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PROPUESTA DE IMPLEMENTACIN DE LA CAUSAL DE DIVORCIO POR CONDENA DE UNO DE LOS CNYUGES A PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD SUPERIOR A SEIS AOS

CAPITULO I Introduccin La familia es la clula social por excelencia, es importante destacar que como ncleo social que es, fundado en la naturaleza y en las necesidades humanas tales como la unin sexual, la procreacin, el amor, la cohabitacin, la asistencia, la cooperacin y proteccin de sus integrantes, la fidelidad, el respeto, la libertad en la determinacin de cada miembro. En un sentido propio y limitado, la familia est constituida por el padre, la madre y los hijos que viven bajo un mismo techo. En un sentido amplio, suele incluirse dentro de ella a los parientes cercanos que proceden de un mismo tronco o que tienen estrechos vnculos de afinidad. La familia normal, la que la moral prolija y la ley ampara, es la que se estructura sobre el matrimonio. Cabe admitir, sin embargo, que tambin constituyen familia las fundadas en una simple unin libre o de hecho mal denominado concubinato. El matrimonio es una sociedad del hombre y la mujer que se unen para perpetuar su especie, para ayudarse, para socorrerse mutuamente, para llevar el peso de la vida y compartir su comn destino. Ms brevemente, es la unin del hombre y la mujer para el establecimiento de una plena comunidad de vida. El matrimonio es la base necesaria de la familia legtima. Basta recordarlo para comprender su trascendencia en todo el derecho de familia y ms aun en toda la organizacin social.

Los fines normales del matrimonio son la satisfaccin del amor, la mutua compaa y asistencia, la procreacin y la educacin de los hijos entre otros no menos importantes. Se dice normal porque no siempre se procuran todos ellos; as, por ejemplo, los matrimonios entre ancianos o in extremis no contemplan la procreacin. El deber de fidelidad hace a la esencia del matrimonio. Tiene un fundamento moral. La unin de cuerpos y almas quedara profundamente resquebrajada si se permitieran las relaciones extraconyugales, adulterio, infidelidad o grave inconducta moral. Es, pues, el primero entre los deberes conyugales, y tiene carcter recproco. El matrimonio supone vivir en una casa comn. De ah deriva precisamente la palabra casamiento. La ley impone este deber esencial tanto al marido como a la mujer. Pero no basta con vivir bajo el mismo techo. Es preciso tambin cumplir con el dbito conyugal, que es uno de los fines esenciales del matrimonio. Finalmente, hay un deber de atemperacin de los caracteres, nico medio de lograr una convivencia armnica y feliz. El deber de convivencia cesa: a) Si por circunstancias excepcionales los cnyuges se vean obligados transitoriamente a mantener residencias separadas; b) Cuando la convivencia ponga en peligro cierto la vida, o la integridad fsica, psquica o espiritual de uno de ellos, de ambos o de los hijos y c) por circunstancias no imputable al cnyuge de buena fe y la mala fe del otro cnyuge que por imposicin de la ley debe estar separado de hecho del otro cnyuge, como acontece cuando uno de los cnyuges comete un delito doloso de accin pblica y es recluido en recinto penitenciario a una condena prolongada.

El deber de asistencia supone la plena solidaridad entre los cnyuges, impone el deber de prestarse mutua ayuda econmica y espiritual, de asistirse en las dolencias y en la vejez, de sufrir y aceptar las situaciones derivada de la pobreza o enfermedades de uno de los esposos; en suma, de compartir alegras y penas. Todos estos deberes pueden ser quebrantados, sea por voluntad de uno de los cnyuges o por voluntad de ambos, cuya consecuencia jurdica desemboca en la separacin de cuerpos o el divorcio, dependiendo de las circunstancias y presupuestos exigidos por la ley familiar. En consecuencia, el divorcio es la disolucin del matrimonio legal, por sentencia judicial pronunciada dentro del proceso y en apoyo a causales sealadas por ley, para que los ex esposos puedan decidir libremente sobre su futuro. La regulacin jurdica del divorcio ha conocido desde el siglo pasado una evolucin constante, que ha sido particularmente rpida en estos ltimos aos. Esta investigacin estar sustentada dentro del mbito jurdico, en el rea del derecho familiar, como rama del derecho pblico, abordando como tema genrico al divorcio, por estas razones la idea central, sustentada en la separacin forzosa o de hecho, cuando uno de los cnyuges tiene una condena por delito doloso a pena privativa de libertad considerable o prolongada y que esta situacin se constituya como una causal de divorcio. 1.- Antecedentes Previamente indiquemos el origen etimolgico de la palabra divorcio, que se deriva del latn divortium que significa el acto de separacin o apartamento de dos cosas que estuvieron juntas o unidas.

Para Colin y Capitant: El divorcio es la disolucin del matrimonio, viviendo los dos esposos, a consecuencia de una decisin judicial dictada a demanda de uno de ellos o de uno y otro, por las causales establecidas por ley. La institucin del divorcio es casi tan antigua como la del matrimonio, si bien muchas culturas no lo admitan por cuestiones religiosas, sociales o econmicas. La mayora de las civilizaciones que regulaban la institucin del matrimonio nunca la consideraron indisoluble, y su ruptura generalmente era solicitada por los hombres. Aunque en algunas de ellas, el nacimiento de un hijo le otorgaba al vnculo el carcter de indisoluble. En muchas sociedades antiguas tambin era motivo de muerte, como en la antigua Babilonia, donde el divorcio poda ser pedido por cualquiera de los cnyuges, pero el adulterio de las mujeres era penado con la muerte. Entre los hebreos, los varones podan repudiar a sus esposas sin necesidad de argumentar la causa de tal actitud, bastaba con informar al Sanedrn. Tambin exista el divorcio por mutuo disenso, pero las razones de las mujeres eran sometidas a un anlisis ms riguroso que las del hombre. En el Islam, los varones pueden repudiar a sus cnyuges al repetir consecutivamente la expresin "te repudio" (Talaq, talaq, talaq) en tres ocasiones. Tambin en la antigua Grecia exista el divorcio por mutuo disenso y la repudiacin, pero el hombre deba restituir la dote a la familia de la mujer en caso de separacin. En la roma temprana el divorcio era algo poco comn, hasta la poca de los emperadores, en donde se acu la mxima "matrimonia debent esse

libera (los matrimonios deben ser libres) en donde el esposo o la esposa podan renunciar a l si as lo queran. En los inicios del Cristinianismo, el divorcio era admitido, pero con el tiempo la iglesia lo fue prohibiendo. A partir del siglo, eran los tribunales eclesisticos quienes tramitaban los divorcios, no sin grandes disputas de distintos sectores de la iglesia cristiana. A partir del Concilio de Trento, en 1563, se impuso la teora del carcter indisoluble del vnculo, aunque se admiti la separacin de cuerpos. En Bolivia, constituida la Repblica, el Cdigo Civil consigna la separacin de cuerpos bajo el errneo nombre de divorcio y por la cual los esposos se dividan sus bienes y se separaban de habitacin, empero sin derecho a contraer nuevas nupcias, estando condenados a un forzoso celibato. La separacin de cuerpos cuyo conocimiento corresponda a tribunales eclesisticos, fue abrogada por la ley de divorcio absoluto de 15 de abril de 1932, despus de una larga y persistente lucha desencadenada por la Iglesia. En consecuencia el divorcio fue instituido mediante la Ley de 15 de abril del ao de 1932, durante la presidencia del Dr. Daniel Salamanca, y hasta entonces, rigi nicamente la separacin de cuerpos prevista en el Cdigo Civil Santa Cruz de 1831; en la ley de divorcio en su artculo segundo inciso g) reconoca como causal de divorcio, el mutuo consentimiento, divorcio que no poda pedirse sino despus de dos aos de matrimonio, indudablemente inaplicable para aquella poca y contexto por su escasa difusin; posteriormente fue promulgado un cdigo de familia el 23 de agosto de 1972, en su Art. 130 reconoce cinco causales de divorcio, ms el Art. 131 por separacin de dos aos en forma consentida, permanente y sin que haya existido reconciliacin alguna,

esta normativa vigente no consigna el divorcio por mutuo acuerdo, el Art. 131 el ms utilizado por los cnyuges y abogados, que tiene su sustento en el divorcio remedio, ventajosa, toda vez que evita sacar a la luz pblica los problemas ntimos de los contendientes, llegando al abuso de la causal. En el actual cdigo de familia vigente, no se consigna como causal de divorcio cuando uno de los cnyuges es condenado a pena privativa de libertad prolongada o considerable por la comisin de un delito doloso, pese a ser esta una sentida necesidad que debe ser estudiada, investigada para responder a los requerimientos urgentes de la sociedad. No se debe olvidar que han existido tesis divorcista y antidivorcista, los defensores de esta tesis, consideran al matrimonio como una sociedad de por vida, por tanto, sustenta la tesis de su indisolubilidad, cerrando el paso al divorcio y obligando a los cnyuges a mantenerse unidos, aun cuando en la prctica se haya destruido la relacin. Recusa el divorcio y est sustentada en la doctrina sacramental, la sociolgica y el paterno filial. La doctrina de la iglesia catlica considera al matrimonio como un sacramento. Se funda en el principio cristiano lo que Dios uni, no lo separe el hombre, en el Evangelio de San Marcos, Captulo 10, versculos del 1 al 9, por cuanto destaca su carcter indisoluble, lo que supone que el matrimonio slo concluye con la muerte; sin embargo, como se ha dicho, esta doctrina acepta slo la separacin de cuerpos por causas sumamente graves, pero no autoriza el divorcio con carcter definitivo. Por otra parte la tesis divorcista, refieren que, a aquellos que sostienen la tesis antidivorcista, se les ha objetado que el fundamento de que el divorcio constituye un atentado contra la buena organizacin y estabilidad

de la familia y de la sociedad, no es tal como algunos expresan con ligereza o bajo la influencia de algn prejuicio, pues todas las escuelas filosficas y jurdicas buscan el fortalecimiento de la familia y el matrimonio como base de la sociedad; sin embargo, es necesario saber cul es la familia o matrimonio que se trata de fortalecer, el de la familia normal y feliz, pero de ningn modo la del matrimonio fracasado y destruido, que los antidivorcistas intentan perpetuar a cualquier precio. Es importante mencionar que existe doctrinariamente el divorcio-sancin y del divorcio-remedio, aquel se formula como el castigo merecido que debe recibir el cnyuge culpable que ha dado motivos para el divorcio. Esta doctrina plantea una nueva concepcin sobre el matrimonio, cuya permanencia no est sujeta ni depende de las infracciones a los deberes matrimoniales. Estima al matrimonio como la unin de un varn y una mujer con intencin de hacer vida en comn, pero que puede debilitarse y hasta destruirse, sin que las leyes puedan obligarlos a mantenerse unidos, cuando dicha unin matrimonial ha fracasado. En esta forma, una pareja puede divorciarse, slo cuando el juzgado haya comprobado que el matrimonio perdi su sentido para los esposos, para los hijos y, con eso, tambin, para la sociedad. El divorcio ha causado grandes polmicas en los pases mayoritariamente catlicos, pues la Iglesia Catlica no consideraba posible el divorcio de las personas hasta la dcada de los aos 80 del siglo pasado. El 28 de mayo de 2011, Malta fue el ltimo pas de la Unin Europea en legalizar, tras referndum, el divorcio por un 52% de apoyos.

2.- Justificacin Instituida el divorcio en Bolivia, una gran mayora de sus causales no son aplicables y otros excesivamente y en fraude a la ley de forma ilegitima se los aplica. Es necesario destacar que en los hechos existen matrimonios que se encuentran separados por causas ilcitas a uno de ellos, es decir, porque uno de los cnyuges habra quebrantado la ley penal, en cuya consecuencia es sancionado con pena privativa de libertad a una pena considerable y prolongada, consecuentemente con esta situacin, se quebrantan los deberes de singularidad, fidelidad, asistencia,

cohabitacin, que en el fondo desnaturaliza el matrimonio. En esta circunstancia que se da en una poblacin considerable del pas, el cnyuge interesado podra promover el divorcio por existir separacin forzosa en los hechos, por cuanto uno de los cnyuges se encontrara privado de libertad por un tiempo por dems considerable por haber cometido un delito grave. Debe tomarse en cuenta tambin el haber cometido uno de los cnyuges un delito que no sea poltico, pero que sea infamante, por el cual tenga que sufrir una pena de prisin mayor de diez aos aproximadamente, indudablemente ejecutoriada. Cuando el divorcio se solicite en razn de que uno de los cnyuges haya sido condenado a una pena criminal, basta con presentar al tribunal una copia de la sentencia que condene al cnyuge, debidamente certificada y visada donde se certifique que dicha sentencia no es susceptible de ser reformada por ninguna de las vas legales ordinarias. mediante sentencia condenatoria debidamente

No se puede dejar al cnyuge libre que no ha tenido nada que ver con la comisin del ilcito, se debe resguardar su integridad fsica, psicolgica, de superacin, de trato social, entre otros, es que se vislumbra una sentida necesidad de poder tratar, investigar esta situacin particular que va a beneficiar al cnyuge e hijos libres, lo contrario implicara causarles daos en especial a los nios que se encuentran en plena etapa de formacin. Por las razones expuestas, realizadas ciertas indagaciones, las vivencias al observar innumerables parejas de esposos de las cuales uno de ellos se encuentra recluido y otros factores considerados en el progreso de la presente investigacin, le permitieron al autor definir el tema a investigar: propuesta de implementacin de la causal divorcio por condena de uno de los cnyuges a pena privativa de libertad superior a seis aos 3.- Formulacin del problema Sobre la base descrita, se ha podido identificar como mujer, como estudiante universitario las siguientes situaciones problmicas: 1.- Vaco normativo, cuando se separacin forzada e involuntaria prolongada se trata (pena privativa de la libertad de uno de los cnyuges), dejando en incertidumbre e inseguridad a los cnyuges y los hijos.
2. La separacin forzada e involuntaria por condena a pena privativa de libertad prolongada de uno de los cnyuges, genera abandono del cnyuge, abandono de los hijos, adulterio y quebrantamiento del matrimonio. 3.- Falta de proteccin del Estado y sus instituciones, a matrimonios en estado de separacin forzada por condena a pena privativa de libertad prolongada de uno de los cnyuges, en perjuicio del cnyuge libre y sus hijos.

4.- La separacin forzada e involuntaria por condena a pena privativa de libertad


prolongada de uno de los cnyuges, afecta a la familia, al desarrollo integral del cnyuge y sus hijos. 5.- La separacin forzada e involuntaria por condena a pena privativa de libertad prolongada de uno de los cnyuges, quebrantan los deberes de singularidad,

fidelidad, asistencia, cohabitacin de los cnyuges, desnaturalizando el matrimonio. En consecuencia todo este anlisis, existe la necesidad urgente de implementar como causal de divorcio cuando uno de los cnyuges es condenado por delito doloso a la pena privativa de libertad superior a seis aos, le permiti al autor identificar el siguiente problema cientfico: Cules son los fundamentos jurdicos que permitan la

implementacin de la causal de divorcio por condena de uno de los cnyuges a pena privativa de libertad superior a seis aos, en el Art. 130 del cdigo de familia? El objeto de estudio en consecuencia son los fundamentos jurdicos de la causal de divorcio por condena de uno de los cnyuges a pena privativa de libertad superior a 6 aos y como campo de investigacin es: El divorcio 4.- Objetivos El objetivo general identificado para la solucin del problema es: Fundamentar jurdicamente los presupuestos que permitan la implementacin de la causal de divorcio por condena de uno de los cnyuges a pena privativa de libertad superior a seis aos, en el Art. 130 del cdigo de familia Los objetivos especficos a desarrollarse son:

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1.- Conceptualizar y caracterizar al divorcio sancin. 2.- Diagnosticar y caracterizar la implementacin de la de la causal de divorcio por condena de uno de los cnyuges a pena privativa de libertad superior a seis aos, en el Art. 130 del cdigo de familia 3.- Analizar el derecho comparado, sobre la condena por delito doloso a pena privativa de libertad, como causal de divorcio. 4.- Identificar los presupuestos materiales para la implementacin de la de la causal de divorcio por condena de uno de los cnyuges a pena privativa de libertad superior a seis aos, en el Art. 130 del cdigo de familia 5.- Proponer la norma sustantiva de implementacin de la de la causal de divorcio por condena de uno de los cnyuges a pena privativa de libertad superior a seis aos, en el Art. 130 del cdigo de familia 5.- Hiptesis El autor para el xito de la presente investigacin se ha trazado la siguiente hiptesis: La fundamentacin jurdica de implementacin por condena de uno de los cnyuges a pena privativa de libertad superior a seis aos; permitir consolidarse y viabilizar la elaboracin de un diseo de proyecto como causal de divorcio. Variable independiente La fundamentacin jurdica de implementacin por condena de uno de los cnyuges a pena privativa de libertad superior a seis aos.

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Variable dependiente. Posibilitara consolidarse y viabilizar la elaboracin de un diseo de proyecto como causal de divorcio. 6.- Metodologa Para el desarrollo de la presente investigacin, se puede citar un grupo de mtodos a emplearse entre otros no menos importantes. El mtodo de revisin bibliogrfica, permitir el autor conceptualizar, caracterizar contextualmente al divorcio desde sus diversas perspectivas en su desarrollo y evolucin, que contribuir a la fundamentacin de su implementacin de la condena a uno de los cnyuges por delito doloso a pena privativa de libertad mayor a seis aos, como causal de divorcio. El mtodo inductivo deductivo, permitir razonar de forma lgica, diferentes institutos familiares estrechamente ligados con el divorcio y sus diversas formas causales tanto en el derecho interno como en el derecho comparado, de hechos, principios generales para llegar a razonamientos, argumentos particulares, concretos, que permitan argumentar conceptos precisos y puntuales. El mtodo Histrico Lgico.- permitir percibir el desarrollo histrico y lgico evolutivo del instituto del divorcio en general y de la condena a uno de los cnyuges por delito doloso a pena privativa de libertad mayor a seis aos, como causal de divorcio en particular. El mtodo Analtico Sinttico permitir analizar desmenuzar los diferentes elementos que contienen el divorcio y de la condena a uno de los cnyuges por delito doloso a pena privativa de libertad mayor a seis aos, como causal de divorcio caracterizarlos y posteriormente de esa

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forma lograr una sntesis conceptual y su propuesta de implementacin para acreditar la hiptesis planteada. El mtodo de Derecho Comparado permitir al autor, estudiar, comparar semejanzas, parecidos y establecer el tratamiento de la condena a uno de los cnyuges por delito doloso a pena privativa de libertad mayor a diez aos, como causal de divorcio en la legislacin internacional y particularmente de los pases de Mxico, Costa Rica y Espaa en todo el desarrollo del trabajo. El mtodo de la modelacin, permitir, manipular la idea primigenia del divorcio y sus diversas causales, que permita la fundamentacin para la implementacin de la condena a uno de los cnyuges por delito doloso a pena privativa de libertad mayor a seis aos, como causal de divorcio. El mtodo vivencial, permitir al autor reforzar a responder a una serie de observaciones y experiencias verificadas a travs de terceras personas que han vivido separados por causa de que su cnyuge se encontraba recluido. El mtodo de enfoque sistmico, permitir, analizar, estructurar la norma sustantiva referida a la implementacin de la condena a uno de los cnyuges por delito doloso a pena privativa de libertad mayor a seis aos, como causal de divorcio, tomando en cuenta el sistema legal nacional e internacional vigente. Mediante la tcnica de la encuesta en diferentes instituciones a personas casadas y recluidas en diferentes recintos carcelarios, a personas libres cuyos cnyuges se encuentran privados de libertad, sea en estrados judiciales y oficinas jurdicas, permitir al autor diagnosticar la real necesidad de implementacin de la condena a uno de los cnyuges por

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delito doloso a pena privativa de libertad mayor a seis aos, como causal de divorcio. Mediante la entrevista a personalidades destacadas en el derecho familiar, docentes, jueces, vocales y ministro de la Corte Suprema, permitir al autor establecer la real necesidad de la de implementacin de la condena a uno de los cnyuges por delito doloso a pena privativa de libertad mayor a seis aos, como causal de divorcio. La poblacin estar delimitada para el presente trabajo de investigacin el asiento judicial de Villazn, Tupiza y ciudad de Potos, correspondiendo al 100 % de la poblacin penitenciaria y de sus cnyuges, como tambin de diversas organizaciones vivas de la ciudad del Villazn, vinculadas con los derechos de los internos y sus cnyuges. El capitulo uno de este trabajo, comprende el diseo de la investigacin, que contiene la declaracin del problema, su planteamiento, identificando las situaciones problmicas, para que sobre esa base formular mediante una interrogante el problema cientfico de investigacin, determinando los objetivos de este informe, su justificacin, la hiptesis que va a guiar, orientar y validar la propuesta, y los mtodos tericos y empricos aplicados e interpretados en el presente trabajo. El capitulo dos, comprende la validacin del problema, bsicamente se refiere a los antecedentes histricos del divorcio, su definicin etimolgica y conceptualizacin, el marco jurdico sustantivo y adjetivo del divorcio, estudio y anlisis de las causales de divorcio, describiendo sus antecedentes histricos, en Bolivia, en el derecho comparado. El capitulo tres, comprende el desarrollo, interpretacin del trabajo de campo, esto mediante la obtencin de datos estadsticos obtenidos de

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diversas instituciones, la aplicacin del formulario de encuesta, la gua de entrevista, llegando a conclusiones que coadyuven con los objetivo trazados.
El captulo cuarto de carcter propositivo, nos brinda, los fundamentos recolectados, estos, sociales, jurdicos, doctrinarios, jurisprudenciales, de derecho comparado, que han posibilitado validar la hiptesis y de esta forma disear la propuesta legislativa de implementacin de la causal de divorcio

por condena de uno de los cnyuges a pena privativa de libertad superior a seis aos y su repercusiones. Y el capitulo quinto consta de las
conclusiones, recomendaciones y bibliografa. El Aporte cientfico es el siguiente: El desarrollo material de las causales de divorcio, implementando la causal de divorcio por condena de uno de los

cnyuges a pena privativa de libertad superior a seis aos, en el Art. 130


del cdigo de familia, permitir interpretar, aplicar en su real dimensin y teleolgica de esta estructura normativa, para que los cnyuges libres conjuntamente sus hijos y patrimonio, se le brinde seguridad, tutela, certidumbre de su situacin y puedan hacer uso de este instrumento legal, y obtener la tutela y seguridad jurdica por parte del Estado y sus instituciones, de entre ellas el juzgado, con este aporte se pretende ajustar las estructuras e instituciones del derecho familiar, particularmente en materia de divorcio. Con ello desarrollando mas el divorcio-sancin. El autor considera como Novedad cientfica que: la implementacin como nueva causal de divorcio por condena de uno de los cnyuges a pena

privativa de libertad superior a seis aos, en el Art. 130 del cdigo de familia,
llenara el vacio que contienen las causales de divorcio, toda vez que no se ha considerado el divorcio ante la eventualidad de una separacin forzada e involuntaria por condena de uno de los cnyuges a pena privativa de

libertad superior a seis aos, se garantiza y protege el derecho del cnyuge

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libre, esta complementacin terica, doctrinaria y jurdica, posibilitara se definan y estructuren adecuadamente los institutos del derecho familiar en materia de divorcios, para posteriormente posibilitar una reestructuracin de las causales de divorcio acorde a los derechos fundamentales, como la vida, la dignidad, la integridad entre otros.

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