento, a los efectos de que, si procede, se deje sin efecto la medida que se est ejecutando. Por lo dems, el procedimiento de mediacin es similar al que puede tener lugar durante la fase de instruccin, de modo que existir una fase de contactos con las partes por separado para analizar la viabilidad de la mediacin; y, si la partes estuviesen de acuerdo en intentarla, se celebrarn una o varias sesiones o encuentros al objeto de concretar los acuerdos de conciliacin. No obstante, a peticin de la vctima, tambin podr llevarse a cabo la mediacin por otros medios que no impliquen encuentro entre sta y el menor, siempre que permitan dejar constancia de los acuerdos alcanzados. A este respecto, cabe destacar tambin que, si el menor est cumpliendo una medida de internamiento, el procedimiento de mediacin que se lleve a cabo no puede suponer una alteracin del rgimen de cumplimiento de la medida, sin perjuicio de que el Juez de Menores pueda autorizar ciertas salidas del menor para que participe en la mediacin (art. 15.2 RD 1774/2004). b.- Presupuestos formales de la decisin de dejar sin efecto la medida . A tenor de lo dispuesto en el art. 5.3 LORPM son, fundamentalmente, los siguientes: El primero consiste en la necesidad de que exista una conciliacin entre el menor y la vctima en los trminos que hemos analizado, la cual se puede producir en cualquier momento. Pese a esta imprecisin de la Ley, que no establece plazo preclusivo alguno en el que deba alcanzarse la conciliacin, la lgica obliga a interpretar que la conciliacin debe tener lugar mientras dure el tiempo de cumplimiento de la medida 225. No obstante, tambin conviene puntualizar que la decisin de dejar sin efecto la medida no tiene que adoptarse necesariamente con carcter inmediato a la conciliacin, porque si sta tuvo lugar en un momento muy inicial de la ejecucin, la medida no se podr dejar sin efecto hasta que transcurra el tiempo de cumplimiento de la misma que el Juez estime necesario para que, junto con la conciliacin, exprese suficientemente el reproche que merece la infraccin cometida por el menor. El segundo presupuesto formal es que la propuesta o solicitud de dejar sin efecto la medida parta del Ministerio Fiscal o del letrado del menor, lo que significa, como ya apuntamos, que el Juez slo puede adoptar esta decisin a instancia de parte y no de oficio. Adems, antes de adoptar su decisin, el Juez debe or al Equipo Tcnico y a la representacin de la entidad pblica de proteccin o reforma de menores. Como vimos, esta entidad es la encargada de realizar las funciones de mediacin entre el menor y la vctima y, una vez finalizado
225
Vid., SANZ HERMIDA, A.M, La mediacin en la justicia de menores, op. cit., pg. 172.
254
este procedimiento, debe remitir un informe al Juez de Menores y al Ministerio Fiscal sobre los compromisos adquiridos y su grado de cumplimiento (art. 15.1 RD 1774/2004). Finalmente, la decisin judicial por la que se deja sin efecto la medida debe revestir la forma de auto (art. 51.4 LORPM), contra el cual se podr interponer recurso de reforma, que debe resolver el propio Juez de Menores en el plazo de dos das, mediante auto motivado y previo informe del Ministerio Fiscal y audiencia del letrado del menor (art. 52.2 LORPM). A su vez, contra este auto que resuelve el recurso de reforma cabe recurso de apelacin ante la correspondiente Audiencia Provincial (art. 52.2 LORPM). c.- Efectos de la conciliacin postsentencial entre el menor y la vctima. A tenor del art. 51.3 LORPM, el nico efecto que se vincula a la conciliacin postsentencial entre menor y la vctima es el de dejar sin efecto la medida que aqul est cumpliendo. Es decir, una interpretacin literal de este precepto nos llevara a la conclusin de que la nica opcin que tendra el Juez de Menores en este contexto sera mantener la ejecucin de la medida en los trminos en que se est desarrollando, o bien decretar su finalizacin, excluyndose cualquier otra posibilidad intermedia, como podra ser la reduccin del tiempo de duracin de la medida que se haba acordado o la sustitucin de sta por otra que resulte menos gravosa para el menor. No obstante, pese a la taxatividad con que est redactado este precepto, encontramos en otros artculos de la Ley base legal suficiente para sostener que estas soluciones intermedias tambin son admisibles en el caso que nos ocupa. En concreto, nos referimos a los arts. 13.1 y 49 LORPM. El primero de ellos establece el principio general de la modificabilidad, incluso de oficio, de la medida impuesta al menor, siempre que la modificacin redunde en su inters y se exprese suficientemente a ste el reproche que merece su conducta; y, como manifestaciones de esa modificacin, cita expresamente las de dejar sin efecto la medida impuesta, reducir su duracin o sustituirla por otra . A su vez, el art. 49 LORPM impone a la entidad pblica de reforma la obligacin de remitir al Juez de Menores, al Ministerio Fiscal y, en su caso, al letrado del menor informes peridicos sobre la ejecucin de la medida y sus incidencias, y sobre la evolucin personal de los menores sometidos a las mismas, en los cuales podr solicitar del Ministerio Fiscal, si lo estima procedente, la revisin judicial de las medidas en los trminos previstos en el art. 13.1 LORPM. Por tanto, aunque el art. 51.3 LORPM se refiere nicamente a la posibilidad de dejar sin efecto la medida en virtud de la conciliacin postsentencial entre el menor y la vctima, entendemos que, con base en los preceptos citados, el Juez de Menores tambin tendra la posibilidad de
255
decretar la reduccin de su duracin o la sustitucin de la misma por otra que resulte menos gravosa para el menor 226. BIBLIOGRAFA LVAREZ RAMOS, F., Mediacin penal juvenil y otras soluciones extrajudiciales, International e-Journal of Criminal Sciences , Artculo 3, Nmero 2, 2008, (http://www.ivac.ehu.es), pgs. 1-26. CALLEJO CARRIN, S., El principio de oportunidad en la LO 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores, Diario La Ley, Nm. 6366, 24 de noviembre de 2005, (www.laley.net), pgs. 1-18. COY, E. y TORRENTE, G., Intervencin con menores infractores: su evolucin en Espaa, Anales de Psicologa, vol. 13, 1997, pgs. 3949. CRUZ MRQUEZ, B., La mediacin en la Ley Orgnica 5/2000, reguladora de la responsabilidad penal de los menores: conciliacin y reparacin del dao, Revista Electrnica de Ciencia Penal y Criminologa, 07-14, 2005, pgs. 1-34. DAZ MARTNEZ, M., y LUACES GUTIRREZ, A.I., El proceso penal de menores (I), Derecho Penal Juvenil (Edit. Vzquez Gonzlez y Serrano Trraga), 2 edic., Madrid, 2007, pgs. 347-390. DOLZ LAGO, M.J.,La instruccin penal del fiscal en el nuevo proceso de menores: contenido y lmites, Justicia penal de menores y jvenes (Anlisis sustantivo y procesal de la nueva regulacin) , (Coords. Gonzlez Cussac, Tamarit Sumalla y Gmez Colomer), Valencia, 2002, pgs. 265-310. FERNNDEZ FUSTES, M.D., Fase intermedia o de alegaciones, Proceso Penal de Menores (Coord. Gonzlez Pillado, E.), Valencia, 2008, pgs. 203-240. FERNNDEZ FUSTES, M.D. La mediacin en el proceso penal de menores, Mediacin y resolucin de conflictos: tcnicas y mbitos (Coord. Soleto Muoz), Madrid, 2011, pgs. 486-501. GARCA-ROSTN CALVN, G., El proceso Penal de Menores, Pamplona, 2007. GONZLEZ CANO, I., Valoracin de las reformas procesales operadas por la LO 8/2006, de 4 de diciembre, por la que se modifica la Ley Orgnica de Responsabilidad Penal de los Menores (y II), Diario La Ley, Ao XXVIII, Nm. 6743, 26 de junio de 2007, (www.laley.net), pgs. 1-10. HIGHTON, E., LVAREZ, G. y GREGORIO, C., Resolucin alternativa de disputas y sistema penal, Ad Hoc, Buenos Aires, 1998.
226
En este sentido tambin se pronuncia SANZ HERMIDA, A.M, La mediacin en la justicia de menores, op. cit., pg. 172.
256
LPEZ LPEZ, A.M., La instruccin del Ministerio Fiscal en el procedimiento de menores, Granada, 2002. ORNOSA FERNNDEZ, R., Derecho Penal de Menores, 3 edic., Barcelona, 2005. PERIS RIERA, J., El modelo de mediacin y reparacin en el nuevo marco de la responsabilidad penal de los menores previsto por la Ley Orgnica 5/2000, Diario La Ley, Nm. 5250, 19 de febrero de 2001, pgs. 1-4. SAMANES ARA, C., La instruccin del procedimiento, en La responsabilidad penal de los menores, (Coord. Samanes Ara), Zaragoza, 2003, pgs. 105-161. SANZ HERMIDA, A.M, La mediacin en la justicia de menores, Mediacin: un mtodo de ? conflictos (Dir. Gonzlez-Cullar Serrano), Madrid, 2010, pgs. 155-174. SERRANO TRRAGA, M.D., Medidas susceptibles de imposicin a los menores, Derecho Penal Juvenil (Edit. Vzquez Gonzlez y Serrano Trraga), 2 edic., Madrid, 2007, pgs. 437-503. SUANZES PREZ, F., La justicia restaurativa: normativa actual en el mbito de la jurisdiccin de menores, http://www.cej.justicia.es/pdf/publicaciones/fiscales/FISCAL72.PDF, pgs. 3313-3332. TAMARIT SUMALLA, J.M., La mediacin reparadora en la Ley de responsabilidad penal de los menores, Justicia penal de menores y jvenes (Anlisis sustantivo y procesal de la nueva regulacin) , (Coords. Gonzlez Cussac, TamaritSumalla y Gmez Colomer), Valencia, 2002. TINOCO PASTRANA, A., La vctima en el proceso penal de menores, Diario La Ley, Ao XXVI, Nm. 6202, 3 de marzo de 2005, (www.laley.net), pgs. 1-15. VALLS RIUS, A., El desarrollo de la justicia restaurativa en Europa: Estudio comparado con la legislacin espaola, Diario La Ley, Ao XXVII, Nm. 6528, 18 de julio de 2006, (www.laley.net).
Lectura 9:
VAN DER MAAT, B. La Aplicacin de Medidas Alternativas a la Privacin de Libertad para los Jvenes y Adolescentes en Conflicto con la Ley
257
Penal, reforzando la participacin de la Familia y la Comunidad.

En esta lectura el autor nos confronta con preguntas muy sugerentes para una revisin de las instituciones: De qu justicia hablamos? Para qu sirve la ley? En relacin a la primera pregunta nos demuestra que el sentido de la justicia se encuentra en nuestras races histricas, en el descubrimiento que su orientacin debe estar enfocada en lograr un equilibrio y armona en la social, mientras que la segunda pregunta nos cuestiona sobre la finalidad que hemos otorgado a la ley en el mbito penal, descubriendo que la ley es el producto del sentido comunitario en la convivencia social y no al revs. Luego nos sita en un campo de la p sicologa social, advirtindonos sobre la amenaza del otro, en la medida que identificamos al otro alejado de nosotros y lo juzgamos no por lo que hubiera hecho sino por lo que significa para cada uno de nosotros. Finalmente, resulta crucial como el autor alude al reconocimiento que han perdido lo s jvenes y como se requiere que hoy da, apuntemos a la re restauracin de restauracin su condicin humana, de su

1. Cul la crtica que realiza el autor al a justicia y al sentido que se brinda a la ley? 2. A que alude cuando refiere al reconocimiento?Cules son las instancias para lograr este reconocimiento? 3. Qu estrategia considerar para pasar de la retribucin a la restauracin?
258
Bruno Van der Maat227 Congreso realizado en el marco del Proyecto Niez sin Rejas -Guatemala, 2011 Introduccin Si les invitaran a una ponencia que llevara por ttulo: La bsqueda de alternativas a la hospitalizacin para los casos de resfro comn , probablemente reaccionaran diciendo: pero no es necesario hospitalizarse por un resfro! No hay que buscar alternativas sino sencillamente evitar la hospitalizacin para tratar un resfro comn , y tendran mucha razn. Sin embargo, vivimos en un mundo donde la misma reaccin no surge cuando se propone buscar alternativas a la privacin de libertad para tratar a los jvenes en conflicto con la ley. Nos parece normal el encarcelamiento (claro est bajo la proteccin de eufemismos que hablan de medida socio-educativa) y nos parece algo excepcional el tener que buscar alternativas a esas medidas de privacin de libertad. Cul es mi punto? Sencillamente que no creo que deba convencerlos a ustedes, que trabajan desde hace mucho tiempo con jvenes en conflicto con la ley en sistemas de justicia penal juvenil en situaciones muchas veces extremas, de lo anormal y contraproducente que en la mayora de los casos resulta la privacin de libertad para un joven en conflicto con la ley. Si no estuvieran convencidos de eso no estaran ejecutando el proyecto de Niez sin Rejas y no habran respondido a la invitacin a este Seminario. Asumiendo esa presuposicin, no me voy a encargar de patear una puerta abierta o de tratar de demostrar una evidencia de ese tamao. No creo que hayan venido para ello. Lo que me interesara conversar con ustedes es ms bien cmo es que en nuestras sociedades lo que nos parece tan evidente, no lo parece tanto a los ciudadanos comunes y corrientes, ni mucho menos a los polticos. Cmo hemos llegado a este punto donde defender la integridad del joven en conflicto con la ley, parece la obsesin de unos anti-sociales? Defender el derecho de los jvenes en conflicto con la ley, en muchos pases, se ha vuelto una actividad mirada con suspicacia (en el mejor de los casos).Por qu? La experiencia de la privacin de libertad viene del campo penal, del campo mdico y del campo educativo. Los resultados no han sido ptimos que digamos. Es precisa una reflexin sobre los fundamentos y los fines de nuestro sistema. En esta ponencia quisiera tratar de indagar un poco ms sobre esto. No pretendo deshacerme del encargo recibido para exponer en este Seminario. Entiendo que tendremos los prximos das para revisar la aplicacin de medidas alternativas a la privacin de la libertad. Mi propsito es ms bien encontrar y compartir argumentos para contrarrestar
227
LA APLICACIN DE MEDIDAS ALTERNATIVAS A LA PRIVACIN DE LIBERTAD PARA LOS JVENES Y ADOLESCENTES EN CONFLICTO CON LA LEY PENAL, REFORZANDO LA PARTICIPACIN DE LA FAMILIA Y COMUNIDAD.
Doctor en Ciencias Sociales, Catedrtico de la Universidad Catlica de Santa Mara Arequipa (Per), Fundador y presidente del Observatorio de Prisiones Arequipa.
259
una corriente muy popular en la opinin pblica y entre los polticos, que nos dificulta muchsimo nuestro trabajo de remar a contracorriente. 1. Algunos alcances sobre la justicia juvenil y la sociedad Probablemente nos parece a todos que hemos avanzado bastante desde el siglo XIX, al instaurar una distancia entre los sistemas de justicia penal juvenil y de justicia penal de adultos. Sin embargo, me temo que la lgica que mueve a ambas no es tan distinta como tal vez algunos quisieran. Si realmente pensamos que los jvenes merecen un tipo de justicia distinto de la de los adultos, por qu la justicia penal juvenil termina parecindose siempre tanto a la de los adultos? Constatamos que es una justicia basada en la mera aplicacin de la ley por parte de un poder judicial donde intervienen mayormente el juez, el procurador o fiscal y los abogados. Un sistema donde las vctimas son dejadas de lado, igual que los jvenes acusados. Un sistema donde sistemticamente se recurre a la pena privativa de libertad, por ms que la Convencin de los Derechos del Nio (que todos nuestros pases han ratificado) estipula que la detencin, el encarcelamiento o la prisin de un nio se llevar a cabo de conformidad con la ley y se utilizar tan slo como medida de ltimo recurso y durante el perodo ms breve que proceda (Art. 37 inc. B). Llegamos a la situacin contradictoria que un juez que desea aplicar una llamada medida alternativa se sentir obligado a motivar su decisin (para evitar que luego le acusen de laxismo -invocando, por ejemplo, que no existe peligro de que el joven se escape, o que tiene la proteccin de su familia, dado que es de clase media) mientras que no motivar una orden de encierro de un joven, porque se considera que es el trmite normal. Legalmente debera hacer lo inverso. Parece que lo que pasa en el mundo de la justicia penal de adultos hace ms que salpicar a la justicia penal de jvenes, parece que se desborda y la inunda. Me gustara indagar por qu. Quisiera presentar tres hiptesis para intentar explicar la tendencia al encarcelamiento de los jvenes en conflicto con la ley. Estas respuestas son provisionales y no se excluyen mutuamente. Ms bien pueden reforzarse recprocamente. Claro est que no pretendo presentar la solucin mgica al problema. Slo quiero ayudar a ver las cosas de otra forma. a. De qu justicia estamos hablando? En primer lugar me temo que nos estamos equivocando en cuanto a nuestra concepcin de la justicia. Para muchos la experiencia que tienen de la justicia es que es un juego donde el ganador se lleva todo, un juego de suma cero, donde la ganancia de uno es la prdida del otro. Nuestro sistema judicial sentencia quin es el culpable y quin es la vctima. La solucin propuesta es que exista una compensacin entre ambos. Lo que el culpable paga va (en parte) a la vctima, y asunto arreglado. Que el pago muchas veces sea irrelevante para la vctima (por ejemplo cuando se condena a alguien a una pena privativa de libertad) no parece preocupar mucho al sistema, ni el hecho que esa pena al final puede perjudicar mucho ms al sentenciado, convirtindolo a su vez en vctima.
260
Frente a esa prctica de la justicia me atrevo a pensar en la justicia como un juego de suma positiva, donde ambas partes y la comunidad salen ganando. Se trata de la restauracin de una armona perdida, se trata de la recuperacin de la paz social 228.En otras ocasiones ya he citado una frmula que, a mi parecer, expresa exactamente de qu trata la cuestin de la justicia. Es una frmula un poco antigua (tiene ms de cuatro mil aos) y se encontr en la tumba de un juez faranico de la XI a dinasta. Describe el tipo de justicia que este juez habra rendido. He juzgado segn la equidad (maat) de tal forma que ambas partes se retiraron con el corazn apaciguado229. Para m, eso es exactamente de lo que trata la justicia. Hacer que ambas partes salgan reconciliadas de la corte. Con ese resultado ganan ambos, adems de la comunidad, que puede volver a un estado de equilibrio y armona. Nuestro sistema penal juvenil dista mucho de este principio. Acusa, determina quin es el culpable, y lo condena. Nuestro sistema de justicia culpabiliza, no responsabiliza. Condena, no perdona ni restaura 230. Desgarra y divide (los buenos por un lado, los malos por el otro), no reconcilia 231. No reconoce a la persona, solo conoce la transgresin, el acto punible, y - de esa forma reduce a la persona a su acto. Este tipo de justicia no reconoce a la persona humana como tal. Quisiera distinguir conocimiento de re-conocimiento. Nuestra justicia penal juvenil parece limitarse al conocimiento (el conocimiento de la causa, como dice la jerga jurdica: conocer lo que pas y quin lo hizo). Pero la Justicia debera tratar del reconocimiento. En el reconocimiento de la persona como tal (y como sujeto de derechos), la sentencia puede ser vivida como un acto de reconocimiento, y no como un acto de venganza ciega 232.
228
Tomo prestada esta nocin de paz social de RICOUER, Paul (1995) Le Juste, Paris, Esprit p. 190 y (2001) Le Juste 2, Paris, Esprit, p. 265. 229 MENU, Bernadette (2005) Mat, Lordre juste du monde, Paris, Michalon, p. 80. La tarea de juzgar es muy pesada e implica una gran responsabilidad. En el Antiguo Testamento el juicio es a veces comparado con andar en las sendas de Dios mismo. Hay que acordarse que la Torah a veces llama al juez con la palabra Elohim (Ex 22,7), que es el homnimo exacto de la cara divina de la justicia. ASSOUS, Philippe-Shlomo (2003) Oeil pour oeil... Blessure dun homme son prochain dans la littrature rabbinique , Paris, Safed ditions, p. 11. 230 La ley no nos pone en situacin y en tentacin de odiarnos a nosotros mismos y no a odiar el mal? () El amor se opone a la rigidificacin de la justicia, recuerda el carcter singular de toda persona. . GAZIAUX ric (2000) Entre exgse et thique: la problmatique de la loi in: Revue thologique de Louvain, Leuven, no. 31, p. 331.340. 231 Paul Ricoeurnos recuerda que la pena puede restablecer el orden, mas no restaura la vida. RICOEUR, Paul (1995) Le Juste, Paris, Esprit, p. 199. 232 RICOEUR (1995:191). En el mismo sentido: En el acto del reconocimiento hay una especie de de-centrarse en el sujeto, porque concede a otro sujeto un valor que en s mismo es fuente de demanda legtima que va contra mi amor propio () reconocer a alguien le confiere una autoridad moral sobre mi y estoy dispuesto a tratarle en el futuro en funcin de este valor. HONNETH, Axel (2008) La socit du mpris. Vers une nouvelle thorie critique. Paris, La Dcouverte/Poche no. 287, p. 238 .Cfr.[] esa particular falta de respeto que consiste en no ser visto, en no ser contado plenamente como ser humano p. 13.SENNETT, Richard (2003) Respect in a World of Inequality , New York London, Norton.
261
La Justicia debera tratar del reconocimiento, y no de la venganza. Desafortunadamente, en la forma que mayormente se ejerce, parece ms relacionada con la ltima y no con la primera. Este aspecto es central si queremos que se aprecie positivamente la justicia. Si un/ajoven acusado/a siente que ha sido reconocido/a como persona ante todo, estar en la capacidad de reconocer el dao hecho y estar dispuesto/a a repararlo. Es ese reconocimiento que da autoridad al sistema judicial. Porque qu es la autoridad? La autoridad autoriza al otro a ser 233. Esa es la autoridad de Dios, que nos da vida. Es la autoridad que deberamos ejercer tambin en la justicia, para mostrar cun preciosos somos todos a los ojos de los otros, a los ojos de Dios234. Me temo que lo que la gente experimenta en nuestro sistema de justicia penal juvenil es exactamente lo contrario. El joven acusado (e incluso la victima) no tienen valor como personas, no hay reconocimiento, y, por ende, no hay Justicia. Hay pena, mas no, Justicia. Las relaciones son desgarradas, no restauradas, y eso hipoteca el futuro de la comunidad. Esto parece bien lejos de lo que hemos intentado presentar aqu como Justicia. b. Para qu sirve la ley? En segundo lugar, si queremos explicar nuestra situacin de incoherencia entre el discurso protector y la prctica contraria respecto a los jvenes en conflicto con la ley, me parece que podramos encontrar una pista en la confusin no slo sobre el significado de la justicia, sino tambin sobre el papel que debe jugar la misma ley en una sociedad. Parecemos convencidos de que la sociedad existe porque est fundada en un contrato legal. Por lo tanto, si algo anda mal, es cuestin de cambiar la ley (mayormente en el sentido de endurecerla) para que todos nos pongamos pilas y caminemos ms ordenadamente. Existe la conviccin de que la ley nos salvar. Entonces si aumenta la delincuencia, o, por lo menos, la sensacin de inseguridad, basta con aumentar el peso de la ley para que todos nos adecuemos y nos comportemos. Es lo que los juristas llaman la funcin de prevencin negativa de la ley. Una ley penal dura convence a los ciudadanos que no vale la pena infringirla, porque el costo es demasiado alto comparado con el beneficio de la transgresin. Es una bonita teora. Desafortunadamente la realidad nos ensea la leccin contraria. A mayor dureza de penas no parece corresponder una mayor tranquilidad ciudadana, al contrario, parece que la inseguridad y la delincuencia aumentan en intensidad. La razn es tan sencilla como evidente. Una comunidad, una sociedad, no estn basadas en primer lugar sobre una ley, sino sobre el deseo de convivencia. La ley se elabora luego de ese consenso de convivencia. Por eso, cuando las cosas andan mal, no hay que culpar la falta de ley, sino la falta de sentido comunitario, la falta de compromiso con el bien comn. Es lo que mayormente ocurre en
233
Debo esta expresin al P. Gabriel Nissim OP, quien la utiliz en la Conferencia del BICE sobre los Derechos de los Nios a la educacin en la Unesco en Pars el 25 de mayo del 2011. 234 Idem.
262
sociedades urbanas donde nadie conoce a su vecino y- por ende- donde ya no tenemos la ms mnimo consideracin por los dems, que slo son figuras annimas con las que nos cruzamos en la calle o en el supermercado. En ese entorno sentimos la necesidad de reglamentar la vida comn: la hora y la modalidad para sacar la basura, cmo regular el volumen de la msica, la hora de apertura de la tiendas, los asientos reservados en el transporte pblico, etc. Creamos leyes con la ilusin de que as la sociedad funcionar mejor. Pero no se puede reglamentar todos los aspectos de la vida comn. Acaso necesitamos un cdigo escrito de conducta para convivir en la misma familia? En tiempos antiguos, todas las leyes caban en una sola estela, como lo muestra la famosa estela de Hammurabi en el museo del Louvre 235. Ahora, las proporciones parecen haber cambiado. Ningn ciudadano puede ya conocer todas las leyes que rigen en un determinado pas. Lord Bingham, quien fue Juez Supremo en Inglaterra, describe este fenmeno en trminos de una hiperactividad legislativa y de un torrente de legislacin que hemos visto particularmente en el campo de la legislacin penal en estos ltimos aos236.La seguridad prevalece por sobre la libertad 237, los derechos civiles fundamentales son restringidos, pero con qu fin? No vivimos necesariamente en una sociedad ms segura que antes de que se promulgaran esas leyes. Parece que hemos puesto nuestra confianza en la ley, pero deberamos volver a nuestras meras races de sociabilidad (Rousseau hablara de contrato social). Tenemos que sobrellevar la ilusin de que la ley podr salvar nuestra comunidad238. La vida de la comunidad no puede estar subordinada a las leyes en primer lugar, tiene que surgir de un contrato social fundante, expresin del deseo de convivir. Habernos olvidado de ese fundamento parece ser el mayor problema hoy, no la falta de ms leyes. No me entiendan mal. No estoy diciendo que no necesitamos leyes. Por supuesto que la ley es necesaria, existe para dar seguridad legal, para resolver conflictos (y hasta para prevenirlos). No es que la ley sea mala, pero no puede constituirse en el fundamento de la sociedad. La ley viene
235
Las tres partes del Cdigo de Hammurabi consistan slode 28 columnas, unas 50 pginas de texto impreso. Cfr. Cdigo de Hammurabi, (1996) Mxico, Ramn Llaca y Ca. p. 87-127. Hoy en da una sola ley puede contener ms pginas que eso. 236 BINGHAM (2010) The Rule of Law, London, Allen Lane, p. 40-41. El autor cita tambin a Sir Menziesquien habra declarado: El mantra hubiera podido ser Educacin, Educacin, Educacin, pero en realidad fue Legislacin, Legislacin, Legislacin .Ibid. Jonathan Swift recuerda en sus Viajes de Gulliver que entre los gigantes de Brobdingnaguna ley no poda tener ms palabras que el nmero de caracteres del alfabeto, en este caso 21. (Cap. VII). 237 El que pone la seguridad por encima de la libertad, no merece ninguna de las dos habra dicho Benjamn Franklin, citado en BINGHAM (2010:136). 238 El Papa Pablo VI record que: La Ley es necesaria, pero es insuficiente para establecer relaciones reales de justicia e igualdad () si ms all de las reglas jurdicas, falta un sentido ms profundo de respeto y de servicio hacia el orto, incluso la igualdad ante la ley puede servir de alibi para discriminaciones flagrantes. PABLO VI(1971) OctogesimaAdvenians, nr. 23. Es preciso recordartambin la maxima summumius, summuminiura
263
despus del acuerdo fundamental y originario de convivir 239. Mientras no nos esforcemos por construir una sociedad donde da gusto vivir, donde todos contribuyen al bien comn, la ley no nos salvar 240. Reforzar la comunidad, el sentidode pertenencia es una tarea que tenemos que asumir, ms que la de producir ms leyes. c. La amenaza del otro En tercer lugar quisiera presentar un argumento que se ubica ms en el campo de la psicologa social. Creo que en lo ms profundo de nosotros mismos buscamos seguridad, buscamos nuestra propia sobrevivencia, dado que nos sentimos incompletos y frgiles. Esta aoranza es alimentada adems por nuestro deseo de omnipotencia. Este sentimiento, que podramos llamar narcisismo primitivo, es una fuerza muy potente que tratamos de controlar. Sin embargo, sentimos inseguridad (y consecuentemente vergenza) y queremos sentirnos normales, es decir, como pertenecientes al grupo. Si slo pudiramos sentirnos seguros de pertenecer al grupo de humanos que nos rodea, nos sentiramos mucho mejor, porque ms seguros. Una forma para acercarnos a ese seguridad es marcando distancia con otro grupo que fcilmente podramos considerar inferior. Si slo tuviramos una seal de que otra persona es diferente (e inferior) a nuestra condicin, nos sentiramos mejor, porque podramos considerarnos como buenos, como normales. Por eso empezamos a buscar una forma de distanciarnos, de demostrar nuestra normalidad frente a la anormalidad de otro grupo (pequeo). Es nuestra forma de protegernos y de proyectar nuestra vergenza sobre otros, avergonzndolos a ellos. De esa forma la atencin es derivada hacia los otros y podemos gozar que otros son avergonzados en vez de nosotros mismos. Cmo encontrar ese grupo de otros que puedan cargar con esa vergenza proyectada? Es bastante fcil. Estigmatizamos a los que consideramos inferiores debido a su condicin fsica, psicolgica o social 241. Los jvenes en conflicto con la ley por supuesto son un objetivo fcil. Son vagos, no tienen educacin, son peligrosos, libertinos, . Nos sentimos mejor cuando sabemos que estn detrs de los barrotes de un centro juvenil porque son realmente malos, porque no son normales como nosotros 242. Realmente gozamos cuando ellos estn encerrados, porque nos ahorra el trabajo de cuestionarnos sobre nuestra propia normalidad. De cierta forma,
239
Las reglas no son suficientes necesitan ser entendidas a la luz de su vocacin. Sin un sentido de propsito o de vocacin, existe el riesgo de que las reglas colapsen en legalismo. Sin embargo, al mismo tiempo necesitamos de reglas para dar forma a la vocacin, porque sin reglas, la vocacin se puede volver demasiado subjetiva. BURNSIDE, Jonathan (2011) God, Justice and Society. Aspects of Law and Legality in the Bible , New York, Oxford University Press, p. 476. 240 Es un buen inicio para las autoridades pblicas el observar la letra de la ley, pero no es suficiente si en un pas particular la ley no protege lo que es considerado como los derechos fundamentales del ser humano. BINGHAM (2010:84). 241 Vase el clsicoestudio: GOFFMAN, Erving (1963) Stigma, Notes on the Management of Spoiled Identity, New York,Simon & Schuster. 242 Vaseporejemplo: FOUCAULT, Michel (1999) Les Anormaux, Cours au Collge de France 1974-1975, Paris Hautes tudes, Gallimard Le Seuil.
264
al estigmatizarlos, podemos negar su humanidad as como su individualidad243. Puede ser otra razn por la cual es tan difcil borrar el estigma (fsico, psicolgico, social) adquirido en el sistema judicial. Adhiere a la persona y convierte un accidente en una esencia (otra vez un problema de falta de re-conocimiento). La ex - psicoanalista Alice Miller recuerda adems que muchas veces en el tratamiento aplicado slo importa la conducta. Lo que pasa adentro no parece importante. Sin embargo, slo es en la medida que el nio o joven puede hacer el duelo de lo pasado que podr liberarse de l. No es adecuando su conducta a las reglas del centro juvenil o de la institucin donde est internado que podr ayudar a crecer. Los adultos no dejamos que haga ese duelo, con lo cual se queda condenado a repetir el mismo crculo244. Otro efecto de la estigmatizacin de otros es que nos sentimos mejor porque el otro necesariamente merece su destino245. Si est en conflicto con la ley debe ser por algo. El crculo vicioso se cierra inexorablemente. Una vez que uno ha sido clasificado como diablo, no puede actuar de otra forma que confirmando esa designacin 246. Esa misma aseveracin nos libera de indagar qu hemos hecho para evitar que esa persona ingrese al sistema penal. Es por eso que nosotros (como personas, como Sociedad y como Estado) repetimos y justificamos el maltrato y la injusticia hacia los jvenes frente a los cuales en realidad nos sentimos culpables por no haber sabido responder a sus demandas y necesidades. Preferimos negar la alteridad y por ende maltratarlos 247. Es nuestra manera de defender nuestro frgil narcisismo248. Creo que ayuda a explicar por qu subsisten las
243
NUSSBAUM, Martha (2006) El ocultamiento de lo humano, Buenos Aires, Katz, traduccin de: HidingfromHumanity. Disgust, Shame and the Law, Princeton, Princeton University Press, 2004, p.259. 244 MILLER, Alice (1984) Cest pour ton bien. Racines de la violence dans lducation de lenfant, Paris, Aubier, passim. 245 (E)s mucho ms fcil imponer penas severas a gente con quienes tenemos poco en comn o que no conocemos personalmente () a mayor estratificacin social, mayor facilidad para exigir ms pena por parte de los ms afortunados hacia los menos afortunados. MAUER, M. (2001) The Causes and Consequences of Prison Growth in the United States en: Punishment and Society, 3:, p. 15, citado en: SHELDEN, Randell G. Why are we so punitive? Some observations on recent incarceration trends in: JUSTICE REFLECTIONS, 2005,Lincoln, Issue 8, JR 57, p.14. 246 KOLAKOWSKY, Leszek, Why and ideology is always right en CRANSTON, Maurice; MAIR, Peter [Eds.] (1980) Ideology and Politics, Bruxelles, Bruylant, p. 126. Un novelista contemporneo lo pone de esa forma: Esa implacable lgica que la gente honesta presta a los criminales. Cmo encajan la pequea infancia, el carcter, los motives, la premeditacin, los medios utilizados, el asesinato propiamente dicho y el servicio post-crimen (...) todo encaja, todo tiene sentido (...) palabras y silencios (...). Lo que quieren, no es la verdad, saben, es la coherencia. Un error judicial siempre es una obra maestra de coherencia. PENNAC, Daniel (1995) Monsieur Maleussne, Paris, Gallimard, p. 501. 247 VAN DER MAAT, Bruno (2007) 100 Aos de tratamiento de jvenes en conflicto con la ley en Arequipa (Per), Tomo II p.159. 248 Detrs del moralismo hay algo mucho ms primitivo, algo que inherentemente llama a la humillacin y a la deshumanizacin de los otros, porque es la nica forma de nuestro ego de defender su frgil narcisismo ()la vergenza primitiva solo se siente satisfecha con la humillacin.NUSSBAUM (2005:272).
265
incoherencias tan profundas entre nuestro discurso y nuestro marco legal por un lado, y nuestra prctica como sociedad por el otro. Toca una cuerda muy profunda y sensible en nosotros mismos, independientemente del sistema social en el cual vivimos. Discriminamos a un grupo de personas, bsicamente no por lo que ha hecho, sino por lo que significa para nosotros, los otros. 1. Jvenes en conflicto con la ley, familia y comunidad Los jvenes viven en un contexto que todos nosotros les hemos legado. Se encuentran en medio de una avalancha de discursos polticos y publicitarios de crecimiento, de consumo, de valores del mercado. Ante la escasez de recursos de los que disponen la mayora de los jvenes, es entendible que uno termine frustrado. La oferta dista mucho de la capacidad adquisitiva delos jvenes para sentirse bien en ese mundo de atractivos. Una manera de refugiarse es de vivir el presente, no hacer planes, vivir en el tiempo puntual (no lineal ni circular), donde cada instante es independiente del anterior y del siguiente. Pero no slo es una cuestin de recursos. Creo que hay un profundo anhelo de reconocimiento, de afirmacin social. La familia, el colegio, el barrio, son espacios donde muchas veces los jvenes son privados de reconocimiento, donde se siente la frustracin generacional, la imposibilidad de autonomizarse, la dependencia, as como, muchas veces, el maltrato, la vejacin, la falta de reconocimiento. Es preocupante que los jvenes se sientan maltratados, no reconocidos, justamente en los espacios donde deberan poder sentirse bien. As esos espacios se vuelven en parte del problema. Por eso habr que convertirlos en espacios de solucin. En otros lugares (los centros comerciales, el centro histrico de la ciudad, para las autoridades, en los potenciales centros de trabajo, etc.) la situacin es peor, all slo se conoce a los jvenes como sospechosos, libertinos, barristas, pandilleros, integrantes de las maras, peligrosos, infractores, etc. Es all donde surge la atraccin del grupo de pares. ste responde a lo que llam un socilogo: la desesperacin del reconocimiento249.Por ese malestar se agrupan entre pares donde s se sienten reconocidos. Sin embargo, el reconocimiento recibido en esos espacios nuevos de pares me parece limitado. El precio por pagar es muy alto y se crea una suerte de dependencia, que no necesariamente ayuda al joven a crecer; pero parece suficiente como para atraerlos y mantenerlos de alguna forma en la fratra. En ese contexto es difcil que los jvenes tengan voz. De por s los jvenes en conflicto con la ley parecen tener problemas para expresarse verbalmente: los gestos son un lenguaje mucho ms directo y ms fcil de aprender que las reglas de la lecto-escritura. Por supuesto que entre ellos, los jvenes se entienden, porque comparten la misma gramtica. Pero con los adultos, y sobre todo
249
HATZFELD, Marc (2011) Les lascars. Une jeunesse en colre, Paris, ditions Autrement, p. 100.
266
con las autoridades la comunicacin es mucho ms difcil 250. No hay que olvidar que hoy en da vivimos en una sociedad de la imagen. El homo videns es el que predomina. Ahora bien, la imagen se dirige a los sentimientos, a las entraas. La imagen no permite negociar, sino que se ofrece tal cual, sin historia, sin posibilidad de verificacin. Ese lenguaje de la imagen no permite una actitud crtica como s lo permite el texto escrito. Los jvenes estn absorbidos en ese lenguaje de la imagen pero se les juzga por su pobre manejo del lenguaje escrito (que muchas veces no va ms all del estilo oral del Messenger). La incapacidad de expresarse en ese lenguaje escrito culto frustra an ms. Y la frustracin genera reacciones emocionales, menos controlables que las racionales 251. Frente a ello es importante recrear espacios de reconocimiento. El primer espacio (en el sentido de originario) ser la familia. sta tiene un papel irremplazable252. El primer reconocimiento de la persona se da en el mbito familiar. Es all donde se construye las bases de la autoestima del joven. Luego se puede fortalecer en los otros espacios (en el colegio por ejemplo, o en la calle). Pero el primer aporte dentro del mbito familiar es fundamental. Los jvenes en conflicto con la ley mayormente son catalogados como carentes de lazos familiares. Tal vez esto no sea tan cierto. Es difcil generalizar al respecto, dada la gran diversidad de situaciones (segn clase social, zona de hbitat, estructura familiar, etc). Lo que s parece cierto es que el sistema no parece tomar muy en cuenta la familia para enfrentar los problemas de los jvenes en conflicto con la ley 253. Una de las razones puede ser que al acercarse a la problemtica familiar, uno se acerca a los problemas reales que se vive en la sociedad: falta de atencin social y de respeto a los derechos fundamentales, en resumen: falta de reconocimiento. En muchas sociedades las familias no son reconocidas como tales en la prctica. En los discursos abundan las referencias a la familia, pero en la prctica las polticas de gobierno no parecen tenerlas en alta estima. Ante ese olvido de las familias en la prctica poltica, se entiende que se prefiere culpabilizar al joven, ms que reconocer que en realidad la actuacin del joven slo es una reaccin a una situacin experimentada como indigna: falta de recursos para una educacin
250
La sociedad no les habla: les ladra o se calla BRUL, Christian (1999) Le syndrome du petit pot de bb. La violence nest pas une fatalit, Paris, ditions du Rocher, p. 46. 251 Emilio Garca Mndez recuerda, con toda razn, que donde acaban las palabras slo reinan, primero la mediocridad y, luego, la violencia y la opresin in: BUSTELO, Eduardo S. (2007) El recreo de la infancia. Argumentos para otro comienzo , Buenos Aires, Siglo Veintiuno Editores, p. 14. 252 la familia, y en particular la madre, no tiene un sustituto, ni siquiera cercano, en trminos de capacidad de contacto con y supervisin de los jvenes. RUBIO, Mauricio (2009) Componentes de los programas de prevencin de las pandillas in: COSTA, Gino; ROMERO, Carlos [Eds](2009) Qu hacer con las pandillas?, Lima, Ciudad Nuestra, p. 265. 253 Es sintomtico que en la recopilacin de artculos en el libro COSTA, Gino; ROMERO, Carlos [Eds](2009) de 337 p. no hay un solo artculo especfico sobre la relacin entre las pandillas con la familia. Sin embargo, es preciso mencionar las referencias a la familia en los artculos de Jean Schmitz (Per) y Mauricio Rubio (Colombia).
267
adecuada, desempleo o subempleo, falta de atencin en salud, insalubridad en la vivienda, contaminacin del medio ambiente, etc. El siguiente nivel de reconocimiento se sita probablemente en la calle, en el barrio (ms que en el colegio). Aqu muchas veces el reconocimiento es de los pares, mas no del entorno de no-pares. Si bien los pares pueden crear un ambiente de reconocimiento, a la larga ste no ayuda en s como para ayudar al joven a estructurarse. Se queda demasiado dependiente de la fratra. Sin ella se siente perdido. Por eso me parece importante suscitar mecanismos de reconocimiento positivo por parte de la comunidad. En la medida que exista ese reconocimiento, el joven se sentir de alguna forma ligado no slo a sus pares, sino al conjunto de la comunidad. Esto permitir evitar una concepcin de gueto, que construye identidad desde la oposicin a todos los dems, y no desde la riqueza de uno mismo. En la medida que uno se siente miembro de una comunidad amplia, y no slo de pares, puede superar la visin estrecha de pertenencia nica, y puede relacionarse en diversidad de dimensiones. Cuando la identidad se reduce a una sola dimensin, se vuelve ferozmente celosa de cualquier competencia. Una comunidad no puede estar constituida de grupos monoidentitarios, porque automticamente esos grupos van a enfrentarse para imponer su propia identidad como nica y exclusiva 254. Se necesita fomentar identidades pluridimensionales para evitar el riesgo del fundamentalismo y el fanatismo255. Comunidad y familia tienen que ayudar en este proceso de autoidentificacin estructurante en un clima de aceptacin de la alteridad. Esto no slo crea un ambiente de tolerancia, sino que, adems, fomenta la armona social. Es en este ambiente que el reconocimiento puede tener lugar. Ese reconocimiento abre al otro a s mismo, evitando que se autoreduzca a una mono-identidad exclusiva y excluyente 256. Esta diversidad tambin engendra mayor confianza, y la confianza justamente permite ciertas expresiones, incluso las que molestan 257. Pero en un contexto de miedo, la represin surge inmediatamente 258. Nos toca entonces crear espacios de tolerancia, un clima de diversidad, que permite justamente el reconocimiento de la personalidad de
254
Vase por ejemplo las reflexiones de SEN, Amartya (2006) Identity and Violence, TheIllusion of Destiny, New York London, Norton, po. 175 sqq.y MAALOUF, Amin (1998) Les Identitsmeurtrires, Paris, Grasset. 255 Es importante tomar en cuenta este aspecto, sobre todo para los que trabajan con jvenes con tendencia mono-identitaria, como son los miembros de pandillas o maras. Muchas veces el primer objetivo es de sacar a losjvenes de ese entorno, pero sin entender que es justo ese entorno que le da identidad al joven. Sustraerlo a ese entorno sin darle posibilidades de recrear una identidad basada en otros referentes es condenarlo a quedarse sin identidad. Antes de querer extraer a un joven de un medio, hay que ofrecerle diversidad de puntos de anclaje de construccin de identidad. 256 Como recuerda Honneth: El reconocimiento precede al conocimiento, por lo menos genticamente HONNETH (2008:235) 257 La confianza que una sociedad sana tiene en su futuro le permite tolerar o incluso engendrar una juventud turbulenta HATZFELD, (2011:136). 258 HATZFELD (2011:119).
268
cada uno, tanto en familia como en comunidad. Ambas son espacios que pueden ayudar a estructurar a la persona, e incluso a sanarla. Si hubo conflicto con la comunidad, es su capacidad de volver a acoger que determinar su sobrevivencia como comunidad. 2. Jvenes, vctimas, familia y comunidad - soemos A partir del diagnstico elaborado en el prrafo anterior, se puede vislumbrar algunas pistas por seguir. La importancia del entorno del joven en conflicto con la ley penal es un elemento que mayormente se deja de lado en nuestro sistema actual, por falta de recursos, de visin o de voluntad. La reconstruccin de los vnculos familiares y la reconstitucin de fratra en la comunidad aparecen como alternativas. Pero en ese proceso es importante incluir a la propias vctimas, tanto a nivel individual como comunitario, si queremos lograr resultados duraderos. Es posible este camino sin cambiar nuestras leyes? No es un camino soado, irrealizable? Me parece que no. Pero si parece sueo, soemos entonces, aunque fuera por un momento. Imaginmonos un pas donde la edad de imputabilidad penal es de 15 aos, desde 1889! Un pas donde en realidad no hay un sistema separado de justicia penal juvenil, donde ni siquiera existe una polica especializada para nios y jvenes. Un pas donde las leyes penales que se refieren a los jvenes son de antes de la II Guerra Mundial (1940) 259. Parece ser una situacin poco prometedora, no? Qu organizacin aqu presente no se sentira llamada a ir a trabajar all para ensearles un poco de buenos modales a esos retrgradas?. Sin embargo, en ese mismo pas (cuya identidad les dejo adivinar), se aprob una ley de Bienestar de la Niez en 1983. En ese pas se piensa que una buena poltica social es la mejor poltica criminal 260. En ese pas el 75 % de los jvenes en conflicto con la ley no pasa por un proceso judicial penal, sino que sus casos son atendidos en la comisara local, donde mayormente (75 % de los casos) se les impone una multa. En ese pas la poblacin juvenil con medida de privacin de libertad baj e 450 (en 1986) a unos 50 (en 2006), para una poblacin de nos 5 millones. En ese pas la ley estipula que un joven slo puede ser privado de su libertad en casos realmente excepcionales (y parece que se cumple esa regla). Qu pas all? No fue necesario cambiar la ley, sino slo la manera de interpretarla. Se pas de un enfoque judicial a una aproximacin social. Se reforzaron inmensamente las polticas de prevencin y las polticas sociales (que apoyan la bsqueda de alojamiento, de empleo, de capacitacin profesional del joven, de acompaamiento psicolgico de la familia, etc.). Los programas que se aplican dependen del Sistema de
259
Datosrecogidos de: MARTTUNEN, Matti (2004) The Basis of Finnish Juvenile Criminal Justice en: International Review of Penal Law , International Association of Penal Law, vol 75, no. 1-2, p. 315 sqq. 260 KIVIVUORI, Janne, Sociological explanations of Juvenile Crime en: HONKATUKIA, Paeivi; KIVIVUORI, Janne [Eds] (2006) Crime and Criminal Justice in Finland 2008 , National Research Institute of Legal Policy, Publication nr. 221, Helsinki, p. 373.
269
Bienestar Social, no del Sistema Judicial. Y parece que les da buenos resultados. Todos dirn que no estamos en Escandinavia (porque all se ubica ese pas). Pero no dijimos que bamos a soar? No se trata de copiar ese modelo (nunca hay que copiar modelos, hay que analizarlos y adecuarlos a la propia realidad si se ve por conveniente). A lo que voy es que no es tanto una cuestin de cambiar leyes (aunque el marco legal evidentemente es importante), sino de modificar la manera de interpretarlas. Si logramos desjudicializar los problemas referidos a los jvenes en conflicto (con la ley y con la sociedad), habremos avanzado un gran paso. Es evidente que si el problema se encuentra en el entorno del joven, habr que tomar lo en cuenta y no aislarlo, tratando al joven como si fuera una isla. Podemos aprender de esas experiencias261. La importancia de la capacidad de resiliencia, un tema muy trabajado por el BICE, tambin tiene que ser tomado en cuenta. Cmo fomentamos esa capacidad? Cmo la preservamos? Cmo reconstruimos la comunidad, sin la cual no puede haber justicia? Cmo reforzamos la familia? Cmo pasamos de la retribucin a la restauracin? Si estamos convencidos de la importancia de estos temas, podremos tocarlos con eficacia en los das que vienen. El sueo nos mueve, avancemos!
261
Por ejemplo el hecho de que los programas focalizados parecen menos eficaces que los programas generales de prevencin en las escuelas para ver los casos difciles. All children who have been exposed to early risk factors do not, however, become criminal offenders. Protective factors and mechanisms, such as individual resiliency, a high-quality family environment, as well as positive life events, may diminish the risk. Efficient programs aimed at preventing criminal behaviour should be targeted for the early risk factors of antisocial and criminal development and they should last over a sufficiently long period of time JaanaHaapasalo Early Risk Factors of Antisocial and Criminal Development en: HONKATUKIA, Paeivi; KIVIVUORI, Janne [Eds] (2006:372).
270
Barletta Villarn, Mara Consuelo Aplicabilidad de las medidas socioeducativas y el derecho a la reinsercin sociofamiliar de los adolescentes
Material indito preparado para CICAJ del Departamento de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica.
La autora nos plantea la reinsercin sociofamiliar como un derecho, identificando a continuacin las caractersticas de las medidas socioeducativas en la normativa peruana, diferencias con el penal de adultos que debieran ser utilizados en su beneficio y no para permitir intervenciones, que amparadas en una mirada tutelar, transgredan principios como el derecho penal mnimo, manifiesto por ejemplo en el internamiento (o privacin de libertad) como ltima ratio. A continuacin nos sita en relacin a aplicabilidad de las medidas socioeducativas identificando principios que tienen su origen en su tratamiento normativo en el mbito nacional e internacional, lo que permite dar sustento a la consideracin de la privacin de libertad como ltima ratio o medida extrema
Lectura 10:

1. Cul es la finalidad de la intervencin penal en los adolescentes en
conflicto con la ley penal? 2. Qu sustento jurdico podemos brindar a la priorizacin de las medidas socioeducativas en medio abierto? 3. Qu criterios deben considerarse para la fijacin de las medidas socioeducativas?
271
________________________________________________________________________ La reinsercin sociofamiliar se constituye en un derecho de los/as adolescentes que han transgredido la ley penal, implica que el Estado peruano realice una inversin que se evidencie en la articulacin efectiva de sus recursos humanos y materiales para lograr que el/la adolescente asuma un rol productivo y coincidente con los requerimientos sociales vigentes. La importancia de este derecho es explcitamente sealada en el artculo 40.1 de la CDN, que seala: Los Estados Partes reconocen el derecho de todo nio de quien se alegue que ha infringido las leyes penales o a quien se acuse o declare culpable de haber infringido esas leyes a ser tratado de manera acorde con el fomento de su sentido de la dignidad y el valor, que fortalezca el respeto del nio por los derechos humanos y las libertades fundamentales de terceros y en la que se tengan en cuenta la edad del nio y la importancia de promover la reintegracin del nio y de que ste asuma una funcin constructiva en la sociedad. En este artculo se identifica el sentido jurdico de la aplicacin de las medidas socioeducativas, o en sentido ms amplio, la finalidad de la reaccin estatal en estos casos, que puede resumirse en que el/a adolescente logre aprender que: 1. Respetar los derechos humanos y libertades fundamentales. 2. Asumir Una funcin constructiva en la sociedad. Implica pues no solo abstenerse de trasgredir las normas penales, sino tambin refiere a un sujeto que tiene una participacin activa en la sociedad para favorecer al bien comn. La normativa peruana ha establecido como estrategia la aplicacin de las medidas socioeducativas, la naturaleza jurdica de esta sancin penal es contribuir al logro de un aprendizaje que favorezca a la insercin del/la adolescente en la sociedad, con la expectativa que se comporte como un ciudadano que respeta los bienes jurdicos tutelados y aporte con su actuar a la consolidacin de una sociedad mas justa y humana. I. Caractersticas de las medidas socioeducativas: 1. Discrecionalidad : No se establece en la legislacin de la especialidad una correspondencia entre la infraccin cometida y la medida socioeducativa aplicable, como si sucede en el mbito penal de adultos, en la que se pondera la afectacin del bien jurdico socialmente tutelado. En
APLICABILIDAD DE LAS MEDIDAS SOCIOEDUCATIVAS Y EL DERECHO A LA REINSERCIN SOCIO FAMILIAR DE LOS ADOLESCENTES Mara Consuelo Barletta Villarn Profesora de la especialidad de Derecho de la Niez y Adolescencia Departamento de Derecho Pontificia Universidad Catlica del Per
272
esta especialidad se deja a la discrecionalidad del juez determinar que sancin corresponde al hecho punible probado en el proceso, debiendo tenerse en cuenta las circunstancias personales y sociofamiliares del adolescente al momento de su comisin de la infraccin. 2. No hay mnimos legales : El CNA no establece un mnimo en la sancin bsica o legal. Se deja a la libre discrecionalidad de los jueces. Solo se fija un mximo o un techo a la aplicacin de la medida socioeducativa. Es importante indicar que la discrecionalidad de los jueces puede convertirse en un factor arbitrario cuando las sanciones varan en relacin a la misma infraccin, esto es verificable cuando se hace cruce de informacin entre las Cortes Superiores. 3. Prescripcin : La persecucin del adolescente por la infraccin cometida y la aplicacin de las sanciones tienen un plazo de prescripcin, es decir estn sometidas a un lmite temporal. En el CNA es fijado en dos aos cuando importa la comisin de un delito y de seis meses cuando refiere a faltas en el Cdigo Penal. La aplicacin de los dos aos para prescripcin corresponde ante la comisin de una infraccin a la ley penal, no importando la evaluacin de la gravedad del hecho ilcito. II. Finalidad de las medidas socioeducativas La finalidad de las medidas socioeducativas es sealada en el artculo 229 de CNA que sostiene: Las medidas socioeducativas tienen por objeto la rehabilitacin del adolescente infractor. El trmino rehabilitacin alude a la reparacin, al restablecimiento, a la recuperacin, su perspectiva es bastante utilizada en la terminologa mdica, en donde no hay precisin en relacin al tiempo para lograr su condicin estable de salud. Necesario indicar que la direccionalidad de las medidas socioeducativas est enfocada a la prevencin especial, los logros de la medida impuesta aspiran solo impactar a nivel del actuar adolescente, para que se garantice su no reincidencia. Por lo tanto no se ha comprobado que puedan cumplir un rol de prevencin general, en relacin a otros adolescentes. En relacin al tema Mateo de Ferrini seala: podramos partir de la modificacin que se produce en el tejido social. La ruptura de su tramado sera la transgresin. Quien ejecuta y posibilita esa ruptura, se coloca fuera del ordenamiento, dado como debe ser. Se automargina. Se coloca fuera de lo pactado. Con esta postura lo ideal sera retornarlo nuevamente a la trama social, conocido como reinsercin social. Platn lo menciona en Georgias cuando expresael hombre es culpablees desdichado en todo caso, pero lo es sobretodo si no pagas sus faltas y no sufre castigo se le debe brindar la posibilidad de que pueda decodificar su accin, su acto, reconociendo y
273
reconocindose en los simblico de su acto transgresor, para poder asumir la culpa262 Adicionalmente, la rehabilitacin entendida desde el derecho penal genrico (de adultos) origina consecuencias jurdicas diversas tal y como lo establece el artculo 69 del Cdigo Penal: Restituye a la persona en los derechos suspendidos o restringidos por la sentencia. () 2. La cancelacin de los antecedentes penales, judiciales y policiales. Los certificados correspondientes no deben expresar la pena rehabilitada ni la rehabilitacin. Estas consecuencias no han sido pensadas en los/as adolescentes puesto que stos no gozan del ejercicio de todos los derechos civiles, que son materia de suspensin en el caso de los adultos y adicionalmente la infraccin a la ley penal en adolescentes no genera antecedentes penales, judiciales y policiales. Motivo por el cual es necesario indicar que la rehabilitacin como finalidad del derecho penal genrico no puede trasladarse al derecho penal especial de los/as adolescentes. Resulta asimismo significativo para el anlisis lo sealado en el artculo 191 del CNA que adems de indicar la rehabilitacin como finalidad alude a que la medida socioeducativa es encaminarlo a su bienestar., que desde la perspectiva de la doctrina de la proteccin integral, significa orientarlo hacia el logro de su desarrollo integral" para una efectivo reinsercin sociofamiliar y para evitar su reincidencia En base a todo lo esgrimido consideramos que la finalidad de las medidas socioeducativas es la indicada en el CNA derogado 263 que en su artculo 244 sostena: Las medidas socioeducativas tienen por objeto la educacin del adolescente, es decir que requiere un cambio de rumbo en su actuar en base a nuevas oportunidades que se le brindan. Cuando aludimos al supuesto de adolescentes privados de libertad, resulta interesante considerar que la Regla 12 de las Naciones Unidas para la proteccin de los menores privados de libertad, indica que la finalidad de esta medida debe ser fomentar y asegurar su sano desarrollo y su dignidad, promover su sentido de responsabilidad e infundirles actitudes y conocimientos que les ayuden a desarrollar sus posibilidades como miembros de la sociedad, no marca una diferencia en el tratamiento que se deber prodigar en relacin a las otras medidas, por ello debe leerse complementariamente que la estrategia de reinsercin sociofamiliar del adolescente privado de libertad considera el requerimiento de contactarlo con su comunidad, para evitar su total aislamiento que es sumamente perjudicial para cualquier estrategia de intervencin. Sobre el particular, la
262
MATEO DE FERRINI, Delia. Rgimen Penal de Menores. Santa Fe de Bogot: Editorial Juris, 2000, p. 56
263
Decreto Ley N26102 publicado el 28 de junio de 1993 en el Diario Oficial El Peruano
274
Regla 8 de las Naciones Unidas para la proteccin de Menores Privados de Libertad indica que: Las autoridades competentes procurarn sensibilizar constantemente al pblico sobre el hecho de que el cuidado de los menores detenidos y su preparacin para su reintegracin en la sociedad constituye un servicio social de gran importancia y, a tal efecto, se deber adoptar medidas eficaces para fomentar los contactos abiertos entre los menores y la comunidad local. A lo que se agrega el numeral 89 de la Observacin N10 indica que El personal del centro debe fomentar y facilitar contactos frecuentes del adolescente con su comunidad en general, especialmente con sus familiares, amigos y otras personas o representantes de organizaciones prestigiosas del exterior y as tambin brindarle la oportunidad de visitar su hogar y su familia. Entonces lo fundamental es crear mecanismos para insertar al adolescente en su comunidad, que signifique un aprendizaje significativo en relacin al rol positivo que puede asumir y al reconocimiento que puede obtener por su contribucin social. Si la orientacin es favorecer a la reinsercin sociofamiliar del adolescente, deber darse lectura al numeral 72 de las Observaciones del Comit de Derechos del Nio, en donde se seala que el Estado peruano deber f) Ofrecer capacitacin adecuada al personal penitenciario acerca de los derechos de los nios y sus necesidades particulares, es decir se hace necesario contar con el aporte de los equipos tcnicos para orientar a la reinsercin sociofamiliar de los adolescentes, en la medida que contribuyen a la definicin del tratamiento que debern recibir los adolescentes. Simultneamente al aludir a la reintegracin social, en las Reglas 79 y 80 de las Naciones Unidas para la Proteccin de los Menores Privados de Libertad se indica que: a) Deber favorecerse a procedimientos como la libertad anticipada y cursos especiales para contribuir a la reintegracin en la sociedad, a la vida familiar y a la educacin o trabajo. b) Las autoridades debern crear servicios que ayuden a los adolescentes a reintegrarse a la sociedad y a atenuar los prejuicios que existan contra ellos. Se debe considerar en la medida de lo posible apoyarlos con alojamiento, trabajo y vestidos convenientes. III. Aplicacin de las medidas socioeducativas: Los alcances sobre su aplicabilidad en la normativa nacional e internacional: 1. Garantia del internamiento como ultima ratio La garantia del internamiento como ultima ratio tiene mayores implicancias legales en el tratamiento legal de los/as adolescentes en conflicto con la ley penal. Debiendo tenerse en cuenta dos aspectos, en primer lugar que los/as adolescentes se encuentran en una etapa evolutiva de crecimiento, en que
275
la privacion de la libertad podra producir mayor lesividad a su desarrollo y en segundo lugar, la importanica del contacto y su vivencia con la familia y su entorno social para favorecer a la construccion de su identidad personal. Sobre el particular, la Regla 19 .1 de las Naciones Unidas para la Administracin de Justicia264 seala que El confinamiento de menores en establecimientos penitenciarios se utilizar en todo momento como ltimo recurso y por el ms breve plazo posible. y en la Regla 2 de las Naciones Unidas para la Proteccin de los Menores privados de libertad 265 La privacin de libertad de un menor deber decidirse como ltimo recurso y por el perodo mnimo necesario y limitarse a casos excepcionales. La duracin de la sancin debe ser determinada por la autoridad judicial sin excluir la posibilidad de que el menor sea puesto en libertad antes de ese tiempo. Adicionalmente resulta de suma utilidad entender la exigencia de ciertas condiciones para que amerite la aplicacin de la internacin, as es entendido segn lo expresado en la Regla N 17.1 c de las Naciones Unidas para la Administracin de Justicia, que el/la adolescente: a) Sea condenado por un acto grave en el que concurra violencia contra otra persona. b). Por la reincidencia en cometer otros delitos graves c). De igual manera, el artculo 236 del CNA se fija los presupuestos legales o requisitos para la determinacin de esta medida socioeducativa: La Internacin slo podr aplicarse cuando: a) Se trate de un acto infractor doloso, que se encuentre tipificado en el Cdigo Penal y cuya pena sea mayor de cuatro aos; b) Por reiteracin en la perpetracin de otras infracciones graves; y c) Por incumplimiento injustificado y reiterado de la medida socio-educativa impuesta. La normativa peruana no indica con claridad cuando debemos entender que una infraccin reviste gravedad, para ello se hace necesario dar lectura al artculo 46 del Cdigo Penal que al referirse a las circunstancias jurdicamente relevantes para determinar la gravedad de un delito, indica el criterio de edad, educacin econmica y medio social. 266, en general esta situacin de poca claridad o precisin, origina que sea amplio el nivel de discrecionalidad de los jueces al momento de determinar si una infraccin cometida es grave. Adicionalmente, resulta de suma utilidad sealar que al elevarse el plazo de internacin de 3 a 6 aos mediante el D.L. 990 267 se elimin del
264
Adoptadas por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolucin 40/33 de 28 de noviembre de 1985 265 Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolucin 45/113, de 14 de diciembre de 1990 266 Textualmente podemos realizar una lectura del artculo 46 del Cdigo Penal en estos trminos: Para determinar la pena dentro de los lmites fijados por la ley, el Juez atender la responsabilidad y gravedad del hecho punible cometido, en cuanto no sean especficamente constitutivas del hecho punible o modificatorias de la responsabilidad, considerando especialmente: 8. La edad, educacin, situacin econmica y medio social. 267 Se elevo el plazo de internacin de 3 a 6 aos, teniendo como antecedente el plazo de 6 aos para el tipo penal de pandillaje pernicioso, la peligrosidad que se deduca de los/as
276
artculo 135, que sealaba expresamente esta garanta, en los siguientes trminos Se aplicar como ltimo recurso por el perodo mnimo necesario. Rigiendo en la actualidad el siguiente texto La internacin es una medida privativa de libertad que no exceder de seis (6) aos. 2. Las medidas socioeducativas en medio abierto deben tener prioridad en su aplicacin. Esta garanta es complementaria al requerimiento de aplicar la internacin como ultima ratio. De esta manera es entendido en el artculo 40.4 de la CDN que sostiene: Se dispondr de diversas medidas, tales como el cuidado, las rdenes de orientacin y supervisin, el asesoramiento, la libertad vigilada, la colocacin en hogares de guarda, los programas de enseanza y formacin profesional, as como otras posibilidades alternativas a la internacin en instituciones, para asegurar que los nios sean tratados de manera apropiada para su bienestar y que guarde proporcin tanto con sus circunstancias como con la infraccin. De igual manera, respaldando lo anteriormente dicho la Regla 18.1 de las Naciones Unidas para la Administracin de Justicia sostiene que: Para mayor flexibilidad y para evitar en la medida de lo posible el confinamiento en establecimientos penitenciarios, la autoridad competente podr adoptar una amplia diversidad de decisiones. El artculo de la CDN resulta sumamente ilustrativo al brindar un abanico de opciones a la internacin, cuyos caracteres aluden a la naturaleza dismil de las medidas entre s, algunas refieren a medidas de proteccin y otras a medidas que sancionan al restringir el ejercicio de derechos en los/as adolescentes. Adicionalmente el articulo refiere a que conjuntamente con la valoracin de la gravedad de la infraccin deber considerarse las circunstancias en que fue perpetrada la infraccin a la ley penal por el/la adolescente. Las medidas de proteccin aludidas como por ejemplo, la colocacin en hogares de guarda, solo ser aplicable cuando el adolescente ha cometido una infraccin leve que no amerita su internacin en un centro juvenil, pero su situacin de abandono parental y familiar desencadena el requerimiento en el Estado de hacerse cargo de su persona y cuidado. Adicionalmente en la normativa peruana, el artculo 217 del CNA seala opciones al internamiento como: amonestacin, prestacin de servicios a la comunidad, libertad asistida, y libertad restringida, que sern aplicables segn la gravedad de la infraccin cometida, significando cada medida socioeducativa un lmite al derecho a la libertad del /la adolescente con diferentes niveles de intensidad. 3. Fijacin pronta de la medida socioeducativa.
adolescentes que cometieran esta infraccin, se justifico su entrada en vigencia en resguardo de la nominada seguridad nacional.
277
El establecimiento pronto, es decir sin demora innecesaria de la medida socioeducativa que corresponde por el ilcito penal probado es una garanta de suma importancia cuando aludimos a los/as adolescentes en conflicto con la ley penal. Sobre el particular, la Observacin General N10 del Comit de Derechos del Nio en el numeral 51 indica que es requerido lograr una pronta definicin de la respuesta definitiva de la justicia, indicando que Cuanto ms tiempo pase, tanto ms probable ser que la respuesta pierda su efecto positivo y pedaggico y que el nio resulte estigmatizado.En base a ello, el CNA establece que en el supuesto que el/la adolescente se encuentre privado de libertad por una detencin preventiva, el proceso no podr superar los cincuenta das, mientras que en supuesto que se encuentre en calidad de citado, el plazo para concluir el proceso y determinar la responsabilidad penal del adolescente no podr ser superior a sesenta das. La ley es enftica en relacin a que el plazo es improrrogable. (artculo 221 del CNA). El incumplimiento de estos plazos puede originar la interposicin del recurso del Habeas Corpus, generndose en caso sea declarado fundado el externamiento inmediato de los/as adolescentes privados de libertad. Sobre el particular, para la fijacin de plazos legales debe considerarse no solo el tiempo prudencial para mantener a un adolescente en prisin preventiva sin definir su responsabilidad, sino tambin los plazos que sern requeridos para un debido proceso que permita actuar los medios probatorios que creen conviccin en el juez sobre el nivel de responsabilidad penal del adolescente. La norma ha uniformizado los tiempos procesales, sin tener en cuenta que hay supuestos que por su gravedad ameritan un mayor tiempo de investigacin. Aqu se requiere lograr una respuesta proporcional a la investigacin de los hechos ilcitos y a la afectacin de la garanta de una justicia pronta. 4. Criterios para aplicar medidas socioeducativas Segn lo indicado en la Regla 2.3 de las Naciones Unidas para la Administracin de Justicia al momento de determinar la medida socioeducativa aplicable, el juez deber considerar: 1. Responder a las necesidades de los adolescentes, teniendo en cuenta el resguardo de sus derechos. 2. Satisfacer las necesidades de la sociedad, debiendo considerar la exigencia de la seguridad ciudadana. Ambos requerimientos deben ser ponderados y tomados en cuenta al aplicar el principio jurdico del Inters Superior del Adolescente. Resulta primordial en el anlisis de este tema considerar lo indicado en el articulo 40.4 de la CDN que textualmente sostiene al final del artculo en mencin que se requiere: asegurar que los nios sean tratados de manera apropiada para su bienestar y que guarde proporcin tanto con sus circunstancias como con la infraccin., de manera muy similar en la Regla 17.1 literal a) de las Naciones Unidas para la Administracin de Justicia se indica que la decisin de la autoridad debe ser proporcionada a la
278
infraccin, considerando no slo a las circunstancias y la gravedad del delito, sino tambin a las circunstancias y necesidades del menor, as como a las necesidades de la sociedad. Para dicho efecto ser necesario el requerimiento de considerar durante el proceso y al momento de fijar la sentencia, la situacin del adolescente como un problema humano en que los principios de proporcionalidad y razonabilidad tienen una implicancia mayor por tratarse de adolescentes. As es entendido en la Regla N5.1 de las Naciones Unidas para la Administracin de Justicia en la que se indica: El sistema de justicia de menores har hincapi en el bienestar de stos y garantizar que cualquier respuesta a los menores delincuentes ser en todo momento proporcionada a las circunstancias del delincuente y del delito.. La estrategia para lograr este objetivo se encuentra en la asignacin de equipos multidisciplinarios a los juzgados, buscando acercarse a la realidad de los adolescentes, es decir conocer sus vivencias personales, familiares y sociales que contribuyeron a la comisin de la infraccin a la ley penal. Sobre el particular la Regla N16.1 de las Naciones Unidas para la Administracin de Justicia seala que los informes de las investigaciones sociales son Para facilitar la adopcin de una decisin justa por parte de la autoridad competente (), antes de que esa autoridad dicte una resolucin definitiva se efectuar una investigacin completa sobre el medio social y las condiciones en que se desarrolla la vida del menor y sobre las circunstancias en las que se hubiere cometido el delito. Agregando sobre el particular el numeral 71 de la Observacin General N10 que en la fijacin de la medida se deber considerar que cuente con las siguientes caractersticas: 1. Proporcionada a las circunstancias y a la gravedad del delito. 2. Proporcionada a la edad, la menor culpabilidad, las circunstancias y las necesidades del menor. 3. Proporcionada a las diversas necesidades de la sociedad (de orden pblico), en particular a largo plazo. Sealndose adicionalmente que siempre prevalecer sobre estas consideraciones la necesidad de salvaguardar el bienestar y el inters superior del nio de fomentar su reintegracin social Por su parte la normativa nacional, especficamente el artculo 191 del CNA seala que: La medida tomada al respecto no slo deber basarse en el examen de la gravedad del hecho, sino tambin en las circunstancias personales que lo rodean. Estas circunstancias que rodean los hechos pueden interpretarse en relacin al adolescente infractor y en relacin al hecho tpico - antijurdico. No existe en la labor jurisdiccional criterios uniformes para valorar las circunstancias personales y sociofamiliares del adolescente, lo cual puede ser utilizado como justificante para determinar el internamiento, en la medida que se buscara proteger al adolescente de su entorno sociofamiliar, bajo la creencia que mejor se encuentra en el Centro Juvenil que con la familia que contribuyo a su trasgresin a la ley penal. Esta situacin requiere de una definicin pronta en un Pleno Jurisdiccional de Familia.
279
Mientras tanto, la aplicacin del principio jurdico del inters superior del nio ser necesario para evaluar las circunstancias personales que rodean los hechos en trminos de atenuantes. La imprecisin de trminos jurdicos que favorecen a la determinacin de la medida y su plazo teniendo en cuenta la facultad discrecional de los jueces, son cuestiones que requerirn ser evaluadas para evitar decisiones arbitrarias perjudiciales para el/la adolescente.
IV. Medidas Socioeducativas Aplicables Las medidas socioeducativas tienen cuestiones en comn de suma importancia 1. Que el/la adolescente tome conciencia del dao personal y social producido con su conducta trasgresora de la ley penal 2. Que el/la adolescente se comprometa a un cambio de conducta a futuro. 3. Que el/la adolescente y/o sus padres hayan asumido la reparacin del dao personal producido Amonestacin268 La Amonestacin es una recriminacin o llamada de atencin al adolescente que ha infringido la ley penal. As tambin sus padres deben asumir ante el juez un compromiso de cumplir con su obligacin parental en cuanto a la orientacin de su hijo/a. Prestacin de Servicios a la Comunidad 269 La Prestacin de Servicios a la Comunidad refiere al cumplimiento del adolescente de jornadas laborales gratuitas de acuerdo a su aptitud, resguardando su salud, escolaridad y trabajo. Es aplicable por un perodo mximo de seis meses; supervisados por la Gerencia de Operaciones de Centros Juveniles del Poder Judicial, debiendo realizarse en coordinacin con los Gobiernos Locales, existiendo experiencias de accin conjunta con las Defensoras Municipales del Nio y del Adolescente (DEMUNA). Libertad Asistida270 La Libertad Asistida es una medida socioeducativa en medio abierto, es decir se mantiene al adolescente en libertad asignndosele un tutor para su orientacin en la definicin de un plan individual orientado a la realizacin de un proyecto de vida, desacuerdo a sus posibilidades socioeconmicas y las de su familia. El tutor encargado debe presentar peridicamente informes al Juez, a fin de verificar su avance o progreso. Su ejecucin debe comprender orientacin, consejera, seguimiento personalizado y movilizacin de recursos comunitarios para la atencin del adolescente y su familia. La normativa establece que el cumplimiento de la medida no deber fijarse en un plazo mayor de ocho meses. La institucin que se encuentra a cargo de su implementacin es el Servicio de Orientacin al Adolescente (SOA) de la Gerencia de Centros Juveniles del Poder Judicial.
268 269 270
Contemplada en el artculo 231 del CNA. Artculo 232 del CNA. Artculo 233 del CNA.
280
Libertad Restringida271 Consiste en la asistencia diaria y obligatoria del adolescente al Servicio de Orientacin Adolescente (SOA) de la Gerencia de Centros Juveniles del Poder Judicial, con el objetivo de brindarle orientacin y educacin en un Programa Formativo-Educativo con la participacin de sus padres o familiares. Su aplicacin ha sido determinada por un mximo de doce meses. El cumplimiento de esta medida ha sido cuestionado por la carencia de recursos econmicos de los adolescentes y sus familiares. Internacin272 La internacin alude a la privacin de libertad de los adolescentes, cuya aplicacin no podr ser superior a 6 aos. Si durante la ejecucin de la medida el/la adolescente adquiere la mayora de edad, se establece que su cumplimiento sea en el Centro Juvenil, en todo caso la medida termina compulsivamente al cumplir los veintin aos de edad. Resulta sumamente importante enfatizar lo indicado por Herrero en relacin a la estrategia de intervencin de esta medida: Para determinar el modelo de intervencin en un centro cerrado, hemos de comprender y conocer las fragilidades y fortalezas de los jvenes, y trabajar sobre las variables de riesgo, de modo que la intervencin educativa minimice los factores negativos y sus efectos, y potencie los factores positivos. 273 El artculo 240 del CNA se menciona los derechos que debern ser resguardados al adolescente que se encuentra privado de libertad, brindando un nfasis a su condicin de infractor de ley que cumple una medida socioeducativa en encierro, enunciamos a continuacin estos derechos: a) Un trato digno; b) Ocupar establecimientos que satisfagan las exigencias de higiene y estn adecuados a sus necesidades; c) Recibir educacin y formacin profesional o tcnica; d) Realizar actividades recreativas; e) Profesar su religin; f) Recibir atencin mdica; g) Realizar un trabajo remunerado que complemente la instruccin impartida; h) Tener contacto con su familia por medio de visitas, dos veces a la semana, o por telfono; i) Comunicarse en forma reservada con su abogado y a solicitar entrevista con el Fiscal y el Juez; j) Tener acceso a la informacin de los medios de comunicacin social; k) Recibir, cuando sea externado, los documentos personales necesarios para su desenvolvimiento en la sociedad; I) Impugnar las medidas disciplinarias adoptadas por las autoridades de la institucin; y, m) Ser evaluado peridicamente en su salud mental, cada seis meses. Una experiencia a destacar: En el marco de la ejecucin del Proyecto Niez sin Rejas construccin de sistema de justicia juvenil en acuerdo con la Convencin sobre los derechos del Nio y orientados a la reinsercin socio familiar, que tiene un periodo de ejecucin 2009-2011 y cuenta con un impacto regional en la justicia
271 272
Artculo 234 del CNA. Artculo 235 del CNA 273 HERRERO, Victor. Sacarle la vuelta al Encierro, Educando. En: Justicia para Crecer. Lima: Encuentros, N11, julio-setiembre 2008, 14
281
juvenil en los pases de Brasil, Colombia, Ecuador, Guatemala y Per 274 y que tiene como institucin responsable en el Per a la ONG COMETA y Observatorio de Prisiones de Arequipa, se vienen recogiendo experiencias validadas de mucha importancia para favorecer a la reinsercin sociofamiliar de los y las adolescentes en conflicto con la ley penal. Como por ejemplo se ha logrado: - Una experiencia de interaprendizaje con los equipos multidisciplinarios de los Centros Juveniles para fortalecer sus competencias en el trabajo con las familias de adolescentes que presentan comportamientos de alto riesgo. - Se viene diseando conjuntamente con los/las adolescentes su proyecto de vida, se aprecia que la mayora de adolescentes tienen como meta terminar el colegio o continuar estudiando alguna carrera profesional. La siguiente meta que reviste importancia se refiere al poder obtener un trabajo para lograr la independencia econmica o para apoyar a su propia familia. - As tambin se viene trabajando en los Centros Juveniles el desarrollo de habilidades cognitivas en los/as adolescentes a travs de la promocin de lectura a travs de la alianza con el Programa de PROMOLIBRO del Ministerio de Educacin.
Casos para la Unidad Temtica N 3

Caso N4: Casacin N2764-2007.La Libertad, 25 de junio del 2008. La Casacin es un recurso judicial extraordinario, puesto que no conoce la
Corte Suprema en apelacin sino de manera excepcional cuando nos encontramos incursos en algunos de los supuestos del artculo 386 del Cdigo Procesal Civil, en el caso materia de anlisis, se interpone por la afectacin del debido proceso al no haber sido recogidos legalmente los aportes del perito. CAS. N 2764-2007 LA LIBERTAD. Infraccin a la Ley Penal. Lima, veinticinco de junio del dos mil ocho.- LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA; Vista la causa nmero dos mil setecientos setenta y- cuatro dos mil siete, en Audiencia Pblica de la fecha y producida la votacin con arreglo a ley, de conformidad con el
274
Su ejecucin tiene presupuesto de la Cooperacin Francesa (MAAIONG) y es gestionado por la Oficina Internacional Catlica de la Infancia (BICE).
282
dictamen del Fiscal Supremo en lo Civil, emite la siguiente sentencia: MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casacin interpuesto contra la resolucin de vista de fojas ciento ochenta y nueve, su fecha diecinueve de marzo de dos mil siete expedida por la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de la Libertad, que confirma la sentencia apelada de fojas ciento veintisiete, su fecha veinte de noviembre del dos mil seis que falla declarando a E.G.M. como responsable de la Infraccin Penal Violacin de la Libertad Sexual Actos contrarios al Pudor en agravio de la menor de iniciales M.R.G, en consecuencia le impone la medida socioeducativa de la Libertad Restringida por el plazo de ocho meses, que se imputar a partir de que la sentencia quede firme, FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Concedido el recurso de casacin por resolucin de esta Sala Suprema del diecisiete de setiembre del dos mil siete ha sido declarado procedente por la causal prevista en el inciso tercero del artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil, esto es, por la contravencin de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso y la infraccin de las formas esenciales para la eficacia y validez de los actos procesales. CONSIDERACIONES: Primero.- Como se ha sealado precedentemente se ha declarado procedente por la causal prevista en el inciso tercero del artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil, en base a que la Sala al resolver la apelacin, sin mayor anlisis tcnico jurdico, repite el sustento probatorio de la sentencia, referidos a la pericia de fojas dieciocho y a la confesin de la supuesta agraviada, sin tener en cuenta que la pericia psicolgica no ha sido controvertida legalmente por el juzgador en la audiencia de pruebas de una manera conjunta conforme a lo dispuesto en el artculo doscientos sesenta y seis del Cdigo Procesal Civil para su evaluacin y aprobacin, previa ratificacin de los peritos; por tanto no es suficiente para acreditar la autora y culpabilidad en la infraccin si no se explica el temor de la menor asociada en alguna amenaza de dao fsico para obtener el silencio, ya que el supuesto delito se comete en el mes de marzo del dos mil seis y recin denuncia en el mes de mayo por intermedio de la madre de la menor, razn por lo que se debera explicar en forma tcnica a que experiencias atemorizantes de tipo sexual es que aducen los peritos de manera inexplicable y adems tendra que determinarse en cuantas oportunidades se produjeron los tocamientos indebidos contrarios al pudor; evidencindose que no existe la debida congruencia para tipificar el delito tomado como infraccin penal como actos contrarios al pudor de la menor, razn por la que no se ha actuado en forma exhaustiva las pruebas que evidencian la comisin de la supuesta infraccin penal cometida, por lo que se debera aplicar el principio procesal in dubio pro reo, previsto en el artculo segundo del inciso veinticuatro, literal e) de la Constitucin Poltica del Estado. Segundo.- A fin de verificar si en el caso de autos se configura la causal denunciada, debe sealarse que: i) Fiscal Provincial Titular de la Primera Fiscala de Familia de Trujillo solicita dar por promovida la accin judicial a favor del adolescente E.G.M. (diecisiete aos de edad) por
283
infraccin de la Ley penal de violacin a la libertad sexual en la modalidad de actos contra el pudor en agravio de la menor de iniciales M.R.G (siete aos de edad), alegando que la nia desde un ao aproximadamente viene siendo vctima de tocamientos en diferentes partes de su cuerpo por parte del adolescente, en circunstancia en que se apersona a comprar a la bodega de propiedad de los padres del infractor, habiendo llegado al extremo que con engaos le iba a sacar una pelota, y cerr la puerta del callejn, para bajarle su ropa y meterle sus dedos en las partes ntimas de la menor; ii) por resolucin nmero uno se resuelve promover accin por infraccin de la ley penal, al existir suficientes elementos que vinculan al denunciado con el hecho investigado, no existiendo prueba suficiente para ordenar su detencin, los hechos denunciados deben ser investigados; iii) el juez ha declarado a E.G.M. responsable de la infraccin a la ley penal conforme se ha sealado precedentemente en el punto materia del recurso, considerando que se debe tener en cuenta la sindicalizacin directa de la menor, lo que se corrobora con la pericia psicolgica, por lo que se debe aplicar una medida socioeducativa que corresponde; iv) el Ad-quem ha confirmado la apelada, considerando que haciendo un anlisis en conjunto de las pruebas actuadas, la infraccin penal se encuentra acreditada con el protocolo de pericia psicolgica donde se concluye que la menor sufre ansiedad asociada a experiencias atemorizantes de tipo sexual, siendo la causa de dicho estado el haber sido vctima de actos de tocamiento por parte del adolescente investigado; frente a lo cual la tesis exculpatoria del adolescente infractor slo debe tomarse como mecanismo de defensa para evadir su responsabilidad. Tercero .- El artculo ciento noventa y dos del Cdigo de los Nios y Adolescentes establece que en los procesos judiciales que se sigan al adolescente infractor se respetarn las garantas de la administracin de justicia consagradas en la Constitucin Poltica del Per, la Convencin sobre los Derechos del Nio, el presente Cdigo y las leyes vigentes sobre la materia. Cuatro.- El numeral tercero del artculo ciento treinta y nueve de nuestra Carta Magna consagra como principio y derecho de la funcin jurisdiccional, la observancia del debido proceso; asimismo el artculo cuarenta punto uno de la Convencin sobre los Derechos del Nio establece que los Estados partes reconocen el derecho de todo nio de quien se alegue que ha infringido esas leyes o a quien se acuse o declare culpable de haber infringido estas leyes a ser tratado de manera acorde con el fomento de su sentido de la dignidad y el valor, que fortalezca el respeto del nio por los derechos humanos y las libertades fundamentales de terceros y en la que se tenga en cuenta la edad del nio y la importancia de promover la reintegracin del nio y de que ste asuma una funcin constructiva en la sociedad. Quinto.- Respecto a la denuncia que la pericia psicolgica no ha sido controvertida legalmente por el juzgador en la audiencia de pruebas de una manera conjunta conforme a lo dispuesto en el artculos doscientos sesenta y seis del Cdigo Procesal Civil para su evaluacin y aprobacin, previa ratificacin de los peritos, sealada en el
284
primer considerando de la presente resolucin, conforme se advierte de fojas cuarenta y tres el Fiscal Provincial Titular de la Primera Fscala de Familia de Trujillo al formalizar denuncia penal contra el adolescente E.G.M. solicit que los peritos mdicos se ratifiquen en su dictamen, asi como las dems diligencias que se crean convenientes para el esclarecimiento de los hechos. Sexto.- Conforme se puede apreciar de la resolucin nmero uno de fecha doce de setiembre de dos mil seis que obra a fojas noventa y cinco la Juez del Primer Juzgado de Familia de Trujillo solo requiri la ratifican de los peritos mdicos que suscriben el certificado mdico legal nmero cero cero dos mil seiscientos treinta y tres H que se encuentra inserto a fojas diecisiete, lo cual se materializ conforme se tiene del acta de fecha dos de octubre del dos mil seis que obra a fojas ciento diecisis; ms no, dicha magistrada, orden la ratificacin de los seores peritos psicolgicos que expiden el Protocolo de Pericia Psicolgica que se encuentra inserta a fojas dieciocho Sptimo.- Sin embargo, la propia Fiscal Provincial Titular de la Primera Fiscala de Familia de Trujillo al emitir el respectivo dictamen de ley conforme se tiene a fojas ciento veintitrs, seala que la responsabilidad del procesado se acredita () con la pericia psicolgica nmero cero cero dos mil setecientos sesenta y seis dos mil seis PSC que obra a fojas dieciocho () la misma que ha sido ratificada por acta que obra a fojas ciento diecisis; lo que conforme se ha sealado anteriormente nunca se efectu; hecho que no ha sido advertido por el Juez al emitir la sentencia apelada y fundar entre otros la responsabilidad de la recurrente en la mencionada pericia psicolgica; asimismo tampoco fue merituado por el Ad-quem no obstante habersele hecho notar en el recurso de apelacin que obra a fojas ciento cuarenta y ocho Octavo.- Por lo expuesto es de colegirse que al no haberse procedido a la ratificacin de la mencionada pericia Psicolgica se ha vulnerado el debido proceso del recurrente, resultado, por ende, innecesario emitir pronunciamiento respecto a las dems denuncias in procedendo. Por tales consideraciones, de conformidad con el nmeral dos punto cuatro del inciso segundo del artculo trescientos noventa y seis del Cdigo Procesal Civil., Declararon: FUNDADO el recurso de casacin interpuesto por Santamara Abanto Vega, abogado del menor presuntamente infractor, en consecuencia NULA la sentencia de vista de fojas ciento ochenta y nueve, su fecha diecinueve de marzo del dos mil siete, e INSUBSISTENTE la sentencia apelada de fojas ciento veintisiete su fecha veinte de noviembre del dos mil seis; y NULO lo actuado a partir de fojas ciento veinte, ORDENARON al Juez de la causa prosiga el proceso con arreglo a derecho y a lo establecido en los considerandos precedentes, DISPENSARON de la publicacin de la presente resolucin en aplicacin del artculo ciento noventa del Cdigo de los Nios y Adolescentes; en los seguidos a favor del adolescente E.G.M en agravio de una menor de edad sobre infraccin a la ley penal.
285

1. Explique la funcin social que cumple el proceso penal para el adolescente en el siguiente caso. 2. Cmo han cumplido sus obligaciones los actores de la administracin de justicia para resguardar los derechos de la vctima? 3. Qu estrategia podra construirse para lograr alcanzar los planteamientos de una justicia restaurativa?
286
Caso N5: CASO 254-2011

El siguiente caso muestra un ejemplo de cmo el Ministerio Pblico, aplica la remisin para excluir al adolescente del proceso. Un requisito sustancial refiere a que las infracciones no revistan gravedad, tal y como lo explcita la normativa peruana. Chiclayo, once de mayo del dos mil once. VISTOS: Dado cuenta con los actuados derivados de la denuncia presentada contra Henry Vargas Enriquez y Jos Vargas Enriquez, por lesiones en agravio de Carlos Atencio Coronel y la solicitud presentada por el proyecto de Justicia Juvenil Restaurativa, Y CONSIDERANDO: PRIMERO: Los adolescentes como sujetos de derechos deben ser considerados como actores en la sociedad, reconocerles los mismos derechos de persona adulta promoviendo una defensa por el respeto de sus derechos, dentro de este contexto el artculo 43.3 b de la Convencin Internacional sobre Derechos del Nio propone el uso de medida alternativa a la intervencin punitiva del Estado y del sistema penal, procurando que los adolescentes no se vean incorporados en los procesos penales y por ende afectados en los aspectos negativos que ocasionan stos como el etiquetamiento, la estigmatizacin.---------------------------------------------SEGUNDO: Nuestro ordenamiento jurdico contempla en el artculo 206 del Cdigo de los Nios y Adolescentes la posibilidad de aplicar la remisin a un adolescente actor de un hecho conflictivo con la ley penal, siempre y cuando la infraccin no revista gravedad y el adolescente y sus padres o responsables se comprometen a seguir programas de orientacin supervisados por el MIMDES o por las instituciones autorizadas por ste, procurando el resarcimiento del dao a quien hubiere sido perjudicado.------------------------------------------------------------------------TERCERO: En el caso de autos, conforme aparece del acta de denuncia verbal N01-2001, se advierte que el da 04 de Enero del 2011, a la s 10.30 horas del da, el agraviado Carlo s Atencio Coronel, fue vctima de agresin fsica por parte de los denunciados Henry Vargas Enriquez y Jos Vargas Enriquez, quienes le propinaron golpes con patadas y puntapis en diferentes partes del cuerpo, que fue el denunciado Henry Vargas Enriquez, quien le produjo un corte en el rostro con arma blanca, en circunstancias que el agraviado pidi vveres por un monto de S/.10.00 soles y al solicitar que anoten el pedido en la cuenta de la madre del agraviado Rafael Coronel Zegarra, el denunciado Jos Vargas Enriquez, quiso quitarle la bolsa de vveres, suscitndose un altercado entre el agraviado e imputado, apareciendo luego su hermano Henry, quien lesion al agraviado ocasionndole las lesiones que describe el CML N000123-L, con ocho das de incapacidad mdico legal, con herida cortante, sealando el agraviado el
287
uso de arma blanca. El adolescente y Jos Vargas Enriquez, de 17 aos de edad, al rendir su manifestacin referencial, manifiesta que el da de los hechos haba quedado a cargo de la tienda que tienen en su casa, que el agraviado Carlos Atencio Coronel, lleg a fin de efectuar un pedido ascendente a diez nuevos soles, negndose a pagar y comenzando a gritar, para que lo apuntaran en la cuenta de su madre, posteriormente quiso irse, siendo perseguido por el adolescente, quien le empujo y le quit la bolsa con vveres, posteriormente lleg nuevamente comenzando a patear la puerta, saliendo tanto el denunciado como su hermano Henry, comenzando entre el adolescente y el agraviado una gresca, agredindose mutuamente con patadas y puetes, que despus fue el denunciante, quien comenz a lanzar piedras contra l, interviniendo su hermano Henry, quien lanza un terrn de tierra a la cara del agraviado y le ocasion una lesin tipo corte, niega la utilizacin de armas; refiere que el agraviado es una persona problemtica con antecedentes por consumo de drogas.--------------------------------------CUARTO: Que, conforme aparece de los actuados, el caso fue remitido para su evaluacin al proyecto de Justicia Juvenil Restaurativa, el cual conforme aparece del escrito que se provee ha solicitado la aplicacin de la REMISION para el adolescente Jos Vargas Enriquez, a efectos de que participe en los Programas de Orientacin.----------------------------------------------------------QUINTO: Que, el Ministerio Pblico ha celebrado un Convenio Marco de Colaboracin con la Fundacin Terre des Hommes Lausanne Suiza (Filial Peruana) y la Asociacin Encuentros Casa de la Juventud del 03 de Noviembre de 2009, en cuyas clusulas segunda y tercera, indican que la finalidad de contribuir a mejorar la administracin de justicia penal juvenil y lograr el cumplimiento de los derechos humanos de los nios, nias y adolescentes peruanos, validando el Modelo de Justicia Juvenil Restaurativa, garantizando la proteccin de los derechos del adolescente infractor, promoviendo la aplicacin del instituto de la remisin, as como la aplicacin de medidas socioeducativas y vigente a la fecha, por lo que al haber propuesto el equipo de acompaamiento educativo del proyecto el diseo y ejecucin del programa de orientacin, tomando en cuenta las sugerencias y recomendaciones del informe disciplinario y de conformidad con lo establecido por el artculo IX del Ttulo Preliminar del Cdigo de los Nios y Adolescentes resulta procedente que la Fundacin Terre des Hommes y la Asociacin Encuentros Casa de la Juventud , quienes han formulado un programa de Orientacin personalizado para el adolescente investigado es procedente que esta institucin supervise la ejecucin del programa propuesto. Por las consideraciones expuestas, artculos citados, regla once de la Reglas de Beijing adoptados por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolucin 40 (24 de noviembre de 1985) y de acuerdo con lo dispuesto por el artculo 1 del Decreto Legislativo 52 Ley Orgnica del Ministerio Pblico y el artculo 223 y 225 del Cdigo de los Nios y Adolescentes. --------------------------------------------------------------
288
SE RESUELVE CONCEDER LA REMISIN de la investigacin seguida contra Jos Vargas Enriquez (17), por LE SIONES-FALTAS en agravio Carlos Atencio Coronel(29), debiendo el adolescente seguir el Programa de Orientacin elaborado y ejecutado por la Asociacin Casa de Encuentros Proyecto Piloto de Justicia Juvenil Restaurativa programa que tendr una duracin de TRES MESES, informando peridicamente a este Despacho del cumplimiento del mismo, debiendo comprender el Programa el inicio del proceso de mediacin, dado cuenta, cursndose oficio con tal fin, Notifiquese-----------------------------------------------------------------------------------------------
Fiscal Provincial Titular Preguntas para el anlisis del caso: 1. Cules son las caractersticas de la Remisin que se desprenden del caso? 2. Cul sera la estrategia del Programa de Orientacin para favorecer a la reinsercin sociofamiliar del adolescente? Por cunto tiempo sera aplicable?. 3. En que podra consistir la reparacin a la vctima segn los lineamientos de la justicia restaurativa?.
289

Academia de La Magistratura (Curso)

Cargado por

Información del documento

Título original

Derechos de autor

Formatos disponibles

Compartir este documento

Compartir o incrustar documentos

Opciones para compartir

¿Le pareció útil este documento?

¿Este contenido es inapropiado?

Copyright:

Formatos disponibles

Academia de La Magistratura (Curso)

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA

Compiladores: Mara Consuelo Barletta Villarn Rossy Giuliana GalLino VargasMachuca

Lectura N10, 234 Caso de la UnidadN3, 244

PRESENTACIN DEL CURSO

LECTURAS Y CASOS ASOCIADOS A CADA UNIDAD TEMTICA

Unidad Temtica N 2: En la construccin de una especialidad penal juvenil.

Unidad Temtica N 3: La funcin social de la Justicia Penal Juvenil

Caso N4: Casacin N2764-2007. 25 de junio del 2008. Caso N5:

Preguntas orientadoras para el estudio de la Unidad temtica N 1

Preguntas orientadoras para la Lectura N 1:

Modelo biopsicosocial del desarrollo del comportamiento de infracci n a la ley

Predisposicin biolgica Conducta de Infraccin a la Ley Penal

de la personalidad y peligrosidad del menor

para la conclusin del proceso

Preguntas orientadoras para la Lectura N 2:

Caso para la Unidad Temtica N 1

Preguntas para el anlisis del caso

UNIDAD N 2 En la construccin de una especialidad penal juvenil.

Preguntas orientadoras para el estudio de la Unidad temtica N 2

BARLETTA, M. Las Doctrinas de la Proteccin a la Niez Adolescencia y su Impacto en el mbito Penal

Preguntas orientadoras para la Lectura N 1 propuesta

Artculo 241 del CNA.

1. La familia extensa o ampliada debe involucrarse para prodigar

Preguntas orientadoras para la Lectura N 4:

1 Obligacin de asistir con regularidad al centro docente correspondiente, si el menor

Circular FGE 1/2000 (apdo. VI.3.F.d).

Preguntas orientadoras para la Lectura N5:

Preguntas orientadoras para la Lectura N6:

Un pobre rendimiento escolar Un temprano abandono escolar

xito acadmico Buenas actitudes hacia la escuela

Tener amigos delincuentes Bajo status socioeconmico Habitar en barrios conflictivos

http://www.sename.cl/wsename/estructuras.php? name=Search&query=&topic=1&author=Los Jvenes

Casos para la Unidad Temtica N 2

ARMAS MEDINA A FAVOR DE E.M.C.A.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

2. El debido proceso y el derecho a la tutela procesal efectiva

13. Como este Tribunal ha establecido anteriormente [3], un sistema de

MESA RAMREZ BEAUMONT CALLIRGOS ETO CRUZ

Preguntas para el anlisis del caso

Caso N3: EXP. N. 3766-2004-HC/TC. 16 de mayo de 2005

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

ALVA ORLANDINI GARCIA TOMA VERGARA GOTELLI

Preguntas para el anlisis del caso

UNIDAD N 3 La funcin social de la Justicia Penal Juvenil.

Preguntas orientadoras para el estudio de la Unidad temtica N 3

Oscar Vsquez , Justicia Restaurativa Material Indito.

Preguntas orientadoras para la Lectura N 7:

1.1. Marco Jurdico Declaracin de los Derechos del Nio

Convencin sobre los Derechos del Nio

Cdigo de los Nios y de los Adolescentes

1.2. Caractersticas de la Justicia Juvenil

1.3. La justicia juvenil y la justicia juvenil restaurativa.

Las respuestas al crimen en la modernidad tarda

Nuevas perspectivas criminolgicas

Impacto del crimen en la sociedad

a. Hacia una definicin de Justicia Restaurativa

b. La Justicia Restaurativa como Paradigma ticamente Superior.

c. Fundamento de la Justicia Restaurativa

d. Procesos deliberativos y coercitivos. restaurativas y sanciones reparativas.

e. Las Sanciones Reparativas

e. La reparacin del dao y la vindicacin de las vctimas

f. La Responsabilidad y la Redencin del Ofensor

g. Hacia un sistema de justicia restaurativo