Manual Completo Dipr

Jos Mara Espinar Vicente
Catedrtico de Derecho internacional privado
TRATADO ELEMENTAL DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

MADRID 2007 2008
Tratado Elemental de Derecho Internacional Privado Prof. D. Jos Mara Espinar VicenteCatedrtico de DIPr Universidad de Alcal de Henares
PRLOGO
Este libro no es un tratado de Derecho internacional privado escrito con pretensiones de servir a la prctica jurdica. Tampoco se antoja un manual pensado especficamente para la preparacin de la asignatura de Derecho internacional privado en un Grado en Derecho. Si me apuran, ni siquiera dira que es un libro escrito para la doctrina cientfica, para la Academia No quiero decir con ello que carezca de utilidad en cualquiera de los gremios citados; al contrario. Pero tengo la ntima conviccin de que es un libro escrito por Jos Mara Espinar Vicente para s mismo, una especie de ejercicio de autoafirmacin tanto individual como colectiva. En lo individual, el autor afirma sin complejos -como suele decirse en estos tiempos- su filiacin positivista y normativista. Jos Mara Espinar Vicente escribe en este Tratado Sistema con mayscula, como si quisiera llamarnos la atencin de cul es su punto de vista. Y el Sistema es un trmino querido para las concepciones positivistas y normativistas. A sus aos ya no conviene ocultar lo evidente, y l no lo hace -nunca lo ha hecho-. Sobre la predileccin del autor por los planteamientos normativistas, y su tendencia a delimitar el objeto de la ciencia del Derecho internacional privado en torno a su sistema normativo, ya me he referido en alguna otra ocasin a la que me remito (Resea a Extranjera e Inmigracin en Espaa, Madrid, 2006, en R.E.D.I., vol. LIX, 2007-I), en donde el lector podr hallar asimismo una explicacin de su predileccin por los diagramas y cuadros sinpticos. Consecuente con este punto de partida es la delimitacin del objeto mismo del Derecho internacional privado, su funcin y sus fuentes y mtodos de reglamentacin. Para Jos Mara Espinar Vicente, el Sistema es bsicamente estatal y los elementos de integracin supranacional apenas desdibujan una concepcin clsica del objeto, de las fuentes y de los mtodos de un Derecho internacional privado que sigue siendo Derecho interno, Derecho estatal. Tambin es clsica, pero en este caso numantina, una defensa de una concepcin amplia del Derecho internacional privado que incluye el Derecho de Nacionalidad y de Extranjera, con un fundamento que puede ser lgico formalmente, pero sustancialmente -a mi modo de ver- discutible. Con todo, es un santo y sea de toda una generacin, que a mi juicio respondi a unas circunstancias acadmicas -confesadas ms de una vez por su coetneo, Jos Carlos Fernndez Rozas-, que tal vez hoy ya no se dan. Ms all de esta discusin, muy poco relevante, el hecho en s demuestra unas seas de fidelidad a una forma de comprender el Derecho internacional privado que se hacen patentes en la preeminencia, apenas disimulada, de las cuestiones del Derecho aplicable y, dentro de ellas, del modelo conflictual y sus problemas clsicos, incluyendo la consabida tipologa normativa, que se ha ido moderando con el paso de los aos. Desde luego, no ignora el autor los nuevos desarrollos, que cita e incorpora puntualmente, como para advertirnos de ello; pero en esencia pronuncia un autentico manifiesto de fe en una concepcin clsica del Derecho internacional privado que, a su juicio, sigue teniendo plena vigencia. Repare el lector que el propio ttulo es un guio, pues es traduccin literal de aquel Trait lmentaire de Henri Batiffol que justo a la mitad del siglo XX vino a fijar casi definitivamente los pilares fundamentales de esa forma clsica de entender el Derecho internacional privado, que tanto predicamento ha tenido en Espaa. En lo colectivo, el autor con este libro echa el ancla de toda una generacin de internacionalprivatistas espaoles y reafirma una manera de ver y de aproximarse al Derecho internacional privado que algunos estudiamos de nuestros maestros, pero que no es, habitualmente, la forma de entenderlo de mi generacin. Al proponerme escribir este
Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
prlogo, podra pensarse que el Dr. Espinar Vicente hace gala de su generosidad habitual, que puede resultar segn los casos tan enternecedora como irresponsable. Sin embargo, creo que, aunque sabe ms que sobradamente que difiero en muchos de sus postulados ms esenciales, tampoco ignora el respeto que me merece esa generacin pionera. Y tal vez no sea ste un mal momento para que busquemos, como sugera Walter Benjamn, esta cita secreta que existe entre las generaciones que lo fueron y la nuestra, y al mismo tiempo hacer un poco de autocrtica de algunos excesos y daos colaterales derivados de la fuerza de nuestra joven generacin. La generacin del Dr. Espinar Vicente rindi sus frutos dorados all por los aos setenta y ochenta. Ellos gozaron de maestros singulares que alumbraron la verdadera ciencia del Derecho internacional privado espaol actual, la deslindaron sin violencia del Derecho internacional pblico y las Relaciones internacionales, y pusieron las bases de lo que sera el indudable despegue de nuestra disciplina y su homologacin internacional, a fuerza de formacin, magisterio y buen hacer. Me refiero, sobre todo, a Julio Gonzlez Campos, Enrique Pecourt Garca y Juan Antonio Carrillo Salcedo. A la seccin ms joven de esta generacin pertenecen tambin Elisa Prez Vera y Miguel Angulo, que ejercieron y ejercen una indudable influencia en el autor de este Tratado. Estos maestros a la antigua parieron una nueva generacin de vstagos de una energa fuera de lo comn, de una competitividad importante, y una capacidad nica a la hora de hacer escuela. Dado que se trata de una generacin en plena actividad, an no ha llegado el da de hacer balance de sus luces y sus sombras, pero los Fernndez Rozas, Borrs Rodrguez o Espinar Vicente sern recordados entre sus discpulos, entre otras cosas, por su tendencia al insomnio, su escaso sentido de la medida y una capacidad de trabajo que hacen de Aleksei Griegorievich Stakhanov poco ms que un indolente. Quizs sea esta una generacin cuyo principal pecado haya sido, en general, un respeto desmedido y una fidelidad frrea a sus maestros, bien comprensible por la genialidad de stos. Ha sido y es una generacin de produccin y ejecucin, ms que de creacin o innovacin, y se encargaron de llevar a una ejecucin casi perfecta los designios marcados por los maestros. Con esta disposicin, nuestra generacin se vio en la mejor situacin para manejar con libertad los derroteros de nuestra disciplina. Con todo a favor y una coyuntura econmica y social favorable, hemos cumplido la misin de cerrar el crculo y de aprovechar el gran nmero y vala de especialistas para proponer no slo un tratamiento completo de sectores deficitarios como el Derecho civil internacional -sobre todo patrimonial- y el Derecho del comercio internacional, sino una revisin metodolgica y un enfoque de la disciplina claramente orientado a su eficiencia prctica. Tal vez Miguel Virgs sea el representante primero de ese nuevo impulso que, con el tiempo, ha supuesto algunos cambios sustanciales. La mayor preocupacin por la eficiencia, frente a la dogmtica, ha significado una orientacin docente e investigadora de la disciplina muy atenta a las necesidades prcticas, si se quiere, muy funcional, aunque siempre cercana a los planteamientos metodolgicos ms novedosos y ajenos a la propia disciplina, incluso a la propia ciencia jurdica. La pretericin de los perennes desarrollos sobre la historia del Derecho internacional privado, la segregacin inevitable de la Nacionalidad y del Derecho de Extranjera, la preeminencia de los conflictos de jurisdicciones sobre los conflictos de leyes o cierto xito del trptico docente competencia-ley aplicable-reconocimiento, pueden ser algunos de los legados ms evidentes. Pero esta visin realista y funcional produjo asimismo un cambio de perspectiva muy notable: en el mbito del Derecho aplicable, no slo la imbricacin con las cuestiones procesales se hace consustancial, sino que hay una inclinacin evidente a planteamientos materiales o sustantivos que poco a poco se aleja de las discusiones, por otra parte baldas, acerca de la pluralidad de mtodos o los
llamados problemas de aplicacin. Cierto que el formalismo ha reaparecido a menudo en forma de anlisis econmico del Derecho, pero en realidad son pecadillos justificados por el ansia no de explicar un sistema, sino de buscar un modelo de solucin de problemas reales. Dicho en roman paladino, a mi generacin se le hace cuesta arriba entender qu placer oculto encontraban los grandes maestros y nuestros predecesores en estudiar algo tan absurdo e intil como la Vorfrage, en exprimirse los sesos tratando de justificar la sancin al fraude a la ley extranjera en un artculo 12.4 que no se ha aplicado nunca, en analizar concienzudamente sutiles teoras sobre una calificacin que los jueces hacen inconscientemente. Sobre todo, reparamos en que, en trminos de eficiencia, toda la teora conflictual resultaba bastante artificial en un sistema que apenas aplicaba Derecho extranjero, porque, en realidad, responda a un modelo casi anglosajn de competencia judicial+lex fori, donde la nica cuestin prctica era -y sigue siendo- la (in)aplicacin procesal del Derecho extranjero. Careca de sentido, a nuestro modo de ver, que durante un siglo existieran cientos de trabajos sobre esas minucias, cuando en los aos ochenta no poda leerse en Espaa ni una sola monografa sobre garantas reales o personales, bienes culturales, contratos mercantiles internacionales, o Derecho societario internacional -por poner slo algunos ejemplos-, mientras que el Derecho comunitario se cerna amenazante. La nueva generacin, creo, ha cumplido su misin con dignidad, y hoy esos estudios monogrficos existen y el Derecho comunitario se ha beneficiado de la aportacin doctrinal espaola. Y si lo hizo fue, precisamente, porque la generacin anterior les encomend esta tarea en forma de tesis doctorales. Hay, sin embargo, una parte negativa en nuestra generacin. Demasiado jvenes, no hemos sabido crear escuela entre discpulos que, si han progresado, ha sido bsicamente por su carcter autodidacta. Carentes de la autoridad y de inters alguno en ejercerla, hemos olvidado un cierto sentido colectivo de nuestra actividad. Sumamente prcticos e individualistas, acaso hemos olvidado que la realidad es efmera y la eficiencia no es ciencia. Hemos contribuido, sin duda, a una jurisprudencia del Derecho internacional privado muy notable -a diferencia de tiempos pretritos-, a una aplicacin prctica del Derecho internacional privado cabal por abogados, registradores o notarios. Hemos sido parte en un aumento palpable del nivel de calidad de la justicia en nuestro mbito de competencias; aunque, a veces, alardeando de los nuevos valores y de expedientes tcnicos novedosos, tambin hemos contribuido a provocar desmanes incalificables como la nueva Ley de Adopcin, tan lejanos del sentido comn. Desde el punto de vista cientfico, empero, mucho me temo que hemos descuidado algunas obligaciones que es momento de retomar. La generacin que nos suceder cree, en su gran mayora, que dArgentr es el delantero centro de un equipo de ftbol francs, e ignora, por supuesto, lecciones de la historia que es imprescindible manejar para reconocer a tiempo que no hay nihil novum sub sole. Esa misma generacin que puede explicar con soltura el enrevesado sistema de competencia judicial en materia de responsabilidad parental demuestra un desprecio notable por todo lo que debe nuestra disciplina a personajes como Savigny o Story, pero tambin a muchos otros, no tan nombrados, que asiduamente aparecieron en los tomos de azul o verde indefinido de los cursos de la Academia de la Haya, que ya no es costumbre leer. Y para hacer un juicio de las tcnicas normativas, e identificar muchas de esas tcnicas y sacarles partido -no digamos ya para criticarlas- sigue siendo necesario conocer en profundidad el debate doctrinal y las cuestiones clsicas del Derecho internacional privado, hoy tan olvidadas. Si ese conocimiento fuera ms slido, ciertos disparates que ltimamente comete el legislador, tanto espaol como comunitario, seguramente no resultaran tan lamentables. Tambin hace falta algo del mtodo, del espritu de nuestros predecesores, que en el fondo siempre han respirado universalismo. El proceso de materializacin y eficiencia al que
hacamos referencia lleva muchas veces a un maquiavelismo pattico. Ya sea el juez, el legislador o la Direccin General de los Registros y del Notariado, una vez identificado el fin (ya sea que los notarios extranjeros no escrituren ventas de inmuebles situados en Espaa o que no haya matrimonios de conveniencia), todo, absolutamente todo, vale como fundamento jurdico. El desprecio por un razonamiento jurdico digerible en trminos de lgica jurdica resulta proverbial, y la solidez de la fundamentacin jurdica es lo que menos importa. Si el libre desarrollo de la personalidad est por el medio, podemos con alegra definir la cuestin de la igualdad de sexos en el matrimonio como cosa de capacidad y desdecirnos a rengln seguido. Semejante frivolidad constructiva acaba produciendo monstruosidades ya sealadas como la nueva Ley de Adopcin, que resucita momias tales como formas de reenvo ya fsiles, inventa controles de competencia judicial inverosmiles y, con todo ello, permite que si el aplicador del Derecho es un tipo serio y concienzudo, con nimo de cumplir la ley, resulte prcticamente inimaginable el reconocimiento en Espaa de una adopcin constituida en el extranjero. Hasta aqu hemos llegado! Por eso, queridos lectores, quiero aprovechar esta oportunidad para entonar un mea culpa, como parte de una generacin culpable que, ayudando a modernizar nuestro Derecho internacional privado, olvid que adems de la eficiencia nos debemos a la ciencia, a la reflexin, al anlisis de las construcciones tericas, especialmente en su clave histrica. Y que su estudio, e incluso su enseanza, no son ni mucho menos intiles ni estriles si sabemos promediar la dosis. Cuando Julio Gonzlez Campos public en 2002 su Curso General de la Academia de La Haya, impartido a finales de los aos ochenta, tuve la impresin de que esa obra cerraba un crculo, que era el colofn magistral de una visin del Derecho internacional privado hasta la fecha, pero en esencia propia del siglo XX y destinada a periclitar. Mi conviccin hoy, no es tan difana, y creo que trabajos como los de Jos Mara Espinar Vicente, aunque en muchos sentidos nos devuelven al pasado, encierran una reivindicacin justa de una reflexin a la que debemos regresar si queremos abandonarla con ms fundamento del empleado hasta hoy.
Catedrtico de Derecho internacional Universidad de Granada
Sixto Snchez Lorenzo
Prlogo del Doctor Sixto Snchez Lorenzo Introduccin al estudio del Derecho Internacional privado.
I. Los presupuestos bsicos.
1. Las relaciones de hecho y las relaciones de derecho. 2. Disposiciones, normas y Sistema jurdico.
II. Acerca del mbito de eficacia de las normas jurdicas.

1. El marco de actuacin del Derecho. 2. El mbito de eficacia normativo y el trfico externo. 3. Derecho espacial y trfico externo. 4. Soberana legislativa y Derecho internacional privado.
Captulo I El objeto y las funciones del Derecho internacional privado

I. El objeto del Derecho internacional privado.
1. El trfico jurdico internacional de los particulares y el Derecho del foro. 2. Trfico externo y trfico forneo.
II. Las funciones del Derecho internacional privado y su fundamentacin lgica.
1. Los parmetros internacionales del trfico externo y su regulacin jurdica. 2. El reconocimiento de los derechos nacidos al amparo de otros Sistemas. 3. La transformacin de las relaciones particulares con elementos extranjeros en relaciones jurdicas. 4. Las funciones del Derecho internacional privado.
Captulo II El Derecho internacional privado: Concepto, mtodos de reglamentacin y fuentes de produccin normativa.
I. Los elementos de una definicin:
1. La autonoma del Derecho internacional privado. 2. El Derecho internacional privado es Derecho interno. 3. Cada sistema de Derecho internacional privado tiene un objeto propio e identificable. 4. Naturaleza jurdica y contenido del Derecho internacional privado. 5. El carcter especial y general del Derecho internacional privado. 6. Las notas de historicidad y actualidad del concepto.
II. Los mtodos en Derecho internacional privado.

1. Concepto y mtodo. 2. La concepcin unilateralista. 3. Las concepciones del multilateralismo. 4. Concepciones, objetivos, mtodos y tcnicas de positivacin.
III. El problema de las fuentes.

1. Las fuentes del Derecho internacional privado. 2. El principio de jerarqua normativa y la nocin de Sistema.
Captulo III El paradigma de la norma de conflicto multilateral y sus tcnicas de aplicacin

I. El supuesto de hecho de la norma de conflicto
1. La concentracin y fragmentacin en la descripcin del supuesto y opciones de regulacin 2. La segmentacin del tipo 3. El recurso a descripciones sustantivas versus la utilizacin de instituciones jurdicas: el problema de la calificacin 4. La solucin espaola
II. Formulacin tcnica de las conexiones y problemas de aplicacin.

1. La formulacin tcnica de las conexiones: 1.1. Conexiones nicas y conexiones mltiples. 1.2. Conexiones sucesivas jerrquicamente ordenadas. 1.3. Conexiones alternativas. 1.4. Conexiones acumulativas
1.5. Conexiones rgidas y flexibles 1.6. Las clusulas de excepcin. 2. Los problemas de aplicacin. 2.1. Conexiones mutables y conflicto mvil 2.2. Manipulacin de la conexin y fraude a la ley.
III. La consecuencia jurdica de la norma de atribucin

1. Naturaleza, finalidad y mecanismos de integracin del Derecho extranjero. 2. El proceso de identificacin de los elementos normativos. 3. Los problemas de derecho transitorio. 4. Las cuestiones jurdicas complejas. 5. El reenvo. 6. La remisin a Sistemas plurilegislativos. 7. La integracin de los elementos normativos reclamados: 7.1. La adaptacin. 7.2. El inters nacional. 7.3. El orden pblico.
Captulo IV Pluralidad normativa y Derecho internacional privado

I. Tcnicas de postilacin y normas
1. Las normas de conflicto multilaterales. 2. Las normas de conflicto unilaterales en su dimensin externa. 3. Las normas recprocas. 4. Las variantes de la dimensin interna de la tcnica unilateral. 5. Las normas autolimitadas. 6. Las normas materiales de Derecho internacional privado. 7. Las normas de aplicacin o funcionamiento.
II. Los rasgos caractersticos del Derecho internacional privado contemporneo.
1. La crtica al paradigma de la norma de conflicto 2. Las nuevas soluciones conflictuales. 3. Caracteres vinculados a la sustitucin del principio de neutralidad por el paradigma de la legitimidad, en el marco de la cooperacin entre Estados. 4. Caracteres vinculados a la nueva conformacin de las fuentes. 5. Caracteres vinculados a las modernas concepciones del Derecho.
Captulo V La nacionalidad; concepto y funciones. El rgimen jurdico de la atribucin y de la opcin.

I. El concepto de nacionalidad.
1. Las acepciones del trmino. 2. La dimensin sociolgica de la nacionalidad. 3. La nacionalidad como vnculo jurdico-poltico en el Derecho espaol. 4. La dimensin de estado civil de la nacionalidad espaola. 5. El concepto de ciudadana europea.
II. El rgimen jurdico de la atribucin y de la opcin.
1. Criterios para atribuir la nacionalidad. 2. La opcin como derecho a la adquisicin de la nacionalidad espaola. 2.1. La determinacin de los ndices de atribucin tras la mayora de edad. 2.2. El adoptado mayor de dieciocho aos. 2.3. Los sujetos a la patria potestad de un espaol. 2.4. Los hijos de padre o madre originariamente espaoles y nacidos en Espaa. 1. La concesin por Carta de Naturaleza. 2. La adquisicin de la nacionalidad espaola por residencia: 2.1. La conducta cvica y la integracin del extranjero en la sociedad espaola. 2.2. La nacionalidad de los hijos y nietos de espaoles originarios. 3. Adquisicin de la nacionalidad y unidad jurdica de la familia.
III. La adquisicin de la nacionalidad espaola:
Captulo VI El rgimen administrativo de la nacionalidad. Prdida, conservacin y recuperacin. El conflicto de nacionalidades.

I. El expediente previo a la adquisicin de la nacionalidad y sus garantas jurisdiccionales.
1. Legitimacin, postulacin y competencia. 2. La sustanciacin de los expedientes en materia de opcin. 3. La tramitacin de los expedientes en los supuestos de adquisicin. 4. Los requisitos para la validez de la opcin y de la adquisicin. 5. Rgimen de recursos y garantas jurisdiccionales.
II. Consolidacin, prdida, conservacin y recuperacin de la nacionalidad espaola.

1. La consolidacin de la nacionalidad. 1.1. La consolidacin de la nacionalidad por posesin de estado. 1.2. La prescripcin adquisitiva del estado civil aparente. 1.2.1. El ttulo inscrito en el Registro Civil. 1.2.2. La posesin y utilizacin de la nacionalidad con buena fe. 1.2.3. La utilizacin continuada de la nacionalidad espaola. 1.2.4. El plazo legalmente determinado para la consolidacin del estado. 2. Prdida y conservacin de la nacionalidad espaola. 2.1. La prdida como derecho a cambiar de nacionalidad. 2.2. La prdida como sancin. 3. La recuperacin de la nacionalidad espaola.
III. Plurinacionalidad y conflictos de nacionalidad

1. Los supuestos de plurinacionalidad. 2. Los conflictos de nacionalidad. 3. La solucin a los conflictos de nacionalidad en el Derecho espaol. 3.1. La doble nacionalidad convencional. 3.2. La doble nacionalidad automtica del artculo 11.3 de la Constitucin. 3.3. La doble nacionalidad derivada de la conservacin de la nacionalidad espaola o de la primitiva extranjera. 3.4. Las citaciones de doble nacionalidad no previstas en las leyes espaolas
Captulo VII El Rgimen jurdico de la inmigracin y de la extranjera en Espaa.

I. Las libertades de naturaleza poltica:
1. El derecho de asociacin. 2. Las libertades de reunin y manifestacin. 3. Los derechos de participacin pblica. 4. El concepto de residentes empadronados en un municipio.
II. Los derechos y libertades de carcter socio-laboral.

1. El derecho de los extranjeros al trabajo 1.1. El concepto de trabajador extranjero. 1.2. Acerca de la incidencia de la autorizacin para trabajar sobre el contrato laboral. 2. El derecho de los extranjeros a la huelga. 3. El derecho de sindicacin.
III. Los derechos de naturaleza educativa y asistencial.
1. El derecho a la educacin. 1.1. La situacin de los menores extranjeros frente a la enseanza bsica, obligatoria y gratuita. 1.2. La situacin del estudiante que tiene su centro de vida en el extranjero. 1.3. La situacin del extranjero menor de dieciocho aos que desea completar o proseguir su educacin a niveles de enseanzas oficiales no obligatorias. 1.4. La situacin del inmigrante que desee acceder a una enseanza que le facilite su mejor integracin social en el pas. 2. El derecho a la asistencia sanitaria y a las prestaciones sociales.
Captulo VIII. Introduccin Al Derecho Procesal Civil Internacional.

I. Objeto y Contenido del Derecho Procesal Civil Internacional. II. Los Conceptos De Jurisdiccin Y Competencia. 1. Una aproximacin realizada desde la perspectiva de la Soberana del Estado. 2. Los conceptos de jurisdiccin y competencia desde la perspectiva estatal ad intra. III. Criterios Para Atribuir La Competencia. 1. La articulacin de las normas de competencia internacional en materia civil. 2. Una posible catalogacin de los foros de competencia. Foros de competencia exclusiva. Foros de competencia concurrente
Tratado Elemental de Derecho Internacional Privado Prof. D. Jos Mara Espinar VicenteCatedrtico de DIPr Universidad de Alcal de Henares Foros de competencia preferente. Foros de competencia general. Foros de competencia especial. Foros de competencia exorbitante. Foros de competencia residual. Foros de competencia por conexin y por atraccin. IV. Las Competencia Judicial Civil Internacional En El Sistema Autonomo E Institucional Espaol. 1. A modo de introduccin al sistema espaol de competencia judicial civil internacional. 2. Las competencias exclusivas. 3. La autonoma de las partes en la seleccin del foro. 4. La sumisin expresa en el sistema institucional. 4.1. Los requisitos de la prrroga. 4.2. El carcter de competencia exclusiva de la sumisin expresa. 4.3. Los lmites de la autonoma de la voluntad en la seleccin del foro. 4.4. La forma del compromiso. 4.5. Las variantes de la sumisin. 5. La sumisin expresa en el Derecho procesal civil internacional espaol. 5.1. Los lmites de la sumisin. 5.2. La forma del compromiso. 6. La sumisin tcita en el derecho autnomo e institucional. 7. El foro general del domicilio del demandado. 7.1. El domicilio de las personas fsicas. 7.2. La residencia habitual. 7.3. El domicilio de las personas jurdicas. 8. Los foros especiales en el Derecho autnomo. 8.1. La relacin entre los foros generales y los especiales. 8.2. Competencia internacional y competencia territorial interna. 8.3. La adopcin de medidas provisionales y cautelares. 9. Los foros especiales en el Reglamento 44/2001.
Captulo IX El Control de la competencia judicial civil internacional. El reconocimiento y ejecucin de sentencias extranjeras.
I. El control de la competencia en el Derecho de fuente autnoma e institucional:
1. El Sistema espaol. 2. Acerca de la posible existencia de un foro de competencia residual tcito. 3. El control de la competencia en el Reglamento 44/2001.
II. El reconocimiento y ejecucin de decisiones extranjeras en el Ordenamiento espaol:

1.Nociones introductorias 2. El reconocimiento de sentencias extranjeras: 2.1. Los requisitos formales del reconocimiento en Derecho espaol. 2.2. El valor probatorio de la sentencia extranjera. 3. La ejecucin de decisiones extranjeras en Espaa: 3.1. El rgimen convencional. 3.2. La reciprocidad negativa. 3.3. La reciprocidad positiva. Una posible relectura. 3.4. El rgimen de condiciones. 3.5. La aplicacin de los artculos 951 y concordantes en la prctica espaola.
III. El sistema de reconocimiento y ejecucin en el espacio judicial europeo.

1. El mbito de eficacia material del Reglamento 44/2001. 2. La competencia internacional como clave del reconocimiento. 3. Las decisiones objeto del sistema de reconocimiento previsto en el Reglamento 4/2001. 4. El reconocimiento, la oposicin al reconocimiento y la solicitud de ejecucin. 5. Las causas de oposicin al reconocimiento: 5.1. Causas de denegacin que tienen por objeto proteger los intereses esenciales del Sistema jurdico requerido. 5.2. Causas que tienen por finalidad garantizar una tutela judicial efectiva en el espacio europeo. 5.3. Causas destinadas a salvaguardar el rgimen de competencia judicial internacional establecido en el Reglamento.
Capitulo X Personalidad jurdica, capacidad jurdica y capacidad de obrar.

Introduccin I. Personalidad y capacidad jurdica en el Derecho internacional privado espaol:
1. Personalidad y capacidad jurdica. 2. Nacimiento de la personalidad jurdica: 2.1. La personalidad como cualidad esencial de la persona. 2.2. La personalidad como capacidad jurdica. 3. La proteccin de los bienes inherentes a la personalidad en Derecho internacional privado espaol. 4. El rgimen del nombre y los apellidos. 5. La extincin de la personalidad jurdica: 5.1. La declaracin de ausencia y fallecimiento. 5.2. Los efectos extraterritoriales de las resoluciones en materia de fallecimiento. 5.3. La fe de vida.
II. La capacidad de obrar en Derecho internacional privado:

1. La emancipacin por concesin en Derecho internacional privado. 2. La incapacitacin de los mayores de edad en Derecho internacional privado: 2.1. La competencia judicial internacional. 2.2. La ley aplicable a las causas de incapacitacin. 2.3. El Derecho aplicable a las medidas de proteccin de constituido incapaz. 2.4. Efectos de las incapacidades constituidas por rganos extranjeros. 3. Algunas cuestiones especficas en torno a las declaraciones de ausencia.
Captulo XI Forma de los actos y Administracin pblica del Derecho privado.

I. Las funciones de la forma y su rgimen jurdico en Derecho internacional privado:
1. Concepto y funciones de la forma de los actos y negocios jurdicos. 2. La forma de los actos y el trfico jurdico externo. 3. La ley aplicable a la forma de los actos jurdicos que requieran una determinada solemnidad para su validez. 4. La ley aplicable a la forma de los actos jurdicos cuya validez no depende de la observancia de una determinada solemnidad: 4.1. Norma de conflicto y norma de reconocimiento en el primer prrafo del artculo 11 del Cdigo Civil. 4.2. Formas que poseen una mera finalidad probatoria y solemnidades que dotan de una mayor eficacia al negocio celebrado. 4.3. La regla locus regit actum y la regla auctor regit actum en los negocios civiles de trfico externo. 5. La legalizacin del documento y el sistema del Convenio de La Haya. 1. Sobre la naturaleza jurdica de la jurisdiccin voluntaria. 2. La estructura y caracteres de los actos de jurisdiccin voluntaria. 3. Conflicto de autoridades y conflicto de leyes en el mbito de la jurisdiccin voluntaria. 4. Reconocimiento y eficacia de los actos de jurisdiccin voluntaria otorgados en el extranjero.
II. Acerca de la jurisdiccin voluntaria.
Captulo XII El matrimonio en el Derecho internacional privado espaol.

I. Principios estructurales y principios generales del modelo de familia.
1. Las lneas bsicas del modelo constitucional. 2. Posprincipios generales de su regulacin civil.
II. Celebracin e inscripcin del matrimonio.

1. El expediente previo a la celebracin del matrimonio: 1.1. Competencia de la autoridad interviniente para la tramitacin del expediente previo. 1.2. La tramitacin del expediente. 1.3. La dispensa de impedimentos. 1.4. El control del consentimiento matrimonial. 2. La celebracin del matrimonio: 2.1. La relacin entre los efectos del matrimonio y el acto de celebracin. 2.2. La autoridad competente para recibir el consentimiento matrimonial. 3. La inscripcin del matrimonio en el Registro Civil espaol.
III. La nulidad matrimonial.

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Captulo XIII Los efectos del matrimonio y las crisis de la relacin en Derecho internacional privado espaol. I. Los efectos personales del matrimonio:
1. Consideraciones introductorias. 2. El sistema conflictual diseado en el artculo 9.2. del Cdigo Civil: 2.1. Matrimonio y aptitud negocial. 2.2. Competencia judicial y ley aplicable a los efectos del matrimonio. 2.3. Algunos problemas conexos a los efectos personales de matrimonio.
II. Los efectos patrimoniales derivados de la relacin conyugal.
1. Efectos del matrimonio y rgimen econmico conyugal. 2. Las relaciones entre el rgimen econmico primario y el secundario. 3. El rgimen econmico del matrimonio. El rgimen legal. 4. El rgimen econmico del matrimonio. El rgimen pactado: 4.1. La capacidad para otorgar capitulaciones. 4.2. La ley aplicable a los pactos matrimoniales. 4.3. La forma de las capitulaciones matrimoniales en Derecho internacional privado. 1. Los presupuestos de base 2. La competencia judicial internacional. 3. Acerca de la sumisin en las causas de separacin y divorcio y de la naturaleza de estos institutos. 4. Competencia judicial y ley aplicable en el sistema autnomo espaol. 5. Las sentencias extranjeras de separacin y divorcio.
III. La crisis de la relacin matrimonial:
Captulo XIV El mbito familiar. Las relaciones paterno-filiales y los alimentos.

I. Los modelos de familia en el Sistema espaol.
1. De la concepcin tradicional a la multiplicidad de paradigmas. 2. El matrimonio, el menor y las familias.
II. Las relaciones paterno filiales.

1. Las bases de la calificacin y el orden pblico 2. El carcter y contenido de la filiacin. 3. Determinacin de la filiacin, inscripcin registral y ley aplicable. 3.1. El reconocimiento de la filiacin 3.2. Reclamacin e impugnacin contenciosa de la paternidad. La incidencia de la sentencia 273/2005 del Tribunal Constitucional sobre el orden pblico en esta materia. 3.3. Competencia judicial y ley aplicable a la determinacin contenciosa de la paternidad.
III. El establecimiento de las relaciones paterno-filiales a travs de la adopcin.
1. Introduccin al estudio de las adopciones internacionales. 2. Competencia judicial en materia de adopcin. 2.1. Competencia judicial en los supuestos de nulidad 2.2. Competencia judicial internacional para la transformacin de las adopciones simples en adopciones plenas. 2.3. Competencia judicial para la modificacin o revisin de adopciones. El requisito del reconocimiento previo de la adopcin constituida en el extranjero y la inscripcin registral. 3. Los problemas relativos a la ley aplicable. 4. El Convenio de La Haya relativo a la proteccin del nio y a la cooperacin en materia de adopcin internacional.
IV. De los mecanismos de proteccin del menor dentro y fuera del mbito familiar.
Captulo XV Los Derechos reales. Rgimen y modos de adquisicin.

I. Derechos Reales y Derecho internacional privado.
1. Introduccin. 2. La competencia judicial internacional y la ley aplicable en materia de derechos reales sobre bienes inmuebles. 3. La competencia judicial internacional y la ley aplicable en materia de derechos reales sobre bienes muebles. 4. Las garantas reales en Derecho internacional privado. 4.1. Nociones introductorias. 4.2. La clusula de reserva de dominio.
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4.2.1. La competencia judicial internacional. 4.2.2. La ley aplicable a la determinacin del contenido y alcance de la reserva de dominio.
II. Los modos de adquisicin de los derechos reales en el trfico jurdico externo.
1. Introduccin. 2. Las donaciones. 2.1. Donaciones excluidas del rgimen general. Competencia judicial internacional y ley aplicable. 2.2. Competencia internacional en materia de donaciones onerosas, remuneratorias y puras. 2.3. La ley aplicable a las donaciones onerosas, remuneratorias y puras. 3. La sucesin mortis causae 3.1. La declaracin de herederos en la sucesin intestada. 3.2. La sucesin testada: 3.2.1. La capacidad para testar y para heredar. 3.2.2. La forma del testamento. 3.3. La ley aplicable al fondo de las sucesiones
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INTRODUCCIN
I. OBJETO Y FIN DE LA OBRA. El fin primordial de este trabajo no consiste en suministrar un catlogo de soluciones para los problemas de regulacin que platean las instituciones que se examinan a lo largo de sus pginas. Lo que intenta ante todo es proporcionar un mtodo y una tcnica hermenutica para el estudio y aplicacin de esta especialidad jurdica. El Derecho es cambiante, -tal vez demasiado-, pero los mecanismos para su aprehensin gozan de mayor estabilidad que sus normas. Por esta razn lo que se ha querido hacer es poner a disposicin del lector unos instrumentos de reflexin que se han ido decantando a lo largo de treinta y cinco aos de trabajo en esta disciplina. Su verdadero objetivo es ofrecer un modelo de razonamiento que permita al lector, -sea estudiante, investigador, intrprete o legislador-, entender algunas claves que no deben obviarse al analizar, aplicar o crear las normas que regulan este sector del comercio jurdico. Por ello parece necesario subrayar que su lectura debe atender ms al modo en el que se aborda la reflexin que a los resultados obtenidos. Y es que hay que tener en cuenta, por una parte, que las conclusiones que se ofrecen en este libro constituyen hiptesis abiertas a su confrontacin con otras opiniones que pueden resultar igualmente vlidas; y por otra parte, hay que hacer notar que todas ellas se han obtenido a travs del estudio de preceptos a los que, de consuno, se les niega ese derecho a envejecer que reclamase Prosser para ellos. El presente Tratado Elemental se estructura en torno a cuatro ncleos. En el primero se aborda una teora general de corte clsico que concibe el Derecho internacional privado como un segmento del Sistema y cuyas normas han de interpretarse de acuerdo con los valores, principios y objetivos que se hallan en las races de nuestro Ordenamiento. La segunda parte estudia la nacionalidad y la extranjera, materias que la doctrina ms moderna tiende a erradicar del contenido con argumentos que nos parecen difcilmente objetables. No obstante, hemos preferido mantenerlas por tres razones; en primer lugar, porque la ciudadana, aunque ha perdido su protagonismo como punto de conexin, sigue constituyendo una vinculacin particularmente relevante entre el individuo y el Derecho; en segundo lugar, porque el conflicto de nacionalidades se resuelve a travs de los instrumentos lgicos propios de esta disciplina y, finalmente, porque entendemos la extranjera como el estatuto jurdico del no nacional en el Derecho espaol. De ah que hayamos consagrado el grueso de su anlisis a lo que hubisemos podido denominar, tal vez con mayor propiedad, Derecho internacional privado constitucional. La tercera atiende al Derecho procesal civil, seleccionando dos tpicos: el de la extensin y lmites de la jurisdiccin y el del reconocimiento y ejecucin de decisiones judiciales forneas, con el fin de subrayar el carcter de piedra angular con el que entendemos que juegan ambos tpicos en el edificio regulador. Finalmente, hemos abordado el estudio de las instituciones civiles siguiendo lo ms de cerca posible la sistemtica del Cdigo. Como puede verse no se abordan todos los temas posibles ni se desarrolla todo lo que podra tratarse en cada uno de los escogidos. Quedan fuera muchas materias; pero el objetivo perseguido requera agrupar un pensamiento global en una extensin abarcable.
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II. LOS PRESUPUESTOS BSICOS: 1. Las relaciones de hecho y las relaciones de Derecho. Las personas, que son las principales protagonistas del Derecho, pueden establecer relaciones con las cosas, con los dems hombres y, en muchas ocasiones pueden resultar afectadas positiva o negativamente- por sucesos o circunstancias que acaecen al margen de su voluntad. El recoger un objeto, el dar cobijo a un animal, el cultivar la tierra, el convivir con otra persona, el ayudar a otro en sus tareas, el enfermar o el ir cumpliendo aos, son comportamientos y circunstancias que constituyen situaciones personales o relaciones interpersonales de hecho. Todas pertenecen al mundo de los sucesos y de los comportamientos reales. En esta primera etapa nos situamos en un mundo de realidades, donde las cosas se aprehenden a travs de los sentidos. Pues bien, algunas de estas situaciones pueden despertar el inters del Derecho. Cuando la transcendencia del suceso o la relevancia de las relaciones establecidas con otros individuos o con determinadas cosas suscitan un inters especial en un medio social organizado, entonces se establecen unas reglas destinadas a determinar lo que se puede y lo que no se puede hacer, cmo debe hacerse y qu efectos se derivan de hacerlo. A partir de aqu entraremos en una segunda fase que consiste en tratar de percibir el panorama de la realidad desde la ptica de lo jurdico. Pues bien, para poder hablar de situaciones y relaciones jurdicas se hace preciso dar el paso que consiste en poner en relacin estos hechos con lo que dice el Derecho. El Derecho se expresa a travs de normas jurdicas. Las normas son reglas que adscriben determinados efectos a cada grupo concreto de esos comportamientos y acaeceres a los que acabamos de referirnos. Su estructura bsica se desglosa en dos elementos; en el primero se describen de forma genrica cules son los acaeceres y conductas a las que se refiere el precepto y, en el segundo, se determinan las consecuencias que el legislador atribuye a esos hechos y comportamientos cuando suceden realmente. As por ejemplo, el artculo 315 del Cdigo Civil dispone que las personas alcanzan su mayora de edad a los dieciocho aos; es decir, convierte un acontecimiento puramente fctico (cumplir los dieciocho aos) en el supuesto de hecho de una disposicin. Una vez retenido este presupuesto se procede a adscribirle un efecto determinado. En este caso se ha considerado que cumplir los dieciocho aos expresa la edad en la que un sujeto puede gobernarse por s mismo sin afectar sus propios intereses ni los de las personas con las que se relaciona. As pues, se atribuye a ese hecho una consecuencia jurdica precisa: la de alcanzar la mayora de edad. El cumplir los diecisiete o los veinte son situaciones de hecho poco relevantes para el Derecho espaol; pero el cumplir los dieciocho tiene transcendencia, porque en un determinado momento histrico (entre 1978 y 1981) y en un medio social concreto (el espaol) se consider que la persona alcanzaba su plena madurez a esa edad. De este modo el Sistema jurdico ha actuado transformando una situacin fctica (los dieciocho aos) en una situacin jurdica (la mayora de edad). La conversin de una situacin o relacin de hecho en situacin o relacin de derecho constituye una operacin que sigue siempre este procedimiento; se busca en el Ordenamiento una norma que describa en abstracto una determinada conducta o suceso, se subsume en ella el acontecer o la actuacin que haya sucedido en el mundo de la realidad y, si lo sucedido encaja en la descripcin del precepto, podremos afirmar que estamos ante una situacin o relacin jurdica. Si el Sistema jurdico ha ignorado deliberadamente el suceso o el comportamiento real que examinamos, entonces estaremos observando una mera situacin o relacin de hecho por la que el Derecho
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en principio, pero slo en principio- no ha manifestado una vocacin reguladora directa1. Como hemos apuntado, el Derecho regula lo que acaece en el mundo real dependiendo entre otras variables- de la mentalidad social preponderante en cada momento histrico considerado. El que se conceda una determinada relevancia jurdica a una conducta concreta y el que se le adscriban unas consecuencias u otras depender de cmo vayan siendo percibidas y valoradas por cada poder legislativo. Si pensamos en aspectos ntimamente ligados al mbito de la institucin matrimonial (el divorcio, el adulterio o la heterosexualidad seran buenos ejemplos), se puede apreciar netamente cmo en cada Sistema estos tpicos han sido valorados de una forma muy diferente e incluso contradictoria- a lo largo del tiempo; y de qu manera tan distinta ha ido configurndose su regulacin en cada pas. Por esa razn, los juristas clsicos entendan que slo la causalidad poda hacer que el Derecho de dos unidades legislativas pudiese ser idntico y que resultara una casualidad que el Derecho de un pas pudiese servir en otro, a lo que habra que aadir lo difcil que sera que las normas de una poca pudieran actuar coherentemente en otra. En resumen, el procedimiento para la creacin de situaciones y relaciones jurdicas consiste en contrastar lo que ocurre en la realidad con las normas del Ordenamiento que contemplan esos hechos. Esta operacin permite decantar unas situaciones y relaciones jurdicas concretas, que estn dotadas de un contenido preciso en derechos, deberes y responsabilidades y que llevan aparejadas unas garantas especficas para hacer operativas las obligaciones que la norma establece y salvaguardar las facultades que otorga. Pues bien, existe un segmento del comercio jurdico de los particulares cuyas peculiaridades dificultan la aplicacin de este mtodo. Se trata de lo que se ha venido en denominar trfico externo o internacional. Esta fraccin del comportamiento de los sujetos se integra por el conjunto de relaciones o situaciones que, al producirse o desarrollarse, se vinculan a ms de un Sistema jurdico autnomo a travs de uno o ms elementos extranjeros; [por ejemplo, los supuestos cuyos sujetos poseen una nacionalidad distinta o aquellos otros casos en los que la situacin de un bien, el lugar de formalizacin de un negocio o la localidad donde deba cumplirse una obligacin se hallan en el extranjero]. Ms adelante volveremos a ocuparnos de la nocin trfico externo, pero conviene retener desde ahora que el Derecho est concebido para regular la vida social en un marco homogneo. Su regulacin responde a una sensibilidad determinada y trata de adecuarse a las caractersticas del medio en el que rige. Por esta razn, la presencia de un componente forneo puede traducirse en un factor de heterogeneidad. En otros trminos ese ingrediente infrecuente introduce una disimilitud entre lo que describen las normas propias (en adelante lex fori) y los hechos que se someten a su regulacin. En consecuencia, cuando esto sucede, se suscitan muchas dudas en torno a cual debe ser el rgimen jurdico adecuado a sus especiales caractersticas. Pero para poder adentrarnos en este mbito es necesario comprender el funcionamiento del Sistema.
Hemos de matizar esta afirmacin explicando que hay veces que al Sistema no le interesa en absoluto regular determinados hechos o conductas; pero que otras veces lo que ocurre es que la realidad desborda las previsiones legislativas y se producen lagunas en el Sistema; en relacin con esta segunda categora es preciso tener en cuenta que los Sistemas jurdicos se caracterizan por su plenitud; es decir, por poseer mecanismos capaces de cubrir esos vacos de regulacin. Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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2. Disposiciones, normas y Sistema jurdico. Para un profano que abre por primera vez un Cdigo o lee en el Boletn Oficial una Ley, lo normal es que entienda que cada artculo en los que se descompone el texto es una norma; trmino que admite una multiplicidad de denominaciones sinnimas, tales como regla, estatuto, disposicin o precepto. Ciertamente quien as opina no se equivoca desde el punto de vista del lenguaje, pero no acierta desde la perspectiva del Derecho. Para determinar cual es la voluntad del Sistema frente al asunto no basta con encontrar una proposicin jurdica que se refiera al caso. Cada precepto no es sino la pieza de una maquinaria que no puede funcionar aislada del engranaje al que pertenece. Las disposiciones que aparecen en las Gacetas Oficiales redactadas en forma de artculos, no son instrucciones autnomas de carcter autosuficiente 2. Son frases de un discurso que sacadas de su contexto pueden llegar, incluso, a expresar lo contrario de lo que realmente disponen. Su sentido viene condicionado por el que le impregnan las otras normas, la realidad social del momento en el que deben ser aplicadas y el espritu y finalidad del Ordenamiento3. Cada precepto, aislado de su contexto global, pocas soluciones puede darnos. nicamente podremos conseguir la respuesta deseada si no separamos esta pieza del contexto jurdico en el que se engrana 4. Llegamos as a la nocin de Sistema, concepto que hace referencia a un orden estructurado donde todos sus componentes encajan con facilidad formando un todo armnico. La voluntad del Derecho se expresa a travs de la articulacin de las distintas proposiciones jurdicas referidas al supuesto concreto que se nos plantea y conjugadas sobre la base que aporta la lgica global del conjunto. Todo Ordenamiento se compone de un surtido de disposiciones jurdicas singulares. Estos preceptos se agrupan sistemticamente en torno a una serie de objetos homogneos (el matrimonio o las sucesiones, por ejemplo) y se enlazan congruentemente entre si a travs del espritu que se desprende de su conjunto y de la finalidad social que persiguen (principios generales). Estas unidades normativas conforman lo que denominamos instituciones y las instituciones, a su vez, se vertebran en torno a unos valores fundamentales, normalmente recogidos en los textos constitucionales (principios estructurales), configurando de este modo una composicin integral a la que llamamos Sistema jurdico. As podra quedar descrito, en trminos muy simples, lo que es un Sistema de Derecho considerado desde una perspectiva esttica. Pero, como expresara Savigny5, en el interior del Sistema estn las instituciones en continua accin recproca. Una institucin necesita de la otra, una se apoya en otra o se transforma en otra y de este concurso nacen otras instituciones y se manifiestan unos principios e intenciones normativas que determinan la aplicacin global del Derecho6. La actividad del sistema se manifiesta adems en unos resultados
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Vase Dez-Picazo y Gulln, Sistema de Derecho Civil, Vol. I Madrid 1984, pgs. 34-35: la norma jurdica no se encuadra nunca dentro de una sola disposicin, sino que es menester poner en conexin varios fragmentos o varios textos para construir o reconstruir una norma.3
Sobre el Derecho como variable dependiente de las caractersticas del grupo social para el que opera vase Maridakis, Reflexions sur le droit compar, en Rotonda, Inchieste di Diritto Comparato, 2. Buts et mthodes du Droit compar, Padua - Nueva York 1973, en especial pg. 485; Constantinesco, Trait de Droit compar, T. I Pars 1972, pgs. 166-171; Drobnig, Comparation between legal orders of differents systems. Problems of and intersystems comparative law, Rabels Z 1984, pg. 233 y ss.4 5 6
Vase a Savigny, Sistema de Derecho romano actual, Madrid 1879, pg. 27.Vase Savigny, en loc.cit. nota 4, pg. 27.Vase a Wilhelm, La metodologa jurdica en el siglo XIX, Madrid, 1980, pg. 51.-
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jurisprudencialmente decantados que se incorporan a su estructura. Su configuracin final origina dos de sus principales rasgos caractersticos: el de su coherencia y el de su plenitud. La relacin entre las instituciones dentro de una estructura comn evita las contradicciones entre ellas. El concurso creativo entre todas ellas proporciona los mecanismos necesarios para que cualquier caso, aunque no se halle directamente contemplado, pueda ser resuelto. La norma final aplicable a cada asunto real, se obtiene mediante una operacin racional ajustada a la metodologa descrita. Constituye la expresin de la voluntad del Sistema frente a los hechos o acaeceres que hayamos sometido al juicio del Ordenamiento. Los derechos y obligaciones resultantes de su respuesta final son los que resultan coercitivamente reconocibles y exigibles. Puede afirmase, por lo tanto, que la norma jurdica con la que se regula cada caso concreto contiene las previsiones del Sistema para ese caso en especial y que difcilmente servir para regular ningn otro por afn que nos parezca. La tarea del jurista consiste en saber identificar esa norma y para ello es preciso conocer todas las circunstancias que rodean el caso concreto y los trminos en los que ste se suscita. Sin partir de estas premisas, aunque conozcamos los preceptos y las instituciones en los que se articulan las respuestas sectoriales, seremos incapaces de integrar la norma aplicable al caso concreto que pueda llegar a plantersenos. Savigny lo expresaba magistralmente al representar el Sistema como una estructura orgnica que, al entrar en contacto con la realidad, cobrase vida 7. Sus instituciones, al interrelacionarse con base en el supuesto que se las somete, suministran la norma pertinente a travs de un proceso autnticamente generativo 8. De hecho esas normas estn en el Sistema, no se las crea ex novo, pero slo pueden identificarse de un modo correcto cuando se hace actuar al Ordenamiento frente a la realidad. Estas normas no pueden conocerse a travs de la lectura mecnica del articulado de los Cdigos, leyes o reglamentos. Slo este proceso las hace cobrar vida. Mientras tanto estn all aunque no se las vea. A nuestro juicio sta es una de las claves bsicas para entender lo qu es el Derecho y resulta imprescindible para toda reflexin en trminos de Derecho internacional privado. Y es que en este sector del Sistema, la respuesta jurdica que corresponde a cada supuesto de trfico externo se elabora, como veremos, a travs de un mecanismo idntico al que acaba de describirse; pero hay veces que ser preciso realizar este proceso a travs de una puesta en comn de instituciones pertenecientes a varios Sistemas jurdicos.
III. ACERCA DEL MBITO DE EFICACIA DE LAS NORMAS JURDICAS.

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Vase Savigny, en loc.cit. nota 4, pg. 27.-
Las claves inspiradoras de esta construccin pueden encontrarse fundamentalmente en Nawiasky, Teora general del Derecho , Barcelona 1962; Engisch, La idea de concrecin en el Derecho y en la ciencia jurdica actuales, Pamplona 1968; Ihering, El fin en el Derecho, Buenos Aires 1978; Kelsen, Teora general del Derecho y del Estado, Mjico 1958; Hart, El concepto del Derecho, Mjico 1980; Garca San Miguel, Breve exposicin de los conceptos fundamentales del Derecho privado, Cuadernos del Colegio Mayor Menndez Pelayo, Madrid, 1962, pg. 4 y ss., y El problema de la norma permisiva como presupuesto para el estudio del derecho subjetivo, Anuario de filosofa del Derecho , pg. 179 y ss; Bobbio, Contribucin a la teora del Derecho, Valencia 1980.Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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1. El marco de actuacin del Derecho. Toda disposicin se promulga en el marco de las cuatro coordenadas que determinan su esfera de eficacia: la personal, la material, la espacial y la temporal. Fuera de los lmites que definen estas barreras los preceptos carecen de efectividad y no pueden ser aplicados. Veamos el significado y alcance de esta premisa al hilo de un ejemplo. El artculo 9 de la Ley Orgnica 1/1.996 establece que El menor tiene derecho a ser odo, tanto en el mbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo o judicial en que est directamente implicado y que conduzca a una decisin que afecte a su esfera personal, familiar o social . Por su parte, el artculo primero del texto citado complementa esta regulacin al disponer que La presente Ley y sus disposiciones de desarrollo son de aplicacin a los menores de dieciocho aos que se encuentren en territorio espaol salvo que en virtud de la Ley que les sea aplicable hayan alcanzado anteriormente la mayora de edad. Si a ello le aadimos el eje temporal que trazan su disposicin transitoria nica y su artculo 24, obtendremos los elementos sustanciales bsicos para conocer el mbito de eficacia real de la disposicin relativa al derecho de los menores a se odos. Procedamos ahora a diseccionarla en sus cuatro componentes: a) El elemento personal queda descrito con base en tres caractersticas; el sujeto beneficiario del precepto, sea cual fuere su nacionalidad 9, ha de ser menor de dieciocho aos y no debe hallarse emancipado. El derecho de las dems personas a ser odas cae fuera del mbito de eficacia de esta Ley; habr que buscar su regulacin en otros textos pero no en ste. b) El elemento material se enuncia mediante una afirmacin genrica: el derecho a ser odo, y luego se especifican cules son las esferas en las que puede ejercitarse la facultad reconocida. Como acabamos de ver, se trata de la referida al mbito familiar y de la que se produce en relacin con aquellos procedimientos judiciales y administrativos en los que el menor se halle directamente implicado, siempre que sus resoluciones puedan afectar a su vida personal, familiar o social. Todo lo dems queda excluido. c) El elemento espacial se define de manera muy clara; el sujeto beneficiario ha de encontrarse en territorio espaol. Sean cuales fueren las cualidades personales del menor, si ste se hallare fuera de Espaa la disposicin no manifiesta ninguna voluntad de ser aplicada a su caso; pero, por el contrario, deja bien claro que quiere ser aplicada cuando se trate de amparar este derecho a todos los menores que se encuentren en nuestro pas. d) El elemento temporal tambin queda claramente definido; la Ley Orgnica 1/1996 y, por lo tanto, todos los artculos manejados en este ejemplo, entraron en vigor a los treinta das de su publicacin en el Boletn Oficial del Estado y no resultaron de aplicacin a los procedimientos iniciados con anterioridad a su vigencia. De este modo el derecho del menor a ser odo queda determinado de una forma precisa. A partir de los treinta das siguientes al 17 de enero de 1996 han podido y pueden ejercerlo todos los menores de dieciocho aos no emancipados que se hallen en Espaa, y se benefician de l en todo lo relativo a su vida familiar, as como en los
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El hecho de que quedan incluidos todos los menores, sea cual sea su ciudadana, se infiere claramente del inciso salvo que en virtud de la Ley que les sea aplicable hayan alcanzado anteriormente la mayora de edad.Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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procedimientos administrativos o judiciales que le impliquen directamente, siempre que se hubiesen iniciado con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley. Si el menor quisiera disfrutar de esta facultad ms all de los lmites descritos habr de ampararse en otras normas o simplemente aceptar que el Sistema no le reconoce un derecho ms amplio. 2. El mbito de eficacia normativo y el trfico externo. La heterogeneidad que imprime la presencia de un elemento extranjero en un supuesto de la vida real, puede actuar sobre las tres primeras coordenadas descritas enervando total o parcialmente la voluntad de eficacia normativa de la disposicin que analicemos. En lo que respecta al elemento personal, est claro que la referencia expresa que hacen algunas disposiciones del Ordenamiento a la ciudadana espaola de sus destinatarios, explicitan inequvocamente su ausencia de disposicin para ser aplicadas a los supuestos protagonizados por extranjeros. Si el artculo 161.1 de la Ley de Propiedad Intelectual dispone que Se protegern los derechos reconocidos en esta Ley a los artistas intrpretes o ejecutantes espaoles cualquiera que sea el lugar de su interpretacin o ejecucin est claro que los que no sean ciudadanos no pueden beneficiarse de lo previsto en este inciso. Para saber la proteccin que reciben los extranjeros al amparo de esa Ley hay que recurrir a las normas especiales que se incluyen en su segundo inciso y en el numeral dos del artculo citado. En otras palabras, es necesario acudir a unas disposiciones especiales que completan el sistema en relacin con aquellos sujetos que manifiesten un grado de disimilitud apreciable con respecto a los destinatarios bsicos de la norma. Es obvio que cuando el legislador redacta el elemento personal y material del supuesto de hecho de una disposicin est pensando en el panorama homogneo que disea el colectivo de sus ciudadanos y las caractersticas sociales y econmicas del entorno para el que legisla. De este modo, cuando en el acaecer o la relacin de la vida real se detecte un elemento extranjero, puede suscitarse una duda razonable acerca de si esos hechos o comportamientos guardan identidad de razn con los descritos en la disposicin que se contempla o si, por el contrario, conforman un supuesto diferente. Tomemos como ejemplo el artculo 669 del Cdigo Civil donde se establece que: No podrn testar dos o ms personas mancomunadamente, o en un mismo instrumento, ya lo hagan en provecho recproco, ya en beneficio de un tercero. Cuando un extranjero desee saber si su testamento mancomunado puede resultar vlido en Espaa, el intrprete jurdico ha de recorrer idealmente un camino que comienza por determinar a qu personas y a qu casos se refiere esta disposicin. Para ello el artculo 669 no ofrece ninguna pista concreta, pues se limita a hacer referencia al conjunto de los destinatarios ordinarios del Sistema (dos o ms personas) sin introducir ninguna otra precisin relativa a las caractersticas de los sujetos de los que se ocupa. Sin embargo, la lectura del artculo 773 del Cdigo abre nuevas perspectivas al disponer que No ser vlido en Espaa el testamento mancomunado, prohibido por el artculo 669, que los espaoles otorguen en pas extranjero, aunque lo autoricen las leyes de la nacin donde se hubiese otorgado . La comprensin conjunta de ambos textos permite inducir un primer dato significativo; la redaccin de estas disposiciones nos lleva a considerar que la voluntad legislativa especfica radica en prohibir a los espaoles testar mancomunadamente, incluso cuando se hallaren fuera de Espaa.
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Pero para entender bien el tratamiento que el Cdigo Civil depara al testamento mancomunado es necesario dar un paso ms y poner en relacin el rgimen sucesorio con el resto de las instituciones del Sistema y, muy en particular, con el estatuto familiar. Entonces se pone de relieve que nuestro Derecho no consagra una libertad de testar absoluta, sino que la autonoma del testador queda subordinada a la existencia de unos derechos familiares previos. La voluntad del disponente se halla limitada por la existencia de unos herederos forzosos a los que la ley reserva una porcin de los bienes del causante; bienes de los que no le es dado disponer con libertad en el testamento. Estos beneficiarios son los hijos y descendientes, los padres y ascendientes y el viudo o viuda, en las condiciones que determina el Cdigo Civil. En consecuencia, familia y sucesiones constituyen un bloque profundamente interrelacionado en un sistema en la que no se trata de depurar el caudal relicto y adscribirlo a un nuevo titular, sino de sustituir al causante en su posicin patrimonial. Considerando ahora la lgica interna de este mdulo en el Derecho Civil espaol, resulta comprensible que el testamento mancomunado constituya un instituto de cabida problemtica. Por esta razn en algunos sistemas forales espaoles, donde la organizacin econmica familiar y las concepciones sucesorias son distintas, se permite testar de mancomn sin que ello implique una quiebra en la lgica global de su regulacin. Esta posibilidad, contemplada en la legislacin navarra o aragonesa, restringe ms el crculo de destinatarios de la norma: el precepto slo se refiere a los espaoles que no se hallen aforados a un derecho especial que lo permita. Por lo tanto no resulta arriesgado deducir que la disposicin en anlisis slo contempla a los ciudadanos sometidos al Derecho comn de nuestro pas y que la manera en la que otorguen su testamento unos extranjeros que se hallan sujetos a un estatuto personal distinto y se mueven en un entorno diferente, carece de inters para esta norma. Consecuentemente, todo lo relativo al testamento mancomunado de los extranjeros quedar regido por las normas especiales que conforman el subsistema de Derecho internacional privado espaol. Esto no quiere decir que haya de concluirse, sin ms, en que los extranjeros puedan testar de esta forma. Hasta aqu slo se ha cubierto una etapa previa. Lo nico que puede inducirse de todo lo expuesto es que el Ordenamiento espaol no contiene ninguna norma que manifieste una autntica vocacin para regular el asunto sobre el que hemos venido reflexionando. 3. Derecho espacial y trfico externo. La conclusin a la que ha debe llevarnos el razonamiento seguido en las pginas precedentes se concreta fundamentalmente en la siguiente afirmacin: cuando una disposicin general del Sistema jurdico incluya en su esfera de eficacia el supuesto en anlisis, ha de presumirse que resulta aplicable al asunto, aunque puedan detectarse elementos extranjeros en la economa interna del caso. Las normas de Derecho internacional privado slo empiezan a operar cuando esos componentes extranjeros sitan al supuesto fuera del mbito de aplicacin de las normas generales del foro 10. La lnea divisoria entre el trfico interno y el internacional queda trazada inicialmente de
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Las normas de conflicto multilaterales, no sirven para determinar cuando un supuesto pertenece al trfico interno (homogneo). El sistema de Derecho internacional privado, como puso de relieve Pilenko en Droit spatial et Droit internacional priv, Ius Gentium 1954, pgs. 34 y ss., slo entra en juego cuando se ha comprobado que la situacin o relacin a regular no se encuentra incluida en el elemento espacial de las normas de ese ordenamiento. Pilenko considera que esta primera fase es objeto de un Derecho espacial, mientras que la segunda es la propia de nuestra disciplina. Sobre estos aspectos puede verse el excelente trabajo de Pau La funzione e la natura dei Diritto internazionale privato nella doctrina italiana recente en Riv Dir. Internazionale 1953, pgs. 61 y ss.Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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esta guisa. A partir del momento en el que el anlisis material o espacial ubica la cuestin fuera del mbito de ordenacin de las normas generales del Derecho que ha de regularla, comienzan a operar las normas especiales que integran ese sector del Sistema jurdico al que denominamos Derecho internacional privado. Es pues muy importante no confundir Derecho espacial y Derecho internacional privado. Las normas del primero no se integran en el contenido del segundo 11 y las de ste ltimo no sirven para establecer los lmites de eficacia de las disposiciones ordinarias. Vemoslo ms claramente al hilo de otro ejemplo. Cuando el artculo 10.7 del Cdigo Civil dispone que Las donaciones se regirn, en todo caso, por la ley nacional del donante, con ello no quiere decir que en los casos en los que el donante sea espaol esa donacin deba considerarse como perteneciente al trfico interno porque as lo dispone el artculo citado. Para poder aplicar el precepto citado es necesario que previamente se haya comprobado que esa donacin no pertenece al comercio jurdico homogneo siguiendo los pasos expuestos. Despus, si fuese el caso, aplicaramos la norma de conflicto citada y, como tendremos ocasin de ver mas adelante, aunque esta norma nos remita a la aplicacin de los artculos 618 y concordantes de nuestro Primer Cdigo, el asunto seguir siendo un caso de Derecho internacional privado y ese atributo condicionar, en mayor o menor medida, su regulacin. 4. Soberana legislativa y Derecho internacional privado. Una vez sentada esta premisa, es necesario introducir otro presupuesto de base: el imperio de las leyes acaba donde termina el poder de la autoridad que las dicta. El poder legislativo desarrolla una competencia directamente asociada al concepto de soberana estatal; por lo tanto, la potestad del legislador para establecer normas eficaces finaliza all donde se agota la jurisdiccin que permite al Estado ejercitar esa facultad y hacer efectivos los mandatos que de ella se derivan 12. En principio, el soberano puede desarrollar esa competencia en todo su mbito territorial y en relacin con todos sus ciudadanos. Ms all de esos contornos su poder se extingue y con l el vigor de los preceptos que dicta. Como es evidente, de este postulado se derivan unas consecuencias que afectan de modo relevante al Derecho internacional privado. Para aprehenderlas con claridad vamos a servirnos de otro ejemplo. En uso de esas atribuciones soberanas, el Sistema jurdico espaol ha establecido una norma en la que se dispone que La mayor edad empieza a los dieciocho aos cumplidos (artculo 315 del Cdigo Civil) y lo hace en coherencia con el artculo 12 de la Constitucin en el que se establece que Los espaoles son mayores de edad a los dieciocho aos . El poder legislativo ha dictado una norma en uso de una de las atribuciones consustanciales a su soberana y ha legislado para sus ciudadanos. Utilizando la tcnica hasta ahora empleada diramos que se trata de un precepto cuya esfera de eficacia personal ha quedado clara e inequvocamente establecida y que, por lo tanto, todo espaol que cumple los dieciocho aos es tenido en Espaa por sujeto capaz para todos los actos de la vida civil salvo
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Es preciso no confundir esta reflexin con las teoras que defienden que la delimitacin del objeto se realiza en funcin de la norma de conflicto, en el sentido que ha mantenido en nuestro pas Iglesias Buhigues en Reflexiones en torno al objeto y funcin del Derecho internacional privado, REDI, 1983, pgs. 34 y ss., o fuera de nuestras fronteras Anzilotti en Corso di diritto internazionale privato , Roma 1925, pg. 52. Vase los planteamientos de lvarez Gonzlez en Objeto del Derecho internacional privado y especializacin normativa, Revista de Derecho Privado 1995, pgs. 769 a 778). 12
Se trata de uno de los tres principios sobre los que Huber fundamentara su construccin de Derecho internacional privado. Vase Lain, Introduction au Droit internacional priv T. I., Pars 1888 (reeditado en Glashtten in Taunus en 1970), pgs. 107-108.Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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las excepciones establecidas en casos especiales por este Cdigo (cfr. su artculo 322). Sin embargo, estas disposiciones pueden convivir en el mbito internacional con reglas equivalentes de contenido distinto. Y es que otro poder soberano, en uso de idnticas facultades, ha podido disponer que las personas que se hallen en su territorio alcanzan su plena capacidad de obrar a partir de una edad diferente o establecen unas excepciones distintas para las materias especiales. Lo que ahora nos interesa resaltar con este razonamiento es que la delimitacin del mbito de eficacia de una norma, a travs de la coordenada personal, no garantiza necesariamente su extraterritorialidad perfecta. Lo que si determina es una extraterritorialidad parcial que posee un ncleo duro de certeza; cada vez que en sede espaola deba determinarse la capacidad de obrar de un espaol, se aplicar indefectiblemente la regla de los dieciocho aos, abstraccin hecha del lugar en que se encuentre el sujeto. Pero esto no debe confundirse en modo alguno con que la facultad que atribuyen los citados artculos 315 y 322 del Cdigo Civil constituya un estado civil inherente a la personalidad jurdica del ciudadano espaol que tenga que ser reconocido y respetado por todos los Sistemas jurdicos del mundo. Supongamos que un nacional espaol, mayor de dieciocho aos, desea realizar un determinado negocio jurdico en otro pas y quiere saber si la capacidad que le otorga la ley espaola va a serle all reconocida. Desde una perspectiva abstracta, (es decir, sin referencia a ningn sistema de Derecho internacional privado concreto) la respuesta no podra construirse a partir de presupuestos categricos. Sera correcto entender que las normas espaolas relativas a la emancipacin pierden uno de sus componentes esenciales una vez que han cruzado la frontera del Sistema; [por cuanto, una vez fuera del mbito de nuestra jurisdiccin, su fuerza ha quedado enervada]. Est claro que las instancias espaolas que se la otorgan no pueden dotarlas de esa efectividad fuera del marco de su propia soberana. En otro pas nuestros preceptos seran meras proposiciones ayunas de todo elemento que las hiciese obligatorias. Slo las suyas poseeran el vigor jurdico necesario para regular el asunto, a condicin de que quisiesen regularlo. Otra respuesta posible, concatenada con la anterior, sera entender que el negocio jurdico concluido por un espaol capaz, en los trminos del Cdigo Civil, sera vlido en Espaa aunque no lo fuese en el lugar donde se realizara. La personalidad de la norma espaola colisionara con la territorialidad de la norma extranjera en un espacio imaginario y ninguna de las dos cedera. De ah la expresin conflicto de leyes, nombre con el que se empez a denominar esta disciplina y con el que aun se la conoce en el rea anglosajona. La idea que expresa es sencilla; dos Ordenamientos distintos quieren regular un mismo supuesto y entran en pugna para hacerlo en un medio ideal (conflicto positivo) o ninguno de ellos manifiesta vocacin para reglamentar el problema (conflicto negativo)13. Pero la aceptacin general de estos planteamientos, sin la correlativa bsqueda de soluciones, nos llevara a un callejn sin salida. Si las normas de aquel foro hipottico no tuviesen vocacin de ser aplicadas al caso del espaol y las de nuestro Ordenamiento no pudieran considerarse all como normas propio sensu, entonces sera imposible determinar la capacidad de obrar de un extranjero y, en ese caso, el comercio internacional de los particulares difcilmente traspasara la barrera de las situaciones y relaciones de hecho. Si, por el contrario, se aplicase siempre la lex fori, la capacidad del ciudadano de nuestro ejemplo podra ser distinta en cada lugar donde se hallase. En este
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Sobre la idea del conflicto vase Audit, Le Droit internacional priv en qute duniversalit." RECADI. 305 /2003, pgs. 220-224. Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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ltimo supuesto no existira ninguna seguridad en el trfico internacional, puesto que la aptitud del contrayente, contratante o testador sera una variante dependiente del Ordenamiento a cuya luz se valorase. Ante una pugna de esta naturaleza slo caben dos soluciones; o bien aceptar pragmticamente que la validez del negocio depender de que la capacidad del espaol resulte o no reconocida en el foro ante el que pretenda hacerse efectiva la operacin, lo que no constituye una solucin satisfactoria; o bien articular un mecanismo que, basado en la razn jurdica, pudiera resolver la contienda y evitar, al menos en la medida de lo posible, que el estado de las personas y la efectividad de sus relaciones jurdicas variase cada vez que los sujetos cambiaran de entorno jurdico. Para ello sera necesario cimentar la construccin sobre la base de tres pilares: el primero reposara sobre la siguiente afirmacin: ningn Sistema jurdico est obligado a sancionar en su jurisdiccin la eficacia de las normas personales o territoriales de otro Ordenamiento, aunque los hechos se hubiesen producido dentro del mbito soberano de aquel o afectasen directamente a sus ciudadanos. El segundo se asentara sobre otra constatacin: cuando otra nacin acepta y hace suyas las disposiciones de un Sistema extranjero, entonces tales preceptos recobran el vigor perdido y pueden tener una eficacia extraterritorial sustentada ahora por la nueva jurisdiccin que las asume para regular ese caso concreto. Finalmente habr de tenerse en cuenta que la recuperacin de ese vigor slo se producir en los casos y en la forma en la que aquella legislacin lo dispusiera. Estos son a nuestro juicio alguno de los datos, elementales pero muy clarificadores, que han de tenerse presentes como prtico para la correcta comprensin del objeto y de las funciones que cumple esta disciplina jurdica. En efecto, del examen efectuado se desprenden dos incgnitas claves que resulta preciso despejar; la primera estriba en determinar cmo han de regularse las situaciones y relaciones que no se hallan incluidas en el mbito de aplicacin de las normas generales del Ordenamiento. La segunda radica en saber como ha de valorarse en sede propia las situaciones y relaciones de derecho nacidas al amparo de normas y decisiones extranjeras.
CAPITULO I EL OBJETO Y LAS FUNCIONES INTERNACIONAL PRIVADO
DEL
DERECHO
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I. EL OBJETO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO. 1. El trfico jurdico internacional de los particulares y el Derecho del foro. La definicin clsica del objeto de esta disciplina suele hacer referencia a las situaciones y relaciones de los particulares que contienen en su estructura interna uno o ms elementos extranjeros14. Siendo sustancialmente una descripcin correcta hay que tener presente, sin embargo, que la mera existencia de un componente de extranjera en el supuesto no determina necesariamente su carcter internacional y es muy posible que, aun contenindolo, deba recibir el mismo tratamiento jurdico que el resto del trfico homogneo. Para que el asunto sea objeto del Derecho internacional privado es preciso que tal presencia resulte jurdicamente relevante, que imprima un carcter heterogneo al asunto15. Como ya planteamos en el captulo anterior, la presencia de un componente forneo en una situacin o relacin de la vida real puede hacer muy difcil la aplicacin de los preceptos internos de cada Derecho particular, sencillamente porque el legislador no haba pensado en ese caso especfico cuando construy la norma general. No puede perderse de vista que los supuestos que incluyen factores de extranjera constituyen casos cuyas caractersticas pueden hacerles muy diferentes de los que sirvieron al legislador como modelo al establecer los preceptos destinados a regular su trfico interno16 (es decir, resultan heterogneos con respecto a stos). De aplicarse las normas del Sistema a conductas o acontecimientos distintos de aquellos para las que fueron concebidos (supuestos homogneos)17, podran obtenerse resultados indeseados. No debe olvidarse en ningn momento que el legislador opera con base en el marco referencial que le ofrece la sociedad para la que legisla, observando los comportamientos habituales de sus protagonistas y las necesidades del medio 18. Por
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En un principio, slo la extranjera de los agentes jurdicos determinaba la pertenencia del supuesto al trfico externo (vase Torres Campos, Elementos de Derecho internacional privado, Madrid 1893, pg. 18). Con posterioridad, cualquier factor extranjero ya fuese de carcter objetivo o subjetivo- era considerado apto para convertir en internacional a la relacin (vase a Maury, Rgles genrales des conflits de lois RECADI 57/1936 pg. 375). El recurso al elemento extranjero es la gua ms fiable para describir e identificar el segmento de trfico jurdico al que atiende el Derecho internacional privado (Vase Rigaux, Droit public et Droit priv dans lordre juridique internacional Mlanges Jean Dabin, T. I. 1963, pg. 263). En general vase Elhouelss, Llment dextranit pralable en Droit international priv Journal Clunet 2003/1 pgs. 39 y ss.-.
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Esta forma de caracterizacin del trfico externo se diferencia de la anterior en que atiende prioritariamente al ndice de heterogeneidad que imprime el factor de extranjera. Vase, entre otros, Louis-Lucas, Porte de la distinction entre droit priv interne et droit international priv; Journal Clunet 3/1962 pgs. 858 y ss; Carrillo Salcedo, Derecho internacional privado. Introduccin a sus problemas fundamentales, Madrid 1976, pgs. 40 y ss; Prez Vera, Intereses del trfico jurdico externo y Derecho internacional, Granada 1973, pgs. 13 y ss; y de Angulo Rodrguez, Objeto, contenido y pluralidad normativa en el Derecho internacional privado, REDI, 1970, pgs. 745 y ss.16
Cfr. Espinar Vicente, Curso de Derecho internacional privado espaol. Tcnicas de reglamentacin y normas, Madrid 1991, pg. 52: Cada sistema se atribuye el conocimiento y regulacin de una serie de materias y, para ello, articula el conjunto de preceptos en cuya base se fundamenta la constitucin, desarrollo, modificacin o extincin de las situaciones o relaciones que incluya. Para realizar este objetivo, el legislador opera con base en una realidad social determinada y atiende a los caracteres homogneos que presentan ciertos comportamientos o hechos, para atribuirles un efecto adaptado a sus caractersticas y consecuencias sociales. Pues bien, en esa misma base social se producen, adems, conductas, acaeceres o relaciones que, por incluir un elementos extranjero no guardan una relacin de homogeneidad con los otros. Es posible que aparentemente se configuren de la misma manera, pero sus repercusiones sociales pueden ser muy distintas y, por lo tanto, la consecuencia jurdica que sirva para los supuestos homogneos puede ser, tal vez, perjudicial cuando se la hace operar frente a casos heterogneos.17
Las expresiones de situaciones jurdicamente homogneas y heterogneas estn tomadas de Wengler, The General Principles of Private Internacional Law RCADI. 104/1961 pg. 289 y ss.; y Gonzlez Campos, Derecho internacional privado, Curso policopiado por la UAM, Madrid 1982-1983 pgs. 6 y 7.18
Vse Maridakis, en loc.cit. nota 3 pg. 485.-
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expresarlo con toda nitidez diremos que al realizar esta operacin el legislador est mirando hacia dentro. No tiene presente la dimensin hacia fuera de las conductas y sucesos que puedan afectar a los destinatarios de las normas que promulga. Al describir un comportamiento o un acaecer en el supuesto de hecho de una disposicin tiene presente un modelo al que no se ajusta el caso que incluye el elemento extranjero. El legislador toma en consideracin un supuesto tipo respecto del cual no resulta homogneo el caso afectado por el ingrediente extranjero . Aqu est la clave fundamental del asunto. 2. Trfico externo y trfico ajeno. Para entender bien el carcter y la naturaleza del Derecho internacional privado nos parece conveniente diferenciar dos variantes del trfico internacional protagonizado por los particulares, que no siempre resultan fcilmente distinguibles; el trfico externo y el trfico ajeno. Esta diferenciacin tiene suma importancia para destacar un dato fundamental de la identidad de esta disciplina. El Derecho internacional privado constituye una rama de cada Sistema jurdico particular. Es Derecho interno y su calificativo de internacional hace exclusiva referencia a la ambientacin plurilegislativa de un tipo especfico de supuestos. Ha de tenerse muy claro que una cosa es que determinadas situaciones o relaciones jurdicas con elemento extranjero se siten ms all del mbito de eficacia material o espacial de las normas generales del foro y otra, muy distinta, es que se emplacen fuera de la rbita global de su competencia reguladora. Las normas de Derecho internacional privado tienen la misin especfica de dotar de cobertura jurdica a todos esos casos que, interesando la vocacin reguladora de la Lex fori, resulten heterogneos con respecto a sus previsiones normativas ordinarias. Esto no puede llevarnos a concluir que todos los asuntos que manifiesten una ambientacin plurilegislativa relevante hayan de ser considerados como integrantes del objeto de cualquier sistema nacional de Derecho internacional privado. Por el contrario, de lo dicho se desprende que nicamente podrn ser considerados como objeto de cada concreto sistema de Derecho internacional privado aquellos supuestos que manifiesten una vinculacin suficiente con ese especfico Ordenamiento. La distincin entre relaciones relativamente internacionales y absolutamente internacionales puede darnos una clave para matizar mejor esta idea. Jitta19 entenda que el matrimonio contrado en Francia por dos franceses, domiciliados en Francia, era una relacin interna para el Derecho francs e internacional para el Derecho holands, en tanto que ese matrimonio fuese enjuiciado desde la ptica del Sistema holands. Por su parte el caso del matrimonio celebrado en Alemania entre un belga y una italiana, examinado desde el punto de vista de un juez holands, constituira un supuesto rigurosamente internacional. Esta clasificacin de los supuestos de trfico externo resulta muy grfica y til, pero si se quiere ser coherente en esta lnea de reflexin, lo primero que habr de hacerse es determinar en qu casos la jurisdiccin de los Pases Bajos asumira competencia para pronunciarse sobre cuestiones relativas a estos matrimonios. Con independencia de que, como ms adelante se ver, la Soberana del Estado en esta materia tiene muy pocos lmites que le vengan impuestos por el Derecho Internacional General, no cabe duda de que ningn pas, por razones de economa y eficacia, manifiesta inters por regular todo lo que acaece ms all de sus fronteras jurdicas. Por motivos de justicia, necesidad, conveniencia o cooperacin, abrir su Sistema respecto a aquellos asuntos internacionalmente ambientados que de algn
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Jitta, La mthode du Droit internationsl priv, La Haya 1890 pgs. 201 y ss.-
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modo se vinculen a su esfera de intereses. Un matrimonio francs de esas caractersticas slo podra ser objeto del Derecho internacional privado espaol si residiese en nuestro pas, si desease que su rgimen econmico matrimonial le fuese reconocido con ocasin de la adquisicin de un bien situado en nuestro territorio o en supuestos similares. En todos los dems casos, los problemas que originase ese matrimonio perteneceran al trfico ajeno aunque tuviesen una ambientacin plurilegislativa. Si a un intrprete jurdico espaol se le pregunta si una vez transcurridos dos aos sin que se hayan celebrado las nupcias esperadas, resulta efectiva la donacin efectuada en Alemania por un alemn a su hija alemana con ocasin del matrimonio que prevea contraer con un alemn en Berln, lo primero que tiene que estudiar nuestro legisperito es si el asunto que se le plantea tiene alguna conexin con el Sistema espaol. Para ello tiene una gua fiable; la que le proporciona el saber si el caso que se le consulta podra o no ser dirimido ante instancias jurisdiccionales o administrativas espaolas20. No hace falta que el asunto tenga que ser llevado ante un rgano espaol; basta con que, por hiptesis, pudiera llegar a serlo para que cobre sentido su papel en calidad de asesor espaol21. Si llega a la conclusin de que sera imposible que nuestro Sistema jurdico pudiese amparar los eventuales derechos de su consultante (al menos en el momento en el que realiza la consulta 22), entonces, -y si se siente capacitado para ello-, podra contestar sus preguntas con base en el Derecho alemn, pero nunca podra emitir una opinin con base en el Sistema espaol, pues este caso resultara totalmente ajeno a l. Si, por el contrario, algn elemento del caso lo vinculase con nuestro pas, entonces si podra empezar a asumir el papel de abogado espaol en relacin con la consulta, pero siempre a condicin de que, sobre la base de alguno de esos datos, pudiera deducir previamente la competencia de los Tribunales espaoles, en trminos razonables23. A partir de all recorrera el camino trazado en la introduccin a esta obra y, en funcin de los datos manejados en esta hiptesis, llegara con toda probabilidad a concluir que el asunto no resulta subsumible en el elemento material de las normas contenidas en los artculos 1.336 y concordantes del Cdigo Civil y acudira, por lo tanto, al artculo 10.7 de su ttulo preliminar e informara a su cliente de que en Espaa Las donaciones se regirn, en todo caso, por la ley nacional del donante . Ahora bien, resulta de todo punto evidente que esta respuesta carecera de todo sentido si no se hubiesen detectado esas conexiones con nuestro Sistema jurdico. Supongamos que el objeto de la donacin hubiese sido un inmueble situado en Munich. Si el abogado se viese finalmente en la necesidad de llevar el caso ante la jurisdiccin espaola, el
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Como se va a ver ms adelante, el conflicto de jurisdicciones y autoridades constituye el prius necesario para delimitar la frontera que separa lo que es ajeno de lo que se considera propio aunque resulte heterogneo.21
El recurso a las normas de competencia judicial internacional no slo interesa en relacin con los supuestos contenciosos (o de obligada intervencin de una autoridad) sino respecto de cualquier asunto. Sobre la necesidad de establecer el foro mediante un proceso de simulacin, vase Rigaux, Derecho internacional privado. Parte general (traduccin y adaptacin por Borrs Rodrguez), Madrid, 1985, pgs. 76 a 78.22
Todo supuesto, por ajeno que parezca en un momento dado, con el transcurso del tiempo y el cambio en las circunstancias puede convertirse en un asunto de trfico externo espaol.23
Obviamente puede aducirse que los Tribunales espaoles pueden conocer de cualquier asunto, a condicin de que las partes se sometan a su jurisdiccin expresa o tcitamente; (salvo en los casos de las competencias exclusivas en las que no cupiese la prorrogatio fori). Sin embargo, no parece que en trminos razonables pueda esperarse que ni el demandante ni el demandado tengan inters en someterse a los Tribunales espaoles cuando el vnculo entre el asunto y el foro espaol sea tan extremadamente dbil que resulte fcil prever la inoperancia de la decisin resultante.Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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magistrado, en aplicacin del artculo 36. 2. 2 de nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil, se declarara de oficio incompetente por tratarse de un asunto atribuido con carcter exclusivo a la jurisdiccin de otro Estado; a partir de ah, toda la construccin terica derivada de su estudio sera estril. El supuesto tendra que ventilarse ante los tribunales alemanes; y aunque sus conexiones con Espaa le convirtiesen en un caso de Derecho internacional privado, seria un caso de Derecho internacional privado alemn y no espaol. De todo lo antedicho se desprenden tres conclusiones bsicas: a) En primer lugar, que no todos los casos en los que se puedan detectar elementos extranjeros relevantes son objeto del Derecho internacional privado espaol. En abstracto puede afirmarse que constituyen supuestos de Derecho internacional privado; pero en concreto; es decir, cuando se reflexiona en sede de un Derecho internacional privado preciso, ha de admitirse que existen algunos que, por no poder ser resueltos en su sede, se engloban en la nocin de trfico forneo. b) En segundo lugar y en coherencia con lo anterior-, que en trminos estrictamente lgicos, la resolucin por hiptesis del conflicto de jurisdicciones y autoridades constituye un paso previo a toda reflexin sobre el conflicto de leyes 24. No puede afirmarse que el Derecho internacional privado espaol puede dar una respuesta concreta a un caso especfico, y sustentar al mismo tiempo que esos derechos y facultades, supuestamente reconocidos, no pueden ser amparados por el Sistema espaol. c) En tercer lugar, cuando existan normas generales espaolas que incluyan en su mbito de aplicacin el asunto en causa, han de aplicarse stas siempre, aunque el supuesto contenga elementos extranjeros, por relevantes que parezcan. Slo en los casos en los que no se detecte una clara vocacin reguladora de los preceptos ordinarios habr de estarse a las previsiones de las disposiciones especiales que constituyen el Derecho internacional privado espaol.
II. LAS FUNCIONES DEL FUNDAMENTACIN LGICA. DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Y SU
1. El trfico externo y su regulacin jurdica. Aunque lo normal es que las conductas y acaeceres se produzcan dentro de un mbito regido por leyes que responden a la idiosincrasia del medio, los hechos y los comportamientos de los sujetos no siempre se ajustan a este esquema de base. Son frecuentes los casos en los que las personas realizan actividades o viven acontecimientos que les vinculan con esferas jurdicas distintas a la propia. Es un hecho que los espaoles se casan con extranjeros, que sufren accidentes en otros pases, que contratan con empresas de otra nacionalidad, que invierten en otros Estados o que adoptan nios de otros continentes y que, paralelamente, los extranjeros realizan actividades que repercuten en el medio socio-econmico de nuestra nacin. Los particulares no limitan su mbito de actuacin al medio social en el que se hallan habitualmente integrados. Muchas veces protagonizan hechos y comportamientos que no agotan sus efectos en un entorno nico regido por una Ley nica.
Tenemos pues un segmento de la actividad particular ambientado en un espacio plurilegislativo25. La adopcin de un menor chino por un espaol realizada en aquel Estado, ha de satisfacer las exigencias del Sistema jurdico chino para que las autoridades de aquel pas reconozcan la existencia del vinculo entre el adoptante y el
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Esta posicin puede verse ya en Niboyet y Pillet en Manuel de Droit International Priv, Pars 1928 y en Torres Campos, en loc.cit. nota 15.Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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adoptado; pero si el espaol quiere ver reconocida aqu esa relacin paterno filial habr de cumplir los mandatos del Derecho espaol para lograrlo. Ahora bien, la aplicacin cumulativa de todos los Derechos implicados no siempre resulta posible. A veces, las concepciones que inspiran la regulacin de un determinado instituto son tan diferentes en un pas y otro que resulta inviable su convivencia. La existencia de legislaciones diversas no es slo el producto de la historia o de la idiosincrasia de cada pueblo, sino tambin de unas necesidades especficas, variables en cada entorno y mutables en cada coyuntura temporal26. Si la Ley ha de arraigarse en la sociedad, entonces los Derechos habrn de ser necesariamente distintos mientras las condiciones econmicas, sociales, ideolgicas o de cualquier otra ndole resulten diferentes en uno y otro lugar. En consecuencia, cada vez que nos hallemos ante un supuesto de Derecho internacional privado habremos de tener muy presente que la aplicacin de las normas de uno u otro Sistema habr de realizarse en atencin a unos criterios de racionalidad que garanticen una solucin coherente. Los asuntos a los que vamos a referirnos no pueden solucionarse aplicando aleatoriamente uno u otro de los Ordenamientos a los que se conectan o acumulando siempre sus mandatos. La opcin por una u otra de las Leyes en presencia o por cualquier otro tipo de solucin requiere de una tcnica que resuelva de un modo justo y eficaz los dos problemas fundamentales que plantean estos supuestos:
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Conviene retener con especial atencin que cuando nos referimos a una pluralidad de Ordenamientos Jurdicos en sede de Derecho internacional privado, no atendemos a su carcter estatal. En el campo de esta disciplina es necesario conjugar la nocin de frontera poltica con la de frontera jurdica para concretar los trminos del panorama internacional que nos interesa retener. En l han de entenderse incluidos: los Sistemas jurdicos estatales; los distintos Derechos que pueden convivir en el seno de un mismo Estado; el Derecho interno de las Organizaciones Internacionales, en la medida en la que, como ha sealado Gonzlez Campos( en loc.cit. nota 17 pgs. 2-3), tal normativa cobra relevancia en el plano de la actividad del ente en el trfico privado); y, finalmente, toda una serie de sistemas que se han formado al margen del Estado y de las subdivisiones polticas del mismo, como pueden ser los Derechos de algunas confesiones religiosas, un sector de la normativa que opera en el mbito deportivo o el que establecen las organizaciones que agrupan a determinados agentes del trfico mercantil; vase Fernndez Rozas (y otros), Derecho de los negocios internacionales, Madrid, 2007 passim.26
En efecto, son las mismas diferencias socio-histricas que caracterizan e identifican a los diversos grupos sociales organizados, las que determinan la aparicin en ellos de unas estructuras jurdicas formales necesariamente distintas. Precisamente esta relacin entre la estructura socio-histrica y la respuesta jurdica es la que singulariza el contenido de cada sistema respecto de los dems. A diversos modelos socio-histricos les corresponden opciones reguladoras difcilmente intercambiables. (Vase Espinar Vicente en loc.cit. nota 16 pg. 11). Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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a) El primero consiste en cmo reconocer en el foro situaciones o relaciones de derecho nacidas al amparo de normas o decisiones de un Ordenamiento extranjero27. b) El segundo estriba en cmo transformar en relaciones o situaciones jurdicas unos comportamientos o acaeceres que, por contener elementos extranjeros, caen fuera del mbito de aplicacin de los preceptos destinados a regular el trfico interno. 2. El reconocimiento de los derechos nacidos al amparo de otros Sistemas. La primera tipologa incluye aquellos casos en los que un sujeto pretende que el sistema jurdico espaol le ampare un derecho que le ha sido conferido o constituido al abrigo de un Ordenamiento extranjero. Supongamos que una ciudadana extranjera se cas hace aos con un espaol en su pas; supongamos que hace poco se divorciaron y que el marido regres a Espaa. Supongamos que la esposa ha obtenido en su pas una sentencia firme en la que se le reconoce el derecho a percibir alimentos del que fuera su cnyuge. Supongamos finalmente que ese alimentante no est dispuesto a pagar las cantidades establecidas en la decisin. La alimentista, como es natural, pretender que nuestro Sistema jurdico le ampare en su derecho. La reflexin sobre un supuesto tan elemental como el planteado suscita de inmediato una serie de interrogantes que pueden reconducirse a las siguientes tres preguntas: la de si se debe o si no se debe tomar en consideracin lo establecido por una norma, un acto o una decisin judicial extranjera; la del por qu debe o no debe hacerse y, la de cmo debe hacerse en el caso de que se haga. El reconocer y tutelar en el foro los derechos legtimamente adquiridos al amparo de otro Sistema constituye una condicin necesaria para que pueda producirse un comercio jurdico entre personas sometidas a Ordenamientos diferentes. Si una persona mutase su capacidad y estado civil cada vez que se pusiese al abrigo de un Derecho distinto o si sus obligaciones dejaran de ser exigibles al cambiar de entorno jurdico, entonces no podran establecerse relaciones entre particulares sometidos a leyes diferentes. Sin la estabilidad derivada de un estatuto preciso en derechos y deberes; es decir, si las facultades y compromisos de los que cada persona se halla investida no pueden resultar exigibles en los lugares en los que sea necesario hacerlo, no podra existir la necesaria certidumbre y confianza que exige cualquier trfico legal. La opcin, pues, se reduce a reconocer los derechos y deberes nacidos de normas, actos y decisiones extranjeras, aunque solo sea parcialmente, o considerar como cuestiones de puro hecho las relaciones y situaciones de trfico externo.
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Mayer en La distinction entre rgles et dcisions en Droit internacional priv Pars 1975, hace una distincin muy similar, pero extrae de ella consecuencias distintas.Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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Desde los Derechos ms antiguos, la conveniencia y necesidad de este tipo de contactos ha venido fundamentando la bsqueda de expedientes que permitan la realizacin de este objetivo28. Las nociones de utilidad, justicia, necesidad, cortesa internacional, compromiso o deber de cooperar han servido de fundamento en las distintas etapas histricas para basar la apertura de los distintos Sistemas al reconocimientos de las relaciones y situaciones de derecho nacidas al amparo de actos, sentencias o preceptos extranjeros. Sin embargo, el admitir la posibilidad de dar efecto en el foro al derecho o al deber creado al resguardo de otra legislacin, no significa que todos y cada uno de ellos vayan a ser atendidos y aceptados con carcter general y de modo automtico por los dems Ordenamientos. Cuando nos hemos referido a los derechos adquiridos lo hemos hecho adjetivndolos de legtimamente adquiridos, duly acquired, en terminologa de Dicey29. Esto quiere decir que cada Derecho internacional privado particular establecer las condiciones a cuya luz habr de determinarse si fueron o no debidamente adquiridos. Para ello se podr tomar en consideracin los criterios con los que la autoridad o el juez asumieron competencia para declararlos, qu vnculos existieron entre el asunto y la ley de la que se derivan los derecho o deberes que pretenden hacerse valer, si la aceptacin de lo establecido por el acto, norma o decisin forneos tiene cabida coherente en el marco de las concepciones jurdicas de la lex fori o cualquier otro canon de contraste que pueda estimarse adecuado.
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Vase : Lewald conflits de lois dans le monde grec et romain Revue Critique 1968 pgs, 419 y ss y 615 y ss.; Sturm Comment lAntiquit rglait-elle ses conflits de lois ? Journal Clunet 1970 pags. 259 y ss. ; Niederer Ceterum quaero de legum imperii romani conflictu Revue Critique 1960 pgs. 137 y ss. ; Volterra Quelques problmes concernant les conflits de lois dans lantiquit ADI 1966 pgs. 533 y ss. ; Gutzwiller, Le dveloppement historique du Droit international priv, RCADI. 29/ 1929 pgs. 287 y ss; Gardees Santiago, Reflexiones sobre los orgenes histricos del Derecho internacional privado, AEDIPr, 2003, pgs. 107-138; Espinar Vicente Algunas consideraciones en torno al desarrollo histrico del Derecho internacional privado en la Grecia de las ciudades Rev.Der. Priv. 1981 pgs. 547 y ss; Mesa-Moles Martel Genesis y formacin del Derecho internacional privado. Una aproximacin histrica (tesis indita 2007).29
Vase la formulacin de la teora de los derechos adquiridos de Dicey, en On private internacional law as a branch of the law of England, Law Quaterly Review 1890, pg. 7.Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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En esta funcin de lo que se trata es de examinar una situacin o relacin jurdica que ya existe. El hecho de permitir que despliegue o no sus efectos en sede del foro no enerva la fuerza de su eficacia en el mbito donde se hubiere constituido. Lo que se hace es someterla a examen bajo unas reglas precisas y, si cumple con las formalidades y requisitos legalmente exigidos, se transforma en una situacin o relacin propia. Si un determinado Ordenamiento jurdico dice que la mayor edad de sus nacionales se produce a partir de los diecisis aos, no puede caber duda de que, a partir de esa fecha, ese sujeto ha alcanzado la mayora de edad en ese pas y lo habr hecho con total independencia de lo que se establezca en nuestra legislacin. Pero para que esa capacidad surta efectos en Espaa se precisa que se hayan cumplido unas condiciones determinadas, recogidas en nuestras normas de Derecho internacional privado. Cumplidas stas la persona del ejemplo sera mayor de edad en nuestro pas. Vemoslo paso a paso; el legislador espaol ha entendido que la ley nacional es la nica que razonablemente puede establecer ese estado civil; en consecuencia enuncia un precepto en el artculo 9.1 de nuestro Primer Cdigo, a travs del cual se incorpora al Derecho espaol la disposicin que se refiere a la capacidad en la ley nacional del sujeto. En funcin de lo que sta diga, completar en su base una regla propia y el individuo de nuestro ejemplo ser considerado mayor de edad, pero no porque as lo establezca su ley nacional, sino porque as lo dispone la ley espaola 30. Del mismo modo se proceder con la decisin extranjera y, cuando el magistrado espaol estampe su exequtur en ella, la sentencia se convertir en una ejecutoria espaola con sus plenos efectos de cosa juzgada y carcter ejecutivo. 3. La transformacin de las relaciones particulares con elementos extranjeros en relaciones jurdicas. En esta segunda funcin los presupuestos de partida son muy diferentes. No existe, necesariamente, una situacin o relacin jurdica nacida en aplicacin de una norma ni constituida o declarada a travs de un acto o una sentencia provenientes del extranjero. Lo que en realidad sucede es que los agentes del trfico jurdico quieren crearla ex novo. Supongamos que un nacional de nuestro pas quiere casarse con una contrayente extranjera; que una empresa espaola desea adquirir mercancas a un establecimiento extranjero o que un agricultor espaol quiere establecer una relacin laboral con un ciudadano marroqu para las labores del campo; Hasta aqu nos movemos en el mundo de las intenciones. Los sujetos quieren establecer una relacin y quieren saber como pueden constituirla vlida y eficazmente. Analicemos el proceso de constitucin de la relacin jurdica a partir de estos ejemplos.
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Para entender mejor esta afirmacin pinsese en el siguiente caso: la persona de nuestro ejemplo es nacional de un pas que establece la mayora de edad a los dieciocho aos pero entiende que la capacidad de las personas se rige por la ley del domicilio. Supongamos que el sujeto est domiciliado en un pas en el que la mayora de edad se alcanza a lo diecisis. Pues bien, al cumplir esa edad habra alcanzado su plena capacidad de obrar tanto a la luz del Sistema jurdico de su domicilio como en el de su nacionalidad. Sin embargo, de acuerdo con el Ordenamiento espaol se considerara que la mayor edad la alcanza a los dieciocho y slo le considerara capaz en el contexto de la ley cambiaria y del cheque, pues sus artculos 98 y 162 introducen una excepcin y admiten el reenvo que pueda hacer su ley nacional a otra legislacin.Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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La constitucin del matrimonio en nuestro pas se lleva a cabo mediante la tramitacin de un acto de jurisdiccin voluntaria. En primer lugar, ha de instruirse un expediente previo que finaliza con el auto que autoriza a su celebracin. Para establecer esta relacin jurdica de forma perfecta nuestro Ordenamiento distingue tres etapas: el expediente previo, el acto de celebracin o prestacin del consentimiento y la inscripcin en el Registro Civil. El inicio de los trmites requiere que al menos uno de los contrayentes se encuentre domiciliado en la demarcacin del juez o funcionario autorizante. Esta primera consideracin nos sirve para determinar si el negocio jurdico pretendido entra dentro de la rbita de nuestro Derecho internacional privado o no. Volvamos a hora al caso del espaol que desea contraer nupcias con extranjera; pues bien, slo si l o ella estuvieren domiciliados en Espaa podrn iniciarse los trmites en nuestro pas. Si ambos estuviesen domiciliados en Italia, por ejemplo, y ella fuese italiana, nuestro Cnsul carecera de competencia y, en ese caso, no existira ninguna autoridad espaola que pudiera asumir competencia para tramitar el expediente solicitado. Por lo tanto, en teora, estaramos ante un supuesto de trfico forneo cuya regulacin no entrara dentro de la rbita de los intereses del Sistema31. En cambio, si el asunto de la competencia del juez o funcionario autorizante pudiera resolverse de forma positiva, entonces y slo entonces, nos encontraramos ante un autntico supuesto de Derecho internacional privado espaol. Partiendo, pues, de esta premisa se iniciaran los trmites y la autoridad competente detectara de inmediato que la nacionalidad extranjera de la contrayente introduce un elemento de heterogeneidad en su quehacer. Para autorizar el matrimonio pretendido deber comprobar la aptitud nupcial de ambos; (fundamentalmente, capacidad, ausencia de impedimentos y autntica voluntad de establecer la relacin pretendida). Para hacerlo no puede aplicar la normativa espaola sin ms. El Derecho espaol, como ya hemos visto, no manifiesta ninguna vocacin para determinar la capacidad de un extranjero; en consecuencia deber comprobar si esa aptitud nupcial, de la que se pretende investida la solicitante, viene establecida por un Ordenamiento al que el Sistema espaol, a travs de sus disposiciones de Derecho internacional privado, considera competente para definirla. Tambin deber comprobar si los documentos con los que acredita los extremos alegados cumplen con los requisitos de fondo y forma que se exigen para que puedan obrar en sede de nuestro Derecho. Una vez resueltos estos problemas decidir en el auto lo que proceda. El proceso seguido es, por consiguiente, muy similar al del reconocimiento de una serie de situaciones personales establecidas por una normativa fornea. La nica especialidad del proceso estriba en que tendr que conjugar dos estados civiles definidos por dos Derechos distintos y armonizar el resultado de la aplicacin de uno y otro.
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Una vez celebrado el matrimonio, la relacin jurdica conyugal s sera objeto de nuestro sistema de Derecho internacional privado. El espaol podra inscribir su nuevo estado civil y, entonces, estaramos ante la primera funcin: en qu condiciones reconoce el Derecho espaol el matrimonio contrado en el extranjero. Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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En el siguiente ejemplo la cuestin vara de modo sustancial. Al margen de los problemas de capacidad y forma, el contenido de la relacin obligatoria se mueve entre lo pactado en uso de la libertad contractual (junto a lo establecido en las normas dispositivas que suplan lo que la autonoma de las partes no haya previsto) y lo dispuesto por las disposiciones imperativas de los Derecho conectados a esa relacin. Slo si el clausulado del contrato se ajusta a lo permitido y slo si las normas que vayan a aplicarse a lo no estrictamente pactado son claramente identificables, las partes de la relacin habrn concluido un negocio internacional de consecuencias seguras, previsibles y plenamente amparadas por el Derecho. Aqu no se trata de reconocer, sino de regular. El contrato nace desde que sus protagonistas consienten en obligarse a lo acordado; pero es preciso saber como han de consentir. Supongamos que en uno de los Derechos conectados al supuesto, el mero envo telemtico de la conformidad basta para perfeccionar el negocio, mientras que para ese concreto tipo de compromiso el otro Ordenamiento exige la existencia de un documento debidamente suscrito por los representantes de ambas empresas. Imaginemos que una de las clusulas que quieren introducir los contratantes es perfectamente vlida a la luz de uno de los Derechos y que en el otro se opone frontalmente a una de sus disposiciones imperativas. Estas hiptesis nos dan una idea ms aproximada de lo que supone la imagen clsica del conflicto de leyes. Sin unas normas que lo resolviesen, el contrato concluido por correo electrnico y conteniendo la clusula del ejemplo sera considerado vlido en la jurisdiccin del primer pas y de manera muy diferente por la del otro. En estas circunstancias los agentes del trfico manifestaran grandes recelos a la hora de actuar en el mbito del comercio jurdico internacional. Para solucionar este problema, cada Sistema de Derecho desde los parmetros de sus propias concepcionesestablecer unas normas destinadas a coordinar 32 las disposiciones de los Ordenamientos implicados en la regulacin del supuesto. As podrn articularse preceptos destinados a determinar que la ley aplicable en esos casos es la que acuerden las partes y que las normas imperativas a tener en cuenta son las del lugar donde deba efectuarse la prestacin ms caracterstica; o que la ley rectora deber ser aquella con la que el contrato presente los vnculos ms estrechos y que su clausulado deber ajustarse a las disposiciones que resulten de necesaria aplicacin en los Sistemas conectados a esa relacin obligatoria.
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Vase Batiffol, Rflexions sur la coordination des systmes nationaux, RCADI. 120/1967, pgs. 165 y ss. Igualmente la construccin de Carrillo Salcedo, Derecho internacional privado, Madrid 1983, pgs. 303 y ss.Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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El tercero de los ejemplos propuestos constituye otra variante del gnero. La contratacin laboral de un extranjero para realizar una prestacin de servicios en Espaa es un asunto de Derecho internacional privado espaol, pero su elemento de extranjera afecta la homogeneidad del trfico de un modo bien diferente al de los otros supuestos. Tanto en uno como en otro se poda apreciar la clara concurrencia de dos Ordenamientos con vocacin para regularlos. En un caso porque, previsiblemente, la Ley personal de la contrayente extranjera aspirara a ser observada y, difcilmente, reconocera el matrimonio autorizado por la competente autoridad espaola, si su ciudadana no reuna los requisitos de aptitud nupcial exigidos en ella. En el segundo supuesto, el inters de ambos Sistemas por la transaccin pretendida se desprende de la propia naturaleza del asunto. Este tipo de contratos implica un entrecruce de prestaciones transfronterizas que pueden afectar los respectivos medios sociales, culturales o econmicos que cada una de esas legislaciones protege. En consecuencia tratarn de dotar de una especial imperatividad a sus normas, procurando evitar que cualquier efecto negativo de la relacin particular pueda repercutir en sus mbitos de ordenacin. Hasta aqu los intereses estatales en la construccin del Derecho internacional privado; pero junto a ello concurren los de lo particulares y los del propio escenario internacional en el que se representa este trfico 33. Por esta razn, -siempre dentro del lmite inviolable de las concepciones jurdicas estructurales del foro y de su idea de justicia y defensa del Sistema-, cada Ordenamiento tratar de coordinarse con los otros para regular los asuntos de trfico externo. Para ello har suyas las disposiciones de otras legislaciones, considerar que la heterogeneidad de algunos casos es susceptible de enervar la imperatividad de alguno de sus preceptos internos y adaptar la integracin de la norma final a las caractersticas del asunto. De este modo intentar evitar, en la mayor medida de lo posible, la existencia de relaciones claudicantes (vlidas a la luz de un Ley e invlidas, incompletas o inexistentes a la de otra). Pues bien, en el caso de la prestacin de servicios de un extranjero contratado por un espaol para realizar su actividad laboral en Espaa, casi todos los elementos de la relacin se concentran en nuestro pas y afectan de modo primario y de forma sustancial a la ordenacin del mercado de trabajo en Espaa. sta es, precisamente, la consecuencia inicial que se deriva de la heterogeneidad del asunto (la no ciudadana del trabajador). Los problemas derivados de la incidencia del elemento extranjero sobre el contrato en s mismo sern de orden secundario, -en el orden lgico de preocupaciones- y dependern de la solucin que se d a esa primera cuestin sustancial, puesto que es la que afecta al funcionamiento autnomo del propio Sistema y es la que requiere de una ordenacin propia y directa, capaz de establecer un equilibrio entre el derecho prioritario de los espaoles al trabajo y el derecho remanente de los extranjeros a un empleo en nuestro territorio. En esta lnea el artculo 36.1 de la Ley Orgnica 4/2000 resuelve la cuestin estableciendo que Los extranjeros mayores de diecisis aos para ejercer cualquier actividad lucrativa, laboral o profesional, precisarn de la correspondiente autorizacin administrativa previa para trabajar. A partir de aqu, una vez obtenida la correspondiente credencial, el resto del supuesto recibir el tratamiento jurdico previsto para los contratos laborales de carcter internacional. En este caso concreto, habida cuenta de la concentracin de sus elementos en Espaa, resulta previsible que su rgimen quede sensiblemente asimilado al del resto de las relaciones laborales de trfico interno 34. 4. Las funciones del Derecho internacional privado.
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Vase Prez Vera, en loc.cit. nota 15, en especial pgs. 57-67 y 90-99; Yntema, Les objectifs du Droit international priv, Revue Critique, 1959, pgs. 1 y ss.34
La concentracin o la dispersin de los elementos del supuesto en uno o en varios mbitos jurdicos afectar sustancialmente a la regulacin de los supuestos de trfico externo. El profesor Gonzlez Campos en loc.cit. nota 17, pgs. 15-16 establece una escala entre el mnimo y el mximo de internacionalidad de estos supuestos de la que hace derivar consideraciones de gran inters.Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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Hemos podido comprobar cmo el tipo de hechos y comportamientos heterogneos al que nos venimos refiriendo requieren de una regulacin distinta de la que exigen las relaciones y situaciones homogneas de similares caractersticas. Por eso, el legislador nacional debe desarrollar una doble labor de ordenacin. Cada relacin o situacin de la vida real tendr que considerarse desde estas dos posibles perspectivas, siendo preciso atender a su reglamentacin en sendas normas distintas en los casos en los que as proceda: la destinada al trfico interno y la prevista para el externo. De este modo se podr proveer a cada una de la consecuencia jurdica mejor adaptada a sus necesidades. Para entender cmo debe construirse este conjunto normativo, lo primero que hemos de hacer es analizar cules son las necesidades de reglamentacin que suscita ste sector del comercio jurdico y, para ello, el esquema lgico que se desprende de las funciones bsicas que hemos identificado a lo largo de estas pginas sera el siguiente: a) La de concretar cul es el volumen de competencia que pueden o deben asumir los rganos jurisdiccionales y el resto de las autoridades pblicas del foro con respecto a este tipo de supuestos. Por ejemplo, cundo un matrimonio de extranjeros puede solicitar su divorcio en Espaa o cundo pueden otorgar capitulaciones ante un notario espaol o inscribir el nacimiento de sus hijos en nuestro Registro Civil. b) La de determinar cules son las condiciones que se exigen para que resulte jurdicamente eficaz en Espaa una situacin o relacin de derecho que naci al amparo de normas, actos o decisiones de un Sistema extranjero. Por ejemplo, en qu condiciones se reconocen en el foro los efectos de un matrimonio celebrado en el extranjero o cmo puede ejecutarse en l una sentencia dictada en otro pas. c) La de establecer los mecanismos apropiados para transformar en relaciones o en situaciones jurdicas las conductas o acaeceres de trfico externo que se vinculan simultneamente a ms de un Sistema jurdico. Por ejemplo cmo puede declararse en Espaa una relacin extracontractual surgida de un accidente de circulacin acaecido en el extranjero. d) La de arbitrar los cauces de regulacin para aquellas conductas y sucesos que slo interesan al Sistema en el que se producen, pero que, por el hecho de contener un elemento extranjero, le afectan de una manera completamente distinta de lo que lo hacen los acaeceres y actuaciones que no incluyen tal factor forneo. Por ejemplo, cmo puede contratar una empresa espaola a un trabajador extranjero. En resumen, la funcin del Derecho internacional privado estriba en dotar a este segmento del trfico de una regulacin especial 35. Sin la existencia de un grupo de normas destinadas a resolver estos cuatro grupos de cuestiones el comercio jurdico internacional resultara inviable.
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Sobre las funciones del Derecho internacional privado, vase tambin a Guzmn Zapater, Sobre la funcin del Derecho internacional privado y tcnicas de reglamentacin, Obra homenaje al profesor Julio D. Gonzlez Campos T. II. Madrid 2005, pgs. 1619-1643.Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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CAPITULO II MTODOS DE REGLAMENTACIN Y FUENTES DE PRODUCCIN NORMATIVA
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I. LOS ELEMENTOS DE UNA DEFINICIN. Sobre la base de lo hasta aqu expuesto, podra formularse la siguiente definicin instrumental de esta disciplina: El Derecho internacional privado se configura como el conjunto de normas y principios con los que cada Sistema jurdico particular dota de una regulacin especial a los supuestos de trfico externo que se suscitan en su mbito de ordenacin. Este enunciado no nos proporciona una explicacin precisa pero nos suministra unos elementos de reflexin cuyo anlisis nos permitir aprehender de forma progresiva el concepto y naturaleza de esta disciplina. Para ello hemos ordenado esquemticamente los tpicos que, a nuestro juicio, constituyen las claves para su comprensin. 1. La autonoma del Derecho internacional privado. Con esta afirmacin pretende ponerse de relieve que el Derecho internacional privado no mantiene ningn nexo especial de dependencia respecto al Derecho Internacional Pblico 36. Expresiones como conflicto de leyes, conflicto de jurisdicciones o norma de conflicto, evocan la idea de una colisin entre Sistemas y, en la medida en la que la funcin legislativa constituye una competencia que emana de la propia soberana del Estado, cabra entender que el mtodo ms lgico para resolver el conflicto sera el que se emplea para delimitar otras competencias estatales en el Derecho Internacional Pblico. A lo largo de la historia se han mantenido posiciones doctrinales que apuntaban en este sentido. En la actualidad es difcil encontrar en la doctrina cientfica tesis que respondan a las coordenadas puras de este tipo de enfoque 37. Hace ya algn tiempo que Akerhurst 38, tras analizar la praxis internacional, llegaba a la conclusin de que la libertad de cada legislador particular no se vea limitada por disposiciones o principios supranacionales a la hora de asumir las directrices de poltica legislativa que considerasen ms idneas para regular este sector del comercio jurdico 39. En consecuencia, la internacionalidad con la que se le adjetiva debe entenderse exclusivamente referida a la presencia de uno o varios elementos extranjeros en la economa interna de los supuestos que constituyen su objeto40.
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Como escribe Lipstein en General Principles of Private Internacional Law, R. des C. T. 135, 1972, pgs. 193 y ss, el Derecho internacional privado, como parte del Derecho de cada Estado, es Derecho interno que se encuentra sometido nicamente a los standards generales del Derecho internacional pblico, se inspira en las directrices de poltica legislativa, tradiciones y nocin de justicia vigentes en cada Estado y se halla libre de controles, excepto en los Estados federales donde la Constitucin puede imponer lmites. Acerca del carcter interno del Derecho internacional privado y su autonoma del Derecho internacional pblico, vase tambin a Beckett What is private internacional law?, Bristish Yearkbook of Internacional Law?, 1926, pgs. 73-86, quien al constatar que no existe un Derecho internacional privado que, como tal, sea vinculante a los Estados, concluye indicando que esta disciplina se fundamenta en los mismos pilares que las restantes ramas del Derecho interno: se inspira en el reconocimiento y eficacia de los derechos debidamente adquiridos al amparo de cualquier sistema jurdico reconocido por el foro como tal; y se articula mediante los mecanismos jurdicos que cada legislador estatal considera ms aptos para desarrollar de acuerdo con su propio sentido de la justicialos objetivos que incumben a este sector normativo.37
Hoy por hoy est superada la concepcin de que en todo conflicto de leyes subyace un conflicto de soberanas. La formulacin de diversas posiciones doctrinales puede verse, principalmente, en los siguientes trabajos: Pillet, Essai dun systme general de solution des conflits de lois; Journal du Droit Internacional (Clunet), 1894, pgs. 5 y ss. y 294 y ss.; Bonnichon, La notion de conflit de souverainets dans la science des conflits de lois, Revue Critique, 1949, pgs. 615 y ss.; Kahn-Freund, General Problems of Private Internacional Law, R. des C. T. 143, 1974, pgs. 166-176; Maridakis, Considrations sur lactivit de ltat concernant lnonc de rgles de Droit internacional priv, Ius et Lege, Festgabe fr M. Guitzwiller , Basilea, 1959, pg. 253 y ss.; Ancel, en Travaux de la Comission de Reforme du Code Civil, American Journal of Comparative Law, 1952, pgs. 165-166.38
Akerhurst, Jurisdiction in Internacional Law, British Yearkbook of Internacional Law, 1972-73, pgs. 35 y ss.39
Vid igualmente a Miaja de la Muela, El legislador interno, en funciones de legislador internacional, ante los conflictos de leyes, en Curso monogrfico sobre la Ley de Bases para la Modificacin del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, Valencia, 1975, pg. 172. 40
Vase a Aguilar Navarro, Derecho internacional privado, T. I, vol. I, Madrid, 1972, pgs. 441 y ss.-
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Una vez sentada esta premisa, hay que tomar en consideracin otras tres notas que, sin desvirtuar la esencia de lo que acabamos de afirmar, deben traerse a colacin a efectos de disipar confusiones de signo contrario. En primer lugar es preciso sealar la incidencia del Derecho Internacional Pblico sobre todo el Derecho interno, como criterio inspirador 41. Su creciente preocupacin por temas que son objeto de regulacin en los Ordenamientos nacionales permite explicar claramente este fenmeno. Basta con pensar en la relacin entre los Derechos Humanos y el Derecho Civil, para darse cuenta del alcance de este dato. El Derecho internacional privado no constituye una excepcin ya que ni escapa a su influencia ni se ve condicionado en mayor o menor medida que el resto de las disciplinas.
En segundo trmino, es necesario tomar en consideracin el incremento de las fuentes convencionales en los sistemas jurdicos modernos. El Tratado internacional, cuya importancia cuantitativa en todos los sectores del Derecho interno resulta patente, ha cobrado un especial protagonismo en sede de esta especialidad jurdica sobre todo en las ltimas dcadas. A ello hay que aadir la recepcin en nuestro Sistema de normas de origen comunitario europeo; y aunque el Derecho internacional privado tampoco se ve ni ms ni menos afectado por ellas que las restantes parcelas del Ordenamiento, no se debe, en ningn caso, dejar de subrayar su creciente importancia. Finalmente ha de llamarse la atencin sobre la actividad que realizan los sujetos y actores de Derecho Internacional Pblico en el mbito de las relaciones privadas 42. La compra o el arrendamiento de inmuebles por parte de un Estado o una Organizacin Internacional, la contratacin de personal o la adquisicin de suministros a cargo de entes de esta naturaleza, seran ejemplos claros del fenmeno al que nos referimos. Pues bien, de la misma manera en la que resultar preciso tener en cuenta otros derechos estatales distintos del espaol a la hora de regular los supuestos propios de nuestra disciplina, ser tambin necesario tomar en consideracin el Derecho interno de las Organizaciones Internacionales y al propio Derecho Internacional Pblico para determinar el rgimen jurdico de algunos casos43. 2. El Derecho internacional privado es Derecho interno.
El Derecho internacional privado constituye un sector del Ordenamiento jurdico espaol y, en consecuencia, sus principios y normas forman parte integrante de la estructura global de nuestro Sistema jurdico. En consecuencia, su positivacin, interpretacin y aplicacin vienen ineludiblemente condicionadas por este presupuesto. As pues, sus preceptos deben responder a los principios que inspiran la ordenacin jurdica espaola y las soluciones que nos suministren han de encajar coherentemente en la ordenacin general 44.
Con esto no se discute que deba tratarse de forma distinta lo que es diferente 45; lo que se afirma es que los parmetros de inspiracin deben responder a una constante
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Vase el anlisis que sobre este punto realiza Kahn-Freund, en loc.cit nota 41 pgs. 166-176.-
Cfr. Rigaux, en lo.cit. nota 15, pgs. 366 y ss. En relacin con esta cuestin nos parece particularmente significativa la Resolucin del I.D.I. adoptada en su sesin de Atenas en 1979, cuando estima que las partes pueden seleccionar como derecho aplicable a los contratos celebrados entre particulares y Estados, tanto las disposiciones de origen interno como las de fuente internacional, as como los principios que las inspiran o incluso, una combinacin de estos criterios (cfr. Annuaire Institut de Droit Internacional , vol. LVIII, Basilea, 1980, pg. 154).43
Vase a Picchio Forlati, Critres de rattachement et rgles dapplicabilit lheure de la protection des droits de lhomme en Europe, Revista di Diritto Internazionale Privato e Processuale , n. 4, 2005, pgs. 907 y ss.44
Espinar Vicente, Constitucin, desarrollo normativo y Derecho internacional privado, REDI, 1986, pgs. 109 y ss. Sobre el carcter nacional del Derecho internacional privado vase tambin a Jacquet, La fonction supranationale de la rgle de conflict de lois, R. des C. T. 292, 2001, pg. 159 y ss. Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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estructural nica. Dicho de otro modo, los principios constitucionales que inspiran la regulacin de cada materia, vinculan al legislador a la hora de establecer los preceptos de Derecho internacional privado, as como a los Jueces y a las Autoridades a la hora de aplicarlos46. El ncleo esencial de los derechos y libertades fundamentales del Ttulo primero de la Constitucin constituye un punto de partida comn para construir la regulacin de todas las instituciones a las que se refiere, tanto en su vertiente de trfico interno como en la de trfico externo. No es que hayan de regularse en paralelo, sino que el punto bsico de partida, el lmite mnimo para el goce de todos los derechos, es comn para nacionales y extranjeros, con independencia del carcter interno o internacional de las situaciones o relaciones que protagonicen. Slo a partir de ese mnimo esencial la regulacin podr discurrir por lneas divergentes, hasta que la divergencia del tratamiento jurdico no pueda justificarse con base en la diferencia objetiva que el elemento extranjero imprime en el objeto que se regula. Toda persona que entra en contacto con el Sistema jurdico espaol, queda amparada por los principios estructurales bsicos que consagra su Constitucin. Las normas de Derecho internacional privado no pueden positivarse ni aplicarse al margen de estos principios. Las soluciones de un sistema extranjero, que fuesen reclamadas por las normas de conflicto del foro, tampoco podrn resultar operativas si no encajan coherentemente en el esquema de derechos y libertades fundamentales que la Constitucin considera patrimonio de cualquier individuo. [Cfr. artculo 13.1 de la Constitucin]. Este tramo de regulacin del trfico externo tiene tal transcendencia sobre la ordenacin final del supuesto que resultara casi imposible entenderla sin referirnos necesariamente a l. Establecida la conexin entre el sistema de Derecho internacional privado y la cspide de la estructura normativa, ha de subrayarse ahora la ntima relacin que se produce entre la regulacin de cada instituto a nivel interno y la que se establece para el trfico internacional. Los principios generales bsicos que inspiran y se desprenden del tratamiento de cada materia a nivel de trfico homogneo han de ser respetados al articular y aplicar el rgimen previsto para los supuestos de carcter heterogneo. As por ejemplo, si en nuestro Derecho el matrimonio se concibe como una relacin exogmica (y ntese que no nos estamos refiriendo un principio constitucional) nunca podrn aceptarse en el Sistema espaol matrimonios celebrados entre hermanos. Cualquier unin que vulnerase este pilar no podra tener la consideracin de matrimonio a la luz de nuestro sistema, con independencia de que se hubiera conformado (o pudiera conformarse) con total validez al amparo de un Ordenamiento extranjero que partiese de valores distintos. Nuestro orden pblico se
45
Por el contrario entendemos que uno de los pilares en los que se sustenta la fundamentacin interna del Derecho internacional privado se encuentra en el artculo 14 de la Constitucin. La necesidad de proveer de una regulacin diferencial al trfico externo encuentra una slida razn en el propio artculo 14 y en su interpretacin por el Tribunal Constitucional. Es preciso dotar de soluciones jurdicas distintas a supuestos que son diferentes, para equilibrar el resultado de su regulacin. En consecuencia, lo heterogneo, en contraste con lo homogneo, debe en muchos casos regularse de un modo distinto. Lo que queremos decir es que su carcter diferencial no justifica la utilizacin de criterios que se desven de los que inspiran al Sistema (vase Espinar Vicente, en loc.cit nota 30 pgs. 145 y ss). Sobre los riesgos de discriminacin en Derecho internacional privado vase Rodrguez Pineau, La inconstitucionalidad del artculo 9.2 CC de 1974 (Comentarios a la STC 39/2002, de 14 de febrero), REDI, 2002, pgs. 243 y ss.
46
Vase a Gonzlez Campos, The Spanish Constitution and Private Internacional Law in constitucional jurisprudence, SYIL, n. 9, 2003, pgs. 1-26. Igualmente a lvarez Gonzlez, Desarrollo y normalizacin constitucional del Derecho internacional privado espaol Obra homenaje al profesor Julio D. Gonzlez Campos, T. II, Madrid, 2005, pgs. 1139 y ss. Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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opondra al reconocimiento o autorizacin de un tipo de relacin semejante para evitar una quiebra en la homogeneidad del Sistema.
3. Cada sistema de Derecho internacional privado tiene un objeto propio e identificable.
El Derecho internacional privado espaol atiende a regular el segmento del trfico jurdico externo que afecta a nuestro Sistema. Queremos de este modo destacar que slo pertenecen al trfico jurdico externo espaol, aquellos supuestos cuya regulacin pueda llevarse a cabo con base en nuestras disposiciones de Derecho internacional privado y obtener en su base una respuesta jurdica eficaz . Resulta obvio que en trminos de hiptesis cualquier caso puede ser estudiado a travs de nuestras previsiones normativas, pero nos hemos esforzado en argumentar su inutilidad. Por esta razn, siguiendo a Rigaux47, entendemos que el estudio de la determinacin del foro (jurisdiccin o autoridad competente para entender de un asunto) constituye la cuestin prioritaria de cualquier anlisis que haya de basarse en nuestras disposiciones de Derecho internacional privado. Incluso si la cuestin a la que nos enfrentamos carece de carcter litigioso o no precisa de la intervencin de ninguna autoridad pblica48, sera preciso realizar este ejercicio para saber si la respuesta que obtengamos tiene visos de operatividad prctica en relacin con el caso que se nos somete.
47
Rigaux, Droit internacional priv, T. I, Bruselas, 1977, pgs. 104-107. Vase Carrillo Salcedo, en loc.cit. nota 25, pgs. 171 y ss; y Prez Vera, El Derecho del foro ante el mtodo de atribucin; reflexiones en torno a su juego prioritario, en Estudios de Derecho internacional privado y pblico en homenaje al profesor Luis Sela Sampil, Oviedo, 1970, pgs. 917 y ss. 48
Vid supra sobre la necesidad de establecer el foro mediante un proceso de simulacin cuando, en la fase de anlisis, no resulta necesaria la intervencin de ninguno de los rganos encargados de declarar el derecho controvertido o de controlar la aplicacin del Derecho privado de los particulares.Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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4. Naturaleza jurdica y contenido del Derecho internacional privado. El trfico externo al que nos venimos refiriendo se integra por las llamadas relaciones privadas internacionales y este calificativo de privadas con el que se las adjetiva se refiere a que, uno al menos de los sujetos del supuesto debe ser una persona fsica o moral de esta naturaleza (aunque la otra parte sea un ente pblico) 49. En ningn caso debe interpretarse que con esta expresin se est aludiendo al carcter pblico o privado del instituto jurdico en el que se enmarque la regulacin del asunto internacional que se suscite. El trfico internacional de los particulares ocasiona episodios relevantes en el mbito constitucional, en el civil y mercantil, en el procesal, en el laboral, en el penal y en el fiscal. Cosa distinta es que las tcnicas que se utilizan en uno u otro sector para la regulacin de sus problemas sean diferentes 50. Esta reflexin conduce directamente al anlisis de su contenido y, congruentemente con lo expresado, entendemos con Batiffol 51 que esta especialidad atiende a dar una respuesta global a la cuestin de la posicin jurdica de la persona en las relaciones privadas internacionales. La aplicacin de esta idea al Derecho internacional privado espaol nos lleva a considerar que en l se integra el estudio de cuatro sectores normativos claramente identificables 52:
a) El grupo sistemtico dedicado al sector de la extranjera, por
cuanto integra disposiciones que definen la posicin especfica de los no nacionales en el ejercicio de sus derechos en Espaa. En nuestro Sistema existe un bloque sustantivo que ordena y concreta el ejercicio de gran parte de sus actividades en los supuestos que puedan afectar al comercio jurdico espaol, generando un juego coordinado entre el ncleo clsico del Derecho internacional privado y las normas de extranjera. Como escribiese Gonzlez Campos, el contenido esencial del Derecho de extranjera es el que concierne al goce de derechos del extranjero en el Estado de acogida, ya se trate de derechos de carcter poltico o privado o de derechos profesionales 53. De otra parte, dentro del ncleo de naturaleza puramente administrativa, interesa especialmente la concrecin de las situaciones relevantes del actor jurdico extranjero en nuestro territorio, ya que aparecen legalmente definidas en textos de este carcter y que, como en el caso del domicilio, la residencia, o el empadronamiento municipal, gradan el espectro en el que, en Espaa, se pude gozar de esos derechos y soportar las correspondientes obligaciones.
49
En contraposicin los profesores Fernndez Rozas y Snchez Lorenzo ( Derecho internacional privado, Madrid, 1999, pgs. 28-29) consideran que el carcter privado se explica en que los dos sujetos de la relacin han de ser sujetos de Derecho privado o de Derecho pblico que actan con carcter privado, lo que les lleva a excluir el Derecho de la nacionalidad, el Derecho de extranjera, el Derecho fiscal internacional, el Derecho penal internacional y el Derecho administrativo internacional del contenido del Derecho internacional privado. En el mismo sentido Calvo-Caravaca y Carrascosa Gonzlez, Derecho internacional privado, vol. I, Granada, 2005, pg. 11. 50
Batiffol Tendences doctrinales actuelles en Droit internacional priv, R. des C. T. 72, 1948, pgs. 42 y ss. ha querido subrayar la inclusin de las relaciones de derecho pblico como materia propia del Derecho internacional privado y no como una cuestin sometida a una tcnica diferente.
51 52
Vid Batiffol y Lagarde, Droit internacional priv, Pars, 1981, pg.7.
Sobre la importancia de considerar las relaciones estructurales de los cuatro sectores vase los magnficos trabajos del profesor Gonzlez Campos, en Les liens entre la comptence judiciaire et las comptence legislative en Droit internacional priv, R. des C. T. 156, 1977, pgs. 233 y ss.; Las relaciones entre forum y ius en Derecho internacional privado. Caracterizacin y dimensiones del problema, ADI, 1977-78, pgs. 93 y ss.53
Gonzlez Campos, en loc.cit. nota 18, pg. 31.-
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b) El Sistema jurdico espaol se alinea con aquellos otros que establecen la ciudadana del sujeto como ndice substancial para determinar la vinculacin primaria entre la persona y el Ordenamiento. En consecuencia, el segmento normativo destinado a definir quienes ostentan la nacionalidad espaola de forma efectiva en cada momento considerado, constituye una clave previa para el tratamiento de un gran nmero de las cuestiones que integran el objeto de esta rama del Derecho. Por otra parte, adems, dentro del Derecho de la nacionalidad se incluye un aspecto que transciende lo puramente instrumental y que ha de regularse y resolverse mediante las tcnicas propias de esta especialidad. Nos referimos concretamente a los casos de plurinacionalidad, en cuya configuracin se aprecian caracteres sensiblemente similares a los descritos en referencia al objeto de esta disciplina. c) El llamado, en trminos clsicos, conflicto de jurisdicciones, al que debera adscribirse un contenido amplio, de forma que comprendiese las normas de competencia judicial internacional, las relativas al reconocimiento y ejecucin de decisiones extranjeras, as como las atinentes al arbitraje internacional y a los actos de jurisdiccin voluntaria en los que se evacuen expediente de trfico externo 54. A todo ello podran aadirse las disposiciones referentes a las especialidades rituarias que determina la presencia del elemento extranjero en los procesos judiciales y las concernientes a algunos asuntos de carcter netamente administrativo. d) Finalmente el sistema de Derecho internacional privado encuentra su ncleo esencial en el conjunto de disposiciones que establecen la reglamentacin del trfico privado internacional en cada uno de los sectores del Ordenamiento. Para ello se utilizan una pluralidad de mtodos y tcnicas normativas, a las que nos referiremos en el prximo captulo, y que permiten obtener respuestas adaptadas a cualquiera de los aspectos que puede revestir la proyeccin internacional de la vida de las personas. 5. El carcter especial y general del Derecho internacional privado.
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Niboyet Manuel de Droit Internacional Priv, Pars, 1928 y Torres Campos en loc.cit. nota 15 ya mantenan que un sistema de Derecho internacional privado debe integrar el conjunto de preceptos destinados a regular aquellos procedimientos de control estatal sobre la aplicacin del Derecho privado por los particulares que no exigen la intervencin de una instancia jurisdiccional en cuanto tal. Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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En la prctica jurdica rara vez se suscitan asuntos totalmente internacionales, en el sentido de que suelen mezclarse los elementos autnticamente heterogneos con aspectos netamente homogneos directamente regulables a travs de las normas generales del foro. Es innegable que, en hiptesis, pueden producirse, casos absolutamente internacionales, pero no es menos evidente que pocas veces sucede. Por regla general, al diseccionar el asunto que incluye el elemento extranjero se descubre que una parte de sus componentes constituyen cuestiones sometidas al Derecho interno, mientras que otro sector se entronca con normas o decisiones extranjeras o, simplemente, no resulta regulable a travs de las previsiones de la lex fori. Pues bien, el Derecho internacional privado acta especialmente sobre ese sector, reconociendo o rechazando lo constituido con base en un Sistema extranjero o haciendo suyas las disposiciones de una Ley fornea para obtener la regulacin buscada55. Sin embargo, hay que tener presente que, al ensamblar las dos partes, se desencadena un proceso de adaptacin en el que lo internacional repercute sobre lo interno condicionando la respuesta jurdica final. Como escribiese Aguilar Navarro56, incluso cuando se resuelve un problema de trfico externo aplicando la ley del foro, sta se aplica de un modo muy distinto a como se hace en los supuestos homogneos. En consecuencia, la naturaleza internacional de un sector del supuesto produce un efecto general sobre el conjunto del asunto. 6. Las notas de historicidad y actualidad del concepto. El concepto de Derecho internacional privado constituye una variable dependiente del modelo de organizacin internacional y de los caracteres de la realidad social y jurdica del momento en el que deba ser aprehendido. Para entender los caracteres del Derecho internacional privado actual nos parece importante incidir sobre las transformaciones que ha experimentado la sociedad internacional en el ltimo medio siglo, en la medida en la que condiciona los nuevos enfoques desde los que se aborda la construccin del Derecho en general y del Derecho internacional privado en particular57. A partir de la segunda gran guerra se inici un proceso de transformacin en la sociedad internacional. El reducido colectivo de Estados civilizados se fue transformando en una comunidad universal integrada por un nmero muy superior de Estados soberanos e iguales ante el Derecho Internacional, pero muy diferentes en sus concepciones religiosas, culturales y econmicas y, por lo tanto muy distintos en sus opciones de organizacin jurdica. La homogeneidad del pequeo escenario dio paso a una situacin nueva donde esa afinidad slo se produce ahora entre los Sistemas que comparten unos valores polticos e ideolgicos determinados. Sobre esa base se proyecta la mundializacin de la actividad econmica a travs de la transnacionalizacin de la actividad empresarial, de la globalizacin del capital financiero y del auge de los movimientos migratorios. La facilidad de los desplazamientos, la revolucin tecnolgica y las desigualdades entre los distintos pases, fortalecen e incrementan las relaciones privadas internacionales. En este contexto, la actividad de los agentes del trfico externo, pone en relacin culturas y normas pertenecientes a sistemas sociales que unas veces manifiestan una
55
Mayer Droit international priv, Paris, 1.977, pgs. 2-3, seala que el Derecho internacional privado no se ocupa de regular ntegramente la cuestin planteada sino que nicamente atiende a los problemas especficos directamente ligados al carcter internacional de la misma.
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Como ha escrito Aguilar Navarro, Derecho internacional privado, vol. I, T. II, Madrid 1977, pg. 87 no se puede negar el carcter internacional de un supuesto por el hecho de quedar sometido a la regulacin de unas normas internas; an sin dejar de ser lex fori, la disposicin puede operar de modo distinto segn deba aplicarse al trfico externo o el interno. En cualquier caso, como seala Van Hecke Principes et mthodes en Droit internacional priv, R. de C. T. 126, 1969, pg. 409, la presencia del elemento extranjero supone siempre una complicacin en la aplicacin de la ley del foro, en el mejor de los casos.57
Para un desarrollo de estas ideas cfr. Espinar Vicente, en loc.cit. nota 30, en especial, pg. 106 y ss.-
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gran afinidad y otras veces resultan muy distintos, pero que todos se enmarcan en un cuadro comn globalizado, donde los fundamentos organizativos se hallan en fase de transformacin 58. Carrillo Salcedo59, siguiendo a Pureza, esboza un paradigma del nuevo orden internacional basado en la sustitucin de tres principios claves del modelo anterior: el de la reciprocidad por el de la equidad; el de la neutralidad axiolgica por el de la legitimidad y el de la exclusividad de la Soberana del Estado por el de la primaca de los intereses de la Comunidad Internacional. La progresiva sustitucin de los ejes tradicionales por otros distintos, unido a la conformacin multicultural de la humanidad y a la resistencia a abandonar los viejos esquemas ha transformado la ambientacin de las relaciones privadas internacionales. En estas coordenadas, un supuesto de trfico externo puede poner en relacin a Sistemas jurdicos pertenecientes a Estados particularmente afines o conectar Ordenamientos enraizados en culturas muy diferentes60. En atencin a la identidad o diversidad de los valores que inspiran la ordenacin de los Derechos que se vinculan a cada asunto estos escenarios pueden ser clasificados en las siguientes cuatro categoras: a) El escenario de la integracin jurdica, que se caracteriza por poner en relacin a una serie de Ordenamientos jurdicos que parten de unas lneas de inspiracin muy afines y dotan a algunas de sus instituciones de una regulacin muy parecida. Obviamente, cuando un asunto de Derecho internacional privado se suscita en este escenario, el resultado que se obtendra aplicando uno u otro de estos Sistemas presentara diferencias de mero matiz. Si el trfico privado internacional alcanza en este entorno un volumen sustancial, la solucin que se manifiesta como ms adecuada sera la de unificar el derecho material de esos Estados61 y, de ser preciso, introducir unas disposiciones uniformes que atendiesen a las peculiaridades de los supuestos de carcter internacional. Esta labor puede llevarse a cabo a travs de fuentes internacionales (tratados multilaterales) o mediante instrumentos emanados de instituciones u organizaciones internacionales a las que los Estados hayan cedido competencias legislativas (como es el caso de la Unin Europea). De esta manera se establece una suerte de Derecho comn, complementado con previsiones especficas para los asuntos objeto de esta especialidad jurdica.
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Vase al respecto Jayme, Identit culturelle et intgration: le droit priv postmoderne: Cours general de Droit internacional priv, R. des C. T. 251, 1995, pg. 56. Igualmente a De Miguel Asensio en El Derecho internacional privado ante la globalizacin, AEDIPr, n. 1, 2001, pgs. 37 y ss. poniendo el acento en el papel protagonista que puede desempear el Derecho internacional privado con la globalizacin postindustrial.
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Carrillo Salcedo, Influencia de la nocin de comunidad internacional en la naturaleza del Derecho internacional pblico, Obra homenaje al profesor Julio D. Gonzlez Campos, T. II, Madrid, 2005, pgs. 185-186. Sobre el tema, vid Pureza, El patrimonio de la humanidad. Hacia un Derecho internacional de solidaridad?, Madrid, 2003 passim.60
La comunidad universal de derecho es autnticamente universal y abarca sistemas que no son solamente diferentes, sino que, a veces, resultan radicalmente contrapuestos. Baste recordar como, a principios de los aos setenta, se lleg a hacer clsica la distincin entre los conflictos de sistemas y los conflictos de civilizaciones. La obra de Elgeddawy Relations entre systmes confessionnels et laques en Droit internacional priv, Pars, 1971, resulta uno de los mayores exponentes de esta lnea.61
Sobre la cuestin vid Snchez Lorenzo, Derecho privado europeo, Granada, 2002. Igualmente, La funcin de las tcnicas conflictuales en los procesos de unificacin del Derecho privado material, Obra homenaje al profesor Julio D. Gonzlez Campos, T. II, Madrid, 2005, pgs. 1765-1786. Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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b) El escenario de la coordinacin jurdica, que es el que puede apreciarse cuando en un espacio plurilegislativo ideal, el contenido regulador de un determinado instituto vara de un Ordenamiento a otro, sin despertar por ello sentimientos de rechazo recproco ni resultar netamente contradictorios los resultados de su aplicacin. Las unidades legislativas de estas caractersticas pueden y suelen ajustar el funcionamiento de sus respectivas instituciones a travs de la unificacin de sus normas de Derecho internacional privado. A tal fin se establecen convenios en materia de competencia judicial internacional y reconocimiento y ejecucin de sentencias 62, o tratados que incorporan normas de conflicto comunes en determinadas materias o mecanismos para la cooperacin internacional de autoridades. c) El escenario de la cooperacin jurdica internacional 63, que es el que constituye el entorno tradicional, el medio estndar sobre el que han operado idealmente las construcciones doctrinales clsicas. Se integra por el conjunto de Ordenamientos jurdicos, cuyos parmetros de regulacin responden a una concepcin internacionalmente homologada dentro de su diversidad. Sobre la base de los principios de reciprocidad y cooperacin, cada Sistema particular establece por su cuenta los mecanismos apropiados para reconocer la existencia de situaciones o relaciones jurdicas establecidas al calor de los otros Sistemas. Este tipo de cooperacin autnoma se desarrolla con dos lmites claros: slo es posible con base en la reciprocidad y slo cabe cooperar para asumir consecuencias jurdicas que no afecten a los intereses de la nacin ni a la homogeneidad de su Sistema jurdico. d) El escenario de la confrontacin, que es el que se integra por aquellos Sistemas que incluyen instituciones cuyo contenido regulador no se adecua a los parmetros axiolgicos asumidos por la comunidad internacional, o bien responden a perfiles propios de una civilizacin diferente (conflicto de civilizaciones) o bien incorporan intereses absolutamente contrapuestos a los asumidos por los Sistemas con los que haya de establecerse la colaboracin. En estas condiciones, la aceptacin de las soluciones de uno de estos Ordenamientos en la esfera jurdica del otro llevara a una ruptura de su autoridad, homogeneidad y coherencia que resultara difcilmente aceptable. Pinsese en instituciones como el repudio, la poligamia o las adopciones simples frente al Derecho espaol. La metodologa y las tcnicas habituales no sirven aqu para lograr resultados satisfactorios. Se hace necesario explorar otros mtodos de solucin que permitan establecer una equivalencia de efectos o realizar una transposicin de instituciones; que, en definitiva, sean capaces de proveer de una reglamentacin adecuada a estos supuestos.
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Un ejemplo de este escenario nos lo proporciona el espacio judicial europeo (por utilizar la terminologa de Fernndez Rozas, en La cooperacin judicial en los Convenios de La Haya de Derecho internacional privado, REDI, 1993, pgs. 81 y ss.), entendiendo por tal no slo el marco de la Unin, sino uno ms amplio que se ha ido estructurando con independencia del anterior. Pues bien, dentro de este mbito, las normas de competencia judicial y reconocimiento de actos y decisiones extranjeros, contenidas en los Reglamentos comunitarios y en los Tratados de Bruselas y Lugano, se complementan con las disposiciones que se establecen en otros convenios de alcance multilateral o bilateral en los que se articulan mecanismos de coordinacin para los procedimientos civiles, a nivel de acceso a la justicia, representacin gratuita, notificaciones, obtencin y traslado de pruebas, comisiones rogatorias y dems mecanismos de asistencia y cooperacin. Este entramado coordina la actuacin judicial sin unificar, ni necesariamente aproximar las bases de su ordenacin rituaria. No se trata de una integracin jurdica, sino de una mera coordinacin que, no obstante, incide de forma drstica en el tratamiento de las cuestiones de trfico privado internacional. Resulta obvio que nunca ser lo mismo ventilar un pleito internacional en el marco de estas caractersticas que en el cuadro de un panorama distinto.
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Utilizamos la expresin de Derecho internacional de la cooperacin, por entender que sta es el fundamento general del actual Derecho internacional privado autnomo, en el sentido en el que la expresan Fernndez Rozas y Snchez Lorenzo, en Derecho internacional privado, Madrid, 1999, pgs. 56 y ss. Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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Estos escenarios ideales pueden coincidir o no con espacios imaginarios compuestos por un nmero de Estados concretos; pero para aprehender bien la idea que se pretende transmitir es muy importante entender que los marcos de referencia se integran por institutos afines o antagnicos y no por Ordenamientos tomados en su conjunto. Esto quiere decir que entre dos mismos Sistemas pueden generases espacios de integracin o de confrontacin en relacin con uno u otro sector de su legislacin64. II. LOS MTODOS EN DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO. El mtodo constituye un procedimiento destinado a la realizacin de un fin ; en consecuencia, habremos de distinguir dos acepciones bsicas del trmino al referirlas al Derecho internacional privado. La primera se corresponde con el camino que ha de seguirse para la construccin y aplicacin del sistema positivo y la segunda es la que debe utilizarse para el anlisis cientfico de sus problemas. Aqu vamos a ocuparnos de la primera, que en realidad es una variable dependiente del concepto de Derecho internacional privado del que se parta. 1. Concepto y mtodo. Hemos tenido ocasin de ver cmo el factor de extranjera que caracteriza el objeto de esta disciplina, constituye el elemento integrante de una relacin que se suscita en el foro y que se halla conectado con un Ordenamiento distinto. A partir de esta constatacin se suscitan dudas sobre cul debe ser el camino que ha de seguirse para regular satisfactoriamente un asunto de estas caractersticas. Pues bien, este panorama permite ser contemplado desde varias perspectivas. Puede considerarse desde el punto de vista que proporcionan las normas en presencia, o puede enfocarse desde la ptica que ofrece el propio supuesto 65. Si se atiende exclusivamente a las normas, se est partiendo de una concepcin previa, claramente definida: el Derecho internacional privado tiene como finalidad determinar cuando debe aplicarse un precepto de la ley del foro y cuando debe atribuirse su regulacin a una disposicin extranjera. Si, por el contrario observamos el problema desde el ngulo del supuesto, el objetivo de esta rama jurdica, no se centra tanto en determinar cuando ha de aplicarse una u otra Ley, sino en encontrar soluciones jurdicas apropiadas para regular las relaciones y situaciones internacionales. Junto a estas dos formas claves de percibir la cuestin, existen otros enfoques que determinan diferentes objetivos o matizan los descritos. A cada forma de percibir la ecuacin concepto-finalidad le corresponde un mtodo propio. Vamos a referirnos en esta sede a las concepciones de carcter tradicional, transformadas a travs de su gnesis histrica. 2. La concepcin unilateralista.
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A veces pueden apreciarse los problemas propios de este escenario de la confrontacin cuando la cuestin de trfico externo pone en contacto a ordenamientos de pases que intervienen en el mismo proceso de integracin. Un ejemplo de los que queremos decir se ve dentro del proceso comunitario de integracin econmica con la acciones de tutela de intereses colectivos y difusos de los consumidores. Como ha puesto de relieve Paredes Prez La tutela jurisdiccional internacional de los intereses colectivos y difusos de los consumidores. Problemas actuales y propuestas de futuro, Estudios sobre Consumo, n. 79, 2006, pgs. 75 y ss. la ausencia de regulacin y el distinto contenido regulador en los pases en las que estn previstas suscitan claras situaciones claudicantes en este mbito.
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Vase el anlisis de la posicin mantenida por Steindorff, Sachnormen im internationalen Privatrecht , Francfurt, 1958 en Kegel, The crisis of the conflict of laws, R. de C. T. 112, 1964, pgs. 238-251.Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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La concepcin unilateralista parte de una idea rgida de la Soberana 66 y 67. Cada Estado goza de competencia para fijar los lmites espaciales de las normas que promulga, pero carece de jurisdiccin para establecer la esfera de eficacia de los preceptos pertenecientes a otros Ordenamientos. Por lo tanto, cada vez que se plantea el problema de la reglamentacin jurdica de una situacin o relacin, el intrprete jurdico debe analizar primero si la cuestin en estudio cae dentro de la esfera de aplicacin de las normas del foro y, en caso negativo, deber buscar el precepto aplicable estudiando el mbito espacial de eficacia de cada norma extranjera potencialmente aplicable; pero deber hacerlo en atencin a tal y como ste aparece definido en su respectivo Sistema, sin introducir ningn otro elemento valorativo. La suma de cada una de estas delimitaciones individuales genera un mapa ideal en el que puede verse la distribucin de las distintas competencias legislativas de los Estados en el panorama internacional 68.
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Nos referimos en este apartado nicamente al denominado unilateralismo absoluto, interno o introverso, no al denominado unilateralismo parcial como vamos a ver, no es un unilateralismo tan ambicioso como el interno, pues no propugna la sustitucin del mtodo bilateral por otro distinto, sino la pervivencia (junto a la norma de atribucin) de un tipo de normas de la lex fori que resultan aplicables sin la mediacin de la norma de conflicto bilateral cada vez que las situaciones internacionales se hallan comprendidas en su mbito espacial de aplicacin (Vase Francescakis, Quelques prcisions sur les lois dapplication inmdiate et leurs rapports avec les rgles de conflit de lois, Revue Critique, 1996, pg. 16), ni al llamado unilateralismo externo, que no es un autntico unilateralismo porque se trata de una concepcin que parte de la realidad misma de las norma de conflicto bilateral. En efecto, con excepcin de P. Picone en La mthode de la rfrence l'ordre juridique comptent en droit international priv , R. de C. T. 197, pg. 247, que considera que la norma de conflicto juega el papel de establecer los lmites de aplicabilidad de la ley del foro, para los partidarios de esta ltima concepcin doctrinal la norma de conflicto bilateral no determina en ningn caso el mbito de aplicacin de la lex fori, se limita slo a definir los lmites de eficacia espacial que atribuye a las leyes extranjeras. En el unilateralismo externo la remisin a un Derecho extranjero es el efecto propio de la aplicacin de la norma de conflicto. Todo lo contrario de los que sucede con la lex fori, cuyo ttulo de aplicacin no resulta tanto de la operatividad de una norma bilateral como de un principio general de aplicacin de su Derecho por el juez (Vase Ago, Rgles gnrales des conflits de lois R. des C. T. 58, 1936, pg. 294 y ss; Morelli, Elemento di Diritto internazionale privato, Npoles, 1971, pg. 16 y ss; Monaco, Lefficacia dela legge nella spazio (Diritto internacionales privato, Turn 1964, pg. 25 y ss.).
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Distintas nociones han servido de fundamento para las doctrinas unilateralistas [la nocin de soberana estatal (Schell y Niedner), intereses estatales (Currie), intereses privados (Quadri) y el respeto de los derechos adquiridos (Gothot)], pero, como seala Patocchi en Rgles de rattachement localisatrices et rgles de rattachement caractre substantiel, Ginebra 1985, pg. 221, todas ellas tienen como denominador comn la bsqueda y la observacin del mbito de aplicacin espacial del derecho interno.
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Gothot, Le renouveau de la tendance unilatraliste en droit international priv, Revue Critique, 1971, pg. 14. Esta representacin puede dar origen a tres posibles formas de presentarse el conflicto legislativo en la prctica. Puede ser que nicamente uno de los Sistemas implicados manifieste una autntica vocacin de ser aplicado, con lo que la colisin queda resuelta. Puede ser que dos o ms Sistemas deseen regular la cuestin, lo que nos deparara un conflicto positivo: o cabe la posibilidad de que ninguno muestre inters en regular el asunto, lo que nos llevara a un conflicto negativo. Las distintas soluciones propuestas ponen de relieve las quiebras en de los planteamientos unilateralistas. Como seala Loussouarn en Cours general de droit internacional priv, R. des C. T. 139, 1973, la solucin ms acorde con el espritu unilateralista sera la declaracin de incompetencia por parte del juez competente. Por el contrario, las soluciones propuestas se dirigen bien a extender el mbito de aplicacin de la lex fori, o bien a bilateralizar la norma de conflicto unilateral. Soluciones que terminan por desvirtuar el punto de partida del que arranca la concepcin unilateral. Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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Para entender bien el esquema funcional de esta doctrina es conveniente detenerse en alguno de sus presupuesto claves. Hay que tener en cuenta que el unilateralismo parte de la base de que las normas se promulgan para que acten en una esfera de accin delimitada por unas coordenadas de tiempo y espacio y que fuera de ellas su elemento material queda desvirtuado; no puede actuar con la coherencia que posee en su marco primario de actuacin 69. En consecuencia, solo deben ser aplicadas a los casos especficos para los que fueron positivadas. Es decir, fuera de su propio Sistema slo pueden alcanzar su dimensin normativa plena si se emplea un mtodo que tenga en cuenta su autntica vocacin reguladora, tal y como le fue establecida por su legislador. Y es que el elemento sustancial de cada disposicin incorpora unos objetivos de poltica legislativa que expresan los intereses del Estado con respecto a ese supuesto. Para que pueda operar en toda su dimensin, fuera de ese marco originario, es preciso determinar previamente si al aplicarla se satisfacen o no los objetivos de poltica legislativa que lleva incorporados. Esta concepcin se pone particularmente de relieve en la obra de Currie 70 y puede sintetizarse con Evrigenis71 entendiendo que el campo de aplicacin de cada norma de Derecho material est definido en principio por la propia norma. Toda regla jurdica parece as contener lo que la doctrina del Derecho internacional privado llama una regla de conflicto unilateral latente. El mtodo unilateral constituye, pues, el procedimiento adecuado para obtener una regulacin que responda a las concepciones descritas. La frmula consiste en promulgar una serie de disposiciones en las que se establecen los casos en los que el legislador nacional quiere que se aplique una norma o un sector normativo de su Derecho material interno al trfico internacional. As, por ejemplo, cuando el legislador espaol del siglo XIX, codificaba el Derecho Civil y estableca las disposiciones relativas a la capacidad, pensaba en una facultad referida a los espaoles en Espaa; y cuando se plante la cuestin de la aptitud de los espaoles en sus relaciones de trfico externo, opt por entender que las leyes relativas a la capacidad legal de las personas obligan a los espaoles aunque residan en el extranjero . Con un enunciado de este tipo se conseguan dos resultados: de un lado, el juez espaol saba que los espaoles eran capaces para todos los actos de la vida civil de acuerdo con lo que se estableca en nuestra legislacin, cualquiera que fuese el pas donde se encontraren ( dimensin interna del unilateralismo). Por otro lado se lograba que un Juez extranjero, acudiendo a este artculo, supiese cual era la vocacin de aplicacin de estas normas en las relaciones de trfico externo (dimensin externa del unilateralismo).
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Quadri, Lezioni di Diritto internazionale private, Npoles, 1968, pg. 67.-
Currie, Notes on methods and objectives in the conflict of laws, en Selected Essays on the Conflict of Laws, Durham 1963, pgs. 183-184.71
Evrigenis, Tendentes doctrinales actuelles en Droit internacional priv, R. des C. T. 105, 1966, pgs. 358-359.Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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La aplicacin de este procedimiento al concepto de Derecho internacional privado que se ha venido manteniendo a lo largo de estas pginas no resulta apropiada. La idea de heterogeneidad sustentada supone un punto de partida muy distinto. Hemos mantenido que los supuestos de trfico externo se encuentran integrados por componentes de distinta naturaleza que imprimen en ellos un carcter propio y diferencial . Esta percepcin no casa bien con la idea de utilizar aquella norma que considere homogneo el aspecto al que deba ser aplicada, porque entendemos que ningunos de los aspectos del asunto resulta realmente homogneo para ninguna de las Leyes en presencia, quitando unos pocos casos 72. Como iremos viendo, salvo en rarsimas excepciones, ninguna norma de Derecho interno resulta adecuada, sola y por s misma, para regular un asunto internacional. 3. Las concepciones del multilateralismo. El mtodo unilateral y la razn de la que parte han predominado en la historia doctrinal del Derecho internacional privado y an siguen siendo el norte de escuelas y sistemas. An hoy se halla en un proceso de evolucin constante y mantiene su fuerza fuera del rea jurdica de la Europa continental del Oeste. Fue precisamente en el mbito germnico, donde a principios del siglo XIX, se iniciara una lnea conceptual distinta 73 que tuvo su inicio en Wchter, el ncleo de su construccin doctrinal en Savigny y el desarrollo operativo en von Bar. Con ella se cambi el objeto del anlisis y se abandon la reflexin centrada en la norma, para dar paso a un anlisis asentado en los caracteres de la propia relacin jurdica de trfico externo 74.
72
La reduccin de lo internacional a lo interno queda patente en la doctrina de Gothot, quien considera como supuestos verdaderamente internacionales y, por tanto, necesitados de una reglamentacin especial, todos aquellos casos en los que se produce una laguna (conflicto negativo) al no tener ninguna ley estatal voluntad de aplicacin. En tales casos, rien nempche alors un Etat de rgler des telles espces sans recourir une rgle prenant pour critre la volont dapplication dune loi interne Cfr. Gothot, en oc.cit. nota 72, pg. 32.73
Sobre el mtodo multilateral, vase Picone, Ordinamento competente e Diritto internazionale privato , Padua, 1986, en especial pgs. 7 y ss. y 25 y ss.
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Savigny estableci los cimientos de una nueva orientacin que, con transformaciones y concreciones sucesivas, ha supuesto la base operativa de las principales construcciones internacional privatistas en nuestra rbita jurdica. Uno de los elementos necesarios para comprender el llamado giro copernicano de Savigny (como bautiz Gutzwiler, en loc.cit. nota 30, pgs. 291 y ss., radica en que distingue entre la relacin de derecho y la institucin. La relacin de derecho posee dos elementos: el material y el formal; el primero se refiere a los vnculos que puede establecer la voluntad humana con respecto a las cosas u otras personas; y el segundo viene determinado por la aprehensin jurdica de ese vnculo. La institucin, por su parte, constituye el modo de expresin sistemtico de las reglas jurdicas (Savigny, loc.cit. nota 4 pg. 224). Las normas son proposiciones aisladas que cobran sentido orgnico en sede del esquema que las agrupa en torno a los objetos sobre los que se proyecta sus respectivas acciones jurdicas (derecho de familia, de cosas y obligaciones, fundamentalmente), (Savigny, ibidem, pgs. 230-231). Este conjunto de instituciones se integra, a su vez, en la estructura global de un Sistema de Derecho. Pues bien, las relaciones de derecho obtienen su regulacin en el Sistema y, si se las disecciona en sus distintos componentes, puede comprobarse cmo cada elemento se integra en el mbito de regulacin de una institucin distinta. Por consiguiente, escribe Savigny, cuando las instituciones de derecho se perciben aisladas pueden ser combinadas arbitrariamente; mientras que cuando la relacin de derecho se revela por los acontecimientos de la vida real, nos aparece directamente y bajo su forma correcta (Savigny, ibidem pg. 27). Esta distincin entre relacin e institucin le permitira aprehender el objeto del Derecho internacional privado desde una perspectiva nueva y diferente. En lugar de preguntarse por el mbito de eficacia espacial de las instituciones, se cuestiona en torno a cules son las relaciones de derecho sometidas a cada institucin. Partiendo de esta premisa, el paradigma de Savigny se construira en torno a la siguiente idea fundamental: la llamada colisin entre las leyes debe resolverse sobre la base de buscar para cada relacin de derecho (es decir, el supuesto de la vida real contemplado por el Derecho) el mbito de poder jurdico (es decir, el sistema y no la institucin ni las normas) a que esta relacin pertenezca por su naturaleza, donde tenga su sede (Savigny, ibidem , pg. 140 y pg.194). Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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En sus orgenes no supuso una ruptura drstica con las concepciones anteriores y coetneas75. Se trataba de encontrar la norma aplicable, pero no a travs de la lgica de su vocacin de aplicabilidad76, sino de la conexin que manifestase el supuesto con un Ordenamiento determinado. Para los seguidores de esta corriente, toda relacin jurdica presenta unos caracteres de los que es posible deducir donde se encuentra su sede de regulacin natural. Basta con estudiar sus caractersticas para saber cual es el Derecho llamado a regirla. El legislador debe representarse el supuesto, diseccionarlo y analizar cada uno de sus elementos integrantes, al objeto de determinar cuales de ellos son los ms significativos, los que expresan su autntica esencia. Una vez identificados, considerar que all donde se produzcan es donde la relacin o situacin de que se trate tiene su autntica sede de regulacin. As por ejemplo, al estudiar los componentes de las relaciones no contractuales, puede entender que todos los elementos gravitan en torno a una idea nuclear: la del dao. Habiendo llegado a esta conclusin formular una norma de conflicto multilateral, que puede ser redactada del siguiente modo: Las obligaciones no contractuales se regirn por la ley del lugar donde hubiere ocurrido el hecho de que deriven. Cada vez que un Juez espaol deba ventilar una cuestin relativa a una responsabilidad de este tipo, sabr que debe aplicar la ley donde se haya producido el dao en el que traiga causa. Esta ley podr ser la espaola o la de un tercer pas y, en este ltimo caso, la aplicar porque su ordenamiento jurdico le conmina a ello; porque es la consecuencia jurdica de su norma de conflicto.
75
Vase Gonzlez Campos El paradigma de la norma de conflicto multilateral, en Estudios jurdicos en homenaje al profesor Aurelio Menndez , Madrid, 1996, pg. 5249, Savigny no adopt una posicin dogmtica sobre la eleccin de la relacin jurdica como punto de partida en lugar de la norma jurdica, sino que la considera como una alternativa terica al afirmar que los vnculos entre la relacin jurdica y la norma jurdica pueden ser concebidos desde dos ngulos diferentes: el imperio o supremaca (Herrschaft) de las normas sobre las relaciones jurdicas o la sumisin de stas a las normas. Agregando significativamente que las dos maneras de plantear la cuestin slo difieren en su punto de partida, pues se trata del mismo problema (vase en el mismo sentido a Van Hecke, Principes et mthodes de solution des conflits de lois, R. des C. T. 126, 1969, pgs. 399 y ss; Lalive, Tendances et mthodes en Droit international priv, R. des C. T. 155, 1977, pg. 114); o ms actualmente Jacquet, La fonction supranationale de la rgle de conflit de lois, R. des C. T. 292, 2001, pgs. 151 y ss. 76 Dos premisas fueron las que finalmente llevaron a Savigny a decantarse a favor de la relacin jurdica (vase, Patocchi, en loc.cit. nota 71 pgs. 202-205): su concepcin privatista y racionalista del Derecho, as como su idea de la existencia de una comunidad de Derecho. La influencia de Kant y el idealismo alemn le llev a distanciarse de las corrientes estatutarias desde una doble perspectiva: racionalista e individualista (Vase De Nova, Historical and Comparative Introduction to Conflict of Law, R. des C. T. 118, 1966, pgs. 441-447). Racionalista, porque la finalidad que obedece la elaboracin sistemtica de su mtodo es una respuesta totalmente contraria a la pretendida por las doctrinas estatutarias con base al mtodo casustico, al anlisis ad casum. Individualista, porque no conceba la norma jurdica como la expresin de un poder soberano, sino, todo lo contrario, como un poder del individuo. De este modo, reduce las normas que persiguen intereses pblicos al rango de categora anormal. Por otro lado, Savigny (em loc.cit. nota 4 pgs. 139 y 140) logra imprimir tambin el sello universalista de su construccin tras observar la existencia de una comunidad de derecho entre los diferentes pueblos que no slo le posibilita una percepcin afn de los caracteres de la relacin jurdica la equivalencia entre la ley del foro y la lex aliena-, sino tambin la visin uniforme de su naturaleza y, por consiguiente, el vnculo universal de la relacin jurdica en el mbito de eficacia de un determinado Derecho. Por esta razn Patocchi (en loc.cit. nota 71, pg. 207) seala que el enfoque que consiste en delimitar el mbito de aplicacin de las normas est presente en el criterio formal de la relacin jurdica. Savigny] excepciona dicho principio de base (la igualdad entre la ley extranjera y la ley del foro) cuando no existe comunidad jurdica en dos casos en los que deviene aplicable a ttulo exclusivo la lex fori: las instituciones desconocidas y las leyes de una naturaleza positiva rigurosamente obligatoria (vid al respecto, Rodrguez Mateos, Una perspectiva funcional del mtodo de atribucin, R.E.D.I. n. 1, 1988, pg. 84).Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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A partir de esta hiptesis, el proceso de razonamiento va desarrollndose y escindindose en dos grandes corrientes 77. Las ms apegadas a la tradicin entienden que las normas de atribucin que acaban de describirse, remiten la regulacin del supuesto a un Derecho extranjero y que el intrprete jurdico del foro debe reproducir lo mas fielmente posible la respuesta prevista por ese Sistema para el caso que se suscita 78. La segunda corriente considera que no existe tal remisin sino una incorporacin de los preceptos extranjeros en la Ley nacional, la cual se produce a travs del mandato de aplicacin que realiza la norma de conflicto79. El juego de la lex causae no tiene su fundamento en el reconocimiento de su competencia para regular el asunto. El Derecho extranjero es un ingrediente regulador que se incorpora a la lex fori cuando completa la consecuencia jurdica indeterminada de un precepto propio. Es la ley del foro la que rige el asunto a travs de sus propias disposiciones. Miaja de la Muela80 lo explicaba de un modo muy claro cuando escriba que no importa que en la mayora
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Estas dos corrientes se refieren al modo de entender la naturaleza y el contenido de la remisin de la norma de conflicto. Del mismo modo la funcin de la norma de conflicto tampoco ha sido unitariamente entendida, como prueban las doctrinas de la doble funcin, por un lado, y de la nica funcin, por otro. Las concepciones basadas en la doble funcin de delimitacin y atribucin est integrada por una serie de ncleos doctrinales nacidos en la poca de la escuela positivista y particularista en Italia a partir de los planteamientos de Ago (para el anlisis de estas corrientes vase a Udina, Elemento di diritto internazionale privato italiano, Roma, 1933, pg. 10; M. de Angulo, Derecho extranjero y su tratamiento procesal en Espaa, en Estudios de Derecho internacional privado y pblico en homenaje al profesor Luis Sela Sampil, Oviedo, 1970, pg. 970; Sperdutti, en Thorie du Droit internacional priv, R. des C. T. 1967, pgs. 177 y ss.). Dichas posiciones asignan a la norma de conflicto bilateral la doble funcin de definir el mbito de eficacia del derecho interno ( delimitacin), as como designar el ordenamiento extranjero aplicable (atribucin) sobre este aspecto Vase Monaco, Lefficacia della legge nello spazio, Turn, 1964, en especial pgs. 25 y ss.; y Tomasi di Vignano, Lex fori e Diritto straniero, Padua, 1964, en especial pgs. 3 y ss-. Dichas concepciones rebireron pronto impugnaciones en la doctrina italiana de la mano de las tesis de autores como Morelli ( Elementi di diritto internazionale privato italiano, Npoles, 1965), quienes afirmaron progresivamente la funcin nica de atribucin o remisin de la norma de conflicto bilateral, Estos autores consideran que la determinacin de las esferas de competencia de los diversos ordenamientos jurdicos estatales que realizan las normas de conflicto bilaterales no es ms que una consecuencia indirecta de la funcin propia que le asignan: la localizacin del supuesto en un ordenamiento.
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Para esta corriente la norma de atribucin constituye un precepto en blanco que se completa in casu con la consecuencia jurdica de la norma reclamada; la cual, de esta forma, queda nacionalizada y es aplicada al supuesto internacional como norma material de la ley del foro. La remisin tendra pues un carcter material o de recepcin. En general, Vase Sperdutti, Scopo e funzioni del Diritto internazionale privato, Comunicacin e Studi, 1966, pgs. 177 y ss.
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Se considera que la norma de conflicto reclamada constituye un hecho idneo para la produccin del Derecho. Los preceptos de atribucin constituyen disposiciones de produccin jurdica, destinadas a la articulacin de normas para regular los problemas de trfico externo que puedan plantearse. Vase las tesis de Perassi, Lezioni di diritto internazionale, vol. II, Roma, 1982; Piccardi, La pluralit degli ordenamiento giuridici e il concetto di rinvio, Scritti giuridici in onore di Santi Romano , T. I, Padua, 1940; Bisconttini, Observacioni sulla funzione delle norme di diritto internazionale privato, en Ius, 1941, pg. 456; y Bernardini, Produzione di norme giuridiche mediante rinvio, Miln, 1966.
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Miaja de la Muela, Las normas materiales de Derecho internacional privado, REDI, 1963, pg. 456. El mtodo bilateral ofrece un vehculo de produccin normativa capaz de suministrar una respuesta ajustada a las concretas caractersticas del supuesto. Ahora bien, esta conclusin no debe ser exagerada ni entendida fuera del contexto en el que se formaliza. De ningn modo estoy afirmando que la norma de conflicto deba suministrar siempre -y de forma necesaria- una consecuencia distinta a la prevista en el ordenamiento extranjero. Analizado desde una perspectiva dinmica, el mtodo permite ofrecer unas posibilidades de funcionamiento que oscilan, desde la prctica reproduccin literal de la respuesta jurdica que ofrece el Derecho extranjero (por ejemplo, considerar mayor de edad a un sujeto a partir de la edad establecida por su ley personal), hasta la construccin de una respuesta material distinta de la prevista por la ley del foro y por la lex causae (as por ejemplo, en hiptesis, el correctivo del inters nacional puede permitir que un determinado sujeto sea considerado capaz a nivel de trfico externo, cuando, en realidad, resulta incapaz a la luz de las normas internas de los sistemas en presencia). Y es que, la funcin reguladora del mtodo bilateral no se agota en las directrices de poltica legislativa que incorporan las normas de atribucin, sino que se desarrolla tambin a travs de los correctivos funcionales que ordenan y presiden el proceso de aplicacin de las reglas de conflicto multilaterales. En efecto, este proceso de coordinacin entre la lex fori y la lex causae o leges causae, es el que permite, por una parte, obtener los elementos normativos reclamados por la regla de colisin y, por otra, ajustarlos en una regla ad hoc como seala el autor citado. Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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de las ocasiones no se pretenda otra cosa que hacer ciertas modificaciones en el Derecho extranjero que es reclamado por la norma de conflicto, a fin de hacerlo efectivamente aplicable, sin consecuencias perturbadoras o resultados contradictorios: en cualquier forma que la adaptacin se haga, la norma material aplicable no es la extranjera que declara competente la norma de conflicto, sino otra diferente creada ad hoc por el juez para la solucin del caso que tiene presente. Las lneas mas actuales en la evolucin de esta corriente apuntan hacia una flexibilizacin en la formulacin de las normas que instrumentan el mtodo, de tal forma que la localizacin pueda hacerse apoyndose ms en el supuesto de la vida real que en la categora jurdica en la que se encuadre 81. El principio de proximidad de Lagarde 82 constituye un claro paradigma. Por otro lado se aprecia una importante tendencia a reforzar la esencia sustancial del precepto atribucin, construyndolo de tal forma que se oriente hacia la consecucin de un resultado material concreto83. Como veremos en el prximo captulo, el objeto de la preocupacin se ha ido desplazando de la situacin o relacin jurdica a la situacin o relacin de hecho. 4. Concepciones, objetivos, mtodos y tcnicas de positivacin.
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Esto se debe a que la doctrina bilateralista contempornea terminara amputando al principio de la sede de la relacin jurdica su premisa fundamental: la naturaleza de la relacin jurdica en el seno de la comunidad jurdica de naciones. En efecto, de simple principio formal en Savigny la sede de la relacin jurdica se convierte para el multilateralismo contemporneo en la clave de bveda del nuevo edificio bilateral: un principio material per se suficiente para encontrar las soluciones ms apropiadas (vase Patocchi, Rgles de rattachement localisatrices et rgles de rattachement caractre substantiel , Gneve, 1985, pg. 213-215; Bucher, Lordre public et le but social des lois en Droit internacional priv, R. des C. T. 239, 1993, pg. 62-63). Para la determinacin de la pertenencia de una situacin a un ordenamiento jurdico se pasa a prestar ms atencin a la autntica ambientacin social del supuesto que a la naturaleza jurdica del tipo ideal en el que se encuadra. Como consecuencia, la localizacin deviene un concepto autnomo del Derecho internacional privado (justicia conflictual) en un periodo marcado metafricamente por el llamado impresionismo jurdico que terminara por considerar a la disciplina como un Derecho de conexin, al margen de la rbita de los objetivos de Derecho material (vase Loussouarn, Cours general de Droit internacional priv, R. des C. T. 139, 1973, pg. 338 y ss.; Loussouarn y Bourel, Droit international priv, Paris, 1999, pgs. 141 y ss).
82
Lagarde, Le principe de proximit dans le Droit international priv, R. des C. T. 196, 1986, pgs. 11 y ss.
83
Patocchi Rgles de rattachement localisatrices et rgles de rattachement caractre substantie l, Gneve, 1985, en especial pgs. 243 y ss.; Audit, Le caractre fonctionnel de la rgle de conflit (sur la crise de conflit de lois), R. des C. T. 1984, pgs. 219 y ss; Juenger, General Course on Private Internacional Law, R. des C. T. 1985, pg. 131 y ss; Loussouarn, La rgle de conflit est-celle neutre?, en Trav. Com. Fr. Dr. In. Pr. 1980-81, Pars, 1981, pgs. 43 y ss.Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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La concepcin que se sustente sobre el Derecho internacional privado condiciona los objetivos de su regulacin y la forma de abordarlos tcnicamente. En trminos estrictos, el mtodo consiste en seguir el camino lgico que une el punto conceptual de partida con el resultado de la ordenacin positiva. Pero es difcil captar la complejidad del trfico externo desde una sola de las perspectivas descritas 84. No todos los supuestos pueden regularse mediante la delimitacin unilateral de las competencias legislativas del Estado, mientras que otros slo pueden reglamentarse acotando la rbita en la que va a ejercerse la jurisdiccin. No todos los casos encuentran su regulacin apropiada en el Ordenamiento al que su naturaleza les vincula. Hay supuestos que requieren de una normativa especficamente adaptada a sus caracteres 85. Las disposiciones que establecen las condiciones en las que un extranjero puede desplegar su actividad laboral en Espaa, no pueden construirse por los procedimientos descritos ni, en la mayora
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Es sobre todo a partir de los aos sesenta, cuando las aportaciones de Wengler (The General Principles of Private Internacional Law, R. des C. T. 104, 1961, pgs. 289 y ss. y Batiffol Le pluralisme des mthodes en Droit internacional priv, R. des C. T. 139, 1973, pgs. 75 y ss.), as como la aproximacin entre los planteamientos de la Europa continental del oeste y los angloamericanos dotan de un nuevo impulso a la doctrina internacionalista (vase estos planteamientos en Calvo Caravaca, La norma de conflicto del siglo XXI, Obra homenaje al profesor Julio D. Gonzlez Campos , T. II, Madrid, 2005, pgs. 1351 y ss). En efecto, frente a los esfuerzos por dotar de primaca a uno u otro mtodo (bilateralismo-unilateralismo), se abre una lnea que acepta el pluralismo metodolgico para arbitrar su coordinacin de un modo capaz de evitar el enfrentamiento. A partir de este estadio, magistralmente sintetizado por Kegel (The Crisis of Conflits of Laws, R. des C. T. 112, 1964, pg. 95 y ss.) las construcciones doctrinales comenzaron a admitir como un topos alternativo al de la tcnica nica, el del trptico de mtodos que se integra por el bilateralismo, el sustantivismo y el unilateralismo limitado (como explicacin al juego de las normas de aplicacin inmediata de la lex fori o de terceros ordenamientos). La progresin intelectual que propone Prez Vera (El Derecho del foro ante el mtodo de atribucin; reflexiones en torno a su juego prioritario, en Estudios de Derecho internacional privado y pblico al profesor Luis Sela Sampil, Oviedo, 1970, pgs. 917 y ss.) constituye una ejemplificadora sntesis de la forma en la que puede producirse esta colaboracin: primero, se averigua si alguna disposicin interna se aplica con carcter necesario al supuesto o a un segmento del mismo; despus se procede a comprobar qu aspectos quedan cubiertos por las normas materiales especiales y, finalmente se aplica la norma de conflicto bilateral. Posteriormente, en la dcada de los ochenta la preocupacin por el pluralismo metodolgico cede ante una reflexin ms centrada en el multiculturalismo. No es que se impugne o se ignore la existencia de los dems mtodos; lo que ocurre es que, abstraccin hecha de las otras realidades, se intenta depurar a la norma de conflicto de sus componentes mecanicistas, bien sea orientando materialmente sus resultados, bien flexibilizando la localizacin, o bien dotndola de los correctivos necesarios para conseguir de ella una mejor capacidad de respuesta. Esto explica que los trabajos de las ltimas dcadas hayan proyectado preferentemente su atencin hacia un elenco de frmulas posibles para una flexibilizacin y para una adecuacin del mtodo a sus objetivos, as como hacia un anlisis de las nuevas soluciones legislativas y comportamientos jurisprudenciales ms recientes, buscando frmulas superadoras del funcionamiento clsico del mtodo de base (cfr. Von Overbeck, Les questions gnrales du Droit internacional priv la lumire des codifications rcentes, R. des C. T. 176, 1982, pgs. 23 y ss.; Parra-Aranguren, General Course of Private Internacional Law: Selected Problems, R. des C. T. 210, 1988, pgs. 25 y ss.; as como la obra de Vassilakakis, Orientations mthodologiques dans les codifications rcentes du Droit internacional priv en Europe , Pars, 1987). Las nuevas construcciones planean sobre una serie de topoi bsicos que se articulan a partir de sendas crticas al paradigma. Si enfocamos esas crticas desde esa perspectiva deconstructivista que apunta Snchez Lorenzo (Postmodernismo y Derecho internacional privado, REDI, n. 2, 1994, pgs. 557 y ss.), comprobaremos cmo las nuevas construcciones parten de la idea de que los vicios que es preciso desmontar, se hallan en el viejo mtodo multilateral y que, como es lgico, los esfuerzos doctrinales deben orientarse a desproveerlo de los elementos que perturban su funcionamiento ( vid al respecto Gaudemet-Tallon, De quelques souhaits pour une meilleure cohrence des rgles de conflits de lois, Obra homenaje al profesor Julio D. Gonzlez Campos, T. II, Madrid, 2005, pgs. 1593-1618).
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Los dos mtodos de base a los que nos acabamos de referir, surgieron histricamente, con la vocacin de ofrecer un vehculo de solucin general a todos los problemas que plantea el trfico externo. Junto a ellos existen otras tcnicas que han surgido con una vocacin sectorial, orientada a suministrar soluciones para un determinado tipo de supuestos internacionales. Entre ellos destaca el mtodo sustantivo cuya funcin estriba en ofrecer normas materiales directas especficas para regular un grupo de situaciones y relaciones que se caracterizan por el dato de su absoluta internacionalidad (sobre el mtodo sustantivo vase a Jitta, La mthode du Droit internacional priv, La Haya, 1890, pgs. 201 y ss; Steindorff, Sachnormen im internationalen Privatrech, Francfurt, 1958). Vase igualmente la crtica al planteamiento conflictualista que realizan desde una perspectiva sustantivista en el marco del comercio internacional Juenger y Snchez Lorenzo, en Conflictualismo y lex mercatoria en el Derecho internacional privado, REDI, n, 1, 2000, pgs. 15 y ss. Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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de los casos, resulta factible encontrar la sede jurdica real del asunto concreto a travs de una conexin seleccionada por un procedimiento abstracto. Lo que subyace tras las concepciones del unilateralismo y de las del multilateralismo -y de las diversas maneras de entender una y otra corriente- se traduce, a nivel de ordenacin positiva, en la utilizacin de una serie de polticas legislativas que Gonzlez Campos ha agrupado en torno a cuatro grupos de opciones: a) El recurso a un mtodo unitario, que consiste en establecer para determinadas relaciones una rgida correlacin entre el tribunal competente y la Ley aplicable ( lex fori in propio foro) de forma que se consiga una aplicacin generalizada del propio Derecho cuando el tribunal resulta razonablemente competente; o bien la utilizacin de un mtodo mixto basado en la posibilidad de recurrir a normas forneas para regular el asunto. b) La segunda alternativa se refiere al alcance universal o parcial que se quiera dar al sistema de regulacin. Si articulamos una norma en la que se disponga que ley aplicable a la forma del matrimonio es la del lugar de su celebracin tendremos una solucin para todos los supuestos de este tipo que pudieran plantearse en Espaa, aunque los cnyuges fuesen extranjeros y hubiesen prestado su consentimiento en el extranjero; mientras que si decimos que la forma prevista en la legislacin espaola es la aplicable a los extranjeros que se casen en Espaa, la regulacin tendr un alcance parcial, pues quedar fuera de su alcance todo lo atinente a la forma de celebracin de los matrimonios de extranjeros en el extranjero. c) La tercera opcin es la que se plantea entre la utilizacin de una tcnica directa o sustantiva (se describe en el supuesto de hecho una situacin o relacin de trfico externo y se le adscribe una consecuencia jurdica material directa), o bien se recurre al empleo de normas indirectas o conflictuales (se especifica en el presupuesto normativo del precepto el tipo de situaciones o relaciones a las que se refiere y se remite su regulacin a la colaboracin con otro Ordenamiento). d) La ltima alternativa se establece en torno al mtodo mixto o conflictual y estriba en escoger entre un mecanismo rgido o uno flexible. El primero consiste en redactar la norma de atribucin de tal forma que la designacin de la Ley aplicable sea clara y semiautomtica. El segundo, en cambio, se sustentara sobre unas pautas orientativas para la identificacin casustica de la ley ms vinculada al caso especfico (the most significant relationship o el principio de proximidad de Lagarde86) o bien de la que sea capaz de suministrar la regulacin ms justa para el supuesto en anlisis (Cavers87)88. III: EL PROBLEMA DE LAS FUENTES. 1. Las fuentes del Derecho internacional privado.
Vamos a centrar esta reflexin refirindonos a las fuentes en su dimensin de modos de produccin de preceptos jurdicos vlidos y eficaces . Desde este enfoque, la Constitucin constituye la norma angular en la que se ordenan los procesos de elaboracin de las disposiciones jurdicas. A partir de Ella nos interesa destacar fundamentalmente las tres siguientes variantes89:
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Lagarde, Le principe de proximit dans le Droit internacional priv, R. des C. T. 196, 1986, pgs. 11 y ss.87 88 89
Cavers, The two local law theories, Harward Law Review, 1950, pgs. 75 y ss.Gonzlez Campos, Derecho internacional privado, 1982-1983, pgs. 54 y ss.
Se trata de la divisin ya clsica de Gonzlez Campos, Derecho internacional privado, Madrid, 1983, pgs. 36 y ss. Sobre el pluralismo de fuentes en general vase a Gaudemet-Tallon, Le pluralismo en Droit internacional pirv: richesses et faiblesses (Le funambule et larc-en-ciel), R. des C. T. 312, 2005, pgs. 9 y ss. Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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Fuentes de produccin interna o autnoma90. Provienen de ellas todas las normas contenidas en los instrumentos que se enumeran en el primer numeral del artculo 1 del Cdigo Civil, siempre y cuando su tenor y promulgacin se hayan ajustado a los cauces establecidos en la Constitucin espaola. Su artculo 149.1.2 reserva a la competencia exclusiva del Estado las materias referidas a la nacionalidad, la inmigracin, emigracin, extranjera y derecho de asilo y su numeral 8 las normas para ...resolver los conflictos de leyes... El trmino Ley, en el sentido amplio con el que vamos a utilizarlo aqu, engloba todas las disposiciones escritas con carcter general91. Fuentes de produccin internacional92. En ellas encuentran su origen las normas jurdicas contenidas en los tratados internacionales vlidamente concluidos por Espaa; [confrntense los artculos 94 y 95 de la Constitucin]. Se integran automticamente en nuestro Ordenamiento interno una vez publicadas en el Boletn Oficial del Estado; [vanse los artculos 96 de la Constitucin y 1.5 del Cdigo Civil]93. Fuentes de produccin institucional. Traen causa en ellas las normas promulgadas por una organizacin o institucin internacional a la que el Estado haya atribuido el ejercicio de competencias legislativas a travs de los vehculos previstos en el artculo 93 de la Constitucin94.
90
Sobre las fuentes de produccin autnoma o nacional vase a Ballarino, Norme costituzionali di eguaglianza e il diritto internazionale privato, Studi in onore di Udina , vol. II, Miln, 1975, pgs. 921949; Espinar Vicente, Constitucin, desarrollo legislativo y Derecho internacional privado, REDI, 1986, pgs. 109-134; Herzoc, Constitucional Limits on Choice of Law, R. des C. T. 234, 1992, pgs. 239-330.91
Como escriben Fernndez Rozas y Snchez Lorenzo (en Derecho internacional privado, 2004, pg. 36), el sistema de Derecho internacional privado autnomo no hace honor al concepto de sistema, entendido en un sentido formal, pues se caracteriza por una marcada dispersin normativa. No existe, como ocurren en el sistema italiano o el suizo, una Ley Especial que regule, al menos, un sector sustancial de los problemas del trfico jurdico externo, En general, los distintos sectores que conforman el contenido de nuestro ordenamiento se insertan en cuerpos legales de diversos y de distinto rango, elaborados en momentos histricos muy distintos y diferentes. Sobre la misma cuestin vase el trabajo de Gonzlez Campos, La reforma del sistema espaol de Derecho internacional privado. Algunas propuestas para un debate, REDI, n.2, 2000, pgs. 351-370.92
Sobre las fuentes de produccin internacional o convencional, vase a Letteri, Sul coordinamento fra codificazione del diritto internazionale privato e convenzioni internazionali, Revista di Diritto Internazionale, 1987, pgs. 321-332; Fernndez Rozas y otros, Espaa y la codificacin del Derecho internacional privado (III Jornadas D.I.Pr.), 13/14 dic. 1991 , Madrid, 1991; Siehr, The impact of internacional conventions on nacional codification of private internacional law, Liber amicorum Droz, 1996, pgs. 405-414; igualmente National Private Internacional Law and Internacional Instruments, Essay in honour of North, Oxford, 2002, pgs. 335-347.93
Sobre la incidencia de los convenios internacionales en el sistema espaol de Derecho internacional privado y los problemas de delimitacin, Vase Fernndez Rozas y Snchez Lorenzo, Derecho internacional privado, 2004, pgs. 37-41
94
Lo que acontece con la participacin de Espaa en el proceso de integracin econmica, ms en concreto, tras la comunitarizacin del Derecho internacional privado a travs del artculo 65 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea. Sobre el Derecho comunitario y el Derecho internacional privado, vase a Badiali, Le droit international priv des Communauts europennes, R. des C. T. 191, 1985, pgs. 9 y ss.; Basedow, The communitarisation of the conflict of laws under the teatry of Amsterdam, C.M.L.R. 2000, n. 37, pg. 687 y ss.; ibid. European conflict of laws under the Teatry of Amsterdam, en Essays F. K. Juenger, Nueva York, 2001, pgs. 175 y ss.; Boele-Woelki, Unification and harmonisation of private international law in Europe, en Private Law in the International Arena. Liber amicorum K. Siehr, La Haya, 2000, pgs. 61 y ss.; de Boer, Prospect for european conflicts law in the twenty-first century, en Essays F. K. Juenger, Nueva York, 2001, pgs. 193 y ss.; Borrs Rodrguez, Le Droit international priv communautaire: ralits, problmes et perspectives davenir, R. des C. T. 317, 2005, pgs. 315 y ss; tambin El Derecho internacional privado y Tratado de Amsterdam, REDI, n. 2, 1999, pgs. 383 y ss; Fallon, Les conflits de lois et de jurisdiction dans un espace conomique intgre. Lexperience de la Communaut europenne, R. des C. T. 253, 1995, pgs. 9 y ss. M. Gardees Santiago, El desarrollo del Derecho internacional privado tras el Tratado de Amsterdam: los arts. 61.c) y 65 T.C.E. como base jurdica, RDCE, n. 11, 2001, pp 231 y ss; Gaudemet-Tallon, Quel Droit International priv pour lUnion Europenne?, Essays F. K. Juenger, Nueva York, 2001, pgs. 319 y ss.; Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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Establecido el trptico fundamental de fuentes habra que hacer una mencin especial a la jurisprudencia como mecanismo de complementacin del Sistema. Se trata de la doctrina que el Tribunal Supremo haya venido estableciendo de modo reiterado al interpretar y aplicar las normas. El sentido y alcance dado a una disposicin jurdica en las sentencias del Tribunal Supremo se integra en el propio significado del precepto, debiendo tenerse presente como elemento normativo a la hora de aplicar esa regla a la solucin de un problema concreto. En cambio, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional tiene un alcance muy distinto. Sus decisiones en los procedimientos de inconstitucionalidad vinculan a todos los poderes pblicos y producen efectos generales desde su publicacin, pero se limitan a pronunciarse sobre la efectiva validez jurdica de los preceptos analizados. Las resoluciones que resuelven los recursos de amparo constitucional velan por la preservacin y restablecimiento de los derechos y libertades de las partes en los procedimientos seguidos ante las jurisdiccin ordinaria o frente a las disposiciones, actos jurdicos o simples vas de hecho de los poderes pblicos, pero una vez restablecidas las situaciones afectadas por la violacin, con todas las consecuencias que esto entraa, finaliza la actividad tutelar. Como puede verse, en ninguno de estos casos la sentencia est orientada a producir elementos normativos complementarios, sino que se limita a depurar la validez jurdica real de unas normas, unos actos o unos comportamientos al contrastarlos con los derechos y libertades establecidos en los artculos 14 y 30 y en los contenidos en la seccin 1 del Capitulo Segundo de la Constitucin. En cuanto a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas es de destacar aqu sus efectos directos en materia de aplicacin e interpretacin uniforme de las normas de fuente institucional 95. En este ltimo supuesto se trata de lograr que, a travs de sus pronunciamientos, una misma disposicin sea aplicada de igual manera en todos los pases en los que deba regir. En este sentido, sin llegar a constituir una modo de produccin normativo propio sensu, si se aproxima a la nocin de fuente por cuanto decanta de forma positiva la diccin concreta con la que ha de entenderse positivado un determinado precepto, sustituyendo en esta labor al Juez nacional, el cual se limitar a aplicar la norma institucional tal como le viene interpretada. 2. El principio de jerarqua normativa y la nocin de Sistema. El artculo 9 de la Constitucin consagra en su ltimo prrafo una gradacin escalonada del valor de las distintas normas. Es fcil establecer esta sucesin a partir de
Jessurun DOliveira, The E.U. and a metamorphosis of private international law, Reform and Development of private international law. Essays in honour of Sir. PG. North , Oxford UP, 2002, pgs. 111 y ss.; Knefel, E.C. legislation on conflict of laws: interactions and incompatibilities between conflict rules, I.C.L.Q. 1998, pgs. 439 y ss.; Kohler, Interrogations sur les sources du droit international priv europen aprs le trait dAmsterdam, R.C.D.I.P. 1999, pgs. 1 y ss.; Leible y Staudinger, El art. 65 T.C.E.: carta blanca de la Comunidad Europea para la unificacin del D.I.Pr. y procesal? , A.E.D.I.P. vol. I, 2001, pgs. 89 y ss.; de Miguel Asensio, El Tratado de Amsterdam y el D.I.Pr., La Ley (Unin Europea), 30 de marzo de 1998, pgs 1 y ss; de Miguel Asensio. La evolucin del Derecho internacional privado comunitario en el Tratado de Amsterdam, R.E.D.I. n. 1, 1998, pgs. 373 y ss.; Prez Vera, EL Derecho internacional privado y la Unin Europea, en La UE ante el siglo XXI: los retos de Niza, Actas XIX Jornadas AEPDIRI , Madrid, BOE-Univ. Cantabria, 2003, pgs. 173 y ss.; Pocar, La comunitarizzazione del Diritto internazionale privato: an European C onflict of law revolution?, R.D.I.PG.Pr. 2000, pgs. 873 y ss.
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Sobre la interpretacin autnoma en el mbito comunitario, vanse a M. Audit. Linterprtation autonome du Droit international priv communautaire, Journal du Droit Internacional (Clunet), n. 3, 2004, pgs. 789 y ss.; Bariatti, Qualificazione e interpretazione nel diritto internazionale privato comunitario: prime riflessioni, Revista di Diritto Internazionale Privato e Processuale, n. 2, 2006, pgs. 361 y ss. Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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una pirmide ideal. Su vrtice superior se hallara sujeto a una norma fundamental que teira de validez a todo el entramado normativo que se colocase con coherencia bajo l. Despus, de arriba hacia abajo, se iran situando, en cada una de sus terrazas imaginarias, primero a la Constitucin, luego a las Leyes Orgnicas, despus a las Leyes ordinarias y as sucesivamente hasta llegar a la base inferior donde nos encontraramos las disposiciones de menor carcter o de limitado mbito de eficacia. Este perfil nos permitira ir recorriendo los componentes del esquema resultante para explicar que la validez de lo que se halla debajo depende de su ajuste a lo que se sita encima, porque la norma que hay en un determinado escaln recibe su eficacia precisamente de las normas que se sitan en los estratos superiores. En definitiva, slo las normas que se sitan en un determinado nivel pueden modificar a las que son de igual o inferior rango. Toda nueva norma involucrar a las antiguas en el cambio que introduce y enervar la eficacia de las que la contradigan, a condicin de que se siten en el mismo escaln o en cualesquiera de los que se hallan por debajo de ella. Pero aunque resulta til la imagen esbozada, es muy difcil establecer en los Derechos modernos un esquema ntido basado exclusivamente en el criterio de jerarqua, entendido en su sentido ms absoluto 96. Si tomamos una ley orgnica, una ley ordinaria, un tratado internacional y un reglamento comunitario y tratamos de ordenarlos en atencin al nivel que ocupan en la pirmide propuesta chocaramos con obstculos insalvables. Un tratado internacional no puede ser abrogado por una ley, pero eso no quiere decir que tenga ms rango. El Tribunal Constitucional ha negado expresamente que la relacin entre la ley orgnica y la ordinaria sea de jerarqua (vase la sentencia 76/1983). Lo estipulado en un Reglamento comunitario de base no puede ser desvirtuado por ninguna norma de fuente interna de los pases miembros, sea cual fuere la jerarqua formal que sta tuviese atribuida en su Sistema.
Para establecer una correlacin entre estas fuentes es necesario abandonar los planteamientos basados en la subordinacin y adoptar criterios competenciales. Cuando una materia debe ser regulada mediante ley orgnica, porque as lo exige la Constitucin, no cabe la produccin de normas vlidas y eficaces a travs de un medio de expresin jurdico que no sea el de la ley orgnica. Cuando el Consejo promulga un Reglamento de base lo hace como titular de una competencia legislativa que el Estado espaol ha cedido a la Comunidad Europea en determinadas materias. Por lo tanto, una vez cedidas tales competencias, no cabe legislar en uso de una facultad que ya se ha transferido. Mediante la celebracin de un tratado internacional el Estado se obliga con otros en las condiciones que establece el Derecho Internacional; por lo tanto habr de cumplir de buena fe lo acordado y sus disposiciones slo podrn ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho internacional (artculo 96, 1 inciso final de la Constitucin). Esta idea competencial es ciertamente compleja y ello se debe, tanto a la distribucin del poder legislativo entre las unidades territoriales en las que se organiza nuestro Estado (confrntense los artculos 148 y 149 de la Constitucin, en relacin con el numeral segundo del 150), como a nuestra integracin en la Unin Europea y al sistema de reservas de ley que establece nuestra Constitucin. Sin embargo, la idea de jerarqua (consagrada en el artculo 9 de la Constitucin) debe combinarse necesariamente con la nocin competencial (que no se halla expresamente mencionada en nuestro Sistema) para poder entender las relaciones que se producen entre la diversas normas que integran nuestro ordenamiento.
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Vase el trabajo de Gannag, Le Droit international priv lpreuve de la hirarchie des normes (lexemple du droit de la famille), Rev. Crit. n.1, 2001, pgs. 1 y ss.Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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CAPITULO III EL PARADIGMA DE LA NORMA DE CONFLICTO MULTILAREAL Y SUS TCNICAS DE APLICACIN
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La norma de conflicto multilateral se estructura de forma similar a la de cualquier otro precepto jurdico, pudiendo distinguirse en ella tres elementos componentes: a) El supuesto de hecho o parte en la que se definen las conductas o sucesos a los que atiende el precepto. b) El punto o puntos de conexin que son el resultado de convertir uno o varios de los ingredientes del descriptor en dispositivos que permiten identificar la Ley a la que ha de atenderse para regular el asunto. c) La consecuencia jurdica que se construye a partir de las previsiones del Ordenamiento aplicable (lex causae), una vez que se hayan depurado cuantos componentes pudiesen afectar la autoridad u homogeneidad del Sistema que organiza la regulacin del asunto (lex fori). I. EL SUPUESTO DE HECHO DE LA NORMA DE CONFLICTO. ALTERNATIVAS DE FORMULACIN Y PROBLEMAS DE APLICACIN.
En las normas de Derecho internacional privado la construccin del presupuesto normativo admite una serie de alternativas. Entre las principales opciones vamos a referirnos a la posibilidad de recurrir a definiciones genricas (actos jurdicos) o especficas (testamentos), a tratar el objeto descrito en su conjunto (contratos) o a fraccionarlo distinguiendo las distintas variantes que puede adoptar (compraventa), a utilizar categoras jurdicas ya acuadas en el propio Sistema (domicilio) o a recurrir a descripciones neutras (residencia habitual). Tras cada una de estas elecciones subyace una opcin de poltica legislativa, como tendremos ocasin comprobar. 1. La concentracin y fragmentacin en la descripcin del supuesto como opciones de regulacin. Lewald97, distingua entre dos maneras de formular el supuesto de hecho; la primera consistira en escoger una rbrica genrica capaz de abarcar un vasto conjunto de cuestiones; la segunda estribara en atender a cada una de las variantes especficas en las que puede diseccionarse cada instituto. Utilizando el primer sistema, en una sola disposicin referida a las obligaciones contractuales se integrara un amplsimo catlogo de contratos que incluira desde la compraventa a la hipoteca, pasando por el rgimen econmico matrimonial o los censos consignativos. Escogiendo la segunda alternativa cada uno de estos tipos contractuales se regulara por una norma de conflicto especfica. Cuanto mayor sea el rea a abarcar menor ser la precisin con la que pueda tratarse . La localizacin de una categora jurdica amplia habr de hacerse a partir de una serie de denominadores comunes extrados de sus correspondientes subdivisiones; (la autonoma contractual, por ejemplo, podra ser el elemento ms caracterstico del contrato si lo consideramos en trminos generales). Por el contrario si parcelamos el rea y distinguimos cada seccin en la que puede subdividirse, podremos descubrir que, en algunas de ellas, subyacen elementos de mayor importancia relativa que los que se tuvieron en cuenta desde la perspectiva global; (en el contrato laboral, por ejemplo, la
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Lewald, Rgles gnrales des conflits de lois. Contribution a la technique du Droit internacional priv, R. des C., T. 69, 1939, pgs. 11-12.98
Sobre la especializacin de los supuestos en orden a su regulacin, vid Gonzlez Campos, en Derecho internacional privado, Vol. I, UNED, Madrid, 2003, pgs. 134 y ss., y con ms detalle, tambin Diversificatiom spcialisation, flexibilisation et matrialisation des rgles de Droit internacional priv, R. des C., T. 287, en especial, pgs. 160-168. Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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proteccin del trabajador despierta un inters regulador especial y muy distinto al que puede identificarse en relacin con los arrendamientos urbanos). Efectivamente, muchas de las instituciones particulares que componen elementos de la imagen integral, al dotarlas de una atencin individualizada, muestran unas exigencias de regulacin diferenciales que pueden casar mal con la solucin genrica que se obtiene a partir del anlisis del todo. Esta constatacin puede llevarnos a la conclusin de que un supuesto de hecho global no es capaz de traducir, a veces, los ajustes de reglamentacin destinados a la proteccin de los intereses individuales o colectivos que ponen en juego cada una de estas variantes. En relacin con este problema el legislador puede actuar segmentando el supuesto general para dar respuestas individualizadas a cada una de sus variantes. As por ejemplo, partiendo de la nocin global de responsabilidad extracontractual, puede proceder a establecer una norma de conflicto para los accidentes de circulacin, otra distinta para la responsabilidad del fabricante, otra diferente para el uso de energas peligrosas y as sucesivamente. 2. La segmentacin del tipo. Cuando nos referimos a la segmentacin del supuesto, hacemos referencia a la desagregacin de una o varias partes del todo al que se refiere la norma. Se trata de lo que Batiffol99 denominase dpeage; expresin que equivaldra en nuestra lengua a un despiece del supuesto de hecho de una norma de atribucin con el fin de dotar de una solucin propia a cada uno de sus componentes. As, en relacin con el contrato, podramos diseccionar aspectos como la capacidad contractual, la forma, el consentimiento, la validez, la prueba, la subrogacin o, incluso, distinguir cada una de las prestaciones caractersticas de la relacin para positivar una norma destinada a la regulacin de cada uno de estos aspectos. Si en la anterior alternativa la cuestin consista en aislar cada una de las variantes de un determinado supuesto para someterlas a un tratamiento jurdico diferencial, en sta se da un paso ms y se trata de distinguir los distintos componentes que integran cada tipo especfico para dotarlos de una localizacin propia. Es cierto que muchas de estas cuestiones se encuentran reguladas ya de modo independiente en otras normas de Derecho internacional privado, pero no es menos cierto que esos preceptos responden a una formulacin genrica y poco matizada. Tomemos como ejemplo el consentimiento en materia contractual. Existen comportamientos de las partes que, a la luz de la ley aplicable al fondo de la obligacin, podran ser considerados como manifestaciones de voluntad vinculantes, mientras que tales actitudes careceran de toda relevancia jurdica en el medio donde opera habitualmente el sujeto que las protagoniza, o viceversa. En tales circunstancias una disposicin que permitiese valorar esas conductas a la luz de la ley de la residencia habitual de los contratantes sera particularmente til e impediran que se produjesen sorpresas susceptibles de afectar la seguridad y fluidez del trfico jurdico.
3. El recurso a descripciones sustantivas versus la utilizacin de instituciones jurdicas en el supuesto: el problema de la calificacin.
Calificar consiste en averiguar cul es la categora jurdica en la que se inscriben los hechos o conductas que hayan de regularse. En definitiva, es la operacin que consiste en subsumir la dimensin material de las relaciones y situaciones de hecho en
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Batiffol, Le conflits de lois en matire de contrats , Pars, 1938. Tambin, Trait lmentaire de Droit internacional priv, Pars, 1949, pgs. 611-612, sobre la tendencia a un vritable morcellement du contrat entre auntant de lois que dactes manifestant extrieurement laccord des parties et lexcution de leurs obligations. En contra del depaage, Batiffol se remite al trabajo de Riemann, Die Schuldvertrge in internationalen Privatrecht, Dresde, 1939.Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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el supuesto de hecho de las normas que las describen. Una vez efectuada esta operacin surge la relacin o situacin de derecho (desde su perspectiva plstica o formal) y se conoce el rgimen jurdico que le atribuye el sistema. En la aplicacin de la norma de conflicto el proceso se desdobla en varios tiempos: En primer lugar, hay que buscar la norma de Derecho internacional privado del foro en la que se describen los hechos o conductas de trfico externo que deban regularse. Para realizar esta operacin el artculo 12.1 del Cdigo Civil nos indica que La calificacin para determinar la norma de conflicto aplicable se har siempre de acuerdo con la ley espaola. Por lo tanto, antes de acudir a la norma de conflicto ser preciso traducir los hechos a trminos jurdicos con base en los parmetros del Derecho interno espaol. As pues, el precepto de atribucin se escoge partiendo de la base de que el supuesto real constituye una relacin jurdica del tipo que determina nuestro propio Ordenamiento; (matrimonio, filiacin, contrato, gestin de negocios, etctera). Pues bien, una vez que el precepto de atribucin nos haya llevado a un Ordenamiento extranjero, puede suceder que los hechos que, a la luz de la lex fori, se encuadraban en un determinado instituto jurdico, sean conceptuados de un modo diferente a la luz de la lex causae100. En ese caso se producir un conflicto de calificaciones101; es decir, surgir la duda de si se deben aplicar las normas que la lex causae prev para regular la cuestin suscitada, (tal como se hara en aquel Sistema en relacin con los hechos de los que trae causa el supuesto en anlisis); o si, por el contrario, han de aplicarse aqullas otras que, en el Derecho extranjero, regulan la institucin en la que tales acontecimientos deben encuadrarse segn los criterios de la Ley del foro. El mero hecho de plantearse la posibilidad de un conflicto de calificaciones a este nivel, comporta un problema metodolgico. Si atribuimos la regulacin de un asunto a otro Sistema, parece lgico que deba indagarse cules son las disposiciones que incluyen en su mbito de eficacia material al supuesto remitido. Si por el contrario nuestro propsito se limita a importar la consecuencia jurdica de un precepto forneo al objeto de completar nuestra norma de colisin, tal preocupacin desaparece. Segn nos inclinemos por una u otra opcin, existen una serie de posibilidades para solucionar el problema: a) Respetar la vocacin de la ley reclamada, aplicando nicamente los preceptos previstos en ella para regular ese asunto, tal y como lo concibe. ( Calificacin ex lege causae). b) Ignorar la vocacin de aplicacin del ordenamiento reclamado y resolver la cuestin planteada aplicando las normas que regulen en la lex causae la institucin jurdica predeterminada por la lex fori. (Calificacin ex lege fori).
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Supongamos que un amigo invita a otro a que le acompae en un viaje en automvil al extranjero y en el curso del mismo sufren un accidente. Al regresar a Espaa, el perjudicado demanda al conductor. Recibida la demanda, el juzgador entiende que los daos provocados por el accidente establecen una relacin de responsabilidad extracontractual entre el conductor y la vctima y selecciona el precepto de colisin relativo a las obligaciones no contractuales. Supongamos ahora que la norma de conflicto remite la regulacin del asunto a un Ordenamiento en el que la relacin entre el conductor y el pasajero de favor no se califica de responsabilidad extracontractual sino de responsabilidad derivada de un contrato; (puede entenderse que el transporte es el objeto del contrato y que la liberalidad del portador es su causa).101
La cuestin del conflicto de calificaciones va ligada de manera indisociable a Bartin La doctrine des qualifications et ses rapports avec le caractre nacional du conflit des lois, R. des C., T. 31, 1930, pgs. 561-622.Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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c) Eludir esta posible colisin recurriendo a frmulas meramente descriptivas de los problemas que se enuncian en las normas de conflicto. ( Calificacin autnoma) Los fundamentos metodolgicos de la calificacin ex lege causae son fciles de entender102. El precepto de atribucin tiene por objeto designar cul es la ley extranjera competente para regular el supuesto. Por lo tanto, la norma conflictual del foro finaliza su misin una vez que indica cual es el Ordenamiento facultado para establecer la ordenacin jurdica del problema. A partir de ah la competencia reguladora pasa a ser ministerio del ordenamiento reclamado. La seleccin de los preceptos concretos que hayan de aplicarse deber hacerse con base en lo dispuesto por la lex causae; procurando transcribir su juego normativo tal y como ste se produce en el sistema al que pertenece. Las concepciones que abogan por una calificacin ex lege fori parten de bases diferentes103. La disposicin conflictual es una norma del propio Sistema que construye su consecuencia jurdica haciendo suyas las previsiones de una ley extranjera. Lo establecido por el Ordenamiento reclamado se transforma en un elemento normativo del propio precepto nacional y se aplica por cuanto se ha transformado en Derecho propio. La norma de conflicto, una vez integrada a la luz de cada caso, se convierte en un precepto completo del Sistema del foro. Dicho en otros trminos, la norma de atribucin del foro no tiene por misin otorgar competencia legislativa a un Derecho extranjero, sino la de adscribirle la consideracin de hecho idneo para producir Derecho nacional. Desde este punto de vista el precepto conflictual se concibe como una norma espaola que hace suyos elementos de un Derecho extranjero y no de una norma espaola que reconozca la competencia legislativa internacional de un determinado Derecho extranjero. Por lo tanto, la vocacin de eficacia de esa disposicin ser la que tenga asignada en el Derecho del foro y no otra. Finalmente, los planteamientos sobre los que se sustenta la preferencia por una calificacin autnoma104 son de carcter ms eclctico y, aunque tratan de orillar los problemas relativos a la condicin de la ley reclamada, se sitan a medio camino entre las tesis basadas en la remisin y los patrones de la recepcin. Para evitar los conflictos entre la ley del foro y el Derecho extranjero se aboga por la utilizacin de categoras neutras y flexibles. Si en la redaccin del supuesto de hecho se emplean expresiones como dems instituciones de proteccin al incapaz en vez de trminos como tutela o guarda, la seleccin del derecho material aplicable plantear muchos menos conflictos y las normas extranjeras reclamadas se aplicaran al supuesto, conservando el sentido y valor que las atribuye su propio Sistema jurdico, como expresara Ago. 4. La solucin espaola. En nuestro Derecho positivo se consagra formalmente la calificacin ex lege fori
102
Sobre los argumentos de los partidarios a favor de la calificacin ex lege causae, vid. Loussouarn y Bourel, Droit internacional priv, 1999, Pars, pgs. 205-207. Sobre la idea de la norma jurdica como objeto de la calificacin, vid. Elhoueiss, Retour sur la qualification lege causae en droit international priv, Journal du Droit International, n. 2, 2005, pg. 281 y ss.103
Sobre los argumentos a favor de la calificacin ex lege fori, vid. Aguilar Navarro, Derecho internacional privado, Vol. I, T. II, Parte Segunda, Madrid, 1975, pgs. 48-49. Igualmente, Loussouarn y Bourel, Droit internacional priv, 1999, Pars, pgs. 204-205.104
Vase Rabel, Le problme de la qualification, Rev. Dr. Int. Priv., 1993. Igualmente, Aguilar Bentez de Lugo, Los problemas de aplicacin de la norma de conflicto; una concepcin internacionalista y funcional, Obra homenaje al profesor Julio D. Gonzlez Campos , T. II, Madrid, 2005, en especial, pgs. 1121-1122.Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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y se recurre a la calificacin autnoma en algunas materias. En nuestra opinin, la calificacin ex lege causae queda absolutamente descartada. Lo dispuesto en el artculo 12.1 del Cdigo Civil105 significa que los hechos y conductas de trfico externo que se producen en la vida real (situaciones o relaciones en sentido material) han de ser traducidos, a la luz de nuestro sistema interno, en situaciones o relaciones jurdicas (en sentido formal) y que esta operacin ha de hacerse antes de proceder a la seleccin de la norma de conflicto aplicable. Por lo tanto, lo que se subsume en la norma de conflicto son hechos y comportamientos previamente traducidos a situaciones y relaciones jurdicas formales en trminos de nuestro Sistema. El instituto en el que se encuadra el supuesto lo decide la ley espaola y no se da juego alguno a la ley extranjera para pronunciarse sobre ello106. Existen algunos correctivos que flexibilizan la solucin de base, pero son ms aparentes que reales. Expresiones como ...los dems derechos sobre bienes inmuebles... o Las formas y solemnidades de los (... ...) dems actos jurdicos..., o las relativas a las ...dems instituciones de proteccin al incapaz... o a la ...sucesin por causa de muerte... se refieren a categoras amplias que enervan la necesidad de una calificacin precisa. Sin embargo, no debe perderse de vista que un anlisis profundo de estas disposiciones debilita en gran medida esta sensacin de flexibilidad, sin llegar a borrarla del todo. II. LA FUNCIN DE LAS CONEXIONES, SU FORMULACIN TCNICA Y SUS PROBLEMAS DE APLICACIN. Un punto de conexin es un elemento del supuesto de hecho. El legislador disecciona los componentes tpicos de la relacin que pretende regular y elige entre ellos aqul o aquellos que expresen su centro de gravedad107. Donde se realice esa parte del acto o negocio es donde debe entenderse que se produce la vinculacin ms significativa entre el supuesto y uno de los Ordenamientos a los que se conecta. Esbozada esta descripcin, pasemos de inmediato a describir muy sucintamente las posibilidades tcnicas de las que dispone el legislador para expresar el centro de gravedad del supuesto y lograr satisfacer las finalidades de reglamentacin que persigue. 1. Conexiones nicas y conexiones mltiples. Hay veces que un solo factor de localizacin puede satisfacer plenamente los objetivos perseguidos por el legislador108. Para que esto suceda es preciso que concurran las siguientes condiciones:
105
La solucin prevista ha sido criticada en la doctrina por su riguroso nacionalismo y la conveniencia de una interpretacin jurisprudencial flexible, que reconozca un cierto papel a la calificacin extranjera. Vase a Carrillo Salcedo, Derecho internacional privado. Introduccin a sus problemas fundamentales , Madrid, 1983, pgs. 233-235. Igualmente, Artculo 12.1, en Comentarios al Cdigo Civil y Compilaciones Forales, T. I, Jan, 1978, pg. 432.106
En contra de este planteamiento se sitan Fernndez Rozas y Snchez Lorenzo, Derecho internacional privado, Madrid, 2004, pg. 141: El papel de la calificacin ex lege fori termina al elegir la norma de conflicto que concluye con la localizacin o determinacin del Derecho extranjero aplicable. La solucin del caso concreto, incluido el proceso de seleccin de las normas materiales del Derecho extranjero que han de ser aplicadas de acuerdo, con las categoras de dicho ordenamiento, es una cuestin que no atae al Derecho del foro.
107
El objetivo principal del punto de conexin es, en palabras de Aguilar Navarro ( Derecho internacional privado, Vol. I, T. II, Parte Segunda, Madrid, 1975, pg. 30), convertir el elemento extranjero que puede encontrarse en el supuesto de hecho, en un factor normativo que sirve para establecer su localizacin dentro de un ordenamiento jurdico.108
Vitta, Cours general de Droit internacional priv, R. des C., T. 162, 1969, pg. 57.-
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a) Que baste para expresar adecuadamente los objetivos de poltica legislativa del Sistema. b) Que resulte fcilmente determinable. c) Que sea capaz de cubrir todas las variantes que pueda adoptar el supuesto en la prctica. La norma de conflicto espaola relativa a la propiedad sobre bienes inmuebles sirve para contrastar estas notas. Si el legislador espaol parte de la base de que la propiedad constituye el derecho a gozar y disponer de una cosa, sin ms limitaciones que las establecidas por las leyes, entender que el elemento que expresa el centro de gravedad de la relacin entre el sujeto y el bien se encuentra en el medio donde el propietario deba ejercer sus facultades de dominio. Este planteamiento le llevar a considerar que la ley del lugar donde se halle el inmueble es la que expresa la conexin ms significativa. Satisfecho este primer objetivo quedan por comprobar los otros dos extremos. Habr de preguntarse si el locus rei sitae es fcilmente determinable; lo que, salvo rarsimas excepciones, lo es. Finalmente deber verificar si existen supuestos de propiedad inmobiliaria a los que no pudiera aplicarse esta regla y llegar a la conclusin de que no los hay. Cosa distinta es que para otros tipos de propiedades especiales sobre bienes inmuebles hayan de preverse normas de conflicto diferentes; pero esto supone una subdivisin del supuesto de hecho a la que ya nos referimos en el epgrafe anterior. No ocurre lo mismo con otras instituciones donde no resulta fcil encontrar una conexin nica que satisfaga los tres requisitos. Unas veces, las distintas variantes que puede adoptar en la prctica un mismo supuesto, har necesario positivar varios factores de localizacin. Otras veces, ser necesario recurrir a una pluralidad de conexiones para obtener los resultados de regulacin que se desean conseguir. Finalmente la utilizacin simultnea de varios ndices puede servir para extremar las cautelas en la localizacin y conseguir la aplicacin del Derecho ms estrechamente vinculado al asunto. Estas frmulas pueden agruparse en torno a las variantes a las que a continuacin vamos a referirnos109. 2. Conexiones sucesivas jerrquicamente ordenadas. Este modo de formular las conexiones permite tomar en consideracin las diversas maneras en las que puede producirse a nivel concreto, lo abstractamente descrito en el presupuesto de la norma. Si tomamos como ejemplo al divorcio veremos que caben pocas subdivisiones del tipo ideal, pero muchas formas de configurarse en la prctica. Pueden solicitarlo cnyuges de la misma nacionalidad, personas de ciudadana distinta con un entorno conyugal definido y matrimonios que deshicieron su convivencia y poseen pocos o ningn nexo comn; en cada uno de estos casos la vinculacin ms relevante es distinta. Est claro que el centro de gravedad del instituto se sita en los sujetos, pero el elemento a retener ha de ser o bien neutro, o bien comn a ambos, porque habr de respetarse la igualdad con la que el artculo 32 de la Constitucin espaola sita a los cnyuges en el matrimonio. La nacionalidad comn de los esposos es un factor que puede satisfacer este objetivo de poltica legislativa, pero no cubre todos los casos. A partir de aqu el legislador tiene dos opciones: inclinarse por un mtodo de regulacin parcial e inhibirse de la regulacin del divorcio de los dems matrimonios o incluir otras conexiones susceptibles de cubrir las dems variantes hasta llegar a un mtodo de regulacin universal. De escoger esta ltima alternativa tendr que
109
Vase Vallindas, La structure de la rgle de conflit, R. des C., 1960, T. 101, pg. 363 y ss.-
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utilizar una multiplicidad de conexiones para poder llevarla a cabo. El artculo 107 del Cdigo Civil ha optado por esta ltima alternativa. Al hilo de este ejemplo puede observarse cmo esta variante se caracteriza por dos notas: la bsqueda de una solucin capaz de cubrir todas las modalidades que pueda revestir el supuesto y la obtencin de una respuesta adaptada para cada una de ellas. 3. Conexiones alternativas. Se trata de una tcnica orientada a conseguir un resultado de regulacin predeterminado110. El legislador retiene varios factores de localizacin y los formula sin establecer ninguna jerarqua entre ellos. De este modo los sujetos pueden conseguir la cobertura del Ordenamiento jurdico que mejor satisfaga sus intereses. Alternar significa aqu cambiar de lugar los trminos de una proposicin. Cuando el legislador en materia de forma de los actos establece que, adems de los que se ajusten a lo previsto por la ley del lugar en que se otorguen, ...sern tambin vlidos los celebrados con las formas y solemnidades exigidas por la ley aplicable a su contenido, as como los celebrados conforme a la ley personal del disponente o a la comn de los otorgantes; est estableciendo un catlogo de factores de localizacin, dentro del cual ocupar la posicin principal aqul que sea capaz de validar, a nivel de forma, el acto concreto que se le somete. La jerarquizacin final se efecta en razn de un objetivo regulador fcilmente identificable: el favor negotii. Un acto concreto slo puede ser formalmente nulo si ninguna de estas leyes lo avala; cuando una de estas leyes, cualquiera que sta sea, considera eficaz la forma, la conexin que nos llev a ella se convierte en el factor de localizacin principal; o mejor dicho, ser el nico a tomar en consideracin para analizar la validez formal del acto jurdico que se est examinando. 4. Conexiones acumulativas. Cuando el legislador incorpora ms de un punto de conexin a la norma de conflicto y exige que el supuesto se regule con base en la Ley o en las Leyes que ellos reclamen, est optando por la utilizacin de conexiones acumulativas. En esta definicin se engloban dos supuestos muy diferentes. Existe un cmulo distributivo y un cmulo rigurosamente acumulativo. El primero se produce cuando se requiere la concurrencia de dos leyes para regular un supuesto nico. El segundo se da cuando se necesita que se realicen dos factores de localizacin en un solo ordenamiento para que ste pueda ser aplicado. El cmulo distributivo es el resultado de entender que un mismo supuesto manifiesta su centro de gravedad en dos ordenamientos diferentes111. As, por ejemplo, en nuestro Sistema la determinacin de la aptitud nupcial se rige por la ley nacional de los contrayentes. Se valora la capacidad del varn a la luz de su legislacin personal y la de la mujer aplicando la suya. Las dos legislaciones, al converger sobre el mismo asunto, se funden en exigencias bilaterales que, como ms adelante veremos, resulta preciso coordinar; un contrayente slo puede ser considerado apto para celebrar un matrimonio concreto si tambin resulta apta la otra parte para casarse con l. La Ley personal del varn puede considerarle capaz de contraer nupcias tras el repudio de su anterior esposa; pero la ley personal de la mujer puede entender que no es ste el instrumento adecuado para disolver una relacin anterior y que, en esas condiciones ella carece de aptitud para casarse con ese sujeto.
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Vase el prrafo primero del artculo 11 del Cdigo civil y mi interpretacin en Gonzlez Campos y otros, Derecho internacional privado, Parte Especial, Oviedo, 1990, pg. 285 y ss.
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Vitta, Cours general de Droit internacional priv, R. des C., T. 162, 1969, pg. 59.-
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El cmulo rigurosamente acumulativo parte de otros parmetros112. El legislador considera que un solo elemento del supuesto no es bastante para determinar su centro de gravedad. Slo la combinacin de dos o ms factores de localizacin puede darnos esa clave. El artculo cuarto del Convenio de La Haya sobre la Ley aplicable a la responsabilidad derivada de los productos utiliza esta tcnica. Para regular un supuesto de esta naturaleza habr de aplicarse la lex loci damni, si es en ese lugar donde se ubica la residencia habitual del perjudicado o se halla el establecimiento principal del fabricante. Slo la coincidencia de ms de uno de esos factores de localizacin en un mismo entorno determinan la aplicacin del ordenamiento que all rige. Cada uno de ellos, tomado de forma aislada, sera incapaz de expresar una conexin suficiente; en cambio su conjuncin garantiza un nexo adecuado. 5. Conexiones rgidas y flexibles. La opcin rgida comporta la seleccin de un elemento del supuesto que sea fcilmente precisable y de interpretacin unvoca. Si en un precepto referido a la responsabilidad civil por accidentes de trfico se selecciona como punto de conexin el lugar donde se produce el accidente, no cabe duda de que habremos conseguido retener un factor fcil de identificar, cmodo de probar y sencillo de interpretar. Pero supongamos que dos residentes en Badajoz van un da a Portugal y sufren un percance en el que nicamente resulta herido el acompaante. Al volver a Espaa el perjudicado reclama al conductor una indemnizacin por daos. Una conexin rgida como la descrita nos conducira al Derecho portugus y el Juez se vera abocado a aplicar una Ley cuya vinculacin con el caso le parecera fortuita113. Frente a las ventajas que reporta, pueden apreciarse en este ejemplo las consecuencias indeseadas que pueden derivarse de una opcin rgida. Si el legislador hubiese declarado aplicable la Ley del lugar donde se produce el hecho del que derive la obligacin, el Magistrado hubiera podido entender que el perjuicio real se produce en el lugar donde la vctima ha de enfrentarse con las dificultades que alteran el desarrollo de su vida normal; hecho que indudablemente ocurre en el pas donde reside. 6. Las clusulas de excepcin. En las normas de conflicto cabe introducir elementos de elasticidad a travs de clusulas de excepcin114. Mediante ellas el legislador puede suministrar unas instrucciones regladas, destinadas a corregir una localizacin excesivamente mecnica115. Esta opcin est cuajando ya en algunos textos positivos y, as por ejemplo, el Reglamento Roma 593/2008 sobre obligaciones contractuales, tras consagrar como conexin principal la autonoma conflictual y como supletorias las contenidas en su artculo 4, cierra la regulacin estableciendo que: si del conjunto de circunstancias se
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Vid Gonzlez Campos, Diversification spcialisation, flexibilisation et matrialisation des rgles de Droit internacional priv, R. des C., T. 287, en especial, pgs. 231-235. Un buen ejemplo lo suministran los artculos 4 y 5 del Convenio de La Haya sobre Ley aplicable a la responsabilidad derivada de los productos. Vid mi interpretacin en El Convenio de La Haya sobre la Responsabilidad por daos derivados de los productos, Semanario de Comercio Exterior, febrero de 1989, pgs. 1 y ss.113
Vid. Eherenzweig, Specific principles of private transnacional law, R. des C., T. 124, 1968, pg. 335.114 115
Vid. Dubler, Les clauses dexception en droit internacional priv, Ginebra, 1983.-
Vid sobre las clusulas correctoras de la localizacin en el mbito del Derecho a aplicable a Gonzlez Campos, en Diversificatiom spcialisation, flexibilisation et matrialisation des rgles de Droit internacional priv, R. des C., T. 287, en especial, pgs. 253-262. Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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desprende claramente que el contrato presenta vnculos manifiestamente ms estrechos con otro pas distinto del indicado en los apartados 1 0 2, se aplicar la ley de este otro pas. 7. Conexiones mutables y conflicto mvil. Otro extremo al que puede atender el legislador a la hora de formular el factor de localizacin es al de su concrecin temporal. De lo contrario pueden suscitarse los problemas a los que Bartin denominara conflictos mviles. Veamos como se producen. La norma de conflicto espaola dispone que las donaciones se regirn, en todo caso, por la ley nacional del donante. Supongamos que un espaol hubiese donado una serie de bienes muebles a un ciudadano francs y que ste los hubiere aceptado. Posteriormente el donante adquiere una nacionalidad extranjera y quiere revocar la donacin por haber sufrido una aminoracin de su activo patrimonial. La cuestin de saber si ha de aplicarse la ley espaola (como ley nacional del donante en el momento de hacer la donacin) o la ley de su actual ciudadana (como ley personal del donante en el momento de intentar revocarla) ilustra claramente el problema al que nos referimos, porque segn apliquemos uno u otro Derecho la solucin puede ser distinta. Para evitarlo existen soluciones preventivas de las que nuestro sistema nos suministra sendos ejemplos: se puede concretar en el tiempo el factor retenido a travs de una conexin inmutable [por ejemplo, la ley nacional del causante en el momento de su fallecimiento]; o bien se pueden evitar las consecuencias del cambio sobrevenido en la conexin mutable introduciendo un correctivo especfico; [por ejemplo, se considera que la capacidad se rige por la ley personal (conexin mutable) y a continuacin se aade que el cambio de ley personal no afectar a la mayora de edad adquirida de conformidad con la ley personal anterior (clusula de estabilizacin)]. Cuando se suscita este problema al aplicar normas que no han sido profilcticamente tratadas, las reglas generales tradicionalmente defendidas fueron, o bien la aplicacin de la ltima ley competente, o bien la utilizacin analgica de las normas de Derecho transitorio de la lex fori. No obstante, entendemos con Fernndez Rozas y Snchez Lorenzo116 que el conflicto mvil no debe ser objeto de una solucin general sino que ha de resolverse en atencin a las peculiaridades del caso. 8. Manipulacin de la conexin y fraude a la ley. El fraude a ley consiste en la utilizacin de un precepto para eludir el juego de otro. Para cometerlo es preciso configurar fielmente lo previsto en la norma utilizada como cobertura (elemento objetivo del fraude) y utilizar deliberadamente esa disposicin con el fin de obtener un resultado prohibido por la norma que hubiese debido aplicarse (elemento subjetivo). Aunque hay que subrayar que el fraude a la ley en Derecho internacional privado no es un problema que se circunscriba a la norma de conflicto117, si ha de destacarse que la manipulacin de la conexin constituye su vehculo mas tpico. Tras la adquisicin por un espaol de una nacionalidad extranjera podra subyacer la intencin de someter su rgimen sucesorio a una ley que no estableciese legtimas, por ejemplo [fraude a la ley espaola]. Con el establecimiento de su domicilio en nuestro pas una persona podra estar buscando la aplicacin de la ley espaola a un supuesto que, de no haberse adoptado tal medida, hubiese quedado regido por un Derecho extranjero [fraude a la ley extranjera].
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Fernndez Rozas y Snchez Lorenzo, Derecho internacional privado, Madrid, 2004, pg. 134.-
Sobre el fraude a otras normas de Derecho internacional privado distintas de las normas de conflicto y su sancin, vid. Abarca Junco, en Derecho internacional privado, Vol. I, UNED, Madrid, 2003, pgs. 176-180. Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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Comencemos por el tratamiento del fraude a la ley espaola y para su mejor comprensin reformularemos una idea clave: la norma de conflicto es de naturaleza imperativa (artculo 12. 6 del Cdigo Civil) y, de acuerdo con la concepcin que sustentamos en esta obra, el Derecho extranjero que reclama se funde con ella formando una disposicin completa del ordenamiento jurdico espaol. Por esta razn, resulta lgico que una norma de colisin no pueda ser utilizada para lograr un fin distinto al previsto por otra ley imperativa espaola, cuando el sujeto o las partes se hubiesen amparado en ella con el slo fin de eludir sus previsiones. Sobre esta base, lo previsto en el artculo 12.4 del Cdigo Civil se manifiesta con toda claridad: Se considerar como fraude a la ley la utilizacin de una norma de conflicto con el fin de eludir una norma imperativa espaola. Este enunciado pone de manifiesto que la intencin del legislador no es construir un precepto sancionador del fraude, sino articular una disposicin descriptiva de lo que ha de reputarse por fraude a nivel conflictual. Una vez detectado ste, para saber cuales son sus consecuencias habr de acudirse al artculo 6, 4 del Cdigo Civil, donde se nos dice que: Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurdico, o contrario a l, se considerarn ejecutados en fraude de ley y no impedirn la debida aplicacin de la norma que se hubiere tratado de eludir. En otras palabras, el artculo 12 dice que el fraude al que se refiere el artculo 6 tambin puede cometerse mediante la utilizacin de una norma de conflicto y que, en esos casos, se proceder como en cualesquiera otros. Establecido este punto de partida, pasemos a reflexionar brevemente sobre el llamado fraude a la ley extranjera. A nuestro juicio la cuestin debe plantearse de la siguiente manera: supongamos que una determinada persona adquiri la nacionalidad espaola poco antes de su muerte y supongamos tener fundadas sospechas de que el cambio de ciudadana se encontraba ntimamente ligado a su deseo de ordenar su sucesin a partir de nuestra ley. Pues bien, frente a esta presuncin de fraude lo que habra que hacer es reconstruir el artculo 9.8 del Cdigo Civil con base en la ley a la que nos hubiese remitido la antigua nacionalidad del sujeto. Realizada esta labor obtendramos una norma imperativa espaola completa; es decir, la norma hipotticamente defraudada. Si retenemos ahora las normas imperativas internas relativas a la sucesin habremos identificado los preceptos de cobertura. Slo nos quedara por realizar la siempre dificilsima tarea de probar el elemento subjetivo; es decir, que el causante eludi deliberadamente las prohibiciones establecidas con base en el artculo 9. 8 (completado por disposiciones forneas), amparndose en el artculo 9. 8 (integrado por los preceptos de nuestra normativa interna). Si se acredita este extremo lo que ha de concluirse es que se ha utilizado una norma material imperativa espaola para conseguir un resultado que se hallaba prohibido por una norma de conflicto imperativa espaola. Lo importante del fraude a la ley extranjera es que es fraude a la ley espaola, por cuanto la norma defraudada es, en ltima instancia, Derecho espaol.
III. LA CONSECUENCIA JURDICA DE LA NORMA DE ATRIBUCIN: LA IDENTIFICACIN DE LOS ELEMENTOS NORMATIVOS RECLAMADOS. 1. Naturaleza, finalidad y mecanismos de integracin del Derecho extranjero en la norma de conflicto.
La consecuencia jurdica del precepto de atribucin se establece a travs de un procedimiento de produccin normativo reglado, cuya culminacin ofrece una disposicin singular y especial, que posee una naturaleza idntica a las de las restantes disposiciones imperativas del Sistema. En esta descripcin se incluye un elemento
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definitorio que estimamos de capital importancia para entender el carcter y funcionamiento de la disposicin conflictual. Se trata de su condicin de norma singular y especial. La regulacin de cualquier problema sometido a Derecho implica la construccin de una respuesta especfica que se elabora a partir de los elementos normativos que existen en el propio Sistema. Los materiales jurdicos necesarios se hallan dentro del Ordenamiento y, al ponerlos en relacin con los acontecimientos que se analizan, proporcionan una solucin especfica para la cuestin planteada. La regulacin de los supuestos de trfico externo a travs de la norma de colisin se realiza mediante un procedimiento similar, que difiere del anterior por cuanto una parte de los elementos normativos a utilizar no se encuentran positivados con carcter general dentro del propio Sistema y resulta necesario agregarlos a l. Para explicar mejor esta idea puede establecerse mutatis mutandi- un cierto paralelismo entre la norma de conflicto y el mecanismo establecido en el artculo 1.091 del Cdigo Civil. A su tenor, Las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse al tenor de los mismos . Dicho de otro modo, las estipulaciones contractuales creadas por la autonoma de la voluntad, se convierten en elementos normativos con fuerza legal y concurren a la regulacin del contrato al que pertenezcan como verdaderas disposiciones jurdicas. Lo establecido en el contrato forma parte del Ordenamiento porque la disposicin que acabamos de transcribir permite a los particulares crear Derecho dentro de los lmites que establece el artculo 1.255 del mismo Cdigo. El resultado de este mandato es que lo acordado entre los sujetos de la obligacin adquiere para ellas pero slo entre ellaslos efectos de cualquier otra disposicin de la ley espaola. Se trata, pues, de una norma singular por cuanto su mbito de eficacia se agota en un concreto contrato y en el marco de la relacin que establecen las partes del acuerdo. El precepto de atribucin realiza una operacin similar, aunque ni mucho menos idntica. Es cierto que el Derecho extranjero que se aplica a una concreta situacin o relacin jurdica tiene fuerza de ley [de ley espaola] porque as lo dispone la norma de atribucin que lo reclama. Pero esta afirmacin debe ser muy matizada. No se trata de que la remisin confiera automticamente fuerza de ley al Derecho extranjero reclamado por la disposicin conflictual que sea de aplicacin al caso. En una primera fase la norma de colisin se limita a importar del Derecho extranjero una serie de preceptos con la consideracin de datos idneos para la produccin de normas. Esos elementos se conjugarn con los de la Ley del foro y con los de los dems Ordenamientos invitados a la reglamentacin del asunto. Con todos estos componentes se confeccionar la respuesta jurdica del caso a travs de un procedimiento estrictamente reglado. En esta segunda fase, las normas extranjeras que formen parte de la solucin (porque hayan sido expresamente reclamadas por algn precepto conflictual) sern los que hayan obtenido fuerza de ley espaola; las restantes sern consideradas como meros datos jurdicos que no encontraron encaje en la norma final resultante118.
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Supongamos que se trata de determinar la capacidad de una persona para obligarse a travs de una letra de cambio. El artculo 98 de la Ley cambiaria dispone que La capacidad de una persona para obligarse por letra de cambio y pagar a la orden se determina por su Ley nacional. Si esta Ley declara competente la Ley de otro pas se aplicar esta ltima y en su prrafo segundo aade: La persona incapaz, segn la ley indicada en el prrafo anterior, quedar, sin embargo, vlidamente obligada si hubiere firmado en el territorio de un pas conforme a cuya legislacin esa persona habra sido capaz de obligarse cambiariamente. En definitiva, esta disposicin reclama elementos normativos de varios Ordenamientos con la intencin de validar el negocio, tal como hemos visto al analizar las conexiones alternativas. Pues bien, tras estudiar el tenor de cada una de estas leyes, desde la ptica del objetivo de Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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La existencia de normas individuales dentro del Ordenamiento -y lo son tanto las clusulas contractuales (ya que slo poseen esa fuerza en la relacin interna de los contratantes), como las previsiones de un Derecho extranjero (porque slo la tienen respecto al caso concreto para el que se las ha reclamado y aceptado)-, requiere que el Sistema establezca los cauces apropiados para que tales disposiciones se integren en el Ordenamiento sin afectar su eficacia ni quebrar su coherencia interna. As como el artculo 1.255 del Cdigo Civil limita la libertad contractual en la frontera que marcan la ley, la moral y el orden pblico, el artculo 12 de su Ttulo Preliminar y dems disposiciones concordantes, acotan los mrgenes del juego de la norma de conflicto, estableciendo un procedimiento de carcter reglado para la elaboracin de la respuesta. La puesta en prctica de este dispositivo dista mucho de ser sencilla y su resultado no tiene por qu llevar necesariamente a la aplicacin literal de lo establecido en el Ordenamiento reclamado. Los prximos epgrafes van a dedicarse a un estudio esquemtico del rgimen jurdico al que est sometida la creacin de estas respuestas jurdicas singulares. 2. El proceso de identificacin de los elementos normativos. El que en este primer momento las disposiciones reclamadas sean an hechos idneos para la produccin de normas jurdicas no debe inducir a confusiones. La norma de conflicto se refiere a una Ley y, por lo tanto, esta requiriendo los preceptos jurdicos de ese Ordenamiento tal y como se conforman en el Sistema designado. En consecuencia, una vez retenidas todas aquellas disposiciones de la lex causae que resulten de aplicacin al asunto, sea cual fuere el rango normativo que ostenten, ser preciso conocer su contenido, su vigencia y el espritu que debe informar su interpretacin al aplicarlos y esta exigencia requiere la realizacin de las siguientes operaciones:
poltica legislativa perseguido, se dar finalmente fuerza de ley espaola a una de ellas y, dependiendo de los datos del supuesto, podra ser que a ninguna. Pinsese que el librado fuese un menor de catorce aos, sera muy difcil pensar que en el Ordenamiento espaol se considerase vlida esta obligacin sin las garantas necesarias para la proteccin del patrimonio del menor, con independencia de lo que se estipulase en cualquier Ordenamiento forneo reclamado por la norma de conflicto.
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a) La que consiste en asegurarse de que los preceptos extranjeros en juego son los que efectivamente poseen el mbito de eficacia temporal adecuado para regular el hecho o la relacin en estudio (problemas de aplicacin temporal). b) La de analizar si se deben tomar en consideracin las normas de Derecho internacional privado del Ordenamiento al que se remita el precepto de atribucin (eventual problema del reenvo) c) La de averiguar si una parte del supuesto debe quedar regida por otro Derecho distinto (cuestiones jurdicas complejas). d) La de precisar cules son las disposiciones de la lex causae que rigen el supuesto, en atencin a los grupos de personas o a las unidades territoriales a las que se vincule el supuesto (caso de remisin a un sistema plurilegislativo). 3. Los problemas de derecho transitorio. Para concretar si los preceptos extranjeros reclamados poseen vigencia temporal para regular el asunto en estudio, la regla general nos vendr suministrada por las disposiciones del derecho transitorio de la lex causae en esa materia. Resulta lgico que se respete hasta el lmite de lo razonable la voluntad reguladora del ordenamiento con el que se establece la colaboracin para construir la respuesta jurdica. Sentada esta base de partida, hay que tomar en consideracin que pueden ocurrir dos cosas: bien que los criterios de aplicabilidad temporal del Derecho reclamado choquen frontalmente con las concepciones estructurales del Sistema espaol; o bien que no existan disposiciones especficas en relacin con las normas reclamadas, en cuyo caso debern aplicarse las generales de la lex causae. En los que se refiere a la primera posibilidad, los principios estructurales bsicos de nuestro Ordenamiento se encuentran formulados de modo muy concreto en el artculo noveno de la Constitucin. La irretroactividad de las disposiciones sancionadoras o restrictivas de derechos individuales y el principio de jerarqua normativa, constituyen lmites que no pueden ser desbordados. Son postulados que no admiten excepciones; la norma resultante de la disposicin conflictual es una norma espaola y como tal debe ajustarse al esquema de principios inalienables que informan el sistema del que hace parte. Surgido el conflicto transitorio en los trminos en los que acaba de describirse o como resultado de la impracticabilidad de sus normas transitorias, deben aplicarse las previsiones del foro. Las reglas esenciales de nuestro Sistema se hallan contenidas en el artculo 2 del Cdigo Civil a cuyo tenor Las leyes no tendrn efecto retroactivo si no dispusieren lo contrario ; por su parte la disposicin transitoria primera del mismo Cdigo establece que los derechos declarados por primera vez, surten efectos desde la publicacin de la norma, an cuando los hechos o conductas que los originasen se hubieran producido con anterioridad. La praxis legislativa de nuestro Sistema no se ha opuesto nunca a la retroactividad de las leyes que no recorten derechos individuales, pero tampoco ha atribuido un carcter imperativo a lo preceptuado en la disposicin transitoria citada. En consecuencia la solucin de este tipo de problemas no resulta difcil. 4. Las cuestiones jurdicas complejas.
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Dentro de esta rbrica general hay que distinguir tres variantes que manifiestan ciertas similitudes, pero que plantean problemas muy dispares. Son cuestiones parciales las que surgen como consecuencia de haber fragmentado el supuesto de hecho, previendo un tratamiento diferenciado para cada una de sus distintas facetas. Son cuestiones incidentales las que se suscitan cuando se hace preciso valorar en pieza separada algn componente del asunto para determinar sus consecuencias sobre el conjunto del problema. Finalmente, las cuestiones previas se originan cuando otra situacin o relacin jurdica independiente se configura como un presupuesto necesario de la que se est planteando a ttulo principal. Estas ltimas son las que van ocuparnos ahora y se caracterizan por tres notas: en primer lugar, ha de tratarse de una situacin o relacin constituida con anterioridad al momento en el que surge la cuestin principal y tiene que afectar decisivamente la solucin de sta; en segundo lugar, la cuestin previa ha de configurare como un supuesto absolutamente independiente y, finalmente, el Derecho del foro ha de poseer sendas normas de conflicto para cada una de estas cuestiones. Cuando se puedan detectar estos rasgos estaremos ante una cuestin previa, en los trminos en la que las entiende Morris. El problema se suscita en el caso de que la norma de conflicto aplicable a la cuestin previa ofrezca un resultado incompatible con el previsto para la cuestin principal. Para un sector doctrinal119, las dificultades que conlleva la aplicacin de un tratamiento separado a dos cuestiones ntimamente coligadas, hace aconsejable regular ambos supuestos con base en la ley prevista para la cuestin principal120. En definitiva, la independencia de la cuestin previa es slo relativa. Cuando se calibra la validez de un matrimonio a efectos de los derechos sucesorios del cnyuge suprstite, no se trata tanto de valorar el estado civil de una persona, como de determinar su posicin hereditaria a la luz del Ordenamiento que se estima competente para organizar la sucesin. En la prctica espaola, las concepciones de la lex fori (en tanto que ley aplicable a la cuestin principal) han venido primando siempre sobre la solucin que se hubiese obtenido con base en la norma de conflicto aplicable a la cuestin previa. Pero con ser ello cierto y parecernos razonable, nuestra posicin sera ms matizada y casustica. Entendemos que para optar por una u otra solucin han de valorarse los intereses en presencia y atender a consideraciones de equidad121, mxime cuando en nuestro Sistema falta una regulacin positiva para encauzar las dificultades expuestas. No debe olvidarse que, como ha declarado el Tribunal Supremo, la equidad es una regla de interpretacin y en su caso de aplicacin de las leyes que slo tiene virtualidad y eficacia ante la existencia de un vaco legal 122. 5. El reenvo.
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El problema de la cuestin previa ha planteado una gran controversia en Alemania y en Francia. Vid por todos, Wengler, Nouvelles rflexions sur les questions pralables, Rev. Crit., 1966; P. Lagarde, La rgle de conflit applicable aux questions pralables, Rev. Crit., 1960. 120
Abarca Junco en Derecho internacional privado, Vol. I, UNED, Madrid, 2003, pg. 184, critica la aplicacin mecnica de la norma de Derecho internacional privado del Derecho que rige la cuestin principal. No obstante, reconoce que su aplicacin, siempre que se realice con prudencia y atendiendo a los caracteres del asunto, constituye un mecanismo que permite respetar los derechos adquiridos al amparo de otros sistemas.121
Pensamos con el Tribunal Supremo que aqulla deber ponderarse en la aplicacin de las normas, como elemento tendente a lograr una aplicacin de las mismas sensible a las peculiaridades del caso debatido (Sentencia T.S. de 12 de junio de 1990).122
Vase la sentencia del T.S. de 8 de octubre de 1992.-
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La norma de conflicto espaola contenida en el artculo 10. 9 del Cdigo Civil dispone que La gestin de negocios se regular por la ley del lugar donde el gestor realice la principal actividad A partir de aqu pueden suceder tres cosas: La norma de conflicto de la Ley donde el gestor realiza su cometido utiliza el mismo punto de conexin, en cuyo caso no se produce problema alguno. Pero puede suceder que el precepto de atribucin de la Ley reclamada establezca que la Ley aplicable es la del domicilio del gestor; en cuyo caso, si estuviese domiciliado en Espaa, estaramos ante un reenvo de primer grado o de retorno; finalmente partiendo de los mismos presupuestos que en el caso anterior, si el sujeto se hallase domiciliado en un tercer pas estaramos ante un reenvo de segundo grado. De aceptar la voluntad legislativa global del Derecho reclamado, aplicaramos respectivamente la ley reclamada por nuestra norma de atribucin en el primer caso, la ley espaola en el segundo y la de un tercer pas en el ltimo. La razn para hacerlo as sera evitar que la solucin de un mismo asunto pudiese resultar distinta segn el foro en el que fuese analizada. Sin embargo, se advierte enseguida que el objetivo no se satisface operando as. Si todos los sistemas aceptasen estos reenvos se seguiran aplicando legislaciones distintas para resolver un mismo asunto. Para evitar este resultado sera preciso que el Ordenamiento que enva y el que reenva se pusiesen de acuerdo, de tal forma que uno lo aceptase siempre y el otro se negase indefectiblemente a admitirlo (teora del doble reenvo)123. Histricamente, la esencia del reenvo se arraiga en planteamientos muy alejados de las posiciones que sustentamos en estas pginas. Si se atribuye a la norma de conflicto la funcin de delimitar la esfera de eficacia de las normas internas, parece lgico que se tomen en cuenta las de la ley reclamada124. Pero superadas estas concepciones, el correctivo pierde su razn originaria y se transforma en un instrumento para orientar materialmente el resultado de la reglamentacin125, bien buscando la validacin del acto o negocio de que se trate, o bien protegiendo las legtimas esperanzas de una de las partes, permitiendo que pueda aplicarse la ley en la que razonablemente basaba sus previsiones.
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Sobre el reenvo de segundo grado, vid. Graveson, Le renvoi dans le droit anglais actuel, Rev. Crit., 1968.124
Sobre la concepcin clsica del reenvo, vase Loussouarn y Bourel, Droit internacional priv, 1999, Pars, pgs. 235 y ss.125
Vid en este mismo sentido, Jacquet, La fonction supranational de la rgle de conflit de lois, R. des C., T. 292, 2001, pgs. 181-188. Igualmente, Vitta, Cours general de Droit internacional priv, R. des C., T. 162, 1969, en especial pgs. 63-66; Aguilar Bentez de Lugo, Los problemas de aplicacin de la norma de conflicto; una concepcin internacionalista y funcional, Obra homenaje al profesor Julio D. Gonzlez Campos, T. II, Madrid, 2005, en especial, pgs. 1128-1130.Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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La solucin del Sistema espaol se encauza en esta lnea. El segundo prrafo del artculo 12 del Cdigo Civil dispone que: La remisin al derecho extranjero se entender hecha a su ley material, sin tener en cuenta el reenvo que sus normas de conflicto puedan hacer a otra ley que no sea la espaola. La interpretacin mas ajustada a las tesis que venimos sustentando, es la que se infiere de la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 1996. En ella se realiza una construccin de la que pueden extraerse cuatro principios bsicos: La Ley a la que se remite la regla de conflicto ha de entenderse integrada por todas las normas materiales que regulan el supuesto en la lex causae. La toma en consideracin del sistema conflictual de la lex causae queda genricamente descartada; si bien se admiten excepciones. Entre esas excepciones se encuentra la que permite tomar en consideracin el reenvo de primer grado. Pero una cosa es tener en cuenta y otra bien distinta tener que aceptar el reenvo. Este instituto constituye, por consiguiente, un mero instrumento de armonizacin entre los Derechos que colaboran en la obtencin de la respuesta jurdica y slo debe ser aplicado desde esta ptica y cuando las caractersticas del supuesto as lo exijan. Existen otras excepciones al principio general, como las contenidas en los artculos 98 y 162 de la Ley cambiaria y del cheque, a las que ya nos hemos referido. Pero en nuestra opinin lo que hacen estos preceptos es disfrazar bajo esta rbrica el uso de conexiones alternativas para determinar la capacidad cambiaria. 6. La remisin a sistemas de carcter plurilegislativo. El que dentro de un mismo Estado convivan varios ordenamientos jurdicos constituye un fenmeno frecuente. En este panorama, cuando la norma de conflicto espaola remita la regulacin de un asunto a la Legislacin de un pas de estas caractersticas se plantea de inmediato el problema de cual de todos los que existen en ese Estado debe aplicarse al supuesto. Para responder a esta duda existen tres mtodos principales: a) Utilizar las propias normas de conflicto del foro para solucionar la cuestin; si se ha llegado a un Ordenamiento plurilegislativo a travs de la conexin ley del lugar de situacin del bien se podr llegar a la unidad jurdica concreta de ese Sistema utilizando el mismo factor de localizacin. b) La segunda frmula estriba en buscar la solucin dentro del propio Ordenamiento reclamado, aplicando las normas que resuelvan la cuestin dentro de ese Sistema. As por ejemplo si el Sistema reclamado fuese el espaol, el intrprete forneo debera recurrir a lo establecido en el artculo 16 del Cdigo Civil. c) Existe una tercera va (la utilizada en el artculo 20 del Cdigo Civil portugus) que resulta de una combinacin de los procedimientos anteriores.
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Nuestro sistema ha escogido positivar la segunda. En el numeral quinto del artculo 12 del Cdigo Civil se dispone que: Cuando una norma de conflicto remita a la legislacin de un Estado en el que coexistan diferentes sistemas legislativos, la determinacin del que sea aplicable entre ellos se har conforme a la legislacin de dicho Estado. Esto implica que entre los elementos del Derecho extranjero que reclama la norma de atribucin se encuentran tambin las normas destinadas a resolver los conflictos internos del Sistema aplicable. En los supuestos en los que la legislacin reclamada carezca de dichas disposiciones o no puedan ser practicables, el intrprete jurdico habr de recurrir al sistema espaol de Derecho internacional privado como forma lgica de integrar el vaco, toda vez que son las mismas disposiciones que l utiliza para resolver los conflictos de leyes que puedan surgir por la coexistencia de distintas legislaciones civiles en el territorio nacional. En este sentido podramos considerar que nuestro ordenamiento utiliza las dos soluciones de base 126. Es de destacar igualmente que en algunos Convenios internacionales, de los que Espaa forma parte, se opta directamente por aplicar la disposicin conflictual del propio Tratado para determinar el derecho aplicable. Ms adelante veremos como el proceso de aplicacin de las normas de origen convencional es distinto al de los preceptos del Derecho internacional privado autnomo; baste pues esta mencin aqu para recuperar el tema ms adelante.
7. El proceso de adaptacin de las leyes en presencia.
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Cabe que se plantee el problema con los llamados conflictos interpersonales, los provocados por la pertenencia de la persona a una etnia o una religin, con potestad para dictar normas susceptibles de afectar a personas o relaciones de derecho privado. Como seala Guzmn Zapater en Derecho internacional privado, Vol. I, UNED, Madrid, 2003, pgs. 199-206, estos conflictos pueden ser muy frecuentes dada la generalizacin de la conexin de la nacionalidad en nuestro sistema en todas las materias referentes a familia y sucesiones, lo cual puede conducir a localizar las situaciones bajo el mbito de ordenamientos en los que coexistan distintas confesiones religiosas (por ejemplo, la India). En tales casos considera, siguiendo a Snchez Lorenzo (Artculo 12.5, en Comentarios al Cdigo Civil y Compilaciones Forales, T. I, Vol. 2, Madrid, 1995, pgs. 943-973) acertada la aplicacin de los vnculos ms estrechos o ley ms estrechamente vinculada con la persona o la situacin, al tratarse de una conexin que expresa correctamente la pertenencia de una persona a un grupo tnico o religioso.Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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Una vez obtenidos los componentes necesarios para articular la respuesta, la primera labor consiste en yuxtaponer los distintos elementos normativos procedentes de distintos Sistemas, manteniendo la coherencia entre todos ellos y la de todos ellos con la Ley del foro. En Derecho internacional privado, esta operacin suscita importantes problemas toda vez que deben ensamblarse piezas que suelen pertenecer a Ordenamientos que resultan a veces muy diferentes127. Segn la expresiva imagen de Wengler se trata de montar una bicicleta con piezas de distintas marcas. Las necesidades de adaptacin entre lo que hemos llamado datos idneos para la produccin de normas, provenientes de distintos Sistemas puede manifestares de tres maneras distintas: a) Dos ordenamientos llamados a regular sendos aspectos de un mismo supuesto aportan respuestas que se contradicen o anulan entre s. Por ejemplo, dos extranjeros del mismo sexo desean contraer matrimonio en Espaa pero la ley aplicable a la determinacin de la aptitud nupcial de uno de ellos le impide celebrarlo en razn de la homosexualidad de la relacin pretendida. b) Dos ordenamientos, al aplicarse sucesivamente a dos aspectos concatenados del supuesto ofrecen un resultado que desvirta el sentido regulador de ambos. Por ejemplo, La ley aplicable al rgimen matrimonial considera que los cnyuges estn casados en rgimen de separacin y entiende que la viuda tiene derecho a suceder, mientras que la ley aplicable a la sucesin no llama directamente al cnyuge suprstite, porque parte de la base de un rgimen de gananciales previamente disuelto. c) El ordenamiento u ordenamientos extranjeros reclamados dan soluciones que no casan con las concepciones del foro. Por ejemplo, la ley aplicable al divorcio permite la disolucin del vnculo por acto unilateral del varn. En todas estas situaciones, incluso cuando el desajuste se produzca entre leyes extranjeras, entendemos que deben primar las concepciones de ley del foro 128. De esta manera, cuando la colisin se produzca entre elementos normativos forneos se dar primaca a la ley que mejor se ajuste a los principios generales del Sistema espaol. Si ninguna de ella se alejase de estos parmetros, las disposiciones que atiendan a regular la cuestin nuclear debern primar sobre las disposiciones relativas a aspectos secundarios del supuesto. Cuando el problema de ajuste se suscite entre una ley extranjera y el derecho del foro, los criterios de ste deben de prevalecer especialmente sobre los de aquella. Sentadas estas premisas, no debe perderse de vista que los principios de autoridad, coherencia y homogeneidad de la lex fori se expresan a travs de un ncleo rgido (que no puede ser desvirtuado por ninguna solucin jurdica proveniente del exterior del Sistema) y un halo que informa la aplicacin del ordenamiento jurdico con un carcter ms flexible. Si los problemas de ajuste se suscitan en esta ltima esfera, cabe amoldar las normas extranjeras reclamadas a las concepciones estructurales del foro. Para ello habr que desposeerlas de los efectos que choquen con stas, se respetar el segmento de previsiones que resulten de recibo en el Sistema y se atemperarn sus consecuencias hasta conseguir su encaje en la lgica del Ordenamiento 129.
127
Vid. Hoff., Adjustment of conflicting rights. A suggested substitute for the methode of Choice of Laws, Virginian Law Review, 1952, pgs. 745 y ss. Vase tambin Cansacchi, Le choix et ladaptation de la rgle trangre dans le conflit de lois, R. des C., T. 83, 1953, en especial pg. 111 y ss.128
No obstante reiteramos que estas reglas deben ser ponderadas en atencin a las peculiaridades del supuesto, para procurar un ajuste satisfactorio basado en los criterios de equidad. Nos referimos al concepto de equidad que se expresa en el segundo prrafo del artculo tercero del Cdigo Civil, tal como ha sido jurisprudencialmente entendido y, en ningn caso, a criterios abstractos de justicia natural. 129
Acerca de las opciones para resolver los problemas de inadaptacin vid. Bouza Vidal, Problemas de adaptacin en el Derecho internacional privado e interregional , Madrid, 1977. Igualmente, Vitta, Cours Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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8. El inters nacional. Constituye un instrumento destinado a salvaguardar la seguridad del trfico jurdico que se produce en el marco de vigencia de un determinado Ordenamiento. Se trata de una precaucin activa, de un mecanismo de salvaguardia destinado a hacer primar las concepciones de un determinado Sistema jurdico [normalmente, el de foro] sobre las de cualesquiera otros que pudiesen concurrir a la reglamentacin del asunto. Esta clusula puede positivarse a modo de reserva genrica para defender la autoridad de determinados principios informadores de la lex fori o cmo una disposicin especifica destinada a preservar los intereses de una determinada disposicin frente a las pretensiones de otros Ordenamientos llamados a regular el asunto en causa. En su primera acepcin se configura como un concepto jurdico indeterminado. Su ncleo de certeza se concretara en aquellas concepciones del Sistema que se hallan dotadas de una primaca absoluta sobre cualquier norma (nacional o extranjera) destinada a regular el trfico externo. En este sentido, nos aproximaramos, mutatis mutandi, a las tesis de Bartin y Niboyet. El inters nacional se conformara como una dimensin activa del orden pblico, susceptible de transformar en principios o normas de aplicacin inmediata a las directrices estructurales y disposiciones concretas que traducen el marco organizativo esencial de la regulacin de un determinado instituto. Su segunda acepcin es la que se identifica con su sentido ms preciso en el marco de la norma de conflicto y se ha venido concretando en torno a la aptitud personal para obligarse en negocios onerosos. Se trata de evitar que la capacidad definida por una ley extranjera pueda afectar la seguridad del trfico contractual que se produce en un determinado entorno jurdico, sorprendiendo la buena fe de un contratante habituado a operar habitualmente en ese medio. La clusula de inters nacional puede articularse para defender la seguridad del trfico que se realiza en el foro o para proteger la de un espacio regido por un tercer Ordenamiento. Un ejemplo de esta segunda variante nos lo suministra el artculo 13 del Reglamento Roma I sobre obligaciones contractuales, a cuyo tenor: En los contratos que se celebren entre personas que se encuentren en un mismo pas, las personas fsicas que gocen de capacidad de conformidad con la Ley de ese pas slo podrn invocar su incapacidad resultante de otra Ley si, en el momento de la celebracin del contrato, la otra parte hubiera conocido tal incapacidad o la hubiera ignorado en virtud de imprudencia por su parte. 9. El orden pblico.
general de Droit internacional priv, R. des C., T. 162, 1969, en especial pgs. 71 y 72.Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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Es el mecanismo que suministra el filtro por antonomasia para la correcta adaptacin entre el Derecho extranjero y la lex causae. El hecho de que la respuesta reguladora de la norma de conflicto se integre a base de elementos normativos que resultan desconocidos a priori, hace que se supedite su juego a una cautela genrica: slo si la norma resultante encaja en la lgica del sistema podr ser considerada como norma del sistema; en caso contrario deber ser readaptada y, si ello no resultase posible, sustituida por las previsiones internas de la lex fori130. Esta conclusin constituye el corolario de las siguientes reflexiones. En primer lugar, como pusiera de relieve Gonzlez Campos 131, los principios estructurales que se corresponden con los valores bsicos consagrados por la Constitucin [ orden pblico constitucional] actan para evitar que la aplicacin de una norma extranjera pueda privar a nacionales o extranjeros de la esencia de los derechos que les reconoce el texto fundamental, cuando conforman situaciones o relaciones jurdicas de trfico externo. Por su parte, los principios generales coinciden con los criterios fundamentales bsicos que inspiran la regulacin de cada instituto y se ajustan a las pautas esenciales que orientan la aplicacin jurisprudencial de sus preceptos. Toda solucin jurdica construida a partir de las normas de conflicto del foro debe adecuarse a las coordenadas que establecen estas directrices [orden pblico].
En segundo lugar, el hecho de que la disposicin resultante de la aplicacin de la norma de conflicto no responda fielmente a las directrices de poltica legislativa del foro no basta para hacer operar esta excepcin. El Derecho internacional privado tiene por finalidad articular un tratamiento distinto para un segmento del trfico que es diferente132. Lo que debe evitar el orden pblico es que la respuesta dispar implique una ruptura con las concepciones de justicia, oportunidad y coherencia utilizadas por el Sistema al regular ese tipo de cuestiones. Consecuentemente, en atencin a las circunstancias del caso y a la vista de la intensidad de los contactos que manifieste el supuesto con el medio sociojurdico espaol, podr atemperarse el rechazo133. Podr aceptarse parte de las consecuencias que se derivan de las previsiones legislativas extranjeras y rechazar las dems; o podrn paliarse sus efectos al contrastar el juego del orden pblico con el de otros principios de carcter positivo134, tales como el favor matrimonii, el favor negotii o el inters del menor. As puede aceptarse un matrimonio poligmico a efectos de conceder alimentos a la segunda esposa (orden pblico atenuado)135 o a fin de reconocer el carcter
130
Sobre el orden pblico en general, vid. Bucher, Lordre public et le but social des lois en Droit internacional priv, R. des C., T. 239, 1993, pgs. 9 y ss; Mosconi, Exceptions to the operation of choice of law rules, R. des C., T. 217, 1989, pg. 9 y ss.; Eek, Peremptory norms and private international law, R. des C., T. 139, 1973, pg. 1 y ss. 131 132
Gonzlez Campos, Derecho internacional privado, Madrid 1982-1983, pgs. 138 y 139.
Sobre el orden pblico como nocin propia del Derecho internacional privado y sus diferencias con el orden pblico en Derecho interno vid. Bucher, Lordre public et le but social des lois en Droit internacional priv, R. des C., T. 239, 1993, pgs. 23-26.133
Acerca de la vinculacin del supuesto con el foro para oponer la excepcin del orden pblico (requisito de la Inlandsbeziehung), vid. Bucher, Lordre public et le but social des lois en Droit internacional priv, R. des C., T. 239, 1993, pgs. 52-56; Tambin vase Guzmn Zapater, Derecho internacional privado, Vol. I, UNED, Madrid, 2003, pgs. 214 y 215. En contra de la tesis de la Inlandsbeziehung en Derecho espaol vid., Calvo Caravaca y Carrascosa Gonzlez, Derecho internacional privado, Vol. I, 2005, pg. 273.134
Sobre la relatividad del orden pblico, vid. Lagarde, Recherches sur lordre public en droit internacional priv, 1959. Igualmente, Bucher, Lordre public et le but social des lois en Droit international priv, R. des C., T. 239, 1993, pg. 44 y ss.135
Vid. Loussouarn y Bourel, Droit internacional priv, Pars, 1999, pgs. 314-318. Igualmente, Miaja de la Muela, Indicios de la atenuacin del orden pblico en el Derecho internacional privado espaol, Multitudo Legum. Ius unum. Festschrift fr W. Wengler , T. II, Berln, 1973, pgs. 573-616; Pastor Ridruejo, Los efectos atenuados en el Derecho espaol de las instituciones extranjeras contrarias al orden pblico, Anales de la Academia Matritense del Notariado, T. XX, 1976, pgs. 21-40. . Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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matrimonial de la filiacin del hijo nacido de esa segunda mujer ( efecto positivo del orden pblico)136 y, sin embargo negar el reconocimiento de la relacin conyugal de sus padres (orden pblico stricto sensu).
En tercer lugar, ha de advertirse que el orden pblico al que nos estamos refiriendo es el que opera en relacin con el derecho extranjero reclamado por las normas de conflicto de fuente interna o autnoma; es decir el que acta como cautela de la coherencia de la lex fori en los escenarios de la cooperacin y de la confrontacin. Viene definido en el artculo 12 del Cdigo Civil, cuyo prrafo tercero advierte que En ningn caso tendr aplicacin la ley extranjera cuando resulte contraria al orden pblico . Sin embargo, el concepto de orden pblico que aparece en los textos de fuente convencional o institucional ha de entenderse de un modo mucho ms restrictivo137. Slo podr excepcionarse la aplicacin de las normas extranjeras reclamadas por los preceptos de atribucin contenidos en los Tratados o en los textos comunitarios, cuando de su aceptacin pudieran derivarse gravsimas consecuencias de orden jurdico. Es de destacar que, al igual que ocurre en esta materia, todos los correctivos funcionales del mtodo de atribucin operan de distinta forma en relacin con los problemas que se suscitan en el mbito de la integracin y en el de la coordinacin internacional de soluciones; es decir en relacin con el Derecho internacional privado de fuente institucional o convencional138.
136
Sobre la funcin positiva y negativa del orden pblico, vid Bucher, Lordre public et le but social des lois en Droit internacional priv, R. des C., T. 239, 1993, pgs. 28-34.
137
En el mbito comunitario, vid. Garca Rodrguez, Derecho aplicable y orden pblico comunitario, R.I.E., n. 3, 1993, pgs. 901 y ss.
138
Las construcciones alemanas en materia de orden pblico constituye un ndice de cmo se toma en cuenta esta diversidad de contactos en la prctica. El Tribunal no aplica la citada excepcin cuando entiende que los contactos supuesto-foro no son los suficientemente intensos como para que el juego de una ley extranjera pueda atentar contra la homogeneidad de su Derecho. Vase Neuhaus, Die Grundbegriffe des internationalen Privatrecht, Tubinga, 1976, pg. 367.Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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CAPTULO IV PLURALIDAD NORMATIVA Y DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

I. TCNICAS DE POSITIVACIN Y NORMAS. 1. Un posible esquema de las tcnicas de positivacin en Derecho internacional privado. Hay que tener en cuenta que, a partir de finales del siglo XIX, la norma de conflicto multilateral ha sido el pilar bsico en el que se ha venido apoyando la construccin doctrinal y legal del Derecho internacional privado en el continente europeo. Nos hemos extendido en su estudio no slo por ello y por la complejidad de su arquitectura, sino tambin porque a travs de su anlisis es como mejor se aprehende la naturaleza y peculiaridades de esta rama del Derecho. Sin embargo, al describir sus caractersticas hemos hecho referencia a otros tipos normativos que se utilizan constantemente en la regulacin del trfico externo y que, en el momento actual, desempean un papel preponderante en la regulacin de los problemas de esta disciplina. Unas veces actan en colaboracin con las disposiciones de atribucin, otras veces las sustituyen en casos especficos y otras resuelven por si mismas los problema de trfico externo en anlisis. En este apartado vamos a ofrecer un cuadro esquemtico de algunas de sus variantes tcnicas. Atendiendo a las opciones de las que dispone el legislador, cabra realizar una doble clasificacin de las normas de Derecho internacional privado, distinguiendo el grupo que tiene por objeto abrir el Sistema a Leyes y decisiones extranjeras y aquel otro sector integrado por preceptos destinados a la aplicacin del Ordenamiento interno al trfico internacional a travs de sus normas generales o especiales. Desde esta ptica la pluralidad normativa bsica se ajustara a los siguientes esquemas:
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Tcnicas que tienen por objeto la apertura del Sistema a normas y decisiones extranjeras
Normas de conflicto multilaterales
Normas de conflicto unilaterales (Dimensin externa)
Normas recprocas
Normas de atribucin
Normas de reconocimiento
Tcnicas para la aplicacin de las normas del foro
Normas Unilaterales
Normas de aplicacin
Normas materiales
Normas de delimitacin
Normas de extensin
Normas de aplicacin necesaria
Normas
autolimitadas
Normas materiales especiales
Normas materiales imperativas
Hay que tener muy presente que estos tipos no se han identificado en razn de su estructura interna, ni se han seleccionado a partir de un anlisis normolgico, ni tampoco responden a una sistematizacin basada en los mtodos. Se han individualizado en razn del papel que desempean en el Ordenamiento sin ninguna otra pretensin. Esta precisin es importante en la medida en la que si atendisemos a la composicin de su economa interna, las disposiciones de Derecho internacional privado quedaran reducidas a dos grupos: normas de conflicto (unilaterales y multilaterales) y normas materiales (especiales e imperativas). Por otro lado, si intentsemos una clasificacin en funcin de los mtodos, el catlogo de base quedara reducido a tres categoras: normas de conflicto; normas destinadas a la extensin del mbito de aplicacin de los preceptos internos y normas con consecuencia jurdica directamente determinada. Tambin hay que destacar que no se trata de una clasificacin cerrada. Las normas positivas del Derecho internacional privado espaol ofrecen un catlogo mucho ms amplio. Hechas estas advertencias pasemos ahora a dar una breve descripcin de cada una de ellas. 1. Las normas de conflicto multilaterales. Dentro de la rbrica asignada a esta categora de normas hemos distinguido entre las que cumplen una funcin de atribucin y las que desempean una labor de reconocimiento. En muchos casos la misma disposicin desarrolla ambas tareas; en unas pocas materias se encuentran claramente diferenciadas y en un gran nmero de supuestos se hace preciso inducir la regla de reconocimiento a travs de los mecanismos previstos para la integracin de lagunas. Cuando un sujeto pretenda constituir en Espaa un determinado negocio jurdico de trfico externo, la norma de conflicto (en su
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dimensin de atribucin) designar cual es la Ley con la que el Sistema va a colaborar para establecerla. Cuando una persona desee que se le reconozcan efectos a un negocio jurdico ya constituido al amparo de una ley extranjera, la norma de conflicto (en su dimensin de reconocimiento) determinar si, desde el punto de vista espaol, la ley en cuya base han deducido los interesados la situacin o relacin jurdica invocada, era la idnea para crearla. Cmo acabamos de exponer en el captulo anterior, en muchos casos la norma ser la misma; pero ha de tenerse presente que siempre ser diferente el modo en que se aplique a uno y otro caso. Principios como el favor negotii inciden sobre el reconocimiento de una manera muy distinta a como lo hace en la fase de constitucin. En algunas ocasiones el legislador las distingue y promulga una disposicin diferente para cada una de estas dos funciones. El ejemplo del artculo 11 del Cdigo Civil, al que ya nos hemos referido, resulta ilustrativo139.
139
Vase Espinar Vicente, El artculo 11 del Cdigo civil. Una posible lectura, Anuario de Estudios Sociales y Jurdicos de la Escuela Social de Granada, 1980, pg. 423 y ss.Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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Lo que si resulta importante dejar sentado en estas pginas es que el reconocimiento de las situaciones o relaciones declaradas o constituidas en una sentencia extranjera rara vez se condiciona en Espaa a que el Juez extranjero haya fundado su decisin en la ley a la que remiten nuestras normas de conflicto. Normalmente, en estos supuestos las condiciones del reconocimiento se establecen bsicamente en funcin de la razonable competencia asumida por el Magistrado que dict la ejecutoria o la autoridad de la que emana el acto. Cuando se ha rechazado el reconocimiento en razn de la ley aplicada se ha hecho sobre la base de consideraciones en las que el juego del precepto de atribucin opera de manera muy indirecta para evitar el shopping of the law. Tendremos ocasin de ahondar en esta diferencia en los captulos correspondientes de la parte especial, bastando con dejar aqu sealado este apunte. 2. Las normas de conflicto unilaterales en su dimensin externa. La estructura de una norma unilateral se conforma del siguiente modo: en el supuesto de hecho del precepto se resea un conjunto de normas de la lex fori que deben aplicarse a los supuestos de trfico externo siempre que manifiesten una determinada conexin con el foro 140. La base conceptual es clara; el legislador quiere dotar a determinados preceptos del foro de una extraterritorialidad, sin la cual no podran cumplir los objetivos reguladores que incorporan. En consecuencia, promulga un precepto de este tipo para cumplir una doble funcin: la de establecer un mandato de aplicacin de esas disposiciones dirigido a todas sus autoridades y tribunales ( dimensin interna) y, correlativamente, la de incorporar una indicacin remitida a las autoridades y tribunales extranjeros advirtiendo que slo se reconoce competencia a la ley espaola para regular esos supuestos ( dimensin externa). A partir de ah los tribunales extranjeros, si sus respectivos Sistemas lo permiten, pueden aplicar la ley espaola a los casos en los que sta manifestaba esa explcita vocacin rectora. Al operar en su base no se trata de regular el supuesto de trfico externo en atencin a sus caracteres, sino de definir la competencia legislativa de cada sistema frente a cada caso . Por esta razn las normas unilaterales puras son excepcionales en un sistema de base multilateral, siendo ms comunes las que desarrollan una funcin parcial del mtodo (su dimensin interna). 3. Las normas recprocas.
140
Lo ms relevante del unilateralismo estriba en la forma en la que designa el Derecho aplicable y no en el modo en que el que se declara la aplicabilidad de la lex fori (vase por todos Vivier, Le caractre bilateral des rgles de conflits de lois, Revue Critique, 1953, ppg. 73-90). La funcin del mtodo unilateral, en la resolucin del llamado conflicto de leyes, radica en determinar cul de los ordenamientos a los que se vincula el supuesto posee las disposiciones que incluyen en su esfera de reglamentacin al caso considerado. Atendiendo a esta finalidad, la norma de conflicto unilateral constituye el vehculo que expresa la voluntad general del legislador en lo relativo a la validez extranacional de las normas que dicta.Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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La reciprocidad traduce a trminos jurdicos el principio do ut des facio ut facias. El sistema espaol tratar a las personas, a los asuntos y a las decisiones provenientes del extranjero de acuerdo con los mismos parmetros que se apliquen en su lugar de origen a las provenientes de Espaa. Esta idea directriz puede positivarse a travs del vehculo de las normas recprocas 141 (o reciprocidad tracto por tracto), que son las que ordenan aplicar al supuesto de trfico externo los mismos preceptos que se hubiesen aplicado en el pas de origen a un caso homlogo espaol. Se trata de que la autoridad competente espaola acte de la misma forma en la hubiese procedido la autoridad extranjera ante un problema que se hubiese originado en nuestro pas. El principio de reciprocidad fundament muchas disposiciones de nuestra disciplina durante el siglo XIX y, aunque an quedan huellas de l en nuestro Sistema de Derecho internacional privado, hoy se halla prcticamente abandonado. Lo que pervive todava es el recurso a una reciprocidad positiva142; o a una reciprocidad negativa143, sobre todo en materia de cooperacin entre autoridades. Todava se considera que esta correlacin facilita la colaboracin internacional, pues se entiende que la advertencia de no cooperar con quienes no cooperan evitar que las instancias extranjeras rehuyan la asistencia que se las pueda solicitar 144. 4. Las variantes de la dimensin interna de la tcnica unilateral.
Traeremos a colacin ahora tres tipos de preceptos unilaterales que pueden operar armnicamente en un sistema de base bilateral. El primero de ellos se refiere a las normas de delimitacin . Su estructura es idntica a la de las normas unilaterales y su diferencia con ellas radica en que carecen de dimensin externa. Su operatividad se agota el seno del Ordenamiento al que pertenecen y en muy pocos casos pretenden delimitar su esfera de eficacia frente a terceros 145. Existen cuestiones en las que por definicin no puede legislarse bilateralmente al margen de los Convenios. La
141
Sobre la reciprocidad en nuestra disciplina, vase especialmente a Louis-Lucas, Lide de la rciprocit dans le rglement des conflits de lois, Revue Critique, 1947, pg. 13 y ss.142
Por ejemplo, en el artculo 278 de la Ley Orgnica del Poder Judicial donde se establece que: Si se acredita la existencia de reciprocidad o se ofrece sta por la autoridad judicial extranjera requirente... .143
Por ejemplo, en el artculo 953 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881(aun en vigor) se dispone que Si la ejecutoria procediere de una nacin en que por jurisprudencia no se d cumplimiento a las dictadas por los Tribunales espaoles, no tendrn fuerza en Espaa.144
Sobre los distintos tipos de reciprocidad vase de Angulo Rodrguez, Lecciones de Derecho procesal internacional, Granada, 1974, pg. 18 y ss.145
Las normas de delimitacin son tipos normativos que acompaan, de manera expresa o tcita, a las normas de polica (orden pblico o de aplicacin inmediata) del ordenamiento del foro. En su interior contienen un mandato de aplicacin que extiende el juego de estas normas a los supuestos de trfico externo que mantienen con el foro la conexin retenida por la misma. En consecuencia, cuando una situacin internacional interese a un mbito de regulacin del foro afectado por normas imperativas, el intrprete deber analizar la esfera espacial de vigencia que el legislador haya atribuido (o haya tenido la intencin de atribuir) a esas disposiciones, en orden a determinar si el supuesto queda incluido en su esfera de eficacia. Por otra parte, algunos autores han visto en ellas el medio idneo para aplicar en el foro las normas de polica extranjeras. Es el caso, por ejemplo de Toubiana (Le domaine de la loi du contrat en Droit internacional priv. Contrats internationaux et dirigisme tatique , Pars, 1972, ppg. 231 y ss) y Deby-Gerard, (Le rle de la rgle de conflit dans le rglement des rapports internationaux , Pars, 1973, ppg. 54-56) quienes consideran posible sto a travs de la bilateralizacin de la conexin unilateral que contienen este tipo de normas. Posicionamiento criticable de tener en cuenta que las normas de delimitacin no reproducen el esquema de un mtodo unilateral interno (global o autntico), tal como hacen las normas de conflicto unilaterales, sino ms bien un esquema unilateral de base parcial ( vid. Vitta, Cours general de Droit internacional priv, R. des C., T. 162, 1969, pg. 148 y 159). En consecuencia, al operar en relacin con un grupo normativo (o preceptos normativos) a los que asigna una esfera de eficacia delimitada en funcin de su objetivo, en los casos que no entren en su mbito el juez del foro deber terminar resolviendo el litigio aplicando la lex causae. Vanse las crticas a este planteamiento neoconflictualista en Mayer, Les lois de police trangres, Journal de Droit internacional Priv , n. 2, 1981, pg. 277 y ss.-; Loussouarn, Cours General de Droit internacional priv, R. des C., T. 139, 1973, pg. 380.Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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competencia judicial internacional y, en general, todas las materias relativas al Derecho pblico no admiten la tcnica conflictual, al margen de un acuerdo internacional146. Ningn Sistema nacional puede decidir qu tribunal extranjero puede conocer de un asunto. Estas disposiciones han de limitarse a incorporar un mandato dirigido a las autoridades del foro. Pero nada impide que esos mismos asuntos puedan ventilarse en otros Sistemas jurdicos y ver reconocidos sus efectos en Espaa. Se trata de delimitar la competencia sin que necesariamente haya de hacerse con carcter exclusivo.
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Sobre esta cuestin vid. Gardees Santiago, La regla de reconocimiento mutuo y su incidencia en el comercio de mercancas y servicios en el mbito comunitario e internacional , Madrid, 1999.Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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Las normas de extensin son las que disponen la aplicacin de determinados preceptos internos a un supuesto internacional cuando se realice una determinada condicin. Su estructura es simple: si en un asunto de trfico externo concurriese el requisito retenido por la norma de extensin, les sern de aplicacin las disposiciones de la lex fori. Una regla de este tipo se halla positivada en el primer artculo de la Ley Orgnica de Proteccin Jurdica del Menor. La presente Ley y sus disposiciones de desarrollo son de aplicacin a los menores de dieciocho aos que se encuentren en territorio espaol... Lo caracterstico de esta clase de disposiciones es el requisito que toma en cuenta el legislador para hacer aplicable la norma espaola al supuesto internacional que contempla; (en el caso del ejemplo, el factor de extensin se contiene en el inciso ... que se encuentren en territorio espaol... ). La condicin impuesta puede ser de muy distinta naturaleza y alcance. Unas veces puede utilizarse la reciprocidad como requisito de extensin. Otras pueden tenerse en cuenta condiciones personales del sujeto o ciertas caractersticas ligadas a su condicin (ser cnyuge de espaol, nacional de un pas de nuestra comunidad histrica o residente en Espaa durante un determinado nmero de aos). En algunas ocasiones la norma de extensin asimila totalmente el tratamiento de la cuestin al previsto para el trfico interno (los menores extranjeros que se hallen en Espaa tienen el mismo derecho a la educacin primaria que los nacionales), mientras que en otros casos la norma de extensin se limitar a enervar determinados obstculos derivados de la extranjera de los sujetos (los ciudadanos que posean una autorizacin de residencia tiene derecho a la asistencia sanitaria). Son variantes de un instrumento que posee una sola finalidad: la aplicacin de la lex fori a los supuestos en los que pueda verificarse la existencia del factor de extensin retenido.
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Las normas de aplicacin necesaria conforman una categora ya contemplada en la construccin de Savigny. Son las leyes de naturaleza positiva rigurosamente obligatoria a las que se refera en su Sistema de Derecho Romano Actual 147. Para poder afirmar que una concreta disposicin pertenece a esta categora, basta con analizar el papel que cumple la disposicin en el Sistema. Si incorpora un elemento crucial de la poltica legislativa en la materia, su inobservancia equivaldra a despojar al Ordenamiento de su coherencia 148 y autoridad149. Las bases en las que se apoya la construccin del instituto seran sustituidas por unas normas extranjeras posiblemente apoyadas en unos principios distintos, que fueron rechazados como criterios de inspiracin por hondas razones de base ideolgica o prctica en la Ley del foro. El artculo 45 del Cdigo Civil dispone que No hay matrimonio sin consentimiento matrimonial ; si lo ponemos en relacin con las restantes disposiciones que atienden a la relacin conyugal, llegaremos a la conclusin de que el consenso de los contrayentes constituye un pilar bsico de la regulacin matrimonial. Ni siquiera ser posible calificar como matrimonial a una relacin surgida con independencia de la voluntad de las partes. Por lo tanto, no ser necesario acudir a ninguna otra norma para negarse a constituir o a reconocer una relacin en la que falte el consentimiento. Bastar con aplicar inmediatamente la disposicin contenida en el artculo 45 del Cdigo 150. nicamente en los casos en los que la Ley extranjera reclamada partiese de las mismas premisas que la propia, podra ser aplicada al asunto; en todos los dems supuestos la norma requerida sera enervada por la accin del orden pblico. Pero para ese resultado es mejor aplicar directa, necesaria e inmediatamente la disposicin nacional, puesto que incorpora en su economa interna la nocin de orden pblico en la materia. Las disposiciones de este gnero se van decantando a travs de una accin jurisprudencial que va identificando cules son las normas que expresan la esencia reguladora de determinadas instituciones. Cada vez que la jurisprudencia identifica un precepto de estas caractersticas se concreta en el sistema una norma de orden pblico.
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En puridad, la idea que subyace en el fondo de este tipo de normas no es nueva, pues ya estaba presente en la construccin terica de Savigny. Pero lo cierto que recibe su consagracin dogmtica con Francescakis a travs de la doctrina de las leyes de aplicacin inmediata. Se trata de un unilateralismo no tan ambicioso como el que expresan las normas de conflicto unilateral, pues no propugna la sustitucin del mtodo bilateral por otro distintos, sino la pervivencia, junto a la norma de conflicto bilateral, de un tipo de normas pertenecientes a la lex fori que resultan directamente aplicables sin la mediacin de la primera cada vez que las situaciones internacionales queden comprendidas en su mbito espacial. Motivo que explica que el insigne jurista griego reconozca que si en su teora hay unilateralismo ste no es ms que parcial (vase Francescakis, Quelques prcisions sur les lois dapplication inmdiate et leurs rapports avec les rgles de conflit de lois, Revue Critique, 1996, pg. 16); Sobre las normas de aplicacin necesaria en nuestra doctrina vase a de Miguel Asensio, Derecho imperativo y relaciones privadas internacionales, en Homenaje a Don Antonio Hernndez Gil, Madrid, 2001, pgs. 2857 y ss.
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Como seala Francescakis (en Y-a-t-il du nouveau en matire dordre public?, T.C.F.DIPr, anns 1996-1969, pg. 165), son normas cuya aplicacin resulta necesaria para la salvaguardia de la organizacin poltica, social o econmica del pas. 149159
Graulich, Rgles de conflit et rgles dapplication inmdiate, Mlanges en lhonneur de Jean Dubin, vol. II, 1963, pg.. 643. Sobre la funcin de transicin que cumplen las normas de aplicacin inmediata hasta la adopcin de una nueva norma de conflicto bilateral vid. Bucher, Lordre public et le but social des lois en Droit internacional priv, R. des C., T. 239, 1993, p. 72; igualmente, Gonzlez Campos, Diversificatiom spcialisation, flexibilisation et matrialisation des rgles de Droit internacional priv, R. des C., t. 287, 2000, p. 318.
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En contra vase Calvo Caravaca y Carrascosa Gonzlez ( Derecho internacional privado, Granada, 1997, p. 261) consideran que las normas materiales de derecho interno slo pueden aplicarse al trfico externo en la medida en la que de manera expresa una norma de delimitacin lo permita. En suma, niegan la posibilidad de que el juez las identifique como tales. Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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Existe otra manera de aplicar con carcter necesario determinadas concepciones del foro a la regulacin del trfico externo. Vemoslo a travs del clarsimo ejemplo que nos suministra el artculo 42 del Cdigo Civil cuando dispone que La promesa de matrimonio no produce obligacin de contraerlo ni de cumplir lo que se hubiese estipulado para el supuesto de su no celebracin. Se trata de una disposicin interna cuyo carcter imperativo, en el sentido que acabamos de describir, podra resultar dudoso en una primera lectura. Sin embargo, si atendemos a su segundo inciso, a cuyo tenor: No se admitir a trmite la demanda en que se pretenda su cumplimiento , se pone claramente de relieve que si no puede ejercitarse ninguna accin en Espaa, puesto que el Juez tiene prohibido admitirla a trmite, el derecho extranjero en el que pudiera fundarse la pretensin habr quedado enervado a priori y las previsiones de la ley espaola prevalecern de forma inmediata. 5. Las normas autolimitadas. Son disposiciones que sirven para excepcionar el juego de las normas de conflicto multilaterales151. Su objetivo estriba en aislar una de las variedades con la que se puede producir el tipo de relaciones a las que se refiere el supuesto de hecho de una norma de atribucin y sustraerlo de su juego, ordenando que su regulacin se atenga a lo preceptuado por la lex fori. Para entender su finalidad situemos nuestra reflexin en el distinto grado de internacionalidad que pueden revestir los supuestos de trfico externo. Pues bien, cuando alguno de ellos presenta un mnimo de internacionalidad que no justifica el tratamiento diferencial requerido por los supuestos que lo evidencian en mayor escala, el legislador descarta la aplicacin de la norma de colisin y asimila el tratamiento de esas cuestiones a la prevista para los supuestos homogneos. En el primer artculo del Estatuto de los Trabajadores encontramos un ejemplo muy clarificador. En l se dispone que La legislacin laboral espaola ser de aplicacin al trabajo que presten los trabajadores espaoles contratados en Espaa al servicio de empresas espaolas en el extranjero, sin perjuicio de las normas de orden pblico aplicables en el lugar de trabajo.. .. Cuando todos los elementos del contrato se vinculan en el momento de su conclusin a la Ley espaola, el carcter internacional de la relacin es nfimo. Por lo tanto, parece razonable sacar esos contratos del rgimen general previsto para los autnticamente internacionales y someterlos al previsto para los nacionales. Lo ms relevante de esta tcnica es que acta para enervar, en la medida de lo posible, el carcter internacional de supuestos que contienen elementos extranjeros de relevancia accidental. 6. Las normas materiales de Derecho internacional privado.
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Vase la concepcin de De Nova sobre las normas autolimitadas (en Scritti di Diritto internazionale privato, Padua, 1978), donde se reproducen cinco de sus excelentes trabajos sobre el tipo normativo al que l se refera con esta expresin. Igualmente, Nussbaum, en Principles of Private Internacional Law, Londres, 1943, pg. 296. Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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Son preceptos que describen en su supuesto de hecho los acaeceres, conductas, situaciones o relaciones de trfico externo a que se refieren y establecen una consecuencia jurdica especialmente adaptada a su internacionalidad 152. Siguiendo a Miaja de la Muela 153, sus notas definitorias seran: el carcter sustantivo y directo con el que resuelven la cuestin de la que se ocupan; el referirse exclusivamente a situaciones o relaciones con elemento extranjero y el prever respuestas distintas de las que corresponden a los supuestos de trfico interno similares. Dentro de esta amplia categora se incluye un vasto catlogo de variantes. Puede distinguirse entre las de derecho dispositivo y las de naturaleza imperativa. Pueden diferenciarse entre aquellas que se refieren a problemas que slo pueden suscitarse en el trfico externo y aquellas otras que establece una regulacin distinta para un mismo supuesto, segn pertenezca al comercio jurdico homogneo o al heterogneo. Tambin puede atenderse a los principios que informan su regulacin, como hace Prez Vera 154, para retener de un lado a las que responden a criterios de inspiracin puramente nacionales y, de otro, a las que incorporan directrices legislativas de cuo internacional. Finalmente cabe destacar que en el mbito del Derecho mercantil internacional se han ido formando costumbres y usos, ya sean meramente interpretativos o de carcter regulador, que se configuran como proposiciones jurdicas completas destinadas a la regulacin de las transacciones comerciales de trfico externo, a las que se ha dado en considerar como normas materiales espontneas pertenecientes a un new merchant law o nueva lex mercatoria. 7. Las normas de aplicacin o de funcionamiento. Constituyen preceptos destinados a ordenar la actividad del Sistema; son los que establecen los cauces para su puesta en prctica. Se trata, en definitiva de disposiciones instrumentales que, o bien indican la manera en la que han de realizarse determinadas operaciones al utilizar las previsiones normativas del Derecho internacional privado; o bien disponen cmo han de corregirse determinados resultados al aplicar la normativa interna a supuestos vinculados con otros ordenamientos. Los preceptos contenidos en el artculo 12 del Cdigo Civil pertenecen a esta categora. En ellos se explica el modo en el que ha de llevarse a cabo la calificacin, la posicin del sistema frente al reenvo y las restantes cuestiones que hemos tenido ocasin de describir 155. No obstante, como ya hemos sealado, en nuestro Sistema jurdico gran parte de los problemas de aplicacin de las normas de Derecho internacional privado carecen de una ordenacin positiva concreta y suficiente. II. LOS RASGOS CARACTERSTICOS DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO CONTEMPORNEO. 1. Las crticas al paradigma de la norma de conflicto multilateral. Durante largo tiempo se ha mantenido un modelo centrado en los preceptos de atribucin, considerados como el eje sobre el que gravitaba la solucin de los problemas de trfico externo. Se ha reconocido la existencia de otras tcnicas de positivacin, pero doctrinalmente siempre se ha tendido a conjugar su juego recproco, dejando a la norma de conflicto el papel bsico de la respuesta jurdica. Las normas materiales o las imperativas
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Vase Von Overbeck, Les rgles de droit internacional priv material, Mlanges KollewijnOfferhaus, Leiden, 1962, pp. 362 y ss; Simon-Depitre, Les rgles materielles dans les conflits de lois, Revue Critique, 1974, p. 591 y ss.
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Miaja de la Muela, Las normas materiales de Derecho internacional privado, REDI, 1963, p. 435. Prez Vera, Intereses del trfico jurdico externo y Derecho internacional, Granada, 1973, p. 127.
Como seala Gonzlez Campos (Diversificatiom spcialisation, flexibilisation et matrialisation des rgles de Droit internacional priv, R. des C., t. 287, en especial, p. 196 y ss), la especializacin (material, para aspectos concretos y por el grado de heterogeneidad) provoca la reduccin al recurso de las reglas de aplicacin (calificacin, reenvo y el orden pblico). Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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-fuese cual fuese la denominacin que estas ltimas recibiesen- se conceban como excepciones al juego de la metodologa prioritaria. La imagen de Remiro Brottons basada en un precepto de atribucin convertido en una fortaleza asediada por un ejrcito de disposiciones sustantivas y de orden pblico, fue atemperada por concepciones que suavizaban el smil, incidiendo sobre la idea de la cooperacin entre las instancias de regulacin, lo que se traduca en una coordinacin de normas y Sistemas. Quizs los ms notables defensores de estas tesis fuesen Batiffol 156 en Francia y Carrillo Salcedo en Espaa157. Posteriormente las crticas al mtodo se centraron en los cuatro puntos que, a continuacin analizaremos, pero se construyeron como elementos doctrinales de amejoramiento y no como autnticas impugnaciones del paradigma. A pesar del sustrato deconstructivista de las teoras contemporneas 158, en todas ellas existe, cuanto menos, el germen de una alternativa para regenerar el mtodo clsico. Desde la perspectiva de su traduccin positiva, tal vez el denominador comn de todas estas corrientes podra sintetizarse de la siguiente manera: Primero, el proceso de localizacin del modelo no debe basarse exclusivamente en el anlisis del tipo abstracto al que se reconducen las conductas y hechos reales. La localizacin debe establecerse mediante el examen directo de las propias conductas y hechos reales que hayan de regularse. Slo as resultar posible realizar los autnticos objetivos del Derecho internacional privado159. Segundo, las conexiones deben seleccionarse y formularse pensando, fundamentalmente, en el resultado sustancial que pretende lograrse. Este objetivo comporta la utilizacin de una metodologa flexible160 que se obtiene mediante la disposicin de las conexiones en agrupaciones cumulativas, sucesivas, alternativas o mediante el uso de factores de localizacin meramente orientativos. De este modo se puede establecer una mecnica apta para garantizar los resultados concretos que se propone el legislador al formular la norma de conflicto; (que el acreedor de los alimentos pueda efectivamente obtenerlos, que no se invalide un negocio por meros defectos formales, que el consumidor quede protegido, o que la ley que se aplique sea la del lugar donde se produce una autntica confluencia de las conductas que dan vida a una relacin, entre otros muchos ejemplos). Tercero, estos objetivos deben quedar absolutamente garantizados, hasta el punto de que si no se lograse su satisfaccin a travs del empleo de estas nuevas tcnicas, stas deben ceder en aras de un resultado ms adecuado. Si tras el anlisis del contenido material de las leyes reclamadas por estas normas, no se reconociese en ninguna de ellas el efecto que ab initio intentaba lograr el legislador, el Juez deber hacer jugar (aunque no necesariamente aplicar) una u otras leyes distintas, al objeto de dar cumplida satisfaccin al objetivo sustancial de la norma de conflicto. Para que esto resulte posible, las disposiciones de esta ndole deben prever una clusula de escape que permita adaptar, sustituir o enervar el juego de sus conexiones hasta que pueda obtenerse el resultado apetecido. En esta lnea podran
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Batiffol, Rflexions sur la coordination des systmes nationaux, R. des C., t. 120, 1967, pp. 165 y ss. Carrillo Salcedo, Derecho internacional privado, Madrid, 1983, pp. 303 y ss.
Vase a Snchez Lorenzo, Postmodernismo y Derecho internacional privado, REDI, n. 2, 1994, p. 557 y ss.
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Cfr. Lagarde, Le principe de proximit dans le Droit internacional priv, R. des C., t. 196, 1986, p. 29.
160
Vense los Cursos de Schwind, Aspects et sens du Droit international priv (Cours Gnral de Droit international priv), R. des C., t. 187, 1984, p. 1 y ss.; y Pocar, La protection de la partie faible en droit international priv, R. des C., t. 188, 1984, p. 339 y ss. Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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incluirse las normas narrativas de Jayme 161, las clusulas de excepcin e incluso ciertas actitudes judiciales basadas en la Zweistufentheorie162, en las que se toma en consideracin la regulacin establecida en un ordenamiento no reclamado por la norma de atribucin, pero s estrechamente vinculado con el asunto, al objeto de adaptar la solucin conflictual, legislativamente prevista, a los propios objetivos de justicia del foro. Cuarto, la utilizacin de las tcnicas requeridas por estos planteamientos comporta necesariamente el abandono de cualquier posicin universalista 163. Las soluciones que se alcancen por estas vas sern propias y especficas de cada sistema de Derecho internacional privado. Este dato dificulta sobre manera la posibilidad de lograr una cierta armona internacional de soluciones. Como hemos visto y ms adelante seguiremos viendo, los Estados tratarn de paliar las consecuencias excesivas de este efecto mediante la conclusin de Convenios relativos a las cuestiones ms sensibles y entre pases que comparten una cierta comunin de valores. Como puede observarse, el impresionismo jurdico que anotara Loussouarn al comienzo de los aos setenta del pasado siglo 164 ha evolucionado hacia un expresionismo que, a su vez, ha sido parcialmente sustituido por un postmodernismo mas figurativo y por la pervivencia de una cierta tendencia a la abstraccin. Ahora bien, si entendemos que el impresionismo, el expresionismo o la posmodernidad son expresiones sincrticas, utilizadas para agrupar bajo ellas al conjunto de corrientes que denuncian las distorsiones de carcter general que se suscitan al aplicar los postulados de base del paradigma clsico 165, podremos comprobar que ya sea propugnando el eclecticismo metodolgico de la pluralidad normativa, ya sea postulando la utilizacin de clusulas de escape, ya sea defendiendo una necesaria orientacin sustancial de las normas de conflicto o la construccin en dos pasos de la respuesta jurdica, bien sea abogando por una orientacin narrativa del comportamiento judicial o bien potenciando el juego de principios como el de proximidad, todas ellas conforman un panorama coherente, en el que casi ninguna de ellas resulta incompatible con las dems, que todas ellas enriquecen la mecnica del mtodo-paradigma y que, adems, y a diferencia de lo acaecido en otras pocas, hoy s encuentran una traduccin ms o menos rpida en los textos legales positivos.
161 162
Jayme, Narrative Normen im Internationalen Privat -und Verfahrens- Recht , Tubinga 1992.
Sobre la teora del doble escaln como mecanismo de flexibilizacin de la norma de conflicto, vase a Jayme, Identit culturelle et integration : le droit international priv postmoderne. Cours gnral de droit international priv, R. des C., t. 251, 1995, p. 73 y ss; 226 y ss ; y 253 y ss. Igualmente a Gonzlez Campos, Diversificatiom spcialisation, flexibilisation et matrialisation des rgles de Droit internacional priv, R. des C., t. 287, en especial, p. 329 y ss; Garca Gutirrez, El Doble Escaln del Derecho internacional privado: sobre la toma en consideracin del otro ordenamiento jurdico en la interpretacin del Derecho material aplicable, en Obra homenaje al profesor Julio D. Gonzlez Campos, t. II, Madrid, 2005, pp. 1547-1561.
163
Las corrientes universalistas pretenden arbitrar un mtodo que permita que un supuesto de trfico externo reciba la misma regulacin jurdica en cualesquiera de los foros en los que pueda platearse. Las corrientes del particularismo entienden que cada Sistema de Derecho debe regular el supuesto de trfico externo, slo o en colaboracin con otros Ordenamientos, desde la perspectiva de sus propios parmetros de justicia, conveniencia y efectividad.164 165
Cfr. Loussouarn, Cours Gnral de Droit international priv, R. des C., t. 139, 1973, p. 338.
Y es que la solucin de estos problemas no se encuentra, a nuestro juicio, en distorsionar, como se est haciendo, conceptos tales como los de "relacin de derecho", "naturaleza" y "sede" de Savigny, para generar la percepcin de que sobre tales criterios slo pueden conseguirse construcciones abstractas y rgidas. En definitiva, como acabamos de ver, Savigny parta de la distincin de dos elementos de la relacin de derecho: el material y el plstico o formal. El primero hace referencia a la vida y el segundo a la percepcin de la vida por el derecho. A partir de aqu, su construccin (con evidentes quiebras lgicas a lo largo de su obra) trata de tomar en consideracin ambos. Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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Sin embargo, estas preocupaciones por corregir el resultado de la norma de conflicto 166 mediante una aproximacin a la realidad167, evoca en sus planteamientos las crticas que dirigiese O. Wendell Holmes al sistema continental europeo hace ms de un siglo. En su The Common Law; explicaba que encerrar en presupuestos normativos a tipos ejemplares de conductas, individualizadas por va de abstraccin, no constitua un mtodo idneo. Apenas se hubiese procedido a la tipificacin cuando los acontecimientos estaran desbordando el modelo. Cuando este desajuste se agudizase el legislador se vera obligado a introducir cambios que estaran condenados a correr igual suerte. En consecuencia, toda regulacin basada en esta tcnica est abocada a quedar obsoleta apenas ser positivada. Y es que, en definitiva, la aproximacin a los planteamientos angloamericanos se encuentra presente en este orden de inquietudes168. En efecto, todas ellas parten de postulados clsicos, aunque den soluciones a los problemas especficos que suscita la nueva realidad del trfico externo, pero sin llegar a constituir propuestas autnticamente novedosas para una adaptacin global del mtodo multilateral capaz de mejorar sus resultados. Las flexibilizaciones desproveern momentneamente al paradigma de su esclerosis congnita, pero no nos darn una solucin duradera en realidad. Cuando la atencin se desplaza del objeto jurdicamente aprehensible a sus formas individuales, no debera de olvidarse que toda norma desarrolla su funcin apoyndose en unos elementos plsticos (figurativos), sea cual fuere su fuente de positivacin. Si se llegase a prescindir del elemento formal mediante normas conflictuales tan flexibles que fuesen capaces de operar de un modo u otro segn los caracteres del caso especfico, cabran dos soluciones posibles: o bien se inducirn nuevos tipos por la va del precedente judicial (como es el caso de la experiencia anglosajona169), o bien, iramos a soluciones casusticas inspiradas en abstractos criterios de utilidad y justicia en las que el papel del juzgador consistira en crear normas de Derecho internacional privado, a partir de principios generales, pero para cada caso concreto. Ninguna de las dos alternativas resulta, en principio, criticable; la ltima, sobre todo, puede
166
Existe algo en las distorsiones de carcter general que se denuncian con respecto a los postulados de base del paradigma clsico que hace que no nos resulten convincentes, al menos totalmente. Y es que la solucin de estos problemas no se encuentra, a nuestro juicio, en distorsionar, como se est haciendo, conceptos tales como los de "relacin de derecho", "naturaleza" y "sede" de Savigny, para generar la percepcin de que sobre tales criterios slo pueden conseguirse construcciones abstractas y rgidas. En definitiva, como acabamos de ver, Savigny parta de la distincin de dos elementos de la relacin de derecho: el material y el plstico o formal. El primero hace referencia a la vida y el segundo a la percepcin de la vida por el derecho. A partir de aqu, su construccin (con evidentes quiebras lgicas a lo largo de su obra) trata de tomar en consideracin ambos.167
"Ciertamente - escribe Lagarde en el prrafo final de su Curso - el principio de proximidad no se halla ms cerca de la verdad de lo que se encuentra el principio de soberana, por ejemplo. Simplemente est ms cerca de la vida y ese es su ttulo de grandeza. Al ensearnos que ninguna voluntad poltica ni juez alguno, por puras que sean sus intenciones, pueden conseguir regular a travs de sus leyes, durante mucho tiempo, relaciones de la vida que se encuentran fuera de su alcance, nos da una leccin de modestia" (la traduccin es nuestra). Cfr. Curso (Le principe de proximit dans le Droit internacional priv, R. des C., t. 196, 1986, p. 194).168
Los elementos de esta aportacin anglosajona pueden verse en Hannotiau, Le Droit internacional priv americain, Pars 1979 (Cfr. en especial bibliografa all citada); y en Juenger, American and European Conflict of Laws, AJCL 1982 pgs. 117 y ss. y Vitta, The impact in Europe of the American Conflicts Revolutions, AJCL 1982 pgs. 1 y ss.
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. Obsrvese como en el mbito anglosajn una regla de carcter tan flexible como la " Proper Law of the Contract" ha venido indentificndose progresivamente con la autonoma de la voluntad. En el caso Vitta Food Products Inc. v. Unus Shipping Co. Ltd., Lord Wright basaba en la sumisin legal y de buena fe todo el contenido de la regla. Ciertamente existen decisiones que flexibilizan esta interpretacin. Pero, en esencia, la autonoma de la voluntad es la base del Proper Law of the Contract.
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resultar particularmente apta para hacer frente a los problemas que genera la solucin de los supuestos de trfico externo en la actualidad; No obstante, ser preciso matizar la construccin marco para evitar que, al igual que Malevitch en 1917, acabemos exponiendo la esencia del mtodo bsico de nuestra disciplina como un cuadro blanco pintado sobre un lienzo blanco. Si el precedente vincula al juzgador cuando se le permite crear soluciones, no es por capricho, es porque la seguridad jurdica exige que el sujeto de la justicia pueda prever las consecuencias jurdicas de sus conductas. 2. Las nuevas soluciones conflictuales. No resulta sencillo pergear un esquema susceptible de caracterizar los rasgos que dibujan el complejo panorama actual de nuestra disciplina. No obstante, a modo de conclusiones, vamos a bosquejar los rasgos que nos parecen ms importantes en la siguiente tabla:
Principales consecuencias en el mbito del Derecho internacional privado
Caracteres vinculados a la sustitucin del principio de neutralidad por el paradigma de la legitimidad, en el marco de la cooperacin internacional. La primaca de los Derechos humanos como base estructural Incidencia de los principios que informan la regulacin interna de las instituciones, sobre la reglamentacin del trfico externo. Desarrollo del estatuto del que gozan los extranjeros en el foro. Orientacin material del resultado. Mayor respeto a las normas imperativas de los Sistemas vinculados al Supuesto. Primaca de las concepciones de la Ley del foro Incidencia de ambos sistemas de produccin normativos sobre la regulacin autnoma. Diferencia de tcnica en la aplicacin de las normas en razn de la fuente Cooperacin entre autoridades Primaca del conflicto de jurisdicciones Nuevas funciones del mtodo conflictual Conformacin de un orden pblico como mnimo comn.
Caracteres vinculados a la nueva conformacin de las fuentes
Las fuentes institucionales en el escenario de la integracin. Las fuentes internacionales en el escenario de la cooperacin Control pblico de la aplicacin del Derecho privado por los particulares Potenciacin del modelo social en la construccin del Derecho.
Caracteres vinculados a las modernas concepciones del Derecho
3. Caracteres vinculados a la sustitucin del principio de neutralidad por el paradigma de la legitimidad, en el marco de la cooperacin entre Estados.
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Tanto en los Ordenamientos internos como en el Derecho Internacional, las concepciones del liberalismo jurdico que an perduran con fuerza- han sido penetradas gradualmente por elementos sociales. La visin centrada en un individualismo limitado por la frontera del neminem laedere, se ha perfeccionado con la toma en consideracin del inters de la comunidad en todos los frentes. Esta situacin, como es lgico, ha tenido una honda repercusin en el enfoque legislativo y doctrinal de este sector del Derecho. La norma de conflicto, en los planteamientos ms clsicos, se entenda como una disposicin axiolgicamente neutra, ya que no tena otra misin que designar el Derecho razonablemente aplicable170. Su funcin era localizar el supuesto; no proteger valores ni incorporarlos. En todo caso, si el resultado no era deseable para el foro, quedara removido a travs de los mecanismos del orden pblico o el inters nacional. De este modo los intereses de los particulares y los del Estado quedaban convenientemente salvaguardados. Desde hace ms de medio siglo -y a travs de muy diversas perspectivas- se avanza hacia una nueva percepcin del fenmeno jurdico que suscita la actividad internacional de los particulares. Las cuestiones de trfico externo van siendo examinadas como problemas que no slo conciernen al Ordenamiento implicado y a los particulares con intereses legtimos en el asunto, sino tambin como supuestos que involucran intereses de la propia comunidad internacional171. El deber de cooperar hace que la mera localizacin resulte un mtodo insuficiente; los objetivos no se satisfacen a travs de una puesta en relacin de las disposiciones de la ley del foro con las de la ley extranjera reclamada. Se requiere una coordinacin de los Sistemas realmente concernidos, de modo que puedan satisfacerse los intereses del conjunto de los Estados que componen la Sociedad Internacional; y ello, tanto a nivel especfico como general. Para explicar la proteccin de los intereses especficos de los Estados en el contexto de la Sociedad Internacional, la evolucin del papel de las normas imperativas de Derecho internacional privado suministra una clara muestra. En otra poca, las nicas leyes ...de una naturaleza positiva rigurosamente obligatoria que concurran, con tal carcter, a la regulacin del supuesto eran del foro. En presencia de estas leyes debe el juez aplicar exclusivamente derecho nacional, aunque nuestro principio exigiera la aplicacin del derecho extranjero, escriba Savigny al sentar las bases del multilateralismo 172. Pues bien, en la actualidad las cosas han cambiado sustancialmente. El principio de cooperacin impide a cada Sistema jurdico ignorar la proteccin con la que se dotan los dems Ordenamientos a travs de este tipo de preceptos. En consecuencia, en nuestra disciplina, la nica manera eficaz de satisfacer la esencia del deber de cooperar, estriba en dar eficacia en el foro a todas las normas que incorporan esta salvaguardia, sea cual sea el Ordenamiento al que pertenezcan, siempre que los efectos negativos del asunto en anlisis puedan repercutir en sus respectivos medios de ordenacin de no tenerse en cuenta dichos preceptos. El Convenio de Roma de 1980 en materia de obligaciones contractuales, lo hizo a travs de su artculo sptimo y en el Reglamento existe una descripcin altamente ilustrativa: Una ley de polica es una disposicin imperativa cuya observancia es considerada esencial por un pas para la salvaguardia de su organizacin poltica, social o econmica, hasta el punto de exigir su aplicacin a toda situacin comprendida dentro de su mbito de aplicacin, cualquiera que sea, por otra parte, la ley aplicable al contrato segn el presente Reglamento . De esta forma
170
Se entenda que lo que resultara de justo o injusto podra hallarse en el Sistema reclamado, pero nunca en el precepto de atribucin.
171
Vase Prez Vera, E. Intereses del trfico jurdico externo y Derecho Internacional Granada, 1973; en especial pgs. 107 y ss.172
Ambas citas pertenecen a la obra de Savigny, F.C. Sistema de Derecho Romano Actual Madrid 1889 Tomo VI pgs. 142-143.Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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se proyecta sobre el Derecho internacional privado un inters concreto de la comunidad internacional; cada sistema particular debe colaborar para que las leyes que defienden en cada Estado su organizacin poltica, social o econmica , no resulten esquivadas por el carcter internacional de una situacin o relacin suscitada en otro foro. Para entender lo segundo, lo relativo a los intereses generales, los derechos que el orden jurdico internacional confiere al hombre en cuanto tal, constituyen un paradigma ilustrativo. La conformidad de los Ordenamientos jurdicos, y de sus respectivos sistemas de Derecho internacional privado, con lo establecido en materia de Derechos Humanos constituye una exigencia ineludible 173. Todo Estado obtiene legitimidad en el ejercicio de su funcin legislativa en la medida en la que su normativa respete estos principios de base y es sobre la base de esa legitimidad como adquiere su autoridad. Ahora bien, a partir del ncleo mnimo reconocido por la Sociedad Internacional, cada pas puede desarrollar estos derechos y libertades en sus textos positivos y, cuando lo hace, entiende que est construyendo sobre una plataforma esencial y que todo lo que se cimienta en ella ocupa una posicin excepcional dentro del Sistema. De esta constatacin se derivan una consecuencia importante. Una vez que el Sistema del foro ha desarrollado unos derechos o unas libertades que considere entroncados con los derechos del hombre, la construccin de todas las respuestas jurdicas que se produzcan en su base, hundirn sus races en esa concepcin estructural. Ninguna otra Ley llamada a colaborar podr enervar el disfrute de lo legalmente garantizado en el foro. Esta estimacin convierte a ese universalismo necesario, al que tan acertadamente alude Guzmn Zapater, en la manifestacin de un particularismo paradjico . Cuando se considera que la solucin incorporada responde al perfeccionamiento de un derecho humano, la norma queda dotada de un mbito de eficacia reforzado y opera como definidora del estatuto del individuo, de cualquier individuo, ante el Sistema del foro. Dicho de otro modo, el elemento personal del precepto se establece en estos casos por referencia a la condicin de ser humano del sujeto, lo que extiende erga omnes el derecho reconocido por el Sistema. Cualquier persona que pueda ampararse en el Ordenamiento espaol podr beneficiarse de ese derecho. Esta expansin se puede realizar a travs de dos vas: la que ofrece la metodologa conflictual y la que consiste en dotar de un carcter imperativo al precepto, por considerarlo como expresin del contenido sustancial del orden pblico en esa materia 174. Un ejemplo de la primera alternativa nos lo ofrece la reforma del artculo 107 del Cdigo Civil. Las conexiones de su versin definitiva podan llevar a la designacin de leyes que no reconociesen el divorcio o que lo hicieran de forma discriminatoria. Ciertamente en esos casos, el orden pblico actuaba y se aplicaba la normativa interna espaola en la materia. No obstante, como en Espaa se entiende que el divorcio es un derecho inherente a la condicin de ser humano 175 porque nadie puede ser obligado a mantener una convivencia familiar en contra de su deseo, el mecanismo resultaba insatisfactorio y, a instancias del Defensor del Pueblo, se introdujo un inciso a cuyo tenor En todo caso, se aplicar la ley espaola cuando uno de los cnyuges sea espaol o resida
173
Vase Guzmn Zapater, M. Sociedad internacional y Derecho internacional privado Madrid, 2006, pgs. 74 y ss.
174
Vase el apartado Las normas de orden pblico y el orden pblico propter normam internam del profesor Szaszy en Espinar Vicente, J.M. Derecho internacional privado, funciones y tcnicas Mlaga 1983; pgs.86 y ss.175
Ntese que en el artculo 23.4 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (B.O.E. 30-IV-1977) se hace referencia al divorcio, aunque no se consagre el derecho a divorciarse; el precepto se limita a consagrar la igualdad de derechos y responsabilidades de ambos esposos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolucin del mismo.Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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habitualmente en Espaa: (... ...) c) Si las leyes indicadas en el prrafo primero de este apartado no reconocieran la separacin o el divorcio o lo hicieran de forma discriminatoria o contraria al orden pblico . A nadie que se site bajo el amparo del Ordenamiento jurdico espaol (ciudadanos y residentes), se le puede negar el derecho a divorciarse en plena igualdad jurdica , cualquiera que sea la Ley aplicable y lo que en ella se disponga. Un modelo claro de la segunda tcnica nos lo ofrece la Resolucin-Circular de la Direccin General de los Registros y del Notariado donde se deja claramente sentado que la supresin del requisito de la heterosexualidad en el matrimonio se proyecta necesariamente sobre la regulacin del trfico externo. En definitiva, tras los argumentos del rgano directivo, lo que se pone de relieve es que el matrimonio entre personas del mismo sexo se considera como un valor principial derivado de la forma de entender el libre desarrollo de la personalidad, contenido en el artculo 10 de la Constitucin, e interpretado a la luz de los Derechos Humanos176. 4. Caracteres vinculados a la nueva conformacin de las fuentes. Ya vimos al estudiar las fuentes del sistema espaol de Derecho internacional privado que nuestro Ordenamiento jurdico se nutre de disposiciones procedentes de tres principales instrumentos de produccin normativos: el institucional o europeo, el internacional o convenido con otros Estados y el autnomo o interno. Los tres dibujan un mapa de contornos definidos que se corresponden con tres de los escenarios descritos. Los tres actan en sus respectivos medios de ambientacin de forma adaptada a su conformacin y caracteres, pero se influyen recprocamente y requieren de procesos de aplicacin distintos, lo que a veces dibuja un panorama confuso, en el que surge la necesidad de adoptar nuevos enfoques.
Comencemos analizando sucintamente el derecho de fuente institucional. La atribucin a la Unin Europea de competencias derivadas de la Constitucin posee unas consecuencias de gran alcance. Esta cesin no slo determina la existencia de un grupo de normas de Derecho internacional privado con exigencias de aplicacin distintas; sino que adems limita la libertad de cada Sistema particular en la utilizacin de los otros dos mecanismos de produccin normativa. A partir de esa cesin, el Derecho de cada Estado miembro se enmarca en un cuadro de coherencia supranacional en el que la posibilidad de establecer disposiciones autnomas o convencionales queda limitada por la obligacin de no desvirtuar las directrices de poltica legislativa de la Unin. Se trata de un principio de lealtad [confianza comunitaria] que cercena parcialmente la libertad de los Estados miembros, tanto a la hora de establecer el segmento normativo de fuente internacional, como al operar a travs de sus fuentes de produccin autnoma. En ambos casos el legislador espaol ha de estar atento para evitar que su poltica legislativa independiente pueda causar una desnaturalizacin de la comunitaria. Pero es que adems este conjunto normativo se manifiesta con ciertos caracteres de Sistema; y, aunque su falta de plenitud 177 nos impida considerarlo tcnicamente como tal, una aproximacin a su estructura y dinmica nos permite, en
176
El artculo 21 de Carta de Derechos Fundamentales de la Unin Europea [2000/C 364/01 (DOCEC 18XII-2000)] prohbe toda discriminacin y en particular la ejercida por razn de (... ....) orientacin sexual.177
Entendemos por plenitud, siguiendo a Gonzlez Campos: la virtualidad de ese ordenamiento para reglamentar, mediante sus propias normas, el conjunto de problemas que suscita el trfico externo . Vase, Curso de Derecho internacional privado (segn las explicaciones en el curso acadmico 198283 del prof. Dr. D. Julio D. Gonzlez Campos) policopiado U.A.M. 1982-83; pg.91.Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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cambio, constatar su tendencia a llegar a serlo. Uno de los rasgos que nos llevan a esta percepcin es el de su exigencia de ser interpretado y aplicado de modo uniforme en el espacio de integracin en el que opera. En consecuencia, tanto sus tcnicas de solucin como el anlisis hermenutico de sus disposiciones y el proceso de su puesta en prctica, requieren de una metodologa distinta de la que normalmente se utiliza al aplicar la normativa de fuente interna. El Derecho internacional privado institucional opera en un medio donde las afinidades jurdicas son profundas y la confianza recproca entre los Ordenamientos alcanza cotas muy altas. En este contexto cabe articular soluciones distintas a las que pueden establecerse en otros mbitos y deben de aplicarse de un modo diferente y adaptado a sus caractersticas. Por su parte, las soluciones convencionales conforman otro ius specialis cuya aplicacin tambin diverge de la de las normas de fuente interna. Hay que tener en cuenta que este segmento de la regulacin opera en relacin con un escenario de coordinacin en el que pueden apreciarse unas caractersticas propias. En efecto, toda disposicin conflictual de fuente interna parte de una incertidumbre inicial; hasta que no se hace operar en relacin con un supuesto concreto, no puede determinarse con qu Ordenamiento especfico nos pone en relacin y cules son las consecuencias que de ello se derivan. Ahora bien, las disposiciones positivadas a travs de estos instrumentos internacionales se apoyan en unos presupuestos muy distintos. El Estado ratificante puede conocer de antemano cuales son los Derechos a los que pone en relacin la normativa del Tratado (en el caso de los convenios cerrados); y ha podido prever durante la negociacin las posibles dificultades que se susciten al aplicarlo (en el caso de los abiertos) o ha podido estudiarlas antes de adherirse. Por consiguiente, esta incertidumbre decrece en alto grado. Desde esta ptica resulta fcil entender que la aplicacin de estos convenios requiera de una tcnica muy diferente a la exigida por el juego de las disposiciones de fuente autnoma. Incluso los correctivos funcionales que en ellos pudieran preverse (orden pblico, por ejemplo) se deben utilizar desde una perspectiva distinta a la que debe adoptarse para hacerlos jugar frente a supuestos sometidos a la regulacin de las normas de fuente autnoma. Estas reflexiones nos llevan a concluir en la necesidad de distinguir entre el Derecho internacional privado de la Unin Europea, el de fuente internacional y el de fuente autnoma; y de esta hiptesis se derivan tres corolarios principales: a) La aplicacin de las normas provenientes de cada uno de estos tres subsistemas debe adaptarse a unas tcnicas diferentes. b) La existencia de estos tres ordenaciones deben encajar en un esquema nico dotado de coherencia; por lo tanto, deben positivarse una serie de disposiciones que permitan su aplicacin en el foro de una forma gil y congruente. c) La correlacin entre la fuente de produccin normativa y el escenario internacional en el que se produce el trfico externo que regula, invita a adoptar ciertas cautelas. Respetando el principio de confianza comunitaria, ha de tenerse claro que las soluciones racionales en un mbito no resultan necesariamente adecuadas en los otros. El Derecho internacional privado de fuente institucional o convencional no debe considerarse necesariamente como un foco de inspiracin que deba influir en la positivacin o aplicacin de las normas de fuente interna 178.
178
Ello no quiere decir que no existan excepciones. Cuando pueda detectarse una identidad de razn entre la regulacin comunitaria o convencional y la requerida para colmar una laguna del sistema autnomo, el Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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5. Caracteres vinculados a las modernas concepciones del Derecho. Entre los trazos con los que podramos dibujar un modelo impresionista del actual panorama jurdico, se han seleccionado cuatro que -desde nuestro punto de vista- permiten aproximarse a la realidad objetiva, aunque sea parcialmente. a) El primero de ellos hace referencia a la potenciacin del control pblico de la aplicacin del derecho privado. La creciente incorporacin de valores sociales en las normas agudiza la necesidad de vigilar la utilizacin del Derecho por los particulares, al objeto de salvaguardar los intereses colectivos. La necesaria intervencin de autoridades judiciales o administrativas para autorizar el nacimiento de situaciones o relaciones jurdicas o, simplemente, para examinar la concurrencia de los requisitos necesarios para su constitucin, otorga a la administracin pblica del derecho privado un papel de altsima relevancia. Un examen del censo de tratados suscritos por Espaa en materia de Derecho internacional privado pone de relieve cmo el nmero de los referidos a la cooperacin entre autoridades prevalece, desde hace algunas dcadas, sobre el de los convenios que incorporan disposiciones basadas en los mtodos clsicos. El estudio del rgimen de las adopciones internacionales en los pases de nuestro entorno deja bien claro que existen instituciones cuyo tratamiento jurdico se apoya, casi exclusivamente, sobre esta tcnica. nicamente en los institutos donde los Derechos modernos dejan un mayor margen a la libertad individual, se mantienen las tcnicas tradicionales, aunque puestas al da y con el correctivo -ya mencionado- de abrir su regulacin a las disposiciones imperativas de terceros Estados, tal como es el caso de las obligaciones contractuales. Este es un dato muy importante por cuanto la configuracin del tratamiento jurdico en un gran nmero de materias hace muy difcil establecer un Sistema de Derecho internacional privado eficaz sin atender a este aspecto. b) Cuando la base del rgimen de una determinada cuestin se construye a travs de los mecanismos que acaban de describirse, se produce una consecuencia consustancial al espritu subyacente. Si el control se realiza para tutelar intereses generales, es lgico que a nivel de Derecho internacional privado- los valores a salvaguardar sean comunes a los Ordenamientos que se coordinan. Y esos valores existen. Se han decantado como conceptos jurdicos indeterminados que operan con un ncleo de certeza y un halo de incertidumbre en el medio interestatal que los acepta. Se configuran como un orden pblico autnticamente internacional, de perfiles definidos, o bien como normas materiales abstractas que estuviesen al servicio de la aspiracin internacional de facilitar y asegurar el trfico externo 179. Enraizados en los Derecho Humanos, depurados en las formulaciones que han recibido en un gran numero de convenios e incorporados como principios generales por los Ordenamientos particulares, constituyen fundamentos jurdicos de alcance universal. Si la autoridad que es internacionalmente tenida por competente, los observa y los tutela, al autorizar o controlar la constitucin de una relacin o situacin jurdica, los objetivos comunes habrn sido satisfechos. Frente a un determinado negocio civil, un sector de normas de origen e inspiracin internacional, tendran
legislador podr inspirarse en la solucin institucional o convencional; incluso el juez podr realizar una correcta transposicin analgica de tales normas; pero slo deber hacerlo en casos especficos (nunca con carcter general) y observando las reglas previstas para ello.
179
Cfr. Prez Vera, E. Intereses... op. cit. pg.123.-
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por objeto concretar los valores colectivos que deben tutelarse en el momento de constituirlo o verificarlo. Nociones como el inters superior del menor sirven para ilustrar esta categora de normas principiales de Derecho internacional privado. c) De lo expuesto a lo largo de estos captulos resulta fcil deducir, con base en argumentos formales y sustanciales, el marcado protagonismo que est alcanzando el conflicto de jurisdicciones en el Derecho internacional privado contemporneo. Si para seleccionar el foro se ponderan razones que se vinculan con la proximidad del asunto al Sistema que lo regula, se atiende a la justicia y utilidad del resultado, se toma en cuenta la naturaleza de la relacin o si se busca la mejor proteccin de la parte dbil, eso quiere decir que se han manejado los mismos criterios que sirven para seleccionar la lex causae a travs del mtodo multilateral. Y es que, a partir de este procedimiento la lex fori no se aplicara quia lex fori, sino quia lex causae. Concebida de esta forma, la bsqueda de un proper forum resultar una excelente alternativa, en los casos en los que realmente pueda hacerse. Por esta razn, las preocupaciones actuales se orientan, sobre todo, al control de la competencia del juez de origen. Los numerosos tratados concluidos por Espaa en esta materia, as como el Reglamento (CE) 44/2001 hacen particular hincapi en este punto. Si la resolucin procede de un pas al que se le reconoce razonable jurisdiccin para dictarla se ha recorrido la mayor parte del camino que lleva al reconocimiento de la ejecutoria. Este razonamiento puede y debe transponerse a cualquier asunto no contencioso para poder precisar su rgimen jurdico. Si el negocio requiere de la intervencin de una autoridad pblica, el anlisis previo de su competencia, desde el prisma de los Sistemas en los que deba hacerse valer, resulta imprescindible; pero tanto si se precisa o no de tal concurso, la previsin de lo que pudiera suceder en un futuro aunque hipottico- litigio, constituye una premisa insoslayable para conocer el rgimen jurdico real al que iba quedar sometida la situacin o relacin que se pretende constituir. d) En estas coordenadas, empiezan a manifestarse indicios de que la tcnica conflictual va siendo entendida como un conjunto de preceptos de carcter predominantemente orientativo. En muchos campos, la combinacin alternativa y sucesiva de las conexiones de las normas de atribucin, culmina con una clusula de aplicacin residual de la propia legislacin, lo que evidencia que la preocupacin predominante se aleja de la designacin de una ley competente y se proyecta a orientar materialmente el resultado. Se trata de que la respuesta se adecue a las pautas de la razn jurdica del foro y a los patrones normalizados en el medio internacional (a los que nos hemos referido pginas atrs al aludir a principios tales como la salvaguardia del inters superior del menor). En este contexto la norma de conflicto juega un papel prioritario cuando coadyuva a la realizacin de estos objetivos y ve enervada su intervencin cuando su aplicacin tcnica estricta pudiera alejarnos de ellos. Esto no es as en todas las materias ni constituye una realidad cristalizada. Se ha apuntado como una tendencia constatable que se abre paso entre contradicciones drsticas, como el carcter imperativo que la mayora de los sistemas adscriben a este tipo de disposiciones conflictuales. Sacndola de su contexto, podra utilizarse una frase de nuestro Tribunal Supremo para concretar esta tendencia diciendo que la norma de atribucin es concebida como " ...un instrumento de armonizacin de
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sistemas jurdicos de los Estados, como un instrumento respetuoso con los principios que los inspiran... "180. La autntica dimensin del significado de cada una de estas notas caracterizadoras slo puede obtenerse ponindolas en relacin. La incorporacin de valores en las normas conflictuales ms all de lo estrictamente localizador, unida a la incorporacin de principios universales en la regulacin del trfico externo, determina ese particularismo paradjico al que hemos hecho referencia. Como hemos intentado poner de relieve, junto a estos elementos se proyectan otros de una naturaleza ms distorsionante. Las necesidades propias de regulacin que se determinan en los distintos escenarios que hemos retenido deben ser satisfechas en razn de las necesidades de reglamentacin que reclaman. La asuncin de una lnea evolutiva nica como alternativa exclusiva, genera distorsiones indeseables. Trataremos de ir viendo en los captulos consagrados a la parte especial, cmo se configura el trfico externo actual, qu necesidades de reglamentacin comporta y cules son los instrumentos ms adecuados para satisfacer cada una de ellas en cada una de las instituciones que trataremos. En las doctrinas expuestas se encuentran gran parte de las soluciones; y el mtodo de Savigny, si no se toma como un dogma, sigue conservando elementos tiles que estn all y no requieren sino ser adaptados. A nuestro juicio, la mecnica multilateral encierra en s los resortes con los que se pretende corregirla. Slo se requiere analizarla sin los prejuicios conceptuales (muy justificados) a los que su mal uso histrico ha dado lugar. Si se profundiza en sus planteamientos con una actitud abierta; si se escapa de la rigidez con la que el tiempo ha esclerotizado ciertas aportaciones doctrinales consagrndolas como axiomas; si se depura su mecnica operativa de los elementos unilateralistas que ha heredado de las concepciones estatutarias y de las primeras codificaciones; entonces se estar ante una tcnica de solucin capaz de dar respuestas adecuadas a los problemas que el trfico externo suscita.
180
La frase pertenece a la Sentencia de de la Sala primera del T.S. de 15 de noviembre de 1996 (Ponente Excmo.Sr.D. Jess Marina Martnez-Pardo) ; y aunque se refiere especficamente a la aceptacin o rechazo del reenvo, puede servirnos para ilustrar una idea que se halla presente no slo en la jurisprudencia espaola, sino tambin en muchas manifestaciones del Derecho y de la jurisprudencia comparada. Sin necesidad de recurrir al anlisis en dos escalones de la situacin en estudio, basta para confirmar la impresin que queremos transmitir con la trascripcin de uno de los argumentos que se utilizaron para ignorar el reenvo de retorno en la sentencia citada: "...si el derecho americano se apoya en una gran libertad de testar, y no reconoce las legtimas de los hijos, en nada armonizara la coexistencia de los derechos respectivos, la aplicacin por esta Sala del derecho espaol a la sucesin del causante de este litigio..." -y aade, para subrayar ms su postura, que el de cuius- "...no ha conservado en Espaa ni la residencia ni el domicilio." De haberlo conservado, tal vez se hubiera sopesado la posibilidad de aplicar la ley espaola, utilizando el reenvo como un mecanismo para la aplicacin del principio de proximidad de Lagarde; pero en un caso distinto, prefiere entender que lo contrario a la expresin "sin tener en cuenta" es "teniendo en cuenta" y que, tener en cuenta, en nuestro idioma, no significa tener que aceptar irremisiblemente el objeto de la consideracin, sino simplemente considerar la posibilidad con vistas a la obtencin del mejor resultado.-
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CAPITULO V LA NACIONALIDAD: CONCEPTO Y FUNCIONES. EL RGIMEN JURIDICO DE LA ATRIBUCIN Y LA OPCIN.

I. EL CONCEPTO DE NACIONALIDAD. 1. Las acepciones del trmino. El concepto de "nacionalidad" o "ciudadana" es polivalente y puede utilizarse para expresar cuatro acepciones distintas: a) La primera hace referencia a la pertenencia del sujeto a una colectividad de personas que tienen conciencia de formar un grupo homogneo en razn de su origen comn, la lengua que les comunica y la historia y las tradiciones que han compartido. Se trata de una acepcin de carcter sociolgico, fundada en criterios predominantemente subjetivos. La nacionalidad desde esta ptica expresa la existencia de una comunidad diferenciada de las otras y debe usarse para aludir a los caracteres peculiares de cada pueblo, aunque hay que tener muy presente que no tiene por qu coincidir con el concepto de Estado; es ms un gran nmero de los Estados contemporneo se han forjado sobre bases plurinacionales. Este hecho puede determinar organizaciones territoriales plurales (confederaciones, federaciones, autonomas o regiones), la coexistencia de diferentes legislaciones o puede haberse decantado en frmulas unitarias a nivel poltico o jurdico. Pero en cualquier caso no se puede confundir la ecuacin nacin/Estado en este primer sentido. b) La segunda dimensin conceptual supone la expresin jurdica del vnculo entre una persona y un determinado Estado. Esta conexin convierte al individuo en una parte constitutiva del propio Estado y expresa su conexin primaria con el conjunto de derechos y deberes de carcter pblico que cada uno de Ellos asigna a quienes considera sus nacionales. Con base en este significado, la nacionalidad constituye el instrumento operativo bsico para garantizar la proteccin de los derechos y libertades de la persona. De un lado, asegura el pleno goce de las libertades fundamentales del Sistema (dimensin interna) y de otro constituye la clave para poder disfrutar del auxilio del Estado en el exterior (proteccin diplomtica) 181. c) La tercera acepcin expresa su proyeccin operativa a nivel de derecho privado. Junto a la consideracin de la nacionalidad como un hecho social y como un estado poltico, algunos Sistemas le atribuyen un carcter de estado civil. Para determinados ordenamientos, la nacionalidad constituye una cualidad que convierte a quien la ostenta en el destinatario primario de un sector de su ordenacin jurdica, con independencia del lugar donde se halle y de las circunstancias que configure. Esta es la dimensin ms importante de la nacionalidad desde la ptica del Derecho internacional privado, por cuanto los pases que parten de esa consideracin, la han acogido tradicionalmente como la conexin principal de las normas de conflicto referentes al llamado estatuto personal.
181
Sobre este aspecto, Vid. Carrillo Salcedo, J.A., (Coord.), La Ley de Extranjera a luz de las obligaciones de Espaa en Derechos Humanos, Madrid, 2002 passim. y Crespo Navarro, E., Nuevas formas de proteccin del individuo en Derecho Internacional. La erosin del vnculo de la nacionalidad , Valencia, 2005, passim.Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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d) Finalmente, el concepto puede emplearse para definir un estado que se reconoce a las personas jurdicamente vinculadas a pases que se asocian en torno a frmulas de integracin internacional. El trmino, "ciudadana de la Unin" se utiliza para expresar el conjunto de derechos y libertades que gozan en el mbito de la Unin Europea los nacionales de sus Estados miembros. 2. La dimensin sociolgica primaria. El artculo 2 del Texto Fundamental, al reconocer y garantizar el derecho a la autonoma de las nacionalidades y regiones, pudo haber originado el reconocimiento de una ciudadana que, entendida como la pertenencia real de cada espaol a uno u otro de los grupos diferenciales que integran el Estado, hubiese podido servir tanto para expresar la condicin poltica autonmica, como para determinar la sujecin personal a cada uno de los distintos sistemas especiales o forales coexistentes. Nada en el Ttulo VIII de la Constitucin se opona a ello182. Sin embargo, al irse aprobando los sucesivos Estatutos de autonoma, todos ellos optaron por articular la condicin poltica autonmica en torno al concepto de vecindad administrativa183. Resulta evidente que el tener vecindad administrativa en cualquiera de los municipios integrados en el territorio de la Comunidad Autnoma no es ndice suficiente para predicar la pertenencia de un individuo al grupo homogneo que compone una determinada nacionalidad. La expresin de arraigo que traduce la vecindad administrativa es mnima y, por consiguiente, absolutamente insuficiente para expresar el hecho aludido. Por esta razn la Direccin General de los Registros matizara su posicin inicial y, en su Circular de 26 de noviembre de 1980, dispondra que: En el Registro Civil, la mencin "nacionalidad" har referencia al carcter de espaol o extranjero del interesado; y aada, En las actuaciones del Registro Civil constar, si el interesado lo pidiere, entre las menciones de identidad, su condicin poltica autonmica derivada de su vecindad administrativa... ". Queda claro, pues, que en nuestro sistema la condicin poltica autonmica no expresa una nacionalidad sociolgica. Adems si tenemos en cuenta que tampoco se derivan de ella derechos y deberes especficos (salvo en algunos casos muy concretos), resulta preciso concluir que, en nuestro Derecho, tal condicin carece de operatividad real en este plano de anlisis. En cambio la vecindad civil se encuentra mucho ms cerca de expresar la dimensin sociolgica o fctica de la nacionalidad 184. Podra afirmarse que se trata de un reconocimiento parcial, histrico y residual de la funcin jurdica que puede tener en nuestro sistema el hecho de pertenecer o adscribirse a un grupo homogneo histricamente formado. Los criterios utilizados en el artculo 14 del Cdigo Civil para su
182
As pareci entenderlo la Direccin General de los Registros y del Notariado, cuando en su Circular de 6 de noviembre de 1980 afirmaba que: "...la expresin nacionalidad puede tener otro significado, pues comprende tambin la especial condicin poltica del espaol que pertenezca a determinada regin o nacionalidad que se haya constituido como Comunidad Autnoma. Y como esta condicin personal es un elemento importante de identificacin, no hay razn para negar su acceso al Registro Civil..." Sin embargo, esta posicin resultaba difcilmente mantenible en el ya iniciado proceso autonmico, pues los estatutos de autonoma no fueron en esa direccin. Tanto el Estatuto del Pas Vasco como el de Catalua definan la condicin poltica a travs del concepto vecindad administrativa, entendida en el sentido que le otorgan las leyes generales del Estado.183
La vecindad administrativa ...es el vnculo que une a la persona con el Municipio donde reside, relacin que determina a su vez la adscripcin a la Comunidad Autnoma de la que forma parte el Municipio Cfr. Sosa Wagner, F. voz Vecino en Enciclopedia jurdica bsica Vol. IV Madrid, 1995, pg. 6825.184
En relacin a esta cuestin, vase Fernndez Rozas, J.C., Nacionalidad, vecindad civil y vecindad administrativa. Consideraciones sobre el desarrollo constitucional, REDI, 1981, pgs. 153 y ss.Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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atribucin, opcin y adquisicin manifiestan un acusado paralelismo con los principios que emanan de las reglas relativas a la nacionalidad y, en esa medida, resultan susceptibles de expresar prima facie el hecho sociolgico al que aludimos. Ahora bien, con ser esto cierto, no deja por ello de ser menos verdad que esta conexin no llega a incorporar plenamente las funciones propias de un estatuto de nacional. Hay que tener en cuenta que la funcin que tiene atribuida es la de determinar la sujecin personal de cada espaol al Derecho comn o a cada uno de los derechos forales o especiales que coexisten en nuestro Sistema y no hay que olvidar que algunas autonomas de nuestro pas incluyen distintos fueros185. Adems, la vecindad civil solo sera susceptible de traducir la idea de nacin cuando fuese la expresin de la pertenencia tnico-cultural de un individuo a un grupo social homogneo, polticamente estructurado en el marco de la Constitucin del Estado186. Pero como esa correspondencia no se da, hay que descartar la existencia de un autntico reconocimiento de esta dimensin de la nacionalidad en nuestro Sistema actual187. 3. La nacionalidad como vnculo jurdico-poltico en el Derecho espaol. Esta segunda dimensin atiende a la forma en la que el hecho social es reconocido jurdicamente por cada Estado. A tal efecto, lo primero que hay que anotar es que cada uno de ellos articula libremente las condiciones que sirven para determinar la condicin de nacional. Los ndices retenidos para efectuar esta labor de definicin del grupo, pueden traducir los elementos de arraigo individual que fundamentan la acepcin sociolgica del trmino, o pueden basarse en criterios ms o menos alejados de los mismos. En definitiva, desde esta perspectiva, la nacionalidad no es sino el ttulo que expresa la vinculacin jurdica que un determinado Estado atribuye o concede, mantiene o desprovee, a una determinada persona. Cuando el Estado legisla en materia de nacionalidad se encuentra desvinculado de toda directriz imperativa. Es l quien fija sus propios principios constitucionales en la materia y es l quien establece las condiciones de integracin en el crculo de ciudadanos. Slo el Derecho Internacional Pblico podra vincularle estableciendo un marco de condiciones; pero lo cierto es que no lo hace desde una perspectiva directa. Se limita a consagrar el derecho humano a una nacionalidad y a exigir una relacin objetivamente apreciable entre ese concreto individuo y ese determinado Estado, pero slo a los efectos de garantizar la efectiva oponibilidad del ttulo de "nacional" frente a terceros pases188. En otras palabras, la nacionalidad -en los trminos en los que cada Estado la define-, es utilizada por el Derecho Internacional como un instrumento de proteccin de la persona, dotndola as de una funcin ad extra. Sus principios y directrices atienden exclusivamente a esta dimensin; y las reglas que se han ido
185
Vid. Bercovitz, R. La vecindad civil en los Estatutos de Autonoma de las Comunidades Autnomas, Revista Jurdica de Catalua, 1981, pgs. 363 y ss.186
Vid. Forner Delaygua, J.J., La contribucin de la DGRN a la doctrina sobre cambios de vecindad civil por residencia, Derecho Registral Internacional, Homenaje a la memoria del Profesor Rafael Arroyo Montero, Madrid, 2003, pgs. 389- 402.187
Vid. Prez Vera, E., y Abarca Junco, P., Nacionalidad. Extranjera. Derecho procesal civil internacional. Derecho internacional privado, Madrid, 1984, pgs. 54 y ss.188
El esquema es muy simple: se consagra la nacionalidad como un derecho fundamental del individuo (en la medida en la que constituye el principal vehculo que utiliza el Ordenamiento Internacional para instrumentar la proteccin de los derechos humanos). Se exige la efectividad del vnculo (cuando se atiende a su dimensin operativa frente a terceros Estados. Cfr. El caso Nottebhom Arrt du 6 avril 1955, Recueil 1955) y, finalmente, se consagra, -sin un desarrollo ms preciso-, una serie de directrices encaminadas a permitir el cambio voluntario de nacionalidad o a prohibir la privacin arbitraria de la ciudadana.-
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concretando en este plano se limitan a perfilar las pautas susceptibles de dotar de mayor eficacia funcional a la nacionalidad en relacin con la proteccin internacional del individuo. La consideracin del vnculo jurdico-poltico desde una ptica ad intra, viene escasamente influida por esta normativa, tanto en lo que respecta a su determinacin, como en lo relativo a las funciones que cada Estado le asigne a nivel interno. Esta lnea de aproximacin nos permite diferenciar (o incluso divorciar, llegado el caso) dos elementos conexos pero autnomos: de un lado, el hecho real de la pertenencia a un grupo ( dato sociolgico) y, de otro, la forma en la que es percibido ese fenmeno por el ordenamiento estatal a la hora de seleccionar los ndices en los que basa la atribucin o concesin de la ciudadana (dato jurdico). Con esto no se est negando la habitual correspondencia entre ambos datos. Lo que se pretende poner de relieve es que nada obliga al Estado a establecer esta correspondencia y que, de hecho, en algunos casos no existe. Si no puede confundirse la efectividad requerida por el Derecho Internacional con la traduccin del dato sociolgico en un dato jurdico, nada impide extender el crculo de ciudadanos ms all del grupo que integra la nacin; incluso resulta posible distinguir diferentes categoras de sujetos en funcin del distinto grado de engarce que cada persona manifieste con el Estado que le atribuye o concede su nacionalidad. Por este motivo, el status personae que genera esta condicin no resulta siempre uniforme189. Este proceder legislativo permite ir descubriendo una serie de crculos concntricos dentro de la esfera global de la nacionalidad de cada Estado. Al inicio de este captulo se dijo que la nacionalidad expresa la vinculacin primaria entre la persona que la ostenta y el conjunto de derechos y deberes fundamentales que le otorga el Sistema del que es ciudadano. Con esta afirmacin slo se pretenda realizar una aproximacin general a la dimensin de estado poltico que encierra este concepto. Ahora resulta preciso matizar esta afirmacin. En el sistema jurdico espaol existen dos clases de nacionalidades netamente diferenciables y que dan lugar a dos estatutos distintos: el que se deriva de la nacionalidad de origen y el que procede de la nacionalidad adquirida. La diferencia de contenido entre ambas tiene la caracterstica de circunscribirse nicamente a lo que se encuentra previsto en la vigente Constitucin. Como acertadamente explica Prez Vera, en el anlisis de las normas constitucionales referidas a la nacionalidad, la condicin privilegiada del espaol originario se configura con un carcter previo a la aplicacin del principio de igualdad que consagra el artculo 14 de nuestra Ley Fundamental190. Ahora bien, cualquier desarrollo por va legal del estatuto privilegiado del espaol de origen, amplindolo a otros aspectos, tendra, sin lugar a dudas, un carcter ulterior y un rango normativo inferior al del principio de no discriminacin; por consiguiente, resultara netamente inconstitucional. Dicho con otras palabras, un derecho constitucional puede ser constitucionalmente matizado, pero nunca puede ser extra-constitucionalmente alterado. As pues, los espaoles de origen no pueden ser privados de su nacionalidad, pueden adquirir la ciudadana de un Estado de nuestra Comunidad Histrica de Naciones sin perder la espaola y slo ellos pueden ser tutores del Rey menor. En todo lo dems nuestro Sistema iguala de forma absoluta a todos sus nacionales.
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El acta de nacionalidad britnica de 1981 constituye un claro exponente de la idea que se quiere transmitir. Vase Torres Ugena, N, La nueva Ley de Nacionalidad Britnica de 1981 en Revista jurdica de Catalua 1983/IV pgs. 917 y ss.190
Vase Prez Vera, E., La Constitucin de 1978 y el Derecho internacional privado espaol: normas en materia de nacionalidad y extranjera, RDP, 1982, pgs. 5 y ss.Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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4. La dimensin de estado civil de la nacionalidad espaola. Una aproximacin a la sistemtica del Cdigo resulta muy significativa para entender el papel que se asigna a la nacionalidad en el mbito de las relaciones privadas; el Ttulo consagrado a la nacionalidad encabeza los doce que componen el Libro dedicado a la persona y la familia. Tal ubicacin permite entender que el legislador ha concebido la nacionalidad como una suerte de estado civil matriz del que se derivasen los dems estados civiles que establece. Dicho de otra forma, que las normas que consagran los derechos y los deberes de los sujetos en su esfera personal y familiar se dirigen primariamente a los espaoles. La arquitectura legislativa invita a considerar, en lnea con la Instruccin de la Direccin General de los Registros y del Notariado de 16 de mayo de 1983, que la nacionalidad ms que un derecho, se conforma como un estado civil y, como tal, como un complejo de derechos y deberes191. Facultades y obligaciones que, a nivel de derecho privado, no pueden ser otras que las confiere o impone a los ciudadanos la normativa del Cdigo. La razn histrica de esta construccin se encuentra en la recepcin del principio de la nacionalidad en Espaa durante la etapa codificadora. Teniendo su origen en la Revolucin Francesa, es formulada por Mancini en 1843 en una intervencin en la Academia de Ciencias de Npoles y encuentra una acogida muy favorable en el sur del continente europeo. El principio es utilizado doctrinalmente como base para la construccin de un Sistema jurdico en general y de un Derecho internacional privado en particular, cuyas lneas maestras, siguiendo la formulacin de Esperson192, seran las siguientes: a) El fundamento del Estado se encuentra en la nacin. El territorio no es sino una consecuencia accesoria derivada del asentamiento de la comunidad. En consecuencia, dentro de la poblacin de cada pas pueden distinguirse dos clases de personas: las que pertenecen al grupo (nacionales) y los individuos que se hallan en el espacio donde se asienta el grupo y que mantienen con el Estado un " vincolo attuale di sudditanza poltica". b) En correspondencia directa con este planteamiento, se considera que cada sistema jurdico tiene asignado un doble objetivo: el primario que consiste en establecer las normas que rigen las situaciones y relaciones de los miembros del grupo (es decir, los nacionales); el secundario, que estriba en promulgar los preceptos de derecho pblico que organizan la convivencia en el territorio. Pues bien, si el nacional en el extranjero y el extranjero en la nacin son nica y exclusivamente destinatarios de las normas de derecho pblico, debe concluirse entonces que el mbito de eficacia de la ley personal-nacional no tiene ms lmite que el que resulte de las normas de derecho pblico del lugar donde se halle el individuo. c) El tercer pilar de esta doctrina se concreta en una distincin de dos grupos normativos dentro de la esfera del derecho privado. El primero se refiere a la esfera del estado y capacidad de la persona, derechos subjetivos y estatuto familiar, que afectan directamente al individuo y quedan recogidos por su ley nacional. El
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Vid. De castro y Bravo, F., Derecho Civil de Espaa, Tomo II, Madrid, 1952, pgs. 268 y ss.-
Vase Mancini Diritto internazionale Npoles 1873, en especial pg. 9; y Esperson, P, Il principio di nazionalit applicato alle relazioni civili internazionali e riscontro di esso colle norme di diritto internazionale privato sancite dalla legislazione del Regno dItalia Pavia 1868 passim.Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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segundo atiende al disfrute de los bienes y relaciones contractuales, cuya esfera de eficacia espacial quedara delimitada con base en otros criterios distintos. Esta es la razn histrica que ha fundamentado la dimensin de estado civil de la nacionalidad espaola. Con base en estos planteamientos, la nacionalidad en Espaa ha venido realizando tradicionalmente la funcin de determinar la capacidad de obrar y las relaciones de familia de todos sus ciudadanos. La misma lnea fue seguida por un importante nmero de Estados (fundamentalmente los de la Europa continental del sudoeste), pero durante los dos primeros tercios del pasado siglo en nuestro sistema positivo se produjo una hipertrofia excesiva de esta dimensin y, a partir de la Constitucin de 1.978, la concepcin entr en crisis por su difcil compatibilidad con los nuevos principios que, como el de la igualdad entre los sexos, el inters superior del menor, o los nuevos enfoques de la proteccin familiar, irrumpieron con fuerza en nuestro Ordenamiento. 5. El concepto de ciudadana europea. La configuracin inicial de las Comunidades y la posterior dinmica de la Unin Europea ha venido generando un cuerpo de derechos de los ciudadanos de cada pas miembro en los dems Estados partes y ha ido abriendo lneas de participacin de los particulares en la propia estructura del Ente. En lo que respecta a lo primero, resulta innegable que en este mbito de integracin se ha creado una nueva categora de vinculacin entre el individuo y los Estados miembros de los que no es nacional. Frente a la tradicional contraposicin entre nacionales y extranjeros, ha surgido la figura del ciudadano de la Unin Europea no como un gnero intermedio que se situase a caballo entre los dos conceptos clsicos, sino como un estatuto diferencial de carcter propio y de contenido concreto. Los derechos y deberes de los ciudadanos de un pas de la Unin en el territorio de otro, son distintos a los de los ciudadanos de aqul y se alejan claramente de los que les corresponden a las personas sujetas a la normativa de extranjera en ese territorio. Ese estatuto jurdico consustancial a la condicin de ciudadano de la Unin, se bifurca en dos caminos que desarrollan su ruta a travs de dos tcnicas diferentes: la primera se refiere a la posicin del ciudadano de un pas miembro en relacin con los dems Estados que componen la Unin; y la segunda atiende al nexo de ese ciudadano europeo con el Ente supranacional, considerado en s mismo, y con el derecho de fuente institucional al que ya nos hemos referido. Comencemos nuestro anlisis estudiando la dimensin del vnculo poltico de este instituto. La doctrina mayoritaria entiende que el derecho de los ciudadano a promover una peticin ante el Parlamento Europeo (cuando se vea afectado directamente por una actuacin de la Comunidad), la legitimacin de que goza para presentar reclamaciones al Defensor del Pueblo, la posibilidad de ser elector y elegible en las elecciones al Parlamento Europeo o en las municipales de cada pas y la proteccin diplomtica o consular de la que pueden beneficiarse los "ciudadanos de la Unin" en determinadas circunstancias, podran ser tomados como ndices de la existencia de un vnculo de esta naturaleza. Sin embargo, un anlisis de tres de estos cuatro elementos del posible "estatuto poltico" relativizan las similitudes entre esta ciudadana y la nacionalidad. Hasta ahora los dos primeros derechos enumerados, ms que conformarse desde la perspectiva del ciudadano, se han configurado como medios para garantizar erga omnes un control de las actuaciones de la Comunidad en el mbito de sus propias competencias; tcnica que no nos puede resultar extraa. Al igual que en la organizacin interna de los Estados ms avanzados, se trata de crear obligaciones en su administracin y establecer los cauces para que puedan ser exigidas por sus administrados; entendiendo por tales a cualesquiera
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individuos que pudieran verse afectados por sus actuaciones (en general los domiciliados en el territorio de la Comunidad). Al igual que en nuestra Constitucin, el derecho no se enfoca como un privilegio ciudadano, sino como una exigencia que debe satisfacerse a toda persona y para ello se pone el nfasis en asegurar el buen comportamiento de una buena administracin y en establecer cauces para su exigencia. La posibilidad de participar en los comicios municipales en cualquier pas de la Unin en que se resida tampoco es susceptible de expresar un vnculo poltico entre el individuo y la estructura de la Unin. Los noruegos y cualquier otro pas con el que exista reciprocidad pueden ejercitar en Espaa ese derecho 193. El derecho al sufragio activo y pasivo ms que evocar una vinculacin supranacional, parece suponer una asimilacin del ciudadano europeo al status civitatis del otro pas miembro en el que reside. De manera similar, pero con ms matizaciones, se sita la posibilidad de recurrir a la proteccin diplomtica o consular de cualquier Estado parte, cuando no exista representacin diplomtica del pas de la propia nacionalidad. Esta eventualidad, tampoco implica necesariamente el reconocimiento de una conexin poltica directa entre el ciudadano europeo y la Unin. Puede entenderse que lo que subyace es un acuerdo entre los Estados miembros para hacerse cargo de un sector de la actividad diplomtica del pas parte que carezca de representacin en un tercer Estado, como ocurre en la prctica internacional con pases entre los que no existe ningn proceso de integracin. Ahora bien, tambin es posible sustentar que los Estados asumen esta funcin como un mandato de la Unin, lo que aproximara el mecanismo a un derecho subjetivo emanado del Ente (a travs del consenso de sus componentes) y mediatizado a travs del vehculo descrito. Lo que si constituye sin lugar a dudas un vnculo poltico directo entre la persona y la Unin es la facultad de la que disfruta el ciudadano para ejercitar el derecho al sufragio activo y pasivo en las elecciones al Parlamento Europeo. Como pone de relieve Prez Vera citando a Silvestre, se trata de la nica asamblea plurinacional elegida directamente, donde las fuerzas polticas se agrupan por afiliacin poltica y no en razn de su nacionalidad194. Por su parte, la relacin entre el "Derecho de la Unin Europea" y los ciudadanos europeos ha de entenderse a partir de una idea de base: el Ordenamiento comunitario se integra en el Sistema jurdico de cada uno de los Estados miembros. La relacin del ciudadano con el Derecho de la Unin es por lo tanto indirecta, en la medida en la que no existe un vnculo que le ligue de forma inmediata con un ordenamiento supranacional. En Espaa, el Derecho originario pas a formar parte de nuestro Sistema jurdico por la va del Tratado hecho en Lisboa y Madrid el 12 de junio de 1985 y el " acquis communautaire" formado hasta el uno de enero de 1986, se incorpor a nuestro Ordenamiento con base en lo previsto en los artculos 2 y 3 del Acta relativa a las condiciones de adhesin y a adaptacin de los Tratados. A partir de la entrada en vigor del Convenio, las normas emanadas de las instituciones comunitarias son normas que provienen de un poder al que la Constitucin y el propio Tratado han atribuido
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Antes de la ratificacin del Tratado de Maastricht se modific el artculo 13.2 de La Constitucin Espaola, de forma que qued redactado de la siguiente manera: Solamente los espaoles sern titulares de los derechos reconocidos en el artculo 23, salvo lo que, atendiendo a criterios de reciprocidad, pueda establecerse por tratado o por ley para el derecho de sufragio activo y pasivo en las elecciones municipales Queda pues abierta la puerta a la suscripcin de convenios o a la promulgacin de disposiciones que permitan a determinados extranjeros no comunitarios gozar de esta facultad.194
Vase Prez Vera, E. Citoyennet de lUnion Europenne, nationalit et condition des trangers Recueil des Cours 1996, Tomo, 261 pg. 389 ; Cfr. pgs. 387-393 y bibliografa all citada.Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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competencias para el ejercicio de funciones legislativas y, en consecuencia, sus normas pasan automticamente a formar parte del Sistema espaol. En tales trminos, los nacionales espaoles, en cuanto tales, son destinatarios directos de las normas comunitarias, pueden invocar directamente el derecho europeo ante su jurisdiccin y nuestros jueces han de velar por su correcta aplicacin. Con esta reflexin queremos subrayar que las relaciones entre el Ordenamiento europeo y los Derechos de los Estados miembros se traduce en la conversin de este sector normativo en Derecho interno de cada Estado miembro; afirmacin que viene a coincidir con las tesis mantenidas en la jurisprudencia ms relevante del Tribunal de Justicia. Como afirmara desde la sentencia de 15 de julio de 1964 en el asunto Costa versus Enel: "...a diferencia de los tratados internacionales ordinarios, el Tratado de la CEE ha instituido un ordenamiento jurdico propio, que ha quedado integrado en el sistema jurdico de los estados miembros a partir de la entrada en vigor del Tratado y que se impone a sus jurisdicciones". Desde este punto de vista, la relacin real y prctica entre el ciudadano espaol y el Derecho europeo se produce a partir de su status civitatis de espaol, en la medida en la que sus preceptos operan, respecto a l, como derecho espaol de fuente comunitaria y no como un ordenamiento distinto que le fuese aplicado en virtud de su calidad de ciudadano de la Unin. Del mismo modo, cuando se aplica en Espaa Derecho europeo a un ciudadano de un pas miembro de la Unin, se le aplica por cuanto sus disposiciones son normas espaolas que incluyen en su mbito de eficacia personal a los ciudadanos de ese otro Estado miembro. Ahora bien, con ser esto cierto, no lo es menos el que existe un espacio jurdico integrado por varios Estados, que todos ellos poseen una fuente de produccin jurdica comn y que de esa fuente emanan normas que afectan a los ciudadanos de todos esos pases. En este sentido si cabe referirse a una vinculacin primaria entre el ordenamiento derivado de esa fuente y el conjunto de nacionales de todos los Estados miembros; y si ese conjunto de sujetos es el que recibe la consideracin de ciudadano de la Unin, entonces puede entenderse que la ciudadana europea constituye la conexin del sujeto con ese sector normativo comn. Desde este punto de vista, resulta innegable que existe un estatuto propio y diferencial que inviste al ciudadano europeo de un conjunto de derechos y libertades que le permiten desarrollar un segmento de su obrar jurdico en el espacio geogrfico de la Unin, como si poseyese la nacionalidad de cada uno de los pases en los que acta. Sin embargo, ese estatuto no opera en conexin directa con la "Unin europea", sino que se hace valer frente a cada Estado miembro de la "Unin Europea". No es lo mismo la posibilidad de ejercer derechos dentro del mbito de poder de la Unin, quedando asegurado su disfrute por los propios instrumentos del Ente, que gozar de los derechos que los pases miembros de la "Unin" reconocen a los nacionales de los dems Estados miembros porque el Derecho de la Unin se lo impone. Y es que, en definitiva, aunque tales derechos, libertades y garantas provengan de fuente comunitaria, no puede olvidarse que se han transformado en mecanismos integrados en el propio Sistema de cada Estado miembro. Dicho esto hay que tener en cuenta que el Derecho europeo no hace depender siempre de la ciudadana su esfera de eficacia. Unas veces condicionar su aplicabilidad a que el sujeto posea efectivamente la nacionalidad de un pas miembro de la Unin (libre circulacin de trabajadores, por ejemplo); otras lo har depender de la residencia o del domicilio en un Estado de la Comunidad (libre circulacin de capitales o competencia judicial, por ejemplo) y otras de que tipifique otras conexiones relevantes (por ejemplo, ser el titular de un derecho declarado por una decisin proveniente de un tribunal de un
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pas de la Unin, a efectos de su reconocimiento y ejecucin en cualquier otro orden jurisdiccional comunitario). En conclusin, la ciudadana europea constituye un estatuto integrado por el conjunto de Derechos y libertades que el nacional de un pas miembro de la Unin goza en los dems o con respecto a los dems. Se trata de un instituto nuevo cargado de las novedades que caracterizan el proceso de construccin europeo y que impide asimilarlo al concepto de nacionalidad propio sensu o al de un estatuto de extranjera privilegiado. La condicin de ciudadano europeo no permite el goce de la totalidad de los derechos que les corresponden a los nacionales de cada uno de los Estados miembros como si en la Unin existiese una nacionalidad nica y comn a todos ellos. Sin embargo, la condicin de ciudadano de la Unin s enerva el estado de extranjera en casi todos los mbitos, obligando a sustituir los preceptos desplazados por normas propias del estatuto del nacional o por disposiciones especficas. A estos efectos no es ni un cuasi-nacional, ni un cuasi-extranjero, es una nueva figura: la del "ciudadano de la Unin", que goza de un estado jurdico autnomo no confundible ni con el del nacional, ni con el del extranjero. A nuestro juicio no se trata de un estado intermedio, es un nuevo tipo institucional que determina un estatuto civil y poltico distinto. II. EL RGIMEN JURDICO DE LA ATRIBUCIN Y DE LA OPCIN. La ciudadana se confiere automticamente a aquellas personas que, en el momento de su nacimiento o en una etapa posterior, tipifican las condiciones establecidas por el Sistema para atribursela. Tambin puede accederse a ella, bien por configurar las caractersticas tomadas en consideracin por el Ordenamiento para generar en su base un derecho a obtenerla, o bien puede ser concedida si concurren en el sujeto unos ndices de arraigo relevantes o unas circunstancias de carcter excepcional. En las lneas precedentes hemos tratado de describir los tres mecanismos bsicos que operan en nuestro Derecho de la nacionalidad y que, en concreto, son los siguientes: a) El de la atribucin, entendido como un dispositivo de adscripcin unilateral de la ciudadana en el que la voluntad de los destinatarios carece de efectividad jurdica. b) El de la opcin, que confiere a sus destinatarios el derecho a llegar a ser ciudadanos en el caso de que as lo deseasen y cumpliesen los requisitos exigidos. c) El de la adquisicin que permite al Estado convertir en nacionales a aquellos extranjeros que, careciendo del derecho a serlo, reuniesen las condiciones establecidas para ello y solicitasen su concesin. 1. Criterios para atribuir la nacionalidad. Cuando un sujeto rene las condiciones que el Sistema jurdico establece, obtiene por ese mero hecho la ciudadana de esa Nacin. Normalmente la asignacin de la nacionalidad por este procedimiento opera en relacin con el momento de nacer. Las situaciones que se toman en consideracin suelen referirse al lugar donde se produce el nacimiento o al linaje del que procede el nacido. Sin embargo, existen supuestos en los que se inviste automticamente de la nacionalidad del pas a sujetos que configuran un determinado perfil con posterioridad a su nacimiento, aunque en el momento de tipificarlo ostentasen ya una ciudadana distinta. Las personas que se han visto atribuir la nacionalidad por esta va, constituyen el ncleo esencial de los nacionales de origen195. El conjunto de todos estos sujetos reciben en Espaa una consideracin de
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Junto a ellos habra que integrar (segn la actual legislacin) a las personas que fueren adoptadas siendo
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nacionales-privilegiados, cuyo estatuto se concreta en dos diferencias que no pueden alterarse sin cambiar el texto constitucional 196. La primera impedira que se les pudiese aplicar una hipottica pena de privacin de la nacionalidad, en el incierto caso de que, en el futuro, se llegasen a sancionar con esta pena algunas conductas concretas. La segunda permite que los beneficiarios de este estatuto se naturalicen en cualquier Estado de nuestra Comunidad Histrica de Naciones sin perder su ciudadana espaola originaria. Estos son los dos nicos privilegios con los que se distingue a esta clase de nacionalidad. De momento slo uno resulta operativo (por cuanto nuestro Ordenamiento no contempla la privacin de la nacionalidad como sancin) y de ste nos ocuparemos al referirnos al problema de la plurinacionalidad y al conflicto de nacionalidades197. A lo largo de la historia, nuestro Sistema jurdico ha ido derivando paulatinamente de la utilizacin del ius soli como regla de base hasta la consagracin del ius sanguinis como principio esencial. Se trata de una evolucin natural, por cuanto el origen de las personas se concibe ms relacionado con el territorio cuando se analiza desde la perspectiva que ofrece la relacin entre el Soberano y el sbdito; y se entiende mucho ms entroncado con el linaje cuando se contempla desde la ptica que suministra la relacin entre el nacional y su Estado. La transformacin del sbdito en ciudadano constituye la pieza clave para la comprensin de esta dinmica. No obstante, en nuestro Derecho, el viejo concepto de nacer en suelo espaol ha conservado una virtualidad nada desdeable; aunque, eso si, puesta al servicio de unos objetivos de poltica legislativa muy diferentes a los que desarroll en otras pocas. En nuestro Ordenamiento jurdico actual la generacin198 y el nacimiento son los dos instrumentos que sirven de vehculos para desarrollar las tres directrices claves de nuestro sistema de atribucin: la de proteger de forma integral a los menores nacidos en Espaa o cuyo primer lugar conocido de estancia fuese territorio espaol; la de evitar la perpetuacin de generaciones de extranjeros nacidos y arraigados en nuestro pas; y la de agrupar en torno a la nacionalidad espaola a los descendientes de espaoles, con independencia de donde se hallen y de donde nazcan sus hijos.
mayores de edad por los espaoles con los que convivieron durante su minora. Pero se trata de un caso especial e infrecuente.196
La tercera diferencia entre el nacional de origen y el derivativo se incluye, como hemos visto, en el artculo 60 de la CE y se refiere a la tutela del Rey menor. Entendemos que su ubicacin sistemtica, su finalidad y el espritu que de ella emana impiden considerar esta diferencia como parte integrante del estatuto del espaol originario. Creemos que dentro de las precauciones propias del rgimen jurdico que se establece en relacin con la Jefatura del Estado, todas las cualidades exigidas al tutor ( entre ellas la de ser espaol de nacimiento) se integran en el rgimen especfico de ste instituto singular y no en el general de la nacionalidad ni, por supuesto, en el de la tutela.197
Pginas atrs escribamos que Como acertadamente explica Prez Vera, en el anlisis de las normas constitucionales referidas a la nacionalidad, la condicin privilegiada del espaol originario se configura con un carcter previo a la aplicacin del principio de igualdad que consagra el artculo 14 de nuestra Ley Fundamental. Ahora bien, cualquier desarrollo por va legal del estatuto privilegiado del espaol de origen, amplindolo a otros aspectos, tendra, sin lugar a dudas, un carcter ulterior y un rango normativo inferior al del principio de no discriminacin; por consiguiente, resultara netamente inconstitucional. No obstante, como veremos ms adelante, el legislador espaol tiene tendencia a ampliar este estatuto e incluso a dividirlo en dos; el del espaol originario propter legem y el espaol originario por nacimiento, dando especial relevancia al ius soli. As por ejemplo, el artculo 20.1 b) del Cdigo Civil confiere el derecho a optar por la nacionalidad espaola a Aquellos cuyo padre o madre hubiera sido originariamente espaol y nacido en Espaa.198
La diferencia entre el trmino hijo que se empleaba en la antigua redaccin del Cdigo y el concepto nacido de la actual estriba en que el vocablo nacido hace referencia a un dato fctico del que se hacen derivar dos consecuencias distintas: la nacionalidad y la filiacin; es decir, ambos estados nacen de forma paralela y no correlativa. No es preciso que se reconozca previamente la filiacin (ser hijo de) porque ambos estados tienen mecanismos diferentes de acceso. Vanse entre otras las Resoluciones de la Direccin General de los Registros y del Notariado de fechas 4-II-1966 y 19-I-1976.Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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El primer inciso del artculo 17.1 del Cdigo Civil abre el catlogo de los nacionales originarios refirindose a los nacidos de padre o madre espaoles . Esta referencia preferente al ius sanguinis se encuentra consagrada en nuestro Sistema desde hace ms de un siglo. Sus distintas redacciones han venido a mejorar su texto y a simplificar su hermenutica, pero siempre ha estado dirigida al cumplimiento de una doble finalidad: la de evitar que los hijos de los nacionales de un pas con alta tasa de emigracin quedasen desvinculados de su nacin-raz y la de agrupar en torno a la ciudadana espaola a toda la unidad familiar creada por un espaol; se trataba de dotarla as de un rgimen jurdico unificado con base en nuestro Derecho199. Ambos objetivos han sufrido un cambio sustancial en los aos finales del pasado siglo. En el primer caso porque la emigracin dej de constituir una caracterstica social 200 y, en el segundo, porque las bases estructurales de la regulacin del derecho de familia cambiaron radicalmente, sobre todo a partir de la Constitucin de 1978. La igualdad del hombre y la mujer, que consagra el artculo 14 de la Carta Magna como canon de tratamiento de cualquier relacin o situacin jurdica, unida a la especficamente predicada para el matrimonio en su artculo 32 y complementada por el esquema de proteccin a la familia y a la infancia que realiza su artculo 39, hacen muy difcil conservar operativamente ese principio de unidad. Este objetivo era mantenible a condicin de que existiesen normas tales como La mujer casada sigue la condicin y nacionalidad de su marido y siempre que la agrupacin de la mujer y los hijos en el vrtice de nuestra ciudadana se completase con unas normas de conflicto que utilizaran la nacionalidad del padre (cabeza de familia) como conexin principal en materia de estatuto familiar201. No es necesario, por obvio, ahondar en las razones que hacen inviable el mantenimiento de un esquema similar202. No obstante, la atribucin ex iuris sanguinis se ha mantenido. Conserva su significado primigenio: el de seguir reconociendo en el linaje el fundamento sociolgico en el que se apoya la atribucin de la ciudadana espaola203; y contribuye, junto con el sistema de opcin y adquisicin a favorecer la unidad familiar desde parmetros nuevos; se han tomado en consideracin las nuevas concepciones sobre el matrimonio y la filiacin, se ha atendido al arraigo real de sus integrantes y se ha dejado un amplio espacio al juego de la libre decisin de sus componentes. Son espaoles los nacidos y de padre o madre espaoles, con independencia de su filiacin; se auspicia, el acceso a la
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Vase De Castro y Bravo, F. Derecho Civil de Espaa T. II. Madrid 1952 pgs. 422 y ss.-
No obstante, la tasa actual de espaoles residentes en el extranjero supera la cifra del milln y medio de personas y los hijos y nietos de emigrantes que nacieron tras adquirir sus progenitores la nacionalidad del pas de acogida reivindican hoy su condicin ciudadana.
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Redaccin originaria del artculo 22 del Cdigo Civil. La Ley de 15 de julio de 1954 consideraba que son espaoles los hijos de madre espaola, aunque el padre sea extranjero, cuando no sigan la nacionalidad del padre, (artculo 17. 2) y su artculo 21 estableca que La extranjera que contraiga matrimonio con espaol adquiere la nacionalidad de su marido....202
Vase Diez Picazo y Ponce de Len, L. El principio de unidad jurdica de la familia y la nacionalidad Anuario de Derecho Civil, pgs. 701 donde escriba: ...la relacin entre nacionalidad y vinculo familiar parece irse borrando a favor de un principio de personalidad y de una pluralidad de nacionalidades.
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Es verdad que el ius soli tuvo un papel sobresaliente en la atribucin de la nacionalidad en la historia de nuestro Derecho. Sin embargo, desde la circular de 28 de mayo de 1837, en respuesta a una protesta francesa, qued claro que el hecho del nacimiento en suelo espaol se consideraba como un ndice que generaba un derecho de opcin privilegiado de especiales caractersticas. Incluso en una versin anterior al Cdigo Civil que no lleg a positivarse se estableca que Se reputan nacidos en Espaa los hijos de espaoles aunque hubieren nacido en el extranjero . Sin embargo, creemos que el ius soli ha desempeado y sigue desempeando un papel prioritario.Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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ciudadana de los descendientes de quienes fueron originariamente espaoles, incluso el de sus nietos, y se contempla una va de adquisicin privilegiada para los cnyuges de espaoles, sin distincin de sexos. Pero quizs lo ms destacable en el anlisis de este precepto sean las connotaciones de ius soli que tien la concrecin legal del ius sanguinis. De acuerdo con la regla de interpretacin contendida en el artculo 3 del Cdigo Civil, el contexto de la disposicin constituye una gua hermenutica para su correcta comprensin. Pues bien, el artculo 68 de la Ley del Registro Civil establece que ...en tanto no conste la extranjera de los padres, se presumen espaoles los nacidos en territorio espaol de padres tambin nacidos en Espaa, lo que puesto en relacin con el artculo 17.1. b) del Cdigo Civil, a cuyo tenor son espaoles: los nacidos en Espaa de padres extranjeros, si al menos uno de ellos hubiera nacido tambin en Espaa , se llega a una conclusin teida de territorialidad: todo nacido en Espaa de padre o madre que, con independencia de su nacionalidad, hubiese nacido tambin en Espaa, queda amparado por la presuncin iuris tantum de ser espaol. As pues, el concepto de linaje utilizado para la atribucin parece atender ms al lugar de nacimiento de las generaciones anteriores que a la espaolidad de la progenie. El ius sanguinis parece atemperarse con esta forma de entender el linaje y su manifestacin ms pura se manifiesta como una excepcin parecida a la que se estableca en la nonata regla: Se reputan nacidos en Espaa los hijos de espaoles aunque hubieren nacido en el extranjero. Los otros dos criterios de atribucin recogidos en el artculo 17 de nuestro Primer Cdigo se refieren al nacimiento en Espaa de hijos cuyos padres fuesen aptridas o no transmitiesen su nacionalidad; y al caso de los menores de filiacin indeterminada que hubiesen nacido en Espaa o que hubiesen sido hallados en nuestro territorio desconocindose su procedencia. Se trata de dos supuestos que se ajustan fielmente a la lnea del reconocimiento de la nacionalidad como un derecho humano y, en particular, a garantizar el derecho de todo nio a una ciudadana. Nuestro Sistema no slo contribuye a la realizacin de este objetivo en sede de atribucin, sino que desarrolla un esquema de proteccin ms amplio con base en los artculos 18 de la Ley Orgnica 1/1996 de proteccin al menor, el 35.4 de la Ley Orgnica 4/2000 sobre derechos y libertades de los extranjeros en Espaa y el 92.5 del Real Decreto 2393/2004 que incorpora su Reglamento. En su virtud, las entidades pblicas deben asumir la tutela de todo menor extranjero que se halle en situacin de desamparo y que no pueda ser reubicado en su pas de origen. A partir de all las disposiciones citadas establecen una residencia legal plena y el artculo 22.2 c) del Cdigo Civil facilita el acceso del menor a la nacionalidad espaola una vez transcurridos dos aos contados desde el momento de ...haber estado sujeto legalmente a la tutela guarda o acogimiento de un ciudadano o institucin espaoles.... Finalmente, el artculo 19 del Cdigo Civil alinea los mecanismos del ius sanguinis con las exigencias derivadas del artculo 108 del Cdigo Civil y el 14 de la Constitucin. Si la adopcin en Espaa constituye un instituto que transforma el negocio jurdico del prohijamiento en una filiacin autntica y plena, sus efectos no pueden ser distintos de los que se derivan de las relaciones paterno filiales por naturaleza; lo que en este plano nos lleva a la conclusin lgica de que le menor extranjero ...adoptado por un espaol adquiere, desde la adopcin, la nacionalidad espaola de origen.
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2. La opcin como derecho a la adquisicin de la nacionalidad espaola. Tradicionalmente la opcin se ha configurado en nuestro sistema como el nico medio de adquisicin de la nacionalidad en el que el extranjero posee un autntico derecho a su disfrute. El sistema vigente contempla cuatro supuestos que lo generan: 1 la determinacin de la filiacin o el nacimiento en Espaa cuando se produzca despus de haber cumplido los dieciocho aos; 2 el haber sido adoptado por un espaol siendo mayor de dieciocho aos; 3 el estar o haber estado sujeto a la patria potestad de un espaol; 4 ser hijo de padre o madre que hubiese sido originariamente espaol y nacido en Espaa. Analicemos por separado cada uno de estos supuestos. 2.1. La determinacin de los ndices de atribucin tras la mayora de edad. La determinacin del nacimiento y la filiacin a las que se refiere el presupuesto normativo del artculo 17.2 del Cdigo debe ser interpretada en los trminos en los que lo hizo la Direccin General de los Registros y del Notariado en su Instruccin de 20 de marzo de 1991; es decir: "...para que entre en juego la opcin es imprescindible que esa filiacin respecto de un espaol o ese nacimiento en Espaa queden fijados como hechos nuevos descubiertos precisamente despus de los dieciocho aos de edad del interesado ." De no ser as ...es, en rigor, intil acudir a la opcin del apartado 2 del mismo artculo, que slo procedera para mayor seguridad del estado que ya se tiene." Hemos reproducido el razonamiento del Centro Directivo porque en l se contienen las dos ideas claves para la correcta comprensin del precepto. De la primera se concluye claramente que el mecanismo previsto en el artculo 17.2 slo puede entrar en juego cuando la filiacin o el nacimiento queden fijados ante el Derecho espaol como hechos nuevos y no cuando constituyan hechos registralmente desconocidos. De la segunda se deriva otra consecuencia importante: la Direccin General no descarta la utilizacin de la opcin como un mecanismo para consolidar la prueba del estado. Pero volvamos a la primera, que es la que nos obliga a distinguir ntidamente entre los " hechos desconocidos al sistema pero que mantienen invariable su conformacin real primigenia " y los "hechos nuevos que alteran el contenido de una informacin que se reputaba veraz ". En el primer caso la opcin carece de sentido porque no se puede preferir lo que se tiene. Lo que ocurri, ocurri. Cosa distinta es que el Sistema no tuviese conocimiento de que as fuese y que, por lo tanto, sus consecuencias jurdicas no estuviesen formalmente reconocidas ni amparadas por el Ordenamiento; pero para hacer operante esa realidad objetiva bastar con la tramitacin de un expediente registral fuera de plazo y, una vez realizado el trmite, los efectos que siempre existieron- operarn con plena normalidad. En el segundo, en cambio, la opcin tiene sentido, pues la nueva informacin desvirta a la que se consideraba cierta; y si lo que se estimaba verdadero deja de surtir sus efectos consustanciales, deben de arbitrarse los cauces que permitan el normal despliegue de los efectos derivados de lo que ahora se descubre
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Esta interpretacin del precepto deja un margen estrecho a las verdaderas causas de opcin que en l se incluyen. La disposicin parece fundamentalmente pensada para el caso de los extranjeros mayores de dieciocho aos que hubiesen interpuesto y ganado una accin de reclamacin de filiacin con respecto a un espaol o que hubiesen sido reconocidos por ste. El hecho de haber ostentado una ciudadana distinta a la espaola durante todo el tiempo precedente, ha sido percibido como un dato que invita a cautela y el legislador ha preferido reconocer un derecho de opcin a la nacionalidad de origen, en lugar de imponer ex lege la ciudadana espaola a un sujeto que potencialmente podra no desearla204. En los restantes casos resulta mucho ms difcil encontrar ejemplos para ilustrar los eventuales motivos de opcin que pudieran fundamentarse en este inciso, aunque de hecho existen. Y es que los dems supuestos contemplados en el primer numeral del citado artculo 17 se concretan en las siguientes tres variantes: personas nacidas en Espaa de padres extranjeros tambin nacidos en Espaa; nacidos en Espaa de padres que no transmiten su nacionalidad; y personas de filiacin indeterminada, nacidos o hallados en Espaa. Por consiguiente y con respecto a estos elementos, lo nico que podra determinarse despus de los dieciocho aos de edad es si el sujeto naci o no en Espaa; si alguno de sus progenitores tambin lo hizo y si realmente al nacer le fue o no atribuida la nacionalidad de alguno de sus padres. La mayora de estos extremos no constituyen esos "hechos nuevos que alteran el contenido de una informacin que se reputaba veraz. Se trata de acontecimientos desconocidos por el Sistema jurdico espaol que, en el momento de ser aprehendidos, se conforman tal y como se produjeron entonces. No es lo mismo que el nacimiento se inscriba haciendo constar el desconocimiento de la filiacin y que sta se determine muchos aos despus, que el que no exista ninguna inscripcin relativa al nacimiento de quien fue dado a la luz en Espaa. En estos casos, el ius soli quedara acreditado en la inscripcin resultante del expediente fuera de plazo; tramitacin que no debera resultar particularmente difcil, al menos en teora. En el expediente contemplado en los artculos 311 y concordantes del Reglamento del Registro Civil, se halla muy facilitada. Basta la informacin de dos personas a quienes les conste el dato por ciencia propia o por notoriedad, para que pueda tener lugar el asiento solicitado, aunque se procurar que concurran otras pruebas, inciso del artculo 313 del Reglamento registral que, de cara a la obtencin de la ciudadana, puede introducir complicaciones en el expediente, cosa que de hecho ocurre en la prctica205. El supuesto ms tpico de opcin que podra originarse con base en el ius soli se producira con respecto a la letra b) del tan citado artculo 17. Se tratara del inscrito como nacido de extranjero en Espaa si, con posterioridad a su mayor edad, se determina su filiacin con respecto a otro progenitor extranjero tambin nacido en Espaa. 2.2. El adoptado mayor de dieciocho aos.
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Ntese que esta posicin se halla en lnea con el espritu de lo dispuesto en el artculo 123 del Cdigo, segn el cual El reconocimiento de un hijo mayor de edad no producir efectos sin su consentimiento expreso o tcito.205
En la Resolucin de la Direccin General de los Registros y del Notariado de 13-X-2001 se concreta una lnea de actuacin reiterada en muchas anteriores y posteriores: Tal investigacin (...) cobra, adems especial importancia cuando se llegue sospechar que la inscripcin en el Registro Municipal se intenta como paso previo para la adquisicin indebida de la nacionalidad espaola, bien directamente, bien por el plazo abreviado de un ao de residencia en Espaa....-
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El segundo supuesto de opcin es el que se refiere al adoptado extranjero mayor de dieciocho aos. Para centrarnos en los caracteres del supuesto, analicemos como se concibe este instituto en el Derecho espaol. El artculo 175.2 del Cdigo Civil establece que slo "Por excepcin, ser posible la adopcin de un mayor de edad o de un menor emancipado cuando, inmediatamente antes de la emancipacin, hubiere existido una situacin no interrumpida de acogimiento o convivencia, iniciada antes de que el adoptando hubiere cumplido los catorce aos "206. Pues bien, si partimos de esta premisa, con la disposicin contenida en el artculo 19.2 del Cdigo Civil lo que el legislador se propone, al parecer, es culminar el camino de proteccin al menor. El extranjero en situacin de desamparo que no se hubiera beneficiado de la atribucin inicial ex artculo 17.1 d) del Cdigo, ni hubiese sido adoptado durante su minoridad, ni se hubiese solicitado para l la concesin de la ciudadana con base en el artculo 22.2 c) del Cdigo207, llega a su mayora de edad arraigado en el seno de una convivencia familiar espaola. La adopcin tarda por parte de quin o quienes le tuvieron a su cuidado evidencia sobradamente unos claros ndices de enraizamiento con nuestro medio social. Sin embargo el mecanismo escogido para su integracin en la ciudadana no nos parece el ms adecuado. En primer lugar, la puesta en relacin de los ya citados artculos 22.2. c) y el 19.2 causa una cierta perplejidad. Si quienes hubiesen ostentado la tutela, guarda o acogimiento familiar del extranjero, hubiesen solicitado la ciudadana durante su minoridad, con base en la primera de estas disposiciones, resulta evidente que el menor hubiese accedido a la nacionalidad espaola derivativa. En cambio, si no lo hacen durante ese periodo y lo adoptan una vez que haya alcanzado su mayor edad, entonces le estn posibilitando su acceso a la nacionalidad espaola de origen. Esta eventualidad suscita de inmediato una duda; si el extranjero sometido a cualquiera de estas frmulas de proteccin del menor hubiese accedido a la nacionalidad espaola por residencia y luego, tras alcanzar la mayora de edad, fuese adoptado por sus guardadores, se suscita una duda en torno a saber si puede o no puede conseguir la nacionalidad espaola de origen. En principio, el derecho de opcin se consagra respecto de quienes no posean la ciudadana y, en consecuencia quienes son ya espaoles no son destinatarios de este precepto. Sin embargo, podra entenderse que el espaol no originario podra optar por esta condicin si fuese adoptado siendo mayor, lo que resultara, cuanto menos, peculiar. A nuestro juicio, esta anomala no se produce en la intencionalidad real del legislador, se trata de una mera consecuencia de su obsesin por asimilar filiacin adoptiva y filiacin por naturaleza y por aparejar la condicin de nacional de origen a un cmulo excesivo de supuestos. En efecto, cuando contempla el caso del adoptado mayor, proyecta sus preocupaciones hacia el mbito de la filiacin, intentando alinear el
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En lo relativo al reconocimiento en Espaa de una adopcin de este tipo realizada por espaol en el extranjero, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 54/2007, de 28 de diciembre de Adopcin internacional (BOE, nm. 312 de 29 de diciembre de 2007) las precauciones previstas en el artculo 9.5 del Cdigo civil impedan la recepcin de estos negocios jurdicos en nuestro Sistema, si no se adecuaban razonablemente a las concepciones bsicas de nuestro Ordenamiento. Con la modificacin el art. 9.5 queda redactado en los siguientes trminos: La adopcin internacional se regir por las normas contenidas en la Ley de Adopcin Internacional. Igualmente, las adopciones constituidas por autoridades extranjeras surtirn efectos en Espaa con arreglo a las disposiciones de la citada Ley de Adopcin Internacional. Esta cuestin ser tratada con ms detenimiento en el captulo correspondiente.207
El menor de edad extranjero sometido a la tutela, guarda o acogimiento de un espaol durante dos aos, puede solicitar la concesin de la nacionalidad con un ao de residencia, incluso si continuare en esa situacin en el momento de la solicitud. Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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tratamiento de la adopcin de mayores con el de la determinacin de la filiacin despus de los dieciocho aos. En consecuencia, genera a su favor un derecho de opcin idntico al que previ para el hijo por naturaleza en el artculo 17.2 del Cdigo. Pero se trata de un supuesto distinto. Equiparar el acto de la adopcin de los mayores con el establecimiento de la filiacin despus de la mayora de edad, carece de la identidad de razn que requiere una hermenutica correcta. En una filiacin se declara la existencia de una relacin desde que se produjeron las causas genticas que la originaron. En una adopcin se constituye la relacin desde que se perfecciona el negocio jurdico. La adopcin del mayor, a diferencia de la determinacin ulterior de la filiacin, no descubre la existencia encubierta de un ndice de atribucin de la nacionalidad por nacimiento, ni tampoco crea una relacin paterno-filial, por cuanto la emancipacin por mayora de edad la ha extinguido 208. Lo nico que puede evidenciar la adopcin tarda es el enraizamiento del sujeto en una familia espaola si existi verdaderamente una convivencia ininterrumpida entre el adoptante y el adoptado durante la minoridad de este ltimo. La nica posibilidad de asegurar este arraigo sera considerar como un requisito ineludible para el reconocimiento de las adopciones de mayores realizadas en el extranjero la convivencia previa a la que se refiere el artculo 175.2 del Cdigo Civil. En tal caso el citado precepto debera considerarse como una norma imperativa de Derecho internacional privado, en su dimensin de "norma de orden pblico"209. En segundo lugar, en este motivo de opcin no resulta fcil encontrar razones que justifiquen la cualidad originaria de la adquisicin. La adopcin entre mayores edad no genera una relacin familiar superior a la que se crea a travs del matrimonio, puesto que no modifica la autonoma jurdica de las partes y no crea derechos y deberes recprocos superiores a los que se producen entre los cnyuges, por lo tanto, no parece coherente privilegiar a la primera respecto de la segunda. En este sentido, nos parece ms ponderado el artculo 22.2 c) del Cdigo que equipara a quienes hayan estado legalmente sujetos a la tutela, guarda o acogimiento de un ciudadano con quienes estuvieren casados con espaol o espaola y no estuvieren separados legalmente o de hecho. De lege ferenda parecera ms indicado el establecimiento de un derecho de opcin en ambos casos, que no supusiese la adquisicin de la nacionalidad de origen y que estuviese sometido a cautelas para la verificacin de un arraigo objetivo. En definitiva, ms all de la afectividad subyacente en la relacin de hecho, a nivel jurdico, los deberes de respeto, la obligacin de alimentos y sus consecuencias a nivel sucesorio son los denominadores comunes ms relevantes de una y otra institucin. 2.3. Los sujetos a la patria potestad de un espaol. A travs de esta tercera frmula de opcin no se accede a la nacionalidad espaola de origen sino a una ciudadana de carcter derivativo. Su mbito de aplicacin
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No hay que perder de vista que en el caso de la adopcin de menores el objetivo es dotar al menor de la familia de la que carece por va gentica, intentando establecer el ms estrecho paralelismo posible entre el tratamiento de ambas instituciones (es decir, el de la filiacin por naturaleza y el de la filiacin adoptiva; Cfr. artculo 108 del Cdigo Civil), pero resulta claro que estos planteamientos pierden su lgica cuando se les proyecta a la adopcin de mayores.
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Sin este requisito pueden llegar a ser nacionales de origen personas extranjeras adoptadas en el extranjero por espaoles residentes en el extranjero. Para su reconocimiento, desde la ptica estricta de nuestras normas, nada se opondra a su reconocimiento si la autoridad interviniente fue la del lugar de la nacionalidad o de la residencia habitual del adoptante o del adoptando. Si se aplic correctamente la lex magistratus a los requisitos de la constitucin y la personal del adoptando, en lo relativo a su capacidad y consentimiento; si el adoptante espaol tena la aptitud que la ley espaola exige para adoptar y si, por ltimo, no se ha prescindido de una audiencia necesaria u orillado una prohibicin especfica. Slo considerando que el artculo 175.2 del Cdigo constituye una norma de derecho interno de aplicacin necesaria se devolvera coherencia parcial al precepto. Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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personal incluye a los descendientes de extranjeros que hubiesen adquirido la nacionalidad espaola con posterioridad a su nacimiento; pero al referirse a los hijos lo hace de una manera muy diferente a como haba venido hacindose en los artculos anteriores. No se hace mencin ni al nacimiento, como acto generativo, ni a la filiacin, como relacin jurdica, sino que designa especficamente a Las personas que estn o hayan estado sujetas a la patria potestad de un espaol210. As pues, quedan excluidos todos aquellos hijos sobre los que el espaol derivativo no est ejerciendo o no haya ejercido tal potestad, bien por haber sido privado de ella, o bien por estar separado del otro progenitor, en el caso en el que sea este ltimo quien la ostente. Constituye otro de los instrumentos al servicio de la directriz de poltica legislativa destinada a la agrupacin familiar en torno a una nacionalidad nica. En este aspecto, creemos que el principio de unidad jurdica, entendido en el contexto de la nueva estructuracin de la institucin que perfilan los artculos 32 y 39 de la Constitucin, justifica ampliamente la utilizacin del derecho de opcin como vehculo idneo para llevar a cabo el objetivo de que toda la familia pueda agruparse en torno a una misma ciudadana respetando, al mismo tiempo, la libertad de cada miembro. 2.4. Los hijos de padre o madre originariamente espaoles y nacidos en Espaa Esta disposicin refleja la fortaleza con la que se ha querido dotar a la nacionalidad de origen como definidora del crculo primario de ciudadanos. Sin embargo, el elemento psicolgico-formal de la tradicin ius soli211 se ha utilizado aqu de un modo confuso que bordea la inconstitucionalidad y que, a nuestro juicio, cae de lleno en ella. El inciso nacido en Espaa parece querer dar a entender que el ius sanguinis en s mismo no constituye un ndice suficiente para fundamentar este derecho de opcin. Entendemos que el legislador lo que ha querido, en realidad, es utilizar una redaccin que subraye el estrecho paralelismo entre este supuesto y el contemplado en el artculo 17.1 b) del Cdigo. De la misma manera que quiere evitarse en Espaa la perpetuacin de generaciones de emigrantes extranjeros, se ha querido evitar la persistencia de linajes espaoles fuera de nuestro pas, cuando no existan claros ndices de que quiera mantenerse como ciudadana dominante212. Si la segunda generacin de
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Ad exemplum, vanse las Resoluciones de la DGRN de 4 de enero de 2006 y de 20 de noviembre de 2006. En ellas la Direccin General considera inviable la adquisicin de la nacionalidad por razn de patria-potestad, si la interesada, cuando la madre recupera la nacionalidad espaola, ya era mayor de edad segn su estatuto personal. Anuario DGRN, Ministerio de Justicia, Madrid 2006; pgs. 2727-2728 y pgs. 5555-5556, respectivamente.
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Esta inercia se puede apreciar claramente en el artculo 68 de la Ley del Registro Civil, donde se dispone que "...en tanto no conste la extranjera de los padres se presumen espaoles los nacidos en territorio espaol de padres tambin nacidos en Espaa". Ahora bien, una cosa es establecer esta presuncin iuris tantum y otra muy distinta es deducir en su base la existencia de una nacionalidad de origen privilegiada por el nacimiento en el territorio.212
Como sealara lvarez Rodrguez, histricamente en el ordenamiento espaol la residencia fuera de Espaa slo supuso causa de prdida de la nacionalidad espaola en la Constitucin de Cdiz, aunque la regulacin contemplada en los arts. 17 a 26 del Cc, en su redaccin originaria, provocaron la privacin de la nacionalidad a los que emigraron a Amrica a finales del siglo XIX. Posteriormente con la Constitucin republicana de 1931 se inicia la defensa de los intereses de los emigrantes residentes en Estados americanos, admitindose por primera vez la doble nacionalidad reconocida unilateralmente a los emigrantes espaoles, aunque esta ley fue derogada rpidamente y no tuvo cierta continuidad hasta la reforma que se introdujo a travs de la Ley de 15 de julio de 1954 y posteriormente con la Ley 51/1982 al introducir la doble nacionalidad por razn de emigracin. En cualquier caso, en la prctica el mantenimiento de la nacionalidad espaola para los residentes en el extranjero y que gozasen de otra nacionalidad ha operado negativamente, constituyendo tradicionalmente las situaciones de doble nacionalidad un elemento repudiable para los Estados de acogida. Vid. lvarez Rodrguez, A., Nacionalidad y Emigracin, La Ley, Madrid, 1990, especialmente pgs. 251-254.Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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extranjeros nacidos en Espaa deviene espaola, la segunda generacin de espaoles nacidos en el extranjero cesan en su derecho a la nacionalidad espaola si su progenitor la hubiese perdido antes de su nacimiento. Cuando la estirpe migrante mantiene la ciudadana espaola podr transmitir su nacionalidad de generacin en generacin sin lmite alguno. Si el espaol nacido en Espaa la hubiese perdido, su hijo tiene derecho a la opcin porque se supone que nace de la primera generacin de emigrantes. Ahora bien, si se trata de un espaol que ya naci en el extranjero y que adquiri luego la nacionalidad del pas de su residencia213, los hijos que pueda tener en el futuro carecern del derecho a optar. Podrn adquirir la nacionalidad con un solo ao de residencia, de acuerdo con lo establecido en el artculo 22.2 f) del Cdigo Civil, pero no disponen de esta va privilegiada de acceso. El razonamiento parece coherente, pero su trascripcin no lo es214. Consideramos que su actual redaccin resulta parcialmente inconstitucional. El artculo 14 de nuestra Norma Fundamental consagra la igualdad de los espaoles ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminacin alguna por razn de nacimiento, raza, sexo, religin, opinin o cualquier otra condicin o circunstancia personal o social. Es obvio que la Constitucin configura dos tipos de nacionalidad, la originaria y la derivativa, primando en su texto a la primera. Ahora bien, como hemos tenido ocasin de ver, ninguna norma con rango inferior a la Constitucin puede aumentar el estatuto diferencial sin vulnerar el artculo 14. En consecuencia, los derechos derivados de la condicin de espaol no pueden admitir ninguna matizacin que no se halle constitucionalmente prevista. El artculo 11 de la Norma Base no establece un derecho reforzado para la transmisin ex iure sanguinis de los nacidos en nuestro territorio, ni mucho menos permite que se tomen en consideracin las circunstancias del nacimiento para robustecer esa transmisin. Por lo tanto, resulta totalmente improcedente aadir a la nacionalidad la cualidad de originaria y exigir que se haya visto la luz en suelo espaol ( circunstancia personal del propio nacimiento, en trminos del citado artculo 14). Y es que ese acaecer aadido discrimina, ms all de lo que la Constitucin permite, al que fue nacional derivativo con respecto al que lo fue por origen y a stos ltimos en relacin con aquellos otros ciudadanos originarios que adems nacieron en Espaa215. Se puede argumentar que los padres a los que se refiere el artculo 21.1. b) del Cdigo no son ya espaoles en el momento en el que se les toma en consideracin, pero ello no resulta un argumento convincente. El ndice que se maneja es el de la nacionalidad originaria de estos sujetos; es decir, el hecho de haber ostentado la
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Es decir, se est pensando en un sujeto al que se presume descendiente del primero o del segundo emigrante.214
La ley de Memoria Histrica, BOE nm. 310 de 27 de diciembre de 2007, otorga un plazo de dos aos (prorrogable en uno ms por el Gobierno) para que los hijos de padre o madre originariamente espaoles puedan optar la nacionalidad espaola de origen (se suprime el requisito del nacimiento de los progenitores en suelo espaol) y aade que Este derecho tambin se reconocer a los nietos de quienes perdieron o tuvieron que renunciar a la nacionalidad espaola como consecuencia el exilio.215
En sentido similar se ha pronunciado Prez Bevi en relacin a la modificacin que introdujo la Ley 36/2002: El propsito del legislador es loable, en tanto en cuanto parece concordante con la orientacin poltica y objetivo de la Ley 36/2002 de retorno de los descendientes espaoles, segn prev el art. 42 de la Constitucin de 1978. Sin embargo, la norma es criticable, como se ha dicho, por cuanto plantea una doble discriminacin, al distinguir, nuevamente, de una parte, entre espaoles de origen y los que adquirieron la nacionalidad espaola como personas que pueden transmitir ese derecho y, de otra, por el empleo de la equvoca expresin nacidode, lo que podra interpretarse como excluyente de los hijos adoptivos. (Aunque estas ltimas afirmaciones son muy discutibles). Vid. La proteccin de los emigrantes y sus descendientes en la nueva legislacin espaola sobre la nacionalidad, en, Garca Cano, S. y Fernndez Le Gal Inmigracin y Derechos de los extranjeros , Servicio de Publicaciones de la Universidad de Crdoba, 2005, pgs. 87- 103.Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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ciudadana espaola como primera nacionalidad. Si interpretamos que el trmino originario alude a este hecho y no a una cualidad jurdica, esta parte de la redaccin puede salvarse. El principio de igualdad no se opone a que se den respuestas jurdicas diferentes a cosas que son objetivamente distintas, y el hecho de ser emigrante de primera, segunda o tercera generacin lo es. Pero no cabe una interpretacin similar respecto al requisito del nacimiento en el territorio patrio. El momento al que se atiende se retrotrae al perodo en el que el padre o madre fueron nacionales y, por consiguiente, ese estado civil ha de tratarse tal y como el Sistema jurdico dispone y no encontramos trminos hbiles que nos permitan sostener, en buena hermenutica, que la atribucin ex iure sanguinis pueda generar efectos distintos a los de una atribucin reforzada con base en el ius soli. De aceptarse una norma de este tipo habra que concluir que existen dos categoras de nacionales originarios: los que lo sean por aplicacin de los artculos 17 y 19 del Cdigo Civil y los que, adems de serlo en su virtud, hayan nacido en Espaa 216. No parece que el artculo 11 y concordantes de la Constitucin permitan este tipo de construccin. Lo ms que puede admitirse es que el trmino originario tenga un sentido polismico y que pueda utilizarse tanto para referirse a la primera ciudadana de un sujeto (entendida en trminos temporales), como para describir el estado jurdico que permite a quien lo ostenta adquirir la nacionalidad de un pas de nuestra Comunidad Histrica de Naciones sin perder la espaola y le garantiza el no ser privado de ella por sancin penal o administrativa. III. LA ADQUISICIN DE LA NACIONALIDAD ESPAOLA. El artculo 21 de nuestro Primer Cdigo establece dos vehculos de acceso a la nacionalidad espaola para las personas que no se vieron atribuir la ciudadana al nacer y que no gozaron posteriormente del derecho a optar: a) La concesin por Real Decreto a travs de la Carta de Naturaleza. b) La concesin que otorga el Ministro de Justicia a los extranjeros residentes en Espaa, cuando as lo soliciten, si configuran los plazos y circunstancias establecidos en el artculo 22 del Cdigo Civil. 1. La concesin por Carta de Naturaleza. "La nacionalidad espaola se adquiere por carta de naturaleza, otorgada discrecionalmente mediante Real Decreto, cuando en el interesado concurran circunstancias excepcionales." Se trata de una tcnica que puede resultar criticable, por cuanto es susceptible de encubrir una concesin basada en unos mritos o eventualidades, cuya difcil objetivacin, puede situar la discrecionalidad administrativa en el lmite de la arbitrariedad. Sin embargo, en el contexto de nuestro Sistema, ha venido constituyendo y constituye una vlvula de escape que permite flexibilizar una construccin global excesivamente rgida en algunos aspectos. Las razones de poltica legislativa que, en mi opinin, pueden justificar la pervivencia de un precepto de este tipo radican, exclusivamente, en su carcter de instrumento corrector de las eventuales deficiencias y lagunas del sistema. Ha de entenderse, por tanto, que establece un mecanismo que permite acceder a la nacionalidad espaola a las personas que no
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Vid. Fuentes Camacho, V., Atribucin de la nacionalidad espaola iure sanguinis y ley aplicable al establecimiento de la filiacin por naturaleza, Derecho Registral Internacional, op. .cit., pgs. 403-417. En la misma obra Vid. tambin, Jimnez Blanco, Prctica de la DGRN sobre declaraciones de la nacionalidad del art. 17.1.c) del Cdigo Civil, pgs. 437- 462.-
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pueden tipificar de forma exacta los ndices retenidos para su concesin 217; a las que manifiestan otros signos equivalentes de arraigo no contemplados especficamente 218; y a las que conforman unas vinculaciones generadas a travs de unas actuaciones especiales que supongan una aportacin excepcional al acervo poltico, social, cultural, econmico, cientfico o tecnolgico de nuestro pas219. Resulta difcil extraer conclusiones de la prctica espaola reciente, pero puede afirmarse -con poco margen de error- que las "circunstancias" a las que se refiere este artculo pueden clasificarse en estos tres grupos. Slo el ltimo de ellos podra abrir un potencial cauce para la concesin de privilegios individuales que, sobre bases inconcretas, resultan siempre cuestionables220. Hecha esta salvedad, de lo que no cabe duda es que la discrecionalidad a la que se refiere el artculo 21 del Cdigo Civil no puede tener nada que ver con la utilizacin de criterios arbitrarios. No puede olvidarse que el precepto analizado opera en el contexto de un Sistema jurdico donde, adems de establecerse una taxativa interdiccin de la arbitrariedad en el artculo 9.3 de nuestra Constitucin, se deja bien claro en su artculo 103 el sometimiento pleno a la ley y al Derecho de todas las actuaciones administrativas y que en el que el artculo 106.1 de la Norma Base se somete a los Tribunales el control de "la legalidad de la actuacin administrativa y el sometimiento de sta a los fines que la justifican". Pues bien, a mayor abundamiento, la concesin por carta de naturaleza se realiza a travs de Real Decreto, lo que supone una garanta de control aadido, al ser un alto rgano del Estado (el Consejo de Ministros) quien ha de valorar las circunstancias concurrentes en las que se basa esta atribucin excepcional de la ciudadana. Por otra parte, si tomamos en cuenta que la solicitud de la carta de naturaleza puede hacerse a favor de un menor o de un incapacitado 221, queda claro -aunque sea tcitamente- que la operatividad de este instrumento ya no puede entenderse reducida a las antiguas concesiones honoris causa que venimos criticando222,
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Pinsese por ejemplo en la persona que lleva residiendo en Espaa ms de quince aos, que est plenamente arraigada en nuestro pas y que, por cualquier circunstancia, no ha podido configurar una residencia de diez aos de forma legal, continuada e inmediatamente anterior a la peticin; o en el extranjero casado con ciudadano espaol que continua residiendo en Espaa tras su divorcio, porque tiene organizada su vida profesional en nuestro pas y ejerce aqu la custodia de sus hijos menores y espaoles.
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Pinsese en un espaol que fuese nombrado Secretario General de una Organizacin internacional con sede en el extranjero y que se casase con una extranjera durante la duracin de su mandato.
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El segundo prrafo del artculo 20 del Cdigo Civil, en la versin dada por la Ley de 15 de julio de 1954, se reduca el tiempo de residencia a cinco aos ...cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes: 1 Haber introducido en territorio espaol una industria o invento de importancia. 2 Ser dueo o director de alguna explotacin agrcola, industrial o mercantil, igualmente importantes. 3 Haber prestado sealados servicios al arte, la cultura o la economa nacionales o haber favorecido de modo notable los intereses espaoles. En el momento de su vigencia la carta de naturaleza la otorgaba por circunstancias excepcionales el Jefe del Estado. Es obvio que su concesin podra obedecer a circunstancias muy distintas a las establecidas en el artculo 20. De ah los recelos que despierta esta institucin en el Estado de Derecho actual.
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La discrecionalidad, cuando no se halla reglada a partir de un ncleo de certeza definido, puede dar lugar a apreciaciones discutibles. Para algunos la concesin de la nacionalidad a un deportista, en razn de los mritos de la actividad que realiza en Espaa, puede parecer razonable, mientras que para otros puede ser entendida como una concesin exorbitante.
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Es poco imaginable que un menor de catorce aos o un incapacitado haya podido aportar al mundo de las artes, las ciencias, la economa o el deporte de la nacin los elementos capaces de configurar las "circunstancias excepcionales" que podran fundamentar una concesin exclusivamente honoris causa.
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Se trata de un instituto arcaico, heredado de una poca en la que los juicios subjetivos del gobierno constituan en s mismos el criterio ltimo de su legitimidad, siendo, en consecuencia, inmunes a cualquier control judicial. Por desgracia se han desaprovechado en los ltimos veinte aos las reformas que hubiesen permitido adecuar el sistema de la carta de naturaleza al espritu general del Ordenamiento, precisando de una forma ms ntida su funcin y sus objetivos para evitar cualquier posibilidad de comportamientos desviados de su finalidad esencial; comportamientos que con el tenor literal actual del precepto no pueden ser descartados pero si discutidos. Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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sino que debe interpretarse como un mecanismo corrector del sistema que ha de ajustarse al espritu y finalidad del instituto, permitiendo con carcter excepcional la dispensa in casu de alguna de las condiciones establecidas. La Direccin General de los Registros y del Notariado realiz un tmido intento de operar directamente y aplicar este razonamiento a la resolucin de los supuestos autnticamente excepcionales. En su Resolucin del da 5 de mayo de 1986 dispens del requisito de un ao de residencia a un extranjero casado con espaola, en atencin a su condicin de marino mercante, a pesar de que la propia jurisprudencia registral y el tenor literal del artculo 22 del Cdigo Civil ponan claramente de relieve la indispensabilidad de tal requisito. Pero de inmediato abandon esa trayectoria. En lo que a nuestro conocimiento alcanza, la postura de 1986 no ha vuelto a ser mantenida y se ha regresado a la senda trazada, entre otras, por la Resolucin de 6 de septiembre de 1984, a cuyo tenor "...ante el silencio del legislador no hay trminos hbiles para que el Ministerio de Justicia pueda atribuirse la facultad de dispensa de ley que no le conceden las disposiciones vigentes". El Centro Directivo parece haber considerado -cindose a la redaccin del precepto y atendiendo a la naturaleza del rgano que resuelve- que la carta de naturaleza es, en realidad, el expediente ms adecuado para obtener la dispensa de los requisitos legalmente exigidos, as como para colmar las eventuales lagunas de reglamentacin que pudieran apreciarse al aplicar el sistema. En consecuencia, la carta de naturaleza, hasta ahora, se ha venido conformando como el nico trmino hbil para solicitar la dispensa de una residencia que se ha estructurado como la va de acceso principal para la adquisicin de la nacionalidad espaola223. Ahora bien, a pesar de que constituye un instituto defendible por las razones expuestas, su formulacin resulta insatisfactoria y su ubicacin sistemtica inadecuada. En puridad este precepto debera haberse insertado al final de la ordenacin de los medios de adquisicin de la nacionalidad, con una redaccin capaz de explicitar su autntico sentido en un contexto jurdico en el que la residencia es la nica causa de atribucin reglada: "Mediante Real Decreto podr dispensarse total o parcialmente el requisito de la residencia a las personas que, por sus circunstancias personales o familiares, puedan acreditar un arraigo de similares caractersticas al que se establece en este artculo; inciso que se insertara al final del artculo 22 del Cdigo Civil. De esta forma se subrayara su verdadera funcin de clusula de cierre y el carcter complementario de su juego, enervando todo rastro de privilegio individual. 2. La adquisicin de la nacionalidad espaola por residencia. Como acabamos de ver, la residencia legal, continuada e inmediatamente anterior a la peticin ha sido el ndice tradicional para la adquisicin de la nacionalidad espaola224. La permanencia de una persona en territorio espaol de modo
223
Cfr. Carballo Pieiro, L., Control jurisdiccional de la actividad de la DGRN en materia de nacionalidad, Derecho Registral Internacional, op.cit. pg. pgs. 375-387.
224
Para comprender mejor la gnesis de esta regla debe analizarse la evolucin del concepto enraizamiento en las sucesivas reformas del Cdigo Civil y normativa complementaria. As, el artculo 17 del Cdigo Civil, en su versin originaria, estableca que eran espaoles los que hubiesen ganado vecindad en cualquier pueblo de la Monarqua. El artculo 2 del Real Decreto de 17 de noviembre de 1852 ya haba establecido que Los extranjeros que hayan obtenido carta de naturaleza o ganado vecindad con arreglo a las Leyes son tenidos por espaoles . Y en 1931, el Decreto de 29 de abril dispona en el primer inciso de su artculo segundo que Ganarn vecindad los extranjeros que lleven diez aos de residencia en territorio espaol .. No obstante, como razonaba la sentencia del TS de 27 de Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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estable, convirtiendo a nuestro pas en su centro de vida, ha sido considerada por el Sistema como el exponente ms claro de la creacin de un vnculo significativo entre el extranjero y el tejido social espaol Ciertamente nuestro legislador entiende que el enraizamiento que busca no se produce al mismo ritmo en unos casos que en otros. Por eso establece unas gradaciones temporales que se acompasan en razn de otras conexiones apreciables entre el individuo y el medio nacional. Para ello, desde hace tiempo, se han venido reteniendo cuatro grandes grupos: a) El general de diez aos que se entronca con la tradicin ligada al antiguo concepto de vecindad en nuestro Derecho. b) El especial de cinco aos para el caso particular de los refugiados. c) El abreviado de dos aos, establecido para los ciudadanos de pases integrados en nuestra Comunidad histrica de naciones225. d) El privilegiado de un solo ao, en donde se compensa la brevedad del plazo con la identificacin en el sujeto de ndices vinculados a la directriz de unidad jurdica familiar o a la conformacin de circunstancias prximas al ius soli o al ius sanguinis. Todos estos perodos constituyen presunciones de arraigo que deben reforzarse con otras dos condiciones: las de poder justificar la observancia de una buena conducta cvica y (un) suficiente grado de integracin en la sociedad espaola, como prescribe el numeral cuatro del artculo 22 del Cdigo. 2.1. La conducta cvica y la integracin del extranjero en la sociedad espaola. Ciertamente, una buena conducta cvica no se acredita nicamente a travs de certificaciones de las que se deduzca que el sujeto no ha realizado actividades penalizadas por la legislacin criminal. Se trata de haber adoptado unas pautas de comportamiento que expresen la aptitud del extranjero para convivir en la sociedad en la que pretende integrarse, estableciendo con ella el vnculo mximo. Por esta razn se echa de menos que en nuestro Ordenamiento no se haya instituido una correlacin coherente entre la Ley Orgnica sobre los derechos y libertades de los extranjeros en Espaa y su integracin social y los preceptos que ordenan la naturalizacin.
octubre de 1.900, No ha bastado nunca la mera vecindad para adquirir la nacionalidad espaola, porque, lo mismo las Leyes de la Novsima Recopilacin que la Ley del Registro Civil y hoy el artculo 25 del Cdigo han exigido constantemente del extranjero algn acto que revele su propsito de abandonar la cualidad originaria por la de espaol, en garanta de los derechos del extranjero que no quiera perder su naturaleza. En la reforma llevada a cabo por la Ley 15 de julio de 1954, su artculo 20 estableca en su primer prrafo que El tiempo de residencia en Espaa que confiere derecho a solicitar la nacionalidad espaola es de diez aos.
225
El concepto Comunidad histrica de naciones se consagra en nuestra Constitucin. Se refiere a l de forma especfica su artculo 56.1 cuando entre las funciones del Rey, atribuye a la Corona ...la representacin del Estado Espaol en las relaciones internacionales, especialmente con las naciones de su comunidad histrica... . Esa comunidad histrica es la que aparece definida en su artculo 11.3 como ...los pases iberoamericanos o con aquellos que hayan tenido una particular vinculacin con Espaa. Y que se desarrolla en el Cdigo Civil enumerando en el artculo 22 a los ...pases iberoamericanos, Andorra, Filipinas, Guinea Ecuatorial o Portugal o de sefardes. Suscita graves dificultades el intentar determinar un criterio objetivo para la prueba de la condicin de sefard. Ni las viejas listas de los aos cuarenta resultan suficientes, ni pueden ser tomadas en consideracin las peculiaridades confesionales de las que pueda deducirse la pertenencia a esa comunidad, toda vez que de exigirse, (aunque slo fuese a travs de la consolidacin de una prctica registral fundada en declaraciones voluntarias), podra llegar a afectar al principio de la libertad de creencias. El legislador contempla a los sefarditas como un pueblo y no como una comunidad religiosa y, por ende, la prueba debe dirigirse a la acreditacin de la pertenencia al colectivo de judos directamente vinculado con nuestra historia y no a las consecuencias que potencialmente pueden derivarse de la prctica de unos determinados ritos confesionales. No obstante, las certificaciones de las organizaciones judas o la prueba testifical resultan los vehculos ms idneos. Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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No parece lgico situarse en el prtico de la nacionalidad sin haber consolidado una trayectoria de extranjera que acredite la buena conducta cvica y suficiente grado de integracin en la sociedad espaola del sujeto. El extranjero que traslada a Espaa su centro de vida va integrndose progresivamente en su trama ciudadana a travs del tiempo226 y la normativa de extranjera impulsa y reconoce esa incorporacin, facilitando cada vez ms su permanencia y ampliando cada vez ms sus derechos, hasta situarlo en los umbrales de la nacionalidad. La ausencia de antecedentes penales en el extranjero y en Espaa se controla desde el mismo momento de la expedicin del visado y en la mecnica de las sucesivas renovaciones de las autorizaciones de residencia temporal, sin que pueda establecerse una correlacin necesaria entre stos y la buena conducta cvica 227. Por esta razn se deberan dar trminos hbiles -mejores que los existentes- para verificar la trayectoria del arraigo. De ese modo, cuando se llegase a la situacin estable de residencia permanente, en la que se logra la integracin social definitiva, sabramos que el extranjero que la configura ha manifestado a lo largo de su estancia una conducta que se asemeja a la del medio ciudadano. En nuestra legislacin, a partir de la situacin de residencia permanente, el estatuto jurdico del extranjero es muy similar al de los espaoles, salvo en el goce de los derechos polticos, si se exceptan sus posibilidades de participacin en la vida municipal228. Pues bien, si el legislador de extranjera ha diseado un itinerario que contempla la conducta y el grado de arraigo del extranjero, desde las autorizaciones iniciales y sus renovaciones, hasta la situacin final de residencia permanente, la nacionalidad debera ser el siguiente hito de ese camino y no tratarse de modo autnomo. Extranjera y nacionalidad son instituciones ntimamente interrelacionadas; y toda norma de la primera afecta al correcto funcionamiento de la segunda y viceversa. Prosiguiendo en la lnea de reflexin iniciada, vamos
226
Una visin parcialmente crtica y distinta sobre la apreciacin jurisprudencial de la integracin puede encontrarse en, Guzmn Peces, M., La integracin en la adquisicin de la nacionalidad espaola por residencia. Comentario a la Sentencia de 29 de octubre de 2004 del Tribunal Supremo en Adam Muoz, M D. y Blzquez Rodrguez, I. Nacionalidad, Extranjera y Ciudadana de la Unin Europea Madrid, 2005, pgs. 41- 50.227
As lo ha entendido el Tribunal Supremo, por ejemplo, en la Sentencia de la Sala 6 de 5 octubre de 2002. Al recurrente se le haba denegado la nacionalidad espaola por residencia por falta del requisito de buena conducta cvica exigido en el art. 22.4 del C.C. La razn era el haber sido condenado por un delito contra la salud pblica. El Tribunal en el Fundamento Segundo de la Sentencia recuerda que el citado artculo no requiere para la concesin haber tenido antes un comportamiento social intachable sino que exige justificar buena conducta cvica, lo que no presupone que al solicitante de la nacionalidad espaola le sea exigible demostrar que a lo largo de toda su existencia haya tenido permanentemente un comportamiento ejemplar, sino que despus de valorar todas las pruebas aportadas, con independencia de que los antecedentes policiales y penales estuvieran cancelados, el interesado hubiera observado una buena conducta cvica. En el mismo sentido vase tambin la del Tribunal Supremo de 28 de septiembre de 2005 y la de 18 de enero de 2006, ambas de la Sala de lo ContenciosoAdministrativo. Manteniendo el mismo punto de vista, con resultado contrario, puede verse la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2002, en sta se deniega la nacionalidad espaola a la recurrente porque a pesar de tener cancelados los antecedentes penales y policiales, de la valoracin de la prueba no se observa buena conducta cvica, ya que la solicitante se dedicaba a la prostitucin. El Alto Tribunal entiende que el comportamiento cvico debe estar relacionado con un estndar medio de conducta capaz de ser asumido por cualquier cultura y cualquier individuo . En el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2007, en la que se deniega la concesin de la nacionalidad espaola al no poder acreditarse buena conducta cvica. En este caso, aunque el interesado tena un trabajo estable, la tenencia por parte del actor de sustancias estupefacientes, de forma reiterada en el tiempo, aunque no haya un pronunciamiento condenatorio, evidencia la ausencia del requisito exigido por el art. 22.4 del Cdigo y una falta de adaptacin a las reglas sociales y de normal convivencia. En el mismo sentido se pronunci la Sala sexta del Tribunal Supremo en su sentencia de 26 de julio de 2004, denegando la concesin de la nacionalidad espaola a un ciudadano marroqu, asentado en Barcelona, con permiso de trabajo y residencia desde 1979 al quedar probaba la falta de integracin en los usos y costumbres de la sociedad espaola por convivir con varias esposas.228
Vase Espinar Vicente, J.M. Extranjera e inmigracin en Espaa, Madrid, 2007 pg.. 139.-
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a comparar ahora el tenor del artculo 72 del Real Decreto 2393/ 2004, (que desarrolla el artculo 32 de la Ley Orgnica en materia de extranjera) con el del artculo 22 del Cdigo Civil, para comprobar, a travs del siguiente cuadro, los desajustes que se producen entre una y otra regulacin:
Acceso a la residencia permanente Requisitos Plazo 5 aos 5 aos Tener residencia legal de forma continuada en Espaa. 5 aos 5 aos Haber nacido en Espaa Haber estado sujeto a la tutela de entidad pblica espaola cinco aos antes de la mayora de edad 3 aos 1 ao 1 ao 1 ao 1 ao Plazo 10 aos 2 aos Acceso a la nacionalidad espaola Requisitos Residencia sin otros ndices de arraigo Iberoamericanos, Andorranos, filipinos, ecuatoguineanos y portugueses. Matrimonio con ciudadano espaol. Nacido de padres originariamente espaoles o descendiente de abuelos espaoles de origen. Haber nacido en Espaa Haber estado sujeto a la guarda o acogimiento de un ciudadano durante dos aos consecutivos
No resulta lgico que en cuatro de los seis supuestos ponderados el tiempo requerido para acceder a la nacionalidad sea notablemente inferior al necesario para obtener una autorizacin de residencia permanente; ni resulta coherente que al extranjero a quien se le han reconocido la casi totalidad de los derechos de los que gozan los espaoles, se le haga esperar otros cinco aos para adquirir una ciudadana de la que casi disfruta ya. Tampoco encontramos razones para que se desarrolle la idea de la Comunidad histrica de naciones en el mbito de la nacionalidad y que apenas se la tome en consideracin en el de la extranjera. No se entiende bien por qu el adoptado mayor de edad (que en definitiva constituye una relacin jurdica vinculada a las sucesiones) tenga un derecho a optar por la ciudadana originaria, mientras que al cnyuge de un espaol se le exija un ao de residencia en Espaa. Ni se alcanza fcilmente a comprender por qu razn los ciudadanos de la Unin europea no reciben el tratamiento propio de los nacionales de los pases que hayan tenido o tengan una particular vinculacin con Espaa (artculo 11.3 de la Constitucin). Pero de todas las incertidumbres que suscita la comparacin realizada, la ms sorprendente es, sin duda, la primera. Si es posible acceder a la ciudadana, de dos a cuatro aos antes de haber obtenido la autorizacin de residencia permanente, resulta racional deducir que el sujeto puede adquirir la nacionalidad espaola antes de que le hubiese sido reconocida su situacin de arraigo a nivel de extranjera. En este sentido los nicos controles sobre la buena conducta cvica y suficiente grado de integracin en la sociedad espaola del peticionario son los que se contienen en los artculos 221 in fine y 222 del Reglamento del Registro Civil. El primero se refiere a un contacto personal entre el Encargado del Registro y el solicitante; en definitiva, se trata de una mera entrevista en la que se intentar comprobar el grado de adaptacin a la cultura y estilo de vida espaoles ; y el segundo alude a los informes que puede pedir la Direccin General, haciendo especial hincapi en el del Ministerio del Interior que ...comprender el juicio sobre la conducta y situacin del extranjero respecto de las obligaciones que impone su entrada y residencia en Espaa . No parecen suficientes estas cautelas. Desde luego, la segunda permite controlar la situacin de regularidad administrativa del extranjero, pero el juicio sobre su conducta cvica slo podr responder a los antecedentes policiales que obren en el Departamento y nicamente tendrn relevancia aquellos en los que pueda fundamentarse la denegacin de la nacionalidad por motivos razonados de orden pblico o inters nacional 229. En la primera, la comprobacin
229
Cfr. Artculo 21.2 del Cdigo Civil.
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del grado de integracin a travs del mero contacto personal, en una entrevista no reglada, dista mucho de ofrecer garantas, sobre todo para los supuestos que slo requieren un ao de residencia230. Si aceptamos que la concesin de la nacionalidad constituye un reconocimiento del enraizamiento real del extranjero en Espaa, sera deseable una modificacin del Sistema en este punto231. Puede presumirse que quien se halla en situacin de residencia permanente ha alcanzado el nivel de arraigo exigido y deben abrrsele las puertas de la nacionalidad sin esperar otros cinco aos ms, pero en los dems casos sera conveniente prever unas pruebas en las que el peticionario o su representante legal acreditase conocer y aceptar los fundamentos bsicos en los que se apoya la Constitucin del Estado y demostrase su comprensin y conformidad con las reglas bsicas de la convivencia ciudadana en Espaa. Establecidas estas precauciones -observadas por algunos pases de nuestro entorno- el sistema privilegiado de acceso a la ciudadana con base en una residencia abreviada, recuperaran su sentido, ya que alguno de los objetivos de poltica legislativa que incorpora resultan razonables en sus lneas generales. El numeral 2 del artculo 22 del Cdigo Civil incorpora un mecanismo para la reintegracin de la tercera generacin de emigrantes espaoles arraigados en el extranjero (hijos o nietos de padres o abuelos originariamente espaoles) 232; un vehculo para desarrollar el principio de unidad jurdica de la familia (cnyuge, viudo o personas sometidas a institutos de proteccin afines al derecho de familia); una clusula de salvaguardia que facilita el acceso a la ciudadana de quienes pudieron optar a la nacionalidad espaola y no lo hicieron y, finalmente, un homenaje residual al ius soli que agiliza la integracin de los hijos de inmigrantes. 2.2. La nacionalidad de los hijos y nietos de espaoles originarios. En la redaccin del artculo 18 de la Ley de 15 de julio de 1954, el haber nacido fuera de Espaa de padre o madre que originariamente hubieren sido espaoles, generaba automticamente un derecho de opcin, en la medida en la que se conceba como un mecanismo destinado a complementar la operatividad del ius sanguinis. En definitiva, la estirpe subsiste aunque el cambio de nacionalidad de uno de sus eslabones impida el juego formal de las normas de atribucin de la ciudadana. En un pas que se caracteriz en el pasado inmediato por una alta tasa de exilio y emigracin, el establecer trminos giles para
230
Se trata de que el Juez Encargado deseche la pretensiones que encubran intenciones fraudulentas, como impedir la adquisicin de la nacionalidad a travs de matrimonios de conveniencia, aunque esta precaucin tiene su sede natural en el expediente previo al matrimonio o a su inscripcin
231
La Instruccin de 20 de marzo de 1991 de la Direccin General de los Registros, establece la siguiente conclusin interpretativa sobre la relacin entre el artculo 22.4 y del Cdigo y el 221 del Reglamento del Registro Civil: "Por consiguiente, el Ministro de Justicia podr denegar la concesin no slo por motivos razonados de orden pblico o inters nacional, sino por la ausencia de los requisitos expresados, o por falta de cualquiera de los dems que detalla el artculo 22. De ah se deduce que ha cobrado una mayor importancia el trmite establecido en el ltimo prrafo del artculo 221 del Reglamento, es decir, la obligacin del Encargado de or personalmente al peticionario, especialmente para comprobar el grado de adaptacin a la cultura y estilo de vida espaoles.
232
La Ley de Memoria Histrica, en la Disposicin Adicional Sptima, otorga un plazo de dos aos (prorrogable en uno ms por el Gobierno) para que los hijos de padre o madre espaoles puedan optar por la nacionalidad espaola de origen y aade que Este derecho tambin se reconocer a los nietos de quienes perdieron o tuvieron que renunciar a la nacionalidad espaola como consecuencia el exilio . En el que fue proyecto de Ley de Adopcin Internacional, la reforma en materia de nacionalidad se articulaba del siguiente modo: La letra b) del artculo 20.1 queda redactada como sigue:b) Los descendientes de espaol o espaola, siempre que su padre o madre hayan sido espaoles de origen, con independencia del lugar y de la fecha de nacimiento de cualquiera de ellos.Tres. Se adiciona un nuevo artculo 20 bis que queda redactado como sigue:Los hijos de espaola de origen nacidos antes de la entrada en vigor de la Constitucin de 1978 que hubieran seguido la nacionalidad extranjera del padre, podrn optar por la nacionalidad espaola de origen cumpliendo con las condiciones previstas en los artculos 21.3 y 23 de este Cdigo. Cuatro. La letra f) del artculo 22.2 queda redactada como sigue: f) El nacido fuera de Espaa que sea descendiente de abuelo o abuela originariamente espaoles. Finalmente en la redaccin definitiva de esta ley desaparece esta modificacin en materia de nacionalidad.Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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que los nietos e hijos de exilados y emigrantes puedan reacceder a la ciudadana de su linaje, constituye un correctivo que engarza sensatamente con el mandato del artculo 42 de la Constitucin espaola. La Ley 40/2006233 de 14 de diciembre sobre el estatuto de la ciudadana espaola en el exterior, contiene una disposicin adicional segunda, a cuyo tenor El gobierno en el plazo de seis meses desde la entrada en vigor de la Ley promover un rgimen de acceso a la nacionalidad de los descendientes de espaoles y espaolas que establezca las condiciones para que puedan optar por la nacionalidad siempre que su padre o madre hayan sido espaol de origen, con independencia del lugar y de la fecha del nacimiento de cualquiera de ellos. Se intent cumplir con el mandato incluyendo una norma a este fin en la Ley de Adopcin Internacional; pero posteriormente se entendi conveniente, por razones de celeridad, introducir una enmienda en la Ley de Memoria Histrica a fin de incluir un prrafo que recuperar el sistema de 1954 para los hijos de los emigrantes y que deber extenderse a los nietos, si sus abuelos ...perdieron o tuvieron que renunciar a la nacionalidad espaola como consecuencia del exilio234. A partir de un ao despus de la entrada en vigor de la Ley y durante dos aos -prorrogables en otro ms por el Consejo de Ministros- quienes se hallen en una de estas situaciones podrn optar por la ciudadana de su estirpe; aunque, ciertamente van a enfrentarse a un obstculo bien difcil; el acreditar la existencia de una relacin causal entre el exilio y la perdida o renuncia de la nacionalidad espaola de sus ancestros. 3. Adquisicin de la nacionalidad y unidad jurdica de la familia. En la actual normativa el mantenimiento del principio de unidad jurdica de la familia se sigue apreciando con total nitidez. El sistema espaol facilita la adquisicin de la nacionalidad espaola a todos los que establezcan un vnculo familiar o para-familiar con un espaol. Con respecto a los hijos por naturaleza opera el artculo 17; en relacin con los adoptivos el 19; en lo tocante a la patria potestad el 20; y en lo referente al matrimonio, tutela, guarda o acogimiento el 22. La diferencia sustancial con el sistema anterior es que, ahora el padre y la madre se hallan en plena situacin de igualdad, en que las figuras de proteccin al menor se han aproximado mucho ms a la filiacin por naturaleza y en que el legislador ha tenido en cuenta la concatenacin de familias, derivada de la posibilidad de disolucin del vnculo en vida de los cnyuges y la investigacin de la paternidad 235. Ahora bien, existen dos crticas al modo en el que se ha desarrollado esta directriz. En primer lugar, no parece razonable que instituciones afines reciban un tratamiento tan dispar como el de la adquisicin por residencia para unos, el de la opcin a la nacionalidad originaria para otros o el de la opcin a la nacionalidad derivativa para los que estn o hayan estado sometidos a la patria potestad de un espaol. En segundo lugar, existe en la construccin un elemento que suscita un cierto desconcierto, por cuanto parece que no se han tenido en cuenta los distintos modelos de familia que se reconocen en nuestro Sistema jurdico con base e el artculo 39 de la Constitucin. Cuando la Ley de 13 de julio de 1982 estableca que bastaba el tiempo de residencia de un ao para "quien se haya casado con espaol o espaola, aunque el matrimonio se hubiere disuelto", nadie pareci entender la razn de la ltima frase de esta
233 234
BOE, nm. 299 de 15 de diciembre de 2006.-
En la prctica, la relacin causal entre el exilio y la prdida de ciudadana, se enfrentar a graves problemas de prueba. La mayor parte de quienes pudieran acogerse a esta va tendrn dificultades para acreditar el estatuto de refugiado de sus abuelos. Por su parte, La renuncia como consecuencia del exilio constituye una expresin que casa mal con la ordenacin de la prdida de nacionalidad espaola en el ltimo siglo.235
En la Consulta de 26 de mayo de 2006, se reconoce el mantenimiento de la nacionalidad espaola de aquellos menores, presuntos hijos de espaoles, a los que se declara judicialmente la filiacin de padre marroqu). Anuario de la DGRN, Madrid, 2006, pgs. 2603-2605.Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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norma; tal vez porque muchos de los operadores jurdicos se hallaban ms preocupados por las posibilidades de fraude que abra su redaccin, que por la funcin social que cumpla 236. La disolucin del vnculo matrimonial del extranjero casado con espaol, entraa una alteracin sustancial en su estatuto de extranjera y esa nueva situacin puede afectar las relaciones que ha de mantener con sus hijos espaoles237. La necesidad de estar cerca de ellos puede producir en el progenitor extranjero la necesidad de adquirir la ciudadana, bien para desarrollar una actividad laboral que le permita mantenerlos, o bien simplemente para poder vivir en su mismo pas238. Lo mismo ocurre con el viudo o viuda de espaol239, o el separado desde antes de su muerte. La mejor manera de haber resuelto ste y otros problemas hubiese consistido en tener en cuenta la fuerza atractiva de la nacionalidad de los hijos sobre la de los padres, en un modelo plural de familia. En este nuevo contexto lo lgico hubiese sido facilitar el acceso a la nacionalidad espaola no slo al cnyuge extranjero "efectivo", sino a todos los que tuviesen confiada la patria potestad de un espaol menor de edad, con independencia de su situacin matrimonial.
236 237
Vid. Espinar Vicente, J.M., La nacionalidad... op. cit., pgs. 114-116.-
En la Constitucin, la familia no se concibe como una consecuencia del matrimonio, ni siquiera en trminos formales. La familia surge en torno a la filiacin. Toda relacin paterno-filial determina una relacin de familia. No es que las otras relaciones paterno-filiales se asimilen al modelo matrimonial de familia, sino que el modelo de familia es plural y se consolida en el vrtice del hijo y nunca en el de los padres o en el matrimonio. Espinar Vicente, J.M. El matrimonio y las familias en el sistema espaol de Derecho internacional privado, Madrid, 1996, pg. 24. En un caso distinto, la sentencia de la Sala tercera del Tribunal Supremo de 27 de abril de 1999, entendi -sobre estos parmetros- que si se ordenaba la expulsin de extranjero, casado con espaola y padre de dos hijos, por encontrarse trabajando sin haber obtenido permiso de trabajo, se conculcara el principio constitucional de proteccin social y econmica de la familia (art. 39 CE) al forzar la separacin de hecho de los cnyuges sin haberle concedido la oportunidad de legalizar la situacin al cnyuge extranjero.238
Sobre la situacin jurdica de los familiares de nacionales de los Estados miembros de la Unin y la problemtica planteada como consecuencia de la aplicacin del rgimen general de extranjera y los derechos de libre circulacin y residencia comunitarios, vase el trabajo de Jimnez Blanco, P, Las libertades de circulacin y residencia de los miembros de la familia de los ciudadanos de la Unin Europea, en Presno Linera, Extranjera e Inmigracin: Aspectos jurdicos y socioeconmicos, Valencia, 2004, pgs. 71-146.239
En contra, vase la Sentencia del Tribunal Supremos de 29 de octubre de 2004, en la que se deniega la adquisicin de la nacionalidad espaola a una ciudadana marroqu, viuda de espaol, madre de cinco hijos espaoles, con residencia en Melilla desde 1989, por entender el Tribunal que no haba quedado suficientemente probado la integracin en la sociedad espaola, al excluir la utilizacin del idioma espaol. Vid. Guzmn Peces, M., La integracin, loc. cit. pg. 47.Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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CAPITULO VI EL RGIMEN ADMINISTRATIVO DE LA NACIONALIDAD. PRDIDA, CONSERVACIN Y RECUPERACIN. EL CONFLICTO DE NACIONALIDADES.

I. EL EXPEDIENTE PREVIO A LA ADQUISICION DE LA NACIONALIDAD Y SUS GARANTAS JURISDICCIONALES. 1. Legitimacin, postulacin y competencia. Pueden solicitar la adquisicin de la nacionalidad espaola, bien sea en el ejercicio del derecho de opcin, o bien para obtener su concesin mediante carta de naturaleza o por residencia: a) El representante legal del menor de catorce aos con autorizacin del Encargado del Registro Civil del domicilio del declarante. b) El menor de edad que hubiese cumplido los catorce, asistido por su representante legal. c) El incapacitado por s mismo, asistido por su representante o a travs suyo (segn resulte de la sentencia de incapacitacin), en este ltimo caso con autorizacin del Encargado del Registro Civil. d) El emancipado o mayor de dieciocho aos por s mismo. Para la tramitacin de estos expedientes no se requiere preceptivamente la postulacin de procurador ni de abogado, aunque el artculo 348 del Reglamento del Registro Civil establece en su ltimo prrafo, que "Tanto los Procuradores como los Abogados podrn asistir con el carcter de apoderados o con el de auxiliares de los interesados, cuando stos quieran valerse espontneamente de ellos". El representante del menor o del incapaz, cuando acta en nombre de ste y no como mero asistente, ha de obtener una autorizacin del Encargado del Registro. Ciertamente, el juego de los artculos 162 y 271 del Cdigo Civil nos sitan ante un acto para los que padre o el tutor requieren de una autorizacin judicial, por lo que la cuestin dista mucho de ser novedosa. Se trata de un acto de jurisdiccin voluntaria para el que resulta competente, en virtud del propio artculo 20 del Cdigo Civil, el Juez o Cnsul Encargado del Registro Civil del domicilio del declarante 240. La tramitacin de estos expedientes se rige por lo dispuesto en el artculo 97 de la Ley del Registro y por las reglas generales contenidas en los artculos 341 y siguientes de su Reglamento, al no haberse previsto una modalidad especfica para su sustanciacin. La autorizacin se conceder o denegar en atencin al inters del menor o incapaz, previo dictamen del Ministerio Fiscal. Contra la resolucin del Encargado cabe la interposicin de un
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El artculo 17 de la Ley registral dispone que "El Juez encargado del Registro que tenga competencia para la inscripcin la tiene tambin para los actos previos gubernativos o de jurisdiccin voluntaria atribuidos a la Justicia Municipal " La instruccin de 20 de marzo de 1991 de la Direccin General de los Registros ha entendido que: "Como esta autorizacin est encomendada al Encargado del Registro Civil, hay que estimar que se trata de una actuacin registral de la competencia de los Jueces o Cnsules Encargados del Registro y que da origen a un expediente de los regulados por la legislacin del Registro Civil, sujeto a sus normas especficas y a su rgimen propio de recursos (cfr. artculo. 97 de la Ley del registro Civil)".-
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recurso ante la Direccin General de los Registros y del Notariado, que habr de ser presentado dentro de los siguientes quinces das hbiles a la notificacin. La declaracin de opcin o la solicitud de concesin se presentarn ante el Encargado del Registro Civil del domicilio del promotor. De residir en el extranjero, ante el Cnsul de su demarcacin o, en su defecto ante el encargado del Registro Civil Central (Cfr. artculo 365 del Reglamento registral). Es de destacar que, en materia de opcin, se prev un sistema especial en artculo 230 del Reglamento, segn el cual: " En los pases extranjeros en que no exista Agente Diplomtico o Consular espaol, la declaracin de opcin podr formularse en documento debidamente autenticado dirigido al Ministerio espaol de Asuntos Exteriores, quin, con informe sobre la fecha de remisin a dicho Ministerio, dar traslado, a travs del Ministerio de Justicia, al Registro competente para su inscripcin. Se considerar fecha de inscripcin, a partir de la cual surte sus efectos la opcin, la remisin al Ministerio de Asuntos Exteriores, que constar en dicho asiento." 2. La sustanciacin de los expedientes en materia de opcin. El sistema de opcin, al configurarse como un derecho a la nacionalidad, no comporta una solicitud sino una manifestacin de voluntad. El mecanismo para optar aparece regulado en los artculos 226, 227 y 230 del Reglamento del Registro. La mera manifestacin de voluntad es suficiente para que sea admitida, sin necesidad de acompaar documento alguno. Ahora bien, esta declaracin no presupone necesariamente la prctica de la inscripcin en s misma si no quedan acreditados los requisitos oportunos. Las actuales causas de opcin recogidas en el Cdigo civil son tres241: la determinacin de la filiacin o el nacimiento en Espaa con posterioridad a los dieciocho aos, el ser adoptado siendo mayor de edad y el estar o haber estado sujeto a la patria potestad de un espaol. Como puede verse las tres circunstancias que dan derecho a la opcin deben tener un reflejo registral previo (por filiacin o nacimiento), por consiguiente, la declaracin del sujeto constituye el nico estmulo eficaz para que acte automticamente la consecuencia jurdica de los prrafos segundos de los artculos 17 y 19 y la contemplada en el 20. De ah que la mera manifestacin de la voluntad del interesado alcance el valor que le otorgan las disposiciones registrales citadas. Tngase en cuenta adems que, de acuerdo con el artculo 35 de la Ley 30/1992 de Rgimen jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, "Los ciudadanos, en sus relaciones con las Administraciones pblicas, tienen los siguientes derechos: (... ...) f) A no presentar documentos (...) que ya se encuentren en poder de la Administracin actuante". Ahora bien, una cosa es que "deban tener reflejo registral" y otra es que lo tengan. Por esta razn, el artculo 227 del Reglamento prev que si las circunstancias de la opcin no tienen una apoyatura registral clara, el Encargado sealar un plazo de tiempo prudencial para que el interesado complete la prueba. Perfeccionada la acreditacin de los extremos en los que se funda el derecho (que son por definicin previos a la declaracin de voluntad) los efectos de la opcin se producirn desde la manifestacin realizada por el interesado y no desde que se haya completado la prueba. 3. La tramitacin de los expedientes en los supuestos de adquisicin.
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No deben olvidarse, sin embargo, las recogidas en la Ley de Memoria Histrica relativa a lo hijos de padres originariamente espaoles y nietos de quienes perdieron la ciudadana a causa del exilio Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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Los artculos 220 a 224 del Reglamento, en relacin con los concordantes relativos al rgimen general, establecen el sistema de solicitud de la Carta de naturaleza y de la concesin por residencia, de acuerdo con los siguientes pasos: a) Quienes deseen solicitar la nacionalidad por residencia, valindose o no de abogado o procurador (pues, como hemos visto no es preceptiva su postulacin), debern presentar su peticin ante el Encargado del Registro Civil de su domicilio (o, en su caso, ante el Consular, cuando se trate de una concesin por residencia promovida por el cnyuge de un funcionario diplomtico o consular espaol acreditado en el extranjero), dirigindola al Ministro de Justicia. La solicitud de Carta de Naturaleza ser tramitada por la Direccin General de los Registros y del Notariado que podr comisionar al efecto al Encargado del Registro del domicilio. (Cfr. artculos 63 de la Ley del Registro y 342 y 365 de su Reglamento). b) En la solicitud se indicarn las menciones de identidad, lugar y fecha de nacimiento, la capacidad exigida y la nacionalidad actual y las anteriormente habidas, as como las de sus padres. El estado civil y datos identificativos del cnyuge y de los hijos sometidos a su patria potestad, el itinerario de su estado civil, refirindose a todos los matrimonios anteriores. Estos extremos se acreditarn por certificacin del Registro Civil espaol o, en su caso, por la del Cnsul del pas de origen del promotor; quin, si fuere posible, deber hacer mencin de los antecedentes de conducta del solicitante. En este escrito deber indicarse la residencia en el territorio espaol, con precisin de fechas y lugares. La cual se acreditar, de ser factible, por informacin del Gobierno Civil o de la Direccin General de la Polica del Ministerio del Interior. En la prctica el periodo de permanencia en Espaa no se acredita en trminos de una "residencia habitual" expresiva del "arraigo social" del peticionario, como hubiese sido deseable, sino como la situacin de "residencia" definida en las disposiciones de extranjera. Por lo tanto, son las autorizaciones y sus prrrogas las que marcarn los hitos de la legalidad, la continuidad y la inmediatez del periodo de estancia requerido. Por ltimo, en los supuesto de solicitud de carta de naturaleza, el promotor expondr las circunstancias excepcionales que considere que concurren en l, justificndolas "por cualquier medio de prueba adecuado admitido en Derecho "; y, en su caso, las circunstancias que reducen el tiempo de residencia en el artculo 22 del Cdigo Civil, as como cualquier otro dato que, a juicio del peticionario, sea susceptible de subrayar su arraigo en el medio social espaol. c) Una vez instruidas las diligencias oportunas y concluida la formacin del expediente, el Encargado del Registro adjuntar al mismo su propio informe y el del Ministerio Fiscal (cuya intervencin es necesaria en la concesin por residencia, pero no en la de carta de naturaleza) y elevar el conjunto a la Direccin General de los Registros y del Notariado. Una vez recibido, el Centro Directivo recabar los informes oficiales que estime pertinentes "y siempre el del Ministerio del Interior" y propondr al Ministro de Justicia la resolucin del expediente que estime conveniente. d) Concedida la nacionalidad, se comunicar la decisin al interesado y se abrir, a partir de entonces, un plazo de ciento ochenta das para realizar los trmites de inscripcin, ocasin en la que el interesado habr de renunciar a su nacionalidad anterior y jurar o prometer fidelidad al Rey y obediencia a la Constitucin y a las Leyes. La denegacin, en su caso, habr de fundarse en " motivos razonados de
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orden pblico o inters nacional". La necesaria explicacin de las razones concretas que han llevado a la aplicacin del " concepto jurdico indeterminado242 utilizado en la Ley, abre la va adecuada para el control de una discrecionalidad ajustada a los caracteres del Estado de Derecho. 4. Los requisitos para la validez de la opcin y de la adquisicin. La proposicin de Ley de 10 de noviembre de 1988 haba suprimido la exigencia de la renuncia a la nacionalidad anterior. Resulta evidente que el desistimiento que pueda realizar el sujeto respecto de la posesin de una ciudadana extranjera, cuando se efecta ante las autoridades espaolas, carece de cualquier valor en el pas de origen del nuevo ciudadano. Partiendo de este postulado la supresin del requisito no altera la sustancia de las cosas. Lo que si cambia es la percepcin del hecho de la naturalizacin por parte del naturalizado. En efecto, el requisito de la renuncia tiene ante todo un valor informativo. Se trata de llevar al nimo del adquirente u optante que, desde ese momento y en sus relaciones con el Estado espaol y su ordenamiento jurdico, no podr prevalerse de otra nacionalidad distinta a la espaola. Si no se le hace renunciar formalmente a su antigua ciudadana lo lgico es que el interesado entienda que el sistema espaol est aceptando su conservacin y, por ende, que est reconociendo, aunque slo sea indirectamente, la operatividad real de su nacionalidad primitiva. Entendiendo la renuncia dentro de estos parmetros el mantenimiento del requisito ha de estimarse positivo. En cambio no resulta tan lgico el tratamiento dado a la excepcin a la renuncia. El segundo inciso de la letra b) del artculo 23 del Cdigo Civil establece que "Quedan a salvo de este requisito los naturales de los pases mencionados en el apartado 1 del artculo 24"; (es decir, los originarios de los pases iberoamericanos, Andorra, Filipinas, Guinea Ecuatorial y Portugal). La excepcin bilateraliza, sin razn aparente alguna, el artculo 11.3 de la Constitucin, ampliando y forzando su tenor ms all de lo razonable. Lo ampla porque la norma constitucional slo reconoce la doble nacionalidad a los espaoles que lo sean por origen, mientras que la de rango legal no distingue entre ciudadanos originarios y derivativos cuando se refiere a los ciudadanos de nuestra "Comunidad Histrica de Naciones"; y, adems, lo fuerza en la medida en la que el artculo 11.3 de la Constitucin introduce una clusula de salvaguardia al decir "an cuando no reconozcan a sus ciudadanos un derecho recproco". Es decir, la Norma Fundamental establece razonablemente las bases de un privilegio unilateralmente expresado, que es respetuoso con las frmulas de los dems Estados en materia de prdida y conservacin de sus respectivas ciudadanas. Con una disposicin de este tipo nada se avanza en el establecimiento de una doble nacionalidad, jurdicamente operativa, en nuestra Comunidad histrica de naciones, como tendremos ocasin de ver en detalle al estudiar este aspecto. Finalmente habra que recordar que con uno de los pases incluidos en este catlogo, concretamente Venezuela, se cruz un canje de notas fechado el 4 de julio de 1974 y publicado en el Boletn Oficial del Estado el 12 de noviembre de 1975, mediante el cual los dos Estados se comprometen a comunicarse recprocamente todas las naturalizaciones de los ciudadanos de un pas en el otro, precisamente para evitar la doble nacionalidad a la que pudiera dar lugar la no inscripcin de la prdida.
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Cfr., en este sentido, sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de 1986.-
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5. Rgimen de recursos y garantas jurisdiccionales. El control de la legalidad en el ejercicio de una potestad discrecional es perfectamente posible. La Constitucin no solo consagra la interdiccin de la arbitrariedad de los poderes pblicos en su artculo 9, sino que dispone en el 106. 1 que "Los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuacin administrativa, as como el sometimiento de sta a los fines que la justifican ." Cuando el Consejo de Ministros decide la concesin o denegacin de la Carta de naturaleza, agota la va administrativa. Cabe entonces el recurso de revisin establecido en el artculo 118 de la Ley del Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn. Se trata del cauce natural para hacer operativo, en el mbito de la carta de naturaleza, las garantas del particular e incluso la nulidad de la concesin, en lnea con lo previsto en el artculo 25. 2 del Cdigo Civil. Los trminos de esta disposicin, al referirse a "la sentencia firme que declare que el interesado ha incurrido en falsedad ocultacin o fraude en la adquisicin de la nacionalidad espaola", casan perfectamente con el numeral 30 del citado artculo 118, al disponer la admisibilidad del recurso de revisin si "en la resolucin han influido esencialmente documentos o testimonios declarados falsos por sentencia judicial firme". La forma de establecer si fueron precisamente los elementos declarados falsos los que determinaron la concesin de la nacionalidad encuentra en esta revisin su cauce adecuado. En los dems supuestos; es decir, en aquellos otros en los que no quepa duda sobre la relacin de causalidad, procede declarar de oficio de la nulidad del acto243. En el terreno de la adquisicin por residencia el sistema es sensiblemente similar. El artculo 355 del Reglamento del Registro Civil establece que "Las resoluciones del Encargado no admitiendo el escrito inicial o poniendo trmino al expediente son recurribles ante la Direccin General durante quince das hbiles, a partir de la notificacin". Interpuesto el recurso y resuelto ste, la va establecida por el numeral cinco del artculo 22 del Cdigo es la contencioso-administrativa, que sustituye a la va judicial civil consagrada en la reforma de 1982 244. Desde luego resulta ms congruente retener la va contencioso-administrativa en el contexto especfico del artculo 22 del Cdigo Civil, siempre que ello no se interprete como la exclusin formal de los cauces civiles en las cuestiones vinculadas a la nacionalidad. Ciertamente una cosa es denegar la ciudadana y otra muy distinta es no reconocer el derecho a solicitarla. En el primer caso se est ante una peticin que se ajusta a todas las condiciones exigidas, pero la Administracin no considera pertinente concederla en defensa de unos intereses nacionales concretos. Valorar la pertinente utilizacin de esos criterios constituye una labor tpica de la jurisdiccin contenciosa. En el segundo caso la Administracin lo que hace es no reconocer la tipificacin de las circunstancias en las que se basa el derecho a la ciudadana. No considera, por ejemplo, que el peticionario haya estado sujeto realmente a la tutela, guarda o acogimiento de un espaol o que exista efectivamente la relacin matrimonial invocada, o no considera suficientemente acreditado el carcter originario de la nacionalidad de su estirpe. En esos casos no deniega la ciudadana sino que considera improcedente la peticin. As pues, no estamos en puridad dentro de la esfera del Derecho de la nacionalidad, sino ante una cuestin previa inserta en el mbito del estado civil del sujeto. Habrn de ser los Jueces y Tribunales del orden civil quienes se pronuncien directamente sobre la situacin en
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Cfr. artculo 102 de la Ley de Rgimen Jurdico, en relacin con lo dispuesto en su artculo 62. 1. g).-
Es importante destacar que la Ley de 1982 supuso la ruptura de una vieja inercia histrica que negaba la posibilidad de acudir a la jurisdiccin en materia de nacionalidad.Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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causa. Estas matizaciones explican que entendamos que, una vez resueltos los pertinentes recursos, queden abiertos todos los cauces de tutela judicial previstos en nuestro Ordenamiento. Es decir, todos los que puedan resultar operativos para hacer valer el derecho que el Sistema jurdico reconoce al peticionario y que la Administracin ha podido valorar de forma equivocada. Esta reflexin que parece ociosa por su propia obviedad creemos que debe traerse a colacin en la medida en la que, cuando la Ley estableca la va judicial civil, surgieron teoras que consideraron que la tramitacin de la solicitud de nacionalidad constitua un acto oficial de carcter civil, por lo que deba quedar excluida la va administrativa. Es de esperar que ahora no se repita este error y que no se exploren vas argumentales para excluir la eficacia de las sentencias civiles en el mbito del Derecho de la nacionalidad. II. LA CONSOLIDACIN, PRDIDA, CONSERVACIN Y RECUPERACIN DE LA NACIONALIDAD ESPAOLA. 1. La consolidacin de la nacionalidad. El artculo 18 establece que: "La posesin y utilizacin continuada de la nacionalidad espaola durante diez aos, con buena fe y basada en un ttulo inscrito en el Registro Civil, es causa de consolidacin de la nacionalidad, aunque se anule el ttulo que la origin". En la proposicin de Ley de 10 de noviembre de 1988 y en la Exposicin de motivos de la de 15 de diciembre de 1989 se hablaba de la adquisicin de la ciudadana espaola por usucapin, terminologa que pareci impropia a un sector doctrinal y que fue corregida de inmediato en el informe de la ponencia del Senado, pasando a denominarse adquisicin por posesin de estado. Pero una cosa es variar las palabras utilizadas y otra muy distinta es cambiar la naturaleza y sentido de un instituto. Por esta razn, la hermenutica de esta norma no resulta nada fcil245. 1.1. La consolidacin de la nacionalidad por posesin de estado. La doctrina cientfica y legal ha estructurado las condiciones para la operatividad de la posesin de estado filial en torno a tres elementos de base: la utilizacin del nombre del padre (nomen), el recibir el trato propio de un hijo ( tractatus) y el ser tenido por descendiente de dicha persona en el concepto pblico ( reputatio). Ahora bien, como
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Los elementos de base de los que se dispone para interpretar su finalidad, sentido y alcance se encuentran en el prembulo de la Ley y en la instruccin de la Direccin General de los Registros y del Notariado del 20 de marzo de 1991. En el primero, el legislador explica que, a travs suyo, "...se introduce una nueva forma de adquisicin de la ciudadana espaola por posesin de estado, lo que no es una novedad en Derecho comparado europeo. Tal posesin requiere las condiciones tradicionales de justo ttulo, prolongacin durante cierto tiempo y buena fe. Este ltimo requisito, por cierto, debe conectarse con el apartado 2 del artculo 25, y de su relacin resulta con claridad que la posesin de estado podr beneficiar tambin en ciertos casos a los que adquieran la nacionalidad espaola despus del nacimiento". Por su parte la instruccin citada estableca estas reglas de aplicacin: "Para los supuestos en que el Juez o Cnsul Encargado del Registro Civil del domicilio haya de declarar la consolidacin de la nacionalidad espaola, a travs del expediente con valor de presuncin regulado por los artculos 96,2 de la Ley del Registro Civil y 335, 338 y 340 de su Reglamento, conviene precisar los dos extremos siguientes: a) La expresin posesin y utilizacin implica una actitud activa del interesado respecto de la nacionalidad espaola poseda. Ha de exigirse que se haya comportado como espaol, ejerciendo derechos y deberes derivados de su cualidad de espaol. b) El ttulo por el que se adquiere la nacionalidad ha de estar inscrito en el Registro Civil. Por esto, en la adquisicin originaria ha de resultar del registro que la filiacin o el nacimiento en Espaa produjeron, segn la legislacin aplicable en el momento del nacimiento, la adquisicin de la nacionalidad espaola". Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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resulta de la opinin doctrinal dominante desde Garca Goyena, estos tres presupuestos no perfilan un numero cerrado de requisitos, ni constituyen por s mismos las condiciones necesarias para poder apreciar una posesin de estado. Esta institucin, que no est claramente definida en nuestros textos positivos, se ha ido perfilando a travs de la jurisprudencia. Una aproximacin a esta labor de integracin parece dejar claro que la posesin de estado resulta de una reunin de circunstancias, sin que ninguna de ellas constituya un requisito condicionante de su posible apreciacin. Pero lo que si est claro es que la finalidad del instituto radica en convertir las meras apariencias jurdicas en ttulos capaces de crear situaciones y relaciones amparadas por el Derecho, cuando estn slidamente asentadas en la vida social. La primera dificultad que se suscita al aplicar los parmetros del modelo al precepto en estudio surge de su propia funcin. La posesin de estado sirve para suplir la ausencia de ttulo, mientras que los mecanismos del artculo 18 del Cdigo operan para consolidar el estado de nacional cuando se haya declarado nulo el ttulo en el que se fundaba246. Resultara muy forzado admitir que, una vez anulado el ttulo registral, ste quedase automticamente sustituido por el que se deriva de la "posesin de estado" generada durante el periodo previo a la impugnacin del ttulo. Esta va argumental carece de sentido respecto de los dems estados civiles y no parece que tenga mejores razones cuando se la proyecta sobre la nacionalidad247. El nomen, en materia de nacionalidad se correspondera con un comportamiento del sujeto. Esta consideracin parece encajar con lo sustentado por la Instruccin del 20 de marzo de 1991 cuando explica que "Ha de exigirse -del interesado- que se haya comportado como espaol, ejerciendo derechos y deberes derivados de su cualidad de espaol". A primera vista parece que la Direccin General esta exigiendo este requisito como el equivalente al uso del "nombre" en los dems estados civiles. Pero de inmediato decae esta impresin cuando, a continuacin, exige que el ttulo en el que se funde la adquisicin haya de estar inscrito en el Registro Civil. Pues bien, mientras el ttulo no haya sido impugnado el sujeto no es espaol porque se comporte como tal, sino porque su consideracin de ciudadano se desprende del ttulo; y, una vez que ste haya sido impugnado no puede comportarse como espaol aunque lo desee. El tractatus equivaldra a un comportamiento del Estado, con respecto a ese sujeto, similar en todo al que observare en relacin con los restantes nacionales. El "tratamiento" podra apreciarse si durante un determinado periodo se hubiese exigido al interesado el cumplimiento de las cargas que el sistema impone a sus ciudadanos y se le hubiese reconocido el pleno disfrute de sus derechos, a pesar de que no hubiese constancia de que fuera natural del pas. Pero es que el Estado ni trata ni deja de tratar como nacional a las personas por el mero hecho de que se arroguen por s mismas la consideracin ciudadanos. Lo nico que resulta operativo para ser tratado como nacional es el ttulo que se deriva de la inscripcin registral. Por consiguiente no hay un
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Vanse en el Anuario de la DGRN, Madrid, 2006 , las Resoluciones.de 4 de enero de 2006 (pgs. 27192721); de 28 de febrero de 2006 (pgs. 3189-3192); de 1 de marzo de 2006 (pgs. 3195-3196); de 12 de junio de 2006 (pgs. 4219-4221); de 7 de septiembre de 2006 (pgs. 4834-4837).247
Cosa distinta son los efectos frente a terceros de buena fe, pero, de aplicar este esquema a otros mbitos del estado civil, podra resultar, por ejemplo, que una vez impugnada la paternidad a instancias del hijo mayor de edad, el padre podra promover un expediente destinado a consolidar la relacin "paterno-filial" sobre la base de la posesin de estado que se estableci con base en la bona fides, el ttulo registral impugnado, el tratamiento dado al hijo y la reputacin social de la relacin que existieron durante todo el tiempo que precedi a la demanda o a la declaracin judicial.Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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tractatus especficamente ligado a la posesin del estado de nacional; lo que hay es una presuncin iuris tantum de ciudadana derivada del ttulo inscrito. El ltimo elemento, la reputatio, en palabras de Dez-Picazo y Gulln " es la opinin general, la vox populi, que reconoce al hijo como de un determinado padre". A nivel de nacionalidad este elemento se concretara en la forma en la que es percibida la nacionalidad de una persona en el entorno social al que supone pertenecer. Quin habla espaol, se comporta como espaol y se dice espaol, normalmente es reputado espaol por las personas con las que convive. Ahora bien, este elemento de fama no aparece recogido ni en el precepto, ni en el prembulo, ni en la instruccin de la Direccin General. En la construccin de la norma, la opinin del medio se sustituye por la publicidad del ttulo inscrito que ahora se anula. En conclusin, en el mbito del Derecho de la nacionalidad, la posesin de estado, de operar con base en los parmetros descritos, no podra producirse. 1.2. La prescripcin adquisitiva del estado civil aparente. El artculo 18 del Cdigo parece referirse a una consolidacin basada en la prescripcin adquisitiva de una ciudadana ostentada de buena fe, justo ttulo y uso prolongado. Esta terminologa se aproxima a la criticada nocin de usucapin. En el mbito del estado civil, existen adaptaciones de la usucapin que, aunque no podamos calificarlas de similares en sentido estricto, si podemos, entenderlas como frmulas que han sido diseadas en estrecho paralelismo con las formas de adquisicin de la propiedad248. Si con el mecanismo de la posesin de estado se trata de convertir la situacin de hecho en ttulo suficiente para el nacimiento de la relacin jurdica, en el de la prescripcin adquisitiva se trata de salvaguardar la eficacia del estado derivado de un ttulo anulable, bien consolidndolo directamente o bien haciendo caducar la accin para impugnarlo. Como puede verse existe un elemento de afinidad y otro de clara diferenciacin. La afinidad estriba en que tanto en uno como en otro se pretende hacer jurdicamente eficaz una apariencia que es socialmente percibida como algo real. La diferencia consiste en que, en la posesin de estado, la base de la apariencia es un comportamiento, mientras que en la prescripcin adquisitiva del estado civil aparente lo que fundamenta la verosimilitud del estado es el ttulo registral en que se funda. Una aproximacin al tenor literal del precepto permite comprobar cmo el empleo de los trminos "posesin", "utilizacin", "buena fe", "ttulo inscrito" y diez aos, nos acercan ms a la prescripcin adquisitiva que a la posesin de estado. Ahora bien, una cosa es que se aproximen en cuanto a la funcin que cumplen y otra bien distinta es sustentar la identificacin tcnica entre el artculo 18 del Cdigo y la prescripcin adquisitiva. El prembulo de la Ley 18/1990 haca extensiva la operatividad de este mecanismo a los que adquiriesen la nacionalidad espaola despus del nacimiento, conectando su campo de accin con lo establecido en el artculo 25.2 del Cdigo Civil249. Dicha disposicin establece que: "La sentencia firme que declare que el
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La consolidacin del matrimonio nulo, por ejemplo, cumple una funcin similar. El matrimonio contrado por error, coaccin o miedo grave se convalida si los cnyuges hubieren vivido juntos durante un ao despus de desvanecido el error o de haber cesado la fuerza o la causa del miedo, caducando en ese momento la accin para impugnar la validez del matrimonio.
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Vase. Daz Garca, N., La reforma de la nacionalidad. Comentario a la Ley 18/1990 de 17 de diciembre,, Madrid, 1991, en especial pgs. 13-25.Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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interesado ha incurrido en falsedad, ocultacin o fraude en la adquisicin de la nacionalidad espaola, produce la nulidad de tal adquisicin, si bien no se derivarn de ella efectos perjudiciales para terceros de buena fe. La accin de nulidad deber ejercitarse por el Ministerio Fiscal de oficio o en virtud de denuncia, dentro del plazo de quince aos." Esta es la razn que justifica la ubicacin sistemtica del tratamiento de esta cuestin en este captulo y no en el anterior, aunque su juego en uno y otro mbito sea distinto. Por ello vamos a analizar ahora cada uno de los requisitos exigidos para la consolidacin tanto en el contexto de la nacionalidad atribuida, como en la de la ciudadana adquirida. 1.2.1 El ttulo inscrito en el Registro Civil. La posesin de la nacionalidad a la que alude la norma hace referencia al hecho real y aprehensible de disfrutar de la ciudadana espaola. Esta posesin, de acuerdo con el artculo 18 del Cdigo, ha de configurarse como una posesin atribuida por el ttulo que la origina; es decir, slo se posee la nacionalidad espaola cuando de los datos que se desprenden de una inscripcin registral, puede considerarse que el sujeto ostenta la nacionalidad espaola. La cuestin estriba en determinar cual es el ttulo especfico en el que se basa la nacionalidad. Por ttulo puede entenderse tanto el origen o fundamento de un derecho, como el documento adecuado para la demostracin autntica de su existencia. En el mbito de la atribucin, no existe, en puridad, una prueba documental que tenga el carcter de la segunda acepcin del concepto "ttulo". El ttulo se corresponde con el tenor de los asientos relativos al nacimiento o a la opcin. Tras la anulacin de esos ttulos; es decir, despus de que se haya procedido a la rectificacin de los datos del asiento en los que se basaba la consideracin de la ciudadana, no se produce una situacin de vaco registral. Su destruccin no comporta la desaparicin fsica de la historia que consta en los libros del Registro. Los ndices que permitieron apreciar el ttulo posesorio aparecern cruzados con tinta de distinto color y con la correspondiente cancelacin practicada al margen250. Por consiguiente, en los casos de atribucin, el equivalente a que se anule el ttulo estriba en la rectificacin de los asientos en los que se basaba el derecho a la posesin de la nacionalidad; mientras que en la adquisicin, la anulacin del ttulo har referencia al documento que instrumentaba la concesin251. En la adquisicin de la nacionalidad espaola, pueden ocurrir dos cosas: que se desvirte el fundamento sustancial en el que se bas la concesin o que se anule el ttulo de la concesin en s mismo. Pues bien, en este segundo caso lo que ocurre es que, habindose declarado en sentencia firme que el sujeto incurri en falsedad, ocultacin o fraude en la adquisicin de la nacionalidad espaola ", el artculo 25.2 del Cdigo Civil actuar automticamente y producir la prdida de la nacionalidad espaola por cuanto su adquisicin fue nula y, en todo caso, hubo mala fe. En el primer supuesto, en cambio, nos hallamos ante un caso muy similar al de la atribucin. El ttulo-fundamento del derecho en el que se basaba la adquisicin ha sido anulado, pero ello no obsta para que pueda consolidarse la ciudadana sobre la base del citado artculo 18 si concurren los dems requisitos. Quien se naturaliz en razn de un matrimonio contrado de buena fe, posee el ttulo-fundamento de la adquisicin, aunque luego se declare la nulidad del
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Cfr. Artculos 163 y 164 del Reglamento de Registro Civil.-
Decreto Ley en el caso de la carta de naturaleza y Orden Ministerial en el de la adquisicin por residencia.Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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vnculo conyugal. Como en el mbito de la prescripcin adquisitiva, el ttulo debe ser vlido, pero indudablemente no podr tratarse de una absoluta validez y eficacia porque, en semejante caso, el adquirente sera sin ms titular del derecho y no tendra que recurrir a la consolidacin. 1.2.2. La posesin y utilizacin de la nacionalidad con buena fe. La inscripcin registral de un ttulo en el que se fundamenta la atribucin o adquisicin de la nacionalidad, fundamenta la posesin de buena fe en los casos en los que el interesado ignore la inexactitud de los asientos, o la eventual nulidad de las relaciones o situaciones que le llevaron a poseer o adquirir la ciudadana. Para entender bien el significado de esta exigencia hay que distinguir dos edades en el sujeto: hasta los catorce aos y desde los catorce aos en adelante. La determinacin de un lugar de nacimiento o de una filiacin distintos de los que constan en la inscripcin de nacimiento o la falsedad o fraude utilizadas para conseguir la concesin de la ciudadana a un menor, constituyen hechos difcilmente imputables a su conocimiento y voluntad252. En consecuencia en ningn caso podr destruirse la presuncin de buena fe. En el caso del mayor de catorce que hubiese solicitado la ciudadana con asistencia de su representante legal, el supuesto no es tan claro como el anterior. Si buscamos un paralelismo con otros institutos en los que la actuacin del mayor de catorce aos posee relevancia jurdica, y entendemos con Puig Brutau que los otorgantes de las capitulaciones son los menores o incapacitados y que las dems personas cuyo concurso es necesario se limitan a prestar su asentimiento ", podremos apreciar una identidad con lo que acaece en el plano de la nacionalidad. En el supuesto de la adquisicin de la ciudadana, los artculos 20 y 21 del Cdigo Civil otorgan un ius standi especfico al propio interesado, al que se le permite un comportamiento activo del que podr deducirse la buena o mala fe de sus declaraciones. La asistencia del representante legal no diluye la responsabilidad del actor sobre el contenido de la declaracin. En la solicitud de ciudadana el representante legal se limita a asistir al menor, cosa que es muy distinta a la de ejercer su representacin. Con respecto a los emancipados y mayores de edad el razonamiento, a fortiori, ha de ser el mismo. 1.2.3. La utilizacin continuada de la nacionalidad espaola. El sujeto ha de haberse comportado nica y exclusivamente como ciudadano espaol durante todo el periodo de tiempo que se requiere para la consolidacin de la nacionalidad. Esta condicin estriba bsicamente en la no utilizacin de ninguna otra ciudadana que pudiere corresponder al interesado, bien como consecuencia de una atribucin simultnea en el momento del nacimiento, o bien por haber conservado y utilizado la nacionalidad que ostentase antes de adquirir la espaola. Subrayando las afinidades que existen entre este mecanismo y el de la usucapin, es preciso destacar que, si bien "los menores e incapacitados pueden adquirir la posesin de las cosas", no hay que olvidar que "necesitan de la asistencia de sus representantes legtimos para usar de los derechos que de la posesin nazcan a su favor " (artculo 443 del Cdigo Civil). En el mbito de la nacionalidad sucede lo mismo. El menor depender de su representante legal para poder hacer valer alguno de los derechos o cumplir parte de las obligaciones que se derivan de su cualidad de espaol. En consecuencia, la " actitud activa del interesado respecto de la nacionalidad espaola poseda", a la que se refiere
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Una de las finalidades operativas de este precepto estriba en consolidar el estado de nacional durante la minoridad, a condicin de que la modificacin del asiento registral se produzca diez aos despus de que estuviera desplegando sus efectos.Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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la Instruccin de 20 de marzo de 1991, habr de valorarse de forma distinta segn la edad del sujeto. Durante la minoridad lo importante no es tanto que el interesado se haya comportado como espaol, ejerciendo los derechos y deberes derivados de su cualidad de ciudadano (por cuanto no est en su mano) 253, sino que no se haya comportado exclusivamente como extranjero (porque de haber sido as falla cualquier elemento objetivo de consolidacin). Se trata de una comprobacin que puede realizarse poniendo en relacin la institucin de la consolidacin con la de la prdida de la ciudadana espaola. La utilizacin continuada de la nacionalidad espaola del artculo 18 y la utilizacin exclusiva de la nacionalidad extranjera que tuviesen atribuida antes de la emancipacin a la que se refiere el artculo 24.1. del Cdigo puede servirnos a estos efectos. En los supuestos de prdida de la nacionalidad espaola el legislador intenta encontrar un equilibrio entre la voluntad que preside el cambio de nacionalidad y las situaciones reales de desarraigo. Si se entiende que el desarraigo slo se produce durante la minoridad como consecuencia de la utilizacin exclusiva de otra nacionalidad extranjera, podemos entender paralelamente que, durante la minora de edad, la interrupcin de la posesin de la nacionalidad espaola slo puede producirse por la utilizacin exclusiva de otra ciudadana. Por el contrario, al llegar a la emancipacin el elemento de la voluntariedad se acenta en todo el contexto de la normativa comentada. Por consiguiente, cesara en la utilizacin continuada de la nacionalidad, no slo el que usase exclusivamente otra, sino todo aquel que realizase actos propios de una condicin de nacional distinta de la espaola. Los trminos normales de una prescripcin adquisitoria conllevan la exigencia de una posesin no interrumpida. En este sentido ha de entenderse que el comportamiento como nacional de otro Estado afecta directamente la nota de continuidad en la utilizacin de la nacionalidad espaola y que interrumpe naturalmente el periodo de la prescripcin consolidatoria, sin mas excepciones que las que, a nuestro juicio, amparan al menor. 1.2.4. El plazo legalmente determinado para la consolidacin del estado. El cmputo del plazo sita su inicio en la fecha del ttulo registral en el que se basare la posesin de la nacionalidad y se proyecta hacia los diez aos en las condiciones establecidas por el artculo 5 del Cdigo Civil. La eleccin de un plazo tan exageradamente largo puede explicarse a travs de uno de estos dos razonamientos y, quizs, con base en ambos: El primero conecta la mecnica de la consolidacin con la atribucin de la nacionalidad ex iure soli; y sobre todo con la que centra el ttulo de adquisicin en las circunstancias establecidas en el apartado d) del artculo 17.1 del Cdigo. Se tratara de conferir un cierto carcter de provisionalidad a la atribucin por el mero nacimiento en el territorio, de forma que los supuestos directamente inspirados en la reduccin de la apatridia slo consolidasen el estatuto personal del beneficiario si en los diez aos siguientes a la prctica de la inscripcin del nacimiento no se produjese ninguna impugnacin de los ttulos de adquisicin que se desprenden del asiento registral. Se tratara, entonces, de evitar cambios de nacionalidad a partir de un determinado momento de la vida del sujeto, de forma que su estatuto slo pudiera verse afectado durante la primera etapa de su minoridad o una vez alcanzada la emancipacin.
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Por esta razn, la propia Instruccin de 20 de marzo indica en su apartado VI que el expediente para las declaraciones con valor de presuncin, es de gran inters " para justificar que la nacionalidad extranjera atribuida con anterioridad a la emancipacin no es la utilizada exclusivamente por el interesado". Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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La segunda reflexin complementa la anterior. El legislador ha retenido exactamente el plazo fijado con carcter general para la adquisicin de la nacionalidad por residencia. De este modo parece haber entendido que si se impugna el ttulo originario, tras haber ostentado la ciudadana durante diez aos, el sujeto ha perdido la nacionalidad en un momento en el que ya configuraba el equivalente al mximo plazo legal para poder solicitar su naturalizacin. En otros trminos que durante ese lapso ha configurado de buena fe un nuevo ttulo de atribucin en el que se puede basar la continuidad en su disfrute. Por consiguiente, puede obviarse el nuevo expediente de solicitud y consolidarse directamente el estado de ciudadana. Como complemento de la anterior explicacin, esta interpretacin nos aproxima a la lgica -si no a la realidad- de un requisito que es tan excesivo en el tiempo como el modelo belga en el que se inspir. 2. Prdida y conservacin de la nacionalidad espaola. El hecho de que la Constitucin se refiera a la conservacin de la ciudadana en el primer numeral de su artculo 11 y que establezca en el segundo que ningn espaol de origen podr ser privado de su nacionalidad , ha llevado a generar la idea refleja de que existe un derecho a conservar la nacionalidad de origen mientras el sujeto no manifieste expresamente su deseo de perderla. Esta impresin no slo ha sido apreciable en el inconsciente colectivo de los ciudadanos, sino tambin en las reflexiones doctrinales del ltimo cuarto de siglo, hasta cuajar en el vigente y generoso sistema de prdida-conservacin254. Los artculos 24 y 25 del Cdigo Civil, distinguen dos supuestos de prdida de la nacionalidad espaola: el proveniente del ejercicio del derecho a cambiar de nacionalidad, que es comn para todos los espaoles; y el que se deriva de una sancin jurdica, que slo es aplicable a los nacionales no originarios, por imperativo del prrafo segundo del artculo 11 de la Constitucin. 2.1. La prdida como el derecho a cambiar de nacionalidad. En lo relativo a la nacionalidad, el Derecho Internacional general mantiene cuatro reglas claras: la primera estriba en que nadie debe ser privado arbitrariamente de ella; la segunda impone al Estado el reconocimiento del derecho de toda persona a cambiar de ciudadana; la tercera permite a las naciones determinar el crculo de sus ciudadanos con toda libertad, pero exige la efectividad del vnculo entre la persona y el pas para que pueda resulta oponible a terceros; finalmente de la prctica convencional puede deducirse que la doble nacionalidad, como sistema, no constituye una situacin deseable. La construccin de nuestro Cdigo civil en la materia se mueve en torno al respeto de estos cuatros principios. La ecuacin conservacin-prdida se estructura entre los polos antagnicos que suponen la construccin de una ciudadana fuerte por una parte, y el derecho a cambiar de nacionalidad, evitando que se produzcan excesivas
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Durante el periodo 1978-1982 el instituto de la conservacin careci de un desarrollo normativo que permitiese su juego real. Incluso cuando se adquira la nacionalidad de uno de los pases iberoamericanos a los que se refera el artculo 11.3 de la Constitucin, la Direccin General de lo Registros, mantuvo la dudosa tesis de que resultaba imposible su aplicacin sin un desarrollo normativo. (Cfr., entre otras, la resolucin de 2 de marzo de 1979). Durante un segundo periodo se introdujeron dos causas legales de conservacin: la relativa al desarrollo normativo de cuales eran los pases iberoamericanos o a aquellos que hayan tenido o tengan una particular vinculacin con Espaa , que fue concretada en los pases iberoamericanos, Andorra, Filipinas, Guinea Ecuatorial y Portugal; y la relativa a la emigracin; el artculo 23 del Cdigo Civil dispona que No la perdern cuando justifiquen ante los Registros Consular o Central que la adquisicin de la nacionalidad extranjera se produjo en razn de emigracin . Con sucesivos alejamientos y acercamientos a la conservacin se lleg al actual sistema en el que se ha situado como clave para la prdida; sta podr evitarse siempre, con una mera declaracin del interesado dentro de los plazos establecidos.Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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situaciones de plurinacionalidad, por otra. En la configuracin del primero de los artculos consagrados a la prdida se pueden detectar estas preocupaciones del siguiente modo: a) En primer lugar, el artculo 24 del Cdigo introduce garantas para asegurar la voluntariedad que debe presidir el cambio; lo que se traduce en que slo pueden perder la ciudadana aquellas personas que hayan alcanzado la capacidad suficiente para decidir por si mismos (emancipacin o mayora de edad); y en que slo pueden perderla a condicin de que hayan adquirido otra de forma consciente y deliberada o de que la llevasen ostentando desde su minoridad. b) En segundo lugar, se toma en cuenta la efectividad de la nueva ciudadana; cuestin que se evala a travs de dos condiciones: la residencia del interesado fuera de Espaa y su mantenimiento exclusivo en ella durante los tres aos siguientes a la emancipacin o a la adquisicin, segn el caso255. c) En tercer lugar, se toma en consideracin que la Constitucin ha querido establecer una ciudadana fuerte, susceptible de convivir con otras y de la que no puede ser privado ningn nacional de origen; lo que da lugar a dos incisos normativos altamente relevantes; de una parte, puede evitarse la prdida a travs de una declaracin de conservacin efectuada antes de que se produzca y, de otro lado, se hace innecesaria tal manifestacin cuando el espaol de origen se naturaliza en un pas de nuestra comunidad histrica de naciones. d) Por ltimo, se respeta escrupulosamente el derecho a cambiar de nacionalidad permitiendo que la renuncia expresa256 surta plenos efectos cuando se posee otra257; y, para evitar la proliferacin de supuestos de plurinacionalidad, se presume la prdida de la espaola si el descendiente de espaoles nacido en el extranjero posee la ciudadana del lugar de nacimiento y no declara su voluntad de conservar la espaola. La legislacin del Registro Civil completa el sistema introduciendo una disposicin de rango legal que establece que "La prdida de la nacionalidad se produce siempre de pleno derecho, pero debe ser objeto de inscripcin "258. Establecida esta definicin sustantiva del modo de producirse el efecto, el artculo 67 aade: " Caso de no promover sta (la inscripcin) el propio interesado, el encargado del Registro, previa su citacin, practicar el asiento que proceda".
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Como expresa la Direccin General de los Registros y del Notariado en el apartado sexto de su Instruccin de 20 de marzo de 1991: "...es necesario entender, por el carcter taxativo de las causas de prdida que no pueden ser objeto de interpretacin extensiva, que no se producir prdida cuando el interesado justifique haber utilizado, dentro del plazo de los tres aos que seala el artculo, de algn modo la nacionalidad espaola. Tener documentacin espaola en vigor; haber otorgado como espaol algn documento pblico, haber comparecido con este carcter en el Consulado y otras conductas semejantes, sern un ndice de que el interesado no habr podido incurrir en prdida de la nacionalidad espaola".256
Lo que podr hacerse instando el expediente de prdida previsto en el artculo 67 de la Ley del Registro Civil.257
La resolucin de la Direccin General de los Registros y del Notariado de 5 de febrero de 1985 , dej clara y sensatamente sentadas las bases del derecho a cambiar de nacionalidad considerando que ...la expatriacin para devenir a la situacin de aptrida no es un derecho de la persona reconocido por la Constitucin (cfr. Artculo 11) ni por la Ley que ha desarrollado sta..258
El artculo 24.4 del Cdigo Civil impide, en todo caso, la prdida de la nacionalidad si Espaa se hallare en guerra.Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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2.2. La prdida como sancin. El artculo 25 del Cdigo Civil incluye en su primer numeral dos motivos por los que puede privarse de la nacionalidad espaola a un ciudadano de carcter derivativo. El primero de ellos, ms que de una privacin por sancin, se trata en realidad de una cautela destinada a evitar la consolidacin de una naturalizacin artificial. Si durante tres aos, a partir de la adquisicin, el sujeto sigue utilizando exclusivamente aquella nacionalidad extranjera a la que haba renunciado formalmente, se produce ex lege la prdida automtica de la ciudadana espaola. No se trata tanto de castigar un comportamiento, sino de evitar situaciones de doble nacionalidad, en los casos en los que la ltima adquirida no llegue a afianzarse. Constituye una precaucin apropiada, construida en paralelo a la establecida en el artculo anterior. Si, transcurridos tres aos, los espaoles pierden su ciudadana por naturalizarse en otro Estado, sin declarar en ese tiempo su voluntad de conservarla, es lgico que quien la adquiera y no la utilice corra la misma suerte. Evidentemente, en este caso, la conservacin habr de entenderse referida a la ciudadana anterior y no a la ltima adquirida. En definitiva la letra a) del artculo 25.1 del Cdigo Civil traduce una clusula de consolidacin; cumplidos todos los dems requisitos de la naturalizacin, se abre un periodo de tres aos que permite depurar la autntica finalidad del cambio y el carcter internacionalmente efectivo del vnculo que se crea con el Estado espaol. La segunda razn posee un carcter netamente sancionatorio y tiene por objeto el establecer una clusula de salvaguardia. Los espaoles derivativos que entren voluntariamente al servicio de las armas o ejerzan un cargo poltico en un Estado extranjero contra la prohibicin expresa del Gobierno, comprometen el inters nacional de Espaa en sus relaciones internacionales. Por consiguiente, la desnaturalizacin de estas personas puede constituir un mecanismo susceptible de evitar o atemperar la responsabilidad poltica del Estado por actos cometidos por sus nacionales. El dato de que tal actividad se realice contra la prohibicin expresa del gobierno atempera el alcance de una disposicin que se va haciendo cada vez ms obsoleta, en la medida en la que la funcin de las modernas Fuerzas Armadas ha desbordado ampliamente el objetivo estricto de la defensa del territorio nacional, orientndose hacia operaciones de mantenimiento de la paz o vinculadas a la realizacin de objetivos amparados por las normas del Derecho Internacional Pblico. Por esa razn, el que la prohibicin requiera de un pronunciamiento casustico del ejecutivo, sita la clusula de salvaguardia en los lmites de lo razonable, tanto en la caso de la milicia como en el del ejercicio de funciones polticas259. La ltima causa contemplada en un artculo relativo a la prdida de la nacionalidad supone un avance respecto de sus anteriores redacciones. La sentencia firme que declare que el interesado ha incurrido en falsedad, ocultacin o fraude en la adquisicin de la nacionalidad espaola ha dejado de ser considerada como un motivo de prdida para entender que produce la nulidad de tal adquisicin. La actual sancin de nulidad es mucho ms lgica y contribuye a reforzar las hiptesis de quienes entendemos el sistema de adquisicin como un derecho de quienes configuran las
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El Decreto de 18 de diciembre de 1967 estableca una prohibicin general, de tal forma que el Sistema quedaba invertido. nicamente se conservaba la nacionalidad si haba una autorizacin expresa. Al derogarse este mecanismo la situacin se ha encauzado en trminos coherentes, sobre todo desde el punto de vista de un pas, como Espaa, en el que se cuentan por miles los extranjeros que engrosan las filas de su ejrcito.Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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circunstancias exigidas. Tras la sancin de prdida subyaca la idea de que la nacionalidad espaola poda ser solicitada por quienes tipificasen los requisitos del artculo 22 del Cdigo, pero que de tal configuracin no se derivaba el derecho a obtenerla sino slo a pedirla. La concesin se conformaba como el acto poltico autnomo en cuya virtud se obtena la naturalizacin. Si entendemos el proceso de adquisicin de esta guisa la nica manera de privar de la nacionalidad al que la solicit torticeramente era sancionarle con la prdida, puesto que las circunstancias en las que se haba producido el engao no eran, en puridad, las que le haban llevado a la obtencin de la ciudadana. La nacionalidad la otorgaba el acto administrativo de la concesin y, una vez producido, el sujeto era ciudadano. Puesto que, desde este planteamiento, la nacionalidad se obtuvo, la nica forma de desproveerle de ella era la sancin de la prdida. La autonoma del ttulo de concesin respecto de las causas que motivaron su solicitud quedaba claramente establecida y subrayada. Al consagrarse ahora la nulidad, se pone de relieve que el derecho nace de las circunstancias establecidas en el artculo 22; y que, cuando se demuestra judicialmente que tales causas fueron falsas o fraudulentas, no puede deducirse de ellas el efecto previsto por la norma; salvando -como es de rigor jurdico- las consecuencias que pudiesen afectar a otras personas: ...si bien no se derivarn de ella efectos perjudiciales para terceros de buena fe. 3. La recuperacin de la nacionalidad espaola. El ltimo de los preceptos consagrados a la nacionalidad en el Cdigo Civil se contiene en el artculo 26 y ordena la forma en la que pueden recobrar su condicin de espaol quienes la hubiesen perdido260. Para ello organiza su estructura en dos prrafos: en el primero establece el rgimen general y en el segundo enumera las excepciones al mismo y establece un sistema de habilitaciones facultativas del Gobierno que permiten una recuperacin discrecional. En principio, cualquier espaol que haya perdido su nacionalidad -y que no hubiese sido privado de ella por sancin- puede recuperar su ciudadana a travs de una manifestacin de voluntad que lleva implcitos dos requisitos; uno de naturaleza sustancial -el ser residente legal en Espaa- y otro de carcter formal -inscribir la recuperacin en el Registro Civil-. El nico que requiere de alguna reflexin es el relativo a ser residente legal en Espaa. De acuerdo con la Ley Orgnica 14/2003 (sobre derechos y libertades de los extranjeros en Espaa), son residentes los extranjeros que se encuentren en Espaa y sean titulares de un permiso de residencia ; ms adelante establece una distincin entre la residencia temporal y la permanente (artculo 30 bis de la Ley) que no consideramos relevante en esta sede. En efecto, si all donde el legislador no distingue no resulta preciso establecer diferencias, habr de entenderse que cualquiera de ambos tipos de residencia legal bastan para poder efectuar la declaracin de recuperacin. Sentada esta premisa se pone de relieve de inmediato que, aunque en apariencia el camino para recobrar la ciudadana es el mismo para todos los que fueron nacionales, en realidad es muy distinto segn el carcter de la ciudadana ostentada. Y es que se ha establecido una neta diferenciacin, a estos efectos, entre el originario y el derivativo que se manifiesta con total claridad en el rgimen previsto para el establecimiento de los extranjeros en nuestro pas. El extranjero que fue espaol de origen tiene absolutamente facilitado su retorno a Espaa. Acudir a la oficina consular correspondiente al lugar de su residencia;
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Resulta curioso que el artculo 11.1 de la Constitucin establezca una reserva de ley para la regulacin de la adquisicin, la conservacin y la perdida de la nacionalidad y no se refiera en absoluto a la recuperacin de la ciudadana. Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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acreditar su condicin de ciudadano de origen por cualquier medio de prueba admitido en derecho, (cuestin que le resultar particularmente sencilla valindose de una certificacin literal del Registro Civil); y con esta simple precaucin entrar en una dinmica de facilidades que comienza con una mas gil tramitacin del correspondiente visado261, continua con quedar exento de la preceptiva autorizacin para trabajar en Espaa262 y finaliza con la posibilidad de obtener la residencia permanente sin necesidad de agotar el periodo de los cinco aos. En contraste con l, el espaol que lo fue por naturalizacin y perdi posteriormente su condicin ex artculo 24 del Cdigo Civil, no aparece mencionado ni en el texto legal ni en el reglamentario y, su condicin de extranjero no se ve atemperada por los vnculos que, en su da mantuvo con nuestro pas263. Su posicin ante el filtro de extranjera es como la de cualquier otro no nacional que quisiera establecerse en Espaa. Slo cuando concurran circunstancias excepcionales podr solicitar al Ministro de Justicia, al igual que los ciudadanos originarios, que le sea dispensada la residencia en el pas. En otros trminos, la expedicin o denegacin del visado y correspondientes autorizaciones pueden servir para vehicular una posicin previa de la Administracin espaola frente al hipottico inters del particular por recuperar su ciudadana derivativa. En todo caso, si no pasa por este filtro, la dispensa de residencia que compete otorgar al Ministro de Justicia cumplir la misma funcin. Por ltimo hemos de aadir que la disposicin hace una especial mencin a los emigrantes y a sus hijos para eximirles de la residencia. Resulta lgico que as se haga puesto que es una consecuencia lgica del principio constitucional recogido en el artculo 42 de la Norma Fundamental264; no obstante la utilizacin del trmino emigrante nos parece desafortunada265. Hubiese sido mejor describir directamente la situacin retenida como persona que desempea en el extranjero cualquier actividad lcita destinada a la satisfaccin de sus necesidades y las de su familia ; ya que la
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Cfr. Artculo 69 del Reglamento de la Ley Orgnica 4/2000 (Real Decreto 2393/2004 de 30 de diciembre.262
Cfr. Artculo 41.1.j) de la Ley Orgnica de Derechos y libertades de los extranjeros en Espaa y su integracin social.
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No puede interpretarse que la referencia al espaol originario haga mencin a la nacionalidad espaola como ciudadana anterior a la actualmente ostentada. Los trminos origen y originarios en nuestro Sistema se refieren siempre a una categora de nacionalidad determinada y no pueden utilizarse para adjetivar simplemente el orden en la posesin de las nacionalidades ostentadas.264
El artculo 42 de la Constitucin establece que El Estado velar especialmente por la salvaguardia de los derechos econmicos y sociales de lo trabajadores espaoles en el extranjero, y orientar su poltica hacia su retorno.265
El trmino emigrante se corresponde con un concepto impreciso que si se intenta delimitar jurdicamente puede reducir arbitrariamente el crculo de beneficiarios. La nota del trabajo por cuenta ajena o la sumisin de la actividad a disposiciones de carcter laboral o de Seguridad Social con la que suele caracterizarse el concepto emigracin (por ejemplo, en el artculo 11 del Convenio 97 de la Organizacin Internacional del Trabajo ), no garantiza la delimitacin de una categora homognea, capaz de incluir al conjunto de los ciudadanos espaoles que abandonan su pas para ganarse el sustento o para encubrir un exilio. La variedad de actividades con las que puede atenderse a este fin no justifica una discriminacin real. El alto empleado de una empresa puede ser considerado emigrante con base en estos criterios, mientras que el espaol que posee en el extranjero un pequeo taller de reparacin de motocicletas podra quedar fuera de la definicin, aunque el primero ganase el dcuplo de lo ingresado anualmente por el segundo.
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condicin de emigrante posee unas connotaciones jurdicas muy precisas y que, llegado el caso, su acreditacin puede resultar difcil. En los casos de prdida por sancin, el numeral dos se limita a exigir una habilitacin especial del Gobierno de la nacin para poder recuperar la nacionalidad en cualquiera de los supuestos previstos en el artculo anterior ; afirmacin que debe ser matizada para su correcta comprensin. Recordemos que tales motivos se concretaban en su primer inciso en la utilizacin exclusiva, durante tres aos, de la nacionalidad extranjera a la que se renunci al adquirir la espaola y en el hecho de servir a las armas o a la poltica de una potencia extranjera, contra la prohibicin expresa del Gobierno. Pero, adems, en su numeral dos se sancionaba con nulidad aquella adquisicin en la que hubiese intervenido falsedad ocultacin o fraude en la conducta del interesado y as se hubiese declarado judicialmente. Pues bien, este ltimo supuesto no puede calificarse de prdida, sino de ausencia adquisicin y por ende no debe entenderse incluido en la amplia referencia que el artculo 26.2 hace al anterior. III. PLURINACIONALIDAD Y CONFLICTOS DE NACIONALIDAD. 1. Los supuestos de plurinacionalidad. Tomando como punto de partida la ordenacin de la nacionalidad en el Sistema espaol, una persona puede ostentar simultneamente dos o ms ciudadanas cuando se produzcan algunas de las siguientes circunstancias: a) Cuando con base en los ndices de su nacimiento, dos o ms ordenamientos jurdicos le atribuyen simultneamente sus respectivas nacionalidades. b) Cuando un tercer pas le atribuye una segunda nacionalidad, sin tomar en consideracin la voluntad del interesado. c) Cuando se adquiere derivativamente otra nacionalidad y la legislacin del pas de la anterior ciudadana establece un plazo entre la nueva adquisicin y la correlativa prdida. En ese caso el interesado gozar de ambas nacionalidades durante ese periodo. d) Cuando el ordenamiento de su actual nacionalidad le permita conservar su ciudadana aun cuando haya adquirido otra de modo voluntario. e) Cuando se establece un sistema de doble nacionalidad automtica entre un grupo de pases que hayan tenido o tengan una especial vinculacin recproca. f) Cuando el sujeto oculta la posesin de otra u otras nacionalidades para evitar la prdida de las dems, sin utilizar los mecanismos de conservacin. g) Cuando la plurinacionalidad quede especficamente admitida y regulada a travs de tratados internacionales. Lo expuesto en los captulos anteriores ayuda a comprender como se producen estos casos. En el derecho comparado resulta cada vez ms frecuente que la plena igualdad jurdica de los cnyuges, se traduzca en la transmisin de la nacionalidad por va paterna y materna, lo que en el caso de los matrimonios mixtos, genera una doble atribucin que convierte al hijo en titular de dos ciudadanas. Lo mismo ocurre cuando el nacido de padre o madre que transmiten su nacionalidad ex iure sanguinis ve la luz en un pas que se la atribuye ex iure soli; en este caso puede verse asignadas hasta tres naturalezas; las de cada uno de sus dos progenitores y la del lugar del nacimiento. Durante la minora de edad tambin puede verse atribuir otra distinta de la que vena
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ostentando; el adoptado por espaol adquiere, por ese hecho, la nacionalidad espaola de origen, sin que ello signifique necesariamente la prdida de la que tuviese atribuida. El cambio voluntario de nacionalidad no siempre conlleva una correlativa destruccin del anterior vnculo. Unas veces porque la adquisicin de la nueva y la privacin de la antigua no se produce de forma sincrnica; por ejemplo, en Espaa, hasta que no transcurre el plazo que prev el numeral 2 del artculo 24 del Cdigo Civil la nacionalidad espaola convive con la nueva adquirida, a no ser que se produjese la renuncia expresa en las condiciones del prrafo tercero del artculo citado. Hay que dejar transcurrir tres aos para que la ecuacin arraigo/desarraigo despliegue sus efectos. Otras veces porque la ciudadana originaria se configura legalmente con una fuerza atractiva difcil de enervar frente a una ulterior adquisicin; No obstante los interesados podrn evitar la prdida si dentro del plazo indicado declaran su voluntad de conservar la nacionalidad espaola al encargado del Registro Civil . Y, finalmente, porque La adquisicin de la nacionalidad de pases iberoamericano, Andorra, Filipinas, Guinea Ecuatorial o Portugal, no es bastante para producir, conforme a este apartado, la prdida de la nacionalidad espaola de origen. 2. Los conflictos de nacionalidad. Desde la perspectiva social, el fenmeno de la plurinacionalidad es percibido de una manera muy distinta de la que lo es en trminos jurdicos. Se piensa que el pasaporte o el documento de identidad prueban la nacionalidad del pas que los expide y que el interesado, utilizando el ttulo identificativo del pas de su eleccin, puede comportarse como ciudadano de ese Estado y ser reconocido como tal por las dems Naciones. El sujeto entiende que todas sus nacionalidades son operativas en potencia y que es a l a quien corresponde, en cada caso, determinar cual es la que le resulta ms conveniente utilizar. De ser as, la nacionalidad se configurara como un bien del que el poseedor podra disponer y el conflicto positivo de ciudadanas sera susceptible de resolverse con base en la autonoma de la voluntad. Desde este punto de vista, a travs de una suerte de professio iuris, se convertira en efectiva la ciudadana seleccionada por quien fuese poseedor de ms de una. Pero la nacionalidad, como hemos visto, es un estado poltico y un estado civil y, como tal, es irrenunciable, indisponible, sus normas tienen carcter imperativo y, en consecuencia, la autonoma de la voluntad queda excluida. Por todo ello, quien ostenta varias no puede enervar a su arbitrio la fuerza de una para potenciar la efectividad de otra. Desde la ptica del Derecho la aprehensin del fenmeno es muy distinta. Las normas de dos Ordenamientos estatales han atribuido a una misma persona un estado civil diferente, creando una duda sobre cual debe ser tomado en consideracin. Se trata de una manifestacin ms del conflicto de leyes. Existen dos o ms Sistemas que atribuyen un efecto jurdico distinto al supuesto en causa y el Ordenamiento del foro debe establecer unas normas destinadas a resolver esa colisin. La aplicacin de esas disposiciones permitir precisar, en atencin a una pluralidad de circunstancias relevantes, cual es la ciudadana efectiva del sujeto en relacin con el momento y con el asunto en el que deba determinarse. Ciertamente, el interesado podr ocultar la posesin de la ciudadana que hubiese resultado operativa y pertrecharse tras la que le resulte ms favorable; pero esa actitud constituye la manipulacin de la conexin nacionalidad para conseguir un resultado distinto al que se hubiese obtenido mediante la debida aplicacin de la norma imperativa eludida por este procedimiento; es decir, se tratara de un fraude de ley.
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Los conflictos de nacionalidad -al igual que ocurre con las dems colisionespueden plantearse en forma de concurrencia positiva o negativa. Son conflictos positivos los que se originan cuando dos o ms sistemas jurdicos parecen asignar sus respectivas nacionalidades a una misma persona. Cuando analizada la normativa de los Ordenamiento en presencia se comprueba que el sujeto configura las condiciones establecidas por ambos Sistemas, estaremos ante un conflicto de nacionalidades positivo de carcter real. Si al realizar esta operacin resulta que, a la vista de las circunstancias que concurren en el caso, una de las Leyes no considera ya al sujeto como ciudadano suyo, entonces estaremos ante un conflicto de nacionalidades positivo de carcter aparente. Los conflictos negativos se producen cuando de la proyeccin simultnea de varios rdenes jurdicos sobre las circunstancias que conforma el sujeto, resulta que ninguno de ellos le considera como nacional suyo. Estaremos, entonces ante un supuesto de apatridia. Los problemas que generan estas situaciones varan segn la ptica desde la que se analicen. En sede de Derecho Internacional privado espaol, los problemas se suscitan en varios mbitos. Por una parte, pueden surgir en el de la determinacin de la conexin nacionalidad, a efectos de la correcta aplicacin de las normas de conflicto que incorporan la ciudadana como punto de conexin; de otra parte, en la concrecin de la verdadera naturaleza del extranjero a la hora de establecer el estatuto jurdico del que goza en nuestro Sistema. Como acabamos de exponer en el anterior captulo, el rgimen de extranjera no es homogneo para todos los que no ostentan la nacionalidad espaola. Los ciudadanos europeos gozan de un tratamiento privilegiado que aproxima su condicin jurdica a la de los naturales de los dems Estados miembros; en Espaa el ser natural de un pas de su Comunidad Histrica de Naciones, es un dato que se toma en consideracin para beneficiar su posicin. Finalmente, la nacionalidad es tambin un elemento de importante precisin cuando se trata de definir el mbito de aplicacin personal de algunos tratados internacionales. 3. La solucin de los conflictos de nacionalidad en el Derecho espaol. El artculo 9 del Cdigo Civil establece en sus pargrafos 9 y 10 dos normas destinadas a solucionar estos problemas: Artculo 9.9 "A los efectos de este captulo, respecto de las situaciones de doble nacionalidad previstas en las leyes espaolas se estar a lo que determinan los tratados internacionales, y, si nada estableciesen, ser preferida la nacionalidad coincidente con la ltima residencia habitual y, en su defecto, la ltima adquirida. Prevalecer en todo caso la nacionalidad espaola del que ostente adems otra no prevista en nuestras leyes o en los tratados internacionales. Si ostentare dos o ms nacionalidades y ninguna de ellas fuera la espaola se estar a lo que establece el apartado siguiente. Artculo 9.10 Se considerar como ley personal de los que carecieren de nacionalidad o la tuvieren indeterminada, la ley del lugar de su residencia habitual." Antes de introducirnos en el anlisis de este precepto es necesario sealar dos puntos. En primer lugar, que su propio enunciado limita su operatividad al mbito del Captulo IV del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil; es decir, a la determinacin de la nacionalidad como punto de conexin de las normas de conflicto de nuestro sistema bsico de Derecho internacional privado. En segundo lugar, que la redaccin de la
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norma data del 31 de mayo de 1974; cuatro aos y medio antes de que la Constitucin espaola estableciese en su artculo 11.3 el sistema de doble nacionalidad automtica con los pases de nuestra comunidad histrica de naciones y mucho antes de que las sucesivas reformas de los artculos 17 y siguientes del Cdigo hubiesen diseado el cuadro actual de regulacin de la nacionalidad. En el panorama actual, las situaciones de plurinacionalidad previstas en las leyes espaolas no se corresponden con las existentes en 1974 y, adems, su determinacin se hace necesaria ms all de los problemas que puedan suscitar las normas de conflicto del Ttulo preliminar del Cdigo. Tomando en consideracin estos datos, resulta preciso rellenar, con base en las disposiciones vigentes, la laguna parcial de regulacin que originan estas asincronas en la regulacin de los conflictos de nacionalidades. En el actual rgimen espaol de la nacionalidad pueden distinguirse los siguientes casos de plurinacionalidad admitidos formalmente por nuestro Sistema: a) Los que se derivan del artculo 24 del Cdigo Civil, en desarrollo del artculo 11.3 de la Constitucin. Los espaoles que adquieran la nacionalidad de pases iberoamericanos, Andorra, Filipinas, Guinea Ecuatorial o Portugal, no pierden su cualidad de ciudadanos. b) Los que traen causa en el mecanismo de conservacin previsto en el artculo 24.1 del Cdigo Civil. Los espaoles que adquieran cualquier ciudadana, sea del pas que fuere, no pierden la nacionalidad espaola si declaran su voluntad de conservarla. c) Los que pueden originarse con base en la letra b) del artculo 23 del Cdigo Civil, ya que en l se permite a los iberoamericanos, andorranos, filipinos ecuatoguineanos y portugueses adquirir la nacionalidad espaola sin renunciar a la suya. d) Los que se producen como consecuencia de los tres aos que median entre la adquisicin de una nueva ciudadana y la prdida de la espaola. e) Los que quedan regulados en los Tratados internacionales suscritos con las Repblicas iberoamericanas. 3.1. La doble nacionalidad convencional. El tenor literal del ltimo numeral del artculo 11 de la Constitucin reza del siguiente modo: El Estado podr concertar tratados de doble nacionalidad con los pases iberoamericanos o con aquellos que hayan tenido o tengan una particular vinculacin con Espaa. En estos mismos pases, aun cuando no reconozcan a sus ciudadanos un derecho recproco, podrn naturalizarse los espaoles sin perder su nacionalidad de origen. Los tratados a los que alude el precepto constituan una prctica que se remontaba al ao 1958. A partir de ah se haban suscrito una docena de Convenios que se orientaban a un fin preciso: determinar cuando el espaol que haba adquirido la nacionalidad chilena era espaol y no chileno y cuando era chileno y no espaol y, paralelamente, establecan cuando el chileno que haban adquirido la ciudadana espaola era espaol y no chileno y cuando era chileno y no espaol. Los tratados suscritos entre 1958 y 1979266 se limitaban a establecer un mecanismo mediante el cual las dos nacionalidades iban rotando en armona con las vicisitudes de su titular.
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El Convenio con Guatemala de 28 de Julio de 1961 (BOE 10 de marzo de 1962) y algunas otras excepciones tuvieron unas caractersticas especiales a las que ms adelante nos referiremos.Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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Federico De Castro utiliz el smil de la hibernacin para explicar el estado letrgico en el que se reclua a la nacionalidad no operativa. La imagen era ilustrativa y explicaba con precisin el funcionamiento de estos Convenios. Sin embargo, dados los equvocos que se originaron y se siguen originando, parece conveniente dar un paso ms para dejar clara la inexistencia de cualquier vnculo entre el interesado y el Sistema jurdico de la otra nacionalidad durante el periodo de su hibernacin, en los Tratados originales. Una nacionalidad que no surte efectos civiles ni polticos, ms que hibernada hay que considerarla desaparecida. Lo que, en realidad, hacan estos tratados era establecer un tracto simplificado para un proceso de adquisicin, prdida y recuperacin de las dos nacionalidades. Un espaol de origen que adquiriese la nacionalidad argentina y se acogiera expresamente al Convenio perdera la nacionalidad espaola mientras fuese argentino, pero podra recuperarla automticamente volviendo a establecer su domicilio en Espaa y recobrara la argentina regresando a aquel pas y estableciendo en l su domicilio. Bastaba con probar la constitucin del nuevo domicilio para que la nacionalidad del pas de residencia volviese a ser operativa. En estos casos resulta obvio que, para la determinacin de la nacionalidad operativa, habr de estarse a lo que determinen los tratados. En 1974 no exista ninguna situacin de doble nacionalidad prevista en nuestras leyes que no fuese esa y la solucin era suficiente y adecuada. Sin embargo, el funcionamiento de estos Convenios no satisfaca plenamente los objetivos del Sistema, como lo prueba el hecho de haberse modificado su contenido durante el periodo comprendido entre la ltima dcada del siglo pasado y los primeros aos del actual. Los cambios incorporados a travs de dichos protocolos y canjes de notas han cambiado parcialmente, pero de forma significativa, la mecnica que articulaban los tratados originales, intentado crear un estrecho paralelismo entre la doble nacionalidad automtica del artculo 11.3 de la Constitucin y el rgimen de la doble nacionalidad convencional. Aproximmonos a estos acuerdos a travs de las siguientes tablas simplificadas:
Convenios originarios Sntesis del contenido La proteccin diplomtica, el ejercicio de los derechos civiles y polticos y la sumisin a la legislacin de uno de los dos Estados se realiza sobre la base de la ltima nacionalidad adquirida. Para articular el ciclo el tratado opera con base en el domicilio, entendiendo que slo puede cambiarse de nacionalidad operativa fijando la residencia en el otro pas e inscribiendo en el Registro correspondiente la readquisicin de la nacionalidad. Este Convenio mejora la descripcin de su mbito de aplicacin subjetivo y lo limita a los espaoles y peruanos de origen. La articulacin del ciclo se fundamenta en el domicilio, entendiendo que el cambio de nacionalidad requiere un cambio de residencia y una inscripcin en el Registro. En este Convenio, como en el anterior, en el caso de traslado de residencia a un tercer Estado, se considera que el domicilio determinante de la nacionalidad es el ltimo que se haya tenido en uno de los Estados partes. Transformaciones
Con Chile 24 de mayo de 1958

(BOE de 14 de noviembre de 1958).
Con Per 16 de Mayo de 1959

(BOE 19 de Abril de1960).
Protocolo adicional 8 de noviembre 2000

(BOE 24 noviembre 2001)
Las dos novedades que introduce son: de una parte, que la articulacin del ciclo se realiza con base en la residencia habitual. La nacionalidad hibernada se recupera tras avecindarse en el pas
Artculo 2: Las personas beneficiadas por el Convenio tienen derecho a obtener y renovar sus pasaportes en cualquiera de los dos Estados Protocolo adicional 26 de junio de 1999 (BOE 13 abril de 2001) Quienes se acojan al Convenio, ...quedarn sometidos a la
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Con Paraguay 25 de junio de 1959
(BOE 19 de Abril de 1960).
y someterse a lo dispuesto sobre la materia por su legislacin interna. De otra parte, se aprovecha el Convenio para solucionar los problemas derivados de la doble nacionalidad por nacimiento. Para ello se da primaca al ius soli. No se impide que la otra Parte siga considerando al sujeto como ciudadano suyo segn su legislacin.
jurisdiccin y a la legislacin del pas que otorga la nueva nacionalidad para todo los actos que sean susceptibles de producir efectos jurdicos directos en l. En todo lo que no sea incompatible con la presente disposicin, se aplicar tambin a estas personas la legislacin de su nacionalidad primitiva Se incluye la clusula de renovacin de pasaportes.
Convenios originarios
Sntesis del contenido
Transformaciones Protocolo adicional 12 de noviembre de 1997

(BOE 28 enero 1999)
Con Nicaragua 25 de julio de 1961

(BOE 2 de mayo de 1962).
Sigue bsicamente el planteamiento de los anteriores tratados.
Prev la posibilidad de desvincularse del rgimen del Convenio, sin que ello implique renuncia a la ltima nacionalidad adquirida.
Con Bolivia 12 de Octubre de 1961

(BOE 14 de abril de 1964)
Este Convenio sigue fielmente al modelo del celebrado con Per e incorpora una clusula similar a la del Convenio con Paraguay para sistematizar la doble nacionalidad por atribucin simultnea.
Protocolo adicional 18 de octubre de 2000

(BOE 22 de febrero 2002)
Incluye clusula para posibilitar desvincularse del rgimen del Convenio sin perder la ltima nacionalidad Protocolo de modificacin 10 de febrero de 1995
Con Guatemala 28 de Julio de 1961 (BOE 10 de marzo de

1962).
La gran novedad de este Convenio es que articula un rgimen especial de adquisicin. Basta establecer el domicilio en uno de los dos pases y declarar la voluntad de querer ser nacional, para convertirse en ciudadano. La articulacin del ciclo se fundamenta en el domicilio internacional, entendiendo que se adquiere mediante la inscripcin registral. Sin embargo, el requisito de la inscripcin no parece configurarse como una premisa constitutiva de las sucesivas readquisiciones. Otros elementos que caracterizan el rgimen de este Convenio son: el excluir el requisito del pasaporte y del visado a los guatemaltecos de origen espaol en Espaa y a los espaoles de origen guatemalteco en Guatemala, enervando las restricciones
(BOE 1 julio 1996)
El domicilio ha de acomodarse a la residencia legal, permanente y continuada prevista en la legislacin de extranjera de las partes. Protocolo adicional 19 de noviembre 1999
(BOE 12 abril 2001)
El domicilio para adquirir la nacionalidad ha de ajustarse a lo previsto en la legislacin interna de cada Parte.
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...Cada parte, dentro de su territorio, nicamente reconocer la propia nacionalidad, sin perjuicio de que se de extranjera a los familiares de estas personas. Por ltimo, tras hacer hincapi en la cualidad de nacional de origen, se excluye de su mbito de aplicacin a quienes hubieran adquirido la nacionalidad espaola o guatemalteca por matrimonio. pueda aplicar a las personas que se acojan los beneficios del presente Convenio la legislacin de su nacionalidad de origen en lo que no sea incompatible con las leyes de la otra Parte. Protocolo adicional 25 de agosto 1995 Con Ecuador 4 de Marzo de 1964
(BOE 13 de enero de 1965)
Este Convenio sigue fielmente al modelo del celebrado con Per e incorpora una clusula similar a la del Convenio con Paraguay para sistematizar la doble nacionalidad por atribucin simultnea.
(BOE 16 de agosto 2000)
Garantiza la continuidad en el goce de los derechos que reconozcan las dos legislaciones a los dobles nacionales que no se hubiesen acogido al Convenio. Contiene una clusula de extranjera.
Con Costa Rica 8 de junio de 1964

(BOE de 25 de enero de 1965).
En este Convenio se utiliza bsicamente el modelo de Tratado con Paraguay. Se aborda el problema de la doble nacionalidad por nacimiento y se asimila al contemplado en el Convenio.
Protocolo adicional 23 de octubre de 1997

Incluye clusula de desvinculacin Protocolo adicional 13 de noviembre 1999

(BOE 3 de diciembre 2002)
Con Honduras 15 de junio de 1966 (BOE 18 de mayo de

1967).
La articulacin del ciclo se realiza automticamente. El cambio de residencia implica el cambio de domicilio, y por consiguiente, de nacionalidad. El interesado est obligado a manifestrselo a las autoridades competentes de los dos pases. Tambin en este Convenio se vuelve a utilizar el sistema Costarricense para solucionar los problemas de la doble nacionalidad por nacimiento.
Clusula de sumisin a la jurisdiccin y legislacin de la nacionalidad operativa, sin perjuicio de aplicar la legislacin de la nacionalidad primitiva a los actos que no sean susceptibles de producir efectos jurdicos directos en el pas de la nacionalidad dominante. Renovacin de pasaportes. Canje de notas de 10 de noviembre y 8 de diciembre de 1993 (BOE 3 de diciembre 2002) Adaptacin de la redaccin del Convenio a las modificaciones registrales.
Convenios originarios
Sntesis del contenido
Transformaciones Protocolo adicional 2 de octubre de 2002 (BOE 14 noviembre 2002) Clusula de sumisin a la jurisdiccin y legislacin de la nacionalidad operativa, sin perjuicio de aplicar la legislacin de la
Con la Repblica Dominicana 15 de marzo de 1968
La novedad que aporta este Convenio es que al definir su mbito de aplicacin no hace ninguna mencin al carcter originario de la nacionalidad. En el resto el Tratado es similar a lo convenido con Paraguay y se utiliza la frmula
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(BOE 8 de febrero de 1969) costarricense para la doble nacionalidad por nacimiento. nacionalidad primitiva a los actos que no sean susceptibles de producir efectos jurdicos directos en el pas de la nacionalidad dominante. Renovacin de pasaportes. Al establecer el rgimen para determinar la nacionalidad dominante, se utiliza una frmula por la que se suspende el ejercicio de todos los derechos inherentes a la nacionalidad cambiada, mientras subsista la adquirida y viceversa. En la articulacin del ciclo se subraya la plena dependencia poltica que emana de la nacionalidad dominante, y se utiliza el domicilio como clave de los ulteriores cambios, exigindose la prueba de su constitucin para que opere la nacionalidad del pas de residencia. Protocolo adicional 6 de marzo de 2001 (BOE 12 abril 2001) Clusula de sumisin a la jurisdiccin y legislacin de la nacionalidad operativa, sin perjuicio de aplicar la legislacin de la nacionalidad primitiva a los actos que no sean susceptibles de producir efectos jurdicos directos en el pas de la nacionalidad dominante. Renovacin de pasaportes. Sigue la lnea trazada en los anteriores Convenios. Establece un lmite negativo, impidiendo que pueda llegar a adquirirse la ciudadana espaola o colombiana antes de tener un domicilio no inferior a dos aos en el territorio de ambos Estados. Se considera que el nacido es nacional del Estado en cuyo territorio hubiese tenido su primer domicilio si no le fuese atribuida la nacionalidad espaola o colombiana. La clusula resulta totalmente inoperante (Cfr. artculo 17. 1 c) del Cdigo Civil); y Colombia utiliza el criterio del ius soli.
Con Argentina 14 de abril de 1969 (BOE 2 de octubre 1971).
Protocolo adicional 14 de septiembre 1998

Con Colombia 27 de junio de 1979

(BOE 29 noviembre 1980).
Ningn espaol de origen o colombiano de nacimiento por el hecho de adquirir la nacionalidad de la otra Parte, y domiciliarse en el territorio de la misma, perder la facultad de ejercer en el territorio del Estado adoptante los derechos que provengan del ejercicio de su nacionalidad de origen.
Como ha podido comprobarse, dentro de un cierto marco de homogeneidad se incluyen muchos matices que hacen cambiar la lnea operativa de cada Tratado. Por esta razn es preciso estar a la letra de cada uno de ellos, tanto para determinar el crculo subjetivo de personas que pueden acogerse a sus beneficios, como para aprehender cmo se articula el ciclo de prdidas y recuperaciones sucesivas de las dos ciudadanas en presencia. As por ejemplo, el Convenio hispano-chileno en lugar de referirse a los espaoles originarios, se refiere a los espaoles nacidos en Espaa, aclarando este trmino en el sentido de entender que se trata de aquellos que hubiesen nacido dentro del territorio Peninsular, Islas Baleares y Canarias. En contrapartida, se consideran nacidos en Chile a los originarios del territorio nacional chileno. No parece que resulte una tcnica adecuada, pues con ella se excluye al grupo de espaoles nacidos en el extranjero de padre o madre espaoles o los nacidos en otras plazas que, formando parte integrante del territorio del Estado espaol, han quedado excluidas de la descripcin267. En los Convenios con Paraguay, Cota Rica, Argentina y Colombia se concreta el mbito subjetivo haciendo alusin directa a la ciudadana de origen en lugar de emplear la elipse de excluir a los naturalizados como se hizo en los suscritos con Per, Bolivia, Ecuador, Honduras o Nicaragua. En el Convenio con Guatemala se
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Pinsese en los nacidos en las plazas de soberana, en Guinea Ecuatorial o en el caso de Ceuta y Melilla. Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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hace referencia a los espaoles y a los guatemaltecos por nacimiento, aunque en una norma de funcionamiento se aclara que el trmino nacionalidad por nacimiento incluye la ciudadana basada en la filiacin. Finalmente en el Convenio con la Repblica Dominicana no hace alusin alguna a la cualidad originaria o derivativa de la ciudadana de ambos pases. nicamente en el Tratado con Guatemala se prev un mecanismo privilegiado para que los espaoles puedan adquirir la nacionalidad guatemalteca y viceversa. En el de Colombia lo que se acuerda es un plazo mnimo de dos aos de domiciliacin para poder acceder a la naturalizacin espaola o colombiana. En todos los dems casos, para gozar de este sistema de doble nacionalidad es preciso haber adquirido la ciudadana por los medios previstos con carcter general por la legislacin interna de cada uno de los Estados partes. En el acuerdo con Guatemala se excluye a las personas que hubiesen adquirido la ciudadana por matrimonio 268. Slo cinco de los doce Convenios contemplan el supuesto de la doble nacionalidad resultante de la atribucin simultnea de las dos ciudadanas por las circunstancias configuradas al nacer. En los Tratados con la Repblica Dominicana, Costa Rica y Honduras se soluciona el conflicto considerando que Tambin podrn acogerse a los beneficios de este Convenio aquellas personas a quienes las leyes espaolas y dominicanas atribuyan simultneamente su respectiva ciudadana . En el caso de los acuerdos suscritos con Ecuador y Paraguay la solucin consiste en considerar que ...gozar dicha persona de la nacionalidad del territorio donde su nacimiento hubiese ocurrido, pero ser tambin considerado nacional por la otra Ata Parte Contratante ; expresin que resuelve el conflicto de un modo muy limitado. Por ltimo habra que sealar la existencia de un Canje de notas con Venezuela de 4 de Julio de 1974 269 al que es costumbre referirse en esta sede, aunque nada tenga que ver con este gnero de Tratados. Se trata de un compromiso mediante el cual los dos Estados se obligan a comunicarse recprocamente todas las naturalizaciones de ciudadanos de uno de los dos Estados en el otro, precisamente a efectos de evitar el que puedan tener la consideracin de dobles nacionales. Se trata de un compromiso del que sera conveniente desvincularse por motivos de coherencia. Si el artculo 23 en su apartado b) exime de la renuncia a la nacionalidad anterior a quienes sean ciudadanos de un pas iberoamericano, es difcil entender que se les exonere de un acto que difcilmente puede tener transcendencia jurdica en su pas de origen, para asumir, en cambio, la obligacin de comunicar la nueva nacionalidad del sujeto, al objeto de que Venezuela, en cumplimiento de sus exigencias constitucionales, pueda formalizar en su base la prdida de la ciudadana venezolana. Hoy por hoy, el inters de estos Convenios ha decrecido sustancialmente desde la perspectiva del Derecho espaol, toda vez que nuestros ciudadanos originarios conservan siempre su nacionalidad de origen cada vez que adquieren la de uno de estos 12 pases o la de cualquier otro de la Comunidad Iberoamericana y del restante crculo de naciones al que se refiere el artculo 24 del Cdigo Civil, de no renunciar expresamente a ella. No obstante, no debe olvidarse que el rgimen de la doble nacionalidad automtica y el de la convencional no son iguales; y esto explica las transformaciones que se han ido operando en el sistema convencional a partir de la
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En el rgimen actual espaol la mujer no sigue la nacionalidad del marido por atribucin automtica o por derecho de opcin, sino que se beneficia de un plazo acortado de estancia y la adquiere, tcnicamente, por residencia.269
BOE de 12 de Noviembre de 1975
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entrada en vigor de la Constitucin espaola. Como ha podido verse, los Protocolos Adicionales a los Tratados de doble nacionalidad lo que han pretendido es aproximar el tratamiento de una y otra. Cuando no se ha logrado acercarse a este propsito, lo que se ha hecho es establecer un mecanismo para que los espaoles originarios pudiesen desvincularse del rgimen convencional y gozar de la doble nacionalidad automtica de nuestro Sistema; y, en los dems, se ha querido compatibilizar al mximo la coexistencia simultnea de las dos ciudadanas. Desde la perspectiva del vnculo poltico resulta ilustrativo el tenor del segundo prrafo del primer artculo del Protocolo adicional al Convenio suscrito con Colombia; quienes estuviesen disfrutando de la doble nacionalidad al amparo del acuerdo originario, ...podrn recobrar sus derecho civiles y polticos, previa manifestacin escrita ante el Cnsul o la autoridad competente designada para el efecto. Esta situacin se dar a conocer por va diplomtica a la otra Parte . Parece que la nacionalidad hibernada comienza a despertarse. Y, como estado civil, tambin lo hace; el artculo segundo del Protocolo adicional al Convenio con Santo Domingo lo deja lo ms claro posible: Los espaoles y dominicanos que se hayan acogido o se acojan en lo sucesivo a las disposiciones del Convenio, quedarn sometidos a la jurisdiccin y la legislacin del pas que otorga la nueva nacionalidad para todos los actos que sean susceptibles de producir efectos jurdicos directos en l. En todo lo que no sea incompatible con la presente disposicin, se aplicar tambin a estas personas la legislacin de su nacionalidad de origen . Las disposiciones de los viejos Tratados en las que se estableca que En ningn caso las personas que se acojan al presente Convenio estarn sometidas a la legislacin de ambas Partes , se han suavizado en gran medida. El Derecho espaol ya no pretende establecer un mecanismo alternativo para sustituir la ecuacin prdida/recuperacin por la de hibernacin/retorno; lo que con el nuevo sistema de doble nacionalidad parece desear es la verdadera convivencia de las dos ciudadanas en un esquema relativamente simple: los derechos derivados de las legislaciones de ambos Estados actan distributivamente y se aplican respectivamente a las cuestiones cuyos efectos jurdicos repercutan en un u otro mbito nacional. El conflicto de nacionalidades se resuelve por la va de la oponibilidad; La persona que posea la nacionalidad espaola y colombiana no podr manifestar ante las autoridades del Estado adoptante su nacionalidad de origen. Igualmente, no podr manifestar ante las autoridades del Estado del cual es nacional por nacimiento su nacionalidad adoptiva . El sistema no es sencillo y no se ha conseguido articular en la mayora de los Protocolos suscritos; lo que si puede deducirse de los dems es que el Estado quiere reservarse el derecho a seguir documentando a los espaoles durante el periodo en el que la ciudadana espaola permanece inactiva y abrir los cauces para que, renunciando a la cobertura del Tratado correspondiente, queden bajo el abrigo de la doble nacionalidad automtica diseada en los artculos 11.3 de la Constitucin y 23 b) del Cdigo Civil. 3.2. La doble nacionalidad automtica del artculo 11.3 de la Constitucin. Se trata de una forma de conservacin que debe ser entendida en el sentido literal con el que aparece positivada en el Texto Fundamental; es decir, la nueva nacionalidad se agrega a la espaola, sin que en ningn caso pueda determinar una prdida no deseada. No puede olvidarse el contexto en el que se formula esta disposicin y los textos que la han desarrollado. El prrafo anterior del citado artculo
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11 establece la prohibicin de privar de su ciudadana al espaol originario; la interpretacin legislativa de esta interdiccin se ha llevado ms all de lo que constituira la mera prdida por sancin; en nuestro derecho de la nacionalidad vigente queda claro que la nica causa por la que un espaol de origen puede llegar a dejar de serlo es que l mismo lo decida. De ah la construccin del artculo 24 del Cdigo Civil; nicamente el hecho de no manifestar la voluntad de mantener la ciudadana puede ser interpretado como una renuncia tcita y, adems, se la recubre con las garantas de un tracto temporal suficientemente amplio. Por consiguiente, no cabe resolver directamente el conflicto con base en le primer prrafo del numeral noveno del artculo 9 del Ttulo Preliminar. La aplicacin de un precepto que hiciese operativa la ltima nacionalidad adquirida o la coincidente con la residencia habitual, vaciara de contenido real a este tipo de conservacin privilegiada y privara al interesado de la posibilidad de utilizar la nacionalidad espaola sobre la base de un precepto de rango inferior a la Constitucin. El tratar como extranjero a quien adquiri una ciudadana que no implica la prdida de la espaola, segn el propio texto constitucional, constituira un contrasentido; slo el consentimiento del interesado podra excluir el juego de su naturaleza de origen frente al Sistema espaol. Sin embargo, con ser esto cierto, no lo es menos que el artculo 9.9 del Cdigo limita su esfera de eficacia a las normas de conflicto contenidas en los artculos 9 y 10 de nuestro Primer Cdigo. En este sentido podra entenderse que, a nivel de Derecho internacional privado, el doble nacional podra quedar sometido a la Ley de la nacionalidad coincidente con su residencia habitual. Quedara intacta la ciudadana espaola como expresin de vnculo poltico y se resolvera la colisin entre las dos nacionalidades cuando concurriesen nicamente en su dimensin de estado civil270. Pero antes de aceptar esta tesis es conveniente concretar mucho ms los trminos del significado de la norma constitucional y sus preceptos de desarrollo. Poder naturalizarse en un pas significa que se reconoce el derecho del espaol originario a someterse al status civitatis de aquellas naciones. Si no se reconociese esto, lo que en realidad se estara diciendo es que, para el Ordenamiento espaol, carecen de efectos jurdicos ad intra todas las naturalizaciones efectuadas por espaoles originarios en un pas de nuestra Comunidad Histrica; conclusin que, desde luego, no se corresponde ni con el espritu ni con la letra del precepto comentado. Cuando se establece que la adquisicin de esas ciudadanas "no es bastante para producir (...) la prdida de la nacionalidad espaola de origen", se est reconociendo el derecho del espaol de origen a comportarse y a ser tratado como espaol despus de haber adquirido la nueva ciudadana. Se est configurando a la nacionalidad originaria como una ciudadana fuerte, capaz de convivir con la de otros pases de reconocidas afinidades histricas y culturales. Esta convivencia entre dos nacionalidades constituye la clave. El interesado no puede prevalerse de una o de otra a su conveniencia porque la ciudadana constituye un estado civil y, en consecuencia, resulta claramente indisponible. Estamos, pues, ante dos
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Descartamos la primaca de la ltima nacionalidad adquirida, por cuanto en este contexto sera siempre la extranjera. De ser as nos encontraramos ante un curioso dilema: el espaol que al amparo del artculo 11.3 de la Norma Base adquiri la ciudadana de un pas de la comunidad histrica, nunca podra recuperar la operatividad de la espaola si no estuviese al amparo de un Convenio. No podra recobrarla porque no hubo prdida. Pero, al ser la extranjera la ltima adquirida sera tratado como nacional de aquel Estado hasta el momento en el que acreditase su prdida. Ciertamente una construccin as carecera de sentido.-
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nacionalidades previstas en nuestras leyes y plenamente reconocidas por el Sistema; dos nacionalidades plenamente operativas, pero slo puede tomarse en consideracin una de ellas. Se trata de una situacin de indeterminacin de la nacionalidad por el conflicto positivo que suscita su pleno reconocimiento en el foro. Por esta razn, la frmula ms convincente vendra dada con base en establecer un equilibrio entre las dos acepciones de la nacionalidad; de este modo, en Espaa, el doble nacional gozara siempre del status poltico que le corresponda en su calidad de natural originario. Le pertenecen en su integridad todos los derechos y deberes fundamentales que el Sistema le reconoce, sin que la segunda ciudadana pudiese obstar o restringir su goce. Por otra parte, como estado civil y exclusivamente a efectos del Derecho internacional privado, estaramos ante una doble nacionalidad prevista en las leyes espaolas al margen de los tratados internacionales y deber prevalecer la que se correspondiese con la ltima residencia habitual del doble nacional, en todos los supuestos que debieran desplegar sus efectos jurdicos en sede de aquel Sistema. 3.3. La doble nacionalidad derivada de la conservacin de la nacionalidad espaola o de la extranjera originaria. Estos supuestos se suscitan, o bien cuando el espaol conserva su ciudadana a pesar de haber adquirido o tener atribuida otra, siempre que no sea la de un pas perteneciente a nuestra Comunidad Histrica, o bien, cuando el extranjero se naturaliza en nuestro pas y conserva la suya. Como hemos visto ambas situaciones resultan posibles a la luz de nuestro derecho positivo y no suscitan autnticos problemas de determinacin. El segundo inciso del prrafo noveno del artculo 9 del Ttulo Preliminar podra solucionar el problema, haciendo prevalecer la nacionalidad espaola sobre cualquier otra. Frente a esta afirmacin podra argumentarse que las previsiones del artculo 24 en materia de conservacin dan lugar a situaciones de doble nacionalidad previstas en nuestras leyes y que, en consecuencia, el precepto invocado no resultara aplicable. Sin embargo es necesario distinguir entre la doble nacionalidad como sistema y una doble nacionalidad accidental. Los nicas cuestiones autnticas de doble nacionalidad previstos en las leyes espaolas son los que traen causa en los casos que hemos venido denominando como convencionales y automticos; stas se distinguen de las dems porque el Ordenamiento, a travs de sus normas de origen autnomo o internacional, organiza los trminos y las condiciones de su disfrute y asume jurdicamente la coexistencia de ambas. La doble nacionalidad como sistema es expresin de una determinada poltica legislativa del Estado y no el resultado aleatorio derivado de la naturalizacin de sus ciudadanos en terceros pases. Su rgimen jurdico se organiza nicamente en relacin con un crculo de naciones previamente determinadas con las que se pretende estrechar lazos interciudadanos de cooperacin; de ah que, por reciprocidad, no se exija la renuncia de la anterior ciudadana a quienes sean originarios de los pases con los que establece el sistema de doble nacionalidad. Los casos derivados de la conservacin son distintos y no se hallan previstos en nuestra legislacin de la misma manera. El sistema de coexistencia entre ambas nacionalidades no interesa al legislador. Y es que, en definitiva, la construccin responde a otros parmetros. El punto de partida es muy simple y el razonamiento de nuestra normativa responde a la siguiente progresin: a) Al margen de la doble nacionalidad como sistema nadie debe poseer ms de una nacionalidad.
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b) Se reconoce el derecho internacionalmente consagrado a cambiar de nacionalidad y se entiende que tal derecho slo se ejercita cuando el sujeto se naturaliza en un pas y se desnaturaliza del propio de forma voluntaria. c) El cambio de nacionalidad requiere para su perfeccionamiento un elemento de efectividad; por lo tanto exige que la nueva ciudadana responda a un vnculo real. De ah que imponga una serie de condiciones para que pueda producirse la prdida; circunstancias que se concretan en la posesin formal de otra nacionalidad, la residencia fuera de Espaa y la voluntariedad del cambio. Partiendo de esta base, el sistema de conservacin previsto en el artculo 24 y concordantes del Cdigo Civil se articula en una mecnica que, reconociendo el derecho del ciudadano a mantener su ciudadana, le deja en libertad para deshacer el vnculo actual e integrarse plenamente en uno nuevo. Si el interesado no hace esto ltimo, aunque se haya naturalizado en otro pas, el legislador considera que la conexin preexistente sigue viva y que la nueva no ha llegado a consolidarse o que el interesado no ha querido consolidarla. Si el sujeto reside en el extranjero y renuncia expresamente a la ciudadana espaola, el trnsito queda perfeccionado. Cuando transcurren tres aos sin que manifieste su intencin de seguir siendo espaol, queda patente que el interesado ha realizado una manifestacin tcita de que desea el cambio; si, por el contrario, decide en ese plazo mantener la nacionalidad espaola a travs de una declaracin explcita, se considera que falta el elemento de voluntariedad real en el cambio y permite conservar la condicin ciudadana. En ese caso el Sistema espaol considera que no tiene por qu tomar en cuenta una naturalizacin que no responde a las coordenadas que ordenan el derecho a cambiar de nacionalidad. En esas circunstancias resulta completamente lgico que no estime oponible una naturalizacin basada en una voluntad imperfecta. Adems, aplicando los propios criterios que recoge en su artculo 24, desde su punto de vista, resulta dudoso que la nueva ciudadana haya llegado a consolidarse. A mayor abundamiento, en algunas ocasiones la conservacin puede hacer inviable el perfeccionamiento de la adquisicin de la nacionalidad en un pas signatario de uno de los Convenios relativos a la prevencin de los supuestos de plurinacionalidad; y, en otros, la normativa interna del pas de la adquisicin puede enervar la ciudadana concedida si el adquirente mantiene la originaria, en trminos similares a los que se hallan establecidos en la letra a) del artculo 25 del Cdigo Civil. Sobre la base de este razonamiento se llega a concluir que la conservacin no se configura como un instituto destinado a originar situaciones de doble nacionalidad, sino como un instrumento orientado a garantizar la libertad en el ejercicio del derecho al cambio voluntario de ciudadana. Desde esta posicin, la aplicacin del segundo inciso del artculo 9.9 del Cdigo Civil podra parecer incluso ociosa. Sin embargo no lo es. El sujeto que hace la declaracin de conservacin posee formalmente otra nacionalidad y, desde la perspectiva del pas que la otorga, la cuestin no puede suscitar dudas. Se trata entonces de otra ciudadana no prevista en nuestras leyes que suscita el conflicto que se resuelve haciendo prevalecer en Espaa la nacionalidad espaola. El problema de la doble nacionalidad del ciudadano de nuestra Comunidad Histrica que se naturaliza en nuestro pas sin renunciar a su nacionalidad originaria, se plantea de otra forma distinta. Hay que tener presente que el acto de renuncia carece de transcendencia real sobre la conservacin de la ciudadana anterior. La existencia o inexistencia de una doble nacionalidad depende, en este caso, de las previsiones del Ordenamiento del pas de origen. En sede del espaol las consecuencias de este gesto jurdico de reciprocidad se concretan bsicamente en la exclusin del juego del artculo
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25 a) del Cdigo Civil. Al no exigirse la renuncia en el artculo 23 b), ha de estimarse que el interesado, an siendo nacional derivativo, queda en libertad de utilizar fuera de Espaa su anterior ciudadana todo el tiempo que desee sin incurrir en causa de prdida de la espaola y ser considerado siempre como ciudadano espaol cuando se halle en Espaa. En los dems supuestos la determinacin de su nacionalidad se har sobre la base de las consideraciones que estamos efectuando. 3.4. Las situaciones de doble nacionalidad no previstas en las leyes espaolas. En su sentido ms usual estas situaciones son las que se derivan de la atribucin simultnea de dos nacionalidades a un mismo sujeto por dos Ordenamientos distintos. Son realidades indeseadas y, en muchas ocasiones, inevitables. La transmisin ex iure sanguinis de la nacionalidad en los pases que reconocen la igualdad del padre y la madre en la filiacin conduce en los casos de muchos matrimonios mixtos a la atribucin de dos nacionalidades simultneas al nacido. Frente a estos casos caben dos tipos de actuaciones distintas; una de carcter preventivo y otra destinada a la resolucin del conflicto. En el artculo 17 del Cdigo Civil encontramos dos claros supuestos de la primera opcin. El apartado c) de su primer numeral condiciona la aplicacin del ius soli a que al nacido no se le atribuya ninguna otra nacionalidad ex iure sanguinis. El numeral segundo impide la atribucin automtica de la ciudadana espaola, cuando las causas que la determinan se conozcan despus de los dieciocho aos y lo sustituye por un derecho de opcin. De este modo el sistema se autolimita evitando adscribir su ciudadana a personas que ya tienen otra naturalizacin. Cuando a travs de la accin normativa no se ha evitado, o no ha podido evitarse la plurinacionalidad, el sujeto goza efectivamente de una doble ciudadana con todas sus consecuencias. El conflicto que suscitan ambas naturalezas debe ser resuelto articulando unas disposiciones que establezcan cual de ellas resulta operativa en el foro. El Sistema espaol diferencia cuatro casos claros a los que adscribe una solucin concreta: a) Cuando una de las dos nacionalidades disfrutadas sea la espaola sta prevalecer siempre frente a cualquier otra en sede de nuestro Sistema. b) Cuando las dos nacionalidades sean extranjeras, resultar operativa en Espaa la coincidente con la residencia habitual del sujeto. c)Si la residencia habitual del sujeto no coincidiese con ninguna de las ciudadanas que posee, se estar a la ltima realizada en uno de los pases de los que es natural. d) Cuando una de las ciudadanas fuese la de un pas de la Unin Europea prevalece en todo caso la nacionalidad de ese Estado miembro sobre cualquier otra. El Derecho de fuente institucional deja libertad a los Estados para decidir quienes son sus nacionales pero no deja, en cambio, trminos hbiles para discutir su efectividad por los dems miembros. La ciudadana europea se prueba mediante la documentacin emitida por el Estado miembro del que se predica la nacionalidad; y, sobre esta base, todos los dems vienen obligados a aceptar la oponibilidad de su juego271.
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Cfr. La Directriz del Consejo 73/148. Como expresa Iglesias Buhigues "...una cosa es la competencia en la regulacin de la adquisicin y prdida de la nacionalidad y otra distinta la competencia para limitar los efectos de la nacionalidad ostentada en relacin con el derecho comunitario, que slo exige, para su aplicacin, el que se posea la nacionalidad de un Estado miembro, sin requisitos ni condiciones aadidas".
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Es de sealar, por ltimo, que pueden suscitarse conflictos de nacionalidad negativos, que generan problemas similares, aunque de signo inverso, a los que aqu estamos analizando. Existen personas a las que, por el juego conjunto de dos ordenamientos, no les es atribuida ninguna nacionalidad o incurren en causa de prdida sin haber adquirido otra. En estos casos, la regla de funcionamiento contenida en el artculo 9 apartado 10 del Cdigo Civil sustituye la conexin nacionalidad por la residencia habitual, consagrando as a esta vinculacin, como la conexin supletoria general del sistema. Por otra parte, adems, el reconocimiento de esta apatridia determina en el Sistema jurdico espaol (como en otros muchos) un estatuto diferencial con el que se protege a las personas que se encuentran en tales circunstancias.
CAPITULO VII EL RGIMEN JURDICO DE LA INMIGRACIN Y DE LA EXTRANJERA EN ESPAA.

La Ley Orgnica sobre derechos y libertades de los extranjeros en Espaa y su integracin social dedica sus artculos 3 al 15 a establecer los trminos generales del disfrute de las libertades consagradas en el Ttulo I de la Constitucin. I. LAS LIBERTADES DE NATURALEZA POLTICA. 1. El derecho de asociacin. El artculo 8 dispone que: Todos los extranjeros tendrn el derecho de asociacin, conforme a las leyes que lo regulan para los espaoles y que podrn ejercer cuando obtengan autorizacin de estancia o residencia en Espaa . La Constitucin, en su artculo 22, reconoce como una libertad pblica fundamental la facultad de establecer vnculos interpersonales estables con el fin de satisfacer unos objetivos libremente determinados, creando al efecto una estructura organizativa que les permita operar jurdicamente 272. A partir de esta definicin podemos entender que el principal objetivo de la Constitucin estriba en dar cobertura jurdica a un deseo de sociabilidad duradero; o que su finalidad bsica consiste en apoyar aquellas iniciativas de la sociedad civil que se orientan a la realizacin de un fin de inters general. Con base en una de estas dos ideas cardinales es como deben concretarse los trminos del goce del derecho asociativo para los extranjeros. Si lo esencial del hecho de asociarse es la participacin personal en un proyecto colectivo, slo debern asociarse los que estn en condiciones de intervenir establemente en la vida de la asociacin; es decir, los que formen parte de una sociedad civil espaola lato sensu entendida. La construccin de una norma a partir de esta idea es fcil; todos tienen derecho a asociarse, pero para ejercerlo han de estar integrados en Espaa. En consecuencia hubiera debido excluirse la situacin de mera estancia y limitar su goce a quienes sean residentes temporales o permanentes. Si se considera que el centro de gravedad de la voluntad asociativa no se halla tanto en la vinculacin interpersonal de sus miembros como en la satisfaccin de los fines perseguidos, el legislador, en tal caso, debera decir Los extranjeros gozan en Espaa del derecho de asociacin en los trminos previstos para los espaoles y podrn ejercerlo siempre que, de acuerdo con lo establecido en la presente Ley, puedan cumplir con las obligaciones que tengan estatutariamente asignadas.
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Aguiar de Luque y Elvira Perales, en Alzaga Villamil Comentarios a la Constitucin espaola de 1978 Madrid 1997 pgs. 608 y ss.; y Fernndez Farreres Asociacin y Constitucin Madrid 1987 passim.Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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En definitiva, lo que se quiere decir con la norma contenida en el artculo 8 de la Ley es que se prohben las asociaciones de inmigrantes irregulares. Lo cual nos parece hasta cierto punto lgico. Lo que resulta muy criticable es la obsesin por atender al fenmeno de la inmigracin relegando la regulacin de extranjera y dificultando la interpretacin y alcance del rgimen de las asociaciones en Derecho internacional privado. Desde la perspectiva de esta disciplina lo que interesa que se legisle de forma clara son cuestiones tales como la validez del acta constitutiva de una asociacin, cuando alguno de sus asociados fuese extranjero residente en el extranjero; el determinar claramente si el precepto se circunscribe al hecho fundacional o si abarca cualquier incorporacin posterior a una asociacin ya constituida; o si se pueden reconocer asociaciones constituidas en el extranjero para realizar fines de inters general en Espaa. No creemos que el Sistema quiera dar una respuesta negativa a estas interrogantes. Lo que ocurre es que, no se puede confundir extranjera con inmigracin y legislar en funcin exclusiva de sta ltima. Cuando se hace de este modo, en lugar de centrar el anlisis en la extensin del ncleo del derecho, se traslada la preocupacin a cuales son los extranjeros que pueden disfrutarlo. En este caso, como en muchos otros, se ha pensado que resulta inconveniente abrir el camino asociativo a los extranjeros que se hallan en Espaa en situacin irregular y, para evitarlo, se utiliza el criterio de la regularidad administrativa de la estancia, ofreciendo un resultado que no grada los trminos en los que los extranjeros gozan del derecho de asociacin, sino que se mueve entre dos puntos extremos: o lo disfrutan de idntico modo al que corresponde a los nacionales o no lo disfrutan en absoluto. Esta es una crtica genrica que se extiende a gran parte del articulado de esta Ley Orgnica, con independencia de su constitucionalidad tcnica. Lo que el artculo 13.1 de la Norma Fundamental dispone -y as ha sido entendido por su mximo intrprete en reiteradas sentencias- es que las leyes y los tratados pueden operar entre el reconocimiento del mnimo inamovible del derecho fundamental consagrado y el lmite mximo que es el que gozan los nacionales. Esos dos puntos determinan el terreno en el que debe moverse el legislador; sin embargo, en relacin con los derechos de reunin, manifestacin, sindicacin, y asociacin lo que hace es dividir a los extranjeros en dos categoras: los que poseen una autorizacin de estancia y residencia y lo que no la poseen; los primeros podrn ejercer estas libertades en las mismas condiciones que los espaoles; los segundos no podrn ejercerlas en absoluto. Es lgico que se prohba promover en una asociacin al quien se halle irregularmente en Espaa; pero deja de ser coherente el que se le exija hallarse regularmente en Espaa para participar en una asociacin espaola. Ante los daos sufridos en un monumento situado en nuestro pas, parece razonable que tanto los nacionales como los extranjeros, fuesen o no residentes, pudieran promover la constitucin de una asociacin en Espaa al objeto de allegar fondos destinados a la restauracin de la obra artstica. No tiene sentido negar este derecho a un norteamericano residente en Filadelfia por carecer de la oportuna autorizacin de estancia. Pero tampoco sera sensato permitirle participar en una asociacin en cuyos fines estatutarios no pudiese participar por vivir fuera de Espaa. El Tribunal Constitucional, en su sentencia de 7 de noviembre de 2007, aborda esta cuestin al resolver el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Parlamento de Navarra contra vario artculos de esta Ley. En su fundamento jurdico sptimo considera que el artculo 8 de la Ley Orgnica 4/2000 vulnera el artculo 22 de la Norma Base en su contenido constitucionalmente declarado por los textos a los que se refiere el artculo 10.2 de la Constitucin espaola. En su razonamiento destacan dos puntos muy importantes: una vez ms deja claramente sentado que el legislador orgnico podra ...fijar condiciones especficas para el ejercicio del derecho de asociacin por parte de los extranjeros que se
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encuentren en nuestro pas sin la correspondiente autorizacin de estancia o residencia, siempre y cuando respetara el contenido del mimo que la Constitucin salvaguarda por pertenecer a cualquier persona...; y, en lnea con este razonamiento, considera que su inconstitucionalidad no radica en la determinacin textual del artculo sino en lo que en l se omite273.
2. Las libertades de reunin y manifestacin. La libertad de reunin expresa una facultad de expresin colectiva mucho ms elemental; se diferencia de la anterior en que aqu la agrupacin social no nace con vocacin de permanencia. En palabras de la sentencia 85/1988 del Tribunal Constitucional se trata de ...una manifestacin colectiva de la libertad de expresin ejercida a travs de una asociacin transitoria (... ....) que opera a modo de tcnica instrumental puesta al servicio del intercambio o exposicin de ideas, la defensa de intereses o la publicidad de problemas o reivindicaciones, constituyendo, por tanto, un cauce del sistema democrtico participativo.... Como puede inferirse con facilidad de estas frases del intrprete de la Constitucin, la libertad de reunin se configura como una expresin bsica de la participacin de la sociedad civil en el juego democrtico; La extensin del goce de este derecho a los extranjeros debe estudiarse en razn de esos tres rasgos definitorios: a) La forma directa e inmediata que caracteriza a esta manifestacin de la libertad de expresin; b) El ser un mecanismo de sensibilizacin o reivindicacin colectivo; y c) El constituir el cauce primario para la intervencin de la sociedad civil en el juego democrtico participativo. El primer dato recorta la posibilidad de introducir controles casusticos sin desnaturalizar el sentido de la libertad274; el segundo, en cambio, permite concretar los trminos del disfrute en razn de la relacin existente entre lo que se reivindica, quienes lo reivindican y el sujeto que pretende manifestar pblicamente su posicin ante el tema que se reivindica o debate. Por lo tanto habr de entenderse, que los sujetos de este derecho son tanto quienes poseen un inters legtimo en sensibilizar a la sociedad o reivindicar algo ante ella, como quienes desean expresar simplemente su opinin sobre la materia objeto de la reunin o manifestacin. Tenemos, pues, dos bases distintas y slidas sobre las que apoyar la construccin de la norma de extranjera. Por una parte habr de buscarse una vinculacin objetiva entre el extranjero que pretende utilizar activamente esta libertad y la sociedad en la que pretende colectivizar sus denuncias; y, por otra, habr de tomarse en consideracin la posicin del extranjero que pretende ejercitar pasivamente ese derecho, sumndose a la iniciativa adoptada por ese sector de la sociedad civil. Y es que una cosa es convocar a una reunin o a una manifestacin y otra bien distinta es acudir a ellas. La legitimacin exigida para adoptar una u otra postura debe ser necesariamente distinta.
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Existen an otros recursos de inconstitucionalidad pendientes de resolucin, en el momento de redactar estas lneas. No obstante, el del Parlamento Navarro era el ms extenso y las lneas argumentales de esta sentencia permiten despejar las principales dudas sobre la constitucionalidad de algunos d los preceptos de esta Ley Orgnica 4/2000.274
Por esa razn se declar inconstitucional la obligacin de solicitar la autorizacin previa que exiga la Ley Orgnica 7/1985. Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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Esta distincin trae causa en el tercero de los rasgos definitorios propuestos (el de constituir el cauce bsico para la participacin de la sociedad civil) y no es lo mismo tomar parte activa en las iniciativas de la sociedad civil que sumarse a ellas. Visto de esta manera, no puede negarse que el permiso de residencia puede ser utilizado como ndice de insercin estable del extranjero en la sociedad civil espaola. Sin embargo la distincin efectuada obliga a matizar esta afirmacin. Es lgico que para promover la convocatoria se exijan unos ndices de insercin en el colectivo que se quiere movilizar (aunque no necesariamente el de la regularidad de la estancia), pero esta exigencia deja de ser lgica cuando se habla simplemente de participar en ellas. De ah que resulte necesario distinguir entre promotores y asistentes. Si diferenciamos netamente ambas cosas y consideramos que la esencia del ejercicio del derecho de reunin y de manifestacin se concreta en su convocatoria, entonces deberemos de admitir que el artculo 7 de la Ley Orgnica se adecua perfectamente a lo establecido en la Constitucin; aunque conferir esta libertad a quienes posean una mera autorizacin de estancia va ms lejos de lo que la Norma Fundamental y lgica requieren. Sin embargo, como en el caso anterior, la constitucionalidad textual del precepto no le inmuniza frente a las graves crticas que se le pueden formular por sus omisiones: a) La primera de ellas es que la interpretacin vertida en estas pginas slo constituye un punto de vista doctrinal de alcance limitado. La seguridad jurdica exige que sea la propia norma la que deje claro que su alcance no afecta a los extranjeros que se limitan a participar en una reunin o manifestacin275. b) La segunda engarza con el hilo conductor de nuestras reflexiones. Lo que quiere evitar el legislador es que se produzcan reuniones o manifestaciones de inmigrantes irregulares reivindicando sus esperanzas de derechos. Pero para ello hubiese bastado con dejar bien sentado que slo Podrn promover reuniones y manifestaciones, en los trminos previstos por la legislacin espaola, los extranjeros que se hallen regularmente en Espaa. Si las que son temidas son convocadas por espaoles o extranjeros que se encuentran regularmente en nuestro territorio, el intentar limitar su alcance, vedando la participacin de los extranjeros de presencia irregular, supondra negar a estos ltimos el acceso al instrumento ms directo de expresin colectiva en una democracia moderna. La realidad social muestra la inutilidad de la prohibicin. El carcter netamente represivo que envolvera una medida de esta naturaleza evidenciara claramente los recelos del poder poltico frente a determinados cauces de accin de la sociedad civil. Por eso entendemos que su literalidad, al permitir interpretaciones peligrosas, debe ser modificada. c) Finalmente, la organizacin del derecho, en su prrafo segundo, nos parece totalmente ociosa. Es suficiente el carcter de orden pblico que posee Ley Orgnica reguladora del Derecho de Reunin para que no se precise subrayarlo en otra sede legislativa. La organizacin de una reunin o manifestacin convocada por extranjeros con autorizacin de estancia o residencia habr de amoldarse necesariamente a lo que dicha Ley establece y no slo en este punto. La sentencia del Tribunal Constitucional de 6 de noviembre de 2007, tras un impecable razonamiento en su Fundamento Jurdico sexto, -slo ensombrecido por la desafortunada utilizacin de la expresin extranjeros ilegales- establece que el artculo impugnado ...no realiza una modulacin del derecho de reunin, estableciendo
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Como veremos enseguida, en la Sentencia de seis de noviembre de 2006, este es un dato que el Tribunal Constitucional tiene muy presente.Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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condiciones a su ejercicio, sino que niega este derecho a los extranjeros que no dispongan de autorizacin de estancia o residencia en Espaa. De acuerdo con los criterios fijados en los anteriores Fundamentos Jurdicos esta regulacin legal vulnera el artculo 21 de la Constitucin espaola en su contenido declarado por los textos a los que se refiere el artculo 10.2 de la Constitucin. En consecuencia debe declararse inconstitucional... 3. Los derechos de participacin pblica. La ratificacin del Tratado de Maastricht supuso la primera modificacin formal de la Constitucin espaola (mutaciones internas, en el sentido de la doctrina constitucionalista alemana, ha sufrido muchas). Se entendi que nuestra participacin en el Convenio haca necesario reordenar los lmites que enmarcaban la participacin del extranjero en nuestra vida poltica. El artculo 13 de la Norma Base, en su redaccin primigenia, tras excluir expresamente a los no nacionales de los derechos esenciales de participacin poltica recogidos en su artculo 23, contemplaba como posible excepcin el ejercicio del derecho al sufragio activo en las elecciones municipales, en atencin a criterios de reciprocidad con el pas de origen del extranjero. La modificacin permite al extranjero ser elector y elegible en los sufragios municipales. Y esto y slo esto es lo que recoge el primer inciso del artculo sexto; es decir, no dice nada, por cuanto lo que dice ya estaba dicho en la Constitucin y adems de la misma forma. Donde empieza la regulacin de los derechos de participacin pblica en trminos reales, es a partir de su segundo inciso: Los extranjeros residentes, empadronados en un municipio, tienen todos los derechos establecidos por tal concepto en la Legislacin de Bases de Rgimen Local, pudiendo ser odos en los asuntos que les afecten de acuerdo con lo que dispongan los reglamentos de aplicacin . Para saber qu entiende aqu el legislador por extranjero, empadronado en un municipio leemos el tercer inciso de esta disposicin, pero tampoco su tenor poco nos aclara mucho: Los Ayuntamientos incorporarn al padrn y mantendrn actualizada la informacin relativa a los extranjeros que residan en el municipio. No cabe ninguna duda de que los residentes en situacin de regularidad pueden acceder al padrn municipal, lo que resulta muy confuso es quines son los extranjeros a los que se debe considerar residentes municipales en el sentido de este precepto. 3.1. El concepto de residentes, empadronados en un municipio. Para intentar concretar el contenido conceptual de la acepcin legal del trmino residencia, como premisa del empadronamiento, atenderemos a dos situaciones posibles; la primera, la del extranjero regularmente asentado en nuestro pas que no suscita ningn problema de comprensin. La otra, la del extranjero residente como husped irregular origina serias dudas que es preciso despejar. Para ello vamos a concordar el tenor del artculo sexto de la Ley Orgnica con el resto de los preceptos de nuestra normativa en materia de extranjera. Consideramos que este ejercicio posee un inters especial ya que de la situacin de extranjero, residente empadronado, se hacen derivar efectos que transcienden el marco de los derechos que ahora examinamos. Al encuadrar esta nocin en el esquema general de esta Ley Orgnica y normativa concordante podremos apreciar de inmediato dos datos de gran inters: a) En primer lugar, que en este precepto se alude exclusivamente a la simple condicin de residente, mientras que en otros artculos de este mismo Titulo se hace referencia expresa a la situacin de regularidad administrativa de la presencia del
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extranjero en Espaa276. b) En segundo lugar, que en el tercer prrafo del artculo 31 se introduce una categora de extranjeros que resulta extravagante con respecto a las dems situaciones y que se define como situacin de arraigo. De acuerdo con el artculo 45 del Reglamento se trata de extranjeros que acrediten una permanencia continuada en Espaa durante un periodo mnimo de dos aos (si hubiesen trabajado durante uno al menos) o aquellos otros que llevasen tres aos y contasen con una perspectiva laboral de futuro debidamente avalada. Ms adelante el artculo 46. 2 letra c) del Reglamento se refiere a los supuestos de arraigo acreditado mediante informe emitido por un ayuntamiento Sobre la base de estas dos premisas pueden realizarse las siguientes afirmaciones: Cuando el legislador quiere que el disfrute de un derecho dependa directamente de la regularidad de la estancia o residencia del extranjero, lo dice expresamente; y en el contexto de este artculo no lo hace. Cuando se enumeran las situaciones en las que pueden hallarse los extranjeros, se toma en consideracin la de de arraigo y se establece para ella un mecanismo de acceso a la situacin regular. Por consiguiente, resulta posible identificar una categora de extranjeros residentes de facto perfectamente distinguibles de los residentes de iure. Esta distincin es perfectamente sostenible, pero antes de formular nuestras conclusiones definitivas quisiramos exponer algunas reflexiones ms, comenzando por las que se derivan de la evolucin legislativa que puede apreciarse a travs de la siguiente tabla comparativa:
Texto de la Ley Orgnica 4/2000 Texto de la Ley Orgnica 8/2000 Texto de la Ley Orgnica 14/2003
Artculo 29. 3
Igualmente podrn acceder a la situacin de residencia temporal el extranjero que acredite una estancia ininterrumpida de dos aos en territorio espaol, figure empadronado en un municipio en el momento en el que formule la peticin. Artculo 49 Son infracciones graves: a)Encontrase irregularmente en territorio espaol, por no haber obtenido o tener caducada por ms de tres meses la prrroga de estancia, la autorizacin de residencia o documentos anlogos, cuando fueren exigibles Artculo 53
Artculo 31. 3
La Administracin podr conceder el permiso de residencia temporal a los extranjeros que (...) acrediten una permanencia en territorio espaol durante un perodo mnimo de cinco aos.
Artculo 31. 3
La Administracin podr conceder una autorizacin de residencia temporal por situacin de arraigo, as como por razones humanitarias, de colaboracin con la Justicia u otras circunstancias excepcionales... Artculo 53 Son infracciones graves: a) Encontrase irregularmente en territorio espaol, por no haber obtenido la prrroga de estancia, carecer de autorizacin de residencia o tener caducada ms de tres meses la mencionada autorizacin. Artculo 57
Artculo 53 Son infracciones graves: a) Encontrase irregularmente en territorio espaol, por no haber obtenido o tener caducada por ms de tres meses la prrroga de estancia, la autorizacin de residencia o documentos anlogos, cuando fueren exigibles.. Artculo 57
1. Cuando los infractores sean extranjeros y 1. Cuando los infractores sean extranjeros y 1. Cuando los infractores sean realicen conductas de las tipificadas como realicen conductas de las tipificadas como extranjeros y realicen conductas de las
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As el artculo 5 extiende el derecho a circular libremente por el territorio nacional a quienes se hallen en Espaa de acuerdo con lo establecido en el Titulo II de esta Ley ; el 7, el 8 y el 11 aluden a los extranjeros que hubieren obtenido una autorizacin de estancia o residencia y el 10 a quienes renan los requisitos previstos en esta Ley Orgnica.
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muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados d), e) y g) del artculo 49 de esta Ley Orgnica, podr aplicarse en lugar de la sancin de multa la expulsin del territorio espaol muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a), b), c) d) y f) del artculo 53 de esta Ley Orgnica, podr aplicarse en lugar de la sancin de multa la expulsin del territorio espaol. tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a), b), c), d) y f) del artculo 53 de esta Ley Orgnica, podr aplicarse en lugar de la sancin de multa la expulsin del territorio espaol
La redaccin de los artculos transcritos en la primera columna horizontal poseen en comn el hecho de referirse a una categora singular de extranjeros; es decir, identifican a un grupo de no nacionales que se encuentran fuera del orden establecido por el legislador. A partir de aqu surge la disimilitud. La primera versin (la de la Ley Orgnica 4/2000) defina la figura de un residente irregular que, a travs de su empadronamiento, justificaba un cierto ndice de arraigo y, aunque se le consideraba autor de una infraccin grave, no se le sancionaba con la expulsin. La segunda versin (Ley Orgnica 8/2000) se limitaba a describir una situacin totalmente indeseada que se haba consolidado con el tiempo (cinco aos) sin poder evitarse; el arraigo se desprenda de la simple duracin de la estancia y el sujeto quedaba incurso en posible causa de expulsin si su presencia irregular era detectada. En el texto vigente (Ley Orgnica 14/2003), se vuelve parcialmente al origen, puesto que se insiste en un arraigo social y, de acuerdo con lo establecido en su Reglamento de desarrollo [artculo 46.2 letra c)], el informe emitido por el Ayuntamiento resulta claramente relevante277. Por lo tanto, la versin actual se sita entre las dos anteriores y, sin considerar el empadronamiento como cuestin dirimente, le da un juego prctico efectivo. El artculo 31 la Ley 14/2003 se diferencia del anterior rgimen en que en l se vuelve a buscar la situacin de un arraigo real u otras conexiones que, como la colaboracin con la Justicia, razones humanitarias u otras circunstancias excepcionales creen un vnculo que vaya ms all del mero acomodo de facto. Lo que ocurre con una Ley que ha sido objeto de tantas composturas en tan breve plazo, es que al legislador se le olvida alinear lo nuevo con lo antiguo. La ley 4/2000 era coherente porque consideraba que la mera carencia de la autorizacin para residir slo constitua una infraccin grave. En estas circunstancias el extranjero irregular poda arraigarse en Espaa y empadronarse sin tipificar con ello una conducta objeto de posible expulsin. Por el contrario ahora el no haber obtenido la prrroga de estancia, carecer de autorizacin de residencia o tener caducada ms de tres meses la mencionada autorizacin s supone una conducta que puede ser sancionada con la expulsin, tras el oportuno expediente. Esta simple posibilidad (la de ser expulsado) nos sita ante una situacin de hecho (el arraigo) que, aunque se produce claramente en contra de la voluntad del Sistema, puede conducir, no obstante, a una regularizacin prevista y ordenada en la propia Ley Orgnica. El extranjero que no contase con una autorizacin de estancia o residencia durante el periodo de vigencia de la Ley 4/2000 estaba cometiendo una infraccin grave sancionada con multa. A partir de las modificaciones introducidas por las Leyes 8/2000 y 14/2003, lo que est tipificando es una posible causa de expulsin del territorio nacional. En el primer caso permitir el empadronamiento parece lgico; pero en los segundos ya no nos lo parece tanto. Sin embargo, la praxis de la aplicacin de estos preceptos afortunadamente no ha seguido la lnea dura a la que puede conducir el razonamiento anterior. Es cierto que en algunos municipios se ha exigido el visado o el resguardo de la peticin de la autorizacin de estancia o residencia. Es cierto que la Secretara de Estado para la inmigracin, en unas declaraciones difundidas por los medios de comunicacin, manifest que el permiso de
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Entendemos, en este contexto, que difcilmente una Corporacin municipal podr emitir informes de quienes no posea el conocimiento solicitado; (tiempo de permanencia en el domicilio, medios de vida, grado de conocimiento de las lenguas que se utilicen y un amplio elenco de ndices de arraigo que slo pueden ser certificadas en relacin con los vecinos conocidos).Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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residencia constitua un requisito necesario para poder figurar en el padrn municipal. Pero no es menos cierto que el Instituto Nacional de Estadstica record posteriormente a los Ayuntamientos que para empadronar a los extranjeros slo se precisa la presentacin de un documento acreditativo de la identidad y otro relativo a la existencia de un domicilio en el municipio, tal como se exige a los espaoles. Lo que resulta sorprendente es que las trabas se pusieran cuando nos pareca lgico el empadronamiento y se hayan relajado cuando entendemos que poseen menos sentido. Queda claro, en definitiva, que el nuevo texto de la Ley Orgnica no impide el empadronamiento de los extranjeros que no posean autorizacin de permanencia o residencia. La vigente legislacin y su normativa de desarrollo no empecen el empadronamiento de los extranjeros que carezcan de autorizacin de estancia o residencia, lo que les dota de un estatuto especial y le abre las puertas de otros derechos y otras esperanzas.
II. LOS DERECHOS Y LIBERTADES DE CARCTER SOCIO-LABORAL. 1. El derecho de los extranjeros al trabajo. Establece el primer numeral del artculo 10 que: Los extranjeros que renan los requisitos previstos en esta Ley Orgnica y en las disposiciones que la desarrollen, tendrn derecho a ejercer una actividad remunerada por cuenta propia o ajena, as como al acceso al sistema de Seguridad Social, de conformidad con la legislacin vigente . La consagracin de una norma al derecho de los extranjeros al trabajo supone adentrarse en un terreno altamente peligroso e innecesario, sobre todo si se ubica sistemticamente en el captulo dedicado a los derechos y libertades fundamentales y, desde luego, esta Ley no trata de conferir tal carcter a la posicin laboral del no ciudadano. Buena prueba de ello es que el artculo comentado carece del carcter de Ley Orgnica 278. La proyeccin de los derechos consagrados en el artculo 35 de la Constitucin a los extranjeros, se realiza con base en el juego combinado de sus artculos 13.1 y 14 a travs de una compleja tcnica de discriminacin y asimilacin, que responde al siguiente planteamiento: a) La Constitucin consagra, en primer lugar, el deber de trabajar; en consecuencia exige de los poderes pblicos la creacin de unas condiciones que permitan cumplir con el deber que en ella se establece. En segundo lugar, consagra un derecho a acceder al mercado laboral. b) El juego del artculo 14 de la Norma Base determina un tratamiento distinto a lo que manifiesta una disimilitud esencial. Las diferencias entre el nacional (destinatario primario de la Constitucin) y el extranjero (beneficiario por extensin del ncleo de los derechos y libertades fundamentales) sita a ambas categoras de personas en una posicin radicalmente distinta. Los espaoles constituyen el colectivo al que ha de garantizarse el cumplimiento de la obligacin de trabajar. Satisfecho el deber quedar expedita la va para el ejercicio del derecho. c) La creacin de un mercado laboral suficiente, forma parte del diseo del espacio de libertad que perfila la Constitucin en su Ttulo I. Por consiguiente, en virtud de su
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El legislador no ha entendido que estuviera desarrollando los trminos del goce de un derecho o una libertad fundamental. De haberlo considerado as, el juego combinado de los artculos 13. 1 y 81 del texto constitucional espaol le hubiese obligado a utilizar tal expediente normativo.Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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artculo 13.1 , los extranjeros han de tener cabida en l. Por lo que habr de concluirse en que los extranjeros slo podrn satisfacer su derecho trabajar en Espaa, una vez que hayan quedado satisfechas las necesidades de los nacionales en este mismo sentido. El artculo 39 de la Ley Orgnica en estudio, al prever el establecimiento de un contingente anual de puestos reservados a trabajadores extranjeros, teniendo en cuenta la situacin nacional de empleo, satisface la exigencia constitucional primaria. d) Una vez que el extranjero deviene trabajador en Espaa, en los trminos establecidos por la legislacin en vigor, los artculos 13.1 y 14 vuelven a operar y el extranjero se convierte en titular del derecho subjetivo al trabajo. Por consiguiente, las condiciones en las que han de desarrollarse sus actividades laborales en nuestro pas, son las establecidas en el artculo 35 de la Constitucin, en los trminos que establezcan las leyes y los tratados. Sin embargo, en esta Ley slo se concretan parcialmente los trminos de este disfrute. Estas son las premisas que no resultaba preciso recordar en el artculo 10 de la Ley Orgnica; por lo tanto lo coherente hubiese sido establecer en l de forma precisa los requisitos que debe cumplir un extranjero para poder ser considerado como trabajador en Espaa. Pues bien, un estudio de la Ley Orgnica y de su Reglamento nos llevan a considerar que la nocin de trabajador inmigrante resulta confusa si se trata de inferir con base en las disposiciones que han de utilizarse para integrarlo279. 1.1. El concepto de trabajador extranjero. El artculo 36 del texto analizado introduce una contradiccin que indetermina la calificacin jurdica de la nocin trabajador extranjero. Su primer numeral dispone que: Los extranjeros mayores de diecisis aos para ejercer cualquier actividad lucrativa, laboral, o profesional, precisarn de la correspondiente autorizacin administrativa previa para trabajar. Parece claro que es el extranjero quin debe estar en posesin de tal credencial; tambin parece poder entenderse, con base en el ltimo inciso del citado artculo 38, que a partir de la primera concesin, los permisos se concedern sin limitacin alguna de mbito geogrfico, sector o actividad ; es decir que, una vez renovada la primera autorizacin, el extranjero entra en posesin de un ttulo que le sita en el mercado laboral en condiciones idnticas al resto de los trabajadores, durante todo el periodo de su vigencia. Ahora bien, el numeral tercero de este mismo artculo establece que: Para la contratacin de un extranjero el empleador deber solicitar la autorizacin a que se refiere el apartado 1 del presente artculo; y empiezan a surgir las dudas: a) Hay que concretar si la autorizacin de trabajo constituye el acto administrativo que habilita al extranjero para trabajar en Espaa o supone la licencia que permite a un empleador espaol contratar a un extranjero en Espaa. b) No parece lgico que puedan derivarse las mismas consecuencias para el inmigrante si el permiso de referencia constituye una autorizacin para contratar a un extranjero o una autorizacin para trabajar en Espaa. Por lo tanto habr que determinarlas sobre esta base. La primera duda debe despejarse atendiendo al conjunto de1 disposiciones que ordenan la tramitacin de la preceptiva autorizacin y a las consecuencias que se derivan de no hallarse en posesin de ella. Entendemos que el incumplimiento de una obligacin debe
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Slo se da un concepto claro en el artculo 32 de la Ley Orgnica, cuando se establece que La residencia permanente es la situacin que autoriza a residir en Espaa indefinidamente y a trabajar en igualdad de condiciones que los espaoles. Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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ser considerado como una infraccin, pero que si el Ordenamiento no impone ninguna obligacin, el hecho de no cumplirla no puede entraar responsabilidad alguna. Si estamos de acuerdo con esta premisa, el panorama se despeja. Los artculos 53 y 54 de la Ley Orgnica asientan el sistema sobre dos bases slidas: a) Constituye una infraccin grave. Encontrarse trabajando en Espaa sin haber obtenido permiso de trabajo o autorizacin administrativa previa para trabajar, cuando no cuente con autorizacin de residencia vlida (artculo 53 apartado b). No cabe ninguna duda de que, con base en esta redaccin, el extranjero que posea una autorizacin de residencia vlida, no comete infraccin alguna por carecer de permiso de trabajo. b) Son infracciones muy graves: La contratacin de trabajadores extranjeros sin haber obtenido con carcter previo la correspondiente autorizacin de trabajo, incurrindose en una infraccin por cada uno de los trabajadores extranjeros ocupados (artculo 54 apartado d) Es decir, el empleador comete una infraccin muy grave por cada trabajador extranjero que tenga trabajando sin permiso, sin que en este caso se tenga en cuenta para nada la regularidad de la estancia o residencia del trabajador. La responsabilidad administrativa se carga sobre el empleador, l es el sujeto pasivo de la tasa que recae sobre la expedicin de dichos permisos y sobre l pesa la obligacin de conseguir las autorizaciones necesarias, por lo tanto ha de concluirse que la sancin por trabajar sin autorizacin de residencia vlida trae causa en la prohibicin de trabajar en esas condiciones y no en la obligacin de proveerse de autorizacin para hacerlo. Es posible que parezca una obviedad, pero las consecuencias que de ello se derivan no son en absoluto balades280. 1.2. Acerca de la incidencia de la autorizacin para trabajar sobre el contrato laboral. La disposicin contenida en el segundo inciso del apartado tercero del artculo 36 de esta Ley Orgnica establece su regulacin con base en las siguientes premisas: Se toma en consideracin a un extranjero que trabaja con un empresario que no ha sido autorizado para contratarle (extranjero no autorizado para trabajar). Se contempla la figura del empleador que no ha solicitado la autorizacin pertinente, o que no la ha obtenido; ( la carencia de la correspondiente autorizacin por parte del empleador ); y, finalmente, se considera vlida la existencia de la relacin obligatoria entre ambas partes (la ausencia de la autorizacin no invalidar el contrato de trabajo respecto de los derechos del trabajador extranjero). Lo lgico hubiese sido alinear esta disposicin con lo previsto en nuestra legislacin laboral para entender lo siguiente: en concordancia con lo dispuesto en el apartado c) del artculo 7 del Estatuto de los Trabajadores, los extranjeros tendrn capacidad para contratar la prestacin de trabajo cuando hayan obtenido la autorizacin
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El procedimiento normal para trabajar en Espaa se ajusta al siguiente itinerario: el empleador debe solicitar la oportuna autorizacin de residencia y trabajo por cuenta ajena [Cfr. artculo 51 del Reglamento]. Obtenido el permiso, el inmigrante, desde su pas de origen, deber solicitar el correspondiente visado de residencia y trabajo [vase el artculo 52 del Reglamento] y una vez en su poder, venir a Espaa y comenzar a trabajar. El otro camino es el que abren las razones de arraigo, humanitarias, de colaboracin con la justicia u otras circunstancias excepcionales, tal como se disea en el artculo 31.3 de la Ley Orgnica, y esta va conduce a la regularizacin conjunta de la residencia y la prestacin laboral. Cuando de lo que se trata es de pasar de una situacin de residencia regular a una situacin de residencia y trabajo, el artculo 96 del Reglamento despeja cualquier duda: Los extranjeros que se encuentren en Espaa durante, al menos, un ao en situacin de residencia legal, podrn acceder a la situacin de residencia y trabajo por cuenta ajena cuando el empleador, como sujeto legitimado, presente la solicitud de autorizacin para residir y trabajar.Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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administrativa a la que se refiere el apartado 1 del artculo 36 281. El empleador que deseare contratar a un extranjero no autorizado, estar obligado a solicitar el preceptivo permiso al Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales. La carencia de la correspondiente autorizacin determinar la nulidad del contrato laboral, pero el extranjero podr exigir por el trabajo que ya hubiese prestado la remuneracin correspondiente a un contrato vlido, en los trminos establecidos en el artculo 9.2 del Estatuto de los Trabajadores282. Puede argumentarse que el resultado prctico que se alcanza por una u otra va es idntico; pero lo que no resulta igual es la calificacin jurdica de la nocin trabajador extranjero a la que se llega por uno u otro camino. El hecho de afirmar que la carencia de la correspondiente autorizacin (...) no invalidar el contrato de trabajo, quiere decir que nuestro Sistema jurdico reconoce la existencia de una autntica relacin laboral durante un determinado segmento temporal. Esto quiere decir que el permiso de trabajo se configura como un elemento ajeno a la relacin obligatoria; de tal forma que su obtencin perfecciona el contrato laboral suscrito en su carencia y su ausencia constituye causa para la rescisin legal de una relacin obligatoria vlida. En definitiva, a la luz del Derecho vigente, el concepto de trabajador extranjero no depende, en ningn caso, de la obtencin de la preceptiva autorizacin administrativa, sino de la pura realizacin por el inmigrante de la prestacin profesional de sus servicios. Hubiese sido mejor avanzar por el camino marcado por la doctrina de las capacidades especiales. De esta forma se obtendran tres ventajas: Se dejara bien sentado el hecho de que un extranjero no puede ser considerado como trabajador en Espaa sin haber obtenido la habilitacin correspondiente. Se concretaran las obligaciones del empresario dejando bien claro que el objeto punible es introducir en el mercado laboral espaol a extranjeros que no han sido habilitados para acceder a l. Finalmente se definira de forma coherente y clara el concepto de trabajador inmigrante, eliminando los problemas de coherencia que, por no hacerlo, manifiesta esta Ley. Al analizar, a continuacin, los derechos de sindicacin y huelga tendremos ocasin de ponerlo de relieve. 2. El derecho de los extranjeros a la huelga. La huelga constituye una medida de presin y exteriorizacin de un conflicto que aparece recogida como derecho fundamental en la Constitucin y en un significativo nmero de instrumentos internacionales que vinculan a nuestro pas283. Esta situacin permite disear un panorama relativamente claro. Los titulares del derecho a la huelga son los trabajadores; entendiendo por tales a todas aquellas personas que realizan una prestacin profesional de servicios por cuenta ajena, hallndose sometidas al rgimen de contrato de
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El Estatuto de los Trabajadores haba dejado preparada la va en la letra c) de su artculo 7, cuando al referirse a la capacidad dispone: Podrn contratar la prestacin de su trabajo: (... ...) Los extranjeros, de acuerdo con lo dispuesto en la legislacin especfica sobre la materia . Nada obstaba a que el legislador dijera: Para contratar la prestacin laboral, el extranjero deber obtener una autorizacin administrativa que le habilite para trabajar en Espaa . Nada se opona a ello, de este modo hubiese quedado muy claro que la concesin de la autorizacin administrativa para trabajar constituye un acto habilitante que incide directamente sobre una capacidad especial del extranjero y que no cabe la posibilidad de formalizar un contrato vlido cuando una de las partes est afectada por una causa de incapacidad. Tampoco hubiese afectado al principio indubio pro operario; la nulidad de un contrato laboral no enerva el derecho del prestatario a exigir la remuneracin consiguiente a un trabajo vlido (artculo 9. 2 del Estatuto de los Trabajadores). La frmula propuesta tampoco se opondra a cargar sobre el empleador la responsabilidad derivada de la contratacin de mano de obra irregular. La Ley puede obligarles a comprobar que contratan trabajadores en regla y sancionar con dureza a quienes no lo hagan.282
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Vanse especialmente los convenios de la Organizacin Internacional del Trabajo suscritos por Espaa en esta materia.Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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trabajo. Este sera el mnimo; el ncleo esencial que integrara a los titulares de este derecho fundamental, al margen de cualesquiera otras consideraciones. El numeral dos del artculo 11 de la Ley Orgnica estudiada, al referirse a los extranjeros dispone que De igual modo cuando estn autorizados a trabajar, podrn ejercer el derecho de huelga. El texto de la Ley Orgnica resuelve la cuestin por la va que parece ms lgica: son trabajadores extranjeros los no nacionales que estn autorizados a trabajar. Parece indiscutible que la titularidad del derecho corresponde a los trabajadores y que lo que hace el legislador es limitarse a decir quienes son. Su enunciado sera totalmente correcto, a condicin de que se interprete de acuerdo con lo concluido en el epgrafe anterior; es decir, si se considera que estn autorizados a trabajar en Espaa los extranjeros que puedan suscribir un contrato de trabajo vlido; es decir, todos. 3. El derecho a la sindicacin. El artculo 11 de esta Ley Orgnica consagra los trminos de su goce de acuerdo con la siguiente frmula: Los extranjeros tendrn derecho a sindicarse libremente o a afiliarse a una organizacin profesional, en las mismas condiciones que los trabajadores espaoles, que podrn ejercer cuando obtengan autorizacin de estancia o residencia en Espaa. Son pues dos las limitaciones las que parecen introducirse a la libertad sindical en esta redaccin: no se contempla el derecho de los extranjeros a fundar sindicatos y su afiliacin se condiciona a la regularidad de su presencia en el territorio del Estado. La libertad de sindicacin no es sino el derecho de los trabajadores a asociarse de forma estable para la defensa y promocin de unos intereses vinculados a su actividad laboral. En cuanto instrumento de accin colectiva estable, dotado de personalidad jurdica propia, manifiesta un acusado paralelismo con el derecho de asociacin. En atencin a sus fines, necesariamente vertebrados en torno a temas estrechamente vinculados a la vida social y econmica de un pas, la accin sindical se aproxima al derecho de participacin poltica. De ah que el anlisis de esta libertad deba encauzarse por un camino intermedio entre estas dos consideraciones. Por esta razn, el establecer condiciones y limitaciones especficas para el ejercicio de este derecho en su vertiente fundacional, resultara del todo razonable, ya que el reconocimiento de esta libertad supone la institucionalizacin de un cauce para la participacin colectiva de los no nacionales en los asuntos pblicos. Por el contrario, la afiliacin del extranjero a un sindicato espaol se aproxima ms a la vertiente asociativa del derecho y coincide con el ncleo mnimo esencial de la libertad constitucional. La afiliacin en cambio, considerada como mecanismo para la defensa colectiva de los intereses ligados al mbito laboral, constituye un derecho esencial de quien se halla o pretende hallarse incardinado en el mercado de trabajo. La vinculacin escogida para concretar el goce de este derecho a los extranjeros es la misma que se usa en el caso de las asociaciones. La versin primigenia de la Ley Orgnica 4/2000 refera el derecho de sindicacin a los trabajadores extranjeros que se hallasen en Espaa y no cabe duda de que tal redaccin permita una interpretacin ms flexible del texto legal. La precaucin de exigir una estancia regular, como presupuesto del ejercicio global del derecho de sindicacin, constituye una restriccin superflua y probablemente contradictoria con los propios fines perseguidos por el legislador. Su obsesin por debilitar los derechos de la inmigracin irregular le lleva a traicionar sus objetivos. La sindicacin de los inmigrantes, sin exigirles ninguna condicin especial, aproximara a ese sector de la irregularidad (que tanto parece preocupar) a unas estructuras organizativas capacitadas para informarles de sus autnticos derechos y aptas para gestionar sus intereses de un modo eficiente, contribuira a alejarles de los mercados laborales de la llamada economa
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sumergida y evitara muchos de los problemas que esta Ley declara querer combatir. En todo caso, el precepto responde a una directriz de poltica legislativa inhbil y peligrosa. La sentencia del Tribunal Constitucional de 6 de noviembre de 2007 va ms all de este razonamiento y realiza un enfoque jurdicamente ms preciso; primero determina el ncleo esencial del derecho de sindicacin, tal como lo ha definido el propio Tribunal con base en los textos internacionales, para establecer que este derecho incluye tanto el de fundar sindicatos, como el de realizar las actividades propias de la accin sindical y el de la afiliacin libre. Despus distingue entre la categora jurdico-formal y la condicin real de trabajador, para afirmar que La concepcin segn la cual el derecho de libertad sindical se ejercera exclusivamente por quienes ostenten la condicin de trabajador en sentido legal, (...) no se corresponde con la titularidad del derecho fundamental, ejercitable, entre otras finalidades posibles en la defensa de los intereses de los trabajadores, para llegar a ostentar tal condicin jurdico-formal. Finalmente declara la inconstitucionalidad del precepto dando por supuesto que ello no significa que el legislador orgnico no pueda establecer limitaciones o excepciones a su ejercicio en los trminos a los que se refiere el propio artculo 28.1 de la Constitucin. III. LOS DERECHOS DE NATURALEZA EDUCATIVA Y ASISTENCIAL. 1. El derecho a la educacin. El diseo constitucional de acceso a la educacin se estructura con base en su consagracin general (artculo 27.1) y en el bosquejo de una poltica orientada a la realizacin de tres objetivos sociales bsicos: a) El de fomentar la educacin como un vehculo para el pleno desarrollo de la personalidad humana (artculo 27.2); finalidad que nuestra Norma Fundamental considera, fundamento del orden poltico y de la paz social (artculo 10.1). b) El de garantizar la posibilidad de un acceso permanente a la cultura y a la formacin y readaptacin profesionales (artculos 40.2 y 44.1). c) Y el de establecer un sistema de enseanza con libertad de creacin de centros docentes y pluralismo ideolgico, siempre en el marco del respeto a los principios constitucionales y en el de la proteccin de la juventud y de la infancia (artculos 27.6 y 20.4). Vamos a centrarnos primero en el anlisis de cmo se extiende a los extranjeros el derecho a la educacin y el derecho a la cultura, desde la base de los dos primeros objetivos, teniendo muy en cuenta que nuestro orden constitucional les inviste de una fuerza muy especial. En esta lnea, el artculo 9 de la Ley Orgnica 4/2000 (texto modificado por la Ley Orgnica 8/2000) consagra cuatro de sus prrafos al goce del derecho a la educacin en nuestro pas por parte de los extranjeros. De su lectura, junto a la del artculo 33 del mismo texto legal, se deduce la necesidad de diferenciar claramente cuatro situaciones posibles: a) La de los menores extranjeros frente a la enseanza bsica, obligatoria y gratuita. b) La del estudiante que tiene su centro de vida en el extranjero y cuya venida a Espaa tiene como fin nico o principal el cursar o ampliar estudios. c) La del inmigrante o hijo de inmigrantes que desea completar o proseguir su educacin a niveles de enseanzas oficiales no obligatorias.
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d) La del inmigrante que desee acceder a una enseanza que le facilite su mejor integracin social en el pas. Veamos la respuesta del Sistema a cada una de estas situaciones. 1.1. La situacin de los menores extranjeros frente a la enseanza bsica, obligatoria y gratuita. En lo que respecta a la primera, la Ley Orgnica 1/1996 de Proteccin jurdica del menor dispone que: Los menores extranjeros que se encuentren en Espaa tienen derecho a la educacin (artculo 10.3); as mismo reconoce que Los menores tienen derecho a recibir de las Administraciones pblicas la asistencia adecuada para el efectivo ejercicio de sus derechos (artculo 10.1); y, finalmente, se consagra el derecho de los menores a Solicitar los recursos sociales disponibles de las Administraciones pblicas (artculo 10.2 d). Si se compara esta regulacin con la que se contiene en los dos primeros numerales del artculo 9 de la Ley Orgnica en estudio se comprueba que el panorama jurdico permanece invariado porque era difcilmente modificable. Y es que si la Ley de proteccin del menor incluye en su esfera de eficacia a todos los extranjeros que no hayan alcanzado la emancipacin, est muy claro que durante su minoridad los extranjeros gozan de los mismos derechos que los espaoles, sin que su situacin administrativa influya para nada en el goce de los mismos. Por esta razn, una simple remisin a la Ley de proteccin al menor hubiese sido ms que suficiente. 1.2. La situacin del estudiante que tiene su centro de vida en el extranjero. La segunda situacin, es la que concuerda ms con la expresin tcnica de una Ley de extranjera. Se trata de la del estudiante que tiene su centro de vida en el extranjero y cuya venida a Espaa tiene como fin nico o principal el cursar o ampliar estudios . La atraccin hacia el pas de estudiantes e investigadores no nacionales posee una funcin clave: proyectar el esquema cultural y tcnico del Estado al marco internacional y recibir experiencias y conocimientos del exterior. El potenciar el acceso a Espaa de los estudiantes que no residen en nuestro pas constituye un objetivo de esta Ley. Para ello asimila la situacin de estos extranjeros a la de estancia (para no generar derechos propios del residente) y modula la duracin de estas autorizaciones y sus prrrogas, para adaptarlas al tiempo de duracin de los estudios en los que se matriculen. El artculo 33 de la Ley Orgnica 14/2003 y el Ttulo VII de su Reglamento de aplicacin (artculos 85 a 91) son los que regulan esta variante de la realizacin en Espaa de estudios de naturaleza no obligatoria. 1.3. La situacin del extranjero menor de dieciocho aos que desea completar o proseguir su educacin a niveles de enseanzas oficiales no obligatorias En cuanto al tercer aspecto, la redaccin es parcial e inconcreta. La norma establece que: Los extranjeros residentes tendrn derecho a la educacin de naturaleza no obligatoria en las mismas condiciones que los espaoles. En concreto, tendrn derecho a acceder a los niveles de educacin y enseanza no previstos en el apartado anterior y a la obtencin de las titulaciones que correspondan en cada caso, y al acceso al sistema pblico de becas y ayudas. Topamos de nuevo con una ambigedad en la utilizacin de los trminos. Es obvio que hablar de extranjeros residentes en el mbito de la educacin, resulta menos excluyente que aludir a la regularidad de su presencia, pero el significado es el mismo. Lo que se extiende al disfrute del extranjero residente no es slo el derecho a formarse y obtener una titulacin en Espaa284, sino la posibilidad de acceso al sistema pblico de becas y
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Este es el ncleo esencial del derecho a la educacin no gratuita y, como mdula fundamental de la libertad constitucionalmente consagrada, se extiende a todos los extranjeros por la va del artculo 13.1 de Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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ayudas. No es lo mismo abrir la accin educativa del sistema espaol a los extranjeros, generando a su favor un rgimen de extranjera razonable, que extender los apoyos econmicos a la educacin de todos los extranjeros, con independencia de su orientacin formativa y de las conexiones que manifiesten con Espaa. Por lo tanto la correcta hermenutica de esta disposicin obliga a escindirla en dos partes. La primera comprendera todo lo referido al derecho a la educacin no obligatoria y a la obtencin de las titulaciones correspondientes. La segunda regulara el acceso a las becas y ayudas a la formacin. En el primer contexto el trmino residentes debera ser entendido en su sentido amplio 285. Sin embargo, en el caso de la asignacin de becas y ayudas la cuestin es diferente. En aquellas que se convoquen con carcter general, para cursar enseanzas no obligatorias, la naturaleza de la poltica que desarrolla la directriz constitucional permitira graduar las preferencias a la hora de su concesin, valorando, entre otros parmetros, el ndice de arraigo del menor en nuestro pas. El Tribunal Constitucional, en la referida sentencia de 6 de noviembre de 2007, identifica el trmino residente con el de residencia regular y, consecuentemente, declara la inconstitucionalidad del precepto, en la medida en la que el ...derecho de acceso a la educacin no obligatoria de los extranjeros menores de edad forma parte del contenido del derecho a la educacin, y su ejercicio puede someterse a los requisitos de mrito y capacidad, pero no a otra circunstancia como la situacin administrativa del menor. Es indudable que una hermenutica estrictamente ligada a la literalidad de los artculos 30 bis, 31 y 32 de la Ley Orgnica 4/2000 permite realizar esta identificacin conceptual entre residencia y residencia regular y que de estimarlo as, la solucin dada es, sin duda, la ms coherente. Sin embargo no creemos que sta sea la lnea interpretativa correcta por los siguientes tres motivos: a) Los derechos de los menores de dieciocho aos deben ser interpretados a la luz de la Ley Orgnica 1/1996 de proteccin jurdica del menor. Los artculos 1, 2, 3 y 11 del citado texto legal286 permiten sustentar que es imposible que en nuestro Sistema jurdico tales derechos puedan depender de cualquier circunstancia administrativa. Por lo tanto, el trmino menor residente no puede ser asimilado al de menor con autorizacin de residencia, sino al de menor que se encuentre en Espaa (Cfr. Artculo 1 de la Ley Orgnica 1/1996 de 15 de enero). b) En segundo lugar, entendemos que una correcta tcnica interpretativa permite diferenciar donde el legislador lo hace. En el caso de la Ley Orgnica 4/2000 y en su Ttulo I, se realizan hasta cinco distinciones en relacin con la posicin del extranjero ante los derechos y libertades que se consagran. Para los derechos ms bsicos (asistencia sanitaria, por ejemplo) se utiliza la expresin que se encuentren en Espaa (artculo 12); para las libertades primarias (participacin en la vida municipal, educacin, vivienda y asistencia social) se emplea la nocin de residentes (artculos 6, 9.3, 13 y 14); para la libertad de circulacin la frase que se hallen en Espaa de acuerdo con lo establecido en el Ttulo II de esta Ley (artculo 5); para los derecho laborales que renan los requisitos previstos en
la Constitucin.-.
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El hecho de estar empadronado en un Ayuntamiento y solicitar plaza en un centro del entorno de su residencia debera bastar para entender que el extranjero concurre a la plaza de estudio en las mismas condiciones que los espaoles, cuando se trata de acceder a la educacin no obligatoria.286
El mbito de proteccin se extiende a lo menores de dieciocho aos que se encuentren en Espaa (artculo 1); los derechos de los menores no pueden discriminarse en razn de ninguna circunstancia personal, familiar o social (artculo 3); Las Administraciones pblicas debern tener en cuenta la necesidades del menor al ejercer sus competencias, especialmente en materia de (... ...) educacin (artculo 11).Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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esta Ley (artculo 10); y para el resto de los derechos de mayor contenido poltico se exige que obtengan autorizacin de estancia o residencia (artculos 7, 8 y 11). Esta gradacin permite distinguir entre niveles de exigencia en la regularidad de la estancia. c) Al identificar las cuatro ltimas condiciones con una nica situacin administrativa, a la que slo puede accederse a travs de las autorizaciones de estancia y residencia, se restringen otros derechos si esta directriz exegtica se extiende a las otras libertades condicionadas a la residencia. 1.4. La del inmigrante que desee acceder a una enseanza que le facilite su mejor integracin social en el pas La ltima situacin que hemos retenido hace referencia a lo establecido en el numeral cuarto del artculo noveno de esta Ley Orgnica, a cuyo tenor: Los poderes pblicos promovern que los extranjeros residentes que lo necesiten puedan recibir una enseanza para su mejor integracin social, con reconocimiento y respeto a su identidad cultural. La nica interpretacin correcta del trmino residencia debe de coincidir aqu con los trminos de una presencia estable en trminos fcticos. La integracin social que se propugna como objetivo en el propio ttulo de la Ley y los mecanismos de regularizacin basados en el arraigo, haran que cualquier otra lectura se apartase de la propia finalidad detectable del precepto. Pasando ahora a la vertiente docente del derecho a la educacin, el ltimo inciso del artculo comentado incorpora una frmula moderadamente insatisfactoria: Los extranjeros residentes podrn acceder al desempeo de actividades de carcter docente o de investigacin cientfica de acuerdo con lo establecido en las disposiciones vigentes. As mismo podrn crear y dirigir centros de acuerdo con lo establecido en las disposiciones vigentes. En una primera lectura podra deducirse que quienes gozan del derecho son los extranjeros que se hallen en situacin de residencia, eso quiere decir que para el desempeo de esta actividad hay que cumplir unas condiciones muy similares a las que se requieren para la realizacin de cualquier otra actividad econmica por cuenta propia o ajena. No es esta la intencin del legislador como lo demuestra el resultado final de la regulacin de este aspecto. Al desarrollar esta libertad el planteamiento de partida cambia. El artculo 41, excepta del preceptivo permiso de trabajo a los profesores extranjeros invitados o contratados por universidades espaolas, al personal directivo y a los profesores de instituciones culturales y docentes pblicas o privadas extranjeras de acreditado prestigio, a los miembros de misiones cientficas extranjeras o a los tcnicos o cientficos extranjeros invitados o contratados por el Estado, las Comunidades Autnomas o los Entes Locales. De las diez causas de excepcin del permiso de trabajo cuatro traen causa en la apertura de nuestra sociedad a la ciencia, tecnologa y docencia extranjeras. Una alternativa satisfactoria hubiese consistido en integrar en el rgimen especial de residencia previsto en el artculo 33 de esta Ley a los docentes y a los investigadores extranjeros. De esta forma se hubiesen podido refundir los apartados 3 y 5 del artculo 9 de la Ley Orgnica 4/2000 en una sola norma que dijese: Todos los extranjeros tendrn derecho a la educacin de naturaleza no obligatoria en las mismas condiciones que los espaoles. Asimismo, podrn desempear actividades docentes e investigadoras y crear y dirigir centros, en los trminos establecidos en las disposiciones vigentes para los espaoles. Los extranjeros que no residan en Espaa, para gozar de este derecho habrn de obtener el permiso de residencia especial previsto en el artculo 33 de esta Ley. Por su parte, la regulacin del acceso de los
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extranjeros no residentes regulares, a las ayudas, becas e inventivos debera remitirse a lo establecido en la convocatoria especfica de cada una de ellas. 2. El derecho a la asistencia sanitaria y a las prestaciones sociales. Con independencia de otras consideraciones de inters que se desprenden de la lectura de los artculos 12 y 14 de la Ley Orgnica, hay algunas cosas que llaman particularmente la atencin. La primera de ellas es la variedad de situaciones formales que se distinguen para graduar el goce de estos derechos: a) Los extranjeros que se encuentren inscritos en el padrn del municipio en el que residan habitualmente, tienen derecho a la asistencia sanitaria en las mismas condiciones que los espaoles; b) Los extranjeros que se hallen en Espaa (se supone que sin dicha inscripcin ni autorizaciones de estancia o residencia) tienen derecho a la asistencia en supuestos de enfermedades graves o accidentes; c) Los extranjeros menores de dieciocho aos que se encuentren en Espaa quedan equiparados a los espaoles en todo lo que afecte a su proteccin. d) Las extranjeras que estn embarazadas tienen derecho a la asistencia durante la gestacin, el alumbramiento y el postparto. El derecho a la proteccin de la salud de los extranjeros, trae causa en el artculo 43 de la Constitucin y una atenta lectura de su tenor pone de relieve que el derecho individual a la asistencia sanitaria nace del reflejo que proyecta el derecho colectivo a la proteccin de la salud sobre cada integrante del grupo. La asistencia sanitaria tiene por objeto mantener sano al conjunto social y por ello compete a los poderes pblicos ocuparse de la salud individual de sus componentes, ya que ello constituye el nico mtodo adecuado para tutelar la salud pblica en los trminos que exige el texto constitucional. Desde esta perspectiva, la asistencia sanitaria, como principio rector de la poltica social y econmica, tiene por destinatarios directos a todos los que integran la comunidad de presentes y no slo a los ciudadanos. A partir de esta base es como han de fijarse la extensin y los lmites de esta poltica de salud pblica respecto de los extranjeros que se encuentren en Espaa. La naturaleza del derecho sobre el que opera permite una horquilla de diferenciacin mnima entre el ciudadano y el que no lo es. El rgimen, pues, de este derecho ha de establecerse en el marco que fijan dos coordenadas: a) Por una parte, la consideracin del extranjero en s mismo, como persona que necesita de atencin mdica apremiante durante su estancia en Espaa. Esta situacin, en un estado social de derecho de las caractersticas del nuestro, se traduce razonablemente en la extensin de la asistencia sanitaria pblica de urgencia a cualquier extranjero que la necesite; si bien se debera haber establecido un anexo en el que figurase el tipo de enfermedades cubiertas y el alcance de la cobertura de esta asistencia, para evitar ciertos abusos en el sistema de salud espaol que ya han empezado a detectarse. b) Por otro lado, cuando se atiende a las eventuales repercusiones de la salud del extranjero sobre el colectivo social en el que se halla integrado, lo que se valora es
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la trascendencia del cuidado de la salud de cada habitante sobre el conjunto de la sociedad; y ello no permite establecer diferencias relevantes entre los ciudadanos y los extranjeros que viven en nuestro territorio. Por esta razn parece apropiado tomar el empadronamiento como ndice de arraigo objetivo, desvinculando la atencin sanitaria que tiene por objeto proteger la salud pblica, de situaciones administrativas de extranjera que no siempre reflejan el estado real de las cosas. Con estas dos reglas hubiese bastado. El caso de los menores se hubiese debido excluir por cuanto su situacin ante estos derechos se conforma con base en el estatuto autnomo que les confiere el artculo 10.3 de la Ley Orgnica 1/1996, de 15 de enero, de Proteccin Jurdica del Menor. Por su parte, el supuesto especficamente referido al embarazo, aunque se liga ntimamente con la proteccin que el artculo 39.2 de la Constitucin asegura a las madres, no requera de un apartado especial. A cualquier madre gestante extranjera le basta con inscribirse en el padrn municipal para poder gozar de la plena asistencia sanitaria y no parece que tal inscripcin pueda calificarse de condicin exorbitante287. Aquellas que no viviesen en nuestro pas y requiriesen de atencin en el curso de una corta estada, veran cubiertas sus necesidades de asistencia hasta la situacin de alta mdica, por la va de las urgencias. La segunda cosa que nos llama poderosamente la atencin se concreta en el primer numeral del artculo 14, Los extranjeros residentes tendrn derecho a acceder a las prestaciones y servicios de la Seguridad Social en las mismas condiciones que los espaoles. No se entiende muy bien que es lo que se pretende decir en esta disposicin. Las prestaciones y servicios propios de la Seguridad Social se producen en razn de la afiliacin del sujeto al sistema y no de su nacionalidad o de su residencia. Creemos que lo que se ha querido decir en esta disposicin, estaba ya dicho en el artculo 10.1 de la Ley Los extranjeros que renan los requisitos previstos en esta Ley Orgnica y en las disposiciones que la desarrollan tendrn derecho a ejercer una actividad remunerada por cuenta propia o ajena, as como el acceso al Sistema de la Seguridad Social, de conformidad con la legislacin vigente. No alcanzamos a entender que quita o aade el artculo 14.1 a lo que ya se haba establecido en el 10.1.
IV. ACERCA DE OTROS DERECHOS FUNDAMENTALES QUE CURIOSAMENTE SE HALLAN CONTEMPLADOS EN EL PRIMER TITULO DE ESTA LEY ORGNICA.
Al margen de la libertad de circulacin, el resto de los artculos encuadrados en esta rbrica resulta sorprendente.
1. El derecho y la obligacin que tienen los extranjeros a conservar la documentacin que acredite su personalidad.
La primera curiosidad que contiene el Captulo primero de este Ttulo es la consagracin de una norma referida a este aspecto. Llama la atencin su ubicacin sistemtica y sobre todo la ausencia de novedades que introduce. Una comparacin entre el artculo 4 de esta Ley y el 11 de la tambin Orgnica 1/1992 sobre Proteccin y Seguridad Ciudadana, confirman nuestro aserto:
Artculo 11 L. O. 1/1992
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Artculo 4 L. O. 14/2003
Hay que reconocer que la prctica administrativa espaola est siendo razonablemente generosa en este aspecto y la extensin de la cobertura sanitaria, en la mayor parte de nuestras Comunidades Autnomas, se otorga a partir de lo que declara el propio interesado en su solicitud sin exigir mayores acreditaciones ni empadronamientos formales.
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Los extranjeros que se encuentren en territorio espaol estn obligados a disponer de la documentacin que acredite su identidad y el hecho de hallarse legalmente en Espaa, con arreglo a lo dispuesto en las normas vigentes. No podrn ser privados de esta documentacin salvo en los mismos supuestos previstos para el Documento Nacional de Identidad. 1. Los extranjeros que se encuentren en territorio espaol tienen el derecho y la obligacin de conservar la documentacin que acredite su identidad, expedida por las autoridades competentes del pas de origen o de procedencia, as como la que acredite su situacin en Espaa. 2. Todos los extranjeros a los que se haya expedido un visado o una autorizacin para permanecer en Espaa por un periodo superior a seis meses, obtendrn la tarjeta de identidad de extranjeros, que debern solicitar personalmente en el plazo de un mes desde su entrada en Espaa o desde que se conceda la autorizacin, respectivamente. 3. No podrn ser privados de su documentacin, salvo en los supuestos y con los requisitos previstos en esta Ley Orgnica y en la Orgnica 1/1992 de 21 de febrero, sobre Proteccin de la Seguridad Ciudadana.
Atendiendo a la literalidad del precepto de la Ley Orgnica son tres las novedades que pueden detectarse en l: en primer lugar, la posesin de la documentacin adems de constituir una obligacin ahora constituye un derecho; en segundo lugar se concreta que los documentos acreditativos de la identidad de un extranjero son los emitidos por las autoridades del pas de su origen o procedencia; y finalmente, se establece que no slo pueden ser privados de ellos en las mismas condiciones en las que los espaoles pueden ser desprovistos de su Documento Nacional de Identidad, sino tambin en los casos que se establecen en esta Ley Orgnica. Por lo que se refiere a la primera innovacin introducida por esta disposicin, es necesario sealar que el problema que aparentemente se trata de resolver con la nueva diccin, es precisamente el que se suscita en la prctica de un modo totalmente inverso. No es que nuestras autoridades administrativas, a travs de una prctica viciada, hayan venido desposeyendo al extranjero de sus documentos de identidad; lo que ha venido ocurriendo ha sido lo contrario. Algunos extranjeros han venido ocultando su documentacin de origen a fin de evitar o retrasar la devolucin a sus pases de procedencia o ciudadana, o con otros fines similares. Por esta razn, si el reiterar aqu un derecho que nadie discuta nos resulta extrao, nos parece ms raro insistir en la obligacin de conservar la documentacin sin articular unas medidas que la hagan efectivo. En el catlogo de infracciones podra haberse tipificado el hallarse en Espaa sin la documentacin a la que se refiere el artculo 4 de la presente Ley, pero no se ha hecho. La segunda novedad viene dada con base en la referencia a las autoridades extranjeras que emiten la documentacin identificativa, cosa que resulta absolutamente irrelevante a todas luces. Y, por ltimo, la ms importante sera la referida a las causas de privacin de la documentacin. La Ley Orgnica 14/2003 slo introduce una; se encuentra en su artculo 61 y constituye una precaucin cautelar que puede acordarse durante la tramitacin del expediente de expulsin. Dada la naturaleza orgnica de la disposicin que la incorpora, no hubiese precisado para su eficacia jurdica de mayor cobertura legal que la que le depara el artculo en el que se contiene. 2. Sobre la notable equiparacin de espaoles y extranjeros a efectos fiscales. Otra asombrosa disposicin es la contenida en el primer numeral del artculo 15: Sin perjuicio de lo dispuesto en los acuerdos aplicables sobre doble imposicin internacional, los extranjeros estarn sujetos, con carcter general, a los mismos impuestos que los espaoles. Nos sorprende particularmente el tenor de este artculo porque constituye un autntico desatino. No parece que en la legislacin general en
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materia de Derecho Tributario pueda encontrarse ninguna disposicin que permita considerar relevante la nacionalidad a estos efectos. Inducir que la cualidad de espaol o extranjero pueda afectar a la condicin de sujeto pasivo de un impuesto no posee base alguna. La obligacin tributaria se deriva del hecho imponible; el artculo 28 de la Ley General Tributaria establece con toda claridad que El hecho imponible es el presupuesto de naturaleza jurdica o econmica fijado por la Ley para configurar cada tributo y cuya realizacin origina el nacimiento de la obligacin tributaria. Por consiguiente, la obligacin surge de la tipificacin de ese presupuesto y no depende de ninguna otra condicin subjetiva. En los trminos concretos de un anlisis en sede de Derecho internacional privado, la norma relevante viene contenida en el artculo 21 de la Ley General Tributaria; en l se despeja cualquier duda al respecto: Las normas tributarias obligarn en el territorio nacional. Salvo lo dispuesto por la Ley en cada caso, los tributos se aplicarn conforme a los siguientes principios: a) El de la residencia efectiva de las personas naturales cuando el gravamen sea de naturaleza personal. b) El de territorialidad en los dems tributos y en especial cuando tengan por objeto el producto, el patrimonio, las explotaciones econmicas o el trfico de bienes. El sistema se completa en el siguiente artculo, donde se permite que, a propuesta del Ministro de Hacienda y por Decreto, pueda adaptarse la esfera de eficacia espacial de las normas tributarias a las exigencias requeridas por los convenios internacionales o en atencin al principio de reciprocidad general. Baste esta breve reflexin para justificar el estupor que causa la lectura de esta norma. Ntese que, aunque en puridad poco signifique, el propio artculo 31 de la Constitucin encabeza la obligacin de contribuir al sostenimiento de los gastos pblicos con una mencin general a todos. V. CONSIDERACIONES SOBRE EL ACCESO DE LOS EXTRANJEROS A NUESTRO TERRITORIO Y AL RGIMEN DE SU PERMANENCIA. 1. La posicin jurdica del extranjero ante su acceso al territorio espaol. No existe ningn principio general ni norma de Derecho internacional que, al margen de los Tratados, atribuya a los extranjeros el derecho a entrar en un pas distinto al propio y, mucho menos, a permanecer en l. Tampoco existe un derecho a emigrar que se encuentre directa o indirectamente reconocido por la comunidad internacional y que vincule al legislador nacional al establecer el rgimen de extranjera. Pero con esta afirmacin no pretende negarse la existencia de un ius migrandi en formacin. En su actual estadio no se configura an como un derecho de la persona a elegir libremente el pas de residencia deseado. Lo que se halla consolidado es el derecho del individuo a salir y entrar libremente de su pas y el de entrar y salir de cualquier otro que no sea el suyo, siempre que cumpla las condiciones establecidas. No es concebible, en los trminos en los que se configura la Sociedad Internacional actual, que el Estado pueda negarse a admitir la entrada de extranjeros en su territorio; pero es innegable su libertad para fijar cuales son las condiciones que deben cumplir para ser admitidos. En el marco del Sistema jurdico espaol, toda persona que cumpla las condiciones establecidas en nuestra legislacin de extranjera tiene derecho a entrar en Espaa. El sometimiento de la Administracin al Derecho y el control jurisdiccional de la legalidad de la actuacin administrativa, garantizan a los destinatarios de las normas (en este caso a los extranjeros) la estricta sumisin de nuestras autoridades a lo establecido en el Derecho. Por lo tanto, hay que tener bien claro que, cuando la autoridad encargada de controlar el paso de los extranjeros al interior del pas deniega el acceso o permite la entrada a un no ciudadano, est pronuncindose a travs de un acto administrativo que est sometido, como cualquier otra actuacin de la administracin, al principio de
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legalidad, a los fines que la justifican y a los controles jurisdiccionales pertinentes. As pues, lo que vamos a estudiar aqu son las posibles condiciones legales que pueden exigirse a los extranjeros para ser admitidos en el territorio nacional y cuales son las garantas que recubren el acto por el que se procede a facilitar o impedir el acceso. Los siguientes cuadros representan el camino trazado por la normativa en vigor para el acceso, estancia, residencia, trabajo y residencia permanente de los extranjeros en Espaa. Quienes pretendan entrar en nuestro pas deber cumplir las siguientes seis condiciones esenciales: 1 Acceder al territorio por un puesto habilitado al efecto. 2 No estar afectado por una prohibicin de entrada. 3 Poseer un pasaporte u otro documento anlogo. 4 Hallarse provistos del correspondiente visado. 5 Justificar medios econmicos suficientes para el periodo de estada pretendido; y 6 Acreditar el objeto y las condiciones de la estancia. 2. Tipos de visados. El visado constituye el documento en el que se contiene la autorizacin para acceder al territorio nacional y permanecer en Espaa en las condiciones que en l se establecen. Constituye la clave del sistema; la estancia y residencia regular en nuestro pas traen causa en esta autorizacin y es muy difcil normalizar la permanencia de un extranjero en nuestro pas, si el visado obtenido no concuerda con las pretensiones de su titular. Uno de los puntos firmes en los que se polla el sistema articulado en esta Ley Orgnica es el conocer de antemano los motivos del desplazamiento a Espaa para poder pronunciarse sobre la posibilidad de acceder o no a la pretensin del solicitante. Por esta razn, cada uno de los tipos de visados recogido en el siguiente cuadro no slo incorporan una autorizacin de acceso al territorio, sino que fijan las condiciones en la que se permite permanecer en Espaa. Esta autorizacin, una vez otorgada, se petrifica y no admite modificacin ni transformacin alguna. Se agota con la realizacin del propsito y con el transcurso del tiempo que en l se detalla. Una vez extinguidos sus efectos slo cabe la solicitud de prrroga de estancia o la salida del pas.
Principales tipos de visados
Trnsito Territorial Aeroportuario Corta duracin Estancia
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*Individual *Colectivo
Mltiple Colectivo para viajes en grupo Visados para la bsqueda de empleo *Para determinados sectores de actividad *Para hijos y nietos de espaoles originarios
Estudios Residencia
Personal Familiar Residencia inicial Residencia y trabajo
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La supresin convencional de este tipo de visados ha de interpretarse como la concesin genrica de dicho documento a todos los nacionales de los pases signatarios y ha de entenderse que este mecanismo cumple una funcin idntica a la que acabamos de describir. En cada tratado se especifican los tipos de visitas que pueden efectuarse sin visado y el tiempo que se permite permanecer a los nacionales de cada Estado parte en el territorio del otro. Tampoco ser exigible el visado cuando el extranjero se encuentre provisto de la tarjeta de identidad de extranjero o, excepcionalmente, de una autorizacin de regreso o cuando concurran circunstancias excepcionales.-
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3. Las situaciones de estancia.
La estancia es la situacin que autoriza a un extranjero a permanecer en Espaa por un periodo mximo de noventa das cada seis meses. Un extranjero puede entrar en Espaa con un visado que le autorice a realizar una estada de quince das y solicitar una prrroga de estancia hasta completar tres meses; pero no podr realizar otra estancia en nuestro pas hasta que no hayan transcurrido ciento ochenta das desde su primera entrada. Un extranjero puede proveerse de un visado de estancia mltiple, que le permitir realizar diversas entradas y salidas del territorio nacional durante el transcurso de un ao (excepcionalmente de dos) pero el tiempo de permanencia total no podr exceder de noventa das cada seis meses. La estancia no puede dar paso a la situacin de residencia. Se agota en s misma y puede adoptar las siguientes modalidades:
Tipo de estancia Estancia presencial Estancias sucesivas Objeto Permanecer en Espaa establemente durante un corto periodo de tiempo Venir a Espaa varias veces al ao (o excepcionalmente durante un periodo de varios aos) por motivos de ndole particular o profesional. Visitas en grupos de ms de cinco personas cuando el viaje haya sido organizado social o institucionalmente Permanecer en Espaa para buscar empleo. Permanecer en Espaa por motivos de formacin o investigacin Visado Artculo 26 a) primer inciso R. D. 2393/2004 Artculo 26 b) R. D. 2393/2004 Prrrogas Puede ampliarse el tiempo autorizado en el visado hasta completar los tres meses de permanencia efectiva en Espaa. Cuando el visado sea de duracin inferior a tres meses se podr prorrogar; pero el beneficiario no podr permanecer en Espaa ms de 90 das al semestre. Para establecer este cmputo se sumar la duracin de todas sus visitas durante cada periodo semestral. Caduca una vez concluido el objeto que motiv su concesin o cuando se agota el periodo de vigencia sealado en el visado. No cabe si no se ha encontrado trabajo. De haberse encontrado procede solicitar autorizacin de residencia.
Estancia viajes organizados Estancia para buscar empleo Estancia estudios por
Artculo 26 a) segundo inciso R. D. 2393/2004 Artculo 26 b) tercer inciso R. D. 2393/2004 Rgimen especial Rgimen especial
Entrada sin visado si concurren circunstancias excepcionales
El documento que certifica la regularidad de la estancia es el propio visado; la duracin de la permanencia se controlar a travs de las entradas y salidas que consten en el pasaporte del interesado. 4. Las situaciones de residencia. La permanencia estable se configura como una tipologa clara y netamente desvinculada de la situacin de estancia. Para forjar esa desconexin, se han utilizado dos mecanismos principales: la estancia ha de ser necesariamente de corta duracin e improrrogable. El extranjero no podr llegar a arraigarse en nuestro pas puesto que nunca podr realizar una estada superior a tres meses por semestre en nuestro territorio; adems de la situacin de estancia no puede pasarse a una situacin de residencia y, mucho menos, a una situacin de residencia y trabajo. Quin desee establecerse en Espaa, tras haber agotado su situacin de estancia, deber abandonar el territorio espaol y, desde su pas de origen, solicitar un visado para residencia o para residencia y trabajo. Esta es la interpretacin que se desprende de la lectura de la Ley Orgnica y su Reglamento de aplicacin. El interesado acudir a la oficina consular espaola de su demarcacin y solicitar el visado correspondiente, cuya obtencin le permitir entrar en Espaa y disfrutar de la oportuna autorizacin para asentarse en nuestro territorio y acceder a la documentacin acreditativa. La pauta de base es clara: sin un visado de residencia nadie puede acceder a una de las situaciones de este tipo. Existen diversas
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clases de situaciones de asentamiento y es posible transitar de una a otra. Los siguientes esquemas permiten aproximarse a su configuracin normativa actual:
Situaciones de residencia
Motivo Residir en nuestro pas sin ejercer actividad y acreditando medios de vida propios Visado requerido Duracin de la estancia * Autorizacin inicial (un ao). Visado de residencia inicial de residencia Salida obligatoria Fin estancia autorizada
* Autorizacin de residencia temporal renovada (dos aos).
*A los cinco aos puede obtenerse una Autorizacin de residencia permanente (duracin ilimitada).
Situaciones de residencia y trabajo

Motivo Residir en nuestro pas para ejercer una actividad de carcter econmico o laboral Requisitos previos Si se trata de trabajo por cuenta ajena, el empleador debe obtener en Espaa una autorizacin de trabajo para ese concreto extranjero, mientras ste se halla an en el extranjero. Visado requerido Visado de residencia y trabajo que ha de ser obtenido por el trabajador en su pas de origen. No se requiere si se posee un permiso de residencia. Duracin de la estancia *Un ao. *Renovable hasta cinco aos. Fin estancia Salida obligatoria
Tras cinco aos de residencia legal puede autorizarse la residencia permanente de duracin ilimitada Sita al poseedor en condiciones idnticas a la de los espaoles en el mercado laboral espaol.
5. La regularizacin de situaciones excepcionales. El artculo 31.3 de la Ley Orgnica 14/2003 establece que La Administracin podr conceder una autorizacin de residencia temporal por situacin de arraigo, as como por razones humanitarias, de colaboracin con la justicia u otras circunstancias excepcionales que se determinen reglamentariamente. En estos supuestos no ser exigible el visado. Para concretar los trminos y alcance de la ltima modificacin ha de tenerse en cuenta que el vigente Reglamento de ejecucin de la Ley Orgnica dedica su artculo 45 y concordantes a ordenar estas autorizaciones de residencia temporal por circunstancias excepcionales del siguiente modo:
Situaciones de arraigo Condiciones requeridas Medios probatorios Resolucin judicial reconociendo relacin laboral. Acta confirmatoria de infraccin de la Inspeccin de Trabajo.
Dos aos de residencia. Arraigo laboral. Uno de trabajo efectivo.
Permanencia continuada.
Tres aos de residencia. Contar con oferta contractual (un ao).
Informe del Ayuntamiento de la localidad en que resida
Hijos de padres que hubiesen sido espaoles originariamente.
Ser hijo de emigrante de primera generacin.
Los asientos del Registro Civil.
Hay que partir de la base de que toda regularizacin, individual o colectiva, por va ordinaria o extraordinaria, parte de una contradiccin aparente; en trminos de Derecho no cabe decir que para residir legalmente en Espaa es preciso cumplir con
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unos determinados requisitos, pero que, no obstante, si no se cumplen, tambin se puede llegar a residir legalmente en Espaa en las condiciones que en cada momento determine la Administracin. Un planteamiento as, de ser cierto, llevara el problema hasta los lmites de la coherencia jurdica; y, aunque no llegase a traspasarlo, suscitara dudas razonables sobre cmo debe enfocarse la regularizacin, para no convertir el mecanismo del artculo 31.3 de la Ley Orgnica en una va que vace de contenido al rgimen normal Ciertamente, una cosa es que el artculo 31.3 de la Ley Orgnica sea una vlvula de escape que tenga por objeto permitir regularizar situaciones consolidadas o promover la cooperacin de los inmigrantes para conseguir la efectividad del modelo; y otra muy distinta es que se convierta en un mecanismo de desarticulacin del sistema. En verdad ni vaca de sentido al rgimen general, ni legaliza situaciones ilegales. Por el contrario se manifiesta como un buen instrumento auxiliar, una vez que se comprende su intencin legislativa y se contextualiza con el resto del articulado de la Ley. Para entender su juego operativo hay que tomar en consideracin los siguientes datos: a) En la actual legislacin el Encontrarse irregularmente en territorio espaol constituye una infraccin grave (artculo 53 a) de la Ley Orgnica) que se sanciona con una multa de cuanta comprendida entre los 301 y los 6.000 euros. b) El artculo 67 de la Ley Orgnica, prev la posibilidad de sancionar esta infraccin con la expulsin del territorio nacional; pero, en su numeral tercero, nos dice ntidamente que En ningn caso podrn imponerse conjuntamente las sanciones de expulsin y multa. Por lo tanto, el multado no puede ser expulsado. c) En consecuencia, puede deducirse que el legislador no ha considerado que la mera presencia irregular constituya un motivo suficiente para sustentar el extraamiento. Ahora bien, el extranjero cuya situacin irregular haya sido sancionada con multa est incurso en la causa de salida obligatoria establecida en el artculo 28.3 c) de la Ley Orgnica (reformado por la Ley 8/2000). d) Al llegar a este punto se detecta un fallo grave. Si el extranjero abandona voluntariamente el territorio nacional porque est obligado a hacerlo, se habr cumplido la previsin normativa; en caso contrario no. El procedimiento establecido en el apartado 2 del artculo 158 del Reglamento nos parece inconsistente. El incumplimiento de la salida obligatoria origina la aplicacin de lo previsto en el Reglamento para los supuestos a los que se refiere el artculo 53. a) de la Ley Orgnica (presencia irregular). Es decir, se vuelve a abrir un nuevo expediente sancionador, porque el sujeto sigue hallndose en Espaa sin autorizacin. Puede ser detenido y podr acordarse su internamiento (artculo 153 del Reglamento); y podr ser expulsado por el mismo motivo por el que fue multado (apreciado ahora en momento diferente y con el antecedente de la infraccin que ya fue sancionada); todo eso es innegable, pero lo que tambin es cierto es que en ningn precepto de la Ley Orgnica se considera la posibilidad de imponer por va ejecutiva la salida obligatoria, ni tampoco se considera que su incumplimiento determine una causa directa de expulsin. La conclusin que se extrae de est concatenacin normativa es muy clara. No existen trminos jurdicos que permitan afirmar que todos los extranjeros que se hallan en territorio espaol sin contar con las autorizaciones pertinentes, se encuentran en Espaa en contra de la voluntad del sistema. Slo los que se hallan incursos en alguno de los motivos que sustentan la devolucin o la expulsin -y se haya dictado la oportuna resolucin firme contra ellos- se encuentran en situacin de manifiesta presencia ilegal. Los dems no.
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Est claro que el legislador no ha querido que la mera presencia irregular -por si sola- deba tener como consecuencia necesaria el abandono del territorio. De lo contrario se supone que lo hubiera hecho. Parece congruente entender que lo nico que pretende el sistema es deshacerse de aquellos inmigrantes que, amn de las circunstancias irregulares que renan, no resulten deseables para la integracin en el medio y que, por el contrario, ha querido proveer a los dems de instrumentos de integracin. Por lo tanto el sujeto contemplado en el artculo 31.3 de la Ley no se corresponde, en absoluto, con un extranjero que haya conseguido burlar las previsiones legales espaolas. No obstante, hubiese sido ms acertado establecer una disposicin que desarrollase de modo ms claro y coherente esta directriz de poltica legislativa con una redaccin que dejase bien claro lo siguiente: Aquellos extranjeros que hubiesen cometido una de las infracciones graves contempladas en los apartados a) y b) del artculo 53 y que no hubiesen sido sancionados con la expulsin del territorio nacional prevista en el artculo 57de la Ley, podrn solicitar un permiso de residencia temporal si cumplen los dems requisitos establecidos en el artculo 31. En estos casos no ser exigible en visado. En la denegacin de las solicitudes de renovacin de la autorizacin de residencia, as como en el caso de no autorizarse sta en los supuestos contemplados en el artculo 31.3 de la Ley Orgnica, la resolucin deber establecer un plazo de tiempo razonable para que el extranjero abandone voluntariamente el territorio nacional. Agotado el plazo se proceder a la ejecucin de la salida obligatoria. Una disposicin as propiciara la integracin social del extranjero dentro de un marco de coherencia legislativo. Todos los resortes de regularizacin que se contienen en el nuevo sistema slo abren un camino de incertidumbre e invitan a la adopcin de las posturas que se quieren evitar. 6. Algunas conclusiones en torno al vigente rgimen de extranjera. La realidad a cuya ordenacin debe orientarse una ley de extranjera reposa sobre varios pilares que, a nuestro juicio, no se han tomado en cuenta en debida forma; sealaremos, entre otros, los siguientes puntos que el legislador hubiese debido tener presentes: a) Espaa es un pas con una importante industria turstica y constituye uno de los destinos ms solicitados. b) Espaa es un Estado que, al igual que Francia o el Reino Unido posee el legado histrico de una comunidad de naciones vinculadas por una lengua, una cultura y un pasado comn. c) Espaa es un pas integrado en una rbita econmica globalizada con importantes intereses en Latinoamrica y en otras partes del mundo. d) Espaa no slo ha sido un pas de emigracin, sino que en la actualidad sigue manteniendo un cupo importante de nacionales en el extranjero. e) Espaa es un pas donde existe una oferta de trabajo en determinados sectores y coyunturas que no se corresponde con la demanda nacional de empleo. f) Espaa es uno de los pases de ms fcil acceso geogrfico para emigrar al primer mundo.
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g) Espaa, en la coyuntura actual, es uno de los pases escogidos por un importante contingente migratorio como destino final. De los siete puntos sealados slo se han tenido en cuenta los dos ltimos y, sobre esa base se ha articulado un sistema que resulta incomodo para el empleador, intil para frenar el flujo e insatisfactorio para la sociedad en general. Este ltimo dato ha llevado a una politizacin excesiva del fenmeno, lo que est dificultando la adopcin de decisiones sosegadas en este mbito. La obsesin por el efecto llamada y la correlativa necesidad de establecer una legislacin disuasoria, se ha ido transformando en un arma electoral, lo que constituye un dato peligrossimo, pues lleva irremisiblemente a soluciones desatinadas que, no obstante, -e incluso antes de ser formuladas- encuentran eco en amplios sectores del espectro poltico y social. La sentencia de seis de noviembre de 2007 del Tribunal Constitucional ha distinguido claramente lo que supone la inconstitucionalidad de algunos preceptos de esta Ley Orgnica 4/2000 y lo que debe ser el efecto de este pronunciamiento sobre estos artculos. En consecuencia no ha declarado nulos los artculos 7, 8, y 11 de esta Ley Orgnica. A juicio del Tribunal, si lo hubiera hecho hubiese generado un vaco legal que no sera conforme a la Constitucin; y si hubiese optado por anular el inciso cuando obtengan autorizacin de estancia o residencia hubiera alterado la voluntad del legislador, creando una nueva norma. En consecuencia, en lo que se refiere a los derechos de reunin, asociacin, y sindicacin, se limita a considerar que su actual redaccin no se ajusta a las exigencias de la Norma Fundamental 289 por defecto; es decir, lo que dice es constitucional, lo que no es constitucional es lo limitado de su alcance. Ahora bien, esta constatacin no puede tener como efecto cercenar la libertad de configuracin normativa que el Texto Base reconoce al Poder Legislativo. En consecuencia, como no corresponde al Tribunal decidir una determinada opcin en materia de extranjera, ser el poder legislativo quien deber readaptar esos artculos a las exigencias de la Norma Fundamental. Cuando haga esto se abrir una buena ocasin para replantearse una poltica legislativa coherente en materia de extranjera y de inmigracin, distinguiendo ambas y estableciendo para la segunda los cauces legales adecuados para que pueda transitar a travs de ellos la corriente de una realidad que, como en la mayora de los casos, difcilmente puede ser modificada a travs del Derecho, pero que si puede ser encauzada para que fluya de la forma ms satisfactoria posible.
289
Ni de los textos internacionales que incorpora su artculo 10.2 como claves interpretativas.
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CAPITULO VIII INTRODUCCIN AL DERECHO PROCESAL CIVIL INTERNACIONAL.

I. OBJETO Y CONTENIDO INTERNACIONAL. DEL DERECHO PROCESAL CIVIL
Las relaciones privadas internacionales se traducen en derechos e intereses legtimos cuya proteccin jurisdiccional requiere de una ordenacin especfica. El Derecho procesal civil internacional es el sector de esta disciplina que se integra por el conjunto de normas y principios que regulan los procesos en los que se ventilan los negocios civiles del trfico jurdico externo. A fin de ilustrar la necesidad de establecer un rgimen propio para estos procedimientos, vamos a recorrer un iter imaginario. Para ello situaremos la primera fase de nuestra trayectoria en el momento en el que un determinado sujeto entiende que concurren en l las circunstancias que exige un determinado Sistema jurdico para ser titular de una determinada situacin o relacin jurdica y, consecuentemente, gozar de los derechos inherentes a la misma. A partir de ah pueden suceder dos cosas: a) Que nadie discuta la existencia del derecho ni obste su ejercicio y que pueda gozar de l pacficamente. b) Que alguien le impida o dificulte su disfrute o cuestione su titularidad. La segunda posibilidad nos sita en los umbrales de la contienda procesal. Si el interesado no puede solventar por otros medios lcitos los obstculos que perturban el goce de su derecho, puede comparecer ante un Juez para solicitarle amparo frente a quienes empecen su disfrute. Surge aqu el primero de los problemas que plantea el carcter heterogneo del objeto de la litis. El demandante habr de dirigirse a un Juez que posea jurisdiccin para pronunciarse sobre ese concreto asunto de carcter internacional; tendr que estar legitimado y poseer capacidad para sustentar la demanda en el Sistema jurdico en el que litiga y tendr que proveer de poderes bastantes a quienes deban asumir su representacin y defensa en juicio. El Ordenamiento habr, pues, de
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prever normas que establezcan la competencia judicial internacional de sus tribunales y ordenen la posicin del extranjero ante el proceso. Recibida en forma la solicitud comienza la actividad del juzgador. Analizar de oficio si ha de estimarse competente para conocer del problema internacional que se le suscita y si se dan las dems condiciones para que pueda admitir a trmite la demanda. Si considera que procede su intervencin, comunicar las reclamaciones del actor a la parte contra la que se dirija y pondr en marcha el proceso. A partir de esta etapa el magistrado necesita saber cmo puede realizar actos de comunicacin con el extranjero y el demandado habr de disponer de cauces adecuados para poder oponerse a la competencia inicialmente asumida por el juez y para organizar su defensa. Para determinar si procede o no satisfacer las pretensiones de una u otra parte, el juzgador verificar la realidad de los hechos y comportamientos invocados por el actor y por el demandado y slo retendr como autnticos aquellos que le resulten suficientemente demostrados en el juicio (Da mihi factum...). Frente a un supuesto de trfico externo, caracterizado por la dispersin internacional de sus elementos integrantes, resultar imprescindible contar con preceptos que ordenen el tratamiento de las citaciones, comparecencias, traducciones y prctica de las pruebas que puedan proponerse (valor en juicio de los documentos extranjeros, cita de testigos residentes fuera de Espaa u obtencin de cualquier tipo de pruebas en el extranjero). A continuacin subsumir esas conductas o sucesos probados en los presupuestos de las normas nacionales o extranjeras que resulten aplicables al caso y averiguar cuales son las previsiones del Ordenamiento frente a esos datos (...dabo tibi ius); lo que suscitar el conjunto de problemas vinculados a la alegacin y prueba del derecho extranjero, a su adaptacin y a su tratamiento procesal. Finalmente declarar o constituir los derechos que procedan, y establecer cuales son las consecuencias concretas del caso particular en la subsiguiente parte dispositiva o fallo de la resolucin. Cuando sta adquiera firmeza, el documento en el que se consigne (ejecutoria) constituir el ttulo en cuya base el interesado podr solicitar que se despache la ejecucin; es decir, que se obligue a la parte condenada a cumplir con lo que se le ordena hacer o no hacer. Pues bien, en el mbito del Derecho internacional privado, en mltiples ocasiones resultar necesario reconocer o ejecutar una decisin judicial fuera del mbito jurisdiccional que la ha dictado. A estos cinco ncleos bsicos habra que agregar el relativo a la jurisdiccin voluntaria e introducir el tratamiento procesal de los actos de cooperacin que realizan nuestros jueces en respuesta a las solicitudes de cooperacin provenientes del exterior . En este Tratado vamos a ocuparnos exclusivamente de los problemas ligados a la competencia judicial internacional y al valor en el foro de las decisiones extranjeras. Entendemos que las dos cuestiones retenidas conforman un bloque unitario abordable desde una perspectiva metodolgica comn.
II. LOS CONCEPTOS DE JURISDICCIN Y COMPETENCIA.

1. Una aproximacin realizada desde la perspectiva de la Soberana del Estado. La primera acepcin del trmino jurisdiccin se vincula ntimamente al concepto de soberana, puesto que la soberana es un compuesto de jurisdicciones; es decir, de los poderes que le corresponden al Estado para el desempeo de las funciones de gobierno que le son propias. Entre este haz de atribuciones se halla la de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado. Por consiguiente, desde este punto de vista, podemos
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aplicar con toda propiedad el trmino jurisdiccin a la potestad de la que disfruta cada Estado para juzgar y hacer ejecutar lo juzgado. Una vez identificada esta acepcin del trmino, el siguiente paso estriba en concretar cmo se ordena su ejercicio en el Sistema jurdico internacional. Al hacerlo, entramos en el mbito de la delimitacin de las competencias; expresin con la que se alude a la amplitud y lmites del ejercicio de cada potestad soberana en los trminos que establece el Derecho Internacional Pblico. El tercer paso de este anlisis consistir, por consiguiente, en precisar la existencia y, en su caso, el contenido de las normas que regulan esta competencia o jurisdiccin en el Derecho Internacional Pblico. Pues bien, cabe afirmar sin ambages que no existen disposiciones internacionales de carcter general que atiendan a delimitar este segmento de la soberana estatal. No pueden identificarse normas consuetudinarias que atribuyan competencia judicial internacional a uno u otro Estado en relacin con el derecho de familia, los contratos, la responsabilidad, la propiedad o las sucesiones, por ejemplo. Tampoco pueden inducirse reglas a partir de actos unilaterales que se hayan consagrado como criterios de delimitacin internacionalmente aceptados como verdaderas normas. En consecuencia, no pudiendo detectarse ningn precepto internacional destinado a ordenar directamente la potestad estatal para juzgar asuntos civiles, ha de concluirse que el Derecho Internacional Pblico defiere en el Estado la facultad de delimitar el volumen de los negocios civiles que cada uno de Ellos desee atribuir al conocimiento de sus autoridades judiciales o administrativas. Una vez retenida esta afirmacin inicial introduciremos en ella tres matices: a) El poder de juzgar ha de realizarse dentro de los lmites territoriales sometidos a la soberana del Estado. Su ejercicio extraterritorial slo puede llevarse a cabo cuando se halle expresamente consentido por el Estado afectado. [Principio de territorialidad]. b) Determinadas categoras de personas e instituciones, resultan inmunes a la jurisdiccin de un tercer Estado. [Inmunidades de jurisdiccin y ejecucin]. c) Todo Estado est obligado a respetar los derechos humanos que el orden internacional consagra. El artculo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, afirma que todo individuo tiene derecho a ser odo, con las debidas garantas, por un tribunal establecido por la ley, independiente e imparcial, para la determinacin de los derechos y obligaciones de carcter civil. [Prohibicin de denegar justicia]290. Constatada la ausencia de normas generales en Derecho Internacional, vamos a cotejar los criterios con los que se opera en la prctica interestatal referida a este aspecto. Estudiando la metodologa utilizada en los convenios multilaterales y bilaterales en materia de competencia judicial internacional en materia civil, se comprueba fcilmente que las claves de su construccin no se cimientan sobre parmetros de delimitacin jurisdiccional291. Se parte de la idea de que la potestad de juzgar y hacer ejecutar lo
290
En este ltimo supuesto hay que tener muy presente que el derecho a la tutela judicial efectiva se consagra en el Derecho Internacional como una obligacin de resultado. El derecho a un juicio justo se consagra del mismo modo que el referido a ostentar una nacionalidad. Ni en uno ni en otro caso se dice cules son los Estado que tiene que otorgar su ciudadana a un individuo concreto ni cules son los tribunales que estn obligados a conocer de una determinada demanda.
291
Lo que se hace en los convenios es utilizar una serie de criterios capaces de expresar una vinculacin relevante entre el asunto de que se trate y el Tribunal que haya de conocerlo. Estas conexiones son en su mayora de naturaleza alternativa y pueden dar competencia simultnea a ms de un juzgador nacional. En algunos casos, sobre la base de la reciprocidad diplomtica, los Estados se comprometen formalmente a no entender de determinadas materias, cediendo en exclusiva el conocimiento de esas causas a la jurisdiccin de otro Estado parte. En otras ocasiones los pases firmantes se obligan a reconocer las sentencias emanadas de sus respectivas jurisdicciones, siempre que no se est ventilando o se haya ventilado ya un proceso idntico en el foro. Como puede observarse ninguna de estas tcnicas evoca en Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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juzgado es de naturaleza plena y de condicin concurrente. Analicemos el significado real de estas dos caractersticas: a) La plenitud de este poder indica que el Derecho Internacional reconoce a cada Estado la potestad necesaria para atribuir a sus jueces el conocimiento de cuantos negocios civiles pudieran suscitarse en su territorio entre nacionales, entre extranjeros y entre nacionales y extranjeros, con independencia de las conexiones que pudiese manifestar el supuesto con esa u otras jurisdicciones292. b) El carcter concurrente de esta jurisdiccin significa que su proyeccin no tiene por qu limitar necesariamente en lnea tangente con la de los otros Estados. Dos mbitos jurisdiccionales pueden proyectar sus respectivas rbitas creando zonas secantes; de modo que un mismo asunto es susceptible de ser juzgado por los jueces de uno u otro pas y que la sentencia pronunciada en uno de ellos puede resultar eficaz en ambos. Es decir, todos los Estados poseen idoneidad para conocer de todos los negocios que tengan por conveniente y no existen obstculos para que dos Estados asuman competencia sobre un mismo asunto. Ahora bien, el hecho de que esta facultad sea ilimitada no significa que los Estados quieran asumirla en toda su plenitud. Sera irrazonable que as lo hiciesen. No crea provecho alguno sobrecargar la tarea del Poder Judicial hacindole ventilar pleitos absolutamente desvinculados de la rbita de intereses sociales y jurdicos del pas. Por esta razn, los Estados atribuyen a sus jueces y tribunales slo un segmento de esta jurisdiccin, reteniendo el resto en su poder hasta que consideran oportuno utilizarlo293. En conclusin, el Derecho Internacional Pblico reconoce al Estado una plenitud competencial para ejercitar la jurisdiccin relativa a juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, sin ms lmites que los que cada uno se imponga a s mismo (por va autnoma, institucional o convencional), ni ms condiciones que las que se derivan del respeto a la soberana territorial de los dems Estados y del reconocimiento de los derechos que el orden internacional atribuye a la persona humana. 2. Los conceptos de jurisdiccin y competencia desde la perspectiva estatal ad intra. La nocin que ahora nos interesa retener es la que se encuentra definida en el numeral tercero del artculo 117 de la Constitucin y en el segundo de la Ley Orgnica del Poder Judicial. El ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos
absoluto al conflicto de jurisdicciones. Incluso aquellos convenios que recogen la inmunidad de jurisdiccin, incorporan el instituto como una excepcin al ejercicio de un poder que se concibe como ilimitado y no como un lmite de la potestad en s misma. De haberse querido establecer un recorte jurisdiccional se hubiese hablado de ausencia de jurisdiccin y no de inmunidad de jurisdiccin. Esta claro que slo se puede ser inmune a lo que existe y que de aquello que no existe no es preciso inmunizarse.
292
Es decir, entendemos que esta jurisdiccin es una potestad estatal cuyo ejercicio no viene limitado por el Derecho Internacional como pusiera de relieve el TPJI en el asunto del Lotus.
293
Existen, sin embargo, otras construcciones doctrinales que entienden que cuando se establecen las reglas de competencia judicial internacional, el legislador nacional est produciendo un acto unilateral destinado a precisar los lmites que desea asignar al ejercicio de esta jurisdiccin. Valentn Corts entiende que: la competencia jurisdiccional internacional se predica de frente a los rganos extranjeros. Esta posicin se fundamenta en criterios de delimitacin que resultan incompatibles con las concepciones del Derecho internacional privado contemporneo. Las normas con las que se realiza este objetivo se dirigen directamente a los propios Jueces y Magistrados y nunca se promulgan frente a los rganos extranjeros.
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juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales (...). En otros trminos, el ejercicio de esa facultad soberana del Estado, corresponde nicamente al Poder Judicial. Ningn otro poder estatal puede arrogarse el desempeo de esta funcin. En consecuencia, el trmino jurisdiccin, desde esta ptica, atiende a una dimensin distinta y hace referencia al poder concreto al que se ha atribuido el ejercicio de esta competencia soberana dentro del Estado. Desde esta perspectiva los trminos jurisdiccin y competencia hacen referencia a algo muy distinto a lo que hemos venido analizando. Cuando el artculo noveno de la Ley Orgnica del Poder Judicial establece que Los Juzgados y Tribunales ejercern su jurisdiccin exclusivamente en aquellos casos en que les venga atribuida por esta u otra Ley, se est refiriendo a que el Sistema jurdico espaol divide la jurisdiccin en varios sectores -el civil, el penal, el contencioso-administrativo, el social y la jurisdiccin militar 294-, y que cada uno de ellos constituye un orden distinto, enmarcado en el cuadro de la unidad jurisdiccional del Estado295. Los rganos judiciales que ejerzan sus funciones en cada uno de estos mbitos slo poseen jurisdiccin dentro de l y carecen de ella en todos los dems 296. Sentada esta organizacin jurisdiccional, el Ordenamiento jurdico procede a establecer un reparto de los asuntos que asigna al conocimiento de cada uno de los Jueces o Tribunales que ejercen sus funciones en el seno de cada una de estas jurisdicciones 297, siendo esta ltima distribucin la que se corresponde con el concepto de competencia cuando utilizamos la expresin en sede de Derecho interno. Introduzcamos ahora el problema de la competencia judicial civil internacional en este marco. Nuestro Sistema jurdico entiende que Los juzgados y Tribunales espaoles conocern de los juicios que se susciten en territorio espaol entre espaoles, entre extranjeros y entre extranjeros y espaoles, con arreglo a lo establecido en la presente Ley y en los tratados y convenios internacionales en los que Espaa sea parte. En este artculo 21 de la Ley Orgnica del Poder Judicial se contienen tres proposiciones importantes: en primer lugar, que el Estado asume una jurisdiccin plena para cuantos negocios civiles se susciten en nuestro territorio 298; en segundo lugar, que el conocimiento de estos juicios corresponde a la jurisdiccin ordinaria; o lo que es lo mismo, descarta una eventual jurisdiccin especial para los negocios de carcter internacional299; y, finalmente, que cada uno de los distintos rdenes jurisdiccionales ejercern esta funcin en los casos para los que se les atribuya
294
El artculo 117.5 de la Constitucin la restringe al ... mbito estrictamente castrense y en los supuestos de estado de sitio....
295
La unidad jurisdiccional se encuentra consagra en el artculo tercero de la Ley Orgnica del Poder Judicial y en el artculo 117 de la Constitucin.
296
El artculo 9. 6 dispone La jurisdiccin es improrrogable. Los rganos judiciales apreciarn de oficio la falta de jurisdiccin y resolvern sobre la misma con audiencia de las partes y del Ministerio Fiscal. En todo caso, esta resolucin ser fundada y se efectuar indicando siempre el orden jurisdiccional que resulte competente.297
La distribucin se efecta en atencin a criterios territoriales, objetivos o funcionales.-
298
El Estado que posee la plenitud jurisdiccional como atributo de su soberana, confiere al Poder Judicial el ejercicio de un segmento de esta facultad; el que se integra por los casos catalogados en los artculos 22,23,24 y 25 de la Ley Orgnica del Poder Judicial. Pero ese segmento de jurisdiccin asumida puede ser alterado bien sea modificando dichos preceptos, bien suscribiendo tratados internacionales, o bien a travs de la recepcin de las normas de la Unin europea.
299
En Espaa existi una jurisdiccin especial para los asuntos de trfico externo hasta el Decreto de Unificacin de Fueros de 1868. Desde entonces el tenor de esta norma se ha mantenido invariable, pasando primero a la Ley de Enjuiciamiento Civil y despus a la Ley Orgnica del Poder judicial.Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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competencia, ya sea a travs de lo dispuesto en esta Ley Orgnica 300, ya sea mediante lo establecido en los tratados o en razn de las exigencias normativas de origen institucional. En consecuencia, cuando el artculo 22 de la Ley Orgnica del Poder Judicial dice que En el orden civil, los Juzgados y Tribunales espaoles sern competentes... y, a continuacin, procede a enumerar los asuntos que pueden ser juzgados en Espaa, lo que hace es deferir el segmento de jurisdiccin internacional que le corresponde a este orden, en relacin con los supuestos de trfico externo que se susciten en nuestro territorio. De ah que el legislador utilice el trmino competencia. Es cierto que los artculos 22 y 25 emplean la frmula los Juzgados y Tribunales espaoles sern competentes, pero no lo es menos que ambos se refieren previamente al orden civil y al orden social al que atienden. Tambin es significativo que en el contenciosoadministrativo se emplee la expresin ser competente, en todo caso la jurisdiccin espaola y que en el penal se afirme directamente que corresponder a la jurisdiccin espaola. Puede concluirse, pues, que el trmino competencia se utiliza para referirse al tipo de asuntos que se atribuyen a un orden jurisdiccional concreto, con el fin especfico de conferirle jurisdiccin para poder juzgarlos. En consecuencia cuando hablamos de incompetencia estamos queriendo expresar la falta de jurisdiccin del orden civil para juzgar un asunto cuyo conocimiento no le viene atribuido por una ley o por un tratado y que cuando hablemos de competencia judicial internacional en materia civil nos estaremos refiriendo a lo mismo. En palabras de la Audiencia Provincial de Sevilla, tomadas del Auto de 9 de junio de 1999: La apelante insiste en que se le ha inducido a confusin al referirse la providencia de archivo a la incompetencia del Juzgado y en cambio decidirse en el auto, que ahora se recurre, la falta de jurisdiccin. Del examen de la referida providencia claramente se advierte que en ella se hace referencia a la falta de jurisdiccin pues no otra cosa puede entenderse de la frase procdase al archivo de las presentes actuaciones por no ser competentes los rganos Jurisdiccionales espaoles. La utilizacin del trmino competentes es totalmente correcta al referirse a la Jurisdiccin, como claramente puede comprobarse en los artculos 3, 22 y 42 de la Ley Orgnica del Poder Judicial en los que al referirse al contenido o materia propia de una Jurisdiccin se emplea el vocablo competencia. En resumen, los trminos competencia y jurisdiccin expresan conceptos equivalentes en Derecho internacional privado
III. CRITERIOS PARA ATRIBUIR LA COMPETENCIA.

1. La articulacin de las normas de competencia internacional en materia civil.
300
Los artculos 22, 23, 24 y 25 de la citada Ley Orgnica proceden a conferirles jurisdiccin en el orden civil, penal, contencioso-administrativo y social, respectivamente, cuando se den las condiciones que en ellos se prescriben.Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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Todos aquellos ndices que expresen una vinculacin entre el foro y las partes; entre el foro y los elementos del asunto en que se funde la demanda; o entre el foro y las previsibles consecuencias de la resolucin judicial pueden ser utilizados como criterios para determinar los lmites de esta jurisdiccin. No se trata de buscar conexiones que justifiquen la asuncin de una competencia que se configura en trminos de plenitud. De lo que se trata es de seleccionar los casos que de verdad interesa ventilar en el mbito jurisdiccional del Estado, descartando el conocimiento de aquellos otros cuya tramitacin y conclusin no tendra ms sentido que sobrecargar el trabajo del Poder Judicial sin que con ello se satisficiesen los objetivos reales de justicia y eficacia. En definitiva se trata de retener cualquier factor capaz de manifestar una correlacin entre el negocio y el Tribunal, o de revelar un inters razonable del foro para conocer del asunto. Para realizar esta labor el legislador interno utiliza normalmente normas de conflicto unilaterales de carcter parcial. Son disposiciones especficamente destinadas a dotar de jurisdiccin a los jueces y tribunales nacionales para que puedan conocer de los negocios civiles que configuren las conexiones incorporadas en dichos preceptos, sin hacer ningn tipo de remisin externa. Como es lgico el poder legislativo de un Estado no puede dictar normas dirigidas a los rganos judiciales de otro poder soberano, indicndoles de que deben o no deben conocer. Slo a travs de Tratados internacionales o de normas de fuente institucional se puede recurrir a la tcnica multilateral, confiriendo competencia a los Tribunales del Estado parte o del Estado miembro de la Unin en el que se realice el punto de conexin seleccionado. La eleccin de la conexin puede responder o no a los mismos criterios que se utilizan para determinar la ley aplicable en supuestos anlogos, dado que las directrices de poltica legislativa pueden ser muy distintas en uno y otro mbito. Para seleccionar estos ndices, el legislador ha de tomar fundamentalmente en consideracin los siguientes aspectos: a) Los de naturaleza especficamente procesal, velando por la salvaguardia de principios tales como la mayor facilidad de defensa, las mejores condiciones para aprehender la prueba, la celeridad y la economa del procedimiento o la sencillez de la eventual ejecucin. b) Los que se vinculan con los intereses del medio social, econmico y jurdico del pas en relacin con el tipo de asuntos que vayan a regularse. c) Las ventajas que depara una opcin metodolgica unitaria en la que se consiga hacer coincidir forum y ius en la mayora de los supuestos que se ventilen ante la jurisdiccin nacional301. 2. Una posible catalogacin de los foros de competencia. Al seleccionar y combinar las conexiones que estima ms relevantes, el legislador estructura un sistema en el que cada disposicin cumple un papel distinto en la ordenacin de la competencia internacional. Para acometer sus propsitos el legislador cuenta con una serie de frmulas que le permiten articular una amplia tipologa de foros. El significado y los caracteres de algunos de ellos podra esbozarse del siguiente modo:
301
Un sistema basado en la aplicacin de la ley del foro en un foro bien seleccionado constituye la mejor opcin; siempre y cuando con ella resulte posible atender a los intereses de las partes, a los de la jurisdiccin y a la eficacia prctica de la decisin.Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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Foros de competencia exclusiva.

Cuando un determinado Estado considera que, en relacin con una materia concreta, slo son competentes sus Tribunales con exclusin de cualesquiera otros, articular el foro a travs de un precepto de naturaleza rigurosamente imperativa. De este modo quienes configuren un asunto incluido en esa competencia, estarn obligados a suscitar el pleito ante sus tribunales y quedarn inmersos en la prohibicin de someterlo a una jurisdiccin extranjera. En consecuencia toda decisin pronunciada por un tribunal forneo se entender obtenida a travs de un acto contrario a las normas imperativas y prohibitivas del Sistema jurdico del foro y, consecuentemente, carecer de todo efecto, considerndose nula de pleno derecho la relacin o situacin declarada o constituida por la decisin302
Foros de competencia concurrente.

Cuando dos Sistemas jurdicos asumen competencia para conocer de un mismo asunto y ambos lo hacen a travs de normas dispositivas, las partes pueden someterse a la jurisdiccin de uno de ellos sin haber defraudado las exigencias del otro. Por consiguiente el mero hecho de no haber juzgado pudiendo haberlo hecho, no constituye en s mismo causa suficiente para impedir el reconocimiento de la sentencia.
Foros de competencia preferente.

A caballo entre las competencias exclusivas y las concurrentes, son foros de creacin jurisprudencial que traducen una tendencia a retener un determinado tipo de negocios civiles dentro de la jurisdiccin nacional. Su formulacin responde a las caractersticas de los foros concurrentes, pero cuando se trata de reconocer sentencias pronunciadas por tribunales extranjeros, se extreman los controles buscando causas que justifiquen satisfactoriamente el recurso de las partes a una jurisdiccin distinta de la que se considera natural.
Foros de competencia general.

Son foros que se establecen a travs de criterios que puedan resultar operativos para cualquier tipo de supuestos. Lo que se suele tomar en consideracin para establecerlos es la vinculacin existente entre las partes procesales y el Tribunal que haya de juzgar el caso, abstraccin hecha de toda otra consideracin referida a los restantes datos del supuesto que sirviera de base a la demanda. Los ms utilizados en el derecho comparado y en los convenios internacionales son los del domicilio del demandado y el de la sumisin de las partes.
Foros de competencia especial.

Operan como complemento de los foros generales y tienen por objeto corregir las eventuales disfunciones que la aplicacin de criterios globales pudiera ocasionar en el tratamiento de instituciones concretas. Este tipo de foros se establece a partir de la proximidad que pueda apreciarse entre los elementos del objeto que sirva de base a la demanda y el Tribunal que haya de juzgarla. Al igual que para establecer
302
Cfr. artculos 6.3 y 12.4 del Cdigo Civil.-
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las normas de conflicto en materia de ley aplicable, se procede a catalogar una serie de relaciones y situaciones jurdicas; se estudian los componentes de su economa interna y, finalmente, se selecciona entre ellos el que va servir de punto de conexin entre el Juez y la causa.
Foros de competencia exorbitante.

Cuando un sistema se atribuye el conocimiento de asuntos con los que slo manifiesta una conexin marginal, irrelevante o accidental asume una competencia exorbitante. El propio calificativo, al evocar la idea de exceso notable, se presta a sentimientos de rechazo jurdico que no siempre responden a una ponderada interpretacin del papel que cumplen. El juicio valorativo de este tipo de competencias debe depender del escenario internacional en el que nos situemos. En los que hemos calificado de integracin o de coordinacin no deben tener cabida; en el de la cooperacin su juego habra de ser muy escaso y, sin embargo, en el de la confrontacin el recurso a esta tcnica puede constituir un razonable uso de la plenitud jurisdiccional para proteger intereses vitales frente a Sistemas jurdicos basados en esquemas axiolgicos opuestos a los valores del foro.
Foros de competencia residual.

En algunas ocasiones la falta de competencia internacional de los Jueces o Tribunales del foro puede privar al demandante de toda posibilidad de obtener un amparo judicial razonable y producirle unos prejuicios similares a los que se derivan de una denegacin de justicia. Para evitarlo, pueden articularse clusulas de flexibilizacin destinadas a prorrogar la jurisdiccin del foro en estos casos. Para hacerlo coherentemente debern observar tres precauciones bsicas: a) que quede acreditada razonablemente la inexistencia de otro foro competente para entender del asunto; b) que la disposicin que lo posibilite se formule de tal forma que el demandado resulte juzgado por un Juez ordinario predeterminado por la ley, con toda la plenitud de garantas que ello implica; y c) que el foro prorrogado manifieste una vinculaciones con el supuesto que garantice mnimamente la efectividad de la decisin.
Foros de competencia por conexin y por atraccin.

Constituyen instrumentos que permiten asumir competencia en relacin con asuntos o personas para los que se carecera de jurisdiccin si la cuestin se suscitasen de forma separada. Operan cuando se est conociendo en el foro de un asunto al que se conectan de forma tan ntima que se hara inviable la correcta resolucin del pleito troncal sin asumir competencia para conocer de esos negocios conexos o respecto de las otras partes implicadas en el asunto principal.
IV. LAS COMPETENCIA JUDICIAL CIVIL INTERNACIONAL EN EL SISTEMA AUTONOMO E INSTITUCIONAL ESPAOL.
1. A modo de introduccin al sistema espaol de competencia judicial civil internacional.
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Una de las constantes histricas que han caracterizado al Derecho procesal civil internacional espaol han sido sus lagunas. Salvo el periodo de vigencia del Real Decreto de Extranjera de 1852, apenas han existido normas de competencia internacional en materia civil. Hasta la Ley Orgnica del Poder Judicial de 1985 no existi un sistema que atendiese a fijarlas. Pero, una vez cubierta esta laguna, el resto de la normativa de fuente autnoma apenas se ha ocupado de los aspectos a los que vamos a referirnos. En enero del ao 2001 entr en vigor una nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, cuya tramitacin estuvo acompaada de otro anteproyecto referido a la Cooperacin Jurdica Internacional en Materia Civil. Esta coincidencia hizo que se obviase el tratamiento de la mayor parte de las cuestiones relativas al Derecho internacional privado en el texto de la nueva Ley procesal. Era de todo punto lgico. Pero el proyecto fue retirado y se ha producido una situacin de interinidad en la que muchos aspectos han quedado sin regular. La Ley 1/2000 introdujo, no obstante, algunas disposiciones referidas al Derecho procesal civil internacional, entre las que destacan las referidas al control de la competencia judicial civil internacional. La norma base de la competencia civil internacional de nuestro Sistema se halla en el artculo 22 de la Ley Orgnica del Poder judicial que se articula en torno a cinco rbricas referidas, respectivamente, a las competencias exclusivas, a las competencias generales, a las competencias especiales, a las excepciones basadas en criterios de proteccin y a las medidas provisionales o de aseguramiento. Se trata, en principio, de una buena estructura que se ve ensombrecida por tres defectos: en primer lugar se mezclan los foros de competencia en materia de jurisdiccin contenciosa con los de la jurisdiccin voluntaria; en segundo trmino han quedado sin regular los principales problemas de aplicacin de sus preceptos. Es verdad que la Ley de Enjuiciamiento se ocupa del control de la competencia internacional, lo que representa un gran logro, pero quedan muchos problemas por resolver (litispendencia y conexidad, por ejemplo) y, finalmente, sus disposiciones carecen de un esquema donde estructurarse coherentemente. Debido a ello, su aplicacin y correcta interpretacin no resulta nada sencilla. La anunciada normativa en materia de cooperacin jurdica internacional (si llega a ver la luz) permitir mejorar la situacin, a condicin de que se promulgue con un texto distinto al que se dio a conocer en su momento. 2. Las competencias exclusivas. El primer prrafo del artculo 22 se corresponde casi fielmente con lo establecido en el Convenio de Lugano y en el Reglamento (CE) 44/2001. La nica diferencia radica en que la disposicin de fuente autnoma formula el foro relativo a los registros en trminos generales, mientras que la norma de fuente institucional se limita a incluir los que estn relacionados con las materias a las que se refiere. Salvo en este punto, el prrafo comentado ha de entenderse reemplazado en la prctica por el artculo 22 del citado Reglamento comunitario, dada su identidad de regulacin. Adems hay que tener en cuenta que las competencias exclusivas del Reglamento 44/2001 303 tienen delimitado su mbito de aplicacin de un modo distinto al de los restantes foros. Con independencia del domicilio de las partes, si el Reglamento atribuye jurisdiccin a los Tribunales de un Estado miembro, los Jueces de los dems pases de la Unin debern declinar su competencia internacional a favor de aquellos. En consecuencia, los Tribunales de cada Estado parte debern operar, siempre y en todo caso, con base en esta disposicin, al objeto de descartar la posible competencia de otro pas de la Unin.
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Debe tenerse en cuenta que el artculo 23 del citado Reglamento 44/2001 considera tambin competencia exclusiva la prrroga expresa de la competencia salvo pacto en contrario entre las partes.Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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Slo una vez descartada sta podrn proceder a la aplicacin de sus normas autnomas en materia de competencia. Aclarado este punto y volviendo al Derecho de fuente autnoma, el primer problema de aplicacin que se suscita es determinar si el Juez espaol debe declinar su competencia cuando se someta a su conocimiento una cuestin sujeta a la competencia exclusiva de otra jurisdiccin no comunitaria. Pues bien, ni en la Ley Orgnica del Poder Judicial ni en ningn otro texto de nuestro Derecho de fuente autnoma se afirma la incompetencia de nuestros Tribunales frente a supuestos incluidos en la competencia exclusiva de una tercera jurisdiccin, a no ser que medie un tratado internacional que as lo disponga (artculo 36. 2. 2 de la Ley de Enjuiciamiento). A excepcin de lo que establecen las normas de fuente internacional e institucional, ha de considerarse que todos los foros extranjeros son concurrentes con los de la jurisdiccin espaola. Al menos, el Sistema no da pi para sustentar otra postura. Por el contrario, la Ley de Enjuiciamiento suministra tres razones de peso para entender que si un Juez se declarase incompetente por esta causa lo hara sin una apoyatura legal slida. La lectura del artculo 36 de la Ley procesal nos permite extraer tres ideas claves para argumentar esta conclusin: primero, que el legislador espaol se plante el problema por cuanto se ha referido especficamente a l; segundo, que habindolo considerado opt por limitar la incompetencia a los supuestos establecidos en los convenios internacionales y tercero, que una vez excluida la idea de una laguna sera muy difcil construir una lnea argumental que justificase la abstencin frente a estos supuestos. El segundo punto que interesa concretar radica en el alcance e interpretacin de estos foros de competencia exclusiva desde la perspectiva de su aplicacin extracomunitaria. Tomemos como ejemplo el foro relativo a la validez o nulidad de las inscripciones practicadas en un Registro espaol. Pues bien, al hacerlo es preciso tener muy clara la distincin entre la validez o nulidad de los ttulos que soportan el asiento y la validez o nulidad de la inscripcin en s misma. Desde esta perspectiva queda claro que la competencia exclusiva establecida en el artculo 22.1 de la Ley Orgnica del Poder Judicial slo incluye a esta ltima. Esta diferencia puede apreciarse con claridad al hilo del ejemplo que nos suministra el acceso al Registro Civil espaol de una sentencia extranjera de nulidad referida a un matrimonio inscrito en Espaa. Una vez obtenido el exequtur, tal como exige el artculo 107 del Cdigo Civil, podr inscribirse sin que se suscite ninguna dificultad. La razn estriba en que los pleitos matrimoniales en materia de nulidad no se consideran competencia exclusiva de nuestros Tribunales y en que la decisin no cuestiona en realidad la validez del asiento registral. El Juez de origen no ha dicho que la inscripcin fuese invlida; lo que ha dicho es que la relacin a la que se refiere el asiento es nula; y eso es algo bien diferente. El caso de este ejemplo es el contemplado por el artculo 76 de la Ley del Registro Civil, donde se prev su inscripcin al margen de la del matrimonio ya que ese asiento no se discute. El problema al que hace referencia el artculo 22.1 de la Ley Orgnica es el previsto en el artculo 92 de la Ley registral; concretamente el que se refiere a la rectificacin de las inscripciones, que dispone que slo podrn llevarse a cabo a travs de la sentencia firme recada en un juicio ordinario en el que el principal demandado es el Ministerio Fiscal espaol. As pues la rectificacin de una inscripcin en razn de su validez o nulidad en s misma es una cosa y la inscripcin marginal de un nuevo ttulo que transforma, declara nula o contempla cualquier otra vicisitud de la relacin inscrita es otra radicalmente diferente.
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Lo mismo ocurre en el mbito de los derechos reales y arrendamientos sobre bienes inmuebles situados en Espaa. En este caso hay que partir de una neta distincin entre las relaciones personales y las reales y entre sus correspondientes acciones. Y es que a travs de relaciones tpicamente personales (los contratos por ejemplo) se pueden establecer derechos reales (la propiedad de lo que se ha adquirido o la posesin de lo que se ha arrendado). Partiendo de esta base, se entiende con claridad que los contenciosos pueden suscitarse o bien con base en el incumplimiento de lo acordado, o bien en relacin directa con la cosa, cuando algo entorpece el disfrute de los derechos del hombre sobre el bien. Cuando ocurre lo primero se ejercitan acciones personales. Cuando sucede lo segundo se utilizan las acciones reales. Nosotros entendemos que no todas las acciones personales se hallan incluidas dentro de la competencia exclusiva que articula este precepto. Es cierto, sin embargo, que la relacin que genera el hombre con las cosas suele provenir de una previa relacin establecida con otras personas y que esto genera una especie de tercera va, la de las relaciones personales con efectos reales, que puede distorsionar en este plano la interpretacin del precepto. Por esta razn es necesario establecer una neta distincin entre ambos niveles y tener muy clara la diferencia. Cuando las consecuencias del pleito puedan afectar el disfrute o las condiciones del goce de un derecho real estaremos ante una competencia exclusiva cualquiera que sea la naturaleza formal de la accin que sustente el petitum. Cuando la demanda no discuta directamente el goce del derecho real no estaremos, en cambio, ante el tipo de competencia que se define en este artculo. Una interpretacin extensiva del tenor de este precepto llegara a expandir tanto su esfera de operatividad que apenas habra lugar para el juego de las competencias generales y especiales. 3. La autonoma de las partes en la seleccin del foro. La sumisin constituye un instrumento ampliamente reconocido en el Derecho comparado. La autonoma de la voluntad de los particulares se reconoce como un instrumento que permite atribuir jurisdiccin a los Tribunales de un determinado Estado, aunque pudiera carecer de ella -prorrogatio fori-, excluyendo la competencia de la de otros aunque si pudieran tenerla -derogatio fori- . En consecuencia, slo puede operar en relacin con foros internacionalmente disponibles. En nuestro Ordenamiento slo puede prorrogarse nuestra jurisdiccin si no se deroga una competencia exclusiva reconocida por convenio y en los casos previstos en el Reglamento 44/2001; por su parte, la derogacin nicamente tendra virtualidad en idnticos supuestos. Puede ser expresa cuando las particulares suscriben un acuerdo atributivo celebrado formalmente; y tcita cuando de la conducta procesal del demandado se desprende que acepta someterse voluntariamente a la jurisdiccin escogida por el demandante. En el artculo 23.1 del Reglamento 44/2001 la sumisin expresa constituye una competencia exclusiva salvo pacto en contrario entre las partes, con los efectos propios de esa categora de foros. 4. La sumisin expresa en el sistema institucional. El Reglamento 44/2001 establece un sistema de prrroga de competencia, cuyas bases se recogen en el primer inciso de su artculo 23: Si las partes, cuando al menos una de ellas tuviere su domicilio en un Estado miembro, hubieren acordado que un tribunal o los tribunales de un Estado miembro fueren competentes para conocer de cualquier litigio que hubiere surgido o que pudiere surgir con ocasin de una determinada relacin jurdica, tal tribunal o tales tribunales sern competentes. Esta competencia ser exclusiva, salvo pacto en contrario entre las partes. La correcta
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comprensin de esta disposicin requiere de la precisin de cuatro puntos bsicos: el de cules son los requisitos de la prrroga; el del alcance y sentido de esta competencia exclusiva; el de cules son los lmites en los que pude moverse la derogatio fori; y cul ha de ser la forma del compromiso para ser eficaz. 4.1. Los requisitos de la prrroga. La primera condicin que se exige para prorrogar la competencia de un tribunal de la Comunidad estriba en que al menos una de las partes del acuerdo de sumisin est domiciliada en un Estado miembro. Sin embargo, en el tercer numeral de este mismo artculo se incluye una proposicin que en apariencia, puede parecer contradictorio: Cuando ninguna de las partes que hubieren celebrado un acuerdo de atribucin de competencia estuviere domiciliada en un Estado miembro, los tribunales de los dems Estados miembros slo podrn conocer del litigio cuando el tribunal o los tribunales designados hubieren declinado su competencia. Ambas proposiciones se refieren a dos supuestos diferentes. La primera se inscribe en el sistema de competencia genuinamente comunitario basado en el domicilio del demandado, adaptndolo a las caractersticas especiales de este foro. Hay que tener en cuenta que los convenios de sumisin expresa son previos al litigio y que, por lo tanto, no puede saberse quien ocupar la posicin procesal de demandante y de demandado. En estas coordenadas, no puede recurrirse al domicilio de un demandado que an no lo es y no se puede saber quien lo ser; pero, refirindose a ambos, si se puede velar por las legtimas expectativas de la parte domiciliada que se someti. El precepto que se incluye en el artculo 23.3 se correlaciona de modo similar con lo preceptuado en el artculo 4 del Reglamento. La razn de ser de esta disposicin se explica atendiendo a los antecedentes histricos del Reglamento. En la versin primigenia del Convenio de Bruselas de 1968 no apareca este inciso; se introdujo diez aos despus, a solicitud del Reino Unido. Como explicaba el informe de Schlosser, se trataba de dar cobertura convencional a las sumisiones que, en materia de comercio internacional, prorrogaban la jurisdiccin de los tribunales britnicos de manera frecuente. Entendidas las causas de su inclusin, resulta ms fcil comprender su funcionamiento racional. Se trata sencillamente de la mera sumisin de unas partes no domiciliadas a la jurisdiccin nacional de un pas miembro, reforzada a travs de este mecanismo. Si se considera que el juego de la autonoma de la voluntad permite establecer un foro de carcter exclusivo es lgico que se adapte su tratamiento al carcter que se le reconoce. La mecnica de su aplicacin es sencilla; las partes del acuerdo de sumisin pueden utilizar los mecanismos del Reglamento para sustentar en su base una excepcin de incompetencia o de litispendencia ante los tribunales de cualquiera otro pas miembro distinto del designado en el acuerdo de atribucin y, hasta que el foro prorrogado se pronuncie sobre la validez del acuerdo, todos los dems habrn de abstenerse de conocer. Si ste se declarase incompetente, entonces quedara expedita la va general del artculo 4 del Reglamento y el asunto se ventilara con base en las disposiciones del Derecho internacional privado nacional del otro Estado parte. La segunda condicin general se integra a travs de dos ideas: la materia objeto de la sumisin debe poseer un carcter internacional y, en ningn caso, la validez del acuerdo puede depender de la existencia de una vinculacin relevante entre el supuesto y el Tribunal prorrogado. Ambas afirmaciones precisan de algunas matizaciones. En cuanto a la primera, ha de entenderse que la naturaleza internacional de la cuestin de fondo constituye un requisito general para el juego de todos y cada uno de los criterios de competencia que se establecen en el Reglamento . Resulta conveniente sealar este
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punto, por cuanto no se halla explcitamente formulado. Se induce de su Prembulo cuando en l se alude inequvocamente a la determinacin de la competencia de sus jurisdicciones en el orden internacional. Por lo tanto se trata de un requisito general que afecta al foro de la sumisin como a cualesquiera de los otros. En cuanto a la segunda, est claro que el artculo 23 no exige ningn ndice de vinculacin entre el concreto negocio de que se trate y la jurisdiccin a la que se sometan las partes. La jurisprudencia del Tribunal de Justicia es clarsima en este punto. 4.2. El carcter de competencia exclusiva de la sumisin expresa. En el Convenio de Bruselas el tribunal o tribunales designados resultaban los nicos competentes. En el Reglamento se utiliza ahora una terminologa ms precisa: Esta competencia ser exclusiva salvo pacto en contrario entre las partes. Aunque la nueva redaccin parece ir ms all de un matiz aclaratorio, en realidad se limita a concretar en el texto de la norma la interpretacin que siempre haba recibido el artculo 17 del Convenio. Por consiguiente, el tratamiento del foro prorrogado se asimila parcialmente al de las competencias exclusivas. Sealamos que esa igualacin slo se produce en parte, porque cabe apreciar dos diferencias fundamentales en su rgimen: a) la competencia exclusiva generada por la sumisin no es objeto del control de oficio al que se refiere el artculo 26 del Reglamento; b) en la fase de reconocimiento, no es causa de oposicin el que el tribunal de origen tuviese o no tuviese en cuenta la eventual existencia de un acuerdo de sumisin a una jurisdiccin distinta. Corresponder al demandado proponer la declinatoria alegando el convenio de sumisin y el Juez del reconocimiento quedar vinculado por las apreciaciones que hubiese hecho el Magistrado de origen al resolverla. Si no se hubiese planteado habr de presumirse que el demandante al presentar la demanda y el demandado al contestarla revocaron su primitivo acuerdo de sumisin.
4.3. Los lmites de la autonoma de la voluntad en la seleccin del foro. La libertad para designar el tribunal competente se enmarca en las coordenadas que establecen los siguientes artculos 13, 17, 21 y 23 del Reglamento. Del tenor de estas disposiciones se deducen las siguientes conclusiones: *Que las competencias exclusivas del artculo 22 del Reglamento priman sobre las que pueda establecer la autonoma de la voluntad. Por lo tanto los particulares slo pueden derogar competencias a las que no se les atribuya tal carcter. **Que en relacin con los litigios que pudieran surgir con base en supuestos especialmente tutelados, esta libertad individual se enmarca dentro de unos lmites ms estrechos, aunque no llega a enervarse totalmente. El ejercicio de la autonoma se condiciona a la observancia de una serie de condiciones restrictivas que tienen por objeto la proteccin de la parte dbil. El Reglamento incluye en esta categora a los seguros, al consumo y al contrato individual de trabajo. Los rasgos fundamentales de la proteccin se centran en dos puntos: se exige que el convenio atributivo de competencia sea posterior al nacimiento del litigio, para garantizar el ejercicio consciente de la libertad de eleccin por parte de los sujetos ms dbiles de la relacin; y se requiere que el convenio de sumisin prorrogue foros que no estn ya establecidos por el Reglamento; se trata de evitar que la parte dbil pueda descartar foros articulados para su proteccin, al ignorar su existencia.
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4.4. La forma del compromiso. En el artculo 23 del texto normativo en anlisis se ha pretendido conjugar certeza con flexibilidad. La frmula de carcter general, por escrito o verbalmente con confirmacin escrita, junto a la aclaracin aadida que proporcione un registro duradero del acuerdo (la cual ha de calificarse ms bien de codificadora que de innovadora), deben entenderse como una consagracin del principio de libertad de formas, siempre que pueda acreditarse de manera patente tanto la existencia del acuerdo, como los trminos sustanciales del mismo. En los restantes apartados de esta disposicin resulta patente la preocupacin prioritaria que se concede a una sumisin ntimamente ligada a las obligaciones contractuales y, dentro de ellas, a las operaciones referidas al comercio internacional; Los hbitos contractuales de las partes o los usos mercantiles, evocan una actividad reiterada de los sujetos en actuaciones profesionales relacionadas con actividades de carcter econmico. Baste con apuntar aqu la toma en consideracin del uso de las nuevas tecnologas en el trfico jurdico actual. 4.5. Las variantes de la sumisin. La autonoma de la voluntad para prorrogar la competencia del tribunal de un Estado parte se consagra en estos textos de forma amplia, flexible y operativa. Se trata de dotarla de la mayor funcionalidad posible, permitiendo su adaptacin a las caractersticas de cada asunto particular y a la satisfaccin de las necesidades y objetivos de las partes. Al redactar la clusula de eleccin de foro las partes podran escoger entre las siguientes opciones bsicas: a) Designar competentes a los tribunales de un Estado miembro concreto para cualquier controversia que pudiera surgir entre ellas, excluyendo cualquier otro fuero posible. b) Designar competentes a los tribunales de un Estado miembro en el caso de que surgiese un determinado tipo de desacuerdo y prorrogar la jurisdiccin de otro Estado miembro diferente para entender de las controversias que pudieran surgir sobre otras cuestiones distintas. Utilizando esta segunda posibilidad, se consigue desglosar los principales componentes de la relacin, estableciendo sendas competencias exclusivas para cada uno de ellos. c) Designar competentes de forma simultnea a los tribunales de dos o ms Estados miembros para el conocimiento de cualquier discrepancia, excluyendo cualquier otro fuero que pudiera corresponderles. Las partes estn de acuerdo en que tanto una como otra jurisdiccin resultan apropiadas para ventilar sus discrepancias y que resultara inconveniente interponer sus demandas ante un tribunal distinto. Generan as dos foros, exclusivos con respecto a los dems, pero concurrentes entre s. En virtud del artculo 27 del Reglamento la primera jurisdiccin en conocer sera la competente, por lo que la opcin no generara ningn conflicto en la prctica. d) Designar competentes a los tribunales de un Estado miembro sin excluir la posibilidad de interponer demandas ante cualquier otro tribunal que resultase competente en virtud de las reglas establecidas en el Reglamento. Aqu la autonoma de la voluntad se limita a crear otra competencia especial concurrente que operar en pi de igualdad con las dems. e) Una de las partes se somete a la competencia exclusiva de los tribunales de un Estado miembro, no pudiendo interponer sus demandas ante ninguna otra jurisdiccin; Sin embargo, la otra parte queda en libertad para presentar sus demandas ante cualquier tribunal que pudiera resultar competente en virtud del Reglamento.
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Esta ltima posibilidad se contempla expresamente en el artculo 17 del Convenio de Lugano, pero el Reglamento no se refiere a ella. Cuando se celebrare un acuerdo atributivo de competencia en favor de una sola de las partes, sta conservar su derecho de acudir ante cualquier otro tribunal que fuere competente en virtud del presente Convenio. Entendemos que no haca falta incluir esta variante en el nuevo texto, por cuanto no se precisa de ninguna regulacin especial para utilizar esta opcin. La nica variable descartable sera la consistente en acordar una derogatio fori sin proceder a una correlativa prorrogatio fori. La abrogacin de la eventual competencia de un tribunal se configura como un efecto no autnomo. Sin designar una alternativa no se puede exceptuar el normal juego de los foros establecidos en el Reglamento. El tenor literal de la norma comentada es preciso y no admite interpretaciones distintas. 5. La sumisin expresa en el Derecho procesal civil internacional espaol. A falta de una descripcin propia de esta figura, nos aproximaremos a ella a travs de la que se realiza en el artculo 55 de la Ley de Enjuiciamiento: Se entender por sumisin expresa la hecha por los interesados designando con precisin la circunscripcin a cuyos tribunales se sometieren. La insuficiencia de este texto ante los problemas que suscita la autonoma de la voluntad en la designacin de un foro de competencia internacional resulta patente. Existen al menos tres puntos que requieren de un posicionamiento legislativo claro: a) El de los lmites a la sumisin. Hubiese sido conveniente determinar formalmente cuales son los foros internacionales que se consideran indisponibles y cuales son los casos en los que se restringe el juego de la sumisin. b) La forma que ha de revestir la clusula del compromiso. c) El carcter exclusivo o concurrente con el que se configura este foro en el Sistema y las opciones de las que disponen las partes para organizar la sumisin. 5.1. Los lmites de la sumisin. Atendiendo a nuestro Derecho positivo de fuente autnoma, la sumisin a nuestros tribunales slo podra rechazarse si versare sobre una cuestin de la competencia exclusiva de otro orden jurisdiccional, siempre que tal competencia le viniese atribuida en virtud de un tratado o convenio internacional en el que Espaa sea parte. Desde la otra perspectiva, las nicas materias en las que quedara excluida la derogacin de nuestra jurisdiccin seran las recogidas en el listado de competencias exclusivas del primer numeral del artculo 22 de la Ley Orgnica del Poder Judicial. De manera especfica no se ha descartado nada ms en nuestro sistema autnomo. Como puede comprobarse, este esquema dista mucho de ser suficiente. Existen determinadas materias que, sin tener por qu ser objeto de una competencia exclusiva, no se acomodan bien a esta tcnica. En ellas la sumisin sin limitaciones no se presenta como el vehculo ms idneo para la satisfaccin de los intereses en presencia, ni para el mantenimiento del necesario equilibrio en la posicin procesal de las partes. Un consumidor, un trabajador o, en general, quien formaliza un contrato de adhesin no repara en las consecuencias que pueden derivarse de una clusula de este tipo en el momento de suscribirlo. Por esta razn se han creado foros indisponibles. En el Derecho espaol se han venido estableciendo competencias inderogables para el trfico interno, desde hace tiempo. Siguiendo esta lnea, la Ley de Enjuiciamiento Civil ha consagrado sus artculos 54 y concordantes a concretar el marco en el que se puede mover la autonoma de las partes. Para ello ha establecido un catlogo de asuntos en los que no cabe la sumisin; en otros casos ha determinado un elenco de materias en las que la
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eleccin slo puede recaer en una serie de foros predeterminados y, finalmente, ha consagrado el ejercicio de esta libertad para los restantes supuestos. Se trata de una tcnica precisa y correcta que no se ha seguido para los supuestos sometidos a nuestro Derecho internacional privado autnomo. Puede detectarse, por consiguiente, una laguna de regulacin cuya integracin podra realizarse con base en tres expedientes interpretativos: a) Los foros indisponibles, que han ido surgiendo a nivel de competencia territorial interna, integran unas directrices de poltica legislativa que pueden proyectarse sobre la reglamentacin del trfico privado internacional. b) En caso de no poder extrapolarse las reglas internas, habr de estarse a la lneas marcadas por los tratados internacionales en materia de foros indisponibles, para utilizarlas como claves hermenuticas en la aplicacin de nuestro Derecho internacional privado autnomo. c) Si descartamos las dos anteriores posibilidades, habremos de concluir en que no existe ninguna laguna en este punto. El legislador ha entendido que la indisponibilidad de los foros slo desarrolla su autntica finalidad en el contexto de la unidad jurisdiccional del Estado o de los espacios judiciales internacionales coordinados por tratados o preceptos institucionales. Ninguno de estos planteamientos resulta plenamente satisfactorio. Si tomamos como ejemplo la proteccin del consumidor en relacin con el primero de ellos veremos como las directrices de poltica legislativas interna no siempre resultan transponibles la plano internacional. El que a nivel nacional no resulte vlida la clusula de sumisin expresa para este tipo de pleitos, tiene una explicacin muy clara: el suministrador del servicio o del bien no tiene por qu acercar el juicio a su entorno aprovechando su posicin dominante en el momento de suscribir el contrato. Dentro de un contexto homogneo de proteccin es lgico facilitar la defensa de los intereses del consumidor estableciendo una competencia imperativa a favor de los juzgados de su propio domicilio. En los supuestos de trfico externo no siempre se satisface este objetivo utilizando la misma va. Un consumidor bien informado puede preferir ventilar su reclamacin ante un tribunal espaol o uno extranjero en atencin al nivel de proteccin de la lex fori o de las facilidades de las que disponga en uno u otro entorno para probar las bases de su reclamacin. Su proteccin en este mbito requiere de tcnicas distintas, por lo que no puede apreciarse una identidad de razn que permita extrapolar la solucin interna al trfico internacional. En los textos convencionales o institucionales no se descarta la sumisin. El instrumento tuitivo utilizado consiste en reconducir las posibilidades de opcin a una serie de foros predeterminados y exigir que el acuerdo atributivo de competencia sea posterior al nacimiento de la controversia. Pero esta tcnica slo resulta apropiada en un entorno jurdico amparado por la confianza recproca en la justicia dentro de la Comunidad o dentro de los Estados que suscriben el tratado. Fuera de estos espacios pierde su sentido. Cabe preguntarse si negar la validez de un acuerdo de sumisin entre partes a las que no les sean de aplicacin estos convenios o Reglamentos, constituye un mecanismo de proteccin real cuando se ignoran las caractersticas del Sistema en el que tendra que sustanciarse finalmente la reclamacin. Aunque las soluciones arbitradas en las fuentes internacionales o institucionales tampoco sean transponibles en bloque a los supuestos sometidos al Derecho internacional privado autnomo, si contienen algunos mecanismos cuya adaptacin a estos supuestos quedara justificada. Ese sera el caso de los que tienen por objeto garantizar la libertad de eleccin, exigiendo que la designacin del foro se haya
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producido con posterioridad al nacimiento del litigio. Si el consumidor es el demandante o no impugna la competencia, el Juez espaol debe presumir que la clusula de sumisin se ha suscrito de forma consciente y que se mantiene en el tiempo; pero si el consumidor es el demandado y arguye la invalidez del acuerdo atributivo de competencia suscrito antes de surgir la controversia, el Juez debera valorar este extremo y, en su caso, abstenerse. 5.2. La forma del compromiso. Nada se dice en cuanto a la forma y contenido del convenio atributivo de la competencia judicial internacional. El artculo 55 de la Ley procesal introduce el inciso designando con precisin, enunciado que, a nuestro juicio, an siendo satisfactorio puede resultar insuficiente. En las relaciones privadas internacionales, sin descuidar la claridad, es preciso utilizar frmulas dctiles que se adapten a las necesidades de un comercio jurdico en constante evolucin. Hubiese sido conveniente aludir directa o referencialmente a las modalidades de sumisin que se han ido decantando en las prcticas comerciales modernas o a travs del uso de las nuevas tecnologas de la comunicacin. No obstante, el empleo de una expresin como la que se utiliza permite su posterior concrecin jurisprudencial en torno a frmulas coherentes. 6. La sumisin tcita en el derecho autnomo e institucional. La sumisin tcita se configura como la piedra angular del sistema autnomo espaol. Salvo en los escasos supuestos en los que procede la abstencin del Juez ex officio, la reaccin del demandado es la que va a dar la clave de la autntica extensin de la jurisdiccin espaola en el mbito civil. El demandado siempre tiene la posibilidad de prorrogar la competencia de nuestros tribunales, excepto si el objeto del juicio fuese de la competencia exclusiva de una jurisdiccin extranjera establecida por convenio o por el Reglamento 44/2001. Pues bien, a pesar del crucial cometido que desempea, el sistema en vigor carece de reglas precisas para atender a su ordenacin. La forma lgica de integrar las lagunas con las que nos iremos encontrando radica en utilizar las pautas que nos suministra la normativa interna, cuando puedan apreciarse unas condiciones de semejanza e identidad de razn que justifiquen su aplicacin analgica. Desde esta ptica, entendemos que la definicin de este foro ha de buscarse en el artculo 56 de la Ley procesal: Se entendern sometidos tcitamente: 1 El demandante, por el mero hecho de acudir a los tribunales de una determinada circunscripcin interponiendo la demanda o formulando peticin o solicitud que haya de presentarse ante el tribunal competente para conocer de la demanda. 2 El demandado, por el hecho de hacer, despus de personado en el juicio tras la interposicin de la demanda, cualquier gestin que no sea la de proponer en forma la declinatoria. En consecuencia, salvo que el Juez, de oficio, se considerara incompetente, si el demandado contesta a la demanda el Juez espaol viene obligado a conocer sin necesidad de consultar ninguna otra disposicin del sistema. Slo si comparece para denunciar la competencia o si no se persona es cuando se activa el juego de las disposiciones que regulan la extensin y lmites de la jurisdiccin. Veamos las dos opciones de las que dispone el demandado cuando no desea prorrogar la jurisdiccin espaola. La primera consiste en abstenerse de realizar toda actuacin. En este caso el Juez no puede deducir nicamente su incompetencia de la mera conducta inactiva. Antes de inhibirse deber comprobar si alguna norma le confiere jurisdiccin para ventilar el asunto al margen de la voluntad del demandado. De ah que el artculo 36.2.3 de la Ley de Enjuiciamiento condicione la abstencin a
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...que la competencia internacional de los tribunales espaoles nicamente pudiera fundarse en la sumisin tcita de las partes. Analizada su eventual competencia, y de estimarla inexistente, acordar de oficio la abstencin, dando las audiencias previstas en el artculo 38. La solucin no es nueva; nuestra jurisprudencia haba abierto esta lnea al amparo del antiguo artculo 74 de la Ley procesal, como puede apreciarse en el auto del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 1999. La segunda estriba en comparecer con el slo objetivo de impugnar la competencia. El demandado deber denunciar mediante declinatoria la falta de competencia internacional y tendr que apoyar su razonamiento sobre los dos pilares que parecen establecer los artculos 36.1, 39 y 63 de la Ley rituaria. Es decir, el demandado deber argumentar que, con base en las disposiciones de fuente nacional, institucional y convencional, el asunto cae fuera de los lmites de la jurisdiccin espaola (artculo 36.1 de la Ley de Enjuiciamiento) y que el conocimiento de la demanda corresponde a un tribunal extranjero (artculo 63.1 de la Ley de Enjuiciamiento). Esta ltima condicin resulta tcnicamente incomprensible. Si el demandado decide no colaborar, el Juez podr basar su abstencin nicamente en su incompetencia. En cambio si el demandado colabora viene obligado a acreditar ante el Juez (al menos en apariencia) que existe otro tribunal extranjero con competencia internacional para conocer de la demanda. El artculo 63 de la Ley procesal dice literalmente que Podrn denunciar la falta de jurisdiccin del tribunal ante el que se ha interpuesto la demanda, por corresponder el conocimiento de sta a tribunales extranjeros y, a mayor abundamiento, el artculo 65 aade que el Juez habr de sobreseer el proceso si entendiese que carece de jurisdiccin por corresponder el conocimiento del asunto a los tribunales de otro Estado . El legislador, en lugar de establecer los cauces racionales para la aplicacin de su Derecho autnomo, est obsesionado por el sistema institucional europeo e introduce en este plano una condicin que sera lgica en ese mbito y que resulta totalmente inconveniente en ste. En cualquier caso hay que tener muy presente que la prrroga de la jurisdiccin slo depende de la voluntad de las partes; que el Sistema espaol puede aceptar o rechazar la atribucin de competencia internacional que le confieren los particulares pero que no puede imponerla y que el hecho de que no exista un tribunal extranjero competente no confiere por s solo jurisdiccin a los tribunales espaoles, ni obliga al demandado a someterse a la jurisdiccin espaola por esta va. El mecanismo de la sumisin tcita empleado en el Reglamento responde a los parmetros clsicos. La comparecencia para impugnar la competencia del Juez se resuelve analizando nicamente si el ejercicio de su jurisdiccin viene amparado por otro criterio distinto del que se constituye con base en el consenso del demandado. Finalmente, los lmites a la sumisin tcita son aparentemente distintos de los que operan en relacin con la sumisin expresa, por cuanto sta se produce siempre con posterioridad al nacimiento del litigio, por lo que decaen las precauciones adoptadas para la proteccin de la parte dbil en el mbito de la sumisin expresa, en relacin con los seguros, el consumo y los contratos individuales e trabajo, como enseguida veremos. 7. El foro general del domicilio del demandado. 7.1. El domicilio de las personas fsicas. El foro del domicilio del demandado constituye un criterio de competencia de carcter tradicional. Con su utilizacin se pretende expresar la idea del Juez natural. Constituye el mbito jurdico propio del demandado y se identifica con el lugar donde
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puede defenderse mejor de la demanda. Para el demandante tambin es un foro conveniente; en trminos generales, se corresponde con el medio en el que habr de hacer valer el derecho que se declare o constituya en la sentencia. Estas ventajas, unidas a razones histricas y de inmediacin jurdica, justifican ampliamente la utilizacin de este fuero, que tambin se halla recogido en los Convenios ms importantes y constituye el eje en el que reposa el sistema procesal de ese espacio judicial europeo al que venimos aludiendo. La nica dificultad estriba en su concrecin. En cada Sistema jurdico posee un contenido conceptual distinto, con diferencias de significado muy importantes que dificultan gravemente su calificacin304 En Espaa el artculo 40 del Cdigo Civil lo define en los siguientes trminos:...el domicilio de las personas naturales es el lugar de su residencia habitual y, en su caso, el que determine la Ley de Enjuiciamiento Civil. Esta definicin nos conduce a un crculo vicioso puesto que identifica el domicilio con la residencia habitual siendo como son dos vinculaciones que el artculo 22 de la Ley Orgnica del Poder Judicial utiliza con sentidos diferentes. Este proceder indica claramente que en nuestro Ordenamiento ambas conexiones se refieren a una situacin personal distinta. Intentemos deslindar ambas nociones asignando a cada una su contenido conceptual propio. En el sistema jurdico espaol el domicilio no slo se conforma a travs de la definicin que suministra el Cdigo Civil. Existe un conjunto de disposiciones que establecen domicilios legales y otras que prevn la posibilidad de elegirlos, tanto a efectos de comunicaciones, como a los de otros menesteres (domicilios electivos). En todos los casos el domicilio se perfila como un concepto instrumental al que se dota de una finalidad concreta: la de establecer un lugar donde se pueda localizar al individuo al efecto de poder satisfacer sus derechos y exigirle el cumplimiento de sus obligaciones. En expresin de Prez Vera constituye un centro autnomo para la imputacin de derechos y deberes. Puede coincidir con la casa en que se vive y con el entorno en que se reside, pero tal coincidencia no es en absoluto necesaria y nada obsta para que pueda determinarse con base en otros parmetros. En definitiva, no se trata en ningn caso de buscar el territorio al que se siente vinculado el sujeto por lazos de afectividad o raigambre, sino de establecer un lugar donde poder emplazarle a efectos jurdicos. Desde la perspectiva procesal, la nocin permite una apreciacin aun ms libre. Nuestra jurisprudencia ha entendido que, a tales efectos, el domicilio no tiene por qu coincidir necesariamente con la sede real o efectiva y que puede considerarse como tal el domicilio que los interesados establezcan con efectos limitados para un determinado negocio jurdico. As la sentencia de 10 de junio de 2000 del Tribunal Supremo, considera textualmente. ...sabido es que este domicilio legal puede ser alterado por los propios interesados, que pueden libremente designar el domicilio que regir en las relaciones concretas para los que sea establecido. Este domicilio convencional fue siempre admitido en el contexto del Cdigo Civil, al amparo de la libertad de contratacin... Por lo tanto, una persona al suscribir un contrato puede sealar en l una domiciliacin concreta para todos los efectos que puedan derivarse de esa relacin obligatoria y suministrar una direccin -la de su abogado o la de la entidad de crdito con la que trabaja- que puede ser distinta de la del lugar donde vive efectivamente305.
304 305
De Winter Nationality or domicile Rec. des Cours. Ntese la afinidad entre este tipo de domicilio y la sumisin.-
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A escala internacional la cuestin se suscita en similares trminos; el domicilio de una persona fsica puede situarse en una pluralidad de pases. Lo que importa es que el Juez pueda apreciar que ese es el entorno donde puede exigirse al demandado el cumplimiento de las obligaciones o la satisfaccin de los derechos que se reclaman. Este sera el concepto de domicilio desde la perspectiva de nuestro Ordenamiento, lo cual no quiere decir, ni mucho menos, que coincida con el que consagran otras legislaciones. Pero para determinar la competencia judicial internacional de nuestros Jueces y Tribunales, la calificacin del domicilio de las personas fsicas en Espaa se har siempre de acuerdo con nuestro sistema, con independencia de la residencia real o de la nacionalidad que ostente el demandado, tanto al aplicar la normativa interna como la institucional. El artculo 59 del Reglamento 44/2001 soluciona el problema del siguiente modo: cuando el Juez del foro deba determinar si una persona est domiciliada en su propio pas calificar el domicilio de acuerdo con la lex fori; en el caso en el que tenga que comprobar si la domiciliacin del sujeto se produce en otro Estado parte, deber aplicar la Ley de ese otro Estado parte. 7.2. La residencia habitual. La conexin residencia habitual se forj principalmente en la Conferencia de La Haya de Derecho internacional privado, buscando una nocin de hecho fcilmente identificable, que no estuviese impregnada de conceptos jurdicos y que fuese capaz de expresar el autntico centro de vida de una persona. Se trataba de suministrar un concepto neutro para determinar el entorno natural en el que los agentes del trfico internacional pudieran hacer valer sus derechos y viniesen obligados a cumplir con sus deberes. La nocin de arraigo en un determinado pas, la idea del lugar donde se halla la sede efectiva de la existencia del sujeto, constituyen la esencia de la nocin residencia habitual en sus orgenes. Esta es la idea primigenia y la diferencia real entre domicilio y residencia habitual a la luz de nuestro sistema positivo. En trminos simplificados, el domicilio es un concepto jurdicoformal, mientras la residencia habitual se configura como una nocin jurdico-real. Unas veces pueden coincidir y otras no. Escriba van Hoogstraten que la vida de una persona al igual que una elipse puede tener mas de un centro. En tal sentido los ndices de arraigo que habrn de tomarse en consideracin sern aquellos que se refieran de un modo directo a la ambientacin del supuesto al que se refiera el pleito y podrn variar segn la cuestin verse sobre un problema de familia, de trabajo o de patrimonio. Si con el domicilio se busca asignar a cada persona un lugar cierto donde poder localizarla, con la residencia habitual se persigue hallar el entorno natural donde debe ser ventilado el problema jurdico que se origine. La residencia habitual constituye, en definitiva, un concepto jurdico indeterminado cuyo ncleo de certeza se halla en estos presupuestos, pero cuyo halo de incertidumbre habr de ser identificado en relacin con cada caso concreto. 7.3. El domicilio de las personas jurdicas. El domicilio de las personas morales es el que se establece en su acto fundacional. En su constitucin debe figurar este punto y, si se fijare dentro del territorio espaol, el artculo 28 del Cdigo Civil les atribuye la nacionalidad espaola. De este modo, las nociones de sede, domicilio y nacionalidad tienden a identificarse simultneamente en un solo pas. Para los casos en los que no se hubiese fijado el domicilio, el artculo 41 del Cdigo Civil dispone que: Cuando ni la ley que las haya creado o reconocido, ni los estatutos o las reglas fundacionales fijaren el domicilio de las personas jurdicas, se entender que lo tienen en el lugar en que se halle establecida su representacin legal, o donde ejerzan las principales funciones de su
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instituto. Sobre la base de estas disposiciones y las contendidas en Real Decreto Legislativo 1564/1989, pueden establecerse cuatro principios: a) La persona jurdica se halla domiciliada en Espaa si en su escritura constitutiva figura como sede un lugar situado en nuestro pas. b) En su defecto, habr de identificarse donde posee el ente su establecimiento principal y, de hallarse en territorio espaol, podr considerrsele domiciliado en Espaa. c) Alternativamente, el lugar donde se lleven a cabo las operaciones caractersticas de la actividad del ente, desempea a estos efectos las mismas funciones que el establecimiento principal. d) No cabe en nuestra legislacin la disociacin entre la nacionalidad y el domicilio de las sociedades de no existir un Convenio que lo autorice. El Reglamento 44/2001 resuelve el problema del domicilio de las personas jurdicas entendiendo que se halla donde se encuentre su sede estatutaria, donde radique su administracin central o donde se site el centro de su actividad principal. 8. Los foros especiales en el Derecho autnomo. La ordenacin de las competencias especiales se encuentra en los prrafos tercero, cuarto y quinto del artculo 22 de la Ley Orgnica del Poder Judicial. Es difcil analizar cada uno de ellos en desconexin con el estudio de la institucin a la que sirven. Slo en su contexto especfico pueden apreciarse los problemas que suscitan. Nos limitaremos aqu a establecer un esquema que permita aprehender sus caractersticas ms destacadas. En esta lnea, pueden establecerse los siguientes tres cuadros sinpticos. En materia de jurisdiccin voluntaria:
Situacin o relacin jurdica a que se atiende

Declaraciones de ausencia y fallecimiento Tutela y proteccin de incapaces Divorcio por mutuo acuerdo Adopcin
Vinculacin que ha de manifestar con Espaa

ltimo domicilio en Espaa del desaparecido. Residencia habitual del menor o incapacitado. Nacionalidad espaola comn. Nacionalidad o residencia habitual del adoptante o del adoptando.
El foro de la adopcin ha sido ampliado por la Ley 54/2007 de 28 de diciembre de adopcin internacional, cuyo artculo 15 incluye los supuestos de declaracin de nulidad, modificacin o revisin de adopciones que afecten a adoptantes o adoptados espaoles o hayan sido reconocidas en Espaa, as como para la conversin en adopcin plena de las adopciones simples constituidas por autoridades extranjeras. Los criterios de asuncin de competencia internacional son muy similares a los establecidos en Ley Orgnica 6/1985 de 1 de julio, como tendremos ocasin de comprobar ms adelante. As pues, en materia contenciosa el sistema se ajusta al siguiente esquema:
Incapacitacin Relaciones personales y patrimoniales entre cnyuges, nulidad, separacin y divorcio.
Vinculacin que ha de manifestar con Espaa

Residencia habitual del incapaz. Residencia habitual comn. Nacionalidad espaola del demandante cuando sea residente habitual en Espaa
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Residencia habitual del hijo. Filiacin y relaciones paterno-filiales Alimentos Contratos Residencia habitual o nacionalidad del demandante. Residencia habitual del acreedor. Nacimiento o cumplimiento de la obligacin. Ocurrencia del hecho que la genera. Responsabilidad Derechos sobre bienes muebles Sucesiones Residencia habitual comn de las partes. Situacin en Espaa al tiempo de la demanda. ltimo domicilio del causante. Posesin de inmuebles en Espaa Explotacin de sucursales, agencias o establecimientos mercantiles Seguros Contratos de consumidores
(Ventas a plazos de bienes muebles corporales; prestamos para su adquisicin)
Situacin en Espaa Domicilio en Espaa del asegurado y del asegurador. Domicilio del comprador
Contratos de Consumidores
(Otros contratos relativos a prestacin de servicios o relativos a bienes muebles)
Oferta individual o publicidad llevada a cabo en Espaa. Realizacin en Espaa de los actos necesarios para la celebracin del contrato.
En lo relativo a las medidas provisionales, los foros consagrados son:

En relacin con personas En relacin con las cosas
Condicin para su adopcin

Presencia y cumplimiento. Presencia y cumplimiento.
El legislador ha utilizado nueve vinculaciones para establecer estos foros. Cuatro en relacin con las partes y cinco en relacin con las circunstancias del negocio civil al que se refieren. Las de carcter subjetivo son: a) La presencia de la persona en Espaa, que opera en relacin con las medidas provisionales. b) El domicilio, que se utiliza para la declaracin de ausencia o fallecimiento, las sucesiones, el consumo y los seguros. c) La residencia habitual que opera principalmente en el mbito de los litigios de familia (incapacidad, matrimonio, filiacin y adopcin), as como en la esfera de las relaciones extracontractuales. d) La nacionalidad que se emplea para las relaciones matrimoniales, la filiacin y la adopcin. Las otras cinco conexiones son: e) La situacin del bien en Espaa, para las medidas provisionales y los litigios que versen sobre bienes muebles. Si se trata de inmuebles su situacin en Espaa tambin confiere competencia para entender en materia sucesoria; f) El nacimiento de la obligacin en nuestro pas. g) Que la obligacin contractual deba cumplirse en Espaa.
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h) Que el hecho del que derive la obligacin se haya producido en nuestro territorio, en materia de responsabilidad extracontractual; i) La situacin en Espaa de una sucursal, agencia o establecimiento mercantil para los pleitos relativos a su explotacin. Dos de los criterios ms utilizados, el de la residencia habitual y el domicilio, ya han sido analizados. Existen otros que no requieren de explicacin alguna: la presencia en Espaa de una persona o de un bien mueble son datos de puro hecho, como tambin los son el que un establecimiento mercantil se encuentre en Espaa o que se haya hecho publicidad de un producto en nuestro pas. No obstante, para determinar la situacin de un bien mueble se utilizan ficciones jurdicas, (cuando se hallan en trnsito pueden considerarse situados en el lugar de procedencia o de destino para algunos efectos), lo que impide una definicin clara de su sentido concreto cuando se estudia la conexin empleada al margen de la institucin en la que opera. Ocurre lo mismo con otras vinculaciones tales como el nacimiento o el cumplimiento de una obligacin contractual o con el lugar donde haya acaecido el hecho que engendra la responsabilidad extracontractual. La misma idea puede mantenerse en relacin con la nacionalidad. 8.1. La relacin entre los foros generales y los especiales. Un sector doctrinal ha venido sosteniendo que los foros especiales se refieren a procesos en los que el principio dispositivo quiebra. Se configuran como foros indisponibles, sustrados el juego de la sumisin, en razn del inters social que se ventila en tales juicios306; pero esta interpretacin no es correcta. La funcin de los foros especiales se desprende claramente de la arquitectura del artculo 22 de la Ley Orgnica del Poder Judicial. Dejando al margen el carcter prioritario y excluyente que se atribuye a las competencias exclusivas de su numeral primero, la regla general bsica es la autonoma de la voluntad y, en ausencia de sta, el domicilio del demandado. Slo en defecto de sumisin y en aquellas materias cuya naturaleza aconseje ir ms all del foro del domicilio, el legislador ha extendido la jurisdiccin a otros supuestos, estableciendo para ello unas competencias ratione materiae que permitan ejercitar determinadas acciones en Espaa aunque el demandado no se halle domiciliado en nuestro pas ni se someta a los tribunales espaoles. Para comprobar la verdad de este aserto bastar con darse cuenta de que ninguno de los foros especiales se solapa con los generales ni sirve de complemento a los exclusivos. El domicilio en los foros especiales se utiliza cuando se quiere invertir la regla general para posibilitar que el demandante litigue ante su propia jurisdiccin (caso del consumidor) o cuando se refiere a sujetos que no son partes de la contienda (domicilio del de cuius). Los posibles equvocos que suscita la relacin entre los foros generales y los especiales se debe a que no se ha establecido una separacin clara y suficiente entre las competencias referidas a la jurisdiccin contenciosa y las atinentes a la voluntaria. Como explica Alcal-Zamora, en la esfera de la jurisdiccin voluntaria no existen partes. Por lo tanto esta claro que en este mbito no pueden jugar los foros generales. No puede producirse un acuerdo para prorrogar la competencia entre partes que no existen, ni puede identificarse el domicilio de un demandado que no lo es. Tomemos como ejemplo la disolucin del vnculo matrimonial. Nuestra legislacin prev dos formas de divorcio: la contenciosa, prevista en los artculos 770 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la voluntaria del artculo 777 del mismo cuerpo legal 307. En la primera hay un demandante y un demandado y, por lo tanto pueden someterse a la
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Corts Domnguez y Gonzlez Granda
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jurisdiccin espaola por la va del artculo 22 prrafo segundo de la Ley Orgnica del Poder Judicial. Pero si optan por presentarla de comn acuerdo o uno con el consentimiento del otro, al no existir ni demanda, ni contienda, ni partes, sino solicitud, expediente y promotores, no cabra la prrroga de competencia. As pues, la norma contenida en el tercer numeral del tan citado artculo 22 no restringe la sumisin en materia de divorcio a los casos en los que ambos cnyuges sean espaoles. Lo que dice este precepto es que cuando ambos consortes sean espaoles pueden utilizar el expediente del artculo 777 de la Ley procesal aunque no residan en Espaa. Son cosas distintas que versan sobre dos supuestos diferentes. En conclusin no puede detectarse ningn solapamiento ni contradiccin entre los foros generales y los especiales que invite a considerar que los segundos desempean en el sistema una funcin distinta a la que resulta consustancial a su propia denominacin. 8.2. Competencia internacional y competencia territorial interna. Una vez que los Tribunales espaoles tienen competencia judicial internacional, en virtud de lo dispuesto en el artculo 22 de la Ley Orgnica del Poder judicial, hay que determinar cul es el Juez o el Tribunal espaol concreto que resulta competente para entender del asunto. La solucin es sencilla; la competencia judicial internacional abre las puertas a la aplicacin de las normas internas que organizan el ejercicio de la potestad jurisdiccional. La competencia en razn de la materia, cuanta o jerarqua del rgano no suscita ningn problema de aplicacin y se estar a lo que digan las leyes. Donde s se plante algn problema fue en el mbito de la competencia territorial. El legislador olvid establecer las coordenadas de correspondencia entre la competencia internacional y la interna; y, aunque existiendo competencia judicial internacional, a fortiori tena que existir un Juez o Tribunal espaol que conociese del asunto, no por ello resulta menos ilustrativo un error tcnico que mantuvo una laguna de regulacin durante diecisis aos. La Ley de Enjuiciamiento Civil se ha preocupado de este problema y en el numeral dos de su artculo 50 establece: Quienes no tuvieren domicilio ni residencia en Espaa podrn ser demandados en el lugar en que se encuentren dentro del territorio nacional o en el de su ltima residencia en ste y, si tampoco pudiera determinarse as la competencia, en el lugar del domicilio del actor. Con esta disposicin ha quedado colmado el vaco. 8.3. La adopcin de medidas provisionales y cautelares. El numeral quinto del artculo 22 de la Ley Orgnica cierra la ordenacin de la competencia internacional en el orden civil estableciendo que nuestros jueces y Tribunales deben intervenir: Cuando se trate de adoptar medidas provisionales o de aseguramiento respecto de personas o bienes que se hallen en territorio espaol y deban cumplirse en Espaa. Este foro responde a una lgica interna muy bien articulada, aunque no siempre bien entendida. Por un lado, el requisito de la presencia de los bienes o de las personas en el territorio, garantiza la eficacia de las medidas y se adecua a la urgencia con la que, la mayor parte de las veces, deben de adoptarse. Por otro lado, la exigencia de que deban cumplirse en Espaa, asegura su efectividad y racionalidad. Sin embargo, a pesar de su simplicidad aparente, este precepto no resulta tan sencillo de interpretar como a primera vista pudiere parecer. Y es que el hecho de que las personas o bienes se hallen en Espaa constituye un requisito de aplicabilidad de la norma, pero no es el punto de conexin escogido. La clave de la competencia judicial viene fundada en el cumplimiento de la medida en Espaa. Queremos poner un
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Vanse las modificaciones introducidas por la Ley 15/2005 de 8 de julio (B.O.E. de 9 de julio de 2005).Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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acento especial sobre este punto para dejar bien claro que la conexin no viene dada con base en el forum presentiae, sino en el locus executionis. El precepto comentado se divide en dos partes que hay que diferenciar claramente: La primera afirma que slo se pueden adoptar medidas precautorias con respecto a individuos o cosas que resulten inmediatamente aprehensibles. Si no puede garantizarse la urgencia que es propia de una actuacin de este tipo, carece de inters acordarla. La segunda dice que la competencia ha de asumirse en razn de la finalidad de la medida; es decir, no se trata slo de que pueda fsicamente cumplirse, sino que su cumplimiento sirva para lograr el autntico objetivo que el Sistema haya asignado a la cautela solicitada. Para entender bien el sentido de lo que estamos diciendo, hay que estudiar el supuesto de hecho de esta disposicin. Las medidas provisionales o de aseguramiento a las que se refiere, pueden agotar sus efectos en s mismas o, lo que es ms frecuente, pueden conectarse con un ulterior planteamiento contencioso. En el primer caso la finalidad de la medida provisional estriba en dar proteccin inmediata a un bien jurdico amenazado. En el segundo caso, la finalidad de la medida de aseguramiento radica en dotar de garantas al pleito principal, evitando que el demandado pueda realizar actos que hagan inviable el cumplimiento de la sentencia previsible. Las cautelas del primer tipo se cumplen desde el mismo momento en el que se crea un status jurdico provisional que impida la prosecucin en los ataques de los que es objeto el bien jurdicamente protegido. Las medidas del segundo modelo se cumplen cuando garantizan el buen fin de la demanda, asegurando la realizacin del derecho reclamado para el caso de que prospere la accin que se va a ejercitar o que ya se ha ejercitado. Llegamos as a la distincin de dos supuestos que deben diferenciarse cuidadosamente: a) Por un lado tenemos las medidas cautelares (o de proteccin) que se cumplen en Espaa cuando pueden adoptarse en Espaa y realicen en s mismas la finalidad que tienen asignada. b) Por otro lado tenemos las medidas provisionales (o de aseguramiento) que slo se cumplen en nuestro pas cuando puedan garantizar: 1.Que el resultado que se espera obtener en el juicio (ya iniciado o por iniciar) va a poder realizarse en el momento que deba ejecutarse la sentencia; y 2. Que quedarn enervados cuantas presiones y obstculos pudiesen condicionar la preparacin y desarrollo del pleito que se va a iniciar o que se est ya sustanciando. Supongamos el caso de una mujer extranjera que sufre malos tratos de su marido en el curso de unas vacaciones en Espaa. El supuesto requiere de una intervencin cautelar urgente que ponga fin de inmediato a ese estado de cosas. Para ello se establecer una situacin jurdica provisional que, sin prejuzgar la solucin futura, asegure en el presente la proteccin integral de la mujer. El futuro de la relacin conyugal carece de relevancia en este estado. Una vez satisfecho este objetivo, las medidas definitivas con respecto al matrimonio sern adoptadas por el Juez que resulte competente para entender del asunto y con base en la Ley que resulte aplicable. En el segundo supuesto, la medida no puede contemplarse desconectada del fenmeno jurdico global a cuya mejor solucin atiende. No tendra sentido adoptar medidas cautelares sobre determinados bienes de un hipottico deudor, si la determinacin de la existencia y alcance de la deuda no es competencia de nuestros
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Tribunales y si resultase dudoso que la sentencia obtenida pudiera ser reconocida y ejecutada en Espaa. Sentadas estas bases habra que matizar lo hasta aqu expuesto con dos consideraciones complementarias: a) La primera de ellas se refiere a la competencia del Juez espaol para decretar medidas provisionales o de aseguramiento con respecto a bienes o personas situados fuera del territorio nacional. Pues bien, creemos que, siendo competente para conocer del pleito principal del que traigan causa, puede asumir por conexin competencia funcional para decretarlas. Nada le impide hacerlo. Ahora bien, la eficacia de su resolucin quedar subordinada a los cauces que existan en los convenios internacionales o en el Derecho internacional privado autnomo del pas del que se solicite la cooperacin para ejecutar la medida. b) La segunda precisin tiene por objeto dejar claramente establecido que una cosa es que no puedan dictarse medidas de aseguramiento en relacin con litigios que no puedan sustanciarse en Espaa y otra bien distinta es que no pueda cooperarse con otra jurisdiccin para hacer efectivas en Espaa las dictadas por el Juez extranjero que resulte competente para entender del asunto principal. Estimamos que siempre que existan cauces convencionales o de reciprocidad que lo permitan ello no slo es posible, sino deseable. En este ltimo caso sera preciso sopesar las posibilidades de reconocimiento de la sentencia resultante, porque si, a priori, no fuese susceptible de recibir el exequtur en Espaa, el dar cumplimiento a una medida cautelar destinada a asegurar su cumplimiento, resultara un autntico contrasentido308.
9. Los foros especiales en el Reglamento 44/2001. Por idnticas razones a las expuestas en relacin con las normas de origen nacional, estudiar en Derecho internacional privado cul es la jurisdiccin competente que determinan los foros especiales al margen del anlisis global de cada instituto no resulta aconsejable. En esta sede vamos a limitarnos sistematizar las lneas maestras de la arquitectura del Reglamento: Relacin jurdica a que se atiende
Contratos Alimentos Obligaciones extracontractuales Explotacin de sucursales, agencias o cualquier establecimiento
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Conexin retenida
Lugar donde se hubiese cumplido o debiere de haberse cumplido la obligacin que sirve de base a la demanda. Domicilio o residencia habitual del acreedor. Lugar donde se hubiere producido o pudiera producirse el hecho daoso Lugar de su situacin
Ver el sistema de cooperacin internacional que disean los artculos 276,277 y 278 de la Ley Orgnica del Poder Judicial y el amplio espectro de convenios suscritos por Espaa en relacin con esta materia.Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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Trust Lugar donde estuviese domiciliado Lugar donde se hubiere embargado el cargamento o flete para garantizar el pago o se hubiese prestado caucin alternativa a tal fin.
Auxilio o salvamento de cargamento o flete
Junto a estos seis foros especiales, el Reglamento recoge la regulacin de la competencia en tres relaciones jurdicas sobre las que se proyecta una directriz de poltica legislativa especialmente orientada hacia la proteccin de la parte dbil. Su rgimen jurdico queda establecido de la forma que se refleja en los siguientes cuadros:
En materia de seguros
Sin perjuicio de la operabilidad del foro establecido para las sucursales, agencias o establecimientos. Cuando el asegurador tenga el domicilio en un Estado miembro: Coaseguros: Si no tiene domicilio en un Estado miembro pero tiene sucursales o agencias: Si no tiene domicilio en un Estado miembro: En seguros de responsabilidad o relativos a inmuebles: Demandas contra el tomador del seguro, asegurado o beneficiario: Domicilio del asegurador. o Domicilio del demandante. Ante el Tribunal que conociere de la accin entablada contra el primer firmante del coaseguro. Se le considera domiciliado en el Estado miembro donde tuviese el establecimiento para los litigios relativos a su explotacin. La competencia se rige por las normas del Derecho autnomo del Estado miembro del demandante. El lugar donde se hubiere producido el hecho daoso. Domicilio del demandado.
Demandas contra el asegurador
Principales lmites a la sumisin
Los acuerdos atributivos de competencia slo prevalecern sobre los foros especiales establecidos, entre otros, en los siguientes supuestos:
Cuando son posteriores al nacimiento del litigio. Cuando permiten al asegurado, tomador o beneficiario formular demandas en foros distintos a los establecidos en esta materia. Cuando se remitan a los Tribunales del domicilio o de la residencia habitual comn en el momento de la celebracin del contrato si la lex fori lo permitiese.
En materia de Consumo
Demandante consumidor Consumidor demando Los acuerdos atributivos de competencia slo prevalecern sobre los foros especiales establecidos, entre otros, en los siguientes supuestos: Domicilio del demandado Domicilio del consumidor Domicilio del consumidor Cuando son posteriores al nacimiento del litigio. Cuando permiten al consumidor formular demandas en foros distintos a los establecidos en esta materia. Los Tribunales del domicilio o de la residencia habitual comn en el momento de la celebracin del contrato si la lex fori lo permitiese.
En materia de contratos individuales de trabajo

Domicilio del empresario. Tribunal del Estado miembro donde se desarrollase habitualmente la prestacin de servicios.
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Demandante trabajador Tribunal del Estado miembro del ltimo lugar donde se hubiere desempeado el trabajo. En caso de trabajo multinacional el foro del lugar donde radique el establecimiento que hubiese empleado al trabajador. Trabajador demandado Los acuerdos atributivos de competencia slo prevalecern sobre los foros especiales establecidos en los siguientes supuestos: nicamente ante los Tribunales del Estado miembro del domicilio del trabajador. Cuando son posteriores al nacimiento del litigio. Cuando permiten al trabajador formular demandas en foros distintos a los establecidos en esta materia.
CAPITULO IX EL CONTROL DE LA COMPETENCIA JUDICIAL CIVIL INTERNACIONAL. EL RECONOCIMIENTO Y EJECUCIN DE DECISIONES EXTRANJERAS.
I. El CONTROL DE LA COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL EN EL DERECHO DE FUENTE AUTNOMA E INSTITUCIONAL.
1. El Sistema espaol.
Desde 1985, la Ley Orgnica del Poder Judicial haba dejado claro en su artculo noveno que: Los juzgados y tribunales ejercern su jurisdiccin exclusivamente en aquellos casos que les venga atribuida por esta u otra Ley . Sobre esta base, la ya citada sentencia del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 1999, desestim el recurso de queja presentado contra la resolucin de 9 de junio de 1999 de la Audiencia Provincial de Sevilla en trminos clarsimos: La apelante en su recurso confunde la competencia territorial de los distintos Jueces dentro de Espaa (...) con la delimitacin de la materia civil que corresponde a los Jueces y Tribunales espaoles, que en lo referente a procesos matrimoniales (...) ha sido (...) recogida en el artculo 22.3 de la Ley Orgnica del Poder
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Judicial, sin que en ninguna de dichas normas se admita que corresponda a la jurisdiccin espaola la separacin matrimonial de dos extranjeros cuando el demandado no tiene su residencia en Espaa. La Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil dio un paso ms en la direccin correcta. Los artculos 36, 38 y 39 se refieren al control de la competencia judicial, tanto de oficio como a instancia de parte. El 63 y concordantes se consagran a la tramitacin de la declinatoria y, finalmente, el artculo 66 se dedica a los recursos. Sin embargo, una vez reconocida la oportunidad de abordar la regulacin de este importantsimo aspecto, ha de sealarse que la solucin que incorpora suscita, en alguno de sus puntos, una inquietante perplejidad. El artculo 36 de esta Ley comienza reiterando lo dispuesto en los artculos 9 y 21 de la Ley Orgnica del Poder Judicial. A partir de aqu se bifurca el camino previsto para el control de la jurisdiccin; la primera va integra un nmero limitado de supuestos de incompetencia que deben ser apreciados directamente por el Juez; la segunda va recoge los restantes casos y dota al demandado de los instrumentos necesarios para denunciar la falta de competencia internacional del magistrado espaol. El segundo numeral del artculo 36 retiene las tres circunstancias que determinan la abstencin ex officio iudicis: a) Que el negocio o las partes se encuentren cubiertos por una inmunidad de jurisdiccin o de ejecucin segn las normas del Derecho Internacional. b) Que el asunto sea objeto de una competencia exclusiva extranjera convencionalmente reconocida. c) La incomparecencia del demandado, citado en buena y debida forma, cuando la competencia slo pudiera fundarse en la sumisin tcita. Se han retenido circunstancias objetivamente aprehensibles de forma directa por el Juez. La invalidez de una sumisin expresa o la inexistencia de un domicilio en Espaa, por ejemplo, son cuestiones que requieren de la actividad de la parte contra la que se dirige la demanda. Hasta aqu todo resulta procedente y razonable. Contra el auto abstenindose de conocer y sobreseyendo el proceso el demandante podr interponer el correspondiente recurso de apelacin. La denuncia de la falta de competencia internacional a instancia de parte se encuentra especficamente contemplada en el artculo 39 de la ley procesal de la siguiente manera: El demandado podr denunciar mediante declinatoria la falta de competencia internacional o la falta de jurisdiccin por pertenecer el asunto a otro orden jurisdiccional o por haberse sometido a arbitraje la controversia. El tenor de este artculo requiere depurar su redaccin para distinguir ntidamente en ella los tres supuestos que incluye. El primero se refiere de forma clara, directa y precisa a la falta de competencia judicial civil internacional; el segundo atiende a la falta de jurisdiccin del tribunal [que aqu debe entenderse referida a la idoneidad de cada uno de los diversos ordenes jurisdiccionales espaoles para conocer de las materias de su especialidad]; y el tercero contempla la eventual exclusin de la va jurisdiccional por el sometimiento de las partes al arbitraje, en concordancia con lo previsto en la disposicin final octava de la Ley de Enjuiciamiento Civil 309. Pues bien, una vez que el demandado apreciare la falta de competencia internacional a la que se refiere esta disposicin, deber proponer la declinatoria ante el tribunal que estuviere conociendo del pleito o ante el de su domicilio. En caso de residir en el extranjero se deber estar a lo que
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La cual introduce una modificacin en el artculo 11 de la Ley 36/1988.-
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establecen los artculos 278 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, 177 de la de Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de cooperacin judicial internacional o, en su caso, a lo que dispusiese un convenio internacional que resultare de aplicacin al supuesto. La tramitacin de la declinatoria suspende el procedimiento pero no impide la adopcin de las medidas cautelares y de aseguramiento que resultasen procedentes. Si el auto estimase la incompetencia cabr recurso de apelacin; si no la apreciase se continuar adelante con el procedimiento, pero concluido ste, podr alegarse la falta de competencia en la apelacin contra la sentencia definitiva. Este es el esquema simplificado que dibuja el iter del control de la competencia internacional a instancia de parte. Las causas concretas en las que puede apoyarse la declinatoria y fundar la abstencin del Juez se hallan fijadas en los artculos 63 y 65 de la Ley procesal. El primero de estos artculos se refiere literalmente a la ... falta de jurisdiccin del tribunal ante el que se ha interpuesto la demanda, por corresponder el conocimiento de sta a tribunales extranjeros.... El artculo 65 insiste en la idea, al disponer que Si el tribunal entendiese que carece de jurisdiccin por corresponder el conocimiento del asunto a los tribunales de otro Estado, lo declarar as mediante auto, abstenindose de conocer y sobreseyendo el proceso. En consecuencia, la impresin que arroja su primera lectura es que la competencia internacional no depende slo de que el Sistema jurdico espaol atribuya o no atribuya al Juez jurisdiccin para conocer del asunto, sino que se requiere (en su lugar o adems) que exista una jurisdiccin extranjera con competencia para juzgar el asunto. Esto provoca una cierta perplejidad. La toma en consideracin de la competencia o incompetencia de otra jurisdiccin slo tiene sentido en dos casos: a) Cuando se trata de una competencia exclusiva extranjera, reconocida por Tratado o norma institucional, cuestin que ya fue considerada y resuelta en el artculo 36.2.2 de la Ley procesal310. b) Cuando se trate de un supuesto de litispendencia internacional. Es decir, para prever la posibilidad de declinar la jurisdiccin a favor de otra extranjera que ya estuviere conociendo de un asunto idntico. Cuestin que sigue sin regularse. Al margen de estas dos razones slo podra existir una tercera finalidad; la de reforzar la tutela judicial efectiva, indicando al demandante la jurisdiccin extranjera competente para pronunciarse sobre su pretensin. Ahora bien, esta posibilidad slo resulta tcnicamente factible en los casos en los que la competencia judicial internacional venga establecida por normas bilaterales. Es posible que el legislador, al redactar estos preceptos, estuviese pensando nicamente en nuestro sistema convencional o institucional. Es cierto que en el espacio judicial europeo podra operar adecuadamente un sistema de esta naturaleza, como tambin funcionara en el mbito coordinado por un tratado internacional311. Sin embargo, este razonamiento no explica el
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Cuando se promulg la Ley de Enjuiciamiento Civil, el Convenio era el instrumento jurdico... modificaciones posteriores art.277 ()....
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El Convenio suscrito entre el Reino de Espaa y la Repblica de El Salvador de 7 de noviembre de 2000 (B.O.E. de 25 de octubre de 2001). Supongamos que un espaol demanda ante la jurisdiccin espaola a un domiciliado en El Salvador por un incumplimiento contractual. El demandado podra comparecer ante el Juez de nuestro pas y estructurar su declinatoria sobre la base de los siguientes argumentos: a) que su comparecencia tiene por objeto impugnar la competencia del tribunal al amparo del primer numeral del artculo 5 del Tratado; b) que en cuanto persona fsica domiciliada en El Salvador no puede ser demandado ante la jurisdiccin espaola por cuanto el artculo 2 del citado texto lo impide, salvo que concurriere alguna de las competencias que se establecen en los artculos siguientes ; c) que, en materia contractual y de acuerdo con lo establecido por el artculo 4 del Convenio, son competentes los Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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proceder del legislador, porque las disposiciones de carcter general han de orientar su mbito de aplicacin precisamente hacia el conjunto de asuntos de trfico externo que no se hallan regulados por normas especficas de origen internacional o institucional. Resulta un autntico contrasentido que el legislador espaol haya construido un sistema de alcance general que slo resulta coherente cuando se aplica a lo que ya estaba regulado en otros instrumentos jurdicos. Pero lo cierto es que con base en la diccin literal de estos artculos parece que el demandado debe proponer la declinatoria alegando que el conocimiento de la demanda corresponde a un tribunal extranjero. Sin embargo, no parece posible que sta sea la interpretacin correcta. Si el Juzgado o Tribunal que hubiese recibido la demanda, careciese de jurisdiccin, nuestro sistema procesal no habilita ningn cauce que le permita su ejercicio o prrroga. Los prrafos uno y seis del artculo 9 de la Ley Orgnica del Poder Judicial no dejan espacio a la duda.
1.1. Acerca de la posible existencia de un foro de competencia residual tcito.
A medida que se avanza en el anlisis de estas normas se detecta que algo se ha perdido en el camino o que algo ha nacido al recorrerlo. Efectivamente, o bien ha surgido una disposicin que prorroga la jurisdiccin en estos casos, o bien estamos ante un precepto que requiere una interpretacin distinta de la que nos suscita su primera lectura. Procedamos a analizar la primera hiptesis. Al margen de la jurisdiccin que confieran las leyes, los tratados o los instrumentos comunitarios, los juzgados y tribunales espaoles slo podran prorrogar excepcionalmente su competencia con base en un foro de necesidad3 1 2 . Este foro tiene la finalidad de evitar una denegacin de justicia o paliar las consecuencias de un conflicto negativo de jurisdicciones. Su aceptacin terica se argumentara con base en la accin combinada de los artculos 10 y 24 de la Constitucin. El derecho a la tutela judicial efectiva, explcitamente extendido a los extranjeros por la Ley Orgnica 4/2000, ha de interpretarse de acuerdo con las normas relativas a los derechos humanos y, en este caso, conforme al artculo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. Cuando una persona pueda acreditar que en los foros extranjeros donde ha pretendido hacer valer sus derechos se le deniega justicia, o que no encuentra un tribunal competente ante quien suscitar su pretensin, nuestra jurisdiccin podra considerar que el derecho a obtener una tutela judicial efectiva constituye una exigencia de orden pblico constitucional. Tcnicamente, la asuncin de jurisdiccin por los motivos antedichos, exige el cumplimiento de tres condiciones bsicas:
tribunales del lugar en el que hubiere sido o debiere ser cumplida la obligacin que sirviese de base a la demanda, circunstancia que no concurre en el presente caso, por cuanto el lugar de cumplimiento del contrato se sita en El Salvador; y d) que en virtud de lo antedicho corresponde el conocimiento de la demanda a la jurisdiccin de los Tribunales de la Repblica de El Salvador, resultando incompetente la espaola. Toda esta argumentacin se ha realizado con base en normas espaolas. El Juez, una vez verificado el tenor de los artculos 2, 3, 4, 5 y 6 del Tratado (que forma parte del ordenamiento espaol) habr comprobado que carece de jurisdiccin por corresponder el conocimiento del asunto a los Tribunales de otro Estado (en este caso los salvadoreos) y as lo declarar mediante auto, abstenindose de conocer y sobreseyendo el proceso . La misma operacin podra reproducirse con base en cualquier otro Convenio de carcter bilateral o multilateral y, ciertamente, en relacin con el Reglamento (CE) 44/2001.
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(Fernndez Rozas, Snchez Lorenzo)
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a) Deber ser el demandante quien acredite que recurre a la jurisdiccin espaola por esta causa [obviamente el demandado no es quin promueve el pleito y no hay razones para invertir la carga de esta prueba]. b) Ser necesario que el objeto de la demanda configure una conexin mnima con nuestra jurisdiccin [de no existir, la tutela judicial no podra resultar efectiva]. c) Finalmente, el juzgador deber atender a la situacin del demandado para garantizar que queden suficientemente asegurados sus derechos en el proceso. Una vez estudiados los fundamentos de esta excepcin, queda claro que la redaccin de esta clusula no se compadece con los requisitos en los que ha de cimentarse un forum necessitatis. La segunda hiptesis nos llevara a considerar la existencia de una perfrasis normativa encubierta. Podra entenderse que cuando el legislador dice que el tribunal espaol carece de jurisdiccin por corresponder el conocimiento del asunto a los tribunales de otro Estado, lo que quiere decir es que siempre que los tribunales extranjeros carezcan de jurisdiccin para conocer de un asunto, cobran competencia los espaoles. El problema radica en determinar si, en buena tcnica, puede adscribirse jurisdiccin a travs de este mtodo. Nos decantamos netamente por una negacin radical de tal posibilidad. La argumentacin vuelve a basarse en los cimientos que se establecen en el numeral tercero del artculo 117 de la Constitucin y el primer prrafo del artculo 9 de la Ley Orgnica del Poder Judicial. En ellos se consagran trminos que como expresa y exclusivamente, exigen la existencia de una norma. Los preceptos atributivos de competencia internacional componen un numerus clausus fuera del cual no cabe el ejercicio de la jurisdiccin. Por consiguiente, el Juez que entendiera de un asunto por no haberle sido acreditada la competencia de un Tribunal extranjero estara ejerciendo una jurisdiccin que no le viene conferida expresa y exclusivamente por el Ordenamiento. Todas las actuaciones realizadas con base en esta prorrogatio fori contra legem, seran nulas de pleno derecho, en virtud de lo establecido por el artculo 238 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, y el Magistrado estar obligado a declarar la nulidad de sus actuaciones en cuanto advierta, por l mismo o a instancia de parte, que su jurisdiccin no le viene atribuida ni por ley, ni por tratado ni por norma comunitaria alguna, atenindose a lo preceptuado en el artculo 240.2 de la citada Ley Orgnica. Descartadas las dos anteriores hiptesis y aplicando una adecuada hermenutica, la reflexin ha de centrarse en buscar la respuesta adecuada a una pregunta clave: cmo se determina que el conocimiento de un determinado asunto corresponde a los tribunales de otro Estado. Pues bien esta cuestin slo puede responderse a travs de tres rutas lgicas: a) La primera es de carcter directo. Cuando en el Sistema jurdico espaol exista una norma que indique cul es el tribunal extranjero que debe juzgar un determinado tipo de negocios civiles, se podr saber con certeza a quin corresponde el conocimiento del asunto objeto de la demanda y, en tales circunstancias, el demandado habr de hacerlo constar en el escrito de declinatoria. Pero eso slo ocurre cundo existe un Tratado internacional, un Reglamento Comunitario o un pacto de sumisin. b) La segunda es de carcter indirecto. Cuando no existan instrumentos que permitan concretar la jurisdiccin de un tribunal extranjero respecto de un supuesto no incluido dentro del volumen de competencia de nuestros jueces y tribunales, habr de entenderse que el asunto corresponde a un rgano judicial extranjero indeterminado. En estos casos la mera acreditacin de la falta de competencia del Juez espaol resultar suficiente para
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presumir que el conocimiento del caso corresponde a una jurisdiccin extranjera aunque su concrecin quede indefinida. c) La ltima es de ndole especfica y se refiere a los supuestos de litispendencia internacional. Cuando el demandado alegue que un tribunal extranjero est conociendo de un litigio entre las mismas partes y con la misma causa, solicitando en su base la abstencin del Juez espaol, estar utilizando la declinatoria como alternativa a una excepcin de litispendencia internacional inexistente en nuestro sistema autnomo. En este ltimo caso estaramos ante una va particularmente inadecuada, por cuanto lo que en realidad se pide a travs de la litispendencia es la suspensin del segundo proceso hasta que el Tribual, primero en conocer, se declare competente. Si as lo hace, el segundo deber abstenerse por pertenecer el conocimiento de sta a tribunales extranjeros. En caso contrario deber proseguir con el pleito. En conclusin, entendemos que lo establecido en estas disposiciones debe interpretarse en el ltimo sentido indicado. Se declinar la competencia a favor de una jurisdiccin extranjera concreta cuando exista un instrumento que permita determinarla. En los dems casos se presumir que corresponde a una jurisdiccin extranjera el conocimiento de todo asunto para cuya sustanciacin carezca de competencia la espaola. Tal presuncin, comienza a operar en cuanto quede probada la incompetencia internacional de nuestros jueces y tribunales y slo podra ser desvirtuada por el demandante para fundamentar un foro de necesidad ante la ausencia de ninguna otra jurisdiccin competente.
2. El control de la competencia en el Reglamento (CE) 44/2001. El procedimiento que ha de seguirse para efectuar el control directo de la competencia ha quedado confiado a las normas que lo regulan en cada Estado miembro a partir de la pauta general que establece el artculo 26 del Reglamento 313. Dicho precepto incorpora, en realidad, tres disposiciones distintas: a) La primera concreta el sentido y alcance de la sumisin tcita, completando lo establecido en el artculo 24. b) La segunda ordena al Juez que verifique su competencia internacional a falta de sometimiento.
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Artculo 26: 1. Cuando una persona domiciliada en un Estado miembro fuere demandada ante un tribunal de otro Estado miembro y no compareciere, dicho tribunal se declarar de oficio incompetente si su competencia no estuviere fundada en las disposiciones del presente Reglamento. 2. Este Tribunal estar obligado a suspender el procedimiento en tanto no se acreditare que el demandado ha podido recibir el escrito de demanda o documento equivalente con tiempo suficiente para defenderse o que se ha tomado toda diligencia a tal fin. 3. El artculo 19 del Reglamento (CE) n 1348/2000 del Consejo de 29 de marzo de 2000 relativo a la notificacin y al traslado en los Estados miembros de documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil y mercantil ser de aplicacin en lugar de los dispuesto en el apartado 2 si el escrito de demanda o documento equivalente hubiere de ser remitido de un Estado miembro a otro en virtud de dicho Reglamento. 4. Cuando no sea de aplicacin lo dispuesto en el Reglamento (CE) n 1348/2000 ser aplicable el artculo 15 del Convenio de La Haya de 15 de noviembre de 1965, relativo a la notificacin o traslado en el extranjero de documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil o comercial, si el escrito de demanda o documento equivalente hubiere de ser remitido en virtud de dicho Convenio.
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c) Y la tercera establece las garantas procesales que aseguran al demandado el disfrute de una tutela judicial efectiva. La recepcin por el demandado de la cdula de emplazamiento o documento equivalente constituye el cimiento de toda la construccin. El Tribunal puede gozar de competencia judicial internacional para conocer del asunto, pero no debe proceder en tanto no le conste que se han dado los pasos pertinentes para que el demandado conozca de la existencia del pleito. As pues, se establecen dos pasos recubiertos por una medida de proteccin. Una vez que se han tomado todas las disposiciones necesarias para poder presumir que ha llegado al conocimiento del demandado, en tiempo y forma, la cdula de emplazamiento es cuando puede valorarse su actitud frente al proceso iniciado. Si enterado no comparece, se descarta la sumisin; a partir de entonces el Juez apreciar de oficio su competencia con base en el texto del Reglamento. Si no la tuviere proceder a inhibirse; ya que el demandado, que era quien poda prorrogrsela, no lo ha hecho. Por el contrario, si la tuviere, quedar bien claro que la eventual inactividad del demandado responde a una rebelda por conveniencia que no debe ampararse en perjuicio de las legtimas esperanzas del demandante. El procedimiento debe continuar, pero en estas condiciones habrn de extremarse las precauciones y ante todo deber quedar patente que los derechos de defensa del demandado quedaron a salvo. Slo as la decisin resultante podr desplegar sus efectos en el escenario integrado. Este esquema se asemeja, en sus lneas bsicas, al que hemos estudiado en nuestro propio Ordenamiento, con la diferencia fundamental que puede apreciarse al comparar el tratamiento que se da a la sumisin tcita en el artculo 24 del Reglamento con el que recibe en el 36 de la Ley de Enjuiciamiento Civil como ya indicamos en el epgrafe correspondiente.
II. EL RECONOCIMIENTO Y EJECUCIN DE DECISIONES EXTRANJERAS EN EL ORDENAMIENTO ESPAOL. 1. Nociones introductorias. A lo largo del procedimiento el juzgador tiene que evacuar actos de trmite dictando providencias, decidir sobre determinados extremos mediante los correspondientes autos y resolver definitivamente el pleito a travs de la sentencia. Providencias, autos, y sentencias, constituyen decisiones judiciales. En esta seccin vamos a ocuparnos de la fuerza que puedan tener en Espaa las ejecutorias extranjeras. Con este trmino (y en este contexto) nos estamos refiriendo al documento pblico en el que se contiene una resolucin que ha alcanzado firmeza en la jurisdiccin en la que ha sido dictada. Su estructura integra cuatro componentes: a) la ejecutoria es un documento pblico; b) la ejecutoria contiene un relato de las conductas y de los acaeceres que quedaron debidamente acreditados durante el proceso; c) la ejecutoria expresa la voluntad de un determinado Sistema jurdico frente a los hechos probados y constituye o declara en su base las relaciones o situaciones jurdicas pertinentes; y c) la ejecutoria constituye un ttulo que incluye un mandato de proteccin y realizacin del derecho que en ella se declara o constituye [lo que el juez ordena que se haga en ese caso especfico]. Si combinamos ahora la primera de estas cuatro dimensiones con cada una de las otras tres obtendremos los distintos perfiles que puede mostrar una decisin extranjera en el sistema jurdico del foro: a) La ejecutoria extranjera es un documento pblico en el que se declaran probados los hechos y comportamientos que en ella se describen.
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b) La ejecutoria extranjera es un documento pblico en el que se certifica la existencia de una determinada relacin o situacin de derecho, declarada o constituida al amparo de las normas internas o de Derecho internacional privado del Sistema jurdico en el que se pronuncia. c) La ejecutoria extranjera es el instrumento en el que se contiene un mandato perentorio destinado a ordenar el cumplimiento de la decisin adoptada por el juzgador. Una vez sentado esto hay que tener en cuenta que una sentencia extranjera es una resolucin judicial que se halla fuera de los lmites del poder jurisdiccional que la ha dictado. Por lo tanto, carece de los efectos y de la fuerza con la que se manifiesta en el lugar donde es pronunciada. Por su parte el documento pblico que la contiene es un documento pblico extranjero y por lo tanto no goza de la fe pblica de sus equivalentes en el foro. Ahora bien, las mismas razones y fundamentos que justifican la apertura del sistema a leyes extranjeras, operan en relacin con las decisiones y, como en el caso de aquellas, podrn tener en Espaa la fuerza que les otorgue nuestro Ordenamiento. Para reconocer su eficacia y equipararlas total o parcialmente a nuestras ejecutorias ser preciso tomar algunas precauciones, de forma que su asimilacin no afecte la autoridad y homogeneidad del Sistema del foro. Pero una vez que se haya cotejado, a travs del procedimiento del exequtur, el cumplimiento de los requisitos necesarios para poder ser asimilada, el Poder Judicial del foro podr hacerla suya. En consecuencia, ser necesario arbitrar unos mecanismos jurdicos que permitan realizar esos controles. Diseccionada la ejecutoria en los componentes expuestos, resulta sencillo entender cules son los filtros a los que puede someterse antes de permitir que despliegue sus efectos: a) En su dimensin de fe pblica, la ejecutoria quedar sometida a los controles formales de validez de cualquier otro documento extranjero. Se tratar de comprobar, especialmente, la autenticidad del instrumento. b) En cuanto acto jurisdiccional extranjero, puede verificarse si, desde la perspectiva del foro, el Juez de origen asumi una competencia judicial internacional en trminos razonables y si la decisin es realmente firme (es decir si resulta o no susceptible de modificacin). c) En lo que respecta al derecho que se declara o constituye, podra analizarse si la ley en cuya base se ha operado es la que se hubiese aplicado en el foro o si, an no siendo as, el resultado puede inscribirse en la rbita de su Sistema jurdico sin afectar gravemente las bases de su coherencia. d) En lo que se refiere al procedimiento seguido, podra estudiarse si se observaron todas aquellas garantas procesales que el foro considera imprescindibles para asegurar todos los derechos relativos a la defensa, representacin, informacin, publicidad y, en general, todos aquellos que avalan la justicia del resultado. e) En cuanto a la integracin de la sentencia dentro del Sistema jurdico del foro, sera preciso comprobar que el asunto no fuera materia de su exclusiva competencia; que no se hubiera dictado previamente en el foro una sentencia sobre la misma causa, que no estuviese en curso un procedimiento sobre ese mismo caso, y que la resolucin se halle dotada en el sistema que la produjo de los mismos efectos con los que se la pretende hacer valer en el foro. En resumen, se trata de que puedan encajar dentro del Sistema respetando la armona de sus valores estructurales, la autoridad de las actuaciones de su jurisdiccin y
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que sus resultados no alteren el equilibrio de sus planteamientos jurdicos. Los cinco puntos sobre los que puede proyectarse el control responden a esta finalidad genrica; pero no adquieren la misma importancia en cada uno de los tres escenarios en los que puede jugar la ejecutoria fornea. No es igual utilizar la decisin extranjera como prueba documental de unos hechos o conductas, que acreditar en su base un estado civil o una relacin de derecho, ni que pretender reproducir en el foro la fuerza procesal de la sentencia. Por esta razn, para adentrarnos un poco ms en los efectos que pueden surtir las ejecutorias extranjeras en el foro, ser necesario aproximarnos a la diferencia que existe entre los conceptos reconocimiento y ejecucin en el Derecho procesal civil internacional. Tcnicamente, reconocimiento y ejecucin son dos trminos que se refieren a dos vehculos de recepcin de la sentencia extranjera muy distintos 314, pero lo cierto es que no resulta tan fcil distinguirlos. Para que una sentencia extranjera despliegue en el foro los efectos propios de un documento pblico, basta con que cumpla las exigencias establecidas por el Sistema para reconocer ese carcter a los instrumentos otorgados por fedatarios extranjeros. Para que una decisin fornea surta los efectos propios de una sentencia, debe ser objeto de un expediente previo de verificacin o aprobacin al que suele denominarse de ejecucin o de exequtur. Sin embargo, esta terminologa no debe engaarnos. El exequtur no culmina necesariamente en la ejecucin forzosa del fallo. Este procedimiento se consuma con la conversin de la sentencia extranjera en resolucin jurisdiccional del foro; y eso es precisamente lo que permite al interesado apremiar luego el cumplimiento de la parte dispositiva del fallo a travs del sistema general previsto en nuestra legislacin procesal para la ejecucin. Realizada esta primera aclaracin concretaremos nuestro vocabulario en relacin con las sentencias extranjeras de la siguiente manera: a) Cuando hablemos de su reconocimiento nos estaremos refiriendo a la admisibilidad de los efectos propios de cualquier documento emanado de un fedatario pblico extranjero; b) Cuando nos refiramos a su ejecucin estaremos aludiendo a la aceptacin de los efectos propios de una sentencia; y c) Cuando aludamos a su ejecucin forzosa estaremos atendiendo a la accin ejecutiva prevista en el artculo 517 de la Ley de Enjuiciamiento civil. 2. El reconocimiento de las sentencias extranjeras. 2.1. Los requisitos formales del reconocimiento en Derecho espaol. Reconocer una sentencia extranjera equivale simplemente a aceptar su valor como documento pblico. Por lo tanto, cuando se reconoce una decisin fornea ni puede considerarse zanjada en el foro la contienda que dirime (cosa juzgada), ni puede pretenderse el cumplimiento forzoso de su parte dispositiva (ejecucin). En esta dimensin posee la fuerza probatoria que le confiere el artculo 319 de la Ley de Enjuiciamiento [si cumple los requisitos establecidos en el artculo 323 de dicho Texto] y nada ms; es decir, resultan documentos aptos para probar plenamente, a efectos procesales, el hecho, acto o estado de cosas que documenten . Si adems se pretendiere probar en su base las situaciones o relaciones jurdicas que en ella se
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El prembulo de la nonata Ley de Cooperacin Jurdica Internacional en Materia Civil, subrayaba explcitamente la necesidad de dejar bien sentada esta diferencia. Su texto articulado no lo haca con la claridad anunciada Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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declaran o constituyen sera preciso dar un paso ms, como tendremos ocasin de ver. En ausencia de tratados y leyes especiales, las dos condiciones esenciales que establece el citado artculo 323 son las siguientes: 1 Que en el otorgamiento o confeccin del documento se hayan observado los requisitos que se exijan en el pas donde se hayan otorgado para que el documento haga prueba plena en juicio. 2. Que el documento tenga la legalizacin o apostilla y los dems elementos necesarios para su autenticidad en Espaa. Antes de proceder al anlisis de estos dos requisitos es preciso hacer dos advertencias: a) que las normas retenidas se refieren a toda clase de documentos y no especficamente a las sentencias extranjeras; y b) que lo que se regula en la Ley rituaria es el valor procesal del documento. El tratamiento especial del reconocimiento deba ubicarse en la inexistente Ley de Cooperacin. De ah que no se disponga de una regulacin ad hoc sobre este punto. En la medida en la que los preceptos de esta Ley compendian y desarrollan lo establecido por el Sistema en relacin con los documentos pblicos extranjeros, entendemos que, adoptando unas mnimas precauciones, sirven tanto para determinar el rgimen general al que se someten las sentencias al margen del exequtur, como para concretar los efectos que pueden surtir dentro y fuera de juicio. La primera condicin establecida en el artculo 323 de la Ley procesal reitera la regla locus regit actum con la que encabeza su regulacin el artculo 11 del Cdigo Civil. Hubiese sido mucho ms correcto consagrar el principio auctor regit actum en una disposicin referida exclusivamente a los documentos pblicos. Pero en el caso de las sentencias este defecto carece de relevancia. En la jurisdiccin contenciosa la lex loci actum y la lex auctor se identifican en la lex loci processus. Esta condicin incluye dos importantes requisitos: a) Se exige una adecuacin entre el acto y la ley aplicable a su conformacin que garantice que el instrumento posee en el pas donde se haya otorgado un autntico carcter de documento pblico; [aplicado a la sentencias y en trminos del todava vigente artculo 954 de la Ley de Enjuiciamiento de 1881: Que la carta ejecutoria rena los requisitos necesarios en la nacin en que se haya dictado para ser considerada como autntica...]. b) Pero el artculo 323 va ms lejos y exige que el documento pueda hacer plena prueba en juicio en el pas de su emisin. A nivel de una decisin judicial, esto significa que si la sentencia extranjera, bien por el carcter del soporte documental en el que se contenga su copia o bien por la naturaleza del juicio que en ella se decida, no resultase apta para hacer plena prueba en un pleito seguido en el pas donde fue dictada, tampoco podr utilizarse en Espaa con ese fin. Se trata de buscar una equivalencia de efectos que resulta fcilmente transponible a los dems mbitos. La resolucin extranjera debe cumplir las condiciones que se exigen en el lugar de origen para que se pueda probar all lo que se pretende probar aqu. La sentencia extranjera, aunque sea autntica, slo puede utilizarse en Espaa para los mismos fines que tenga atribuidos en el Sistema jurdico donde fue pronunciada. La segunda condicin que exige el citado artculo 323 se refiere a la legalizacin del documento. Suelen ser los agentes diplomticos o consulares quienes se encargan de ella, aunque existen otros cauces de cooperacin ms giles y se dispone de un entramado convencional que facilita ampliamente la tarea. Destaca sobre todo el Convenio de La Haya de 5 de octubre de 1961 porque su xito de ratificaciones le ha dotado de una sobresaliente operatividad. Su mecnica es extremadamente sencilla y consiste en sustituir la clsica legalizacin por la apostilla prevista en su artculo tercero. Cada Estado Parte designa quienes son los funcionarios competentes para insertar esta
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adicin en los documentos que dimanen de sus diferentes magistraturas. Al hacerlo han de ajustarse al modelo que figura en su anexo en el cual se certifica la autenticidad de la firma, la calidad en la que el signatario acta y, en su caso, la identidad del sello o timbre que el documento lleve. Espaa ratific el Convenio en 1978315 y design las autoridades competentes para expedir la apostilla en el Real Decreto 2433/1978 316, desarrollndolo a travs de la Orden Ministerial publicada en el B.O.E. del da 19 de enero de 1979. Ha de sealarse que en Espaa son los Secretarios de Gobierno de las Audiencias quienes poseen competencia respecto de los documentos que emanan de las autoridades judiciales. El inciso final de su artculo 3, exime de toda formalidad a los documentos emanados de Estados cuyos tratados, leyes o costumbres las hubieren suprimido, aun cuando fueren Partes del Convenio. En el caso de nuestro pas existe una multitud de acuerdos que suprimen esta exigencia, por lo que habr de prestarse atencin a cada caso concreto. La tercera condicin para el reconocimiento de un instrumento extranjero viene establecida por el artculo 144 de la Ley de Enjuiciamiento. En l se exige la traduccin de todo documento no redactado en espaol, admitindose la privada. El sistema se asienta sobre los siguientes pilares: en primer lugar se asimila el tratamiento del espaol con el de las restantes lenguas oficiales de las Comunidades Autnomas. Por lo tanto, la traduccin de la sentencia extranjera podr verterse al idioma vernculo del Tribunal o Autoridad frente al que se haga valer. En segundo lugar, se establece un plazo para la impugnacin que se fija en cinco das, en cuyo caso se ordenar una traduccin oficial del documento. Finalmente resuelve las costas de la traduccin oficial cargndolas a quin hubiese presentado el documento, salvo que la traduccin oficial resultase sustancialmente idntica a la privada, en cuyo caso correra con los gastos quin la solicit. 2.2. El valor probatorio de la sentencia extranjera. En referencia especfica a los documentos forneos, el ltimo inciso del artculo 323 de la Ley de Enjuiciamiento dispone que: Cuando los documentos extranjeros a que se refieren los apartados anteriores de este artculo incorporen declaraciones de voluntad, la existencia de stas se tendr por probada, pero su eficacia ser la que determinen las normas espaolas y extranjeras aplicables en materia de capacidad, objeto y forma de los negocios jurdicos . Los hechos y las declaraciones de voluntad constituyen acaeceres y comportamientos destinados a crear o establecer situaciones o relaciones jurdicas. Por lo tanto, el artculo trascrito disecciona esos dos aspecto para disponer que los acontecimientos y manifestaciones que consten en el documento se tienen por ciertos por el mero de constar en l, del mismo modo que se reputan verdaderos los que se consignan en sus equivalentes espaoles. Sin embargo, los efectos jurdicos que de ello puedan derivarse no tienen por qu coincidir con los adscritos por el Sistema jurdico del pas de origen, sino que sern aquellos que determinen las normas extranjeras o espaolas a las que remita nuestro sistema de Derecho internacional privado. Si adaptamos esta explicacin a este estado del reconocimiento de las resoluciones judiciales extranjeras, llegaramos a la conclusin de que esta norma nos obliga a separar, por una parte, el tratamiento de los hechos que constan probados en la sentencia y, por otra, las situaciones y relaciones jurdicas que se declaran o constituyen en el fallo; lo que es completamente lgico. En nuestro Ordenamiento los
315 316
B.O.E. de 25 de septiembre de 1978 B.O.E. de 17 de octubre de 1978
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documentos pblicos slo hacen prueba plena del hecho, acto o estado de cosas que motiva su otorgamiento; por lo tanto, esto es lo que se reconoce a la sentencia extranjera en cuanto documento pblico. Pero es que, como hemos visto, la sentencia es algo ms. La sentencia-documento puede constituir tambin un vehculo hbil para acreditar la existencia de la situacin o relacin jurdica que en ella se constituye o declara. Si la norma de conflicto espaola dispone que la capacidad matrimonial se determina con base en la ley nacional, la sentencia de divorcio dictada por los jueces del Sistema jurdico de la nacionalidad del contrayente extranjero, conformara un instrumento idneo para probar la aptitud nupcial de ese sujeto. Nada mejor que esa decisin judicial para probar el contenido, alcance e interpretacin del Derecho reclamado. Sin embargo, si la ejecutoria procediese de un tercer pas, y hubiese sido dictada en aplicacin de la ley del juez, el interesado estara acreditando su capacidad matrimonial con base en una Ley distinta a la reclamada por el foro. Este es el sentido del ltimo inciso del artculo 323 de la Ley de Enjuiciamiento, que no introduce ningn control sobre la ley aplicada al fondo de la decisin, sino que se limita a recordar un dato inherente al carcter meramente documental con el que se utiliza la sentencia. Para que en nuestro Sistema la decisin pueda operar como tal, es preciso que pase por el trmite de la ejecucin. Recapitulando lo expuesto pueden extraerse tres conclusiones: a) En cuanto documento pblico en el que la autoridad judicial que lo emite declara probados los hechos y comportamientos que en l se describen, la decisin extranjera surte efectos automticos desde el momento en el que se acredita que cumple los requisitos formales establecidos en el artculo 323 de la Ley de Enjuiciamiento Civil o en los Convenios y disposiciones a los que su primer numeral nos remite. b) En lo que se refiere a su dimensin de documento pblico en el que se certifica la existencia de una determinada relacin o situacin de derecho, los interesados podrn acreditar su existencia en Espaa utilizando la decisin como medio para probar que tales relaciones o situaciones se han constituido con base en el Derecho reclamado por las normas de conflicto del foro. Para precisar el alcance de esta segunda funcin, habr de estarse a las circunstancias concretas de cada caso. As, una sentencia extranjera de divorcio, puede ser objeto de anotacin en el Registro Civil o puede acreditar el estado civil de un extranjero en un expediente matrimonial tramitado en Espaa, sin necesidad de exequtur; sin embargo, no puede sustentar una inscripcin registral, ni probar el estado civil de un espaol. c) Para que una sentencia extranjera surta en el foro los efectos propios de una decisin firme, es necesario su previa transformacin en decisin espaola, a travs de los expedientes establecidos en los convenios, en las normas de origen comunitario y en la legislacin procesal. 3. La ejecucin de decisiones extranjeras en Espaa. El trmino ejecucin se refiere al procedimiento que ha de seguirse para conferir eficacia procesal a una sentencia extranjera. En palabras de Corts Domnguez 317, el petitum de la accin de reconocimiento estriba en solicitar que se confiera eficacia procesal a la decisin fornea; lo que significa dotarla de los dos efectos ms caractersticos de una decisin judicial: el de cosa juzgada y el de ttulo ejecutivo. El trmite de la ejecucin implica un proceso de transformacin de la decisin extranjera en sentencia espaola. La nueva
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Corts Domnguez, V. Derecho procesal civil internacional, Madrid pg.
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ejecutoria surgida del exequtur puede reproducir ntegramente el fallo de la resolucin originaria o puede limitarse a recoger slo alguno de sus pronunciamientos, atribuyendo a lo asumido los efectos que se estimen oportunos. Se trata de un primer dato que conviene retener. La sentencia extranjera, tal como fue pronunciada en su pas de origen es una cosa y la sentencia extranjera, una vez que haya obtenido el exequtur en Espaa, es otra. Ambas puede resultar coincidentes o no. No es que se modifique en modo alguno el contenido de su parte dispositiva; pero si pueden rechazarse algunas partes del fallo o considerar que no surten todos los efectos pretendidos. El segundo dato a tener en cuenta es que la conversin de la decisin extranjera en ttulo ejecutivo es una consecuencia de haber obtenido la eficacia procesal. Una vez logrado el exequtur, el interesado podr ejecutar la decisin como se ejecutan las dems sentencias espaolas, pero tambin puede no ejecutarla si se cumpliera voluntariamente o no le interesara hacerlo. El tercero y ltimo dato que queremos sealar es que, al igual que ocurra con los trminos jurisdiccin y competencia, los de reconocimiento y ejecucin constituyen conceptos que pueden ser correctamente aplicados para referirse al procedimiento del exequtur; lo que importa tener claro es que las sentencias extranjeras pueden surtir en Espaa los efectos de un documento pblico a travs de los cauces expuestos en el epgrafe anterior, o los consustanciales a una decisin judicial mediante el expediente del que vamos a tratar a continuacin. El sistema actual, estructurado en torno a los artculos 951 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881318, hunde sus races en la primitiva Ley procesal de 1855. Son ya ms de 150 aos de existencia que explican la falta de agilidad de un rgimen apoyado en concepciones decimonnicas; aunque es preciso reconocer que viene cumpliendo su cometido mucho ms satisfactoriamente de lo que cabra esperar. Las citadas disposiciones consagran cuatro aparentes regmenes de exequtur que quedan jerarquizados en la redaccin del ltimo precepto. El artculo 951 precisa el supuesto de hecho de todos los dems: Las sentencias firmes pronunciadas en pases extranjeros... y se limita a remitirse a las fuentes internacionales en la materia: ...tendrn en Espaa la fuerza que establezcan los Tratados respectivos. El artculo 525 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece en su numeral 4 que: Tampoco proceder la ejecucin provisional de las sentencias extranjeras no firmes, salvo que expresamente se disponga lo contrario en los Tratado internacionales vigentes en Espaa.
3.1. El rgimen convencional.
Lo regulado en los convenios constituye un derecho especial y, consecuentemente prioritario, aplicable a los casos que en ellos se contemplan sin que resulte necesario reiterarlo. La Constitucin y el Cdigo Civil lo dejan muy claro. Al margen de ello, en la redaccin de este artculo se incluyen una nota de marcado inters. En su presupuesto normativo se incluye una parte del supuesto de hecho de los otros tres. En efecto, en l se alude a la firmeza de la decisin y ha de entenderse, como as lo hizo la Sala Primera de nuestro Tribunal Supremo, que los restantes preceptos se refieren igualmente a sentencias firmes contra las que no cabe ulterior recurso en su jurisdiccin de origen. Al margen de los Tratados multilaterales en materia de reconocimiento y ejecucin de decisiones extranjeras y de los Reglamentos comunitarios, Espaa tiene suscrita una vasta red de Convenios bilaterales. A nivel sinptico y sin nimo exhaustivo podran consignarse los siguientes datos:
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Provisionalmente en vigor a tenor de la disposicin derogatoria nica, 1. 3 de la Ley 1/2000.-
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Convenios bilaterales de reconocimiento suscritos por Espaa . Fecha 10/11/ 1896 30/5/ 1908 28/5/ 1969 Quiebra. Seguridad Social. Daos nucleares Materias excluidas Denegacin Incompetencia del Tribunal de origen. Rebelda. Orden pblico. Orden pblico. Incompetencia. Orden pblico. Rebelda. Litispendencia o decisin anterior. Incompetencia. Orden pblico. Rebelda. Litispendencia o decisin anterior. Incompetencia. Orden pblico. Rebelda. Litispendencia o decisin anterior. Tramitacin Juez del lugar de ejecucin Sala 1 T.S. Sala 1 T.S.
Suiza Colombia Francia*
Italia*
22/5/ 1973
Quiebras. Seguridad Social. Daos nucleares. Fiscales y Administrativas. Quiebras. Seguridad Social. Daos nucleares. Arbitraje. Medidas cautelares y preventivas. Quiebras. Seguridad Social. Daos nucleares. Arbitraje. Medidas cautelares y preventivas. Quiebra Seguridad Social Daos nucleares
Sala 1 T.S.
Alemania*
14/11 1983
Sala 1 T.S.
Incompetencia. Orden Sala 1 T.S. pblico. Rebelda. Litispendencia o decisin anterior. Checoslovaquia* 4/5 Competencias Juez de 1 instancia 1987 exclusivas. Rebelda. Litispendencia o decisin anterior. Orden pblico *Salvo en las materias no cubiertas por el Reglamento, ste sustituye a los Tratados sealados (CFr. Artculos 68, 69 y 66 del Reglamento(CE) 44/2001) Materias fiscales, aduaneras, Mxico 17/4/ administrativas. Estado civil. Incompetencia. Que no El Juez de 1 1989 Alimentos. Sucesiones. Quiebras. sean de condena instancia del Liquidacin sociedades. Trabajo y patrimonial. domicilio de la parte Seguridad Social. Daos nucleares Orden pblico. condenada o el del Responsabilidad civil. Cuestiones Litispendencia o lugar de situacin de martimas y areas. decisin anterior. sus bienes. Austria* Convenio Fecha Materias excluidas Estatuto personal. Quiebra. Seguridad social. Arbitraje. Daos nucleares. Impuestos. Estatuto personal. Alimentos a menores. Sucesiones. Quiebras. Seguridad social. Daos de origen nuclear. Estatuto personal. En materia de alimentos Vid. Convenio de 4/11/1987(BOE 30/4/1998). Quiebra. Seguridad social. Daos nucleares. Quiebra y daos nucleares. Denegacin Incompetencia. Competencias exclusivas. Orden pblico. Fraude. Litispendencia o decisin anterior. Ilicitud de la obligacin. Orden pblico. Litispendencia o decisin anterior. Ilicitud de la obligacin. Orden pblico. Litispendencia o decisin anterior. Incompetencia. Resultado diferente por ley aplicada al estatuto personal. Rebelda. Litispendencia o decisin anterior. Incompetencia. Tramitacin
17/2/ 1984
Israel
30/5/ 1989
Juez 1 Instancia
R.F. Brasil
13/4/ 1989
Juez 1 Instancia
R.O. de Uruguay
30/4/ 1987
Juez 1 Instancia
Juez 1 Instancia
R.P. China
2/5/ 1992
Juez 1 Instancia
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R. Bulgaria* 23/5/ 1993 Sucesiones y quiebras. Resultado diferente por la ley aplicada. Rebelda. Orden pblico. Litispendencia
*Salvo en las materias no cubiertas por el Reglamento, ste sustituye a los Tratados sealados (CFr. Artculos 68, 69 y 66 del Reglamento(CE) 44/2001)
Federacin de Rusia
26/10 1990
Quiebras, Seguridad social. Energa nuclear. Laudos arbitrales.
Incompetencia. Competencia exclusiva del Tribunal requerido. Orden pblico. Rebelda y Litispendencia. Incompetencia. Rebelda. Orden Pblico. Litispendencia. Denegacin
Juez 1 Instancia
Reino de Marruecos
30/5 /1997
Testamentos. Quiebra. Seguridad social. Medidas cautelares o provisionales.

(En materia de guarda, visita y devolucin de menores Vid. B.O.E. 24/6/1997).
Juez 1 Instancia.
Fecha Convenio Fiscal. Rumania* BOE 5/6/ 1999
Materias excluidas
Tramitacin
Aduanera. Administrativa. Estatuto personal. Quiebras. Seguridad social y seguros privados. Navegacin. Arbitraje. Fiscal, aduanera, administrativa, estado y capacidad, quiebras, Seguridad Social y arbitraje.
Orden pblico. Rebelda. Decisin anterior. Resultado diferente en razn de ley aplicada en cuestiones vinculadas al estatuto personal. Orden pblico. Rebelda. Decisin anterior. Competencia. Resultado diferente en razn de ley aplicada en cuestiones vinculadas al estatuto personal. Rebelda Orden pblico Litispendencia Decisin anterior
Juez 1 Instancia
Juez 1 Instancia
R. de El Salvador
BOE 25/10 2001
Testamentos R. de Tnez 24/9 2001 Quiebra Seguridad Social Medidas cautelares Fiscal, Aduanera, Administrativa R. Argelina 24/2 2005 Seguridad Social Medidas cautelares Laudos arbitrales
Juez 1 Instancia
Juez 1 Instancia
Fiscal, Aduanera, Administrativa Decisin anterior R. Mauritania 12/9 2006 Seguridad Social Medidas cautelares Laudos arbitrales Litispendencia Orden pblico Ley aplicable distinta en estado y capacidad de las personas
Juez 1 Instancia
*Salvo en las materias no cubiertas por el Reglamento, ste sustituye a los Tratados sealados (CFr. Artculos 68, 69 y 66 del Reglamento(CE) 44/2001)
3.2. La reciprocidad negativa Lo dispuesto en el artculo 953 supone una cautela general carente de alcance regulador. Lo que dice este artculo es que el reconocimiento de una ejecutoria extranjera constituye un acto de cooperacin internacional y que, como tal, queda sujeto a una condicin de correspondencia. Partiendo de esta base, la Ley 1/2000 debi
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considerar que esta disposicin se hallaba ya derogada por la Ley Orgnica 6/1985, al quedar subsumida en la previsin general de su artculo 277 en materia de cooperacin internacional. Este precepto, al regular nuestra cooperacin con las autoridades judiciales extranjeras para el desempeo de su funcin jurisdiccional , condiciona la actividad del rgano espaol a lo establecido en los convenios internacionales y, en su defecto a la existencia de reciprocidad. Incorpora, pues, idntico espritu y finalidad que los artculos 951 y 953 de la antigua Ley procesal y, en buena tcnica jurdica, los sustituye. Lo nico que vara es que se ha simplificado el sistema: La determinacin de la existencia de la reciprocidad con el Estado requirente corresponder al Gobierno a travs del Ministerio de Justicia. Antes de pronunciarse sobre el exequtur, el Juez habr de saber si existe o no reciprocidad con el pas de origen de la decisin. La va ms lgica y gil para hacerlo es la que establece esta norma. De tratarse de una decisin en cuyo pas de origen no se reconozcan las sentencias espaolas, y as le conste por la va del citado artculo 278, denegar el reconocimiento devolviendo la carta ejecutoria al solicitante. Ello no obsta a que el Ministerio Fiscal (en defensa de la legalidad) o que la parte contra la que se dirige la ejecucin (en proteccin de sus intereses) puedan acreditar ante la Sala la inexistencia de la reciprocidad presumida respecto al pas de origen de la decisin. 3.3. La reciprocidad positiva. Una posible relectura. La primera lectura del artculo 952 de la Ley procesal civil nos sita ante una de las raras muestras de normas recprocas. Con leves diferencias de matiz, la doctrina espaola ha partido de esta hiptesis inicial. El Tribunal espaol deber evacuar el reconocimiento de la sentencia extranjera comprobando que se cumplen en ella todas las condiciones necesarias para que una sentencia espaola anloga hubiera podido ser reconocida por la jurisdiccin de la que proviene. El promotor del expediente de reconocimiento deber probar que en la nacin de origen de la decisin extranjera, las sentencias espaolas obtienen el exequtur cuando cumplen las condiciones que se dan en la que ahora se trata de reconocer. No negamos la correccin de esta lectura, pero s afirmamos que el artculo 952 de la Ley rituaria cumple primordialmente otra funcin distinta y de mucho mayor transcendencia. Para argumentar nuestro punto de vista recordemos la redaccin del precepto: Si no hubiese tratados especiales con la nacin en que se hayan pronunciado, tendrn la misma fuerza que en ella se diere a las ejecutorias dictadas en Espaa . Tras una lectura reposada de este texto, conviene llamar la atencin sobre un aspecto particularmente relevante; cuando hacen alusin a la fuerza de la sentencia, cada uno de los artculos consagrados al exequtur adopta una redaccin distinta: el 951 habla de la fuerza que establezcan los Tratados; el 954 dice que tendrn fuerza en Espaa; y el 953 que no tendrn fuerza en Espaa. Sin embargo el artculo en anlisis se refiere de un modo especfico a que tendrn la misma fuerza. Esta diferencia de expresin nos resulta muy significativa. No todos los Ordenamientos utilizan los mismos criterios a la hora de atribuir los efectos de cosa juzgada y carcter ejecutivo a sus sentencias, por lo tanto es lgico que ninguna legislacin quiera aadir con el reconocimiento ms efectos de los que tiene la decisin extranjera en el lugar donde fue dictada, ni permitir que las sentencias extranjeras tengan ms fuerza en el foro que las propias en su pas de origen. En estas coordenadas la interpretacin ms lgica de esta regla sera la siguiente: se establecen dos nicos regmenes de exequtur, el convencional del artculo 951 y el general del 954, y se introducen las siguientes salvedades: en relacin con el rgimen convencional, habr de estarse a lo que dispongan los tratados especiales. En lo
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atinente al rgimen general, se estructura un sistema que responde a la siguiente arquitectura: a) Las resoluciones extranjeras que realicen los requisitos establecidos en el artculo 954 tendrn en Espaa la misma fuerza que sus homlogas espaolas. b) Sin embargo, esta regla slo podr aplicarse cuando se den los trminos de una correspondencia recproca con la nacin de origen de la ejecutoria y para ello se introducen dos previsiones: *No se conceder el exequtur a las ejecutorias procedentes de pases que por jurisprudencia no den cumplimiento a las nuestras. **Si en el pas de origen, las decisiones espaolas se reconocen con unos efectos distintos a los que poseen en nuestro pas, se presume que ello se debe a que en el lugar donde han sido reconocidas, esos son los efectos que corresponden a una decisin de tal naturaleza. Por consiguiente, a la hora de reconocer en Espaa una resolucin judicial de esa nacin y de esas caractersticas se le atribuirn los mismos efectos que all se adscriban a las procedentes de Espaa. De esta forma se habr conseguido que los presupuestos de la cooperacin queden equilibrados. Existe un auto de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 15 de abril de 1972, que podra utilizarse en apoyo de la tesis que aqu se sustenta. La reciprocidad positiva se suscitaba en esta resolucin como: una cuestin de hecho objeto de prueba por la parte que pide la ejecucin y como sta no ha probado en forma legal respecto a la fuerza que en aquella nacin se d a la ejecutoria dictada en Espaa, no procede acceder a lo solicitado . La primera parte concuerda con la esencia de la tesis que sustentamos; la segunda no. Lo que dice el artculo 952 es que las sentencias firmes extranjeras (no sometidas al rgimen convencional) no pueden tener en Espaa ms fuerza que la que se diere en la jurisdiccin de origen a las dictadas en Espaa. Hasta ah acierta la resolucin. Donde se equivoca es en la conclusin; una cosa es que no puedan tener una fuerza distinta en Espaa y otra es que no puedan ser reconocidas. Slo podra denegarse el exequtur si en el pas de origen nuestras decisiones careciesen de toda fuerza; pero eso es otra cuestin distinta; la que contempla el artculo 953. 3.4. El rgimen de condiciones. El artculo 954 recoge cuatro requisitos cuya formulacin, data de hace mas de siglo y medio y se acomoda mal a la prctica contempornea. No obstante los autos del Tribunal Supremo (cuando le corresponda la competencia en materia de exequtur) fueron realizando una gradual adaptacin de su tenor a la realidad social del momento, que salv su operatividad. Realizaremos un somero anlisis de cada uno de ellos al objeto de poner de relieve esa acomodacin a la prctica ms actual. El requisito relativo a la naturaleza personal de la accin que haya originado la sentencia, ha de entenderse modificado por la Ley Orgnica del Poder Judicial. En ningn caso podr otorgarse el exequtur a una decisin extranjera que recaiga sobre un asunto de la competencia exclusiva de nuestros Jueces y Tribunales, con independencia de la naturaleza personal o real de la accin ejercitada. Aunque la propia naturaleza de un foro de competencia exclusiva basta para fundamentar sobradamente esta conclusin, no debe olvidarse que existe tambin una apoyatura concreta en el primer numeral del apartado uno del artculo 278 de la Ley Orgnica 6/1985. Los juzgados y tribunales espaoles debern denegar su colaboracin Cuando el proceso de que dimane la solicitud de cooperacin sea de exclusiva competencia de la jurisdiccin espaola. Las
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razones que avalan la aplicacin de esta norma a un acto de cooperacin internacional como el reconocimiento y ejecucin de una decisin extranjera, han quedado sobradamente expuestas en las pginas que anteceden. La condicin de no haber sido dictada en rebelda debe traducirse por la incorrecta citacin del demandado y ha de considerarse extendida a todas las garantas procesales, que, consagradas en el artculo 24 de la Constitucin espaola, integran el orden pblico estructural en lo referente a la posicin del demandado en el juicio. El Tribunal Constitucional as lo ha venido considerando reiteradamente como puede comprobarse en numerosas decisiones y muy en especial en las de 24 de octubre de 1984, 15 de abril de 1986, 23 de febrero de 1989 y 17 de junio de 1991. La exigencia de que la obligacin para cuyo cumplimiento se haya procedido sea lcita en Espaa, parece aludir a instituciones jurdicas extranjeras que no se encuentran reconocidas por el Sistema jurdico del foro. Savigny se refera a ellas poniendo como ejemplo la esclavitud o la muerte civil, cuyo carcter anmalo las excluan de la comunidad jurdica que formaban los Estados civilizados. Probablemente el legislador del siglo XIX estaba pensando en ellas cuando redact esta norma; hoy en da es difcil pensar en un ejemplo de estas caractersticas, aunque an pueden existir. Al margen de esos casos residuales el inciso da entrada a un control sobre la adecuacin del conjunto de la sentencia a las concepciones del orden pblico de nuestro Sistema; as como a otras verificaciones destinadas a calibrar la posibilidad de asumir una ejecutoria extranjera sin afectar la coherencia, homogeneidad y autoridad del Ordenamiento espaol. En otras palabras la licitud del negocio puede traducirse como no oposicin al orden pblico espaol y como sancin de un posible fraude a la Ley espaola. Finalmente en lo que atae a las exigencias referidas a su autenticidad y legalizacin, bastara con reproducir aqu lo dicho al escribir sobre el reconocimiento. 3.5. La aplicacin de los artculos 951 y concordantes en la prctica espaola. Si ponemos en relacin las reflexiones tericas vertidas hasta el momento con las conclusiones del estudio que hemos realizado sobre la aplicacin de estos artculos por la Sala Primera del Tribunal Supremo, (durante el periodo comprendido entre septiembre del ao 1999 y febrero del ao 2002) y por la prctica ulterior en los Juzgados de primera instancia, podramos sistematizar el funcionamiento real de estos preceptos en torno a una norma ideal que respondiese a la siguiente redaccin: A salvo de lo dispuesto en los Tratados internacionales y en los Reglamentos (CE), se dar cumplimiento en Espaa a las sentencias firmes pronunciadas en pases extranjeros cuando en ellas concurrieran los siguientes requisitos: a) Que la resolucin no haya sido dictada en un pas en el que por jurisprudencia no se diere cumplimiento a las pronunciadas en Espaa. b) Que la ejecutoria haya sido dictada en relacin con una materia que no sea competencia exclusiva de los Juzgados y Tribunales espaoles. c) Que la competencia del Tribunal de origen no haya nacido de la bsqueda fraudulenta de un foro de conveniencia. d) Que en el juicio del que resulte se hayan respetado los derechos de defensa del demandado y las dems garantas procesales, debiendo acreditarse, en los supuestos de rebelda, que el demandado fue debidamente citado y con tiempo para organizar su defensa.
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e) Que el contenido de la ejecutoria no se oponga a la autoridad y homogeneidad del Sistema jurdico del foro. f) Que se acredite la autenticidad de la ejecutoria extranjera en su pas de origen y rena los requisitos exigidos para que haga fe en Espaa. g) En ningn caso las sentencias extranjeras podrn tener distinta fuerza de la que tuvieren en su pas de origen las decisiones dictadas por nuestros Jueces y Tribunales en supuestos de carcter equivalente. La primera de las condiciones retenidas es la que aparece en el artculo 953 de la Ley procesal. La segunda es fruto de la puesta en relacin del primer numeral del artculo 954 de la Ley de Enjuiciamiento con el primero del artculo 22 y del 278 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, referentes a las competencias exclusivas. La tercera proviene de la praxis observada en algunos autos de exequtur en los que se controla expresamente este extremo en relacin con los asuntos matrimoniales319. La cuarta procede de una puesta al da de la segunda condicin establecida en el citado artculo 954, para alinear su contenido con las garantas que establece el artculo 24 de la Constitucin en lo relativo a la proteccin judicial de los derechos. Se tratara en ltima instancia de una exigencia del orden pblico constitucional. La quinta es fruto tambin de la evolucin que ha experimentado el concepto de licitud de la obligacin cuyo cumplimiento se solicita. La existencia de una sentencia con el mismo objeto y entre las mismas partes dictada por un Tribunal espaol o reconocida en Espaa o la existencia de un pleito idntico que se estuviese sustanciando en nuestra jurisdiccin, enervaran las posibilidades del reconocimiento de una ejecutoria extranjera. El orden pblico o el fraude a la Ley encontraran tambin aqu la sede de un juego destinado a proteger la autoridad y homogeneidad del Sistema. La sexta recoge las garantas formales de la ltima condicin exigida en el artculo 954 de la Ley de Enjuiciamiento y la sptima incorpora la cautela prevista en el artculo 952 del mismo Cuerpo Legal, entendida tal como la hemos expuesto. La utilizacin de este ltimo precepto como posible norma recproca, susceptible de sustentar un rgimen alternativo de exequtur, es
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Tomemos como ejemplo el auto de 15 de febrero de 2000 y detengmonos en el numeral siete de sus fundamentos de derecho: No hay razn para considerar que la competencia judicial internacional de los Tribunales de la Repblica de El Salvador haya nacido de las partes en busca fraudulenta de un foro de conveniencia (artculos 6. 4 Cdigo Civil y 11. 2 Ley Orgnica del Poder Judicial); el artculo 22. 2 y 3 L.O.P.J. no establece foros de competencia exclusiva, lo que s hace el artculo 22. 1 de la misma Ley Orgnica, pero sin que en el presente caso concurran ninguno de los foros determinantes de ellas a favor de los tribunales espaoles; por el contrario, hay conexiones que no pueden desconocerse, como es la nacionalidad salvadorea del esposo, su domicilio en la Repblica del Salvador al tiempo de promoverse el juicio de divorcio ante la jurisdiccin salvadorea y el lugar de celebracin del matrimonio, razones stas que permiten considerar fundada la competencia de los Tribunales de origen, y, por ende, excluir el fraude en cuanto a la ley aplicada al fondo del asunto, cuestin vinculada a la anterior. No hay prcticamente variacin redaccional en los autos estudiados; nicamente cambian las conexiones que se toman en consideracin a la hora de entender razonable la competencia del Tribunal de origen y, como consecuencia de ello, la procedencia de la Ley aplicada al fondo de la decisin. Como puede observarse el Tribunal Supremo, al no encontrar en el artculo 954 de la Ley procesal mecanismos destinados a verificar la razonabilidad de la competencia asumida por el Tribunal de origen ni para valorar la pertinencia de la aplicacin de la Ley rectora del fondo, recurri a los artculos 6 del Cdigo Civil (fraude de ley) y 11, 2 de la Ley Orgnica del Poder Judicial (fraude de ley o procesal) para efectuar un autntico control sobre la receptibilidad de la sentencia desde la perspectiva del fondo. Si la competencia responde a unos criterios suficientemente razonables es ndice de que las partes no escogieron el Tribunal para forzar la aplicacin de una Ley conveniente a sus intereses e inconveniente para regir el asunto. Si no pueden apreciarse ndices suficientes de vinculacin entre el asunto y el foro podra deducirse que la seleccin del Juez vino motivada por el deseo de utilizar su sistema de Derecho internacional privado como norma de cobertura para eludir la correcta aplicacin del Derecho realmente conveniente y poder ampararse en la cobertura de un Derecho particularmente deseable. En este ltimo caso podra apreciarse fraude y se podra denegar en su base el cumplimiento de la decisin.
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perfectamente defendible a partir de su tenor, aunque nos suscita numerosas dudas. En cualquier caso, como su desuetudo resulta patente, no creemos que debamos ir ms all de lo ya dicho.
III. EL SISTEMA DE RECONOCIMIENTO Y EJECUCIN EN EL ESPACIO JUDICIAL EUROPEO.

El Convenio de Bruselas de 27 de septiembre de 1968 naci como consecuencia de un compromiso recogido en el artculo 220 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Econmica Europea. En este precepto se garantizaba la futura simplificacin de las formalidades a las que estaba sometido el mutuo reconocimiento y ejecucin de las resoluciones judiciales entre los pases miembros. Su primer cuarto de siglo de vida le acredit como un mecanismo de imprescindible utilidad. Fue adaptado sucesivamente a las ulteriores adhesiones a la Comunidad y su demostrada funcionalidad origin un nuevo Tratado que sera suscrito en Lugano el 16 de septiembre de 1988. Con este instrumento se extendi la prctica comunitaria a los pases de la Asociacin Europea de Libre Comercio. Hace relativamente pocos aos, los Estados partes del sistema de Bruselas consideraron conveniente efectuar una revisin de su texto. Una vez perfeccionado su contenido, se entendi oportuno positivarlo a travs de una fuente distinta que permitiese una operatividad ms directa, ahora que ya era posible. Surgi as el Reglamento (CE) nmero 44/2001 del Consejo, que entr en vigor el uno de marzo de 2002320. Para entender bien la estructura bsica de estos textos vamos a retener dos ideas: a) Aunque su objetivo fundamental es garantizar la libre circulacin de las sentencias en el espacio judicial europeo, el centro de gravedad de toda la construccin se sita en torno a la competencia judicial internacional. Cuando el tribunal ejerce su jurisdiccin de acuerdo con estas reglas, el reconocimiento y ejecucin de sus decisiones en los dems pases de la Unin es prcticamente automtico. b) Todas las garantas y facilidades procesales que prev el Reglamento se articulan en provecho de las personas domiciliadas en un pas miembro y no de los ciudadanos de los Estados de la Comunidad, como se deca en el artculo 220 del Tratado de Roma de 25 de marzo de 1957. 1. El mbito de eficacia material del Reglamento 44/2001. El Reglamento opera en relacin con una serie de supuestos de carcter civil, laboral y mercantil, advirtiendo que la naturaleza del rgano jurisdiccional que haya de juzgar el caso no condiciona su calificacin a efectos de la inclusin del supuesto en su esfera de aplicacin ratione substantiae. En trminos generales, excluye de su mbito de eficacia las materias fiscales, aduaneras y administrativas; y, de forma especfica, las cuestiones relativas al estado y capacidad de las personas fsicas, los regmenes matrimoniales, los testamentos y las sucesiones. La quiebra, los convenios entre el quebrado y sus acreedores y los procedimientos anlogos quedan tambin exceptuados, as como la Seguridad Social y el arbitraje. A sensu contrario, se aplica fundamentalmente a las obligaciones (tanto contractuales como extracontractuales) a ciertos aspectos de la vida y actividad de las sociedades y a los derechos reales. Slo los alimentos constituyen un instituto potencialmente connotado con la vida familiar que, a pesar de ello, queda dentro de su esfera de aplicacin. En suma, la definicin de las materias incluidas perfila al Reglamento como un conjunto normativo prioritariamente destinado a simplificar las formalidades del reconocimiento y ejecucin en el plano de las
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En relacin con Dinamarca Vase el Acuerdo entre la Comunidad Europea y el Reino de Dinamarca del 19 de octubre de 2005 (DOUE de 16 de noviembre de 2005).Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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relaciones econmicas. Es lgico por cuanto la Unin Europea inici su andadura como un mercado comn y porque al ampliar sus objetivos ha optado por construir el entramado de su espacio judicial a travs de instrumentos distintos para la ordenacin de materias diferentes. 2. La competencia internacional como clave del reconocimiento. Una de las condiciones bsicas para asumir una decisin extranjera como propia es la de poder comprobar que ha sido dictada por un Juez suficientemente competente. La razonable competencia del Tribunal de origen, su carcter de forum conveniens, constituye uno de los datos principales para despejar cualquier duda inicial sobre eventuales intenciones fraudulentas o torticeras de las partes. Resulta por lo tanto lgico que un instrumento destinado a la libre circulacin de sentencias acte sobre la competencia. Si los Estados miembros se comprometen a entender de los asuntos de trfico externo con base en unos parmetros que han sido previamente consensuados, los obstculos al reconocimiento recproco de sus sentencias sern mnimos. Por esta razn el Reglamento (al igual que el Convenio de Lugano) asienta los pilares del exequtur en la competencia judicial internacional. Para conseguir este objetivo enraza la construccin de su primera parte sobre los siguientes apoyos: a) Los Estados miembros manifiestan que las normas de competencia judicial internacional de sus respectivos sistemas, son de todos conocidas y por todos estimadas de recibo cuando operen en relacin con demandados domiciliados fuera de la Comunidad. Incluso aquellas competencias a las que ellos mismos reconocen formalmente un carcter exorbitante (artculo 3.29 reciben igual crdito (artculo 4). Es ms, juzgan que cualquier persona domiciliada en uno de estos pases miembros debe poder ampararse en ellas como lo hara un nacional321. b) Sin embargo, cuando los demandados tengan su domicilio en el territorio de la Comunidad, el sistema de competencia autnomo de cada pas miembro es sustituido por el que establece el Reglamento. En su virtud, slo podrn ser emplazados ante la jurisdiccin del Estado en el que se hallen domiciliados (artculos 2 y 3) o ante los Juzgados y Tribunales de otro Estado miembro, a condicin que se den los presupuestos contemplados en las normas que regulan las competencias especiales en las secciones segunda a sptima del Captulo segundo del Reglamento (artculo 3). c) Slo existe una excepcin a lo hasta aqu dicho. El texto comentado establece una serie de competencias exclusivas, que debern ser observadas siempre, fuesen cuales fueren las circunstancias del caso y el lugar donde estuvieren domiciliadas las partes (artculos 22, 25 y 35 del Reglamento). d) El Reglamento establece una regulacin especfica para la sumisin, organizando las condiciones en las que puede resultar operativa la autonoma de la voluntad y atribuyendo a sta un papel especialmente relevante (artculos 23 y 24). e) El reconocimiento de una sentencia dictada en un pas miembro es casi automtico en los dems Estados; apenas se establecen controles. En esta fase, las competencias establecidas en el Reglamento no son susceptibles de control indirecto, salvo en casos excepcionales (artculos 35 y 72). Estos cinco rasgos describen la estructura vertebral del sistema adoptado por el Reglamento, al menos en sus lneas generales. Pasemos a verlo con mayor detenimiento.
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Con la salvedad de lo dispuesto en el artculo 72 del Reglamento 44/2001.-
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Al examinar el Captulo tercero del Reglamento, en el que se regula el proceso de reconocimiento y ejecucin de las resoluciones judiciales dictadas en uno de los Estados miembros, se tiene la sensacin de que se trata de un texto normativo distinto e independiente. Hasta el artculo 31, el instrumento ha regulado la competencia judicial internacional; a partir del artculo 32 se inicia una nueva singladura en la que se incluyen escasas referencias a la parte anterior. Una cosa son las normas relativas a la competencia judicial internacional y otra bien distinta son las disposiciones que regulan el reconocimiento y ejecucin de sentencias. Esta impresin se desvanece cuando se atiende a las caractersticas propias de una normativa especialmente diseada para operar en un escenario integrado. La clave de la construccin se halla en la confianza recproca entre las administraciones de justicia de los Estados miembros. Si el Juez de origen de la decisin estuvo vinculado desde que se inici el proceso por las normas del Reglamento y conoci del asunto, es porque comprob su competencia y se estim forum conveniens a la luz de su regulacin. Esta verificacin, en el marco de la confianza recproca, es la base en la que se apoya todo el edificio reglamentario. La conclusin que adopta el Magistrado de origen vincular a los dems Jueces que entren en contacto con el caso. Si en un espacio integrado se ha analizado la competencia a nivel directo, no tiene sentido que un Juez de ese mismo escenario vuelva a repetir la misma operacin con base en las mismas normas. Slo en el caso de que la sustancia del pleito afectase intereses particularmente protegidos tendra sentido esta doble cautela y ste es exactamente el planteamiento del Reglamento. Se explica as la apariencia de corte lgico. Las sentencias a las que se refiere el Captulo tercero (salvo algunas excepciones) vienen amparadas por una presuncin iuris et de iure de haber sido dictadas por un tribunal competente, lo que constituye la condicin esencial para permitir que surtan efectos en todos los pases miembros. Por lo tanto el captulo relativo al reconocimiento y ejecucin deber limitarse a establecer el procedimiento e incluir los restantes filtros a los que se subordine la plena eficacia de la resolucin en un Estado miembro distinto del que la dict. Estos tamices se reducen bsicamente a cuatro: a) Que el objeto de la decisin no haya adquirido o pueda llegar a adquirir el carcter de cosa juzgada en el Estado requerido. b) Que no se oponga manifiestamente a su orden pblico. c) Que el demandado haya sido emplazado en forma correcta. d) Que se verifique la competencia del Juez de origen en los casos excepcionales a los que hemos aludido [los relativos a los foros exclusivos y los referentes al consumo y al seguro]; pero incluso en estos supuestos el Juez del foro queda vinculado por las apreciaciones de hecho en las que hubiese fundado su jurisdiccin el Magistrado de origen. Sobre la base del esquema descrito se construye un escenario de integracin jurdica internacional que coadyuva a consolidar la construccin de un mercado comn concebido para potenciar la libre circulacin de mercancas, capitales, servicios y personas. Cada vez que se suscite una controversia jurdica en ese entorno, las partes saben que la solucin jurisdiccional obtenida en un pas miembro ser reconocida y ejecutada en el territorio de cualquier otro. Las bases de la seguridad jurdica necesaria para desplazarse, invertir, comprar, vender y realizar actividades laborales o profesionales quedan as potenciadas al mximo. sta es la filosofa que inspira al Reglamento, como se nos confirma al
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contemplar las materias que incluye y excluye de su esfera de eficacia material. Por lo tanto, es lgico que su ordenacin atienda ms al escenario que a los actores y que, por lo tanto, se defina su mbito de eficacia subjetivo en torno a los operadores jurdicos que maniobran en ese mbito. La conexin entre ese escenario y las personas que en l actan ha de valorarse en funcin de su presencia relevante como actores del mismo y no con base en una adscripcin de carcter civil o poltico como es la ciudadana. Resulta lgico que en este contexto cobre sentido la vinculacin domiciliar y la naturaleza de los asuntos que puedan plantearse en este espacio.
3. Las decisiones objeto del sistema de reconocimiento previsto en el Reglamento 4/2001. Las resoluciones judiciales que pueden ser reconocidas en cualquier pas de la Comunidad son todas aquellas que se hayan pronunciado en un Estado miembro, que se refieran a los negocios que se encuentren incluidos en el mbito de eficacia material del Reglamento y que se hallen en alguno de los siguientes casos: a) Que la demanda se hubiere dirigido contra un demandado domiciliado en un Estado miembro y se hubiese interpuesto ante el rgano judicial designado competente por el Reglamento. b) Que la demanda versare sobre una materia considerada de la competencia exclusiva de un Estado miembro y la resolucin emanase del rgano jurisdiccional previsto en el artculo 22 del Reglamento, cualquiera que fuese la nacionalidad, domicilio o residencia del demandante o del demandado. c) Que el Tribunal de origen hubiese conocido de la demanda dirigida contra un demandado no domiciliado en la Comunidad, aplicando las normas de competencia judicial internacional de su propio Sistema. d) Que el demandante domiciliado en el foro se hubiera prevalido de uno de los criterios de competencia exorbitante previstos para los nacionales y el demandado no se hallase en el caso contemplado en los artculos 72 y concordantes del Reglamento. e) Que las partes no domiciliadas en el territorio de la comunidad, se hubieren sometido expresamente a la jurisdiccin de un Estado miembro322. Si la ejecutoria extranjera no estuviere en ninguno de los cinco casos catalogados, o se refiriese a alguna de las materias excluidas en el artculo primero del Reglamento, sus efectos y fuerza en Espaa habran de determinarse por la va que analizada al describir el sistema autnomo y convencional del reconocimiento y la ejecucin. Por el contrario, si se enmarcara en alguno de ellos, el procedimiento ser el que se prev en esta normativa de origen institucional. En este ltimo supuesto la sentencia dictada por la jurisdiccin de un Estados miembro nunca sera objeto de una comprobacin atinente a la competencia del tribunal
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La sentencia pronunciada en otro Estado miembro, distinto al que las partes se sometieron, slo se considerar incluida en este rgimen si los tribunales designados en el acuerdo de sumisin hubiesen declinado su competencia.
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de origen. Las dems jurisdicciones slo procedern a un anlisis indirecto de la competencia cuando el fondo de la decisin se refiera una de las materias contempladas en las secciones tercera cuarta y sexta del Capitulo II (competencias de carcter exclusivo, en materia de seguros o de contratos celebrados por consumidores) o cuando tengan la consideracin de exorbitantes y el Estado en el que haya de reconocerse la resolucin se encuentre en el caso previsto en el artculo 72 del Reglamento. Por lo tanto, lo que ha de quedar muy claro que las dems jurisdicciones quedan vinculadas por la apreciacin que haya hecho el tribunal de origen de su propia competencia y que la jurisdiccin ante la que se inste el reconocimiento o la ejecucin, nicamente podr denegarlo por las razones previstas en los artculos 34 y 35 del Reglamento. El artculo 32 se refiere al objeto del reconocimiento en los siguientes trminos: Se entender por resolucin, a los efectos del presente Reglamento, cualquier decisin adoptada por un tribunal de un Estado miembro con independencia de la denominacin que recibiere, tal como auto, sentencia, providencia o mandamiento de ejecucin, as como el acto por el cual el secretario judicial liquidare las costas del proceso. Se trata de una descripcin amplia y neutra que incluye los instrumentos que utiliza el juez para evacuar sus decisiones a lo largo del procedimiento y en la resolucin del litigio. Por eso resulta muy similar a la que se emplea en el artculo 206 de la Ley de Enjuiciamiento y en el 245 de la Ley Orgnica del Poder Judicial y, por eso mismo, es muy distinta del concepto sentencias firmes del que parte nuestro sistema autnomo a efectos del exequtur. Es lgico que as sea puesto que nuestras normas de origen interno tienen por finalidad establecer pautas de cooperacin entre Sistemas, mientras que las del Reglamento aspiran a disear un modelo de integracin jurisdiccional. En este segundo escenario la idea rectora se asienta sobre una premisa dominante: la tutela judicial efectiva de los intereses particulares slo se garantiza si, a lo largo de la vida del proceso, existe una autntica coordinacin entre las jurisdicciones que integran el espacio judicial europeo. Toda decisin judicial genera unos efectos que repercuten decisivamente sobre la solucin final del litigio; por lo tanto, slo asegurando su eficacia en todo el mbito comunitario se pueden obtener unos resultados finales plenamente operativos en el escenario de la integracin. Si un Juez italiano dicta una resolucin que tienen por objeto asegurar el ulterior cumplimiento de la sentencia final y en Espaa no se da efecto a esa medida, cuando llegue la decisin definitiva, resultar difcil que tal sentencia pueda ejecutarse en los trminos que quera asegurar el Juez italiano. As pues, si dentro del mbito de la Comunidad Europea se pretende conseguir unos resultados integrado a escala judicial, es necesario organizar un espacio en el que se reproduzcan, hasta el lmite de lo posible, los rasgos caractersticos de una jurisdiccin unificada. Por eso no basta con que las sentencias firmes puedan ser reconocidas y ejecutadas en todos los Estados miembros. Se requiere que toda decisin adoptada por un Juez, en relacin con una de las causas a las que se refiere el Reglamento, sea respetada. Por esta razn el Reglamento no alude directamente a la firmeza de la resolucin. El artculo 38 del texto en estudio se refieren expresamente a resoluciones dictadas en un Estado miembro que all fueren ejecutorias. Slo pueden ejecutarse en Espaa las decisiones que sean susceptibles de ejecucin en su pas de origen. Pero existen supuestos en los que puede procederse a una ejecucin provisional, aunque no se hayan agotado los recursos ni las partes hayan renunciado a seguir atacando el fallo. La razn a nivel de trfico interno es clara. Se reconoce la carga que soporta el acreedor a consecuencia de la deuda y se trata de no agravarla por razones de procedimiento, siempre y cuando los derechos del deudor queden debidamente garantizados. A escala
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de Derecho internacional privado el problema es el mismo y en el escenario de la integracin resulta posible solucionarlo utilizando mecanismos muy similares a los empleados en la normativa interna. Puede admitirse la ejecucin provisional, pueden adoptarse medidas cautelares que garanticen la satisfaccin de las partes en caso de prosperar o fracasar el recurso o puede suspenderse el procedimiento de ejecucin hasta la firmeza de la resolucin. Aqu, como en los restantes campos del Derecho procesal europeo, el fiel de la balanza se inclina hacia la proteccin del demandado. Por norma general debe paralizarse la ejecucin en tanto el afectado no haya agotado las vas ordinarias para su defensa. Partiendo de este principio, sus consecuencias deben atemperarse para impedir que el demandante acreedor deba soportar una lesin patrimonial durante ms tiempo del razonable. De ah que se tomen en consideracin dos factores: el plazo para la presentacin del recurso y la ponderacin de la conveniencia de una ejecucin provisional en el caso concreto. En lo que se refiere al tiempo, de lo que se trata es de impedir demoras torticeras en la ejecucin de la sentencia; se pretende evitar que el deudor juegue con los plazos para retrasar la satisfaccin de lo debido. Para ello se articulan las siguientes bases: a) Si el recurso se encuentra ya presentado, la suspensin se prolongar hasta que se conozca la nueva resolucin. La plena confianza en el funcionamiento de las jurisdicciones integradas en este espacio de coordinacin lo justifica formalmente. b) Si el recurso no se hubiera presentado an y el condenado se hallase en plazo para interponerlo, el sistema del Reglamento habilita los cauces necesarios para que el Juez que conoce de la ejecucin pueda fijar un aplazamiento razonable; es decir, un lapso de tiempo antes de cuya expiracin habr de haberse sustanciado el recurso y antes de cuya finalizacin habr de haberse confirmado ante el Magistrado que conoce de la solicitud de ejecucin que, efectivamente, se ha interpuesto. De no confirmarse en tiempo, el Juez proseguir adelante y otorgar la ejecucin si fuere procedente. c) En todos estos casos el juzgador, a instancias del solicitante, podr adoptar las medidas previstas en los artculos 39 del Convenio de Lugano y 47 del Reglamento a efectos de asegurar en trminos reales la ejecucin solicitada, a travs de las medidas cautelares oportunas. Puede observarse como los problemas que suscita el reconocimiento de sentencias que no han alcanzado firmeza, as como los que se derivan de su eventual ejecucin, quedan resueltos a travs de un dispositivo muy similar al que se utiliza en el trfico interno. La resolucin de un pas miembro surte en otro pas miembro los mismos efectos que posee en su mbito jurisdiccional propio. A partir de ah este segundo Estado ir reconociendo, progresivamente, los cambios que pueda experimentar el fallo a travs de los recursos ordinarios que promuevan las partes. La diferencia entre este sistema y el previsto en nuestra Ley de Enjuiciamiento es sustancial. El Reglamento contempla el procedimiento judicial desde una perspectiva dinmica que comienza con la presentacin de la demanda y culmina en la sentencia firme. Sobre esta base establece un esquema de integracin entre las jurisdicciones de los pases miembros que permite (con el auxilio de otros instrumentos) articular una zona judicial comn. Se pretende que, dentro de este espacio, cada actuacin judicial conserve y reproduzca, en los dems Estados parte, las consecuencias que posee en su propio mbito jurisdiccional y de la manera ms fiel posible. Por el contrario, el Sistema autnomo espaol aborda la resolucin judicial extranjera desde una perspectiva esttica. Se trata de cooperar con la
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jurisdiccin de origen, asumiendo la decisin como propia -ya sea en todo o en parte- en un acto nico. La diferencia es sustancial. Queda por anotar la labor de integracin efectuada por el Tribunal de Justicia de la Comunidad en relacin con la nocin de recurso ordinario. Baste sealar que, con base en su doctrina, el calificativo ordinario constituye una nocin autnoma del Convenio con la que se hace referencia a los recursos previstos con carcter normal en la legislacin del Estado de origen. Incluye a todos aquellos que puedan interponerse en un plazo de tiempo fijo, computable a partir del pronunciamiento, y que se hallen preestablecidos en el Ordenamiento. El que se denominen recursos extraordinarios o se use una terminologa similar no incide en su calificacin a estos efectos. El trmino ordinario debe entenderse en oposicin a sus verdaderos antnimos; es decir, frente a aquellos recursos que, sea cual sea la denominacin que reciban, tengan un verdadero carcter excepcional en el Sistema en el que hayan de plantearse. 4. El reconocimiento, la oposicin al reconocimiento y la solicitud de ejecucin. Toda decisin dictada en un Estado miembro es automticamente reconocida en los dems, sin requerir para ello de ningn procedimiento especial. No precisa de legalizacin ni de ninguna otra formalidad anloga. Slo se demanda una copia autntica y nada ms. Con eso basta para que despliegue en el foro los efectos propios del reconocimiento, tal y como quedaron descritos. Ahora bien, si alguien con inters legtimo se opusiera a ello, entonces la decisin deber pasar por el cauce que prev el Reglamento para la ejecucin. El segundo inciso del artculo 33 establece que En caso de oposicin, cualquier parte interesada que invocare el reconocimiento a ttulo principal podr solicitar, por el procedimiento previsto en las secciones 2 y 3 del presente captulo que se reconozca la resolucin . Se trata de un procedimiento sencillo al que, a partir de aqu, se le atribuye una funcin ambivalente: constituye el camino previsto para el reconocimiento de la sentencia extranjera cuando exista oposicin; y conforma el sistema para solicitar y obtener el exequtur, y la ejecucin propio sensu, cuando as lo solicitare la parte interesada. La interpretacin de los artculos 38 a 56 del Reglamento no suscita mayores problemas y su mecnica operativa responde a un diseo muy sencillo que, para Espaa, puede sintetizarse de este modo: a) El solicitante presentar una copia autntica de la resolucin ante el Juzgado de Primera Instancia correspondiente al domicilio de la parte contra la que se dirija la ejecucin o bien ante el Juez del lugar donde hubiere de llevarse a cabo. En la solicitud el peticionario sealar un domicilio para notificaciones en la demarcacin del Juez. b) El artculo 54 prev una certificacin normalizada, expedida por el tribunal de origen de la resolucin y cuyo modelo se incluye en el anexo V del Reglamento. No obstante, el artculo 55 no la consagra como un ttulo imprescindible. Considera que el tribunal puede pedirla, si entendiese que no dispone de informacin suficiente con la documentacin suministrada, debiendo en este caso fijar un plazo para su aportacin. Tambin podr exigir una traduccin de la resolucin, que venga certificada por una persona autorizada a tal fin en uno de los Estados miembros. c) De acuerdo con lo establecido en el artculo 40 del Reglamento, Las modalidades de presentacin de la solicitud se determinarn con arreglo a la ley del Estado miembro en el que se solicitare la ejecucin. En realidad para esta fase el Reglamento incorpora una
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mecnica que resulta autosuficiente, sin que sea preciso ajustarse a ninguno de los cauces especficos previstos en nuestra legislacin procesal. d) Efectivamente, la tarea del Juez en este primer hito se circunscribe a una mera verificacin formal. Recibida la copia autntica de la resolucin emitida por el rgano jurisdiccional de un Estado miembro y, en su caso, la certificacin conforme al formulario normalizado, se limitar a comprobar nicamente si la decisin entra en la esfera de aplicacin del Reglamento y si cumple con los requisitos formales para su presentacin. Una vez controlado este extremo y ningn otro ms, proceder a otorgar de inmediato la ejecucin, sin que la parte contra la que se la solicite pueda formular observaciones en esta etapa del procedimiento, ni el Juez de Primera Instancia pueda aplicar de oficio ninguna de las excepciones previstas para el reconocimiento. e) La resolucin sobre la solicitud de ejecucin ser comunicada de inmediato a las partes, de acuerdo con lo previsto en la lex fori. Desde el momento en el que se produce esta notificacin las partes pueden recurrirla. El plazo para hacerlo se establece en un mes, salvo que la parte contra la que se solicitare la ejecucin estuviere domiciliada en un Estado miembro distinto, en cuyo caso dispondr de dos meses. Con los recursos se inicia una nueva singladura de caracteres distintos; en ella podrn alegarse, ahora s, los motivos recogidos en los artculos 34 y 35 del Reglamento como causas impedientes del reconocimiento de la decisin. Hasta este momento no ha habido contradiccin pero, a raz de esta primera resolucin los restantes pasos seguirn las normas que rigen el procedimiento contradictorio. En Espaa caben dos recursos; el primero ante la Audiencia Provincial y el segundo, en casacin, ante el Tribunal Supremo. f) Agotados los recursos y habindose obtenido el exequtur, la sentencia extranjera se iguala plenamente a las espaolas y adquiere todos lo efectos propios de una decisin nacional, incluido su carcter de ttulo ejecutivo. g) A partir de este momento el procedimiento se bifurca segn nos hallemos ante un supuesto de solicitud de reconocimiento o ante una peticin de ejecucin. En el primer caso la tramitacin termina aqu. El solicitante ha homologado la sentencia extranjera y podr servirse de ella como lo hara de una ejecutoria espaola. Puede suceder que el condenado satisfaga voluntariamente lo previsto en la resolucin, que las partes se pongan de acuerdo en la forma de cumplirlo o que, en un momento posterior, resulte necesario acudir a la va ejecutiva ante las reticencias del deudor. Para ello el solicitante deber utilizar los cauces previstos en el artculo 548 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil para pedir la ejecucin en su sentido estricto. h) Si el peticionario hubiese solicitado la ejecucin desde el inicio del expediente y esa decisin fuese ejecutoria en el Estado de origen, el iter se prolongar y el procedimiento culminar en ella. Esta ltima fase (la de la ejecucin propiamente dicha) habr de ajustarse a las previsiones de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la parte contra la que se dirija podr oponerse a ella esgrimiendo los mismos motivos que podran argirse frente a la ejecucin de una decisin espaola (por ejemplo, justificando documentalmente el pago o cumplimiento de lo ordenado en la sentencia). 5. Las causas de oposicin al reconocimiento. Tras una lectura de los preceptos que establecen los lmites al reconocimiento en el sistema europeo, puede disearse un esquema de anlisis basado en tres grandes apartados:
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a) El dedicado a las causas de denegacin que tienen por objeto proteger los intereses esenciales del Sistema jurdico del Estado requerido. b) El consagrado a las que tienen por finalidad garantizar una tutela judicial efectiva en el espacio europeo. c) El destinado a salvaguardar el rgimen de competencia judicial internacional establecido en el Reglamento. 5.1. Causas de denegacin que tienen por objeto proteger los intereses esenciales del Sistema jurdico del Estado requerido. La primera causa que se enmarca en este apartado es la que se configura con base en el orden pblico. La referencia a esta excepcin constituye una vlvula de seguridad que se ha ido transformando gradualmente en una clusula de estilo en este tipo de instrumentos jurdicos. Concebida con carcter residual, cumple la finalidad de dejar previsto lo difcilmente previsible. sta es, a nuestro juicio, la razn que inspira la introduccin de la frmula en el articulado del Reglamento (y en muchos convenios) y sta es una de las claves hermenuticas que han de manejarse a la hora de aplicarla. Pginas atrs describimos al orden pblico como un instrumento destinado a salvaguardar la homogeneidad y coherencia del Sistema del foro y, aunque subrayamos las variaciones del concepto en el mbito convencional e institucional, ahora es preciso hacer mayor hincapi en ello. Efectivamente, si partimos de que la regulacin de los institutos a los que atiende se enraza en unos principios estructurales y generales comunes a los Estados miembros; si nos movemos en un esquema presidido por el valor de la confianza recproca en la justicia dentro de la Comunidad; si tomamos en consideracin que a todos ellos agradan las garantas procesales de las que disfrutan las partes; y si recordamos que todo este edificio se ha arraigado en los firmes cimientos de un consenso consolidado a lo largo de ms de treinta aos, resulta complicado imaginar qu es lo que se puede oponer al orden pblico de un Estado miembro al reconocer la sentencia pronunciada por los jueces de otro Estado miembro. Y, sin embargo, al coronar la arquitectura de su edificio el Reglamento finaliza con una precaucin general: todo Estado miembro est legitimado para impedir que surta efectos jurdicos en el foro una decisin que, de ser reconocida, introducira unos resultados de regulacin manifiestamente inconciliables con unas premisas que, en atencin a las precauciones tomadas, no resultan fciles de precisar. Por lo tanto, para entender la funcin de esta reserva es preciso fijarse detenidamente en su redaccin e indagar cul es su verdadero sentido. Normalmente el orden pblico es concebido como un patrn referencial. Se integra por elementos metapositivos del Sistema que se concretan en torno a los principios estructurales del Ordenamiento y a los generales de cada institucin. Este marco de pautas inmanentes a la propia ordenacin jurdica conforma una plantilla de mnimos en cada Sistema. Pues bien, el orden pblico del primer numeral del artculo 34 del Reglamento no admite esa definicin, ni en razn del contexto en el que se formula ni con base en la redaccin con la que se positiva. De acuerdo con su tenor, no pueden contrastarse a su luz ni las normas que fundamentan el fallo ni los preceptos en cuya virtud el Juez de origen asumi competencia323. Descartadas estas posibilidades se va decantado el objeto sobre el que se proyecta esta clusula de excepcin del
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La resolucin extranjera en ningn caso podr ser objeto de una revisin en cuanto al fond o (artculo 36). ...no podr procederse a la fiscalizacin de la competencia del tribunal del Estado de origen. El orden pblico contemplado en el punto 1 del artculo 34 no afectar a las reglas relativas a la competencia judicial (artculo 35.3). Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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Reglamento. Lo susceptible de control no es la conformidad de la decisin con las concepciones jurdicas del foro; extremo que se da por sentado, sino las consecuencias que puedan derivarse del reconocimiento de la sentencia. La cautela que lo justifica radica en los resultados peligrosos o comprometedores que pueda ocasionar el reconocimiento de una sentencia concreta en el mbito social, econmico, cultural o poltico de un pas miembro. La nocin de orden pblico del Reglamento se aleja del significado que tiene en el artculo 12 del Cdigo Civil y se acerca al que posee en el Derecho pblico. Cuando se opera en un espacio plurilegislativo en el que sus unidades integrantes gozan de un alto ndice de homogeneidad a nivel principial, resulta completamente lgico que el orden pblico ms que actuar como un filtro frente a las concepciones jurdicas extranjeras, se utilice como un instrumento de carcter excepcional destinado a defender los intereses particulares del Estado requerido, ante una sentencia extranjera cuyo reconocimiento podra afectar manifiestamente la normalidad social, econmica o cultural del Sistema en el que pretenda hacerse efectiva. La segunda causa de denegacin que tienen por objeto proteger los intereses esenciales del Sistema jurdico del Estado requerido, se encuentra en la eventual existencia de otra decisin inconciliable con la sentencia cuyo reconocimiento se solicita. Para ello se distingue entre las resoluciones dictadas por los rganos jurisdiccionales del foro y aquellas otras que fueron pronunciadas en el extranjero, bien por los tribunales de un Estado miembro, o bien por los Jueces de un tercer pas. Se retienen, pues, tres casos distintos para los que se prevn soluciones diferentes: a) Sentencia de un pas miembro versus decisin del foro. b) Resolucin de un pas miembro versus ejecutoria de un tercer Estado. c) Sentencia de un pas miembro versus decisin de otro Estado miembro. La primera posibilidad es la existencia en el foro de otra decisin dictada por su jurisdiccin sobre la misma causa. Esta situacin puede provenir de un fallo en el sistema preventivo. Si las precauciones adoptadas respecto a la litispendencia y a la conexidad funcionan en su momento oportuno, resulta difcil que las mismas partes se vean envueltas en una red de decisiones inconciliables. Sin embargo, no es menos cierto que puede llegarse a esa situacin de otra manera. La disposicin comentada se refiere a resoluciones inconciliables dictadas en un litigio entre las mismas partes, pero en ella no se alude para nada a la identidad de la causa petendi ni al objeto del negocio procesal. Dos procedimientos distintos (no necesariamente acumulables ni susceptibles de litispender) pueden desembocar en sentencias incompatibles. Supongamos que un Tribunal irlands hubiese condenado a un sujeto a satisfacer alimentos a su presunta hija, residente en Espaa, hasta la finalizacin de sus estudios universitarios. Seis meses despus, al alcanzar la mayora de edad, la hija impugna la paternidad del alimentante y los Tribunales espaoles resuelven favorablemente la impugnacin. Obviamente, si se intenta ejecutar en Espaa la sentencia irlandesa, el interesado se opondr a su ejecucin esgrimiendo en el foro espaol la sentencia espaola que acredita su ausencia de paternidad y le absuelve de toda deuda alimentaria. Este podra ser uno de los casos tipo a los que se refiere el Reglamento en el numeral tercero de su artculo 34. En este sentido, nuestra opinin se alinea con la de quienes entienden que no es necesario que la decisin del foro sea cronolgicamente anterior a la que se pretende reconocer. Y es que, sea anterior o posterior, la decisin del Estado miembro entra en contacto con el Sistema jurdico del foro cuando ya est desplegando todos sus efectos procesales la sentencia dictada por sus propios Jueces. Adems, si la causa de la litis hubiese sido la
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misma en los dos procesos, o las demandas que los iniciaron eran acumulables, las partes dispusieron de los mecanismos necesarios para evitar que se produjesen las dos decisiones en pugna y, pudiendo utilizarlos, no los utilizaron. Pretender hacer valer la sentencia anterior de otro Estado miembro, porque ahora resulte conveniente a los intereses de una de las partes, no debe recibir amparo jurdico en cuanto expresa una clara intencin de fraude a la propia normativa del Reglamento. Y, finalmente, si las demandas no pudieron acumularse ni fundar la excepcin de litispendencia porque el objeto del pleito ventilado en el foro quedaba excluido del mbito de eficacia del instrumento comunitario, resulta lgico que los Estados miembros preserven la homogeneidad de sus Sistemas, impidiendo el juego de sentencias que resulten, total o parcialmente, incompatibles con las que fueron dictadas por su jurisdiccin y fueron evacuadas en pleno respeto a las materias reservadas a la competencia del Derecho comunitario. Sin embargo, cuando el Reglamento se refiere a sentencias contradictorias pronunciadas en Estados miembros distintos, o en uno de ellos en relacin con la de un tercer pas no comunitario cuando esta ltima resolucin reuniere las condiciones necesarias para su reconocimiento en el Estado miembro requerido, entonces se exige que se refieran a litigios en los que se haya dado identidad de partes, objeto y causa y se hayan resuelto con anterioridad. La razn es fcilmente entendible. Cuando la parte que se resiste al reconocimiento de una resolucin dictada en un Estado miembro aporte la sentencia del tercer pas como causa de oposicin, la jurisdiccin requerida se encontrar ante dos decisiones que pueden devenir sentencias propias y que llegan al conocimiento del Sistema en el mismo acto. Es muy importante comprender el dato temporal. Aunque tanto la resolucin pronunciada en un pas miembro como la dictada en un tercer Estado, llegan simultneamente al conocimiento del Juez, hay que tener en cuenta que el orden lgico de anlisis ser estudiar primero la que fue dictada en primer lugar en aplicacin del principio prius in tempore. Al hacerlo, el Magistrado deber comprobar si cumple los requisitos necesarios para obtener el exequtur y, si los cumple, deber reconocerla, porque sus normas convencionales o autnomas as se lo exigen. Una vez reconocida, la resolucin del tercer pas pasa a convertirse en una sentencia espaola y los efectos en ella declarados o constituidos gozan de la fuerza de cosa juzgada en Espaa. Culminada esta fase pasar al examen de la segunda decisin; verificar si existe una identidad de partes, objeto y causa con la otra y, de ser as, habr de llegar a la conclusin de que la sentencia del pas miembro se ha pronunciado sobre algo que ya era cosa juzgada en el Estado requerido en el momento de tomarla en consideracin. En cuanto a la eventual colisin entre resoluciones dictadas en dos Estados miembros distintos la solucin es la misma y el apoyo lgico idntico. 5.2. Causas que tienen por finalidad garantizar una tutela judicial efectiva en el espacio europeo. El tratamiento de la rebelda fue desarrollado al tratar del control de la competencia que se realiza ex officio iudicis, por ser en aquella sede donde el Convenio de Lugano y el Reglamento ponen su mayor nfasis a la hora de consagrar el derecho del demandado a una tutela judicial efectiva. En las condiciones que fueron descritas, resulta lgico presumir que en todo procedimiento llevado a cabo bajo la cobertura de estos textos legales, se ha cuidado al mximo la posicin del demandado habindosele informado del contenido de la demanda, habindosele facilitado trminos hbiles para ser odo y habindosele proporcionado tiempo suficiente para organizar su defensa con todas las garantas. No obstante, ambos textos vuelven sobre este punto con ocasin del reconocimiento, subrayando la importancia que le atribuyen. En la ordenacin del
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procedimiento se han tomado todas las precauciones necesarias para que el Juez del exequtur tenga cabal conocimiento de la posicin real que tuvo el demandado durante el juicio seguido contra l. A nivel formal, el Reglamento simplifica y perfecciona el sistema mediante la previsin de un formulario en el que el Juez de origen certifica las medidas adoptadas para el emplazamiento, antes de asumir la competencia y dictar la ejecutoria cuyo reconocimiento se interesa. Pero la novedad ms relevante se halla en el artculo 34 del Reglamento; concretamente en el inciso final de su numeral segundo, cuando se introduce la siguiente excepcin: ...a menos que no hubiere recurrido contra dicha resolucin cuando hubiera podido hacerlo. Esta frmula enerva cualquier posible utilizacin de la rebelda por conveniencia. An en el caso en el que el demandado viere mermado su derecho a la defensa a causa de una citacin incorrecta, el vicio se subsana si existieron posibilidades de atacar la sentencia resultante. Y es que, habiendo dispuesto de ellas, su derecho a la defensa hubiese quedado satisfecho y eventualmente reflejado en una decisin que, si no se produjo, fue porque el interesado se conform con la que ahora trata de ejecutarse o trat torticeramente de restarle eficacia con su actitud de inhibicin. En consecuencia, si el solicitante del reconocimiento acredita este extremo, la cautela de la rebelda decaer y la sentencia resultar perfectamente reconocible o ejecutable. 5.3. Causas destinadas a salvaguardar el rgimen de competencia judicial internacional establecido en el Reglamento. Ya hemos tenido ocasin de subrayar cmo el Reglamento establece el principio de plena confianza en cuanto a la competencia asumida por el Tribunal de origen. Slo se introducen unas pocas salvedades muy matizadas y que deben ser comprendidas en relacin con la regla de base. La norma general, positivada en el 35.3 del Reglamento, prohbe toda fiscalizacin de la competencia del Juez de origen y excluye, tal como explicamos, la accin del orden pblico sobre este extremo. Las excepciones se refieren nicamente a los casos en los que el fondo del asunto se refiriese a materias relativas a los seguros o al consumo y en el de aquellos otros que fuesen considerados como de la competencia exclusiva de un Estado miembro. Para llevar a cabo esta verificacin se dan tres pautas significativas: a) La revisin ha de limitarse a verificar si se aplic la norma de competencia establecida por el Reglamento. b) Los hechos en los que se hubiere basado el Tribunal de origen para determinar su competencia, son los nicos que pueden ser tomados en consideracin por el Tribunal del Estado requerido para comprobar el oportuno o inoportuno uso del precepto utilizado por el Tribunal de origen. c) Fuesen cuales fuesen los hechos tomados en consideracin para sustentar la competencia o la calificacin que de ellos se hiciese para fundarla, el Tribunal requerido no podr alegar razones de orden pblico para desestimar el reconocimiento. Existe otro supuesto en el Reglamento en el que se permite el control indirecto de la competencia del tribunal de origen; concretamente el contemplado en su artculo 72, a cuyo tenor: El presente Reglamento no afectar a los acuerdos por los que los Estados miembros se hubieren comprometido antes de su entrada en vigor, en virtud del artculo 59 del Convenio de Bruselas, a no reconocer una resolucin dictada en otro Estado contratante del citado Convenio contra un demandado que tuviere su domicilio o su residencia habitual en un tercer Estado cuando, en el caso previsto en el artculo 4 del citado Convenio, la resolucin slo hubiere
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podido fundamentarse en un criterio de competencia contemplado en el apartado 2 del artculo 3 de dicho Convenio. Respetando el sistema inicialmente establecido en el artculo 59 del Convenio de Bruselas, el Reglamento consagra una clusula de cierre. El sistema responde al siguiente planteamiento: un Estado miembro ha podido concluir un tratado con un tercer pas comprometindose a no reconocer las decisiones dictadas en otro Estado miembro cuando se diesen dos condiciones: primera, que el demandado fuese residente o domiciliado en ese otro Estado parte no comunitario y, segunda, que el Tribunal del Estado miembro del que procede la sentencia hubiese conocido del litigio al nico amparo de alguna de las competencias exorbitantes de su Sistema, acogindose a lo dispuesto en el artculo 4 del Reglamento El Reglamento incorpora un segundo paso; al referirse a los compromisos asumidos antes de su entrada en vigor parece incorporar una prohibicin general, impidiendo a los Estados miembros suscribir tratados particulares que protejan a los residentes o domiciliados en otros pases frente al sistema de reconocimiento establecido entre los pases europeos. Quedan vivos los que se hallen en vigor y el tema se desplaza hacia la Comunidad: El Consejo y la Comisin prestarn especial atencin a la posibilidad de emprender negociaciones encaminadas a la celebracin de acuerdos internacionales que permitan aminorar, respecto de las personas domiciliadas en territorio de terceros Estados, las consecuencias del Captulo III del Reglamento por lo que se refiere a las resoluciones dictadas conforme a determinados criterios de competencia nacionales 324. Efectivamente, en los nuevos instrumentos se puede detectar una serie de pequeos ndices reveladores del avance de la Comunidad por un camino definido y este es uno de ellos. La lgica que se viene decantando es clara; se trata de integrar en un espacio unificado a todas las jurisdicciones de los Estados miembros, organizndolas en torno a un eje central de carcter casi federativo. Interesa bsicamente culminar esa integracin ad intra; respetando la cooperacin judicial que cada Estado miembro pueda mantener con los terceros pases. Ahora bien, alcanzado el punto en el que esa integracin se consolida, el legislador europeo quiere seguir potenciando la dinmica de unin y comienza a establecer las bases para el trazado de una coordinacin jurisdiccional de cara al exterior. Se trata de potenciar una dimensin ad extra o autnticamente internacional del sistema comunitario, cuyo proceso ha comenzado ya. La meta es conseguir un sistema unificado para la recepcin de las sentencias de terceros pases en el espacio europeo y unos mecanismos de cooperacin jurdica internacional en materia civil, que resulten comunes para todos los Estados miembros en sus relaciones con los dems. De ah que a travs de diversos instrumentos se recorte cada vez ms, con base en la lealtad comunitaria, la capacidad de cada unidad integrante para organizar su sistema de cooperacin con los Estados no miembros.
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Cfr. La Declaracin sobre los artculos 71 y 72 y sobre negociaciones en el marco de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado, referente a las competencias externas de la Comunidad en un mbito determinado. Tomado de la nota al artculo 71 del Reglamento, en la Legislacin bsica de Derecho internacional privado, Edicin preparada por Borrs Rodguez, Bouza Vidal, Gonzlez Campos y Virgs Soriano. Madrid 2007 pg. 162.Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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CAPITULO X PERSONALIDAD JURDICA, CAPACIDAD JURDICA Y CAPACIDAD DE OBRAR.

INTRODUCCIN. La expresin externa de una intencin personal o de una pretensin compartida, efectuada por uno o ms sujetos capaces, puede ser fuente de creacin, modificacin o extincin de relaciones de derecho. Los Ordenamientos reconocen la potencialidad creativa de la voluntad de los particulares para constituir relaciones jurdicas vlidas a travs de esas manifestaciones. Para ello regulan el modo en el que pueden establecerse los vnculos, ordenan el marco de su regulacin y las confieren una proteccin concreta. El matrimonio, el divorcio por mutuo consenso, la adopcin, la emancipacin por concesin paterna, las donaciones, los testamentos o los contratos, entre otras, constituyen la traduccin legal de esas expresiones unilaterales o sinalagmticas del consentimiento. Al establecerlas es preciso observar los requisitos que determina el Sistema competente como condiciones para reconocerlas y amparar su existencia. Cada Ordenamiento articula un conjunto de disposiciones que delimitan el permetro en el que puede moverse esta libertad, diseando el marco de exigencias que han de observarse para crear verdaderas relaciones de derecho y prescribiendo el rgimen concreto al que quedan sometidas. Dentro de ese conjunto normativo, pueden distinguirse tres grandes grupos: a) El que se refiere a la aptitud de los protagonistas para poder configurarlas; (personalidad jurdica, capacidad de obrar, capacidades especiales). b) El que atiende al modo en el que ha de conformarse el negocio; (formalidades a las que ha de ajustarse la manifestacin externa de la voluntad para poder producir efectos de modo identificable y eficaz). c) El que afecta a la sustancia del asunto, ordenando el conjunto de condiciones exigidas para poder establecer la relacin de derecho, as como diseando el esquema de derechos y deberes que se derivan del establecimiento de cada situacin o relacin concreta. El primero comprende las normas que fijan las caractersticas personales que han de reunir los sujetos para que sus manifestaciones puedan resultar jurdicamente eficientes, en cada caso. El segundo engloba las disposiciones destinadas a definir la manera concreta a la que ha de ajustarse el proceder externo de los particulares para que puedan cobrar vida en Derecho las relaciones que constituyen; y el tercero abarca las disposiciones destinadas a regular la sustancia del negocio, estableciendo
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los derechos y deberes que corresponden a cada uno de los sujetos de la relacin establecida. En esta seccin vamos a seguir el esquema que nos proporcionan estos tres bloques normativos. En el presente captulo vamos a ocuparnos del primer grupo, desde su perspectiva general, dedicando los siguientes al estudio del rgimen jurdico especfico al que queda sometida cada institucin concreta en Derecho internacional privado espaol.
I. PERSONALIDAD Y CAPACIDAD JURDICA EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO ESPAOL. 1. Personalidad y capacidad jurdica. No resulta fcil definir un concepto que dentro de cada Sistema jurdico particular, tiende a concretarse de forma difusa325; no obstante, siguiendo a Snchez Romn y Castn Tobeas326, puede entenderse que la personalidad en Derecho traduce la aptitud de toda entidad fsica o jurdica para ser trmino subjetivo en las relaciones de derecho. Con esta aproximacin asimilaramos personalidad a capacidad jurdica, entendida como idoneidad genrica para ser titular de derechos y obligaciones327 y con ello bastara para dar por concluida la reflexin sobre un tpico que carece de inters en las coordenadas del Derecho Civil actual. Pero en Derecho internacional privado, el anlisis de esta cuestin requiere de algunos desarrollos. En primer lugar, porque el reconocimiento de la personalidad jurdica del extranjero ha sido el resultado de una larga evolucin que ha culminado en un periodo relativamente reciente. La afirmacin de esa idoneidad para ser trmino subjetivo en abstracto, fue admitida gradualmente328 y de forma muy parcial. Eran las normas de extranjera las que definan el catlogo de situaciones y relaciones jurdicas que poda configurar un extranjero en el foro. No es que se restringiesen determinadas manifestaciones de la capacidad de obrar. El sistema era inverso; cada Ordenamiento estableca, en concreto, cual, era el catlogo de relaciones jurdicas en las que el extranjero poda ser considerado como trmino subjetivo329. Hoy en da,
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El sentido polismico del trmino lo pone de relieve Capilla Roncero en la voz personalidad de la Enciclopedia jurdica bsica Madrid 1995 T. III. Pgs.4871 y ss. refirindose a la excepcin dilatoria por falta de personalidad o al libre desarrollo de la personalidad del artculo 10.1 de la Constitucin.326
Vase Castn Tobeas Derecho Civil espaol, comn y foral Madrid, 1963 T. I Vol. Segundo pg. 95 y bibliografa all citada.327
Diez Picazo y Gulln Ballesteros Sistema de Derecho civil Vol. I Madrid 1975 pg. 231,.
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Vase la tesis doctoral de Mesa-Moles Martel, M.P. Gnesis y formacin histrica del Derecho internacional privado. [una aproximacin histrica] Madrid 2007 (indita)y, en general consltense las aportaciones reseadas en la nota 28 del Captulo I de este Tratado.329
En la antigedad, las frmulas sacramentales ligadas al Derecho impedan su aplicacin a quienes no participasen de los cultos de la ciudad. Posteriormente, la primera conclusin de los glosadores fue que los statuta non ligat nisi subditos y debieron recurrir a complejas ficciones para considerar que un extranjero poda llegar a ser sbdito de las normas de una ciudad distinta a la suya. En mi libro Extranjera e inmigracin en Espaa, Madrid 2006, pgs. 24-27 resumiendo las tesis expuestas en mis Ensayos de teora general del Derecho internacional privado , Madrid 1997 (passim); he mantenido que a partir de la estatutaria holandesa, (la extranjera) represent un prius lgico del conflicto de leyes, pero se configuraba como un sector que se diferenciaba tcnicamente del Derecho internacional privado. Su objeto y fundamentacin eran distintos, pero era difcil abordar los problemas de trfico externo sin Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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en cambio, la personalidad constituye un patrimonio indiscutido de todo hombre doquiera que se encuentre330. El artculo 16 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos lo deja claramente sentado: Todo ser humano tiene derecho en todas partes al reconocimiento de su personalidad jurdica331. En segundo lugar, porque el anlisis de este tpico en esta disciplina engloba el estudio de dos partes diferenciadas; por una parte, la relativa al segmento temporal que acota su existencia; el nacimiento y la extincin del periodo en el que el hombre goza de esa titularidad jurdica en abstracto y, por otro lado, el acervo de bienes jurdicos ligados a esa condicin; es decir el conjunto de derechos que se reconocen al hombre en cuanto tal, frente a todos los dems hombres y de cara a los poderes pblicos332. 1. Nacimiento de la personalidad jurdica. Aparentemente, no todos los Sistemas jurdicos concretan el instante en el que la persona nace al Derecho de la misma forma y en el mismo momento. El artculo primero del Cdigo Civil peruano de 1984, por ejemplo, establece que La persona humana es sujeto de derecho desde su nacimiento y aade La vida humana comienza con la concepcin. El concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece. La atribucin de derechos patrimoniales est condicionada a que nazca vivo. De acuerdo con este precepto, el concebido es trmino subjetivo de Derecho para todo lo que le favorezca; es decir, posee desde la concepcin una personalidad jurdica real, aunque limitada a esos efectos. En cambio, en materia patrimonial, slo el nacimiento determina su autntica personalidad. Si fuese alumbrado vivo, esa personalidad se retrotrae a cualquier momento de la gestacin en el que hubiese podido surgir un derecho patrimonial susceptible de afectarle. Esta construccin contrasta con lo que establecen los artculos 29 y 30 de nuestro Primer Cdigo:El nacimiento determina la personalidad; pero el concebido se tiene por nacido para todos los efectos que le sean favorables, siempre que nazca con las condiciones que expresa el artculo siguiente; y es que, en efecto, no basta con un mero alumbramiento; Para los efectos civiles, slo se reputar nacido el feto que tuviere figura humana y viviere veinticuatro horas enteramente desprendido del seno materno. Entre ambos textos las diferencias son claras; en Per se distinguen las nociones de vida humana y de persona humana. Se dota a la primera de una proteccin directa: el concebido es sujeto de derecho (en consecuencia posee personalidad jurdica); y esa vida se transforma en personalidad-capacidad jurdica a partir del parto. En Espaa la personalidad la determina un nacimiento que no viene referido al hecho biolgico,
partir de las premisas que suministraban las normas relativas a la condicin del extranjero en el foro y aada El derecho de extranjera serva para establecer, el conjunto de condiciones y cargas a los que quedaba sometido un no ciudadano en el territorio del Estado, as como para determinar el conjunto de derechos y libertades de que poda disfrutar, segn su grado de arraigo. El Derecho internacional privado, propio sensu, limitaba sus funciones a la determinacin de los casos en los que se deba aplicar una ley extranjera en el foro y a la concrecin de los supuestos en los que la ley del foro deba aplicarse extraterritorialmente.330
Prez Vera Derecho internacional privado. Parte especial Madrid 1980 pg. 137 y Derecho internacional privado Vol. II , Madrid 1998 pg. 32, donde acertadamente entiende que Atributo o cualidad esencial e inmediata de la persona, la capacidad jurdica es, pues, una consecuencia ineludible de la personalidad que pertenece a todo ser humano, en razn de su misma dignidad.331 332
Instrumento de ratificacin de Espaa de 13 de abril de 1977; B.O.E. de 30 de abril de 1977.-
Nacionalidad, vida, integridad, intimidad, honor y, en general, todos los que son inherentes a su cualidad de ser humano y que se hallan reconocidos en lo textos internacionales y en los Ordenamientos nacionales Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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sino a un concepto jurdico preciso: el parto de una criatura con forma humana y vida autnoma veinticuatro horas despus de producirse. Al concebido y al nacido durante su primer da de existencia no se les reputa trminos subjetivos directos. En Derecho Civil, la personalidad y la capacidad jurdica se funden en un solo concepto y ambas nacen cuando se dan las condiciones exigidas en el artculo 30 del Cdigo. En el Derecho privado espaol, pues, la proteccin del concebido se lleva a cabo retrotrayendo esa personalidad-capacidad jurdica a todo el periodo gestacional para asegurar los derechos del nasciturus (como proyecto de persona) pero no los del embrin humano en cuanto tal. En Derecho internacional privado el problema se suscitara cuando se tratase de saber cuando empieza a ser persona aquel individuo que, en caso de ser reconocido como tal, podra ser peruano o espaol y quedar sometido al estatuto personal de uno u otro Derecho333. En palabras de Espluges e Iglesias Slo cuando el nacido goce de la condicin plena de persona podr atribursele una nacionalidad, un domicilio o una residencia habitual. Significativamente, empero, la mayora de los ordenamientos jurdicos determina el nacimiento de la personalidad a travs, precisamente, de la referencia a la ley nacional del nacido, a la ley domiciliar del nacido o a la ley de la residencia habitual del nacido...334 1.1. La personalidad como cualidad esencial de la persona. En nuestra opinin, no resulta tcnicamente adecuado abordar la cuestin de este modo. No creemos que la personalidad sea un status jurdico atribuido al individuo por un Ley concreta, sino un derecho humano cuyo reconocimiento se impone a todos los Ordenamientos a travs de normas supranacionales vinculantes. Esta personalidad posee un carcter inicial o embrionario que no se corresponde con el definido en el artculo 29 de nuestro Primer Cdigo. En l se concreta un concepto de personalidad-capacidad jurdica que se matiza en el artculo siguiente, para dejar claro que opera en relacin con los efectos civiles. Obviamente, en Espaa la vida del menor de veinticuatro horas se considera un bien jurdicamente protegido porque es persona y no cosa. Por esa razn creemos que todo feto -en el sentido biolgico- es persona en ese sentido prstino y sujeto abstracto de la proteccin jurdica desde su concepcin. Cosa distinta es que cada Ordenamiento pueda regular, como estime oportuno, la proteccin de la personalidad durante las distintas etapas de la evolucin biolgica del ser humano. El nacimiento de la personalidad, en su sentido ms puro es un atributo de la vida humana. Por lo tanto, no se trata de saber que Ley confiere la personalidad, sino que Ley regula el grado de capacidad jurdica que se quiera ir atribuyendo a ese concepto de persona. Y, como es lgico, este proceso de adscripcin de derechos no puede entenderse como una materia exclusiva del Derecho Civil. La proteccin penal del nasciturus en relacin con el aborto nos suministra un magnfico ejemplo. Es obvio que el derecho a la vida, consagrado en los textos
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As lo apunta Aguilar Bentez de Lugo en Lecciones de Derecho civil internacional Madrid 199 pg. 34; y Esplugues e Iglesias en Derecho internacional privado Valencia 2008 escriben en la pgina 257 ...los diversos criterios utilizados para su concrecin nacimiento, domicilio, residencia habitual- se refieren directamente a la persona del nacido, sujeto respecto del que, precisamente, se est cuestionando su condicin misma de persona titular de derechos y obligaciones .
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Esplugues Mota e Iglesias Buhigues en loc.cit. en nota anterior, ibidem.
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internacionales y en el artculo 15 de nuestra Constitucin335, constituye un atributo de la personalidad. En la mayora de las legislaciones, la vida de las personas no nacidas es objeto de tutela y se considera que toda interrupcin provocada del embarazo afecta a un bien jurdicamente protegido y se reconoce el derecho del nasciturus a nacer. A partir de ah, el derecho del embrin se pone en relacin con otros derechos fundamentales para enervarlo, en distinto grado, en atencin a las prioridades de unos sobre otros. Por esa razn, en Espaa, por ejemplo, durante las doce primeras semanas de gestacin priman los derechos de la madre violada sobre los del feto y se ha antepuesto el derecho a la vida de la gestante sobre el del nasciturus, penalizando cualquier supuesto que no se halle especficamente exonerado en nuestra legislacin criminal336. Hemos utilizado el ejemplo del aborto para poner de relieve que esa proteccin del nasciturus no depende de una retroaccin de la capacidad jurdica alcanzada tras su nacimiento. En este caso, la vida del feto es considerada como un bien jurdico en si misma y, consecuentemente, ha de entenderse que el embrin es reconocido como trmino subjetivo de derechos. Partiendo de esta idea puede resultar til distinguir netamente entre la personalidad y la capacidad jurdica. La primera constituira la aptitud del ser humano para ser trmino subjetivo de normas jurdicas tuitivas337 y la segunda, por su parte, constituira la transformacin de ese status primario en capacidad jurdica, entendida como la idoneidad del sujeto para ser titular de las situaciones y relaciones jurdicas que la persona puede llegar a configurar en los trminos establecidos por cada Ordenamiento. En consecuencia, entendemos que la personalidad jurdica es un derecho humano independiente de todo Sistema particular y, por ende, pensamos que su determinacin resulta ajena a las normas de Derecho internacional privado. Lo que se confa a los rdenes jurdicos internos es la concrecin del inicio y fin de la personalidadcapacidad jurdica y los mecanismos de su tutela. 1.2. La personalidad como capacidad jurdica. Con independencia de las expresiones que puedan utilizarse, hemos sustentado que la personalidad nace con la concepcin, mientras que la capacidad jurdica se superpone a ella, formndose una unidad esencial inmanente entre ambas cuando se cumplan las condiciones del nacimiento. Durante la gestacin se reconoce y protege la mera personalidad y se establece una presuncin de capacidad jurdica limitada, cuya consolidacin efectiva se supedita al pertinente alumbramiento. Con este enfoque, la determinacin del nacimiento de la capacidad jurdica en Derecho internacional privado resulta ms fcil. En efecto, si aceptamos que la nacionalidad es uno de los bienes inherentes a la personalidad, tal como se configura en los textos relativos a los Derechos Humanos338, si consideramos que su posesin surte efectos favorables en quien la ostenta y si recordamos que al concebido se le tiene por nacido para todos los efectos que le sean favorables,
335
Cfr. el artculo 6.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (BOE de 30 de abril de 1977) o el artculo 2 del Convenio europeo para la proteccin de los derechos humanos (BOE de 10 de octubre de 1979).336 337
Cfr. artculos 144, 145 y 417 bis del Cdigo Penal
Hemos utilizado el ejemplo del aborto para poner de relieve que esa proteccin del nasciturus no depende de una retroaccin de la capacidad jurdica que alcanzar tras su nacimiento. En este caso, la vida del feto es un bien jurdico protegido y, consecuentemente el embrin es trmino subjetivo del Derecho.
338
Cfr. el artculo 15.1 de la Declaracin Universal: Toda persona tiene derecho a una nacionalidad y el 24.3 del Pacto de Derechos Civiles y Polticos (BOE de 30 de abril de 1977).Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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habr de concluirse en que el artculo 29 del Cdigo proyecta una presuncin iuris tantum de ciudadana sobre el nasciturus; presuncin que se consolidar o destruir cuando alcance su plena capacidad jurdica y que operar mientras tanto como uno de los efectos favorables a los que se refiere el citado artculo. Durante ese primer tracto temporal, la tutela de los intereses del no nacido se realizar a travs de dos vas. En aquellas materias en las que la proteccin se lleve a cabo a travs del derecho pblico, se aplicar la lex fori (aborto, por ejemplo); y en las relativas a las relaciones de derecho privado, la Ley de su presunta nacionalidad o la de la residencia habitual de la gestante (donaciones o sucesiones, por ejemplo). Una vez que se haya producido el alumbramiento, la nacionalidad presunta seguir siendo operativa hasta su consolidacin y, en su defecto, se estar a los que prevea la ley de la residencia habitual del menor que, en este caso, coincidir necesariamente con la de la madre o con la de la persona o entidad que lo tenga a su cargo339. Sentado este punto, no debe olvidarse que el anlisis de toda esta cuestin se halla fuertemente penetrado por una serie de correctivos funcionales que se proyectan con gran peso sobre el reconocimiento de la personalidad-capacidad jurdica340. La complicacin que suscita la determinacin de elementos que resultan antecedentes y consecuentes de forma simultnea, es meramente aparente. No hay que determinar la nacionalidad para concretar la capacidad jurdica, ni sentar la existencia de sta para conocer la ciudadana del sujeto. Ambas provienen del concepto personalidad como atributo o cualidad esencial e inmediata de la persona, como consecuencia ineludible de la personalidad que pertenece a todo ser humano, en razn de su misma dignidad.341. La letra c) del artculo 17.1 del Cdigo Civil enerva cualquier recelo en este sentido. Al nacido en Espaa de padres aptridas se le atribuye la nacionalidad a travs de una tcnica que sigue los pasos del razonamiento expuesto: a) Se reconoce que el nacido en Espaa es persona en un momento en el que, en ausencia de ciudadana, aun se desconoce si posee o no capacidad jurdica. b) Se considera que la nacionalidad es un derecho humano inherente a la personalidad. c) Se atribuye la ciudadana espaola en atencin a que nuestro territorio es su ...primer lugar conocido de estancia.... d) Y, en ese mismo instante, le resultan de aplicacin los artculos 29 y 30 del Cdigo Civil (por cuanto forman parte de su ley personal) y su capacidad jurdica se configura sobre su base. La nacionalidad espaola y la personalidad-capacidad jurdica del sujeto nacen al unsono como consecuencias jurdicamente naturales de la personalidad, entendida como cualidad esencial del individuo342.
339
La verificacin de este extremo ha de hacerse con base en la ley personal del individuo, puesto que se trata de un estado civil regulado en la norma de conflicto contenida en al artculo 9.1 del Cdigo Civil. El artculo 9.10 del mismo texto legal concreta la conexin en la nacionalidad o en la residencia habitual del interesado en el caso de carecer de ciudadana o en el supuesto de que fuese imposible determinarla.
340
El artculo 10.2 de la Constitucin y especialmente el artculo 3 de la Ley Orgnica 1/1996 de proteccin jurdica del menor se refieren expresamente de ellos Cfr. el artculo 1 del Convenio sobre los derechos del nio de Naciones Unidas, que entro en vigor el 2 de septiembre de 1990, cuyo artculo 7 establece en su primer numeral que: El nio ser inscrito inmediatamente despus del nacimiento y tendr derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad... . Vase Borrs Rodrguez El inters superior del menor...
341
Cfr. Prez Vera en Derecho internacional privado.... Vol. II cit. pg. 32.-
249
En cuanto a la aptitud genrica de los extranjeros para ser trminos hbiles de situaciones y relaciones jurdicas en Espaa, recogiendo una tradicin parcialmente consolidada en el Real Decreto de de 1852343, el Cdigo Civil de 1889 optara por introducir una norma principial en su artculo 27, para establecer que: Los extranjeros gozan en Espaa de los mismos derechos civiles que los espaoles, salvo lo dispuesto en las leyes especiales y en los Tratados. Se trataba de un importante salto cualitativo, por cuanto se reconoca con carcter general la personalidad jurdica del extranjero, salvando la posibilidad de establecer excepciones en su capacidad de obrar, sin exigir ningn requisito aadido, a diferencia de otros pases de nuestro entorno europeo, donde la reciprocidad segua jugando un papel importante. 2. La proteccin de los bienes inherentes a la personalidad en Derecho internacional privado espaol. Se trata de un concepto histricamente reciente, en el que se engloba al conjunto de facultades y libertades que el orden jurdico reconoce como patrimonio indisociable de la cualidad esencial del ser humano. Constituyen una categora amplia, poco precisa y discutible, que abarca prerrogativas de naturaleza muy diversa que, tal vez, podran agruparse en torno a una clasificacin funcional similar a sta: a) Bienes que identifican a la persona dotndola de una singularidad especfica (nombre y apellidos o nacionalidad, por ejemplo). b) Bienes que conforman el acervo directamente ligado a la esencia de la condicin humana (vida, integridad, intimidad, honor o seguridad). c) Bienes que resultan imprescindibles para que el individuo pueda desarrollar un proyecto de vida acorde con su idiosincrasia (ideologa, religin, creencias, produccin artstica, literaria, cientfica y tcnica entre otros). d) Bienes que permiten desarrollar la socializacin del individuo en el marco colectivo en el que se desenvuelve (reunin, asociacin matrimonio o sindicacin). El rgimen jurdico de estos bienes en Derecho espaol se establece a travs de una doble va: de un lado, se crea un espacio de libertad para que el individuo pueda desarrollar libremente su personalidad sin interferencias. A tal fin, se articulan normas dirigidas a los poderes pblicos, creando en stos unas obligaciones de comportamiento orientadas a la proteccin de este mbito. Por otro lado se establecen una serie de derechos, en su sentido ms propio, que resultan directamente exigibles por los particulares frente a cualquier perturbacin en su goce. Estos dos soportes: libertades pblicas y derechos fundamentales se hallan recogidos en la seccin primera del captulo segundo del primer Ttulo de nuestra Constitucin y traducen y desarrollan los derechos humanos reconocidos en Espaa, dotndoles de una proteccin reforzada y estableciendo el marco al que ha de ajustarse su tratamiento legal en nuestro Sistema344.
342
Sobre este aspecto vase Abarca Junco y Vargas Gmez-Urrutia El artculo 17.1C) del Cdigo Civil. Mecanismo de lucha contra la apatridia o un nuevo modo de adquisicin voluntaria de la nacionalidad espaola? en Revista electrnica de estudios internacionales, 2007 pgs.1-26.343 344
Cfr. en especial sus artculos 18, 19, 20, 28, 32 y 33.-
La Constitucin constituye el vrtice del sistema jurdico y en Ella se encuentran las claves de inspiracin y los lmites que han de observarse a la hora de construir todo el ordenamiento incluido su sistema de Derecho internacional privado. Cfr. Espinar Vicente Constitucin, desarrollo normativo y Derecho internacional privado en REDI 1985 pgs. Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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El artculo 13.1 de nuestra Ley Fundamental dispone que Los extranjeros gozarn en Espaa de las libertades pblicas que garantiza el presente Ttulo en los trminos que establezcan los tratados y la ley. As pues, todo extranjero, por el mero hecho de ser persona, goza de las libertades consagradas en el Ttulo primero de la Constitucin. Como acertadamente ha venido reiterando el Tribunal Constitucional desde su sentencia 107/1984 de 23 de noviembre hasta la de 7 de noviembre de 2007, este precepto no dice que los extranjeros gozarn en Espaa de las libertades que les atribuyan los tratados y la ley, sino de las libertades que garantiza el presente ttulo en los trminos que establezcan los tratados y la ley e insiste en el dato de que los derechos y libertades reconocidos a los extranjeros siguen siendo derechos constitucionales y, por tanto, dotados -dentro de su especfica regulacin- de la proteccin constitucional. Esta incidencia de la Norma Base implica profundos cambios en la concepcin tradicional del sistema de Derecho internacional privado. La constitucionalizacin del estatuto del extranjero, considerada desde una perspectiva estructural, ha supuesto la existencia de un tramo normativo que, en puridad, resulta previo a la aplicacin y positivacin de los preceptos que integran nuestra disciplina. Tanto el legislador como los rganos encargados de la aplicacin del Derecho internacional privado han de ser conscientes de esta primaca345. En tal sentido, los extranjeros gozan en Espaa de todos los llamados bienes de la personalidad consagrados en la Norma Fundamental del Estado, tal como se han ido concretando en la legislacin de desarrollo y en los tratados internacionales. Por ello coincidimos plenamente con Prez Vera cuando estima que su proteccin queda excluida del mtodo conflictual346. En cualquier caso los derechos fundamentales y libertades pblicas consagrados en el captulo segundo del primer Ttulo generan un orden pblico constitucional que impedira la accin de cualquier ley extranjera que aminorase su contenido esencial347. 3. El rgimen jurdico del nombre y los apellidos. Una aproximacin a la regulacin del nombre y los apellidos en el Derecho espaol pone de relieve que su ordenacin se articula sobre los siguientes tres pilares: a) El de conseguir una identificacin clara y definida del sujeto, de tal modo que pueda ser distinguido fcilmente de todos los dems y quede explcito el sexo que posee. b) El de disponer una correlacin de estirpe que permita identificar inicialmente los lazos de parentesco. c) El de establecer los lmites que imponen otros bienes de la personalidad sobre el nombre (dignidad, por ejemplo) y hacer asequible su comprensin por terceros. El derecho al nombre y a los apellidos tiene una caracterstica que le diferencia de la mayora de los otros bienes de la personalidad. No se configura simplemente como un valor protegido frente a la injerencia de los dems. Las obligaciones de los terceros no se reducen al deber pasivo de no hacer (como en los casos de la intimidad, la vida, el honor o la imagen, por ejemplo). Ante el nombre y los apellidos, los terceros tienen, adems de la obligacin de no usurparlo, el derecho
345 346 347
Cfr. Espinar Vicente Derecho internacional privado Madrid 2002 pg. 68.Cfr. Prez Vera Derecho internacional privado. Parte especial Madrid 1980 pg. 139.-
Cfr. el captulo 7 de este Tratado elemental...; y Espinar Vicente Extranjera e inmigracin en Espaa Madrid 2006 pgs. 53-100.Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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de poder identificar a la persona que lo ostenta en los trminos que establece el Ordenamiento. Las relaciones jurdicas interpersonales exigen que los sujetos que las protagonicen puedan tener una clara conciencia de quien es la otra parte con la que establecen vnculos y, esta nota distintiva, es la que nos proporciona las claves de su tratamiento en nuestra disciplina, en la medida en la que se trata ms que de un bien de la personalidad, de un estado civil de la persona. En el mbito del trfico externo, el matrimonio y la filiacin constituyen instituciones que pueden generar asincronas en el nombre. En muchos Sistemas jurdicos la mujer adquiere al casarse el apellido del marido, pero puede seguir manteniendo el suyo a la luz de su Ley personal. Algunos Ordenamientos asignan el apellido de la madre, mientras que otros anteponen el del progenitor; en estos casos el nacido puede ostentar uno u otro dependiendo del Ordenamiento desde el que se considere. En todos estos supuestos el individuo se encuentra en posesin de dos denominaciones identificativas distintas, suscitndose complicaciones en su obrar jurdico, tanto a nivel individual como en sus relaciones con terceros. En lo que respecta a la inscripcin del nacido en Espaa (artculo 15 del La Ley del Registro), la regla general se extrae del artculo 9.1 del Cdigo Civil y se concreta en el 219 del Reglamento del Registro, a cuyo tenor El nombre y apellidos de un extranjero se rigen por su ley personal348. En caso de ser extranjeros ambos progenitores y no configurar el nacido ningn supuesto de atribucin de la nacionalidad espaola, el conflicto se resuelve con base en la Ley de su ciudadana y no se generan mayores problemas en sede de nuestro Sistema. En el supuesto en que uno de los progenitores sea espaol y otro extranjero, la cuestin vara. El nacido es espaol y por lo tanto su nombre y apellidos quedarn regidos por las disposiciones del Cdigo Civil y normativa complementaria349. Donde si pueden suscitarse conflictos es en torno al apellido, ya que, la norma de Derecho internacional privado aplicable es distinta. El artculo 194 del Reglamento del Registro Civil, en relacin con el 109 de nuestro Primer Cdigo y con el 55 de la Ley registral, establecen que, de no alterarse el orden de los apellidos350, el segundo ser siempre el primero de los personales de la madre, aunque sea extranjera. En esta situacin, resulta obvio que si la legislacin de la madre impusiese el suyo como primero, el hijo tendra una identificacin nominal distinta, al amparo de los respectivos Sistemas de sus progenitores. El extranjero, con nombre y apellidos determinados por su ley personal originaria y que adquiriese posteriormente la ciudadana espaola, puede conservarlos tras su naturalizacin, pero el nacionalizado dispone de cauces sencillos para cambiarlos. En estas circunstancias, al igual que en el matrimonio o la adopcin351, no se produce una duplicidad en sentido propio, sino una transformacin
348
El Convenio de 5 de septiembre de 1980 sobre la ley aplicable a los nombres y apellidos incluye la misma norma de conflicto (B.O.E. de 19 de diciembre de 1989).349
Para matizar esta afirmacin en el escenario de la integracin Vase Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades de 2 de octubre de 2002 y la Resolucin de la Direccin General de los Registros de 23 de mayo de 2007. Sobre este aspecto vase Espulgues e Iglesias en Derecho internacional privado... cit. pgs. 267-268.350
Ntese que la opcin por la inversin de los apellidos condiciona el orden al que habr de ajustarse el de los nacidos posteriormente con la misma filiacin. Aunque al llegar a la mayor edad los interesados pueden solicitar la alteracin de esa distribucin por un procedimiento sencillo. (Cfr. artculos 109 del Cdigo Civil, 55 de la Ley registral y 198 del Reglamento del Registro).351
El nombre del adoptado ser estudiado en el epgrafe correspondiente a esta institucin.-
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que tambin puede ocasionar dificultades en la identificacin de la persona en su obrar en el trfico externo. Para paliar estas dificultades se suscribieron los Convenios elaborados en el seno de la Comisin Internacional del Estado Civil de 4 de septiembre de 1958352 y 8 de septiembre de 1982353. En el primero los Estados parte se comprometen a no conceder cambios de nombre o apellidos a personas que no sean nacionales suyos y, en contrapartida, se obligan a reconocer las resoluciones dictadas en esta materia por las autoridades extranjeras del pas de la ciudadana del sujeto. En el segundo se prev la expedicin de un certificado cuyo nico objeto es hacer constar que los diversos apellidos que en l figuran, designan, segn legislaciones diferentes, a una persona (artculo 1.2). Son competentes para expedirlo, previa muestra de los documentos justificativos, las autoridades del pas de la nacionalidad del interesado, as como las del Estado por cuyas leyes se atribuye, aunque sea nacional de otro Estado, un apellido diferente del que resulta de la aplicacin de su ley nacional (Artculo 2)354. No obstante estos Convenios de la Comisin Internacional del Estado Civil han recibido un nmero de ratificaciones significativo aunque limitado y, por ende, no resuelven todos los problemas que pueden suscitarse en este mbito. Lo que si hacen es esbozar las tres pautas de solucin lgicas para el problema en anlisis: a) En primer lugar, el nombre y los apellidos constituyen un estado civil sometido en su regulacin a la ley rectora del estatuto personal. b) Su alteracin debe someterse a una rgida correlacin forum-ius, articulada sobre la nacionalidad. c) La identificacin de un sujeto que posee ms de un apellido debe reducirse a una cuestin de prueba documental en la que se demuestre la convergencia de tales apelativos en un mismo individuo. Como acabamos de ver, en el Convenio de La Haya de 8 de septiembre de 1982 se establece un procedimiento sencillo que facilita esta acreditacin entre los Estados signatarios; pero su construccin parte de una premisa operativa de carcter general: ante la coexistencia de varios apellidos, lo eficaz no es determinar cul de ellos constituye la denominacin personal jurdicamente idnea; la cuestin debe ceirse a demostrar que el plurinominado es un solo individuo. La acreditacin de este extremo puede realizarse al margen del Convenio, aunque menos gilmente, a travs de los mecanismos de cooperacin previstos en relacin con la prueba en Derecho internacional privado. 4. La extincin de la personalidad jurdica. El artculo 32 del Cdigo Civil establece que La personalidad jurdica se extingue con la muerte de las personas. Se trata de la constatacin de un hecho cierto que no requiere de ningn planteamiento de ley aplicable. Las previsiones normativas de carcter administrativo o registral para la prueba e inscripcin de las defunciones tienen, por su naturaleza, un mbito de eficacia territorial. En consecuencia, desde la perspectiva de nuestra disciplina, slo la cooperacin entre autoridades constituye un tpico de inters. El Convenio de 4 de septiembre de 1958 y el Protocolo adicional de 6 de septiembre de 1989 de la Comisin Internacional del
352 353 354
B.O.E. de 18 de enero de 1977.B.O.E. de 10 de junio de 1988.En nuestro pas los Encargados de los Registros Civiles.-
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Estado Civil355, prevn que las actas de defuncin que se extiendan en un Estado parte, debern ser comunicadas al Registro Civil del lugar de nacimiento del fallecido356. La Instruccin de la Direccin General de los Registros y del Notariado de 17 de abril de 1995 establece las directrices para la aplicacin de sus disposiciones. En definitiva, estos tratados, -al igual que los relativos al nombre- no hacen sino mejorar y agilizar el rgimen ordinario. Al margen de ellos, la cooperacin se llevara a cabo a cabo a travs de las correspondientes certificaciones expedidas en el pas del lugar de defuncin, que quedaran sometidas en el otro Estado al tratamiento general que previese para los documentos pblicos extranjeros. Donde se suscitan lo autnticos problemas en sede de nuestra disciplina es en lo relativo a la presuncin de muerte del ausente y sus efectos (artculo 34 del Cdigo Civil) y en cmo debe resolverse la duda de quien muere primero a efectos de la transmisin de los derechos de uno a otro (artculo 33). Tanto en el nacimiento de la personalidad jurdica como en el momento de su extincin se puede plantear quin ha nacido primero (en caso de partos mltiples) y quin ha fallecido antes (en caso de muertes aparentemente simultneas). En los alumbramientos plurales se trata o bien de aceptar la contemporaneidad de todos los nacidos en el acceso a la personalidad-capacidad jurdica, o bien determinar un orden de prelacin. La cuestin no ha sido tratada en el epgrafe sistemticamente adecuado por estimar que la primogenitura a la que alude el artculo 31 del Cdigo Civil posee un inters especfico pero muy limitado -al igual que los ttulos nobiliarios- en nuestro Derecho comn contemporneo357. Por su parte, el problema de la premoriencia o conmoriencia constituye un tema importante, pero entendemos que debe ser tratado en el marco de las sucesiones. En consecuencia, nos limitaremos aqu al estudio de la presuncin de muerte; pero no sin antes realizar un breve excurso explicativo. En nuestro sistema de Derecho comn358, el Ttulo VIII de Primer Libro del Cdigo Civil se consagra al rgimen de la declaracin de ausencia (capitulo I) y al de fallecimiento (captulo II). Se trata de dos actos de jurisdiccin voluntaria cuyos efectos se proyectan, a nuestro juicio, sobre dos mbitos diferentes. El primero opera predominantemente sobre la capacidad de obrar, sin enervarla totalmente ni presuponer una extincin necesaria de la personalidad-capacidad jurdica, mientras que la segunda acta directamente sobre esta ltima constituyendo una presuncin iuris tantum de expiracin. Los artculos 186 y concordantes del Cdigo Civil permiten establecer esta matizacin. Es cierto que el artculo 190 de dicho Cuerpo Legal dispone que para reclamar un derecho en nombre de la persona constituida en ausencia es preciso probar su existencia en el tiempo en que sta era necesaria para poder adquirirlo. Resulta innegable que tal redaccin trasluce una clara duda sobre la efectiva subsistencia de la capacidad jurdica del ausente mientras no se pruebe lo contrario. Pero tampoco resulta menos cierto que con ello no llega a formularse una suposicin directa de su muerte. La proteccin de los derechos sucesorios del ausente en los artculos 191 y 192 ponen de relieve que, de forma limitada, se le sigue
355 356
BB.OO.EE. de 21 y 22 de julio de 1994.-
La obligacin se limita a la comunicacin de este extremo a los registros de los Estados signatarios (Alemania, Austria, Blgica, Francia, Italia, Luxemburgo, Pases Bajos, Portugal y Turqua) y puede subordinarse a la condicin de que se refiera a un nacional del Estado destinatario.357 358
Cfr. Artculo 14 de la Constitucin.Ntese que en este tpico existen especialidades de tratamiento en los Derechos forales.-
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considerando trmino subjetivo de las relaciones de derecho. El artculo 195 del mismo Cuerpo Legal deja muy claro este extremo al disponer que Por la declaracin de fallecimiento cesa la situacin de ausencia legal, pero mientras dicha declaracin no se produzca, se presume que el ausente ha vivido hasta el momento en que deba reputrsele fallecido, salvo investigaciones en contrario. En conclusin pues, la ausencia determina una modificacin de la capacidad de obrar que no extingue la personalidad-capacidad jurdica del sujeto, mientras que la declaracin de fallecimiento constituye una presuncin sobre la extincin de ambas. Hecha esta indicacin pasaremos, no obstante, al anlisis conjunto del rgimen ambas declaraciones en Derecho internacional privado, dadas las similitudes de su tratamiento, dejando para el epgrafe relativo a la capacidad de obrar algunas cuestiones especficas de la declaracin de ausencia. 4.1. La declaracin de ausencia y fallecimiento. A tenor de lo dispuesto en el artculo 22.3 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, nuestros Jueces poseen jurisdiccin internacional en materia de declaracin de ausencia o fallecimiento cuando el desaparecido hubiere tenido su ltimo domicilio en territorio espaol359. Se ha escogido una conexin que expresa un ndice de inmediatez entre el magistrado y el entorno donde se producen las causas que han originado la necesidad de constituir una modificacin en el estado civil del sujeto360. En Espaa las actuaciones conducentes al establecimiento de la nueva situacin revisten el carcter de jurisdiccin voluntaria361. La clave de su tratamiento se halla en la conjuncin de dos puntos: la existencia de una desaparicin como causa y la posibilidad de crear una modificacin en las relaciones del ausente con los dems y con su patrimonio como efecto de esa causa. Se trata, pues, de un acto de administracin pblica del Derecho privado destinado a constituir, sin que medie contienda362, un status especial previsto en la Ley pero que no puede nacer sin la intervencin de la autoridad competente. Este bosquejo nos permite desglosar el tratamiento de estos expedientes en Derecho internacional privado, distinguiendo dos partes diferenciadas y claramente diferenciables: a) La ley rectora de las causas que pueden dar lugar a constituir legalmente la ausencia o el fallecimiento de una persona. b) La ley aplicable a la determinacin de los efectos de esa declaracin. En nuestro Derecho interno y en lo que respecta a la primera cuestin, estas
359
Cfr. el Convenio relativo a la constatacin de ciertas defunciones , hecho en Atenas el 14 de septiembre de 1966 (B.O.E. 22 de marzo de 1980).360
Consideramos que las declaraciones de ausencia constituyen, prima facie, resoluciones constitutivas de un estado civil especial, aunque sera preciso matizar esta afirmacin en un sentido paralelo al que sigueAlbadalejo. Entendemos que el ausente legal posee un estatuto civil nuevo en el crculo jurdico del que su desaparicin le ha desvinculado , sin perjuicio de que pueda detentar un estado civil normal en el medio socio-jurdico al que se halle vinculado de seguir vivo.361
Vase ms adelante la seccin dedicada a la jurisdiccin voluntaria y, en general, Espinar Vicente Derecho procesal civil internacional Madrid 1988 pgs. 199 y ss.362
Subrayamos el dato que no medie contienda para descartar las conexiones retenidas en el numera segundo del citado artculo 22 de la Ley Orgnica del Poder Judicial. Al no haber partes no puede existir ni demandado ni sumisin. En el proceso contencioso hay litigio, partes, accin, demanda, jurisdiccin, juzgador y sentencia, en la jurisdiccin voluntaria sus elementos correlativos seran: negocio, participantes, pedimento, solicitud, atribucin, funcionario judicial y resolucin o acuerdo. Sobre esta base resulta imposible la actuacin de dichos foros. Cfr. Alcal Zamora Estudios de Teora General e Historia del Proceso Mxico 1974, en especial pg. 162.Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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dos transformaciones de la situacin jurdica del individuo se producen con base en la mera comprobacin de si se dan o no las circunstancias objetivas que exigen los artculos 183 del Cdigo Civil (para la ausencia) y el 193 y 194 (para el fallecimiento). Si se tiene en cuenta que tales causas se refieren exclusivamente al lapso de tiempo transcurrido entre las ltimas noticias del sujeto y la total ausencia de ellas, se entender mejor la norma de competencia y su relacin con la del conflicto de leyes. Los jueces del lugar de la ltima estancia, al ser los ms prximos al suceso, resultan los ms aptos para determinar los mrgenes que diferencian una desaparicin accidental de una ausencia sin esperanzas de retorno a corto o medio plazo. Entendida as la norma de competencia del artculo 22.3 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, se puede deducir en su base el precepto de atribucin encubierto en ella. Si la directriz de poltica legislativa que inspira la asuncin de la jurisdiccin es la descrita, habr de colegirse que, en pura lgica, la ley del foro es la ms apta para indicarnos si la duracin de esa desaparicin es suficiente como para concluir que se trata de una ausencia o un fallecimiento en sentido jurdico estricto. Se establece as una rgida correlacin forum y ius y el expediente se tramitar ntegramente con base en la ley espaola. La labor del Juez consistir en examinar si han acaecido realmente los hechos concretos que se toman en consideracin en los artculos 183, 193 y 194 del Cdigo, porque ellos son los que toman en cuenta las caractersticas de las desapariciones que se producen en nuestro medio sociojurdico. La comprobacin de esas circunstancias slo la puede realizar el Magistrado a travs de los cauces que ordenan su actividad. Por consiguiente, establecida la competencia queda indicado el Derecho aplicable y la ley rectora del expediente, en cuanta normativa que faculta al rgano interviniente para la adopcin de cuantas medidas de averiguacin e investigacin pueda considerar pertinentes. Es cierto que podra haberse optado por la ley nacional del desaparecido y reservar la jurisdiccin espaola para las declaraciones que afectasen a nuestros ciudadanos; solucin que hubiese permitido agrupar este tpico en torno al eje global del estatuto personal. Sin embargo la opcin de dar competencia a las autoridades del medio socio- jurdico del que se ha desvinculado el sujeto, constituye una alternativa coherente que, tal vez, ofrezca mayores ventajas363. 4.2. Los efectos extraterritoriales de las resoluciones en materia de fallecimiento. Como veremos en el epgrafe correspondiente a la jurisdiccin voluntaria, nosotros entendemos, siguiendo parcialmente a Alcal-Zamora364, que los negocios -y no juicios- que en estas actuaciones se ventilan no se resuelven a travs de sentencias sino de resoluciones; y que estas resoluciones constituyen documentos con fuerza ejecutiva, cuyo juego es similar al de otros instrumentos notariales o administrativos de anlogo carcter, capaces de engendrar derechos a favor de quienes los hayan recabado365. La ausencia de los caracteres propios y esenciales de una sentencia excluye a estos autos del exequtur, por cuanto su obtencin supondra
363
Esta tesis fue defendida en nuestro Derecho procesal civil internacional Madrid 1988 pgs. 214-215 y matizada ms adelante en la edicin de 1993 pg. 225. Hoy en da, sin descartar radicalmente esta hiptesis, entendemos acertada la regulacin vigente.364
Cfr. Alcal Zamora y Castillo Orientaciones para una reforma del enjuiciamiento civil cubano en Ensayos de Derecho procesal, Buenos Aires 1.944 pg. 128.365
Cfr. Alcal Zamora y Castillo Eficacia de las providencias de jurisdiccin voluntaria (Ponencia general sobre el tema redactada para el Tercer Congreso Internacional de Derecho Procesal Civil, celebrado en Venecia del 12 al 15 e abril de 1962) en Estudios de Teora General e Historia del Proceso (1945-1972) Mxico 1974 pg. 215.Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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aadirles alguno de los efectos de cosa juzgada de los que estas resoluciones carecen inicialmente. El recurso a esta va tendra por objeto transformar su naturaleza y no constituira un mecanismo apropiado para su reconocimiento. Estos autos se contienen en un documento pblico que, como tal, da fe de los hechos que determinan el nacimiento, modificacin o extincin de situaciones o relaciones jurdicas, pero que no establecen necesariamente el rgimen jurdico al que quedan sometidas. As un acta de celebracin de un matrimonio contrado en Espaa por extranjeros, acredita que, con base en el Sistema espaol, los contrayentes han establecido una relacin matrimonial, pero los efectos personales que de ella se derivan quedan deferidos a lo que establezcan las leyes reclamadas por el artculo 9.2 del Cdigo Civil. El auto en el que se contiene una declaracin de fallecimiento, dictado por un juez razonablemente competente en aplicacin de su ley nacional, es un instrumento pblico en el que se acredita que, de acuerdo con el Sistema jurdico en cuya base se pronuncia, han ocurrido unos hechos que determinan una presuncin de extincin de la personalidad en el sujeto al que se refieren; y esa constatacin queda amparada por la fe pblica del Estado en que se haya dictado. A partir de ah los dems Ordenamientos podrn reconocer o no el status constituido; pero los efectos que de l se derivan sern siempre aquellos que determinen las normas a las que sus respectivos sistemas de Derecho internacional privado les remitan en materia de personalidad-capacidad jurdica; eso s, en el marco de sus propias disposiciones imperativas y en el del mdulo que establezca su orden pblico en relacin con la cuestin de que se trate. Este esquema puede transponerse linealmente a las declaraciones de fallecimiento dictadas por jueces espaoles en relacin con extranjeros. Obviamente la cualidad de presunto fallecido no se discutir nunca, ahora bien, para saber si esa declaracin disuelve un matrimonio anterior, por ejemplo, habr de recurrirse a los preceptos conflictuales del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil. Es este el razonamiento que nos lleva a entender que los efectos de estas declaraciones se rigen por la ltima ley personal del sujeto. Ms adelante, al estudiar la capacidad de obrar, nos referiremos a las especificidades que, en este punto, manifiestan las declaraciones de ausencia. 4.3. La fe de vida. La fe de vida constituye un documento pblico expedido por el Encargado del Registro, tras la tramitacin del expediente previsto en el artculo 364 del Reglamento del Registro Civil, que certifica la existencia del sujeto en el momento de su expedicin. Tambin puede probarse mediante acta notarial de presencia. Cuando un extranjero residente en Espaa requiera acreditar este extremo en otro pas, podr proveerse de cualesquiera de estos medios probatorios para hacerlos valer en el Estado donde les sean requeridos, quedando sometida la certificacin a las exigencias previstas para los documentos pblicos en el lugar donde hayan de hacerse valer. Para facilitar esta prueba, el Convenio Relativo a la Expedicin de un Certificado de Vida, hecho en Paris el 10 de septiembre de 1.998366, incorpora un modelo de documento que no precisa de legalizacin alguna367. De acuerdo con su
366 367
B.O.E. de 12 de agosto de 2004.-
Vase el Convenio 17 de la Comisin Internacional del Estado Civil sobre dispensa de legalizacin de documentos extranjeros relativos al estado civil, en los BB.OO.EE. de 11 de mayo y 18 de junio y 16 de Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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artculo 4.1 Espaa ha designado como autoridades competentes para su emisin a los Notarios, a los Encargados y a los delegados de los Registros Civiles Municipales, as como a los Encargados de los Registros Civiles Consulares. Su expedicin sigue el procedimiento establecido en la legislacin interna de los Estados parte. II. LA CAPACIDAD DE OBRAR EN DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO. El trmino capacidad de obrar traduce un concepto difuso referido a una idoneidad del sujeto para producir actos jurdicos eficaces. Sin embargo, pretender dar un alcance general a esta definicin puede abocar a graves errores. No todos los negocios jurdicos requieren de una idoneidad personal idntica, ni tampoco es igual la competencia de todos los sujetos para producirlos. En realidad, el concepto sirve para trazar una lnea divisoria entre el rgimen jurdico ordinario al que estn sometidos los menores de edad y el que corresponde a quienes hayan alcanzado su emancipacin por cualesquiera de los cuatro cauces establecidos en el artculo 314 del Cdigo Civil368. Pero ni siquiera esta frontera es clara; como veremos, en algunos casos, una parte de las obligaciones derivadas de las relaciones paterno-filiales no se extinguen con la mayora de edad de los hijos369 ni tampoco la emancipacin establece necesariamente una situacin idntica a la mayor edad370. Ello no obstante, la capacidad de obrar general se asocia con el cumplimiento de una determinada edad en la que se supone que el sujeto ha alcanzado un grado de madurez suficiente para gobernar su persona y bienes y para establecer relaciones con los dems de forma adecuada. En definitiva, permite presumir que, en principio -pero slo en principio-, el mayor de edad y, en parte, el emancipado tienen una potestad jurdicamente reconocida para establecer relaciones de derecho vlidas y eficaces. En Derecho internacional privado, la determinacin de este extremo es relativamente sencilla. Nuestra norma de conflicto (artculo 9.1 del Cdigo Civil) remite a la ley personal del sujeto y concreta la conexin en el tiempo impidiendo que eventuales cambios de nacionalidad -o en su defecto de residencia habitual- puedan afectar la mayora de edad alcanzada. Sin embargo, a medida que vayamos estudiando las diversas instituciones de Derecho privado, observaremos como en cada una de ellas se establecen unas condiciones especficas de aptitud que no coinciden forzosamente ni con la mayora de edad ni con la emancipacin. Se trata de unas capacidades especiales que se hallan referidas a las cualidades especficas que deben reunir los sujetos para poder configurar vlidamente la situacin o relacin de derecho concreta que conformen o
julio de 1981.368
Artculo 314: La emancipacin tiene lugar: 1 Por la mayor edad. 2 Por el matrimonio del menor. 3 Por concesin de los que ejerzan la patria potestad. 4 Por concesin judicial.369
El Real Decreto-ley 33/1978 de 6 de noviembre, que adelant en Espaa la mayor edad a los dieciocho aos, contiene en su exposicin de motivos una frase muy significativa ...los efectos de la nueva mayora de edad no afectarn negativamente a la percepcin de cualesquiera beneficios que el ordenamiento atribuya a los jvenes hasta el momento de ser alcanzada la edad de veintin aos . Este Real Decreto-ley se promulg de cara al cercano referndum del 6 de diciembre de 1979 en el que se aprob la Constitucin espaola y su exposicin de motivos continuaba as: Los supuestos sociales expuestos, unidos al momento de transformacin poltica que vive nuestro pas, aconsejan proceder con urgencia a adelantar la mayora de edad con el objeto de posibilitar la plena incorporacin de la juventud espaola a la vida jurdica, social y poltica del pas . Se trataba pues de una mayora de edad poltica, ms que de una mayora de edad civil. No obstante como veremos en estas reflexiones la cuestin carece de importancia.370
Cfr. Prez de Castro, N. El menor emancipado Madrid 19 passim.-
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pretendan establecer. En estas coordenadas los problemas de capacidad general se diluyen aqu, para proyectarse luego con fuerza sobre los distintos institutos en los que haya de valorarse la efectiva suficiencia de la persona para poder casarse, adoptar, heredar o contratar, por ejemplo. En los trminos en los que debe abordarse su estudio en Derecho internacional privado, parece ms adecuado deferir su anlisis a la sede en la que se aborde el rgimen especial de cada uno de ellos, reteniendo aqu el rgimen de la emancipacin, como anticipacin de una capacidad de obrar genrica, el de la incapacitacin, como antnimo referido a la situacin jurdica por la que se enerva esa aptitud general y las incidencias de la situacin de ausencia sobre la capacidad de obrar. 1. La emancipacin por concesin371 en Derecho internacional privado. La emancipacin, en el sentido que aqu se utiliza372, constituye un estado civil nuevo que modifica la anterior situacin de incapacidad determinada por la minora de edad del sujeto. No llega a conferir la plena aptitud para el obrar en la vida civil que normalmente se obtiene al alcanzar la mayora, pero permite un autogobierno limitado373. No es una institucin generalmente reconocida en el Derecho comparado, pero tampoco supone una originalidad en el acervo de unos pocos Sistemas jurdicos. Antes de abordar el rgimen de su constitucin en el mbito del Derecho internacional privado espaol conviene retener tres elementos que caracterizan su regulacin en nuestro Ordenamiento: a) Para que un menor pueda ser emancipado se requiere que tenga diecisis aos cumplidos y que consienta (artculo 317 del Cdigo Civil). b) La concesin se confiere por quienes ejercen la patria potestad, otorgando escritura pblica o manifestando su voluntad ante el Juez Encargado del Registro Civil. La concesin judicial procede tras la separacin de los padres, cuando quien la ejerciere conviviere con persona distinta a la del otro progenitor o cuando las circunstancias entorpecieren gravemente el ejercicio de la patria potestad. c) La emancipacin habilita al menor para regir su persona y bienes como si fuese mayor, pero hasta que llegue a la mayora de edad no podr... (artculo 323 del Cdigo); es decir, posee una capacidad de obrar restringida. El primero de los datos retenidos nos lleva al problema de la capacidad para poder ser emancipado. La respuesta directa sera que el momento a partir del cual puede constituirse este estado civil, ha de ser el que determine la ley personal del sujeto, puesto que as lo dispone la norma de conflicto contenida en el artculo 9.1 del Cdigo Civil. Sin embargo, esta solucin podra colisionar con ciertos principios tuitivos de la minora de edad en nuestro Sistema y no hay que descartar la posible naturaleza imperativa de una norma que impide el autogobierno de la persona menor de diecisis aos. Los artculos 1 y 2 de la Ley Orgnica 1/1996 pueden darnos una pauta orientativa. El primero acepta la mayora de edad (y no la emancipacin)
371 372
La emancipacin por matrimonio ser estudiada en el captulo correspondiente a esta institucin.-
En la sistemtica del Cdigo Civil el trmino emancipacin engloba todas las vas de acceso a la capacidad de obrar general; el artculo 314 dispone que tiene lugar 1 Por la mayor edad. 2 Por el matrimonio del menor. 3 Por concesin de los que ejerzan la patria potestad. 4 Por concesin judicial.373
El artculo 286 del Cdigo Civil somete a curatela al emancipado por fallecimiento de los padres o causas que impidan el ejercicio de la patria potestad y al que hubiese obtenido el beneficio de la mayor edad. Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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alcanzada antes de los dieciocho aos y el segundo establece, como principios generales dos pautas muy importantes: ...primar el inters superior de los menores sobre cualquier otro inters legtimo que pudiera concurrir y que Las limitaciones a la capacidad de obrar de los menores se interpretar de forma restrictiva. De estas proposiciones se deduce que, en principio, nuestro Derecho no se muestra hostil a la anticipacin del autogobierno de los menores, pero que la eficacia de cualquier acto que afecte la situacin de un menor de edad debe ser valorado a la luz de su inters y que ste tiene un carcter superior a cualquier otro que pudiese concurrir. En consecuencia entendemos que la edad a partir de la cual puede ser emancipado un menor es la determinada por su ley personal, pero que este resultado queda sometido al filtro del inters superior del menor en cada caso concreto. En lo que se refiere al consentimiento est claro que resulta absolutamente ineludible. La citada Ley Orgnica 1/1996, cuya esfera de aplicacin abarca a todos los menores que se hallen en Espaa, contiene en su artculo noveno una disposicin que despeja cualquier duda: El menor tiene derecho a ser odo (...) en cualquier procedimiento administrativo o judicial en que est directamente implicado y que conduzca a una decisin que afecte a su esfera personal...; el tenor de la norma es tan claro que despeja cualquier duda que pudiera suscitarse en torno a su imperatividad. El segundo de los tres aspectos considerados se refiere a los sujetos que pueden dotar al menor de ese nuevo status. La concesin de la emancipacin corresponde, en primer lugar a quienes ejercen la patria potestad, puesto que son los que renuncian a su ejercicio por considerar que el hijo no requiere ya de la proteccin que sta depara. Es lgico que, tratndose de una modificacin del estatuto derivado de la filiacin, sea la ley personal del menor la que determine la propia posibilidad de la emancipacin, as como las condiciones requeridas para que pueda otorgarse y la legitimacin de los titulares de la patria potestad para conferirla. En consecuencia resulta de aplicacin a este extremo el artculo 9.4 del Cdigo Civil segn el cual las relaciones paterno-filiales se regirn por la ley personal del hijo. Es de notar que no siendo la emancipacin una medida de proteccin del menor en sentido estricto, no cabra la accin positiva de un orden pblico que favoreciese su concesin. Incluso cuando existiesen causas que entorpeciesen gravemente el ejercicio de la patria potestad, el Sistema espaol dispone de mecanismos apropiados para tutelar los intereses del menor extranjero que se encontrara en nuestro territorio en una situacin de riesgo, desamparo o abandono, como consecuencia de tales eventualidades. El vehculo establecido para constituir la emancipacin se inscribe en el mbito de la jurisdiccin voluntaria. El Notario, quien tiene el deber de observancia de los preceptos legales y reglamentarios para la eficiencia del acto de que se trate374 y el Encargado del Registro vern simplificada su labor en la medida en que la parte sustantiva del negocio jurdico est regida en nuestro sistema de Derecho internacional privado por una Ley nica: la personal del menor y la parte formal queda sometida a las normas espaolas. La inscripcin en el Registro no tiene carcter constitutivo pero resulta de obligado cumplimiento para su oponibilidad a terceros cuando la emancipado se haya constituido en Espaa375. La emancipacin a solicitud del interesado origina el problema de la competencia del Juez que ha de otorgarla, ya que no existe una disposicin especficamente referida a la jurisdiccin para estos supuestos. A nuestro parecer no existe una laguna real. La institucin a la
374 375
Cfr. en general vila lvarez, P. Estudios de Derecho Notarial Valencia 1952 pgs. 55 y ss.Cfr. Fernndez Rozas y Snchez Lorenzo Derecho internacional privado op.cit. pg. 309.-
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que atendemos se entronca directamente en la esfera de las relaciones paterno-filiales y el foro retenido para ellas, el de la residencia habitual del hijo-solicitante, puede transponerse al mbito de estos expedientes de jurisdiccin voluntaria. Finalmente habr de atenderse a dos cuestiones importantes referidas ambas al problema de los efectos de la emancipacin en sede espaola. Hemos defendido la tesis de que es preciso diferenciar entre el acto de constitucin de una situacin o relacin jurdica y el rgimen al que queda sometida una vez nacida. En consecuencia, tanto las emancipaciones establecidas en Espaa como en el extranjero tienen como resultado la creacin de una nueva situacin que afecta a la capacidad de obrar del sujeto y que, en consecuencia, se subsume en el supuesto de hecho consagrado al estado y capacidad de la personas fsicas en el artculo 9.1 del Cdigo Civil. Cuestin distinta es la del reconocimiento en Espaa del acto creador del nuevo estado civil del sujeto. Tratndose de personas emancipadas en el extranjero, la incidencia del segundo numeral del artculo 11 del Cdigo Civil suscita algunas dudas. Prescribe esta disposicin que Si la ley reguladora del contenido de los actos y contratos exigiere para su validez una determinada forma o solemnidad, ser siempre aplicada, incluso en los casos de otorgarse aqullos en el extranjero. Una lectura lineal de este prrafo puede llevar a pensar que slo la emancipacin que conste en escritura pblica, la que se hubiese inscrito tras la comparecencia ante el Encargado o la que se acredite mediante el testimonio de la otorgada judicialmente, puede surtir efectos en Espaa cuando se trate de espaoles; y que, paralelamente, slo resultaran reconocibles las emancipaciones de extranjeros en las que se hubiesen observado las formas ad validitatem de la lex causae. Siguiendo a Gonzlez Campos y Prez Vera376, entendemos que en este mbito -y en casi todos los demsla cautela de esta norma se orienta a recubrir de garantas a los actos de particular transcendencia. Concretado as el espritu y finalidad del precepto y aceptada por el propio legislador la posibilidad de otorgarse en el extranjero, ha de concluirse en que la exigencia se refiere a la observancia en la constitucin del acto de las formas que en la ley local resultasen equivalentes a las requeridas por la rectora de la emancipacin; es decir, las demandadas por ley personal del afectado. Dndose esa equivalencia, ha de considerarse cumplida la condicin. Quedara por atender al reconocimiento de la presuncin de emancipacin automtica que conceden algunos Sistemas al menor que, con la anuencia de sus padres, vive independiente de ellos. La acreditacin en Espaa de ese status por parte de un menor extranjero resultara de difcil prueba tanto en lo referente a su real existencia como en lo relativo a su efectiva actualidad, ya que nuestro Ordenamiento concibe la revocacin del consentimiento paterno. La va que entendemos como ms apropiada sera la solicitud en nuestro pas de la concesin judicial, justificando los hechos y probando las normas que en su ley personal fundamentan su condicin de presunto emancipado. 2. La incapacitacin de los mayores de edad en Derecho internacional privado. Calificando el instituto en sede de Ley espaola, como precepta el artculo 12.1 del Cdigo Civil, ha de entenderse que la incapacitacin constituye una modificacin en la suficiencia del sujeto para realizar por s slo actos o manifestaciones de voluntad destinados a establecer negocios jurdicos eficaces.
376
Cfr. Gonzlez Campos en Aguilar Navarro Derecho civil internacional, Madrid 1975 pgs. 129-130 y Prez Vera en Derecho internacional privado.... op. cit. pg.166.Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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Esta modificacin slo se produce en virtud de sentencia firme pronunciada por el Juez de Primera Instancia en un procedimiento contencioso. Slo puede traer causa en motivos legalmente establecidos y tiene la extensin y lmites que determine la decisin. En esta aproximacin conceptual destacan una serie de elementos que han de tomarse en cuenta antes de abordar su anlisis: a) La evolucin en el tratamiento de la incapacitacin ha seguido una lnea restrictiva inspirada en la dignidad de la persona, ha limitado sus causas377 y ha dado un tratamiento diferencial a la prodigalidad. b) La incapacidad slo puede fundarse en motivos legalmente establecidos. c) La incapacitacin no tiene como resultado necesario y nico la prdida de la capacidad, sino que acta modificando la aptitud del sujeto para todos o determinados mbitos del obrar jurdico. d) El estado civil resultante de esta alteracin slo puede constituirse a travs de una sentencia firme pronunciada en un proceso contencioso en el que el afectado ha de estar representado y defendido. e) En la decisin judicial han de consignarse la ...persona o personas que, con arreglo a la Ley, hayan de asistir o representar al incapaz y velar por l. (Artculo 760.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Considerando estos puntos, nuestras preocupaciones deben centrarse en el anlisis de los siguientes aspectos: cuando son internacionalmente competentes nuestros Jueces para constituir esta modificacin del estado civil; qu Ordenamiento determina las causas legales en las que puede fundarse tal declaracin; qu Derecho debe aplicarse para saber quienes son las personas que con arreglo a la Ley deben tutelar al constituido incapaz; en qu casos y de qu manera se reconocen en Espaa las decisiones extranjeras referidas a este tpico; a qu Sistema queda sometido el rgimen de la tutela y de las dems instituciones de proteccin al incapaz y, finalmente, cul es el contenido esencial del Orden pblico en esta materia. 2.1. La competencia judicial internacional. El artculo 22.3 de la Ley Orgnica del Poder Judicial contiene una norma especial que confiere jurisdiccin de acuerdo con la siguiente frmula: en materia de incapacitacin y de medidas de proteccin de la persona o de los bienes de los menores o incapacitados, cuando stos tuvieren su residencia habitual en Espaa. No hay que olvidar que existen, sin embargo, otros dos foros de competencia establecidos con carcter general (el domicilio del demandado y la sumisin) y otro especial en el numeral quinto del artculo citado, referido a las medidas provisionales o de aseguramiento que, al amparo de lo previsto en el artculo 762 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pudieran solicitarse o adoptarse de oficio. Intentemos ir despejando este panorama. Las modificaciones de la capacidad de las personas a las que se consagra el Captulo II del Libro IV de la Ley Rituaria se ventilan por los cauces del juicio verbal, segundo de los procesos ordinarios contemplados en esta Ley. Se trata de un procedimiento tpicamente contencioso en el que existen partes, por lo que podra establecerse la jurisdiccin internacional con base en la sumisin de ambas o en el
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En la reforma llevada a cabo por la Ley 13/1983, desapareci la interdiccin civil como pena accesoria. Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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domicilio del presunto incapaz (autntico demandado), tal y como precepta el citado artculo 22.2. Es verdad que el artculo 54.1 in fine de la Ley de Enjuiciamiento dispone que Tampoco ser vlida la sumisin expresa o tcita en los asuntos que deban decidirse por el juicio verbal. Una vez ms, el problema que suscita este inciso es el de calibrar si la indisponibilidad de un fuero a nivel interno resulta o no proyectable sobre el trfico privado internacional y, en esta caso concreto, cules seran las bases para sustentar una u otra posicin. Tal vez, la duda inicial con la que se plantea el pleito permita anular el juego de la prorrogatio fori, sin necesidad de responder a la pregunta clave378. Y es que la incertidumbre sobre las facultades del sujeto para autogobernarse descartaran la propia posibilidad de convenir una sumisin vlida, ya fuese de forma expresa o tcita. En cambio la exclusin del domicilio del demandado no est tan clara. Es cierto que domicilio y residencia habitual pueden y suelen coincidir, pero desde luego no constituyen trminos sinnimos. Ahora bien, la concrecin del trmino domicilio debe realizarse en funcin de la naturaleza del caso al que deba aplicarse como conexin y, en los supuesto relativos al estado civil de las personas, lo lgico es que su determinacin se corresponda con la definicin contenida en el inciso primero del artculo 40 del Cdigo Civil, donde se asimila el domicilio a la residencia habitual. La existencia en nuestro pas de un domicilio electivo para el desarrollo de determinadas actividades del presunto incapaz puede determinar la competencia de nuestra jurisdiccin, pero en este caso la intervencin judicial se sustentara ms correctamente sobre la base que ofrece el numeral quinto del citado artculo 22 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, referido a la adopcin de las medidas cautelares que pudieran estimarse necesarias. En efecto, si ese domicilio est fijado nica y exclusivamente para estipular el lugar donde se responde de una determinada obligacin, ha de entenderse que la jurisdiccin que en su base se determina, slo se extiende al conocimiento de ese aspecto concreto de la actividad jurdica del sujeto. Se trata de un domicilio sectorial y, como tal, slo permite actuaciones en relacin con el negocio para el que se hubiese establecido. Por lo tanto el Juez slo podr adoptar las medidas cautelares que las sospechas de incapacidad requiriesen, en lo referente a ese aspecto especfico. Ahora bien, tales medidas provisionales slo pueden adoptarse respecto de personas o bienes que se hallen en territorio espaol y deban cumplirse en Espaa 379 ; por lo tanto, siempre proceder la intervencin preventiva sobre los bienes del presunto incapaz que se hallen en nuestro pas, pero nada ms. nicamente resulta posible actuar sobre la capacidad del sujeto, a travs de medidas cautelares, cuando ste se encuentre en Espaa ya sea de manera estable o accidental. En el primer caso se configurara la situacin de domicilio-residencia habitual que fundamentara la competencia internacional de nuestra jurisdiccin para seguir todo el iter que lleva a la constitucin de la incapacidad; y, en el segundo, slo procedera la actuacin cuando las enfermedades o deficiencias de carcter fsico o psquico exigiesen una accin inmediata. Estas medidas que revisten un carcter de seguridad pblica se sustanciaran y adoptaran con base en la ley espaola380 y, a partir de ellas, el
378
Cfr. nuestra posicin contraria a su extrapolacin en el captulo VIII de este Tratado Elemental... pgs 348-349.379
380
Cfr. Captulo VIII de este Tratado elemental... pgs 363 y ss.-
Estamos de acuerdo con los profesores Fernndez Rozas y Snchez Lorenzo cuando escriben que ...el sentido de esta norma no era, propiamente, designar la ley de la residencia habitual, sino declarar la aplicabilidad de la ley espaola a dichas medidas haciendo coincidir forum y ius, con independencia de la Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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magistrado pondra los hechos en conocimiento del Ministerio Fiscal para que promoviese, de creerlo oportuno, la incapacitacin del sujeto, de acuerdo con lo preceptuado en el artculo 762 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pero la extensin y lmites de una incapacitacin pronunciada sobre esta base debera guardar proporcin con las circunstancias objetivas del arraigo real del sujeto en nuestro pas. 2.2. La ley aplicable a las causas de incapacitacin. Tras la reforma del artculo 200 del Cdigo Civil por la Ley 13/1983 y la entrada en vigor de la Ley 1/2000 de 7 de enero, los cambios en los procesos de capacidad de las personas han determinado una transformacin sustancial del rgimen jurdico de la incapacitacin que incide en gran manera sobre su tratamiento en Derecho internacional privado. Uno de ellos ha sido la mutacin del amplio catlogo de causas de incapacitacin por una frmula de carcter amplio: ...enfermedades o deficiencias persistentes de carcter fsico o psquico que impidan a la persona gobernarse por s misma 381. Esta descripcin proyecta dos efectos sobre el mbito de nuestra disciplina. El primero de ellos, de carcter positivo, permite hacer jugar fcilmente la nocin de equivalencia sobre cualesquiera de los motivos de incapacitacin establecidos en las legislaciones extranjeras que pudiesen resultar aplicables382; el segundo de ellos, de ndole negativa, expresa de modo claro el concepto de un orden pblico que viene fuertemente penetrado por el principio constitucional de la dignidad de la persona. Pero en realidad la accin conjunta de ambos produce un resultando neutralizador. La expresin amplia permite incluir en su contenido cualquier causa que describa la razn de una ineptitud persistente para el autogobierno personal en el Derecho aplicable; en consecuencia, diga lo que diga la lex causae ya est dicho por la lex fori. Pero es que, a mayor abundamiento, si el Ordenamiento competente estableciese un motivo que no encajase en este marco, muy probablemente, quedara excluido por razones de orden pblico. En esta medida, el juego de la ley personal reclamado por el artculo 9.1 del Cdigo Civil quedara sensiblemente reducido383.
2.3. El Derecho aplicable a las medidas de proteccin del constituido incapaz.
Entiende Prez Vera que el artculo 9.6 del Cdigo permite considerar que nuestro sistema conflictual parte de la distincin implcita entre causas y efectos de la incapacitacin, por un lado, y problemas relativos a la organizacin de los modos de suplirla, por otro. Sobre las causas ya nos hemos pronunciado; sobre los efectos entendemos que son aquellos que vengan dados en la sentencia que constituye la incapacitacin, con las precisiones que introduciremos al referirnos al reconocimiento de las extranjeras. En lo referente a los modos de suplir la incapacidad resultante, la cuestin se diversifica en tres frentes que no resulta siempre fcil de disociar:
nacionalidad del incapaz y en razn de la propia urgencia de tales medidas. Cfr. Fernndez Rozas y Snchez Lorenzo Derecho internacional privado Madrid 2004, pg. 312.381
Cfr. artculos 32 y 200 del Cdigo Civil en su versin anterior. El catalogo inclua, locura, demencia o imbecilidad, sordomudez, prodigalidad e interdiccin civil.382
Vase Prez Vera, E. Derecho internacional privado... cit. pg. 169.383
Aunque el artculo 9.1 y el 9.6 del Cdigo Civil llevan al mismo resultado, no creemos que la norma de conflicto aplicable sea la contendida en el prrafo sexto de dicho artculo noveno, pues entendemos con Fernndez Rozas y Snchez Lorenzo que la incapacitacin en s misma no es una medida de proteccin al incapaz, sino una decisin que declara un estado civil de la persona: el de incapacidad. Cfr. Fernndez Rozas y Snchez Lorenzo en loc.cit. en nota 53 pg. 311.Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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a) El de la organizacin de las medidas de proteccin al incapaz mayor; es decir, el nombramiento, control y revocacin del tutor o curador, cuestiones de jurisdiccin voluntaria que, como hemos visto, quedan sometidas a la ley del foro. (Las formalidades de constitucin de la tutela y dems instituciones de proteccin en que intervengan autoridades judiciales o administrativas espaolas se sustanciarn, en todo caso, con arreglo a la ley espaola artculo 9.6 segundo inciso del Cdigo Civil)384 . b) El de las relaciones entre el tutor o curador y el tutelado; es decir, el de la determinacin de los derechos y obligaciones que incumben a las partes de esta relacin jurdica; asunto que, a nuestro juicio, es el especficamente contemplado por el primer inciso del primer prrafo del artculo 9.6 del Cdigo Civil: La tutela y las dems instituciones de proteccin al incapaz se regularn por la ley nacional de ste. c) El de las funciones que cumple el representante del incapacitado en relacin con la administracin del patrimonio y en lo tocante al modo de suplir la falta total o parcial de la capacidad de obrar del sujeto a su cuidado. Creemos que, en la medida en la que estos mecanismos tuitivos sustituyen o completan la falta de aptitud jurdica de la persona inhbil, se entroncan con la capacidad de obrar del sujeto y quedan regidos por la regla de conflicto relativa a la capacidad de las personas fsicas. Ciertamente, cuando alguna de estas instituciones de proteccin al incapacitado se haya constituido en Espaa o cuando el sujeto resida de forma estable en nuestro pas o posea bienes en l, el juego tuitivo de nuestro Ordenamiento se har presente en los tres escenarios, determinando una actividad de la lex fori, que, en algunos supuestos, debilitar el papel de la lex causae de forma muy amplia385. 2.4. Efectos de las incapacidades constituidas por rganos extranjeros. Siendo fruto de un procedimiento contencioso, la sentencia constitutiva de la incapacitacin requerir la previa obtencin del exequtur para surtir efectos en Espaa. Como apuntamos en el captulo relativo al reconocimiento y ejecucin de sentencias extranjeras, muy pocos convenios incluyen en su esfera de eficacia material las cuestiones relativas a la capacidad de las personas, por lo que en su defecto habr de estarse al rgimen general establecido en el an vigente artculo 954 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Hay que tener en cuenta que, en este tipo de resoluciones, no slo se constituye la situacin de incapacidad sino que se suelen matizar los aspectos del obrar jurdico en los que se restringe la aptitud del sujeto, por lo que el reconocimiento podr conferirse a toda la decisin en su conjunto o los aspectos parciales que se estimen convenientes, siempre que no afecten el orden pblico espaol en la materia. 3. Algunas cuestiones especficas en torno a las declaraciones de ausencia. Las declaraciones de ausencia incluyen una serie de elementos de inters en Derecho internacional privado que es conveniente tratar en sede de la capacidad de obrar. Efectivamente, en este tipo de asuntos, una vez evaluada la concurrencia de las causas objetivas que determinan su constitucin y una vez declarada la ausencia se producen dos consecuencias inmediatas: la capacidad de obrar del sujeto queda modificada y, para suplirla, el magistrado nombra un representante del desaparecido;
384 385
As como el reconocimiento del guardador de hecho, cuestin a la que nos referiremos ms adelante.-
De ah que Grieder Machado en Aguilar Bentez de Lugo y otros Lecciones de Derecho civil internacional op. cit. pg. 59, subraye la ntima correlacin entre forum y ius que aprecia en la Sentencia de la Audiencia Territorial de Barcelona de 14 de mayo de 1979.Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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es decir, a la persona que, por ministerio de ley o por designacin judicial, deber velar por la proteccin y administracin de los bienes del ausente y del cumplimiento de sus obligaciones. Esta representacin, en principio legal y, en su defecto, dativa puede ser conferida o bien a las personas nominadas en el artculo 184 del Cdigo Civil, o bien a las que designe la ley personal del desaparecido386 y, una vez nombradas, sus facultades pueden venir determinadas o bien por la Ley del foro o bien por la ley que rige la relacin jurdica [en este caso situacin jurdica] de la que nacen las facultades del representante (artculo 10.11 del Cdigo Civil)387. Antes de abordar estas cuestiones hay que destacar que los problemas relativos a la ley aplicable y a los efectos extraterritoriales de las declaraciones de ausencia parten de una peculiaridad especial del instituto que afecta sobremanera a su tratamiento en Derecho internacional privado. Ello se debe a que, en nuestra opinin, el ausente legal posee un estatuto civil nuevo que modifica su capacidad pero slo en el crculo jurdico del que su desaparicin le ha desvinculado; este efecto parcial debe llevarnos a considerar que puede detentar un estado civil normal en el medio socio-jurdico al que se halle vinculado de seguir vivo388. En estas coordenadas el juego de la ley personal a efectos de la delacin del representante y del reconocimiento de los autos que la declaren deben ser estudiados desde una perspectiva distinta a la habitual. El hecho de que el desaparecido en Espaa pueda estar desarrollando en otro pas sus actividades con plena normalidad y que en el nuestro se den plena validez a las adquisiciones que hubiesen podido ser hechas por terceros a ese ausente, pone de relieve que la ausencia no es concebida como un estado civil general, sino como una modificacin de la capacidad de obrar que opera en un mbito territorial restringido. Dicho de otra forma, las personas son ausentes del medio social del que desaparecen, pero no lo son en relacin con el crculo en donde se hallan o pudieran hallarse. Esta constatacin nos lleva a considerar que la finalidad primordial de esta alteracin en la aptitud del sujeto radica en proteger los derechos del crculo jurdico afectado por su desaparicin, sin descuidar la tutela de los intereses de quien, por razones ignoradas, se halla en paradero desconocido. Desde esta ptica el papel prioritario de la lex fori se hace evidente. Siendo la Ley espaola la que constituye tanto la situacin de ausencia como la representacin y siendo sta la que extingue de derecho todos lo mandatos generales o especiales otorgados por el ausente, sustituyndolos por la nueva relacin establecida en el auto, entendemos que quedan pocos trminos hbiles para el juego de una Ley distinta. Ello no obsta a que se pueda tomar en consideracin lo dispuesto en la ley personal del desaparecido a efectos del nombramiento del representante, pero la tramitacin del expediente de jurisdiccin voluntaria, las causas que determinan la declaracin de ausencia y las facultades del representante quedarn confiadas al Ordenamiento del
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Escriba Fernndez Rozas que En lo que no cabe duda es que la ley nacional se admite para la regulacin de la representacin del ausente, aunque con las limitaciones establecida en el Derecho espaol que tengan carcter de leyes de polica Cfr. Gonzlez Campos Derecho internacional privado. Parte especial. Derecho Civil internacional Madrid UAM, 1983 pg. 3.26. Vase tambin Fernndez Rozas y Snchez Lorenzo Derecho internacional privado Madrid 2004 pg. 314.387
Cfr. el Comentario de Remiro Brotons al artculo 10.11 del Cdigo Civil en Albadalejo Comentarios al Cdigo Civil y compilaciones forales Jan 1979, pgs. 374-378 y Fernndez Rozas en Comentarios al Cdigo Civil Ministerio de Justicia, Madrid 1991 pgs. 133 y ss.388
Para entender el alcance de esta afirmacin basta con reflexionar sobre el segundo inciso del artculo 188 de Cdigo Civil: Si se presentase un tercero acreditando por documento fehaciente haber adquirido, por compra u otro ttulo, bienes del ausente, cesar la representacin respecto de dichos bienes, que quedarn a disposicin de sus legtimos titulares Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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crculo jurdico afectado por la ausencia. Y es que, en este caso, las potestades del agente provienen precisamente de la constitucin del estado de ausencia y, por lo tanto, si la ausencia se constituye con base en la Ley espaola, las facultades del representante habrn de ser las que sta determine de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 11 del artculo 10 del Cdigo Civil389. En lo que se refiere a la eficacia extraterritorial de las decisiones de ausencia, su tratamiento debe venir condicionado por las mismas razones que acaban de exponerse. El auto espaol en el extranjero y la resolucin extranjera en Espaa, constituyen documentos pblicos que se limitan a acreditar que la persona a la que se refieren se halla desaparecida en la jurisdiccin de origen. El considerar debidamente probados los hechos que en ellos constan no suscita ms problemas que los consustanciales al valor en el foro de cualquier otro documento pblico extranjero. El reconocer la ausencia como una modificacin de la capacidad del sujeto tampoco generara complicaciones siempre y cuando su juego quedase restringido a los negocios civiles susceptibles de afectar al crculo jurdico donde se hubiese dictado la resolucin. Sin embargo, reconocer la ausencia como un estado civil general del desaparecido sera transformar la resolucin de origen dotndola de una naturaleza y un contenido diferentes y ms amplios de los que le son propios. Por esta razn como en los restantes procedimientos voluntarios no cabe la obtencin de exequtur. El documento pblico acreditativo de la ausencia dar fe de la representacin legal o dativa del nombrado a este fin. El valor de esta acreditacin en el extranjero y sus efectos quedarn sometidos al rgimen que se prevea en ese Sistema para el reconocimiento y alcance las relaciones de tutela o curatela.
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Es cierto que una cosa es aceptar que las facultades del representante son las que le confiere la ley reguladora de la relacin jurdica y otra muy distinta es que nazcan de la ley en cuya base se haya constituido la relacin jurdica; pero creemos que la representacin legal del ausente surge de la situacin jurdica constituida como ausencia; en definitiva el papel que se le atribuye es el de un defensor- administrador ms que el de un representante, hasta el punto de que el artculo 185 del Cdigo aproxima el rgimen jurdico de la representacin dativa al de la tutela, declarando aplicables los preceptos que ...se adapten a su especial representacin.Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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CAPITULO XI FORMA DE LOS ACTOS Y ADMINISTRACIN PBLICA DEL DERECHO PRIVADO

I. LAS FUNCIONES DE LA FORMA Y SU RGIMEN JURDICO EN DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO. 1. Concepto y funciones de la forma de los actos y negocios jurdicos. La forma podra ser descrita como el protocolo externo al que ha de ajustarse el proceder de los sujetos para dotar de validez y eficacia a las situaciones o relaciones jurdicas que pretendan constituir. Sin embargo, esta primera descripcin es incompleta y no debe hacernos olvidar que su autntico objetivo radica en dotar de garantas al negocio. Por esa razn no debe identificarse exclusivamente con la fisonoma exterior del acto ni tampoco con la envoltura que conforma su apariencia visible. La forma no slo constituye el vehculo del que dispone la voluntad interna para expresar hacia fuera sus decisiones, sino que resulta el mecanismo apropiado para hacer aflorar el autntico contenido del acto o negocio, probar su existencia, garantizar las legtimas expectativas de los terceros y, en su caso, controlar el cumplimiento de las condiciones de fondo. Por consiguiente, las cuatro funciones esenciales que puede cumplir son las siguientes: En primer lugar la de probar la existencia y contenido del negocio. Si Ticio pregunta a Cayo: Spondes mihi centum dare? Y Cayo responde: Spondeo!, pocos dudaran en afirmar que Cayo y Ticio han realizado un negocio jurdico y no cabe duda de que llevaran razn. Pero en el caso de que la escena descrita hubiese tenido lugar sin la presencia de ningn testigo y sin que los sujetos hubiesen realizado ninguna formalidad que les permitiese probar la realidad de esa ceremonia, entonces podran suscitarse una serie de problemas. Transcurrido el tiempo, Cayo puede afirmar que la conversacin no tuvo lugar o que slo se comprometi a entregar cincuenta. Si ambos compareciesen ante un Juez para dirimir su controversia, el juzgador slo dispondra de la palabra de uno frente a la del otro. Esta es una de las razones por las que se exige observar ciertas solemnidades en la constitucin de determinados negocios. Desde esta perspectiva, la forma constituye el continente en el que se halla explcito el tenor y alcance exacto de lo manifestado por los sujetos. En realidad aqu la nocin de forma se identifica con la de prueba. Probablemente Cayo y Ticio dieran vida a una relacin obligatoria plenamente vlida, pero no la dotaron de efectividad y, en consecuencia, su falta de eficacia enervara su carcter contractual, reducindola a la categora de mero pacto. Para impedir que esto ocurra los Ordenamientos prescriben la observancia de ciertos comportamientos protocolarios en el actuar de los sujetos. En Derecho internacional privado el problema se suscita en determinar a qu legislacin deben ajustarse los sujetos para dar cumplimiento a esta exigencia. En segundo lugar, tiene la misin de servir de soporte a la prestacin del consentimiento. Resulta obvio que el consentimiento nicamente puede manifestarse a travs de las expresiones externas que lo representan. Tambin resulta claro que se puede y se debe distinguir entre lo que es el consentimiento como ejercicio de una facultad discrecional, fundada en la ntima voluntad individual, y lo que es el consentimiento como la expresin pblica de esa opcin personal. En su primera dimensin el consentimiento es una cuestin de sustancia; en la segunda es una cuestin
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de forma. Como requisito de fondo encarna un elemento esencial del negocio jurdico. Basta una somera aproximacin a nuestro Cdigo Civil para comprobar que no hay contrato sin el consentimiento de los contratantes (artculo 1261), ni existe el matrimonio sin el consentimiento matrimonial (artculo 45) o que la sucesin se defiere por la voluntad del hombre (artculo 658). Sin embargo, ese albedro slo puede ser jurdicamente aprehendido a travs de su expresin y, por ende, nicamente puede ser valorado con base en dos parmetros: el que nos proporciona el grado de capacidad de quin lo formula y el que nos suministra el modo en que se pronuncia y la libertad con la que se manifiesta. La forma se configura as como el soporte de un requisito de fondo: el consentimiento. Al avanzar en esta lnea de reflexin, ha de tenerse en cuenta que la voluntad slo pueda generar situaciones y relaciones jurdicas cuando se emite sin coaccin y cuando se ofrece con plena conciencia del entramado de deberes y derechos que se asumen al manifestarla. A partir de ah se entienden las cautelas del Derecho en materia de forma. Cuanto menor sea la transcendencia del acto menos cautelas se establecern para garantizar un consentimiento consciente y viceversa. La tercera funcin estriba en salvaguardar los intereses de los terceros. Existen negocios jurdicos cuya entidad y consecuencias desbordan el mbito particular de los sujetos que los constituyen, pudiendo afectar a otras personas. Por esta razn el Sistema exige que su constitucin se realice a travs de unos cauces que den publicidad a lo pretendido por los particulares y, en otras ocasiones, supedita su eficacia frente a terceros a que se hayan tomado las medidas apropiadas para que la relacin resultante haya podido ser razonablemente conocida por quienes pudieran verse afectados por su existencia. El principio de la buena fe registral o la inscripcin del matrimonio suministran excelentes ejemplos; el artculo 61 del Cdigo Civil dispone en su ltimo inciso que El matrimonio no inscrito no perjudicar los derechos adquiridos de buena fe por terceras personas. Finalmente, anotaramos la funcin que desarrolla ms fielmente la idea de administracin pblica del Derecho privado; es decir, la que tiene por objeto la comprobacin del cumplimiento de los requisitos de fondo exigidos por la ley. Para establecer determinadas relaciones o situaciones de derecho se requiere una serie de condiciones sin cuyo concurso no se concibe la posibilidad de su constitucin. Cuando se trata de supuestos cuya transcendencia jurdica as lo aconseje, el legislador puede utilizar los cauces de la forma para controlar la correcta utilizacin del Derecho privado por los particulares. Para ello, el sistema les exige realizar las actuaciones constitutivas del negocio ante una autoridad legalmente facultada y esta autoridad verificar el cumplimiento de las condiciones establecidas en el Ordenamiento. Tal intervencin puede tener una finalidad de mera fiscalizacin, en cuyo caso la funcin culmina con la aprobacin del acto; (por ejemplo, el auto con el que concluye el expediente previo al matrimonio); o puede tener una misin valorativa sobre la conveniencia del nacimiento del negocio, en cuyo caso la autoridad tendr una funcin constitutiva; (pinsese en el ejemplo que nos suministra la adopcin). En esta dimensin, a nivel de Derecho internacional privado, se suscitan las cuestiones relativas a la competencia de la autoridad interviniente, la Ley aplicable y el reconocimiento.
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2. La forma de los actos y el trfico jurdico externo. Como hemos visto, las exigencias formales previstas para cada acto o negocio dependen de la trascendencia que el Ordenamiento atribuya a cada uno de ellos. Pues bien, partiendo de estas bases puede elaborarse el siguiente cuadro ilustrativo:
Actos y negocios jurdicos informales
El Sistema no requiere de ninguna forma o solemnidad especial para dotarles de validez o eficacia.
Basta cualquier medio de prueba admitido en Derecho. (Testigos o confesin, por ejemplo) para acreditar la existencia del acto, en caso de que fuese necesario.
Actos y negocios jurdicos formales

Incorporan las funciones de acreditar el contenido de la manifestacin de voluntad y la existencia del consentimiento.
Tambin debern hacerse constar por escrito, aunque sea privado, los
dems contratos en que la cuanta de las prestaciones de uno o de los dos contratantes exceda de 1.500 pesetas [Artculo 1.280 del Cdigo Civil, ltimo inciso]
Formas ad probationem
Si la ley exigiese el otorgamiento de escritura u otra forma especial

Formas ad solemnitatem
Inciden sobre la eficacia del negocio.
para hacer efectivas las obligaciones propias de un contrato, los contratantes podrn compelerse recprocamente a llenar aquella forma desde que hubiese intervenido el consentimiento y dems requisitos necesarios para su validez [Artculo 1.279 del Cdigo Civil]
Formas ad validitatem
Se integran con los requisitos sustanciales y determinan junto a ellos la validez o invalidez del acto o negocio.
Para su validez, las capitulaciones habrn de constar en escritura pblica [Artculo 1.327 del Cdigo Civil]
Actos y negocios que requieren de la verificacin o autorizacin de una autoridad pblica

Desarrollan la funcin de verificar si concurren los requisitos de fondo o pueden tener por objeto autorizar el nacimiento del negocio
Formas ad substantiam
La adopcin se constituye por resolucin judicial, que tendr en cuenta siempre el inters del adoptando y la idoneidad del adoptante o adoptantes para el ejercicio de la patria potestad.
[Artculo 176. del Cdigo Civil, primer inciso]
Como puede observarse, a cada tipo de negocio se adscribe una determinada exigencia formal y la inobservancia de estas solemnidades puede determinar desde la ineficacia hasta su invalidez, pasando por una escala de efectos intermedios. As por ejemplo, el Cdigo Civil, en relacin con la eficacia del acto, ordena que se consignen por escrito los contratos privados en los que la cuanta de sus prestaciones exceda de los 9 o que consten en escritura notarial todas las transmisiones de derechos reales sobre bienes inmuebles para resultar eficaces. Del mismo modo exige que, para su validez, se documenten en instrumentos pblicos las capitulaciones matrimoniales; que el matrimonio sea autorizado por una autoridad competente o que se inscriba ste en el Registro Civil para que pueda surtir efectos frente a terceros. Existe, pues, un extenso espectro de variedades formales y una amplia gama de consecuencias derivadas de su cumplimiento u omisin. A la vista de estas consideraciones, resulta ms fcil identificar los tres grandes problemas que suscita la forma en Derecho internacional privado:
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a) El de saber si existe una Ley vinculada a la sustancia de la situacin o relacin jurdica que pretende constituirse, que exija imperativamente una determinada forma como requisito sine que non para reconocer la validez del acto jurdico que pretende otorgarse. b) Una vez despejada la primera incgnita, la siguiente cuestin estriba en determinar si puede instrumentalizarse la forma exigida; con base en una ley distinta a la que rige el fondo del negocio. c) Finalmente, en el caso de las formas rigurosamente constitutivas, se trata de establecer el rgimen al que quedan sometidos los actos de jurisdiccin voluntaria en Derecho internacional privado. La norma que se ocupa de regular, con carcter general, estos aspectos se halla contenida en el artculo 11 del Cdigo Civil cuyo primer prrafo dispone que Las formas y solemnidades de los contratos, testamentos y dems actos jurdicos se regirn por la ley del pas en que se otorguen. No obstante, sern tambin vlidos los celebrados con las formas y solemnidades exigidas por la ley aplicable a su contenido, as como los celebrados conforme a la ley personal del disponente o comn de los otorgantes. Igualmente sern vlidos los actos y contratos relativos a bienes inmuebles otorgados con arreglo a las formas y solemnidades del lugar en que stos radiquen . La redaccin del artculo 11, en su conjunto nos parece relativamente desordenada, repetitiva, imprecisa y confusa, por las razones que se irn exponiendo a lo largo de este captulo. Sin embargo, a pesar de ello, entendemos que cumple adecuada y satisfactoriamente su funcin una vez que se aplica a su lectura la hermenutica apropiada. 3. La Ley aplicable a la forma de los actos jurdicos que requieren una determinada solemnidad para su validez. Como se ha podido constatar, lo ms importante en materia de forma es evaluar si el acto que se pretende otorgar (o que ya ha sido otorgado) est sometido a una determinada solemnidad para resultar vlido, si precisa de algn requisito especial para su eficacia o si, por el contrario, se trata de un simple negocio de carcter informal. En los dos primeros casos debe darse un paso ms para concretar cul es el tipo de formalidad que ha de cumplirse o para saber cul es el modelo de solemnidad al que hubiese debido sujetarse el disponente para producir el resultado deseado. Para despejar esta incgnita -en sede de nuestra disciplina- caben tres caminos: a) Entender que las formas que corresponden a cada acto jurdico concreto son las que determina la lex fori. b) Considerar que son las que establece la ley reclamada por la norma de conflicto del foro atinente a la forma. c) Finalmente, pensar que fondo y forma no deben disociarse en el caso de que la existencia del negocio dependa de la observancia de una determinada solemnidad a la luz de la ley rectora de su contenido. La identificacin de la alternativa por la que se opta reviste un carcter prioritario. En nuestro Sistema jurdico una de las soluciones se halla en el segundo numeral del artculo 11 del Cdigo Civil: Si la ley reguladora del contenido de los actos y contratos exigiere para su validez una determinada forma o solemnidad, ser
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siempre aplicada, incluso en el caso de otorgarse aqullos en el extranjero . Este es a nuestro juicio el precepto clave. En l se desarrolla la tercera de las posibilidades apuntadas de un modo parcial; y se opta por dar un tratamiento diferenciado a las formas ad validitatem. Ser la ley aplicable a la sustancia de la situacin o relacin jurdica que se pretenda o se haya pretendido constituir la que habr de aplicarse para comprobar si el acto o negocio contemplado est sometido a algn tipo de solemnidad especfica para poder cobrar vida en Derecho. Por lo tanto constituye la piedra angular de toda la regulacin. Pero su redaccin no es clara. A nuestro modo de ver lo que quiere decir este inciso es lo siguiente: para que resulten vlidos en Espaa los contratos, testamentos y dems actos jurdicos que se constituyan o pretendan hacerse valer en nuestro pas, es necesario que el disponente u otorgantes ajusten su forma a las exigencias de la Ley aplicable al fondo del negocio es decir, la que determinen nuestras normas de conflicto- , aunque los requisitos o las solemnidades observadas hubiesen satisfecho lo exigido por otra Ley distinta (incluida la espaola). Esta condicin no puede enervarse alegando que tales negocios se constituyeron en un pas extranjero cuyo Sistema estimaba suficiente la forma adoptada, an en el caso de que nuestro Ordenamiento tambin la considerase bastante o se hubiese remitido a ellos a travs de sus normas de conflicto. Analicemos paso a paso el significado de la disposicin y de la interpretacin propuesta. En primer lugar, entendemos que su supuesto de hecho se refiere a dos cosas distintas. De un lado est regulando la forma de los actos de trfico externo que se otorguen en Espaa y, de otro, se est refiriendo a las exigencias formales que han de revestir los negocios celebrados en el extranjero para resultar vlidos en nuestro Sistema. En cuanto regulacin de la forma, introduce una excepcin en la norma general de su primer prrafo que acaba convirtindose en la regla bsica 390. Nuestro sistema de Derecho internacional privado no permite obviar ninguna forma o solemnidad que la lex substantiae del negocio haya establecido como condicin sine qua non de validez. El disponente o los otorgantes no pueden ampararse en la Ley espaola como lex loci actum, lex auctor o lex personae, para evadir el cumplimiento de una formalidad considerada esencial para el nacimiento de la situacin o relacin jurdica por la ley que haya de regular su contenido (que ser siempre la que determinen nuestras normas de conflicto). En cuanto a su segunda dimensin destaca su coherencia. Si el requisito no puede ser soslayado cuando el acto se otorga en Espaa, tampoco podr eludirse cuando se otorgue en el extranjero. Ahora bien, al referirse a este punto, la norma cambia de enfoque. Ya no est pensando en la constitucin del negocio en Espaa; ahora piensa en el reconocimiento de un negocio constituido fuera de Espaa y establece para ello una pauta de control: si no es vlido a la luz de la ley que regula su contenido, no puede resultar vlido en nuestro Sistema y, en consecuencia, no ser reconocido. De ah la referencia:...incluso en el caso de otorgarse aqullos en el extranjero. Hemos sealado en cursiva las referencias a la validez, por cuanto es a lo que se refiere estrictamente la disposicin en anlisis. En ella no se alude a los requisitos de eficacia y no hay ninguna referencia a las formas ad probationem o ad solemnitatem. El numeral dos del artculo 11 del Cdigo Civil concierne exclusivamente a las formas ad
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Cmo tendremos ocasin de ir viendo, lo que resulta fundamental en Derecho internacional privado, en relacin con la forma, es la determinacin de su incidencia sobre el fondo. En todos los actos o negocios cubiertos por la libertad formal que caracteriza los Sistema modernos, el problema de ley aplicable se relativiza. Las formas que no tengan un carcter ad validitatem o ad substantiam pueden incidir sobre la eficacia y alcance del negocio constituido, pero difcilmente sobre su existencia. Por lo tanto su inters jurdico se minimizaMster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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validitatem, es decir, a las exigidas como una condicin ms para el perfeccionamiento del negocio y, por lgica extensin, a las que hemos denominado ad substantiam dado su carcter constitutivo391. En este sentido el desorden al que aludimos se relativiza. El primer numeral del precepto estudiado se refiere a aquellas formas que puedan distinguirse clara y netamente, tanto de la economa interna del negocio, como de su publicidad; o dicho de otra manera, que no se conformen como parte integrante de su sustancia, ni se agreguen a ella para ampliar sus efectos, como sera el caso de las inscripciones registrales. As pues, el numero dos de la disposicin en anlisis concreta el alcance del supuesto de hecho de su numeral primero, estableciendo una norma de conflicto especfica para las formas de carcter sustancial. Una vez determinado este extremo, el paso siguiente estriba en concretar cundo la forma afecta directamente la validez del acto y no a otro de sus efectos relevantes, desde la perspectiva espaola como lex fori. En buena lgica ha de deducirse que slo resultan de obligada observancia aquellos requisitos formales que acten directamente sobre la existencia del negocio, pero no aquellos otros que se limiten a operar sobre su efectividad. La exigencia por la ley rectora del fondo de una forma ad solemnitatem, que slo ataese a la eficacia del acto, permitira otorgarlo en Espaa o en el extranjero sin cumplimentar ese requisito y sin que su inobservancia perturbase la validez formal de dicho acto, a condicin de que en su otorgamiento se hubiese respetado lo exigido por cualesquiera de los Ordenamientos a los que remite el artculo 11.1 del Cdigo. Para que las obligaciones del negocio subyacente resulten plenamente exigibles en nuestro Sistema jurdico bastar con que el acto sea vlido a la luz de la lex substantiae y eficaz al amparo de lo establecido en cualquiera de las leyes enumeradas en la disposicin citada. Veamos el alcance de esta diferencia con base en la dimensin interna de nuestro Sistema jurdico. El artculo 57, en relacin con el 73 del Cdigo Civil, establece que los contrayentes han de prestar el consentimiento ante una autoridad pblica y en presencia de dos testigos mayores de edad, como requisito ineludible para que resulte vlida la relacin matrimonial; Es nulo, cualquiera que sea la forma de su celebracin: (...) 3 El que se contraiga sin la intervencin del Juez, Alcalde o funcionario ante el que deba celebrarse392, o sin la de los testigos (artculo 73 del Cdigo). La ausencia de esta solemnidad enerva la validez del acto. Se trata de una forma ad validitatem cuya omisin impide el nacimiento de la relacin jurdica matrimonial en el Ordenamiento espaol393. Si las partes prestan con posterioridad su consentimiento ante un funcionario y dos testigos, no es que perfeccionen un matrimonio que nunca ha existido; lo que estn realizando es un acto jurdico ex novo del que se derivan efectos ex nunc. En cambio, si observamos el funcionamiento de los artculos, 1.254, 1.278, 1.279 y 1.280 del Cdigo Civil, referentes a los contratos, veremos cmo la cuestin de la forma incide de manera muy diferente. El ltimo de los preceptos citados prescribe las solemnidades que han de observarse al contraer
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Con ello no queremos decir que suplan la voluntad y se erijan en el nico elemento del negocio en los viejos trminos del forma dat esse rei.392
Hay que matizar esta afirmacin ponindola en relacin con lo establecido en el artculo 53 del Cdigo: La validez del matrimonio no quedar afectada por la incompetencia o falta de nombramiento legtimo del Juez, Alcalde o funcionario que lo autorice, siempre que al menos uno de los cnyuges hubiese procedido de buena fe, y aqullos ejercieran sus funciones pblicamente.393
Ntese que el artculo 78 establece que El Juez no acordar la nulidad de un matrimonio por defecto de forma, si al menos uno de los cnyuges lo contrajo de buena fe, salvo lo dispuesto en el numero 3 del artculo 73.Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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determinadas obligaciones; pero el 1.254 y el 1.278 dejan bien claro que los contratos existen desde que una o varias personas consienten en obligarse y que han de cumplirse cualquiera que sea la forma en que se haya celebrado, siempre que en ellos concurran las condiciones esenciales para su validez. Por lo tanto la forma sealada en el 1.280 tiene una funcin ad solemnitatem que afecta la eficacia pero no altera la validez; de ah que el artculo1.279 hable de una forma especial para hacer efectivas las obligaciones propias de un contrato y establezca mecanismos para que las partes puedan compelerse recprocamente a llenar aquella forma desde que hubiese intervenido el consentimiento y dems requisitos necesarios para su validez . Cuando los contratantes completan la solemnidad exigida en el artculo 1.280, no dan vida a un contrato, sino que estn perfeccionando uno que ya exista desde que concurrieron las condiciones esenciales para su validez (formas ad probationem, ad solemnitatem o ad utilitatem). Partiendo de la base de estas dos ilustraciones se entiende con nitidez a lo que se refiere el segundo numeral del artculo 11 del Cdigo Civil. 4. La ley aplicable a la forma de los actos jurdicos cuya validez no dependen de la observancia de una determinada solemnidad. Hemos dicho que la lectura del primer prrafo del artculo 11 del Cdigo Civil suscita ciertos reparos, aunque tambin hemos sostenido que resultan vadeables a travs de un proceso de integracin relativamente sencillo. Los tres principales puntos a los que nos referimos con esta observacin son los siguientes: a) Se hubiese debido distinguir con ms claridad entre el precepto consagrado a determinar la ley aplicable a la forma de los actos que se otorgan (norma de atribucin) y la disposicin relativa a la validez formal de los actos y negocios ya realizados en el extranjero (norma de reconocimiento). b) Hubiese sido conveniente diferenciar mejor entre el rgimen de las formas que poseen una mera finalidad probatoria del que corresponde a las solemnidades especiales que dotan de una eficacia aadida a los negocios que se constituyan en su observancia. c) La regla subyacente auctor regit actum, slo aparece contemplada en su prrafo tercero para advertir que los agentes diplomticos o consulares de Espaa en el extranjero aplicarn la ley espaola a los actos que autoricen, pero se echa de menos un tratamiento especfico de la regla. 4.1. Norma de conflicto y norma de reconocimiento en el primer prrafo del artculo 11 del Cdigo Civil. El punto de vista del legislador al elaborar esta disposicin no es difcil de imaginar; parte de la base de un disponente o de unos otorgantes que desean dar vida a una determinada situacin o relacin de derecho y quieren saber a qu rgimen formal deben someter el acto jurdico con el que pretenden establecerla. Pues bien, una vez despejados los problemas referentes a la validez formal del negocio (artculo 11.2 del Cdigo Civil), una vez aceptado un modelo de libertad de formas, y una vez asumida una idea de favor negotii tendente a enervar las consecuencias negativas de los defectos en esta materia, lo lgico era construir una norma de conflicto en concordancia con tales presupuestos. El resultado deba articularse en una disposicin que concediese a los interesados un amplio margen de autonoma para disear el soporte formal de sus actos. Coherente con este planteamiento general, el legislador espaol reconoce a los agentes del trfico libertad formal para disear el soporte de su negocio sin ms lmites que los que establezca el Ordenamiento jurdico del lugar en el que operen. Estas actuaciones
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pueden consistir bsicamente en adoptar por s mismos una serie de precauciones destinadas a probar la existencia y contenido del acto, o bien en el recurso a la intervencin de una autoridad pblica que acredite la autenticidad de sus manifestaciones de voluntad. Si se escoge la primera va y se desborda el marco establecido por el Sistema jurdico del lugar en que se opera, resulta lgico que se despierten recelos sobre la autntica intencin del otorgante. En consecuencia se establece una disposicin que sita las coordenadas de la libertad formal en la ley del lugar donde se realice el acto jurdico de que se trate, por ser sta la que manifiesta una mayor proximidad con el momento en el que se ejercita la libertad para conformar el acto desencadenante de la situacin o relacin que se pretende configurar. Si se escoge la segunda alternativa, ser la ley que gobierne la actividad del fedatario local al que se acuda la nica que pueda aplicarse a la constitucin del acto; Ordenamiento que, como es lgico, coincidir con la ley del lugar donde se otorgue, a no ser que se recurra a funcionarios diplomticos o consulares de otro pas para protocolarizarlos. En consecuencia la frmula locus regit actum satisface razonablemente las necesidades de regulacin en la mayora de los casos. El legislador espaol la adopta y el primer inciso del artculo 11 establece una norma de atribucin de construccin muy sencilla Las formas y solemnidades de los contratos, testamentos y dems actos jurdicos se regirn por la ley del pas en que se otorguen 394. Ahora bien, en Derecho internacional privado, la utilizacin de criterios fundados en la desformalizacin negocial lo que hace es trasladar los verdaderos problemas de regulacin a una fase ulterior al otorgamiento del acto. Las cuestiones a resolver se suscitan a partir del momento en el que el sujeto pretende que se le reconozca en el foro la existencia, eficacia y validez del negocio jurdico realizado a travs de la forma utilizada en un pas extranjero. Es entonces cuando hay que determinar si el vehiculo formal empleado result bastante para generar los efectos que ahora se reivindican. Llegados a este punto la frmula clsica deja de resultar operativa. No hay razn para considerar nulo el testamento olgrafo redactado por un espaol residente en un pas extranjero en el que se desconozca o proscriba esta forma. Tampoco parece razonable desconfiar de la buena fe negocial de unas partes que, an contraviniendo las exigencias formales de la lex loci actum, se atuvieron estrictamente a lo requerido por la lex substantiae del negocio jurdico. Del mismo modo parece holgadamente suficiente la observancia de los requisitos formales establecidos por la lex rei sitae cuando se trate de actos o contratos referidos a bienes inmuebles. Consciente de ello, el legislador introduce un segundo inciso en el primer prrafo de esta disposicin para establecer que: No obstante, sern tambin vlidos los celebrados con las formas y solemnidades exigidas por la ley aplicable a su contenido, as como los celebrados conforme a la ley personal del disponente o comn de los otorgantes. Igualmente sern vlidos los actos y contratos relativos a bienes inmuebles otorgados con arreglo a las formas y solemnidades del lugar en que stos radiquen . Resulta fcil interpretar que la expresin No obstante, tambin sern vlidos los (actos jurdicos) celebrados... se refiere a los que ya fueron otorgados conforme a las leyes que alternativamente se enumeran en este primer prrafo. El adverbio tambin incluye en la norma de reconocimiento la conexin locus regit actum que opera como nico factor de localizacin de la norma de atribucin.(a la que se consagra de un modo simblicamente preferente en el primer inciso de este prrafo). En consecuencia, se trata
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Nuestro Sistema rinde as un homenaje a las concepciones ms clsicas sobre el tratamiento de la forma en Derecho internacional privado desde las construcciones estatutarias, sin descuidar las ltimas aproximaciones legislativas y doctrinales en materia de forma en la segunda mitad del siglo XX.Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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de un precepto de atribucin y de un precepto de reconocimiento, que se ligan y diferencian a la vez por los adverbios no obstante y tambin. Cualquier acto puede celebrarse vlidamente, dentro y fuera de Espaa, observando las formas exigidas por estas leyes (norma de atribucin). Cualquier acto celebrado fuera de nuestro pas, de acuerdo con las solemnidades previstas en ellas, puede resultar vlido en Espaa (norma de reconocimiento). 4.2. Formas que poseen una mera finalidad probatoria y solemnidades que dotan de una mayor eficacia al negocio celebrado. La categora de negocios jurdicos de carcter no formal incluye a todos aquellos actos cuya validez y eficacia no se hallan condicionadas al cumplimiento de ninguna solemnidad especial. Cuando el disponente o los otorgantes gozan de plena libertad a la hora de escoger el vehculo a travs del cual pueden manifestar su voluntad, sea cual sea la opcin que elijan, la existencia del acto o negocio nunca va a depender de la eleccin efectuada. Basta con que pueda probarse para que existan. En Derecho internacional privado, el nico problema que suscita la determinacin del rgimen de este tipo de negocios se reduce a saber cul es la Ley que debe aplicarse para establecer si ese acto de trfico externo posee o no una naturaleza rigurosamente informal; nuestro sistema ha resuelto esta cuestin con base en la lex loci actum y la salvedad que establece el artculo 11.2 del Cdigo Civil para dar entrada al juego de la lex substantiae. Por su parte, la categora de los actos o negocios jurdicos de carcter formal, no slo incluye aqullos en los que la validez del fondo del negocio depende de la observancia de determinadas frmulas (cuestin a la que nos hemos referido en el apartado tres de este epgrafe), sino tambin aquellos otros en los que su objeto, prueba y/o eficacia surjan del sometimiento de las partes a determinadas solemnidades (cuestin de la que ahora vamos a ocuparnos). El distinto tratamiento de las formas meramente probatorias y de las que dotan de eficacia al acto, es posible inducirlo de la redaccin de esta norma. Ntese que segn el segundo inciso del artculo 11.1 del Cdigo, son igualmente vlidos ...los celebrados con las formas y solemnidades exigidas.... Pues bien, las formalidades destinadas a dotar de validez al acto que aqu se mencionan, no pueden corresponderse con las contempladas en el numeral dos ( Si la ley reguladora del contenido (...) exigiere para su validez una determinada forma o solemnidad... ). Una interpretacin apresurada del primer precepto podra llevarnos a entender que aunque se consideran vlidos los actos otorgados en cumplimiento de lo dispuesto en la ley personal comn de los otorgantes, por ejemplo, el prrafo segundo lo desmiente cuando declara que la validez queda siempre supeditada a las condiciones exigidas por la lex substantiae. Yendo un poco ms lejos, podra salvarse la aparente contradiccin apoyndonos en la expresin determinada forma o solemnidad, para concluir que en el caso de que la ley aplicable al fondo no estableciese una condicin especfica de validez para el acto, ste podra sustanciarse cumpliendo las previsiones formales de cualesquiera de las leyes a las que se remite el prrafo anterior. Esta segunda aproximacin parece ms convincente, pero no estimamos que sea la adecuada. A nuestro juicio el artculo 11.2 del Cdigo Civil se refiere a la validez del negocio resultante, mientras que su primer
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prrafo lo hace a la validez del acto constitutivo. Es decir, uno se refiere a las formas ad validitatem o ad substantiam y el otro a las formas ad probationem o ad solemnitatem. Partiendo de estos cimientos puede fundarse la siguiente construccin. El segundo inciso del primer prrafo del artculo 11 del Cdigo se refiere a las solemnidades exigidas; mencin que no aparece en el encabezamiento de la disposicin (Las formas y solemnidades (...) se regirn por la ley del pas en que se otorguen). En consecuencia creemos que la primera frase (la que formula la verdadera norma de conflicto bilateral) se refiere a la ley que determina el vehculo formal que ha de emplearse para que los actos jurdicos se otorguen vlidamente. En otros trminos es la que determina el carcter formal o informal del negocio y el tipo de solemnidad a utilizar. Cuando una ley exige unas condiciones de constitucin concretas lo hace porque adscribe a su cumplimiento una serie de efectos determinados. Ciertamente un documento privado puede cumplimentar cabalmente las condiciones exigidas, pero su otorgamiento ante fedatario pblico aade un componente de eficacia a la indiscutible existencia de la situacin o relacin a la que se da vida. En ltima instancia, si las partes quieren dotar a su acto o negocio jurdico del mejor recubrimiento formal a su alcance, como forma ad utilitatem para garantizar su eficiencia, puede resultar aconsejable observar formalidades no exigidas por la lex loci actum, y recurrir a las previstas en otra ley sustancialmente vinculada al acto o negocio subyacente. Desde esta perspectiva de anlisis, lo que entendemos que dice esta norma, es que, el juego de la lex loci actum, puede conjugarse con el de la ley personal del disponente o comn de los otorgantes, con el de la ley de la ley aplicable al fondo del negocio o con el del Ordenamiento del lugar de situacin del bien inmueble, cuando se quieran cumplimentar las formas ad solemnitatem exigidas por esos Sistemas jurdicos para dotarles de una mayor seguridad y de una mayor efectividad jurdica directa395. De ah que pensemos que la norma de reconocimiento tiene por finalidad declarar la validez de los actos otorgados a la luz de otro Ordenamiento que exige para su eficacia un vehculo formal distinto a al establecido en la lex loci actum; siempre y cuando ese Sistema jurdico sea uno de los designados por las conexiones que incluye. 4.3. La regla locus regit actum y la regla auctor regit actum en los negocios civiles de trfico externo. La ley rectora de la forma puede exigir la instrumentacin de ciertos actos y negocios en un soporte especfico, supeditando su validez o eficacia a su correcta observancia. Por ello, al reflexionar en sede de Derecho internacional privado nos interesa retener dos tipos bsicos de negocios formales, en atencin a las exigencias documentales requeridas: Los que pueden establecerse sin la intervencin de una autoridad pblica y los que requieren imperativamente de su concurso. Los primeros se integran por todos aquellos actos en cuya constitucin el disponente u otorgantes deben ajustarse a un procedimiento predeterminado, pero que puede ser llevado a cabo directamente por ellos mismos. El Sistema puede requerir una forma escrita. Puede
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La observancia o inobservancia de las formalidades prescritas ad solemnitatem afectan a la eficacia del negocio, aunque no acten sobre su validez. De ordinario son subsanables en cualquier momento ulterior y, en todo caso, no afectan a la propia existencia del acto. Los defectos formales que no conciernan a la sustancia del negocio, slo determinan su inexigibilidad a travs de los cauces jurdicos inmediatos previstos para aquellos que si los cumplen.Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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exigir la firma de un documento en el que consten de modo concreto ciertos extremos. Puede establecer condiciones para que resulte eficaz el negocio celebrado a travs de medios informticos o telemticos; o puede determinar las condiciones que ha de cumplir una firma electrnica para que pueda surtir efectos jurdicos. La Ley que resulte aplicable a la forma de cada acto es la que establece estas exigencias y el particular o las partes debern de atenerse a ellas a la hora de confeccionar un contrato u otorgar cualquier otro tipo de acto. Los segundos; es decir, los actos y negocios que requieren del concurso de una autoridad pblica, porque as lo dispone el Derecho aplicable a su forma, han de instrumentarse en documento autorizado por fedatario o empleado pblico, con las solemnidades exigidas por la ley. Esto significa que el disponente u otorgantes habrn de comparecer ante el funcionario adecuado, el cual ajustar sus actuaciones a las previsiones de la ley que rija el ejercicio de su cargo y evacuar el correspondiente documento. Entre las mltiples variedades de instrumentos pblicos, vamos a retener las tres siguientes: a) Los documentos emitidos por fedatarios o funcionarios pblicos legalmente facultados; (una emancipacin, o un contrato, por ejemplo)396. b) Las certificaciones producidas por los encargados de los distintos registros; (por ejemplo una certificacin registral acreditativa del matrimonio)397. c) Las resoluciones judiciales o administrativas que aprueben o autoricen la constitucin de un determinado acto o negocio jurdico; (en este apartado se incluiran todas las decisiones en materia de jurisdiccin voluntaria). A la luz de estos tres tipos de instrumentos se pone de relieve que el centro de gravedad en materia de forma de los actos se desplaza hacia otro orden de preocupaciones. Lo importante en muchos casos no es tanto la solemnidad observada como el valor en el foro del documento pblico extranjero en el que se acredite la constitucin del negocio. Se ponen as de relieve las dos facetas que presenta el estudio de esta institucin en sede de nuestra disciplina. Como venimos insistiendo, una de ellas se sita en el instante preciso en el que se celebra el acto de trfico externo; y la otra se concreta en el momento en el que haya de evaluarse en el foro la suficiencia de las formalidades que se observaron en la constitucin de un acto en el extranjero. Mientras la primera atiende a determinar cuales son las solemnidades que han de observarse para poder crear la situacin o relacin jurdica pretendida, la segunda se orienta a valorar la suficiencia de las formas utilizadas para determinar si el negocio constituido puede desplegar eficazmente sus efectos en el foro. Cuando nos referimos a las formalidades que han de cumplirse nos situamos en el terreno de la Ley aplicable; cuando tratamos de las formalidades observadas, habremos de ocuparnos del valor probatorio del instrumento extranjero que las recoja y del reconocimiento de sus efectos en el foro. La solemnidad del acto o contrato se plasma de consuno en un instrumento que puede ser de carcter pblico o de naturaleza privada. La calificacin del documento y su clasificacin en una u otra categora, de acuerdo con la ley espaola, habr de hacerse con base en los artculos 1216 y 1225 del Cdigo Civil, en concordancia con lo
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Vase el artculo 1.216 del Cdigo Civil y el 317 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.-
Tngase en cuenta que en algunos Sistemas, las inscripciones (que suelen ser facultativas y estn destinadas fundamentalmente a conferir eficacia al acto respecto a terceros), se convierten en un autntico requisito constitutivo del negocio cuando intervienen elementos extranjeros Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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establecido en el 317 y 324 de la Ley de Enjuiciamiento y en otros textos legales. Las solemnidades exigidas para la validez o eficacia de un negocio pueden satisfacerse tanto con un documento pblico como con uno privado. Cuando se trata de estos ltimos las conexiones alternativas del primer numeral del artculo 11 del Cdigo Civil operan fluidamente. Uno o varios sujetos pueden otorgar un acto o contrato redactando por s mismos un documento que cumpla escrupulosamente los requisitos exigidos por su ley nacional, por la ley del lugar donde se encuentren en el momento de otorgarlo, por la ley que resultara de aplicacin al contenido del negocio (segn las normas del Derecho internacional privado espaol), o por la ley del lugar donde radique el inmueble al que se refiera el negocio que sustancien. Si se atienen fielmente a lo estipulado por uno de estos Ordenamientos habrn conseguido establecer una situacin o relacin jurdica que resultar vlida y eficaz, en cuanto a la forma, en nuestro pas. No ocurre lo mismo en el mbito de los documentos pblicos. Lo que caracteriza a este tipo de instrumentos es el venir autorizados por un Notario o funcionario competente dotado de fe pblica. Pues bien, el funcionario autorizante viene condicionado en su actuacin por la normativa que ordena sus intervenciones. El artculo 1.217 del Cdigo Civil lo expresa claramente: Los documentos en que intervenga Notario pblico se regirn por la legislacin notarial. El ltimo apartado del artculo 11 de nuestro Primer Cdigo insiste en ello con respecto a los agentes diplomticos y consulares espaoles en el extranjero y podramos ir pasando sucesiva revista a las disposiciones que incorporan un mandato similar en relacin con los Secretarios judiciales, los Encargados de los distintos Registros o los dems depositarios de la fe pblica; y no hay que perder de vista que cada Sistema jurdico organiza la intervencin de estos rganos de manera distinta. Ciertamente las particularidades de la intervencin del fedatario en el mbito del notariado latino, por ejemplo, son muy diferente de las que definen la actuacin de sus equivalentes en otros Sistemas; pero lo que si es cierto es que en la mayora de los Ordenamientos la participacin de un fedatario pblico en la produccin del instrumento est sometida a la ley que le confiere esa potestad. Por esta razn, el primer requisito que exige el artculo 323 de la Ley de Enjuiciamiento para poder considerar como documento pblico al producido en el extranjero, es: Que en el otorgamiento o confeccin del documento se hayan observado los requisitos que se exijan en el pas donde se haya otorgado para que el documento haga plena prueba en juicio398. Resulta obvio que en ningn Sistema jurdico puede obtenerse un documento pblico en el que no hayan debido observarse los requisitos de la ley local. Slo caben dos excepciones: la de los instrumentos expedidos por autoridades incompetentes o con unos defectos formales que enerven su carcter de tales y, por lo tanto, tampoco producen sus efectos propios en el lugar de origen; o los autorizados por funcionarios diplomticos o consulares de pases extranjeros. En el primer caso, de acuerdo con la calificacin que se les asigna en nuestra legislacin, pasan a convertirse en documentos privados si estuviesen firmados por los otorgantes; en el segundo, est claro que, si se cumplieron los requisitos que se debieron cumplir, las solemnidades aplicadas debieron ser las requeridas en el pas de envo del agente diplomtico, siempre que la legislacin del Estado receptor permita el ejercicio de esta funcin en su territorio 399.
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Ms adelante analizaremos el alcance de la expresin .. para que el documento haga plena prueba en juicio.399
Las actuaciones de los agentes diplomticos y consulares, han de encauzarse a travs del rgimen
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Este es el ncleo esencial de la regla auctor: las formas y solemnidades de los actos en los que intervenga una autoridad pblica quedan indefectiblemente sometidas a la ley rectora de su actuacin. Exceptuando el caso de los agentes diplomticos y consulares, el ejercicio extraterritorial de esta competencia no resulta posible. Pues bien, si se parte de la base de que el fedatario slo puede actuar dentro del marco de vigencia territorial del Sistema que le confiere la funcin, puede entenderse, como parece hacerlo el legislador espaol, que la regla locus regit actum, engloba el principio del auctor regit actum. Sin embargo, algunas cuestiones suscitadas por el valor de los documentos pblicos en el foro se desligan de la problemtica tratada hasta ahora. Existen problemas, directamente vinculados con el reconocimiento del propio instrumento, que involucran puntos relacionados con la competencia del ente que lo expide, el objeto sobre el que verse, la capacidad del otorgante o de los intervinientes, la ley aplicada al fondo del negocio de que trate y el propio soporte documental. Sin embargo, hay extremos que escapan de la esfera de las preocupaciones propias de este captulo. La regulacin de su valor formal debe atender fundamentalmente a cuatro puntos: la competencia del rgano autorizante o interviniente, al procedimiento de su protocolorizacin, a la autenticidad de su emisin y a su comprensibilidad lingstica. El resto constituyen materias vinculadas a la sustancia o fondo del asunto. En nuestro sistema de Derecho internacional privado no hay referencias directas al control de la competencia de la autoridad de la que emana el documento. El artculo 323 de la Ley de Enjuiciamiento Civil admite, como prueba en juicio, cualquier documento pblico extranjero en el que se hayan observado los requisitos rituales exigidos en el lugar de su otorgamiento; no se refiere para nada a la vinculacin entre el negocio y el fedatario que hubiese intervenido. Sin embargo, si existe una referencia indirecta a la competencia del rgano extranjero que se realiza a travs de la ley aplicable a la forma. Ya hemos visto que no se puede obtener la fe pblica que otorga un determinado Sistema en sede de otra jurisdiccin, salvo por va la diplomtica o consular. Luego, al explicitar a qu ley debe ajustarse la forma en el artculo 11 del Cdigo, el legislador se est refiriendo transversalmente a la competencia del fedatario pblico que, en su caso, hubiese intervenido. Por su parte, el control de autenticidad se corresponde con el requisito de la legalizacin o apostilla del documento y su inteligibilidad con la traduccin. Desde la perspectiva estudiada -la estrictamente formal- estas son las exigencias de nuestra normativa en la materia. Pero queda encriptada otra ms que se induce de las ltimas palabras que aparecen en el artculo 323.2.1 de la Ley rituaria: ...para que el documento haga prueba en juicio. Resulta incuestionable que el mbito regulador de la disposicin en anlisis se circunscribe al valor procesal de los documentos pblicos extranjeros; pero tampoco es menos cierto que, en ausencia de otras disposiciones especficas, puede utilizarse analgicamente para integrar determinadas carencias del Sistema. En esta lnea creemos que el precepto citado incluye un mecanismo de equivalencia que puede ser extrapolado a otros supuesto: para que los documentos extranjeros puedan tener en Espaa la fuerza probatoria que atribuye el artculo 319 del mimo cuerpo legal a los espaoles, es preciso que en su pas de origen hayan cumplido con los requisitos que les dotan de tal efecto ante sus propios Jueces y Tribunales. Se trata de un instrumento parecido al que incorpora el an vigente artculo 952 de la vieja
previsto en el Convenio de Viena de 24 de abril de 1.963 (BOE de 6 de marzo de 1.970). El apartado f) de su artculo 5 establece, entre las funciones consulares, la de actuar en calidad de Notario, en la de funcionario del registro civil y en funciones similares y ejercitar otras de carcter administrativo, siempre que no se opongan a las leyes y reglamentos del Estado receptor. Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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Ley de Enjuiciamiento Civil en relacin con las ejecutorias extranjeras; Los documentos pblicos forneos no podrn tener en Espaa ms efectos de los que sean capaces de producir en el pas donde fueron otorgados. A nuestro parecer este es el rgimen formal de la regla auctor regit actum en nuestro Sistema jurdico. Cosa distinta es la fuerza del instrumento en relacin con su contenido. El numeral tercero del citado articulo 323 deja bien claro este punto al disponer que: Cuando los documentos pblicos extranjeros a que se refieren los apartados anteriores de este artculo incorporen declaraciones de voluntad, la existencia de stas se tendr por probada, pero su eficacia ser la que determinen las normas espaolas o extranjeras aplicables en materia de capacidad, objeto y forma de los negocios jurdicos. En definitiva, lo que dice es que, en el terreno procesal, slo se reconocen los hechos y manifestaciones amparados por la fe pblica del documento, pero que las situaciones y relaciones constituidas en su base poseen una vida autnoma. Su rgimen se establecer con base en las disposiciones sustantivas de la ley o de las leyes que resulten de aplicacin al negocio, incluidas las cuestiones de capacidad, as como la eventual exigencia de una solemnidad especial que fuese reclamada por la ley rectora de la sustancia del asunto. Este inciso puede tener un carcter orientativo para calibrar el valor del documento extranjero respecto al negocio subyacente en otros espacios jurdicos distintos; pero como iremos viendo en los captulos sucesivos, al igual que en materia de capacidad, la forma posee unas especialidades de regulacin propias en cada institucin, lo que requiere un anlisis especifico en sede de cada una de ellas400. Para finalizar esta seccin quisiramos subrayar que, en nuestra opinin, creemos que el legislador hubiere debido consagrar la primaca jerrquica de la lex substantiae, no slo en cuanto a la validez del acto (cosa que hace) sino en lo relativo a su eficacia formal. Entendemos con Frankenstein que la regla locus regit actum slo resulta vlida si es reconocida por la ley que deba regir el acto en s mismo. Por lo tanto, lo nico que garantiza en la prctica la eficacia y validez del negocio es la observancia de los requisitos establecidos por la ley aplicable a su sustancia. Como escribirse Miaja de la Muela, la regla locus puede prestar buenos servicios con carcter supletorio de la del fondo del negocio. En este tpico, como en muchos otros, el principio del favor negotii debe operar en la etapa del reconocimiento, pero tener un papel mucho ms matizado en la fase de constitucin. Con todo, como claramente se desprende de estas reflexiones, el sistema establecido es, como todos, susceptible de mejoras redaccionales, reformas en su estructura y mayor claridad en su formulacin, pero a pesar de ello entendemos que cumple su funcin de forma satisfactoria. 5. La legalizacin del documento y el sistema del Convenio de La Haya. Aclaradas de este modo las dudas que nos suscitaba la redaccin del artculo 11 de nuestro Cdigo Civil, concluiremos su anlisis con una referencia al rgimen establecido en el Convenio de La Haya de 5 de octubre de 1961 que suprime la exigencia de legalizacin de los documentos pblicos extranjeros 401. Todo documento judicial, administrativo o notarial, as como las certificaciones de los registros, quedan
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El artculo 47 del Reglamento (CE) 44/2001 establece que los documentos pblicos con fuerza ejecutiva formalizados en un Estado miembro sern declarados ejecutorios, a instancia de parte, en otro Estado miembro con arreglo al procedimiento que se prev para la ejecucin de las resoluciones judiciales. Finalmente ha de researse la creacin de un ttulo ejecutivo europeo para crditos no impugnados por el Reglamento (CE) 805/2004 al que nos iremos refiriendo en pginas posteriores.401
B.O.E. de 25 de septiembre de 1978.-
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eximidos de legalizacin cuando incorporan la apostilla prevista en su artculo 3. Deber colocarse en el propio documento y responder al modelo unificado que se anexa al tratado. Cada pas establece cules son las autoridades que pueden expedirla, extremo que habrn de comunicar al Ministro de Asuntos Exteriores holands402. Constituir el nico requisito exigido y garantizar la firma, la calidad en la que acta el signatario y el sello o timbre que pueda incorporar el documento. El Convenio ha tenido un gran xito de ratificaciones y adhesiones que sobrepasan el medio centenar, dotndole de una amplsima funcionalidad. El sistema se ha ido completando con otros instrumentos como el Convenio de Londres de 7 de julio de 1968 donde se incluyen los documentos expedidos por autoridades diplomticas o consulares que se hallaban excluidos del de La Haya de 1961. Es de destacar la tendencia progresiva a suprimir el trmite de las legalizaciones en los escenarios de la integracin y de la coordinacin de soluciones; en muchos convenios relativos a materias concretas se incluye la supresin de este requisito, porl o que habr de estarse a cada caso especfico. II. ACERCA DE LA JURISDICCIN VOLUNTARIA. Se trata de una materia ntimamente ligada a la forma de los actos y constituye la manifestacin ms pura de la administracin pblica del derecho privado. En nuestro Sistema, se halla directamente entroncada con el Derecho procesal civil, manifestando ciertas connotaciones de Derecho administrativo. Los actos de jurisdiccin voluntaria constituyen el vehculo idneo para que la voluntad particular pueda crear, modificar o extinguir situaciones y relaciones jurdicas de especial transcendencia social. Son actos cuya importancia provoca un especial inters del Estado, llevndole a crear unos mecanismos especiales de control que actan sobre la verificacin de la capacidad o idoneidad de los actores, el cabal cumplimiento de los requisitos exigidos o la propia conveniencia de la constitucin de la situacin o relacin sometida a este rgimen. Con ello se trata de establecer un equilibrio eficiente entre los intereses de los particulares, las legtimas expectativas de los terceros y el beneficio o perjuicio que pueda derivarse de su conformacin para la comunidad social. Estas caractersticas inciden sobre su tratamiento en Derecho internacional privado, determinando una correlacin rgida entre forum y ius y un peculiar rgimen de sus efectos extraterritoriales. 1. Sobre la naturaleza jurdica de la jurisdiccin voluntaria. Este tipo de actos nacieron a travs de una ficcin de lo contencioso. Las partes de una relacin, sin discrepar en absoluto sobre su contenido y existencia, fingan una controversia y promovan un juicio, para allanarse luego y obtener, de este modo, una resolucin judicial que documentase su acuerdo, le dotase de un contenido concreto y demostrable, le confiriese una seguridad en sus relaciones recprocas y le proporcionase una particular eficacia frente a terceros. Como puede comprobarse, en los orgenes de estos juicios, las partes buscaban las ventajas de la fe pblica (en los trminos descritos en el artculo 1.218 del Cdigo Civil y disposiciones concordantes) y las garantas propias de las inscripciones registrales. La figura inicial fue evolucionando hasta llegar hasta la que hoy conocemos con los caracteres que hemos apuntado. Sin entrar en la polmica sobre su naturaleza administrativa o jurisdiccional, -corrientes defendidas por sectores doctrinales que ofrecen slidos argumentos a favor
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En Espaa vase el Real Decreto 2433/1978 y normativa concordante en BB.OO.EE. de 25 de septiembre de 1978, 17 de octubre de 1978 y 20 de septiembre de 1984. En documentos judiciales: los Secretario de Gobierno de los Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades Autnomas. En documentos Notarias los Decanos de sus respectivos Colegios. En Documentos de la Administracin el Ministerio de Justicia.Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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de una y otra-, creemos que en Derecho internacional privado es ms til emplear un punto de partida diferente y analizar el funcionamiento de las normas, distinguiendo una serie de tipologas sobre la base de cmo se producen sus respectivos juegos reguladores y su incidencia en nuestra disciplina: a) La primera categora se integrara por las normas que desarrollan su funcin de reglamentacin de un modo directo. Cada vez que en un caso concreto se dan los caracteres y condiciones previstas en una de stas disposiciones, su consecuencia jurdica acta directamente sin precisar para nada de la intervencin de ninguna autoridad. Son preceptos que se caracterizan por realizarse de modo automtico; -cuando se cumplen dieciocho aos, se alcanza la mayora de edad sin que se necesite ningn comportamiento activo del sujeto, ni la intervencin de una autoridad administrativa o judicial-. La actuacin de un rgano jurisdiccional o de otra naturaleza slo se produce cuando se suscita una controversia sobre el ajuste de los hechos a las previsiones de la norma. b) El segundo tipo comprende el conjunto de preceptos cuya aplicacin queda condicionada al resultado final de un procedimiento contradictorio. El precepto expresa la voluntad estatal frente a una determinada conducta, pero es preciso que un juez analice tcnicamente la relacin de identidad entre el comportamiento real concreto y la conducta abstracta tipificada en la norma. No existen cauces para su aplicacin directa por los particulares. Pinsese en la consecuencia jurdica prevista en una norma penal y podr comprobarse que slo puede cumplirse (realizarse) a travs de una sentencia firme de condena403. c) La tercera clase de preceptos engloba el tipo de disposiciones que utiliza el Estado para satisfacer las pretensiones que el Ordenamiento le reconoce, en los trminos especficamente expresados en una norma. En una primera fase, el rgano pblico acta de forma directa y ejecutiva y realiza su derecho sin atender al punto de vista del administrado. En una segunda etapa el particular podr recurrir al control jurisdiccional para comprobar la legalidad de la actuacin administrativa o la adecuacin de lo actuado al autntico tenor de la disposicin aplicada. La regulacin fiscal suministra un claro ejemplo de esta tercera tipologa. d) La ltima se configura con base en un grupo de disposiciones cuyo juego normativo queda sujeto a una serie de pasos: el primero es el habitual en cualquier precepto; deben haberse producido los hechos o comportamientos exigidos en el supuesto de hecho de la norma para que pueda actuar su consecuencia jurdica; el segundo es el especfico de esta categora; los sujetos deben de acreditar ante una autoridad pblica el cumplimiento de todas las condiciones previstas en el precepto y, una vez fiscalizado este extremo, el rgano de control proceder, o bien a dar su autorizacin para que las partes constituyan por si mismas la relacin jurdica pretendida, con arreglo a las formalidades establecidas (caso del matrimonio), o bien producir el acto constitutivo que origina la situacin o relacin de derecho deseada por los particulares (ausencia o adopcin, por ejemplo).
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Entindase bien que, en el campo del Derecho penal, la intervencin del juez no es condicin necesaria para el nacimiento de la relacin jurdica. Para lo que resulta imprescindible es para que pueda actuar la consecuencia jurdica del precepto. Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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Como puede observarse, esta clasificacin posee una gran importancia para entender el funcionamiento del Derecho internacional privado en cada uno de esto campos. La primera categora de normas, en razn de sus caractersticas, permite la puesta en comn de instituciones pertenecientes a distintos ordenamientos, respetar en el foro el rgimen jurdico atribuido a una determinada situacin o relacin jurdica por otro Derecho, o adaptar las respuestas de los distintos Sistemas conectados a los caracteres del supuesto, atendiendo a consideraciones basadas en la nacionalidad, domicilio o residencia de las partes, el lugar donde se producen los hechos, la autonoma contractual o la proximidad del supuesto a una Ley, sin ms lmites que los que determinan los principios de autoridad y homogeneidad del Ordenamiento del foro. En el segundo y en el tercero la territorialidad de las leyes se acenta hasta su mximo punto de rigidez. Slo la jurisdiccin del Estado al que pertenezca la norma puede controlar la actividad del ente pblico que la haya aplicado. Como es lgico, no se puede fiscalizar la actividad de una administracin extranjera sin infringir la soberana de otro pas; y slo compete a la magistratura nacional el calibrar la sancin exacta que corresponde a las conductas reprobadas por su Sistema jurdico. Y es que las disposiciones que las incorporan reflejan el modelo autnomo de convivencia que cada sociedad estatalmente organizada disea para si misma y tales principios resultan irrenunciables. Al realizar estas funciones, el juez puede tomar en consideracin o incluso dar efecto al juego de normas y decisiones extranjeras. Es natural que se tengan en cuenta las cantidades satisfechas a un fisco extranjero en el contexto del principio de capacidad econmica del contribuyente; es racional que se de relevancia al cumplimiento de una condena impuesta en otro pas por la misma conducta que ahora se juzga, si se quiere respetar la proporcionalidad de la pena; pero reproducir en Espaa el autntico juego regulador de las normas fiscales, procesales, penales o administrativas de otro Sistema jurdico equivaldra a introducir elementos organizativos de la vida pblica de otro Estado en el foro, quebrando gravemente la coherencia jurdica que debe caracterizar al Sistema. El cuarto grupo es el que conforma el mbito de la jurisdiccin voluntaria. En los supuestos ms tpicos de esta categora, la actividad del rgano interviniente se integra en la propia estructura de la disposicin; es un presupuesto ms que establece la propia norma aplicable, como condicin para que puedan producirse los efectos previstos en ella. El concurso de la autoridad pblica constituye un requisito normativo404. Para declarar ausente a una persona se precisa que alguien legitimado lo solicite, que haya transcurrido un ao desde que se tuvieron las ltimas noticias del ausente y que un juez, tras adoptar las pertinentes medidas de averiguacin e investigacin, dicte un auto declarando la ausencia legal. Las tres condiciones forman parte del supuesto de hecho de la norma aplicable a esta modificacin parcial de la capacidad de obrar. Si no concurriere una de ellas no acta el precepto y no se produce la situacin jurdica de ausencia legal (formas ad substantiam). Cuando se trata de capitulaciones matrimoniales ocurre algo parecido; debe existir un consenso sobre lo pactado, debe producirse entre personas que tengan capacidad para otorgarlo y ha de
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De ah que en trabajos anteriores hayamos sustentado la naturaleza legislativa de la jurisdiccin voluntaria (Cfr. Espinar Vicente, Derecho procesal civil internacional, Madrid 1988, en especial pgs.204-206). Entendamos que la actuacin del rgano completa, respecto de cada caso singular, la labor legislativa, con base en la expresa delegacin que el legislador le defiere en la propia norma. La verificacin de los requisitos sustanciales, la informacin sobre los efectos jurdicos derivados de las manifestaciones de voluntad o la autorizacin del acto constituyen requisitos indeterminados que son determinados por la autoridad interviniente. De ah que sustentramos esa naturaleza con ms entusiasmo del que ahora nos merece.Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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manifestarse ante un fedatario pblico. De no concurrir los tres requisitos no hay capitulaciones (formas ad validitatem). Sin embargo, cuando se eleva a escritura pblica el contrato de adquisicin de un bien inmueble o cuando se otorga un poder a un procurador las cosas varan (formas ad solemnitatem o ad probationem). Todos los actos de estos ejemplos se realizan ante un rgano de la jurisdiccin voluntaria, pera la finalidad de su participacin y la naturaleza de su intervencin varan en razn del papel asignado a la autoridad interviniente. Cuando el propsito sea dotar de una eficacia especial al negocio o establecer un cauce para la prestacin del consentimiento en el que el sujeto se halle ms libre y mejor informado, entonces el documento pblico resultante queda sometido al rgimen general de la forma de los actos, estudiado en el epgrafe anterior. La verdadera esencia de la jurisdiccin voluntaria se manifiesta cuando la autenticidad de la voluntad de los particulares cobra una especial relevancia en razn de la transcendencia o importancia de las consecuencias que se derivan del acto; entonces resulta indispensable que el disponente u otorgantes conozcan cabalmente cules son los efectos jurdicos exactos que pueden derivarse de su manifestacin consensual y que dejen bien claro cual es su verdadera intencin. Como tuvimos ocasin de ver, una vez comprobada la capacidad de obrar, el nico modo de controlar el consentimiento radica en los cauces formales que se establezcan para prestarlo. La manera ms operativa de la que dispone el legislador para establecer este requisito es disponer la presencia de una autoridad pblica que se encargue de determinar si efectivamente el disponente u otorgantes saben a lo que se obligan y si verdaderamente quieren obligarse a ello. De ah que hayamos entendido que el objeto de su participacin en el otorgamiento del acto constituya una condicin sustantiva esencial. Para aclarar esta idea tomemos como ejemplo la celebracin del matrimonio; en el expediente previo que conduce a su autorizaron una de las labores del Instructor, asistido por el Secretario, es la de or a ambos contrayentes reservadamente y por separado y, Si a travs de este trmite o de otros medios, el Encargado llega a la conclusin de que existe simulacin, no debe autorizar un matrimonio nulo por falta de verdadero consentimiento matrimonial . Desde nuestro punto vista, esta integracin de la actuacin del rgano en la propia estructura del precepto es lo que determina las particularidades de su tratamiento en Derecho internacional privado405. 2. La estructura y caracteres de los actos de jurisdiccin voluntaria. Los rasgos caractersticos que diferencias a estas actuaciones de los negocios procesales contenciosos seran los siguientes: a) Las particulares solicitan de una autoridad competente que autorice o apruebe la constitucin, modificacin o extincin de una determinada situacin o relacin jurdica. Pero sean uno o varios los que lo pidan todos deben manifestarse de acuerdo con la creacin, transformacin o fin de la misma. El inicio de la intervencin del rgano no trae causa en la demanda de un litigante contra otro, sino en la peticin de que se d cumplimiento a lo posibilitado por las normas que les confieren el derecho a pretender lo solicitado. b) Dicha autoridad abrir un expediente destinado a comprobar que las circunstancias acreditadas por los solicitantes son ciertas, que se corresponden fielmente con las
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Cfr., entre otras, las Resoluciones de la Direccin General de los Registros y del Notariado de 15 de septiembre de 1999 y 19 de febrero de 2002.Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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condiciones exigidas por la ley para satisfacer el objetivo pretendido y que su voluntad se manifiesta de manera libre e informada, correspondindose fielmente con la intencin especficamente requerida por la norma aplicable. En ningn caso se abre un procedimiento contradictorio. c) Verificado este extremo, la autoridad competente producir una resolucin aprobando o autorizando la creacin de la situacin o relacin jurdica solicitada o denegndola en su caso. En el supuesto de mera aprobacin su funcin se limitar a declarar que los particulares pueden llevar a cabo su pretensin, puesto que sta se ajusta a Derecho. Cuando deban sancionar la creacin de la situacin o relacin pretendida, su cometido estribar en aunar la voluntad del Sistema con la expresada por los particulares y ste cometido es un requisito constitutivo del negocio. Las resoluciones de la jurisdiccin voluntaria en ningn caso son sentencias ni pueden ser asimiladas a ellas en su tratamiento. Aunque estos puntos sintetizan su estructura y funcionamiento 406, la pluralidad de actos de este tipo, las diversas clases de expedientes y los distintos efectos de sus resoluciones, desaconsejan unificar su estudio pormenorizado en esta sede. Como hicimos en el captulo relativo a la personalidad jurdica y capacidad de obrar, iremos tratando los diferentes actos de jurisdiccin voluntaria al analizar las principales instituciones del derecho de familia o patrimonial. En esta sede nos limitaremos a tratar, con carcter general, los problemas que se suscitan en los tres frentes clsicos: en el del conflicto de autoridades, en el de la ley aplicable a la determinacin de las condiciones que han de verificarse en el expediente y en el valor extraterritorial de las resoluciones en materia de jurisdiccin voluntaria. 3. Conflicto de autoridades y conflicto de leyes en el mbito de la jurisdiccin voluntaria. Partiendo de la base de la que se ha partido, la separacin entre autoridad competente y derecho aplicable debe ser abordada con enormes cautelas. Aqu no se trata de que un foro razonablemente adecuado ofrezca sus cauces procesales para el desarrollo de una contienda en la que se discuten derechos y obligaciones presuntamente nacidos de unas normas que crearon, en su momento, el entramado relacional que ahora se discute. En ese otro escenario, si las disposiciones conflictuales del foro reclaman la aplicacin de disposiciones extranjeras al caso debatido, una vez probado su contenido y vigencia, su funcin se identifica con la de las restantes proposiciones jurdicas que concurren a la regulacin del asunto. La separacin entre el Juez y el Derecho no genera ms dificultades que las que se han ido e irn exponiendo a lo largo de este libro. En cambio, en este mbito la cuestin es muy distinta; la autoridad que intervine desarrolla una actividad pblica conducente a un fin diferente: el de constituir ex novo una situacin o relacin jurdica que debe nacer en observancia de todos los requisitos exigidos por la disposicin jurdica que permite su creacin. Entre esas exigencias se halla el papel que ha de desempear el rgano en su creacin y es muy importante entender que esa actuacin participa de la naturaleza del resto de las condiciones que se establecen en la norma aplicable. Por lo tanto, el punto de partida es el de una estricta correlacin foro-ius. La norma que determina la posibilidad de crear la relacin o situacin exige y determina el rgano que ha de intervenir para crearla.
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Concebida en trminos similares a los defendidos por Alcal-Zamora. Cfr. Estudios de Teora General e Historia del Proceso Mxico 1974, en especial pg. 162.Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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Obviamente el principio se atempera a travs de las nociones de equivalencia de autoridades y de la posible regulacin de algunos aspectos accesorios del acto a travs de las normas extranjeras reclamadas por las disposiciones de atribucin del foro. En un acto de jurisdiccin voluntaria pueden diferenciarse cuatro elementos principales: a) La suficiencia de la capacidad y la eficacia de la voluntad del solicitante o solicitantes para constituirlo. b) La norma de cobertura; es decir, las disposiciones que permiten el nacimiento de la situacin o relacin que se pretende constituir, modificar o extinguir. c) El expediente de verificacin y control; y d) La aprobacin o autorizacin del acto. Atendamos a cada uno de ellos. En primer lugar, para que pueda manifestarse una voluntad efectiva se requiere, ante todo, poseer capacidad de obrar suficiente. Cuando entre los solicitantes se halle un extranjero, en trminos generales, su idoneidad negocial vendr definida por su ley personal en aplicacin del artculo 9.1 del Cdigo Civil. La celebracin del matrimonio suministra un claro ejemplo. En el expediente previo, el Instructor indagar la capacidad nupcial del contrayente extranjero a la luz del Ordenamiento de su nacionalidad o residencia habitual, que ser el que determine si se halla incurso en algn impedimento, si posee edad suficiente para contraerlo o si pervive un vnculo anterior. En consecuencia, nada se opone a la recepcin del Derecho extranjero en un expediente instruido por autoridad espaola. Ahora bien, en un segundo tramo, como ya hemos tenido ocasin de ver, el Instructor debe indagar sobre el consentimiento matrimonial tal y como se concibe en su Sistema y, en esta etapa, nunca tendra cabida una disposicin fornea que permitiese valorar el objeto de la voluntad nupcial de una forma diferente a la que asume la ley del foro. Aqu autoridad y Sistema resultan indisociables. En cuanto a la norma de cobertura, hay que destacar que opera en dos planos. En el primero establece la propia posibilidad de que nazca el efecto pretendido. Esto significa que para poder constituir en Espaa un negocio de esta naturaleza no basta con que exista una norma de cobertura en un Derecho extranjero; es preciso que exista en el foro una disposicin equivalente. Supongamos que la norma de conflicto del foro remitiese a la ley nacional comn de los esposos la regulacin del divorcio. Supongamos que el Derecho reclamado permitiese la disolucin del vnculo por el mero consenso de los cnyuges, manifestado en un convenio regulador aprobado por un Juez. Supongamos que el matrimonio del ejemplo quisiese divorciarse de este modo en ese pas; y supongamos, por ltimo, que en ese Sistema jurdico se considera que el divorcio ha de evacuarse siempre por los cauces de un procedimiento contradictorio. Pues bien, aunque la norma de Derecho internacional privado de ese Sistema nos haya remitido a la ley nacional comn de las partes, los interesados no podran realizar su pretensin en ese foro al no disponer en l de los cauces jurdicos necesarios para poder llevar a cabo su propsito407. Si no existe en el foro un acto de jurisdiccin voluntaria de carcter equivalente, no existe tampoco autoridad competente para aprobar el convenio regulador y autorizar la disolucin vincular. En definitiva, es como si a nivel contencioso no se dispusiese de accin para promover un pleito que hubiese podido
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De ah que, como veremos, el artculo 22.3 de la Ley Orgnica del Poder Judicial considere competentes a los Tribunales espaoles cuando los cnyuges tengan nacionalidad espaola y promuevan su peticin de divorcio de mutuo acuerdo.Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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sustanciarse al amparo de las disposiciones de otro Sistema 408. Cmo venimos reiterando, el rgano viene condicionado por las disposiciones que rigen su actuacin; cuando carezca de normas que ordenen su proceder en un determinado acto, no puede intervenir en l. La norma de cobertura acta tambin determinando las condiciones que se exigen para que pueda constituirse la situacin o relacin pretendida. Estos requisitos pueden referirse o bien a la constatacin de unos meros hechos objetivamente constatables, o bien a una valoracin sobre un conjunto determinado o indeterminado de circunstancias. En lo atinente a este segundo plano de actuacin, hay que tener en cuenta que, en principio, nada obsta a la toma en consideracin de lo previsto en una hipottica lex causae, pero que reproducir su juego regulador resulta imposible. La funcin del rgano interviniente es fundamentalmente valorativa y esa evaluacin constituye el modo en el que se manifiesta la voluntad del Sistema del foro ante unos hechos, declaraciones de intencin o situaciones jurdicas concretas y, como tal, slo puede ser pronunciada por la autoridad expresamente habilitada al efecto por el Ordenamiento jurdico que se pronuncia. Nada impide que se tome en consideracin la regulacin del acto en una ley extranjera pero la valoracin final, como elemento normativo decisorio de su constitucin, corresponde al foro. Por su parte, el expediente, entendido como itinerario procedimental que lleva a la resolucin, queda siempre sujeto a las previsiones de la lex fori. Las actuaciones del rgano que interviene se encuentran rigurosamente regladas en las normas que ordenan su actuacin, sin que en ellas existan trminos hbiles que le permiten ajustar su comportamiento a las previsiones de otra Ley. En definitiva, la ley extranjera puede aplicarse en estos expedientes dentro de los trminos que acaban de describirse; sin perjuicio de que algunas de sus previsiones puedan tomarse en consideracin como elementos que se aaden al conjunto de circunstancias que han de valorarse. En esa medida, pero slo en esa medida, pueden tener influencia sobre la aprobacin o denegacin del acto. En cuanto a la competencia de autoridades pueden establecerse una serie de pautas orientativas, de carcter general, en esta materia. Los rganos de la jurisdiccin voluntaria podran intervenir en actos en los que se diesen alguna de las siguientes circunstancias: a) Que se trate de un acto en el que el rgano del foro ejercita sus funciones con base en un mandato que le ha sido conferido por un Tratado internacional. En este caso lo que hace es suplir la actuacin de la autoridad extranjera que hubiese debido de intervenir normalmente. Por ejemplo, el Convenio de la Comisin Internacional del Estado Civil de 10 de septiembre de 1964409, establece en su artculo primero que Cuando el matrimonio de un sbdito de uno de los Estados contratantes fuere celebrado en el territorio de otro de tales Estados y el sbdito residiere en l habitualmente, las autoridades competentes del pas de celebracin podrn, en los casos y bajo las condiciones previstas por la Ley personal del futuro cnyuge, conceder a ste dispensa de los impedimentos matrimoniales establecidos por tal Ley.
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Supongamos que el Ordenamiento de la nacionalidad de unos extranjeros domiciliados en Espaa considerase que el incumplimiento de la promesa matrimonial genera derecho a obtener una indemnizacin. Pues bien, el segundo prrafo del artculo 42 del Cdigo Civil impedira el ejercicio de la accin procesal, por cuanto dispone que no se admitir a trmite la demanda en que se pretenda su cumplimiento.409
B.O.E. de 19 de enero de 1.977.-
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b) Cuando uno de los elementos de un negocio jurdico se vincule estrechamente con el foro y pueda realizarse a travs de un acto de jurisdiccin voluntaria previsto en ese Sistema, aunque las partes de la relacin no residan en el pas y aunque el fondo del asunto se hallare sometido a una ley distinta. Pinsese por ejemplo, en un contrato cuyo clausulado estableciese la realizacin del pago en Espaa y el acreedor se negare sin razn a admitirlo; el deudor podra realizar la consignacin del pago en los trminos establecidos en los artculos 1.176 y 1.177 del Cdigo Civil410, para justificar el cumplimiento de esa obligacin, al margen de cual fuese la ley rectora del contrato o el domicilio del acreedor. c) Cuando se trate de actos habilitantes para realizar en el foro actuaciones procesales o de otro tipo que requieren de una aprobacin especial sin la cual no pueden llevarse a cabo. Por ejemplo, la habilitacin para comparecer en juicio de un menor extranjero, en las condiciones establecidas en el artculo 1.995 de la Ley de Enjuiciamiento. Entendemos que el derecho a solicitarla es consustancial a la norma que atribuye competencia a nuestros tribunales para conocer del pleito para el que se solicita la habilitacin. El hecho de que el menor pueda ser demandante o demandado en un proceso en el que los Tribunales del foro resultan competentes, determina el derecho del sujeto a solicitar la habilitacin. De no poder tramitarse la peticin, a nuestro juicio, se estara vulnerando el derecho a la tutela judicial efectiva del extranjero incapaz411. d) En todos los casos en los que la actuacin de la autoridad tenga por finalidad calibrar la perentoriedad del asunto, a fin de aprobar la aplicacin de una medida provisional o urgente; siempre que la directriz de poltica legislativa de la norma de cobertura pueda ser desarrollada en el foro. Por ejemplo las medidas provisionales que modifican el normal desarrollo de una relacin o situacin jurdica a causa del riesgo que supondra mantener su funcionamiento normal. e) Con carcter general, cuando al menos uno de los solicitantes est domiciliado o tenga su residencia habitual en el foro412. 4. Reconocimiento y eficacia de los actos de jurisdiccin voluntaria otorgados en el extranjero. Una resolucin en materia de jurisdiccin voluntaria es algo muy diferente a la sentencia que pone fin a una contienda judicial. Por lo tanto, el procedimiento previsto para el exequtur de las ejecutorias extranjeras no es el cauce mas adecuado para su reconocimiento en otra jurisdiccin distinta. No se trata de conferirlas el efecto de cosa juzgada ni dotarlas de fuerza ejecutiva. Los matrimonios, tutelas, emancipaciones, ausencias, adopciones o habilitaciones para comparecer en juicio, ni son ejecutables ni producen efecto de cosa juzgada. El instrumento en el que se contiene la resolucin constituye una certificacin de los hechos que se consideran suficientemente acreditados y una credencial del nacimiento del negocio jurdico constituido en el Sistema que lo expide. Algunas resoluciones de jurisdiccin voluntaria carecen de efectos extraterritoriales por su propio objeto. Como argumentamos en el captulo anterior, una resolucin extranjera
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Cfr. Real Decreto 467/2006 de 21 de abril (B.O.E. de 12 de mayo de 2006).-
Cfr. el artculo 20 de la Ley Orgnica 4/2000 sobre Derechos y libertades de los extranjeros en Espaa y su integracin social.412
Recurdese que los foros retenidos en el artculo 22 de la Ley Orgnica del Poder Judicial en esta materia se ajustaban la siguiente esquema:
Situacin o relacin jurdica a que se atiendeVinculacin que ha de manifestar con EspaaDeclaraciones de ausencia y fallecimientoltimo domicilio en Espaa del desaparecido.Tutela y proteccin de incapacesResidencia habitual del menor o incapacitado.Divorcio por mutuo acuerdoNacionalidad espaola comn.AdopcinNacionalidad o residencia habitual del adoptante o del adoptando.
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declarando la ausencia de una persona, puede probar en Espaa que ese individuo ha desaparecido del medio socio-jurdico del pas donde se ha dictado, pero no demuestra en absoluto que ese sujeto no se halle en Espaa o en otro lugar. Por consiguiente, sus efectos en nuestro pas habrn de ajustarse al autntico significado de su contenido. Por ejemplo, podr reconocerse la aptitud del representante nombrado para cumplir en el foro las obligaciones contradas por el ausente; pero no tendra sentido considerarlo desaparecido de nuestro territorio a todos los efectos. Una certificacin registral, un acta de celebracin del matrimonio o un documento notarial de emancipacin constituyen documentos pblicos extranjeros que, en principio, dan fe de lo que en ellos consta pero no determinan la existencia universal de la situacin o relacin creada en el lugar de origen. El acta de celebracin del matrimonio que dos espaoles hubiesen celebrado en el extranjero, requerir para su inscripcin en nuestro Registro Civil de la tramitacin de un expediente de verificacin previo al asiento; a no ser que antes hubiesen obtenido en Espaa el correspondiente auto de autorizacin para contraerlo; sin embargo, en el caso de que tal matrimonio no tuviese acceso al Registro, por afectar a dos extranjeros y no haberse constituido en territorio espaol, bastara con que el acta cumpliese con las exigencias a las que han de justarse los documentos pblicos forneos para probar suficiente y eficazmente la existencia de la relacin conyugal en Espaa. La habilitacin para comparecer en juicio agota sus efectos en el pleito para el que se confiere y, como es lgico, fuera de su esfera de actuacin no puede tener ms efectos que los de probar que se obtuvo o que no se obtuvo. Por el contrario, una adopcin internacional establece una relacin jurdica entre el adoptante y el adoptado que reclama, por su propia naturaleza, los efectos propios del reconocimiento. Por estas razones hemos venido manteniendo que es necesario abordar por separado el estudio del rgimen de cada uno de estos actos de jurisdiccin voluntaria al ocuparnos de las distintas instituciones a las que afectan. A nivel general slo cabe sealar que las resoluciones de la jurisdiccin voluntaria no son sentencias ni pueden ser asimiladas a ellas en su tratamiento , sino que son documentos pblicos de carcter especial, que pueden incorporar manifestaciones de voluntad, dar fe de los hechos y comportamientos que en ellas se acreditan o certificar la existencia de determinados estados civiles o relaciones jurdicas concretas. Desde esta perspectiva los tres requisitos bsicos que pueden exigirse para aceptar en el foro los efectos derivados de estas resoluciones, seran los tres siguientes: a) Que exista un acto de jurisdiccin voluntaria equivalente, del que se deriven efectos idnticos o muy similares a los que producen en el Sistema donde se hayan constituido. b) Que el instrumento cumpla con las exigencias formales requeridas en relacin con los documentos pblicos extranjeros. c) Que el Sistema del foro reconozca la competencia de la lex causae para constituir el efecto derivado de la resolucin que se pretende hacer valer. Se trata de establecer si, a juicio de la lex fori, la situacin o relacin jurdica que se postula pudo nacer al amparo de ese concreto Ordenamiento. Todo lo antedicho puede resumirse operativamente, partiendo de la distincin entre normas y decisiones413. Lo que realmente incorpora un acto de jurisdiccin voluntaria
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Mayer P. La distinction entre rgles et dcisions en Droit international priv Paris 1.9 passim.-
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extranjero es una norma extranjera en su actuar completo. No es una decisin judicial que haya puesto fin a una controversia, aunque se haya resuelto la contienda a travs de una sentencia constitutiva.
CAPITULO XII EL MATRIMONIO EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO ESPAOL.

I. PRINCIPIOS ESTRUCTURALES Y PRINCIPIOS GENERALES DEL MODELO DE FAMILIA. 1. Las lneas bsicas del modelo constitucional. En la Constitucin espaola se establecieron los principios que inspiran la regulacin de la institucin familiar, as como los criterios hermenuticos que presiden la aplicacin de sus normas. Su artculo 10, consagra la dignidad de la persona y el libre desarrollo de la personalidad como fundamentos del orden poltico y la paz social, e incorpora los textos internacionales sobre los Derechos humanos como claves para la interpretacin del Sistema. Por su parte, el artculo 14 sanciona un principio de igualdad genrico, el 32 consagra el ius nubendi y una igualdad especfica para la relacin conyugal; y el 39 enumera los principios rectores de la poltica familiar. Este conjunto normativo, su desarrollo legal y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, han ido decantando un modelo que responde a las siguientes lneas: a) Slo la falta de capacidad, tal y como se concrete legalmente, puede excepcionar el derecho a casarse. b) La regulacin de las formas del matrimonio y la de los derechos y deberes de los cnyuges, viene acotada por la consagracin de un principio de igualdad propio del instituto. La ley debe garantizar una situacin equilibrada en la pareja, tanto en el momento del acto constitutivo, como a lo largo de la relacin jurdica y su disolucin414. Por lo tanto, cualquier norma o institucin extranjera reclamada por un precepto de atribucin, si fuese susceptible de afectar a la dignidad, igualdad, o a la libertad en el seno del matrimonio, carecera de encaje en nuestro Sistema jurdico (orden pblico constitucional). c) La alusin a la libertad, al libre desarrollo de la personalidad y a las causas de suspensin y disolucin del vnculo en el contexto constitucional en el que se producen, traduce una concepcin consensual de ste instituto en nuestro Derecho. Por esta razn, cuando en una de las partes se extingue la voluntad de mantener viva la relacin, es muy difcil no considerar destruida la base jurdica en que se asienta el
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Queremos subrayar que la igualdad jurdica que la Constitucin asigna a los contrayentes en el primer numeral del artculo 32, no es una mera reiteracin de lo que ya haba consagrado en el artculo 14, sino un lmite que se proyecta sobre el contenido de la relacin, proscribiendo la asignacin al matrimonio de cualquier efecto que pudiese consagrar derechos o deberes diferentes para el marido o la mujer, incluso si se adecuasen al principio de igualdad genrico. Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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matrimonio. En Derecho internacional privado, el derecho a disolver el vnculo opera como un elemento estructural. d) La familia no se concibe necesariamente como una consecuencia del matrimonio. Toda relacin paterno-filial determina una relacin de familia. El modelo es plural y se consolida en el vrtice del hijo y nunca en el de los padres o en el del matrimonio. Desde esta perspectiva el principio de igualdad de los hijos ante la ley es de orden pblico constitucional. e) En el concepto de familia se incluye el matrimonio, las convivencias more uxorio y la relacin del menor con ambos progenitores aunque no vivan juntos. La proteccin bsica de los menores se canaliza a travs del instituto familiar, para lo cual se refuerzan los instrumentos que permitan su identificacin (La ley posibilitar la investigacin de la paternidad) y se establece un paralelismo entre las frmulas de proteccin pblica, las uniones de hecho y el paradigma de la convivencia familiar. f) El derecho constitucional del hijo a su proteccin integral prima sobre cualesquiera otros derechos constitucionales que, por amparar a otras personas, pudiesen colisionar con ste. Toda norma de conflicto relativa a la familia habr de positivarse de modo que site el centro de gravedad de la regulacin en el inters superior de los hijos cuando los hubiese. Estos rasgos definitorios se resumen en dos principios bsicos: De un lado, el matrimonio constituye una relacin basada en la voluntad actual de los cnyuges, en la que debe quedar garantizado el respeto a la dignidad e igualdad de las partes y que, en ningn caso debe entorpecer el libre desarrollo de sus respectivas personalidades. De otro lado, su existencia o inexistencia no puede afectar los derechos de los hijos habidos dentro o fuera de l415. 2. Los principio generales de su regulacin civil. Hasta hace muy poco tiempo resultaba tpico fundamentar el diseo jurdico del matrimonio en el trptico de la monogamia, la heterosexualidad y la exogamia reunidas en torno al vrtice piramidal del consentimiento. Esta concepcin tradicional ha experimentado en las ltimas dcadas una transformacin muy profunda. Tras la reforma introducida por la Ley de 7 de julio de 1981, la monogamia ha venido a significar algo distinto de lo que represent en la historia de nuestro Derecho416 . El concepto actual de monogamia se opone a la existencia concurrente de varios vnculos matrimoniales vlidos (poligamia o poliandria simultnea), pero resulta perfectamente compatible con la posibilidad de disolver vnculos anteriores y establecer otros nuevos (poligamia o poliandria sucesiva). Este dato que, en apariencia, resulta irrelevante por su obviedad, tiene, sin embargo, una cierta importancia a nivel de Derecho internacional privado. Frente a la pluralidad simultnea de cnyuges, permitida bsicamente por las legislaciones de inspiracin cornica, la posicin del Sistema espaol puede resultar ahora mucho ms flexible que cuando conceba la monogamia como la indisolubilidad vitalicia del primer vnculo matrimonial. El cnyuge pluralmente divorciado puede mantener relaciones jurdicas actuales con sus cnyuges precedentes; por ejemplo puede
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Los asuntos de trfico externo en esta materia pueden afectar a las relaciones entre espaoles, entre espaoles y extranjeros y entre extranjeros de igual o distinta nacionalidad y todos ellos se encuentran amparados por estos principios constitucionales en foro espaol, a tenor de lo dispuesto en el artculo 13.1 de la Constitucin, tal como ha sido interpretado por el Tribunal Constitucional.416
Con el breve parntesis de la ley de divorcio vigente durante la Segunda Repblica.-
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ser deudor o acreedor de alimentos o compartir la patria potestad de los hijos comunes, incluso pueden pervivir derechos derivados del matrimonio extinto, como el ser beneficiario de una pensin de viudedad en proporcin al tiempo de convivencia. En este contexto, alguno de los problemas que puedan suscitarse en el seno de matrimonios poligmicos, podran encontrar cauces de solucin que resultaran inimaginables desde otras perspectivas. En lo referente al requisito de la heterosexualidad, resulta evidente que se ha producido un giro copernicano. Durante varios aos hemos venido reflexionando sobre como encuadrar en el Sistema las demandas de los sectores transexuales y homosexuales, pero una vez que ha entrado en vigor la Ley 13/2005 de 1 de julio carece de sentido seguir hacindolo; la nueva ordenacin enerva cualquier duda sobre el acceso al instituto con independencia de la orientacin sexual, el sexo o las transformaciones del sexo. Es cierto que an no se ha resuelto el recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra este cambio legislativo, pero no encontramos ningn argumento de peso en el que pudiera basarse su estimacin. Es verdad, que en la Constitucin no se consagra de modo directo el derecho a contraer nupcias entre personas del mismo sexo; pero este argumento carece de fuerza y rigor jurdico. Una cosa es que la Norma Base consagre derechos, garantizando y amparando su ejercicio, y otra muy distinta es que el Poder Legislativo no pueda consagrar otros nuevos. Si ninguna disposicin fundamental prohbe o limita su establecimiento, nada le impide hacerlo. Tampoco resultaran slidos los argumentos basados en los juicios de intencin del constituyente. Es muy difcil concebir que en 1978 se quisiera prohibir estos matrimonios y no se hiciese; y, an aceptando que no se tomase en consideracin la propia posibilidad de regular esta cuestin y se pensara nicamente en trminos de matrimonio heterosexual, el resultado no variara. Cualquier argumento fundado en estas ideas llevara, en el peor de los casos417, a la siguiente conclusin: las personas de distinto sexo tienen garantizado un derecho fundamental al ius connubii, mientras que las personas homosexuales no lo tienen; lo que significa que el legislador no puede privar a las primeras del matrimonio, pero que puede extenderlo o no extenderlo a las segundas. En Derecho internacional privado la reforma de 2005 suscita algunos problemas relativos a la aptitud nupcial de los extranjeros que, como ms adelante veremos, no han sido bien resueltos por la Resolucin-Circular de la Direccin General de los Registros y del Notariado de 29 de julio de 2005. Las exigencias exogmicas del matrimonio no han sido tocadas. Pasaremos, pues, a analizar el vrtice en el que se apoya toda la construccin del matrimonio en nuestro Derecho. De acuerdo con nuestro Cdigo Civil, No hay matrimonio sin consentimiento matrimonial y Es nulo cualquiera que sea la forma de su celebracin: (...) El matrimonio celebrado sin consentimiento matrimonial . Ahora bien, el consentimiento matrimonial no se entiende como la mera aquiescencia otorgada por un contrayente con el fin de establecer una relacin conyugal. En este mbito cobran especial relevancia los motivos que le impulsen a otorgarla. No basta con poseer capacidad, no hallarse coaccionado y observar las formas previstas. Resulta imprescindible que la voluntad del sujeto se acomode al objeto sobre el que se manifiesta. Ha de consentirse en constituir un estado civil preciso que implica un deber
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No es este el lugar adecuado para pronunciarse sobre el carcter fundamental u ordinario del derecho al ius connubii entre personas del mismo sexo. Sin descartar que una interpretacin acorde con la realidad social, poltica y jurdica puede llevar, en buena tcnica, a identificar una mutacin constitucional espontnea en el artculo 32, lo que queremos subrayar es que, incluso operando con criterios restrictivo, ha de aceptarse la constitucionalidad de los preceptos comentados.Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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de convivencia, unas obligaciones de fidelidad y mutuo socorro y la aceptacin de un compromiso basado en un reparto de responsabilidades domsticas y familiares. Todo esto es lo que tiene que acreditarse ante el Encargado del expediente para poder obtener un auto favorable a la celebracin. En Derecho internacional privado este requisito cobra una particular relevancia en los matrimonios mixtos, al efecto de impedir la utilizacin del instituto para fines fraudulentos, tales como la adquisicin privilegiada de la nacionalidad espaola o la consecucin de un estatuto de extranjera especialmente favorable. El ltimo rasgo destacable de nuestra ordenacin que posee una influencia directa sobre la regulacin del trfico externo, radica en los mecanismos previstos para la suspensin o disolucin del vnculo en la Ley 15/2005 de 8 de julio. Se ha optado claramente por un modelo de divorcio-remedio y se ha fundamentado esta eleccin en una concepcin estructural del matrimonio basada en valores y principios constitucionales. El espritu y finalidad de la disposicin comentada se encuentran explicados de manera difana en su exposicin de motivos. El matrimonio existe mientras los cnyuges mantengan vivo el consentimiento que les llev a constituirlo. Una vez extinguida la voluntad convivencial la relacin se desvanece al desaparecer el consentimiento en el que se sustenta la causa negocial. Esta concepcin del matrimonio constituye un concepto emergente que lo desvincula del paradigma institucional. La diferencia es clara; una cosa es prestar el consentimiento para incorporarse a una institucin, en cuyo caso el sujeto slo podra desligarse de ella cuando se diesen las circunstancias previstas en el rgimen jurdico que la organiza; y otra muy distinta es establecer una relacin sinalagmtica fundamentada en el deseo de establecer una convivencia afectiva. Cuando desaparece esa disposicin de nimo en cualquiera de los cnyuges, se destruye la affectio matrimonii de la que trae causa el vnculo conyugal418. Cuando esto sucede el Sistema debe arbitrar los cauces adecuados para sancionar la disolucin del vnculo e impedir que la libertad 419 y el libre desarrollo de la personalidad420 resulten afectados. De ah las referencias a ambos principios constitucionales en la exposicin de motivos de la Ley. Como es lgico, la primera concepcin se corresponde con el divorcio-sancin. El incumplimiento de la conducta que ha de observarse como miembro de la institucin, genera en la otra parte el derecho a disolverla. La segunda, en cambio, se conecta directamente con la idea del divorcio-remedio. El consenso preside toda la vida de la relacin; por lo tanto, corresponde a los cnyuges disolver su convivencia y establecer las condiciones en las que desean hacerlo; el papel del Juez es el de velar por la salvaguardia de los legtimos intereses de las partes y, sobre todo, por el de los hijos menores; slo en ltima instancia, suplir la voluntad de los sujetos decidiendo en la sentencia lo que las partes hubiesen debido decidir en el convenio regulador. Como puede intuirse fcilmente, esta forma de entender el matrimonio tender a proyectarse sobre cualquier supuesto internacional que deba ventilarse ante nuestros Tribunales. II. CELEBRACIN E INSCRIPCIN DEL MATRIMONIO.
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Dice literalmente la exposicin de motivos de la Ley 15/2005 (B.O.E. de 9 de julio) De este modo, se pretende reforzar el principio de libertad de los cnyuges en el matrimonio, pues tanto la continuacin de su convivencia como su vigencia dependen de la voluntad constante de ambos.419
Obsrvese que se trata de un valor superior de nuestro Ordenamiento consagrado por el artculo 1.1 de la Constitucin.420
Fundamento del orden poltico y de la paz social, a tenor del artculo 10.1 de la Constitucin.-
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Nuestro Derecho regula el acceso a la relacin matrimonial a travs de tres etapas claramente diferenciables: a) La primera se corresponde con la instruccin de un expediente previo en el que se han de acreditar lo requisitos de capacidad exigidos. Culmina con un auto favorable o desfavorable a su celebracin. b) La segunda fase consiste en un acto de contenido meramente formal en el que los contrayentes manifiestan ante una autoridad y dos testigos que consienten efectivamente en contraer el matrimonio al que se refiere el auto. c) La tercera estriba en la inscripcin registral de la relacin constituida. Cuando se trate de matrimonios cuyas dos primeras fases se hubiesen realizado en el extranjero y tuviesen acceso al Registro Civil espaol, las condiciones del reconocimiento se valoran en esta etapa. Aunque carente de efectos constitutivos, este ltimo paso supone un requisito sine qua non para el despliegue de todos sus efectos civiles frente a terceros. Este sencillo esquema se complica en nuestro ordenamiento a causa de una regulacin demasiado desordenada y una terminologa imprecisa que trataremos de organizar y aclarar a lo largo de estas pginas421. 1. El expediente previo a la celebracin del matrimonio. Se trata de un acto de jurisdiccin voluntaria en el que el Encargado del Registro Civil comprueba la capacidad general y la aptitud nupcial de ambos contrayentes, la ausencia de coacciones externas y la existencia de la voluntad especial que se requiere para prestar un consentimiento vlido. Si se apreciasen impedimentos, se evacuarn las correspondientes dispensas -si fuesen susceptibles de ellas- a travs de los cauces pertinentes y, una vez verificadas las dems condiciones, se dictar un auto favorable o desfavorable a la pretensin de los contrayentes. Obtenido el auto o conseguida la revocacin del adverso, los contrayentes encontrarn expedita la va para la manifestacin solemne de su consentimiento. En determinadas circunstancias, puede obviarse este expediente, pero su inexistencia quedar compensada en la fase de inscripcin en los que tengan acceso al Registro. 1.1. Competencia de la autoridad interviniente para la tramitacin del expediente previo. Si se leen atentamente los artculos 44 y siguientes del Cdigo Civil pude comprobarse que no hay ninguna referencia directa a este expediente hasta llegar al artculo 56422, en cuyo prrafo primero se dispone que Quienes deseen contraer matrimonio acreditarn previamente, en expediente tramitado conforme a la legislacin del Registro Civil, que renen los requisitos de capacidad establecidos en
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En relacin con las primeras reacciones doctrinales frente a las reformas de la Ley de 7 de julio de 1981, Cfr. Gonzlez Campos, J. D. en Gonzlez Capos y otros, Derecho internacional privado. Parte especial, Madrid 1995, pgs. 289 y ss.; Del mismo autor vid. Comentarios a los Artculos 49 y 50 del Cdigo Civil, en Comentarios al Cdigo Civil, Madrid, 1991, pgs. 274-180; Carrin Olmos Comentario al artculo 49, y Rubio Comentario al artculo 50, en Lacruz Berdejo, Matrimonio y divorcio. Comentarios al nuevo Ttulo IV del Libro rimero del Cdigo Civil Madrid 1982 pgs. 155-185; Espinar Vicente en Comentarios a las Reformas del Derecho e Familia Madrid 1984, pgs. 205-213 Miaja de la Muela Derecho internacional privado, vol .II, Madrid, 1987, pgs. 422-451 (revisin de Iglesias Buhigues); y Abarca Junco, en Prez Vera y otros, Derecho internacional privado, vol. II, Madrid, 1990; pgs. 93-110.422
Los artculos 52, 54 y 55 lo hacen de manera indirecta, al referirse al matrimonio en peligro de muerte, al secreto y al que se realice por poderes.Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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este Cdigo. Remitidos de este modo a la Ley del Registro Civil, encontramos en el artculo 97 las reglas generales que ordenan los expedientes gubernativos, pero descubrimos -en la seccin segunda de su Ttulo V- que todas las referencias al matrimonio se ocupan exclusivamente del acto de celebracin y de su correspondiente inscripcin. Ha de recurrirse al Reglamento para encontrar en los artculos 238 y concordantes las disposiciones que rigen la tramitacin de estos expedientes 423. Una vez ubicada su regulacin, queda claro que los artculos 49 a 52 del Cdigo Civil se refieren a la autoridad competente para el acto de celebracin -en su dimensin de prestacin del formal del consentimiento- y no al rgano instructor del expediente previo 424. Aclarado este punto, volvamos al citado artculo 238 del Reglamento. En l no se contiene una norma especficamente orientada a la resolucin del conflicto de autoridades en el plano internacional; se trata de una disposicin de carcter amplio que confiere esta competencia al Juez o Cnsul Encargado del Registro Civil correspondiente al domicilio de cualquiera de las partes. As pues, la disposicin en materia de competencia de autoridades para sta primera fase puede formularse del siguiente modo: los Jueces Encargados de los Registros Civiles espaoles pueden tramitar los expedientes previos de los matrimonios que afecten a espaoles o extranjeros siempre que uno de ellos tenga su domicilio en Espaa 425. Por su parte, los agentes diplomticos o consulares de nuestro pas426 poseen dicha competencia cuando uno al menos de los contrayentes sea espaol, est domiciliado en su demarcacin y siempre que sus actuaciones ...no se opongan [a] las leyes y reglamentos del Estado receptor427. En relacin con la competencia en materia de dispensa de impedimentos, est claro que corresponde al Juez de Primera Instancia eximir del de edad al contrayente mayor de catorce aos y el de tercer grado a los colaterales; y que, por su parte, incumbe al Ministro de Justicia condonar el que impide el matrimonio al declarado culpable de ser autor o cmplice de la muerte dolosa del cnyuge anterior de cualquiera de ellos. Los dems impedimentos no resultan dispensables. Parece obvio que las dos primeras dispensas se evacuan a travs de los cauces de la jurisdiccin voluntaria 428 y que, de acuerdo con el artculo 365 del Reglamento del Registro Civil, han de ser
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Cuya interpretacin y alcance requiere del constante recurso a las numerosas Instrucciones, Circulares o Resoluciones de la Direccin General de los Registros y del Notariado que integran el sentido y mbito de aplicacin de estas disposiciones.424
Obviamente los Alcaldes, los Capitanes de buques o los Comandantes de aeronaves carecen de competencia para tramitarlos. Cfr. Instruccin de la DGRN de 26 de enero de 1995; ... de modo que las Corporaciones locales carecen de competencia para la instruccin del expediente previo..425
La Resolucin de 4 de marzo de 1998 del DGRN en su fundamento cuarto dispone: ...la prueba del domicilio a los efectos de la autorizacin del matrimonio no ha de ser contemplada con criterios demasiado rgidos que coartaran indebidamente el ius nubendi..426
Hay que matizar esta afirmacin desde ahora, aclarando que nos referimos exclusivamente a la competencia de los Cnsules para instruir el expediente e inscribir el matrimonio pero no para autorizarlo. Cuando lo que se pide al Cnsul es la mera tramitacin del expediente, carece de relevancia, a mi juicio, el que la nacionalidad del otro cnyuge coincida con la del pas donde realiza sus funciones. El Cnsul no podr constituir una relacin jurdica de esta ndole cuando afecte a un nacional del pas de sede y su normativa se oponga a ello, pero nada obsta a la tramitacin de este tipo de expedientes, si se instruyen para que las partes presten el consentimiento ante otra autoridad espaola o extranjera no afectada por esa limitacin.427
Cfr. Artculo 5 f) del Convenio de Viena de relaciones consulares de 24 de abril de 1963 (B.O.E. de 6 de marzo de 1970).428
El artculo 85.2 de la Ley Orgnica del Poder Judicial adscriben a los Jueces de Primera Instancia el conocimiento de los actos de jurisdiccin voluntaria previstos en la ley y el 86 del mismo cuerpo legal pone los Registros Civiles a cargo de estos magistrados. Resulta todo coherente con lo establecido en el segundo prrafo del artculo 48 del Cdigo Civil y con lo dispuesto en el artculo 365 del Reglamento del Registro Civil.Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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instruidos por el Encargado del Registro del domicilio de cualquiera de los promotores; lo que nos lleva directamente ante la misma autoridad encargada de la tramitacin del expediente previo al matrimonio. En consecuencia, cuando las autoridades espaolas resultasen competentes para aprobar la aptitud nupcial de un matrimonio de trfico externo, por razones de conexidad deberan asumir las relativas a la dispensa de impedimentos. Pero como apuntamos al estudiar los actos de jurisdiccin voluntaria, los problemas de competencia en este mbito no siempre se pueden resolver desde esta perspectiva; y adems, como enseguida veremos, no resulta el enfoque ms adecuado. No obstante, esta reflexin nos dar una base razonable para abordar su examen ms adelante. De lo que si queremos dejar constancia desde ahora es que los expedientes de dispensa han de entenderse como diferenciados y previos al que lleva al auto de autorizacin o denegacin de la celebracin, toda vez que los artculos 240.3 y 241 del Reglamento del Registro estipulan que en el escrito inicial los solicitantes han de declarar que no existe impedimento para el matrimonio y, en su caso, aportar prueba de la dispensa. 1.2. La tramitacin del expediente. En Derecho internacional privado las cuestiones ms relevantes que pueden suscitarse en la tramitacin del expediente hacen referencia a la capacidad y aptitud nupcial de los contrayentes, a la naturaleza del consentimiento, a la acreditacin de la dispensa de impedimentos si los hubiere y, eventualmente, a la expedicin de un certificado de capacidad nupcial para celebrar el matrimonio fuera de Espaa. El expediente se abre con un escrito dirigido al Juez o Cnsul competente, en el que los solicitantes manifestarn su intencin de celebrar matrimonio y harn constar los datos relativos a sus respectivas identidades, su aptitud nupcial, los lugares donde hubiesen residido los dos ltimos aos, as como cul es el Juez o funcionario que hubieren elegido para el acto de prestacin del consentimiento. En los supuestos de trfico externo, el contrayente o contrayentes extranjeros habrn de acreditar que poseen la capacidad matrimonial requerida por la ley rectora de su estado civil (artculo 9.1 de Cdigo Civil, en relacin con los prrafos 9 y 10 de la citada disposicin). Este extremo se probar de ordinario a travs de las certificaciones expedidas por las autoridades de origen, que habrn de cumplir con las condiciones generales exigidas para los documentos extranjeros. El Convenio relativo a la expedicin de un certificado de capacidad matrimonial, firmado en Munich el 5 de septiembre de 1980429, facilita ampliamente estas diligencias. Como en otros tratados elaborados en el seno de la Comisin Internacional del Estado Civil, su funcionalidad transciende su estricto mbito de eficacia normativa; y as, el modelo que incluye como anexo ha sido adoptado en nuestro pas para la expedicin de todos los certificados de capacidad nupcial a los que se refiere el artculo 252 del Reglamento del Registro Civil430. Bosquejado el esquema de funcionamiento, resulta de vital importancia entender que no basta con que el solicitante extranjero posea o no posea la idoneidad exigida en su Ordenamiento personal para contraer nupcias. Se trata de un primer requisito de carcter condicionante pero no exclusivo. Una vez determinada su aptitud o ineptitud matrimonial con base en la Ley reclamada, se proceder a calibrar si esa suficiencia o insuficiencia resulta causa bastante en nuestro Sistema para permitir o impedir la
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B.O.E. de 16 de mayo de 1.988.Cfr. la Orden de 26 de mayo de 1988 (B.O.E. de 7 de junio).-
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celebracin del matrimonio. Pinsese, por ejemplo, que la ley nacional del sujeto permitiese el matrimonio a partir de los trece aos con consentimiento paterno, o supongamos que el Derecho aplicable considerase que la heterosexualidad constituye una condicin necesaria para la celebracin de un matrimonio vlido. El 27 de mayo de 1994, la Direccin General de los Registros y del Notariado dict una Resolucin sobre un supuesto en el que se planteaba un problema relativo a la edad. Un ciudadano espaol haba contrado nupcias en Marruecos con una nacional de aquel pas que, a la sazn, contaba quince aos. Posteriormente, los cnyuges pretendieron inscribir su matrimonio en el Registro Civil espaol y se encontraron con que, a juicio del Ministerio Fiscal, la prohibicin de contraer nupcias a los menores de edad no emancipados establecida por el artculo 46.1 del Cdigo Civil constitua un requisito de orden pblico. El Centro Directivo consider que La nica posibilidad, pues, de excluir la aplicacin de la Ley extranjera sera la de estimar que es contraria al orden pblico espaol (...), pero esta posibilidad ha de rechazarse de plano (...) fundamentalmente porque no se observa en absoluto que permitir que una mujer de quince aos de edad pueda contraer matrimonio, sin dispensa judicial, pero con consentimiento de su padre, sea incompatible con el orden pblico espaol. As se deduce de que la dispensa prevista para los espaoles por el Cdigo civil se justifica porque el legislador parte de la base de que a partir de los catorce aos de edad existe capacidad natural para contraer matrimonio...431. Dicho de otra forma, el sistema espaol reconoce la existencia del ius connubii desde que se han cumplido catorce aos; pero tambin entiende que debe rodearse de cautelas su ejercicio. Una vez que se ha alcanzado esa edad, puede obtenerse una dispensa antes de celebrar el matrimonio (segundo inciso del artculo 48 del Cdigo Civil) o convalidarlo posteriormente al amparo de lo establecido en el tercer inciso del artculo 48 del Cdigo; y, aunque no se hubiese solicitado ninguna de las dos dispensas, la relacin puede consolidarse en los trminos que establece el artculo 75 del Cdigo Civil. A la vista de todo ello se concluye que el derecho a contraer nupcias se produce a partir de los catorce, pero que su ejercicio se rodea de medidas de proteccin hasta la emancipacin del menor. A sensu contrario puede deducirse que por debajo de los catorce aos no se reconoce el ius nubendi y que no sera posible aceptar el juego de disposiciones extranjeras que rebajasen la edad nbil ms all de ese lmite. As pues, puede afirmarse sin ambages que la capacidad nupcial se rige por la ley nacional del contrayente, pero que slo resultar de aplicacin si la edad retenida resulta igual o
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Entendemos de inters transcribir ntegramente este fundamento de la Resolucin de 27 de mayo de 1994 por expresar la idea que vamos a mantener: ... este razonamiento parte de una base falsa como es la de estimar aplicable a un extranjero normas que, conforme a nuestro sistema conflictual, son, en principio, de aplicacin exclusiva para los espaoles. En efecto, no hay duda de que la capacidad para contraer matrimonio forma parte del estatuto personal determinado por la ley nacional (cfr. art. 9.1 Cc.), ni de que, con arreglo a la legislacin marroqu (cfr. art. 12.6 Cc.), la mujer puede contraer matrimonio desde que tiene quince aos cumplidos. La nica posibilidad, pues, de excluir la aplicacin de la Ley extranjera sera la de estimar que es contraria al orden pblico espao1 (cfr. art. 12.3 Cc.), pero esta posibilidad ha de rechazarse de plano, no slo porque la excepcin de orden pblico internacional es obviamente de aplicacin restrictiva, sino fundamentalmente porque no se observa en absoluto que permitir que una mujer de quince aos de edad pueda contraer matrimonio, sin dispensa judicial, pero con consentimiento de su padre, sea incompatible con el orden pblico espaol. As se deduce de que la dispensa prevista para los espaoles por el Cdigo civil se justifica porque el legislador parte de la base de que a partir de los catorce aos de edad existe capacidad natural para contraer matrimonio, y esta deduccin viene apoyada tambin por la existencia de dispensas ulteriores al matrimonio (cfr. art. 48. III Cc.) y por la posible convalidacin ex lege del matrimonio de un menor (cfr. art. 75 Cc.).
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superior a la que la lex fori establece para reconocer el ius connubii del sujeto. sta sera una conclusin razonable, que requerira de alguna matizacin al contemplar el problema desde la perspectiva inversa. No es lo mismo valorar la edad en el expediente previo, que valorar la edad cuando se trata de reconocer un matrimonio celebrado en el extranjero. En ambos supuestos los intereses a proteger son distintos; mientras que en el primero se trata de juzgar la conveniencia de establecer la relacin, en el segundo lo que debe hacerse es calcular las consecuencias que pueden derivarse de admitir o no la existencia de un estado civil del que las partes se hallan investidas a la luz de otro Ordenamiento. En funcin de las caractersticas de cada supuesto singular, el principio del favor matrimonii podra atemperar el juego de esta manifestacin de orden pblico propter normam internam432 y no resultara imposible entender consolidado el matrimonio vlidamente contrado en el extranjero por impberes, una vez que han alcanzado la edad nbil y persisten en el consentimiento. En relacin con el requisito de la heterosexualidad el planteamiento sera similar. Cuando el artculo 44 dispone en su segundo prrafo que El matrimonio tendr los mismos requisitos y efectos cuando ambos contrayentes sean del mismo o de diferente sexo , est positivando una norma en la que se concreta cual es la posicin actual del ordenamiento espaol frente a los derechos de los homosexuales. Tal vez la raz del planteamiento se site en el artculo 21 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unin Europea 433, en cuyo primer numeral Se prohbe toda discriminacin, y en particular la ejercida por razn de (... ...) orientacin sexual . El legislador espaol parece haber entendido que negar el matrimonio a contrayentes del mismo sexo supondra excluirles, por razn de su orientacin sexual, de un ius nubendi que aparece consagrado en los textos internacionales en materia de Derechos humanos. Desde su punto de vista, la homosexualidad no slo no resulta objeto de reproche jurdico alguno en el momento actual, sino que constituye una alternativa ajustada al principio constitucional del libre desarrollo de la personalidad. Por todo ello, no considera oportuno dar un tratamiento diferenciado a las relaciones de convivencia afectiva entre personas del mismo sexo. El principio de igualdad, una vez reconocido el derecho a cualquier opcin sexual, exige eliminar cualquier discriminacin que pudiera existir a nivel jurdico por esta causa. Ser homosexual o cambiar de sexo es un derecho que el Ordenamiento espaol reconoce. Es verdad que no lo hace a nivel constitucional, pero no todos los derechos estn en la Constitucin, ni tienen por qu estarlo. Es cierto que no pueden reconocerse derechos que se opusiesen a lo establecido en Ella, pero puede ampliarse el catlogo siempre que no se contrapongan a los principios consagrados en la Norma Fundamental. Y es lo que el legislador ha hecho. A partir de ah la igualdad entre los homosexuales y los heterosexuales en todas las relaciones jurdicas se transforma en un principio general. Cualquier discriminacin en razn de la orientacin sexual de un individuo no puede tener encaje en una solucin dada con base en el Ordenamiento espaol. La Resolucin-Circular de 29 de julio de 2005 de la Direccin General de los Registros y del Notariado434, desarrolla en torno a este tpico un razonamiento, tal vez
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Inspirndonos en la construccin de Szaszy, (Private Internacional Law in Socialist Countries, en R.C.A.D.I. 1964/I pgs 238 y ss.) entendemos que esta variante del orden pblico se produce cuando el contenido sustancial de una norma coincide estrictamente con el del orden pblico en esa materia. Cunado esto ocurre, tal disposicin se muta en un precepto material imperativo que resulta directamente aplicable a todas las situaciones o relaciones jurdicas vinculadas al Ordenamiento del foro. Cfr. Espinar Vicente Derecho internacional privado. Funciones y tcnicas Mlaga 1983 pgs.86-88.433 434
DOCEC de 18 de diciembre de 2000.B.O.E. de 8 de agosto de 2005.-
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demasiado complejo, fundamentado en dos ideas claves: de un lado, la exigencia de la heterosexualidad es fundamentalmente un elemento estructural de la concepcin matrimonial de los Sistemas extranjeros que la incorporan, lo que enerva parcialmente su consideracin de requisito de capacidad subjetiva stricto sensu. De otro lado, la realidad social del momento, pone de relieve que la Ley 13/2005 se acomoda a las exigencias derivadas de los modelos y valores dominantes en la sociedad espaola contempornea y que stos son los que deben presidir la aplicacin de todas las normas del Sistema, incluidas las de Derecho internacional privado. En definitiva, el inciso aadido al artculo 46 expresa un concepto de orden pblico en su dimensin positiva. Cuando el precepto expresa de forma literal un principio jurdico bsico, se transforma en una disposicin material imperativa que se aplica a todos los supuestos conectados con el foro, al objeto de defender la homogeneidad de sus concepciones frente a las soluciones extranjeras reclamadas por nuestras normas de conflicto. As pues, una vez que se ha dejado actuar al artculo 9.1 del Cdigo Civil y se obtiene el perfil de capacidad nupcial del contrayente extranjero, ha de procederse a tamizar este resultado, con base en los principios y normas que ordenan el instituto matrimonial en nuestro Sistema. Unas veces se rechazar la solucin fornea por desbordar por abajo nuestras exigencias (juego del orden pblico negativo, en el ejemplo de la aptitud nupcial del menor extranjero de doce o trece aos) y otras se har lo mismo, cuando el Derecho reclamado supere las condiciones en las que nuestro Ordenamiento entiende que puede ejercitarse el ius connubii (orden pblico positivo, como puede apreciarse en el ejemplo del homosexual extranjero). 1.3. La dispensa de impedimentos. En el apartado correspondiente a la competencia internacional, al referirnos a las dispensas, sugerimos que la laguna podra integrarse con base en una extrapolacin de lo dispuesto en el artculo 86 de la Ley Orgnica, en el 48 del Cdigo Civil y en el 365 del Reglamento del Registro Civil, ledos a la luz de la Orden Ministerial de 7 de febrero de 2005 y de la Resolucin de la Direccin General de 26 de diciembre de 1996. Sin embargo, tambin indicabamos que la solucin no nos resultaba convincente. Una aproximacin a la doctrina sentada por la Resolucin de la Direccin General de los Registros y del Notariado de 1 de noviembre de 1976, nos recuerda que durante mucho tiempo se sostuvo la incompetencia radical de las autoridades espaolas para dispensar impedimentos establecidos por la ley personal de un contrayente extranjero. Pero las cosas han ido cambiando desde entonces. El primer hito puede situarse un mes despus de la citada Resolucin cuando Espaa se adhiere al Convenio tendente a facilitar la celebracin de los matrimonios en el extranjero, hecho en Pars el 10 de septiembre de 1964435, donde se contempla especficamente la posibilidad de dispensar impedimentos establecidos por la ley personal de un contrayente extranjero436. Algunos Estados, como Alemania y Holanda, formularon en su momento la reserva prevista en el artculo noveno para excluir la aplicacin de esta parte del Tratado; pero Espaa no quiso utilizar esta posibilidad y ha admitido la eventualidad de dispensar impedimentos establecidos por una ley extranjera en los trminos del tratado. Por lo tanto, a partir de la
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Instrumento de adhesin de 16 de diciembre de 1976 y publicacin en el B.O.E. de 19 de enero de 1977.436
Artculo 1. Cuando el matrimonio de un sbdito de uno de los Estados contratantes fuere celebrado en el territorio de otro de tales Estados y el sbdito residiere en l habitualmente, las autoridades competentes del pas de celebracin podrn, en los casos y bajo las condiciones previstas por la ley personal del futuro cnyuge, conceder a ste dispensa de los impedimentos matrimoniales establecidos por tal Ley.Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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ratificacin de este texto, puede sustentarse, con el profesor Gonzlez Campos, que nuestro Sistema no parte de una concepcin frrea sobre la correlacin forum y ius en ste mbito y que admite la nocin de equivalencia de autoridades para estas dispensas437. Est claro que dentro de la esfera de aplicacin del Convenio esta divisin se produce porque as lo establece su articulado, pero que fuera de ella no existen mecanismos de extrapolacin que resulten jurdicamente convincentes. Pero tampoco es menos cierto que este dato pone de relieve una manera abierta de entender la cooperacin internacional en este plano que abre otras vas de exploracin. En la mayora de los Sistemas jurdicos, los impedimentos matrimoniales dispensables o se fundamentan en verificar la existencia de una serie de circunstancias objetivas exigidas por la norma, o bien nos sitan ante nociones cercanas a la de concepto jurdico indeterminado o a la de potestad discrecional. En las primeras la intervencin de la autoridad se limita a certificar que han quedado acreditadas en el expediente todas las exigencias que el precepto requiere para que pueda otorgarse la dispensa. Las segundas se corresponderan con los impedimentos que pueden concederse por justa causa o motivos graves; mientras que las terceras haran referencia a un tipo de impedimentos que, como el de crimen, resultan potestativamente condonables por un rgano administrativo438. Analicemos ahora por separado cada una de estas variantes por cuanto plantean problemas diferentes en el mbito del Derecho internacional privado. Un ejemplo de la primera categora nos lo suministra el artculo 243 del Cdigo Civil peruano al disponer que No se permite el matrimonio: ... De la viuda en tanto no transcurran por lo menos trescientos das de la muerte de su marido, salvo que diere a luz. Esta disposicin es aplicable a la mujer divorciada o cuyo matrimonio hubiera sido disuelto. Y ms adelante aade, El juez puede conceder dispensa del plazo de espera cuando, atendidas las circunstancias, sea imposible que la mujer se halle embarazada por obra de su marido.... En este caso el Juez espaol no realizara ninguna de las funciones valorativas propias de otros actos de jurisdiccin voluntaria. Cuando otorgue la dispensa se limitar a certificar que la contrayente extranjera no est embarazada. Cuando se pronuncia, lo que hace es subsumir una comprobacin fctica en el presupuesto normativo de una disposicin peruana que ha sido reclamada por un precepto conflictual del foro relativo a la capacidad de la contrayente. Su intervencin tiene por objeto satisfacer el requisito de comprobacin exigido por la Ley reclamada y nada ms. Su actuacin viene determinada por los propios trminos de la disposicin que resulta aplicable. El juego de la nocin de equivalencia de autoridades puede desarrollarse sin ningn tipo de cortapisas. El Juez espaol, dotado de competencia general para dispensar este tipo de impedimentos, podr aplicar el Derecho peruano reclamado por el artculo noveno del Cdigo Civil, a condicin de que el expediente matrimonial previo pueda tramitarse en Espaa y la contrayente peruana resida habitualmente en Espaa. Cuando la concesin se fundamenta en justa causa o motivos graves, la dispensa de impedimentos plantea problemas muy diferentes. En materia de jurisdiccin voluntaria, hay veces que la funcin del rgano no consiste slo en cotejar el cumplimiento de unas condiciones claramente establecidas en un precepto, sino en determinar un elemento de la propia disposicin que no se halla formulado de manera
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Gonzlez Campos Derecho internacional privado. Parte especia;, Madrid, 1993, pgs. 410-411.
Cfr. Fernndez Rodrguez T. R., voz Potestad discrecional en Enciclopedia Jurdica Bsica; Vol. III; Madrid, 1995, pgs. 4962-4965. Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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concreta. Cuando se utilizan conceptos indeterminados, la labor del Juez o de la autoridad interviniente consiste en traducirlos a trminos precisos y adecuarlos a los caracteres del caso que llega a su conocimiento. Los artculos 46 y 48 del Cdigo Civil establecen que para que un menor pueda ejercitar el ius nubendi es preciso que se halle emancipado o que, habiendo cumplido catorce aos, requiera al Juez de Primera Instancia para que aprecie en su proyecto matrimonial la existencia de una justa causa para poder celebrarlo. Supongamos que una mujer de diecisis aos solicita la dispensa por hallarse embarazada y porque efectivamente desea contraer nupcias con el progenitor del nasciturus. En este caso el Juez tiene que partir del concepto general que ha de guiarle -la justa causa- y determinar en su base si, en ese supuesto y no en cualquier otro, el matrimonio redunda en inters de la menor y del nasciturus y si ese beneficio es fundamento bastante para expresar correctamente la causa justa a la que se refiere el Cdigo. Si entiende que la promotora puede casarse porque en ese caso concreto el estar en cinta y desear crear un determinado modelo familiar as lo justifican, ha convertido el embarazo de esa mujer y su deseo de casarse en la justa causa a la que se refiere la norma. Esta operacin la puede llevar a cabo porque el legislador ha delegado en l la funcin de concretar el contenido del concepto indeterminado justa causa; pero al cumplir este cometido el Juez no puede utilizar su criterio personal como herramienta, sino que debe realizar un esfuerzo cognoscitivo e interpretativo de la ley en su aplicacin a los hechos 439. Partiendo de esta base, supongamos, ahora, que el Juez espaol ha de realizar esta operacin con respecto a una menor peruana que quisiese contraer nupcias en Espaa con un espaol. El artculo 241 del Cdigo Civil de Per dispone que: No pueden contraer matrimonio: 1. Los impberes. El juez puede dispensar este impedimento por motivos graves, siempre que el varn tenga diecisis aos cumplidos y la mujer catorce. Si procediese sustanciar el expediente de dispensa en Espaa, lgicamente se respetara el lmite de edad establecido por la ley personal de la contrayente menor, pero al margen de esta constatacin objetiva, el resto de la disposicin se limita a deferir en el Juez la concrecin de los motivos graves que pueden operar en relacin con esa pretensin singular. El esfuerzo cognoscitivo e interpretativo no podr llevarlo a cabo el magistrado espaol a travs de la Ley peruana; carece de los conocimientos y de la experiencia adecuada para realizar la labor que el legislador extranjero encomienda a los jueces de su propio Sistema. El magistrado espaol puede hacerlo desde la ptica de la Ley espaola; pero en ese caso, la concrecin del concepto indeterminado se producira con base en un esquema jurdico-conceptual distinto. Se pone as de relieve un dato importante: el rgano espaol encargado de la administracin pblica del derecho privado, al resolver este expediente de dispensa slo habra aplicado una parte del derecho reclamado (la edad mnima); pero no la pieza ms importante de la regulacin (la consideracin de si existen o no los motivos graves previstos en la disposicin). El concepto jurdico indeterminado se concretara con base en lo que el Ordenamiento espaol considerase como motivos graves; resultado que puede coincidir o no con el que se hubiese obtenido a la luz del Derecho peruano. Una somera aproximacin a la doctrina legal y cientfica comparada, permite observar que se utilizan frmulas muy similares a la hora de expresar estos conceptos jurdicos indeterminados; y que, sin embargo, los criterios utilizados para determinar su halo de incertidumbre resultan muy diferentes en cada Ordenamiento. Esta disparidad de
439
Cfr. Fernndez Rodrguez, T. R., en loc.cit. en nota anterior pg. 496; con carcter general, Vid Sainz Moreno, F., Conceptos jurdicos, interpretacin y discrecionalidad administrativa, Madrid, 1976, passim.Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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criterios se traduce en unos resultados de regulacin muy heterogneos. Mientras que en un mbito jurdico donde se distinga entre la filiacin matrimonial y la no matrimonial, el embarazo de la menor puede resultar crucial, si se toma en consideracin lo que sern las relaciones paterno-filiales futuras, los derechos sucesorios del nasciturus y la consideracin social de la madre; en otra realidad distinta donde no se produjesen discriminaciones basadas en el estado civil de las madres ni en la filiacin de los hijos, el que la menor estuviese en cinta sera prcticamente irrelevante. En el primer caso la gestacin en s misma constituira un motivo grave o una justa causa que haran aconsejable autorizar el matrimonio pretendido; en el segundo habra que atender a consideraciones entroncadas con la madurez de la solicitante y las especficas circunstancias personales de los contrayentes440. En estas condiciones se entiende que, en Derecho internacional privado, la correlacin entre forum y ius tienda a resultar rgida. No obstante, la propia argumentacin mantenida se vuelve en contra de la ltima afirmacin. Hemos dicho que las circunstancias socio-jurdicas que determinan la concesin o denegacin de la dispensa son variables dependientes de las caractersticas de un determinado medio. En consecuencia, ser preciso tomar en consideracin el entorno en el que se desarrolla la vida del solicitante, o aquel otro en el que previsiblemente vaya a desarrollarse la relacin matrimonial para apreciar la existencia de la justa causa alegada. Si el promotor tiene fijada su residencia habitual en Espaa sera lgico que el esfuerzo cognoscitivo e interpretativo de la ley en su aplicacin a los hechos se realice con base en nuestro Ordenamiento, aunque se tomase en consideracin las condiciones establecidas en su estatuto personal. As, el Convenio de Pars de 10 de septiembre de 1964, establece un mecanismo tctico que permite avanzar por este camino. La autoridad competente para tramitar las dispensas promovidas por extranjeros ser la misma que resuelva las solicitudes de carcter equivalente en el foro o, en su defecto, la que se designe para los casos en los que los impedimentos establecidos en la lex causae no estuviesen previstos en la lex fori. Dicho rgano actuar en los casos y bajo las condiciones previstas por la Ley personal del futuro cnyuge . Pero lo ms importante es que la aplicacin de su articulado se hace depender de dos condiciones: que los contrayentes proyecten celebrar su matrimonio en el foro y que el peticionario de la dispensa tenga su residencia habitual en ese pas. Se trata de un convenio cerrado cuyo mbito de aplicacin se condiciona a que se trate de personas nacionales de un Estado parte o cuyo estatuto personal est sometido a la legislacin de uno de ellos. En ltima instancia lo que hace esta norma de origen internacional es permitir a las autoridades espaolas ejercitar funciones delegadas -por va convencional- de la autoridad extranjera que normalmente hubiese debido intervenir. Por esta razn no puede extrapolarse su juego ms all de su esfera de eficacia.
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En relacin con le artculo 48 del Cdigo Civil, una aproximacin a sus antecedentes legislativos y a la doctrina cientfica pone de relieve, en palabras de la profesora Prez de Castro (Cfr. El menor emancipado, Madrid, 1988, pgs. 110-112 y bibliografa all citada) que al determinar qu debe entenderse por causa justa, curiosamente todas las opiniones se centran en el mismo punto. La duda se traslada al interrogante de si el embarazo debe o no ser considerado como tal. La coincidencia es lgica, porque se est atendiendo al hecho de que casi todos los matrimonios que se han contrado en edades tan bajas obedecen a esta realidad del matrimonio remedio. Ms adelante, apoyndose en el Derecho comparado, se inclina por soluciones similares a la italiana, donde a la gravedad de los motivos se une la necesaria consideracin del fundamento de las razones aducidas y de la madurez psico-fsica del promotor. Hoy en da la evolucin de nuestro Sistema en este aspecto es muy destacable.-
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A pesar de ello sera conveniente explorar esta va. A nuestro juicio, nada se opone en nuestro Sistema jurdico a que los impedimentos establecidos por la ley personal de un contrayente, que fuesen susceptibles de ser dispensados por autoridades equivalentes a nuestros Jueces de Primera Instancia, pudiesen ser tramitados por los cauces establecidos en nuestro Ordenamiento, siempre que concurriesen tres condiciones bsicas: a) Que el peticionario de la dispensa tuviese fijada su residencia habitual en nuestro pas. b) Que el matrimonio fuera a celebrarse en Espaa. c) Que ambos contrayentes residiesen en nuestro territorio y se propusiesen fijar aqu su primer domicilio conyugal. Todos estos vnculos con nuestro medio social y jurdico justificaran holgadamente la identificacin de un concepto jurdico indeterminado extranjero se realizase a travs de un esfuerzo cognoscitivo e interpretativo de la ley en su aplicacin a los hechos, aunque el Derecho referencial para hacerlo fuese la lex fori441. Cuando el impedimento resulta dispensable a travs del ejercicio de una potestad discrecional, el planteamiento es muy diferente. Si estuviese establecido en nuestra legislacin, podr siempre ser dispensado por la autoridad espaola competente, tanto a los nacionales como a los extranjeros; y tanto si los hechos hubiesen acaecido en nuestro territorio como si se hubiesen producido en el extranjero. Por el contrario, si el impedimento estuviese fijado en una ley extranjera, nunca podra ser dispensado por una autoridad espaola. Tomando como ejemplo el impedimento de crimen (nico de esta naturaleza en nuestro Derecho) pueden entenderse mejor los fundamentos en los que se asienta esta idea. Resulta claro que el numeral tercero del artculo 47 del Cdigo Civil atiende bsicamente a un comportamiento y no a un estado civil de la persona. No se trata de algo que guarde una relacin de similitud con la edad o la capacidad, ni con nada que pueda regularse con base en una Ley nacional o extranjera. La cuestin se reduce a saber si una persona ha sido condenada o no a causa de una conducta especfica. El impedimento incorpora un mecanismo destinado a la tutela de un bien jurdicamente protegido. Se sanciona con la prohibicin de celebrar matrimonio al autor o cmplice de la muerte del cnyuge anterior para establecer un clima de disuasin. Constituye una frmula, tal vez, anacrnica, pero ese es su espritu y finalidad. Desde esta ptica, el carcter territorial del precepto se agudiza y, paralelamente, se diluyen los elementos que pudiesen vincular este impedimento a la esencia de la aptitud nupcial o a una naturaleza cuasi-penal. Por su parte, al analizar el artculo 48 del Cdigo Civil, hay que partir de que la potestad discrecional de un rgano de la Administracin slo existe cuando la ley la crea y en los trminos en los que la crea. Su ejercicio constituye un paso ms en la concrecin de la norma, distinto en esencia del que acabamos de ver en relacin con el impedimento de edad. Ya no se trata de un puro ejercicio cognoscitivo e interpretativo de la ley en su aplicacin a los hechos, sino de conferir al rgano un determinado margen de decisin al que debe llegar a travs de un proceso de estimacin subjetiva. En el mbito de esta actividad no cabe la equivalencia de autoridades ni la toma en
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Soy consciente de que en mi libro sobre El matrimonio y las familias en el Sistema de Derecho internacional privado espaol Madrid 1.996, en especial pgs. 130 y ss., mantuve una posicin contraria a la que ahora sustento. Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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consideracin de normas de otros Sistemas. Y es que el ejercicio de la potestad discrecional y la norma que lo permite son indisociables. Tenemos, en consecuencia, dos disposiciones distintas; en primer lugar, la contenida en el artculo 47.3 del Cdigo Civil, de la que dedujimos su carcter de norma de aplicacin inmediata, por cuanto su funcin estriba en prohibir el acceso al matrimonio a quienes hubiesen sido condenados por matar al cnyuge anterior de uno de los contrayentes; es decir, dejar bien claro que en Espaa la muerte dolosa del marido o la mujer veda a su autor un nuevo matrimonio y que el que quitase la vida a otra persona no puede contraer nupcias con su viudo o viuda. Parece evidente que esta construccin incluye a cualquier persona que hubiese sido condenada dentro o fuera por la comisin de ese delito, sea cual sea su nacionalidad o residencia. La segunda norma se halla en el primer prrafo del artculo 48 del Cdigo. En ella se confiere al Ministro de Justicia una potestad discrecional para dispensar la prohibicin. Su razn de ser estriba en compaginar la medida disuasoria con el respeto al derecho fundamental a contraer nupcias. Sera dudosamente constitucional privar con carcter perpetuo del ius conubii a esta categora de personas442. La frmula escogida subraya su especialidad. Slo el Ministro de Justicia posee facultades para decidir, a travs de un proceso de estimacin subjetiva si dispensa o no el impedimento. No basta con que haya sido indultado, porque aqu el legislador no atiende a la pena, sino a la condena. Se trata de valorar si en el supuesto especfico del peticionario y con independencia de la situacin penal y procesal del sujeto se le puede habilitar para contraer el matrimonio que pretende celebrar; y se trata tambin de no incorporar a la medida una rigidez extrema que la convirtiese en una inhabilitacin matrimonial de carcter general y perpetuo 443. En cuanto a los efectos en Espaa de las dispensas matrimoniales extranjeras de esta naturaleza nada obstara su reconocimiento, debiendo probarse la concesin de la misma en el expediente previo al matrimonio. Sin embargo, como en relacin con los restantes requisitos, se opondra al orden pblico espaol aceptar prohibiciones vinculadas a conductas no reprobadas por nuestro Orden jurdico 444 o que impusiesen limitaciones al ius conubii que pudiesen resultar exorbitantes a la luz de nuestro Sistema445. En esos casos carecera de valor la eventual habilitacin discrecional que hubiesen podido obtener los interesados a la luz de su ley personal. 1.4. El control del consentimiento matrimonial. El negocio jurdico que da lugar a la relacin matrimonial es esencialmente consensual. Pero para la creacin de este estado civil no basta con un consentimiento abstracto; se requiere una voluntad real orientada a la creacin de un efecto especfico.
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Cfr. Carrn Olmos, Comentario a artculo 48, en Matrimonio y divorcio. Comentarios al Ttulo IV de libro primero del Cdigo Civil, Madrid 1982, pgs. 142-143
443
Cfr. Salvador Coderch, Comentario al artculo 48, en Comentarios a las reformas del Derecho de familia, Madrid 1984, pg. 181, donde entiende que Se ha buscado as un trmino medio entre el punto de vista penalista, que hara depender la perduracin del impedimento de la subsistencia o extincin de la responsabilidad criminal y el irredentista de quienes preconizan la perpetuidad inderogable de la sancin.444
Si el adulterio no constituye delito en nuestro Sistema, resultara incoherente permitir el juego de un impedimento similar al que se estableca en el numeral sptimo del artculo 84 del Cdigo Civil en su redaccin originaria, en el que se prohiba el matrimonio a los adlteros que hubiesen sido condenados por sentencia firme.
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Por ejemplo, el numeral 2 del artculo 241 del Cdigo Civil del Per dispone que No pueden contraer matrimonio: (...) Los que adolecieren de enfermedad crnica, contagiosa y transmisible por herencia, o de vicio que constituya peligro para la prole.Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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Nuestro Sistema jurdico concreta el objeto sobre el que debe versar el consenso en el deseo de establecer una convivencia dual, orientada a la ayuda y socorro mutuo, vivida en el contexto de un modelo familiar que incluye el cuidado y atencin de las personas dependientes de ambos cnyuges o de cada uno de ellos. La voluntad que se manifieste al margen de esta finalidad no es suficiente para establecer un matrimonio vlido. Este es el punto de partida y el principio estructural que preside en nuestro Derecho la regulacin de este instituto. Las corrientes migratorias hacia nuestro pas han ido generando la prctica fraudulenta de utilizar el matrimonio como un vehculo destinado a conseguir legalizar estancias irregulares, facilitar la adquisicin de la nacionalidad o la reagrupacin de familiares. Para ello, mediando precio, contraprestacin o simple lenidad, un nacional espaol (o un extranjero con residencia legal en nuestro pas) ha de avenirse a contraer nupcias con un ciudadano extranjero que se halla en otro pas (o en el nuestro sin permiso para establecerse en Espaa). El consentimiento se presta en el bien entendido de que ninguno de los contrayentes se propone desarrollar una convivencia de los caracteres que acabamos de describir, sino que la establecen para poder utilizarla formalmente como cobertura de esos otros objetivos, durante el tiempo que resulte necesario y. una vez conseguido lo deseado, proceder a instar su nulidad o disolucin. Este es un problema que afecta a muchos pases europeos 446y, desde los aos noventa, particularmente al nuestro. Poniendo en relacin los dos prrafos anteriores puede inferirse fcilmente que la cuestin que preocupa en la Direccin General de los Registros y del Notariado, desde antes de su Instruccin de 9 de enero de 1995 y hasta despus de la de 31 de enero de 2006, es la de saber como se puede controlar la existencia de un verdadero consentimiento matrimonial en el expediente previo. El problema es real, pero las directrices que suministra el Centro Directivo para paliarlo no nos parecen las ms adecuadas. En primer lugar consideramos un error grave partir de cualquier reflexin relacionada con la ley aplicable al consentimiento , porque tal ley ni existe ni puede existir. El albedro que se manifiesta externamente o facultad para elegir entre varias tendencias de la voluntad, es fruto de un proceso de decisin interno que no puede estar sujeto a regulacin legal por su propia naturaleza. La orientacin del deseo no es aprehensible en trminos jurdicos. Lo que puede hacer el Derecho es adscribir consecuencias a la opcin escogida o considerarla intrascendente. En el primer caso, enmarca la operatividad del consentimiento en el espacio que determinan tres puntos: la capacidad necesaria para poder emitirlo, la forma en la que ha de ser manifestado y la causa y el objeto a los que se dirige. En este caso lo que interesa es que la finalidad real del deseo expresado se corresponda fielmente con los efectos del matrimonio; si concuerda con ellos nace la relacin; si no se corresponde no llega a nacer. En definitiva, la Instruccin de 2006 no se aparta en sustancia de este planteamiento pero lo vadea a travs de unos problemas de ley aplicable poco adecuados y en exceso complicados447; concretamente dice que: ...debe analizarse si el consentimiento es vlido o no lo es, con arreglo a la Ley estatal que regula, segn las normas de conflicto espaolas, el consentimiento matrimonial. Aqu radica lo que para nosotros constituye el desacierto tcnico. Analicemos las razones que nos llevan a sustentar esta impresin.
446 447
Cfr. Resolucin del Consejo de 4 de diciembre de 1997 (DOCE de 16 de diciembre de 1997.-
Dice textualmente que Las normas de conflicto deben determinar separadamente: a) La Ley aplicable a la capacidad matrimonial; b) La ley aplicable al consentimiento matrimonial; c) la Ley aplicable a la forma de celebracin del matrimonio. Pues bien, en el problema de los matrimonios de complacencia,.Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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El primer elemento del consentimiento se identifica con el movimiento de nimo que lleva querer poseer o disfrutar de un objeto o de una relacin con otros sujetos. El segundo traduce la manera en la que se puede materializar esa ntima apetencia en el mundo de la realidad y del Derecho. Entre ambos hitos se proyecta un camino en el que se va transformando lo ntimamente pretendido en la voluntad que resulta jurdicamente relevante. La manifestacin externa o consentimiento se concreta, entonces, en la aceptacin de las obligaciones queridas o no queridas448 que resulta necesario asumir para satisfacer razonablemente el objetivo pretendido. El nexo subjetivo que une ambas fases se concreta en la correspondencia entre la motivacin ntima y la posibilidad de cumplirla de forma proporcionada. Ahora bien, la decisin de consentir puede venir motivada por distintas causas que no pueden se objeto de aprehensin jurdica; y es que el proceso volitivo se produce en un espacio en el que los Sistemas jurdicos avanzados han renunciado a entrar, reservndolo a la esfera de la intimidad personal y familiar de los sujetos (artculo 18 de la Constitucin). Una persona puede desear contraer nupcias a causa de la atraccin sexual que ejerce sobre l el otro contrayente, por el bienestar econmico que le puede proporcionar ese matrimonio, por la posicin social a la que le permita acceder o por cualesquiera otros alicientes que le animen a consentir. Pues bien, ninguna de estas razones se halla entre las que fundamentan el objeto de la relacin conyugal y, sin embargo, no se duda de la validez de los matrimonios que traen causa en ellas. Pero eso no debe extraar, porque lo que al Ordenamiento le importa no es el incentivo que mueve a consentir (la verdadera intencin matrimonial, en trminos de la citada Instruccin de 31 de enero de 2006) sino el compromiso que se asume al hacerlo, al margen de cual sea el motivo que lleve a constituirla (aceptacin de los efectos de la relacin jurdica). Si la manifestacin externa ha sido hecha por personas que gozan de capacidad suficiente, la declaran sin coaccin, se comprometen realmente a cumplir con las obligaciones del instituto y observan las solemnidades requeridas, se producen todas las condiciones necesarias para que nazca la relacin jurdica. Por estas razones, -al margen de los problemas de capacidad y forma- no existe una Ley aplicable al consentimiento, sino que existe una Ley aplicable a la determinacin del objeto sobre el que se presta; en este caso, la Ley rectora de los efectos del matrimonio. Ahora bien, como el eje estructural bsico de la concepcin del matrimonio en nuestro Sistema se corresponde con la idea de una convivencia dual, orientada a la ayuda y socorro mutuo, vivida en el contexto de un modelo familiar que incluye el cuidado y atencin de las personas dependientes de ambos cnyuges o de cada uno de ellos, el juego de cualquier Ordenamiento reclamado por el artculo 9.2 del Cdigo Civil, que concibiese un modelo conyugal ayuno de estos elementos quedara enervado por la accin del orden pblico. Este ncleo duro de la concepcin nupcial es el que puede utilizarse para inferir en su base la simulacin del consentimiento matrimonial. Por lo tanto, hacerlo a partir de: a) el desconocimiento por parte de uno o ambos contrayentes de los datos personales y/o familiares bsicos del otro y b) la inexistencia de relaciones previas entre los contrayentes no nos parece adecuado, al menos tal y como se hace. Estos datos son antecedentes y extrnsecos a la relacin y, como tales, no tienen por qu afectar necesariamente a la valoracin del consentimiento actual. En lo que respecta a la ignorancia de los datos personales y/o familiares bsicos del otro contrayente, la cuestin debera limitarse, en todo caso, a aquellas
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Para contraer vlidamente el matrimonio no se requiere que las obligaciones que impone el Ordenamiento coincidan exactamente con los deseos del sujeto; basta con que se comprometa de forma libre, consciente e indudable a asumirlas. Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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informaciones que pudiesen influir sobre la decisin de contraer nupcias y no a otros. En la entrevista reservada, el Encargado podra preguntar a un contrayente si sabe o desconoce que existen personas dependientes del otro contrayente e inquirir -y este sera el ncleo esencial de la indagacin- si est dispuesto o no a compartir su cuidado y atencin. An en el caso de que manifestase ignorarlo, si una vez informado siguiese consintiendo al matrimonio, no habra motivo para poner tachas a su anuencia. De las reglas que propone la Direccin General para acreditar la existencia de autnticas y verdaderas relaciones entre los contrayentes, se infiere una desconfianza 449 que, al parecer, slo puede desvirtuarse, o bien probando una convivencia more uxorio previa450, o bien justificando un noviazgo de tracto ininterrumpido y durante un cierto lapso de tiempo, ya sea mantenido en persona o a travs de relaciones epistolares, telefnicas o por otro medio de comunicacin 451. Reinventar el noviazgo, como fase matrimonial previa, para garantizar la autenticidad del consentimiento, no parece buena idea; en ningn resquicio de nuestro Ordenamiento puede encontrarse base para sustentar que el contacto personal previo entre los contrayentes resulte condicin exigible para contraer nupcias. Lo que si podra hacerse en el expediente previo es indagar si existe error en la identidad de la persona del otro contrayente o una patente indeferencia hacia la misma que permitiesen inducir un error-dolo en el que basar una simulacin matrimonial absoluta452. En todo caso, el control ha de coincidir con el objeto y la causa del consentimiento. El Encargado de la tramitacin del expediente debe instruir a los contrayentes sobre los efectos de la relacin y de su necesaria aceptacin para la constitucin de un matrimonio vlido. Ha de informarles de que, salvo que posean una nacionalidad comn o realicen en debida forma la professio iuris prevista en el artculo 9.2 del Cdigo Civil, la Ley aplicable ser normalmente la espaola, como Ley del lugar de la residencia habitual comn establecida inmediatamente despus del matrimonio o como Ley del lugar de celebracin; y que, en cualquier caso, los principios estructurales de nuestro Ordenamiento no pueden quedar debilitados por el juego de normas extranjeras que desarrollasen concepciones radicalmente distintas. Una vez que, con o sin noviazgo o convivencia previa, los contrayentes ratifiquen su intencin de casarse entre s en las condiciones antedichas, indagar en los motivos ntimos que les llevan a prestar su consentimiento, constituye una incursin en la intimidad difcilmente conciliable con los principios constitucionales de nuestro Sistema jurdico453.
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Dicho sea en justicia, la Instruccin-Circular no llega a caer nunca en una presuncin iuris tantum de simulacin, ni llega a preterir el ius nubendi en ningn momento de su desarrollo.
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El hecho probado de que los contrayentes viven juntos en el momento presente o tienen un hijo comn es dato suficiente que acredita la existencia de relaciones personales
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Ciertamente la prueba de esta relacin epistolar por medios clsicos o telemticos no es inconstitucional en trminos estrictos, pero casa mal con el espritu del artculo 18.3 de la Norma Fundamental: Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegrficas y telefnicas, salvo resolucin judicial y con el artculo 7 de la Ley Orgnica 1/1982, si bien es cierto que no tienen carcter de intromisiones ilegtimas las acordadas por la Autoridad competente de acuerdo con la ley (artculo 8). Pero tampoco encontramos una apoyatura clara en la ley para que el Encargado del expediente las solicite.452
Cr. Artculo 73 4 del Cdigo Civil y comentario de Gete-Alonso M.C en Comentarios a las reformas del Derecho de Familia, Vol.I Madrid 19.84 pgs. 364 y ss.453
En nuestra opinin, la Instruccin-Circular de 31 de enero de 2006 se sita al borde de esta ingerencia, sin llegar a traspasarlo ni formal ni sustancialmente. No obstante estimamos conveniente la redaccin de una nueva Instruccin que se aleje de este filo.Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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Una vez manifestada esta opinin crtica, entendemos que en Derecho es conveniente, siempre y cuando resulte posible, orientar la reflexin por los cauces que ya estn abiertos. Por este motivo preferimos referirnos a simulaciones matrimoniales y no a matrimonios de conveniencia o en blanco. Siguiendo la hermenutica establecida en el artculo 3 del Cdigo Civil, en lo relativo a los antecedentes legislativos, es de recordar que el Proyecto de Ley presentado por el Gobierno en 1981 a las Cortes inclua en su artculo 73 un numeral especficamente referido a la simulacin y que fue suprimido al aceptarse varias enmiendas en tal sentido. En los debates, el diputado Zapatero Gmez se preguntaba con acierto si la simulacin era un vicio del consentimiento que podra anular el matrimonio, en cuyo caso nada se habra adelantado suprimiendo el inciso 454. El tratamiento doctrinal y prctico de la cuestin ratific una respuesta afirmativa a su pregunta. Sin embargo, el que toda simulacin sea causa de nulidad nos parece muy discutible, a pesar de los slidos argumentos esgrimidos en su favor. Si el Encargado, en el expediente previo ha informado a los contrayentes de los efectos del matrimonio y ambos, sin error, engao ni coaccin alguna, aceptan de comn acuerdo prestar su consentimiento, ese consentimiento hace nacer la relacin jurdica, aunque el deseo interno y la aceptacin externa no coincidan. Deducir la imposibilidad de autorizar un matrimonio que va a ser nulo, a partir de las percepciones indiciarias del Encargado del expediente no nos parece el camino adecuado. Una denegacin del ius conubii basada en que los contrayentes no se han tratado lo suficiente o que desconocen sus respectivos entornos familiares no resulta bastante para impedir el nacimiento de una relacin que se consagra como un derecho humano fundamental en nuestra Constitucin y en los textos y convenios internacionales en la materia. Es innegable que el problema de la simulacin del consentimiento no puede despacharse exclusivamente con base en lo antedicho. Lo expuesto constituye un elemento esencial de la reflexin pero debe conjugarse con otras premisas. Al principio de nuestro anlisis dejamos sentado que la manifestacin de la voluntad de los contrayentes debe proyectarse de forma inequvoca sobre el objeto del matrimonio y que los fines de la vida conyugal eran los que establece el Sistema y no los que se puedan disear al antojo de las partes. Consecuentemente con ello ha de concluirse que si el acuerdo para establecer esta relacin excluye lo preceptuado en los artculos 66, 67 y 68 del Cdigo Civil el matrimonio no puede resultar vlido 455. Cuando se llega a este punto del razonamiento se evoca de inmediato la estructura del Canon 1101 del Codex iuris canonici. 1. Se presume que el consentimiento interno de la voluntad est en conformidad con las palabras o los signos expresados en la celebracin del matrimonio. 2. Pero si una de las partes o las dos, por un acto positivo de la voluntad, excluyen el matrimonio mismo o algn elemento esencial o alguna propiedad esencial del matrimonio, contraen invlidamente. La cuestin se concreta, pues, en saber si en el Derecho civil internacional espaol resulta transponible, a nivel interpretativo, lo que el Derecho de la Iglesia tiene positivado. En nuestra opinin, resulta difcil argumentarlo. El matrimonio civil actual parte de premisas muy diferentes al cannico. El matrimonio in facie Ecclesiae es un sacramento y se regula desde la perspectiva de una conciencia interior orientada a satisfacer los bona matrimonii en el espritu de la doctrina cristiana. En este contexto, el expediente matrimonial incluye un examen de los contrayentes y una investigacin de sus circunstancias personales y sociales (canon 1067) con el fin de determinar si el acuerdo de voluntades puede traducirse en trminos
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Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados, 1981, Sesin Plenaria de 25 de marzo pg. 9571
Que, por expresar el orden pblico positivo mnimo, entendemos de aplicacin a cualquier matrimonio contrado al amparo de nuestro Sistema.Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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sacramentales, porque ...no puede darse contrato matrimonial vlido sin que al propio tiempo sea sacramento (Canon 1055.2); por lo tanto, si el ministro religioso advierte que los contrayentes no aceptan la cualidad sacramental de su unin, ha de concluir que no pueden perfeccionar el contrato matrimonial. El matrimonio civil, por el contrario, se configura como un simple acuerdo de voluntades destinado a organizar una convivencia consensual en los trminos exigidos por el Ordenamiento. No posee ninguna caracterstica que le asemeje al espritu sacramental propio del matrimonio cannico. Su naturaleza se acomoda a los rasgos de una relacin contractual atpica456. En el expediente sustanciado por el Encargado del Registro no cabe entrar en la conciencia como experiencia moral o sentimiento emotivo, sino en el consentimiento como manifestacin de una predisposicin a obligarse en lo prescrito por el Derecho. Claro est que ello no enerva la posibilidad de emitir manifestaciones falsas en el mbito de lo que resulta jurdicamente relevante. Cuando se finge consentir en el establecimiento de una relacin jurdica por causa distinta a la que le es propia; -por ejemplo, encubrir una donacin en un contrato de compraventa- se produce una simulacin del consentimiento que constituye una causa de nulidad radical en nuestro Ordenamiento. Pero, en la prctica normal, la simulacin constituye el fundamento para anular los negocios jurdicos celebrados con base en un consentimiento fingido; y rara vez para evitar su constitucin. Por eso, para ejercitar la accin de nulidad se precisa que exista la previa apariencia de la relacin jurdica impugnada. En el juicio a que da lugar, las partes gozan de todas las garantas propias de los procedimientos contenciosos para defender su posicin; garantas que, evidentemente, no son las mismas que las previstas para los expedientes que se suscitan sin contienda. Por eso entendemos que el Ministerio Fiscal puede -y debe- instar la nulidad en cualquier momento ulterior cuando la vida de la pareja evidencie la ausencia de un consentimiento matrimonial propio sensu. En este contexto, la falta de cohabitacin, acreditada testificalmente o deducida de las declaraciones de las partes, constituira un claro exponente de la ausencia de un consentimiento matrimonial real y determinara una nulidad con efectos ex tunc. En cambio, el control ex ante ha de realizarse de un modo distinto y no puede consistir en la mera recopilacin de unos indicios a partir de los cuales, la autoridad interviniente pueda deducir en juicio subjetivo que, a pesar de lo que manifiestan los contrayentes, su comportamiento futuro no va a adecuarse a la causa de la relacin que pretenden constituir. Con esto no queremos decir que no pueda controlarse el consentimiento matrimonial en el expediente previo, ni que no sea necesario hacerlo; el hecho de que quedase acreditada la existencia del pago de una cantidad para obtener el consentimiento, debe conducir inexorablemente a la denegacin de la autorizacin para contraerlo457. Lo que queremos decir es que existen otras vas apropiadas para ejercer los dems controles y que no slo deben utilizarse para los matrimonios de trfico externo, sino para todos ellos. Tampoco hay que perder de vista que el Ordenamiento prev operativos eficaces para evitar las disfunciones derivadas de la simulacin en los matrimonios mixtos. La sancin al fraude de Ley nos parece el camino ms adecuado. Cuando los
456
Como enseguida veremos, a diferencia de los dems contratos su subsistencia no depende del acuerdo inicial sino de la pervivencia actual de ese acuerdo, pudiendo disolverse por la voluntad unilateral de una de las partes.457
La Instruccin-Circular de 31 de enero de 2006 es particularmente cuidosa en este punto dotndole un tratamiento impecable, al tomar en consideracin la existencia de costumbres extranjeras en torno al matrimonio, donaciones con ocasin de ste o existencia de dote en el derecho aplicable.-. Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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cnyuges realicen actos jurdicos amparados por su relacin matrimonial y no puedan probar una convivencia more uxorio real, entonces el hecho de estar casados no debe impedir la debida aplicacin de la norma que se hubiese debido utilizar de haber permanecido solteros458. Al margen de las medidas profilcticas encaminadas a evitar la constitucin de tales apariencias, no hay que perder de vista que una cosa es la prevencin de las enfermedades y otras su tratamiento. En este tpico, donde debe actuarse fundamentalmente es en el mbito de la nacionalidad y de la extranjera. Y es que para poder hacer operar los efectos extrnsecos del matrimonio 459, debera exigirse la acreditacin de su efectiva consolidacin. Es ms importante, a nuestro juicio, justificar la convivencia con cnyuge espaol durante el ao inmediatamente anterior a la solicitud de ciudadana, que probar la residencia en Espaa durante ese tiempo. Es cierto que el artculo 22 del Cdigo Civil 460 y el 220 y el 221 del Reglamento del Registro suministran los cauces apropiados para comprobar la cohabitacin efectiva de la pareja, pero no es menos cierto que sera conveniente desplazar el nfasis hacia la efectividad del matrimonio y relegar la residencia a un segundo plano 461. Es en el mbito de la naturalizacin y en el de las autorizaciones de residencia donde pueden detectarse mejor estas simulaciones y aplicar los mecanismos del fraude cuando fueren pertinentes. Esta accin tendra tambin efectos desalentadores, al excluir lo blanco de la simulacin y al dotar de ineficacia a la conveniencia462. Por otra parte ha de advertirse que establecer una correspondencia rgida entre la simulacin del consentimiento en los matrimonios mixtos que nos preocupan y su radical nulidad puede tener efectos contrarios al fin perseguido. En estos casos, al no haber cnyuge de buena fe los efectos de la sentencia no resultaran particularmente gravosos para ninguno de los aparentes esposos y, por lo tanto, el contraer este tipo de nupcias no tendra repercusiones negativas que desalentasen a la parte que se presta a la comisin del fraude463. 2. La celebracin del matrimonio. 2.1. La relacin entre los efectos del matrimonio y el acto de celebracin. Obtenido el auto de autorizacin y, en su caso, el certificado de capacidad nupcial, cuando se tratare de matrimonios carentes de nacionalidad comn, debera preverse una advertencia formal sobre la Ley aplicable a los efectos de la relacin, de modo que los contrayentes pudieran saber que disponen de tiempo para elegir la ley personal o de la residencia habitual de cualquiera de ellos como Ordenamiento rector de los efectos de su
458 459
Cfr. Artculo 6.4 del Cdigo Civil.-
Como veremos ms adelante entendemos por efectos extrnsecos aquellos que no pertenecen a la esfera personal o patrimonial de la relacin pero que el Ordenamiento jurdico los vincula a ella, tales como los relativos a las pensiones, la tributacin, la nacionalidad o la extranjera. Cfr. Espinar Vicente El matrimonio y las familias en el Sistema espaol de Derecho internacional privado Madrid 1996 pgs 268 y ss.460
El artculo 22 del Cdigo Civil exige que el peticionario se halle separado de hecho o de derecho del cnyuge espaol o espaola,
461
No se entiende bien por qu un extranjero casado con un funcionario internacional o con un trabajador espaol en el extranjero necesite fijar su residencia en Espaa para poder solicitar nuestra ciudadana si la unidad familiar se ha consolidado y desea agruparse en torno a la nacionalidad espaola.
462
Durante el primer semestre de 2006 la Direccin General de los Registros y del Notariado evacu 72 recursos interpuestos contra autos denegando la autorizacin del matrimonio pretendido por falta de consentimiento. El 69,43% de las Resoluciones confirmaron la denegacin. El dato resulta verdaderamente preocupante.463
Ampliaremos esta conclusin al referirnos a la nulidad, separacin y divorcio.-
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matrimonio y que deben hacerlo documentando en forma autntica su eleccin, antes de celebrarlo. Es difcil que las partes conozcan la posibilidad de realizar esta professio iuris y entendemos necesario que este extremo quede aclarado antes del acto de celebracin. En el momento de la prestacin del consentimiento, la voluntad de las partes se manifiesta en la aceptacin de los derechos y obligaciones consustanciales a la relacin que constituyen. Pues bien, si el artculo 12.6 del Ttulo Preliminar establece que las autoridades aplicarn de oficio las normas de conflicto del derecho espaol, lo lgico sera que los contrayentes consintiesen con base en lo establecido por la Ley designada en el artculo 9.2 del Cdigo y no en lo dispuesto por la lex fori. Por lo tanto, la aplicacin del artculo 58 del Cdigo Civil a los matrimonios de trfico externo requerira de una bilateralizacin, de tal modo que la pregunta del Juez, Alcalde o funcionario interviniente se produjese tras la lectura de los preceptos que, en el Derecho aplicable, se correspondiesen con los artculos 66, 67 y 68 de nuestro Cdigo, puesto que no van a ser las normas de nuestro Sistema las que determinen el contenido de la relacin, sino las de la Ley rectora de los efectos matrimoniales designada por nuestra norma de conflicto. Esto explicara la exigencia de que la designacin de la Ley aplicable a los efectos del matrimonio haya de realizarse antes del acto de celebracin; en definitiva es necesario saber cuales son las normas sobre las que se consiente para poder consentir. No obstante, cabe otra interpretacin alternativa a la aplicacin directa del citado artculo 58. Puede entenderse que el contenido de los artculos 66, 67 y 68 formulan el contenido conceptual bsico de lo que significa el matrimonio en nuestro Sistema, lo que nos llevara a entender que en Espaa no puede establecerse esta relacin bajo parmetros distintos a los que ellos expresan. Desde esta perspectiva el artculo 58 se aplicara directa y literalmente a los matrimonios mixtos, por remitirse a unas disposiciones que recogen los principios generales bsicos en esta materia. Cosa distinta es que, una vez constituida la relacin sobre estas bases, los efectos personales queden sometidos a una Ley distinta; la nacional comn, la elegida en los trminos sealados, la de la primera residencia habitual comn o la del lugar de celebracin. A pesar de todo, creemos que sera necesario informar a los contrayentes de la posibilidad de otorgar documento autntico eligiendo la legislacin aplicable a los efectos del matrimonio que contraen. De todos modos, la autoridad interviniente tras la lectura de los mencionados preceptos, debera hacer una referencia explcita al numeral segundo del artculo noveno del Ttulo Preliminar. 2.2. La autoridad competente para recibir el consentimiento matrimonial. El sistema jurdico espaol, en lnea con lo preceptuado en el Convenio de Naciones Unida de 10 de diciembre de 1962 464, exige la presencia de una autoridad en el acto de la prestacin del consentimiento y la de dos testigos465. Se trata de una solemnidad en la que se procede a la lectura de los artculos relativos a los efectos del matrimonio y, una vez ratificados los contrayentes en su intencin ante la Autoridad competente se procede a la extensin del acta matrimonial. A partir de su obtencin el matrimonio surte plenos efectos entre las partes. El acto formal de la prestacin del consentimiento en Espaa constituye una pieza separada del iter conducente al pleno establecimiento de la relacin. Heredero de la
464
Su artculo primero dispone que No podr contraerse legalmente matrimonio sin el pleno y libre consentimiento de ambos contrayentes, expresado por stos en persona, despus de la debida publicidad ante la autoridad competente para formalizar el matrimonio y testigos; de acuerdo con la ley .465
Cfr. arts. 57, 73.3., 78 y concordantes del Cdigo Civil.-
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tradicin cannica, la autoridad interviniente se limita a recibir la declaracin de voluntad sin ejercer jurisdiccin propio sensu466. Lo importante en nuestro Sistema es el expediente previo, donde, como hemos visto, se controla desde la aptitud nupcial hasta las condiciones del consentimiento. Conseguido el auto de autorizacin. la directriz de control se muta en otra de favor matrimonii. La actividad del Juez, Cnsul o Alcalde se reduce a dotar de fe pblica a la emisin del consentimiento de las partes467. Instruir a los contrayentes sobre el alcance de su manifestacin de voluntad, les preguntar si desean contraer nupcias el uno con el otro y si efectivamente las contraen en dicho acto. Recibida su aquiescencia, proceder a extender el acta correspondiente. En esta fase, lo que le importa al Sistema es la manifestacin formal del consentimiento, declarada en persona, de forma explcita, con la presencia de testigos y ante una autoridad que de fe de haberse producido 468. Por eso el matrimonio es nulo si se hubiere contrado sin la intervencin del Juez o funcionario ante quien deba celebrarse o la de los testigos ; pero su validez no queda afectada por la incompetencia o falta de nombramiento legtimo del Juez, Alcalde o funcionario que lo autorice, siempre que al menos uno de los cnyuges hubiera procedido de buena fe, y aqullos ejercieran sus funciones pblicamente469. Desde la perspectiva que ofrecen estas consideraciones, el anlisis de la competencia internacional para la celebracin del matrimonio debe realizarse teniendo en cuenta que una cosa es la determinacin de la autoridad que debe intervenir (competencia directa) y otra la valoracin de la validez de la relacin, en atencin a la idoneidad del rgano ante el que se prest el consentimiento (competencia indirecta). El artculo 49 del Cdigo Civil dispone que: Cualquier espaol podr contraer matrimonio dentro o fuera de Espaa: 1 Ante el Juez, Alcalde o funcionario sealado por este Cdigo. 2 En la forma religiosa legalmente prevista. Tambin podrn contraer matrimonio fuera de Espaa con arreglo a la forma establecida por la Ley del lugar de celebracin. No se trata de que en funcin de su libre albedro el espaol pueda celebrar a su antojo el matrimonio dentro o fuera de Espaa. El primer inciso de esta disposicin se limita a decir quienes poseen competencia funcional para recibir el consentimiento de los contrayentes. El Cdigo Civil introduce a travs de sus artculos 51 y 59 una norma destinada a concretar este extremo; de modo que resultan funcionalmente competentes para autorizar el matrimonio: el Juez Encargado del Registro Civil (o el delegado designado reglamentariamente), los Alcaldes (o el concejal en quien delegue), las autoridades religiosas habilitadas mediante acuerdos (o directamente por la legislacin del Estado) y los Cnsules a cargo del Registro de su demarcacin 470. El problema, como ya hemos
466
El canon 1108.2 del Codex iuris canonici dice que Se entiende por asistente al matrimonio solamente el que, estando presente, requiere la manifestacin del consentimiento de los contrayentes y la recibe en nombre de la Iglesia; cambiando Iglesia por Estado la naturaleza del acto de prestacin del consentimiento es sensiblemente similar en el Derecho Civil.467
La autoridad a la que se remite el expediente para que celebre el matrimonio, se limitar a autorizar el matrimonio y a extender la inscripcin en su Registro (art. 250 RRC in fine).
468
La expresin en persona no impide el matrimonio por poderes. Si bien es cierto que el artculo 55 del Cdigo exige la necesaria asistencia personal de uno de los contrayentes, esta norma no tiene carcter de aplicacin necesaria al trfico externo. Como pusiera de relieve la Direccin General de los Registros y del Notariado en su Resolucin de 29 de mayo de 1993, las condiciones de prestacin formal del consentimiento se rigen por la lex loci celebrationis. En el caso de esta Resolucin se trataba de un matrimonio contrado en Uruguay en el que ambos contrayentes prestaron el consentimiento a travs de sendos apoderados. Para el Centro Directivo una vez que ha quedado acreditado que la ley del lugar de celebracin admite esa modalidad formal nada se opone al reconocimiento del matrimonio as celebrado.
469 470
Cfr. Artculos 53, 73.3 y 75 del Cdigo Civil.-
Cfr. Artculos 10.2 de la Ley del Registro Civil y 50 y concordantes del Reglamento registral. Las reglas bsicas sobre el matrimonio consular podran resumirse del siguiente modo: 1. Los Cnsules espaoles tienen competencia para autorizar matrimonios entre espaoles y entre espaoles y extranjeros si al menos uno de ellos Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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apuntado, es que en las disposiciones del Cdigo referidas a esta materia se mezclan criterios competenciales referidos a las distintas fases sin distinguirlos bien. Los Jueces y los Cnsules Encargados pueden tramitar el expediente previo, celebrar la boda e inscribir el matrimonio; pero los agentes diplomticos slo pueden recibir el consentimiento si la legislacin del pas de sede se lo permite. Los Alcaldes pueden celebrar la ceremonia pero no pueden ni instruir el expediente ni inscribir el acta 471 y los Acuerdos con la Santa Sede permiten a los prrocos tramitar el expediente, desposar a los contrayentes y emitir la certificacin eclesistica con los datos exigidos para su inscripcin en el Registro Civil 472; sistema diferente al seguido con respecto a la Federacin de Entidades Religiosas Evanglicas en Espaa, a la Federacin de Comunidades Israelitas y a la Comisin Islmica de Espaa473. En cualquier caso, todas las autoridades y los ministros religiosos citados tienen competencia funcional para recibir el consentimiento y autorizar el matrimonio, con las especificidades que han quedado apuntadas. Establecido esto, comienza a perfilarse una norma de competencia territorial que coincide inicialmente con la establecida para la instruccin del expediente. La idea es que el Juez o Cnsul Encargado del Registro del lugar donde radique el domicilio de cualquiera de los contrayentes sea el que instruya, despose e inscriba. Esta impresin se ratifica al leer el artculo 57 del Cdigo, donde se permite separar la competencia para instruir y celebrar del siguiente modo: El matrimonio deber celebrarse ante el Juez, Alcalde o funcionario correspondiente al domicilio de cualquiera de los contrayentes y dos testigos mayores de edad. La prestacin del consentimiento podr tambin realizarse, por delegacin del instructor del expediente, bien a peticin de los contrayentes o bien de oficio ante un Juez, Alcalde o funcionario de otra poblacin distinta. Por consiguiente, las autoridades espaolas slo resultarn competentes para celebrar el matrimonio en el caso en el que uno de los contrayentes tenga su domicilio en Espaa y el Instructor del expediente haya delegado ese quehacer en otra autoridad con competencia funcional para hacerlo. Por lo tanto, el consentimiento matrimonial en los supuestos de trfico externo se puede prestar de la manera que se representa en los siguientes cuadros:
Matrimonio entre espaoles y extranjeros a celebrarse en Espaa Ante el Encargado del Registro que haya instruido el expediente previo. Ante el Alcalde, Juez o funcionario en el que delegue el Instructor del expediente previo
(incluido el consular) (artculo .250 del Reglamento).
Ante el Ministro Religioso previsto en la Legislacin espaola, tras la instruccin del expediente previo por el Juez Encargado.
estuviere domiciliado en su demarcacin y si el Estado de recepcin no les niega esta competencia. 2. Los Cnsules espaoles no pueden constituir una relacin matrimonial si uno de los contrayentes fuese nacional del Estado de sede. 3. Los Cnsules espaoles no pueden autorizar matrimonios de extranjeros sean o no nacionales del pas de recepcin o estn o no domiciliados en su demarcacin. 4. Los Cnsules extranjeros en Espaa podrn autorizar el matrimonio de extranjeros siempre que el pas de envo les atribuya esa competencia y siempre que no sea espaol uno de los contrayentes. 6. No obstante, el incumplimiento de alguna de estas reglas no tiene por qu afectar necesariamente la validez de un matrimonio contrado de buena fe, en el que concurran todos los requisitos de fondo exigidos. Cfr. Espinar Vicente, El matrimonio y las familias...op. cit. pgs. 106-107. Sobre los antecedentes y la prctica de formacin de estas pautas, vase Gonzlez Campos, La celebracin del matrimonio ante funcionarios consulares en Espaa: Algunos casos de la prctica en el siglo XIX, en Estudios de Derecho internacional. Homenaje al profesor Miaja de la Muela, Madrid, 1979, pgs. 1083-1102.471
Cfr. La Instruccin de la Direccin General de los Registros y del Notariado de 26 de enero de 1995 sobre autorizacin del matrimonio civil por los Alcaldes (BOE de 10 de febrero).472
Cfr. Artculo VI.1 del Acuerdo entre el Estado espaol y la Santa sede sobre asuntos jurdicos de 3 de enero de 1979 y protocolo final.473
Cfr. Ley 24/1992 (BOE de 12 de noviembre; Ley25/1992 (BOE de 12 de noviembre Ley 26/1992 (BOE de 12 de noviembre) y Orden de 21 de enero de 1993 por la que se aprueba el modelo de capacidad matrimonial y de celebracin de matrimonio religioso (BOE de 3 de febrero) Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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Matrimonio entre espaoles o entre espaoles y extranjeros a celebrarse en el extranjero Ante el Cnsul espaol474 competente para instruir el expediente previo. El Juez del domicilio de uno de los contrayentes en Espaa o el cnsul de su demarcacin podrn expedir el certificado de capacidad nupcial para contraer matrimonio fuera de Espaa, previsto en el artculo 252 del Reglamento. Ante la autoridad civil o religiosa que pueda recibir la prestacin del consentimiento de acuerdo con la ley local. Ante el Cnsul del pas del contrayente extranjero, acreditado en un tercer Estado.
Matrimonios de extranjeros en Espaa
Ante el Encargado del Registro que haya instruido el expediente previo, cuando uno de los contrayentes se halle domiciliado en su circunscripcin.
Ante el Cnsul del pas de cualquiera de los contrayentes, acreditado en Espaa
Ante el Ministro Religioso previsto en la ley personal de cualquiera de ellos. (artculo 50 del Cdigo Civil)
El matrimonio de los extranjeros celebrados en el Extranjero no es objeto de regulacin especial. Como seala el profesor Gonzlez Campos el artculo 50 del Cdigo Civil constituye un claro ejemplo de opcin por un mtodo parcial de regulacin475. En l se organiza la celebracin de los matrimonios de extranjeros en Espaa pero se omite toda referencia al rgimen jurdico de los matrimonios celebrados por extranjeros en el extranjero. En una primera aproximacin la opcin podra parecer coherente pues, en principio, las relaciones jurdicas constituidas por extranjeros en el extranjero forman parte de lo que hemos venido denominado trfico ajeno al ordenamiento espaol. Sin embargo, a lo largo de la vida de la relacin, lo que era trfico ajeno puede llegar a convertirse en trfico externo. Esta aparente laguna suscita muy pocos problemas tcnicos. Partiendo de la base de que nuestra legislacin no habilita a los Cnsules espaoles en el extranjero para autorizar matrimonios de extranjeros476, este tipo de supuestos slo podra suscitarse en Espaa en dos casos: cuando se presentase ante nuestros tribunales una demanda de nulidad en relacin con el matrimonio de extranjeros celebrado en el extranjero 477 o cuando fuese preciso inscribir un matrimonio de estas caractersticas en el Registro espaol, bien porque uno o ambos cnyuges llegasen a adquirir la nacionalidad espaola o bien porque hubiesen configurado cualquier otra circunstancia que diese acceso al Registro Civil a ese matrimonio. Pues bien, como hemos visto, el control indirecto de la competencia de la autoridad interviniente se atempera fuertemente por la accin del orden pblico positivo que irradia el favor matrimonii. Toda unin acreditada por un acta de celebracin, expedida de acuerdo con las solemnidades exigidas por la ley del lugar de celebracin o por la ley personal comn de los contrayentes, bastar para presumir una validez formal que, de acuerdo con nuestro Derecho, no quedara enervada por la eventual incompetencia del funcionario interviniente. Slo la ausencia del fedatario prescrito por la lex causae o la de los testigos podra desvirtuar la apariencia matrimonial de esa unin, desde la perspectiva formal478. 3. La inscripcin del matrimonio en el Registro Civil espaol.
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Vase Gonzlez Campos, Sobre los orgenes del matrimonio consular de los espaoles en el extranjero en Estudios jurdicos en homenaje al profesor Federico de Castro, Madrid, 1976, pgs. 723 y ss., y Arroyo Montero El matrimonio consular, Madrid, 1991, passim. Desde la perspectiva prctica destaca la excelente monografa de Aguilar Bentez de Lugo Intervencin Consular en Derecho internacional privado Sevilla 2005, en especial pgs. 51 y ss.475
Cfr. Gonzlez Campos en Gonzlez Campos y otros Derecho internacional privado. Parte especial , Madrid 1995 pg.305.476 477
Cfr. Resolucin de la Direccin General de los Registros y del Notariado de 16 de diciembre de 1.992.-
El artculo 107 del Cdigo Civil, con escaso acierto dispone que la nulidad del matrimonio y sus efectos se determinarn de conformidad con la ley aplicable a su celebracin .Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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Una vez obtenida el acta de celebracin, el matrimonio surte efectos entre las partes. Este documento prueba la existencia de aquellas relaciones que, no teniendo acceso al Registro espaol, fuese necesario acreditar en Espaa, a efectos de otros negocios o situaciones jurdicas. Para los que deban constar en l 479 se abre el tercero y ltimo hito del camino; el de su inscripcin. En nuestro Ordenamiento este paso confiere al matrimonio su plenitud negocial y su oponibilidad a terceros. En el supuesto general, la inscripcin constituye un corolario de la celebracin. La autoridad interviniente finalizar el acto declarando que los contrayentes quedan unidos en matrimonio y extender la inscripcin o el acta correspondiente (artculo 58 in fine del Cdigo Civil)480. Este es el proceso normal en el que culmina la constitucin de la relacin jurdica, con independencia de la naturaleza interna o internacional del supuesto. Cuando los hitos del proceso se fragmentan las vas de acceso al Registro Civil se diversifican. Si el expediente matrimonial ha sido instruido por autoridad espaola, obviamente todos los requisitos de fondo han sido verificados, controlados y certificados en el auto de autorizacin correspondiente, lo que mantendr su operatividad con independencia de donde se haya producido acto de celebracin. En estos casos el acta constituye un documento cuya relevancia se limita a justificar que el consentimiento ha sido emitido en el marco solemne exigido por la legislacin aplicable a ese acto. En caso contrario, el artculo 65 del Cdigo Civil establece que el Juez o funcionario encargado del Registro, antes de practicar la inscripcin, deber comprobar si concurren los requisitos legales para la celebracin del matrimonio. Al realizar esta labor pueden suceder dos cosas: o bien que en el acta consten todos los datos necesarios para acreditar que los contrayentes reunan las condiciones de aptitud exigidas por nuestro sistema de Derecho internacional privado; o bien que en ella no figuren todos los antecedentes necesarios para llegar a esa conclusin. Previendo la primera posibilidad, el artculo 256 del Reglamento establece que ...se inscribirn siempre que no haya dudas de la realidad del hecho y de su legalidad conforme a la Ley espaola, los matrimonios que consten por cualquiera de los documentos siguientes: (...) Certificacin expedida por autoridad o funcionario del pas de celebracin. (...) El ttulo para practicar la inscripcin ser en todos estos casos, el documento expresado y las declaraciones complementarias oportunas. Parece que el espritu del Reglamento es favorable al reconocimiento cuasi-automtico de estos matrimonios. Como puede verse, lo que se exige es un documento autntico en el que consten los extremos sobre los que ha de proyectarse el control. Existiendo tal documento, siendo suficiente o complementado, en su caso, mediante las informaciones adicionales precisas se proceder a extender la inscripcin del matrimonio sin ms trmites. La segunda contingencia se prev en el artculo 257 del Reglamento del Registro; En cualquier otro supuesto, (es decir, cuando el acta extranjera no expresare suficientemente las circunstancias que han de controlarse) el matrimonio slo puede inscribirse en virtud de expediente, en el que se acreditar debidamente la celebracin
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Puede apreciarse un estrecho paralelismo entre el resultado de la aplicacin del artculo 11.1 a estos supuestos y una bilateralizacin del artculo 50 del Cdigo civil. 479
El acceso del matrimonio al Registro viene condicionado por el artculo 15 de la Ley registral, a cuyo tenor: En el registro constarn los hechos inscribibles que afecten a los espaoles y los acaecidos en territorio espaol aunque afecten a extranjeros. En todo caso se inscribirn los hechos ocurridos fuera de Espaa, cuando las correspondientes inscripciones deban servir de base a inscripciones marginales exigidas por el Derecho espaol.480
Cfr. El artculo 255 del Reglamento del Registro Civil Si el matrimonio se ha celebrado en las oficinas del propio Registro, como resultado del expediente previo, el acta del matrimonio ser la propia inscripcin....Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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en forma del matrimonio y la inexistencia de impedimentos. No es que se rechace el reconocimiento del matrimonio, es que la ausencia de elementos sobre los que proyectar la verificacin no permite determinar la validez de su constitucin de forma suficiente como para otorgarle el refrendo registral. Expresado de otra forma, el juego reordenado de estos preceptos establece un sistema claro: presentada el acta de celebracin del matrimonio expedida por autoridad extranjera se proceder de acuerdo con la siguiente progresin: primero se comprobar el valor formal del documento exhibido 481; despus se examinar, si con base en los datos que en l constan, concurren todos los requisitos exigidos por nuestro sistema de Derecha internacional privado para poder entenderlo vlidamente contrado. Si es as se inscribir directamente; de no serlo se recurrir a las informaciones adicionales previstas. A partir de ah el camino se bifurca; en el caso de que con base en los datos del acta, de las diligencias realizadas o de los asientos del propio Registro, pudiera deducirse la invalidez de la relacin se proceder a denegar su prctica. Ahora bien, si de tales pesquisas no resultase una conclusin cierta la inscripcin slo proceder en virtud de expediente (artculo 73 in fine del Reglamento del Registro Civil). Por consiguiente, este esquema nos lleva a una serie de conclusiones bsicas: a) Se entiende que lo normal es que los matrimonios con acceso al Registro Civil espaol tramiten el expediente previo ante la competente autoridad espaola, aunque vaya a celebrarse con extranjero o en el extranjero482. b) No obstante, se admite que los contrayentes espaoles o extranjeros, tramiten y celebren su matrimonio fuera de Espaa al amparo de la Ley local. c) Ahora bien, de no haberse tramitado el expediente previo ante la autoridad espaola habr de reproducirse ese control ex post al inscribir el matrimonio en nuestro Registro Civil. d) No se descarta que el acta matrimonial extranjera y las declaraciones complementarias oportunas puedan constituir elementos susceptibles de acreditar todos los extremos que precisa esa verificacin, obviando as la necesidad de un expediente ad hoc483. e) En todos los dems casos proceder el expediente previsto en el artculo 257 del Reglamento del Registro. III. LA NULIDAD MATRIMONIAL
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Sobre legalizacin y reconocimiento de documentos extranjeros vase el captulo anterior y recurdese el juego del Convenio de La Haya de 5 de octubre de 1961 y su instrumentacin operativa a travs del Real Decreto de 2 de octubre de 1978 y de la Orden de 30 de diciembre de 1978. Cfr. tambin el Convenio de Londres de 7 de julio de 1968 sobre documentos extendidos por agentes diplomticos o consulares (11 de septiembre de 1982).
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La incidencia de los matrimonios simulados es tambin importante en este mbito. En el primer semestre de 2006 la Direccin General de los Registros y del Notariado evacu 18 recursos contra la denegacin del certificado de capacidad nupcial para contraer nupcias en pas extranjero. El 77,75% de las resoluciones confirmaron la denegacin por falta de consentimiento matrimonial.
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En los supuestos en los que en el acta levantada por la autoridad del locus celebrationis constaren todas las informaciones requeridas, no es que se obvie el expediente de comprobacin, sino que han quedado suficientemente acreditadas las condiciones requeridas . Cfr., entre otras, las Resoluciones de la Direccin General de los Registros y del Notariado de 16-XII-92, 29-V-93 y 27-V-94. El panorama actual es muy distinto, en el primer semestre de 2006 la Direccin General de los Registros y del Notariado evacu 117 recursos interpuestos contra sendas negativas a inscribir matrimonios celebrados en el extranjero por falta de consentimiento matrimonial. El 77,77% de las Resoluciones confirmaron la denegacin. Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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En el prximo captulo vamos a ocuparnos de las crisis del matrimonio, una vez que hayamos estudiado previamente los efectos personales y patrimoniales de la relacin conyugal. Resultara poco oportuno analizar ahora las normas internas e institucionales referidas a la competencia judicial internacional y al reconocimiento y ejecucin de las decisiones extranjeras en materia de nulidad, en la medida en la que son las mismas que vamos a examinar detenidamente al referirnos a la separacin y al divorcio. En esta materia slo vara la disposicin conflictual. El artculo 107.1 del Cdigo Civil establece que La nulidad del matrimonio y sus efectos se determinarn de conformidad con la ley aplicable a su celebracin ; frmula cuya precisin redaccional nos suscita ciertas dudas. Pero la verdadera razn para introducir aqu este epgrafe responde sobre todo a motivos de sistemtica. El punto de vista con el que ha de abordarse la nulidad es muy distinto del que debe utilizarse para emprender el examen de los conflictos conyugales. Se trata de distinguir entre lo que es atentar la constitucin de una relacin de derecho sin conseguir establecerla y lo que supone el tratamiento de una relacin plenamente constituida que entra quiebra (suspensin o disolucin de los efectos del vnculo). La nulidad no implica fractura en el matrimonio, se limita a expresar la ausencia de valor jurdico de una apariencia. Aunque se haya utilizado y se siga usando en la prctica- como un mecanismo alternativo a los supuestos de separacin y divorcio, su naturaleza y finalidad la distinguen claramente de esos dos otros supuestos. Tampoco hay que confundir la nulidad con la inexistencia. Esta ltima se caracteriza porque su aspecto exterior no permite confundirla con la configuracin de una relacin real. Una convivencia more uxorio en la que sus integrantes proclamasen la ausencia de todo vnculo jurdico entre ellos no generara una imagen matrimonial, ni para quienes la viven ni para los dems. La nulidad presupone siempre una similitud con lo que es vlido; y ello permite que la relacin aparente pueda ser percibida como algo real, tanto por los protagonistas que acten de buena fe, como por los terceros. Quien contrajo nupcias pensando que el otro contrayente se hallaba libre de vnculo matrimonial, o quienes se casaron sin la intervencin de los testigos por creer que no era un requisito de validez, configuran una apariencia matrimonial que la declaracin judicial de nulidad destruye; y los efectos que de ello se derivan son muy diferentes a los que produce la inexistencia484. Sentadas estas premisas, se entiende con facilidad que un matrimonio de trfico externo es nulo cuando los contrayentes llegaron a celebrarlo infringiendo los requisitos de fondo o de forma requeridos para su validez por las leyes reclamadas. Para ello no resulta necesario positivar una norma de conflicto especfica. Basta con estar a lo dispuesto en los preceptos de atribucin que rigen las condiciones para su constitucin. Se trata de desandar el camino que hemos trazado en las pginas precedentes. Si en el proceso constitutivo de la relacin conyugal se hubiese infringido lo dispuesto en alguna de las disposiciones aplicables en materia de capacidad, consentimiento y forma, habr de estarse a las consecuencias que, sobre la validez del matrimonio, atribuya el Ordenamiento competente a la inobservancia del requisito concreto que se haya contravenido. El resultado de este proceso puede tener implicaciones muy distintas; dependiendo de la transgresin, la nulidad puede ser absoluta, puede enervarse con el paso del tiempo o puede entenderse que, a pesar de la irregularidad apreciada, el
484
Por ejemplo, los nacidos en el seno de una pareja de hecho tendran la consideracin de hijos no matrimoniales, mientras que La declaracin de nulidad del matrimonio no invalidar los efectos ya producidos respecto de los hijos... (artculo 79 del Cdigo Civil.-
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matrimonio queda convalidado en razn de la buena fe de los contrayentes. Por su parte la lex fori juega tambin un papel determinante en el resultado al proyectar sus concepciones esenciales en la materia o activando el principio del favor matrimonii en atencin a diversas consideraciones. Este planteamiento lgico nos lleva a criticar la redaccin del primer inciso del artculo 107 del Cdigo Civil. La conexin ley aplicable a su celebracin acota un tracto excesivamente limitado que no abarca en puridad todo el itinerario de la constitucin de la relacin matrimonial. La celebracin hace referencia especfica al acto de prestacin del consentimiento. Los requisitos de fondo se acreditan con carcter previo a la celebracin en el expediente regulado por la legislacin registral. Los que atienden al consentimiento y a la capacidad son los que se regulan en el captulo II del Libro IV, mientras que los atinentes a la forma reciben una ordenacin separada en los artculos 49 y 50 del Cdigo, bajo el epgrafe de la celebracin. No se trata de un defecto importante, porque su redaccin no entorpece excesivamente su correcta interpretacin, pero si resulta conveniente subrayar que la conexin ley aplicable a su celebracin debe interpretarse como ley aplicable a su constitucin para evitar errores que si podran resultar graves485. Por otro lado, hemos de manifestar que, en nuestra opinin, hubiese sido conveniente distinguir entre la ley aplicable a la determinacin de la nulidad y la ley aplicable a sus efectos. La concrecin del incumplimiento de un requisito de validez se vincula directamente con la ley o leyes que establecen las condiciones para constituir la relacin jurdica, pero las consecuencias que se deriven de la determinacin de la nulidad muestran una vinculacin ms directa con el Ordenamiento rector de los efectos del matrimonio putativo. Debe ser el Derecho que, de haber existido la relacin, hubiese determinado el rgimen matrimonial, el que debe resultar competente para establecer los derechos y responsabilidades de cada uno de los miembros de esa unidad familiar que no lleg a perfeccionarse en lo jurdico. Finalmente habra que anotar que, a diferencia de lo que mantendremos en relacin con la separacin y divorcio, la propia esencia de los procesos de nulidad imprime siempre en ellos un carcter netamente contencioso.
CAPITULO XIII LOS EFECTOS DEL MATRIMONIO Y LAS CRISIS DE LA RELACIN EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO ESPAOL.
I. LOS EFECTOS PERSONALES DEL MATRIMONIO. 1. Consideraciones introductorias.
485
A mayor abundamiento hay que tener en cuenta que en lo referente a la apreciacin de defectos formales como base para la nulidad nuestro Sistema se muestra muy restrictivo. Slo el celebrado sin la intervencin de la autoridad que ha de recibir el consentimiento y la de los testigos determina esta sancin (artculos 73 y 78 del Cdigo Civil); pero la competencia de los funcionarios autorizantes no se cuestiona, cuando al menos uno de los cnyuges hubiera procedido de buena fe (cosa que se presume) y tales autoridades ejercieran sus funciones pblicamente (artculo 53 del Cdigo). Si el Sistema parte de unas premisas formales embebidas del favor validitatis, que adopta la redaccin del artculo 78 del Cdigo, resulta obvio que el trmino celebracin debe entenderse como constitucin.-
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La Constitucin distingue tres clases de efectos derivados de las relaciones de pareja486: a) Los que especficamente conforman el estatuto de la relacin matrimonial; lo que incluye: los derechos y deberes de comportamiento personal, la traduccin econmica de tales obligaciones (rgimen primario) y la organizacin del patrimonio conyugal (rgimen secundario) 487. b) Los conexos o extrnsecos, de carcter predominantemente familiar, que se traducen en el derecho a obtener la proteccin social, econmica y jurdica a los que se refiere el artculo 39.1 de la Norma Fundamental; y c) Finalmente, los que se estructuran en torno a la proteccin integral de los hijos y de las madres, cualquiera que sea su estado civil488. En sentido estricto, slo los primeros conforman el contenido de la relacin matrimonial estableciendo las pautas de la convivencia y la ordenacin del patrimonio. Pero antes de comenzar su anlisis es preciso tomar en consideracin los dos principios constitucionales que inciden de forma determinante en su configuracin jurdica actual; el del libre desarrollo de la personalidad y el de igualdad, especficamente concretado para este instituto en el primer numeral del artculo 32 de nuestra Norma Base. El juego combinado de ambos, impide adscribir roles diferenciales a cada parte, exige mantener la posicin autnoma de cada cnyuge en la gestin de sus negocios personales, obliga a buscar conexiones neutras para determinar la Ley aplicable a los supuestos de trfico externo; y determina un orden pblico estructural que condiciona el tratamiento de este instituto en Derecho internacional privado. Por consiguiente, el margen que le queda al legislador para disear el contenido de la institucin es muy estrecho 489. Por esta razn nuestro Ordenamiento (como otros muchos) esboza un perfil difuso con el que trata ms bien de disear unas directrices ideales de convivencia, que de regular de forma concreta y jurdicamente tutelada la vida matrimonial. En realidad se confa la organizacin del paradigma conyugal a los esposos y se enumeran una serie de derechos y deberes, dentro de los cuales algunos se hallan recubiertos por la garanta de una tutela judicial efectiva, mientras que los dems se enumeran en normas principiales. Los efectos que se enumeran en los artculos 66 a 71 del Cdigo Civil se concretan en los siguientes deberes490:
486
Hay que tener en cuenta que en el Derecho espaol y en muchos otros Sistema jurdicos las convivencias more uxorio generan efectos similares a los matrimoniales y que, como ha quedado expuesto, la generacin de hijos comunes, con o sin convivencia estable, crea relaciones familiares entre los progenitores.487
Se trata de los efectos del matrimonio en su sentido estricto, tanto en lo que respecta a los derechos y deberes conyugales a los que se refiere el artculo 32.2 de la Constitucin, como a su incidencia frente a terceros.488
El numeral segundo del artculo 39 de la Constitucin establece como principio rector de la poltica social y econmica que Los poderes pblicos aseguran, asimismo, la proteccin integral de los hijos, iguales stos ante la ley con independencia de su filiacin, y de las madres, cualquiera que sea su estado civil. La ley posibilitar la investigacin de la paternidad .489
La norma constitucional referida al matrimonio consagra una plena igualdad jurdica que no puede interpretarse como una mera reiteracin del principio consagrado en el artculo 14 de la Norma Base; al referirse especficamente a la posicin de los cnyuges ante el matrimonio y durante la convivencia conyugal, priva al legislador de la posibilidad de construir unos efectos personales que descompensen la posicin de cada parte de la relacin frente a la otra. Este es el lmite que impone la Constitucin al legislador y constituye la expresin del orden pblico constitucional en esta materia. Por el solo hecho de casarse nadie puede representar a su marido o a su mujer en casos distintos de los que aquellos hubiesen podido ser representados al margen de su condicin de casados
490
La igualdad en derechos y deberes, el respetarse recprocamente y el no poderse atribuir la representacin del otro si no le hubiere sido conferida, consideramos que son premisas generales y no Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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a) El de ayuda y socorro mutuo. b) El de fidelidad. c) El de compartir las responsabilidades domsticas, junto con el cuidado y atencin de los ascendientes y descendientes y de las personas dependientes a su cargo491; y e) El de la convivencia y el establecimiento de un domicilio comn, cuya existencia queda amparada por una presuncin iuris tantum de cohabitacin. La intervencin del Sistema para hacer efectivos estos derechos y obligaciones resulta mnima. En caso de discrepancia, el Juez puede fijar el domicilio conyugal tomando en cuenta el inters de la familia , pero no dispone de trminos hbiles para obligarles a cohabitar more uxorio. Tambin cabe la posibilidad de demandar al otro cnyuge en relacin con su contribucin al levantamiento de las cargas del matrimonio; pero todos los dems efectos se perfilan como meras directrices orientativas de cmo debe producirse la convivencia matrimonial y no como derechos y deberes exigibles. No hay accin para instar la fidelidad, ni para obligar a compartir aquellas responsabilidades domsticas que no sean las estrictamente econmicas 492. Si alguno incumpliera estos deberes, la nica va que le queda al otro es la de solicitar la separacin o el divorcio; pero como veremos enseguida, nuestro Sistema ni le pide ni le admite que apoye su demanda en tal incumplimiento; le basta con desear la ruptura sin tener que explicar las causas que le impulsan a ello. En el plano de nuestra disciplina esto constituye una premisa determinante. Para poder exigir judicialmente el cumplimiento de una obligacin derivada de la relacin conyugal, es preciso que la Ley del foro disponga de un cauce que permita reclamar su observancia. En una concepcin jurdico-estructural del matrimonio basada en el libre desarrollo de la personalidad y en la igualdad de los contrayentes, se deja un amplio margen a la autonoma de las partes para disear su modelo de convivencia; y basta con que el resultado no satisfaga a una de las partes para que quede expedito el camino hacia la suspensin o disolucin del vnculo. A travs del Derecho no puede obligarse a nadie a convivir con otro ni a mantenerse fiel, ni a colaborar en las tareas domsticas. Puede sancionarse el abandono del hogar o el adulterio493; pero el Sistema ha optado por no hacerlo y facilitar el fin de un proyecto que resulta irrealizable por esos u otros motivos494. Slo el domicilio comn -establecido como garanta de terceros- y la ordenacin del rgimen econmico primario, como vrtice esencial del proyecto comn, constituyen elementos que admiten la intervencin judicial sin afectar la pervivencia del vnculo. La razn estriba en que una discrepancia sobre estos extremos no es un ndice del que pueda deducirse una quiebra patente de la affectio maritalis. 2. El sistema conflictual diseado en el artculo 9.2 del Cdigo Civil.
efectos propio sensu.491 492 493
Introducido por la Ley 15/2005 de 8 de julio.Nos referimos al rgimen diseado por artculos 1318 y 1438 del Cdigo Civil.-
Cfr. la Ley 22/1978 de 26 de mayo de despenalizacin del adulterio y amancebamiento y modificaciones en el Cdigo Civil.494
En el Sistema espaol, anterior a la reforma de la Ley 15/2005, el abandono injustificado del hogar, la violacin grave o reiterada de los deberes conyugales (incluida la infidelidad) constituan causas de separacin y divorcio. Se configuraban, pues, como ilcitos civiles, carcter que en el nuevo Sistema han perdido completamente.Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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La bsqueda de vinculaciones neutras, que no se decanten por elementos propios de uno slo de lo contrayentes, ha determinado la retencin de cuatro conexiones en el precepto comentado. La primera de ellas es la ley nacional comn al tiempo de la celebracin del matrimonio. Esta opcin encaja con la tradicin del estatuto personal en Espaa y permite identificar los efectos del matrimonio con el significado sociolgico que presumiblemente debe tener para los contrayentes el proyecto de vida en comn que constituyen. Se trata de una opcin parcial que, como es evidente, no cubre todos los posibles supuestos y que precisa, por lo tanto, de otras conexiones subsidiarias para obtener una regulacin global. La segunda se articula a travs de una professio iuris, o declaracin pblica oficial en relacin con el Derecho al que las partes se entienden sometidas 495. Esta eleccin slo puede recaer en alguna de las Leyes predeterminadas por el legislador; en concreto, en la ley de la nacionalidad o de la residencia habitual de cualquiera de ellas496; y ha de ser elegida en documento autntico, otorgado antes de la celebracin del matrimonio. La estructura de la disposicin combina demasiadas exigencias y su finalidad no resulta nada clara cuando se analiza desde parmetros actuales. Para explicar su racionalidad hay que retrotraerse al momento en el que fue redactada. Cuando la Ley 11/1990 de 15 de octubre modific el artculo 9.2 del Cdigo Civil, an no se haba recorrido gran parte del camino que ha conducido a la conformacin vigente de este instituto. Entonces, los efectos personales jugaban un papel distinto en la vida de la relacin matrimonial; a diferencia de lo que ahora ocurre, su trasgresin generaba en el esposo inocente el derecho a una separacin o a un divorcio-sancin. Era lgico, por consiguiente, que quedase bien claro, desde antes de la prestacin del consentimiento, cuales eran las bases convivenciales que aceptaban los contrayentes en el acto de celebracin. Hoy en da esta razn pierde fuerza por dos motivos; en primer lugar, porque el diseo jurdico del contenido de la relacin conyugal posee un ncleo duro en la lex fori al que se dota de un carcter de orden pblico 497, y un halo orientativo en el que existe un amplio margen para que las partes, en uso de su autonoma, diseen su modelo de convivencia, mientras respeten esa esencia inalienable del matrimonio. En segundo lugar, porque la regulacin de la separacin y el divorcio se ha independizado totalmente del cumplimiento o incumplimiento de los deberes propios de la institucin. Ello no obstante, el sistema articulado sigue siendo razonable, aunque poco prctico. Pocos contrayentes conocern la alternativa que les ofrece este inciso antes de celebrar su matrimonio si no cuentan con un asesoramiento especializado. Es posible que les preocupe su rgimen econmico antes de contraer nupcias, pero difcilmente considerarn que los efectos personales constituyen algo distinto de la idea subjetiva que se han forjado sobre su convivencia en pareja. Una buena alternativa, como apuntbamos en el captulo anterior, sera la de ser instruidos sobre esta posibilidad en el expediente previo y la de
495
Sobre la professio iuris en el derecho germnico, vase Mesa-Moles Martel Gnesis y formacin del Derecho internacional privado, tesis doctoral (indita) Madrid 2007 pgs. 164 y ss.496
La redaccin de este precepto habla de la ley personal o de la residencia habitual; pero habida cuenta de que la ley personal es la de la nacionalidad o, en su defecto, la de la residencia habitual de quien careciese de ella o la tuviese indeterminada, parece mejor referirse a la nacionalidad o la residencia habitual de cualquiera de los contrayentes.497
Como vimos en el captulo anterior, nuestro Sistema jurdico concreta ese ncleo duro en el deseo de establecer una convivencia dual, orientada a la ayuda y socorro mutuo, vivida en el contexto de un modelo familiar que incluye el cuidado y atencin de las personas dependientes de ambos cnyuges o de cada uno de ellos. La voluntad que se manifieste al margen de esta finalidad no es suficiente para establecer un matrimonio vlido. Cfr, tambin, el epgrafe relativo a La relacin entre los efectos del matrimonio y el acto de celebracin.-
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poder otorgar su eleccin ante la propia autoridad que tramita el expediente; de esta forma, prestaran su consentimiento aceptando los trminos establecidos por la Ley rectora de su relacin y su opcin quedara reflejada en el acta matrimonial. Las otras dos conexiones reclaman la aplicacin de ...la ley de la residencia habitual comn inmediatamente posterior a la celebracin, y, a falta de dicha residencia, por la del lugar de celebracin del matrimonio . Ambas llevan en s un germen de aleatoriedad, pues su concrecin puede ser fruto de sucesos casuales. La fuerza atractiva de la primera residencia habitual puede manifestarse de muy diferentes maneras. Alcanza su grado mximo cuando el tiempo de su duracin ha sido suficiente como para generar en los sujetos una identificacin entre su relacin conyugal y las concepciones jurdicas matrimoniales del entorno social en el que han ido consolidando su unin; pero se convierte en una conexin fortuita cuando se hubiese establecido en los primeros aos de la convivencia a consecuencia de razones laborales, por ejemplo, y los esposos hubieran regresado al lugar donde queran volver o arraigarse desde el principio, en cuanto tuvieron ocasin de hacerlo. En este sentido, entendemos que la residencia habitual comn del matrimonio en el momento en el que haya de hacerse valer algn efecto personal, resulta ms idnea que la retenida por nuestro legislador. Finalmente, en lo que respecta a la ltima de las vinculaciones retenidas, hay que destacar que su riesgo de contingencia es menor. Si consideramos que el consentimiento se presta sobre los efectos del matrimonio, tal y como stos se configuran en la lex loci celebrationis, que el diseo de la relacin se confa al diseo de los cnyuges, a excepcin del ncleo conceptual duro que rija en la lex fori y que no tienen por qu servir de base para suscitar la separacin o el divorcio, no resulta desatinado remitirse a esa Ley. No obstante seguimos entendiendo que la residencia habitual actual del matrimonio ofrece mayores ventajas en este plano498. De todos modos, estas conclusiones provisionales deben matizarse al analizar la verdadera operatividad del artculo 9.2 del Cdigo Civil en el plano de su actuacin prctica. Ya hemos descartado su aplicacin directa o indirecta a los procesos de separacin y divorcio. Su propio prrafo segundo lo subraya al remitir la regulacin de estas cuestiones a una norma de atribucin independiente, contenida en el artculo 107 de nuestro Primer Cdigo. Nuestro Sistema matrimonial, por su parte, enerva cualquier causa objetiva para la suspensin o disolucin de los efectos vinculares y apoya la construccin del divorcio sobre el pilar exclusivo de la prdida de la affectio maritalis. En consecuencia, en el trfico externo y en relacin con los efectos del matrimonio, slo pueden suscitarse los siguientes problemas de regulacin: a) Si la capacidad de una persona casada puede verse modificada por su estado civil matrimonial en su obrar jurdico. b) Si la contribucin al levantamiento de las cargas familiares que realiza cada cnyuge se ajusta a los parmetros legales. c) Si la asistencia que se prestan concuerda con los lmites del deber de mutua ayuda y socorro o si los rebasa. d) Cul es el domicilio conyugal en el caso en el que los esposos discrepen de su ubicacin.
498
Ms adelante veremos que esta residencia habitual comn actual del matrimonio, a nivel de efectos personales, se correspondera con la ltima residencia habitual comn del matrimonio, utilizada como conexin a efectos de separacin y divorcio. El que no se mezclen los efectos del matrimonio con las causas de su disolucin en nuestro Sistema, no debe llevar a una desarticulacin drstica entre ambas, ya que, por su naturaleza, se relacionan ntimamente aunque no se haga depender una de otra de forma directa.Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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2.1. Matrimonio y aptitud negocial. Desde la ptica de nuestro Sistema, el matrimonio no altera ni condiciona en absoluto la capacidad de obrar de las partes; el estado civil de casado slo impide celebrar nuevas nupcias mientras exista la anterior relacin conyugal y esta cuestin no suscita problemas de ley aplicable, ya que constituye una manifestacin del ncleo ms duro del orden pblico en los Sistemas de concepciones monogmicas. Por lo tanto, la calificacin ex lege fon de la aptitud negocial de una persona casada nos lleva a la norma de conflicto contenida en el artculo 9.1 del Cdigo Civil y no a la establecida en su numeral segundo. Nuestro Ordenamiento niega tajantemente que el matrimonio pueda tener como efecto una modificacin en la aptitud de obrar de cada cnyuge. El ejercicio del ius conubii se halla recubierto con una garanta de igualdad jurdica especfica que impide toda alteracin de la capacidad individual, como efecto derivado del matrimonio. Cosa distinta es que ambos esposos formen parte de una sociedad conyugal y que, como es lgico, su participacin en ella condicione sus relaciones recprocas (o frente terceros) dependiendo del rgimen econmico al que se encuentren sometidos. Tambin resulta evidente que, a nivel familiar, ambos compartan responsabilidades que no pueden desempearse insolidariamente499; y, por otra parte, nada impide que los esposos se confieran recproca o unilateralmente su representacin, otorgando para ello los apoderamientos pertinentes. En el primer caso, la interdependencia depende de la sociedad econmica conyugal; en el segundo deriva, bsicamente, del ejercicio de la patria potestad compartida; y en el ltimo de un negocio jurdico extrnseco y autnomo al matrimonio. En otros trminos, nuestro Derecho excluye cualquier modificacin de la capacidad individual como efecto directo y especfico del matrimonio y, a tenor de los preceptuado por el artculo 12.1 del Cdigo Civil, La calificacin para determinar la norma de conflicto aplicable -a la capacidad de un sujeto casado- se har siempre con arreglo a la ley espaola y, en consecuencia, su aplicacin excluye ab initio la operatividad del artculo 9.2 en este mbito. La concepcin estructural del Sistema no acta aqu slo para inspirar un orden pblico destinado a enervar la aplicacin de una Ley extranjera que atribuyese efectos al matrimonio en este sentido, sino como una gua para determinar el precepto aplicable, descartando desde el principio cualquier relacin que pudiera establecerse entre la capacidad y el matrimonio. 2.2. Competencia judicial y ley aplicable a los efectos del matrimonio. La competencia judicial internacional queda establecida en el artculo 22 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, cuyo apartado tercero se refiere expresamente a las relaciones entre cnyuges. El pleito al que diese lugar un planteamiento discrepante sobre la contribucin de los esposos a la financiacin de la convivencia conyugal o al establecimiento del domicilio comn, se ventilara, en principio, por los trmites del juicio verbal, con las especialidades establecidas en el Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Ciertamente, el Derecho aplicable al fondo del asunto ser el determinado con base en las conexiones establecidas en el artculo 9.2 del Cdigo Civil. Sin embargo, como es
499
El artculo 1.322 del Cdigo Civil hace referencia directa a los casos en los que la ley requiere el consentimiento de los dos cnyuges para la realizacin de un acto de administracin o disposicin y el 156 del mismo cuerpo legal establece el modo del ejercicio conjunto de la patria potestad exigiendo el acuerdo mutuo como regla general. De la primera de estas disposiciones se induce una cierta modificacin de la capacidad general de obrar que, como veremos al estudiar los efectos econmicos, resulta mucho ms aparente que real.
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bien sabido, los procesos civiles que se sigan en el territorio nacional se regirn nicamente por las normas procesales espaolas500 y, en esta materia, nuestra regulacin rituaria no resulta particularmente precisa. Dentro de los procesos especiales sobre capacidad, filiacin, matrimonio y menores, el Captulo IV se dedica a la nulidad, separacin y divorcio, sin hacer ninguna mencin especfica al tema del que ahora nos ocupamos; nicamente el artculo 770 de la Ley rituaria los incluye, de modo transversal, al referirse, adems, a otras demandas que puedan formularse al amparo del Ttulo IV del Libro I del Cdigo Civil501. La determinacin del domicilio conyugal y la solicitud del auxilio econmico necesario para la subsistencia del peticionario y de los hijos a su cuidado, se ha venido conformando en nuestro Ordenamiento como una medida provisional previa a la demanda de separacin o divorcio; y su rgimen jurdico se ha orientado siempre a esta finalidad. Ello no descarta su posible requerimiento al margen de la quiebra de la convivencia, pero por eso su regulacin en este plano es muy deficiente. Realizada esta salvedad, la va establecida en el citado artculo 770 requiere que la presentacin de la demanda sea acompaada de una propuesta de convenio regulador. Se trata de una oferta de compromiso, en la que uno de los cnyuges establece un anteproyecto del acuerdo que considera apropiado a las circunstancias de su matrimonio, solicitando su aprobacin judicial. La misin del Juez frente a este documento es triple: debe verificar su ajuste a Derecho y su acomodo al inters de la familia; debe intentar concordar las voluntades para obtener un resultado aceptado por ambos y, finalmente, llegado el caso, debe sustituir la voluntad de los esposos discrepantes estableciendo el monto de la participacin en el levantamiento de las cargas familiares o determinando el lugar donde se entiende situado del domicilio conyugal. Las pautas que utilizar en su labor sern las que le suministren la normativa extranjera aplicable, la proporcionalidad de la contribucin de cada cnyuge en atencin a sus respectivos recursos econmicos y, fundamentalmente, el inters de la familia. En definitiva, estos supuestos se suscitan y resuelven en trminos prximos a los que caracterizan a la jurisdiccin voluntaria. La inexistencia de acuerdo, cuando no se quiere romper la convivencia matrimonial, no equivale a contienda. En estos negocios procesales no se discute la obligacin de fijar un domicilio comn, sino que se solicita del Juez que precise su ubicacin; tampoco se niega la contribucin econmica a la familia, sino que se pide al magistrado que la concrete. En este contexto no hay demandante ni demandado; no se pide que se adscriba la vivienda familiar, provisional o definitivamente, a uno de los cnyuges en detrimento del otro, ni que se fije el monto de una pensin o de unos alimentos a costa del patrimonio de uno de ellos; se trata de requerir al Juez para que apruebe como domicilio conyugal la habitacin que el solicitante estima como tal, o que, en su caso, establezca su enclave en atencin al inters familiar. Este procedimiento para concretar in casu los efectos jurdicos de una relacin matrimonial indiscutida, no resulta contencioso y, por lo tanto, las normas de competencia judicial internacional basadas en la sumisin de las partes o el domicilio del demandado no deben entrar en juego. La jurisdiccin espaola ser competente para entender de estos supuestos cuando ambos cnyuges tengan su residencia habitual en Espaa en el momento de solicitar la actuacin
500
A excepcin de lo dispuesto en Tratado internacionales. Cfr. artculo 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.501
El artculo 770 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que: Las demandas de separacin y divorcio, salvo las previstas en el artculo 777, las de nulidad del matrimonio y las dems que se formulen al amparo del Ttulo IV del Libro I del Cdigo Civil, se sustanciarn por los trmites del juicio verbal, conforme a lo establecido en el Capitulo I de este Ttulo, y con sujecin, adems a las siguientes reglas: (...).Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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judicial, cuando el solicitante sea espaol y resida en Espaa o cuando ambos esposos sean espaoles. 2.3. Algunos problemas conexos a los efectos personales del matrimonio. Pasando a un segundo tema relacionado con derechos y deberes conyugales, hay que tener en cuenta que, mientras la mutua ayuda se concreta en el apoyo que deben prestarse los integrantes del matrimonio en circunstancias normales y a lo largo de su vida conyugal; el deber de socorro, en cambio, debe entenderse como la obligacin de paliar los problemas que pudiera sufrir el otro cnyuge, en situaciones extraordinarias y por el tiempo que dure su estado de necesidad. Ambos deberes tiene unos lmites y su concrecin vara mucho de un Sistema a otro. As, en Francia, la Sentencia del Tribunal de Casacin de 18 de marzo de 1981 consider que el autor de un accidente que dej invlido al marido, deba indemnizar a la mujer, habida cuenta de que la carga de trabajo domstico aadida por esta circunstancia, desbordaba la que nace del deber de ayuda mutua establecido en el artculo 212 del Cdigo Civil francs. En un sentido similar, la sentencia de 30 de mayo de 1979 del mismo rgano jurisdiccional, haba declarado que cuando uno de los esposos colabora en la actividad profesional de su cnyuge, sin obtener remuneracin por el trabajo realizado, su actividad sobrepasa la obligacin de contribuir a las cargas del matrimonio y produce un empobrecimiento en el que lo realiza que se corresponde con el correlativo enriquecimiento del cnyuge que se beneficia de l; y que, por lo tanto, el que ha colaborado tiene derecho a obtener una indemnizacin por sus servicios. As pues un cnyuge puede reclamar a su esposo o a un tercero el pago de las cantidades en las que valora unas prestaciones personales realizadas en el seno de la sociedad marital o unos perjuicios sufridos en su mbito, en la medida en la que supongan o provoquen un comportamiento que exceda al exigido por la Ley rectora de los efectos personales de su matrimonio. En nuestro Ordenamiento jurdico difcilmente podran suscitarse las cosas de este modo. Una reclamacin de responsabilidad civil, de gestin de negocios o de enriquecimiento sin causa se encauzara a travs de las acciones propias de estos institutos y al margen de la relacin conyugal. La indemnizacin, en el caso del accidente, tendra su fundamento en el perjuicio personal que sufre directamente el demandante; por su parte, la reclamacin de cantidades por servicios prestados se ventilara al margen de la relacin matrimonial, a no ser que se suscitase al hilo de la disolucin de la sociedad econmica conyugal y hubieran de computarse como aportaciones al acervo comn. Ello no obstante, cabe que el demandado, en los supuestos de trfico externo, se opusiese argumentando que la actividad que motiva la demanda constituye una manifestacin del deber de contribucin al levantamiento de las cargas familiares o al de socorro, segn lo entiende la Ley aplicable a las relaciones personales del matrimonio. El problema es complejo, ya que puede involucrar un cmulo de leyes aplicables que sera preciso adaptar; no obstante, no cabe duda de que es susceptible de suscitarse en la prctica, tanto durante la vida de la relacin conyugal502, como sobre todo, al llegar la hora de su suspensin o extincin. Se trata, como podemos comprobar, de una figura que se sita en una zona entre dos luces, pero que permite apreciar la relevancia que, en determinados supuestos de trfico externo, puede alcanzar la traduccin econmica de los efectos personales.
502
Una reclamacin de cantidades entre esposos puede tener como objeto un reparto de rentas que resulte beneficioso a la sociedad conyugal a nivel impositivo. Tngase en cuenta que nos estamos refiriendo a supuestos de trfico externo cuya fiscalidad puede estar sometida a las previsiones de distintos Sistemas. El supuesto tambin puede plantearse al cambiar el rgimen econmico matrimonial y procederse a la liquidacin del anteriorMster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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Por ltimo hay que tener en cuenta que el matrimonio produce otro tipo de efectos distintos a los subsumibles en el artculo 9.2 del Cdigo Civil Estos efectos extrnsecos a la relacin conyugal, en su sentido ms propio, deben ser analizados en cada una de las instituciones sobre las que repercuten, en la medida en el que la propia nocin de matrimonio vara en cada caso. As, por ejemplo, el concepto cnyuge, a efectos de reagrupacin familiar de lo trabajadores migrantes, es distinto al concepto cnyuge que se requiere para obtener una pensin de viudedad o para poder disfrutar de ciertos beneficios fiscales en sucesiones, donaciones o en el impuesto sobre la renta. Cada Ordenamiento jurdico establece unos efectos conexos a la relacin matrimonial derivados de los principios rectores de su poltica social. Se trata de adscribir beneficios a este modelo familiar, lo que se suele llevar a cabo a travs de normas de derecho pblico, cuyo mbito de eficacia territorial predomina sobre cualquier otra consideracin. En los supuestos en los que tales beneficios se adscriban a nivel de derecho privado, habr de estarse a las normas de conflicto aplicables a la institucin en la que se produce el efecto. As por ejemplo, hay Sistemas jurdicos que llaman a suceder al cnyuge suprstite, mientras otros no lo hacen, cuestin que se determinar con base en la norma de atribucin referida a las sucesiones. II. LOS EFECTOS PATRIMONIALES DERIVADOS DE LA RELACIN CONYUGAL. 1. Efectos econmicos del matrimonio y rgimen econmico conyugal. El matrimonio, como proyecto de vida en comn, suscita con respecto a los bienes y ganancias dos preocupaciones iniciales: cmo se organiza la titularidad y administracin del patrimonio y de las rentas que puedan generar el caudal y el trabajo de ambos cnyuges durante su convivencia y cmo se reparte el coste econmico que conlleva la vida en comn. Partiendo de esta base, entendemos por efectos econmicos del matrimonio la obligacin de contribuir al levantamiento de las cargas que se derivan de una relacin de convivencia conyugal; es decir, la vertiente estrictamente pecuniaria de los deberes de ayuda y socorro mutuo. Por su parte, el rgimen econmico hace referencia a la composicin, titularidad y administracin del patrimonio actual y futuro de los cnyuges. Como puede verse se trata de dos cosas distintas, aunque, en realidad, se hallan estrechamente vinculadas. En Derecho comparado existen dos grandes alternativas para disear la organizacin del patrimonio conyugal503: las partes pueden poner en comn todas las ganancias que adquieran tras el matrimonio, o pueden conservar patrimonios separados. Cada una de ellas puede matizarse aportando bienes privativos a la sociedad comn o estableciendo un sistema societario en el que el marido y la mujer pueden participar de las ganancias del otro, conservando la administracin separada. Normalmente, la eleccin de una de estas alternativas se confa a libre estipulacin de las partes. Se articulan normativamente unos modelos tipo, que son susceptibles de aceptacin o modificacin, y se adoptan unos lmites imperativos destinados a proteger los intereses de la familia, los de los herederos forzosos y los de los terceros. En ausencia del ejercicio de la autonoma, cada sistema adscribe a los cnyuges las condiciones de uno u otro de estos regmenes. Pero en el Derecho comparado no existe unanimidad en dos cosas muy
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Gmez Campelo en su monografa sobre Los regmenes matrimoniales en Europa y su armonizacin Madrid 2008; sintetiza en cuatro regmenes las principales variantes organizativas del patrimonio conyugal en Derecho comparado (cfr. en especial pgs. 91 y ss.) Nosotros las reducimos a dos por entender que las otras con peculiaridades diferenciales innegables- constituyen variables derivadas de ambos troncos.Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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importantes: en la determinacin del modelo de rgimen operativo en ausencia de capitulaciones, y en el establecimiento del contenido de cada uno de los regmenes. La concrecin de los efectos econmicos stricto sensu, es decir, la obligacin de contribuir al levantamiento de las cargas inherentes a la vida matrimonial, va a depender directamente del modelo que se haya elegido, en la medida en la que el crdito que har frente a estos gastos se localizar en el patrimonio individual, en el comn o en una mezcla de ambos. Esta es la razn de que ubiquemos su anlisis en este captulo, aunque su tratamiento ms correcto se hallara en la sede destinada a los contratos, como la propia sistemtica del Cdigo Civil pone de relieve. No obstante estamos de acuerdo con OCallaghan cuando, refirindose a su contenido atpico, escribe que ...las capitulaciones no son ms que un instrumento formal que aglutina una serie de negocios jurdicos que pueden ser contractuales (como la donacin propter nupcias) o no (como la promesa de mejorar) y que cada uno de ellos est sometido a las normas jurdicas que les son propias504. Resulta suficiente una aproximacin al contenido de esta cita para darse cuenta de sus implicaciones en el mbito del Derecho internacional privado. 2. Las relaciones entre el rgimen econmico primario y el secundario. Los numerales 2 y 3 del artculo 9 del Cdigo Civil establecen tres normas de conflicto relativas a los efectos econmicos del matrimonio (rgimen primero y secundario)505: a) La destinada a regular el rgimen econmico primario (bienes de los esposos sujetos al levantamiento de las cargas del matrimonio). b) La que concreta la composicin, titularidad y administracin del patrimonio actual y futuro de los cnyuges en ausencia de estipulaciones otorgadas por ellos. c) La que remite a la Ley a la que han de adecuarse los pactos que realicen los esposos para organizar su rgimen econmico matrimonial en uso de su autonoma. La primera norma retenida se refiere a la financiacin del proyecto matrimonial considerado en s mismo. Ya tuvimos ocasin de referirnos a este aspecto al analizar los efectos personales de traduccin patrimonial, pero queremos destacar aqu una idea clave; aunque el rgimen econmico secundario sea susceptible de establecerse y modificarse en las condiciones que determinen las Leyes a las que nos remite el articulo 9.3 del Cdigo, los pactos y capitulaciones que se otorguen no pueden alterar los derechos y deberes de los cnyuges, tal y como stos quedan establecidos en el Ordenamiento aplicable a los efectos personales. El contenido esencial de este aspecto de la relacin matrimonial se fija, en nuestro Sistema de Derecho internacional privado, a travs de una conexin inmutable que impide que puedan ser transformados, directa o indirectamente, a lo largo de toda la vida conyugal.
504
Cfr. OCallaghan Compendio de Derecho Civil Tomo IV Derecho de familia; Madrid 2001, pg. 120.505
Normalmente la referencia al rgimen econmico primario aluden a la organizacin del patrimonio conyugal en defecto de pacto entre los esposos y se suele denominar secundario al que sustituye o modifica a aquel. Nos hemos permitido, excepcionalmente, utilizar estas expresiones en otro sentido distinto al empleado habitualmente por la doctrina civilista, debido a que desde la perspectiva del Derecho internacional privado, nos permite desarrollar nuestro discurso con mayor facilidad. As llamaremos rgimen econmico primario a las cargas econmicas que se derivan directa y principalmente de la constitucin de la sociedad conyugal, mientras que la organizacin del patrimonio de los esposos, como consecuencia derivada, adscribimos la calificacin de secundario.Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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Vemoslo al hilo de un ejemplo. Supongamos un matrimonio mixto cuya primera residencia habitual se sita en Espaa. Como hemos visto, a falta de professio iuris y en ausencia de capitulaciones, sus efectos personales quedaran sometidos a la Ley espaola y su rgimen econmico sera el correspondiente al de la sociedad de gananciales, si estuviesen sometidos al Derecho comn. Imaginemos que uno de sus miembros tiene hijos de uniones anteriores conviviendo en ese hogar familiar. De acuerdo con los artculos 68 y 1362 del Cdigo Civil, el caudal comn quedara adscrito al sostenimiento de la familia, incluyndose en esa partida La alimentacin y educacin de los hijos de uno slo de los cnyuges (...) cuando convivan en el hogar familiar. Figurmonos ahora que, al tomar conciencia de ello, esa pareja deseara excluir al cnyuge no progenitor de ese deber y que para ello estipulasen vincular los gastos producidos por esos menores al patrimonio privativo del autntico ascendiente. Finalmente, convengamos en que la Ley aplicable a las capitulaciones considere perfectamente vlida esa clusula. La pregunta que suscita este supuesto estriba en saber si, a la luz del Derecho espaol, ha quedado enervado el deber de alimentos y educacin de esos hijos para el otro cnyuge. A favor de esta posibilidad cabe argir la libertad para disear el modelo relacional que inspira nuestro Sistema; y que el artculo 1325 del Cdigo Civil deja amplio espacio a la autonoma de la voluntad para organizar la economa familiar. En este contexto, si la estipulacin resulta eficaz en el Ordenamiento designado por nuestra norma de conflicto, no parece que pueda repugnar a nuestro Sistema que el progenitor de los hijos no comunes asuma sus gastos de manutencin y educacin con cargo a un patrimonio personal, cuya gestin, administracin y destino no tiene ms lmites que los que voluntariamente quiera asumir cada cnyuge en el esquema de su convivencia matrimonial. Pero en contra de esta interpretacin cabra argumentar lo siguiente: a) Cuando el Cdigo distingue entre los hijos que conviven en el hogar familiar y los que no lo hacen (artculo 1362 del Cdigo Civil 506) est describiendo un modelo en el que esos nios se insertan en una estructura relacional creada por su progenitor con el otro cnyuge. A partir del artculo 39 de la Constitucin y desde la Ley Orgnica 1/1996, nuestro Sistema viene desarrollando una tcnica de proteccin basada en el derecho de los menores a convivir en un ambiente familiar en el que se potencie la plenitud de su desarrollo; en este escenario no debe extraar que se adscriban responsabilidades econmicas al cnyuge no progenitor, para subrayar el carcter familiar de la convivencia entre l y los descendientes de su consorte, a quienes, segn el artculo 68 del Cdigo, debe cuidado y atencin. b) Este deber, al ser expresin de una finalidad esencialmente tuitiva para el hijo, deber ser siempre interpretado con base en el inters superior del menor, lo que nos llevara considerar que ms que de una obligacin para el padre no progenitor, se trata de un derecho del propio nio y que, por lo tanto, su exclusin perjudicara su posicin en la familia. c) Que con independencia de los pactos y capitulaciones que puedan establecer los cnyuges nuestro Ordenamiento considera que Los bienes de los cnyuges sea cual fuese su naturaleza privativa, comn o mixta- estn sujetos al levantamiento de las cargas del matrimonio (artculo 1318 del Cdigo Civil) y que, entre stas, se encuentra la que venimos analizando, sin que sea susceptible de ser enervada
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Dicha disposicin precepta que: En caso contrario, los gastos derivados de estos conceptos sern sufragados por la sociedad de gananciales, pero darn lugar al reintegro en el momento de la liquidacin.Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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como el resto de los efectos personales exigibles- a travs de la voluntad de los esposos. En consecuencia, entendemos que tal clusula desvinculatoria resultara ineficaz cuando debiera aplicarse Derecho espaol a los efectos personales del matrimonio o resultase competente para su determinacin cualquier otro Ordenamiento que incluyese entre ellos estas obligaciones de manutencin y educacin. A nuestro juicio, los deberes establecidos por la ley rectora del rgimen primario no pueden resultar nunca afectados por la ordenacin del secundario o de sus cambios. Con independencia del rgimen econmico que les corresponda, o de las modificaciones que introduzcan en l a lo largo de su relacin conyugal, la ley a la que remite el artculo 9.2 del Cdigo ser tomada en consideracin siempre que haya de determinarse el cmputo o la forma de la contribucin de los esposos a su proyecto de vida en comn. En este contexto, preferimos utilizar la expresin toma en consideracin del Derecho que aplicacin de la Ley reclamada, por cuanto el diseo jurdico del matrimonio -y de la familia a la que da lugar- traduce siempre unos principios que son considerados esenciales por cada uno de los Sistemas que lo regulan. La accin del orden pblico del foro tendr un gran peso en la regulacin del llamado rgimen econmico primario. La sujecin de los bienes de los esposos al levantamiento de las cargas o la proteccin de la vivienda y ajuar familiares, por ejemplo, constituyen elementos que difcilmente pueden ser enervados por el juego de un Derecho extranjero sobre relaciones arraigadas en nuestro pas 507. Durante la vida del matrimonio rara vez se plantearn problemas relacionados con esta materia. Surgirn, o bien al hilo de las crisis matrimoniales, o bien, cuando los cnyuges convengan un nuevo rgimen econmico. En estos supuestos, al disolver la sociedad conyugal se podrn suscitar dudas sobre la valoracin de las contribuciones pecuniarias y no pecuniarias al sostenimiento de la familia, a efectos de su cmputo y correlativa compensacin en la liquidacin. 3. El rgimen econmico del matrimonio. El rgimen legal. Una vez celebrado el matrimonio sin haber pensado en la organizacin patrimonial de su vida en comn, los cnyuges desean saber qu bienes son privativos de cada uno de ellos, cules pertenecen a ambos, cmo se dispone de ellos y a qu fines se adscriben. Pues bien, ser la ley rectora de los efectos del matrimonio la que de respuesta a esas cuestiones. Se recurrir a ella y en su base podr saberse si, en ausencia de manifestaciones de voluntad, la sociedad conyugal se rige a travs de un sistema de separacin de bienes, de participacin o de gananciales, as como el tratamiento que reciben esos u otros regmenes que pudieran corresponderles en el Ordenamiento aplicable. Esta disposicin se diferencia de la anterior por dos caracteres principales; en primer lugar, permite cambiar el rgimen econmico tantas veces como se desee a lo largo de la vida convivencial. Leda la norma en relacin con el numeral tercero del artculo 9 del Cdigo, se pone de relieve que los esposos, si discrepasen del sistema que se les adscribe o quisieran establecer uno propio, poseen libertad para modificarlo, sometindose a cualquiera de los previstos en las leyes que se designan en el siguiente numeral o disendolo en el marco de alguno de esos Ordenamientos. En segundo,
507
Si la Ley reclamada confiriese total libertad para enajenar la residencia matrimonial al cnyuge al que perteneciese como bien privativo, el Juez espaol no podra admitirlo sin ms, pues de hacerlo introducira en nuestro Ordenamiento un elemento contradictorio con la propia idea rectora de la organizacin jurdica del matrimonio-familia. Ahora bien, si podra tomar en consideracin lo preceptuado en esa norma extranjera a la hora de valorar la conveniencia de conferir la autorizacin a la que se refiere el artculo 1320 del Cdigo Civil.
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lugar, la accin del orden pblico en este plano se torna mucho ms mitigada. En definitiva, la idea rectora en nuestro Derecho es la de conferir autonoma a los esposos para especificar los trminos operativos de su sociedad econmica. Es verdad que se hace dentro de unos limites ms estrechos que en otras obligaciones contractuales, pero con un margen suficientemente amplio. Disponen, pues, de libertad para escoger cualquiera de los regmenes legales previstos en los Ordenamientos a los que se remite el artculo 9.3 y para disear al amparo de cualquiera de ellos un sistema libremente pactado508. El rgimen legal supletorio correspondiente a los matrimonios de trfico externo es el que les viene atribuido por la Ley que resulta aplicable a sus efectos en virtud del artculo 9.2 del Cdigo Civil. Slo una de las cuatro conexiones retenidas en este precepto nos suscita alguna duda en este plano. Y es que la segunda, al permitir el juego de la autonoma de la voluntad en la seleccin de la Ley aplicable, nos plantea una incertidumbre sobre el carcter legal o pactado del rgimen econmico resultante de esa professio iuris. En nuestra opinin, la manifestacin formal de sumisin a una ley constituye, en expresin de Prez Vera, una clusula con funciones de localizacin semejantes a las desempeadas por la norma de conflicto y que, en consecuencia, incorporara indirectamente una reglamentacin completa del rgimen econmico aplicable en virtud de la voluntad de los esposos 509. La naturaleza de esta declaracin de voluntad, limitada a la designacin del Derecho aplicable, difiere de la del acuerdo por el que se pacta o sustituye el rgimen econmico. Una cosa es someterse a una Ley y aceptar todos los efectos que en Ella se prevean en relacin con el matrimonio que va a contraerse y otra, bien distinta, es estipular consensualmente el modelo de rgimen econmico al que se someten, sustituyendo al que normalmente hubiese correspondido o disendolo contractualmente. En el primer caso, el legislador establece un marco normativo en cuya base se permite a las partes seleccionar la norma de conflicto aplicable a su relacin. Los contrayentes eligen entre opciones predeterminadas. El inciso comentado establece que los efectos del matrimonio se rigen, bien por la ley nacional de un contrayente, bien por la ley nacional del otro; o bien por la de la residencia habitual de uno de ellos o por la del otro. Se trata de cuatro conexiones alternativas que se concretan in casu a travs del testimonio de los interesados. El contenido del documento tiene, pues, un carcter ms testimonial que dispositivo; dicho en otras palabras, se trata de una confesin de sumisin a un Derecho, realizada al amparo de un precepto espaol, que convierte ese acto en un mecanismo idneo para hacer operativa una de las conexiones preestablecidas. Por lo tanto, las exigencias formales y sustanciales para la validez de las profesiones iuris han de ser necesariamente distintas a las que se requieren para los captulos. Tal como las entendemos, no pueden ser otras que las contenidas en el propio precepto que la instituye; es decir, su constancia en documento autntico y su otorgamiento antes de la boda. Huelga decir que la autenticidad de un documento no se identifica con su carcter pblico; sin embargo, en este caso, la relevancia que se da a la fecha de su otorgamiento nos inclina a pensar que, el legislador, tena en mente su autorizacin por fedatario pblico 510. Resulta indiscutible que el documento privado, una vez acreditada su autenticidad, surte los efectos
508
Entendemos por regimen legal aquel que viene ordenado concreta y especficamente por la Ley que resulta aplicable a los efectos del matrimonio, cuando las partes no introducen en l ni modificacin ni aadido alguno. Es pactado aquel en el que los contrayentes o cnyuges estipulan condiciones diferentes a las previstas en la lex causae, sustituyendo sus normas dispositivas por clusulas propias, o permutando el que les correspondiese por defecto por otro de los que se hallen instituidos en esa u otra legislacin aplicable.
509
Cfr. Prez Vera E. Derecho internacional privado. Parte especial Madrid 1.980 pg. 208.-
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requeridos por el artculo 9.2 del Cdigo, pero no resulta menos evidente que esta norma hace una clara y cierta referencia al documento pblico, aunque sea de modo indirecto, no siendo la primera vez que los trminos autntico y pblico se confunden en nuestra legislacin511. 4. El rgimen econmico del matrimonio. El rgimen pactado. El artculo 9.3 del Cdigo Civil regula esa libertad consensual estableciendo una autonoma conflictual limitada para enmarcar su ejercicio. Las partes pueden elegir entre la ley que rija los efectos de su matrimonio, la nacional o la de la residencia habitual de cualquiera de ellos en el momento del otorgamiento, como marco para el diseo de su rgimen econmico. Una vez que los esposos se sitan bajo la cobertura de uno de estos Ordenamientos pueden estipularlo, modificarlo o sustituirlo hasta el lmite permitido por el Sistema jurdico seleccionado. Estipular significa concertar o convenir; es decir, las partes pueden consensuar los trminos de su relacin en uso de su autonoma contractual, siempre que al hacerlo no desborden el marco imperativo que establezca la Ley aplicable. Modificar significa partir de un rgimen preestablecido y reemplazar las normas de carcter dispositivo por clusulas pactadas entre ellos. Finalmente, la sustitucin implica la permuta de un rgimen por otro ms adecuado a la situacin vivida por los esposos en el momento de hacerlo. 4. 1. La capacidad para otorgar capitulaciones. Como ya anotamos en el captulo dcimo, intentar reconducir a una sola calificacin y englobar en un solo precepto todas las cuestiones relativas a la capacidad de obrar, resulta impensable en los actuales Sistemas jurdicos. Cada institucin ha ido decantando la exigencia de unos requisitos especficos para que la persona pueda operar con efectividad jurdica en ese mbito de regulacin concreto. Dentro de estas coordenadas, la norma contenida en el artculo 9.1 y concordantes del Cdigo Civil se limita a darnos una pauta general. La Ley personal ofrece una directriz indicativa que habr de matizarse en cada campo de actuacin del sujeto. Lo que nos define es una posicin inespecfica de idoneidad frente al Derecho; es decir, si se es o no mayor de edad, si se le considera emancipado y a qu efectos, o si se le ha declarado incapaz. Hasta aqu el primer paso. A partir de ah, se necesitar, precisar cules son las condiciones concretas que debe reunir el sujeto para poder configurar vlidamente la relacin de que se trate; y la respuesta a esta segunda fase puede venir dada por la propia ley personal, por la lex fori o por el Ordenamiento aplicable al fondo del asunto. En el tema de las capitulaciones los dos problemas bsicos se refieren a la determinacin de la aptitud del menor y al problema de los incapacitados. Nuestro Sistema entiende -y de ah debe partir nuestra calificacin- que El menor no emancipado que con arreglo a la Ley pueda casarse, podr otorgar capitulaciones matrimoniales, pero necesitar el concurso y consentimiento de sus padres o tutor,
510
El artculo 1218 del Cdigo Civil establece que Los documentos pblicos hacen prueba, aun contra tercero, del hecho que motiva su otorgamiento (en este caso, la seleccin de la Ley aplicable) y de la fecha de ste (el haberse autorizado antes de la celebracin del matrimonio). En contraposicin el artculo 1227 del mismo Cuerpo Legal dice que La fecha de un documento privado no se contar respecto de terceros sino desde el da en que hubiese sido incorporado o inscrito en un registro pblico, desde la muerte de cualquiera de los que le firmaron, o desde el da en que se entregase a un funcionario pblico por razn de su oficio.511
Por ejemplo, el artculo 3 de la Ley hipotecaria se refiere a ...escritura pblica, ejecutoria o documento autntico expedido por Autoridad judicial, por el Gobierno o sus Agentes, en la forma que prescriban los reglamentos Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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salvo que se limite a pactar el rgimen de separacin o participacin 512. Al comparar el tenor actual del artculo 1329 del Cdigo Civil, con el de su redaccin anterior 513, resulta claro que el precepto se refiere al mayor de catorce aos y menor de diecisis o al que, habiendo alcanzado los diecisis, no hubiese obtenido la emancipacin por concesin; se trata, en definitiva, de quin fue dispensado por el Juez de Primera Instancia del impedimento de edad. En consecuencia, toda persona que, al amparo de la ley aplicable a su aptitud nupcial, pueda casarse en Espaa, ha de ser reputada hbil para estipular el rgimen econmico de su matrimonio. nicamente, precisan de ese complemento de capacidad quienes fuesen a otorgar capitulaciones antes de celebrar un matrimonio para el que precisasen la dispensa de edad. Si las otorgasen despus de la boda, se hallaran en la situacin descrita en el 316 del Cdigo El matrimonio produce de derecho la emancipacin. Cuando resulte competente el Ordenamiento espaol, este es el rgimen previsto. En los supuestos de Derecho internacional privado se trata de saber qu ley debe aplicarse para determinar si el contrayente menor es habilis ad pacta nuptialia, si puede convenir o no unos determinados regmenes durante su minoridad, si puede realizar donaciones o prometer mejoras, quien debe suplir o completar su aptitud y que consecuencias tiene su incapacidad sobre el negocio. Cmo ya hemos visto, la autonoma conflictual de los contrayentes -o cnyuges- se halla limitada a cuatro posibles leyes: la de la nacionalidad de cualquiera de ellos o la residencia habitual de uno u otro514; y han de ser las propias partes las que deban manifestar a la autoridad ante la que formalicen su acuerdo el Derecho al que se someten. Por consiguiente, en los supuestos de capitulaciones previas a la boda, lo primero que hay que determinar es si el otorgante menor posee capacidad nupcial. La indagacin de este primer punto tiene una finalidad puramente tentativa, puesto que el valor del acuerdo quedar siempre sometido a la ulterior celebracin de las nupcias y el fedatario puede operar a partir de una presuncin favorable al ius conubii, tras las advertencias de rigor. Realizada esta cautela es preciso saber si la ley rectora de su capacidad enerva toda posibilidad de otorgar capitulaciones a los menores que se encuentren en esas circunstancias y finalmente, en el caso de que la ley personal no le vedase el camino de forma absoluta, habra de estarse a lo que dispusiera el Sistema al que las partes sometan la ordenacin de su rgimen econmico. Ser esta Ley la que deba determinar si considera que ese menor puede o no puede escoger el rgimen que desea, hasta que punto puede modificar el que le correspondiese y las condiciones que deben cumplirse para satisfacer sus exigencias. Se trata de una secuencia racional basada en el viejo principio habilis ad nupcias, habilis ad pacta nuptialia. Analizando el problema desde la perspectiva de nuestro propio Sistema nos damos cuenta que la capacidad para capitular es ms amplia que la capacidad de obrar general y no encaja en ella. Es ms, desde este punto de vista, ni siquiera se trata de un autntico problema de capacidad de obrar, sino de una aptitud negocial de carcter
512
Cfr. art. 1.329 del Cdigo Civil en la redaccin que le da la disposicin final decimoctava de la Ley Orgnica 1/1996, de l5 de enero de proteccin al menor. En su versin anterior no constaba la mencin a la emancipacin (se hablaba slo del menor) y se extenda el requisito a las capitulaciones otorgadas antes o despus de la boda.513
Sobre este aspecto vanse las tesis mantenidas por Prez de Castro en El menor emancipado. Madrid 1988, en especial, pgs. 117-121.514
En las capitulaciones previas a la celebracin del matrimonio, la ley del lugar de su celebracin o la de la primera residencia habitual comn inmediatamente posterior a la boda, resulta obvio que no pueden jugar. Por otro lado, la nacionalidad comn o la professio iuris que realizasen se identificara con una de estas cuatro conexiones alternativas.Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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especial515; es decir, se configura ms como una condicin propia y extraordinaria del negocio, que como un requisito de aptitud jurdica; ya que, a todas luces, al menor no emancipado no se le reconoce una capacidad general de obrar516. Cuando se le autoriza a capitular en esas condiciones, lo que se hace es excepcionar en ese mbito su falta de idoneidad para realizar actos jurdicos eficaces; pero, para poder hacerlo, se ha tenido que partir, previamente, de reconocer su ausencia de capacidad de obrar en este mbito517. Ahora bien, si el modo de entender el ius conubii, lleva a permitir el establecimiento de la relacin antes de la edad en la que puede emanciparse un menor, correlativamente, deben arbitrarse mecanismos que le permitan configurar su relacin conyugal sin ms restricciones que las que vienen exigidas por la proteccin del menor y la de un patrimonio cuya gestin y titularidad puede afectar a legtimos intereses de terceros518. 4.2. La ley aplicable a los pactos matrimoniales. A tenor, del artculo 9.3 del Cdigo Civil los pactos o capitulaciones sern vlidos cuando sean conformes con las leyes que en l se enumeran. La redaccin resulta obscura, en la medida en la que el trmino conforme puede significar tanto cuando proceda en Derecho, como con arreglo a lo establecido en la Ley. Un anlisis del sentido propio de sus palabras nos puede conducir a ambas interpretaciones. Si partimos de la primera, el papel de la legislacin reclamada se limitara a determinar si es posible capitular o no y hasta que lmite; si entendemos que significa lo segundo, la norma en estudio exigira una conformidad entre la sustancia del pacto y las previsiones del Ordenamiento designado. En el primer caso bastara con que el Derecho reclamado a travs de cualquiera de las cinco conexiones utilizadas, permitiese el acuerdo y, una vez comprobada su aquiescencia, el fondo de los captulos podra quedar sometido a la Ley rectora del contenido de las obligaciones asumidas. La funcin de este artculo 9.3 se limitara a dar el plcet a las capitulaciones (lex validitatis)519 y su papel regulador sera similar al que desempea el primer numeral del artculo 11 del Cdigo tal como expusimos en el captulo XI. Cuando se estipule o modifique el rgimen matrimonial hay que ponerse al abrigo de una de las cinco leyes designadas; cuando se trate de hacer valer en Espaa unas capitulaciones otorgadas en el extranjero, bastar con que resulten vlidas a la luz de uno cualquiera de esos cinco Ordenamientos. La regulacin del fondo constituira un asunto distinto, no contemplado en este artculo. Refirindose a la versin de 1974 de
515
En un sentido muy similar se manifiesta Amores Conradi en Gonzlez Campos y otros Derecho internacional privado. Parte especial Madrid 1995 pg. 339.516
Sin perjuicio de que, como ya vimos en el Captulo correspondiente, el Derecho reconozca a los menores, a medida que su edad avanza, una cierta transcendencia a su comportamiento y a ciertas manifestaciones de su voluntad, como elementos hbiles para establecer o consentir determinadas relaciones jurdicas.517
Si se trata de pactar el rgimen de separacin o participacin, en cambio, si se el reconoce aptitud bastante. Cfr, nota anterior y artculo 1329 del Cdigo Civil.518
Cuando se protege al consumidor en los contratos que suscribe, no slo se vela por sus derechos, sino que se atiende adems a establecer unas condiciones seguras de mercado.519
Cfr. Gonzlez Campos en Derecho Internacional privado. Parte especial. Derecho civil internacional Madrid 1983 pg 7.24; En segundo lugar debe subrayarse que las capitulaciones son una manifestacin de la autonoma negocial de los cnyuges, corolario de su libertad individual y de su plena igualdad jurdica. Y ambos datos, en definitiva, conducen a estimar que el contenido de las capitulaciones matrimoniales se regir por la norma general sobre autonoma conflictual del artculo 10.5 C.c.; es decir, por la ley a la que los cnyuges se han sometido expresamente, siempre que tenga alguna conexin con el negocio. Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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esta disposicin, Gonzlez Campos subrayaba que la norma deca permitidas y no regidas o reguladas, de lo que deduca que no se haba dado una solucin expresa a la cuestin del derecho aplicable al contenido de las capitulaciones 520. Es cierto que el tenor de este precepto ha cambiado, pero no es menos cierto que sigue siendo dudoso que el trmino conforme pueda equivaler a regulado en mayor grado del que lo haca el de permitidas, aunque se haya dado un paso ms. Sin embargo, esta omisin no provocara una laguna legal, propio sensu, puesto que en buena tcnica habra de estarse a las previsiones de la ley rectora de cada elemento de las capitulaciones521. Al explorar la segunda va interpretativa, encontramos argumentos igualmente slidos. Amores Conradi sigue un razonamiento en el que compara la redaccin del precepto actual con la anterior y entiende que una cosa es que la ley permita (es decir, que otorgue su necesario consentimiento para poder hacer algo) y otra que se muestre conforme (que asienta a lo que se hace). Con buena hermenutica y contextualizando la norma en sus antecedentes legislativos, concluye en que ...es el contenido concreto de los pactos que celebren los cnyuges el que debe ser vlido o no para alguno de los ordenamientos que se mencionan522. Esta aproximacin nos permite avanzar en el camino de nuestras reflexiones, pero antes de hacerlo nos parece necesario profundizar en la calificacin y alcance del trmino capitulaciones en nuestro Sistema jurdico. Al utilizar esta expresin hacemos referencia al pacto que organiza el rgimen econmico secundario del matrimonio y a los cauces que permiten su instrumentalizacin; lo que nos lleva a distinguir tres vas distintas para establecerlo y una para identificarlo en ausencia de convenio: a) La que consiste en sustituir el rgimen que rige o debiera regir la relacin por otro de los previstos en uno de los Sistemas designados por la norma de conflicto. b) La que permite introducir modificaciones en cualesquiera de los contemplados en el Derecho aplicable, siempre que tales reformas no desvirten su naturaleza. c) La que estriba en sustituir el sistema legal que les hubiere correspondido o pudiera corresponderles por un convenio libremente pactado entre los contrayentes o esposos, en el marco establecido por la Ley aplicable. d) Residualmente, el que les sea atribuido directamente como rgimen legal supletorio por la lex causae, en ausencia de tales capitulaciones. En la primera de las frmulas identificadas, la autonoma de las partes limita su ejercicio a la seleccin de un rgimen econmico matrimonial preexistente. La conformidad del pacto con una de las Leyes a las que nos remite el artculo 9.3 del Cdigo, significa que los cnyuges -o contrayentes- han de reunir las condiciones exigidas en ese Ordenamiento para poder elegir uno de los regmenes legalmente previstos en ese Sistema. En la segunda alternativa la interpretacin ha de ser idntica. Para poder introducir modificaciones en el sistema legal de gananciales, en el de separacin, en el de participacin o en cualquier otro, es preciso que las clusulas que se incorporen sean conformes a lo que establezca la Ley
520
Cfr. Gonzlez Campos en Derecho Internacional privado... op. cit. pg. 7.23. ....la nica cuestin tenida en cuenta por el legislador fue la de la facultad de los cnyuges de regular mediante pacto un rgimen econmico matrimonial (permitidas, no regidas o reguladas). Hay que tener en cuenta que ambas citas se refieren a la versin del artculo 9.3 del Cdigo Civil antes de la versin que recibiera en 1990.521
Por ejemplo el artculo 9.8 del Cdigo Civil en el caso de que las capitulaciones contuviesen una promesa de mejora; el artculo 10.7 a las donaciones por razn de matrimonio, la lex contractus a las estipulaciones sinalagmticas y as sucesivamente.
522
Cfr. Amores Conradi en Derecho internacional privado. Parte especial Madrid 1995 pg. 340.-
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que predetermina ese rgimen. En caso contrario no se estara eligiendo o modificando una sociedad matrimonial prediseada en Derecho, sino sustituyendo esa organizacin econmica por otra libremente pactada. Es precisamente en esta tercera alternativa donde puede producirse la dicotoma entre el Derecho aplicable a la posibilidad de estipular el modelo y la Ley rectora del contenido del pacto. Aqu si tendra sentido la diferenciacin; pues una cosa es que los contrayentes puedan o no disear a su libre arbitrio el rgimen econmico de su relacin y, otra muy diferente es saber si la ley que les confiere autonoma contractual les dota tambin de autonoma conflictual para seleccionar el Derecho aplicable al compromiso que suscriben. Si alguno de los Ordenamientos a los que nos remite el citado artculo 9.3 permite estipular libremente un sistema de comunidad de bienes o de sociedad civil, por ejemplo, no parece que existan obstculos para que los contratos de trfico externo en los que se instrumentalicen estas frmulas puedan quedar sometidos a la Ley rectora de las obligaciones que se contraen por convenio. Ahora bien, se trata de contratos con ocasin del matrimonio y nuestro Sistema jurdico -al igual que la mayora- diferencia su regulacin en atencin a las peculiaridades de su causa. As, el sistema de Derecho internacional privado comunitario excluye del mbito de aplicacin de las normas de conflicto relativas a las obligaciones contractuales, todas las cuestiones que deriven de relaciones de familia, regmenes matrimoniales y todas aquellas otras a las que la legislacin aplicable considere de efectos comparables a aquellas523. En consecuencia, en nuestro Sistema, la validez de un rgimen econmico autodiseado por las partes, se valorar con base en las Leyes a las que nos remite el artculo 9.3 del Cdigo. Si cualquiera de esas leyes dispensa a los esposos o contrayentes unos niveles de autonoma similares a los que les confiere nuestra legislacin civil en su artculo 1325, entonces se considerar que tales capitulaciones resultan eficaces. Una vez concluida esta etapa, el anlisis de la sustancia de los captulos deber hacerse a la luz de la Ley a la que nos remite el artculo 10.5 del Cdigo Civil; es decir, al abrigo del Ordenamiento al ...que las partes se hayan sometido expresamente, siempre que tenga alguna conexin con el negocio de que se trate; en su defecto, la ley nacional comn a las partes; a falta de ella, la de la residencia habitual comn, y, en ltimo trmino, la ley del lugar de celebracin del contrato. Se trata de uno de los pocos espacios abiertos a la operatividad de una norma cuyo juego ha sido enervado por los preceptos de origen institucional, determinando su desuso e impidiendo que se mitigue su envejecimiento por va jurisprudencial. Ahora bien, en este mbito puede representar bien su papel. El limitar la posibilidad de eleccin a la preexistencia de un vnculo entre el Derecho seleccionado y el negocio jurdico, aporta elementos positivos. Si el artculo 9.3 del mismo texto legal ha identificado cinco conexiones en relacin con las capitulaciones, resulta lgico suponer que son las cinco Leyes a las que nos remite las que materializan, de forma ms evidente, ese requisito de proximidad con el negocio. La nacionalidad y la residencia habitual comn coinciden con las conexiones utilizadas para la localizacin de los efectos del matrimonio y slo el locus celebrationis, arraigado en concepciones ya obsoletas, desentona en la norma comentada. Desde esta perspectiva se entiende mucho mejor el juego del artculo 9.3 del Cdigo. Vemoslo a travs de un nuevo ejemplo. El Cdigo Civil peruano establece en su artculo 295 que Antes de la celebracin del matrimonio, los futuros cnyuges podrn optar libremente por el rgimen de sociedad de gananciales o por el de separacin de patrimonios... Por su parte, el artculo 296 prev su mutabilidad al disponer que Durante
523
La redaccin del Reglamento Roma I (cfr. doc. PE-CONS 3691/07 de 31 de marzo de 2008), es, en este sentido, ms drstica que la del artculo 1 del Convenio de Roma de 19 de junio de 1.980 (Cfr. BB.OO.EE. de 19 de julio y 9 de agosto de 1993).Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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el matrimonio, los cnyuges pueden sustituir un rgimen por otro... Cuando dos peruanos que contrajeron nupcias en Per y que residen en aquel pas deban acreditar en Espaa cual es su rgimen econmico, su determinacin resulta sencilla. El artculo 9.3 nos lleva a la legislacin peruana en la que se prev que si los esposos no pueden acreditar la eleccin del rgimen de separacin en escritura pblica, ...se presume que los interesados han optado por el rgimen de sociedad de gananciales . Si tratasen de hacer valer un acuerdo libremente pactado al amparo de una Ley no reclamada por el tan citado artculo 9.3, habra que concluir que no es conforme con el Derecho peruano y que carece de validez, al menos como capitulacin matrimonial524. Si sustituimos los trminos del ejemplo y localizamos el supuesto en Francia, la cosa vara radicalmente. El artculo 1387 de su Cdigo Civil permite todo tipo de estipulaciones de una manera abierta y clara: la Ley slo rige la sociedad conyugal, en lo referente a los bienes, cuando los esposos no hayan pactado lo que consideren oportuno525. Por consiguiente en Espaa cualquier acuerdo conyugal sera eficaz, por cuanto resulta conforme a la Ley a la que nos remite nuestra norma de conflicto. Si se tratase de un matrimonio mixto y hubiesen sometido su convenio a un tercer Ordenamiento, ser este el que se aplique a las cuestiones relacionadas con el fondo del contrato, de ser considerado competente por nuestra norma de conflicto en materia de obligaciones. En este caso se aplicara la Ley francesa para determinar la fuerza legal de un negocio (lex validitatis) y el Derecho al que se hubiesen sometido las partes a la regulacin del fondo (lex substantiae). Lo que no puede hacerse es fragmentar las estipulaciones para someter cada aspecto a una Ley diferente (depeage), ya que su coherencia interna y la seguridad del trfico exigen la consideracin de los captulos como un mdulo coordinado sometido a una regulacin nica526. Ello no impide que, al igual que ocurre con otras frmulas contractuales, las normas imperativas de terceros Ordenamientos conectados a la relacin, puedan desplegar su juego sobre la regulacin del rgimen econmico pactado. Las donaciones entre cnyuges, los contratos entre esposos o las promesas de mejora pueden despertar el inters de normas de aplicacin inmediata destinadas a evitar manipulaciones sucesorias o a eludir o disfrazar obligaciones vinculadas con el rgimen primario. 4.3. La forma de las capitulaciones matrimoniales en Derecho internacional privado. En cuanto a la forma y publicidad de los captulos puede inducirse un principio general a partir de su tratamiento en nuestra legislacin positiva. Como en la mayora de los Sistemas de nuestro entorno, el artculo 1327 del Cdigo Civil exige como requisito de validez la constancia de las capitulaciones en escritura pblica. El 1332 del mismo Cuerpo Legal ordena que la modificacin de unas anteriores capitulaciones deber indicarse a travs de una nota en la escritura que contenga la anterior estipulacin. El 1333 precepta la transparencia registral de los pactos, capitulaciones y modificaciones judiciales del rgimen econmico y la toma de razn en el Registro de la Propiedad de aquello que pudiere afectar a bienes inmuebles. El artculo 77 de la Ley del Registro
524
Tnganse en cuenta las peculiaridades de la constitucin del patrimonio familiar en la ordenacin peruana (artculos 488-501 de su Cdigo Civil).525
El artculo 1387 del Cdigo Civil francs dispone que La loi ne rgit lassociation conjugale, quant aux biens, qu defaut de conventions spciales, que les poux peuvent faire comme ils le jugen propos, pourvu quelles ne soient pas contrares aux bonnes moeurs ni aux dispositions qui suivent.526
En este sentido vase Fernndez Rozas & Snchez Lorenzo Derecho internacional privado Madrid 2004 pg. 388.Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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Civil hace depender la produccin de efectos a terceros de la inscripcin de los pactos y capitulaciones. Por su parte el artculo 12 del Cdigo de Comercio, al referirse a los bienes propios del cnyuge del comerciante y a los comunes de la sociedad conyugal, establece que Lo dispuesto en los artculos anteriores, se entiende sin perjuicio de pactos en contrario contenidos en capitulaciones matrimoniales debidamente inscritas en el Registro Mercantil. Basta esta aproximacin para comprender que nos encontramos ante un negocio jurdico en el que las garantas de certeza y publicidad resultan elementos esenciales. Nuestro Ordenamiento juzga que el acto de convenir el rgimen econmico secundario constituye una transaccin de la que se derivan consecuencias muy importantes, no slo para los cnyuges, sino tambin para el conjunto de la estructura familiar y para las relaciones que establezcan con terceros. Partiendo de esta idea es lgico que revista su otorgamiento con las salvaguardias inherentes a las formas ad validitatem. Por lo tanto, la calificacin que ha de atribuirse a los contratos matrimoniales en Derecho espaol es la correspondiente a la categora de los negocios formales. Como expusimos en el captulo correspondiente, estas formalidades se integran con los requisitos sustanciales y determinan junto a ellos la validez o invalidez de la relacin que se establezca. Consecuentemente, los modos de proceder en su constitucin habrn de ajustarse a las previsiones de la Ley que resulte aplicable a su contenido (artculo 11.2 del Cdigo Civil). Y es que, una vez que nuestro Derecho adscribe a un determinado instituto una forma ad validitatem o ad substantiam, matiza su calificacin y enerva cautelarmente el juego del primer numeral del artculo 11 del Cdigo Civil, dando entrada al segundo; de modo que Si la ley reguladora de los actos y contratos exigiere para su validez una determinada forma o solemnidad, ser siempre aplicada, incluso en el caso de otorgarse aqullos en el extranjero . Esta disposicin nos lleva de nuevo al artculo 9.3 del mismo Cuerpo legal, donde se nos remite a las Leyes que en l se enumeran para precisar, en su base, cules son las pautas formales que han de seguirse al capitular o que han debido seguirse al estipular el rgimen que ahora se manifiesta tener. Si la ley reguladora no exigiese ninguna forma especial cesara esa cautela y si la que fue observada responde a las exigencias de cualquiera de las restantes disposiciones contenidas en el artculo 11 del Cdigo, bastar con ello para poder considerar eficaz al negocio en nuestro mbito jurdico. Lo que si queremos dejar claro es que, a nuestro juicio, no se puede someter la validez formal a una de las cinco leyes designadas en el artculo 9.3 y referir la conformidad del fondo a las previsiones de otra de esas leyes. Nos preocupa subrayar la directriz de unidad que debe presidir la regulacin de los captulos, por cuanto la disposicin en estudio no debe ser interpretada en el sentido de que obligue a valorar los pactos a travs del anlisis sucesivo de las Leyes reclamadas hasta dar con una u otra que se muestre conforme con su forma y contenido. La norma en anlisis confiere a los esposos la facultad de elegir entre una de esas cinco leyes al establecer su rgimen matrimonial pactado, as como les permite prevalerse de la que consideren oportuna para acreditar que sus capitulaciones son vlidas por ser conformes al Derecho que invocan; pero, lo que, a nuestro juicio, no hace esta norma es establecer una presuncin iuris tantum de validez, que slo podra desvirtuarse acreditando que las capitulaciones exhibidas no resultan conformes con ninguna de las cinco Leyes reclamadas por el artculo 9.3 del Cdigo Civil527.
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Amores Conradi en loc. cit. pg. 341 denuncia est posibilidad y propone un texto alternativo mucho mejor articulado: Para regular el rgimen econmico matrimonial, los cnyuges podrn someterse a la ley de la nacionalidad o de la residencia habitual de cualquiera de ellos, o a la ley que rige los efectos del matrimonio. Entendemos que la interpretacin que hemos propuesto en estas pginas se inscribe en esas lnea y responde a los trminos de una correcta hermenutica.Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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III. LAS CRISIS DE LA RELACIN MATRIMONIAL. En el captulo anterior pudimos observar como el problema de los matrimonios simulados afectaba gravemente la aplicacin del Sistema de Derecho internacional privado espaol. Pues bien, en este mbito, el auge de las conductas delictivas asociadas a las crisis de la vida conyugal ha incidido determinantemente sobre la regulacin de la separacin y el divorcio. Este es un punto a tener muy presente, ya que la Ley 15/2005 de 8 de julio por la que se modifican el Cdigo Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separacin y divorcio articula un sistema de suspensin y disolucin del vnculo matrimonial que no resulta ajeno a los preocupaciones despertadas por las consecuencias negativas -y muchas veces violentas- que se han derivado de las dificultades y demoras a las que era necesario someterse para poder sancionar jurdicamente la quiebra de la convivencia. Los mecanismos que inspiran las normas citadas poseen una gran transcendencia en el mbito del Derecho internacional privado, por cuanto sus bases de partida dejan un margen muy estrecho al juego de la Ley aplicable. 1. Los presupuestos de base. En un significativo prrafo de la exposicin de motivos de la Ley 15/2005 se clarifica la posicin del legislador espaol sin dejar ningn resquicio para la duda: De este modo, se pretende reforzar el principio de libertad de los cnyuges en el matrimonio, pues tanto la continuacin de su convivencia como su vigencia depende de la voluntad constante de ambos528; a continuacin se abandona este planteamiento para aadir: As pues, basta con que uno de los esposos no desee la continuacin del matrimonio para que pueda demandar el divorcio, sin que el demandado pueda oponerse a la peticin por motivos materiales, y sin que el Juez pueda rechazar la peticin, salvo por motivos personales 529. Este punto de partida constituye un eje principial que modifica necesariamente el juego de las normas de Derecho internacional privado. La tcnica utilizada va ms all de los fundamentos del divorcio clsico; no se trata de disolver el vnculo cuando una de las partes incumpla las obligaciones esenciales del matrimonio (divorcio-sancin), ni de romperlo cuando desaparece la mutua voluntad de mantenerlo (divorcio-remedio), sino de considerar que el vnculo se identifica con el consentimiento actual de cada cnyuge; de tal forma que si una de las partes deja de mantenerlo desaparece la causa de la relacin. Ha de entenderse, pues, que en nuestro Ordenamiento, desde el momento en el que uno de los esposos quiere divorciarse, no necesita acreditar ningn motivo; su deseo es razn suficiente para que nazca su derecho subjetivo a obtener una ratificacin judicial de la disolucin del vnculo530. Este modelo responde a una manera de entender el principio constitucional del libre desarrollo de la personalidad y constituye, por lo tanto, una expresin del orden pblico positivo en materia matrimonial. En consecuencia, el Juez espaol, cuando posea competencia internacional para conocer del asunto, tamizar los presupuestos de la Ley extranjera a la que le remita el artculo 107 del Cdigo Civil a travs de esta concepcin. Su actitud ante el Derecho reclamado quedar fuertemente condicionada por dos motivos:
528 529
Ambos significa: El uno y el otro; los dos; segn nuestro Diccionario.-
Entendemos que existe un error de trascripcin en el inciso final de esta frase; en ningn caso los motivos personales pueden ser del Juez. Creemos que debe leerse motivos procesales o una alusin mal formulada a las condiciones subjetivas en las que puede solicitarse la separacin y el divorcio (llevar, al menos, tres meses casados o existir una situacin de riesgo).530
As, el ejercicio de su derecho a no continuar casado no puede hacerse depender de la demostracin de la concurrencia de causa alguna, pues la causa determinante no es ms que el fin de esa voluntad expresada en su solicitud... (Cfr. Exposicin de motivos en BOE de 9 de julio de 2005).Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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a) En primer lugar, al no establecerse causas en la que basar el petitum ni admitirse la oposicin del demandado, el Sistema hace descansar toda la arquitectura de la disolucin en una volicin unilateral. Lo nico que preocupa en estos expedientes es la aprobacin de un convenio regulador en el que se refleje, de ser posible, un consenso entre las partes y que resulte satisfactorio para los intereses de la familia (lo que si puede llegar a ser contencioso). b) En segundo lugar, y como es lgico, los cauces procesales establecidos en la Ley de Enjuiciamiento determinan un procedimiento adecuado a esa concepcin sustantiva, en el que el juego de las normas extranjeras puede quedar reducido a mnimos. Dicho esto, no debe perderse de vista que el divorcio constituye un nuevo estado civil en los esposos y que establece una nueva relacin jurdica entre ellos. Ciertamente, su ncleo esencial viene constituido por la recuperacin de la capacidad nupcial 531 y por la disolucin de la sociedad econmica conyugal, pero el resto del contenido de la relacin jurdico-matrimonial se transforma en otra nueva en la que no quedan totalmente enervados todos los efectos de la relacin conyugal532. El deber de socorro y ayuda mutua no desaparece del todo. El artculo 97 del Cdigo Civil, como es habitual en derecho comparado, prev una pensin temporal o indefinida a beneficio del cnyuge al que la separacin o el divorcio produjesen un empeoramiento en la situacin que hubiese disfrutado durante el matrimonio. En lo que respecta a lo que venimos denominando efectos extrnsecos vinculados al matrimonio su rgimen variar en funcin de lo que determine la ley del lugar en el que hayan de ejercitarse, sin que el divorcio suponga la prdida de determinados derechos adquiridos; al menos no en todos los casos 533. Finalmente, en lo referente a la familia, es preciso recordar que el vnculo paterno-filial y la responsabilidad parental534, no son consecuencias del matrimonio. Son institutos independientes construidos en torno al vrtice del hijo y no de la pareja. Es verdad que el ejercicio de estas potestades vara segn se desempeen dentro de uno u otro modelo de familia; pero tambin es cierto que se produce una transformacin que no enerva radicalmente, para los hijos, la esencia familiar constituida con base en la eventual relacin conyugal que ahora se disuelve. 2. La competencia judicial internacional. Nuestro sistema posee un modelo de competencia asentado sobre dos pilares: el que proviene del Derecho internacional privado autnomo (artculo 22 del la Ley Orgnica del Poder Judicial) y el de origen institucional (Reglamento (CE) 2201/2003). El primero posee un
531
En adelante nos referiremos al divorcio por cuanto entendemos que la separacin constituye una institucin de carcter residual, como reconoce la propia exposicin de motivos de la Ley 15/2005: No obstante, de conformidad con el artculo 32 de la Constitucin, se mantiene la separacin judicial como figura autnoma, para aquellos casos en los que los cnyuges, por las razones que les asistan, decidan no optar por la disolucin de su matrimonio. (cfr. BOE de 9 de julio de 2005.532
El artculo 90 del Cdigo Civil deja muy clara esta idea cuando establece que El convenio regulador a que se refieren los artculos 81 y 86 de este Cdigo deber contener, al menos los siguientes extremos: (... ...) D) la contribucin a las cargas del matrimonio y alimentos, as como sus bases de actualizacin y garantas en su caso.
533
Por ejemplo, el derecho al cobro de pensiones en cuanta proporcional al periodo cotizado durante la vigencia de la relacin matrimonial.534
La expresin responsabilidad parental aunque nos parece poco afortunada- viene definida con precisin en el numeral siete del artculo segundo del Reglamento 2201 /2003, en los siguientes trminos: los derechos y obligaciones conferidos a una persona fsica o jurdica en virtud de una resolucin judicial, por ministerio de la ley o por un acuerdo con efectos jurdicos, en relacin con la persona o los bienes de un menor. El trmino incluye, en particular los derechos de custodia y visita.Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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carcter meramente residual, y resulta aplicable a las escasas materias no cubiertas por el Reglamento. Comparando ambas redacciones se aprecian diferencias entre ambos textos; pero una vez que se analiza su funcionamiento se difuminan muchas de ellas. Iniciemos nuestro estudio comparando los dos textos en la siguiente tabla:
Artculo 22 de la Ley Orgnica del Poder Judicial
2. Con carcter general, cuando las partes se hayan sometido expresa o tcitamente a los Juzgados o Tribunales espaoles 535, as como cuando el demandado tenga su domicilio en Espaa 22.3. En defecto de los criterios precedentes y en materia (...) de relaciones personales y patrimoniales entre cnyuges, nulidad, separacin y divorcio,
Artculo 3 del Reglamento (CE) 2201/2003

...la competencia recaer en los rganos jurisdiccionales del Estado miembro: a) en cuyo territorio se encuentre: - La residencia habitual de los cnyuges, o -el ltimo lugar de residencia habitual de los cnyuges, siempre que uno de ellos aun resida all, o - la residencia habitual del demandado, o -en caso de demanda conjunta, la residencia habitual de uno de los cnyuges, o - la residencia habitual del demandante si ha residido all durante al menos un ao inmediatamente antes de la presentacin de la demanda, o -la residencia habitual del demandante en caso de que haya residido al menos los seis meses inmediatamente anteriores a la presentacin de la demanda y de que sea nacional del Estado miembro en cuestin o, en el caso del Reino Unido e Irlanda, tenga all su domicile; b) de la nacionalidad de ambos cnyuges o, en el caso del Reino Unido y de Irlanda, del domicile comn 536.
cuando ambos cnyuges posean residencia habitual en Espaa al tiempo de la demanda o el demandante sea espaol y tenga su residencia habitual en Espaa, as como cuando ambos cnyuges tengan la nacionalidad espaola, cualquiera que sea el lugar de su residencia, siempre que promuevan su peticin de mutuo acuerdo o uno con el consentimiento del otro.
Pongamos ahora en relacin las disposiciones de ambos artculos atendiendo a las conexiones utilizadas, para calibrar la innovacin que la entrada en vigor del Reglamento ha supuesto para nuestro sistema de competencia judicial internacional en materia matrimonial537:
Libertad de eleccin
Cuando las partes se hayan sometido expresa o tcitamente a los Juzgados o Tribunales espaoles. En caso de demanda conjunta, la residencia habitual de uno de los cnyuges.
Analizaremos este primero grupo en un epgrafe independiente, por cuanto el juego de la autonoma de la voluntad en este tipo de causas planteaba problemas en sede del Derecho internacional privado espaol.
Foro del demandado
Cuando el demandado tenga su domicilio en Espaa La residencia habitual del demandado
En lo que respecta al foro del demandado, las conexiones utilizadas en ambos textos se diferenciaran en que el domicilio, en el contexto del artculo 22.2 de la Ley Orgnica del Poder Judicial y 769 de la de Enjuiciamiento Civil, hara referencia
535
Como en seguida argumentaremos, no creemos que este inciso del artculo 22 resulte de aplicacin a las causas matrimoniales. No obstante se incluye en el cuadro porque la exclusin de la autonoma de la voluntad en la eleccin de foro no resulta evidente en la redaccin del precepto y es preciso razonarla.536
Cfr. Los artculos 4 y 5 del Reglamento 2201/2003. El primero extiende la competencia para el conocimiento de las demandas reconvencionales y el segundo considera que el rgano jurisdiccional que hubiese dictado una resolucin sobre separacin judicial, ser asimismo competente para la conversin de dicha resolucin en divorcio si la ley de dicho Estado miembro lo prev.537
Las normas de competencia judicial internacional del derecho autnomo (artculo 22 de la L.O.P.J) slo resultan de aplicacin, (...), cuando el cnyuge requerido carece de residencia habitual y de nacionalidad de un Estado miembro (... ...) Por lo dems y siempre que el cnyuge requerido no sea nacional ni resida en un Estado miembro, si la competencia no viene atribuida por los artculos 2 a 6 del Reglamento, el rgano jurisdiccional nacional puede recurrir para determinar su competencia a otros foros previstos en su sistema autnomo. Fernndez Rozas & Snchez Lorenzo Derecho internacional privado Madrid 2004 pg.368.Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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expresa al que se define en el articulo 70 del Cdigo Civil, mientras que la residencia habitual del sujeto habra de interpretarse como un centro de vida ajeno a cualquier calificacin jurdica. No obstante, en la prctica, esta diferencia se diluye. El citado artculo 769 entiende adems que En el caso de residir los cnyuges en distintos partidos judiciales ser tribunal competente, a eleccin del demandante o de los cnyuges que soliciten la separacin o el divorcio de mutuo acuerdo, el ltimo domicilio del matrimonio o el de la residencia del demandado. Como puede comprobarse, a nivel prctico el foro del demandado se corresponde finalmente con la definicin que recibe en el artculo 40 del Cdigo Civil; por lo tanto, el concepto de demandado con residencia habitual en Espaa y el de quien tiene su domiciliado en nuestro pas, se identifican, normalmente, en un solo criterio de atribucin de competencia.
Foro de la residencia habitual comn
Cuando ambos cnyuges posean residencia habitual en Espaa al tiempo de la demanda La residencia habitual de los cnyuges, o El ltimo lugar de residencia habitual de los cnyuges, siempre que uno de ellos aun resida all.
La primera de las conexiones retenidas en el texto institucional coincide con la de nuestro Derecho autnomo. La segunda sorprende por cuanto constituye una mnima aportacin probablemente testimonial- de un foro que poco aade a los dems. En efecto, la ltima residencia habitual de los cnyuges, siempre que uno de ellos aun resida all se traduce en el foro de la residencia habitual del demandante o en la del demandado. Pues bien, si atendemos al eventual demandado, resulta claro que no hace falta que tuviera establecida all su residencia conyugal para que resulten competentes los tribunales de aquel pas. Si nos fijamos en el demandante, el nico matiz que se aadira con esta disposicin sera el de enervar el requisito de una estancia superior a seis meses o un ao en aquel lugar; pero es que una residencia habitual conlleva un tracto de arraigo y, para poder ser apreciada, requiere de un asentamiento temporal significativo. Con esto no se niega la operatividad del foro ni su racionalidad, puesto que la existencia de un domicilio conyugal previo constituye un ndice de enraizamiento importante y facilita la prueba de la conexin, sino que nos limitamos a sealar que su juego, en la prctica, tiende a ser complementario.
Foro del demandante
Cuando el demandante sea espaol y tenga su residencia habitual en Espaa La residencia habitual del demandante si ha residido all durante al menos un ao inmediatamente antes de la presentacin de la demanda, o La residencia habitual del demandante en caso de que haya residido al menos los seis meses inmediatamente anteriores a la presentacin de la demanda y de que sea nacional del Estado miembro en cuestin o, en el caso del Reino Unido e Irlanda, tenga all su domicile;
Aqu si se produce una diferencia sustancial. El texto del Reglamento amplia el foro a los residentes con mas de un ao de estancia en el pas y concreta en seis meses el mnimo de residencia habitual del nacional. Esta ltima condicin no aparece en nuestra norma interna, pero entendemos que las discrepancias entre una y otra son mnimas y se reducen a una calificacin de la residencia habitual, mas objetivada en la redaccin del Reglamento.
Foro de la nacionalidad comn
Cuando ambos cnyuges tengan la nacionalidad espaola, cualquiera que sea el lugar de su residencia, siempre que promuevan su peticin de mutuo acuerdo o uno con el consentimiento del otro. La nacionalidad de ambos cnyuges o, en el caso del Reino Unido y de Irlanda, del domicile comn
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En este caso, la norma europea ampla el espectro de la espaola. El foro de la nacionalidad comn sin residencia limita la posibilidad de obtener un divorcio distinto al consensual. Si el cnyuge requerido no acepta el convenio regulador propuesto por el requirente o no se ratifica en el que hubieren pactado ambos, los tribunales espaoles careceran de jurisdiccin internacional para sustanciar el divorcio. La disposicin del Reglamento nos parece mas coherente al abrir a los nacionales todas las vas previstas para la resolucin de las crisis matrimoniales en el sistema de su ciudadana. Como puede verse existen diferencias entre el texto reglamentario operativo y el residual de fuente interna; si bien tales diferencias no resultan radicales ni contradictorias. Algunas de las conexiones son coincidentes, otras introducen matices que facilitan su aplicacin y las dems abren la competencia de nuestra jurisdiccin a supuestos claramente racionales. 3. Acerca de la de la sumisin en las causas de separacin y divorcio y de la naturaleza de estos institutos. El mayor problema que nos suscita la ordenacin autnoma espaola estriba en saber si verdaderamente las partes pueden utilizar el foro general de la sumisin en este tipo de procedimientos cuando no resulte de aplicacin el Reglamento comunitario 538. El sistema institucional limita la opcin a la posibilidad de escoger entre el foro de la residencia habitual de uno u otro cnyuge, utilizando una tcnica similar a la que se establece en el artculo 769 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para los supuestos de trfico interno539. Sin embargo, nuestro sistema autnomo no sigue una va paralela cuando regula la competencia internacional. Por el contrario, el numeral tercero del artculo 22 de la Ley Orgnica del Poder Judicial advierte expresamente que las normas de competencia especial actan en defecto de los criterios precedentes . A pesar de ello, nosotros consideramos que existen graves obstculos para que la sumisin pueda actuar como foro de competencia en materia de separacin y divorcio por cuanto ambos institutos se resuelven por los trmites de la jurisdiccin voluntaria, en lo que a su esencia se refiere540. Y es que, como ya hemos argumentado, quien solicita el divorcio no necesita que su pretensin se apoye en ningn motivo concreto y la otra parte no dispone de mecanismos que le permitan oponerse al ejercicio de esta prerrogativa individual541. En puridad, la calidad de demandado slo puede predicarse en relacin con las
538
Fernndez Rozas & Snchez Lorenzo en Derecho internacional privado Madrid 2004 pgs. 368 y 369 utilizan expresiones como ...y, si se admite su juego, al foro de la sumisin expresa o ...en su caso, el foro general de la sumisin.539
Adems, el artculo 6 del Reglamento hace exclusivos los foros contenidos en este artculo cuando uno de los cnyuges tenga su residencia habitual en un Estado miembro o posea la nacionalidad de uno de ellos. En el caso del Reino Unido e Irlanda la conexin ciudadana muta, como es habitual, en la que expresan sus respectivos conceptos de domicile. La legislacin espaola, en cambio, no posee una norma similar. En el trfico interno, el artculo 54.1 in fine de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que Tampoco ser vlida la sumisin expresa o tcita en los asuntos que deban decidirse por el juicio verbal, procedimiento que es el que corresponde a las demandas que se formulen al amparo del Ttulo IV del Libro I del Cdigo Civil. De forma ms especfica, el ltimo inciso del artculo 769 del mismo cuerpo legal establece que sern nulos los acuerdos de las partes que se opongan a las competencias determinadas en los prrafos anteriores; pero en relacin con el trfico externo nada se dice.540 541
Excluimos de nuestra reflexin los procesos de nulidad por cuanto sus presupuestos son diferentes.-
En el procedimiento previsto en el artculo 770 de la Ley de Enjuiciamiento (el contencioso) la contestacin a la demanda ha de referirse a la oposicin del demandado a los trminos del convenio regulador. Frente a la solicitud de divorcio propio sensu slo cabe la reconvencin; y slo resulta admisible para instar la nulidad cuando se solicite la separacin o el divorcio, para pedir el divorcio cuando se pretenda la nulidad o la separacin; o para solicitar la adopcin de medidas definitivas, que no hubieran sido solicitadas en la demanda, y sobre las que el tribunal no deba pronunciarse de oficio . Lo que queda claro en la ley procesal y en la sustantiva es que la otra parte carece de instrumentos para oponerse a una ruptura eventualmente no deseada.Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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medidas que hayan de regular los efectos derivados de la separacin o el divorcio; es decir, respecto del contenido de la nueva relacin interpersonal que se establece una vez que se suspende o disuelve el matrimonio. La contienda surge cuando se produzcan discrepancias en torno al papel que corresponde a los ex-esposos en relacin con los hijos comunes, la atribucin de la vivienda familiar, la contribucin a las cargas del matrimonio y alimentos, la pensin compensatoria o en torno al resultado de la liquidacin de la sociedad conyugal. Si los cnyuges promueven su peticin de mutuo acuerdo o uno con el consentimiento del otro, la funcin del Juez es la tpicamente aprobatoria. Consagrar el derecho inalienable del solicitante o solicitantes a la separacin o al divorcio y recubrir el acuerdo de las partes con las garantas propias que resultan inherentes a la sentencia. El artculo 777 de la Ley de Enjuiciamiento es muy explcito; si la peticin no ...fuera ratificada por alguno de los cnyuges, se acordar de inmediato el archivo de las actuaciones, sin ulterior recurso, quedando a salvo el derecho de los cnyuges a promover la separacin o el divorcio conforme a lo dispuesto en el artculo 770. La Ley reconoce explcitamente la existencia de un procedimiento no contencioso para los casos en los que no exista discrepancia sobre las medidas que han de observarse tras la ruptura y un procedimiento contencioso para el caso de que existan. En los prrafos precedentes hemos intentado distinguir y separar los dos elementos integrantes del divorcio: el relativo a la modificacin del estado civil y el atinente al diseo, organizacin y garantas de la nueva relacin que se constituye en su base 542. El primero se evacua siempre a travs de un acto de jurisdiccin voluntaria. El segundo puede resolverse a travs de ese mismo expediente, pero resulta susceptible de un planteamiento contencioso. Por esta razn, cuando existe consenso en la elaboracin del convenio o la otra parte acepta el propuesto, los dos elementos se tramitan conjuntamente por el artculo 777 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, cuando no, por el 770 del mismo Cuerpo legal. Pero en ambos sistemas la disolucin o suspensin del vnculo queda al margen de la contienda. El derecho de cada esposo a no querer seguir vinculado al matrimonio no se discute ni puede discutirse. Al determinar la competencia judicial internacional este dato resulta muy importante. El divorcio se tramita a travs de un acto de jurisdiccin voluntaria en el que puede insertarse un eventual procedimiento contencioso. La interpretacin de las normas relativas a la jurisdiccin de nuestros Tribunales en esta materia debe partir de esta premisa. Nuestro Ordenamiento jurdico considera que el divorcio es un derecho que no puede negarse al cnyuge que lo solicita y que un eventual planteamiento contencioso, en relacin con los efectos derivados del nuevo estado civil, constituye una consecuencia indeseada pero inevitable- que siempre debe procurar obviarse; -de ah la relevancia que cobra la mediacin en la ordenacin procesal de la separacin y el divorcio 543-. En consecuencia, la competencia judicial internacional para dirimir la posible contienda se configura como un foro conexo al que atribuye jurisdiccin en materia voluntaria. El expediente se inicia sin demandado; se trata de una persona casada que no quiere seguir
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El considerando octavo del Reglamento 2201/2003 dice significativamente: Por lo que se refiere a las resoluciones judiciales relativas al divorcio, la separacin matrimonial o la nulidad, el presente Reglamento slo debe aplicarse a la disolucin del matrimonio, sin ocuparse de problemas tales como las causas de divorcio, las consecuencias patrimoniales del matrimonio u otras posibles medidas accesorias. Se distinguen pues con claridad, estos dos planos.543
La exposicin de motivos de la Ley 15/2005 no puede ser ms clara a este punto: Se pretende, as, que el demandado no slo conteste a las medidas solicitadas por el demandante, sino que tambin tenga la oportunidad de proponer las que considere ms convenientes, y que, en definitiva, el Juez pueda propiciar que los cnyuges lleguen a un acuerdo respecto de todas o el mayor numero de ellas. De esta forma, las partes pueden pedir en cualquier momento al Juez la suspensin de las actuaciones judiciales para acudir a la mediacin familiar y tratar de alcanzar una solucin consensuada en los temas objeto del litigio. Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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estndolo y que tiene derecho a cambiar su estado civil. Para ello solicita al Juez el reconocimiento de esa facultad al amparo de una Ley que lo permita y propone el rgimen relacional posterior. A partir de ah la otra parte -de no haberse constituido desde el inicio como solicitante solidario- puede hacer tres cosas: allanarse al convenio propuesto; negociar su contenido hasta que llegue a ser de su agrado u oponerse frontalmente a l. En este ltimo caso se suscita el contencioso propio sensu y nuestra legislacin confiere jurisdiccin para dirimir la contienda al mismo Juez que resuelve el divorcio. En consecuencia entendemos que en el inicio del expediente no hay partes en el sentido procesal del trmino, sino un solicitante o dos solicitantes de mutuo acuerdo que piden al Juez la constitucin de un estado civil nuevo. Si la otra parte se allana o negocia el convenio se convierte, a su vez, en solicitante. Slo si se opone al convenio regulador se transforma en demandado, pero para que ese mismo Juez pueda dirimir la contienda es preciso que previamente haya sido competente para entender de la solicitud inicial. Por lo tanto, a nuestro juicio, no cabe la sumisin en esta materia544. 4. Competencia judicial y ley aplicable en el sistema autnomo espaol. Por las razones que hemos venido exponiendo, nuestras normas de fuente interna trataron de establecer un sistema unitario545, basado en la idea de la aplicacin de la lex fori in propio foro, con la excepcin parcial de la ley de la nacionalidad comn de los cnyuges en el momento de presentar la demanda. Las reformas ulteriores del artculo 107 del Cdigo Civil han tratado de seguir manteniendo esta directriz, adaptndola al Reglamento comunitario. Observmoslo con la ayuda de las siguientes tablas:
Competencia judicial internacional
-La residencia habitual de los cnyuges. -Ultima residencia habitual de los cnyuges siempre que uno de ellos an resida all. -La residencia habitual del demandado -Residencia habitual del demandante si ha residido all durante el ao inmediatamente anterior. -Residencia habitual y nacionalidad del demandante -si ha residido all seis meses inmediatamente anteriores a la presentacin de la demanda. -La nacionalidad comn de ambos cnyuges.
Ley aplicable
-La ley de la nacionalidad comn de los cnyuges en el momento de presentar la demanda. -La Ley de la residencia habitual comn del matrimonio en dicho momento; -La Ley de la ultima residencia habitual comn del matrimonio si uno de los cnyuges an reside habitualmente en dicho Estado. -En caso de nacionalidad espaola o residencia en Espaa de uno de los coonyuges; la Ley espaola: -Si no se configuran las conexiones anteriores -Si se solicita de mutuo acuerdo -Si la lex causae no previese el divorcio o lo hiciese de manera discriminatoria o de forma contraria a nuestro orden pblico.
Veamos ahora los efectos que se derivan de esta coordinacin:

La jurisdiccin espaola es competente:
Cuando ambos cnyuges posean su residencia habitual en Espaa.
Resultado de la aplicacin de la norma de conflicto

Ley de su nacionalidad comn si la tuvieren. Ley espaola como ley de la residencia habitual comn de los esposos. Ley de su nacionalidad comn si la tuvieren. Ley espaola como ley de la ltima residencia habitual comn de los esposos.
Cuando hayan tenido en Espaa su ltima residencia habitual comn y an resida uno de ellos en nuestro pas.
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Por otra parte, si cupiese el juego de la autonoma de la voluntad en esta materia, se activara un forum shopping indeseado que enervara el valor de nuestras decisiones en los pases donde verdaderamente tendran que desplegar sus efectos las sentencias obtenidas.545
Sobre el establecimiento de este tipo de forum legis y sobre la opcin por un mtodo unitario vase Gonzlez Campos Curso de Derecho internacional privado Madrid U.A.M 1982 pgs. 54-55.Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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Ley de su nacionalidad comn si la tuvieren. Si no la tuviesen pueden ocurrir tres cosas: -Que el demandante resida en Espaa, en cuyo caso se aplicar la ley espaola como ley de la residencia habitual comn. -Que el demandante resida en el extranjero. Si tuvieron en Espaa su ltima residencia habitual comn, se aplicar la ley espaola. Si la tuvieron en el extranjero, la Ley de ese pas. Ley de su nacionalidad comn si la tuvieren. Si el cnyuge requerido tuviese su residencia habitual en un pas extranjero donde el matrimonio hubiese tenido su ltima residencia habitual se aplicar la Ley de dicho Estado. Si el cnyuge requerido no vive en Espaa y reside en un tercer pas, resulta obvio que ambos carecen de residencia habitual comn y que se aplicar por defecto la ley espaola. Ley espaola, si el otro cnyuge fuese tambin ciudadano espaol, como ley nacional comn. Si el cnyuge requerido tuviese su residencia habitual en un pas extranjero donde el matrimonio hubiese tenido su ltima residencia habitual se aplicar la Ley de dicho Estado. Si el cnyuge requerido no vive en Espaa y reside en un tercer pas, resulta obvio que ambos carecen de residencia habitual comn actual o matrimonial y que se aplicar por defecto la ley espaola Cuando uno de los cnyuges sea espaol o residente en Espaa y se solicite el divorcio de mutuo acuerdo o lo haga uno con el consentimiento del otro: se aplicar la ley espaola. Cuando la ley extranjera no conozca el divorcio o lo haga de forma discriminatoria o contraria a nuestro orden pblico.
La residencia habitual del demandado
Demandante residente en Espaa durante al menos un ao inmediatamente anterior a la presentacin de la demanda.
Demandante espaol y residente en Espaa durante al menos seis meses inmediatamente anteriores a la presentacin de la demanda.
En todos los supuestos en que resulte competente. Jurisdiccin espaola.
Como puede verse, el precepto de atribucin contenido en el artculo 107 del cdigo Civil, puesto en relacin con las normas de competencia, da entrada al juego de tres posibles Ordenamientos: el de la nacionalidad comn en cinco casos; el la de la ltima residencia conyugal en dos; y el de la lex fori en ocho. Adems, en la mayora de las hiptesis susceptibles de regirse por una legislacin extranjera, cabe la posibilidad de que el asunto se suscite de tal forma que o bien resulte aplicable el Derecho espaol por va residual, o bien que sea preciso adaptar las soluciones de la lex causae para acomodarlas a lo principios esenciales que inspiran nuestra ordenacin. Si a ello unimos la fuerte incidencia de la normativa procesal sobre su tramitacin, llegaremos a la conclusin de que el juego de la Ley extranjera reclamada quedar siempre sensiblemente debilitado, cuanto menos en lo que respecta a la modificacin del estado civil. Al estudiar la reforma introducida por la Ley 15/2005 pudimos comprobar que al Sistema jurdico espaol no le interesa el por qu quiere divorciarse el requirente; nuestro Derecho atiende directamente al deseo de disolver el matrimonio, sin atender a las causas que lo provocan. Para nuestro legislador la libertad para desligarse de una relacin conyugal insatisfactoria es inherente al principio constitucional del libre desarrollo de la personalidad y al de la igualdad de los cnyuges dentro de la relacin matrimonial. Sus causas quedan soterradas en los valores de intimidad y dignidad familiar y personal. No se puede obligar a nadie a compartir la vida con otra persona cuando no se desea hacerlo. El matrimonio trae causa en la confluencia de dos voluntades autnomas, de tal forma que cuando una de ellas cesa, la relacin jurdica se desvanece. La ley ha configurado esta idea como un valor esencial de la institucin y, en tal calidad, inspira las concepciones de nuestro actual orden pblico en la materia 546. Partiendo de esta base, la remisin que efecta el artculo 107 del Cdigo Civil a un Ordenamiento extranjero puede conducirnos a lo siguiente:
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Cfr. J.D. Gonzles Campos Curso de Derecho internacional privado Madrid U.A.M. pg. 233: La funcin negativa del orden pblico (...) consiste en excluir el derecho extranjero aplicable cuando ste es considerado por el juez como contrario a un principio esencial del ordenamiento del foro.Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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a) Las normas reclamadas no reconocen la posibilidad de disolver el vnculo matrimonial. b) Las disposiciones aplicables resultan discriminatorias a la luz de las concepciones de nuestro Sistema. c) La Ley rectora del divorcio se inspira en criterios sensiblemente similares a los nuestros. d) Los preceptos de la lex causae establecen un sistema basado exclusivamente en la culpabilidad de uno de los esposos, en el consenso de ambos o en la solicitud de uno con el consentimiento del otro. Las dos primeras eventualidades se hallan previstas en el ltimo inciso del citado artculo 107 del Cdigo Civil y el divorcio se regira por lo establecido en nuestro Ordenamiento. La tercera no suscita graves problemas dada la identidad de razn entre ambas construcciones. En este caso, si para presentar la demanda se exigiese un plazo de cohabitacin superior a los tres meses desde la celebracin del matrimonio, no habra razn para que no se respetase. nicamente si el Juez apreciara las situaciones de riesgo a las que se refiere el artculo 81.2 del Cdigo Civil, podra enervar el juego del Derecho extranjero y aplicar directamente Derecho espaol. La naturaleza tutelar que inspira esta medida justificara la actuacin inmediata de la lex fori para prevenir los riesgos que pudiera concitar el mantenimiento de una convivencia en tales circunstancias. Donde se nos plantean muchas dudas es en torno al juego de aquellas normas que fundamentasen el derecho a la separacin o al divorcio de un cnyuge en la conducta reprobable observada por el otro. As, por ejemplo, el Cdigo Civil francs, -tras regular la disolucin por mutuo consenso y la solicitada por uno de ellos con el consentimiento del otro-, dispone en su artculo 242 que tambin puede ser solicitada por uno de los cnyuges por hechos imputables al otro cuando tales hechos constituyan una violacin grave o continuada de los deberes y obligaciones del matrimonio y hagan insoportable el mantenimiento de la vida en comn. Puede constatarse que existe un nmero dominante de Sistemas jurdicos que slo conciben el divorcio unilateral, cuando la parte demandada ha incumplido los deberes u obligaciones propios de la relacin o se conduce de forma jurdicamente reprochable. Es precisamente en torno al divorcio por culpa -tan habitual en el derecho comparado- donde se suscitan muchas preguntas. Supongamos que dos peruanos tienen su residencia habitual en Espaa y uno de ellos solicita el divorcio. En su escrito inicial alegar que nuestros Jueces son competentes por cuanto ambos residen en nuestro pas al tiempo de solicitar el divorcio y que el artculo 107 del Cdigo Civil remite la regulacin de su caso al Derecho peruano como Ley de la ciudadana comn del matrimonio. Sobre esta base, razonar que, al amparo de los artculos 333 y 349 del Cdigo aplicable, tiene derecho a obtener la disolucin vincular por el adulterio de la parte demandada y propone un convenio regulador al que ms adelante nos referiremos547. A las pretensiones del actor, la parte requerida se opone en la contestacin a la demanda y, acogindose a lo preceptuado en los artculos 336 y 339 del tan citado Cdigo, acredita que el adulterio fue conocido por el demandante siete
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En el convenio regulador que propone, reclama la custodia de los hijos comunes y la suspensin del ejercicio de la patria potestad al cnyuge culpable, tal y como precepta el artculo 340 del citado Cuerpo legal. As mismo, al abrigo del artculo 352 del mismo Texto normativo, considera que el demandado pierde el derecho a los gananciales provenientes de sus bienes y afirma que, probada su culpabilidad, queda exento del pago de cualquier pensin alimenticia a tenor del artculo 350 del Cdigo Civil de su nacin. Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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meses atrs y que, con posterioridad a ser informado de ello, sigui cohabitando more uxorio con la parte demandada. En consecuencia estima que el motivo en que se fundamenta la accin ha caducado y debe desestimarse la demanda. A nuestro juicio, frente a estos datos el Juez debe suponer que su competencia, unida a la existencia de una causa de divorcio reconocida por la ley personal comn del matrimonio, legitima al actor para solicitar la disolucin del vnculo; pero al analizar los motivos de la contestacin a la demanda, tendr que considerar que no puede aceptarlos sin afectar un valor bsico de la ordenacin del matrimonio en nuestro Sistema. Si diese la razn al demandado estara dando cumplimiento a lo establecido en la lex causae, pero al mismo tiempo estara conculcando un principio esencial del Ordenamiento del foro, ya que en su base no cabe obligar a nadie a mantener un vnculo matrimonial indeseado. Este supuesto hipottico pone de relieve las dificultades que entraa el intentar encajar este esquema de divorcio-sancin, tanto en los principios que emanan de los artculos 81 y 86 de nuestra legislacin sustantiva, como en los cauces procesales previstos para la disolucin vincular en el artculo 770 y concordantes de nuestra ley rituaria. Por otra parte, al analizar el convenio regulador propuesto con base en las consecuencias que atribuye el Derecho peruano al divorcio sancin548- el Magistrado habra de llegar a la conclusin de que, en principio, su aceptacin resultara discriminatoria para el cnyuge requerido. En nuestro Sistema jurdico el adulterio o el incumplimiento grave o reiterado de cualquier otro deber conyugal, no establecen una culpabilidad en el infractor, ni genera en la otra parte el derecho a disolver la relacin conyugal; sta facultad nace exclusivamente de la prdida de la affectio maritalis. El hecho de ser adultero no est considerado como una causa que impida el ejercicio de la patria potestad o la custodia de los hijos, ni modifica la posicin del que lo comete frente a los bienes comunes del matrimonio. El adulterio no lleva aparejada una desvaloracin individual susceptible de sanciones jurdicas y no cabra acoger las sanciones previstas en la lex causae para conductas que no resultan ilcitas en el foro. El Juez se limitar a valorar el convenio sometido a su aprobacin con base en la situacin econmica de los cnyuges, el inters superior de los hijos menores y, en general, en las circunstancias reales de esa familia, procurando establecer una situacin equilibrada que sustituya la que exista en el matrimonio que ahora se disuelve; lo que puede coincidir o no coincidir con lo previsto en la lex causae. Imaginemos ahora que ese mismo matrimonio solicitase el divorcio basndose en la causa contemplada en el numeral 11 del artculo 333 del Cdigo de su pas, a cuyo tenor es causa de separacin y divorcio: El mutuo disenso, despus de transcurridos dos aos de la celebracin del matrimonio. Pues bien, la solicitud de ese divorcio-remedio no podra apoyarse en el Derecho peruano. Los solicitantes, al ser residentes en Espaa, configuraran la situacin prevista en el ltimo inciso del artculo 107 del Cdigo Civil y su pretensin se resolvera con base en la Ley espaola. Lo mismo ocurrira, si el cnyuge demandado del primer ejemplo, en lugar de oponerse al divorcio, se mostrase de acuerdo en su obtencin. A partir de ah, los problemas de Derecho internacional privado que podran surgir a lo largo de la tramitacin seran estrictamente marginales. En conclusin entendemos que el juego real de una ley extranjera en los expedientes de separacin y divorcio, resulta muy limitado y fuertemente penetrado por la dimensin positiva y negativa de nuestro orden pblico. Las concepciones esenciales del foro se proyectaran siempre sobre el supuesto aunque, eso s, con un grado de incidencia variable. Cuanto mayor sea la concentracin de las vinculaciones entre el
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Vid. nota anterior.-
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asunto y el foro su accin ser ms determinante; cuanto menores sean, la potencialidad de la lex causae ser ms amplia, aunque siempre dentro del lmite marcado por la proyeccin de la dignidad, la igualdad, el inters superior de los menores y el libre desarrollo de la personalidad de las partes. Lo esencial de la regulacin de este instituto a nivel de Derecho internacional privado se enraza en los problemas relativos a la competencia judicial internacional y al juego extraterritorial de las decisiones extranjeras en la materia. En el expediente de suspensin o disolucin del vnculo la ley extranjera reclamada tiene una operatividad extremadamente limitada, puesto que nuestro Ordenamiento no concibe la subordinacin del derecho al divorcio a una causa diferente de la voluntad unilateral o conjunta de las partes de la relacin 549. Adems, la inexistencia de elementos de culpabilidad tender a enervar, aunque sea parcialmente, su proyeccin sobre el convenio regulador. Ahora bien, hay que tener en cuenta que el convenio regulador constituye un elemento ntimamente ligado al negocio divorcial, pero que no resulta un elemento esencial del instituto. Las parejas de hecho que se rompen o las relaciones creadas en torno a un hijo comn, con o sin convivencia more uxorio, plantean problemas similares de pensiones, patria potestad, custodia y derechos de visita, sin que exista vnculo previo entre las partes ni haya que disolverlo. La esencia del divorcio estriba en liberar a los cnyuges de las obligaciones que la ley atribuye a la relacin matrimonial y crear un estado civil nuevo. El convenio regulador recoge precisamente los efectos que se derivan de esa nueva relacin jurdica. Una cosa es el divorcio, que, por constituir un derecho subjetivo del cnyuge que lo desea, se perfila como un acto de jurisdiccin voluntaria; y otra cosa es la organizacin de esa nueva relacin que constituye en la sentencia. En este punto es donde pueden surgir problemas verdaderamente contenciosos, dado que la otra parte afectada puede disentir de las medidas propuestas por el solicitante y dispone de cauces procesales para oponerse. Realizada esta diseccin, si atendemos al divorcio propio sensu, podremos apreciar que no hay partes, sino solicitante y que no se ventila en un proceso contradictorio sino en un expediente. Estamos, pues, en el mbito de la jurisdiccin voluntaria donde la separacin entre el forum y el ius es difcil y donde al no existir demandante y demandado no cabe sumisin. El divorcio, entendido en su otra dimensin, es decir, como trmite judicial en el que se organizan los derechos y deberes ulteriores de la pareja, precisa de un enfoque distinto. Nuestro Ordenamiento parte de una concepcin consensual para el establecimiento de ese rgimen y articula una mecnica de tutela judicial destinada a salvaguardar los intereses de los sujetos afectados por la ruptura del vnculo y, especialmente, los derechos de los hijos menores. Resulta amplsima la autonoma que se confiere a las partes para disear la relacin resultante de su ruptura matrimonial,
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Como hemos venido insistiendo, el derecho unilateral a suspender o finalizar los efectos de la relacin matrimonial no es discutible. El cnyuge que no solicite el divorcio puede ser considerado demandado en relacin con la organizacin econmica y familiar que ha de seguir a una disolucin matrimonial a la que no puede oponerse. Esto es lo que nos llev a cuestionarnos sobre la autntica naturaleza del procedimiento, ya que en l se advierten rasgos clarsimos de jurisdiccin voluntaria, preados, eso s, de potenciales elementos tpicamente contenciosos; pero tales elementos se identifican con las consecuencias de la ruptura y no con la ruptura en s. Si quien ya no desea seguir vinculado a su cnyuge tiene derecho a desvincularse, no tiene que demandar a nadie, sino solicitar del Juez que le reconozca esta prerrogativa en una resolucin que transforme su estado civil. Su solicitud no se dirige contra su consorte, sino directamente al Juez. Donde se puede plantear el contencioso es en la organizacin del futuro al que da lugar el ejercicio de ese derecho. Pero en lo esencial de la transformacin del estado civil, como en todo acto de jurisdiccin voluntaria, el juego de la lex fori es prioritario.
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llegando incluso a permitrseles que decidan sobre el ejercicio de la patria potestad. A pesar de ello no puede negarse que la intervencin del Juez es determinante; analizar el contenido de los acuerdos, verificar las circunstancias relevantes y podr recabar pruebas o dictmenes de especialistas, antes de aprobar el convenio regulador. Si lo estima adecuado, conforme a Derecho, acomodado a las circunstancias econmicas del matrimonio y a las necesidades de los hijos proceder a su aprobacin. Si no lo hubiese o no fuese susceptible de conformidad, ser l quien deba establecerlo. Pero como hemos visto, tal compromiso se vertebra sobre tres pilares: por una parte, la disolucin del rgimen econmico conyugal, que se ventilar por los cauces que ya hemos estudiado y, por otra, la organizacin de las relaciones paterno-filiales y los alimentos, cuestiones a las que nos referiremos en el prximo captulo. 5. Las sentencias extranjeras de separacin y divorcio. En su redaccin originaria, el ltimo inciso del artculo 107 del Cdigo Civil dispona que: Las sentencias de separacin y divorcio dictadas por Tribunales extranjeros producirn efectos en el ordenamiento espaol desde la fecha de su reconocimiento conforme a lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil . En la versin vigente dicho prrafo ha desaparecido. Es cierto que su redaccin no era afortunada. Induca a confusin, porque pareca introducir el requisito del exequtur como condicin necesaria para que las ejecutorias extranjeras pudieran surtir cualquier efecto en Espaa; y provocaba desconcierto porque poda entenderse que se excluan las decisiones de divorcio que no hubiesen sido dictadas por un rgano de naturaleza jurisdiccional550. En este sentido era conveniente suprimir el inciso o darle una nueva redaccin. Se opt por eliminarlo pensando, tal vez, que resultaba innecesario una vez que el Reglamento (CE) 2201/2003 cubra un amplio espectro de supuestos, articulando para ellos un sistema sencillo de reconocimiento. Todo ello es cierto, pero no lo es menos que nunca es aconsejable tomar la parte por el todo y que la norma institucional slo resuelve el problema del reconocimiento de las decisiones dictadas en un Estado miembro. Para el resto sigue debindose aplicar la preceptiva autnoma espaola y el disperso sistema convencional que nos liga bilateralmente con algunas otras Potencias551. Como vimos en el captulo correspondiente, toda sentencia posee una estructura compleja. Las ejecutorias que las contienen incorporan una dimensin de documento pblico y una dimensin de acto jurisdiccional. En su faceta de documento pblico constituyen un medio de prueba que queda sometido a 1as condiciones de efectividad de los restantes documentos pblicos. En cuanto acto jurisdiccional, la sentencia contiene un mandato de ejecucin destinado a ordenar que se reconozca la situacin constituida o que se ejecute el derecho declarado. La ordenacin espaola se ajusta a esta doble perspectiva. El primer inciso del artculo 84 del Reglamento del Registro Civil contempla su dimensin documental y establece que No es necesario que tengan fuerza directa en Espaa, excepto cuando lo impida el orden pblico: Las sentencias o resoluciones extranjeras que determinen o completen la capacidad para el acto inscribible. Por su parte, el 83 del mismo texto normativo se refiere a su vertiente jurisdiccional y dispone que No podr practicarse inscripcin en virtud de sentencia o
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Pareca dejar as al margen las decisiones emanadas de rganos de carcter administrativo o notarial que resultan relativamente frecuentes en el derecho comparado. Pinsese, por ejemplo, en las provenientes de los notarios cubanos. La prctica espaola fue adaptando la norma para dar cabida a las distintas modalidades civiles y religiosas de separacin y divorcio. Sobre este aspecto, vase Esplugues en Espluges Mota & Iglesias Buhigues Derecho internacional privado Valencia 2008; pgs.339-340.551
Vanse los convenios bilaterales suscritos por Espaa y relacionados en el captulo IX de esta obra, en las tablas que aparecen en las pginas 345 y ss.Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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resolucin extranjera que no tenga fuerza en Espaa; si para tenerla requiere exequtur, deber ser previamente obtenido. Establecida esta base, queda claro que, en principio y sin ms condiciones que las exigidas para los restantes documentos pblicos, las sentencias extranjeras de divorcio referidas a matrimonios de extranjeros no inscritos en nuestro Registro Civil, sirven para probar en Espaa el estado civil de quien desea hacer valer su condicin de divorciado552. Ahora bien, no debe olvidarse que las decisiones extranjeras pueden operar en distintos planos y que debe matizarse su juego en funcin del objetivo que se pretende obtener en su base. La capacidad nupcial de un extranjero que pretendiese celebrar su matrimonio en Espaa se predica siempre en relacin con su Ley personal. En consecuencia, la sentencia de divorcio puede servir para probar su libertad matrimonial cuando haya sido expedida por las autoridades de ese Sistema jurdico o haya sido reconocida en l553. Sin embargo, habiendo obtenido tal decisin en un tercer pas, an no constando su reconocimiento en el otro, puede ser utilizada para documentar fehacientemente alguno de los extremos que en ella pudieran constar. La dimensin jurisdiccional de la sentencia de divorcio extranjera se revela, en cambio, nicamente a partir del exequtur. Pero slo es necesario proveerla de esta naturaleza cuando afecte a espaoles o a hechos inscribibles en nuestro Registro Civil. Sin tal trmite, el contenido de la ejecutoria podr acceder a la historia registral del sujeto como una mera nota marginal informativa, pero no surtir la plenitud de los efectos propios de una decisin judicial en esta materia. El Sistema del Reglamento enerva todas estas dificultades. En principio toda resolucin dictada en un Estado miembro ser reconocida en los dems Estados miembros sin necesidad de recurrir a procedimiento alguno (artculo 21.1); no se requerir ningn trmite para la actualizacin del datos del Registro Civil cuando la sentencia no sea ya susceptible de ningn recurso en el Estado en que hubiese sido dictada (artculo 21.2). Finalmente, en virtud del numeral tercero del citado artculo 21 del Reglamento, las partes interesadas podrn solicitar que la jurisdiccin espaola se pronuncie sobre el reconocimiento o no reconocimiento de la resolucin de que se trate. Para ello se solicitar al Juzgado de primera Instancia del lugar de la residencia habitual de la parte requerida que proceda a reconocer, a no reconocer o a declarar la ejecutoriedad de dicha decisin554, adjuntando copia de la sentencia y un certificado del rgano emisor conformado al formulario que establece el anexo I del Reglamento 555. A partir de ah slo puede denegarse la solicitud al amparo de los siguientes motivos: por la manifiesta contrariedad de su contenido con el orden pblico espaol; por una justificada rebelda del demandado; por la existencia de una decisin anterior dictada en el foro en un litigio entre las mismas partes; por la existencia de otra sentencia de esas
552
Cfr., ad exemplum, la Resolucin de la Direccin General de los Registros y del Notariado de 16 de noviembre de 2000. En ella se deja caramente sentada la doctrina de este Centro Directivo en la materia: ...porque esta exigencia de exequtur de la sentencia extranjera de divorcio ha de entenderse limitada a sentencias extranjeras que afecten a ciudadanos espaoles o a matrimonios previamente inscritos en el Registro Civil espaol (...) Como seala el articulo 64.1 del Reglamento no es necesario que tengan fuerza directa en Espaa las sentencias extranjeras que determinen o completen la capacidad para el acto inscribible.553 554
Cfr. lo expuesto en torno al certificado de capacidad nupcial en el captulo XII pgs. 467 y ss.-
Si fuese preciso su reconocimiento como cuestin incidental, planteada ante un rgano judicial de un Estado miembro, ste resultar competente para pronunciarse. Cfr. artculo 21.4 del Reglamento.555
En el caso de que hubiese sido dictada en rebelda, cfr. el artculo 37.2, donde se establecen los documentos que deben acreditar la oportuna notificacin o la aceptacin de la resolucin por el demandado.Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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mismas caractersticas pronunciada en otro Estado miembro; o, finalmente, si existiese una resolucin judicial emitida con anterioridad en un tercer Estado, siempre que sea susceptible de reconocimiento en Espaa. Expresamente se prohbe un control de la competencia del rgano emisor, la revisin del fondo y ampararse en que se obtuvo el divorcio por causas que no lo permitiran en el Estado miembro requerido. La persona frente a la que se solicita el reconocimiento o la ejecucin no dispone de cauces hbiles para presentar alegaciones y el Juez deber resolver en breve plazo. Contra la resolucin podr recurrirse ante la Audiencia Provincial en el plazo de un mes, en un procedimiento contradictorio y contra el pronunciamiento de sta cabe la casacin556. Estas reflexiones en torno a las resoluciones extranjeras en materia de separacin y divorcio son extensibles a las sentencias de nulidad matrimonial.
CAPITULO XIV EL AMBITO FAMILIAR. LAS RELACIONES PATERNOFILIALES Y LOS ALIMENTOS. I. LOS MODELOS DE FAMILIA EN EL SISTEMA ESPAOL.
1. De la concepcin tradicional a la multiplicidad de paradigmas. En nuestro entorno jurdico, el modelo clsico de familia se articulaba exclusivamente en torno al matrimonio. Esta institucin ejerca una fuerza centrfuga sobre cualquier otro tipo de convivencia que se apartase de sus parmetros. La construccin se articulaba en torno al papel dominante del cabeza de familia 557, el rol subsidiario de la mujer, la discriminacin en favor de los hijos que hubiesen nacido en el seno de una unin conyugal, la asistencia y educacin de la prole como responsabilidad de los padres y la adopcin concebida como un negocio interparticular. En este contexto, se entenda que el juego de la accin estatal deba ser muy reducido;
556 557
Cfr. los artculos 33, 34 y 68 del Reglamento.-
La primera acepcin de la palabra familia que recoge el Diccionario de Julio Casares define muy bien este concepto arraigado en la historia: Gente que vive en una casa bajo la autoridad del seor de ella.Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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slo le corresponda sustituir las funciones familiares en casos extremos y establecer medidas de proteccin y colaboracin con esa clula social de base, siempre que no supusiesen una autntica intromisin en el modelo558. En Espaa la superacin de esta concepcin se produjo de una manera lenta y tarda hasta la Constitucin de 1978 y muy deprisa a partir de esa fecha 559. En la actualidad nuestro Sistema ha conformado una pluralidad de arquetipos que podran clasificarse del siguiente modo: a) El que se estructura en tomo al modelo matrimonial clsico. b) El que se genera con base en las relaciones paterno-filiales surgidas de diferentes uniones matrimoniales sucesivas. c) El que se conforma con base en un matrimonio entre personas del mismo sexo. d) Las convivencias more uxorio que tienden a desvincularse de la organizacin jurdica del matrimonio. e) El que se construye coyunturalmente para el menor en los supuestos que entraen para l situaciones de riesgo, desamparo o abandono. f) El que consiste en reconstruir jurdicamente el modelo de la filiacin natural por la va de la adopcin. g) El que se constituye en razn del nacimiento de un hijo a consecuencia de una relacin ocasional entre sus progenitores. Para entender este esquema hay que partir del artculo 39 de la Constitucin. Sus cuatro numerales construyen un modelo familiar plural y esencialmente vertebrado en torno al hijo. Se le asegura la proteccin integral de los poderes pblicos 560 y se deja sentado que todos son iguales ante la ley con independencia de su filiacin; a continuacin se atiende a las madres para garantizar su amparo cualquiera que sea su estado civil; despus se toma en consideracin a los progenitores varones: La ley posibilitar la investigacin de la paternidad y, una vez sentados estos principios, se refiere a los padres en su conjunto para atribuirles el deber de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio. Realizada esta lectura, se entiende mejor el concepto de familia al que se refiere el numeral primero de la citada norma para consagrar su proteccin social, econmica y jurdica como un principio rector de la poltica social y econmica del Estado. 2. El matrimonio, el menor y las familias.
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Hasta la derogacin de las Leyes Fundamentales del Estado, el artculo 22 del Fuero de los Espaoles entenda que la familia era anterior y superior a toda ley humana positiva.559
Al mismo tiempo que se iban operando estos cambios a nivel de fuente de produccin interna -y las Comunidades Autnomas asuman protagonismo en la materia-, fueron introducindose en el Sistema una serie de Convenios internacionales tales como: el Convenio de La Haya sobre competencia de autoridades y ley aplicable en materia de proteccin de menores ; el Convenio de La Haya sobre desplazamiento ilcito de menores; el Convenio de Naciones Unidas sobre Derechos del nio y el Convenio de La Haya relativo a la proteccin del nio y a la cooperacin en materia de adopcin internacional que contribuyeron en gran manera a los cambios que se han producido en las concepciones de la familia y en la ordenacin de este sector.
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El numeral cuarto del artculo 39 de la Constitucin completa esta lnea al establecer que Los nios gozarn de la proteccin prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos .Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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La familia tiene diversas proyecciones. Si atendemos al modelo ms conservador -el de una pareja matrimonial no disuelta con hijos a su cargo 561-, los problemas jurdicos que nos suscita en el trfico externo son fundamentalmente los que ya hemos estudiado en los captulos anteriores; es decir, los relativos a su celebracin, a la determinacin de los derechos y deberes conyugales y a la suspensin o disolucin del vnculo en situaciones de crisis. A partir de este ncleo o del de convivencias similares, se producen diversas ramificaciones, cuyo inters jurdico bsico se centra en la descendencia. Esas parejas iniciales pueden haberse separado o divorciado, en cuyo caso el ejercicio de las potestades paternas y sus relaciones recprocas se reconducen a un convenio regulador, o a una sentencia de los que se derivan unas obligaciones que pueden ir variando a lo largo del tiempo, en atencin al cambio de las circunstancias. El cobro de las pensiones compensatorias, la prctica de un derecho de visita transfronterizo, el pago de los alimentos, la participacin de ambos en el cuidado y formacin de los hijos comunes suscitan problemas cotidianos cuya solucin en Derecho internacional privado no resulta sencilla. Cuando el divorciado con hijos a su cargo contrae nuevas nupcias, puede introducir elementos familiares en la nueva clula. Las relaciones entre esos menores y el nuevo cnyuge y las que deban mantener con su padre o madre biolgicos requieren de una organizacin que no resulta facilitada por la concurrencia de distintos Derechos. Las uniones conyugales entre personas del mismo sexo que pretendan adoptar nios, cambiar su rgimen econmico o hacer valer sus derechos hereditarios plantean cuestiones no fciles de resolver en un panorama jurdico comparado en el que el tratamiento de esta figura oscila entre su asimilacin al matrimonio y el rechazo absoluto, pasando por una amplia gama intermedia. En definitiva todos estos modelos derivados del ncleo conyugal clsico nos van suscitar cuatro problemas claves en el mbito de nuestra disciplina: el de la relaciones paternofiliales en el seno de la unidad originaria y en el de sus modificaciones ulteriores; el de la estabilidad y efectividad del cobro de las cantidades debidas para el levantamiento de las cargas familiares; el de la integracin de los hijos de uno de los cnyuges en una nueva clula familiar y el de la adopcin. Al margen del matrimonio y atendiendo exclusivamente a la figura del nio puede suscitarse una variada gama de relaciones familiares o parafamiliares. Junto a las que acabamos de enumerar, tendramos la que genera el nacido en el seno de una pareja de hecho; la que trae causa en el nacido de una pareja coyuntural que no desarrolla vida marital ni mantiene vnculos similares y, finalmente, la que se produce con base en su acogimiento en el seno de otra familia, cuando el menor se halla en una situacin de desamparo. Alguno de los tpicos a analizar en relacin con estas variantes se regulan del mismo modo que cuando se producen en el mbito matrimonial, otros, aun siendo comunes, se originan en este otro escenario con mayor frecuencia que en el primero o con peculiaridades diferenciales -como la determinacin de la filiacin, por ejemplo- y los hay que manifiestan unas singularidades propias, cuyo rgimen no resulta fcil concretar en los supuestos de Derecho internacional privado -sirva de muestra, el ejercicio de funciones tutelares en determinadas modalidades de acogimiento familiar-. II. LAS RELACIONES PATERNO-FILIALES. 1. Las bases de la calificacin y del orden pblico.
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Para ser consecuentes con las tesis mantenidas entroncaremos el tratamiento de la familia siempre en torno al concepto de hijo no emancipado.Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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Nuestro Ordenamiento jurdico concreta el principio de igualdad establecido en el artculo 14 de la Constitucin de una forma muy especfica para los hijos. En el 39.2 del mismo Texto se consagra como principio rector del Sistema la unidad en el tratamiento legal de todos ellos, con independencia de su filiacin. En observancia de este mandato, el legislador construye el artculo 108 del Cdigo Civil disponiendo que La filiacin puede tener lugar por naturaleza y por adopcin. La filiacin por naturaleza puede ser matrimonial y no matrimonial. Es matrimonial cuando el padre y la madre estn casados entre s. Y en su segundo prrafo aade: La filiacin matrimonial y la no matrimonial, as como la adoptiva, surten los mismos efectos, conforme a las disposiciones de este Cdigo. La construccin parece sencilla y fcil de entender; slo hay dos vas de acceso a la filiacin: la que establece la naturaleza y la que consagra el Derecho; ambas confluyen en un instituto nico y ambas quedan sometidas a una regulacin idntica. Si atendemos a la gnesis de este artculo hemos de llegar a la conclusin de que incorpora la traduccin legislativa de un mandato constitucional estricto y que, por lo tanto, expresa un principio estructural del Ordenamiento. Esta lectura tendra una consecuencia determinante nivel de Derecho internacional privado; todas las normas relativas a la filiacin conllevaran un ncleo de orden pblico, tanto en su dimensin positiva como en la negativa, lo que impedira aceptar el eventual tratamiento diferente que la lex causae pudiera prever para los distintos tipos que distinguiese. Sin embargo, las propias disposiciones transitorias de la Ley 11/1981 de 13 de mayo en la que se modificaba el artculo del Cdigo Civil en anlisis, invitan a matizar mucho esa impresin inicial. En la segunda de ellas poda leerse que Los hijos legitimados por concesin tendrn los mismos derechos sucesorios y de alimentos que los establecidos en esta Ley para los hijos cuya filiacin no sea matrimonial . La lectura de este precepto retrotrae nuestra atencin sobre la redaccin del tan citado artculo 108 y de inmediato se plantea una duda; si toda clase de filiacin surte los mismos efectos, la diferenciacin entre los hijos matrimoniales, los extramatrimoniales y los adoptivos, o bien es totalmente innecesaria, o bien debe tener algn sentido. Y lo tiene. Son tres formas distintas de acceso a la relacin paterno-filial y como tales suscitan problemas diferentes. La determinacin o impugnacin de la filiacin matrimonial requiere de una regulacin distinta de la no matrimonial 562; la constitucin de la adopcin demanda un rgimen propio y, por su parte, el ejercicio de las funciones derivadas de patria potestad no puede ser idntico en todos los supuestos familiares que hemos enumerado, ni su estatuto puede conformarse de forma idntica en todos los casos563. Lo que no puede alterarse con base en el origen de la filiacin es su contenido en derechos. Lo que la Constitucin impide es apoyarse en las disimilitudes sealadas
Cfr. la Sentencia del Tribunal Constitucional de 27 de octubre de 2005, en especial su fundamento jurdico cuarto: En efecto, como acertadamente afirma el Abogado del Estado, el art. 133 CC no contempla un rgimen sustantivo que establezca un diferente trato para la filiacin no matrimonial respecto de la matrimonial, que es lo que, en definitiva, proscribe la Constitucin al disponer en su art. 39 que los poderes pblicos aseguran la proteccin integral de los hijos, iguales stos ante la ley con independencia de su filiacin (apartado 2) y que los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio (apartado 3), previsiones que, como se dijo en la STC 184/1990, de 15 de noviembre, FJ 2, obedecen, precisamente, y entre otros motivos, al hecho de que su filiacin y su condicin de habidos dentro o fuera del matrimonio es el resultado de circunstancias ajenas a los mismos. Esto es, lo que hace el Cdigo civil es establecer un sistema para la determinacin, prueba, reclamacin e impugnacin de la filiacin que se articula en funcin del carcter matrimonial o no matrimonial de la filiacin y que, en el supuesto concreto que se nos plantea, se traduce en un diferente rgimen para la reclamacin de la filiacin, cuando falte la posesin de estado, segn sea aqulla matrimonial o no matrimonial, pues aunque esta diferencia no puede tener consecuencias sobre sus efectos, por determinacin constitucional, s cabe otorgarle relevancia en relacin con la forma de determinar la filiacin, que es un aspecto previo, y que puede regirse por criterios distintos .562
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para establecer discriminaciones entre los hijos. La causa que origina la filiacin puede ser distinta y recibir una ordenacin distinta; las relaciones paterno-filiales (entendidas como el complejo de derechos y deberes que se establecen entre los padres y los hijos) pueden ajustarse en atencin a diversas consideraciones; pero el contenido de la filiacin (los derechos del hijo frente a los padres) han de ser siempre idnticos con independencia del carcter con que se origine. Este es el lmite del orden pblico espaol en los supuestos de trfico externo. 2. El carcter y contenido de la filiacin. El artculo 9.4 del Cdigo Civil establece que El carcter y contenido de la filiacin, incluida la adoptiva y las relaciones paterno-filiales se regirn por la ley personal del hijo y si no pudiera determinarse sta se estar a la de la residencia habitual del hijo. Su lectura nos suscita algunos problemas interpretativos, no difciles de resolver, pero que hubiese sido mejor obviarlos a travs de una redaccin ms sencilla. Cuando el legislador utiliza el trmino carcter de la filiacin parece obvio que se refiere a la condicin matrimonial, extramatrimonial o adoptiva del hijo y que cuando emplea la expresin contenido lo hace al estado filial que se deriva de tal situacin. En otros trminos, admite la existencia de distintos tipos de filiacin de los que se puedan derivarse tratamientos jurdicos diferentes. Hasta aqu la distincin no choca frontalmente con las concepciones de nuestro Sistema pero se aproxima a su lmite. Si entendemos el contenido como expresin del status filii y, ms adelante la norma se refiere a las relaciones paterno-filiales, hemos de convenir en que la frmula no resulta afortunada. Precisamente la discriminacin del tratamiento de este instituto tiene su lmite de orden pblico en unos efectos primarios que coinciden con la esencia del contenido. Como hemos visto, los hijos son iguales ante ley con independencia del carcter familiar que les sea legalmente atribuido. Pues bien, desde la perspectiva de nuestro Ordenamiento, las consecuencias esenciales que se derivan de la condicin de hijo son: el derecho a los apellidos, a recibir asistencia de todo orden564, a percibir alimentos y a ser llamados a la sucesin. En este orden de ideas, entendemos que nuestra jurisdiccin no podra negar alimentos a un hijo565, ni excluirle de la sucesin de su padre o madre, aplicando normas extranjeras que lo impidiesen en razn del carcter natural, ilegtimo o adulterino de la filiacin. En el mbito de los apellidos la cuestin es ms matizable. El nombre constituye una cuestin estrechamente vinculada al estado civil en general y no debe entenderse nicamente como un efecto inseparable de la filiacin. Es bien sabido que, en muchos Sistemas la mujer casada sigue el apellido de su marido y que las personas carentes de un origen determinado reciben una denominacin propia que resulta ajena al nombre de unos padres que se desconocen566. Se trata de un derecho de la personalidad, cuya regulacin se entronca con la filiacin o el matrimonio, pero cuya sede
563
As por ejemplo, cuando la filiacin haya sido judicialmente determinada contra la oposicin del padre, ste no podr ejercer la patria potestad. Tampoco podr heredar al hijo, ni ostentar ninguno de los derechos que la ley reconoce a los progenitores. Sin embargo, siempre estar obligado a velar por l y a prestarle alimentos.
564
El derecho a recibir asistencia de todo orden, consagrado en el artculo 39 de la Constitucin y en el 110 del Cdigo Civil posee un carcter principial que de ordinario se traduce en el derecho a los alimentos.565 566
Incluyendo aqu el deber de velar por ellos, lato sensu entendido.-
Cfr. artculo 55 de la Ley del Registro Civil en donde se dispone que El encargado del Registro impondr un nombre y unos apellidos de uso corriente al nacido cuya filiacin no peda determinarlos .Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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independiente de tratamiento apropiado se halla en el primer numeral del artculo 9 del Cdigo Civil, como sostuvimos en el Captulo X567. Volviendo al ncleo de nuestras reflexiones, entendemos que el carcter no puede incidir sobre el contenido de la filiacin por naturaleza ni sobre el de la adoptiva plena568. Cualquiera que fuese la calificacin que atribuyese la lex causae al estado civil filial, sta sera reconducida en Derecho espaol a las tres nicas categoras de hijos que asume: los matrimoniales, los no matrimoniales y los adoptivos. Habida cuenta de que se atribuyen los mismos efectos a las tres y que ello es consecuencia de un principio estructural de nuestro Ordenamiento, habr de concluirse que, en foro espaol, no podrn admitirse las diferencias de rgimen jurdico que se previesen para estos u otros tipos de filiacin en la Ley extranjera reclamada por el artculo 9.4 del Cdigo Civil. Con ello no quiere decirse que la ley espaola resulte de aplicacin necesaria a la determinacin del contenido de la filiacin de un extranjero. Lo que pretende afirmarse es que nuestro orden pblico rechazar cualquier aminoracin del estatuto filial que pudiese establecer la lex causae en atencin al origen del sujeto. 3. Determinacin de la filiacin, inscripcin registral y Ley aplicable. La determinacin de la filiacin puede plantearse en distintos contextos: en el de la inscripcin del nacido, en el del reconocimiento posterior y en el del establecimiento judicial. Pero el primer problema a tratar, por su carcter previo, es el de la seleccin de la norma de conflicto y la concrecin del significado y alcance de sus conexiones. En lo que respecta a la primera cuestin, puede argirse que la determinacin de la filiacin debe hacerse con base en el artculo 9.1 del Cdigo Civil, referido genricamente al estado civil, y no a travs del artculo 9.4, ya que ste se ocupa del carcter y contenido de la filiacin; cuestiones cuyo tratamiento requiere, precisamente, de la previa existencia de una relacin jurdica entre padres e hijos. Desde este enfoque, la determinacin de la filiacin constituye una labor que debe preceder a la del establecimiento de su carcter. Desde nuestro punto de vista, sin embargo, el trmino carcter, que significa ndole o condicin distintiva, se refiere tanto a la categora a la que pertenece el objeto (filiacin), como a lo que le distingue de los dems de su gnero (matrimonial o no matrimonial). Por otra parte, la polmica resulta totalmente estril porque la conexin principal es la misma569 y porque nadie duda de que la filiacin sea un estado civil. Si existe una norma concreta referida al tratamiento de la filiacin, hemos de desechar la que aborda la categora en su conjunto, porque en Derecho, lo especial prima sobre lo general. Pero, sobre todo, en razn de esta sencilla interpretacin del significado del trmino carcter, nos decantamos sin dudas por la aplicacin del artculo 9.4 del Cdigo Civil y no por el 9.1 del mismo Cuerpo legal. En lo que respecta a la segunda cuestin no puede perderse de vista que nos movemos en un Sistema que establece un moderado crculo vicioso en el que se hace depender la filiacin de la nacionalidad y la nacionalidad de la filiacin. No obstante,
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En el mbito de la filiacin nuestro Derecho suaviza la prohibicin de desigualdad de trato en el contenido de la filiacin respecto al nombre, confiriendo al hijo un derecho a elegir, en determinados casos, si desea ostentar o no el apellido de su progenitor.
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Donde nicamente podra jugar este carcter sera en relacin con la adopcin simple y lo hara de un modo indirecto y muy distinto. Nuestro Sistema no contempla ya este instituto y, por ende no lo reconoce como una variedad de filiacin sino como un acogimiento familiar.
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En el prrafo siguiente veremos cmo las conexiones subsidiarias, en caso de plurinacionalidad, indeterminacin o ausencia, son distintas en una y otra norma de conflicto.Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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hemos de tener en cuenta que al Registro slo acceden los nacimientos que acaezcan en Espaa y aquellos otros en los que uno de los padres sea espaol, lo que simplifica en cierta medida la cuestin y centra el anlisis. Si el promotor de la inscripcin, padre o madre, es espaol ha de presumirse en virtud del artculo 17.1.a) del Cdigo Civil que tambin los es el nacido y que, por lo tanto, todas las cuestiones relativas a su filiacin quedan sujetas a la Ley espaola mientras no se destruya esta presuncin 570. En los dems casos pueden quedar abiertas ciertas incertidumbres pero la solucin puede buscarse en el propio artculo 17.1.c) del Cdigo Civil, cuyo tenor acepta expresamente los efectos en Espaa de la atribucin de ciudadana realizada por la legislacin de los padres571. De este modo, mientras no resulten desvirtuadas las declaraciones de los progenitores, le corresponder al hijo la nacionalidad que les atribuya la Ley de stos572. Slo en el supuesto de que confluyesen dos nacionalidades en el menor, se aplicara la conexin subsidiaria, pero siempre que una de ellas no fuese la espaola. Al hacer esta salvedad queremos aclarar que, a nuestro juicio, la residencia habitual que establece el artculo 9.4 como conexin especial subsidiaria, prima sobre el rgimen supletorio general de los prrafos 9 y 10 de la misma disposicin. Ahora bien, tambin creemos que no incurrimos en ninguna contradiccin por considerar aplicable a estos supuestos el segundo prrafo del numeral noveno. En nuestra opinin, el inciso que dota a la nacionalidad espaola de un predominio sobre las otras no trata de dirimir un conflicto de nacionalidades sino de enervarlo in radice. Al consagrar la primaca de nuestra ciudadana sobre cualquier otra, evita cualquier problema de determinacin porque deja claro que cuando nuestro Sistema jurdico reconoce la condicin de espaol, no admite que ninguna ciudadana distinta pueda entrar en conflicto con ella. Desde esta ptica el segundo inciso del citado artculo 9.9 no podra interferir en el mbito de eficacia material del 9.4 del mismo Cdigo, siendo ste ltimo el exclusivamente aplicable a la resolucin de las dudas derivadas de las dems situaciones de doble nacionalidad, de indeterminacin o de ausencia de ciudadana573. En segundo lugar, creemos que la residencia habitual del menor -y sobre todo del recin nacido- ha de establecerse por mecanismos distintos a los de arraigo individual. El nacido en Espaa de padres cuyas legislaciones atribuyen simultneamente al hijo sus respectivas ciudadanas, tendra como residencia habitual el lugar de arraigo familiar de sus progenitores y si ambos la tuviesen en lugares diferentes coincidir con el de la persona que lo tuviese a su cargo. A medida que el hijo vaya adquiriendo mayor autonoma personal, la fuerza atractiva del entorno familiar ceder frente a su entorno vital autnomo. En tercer lugar, hay que tener en cuenta que, en este plano -en el de la inscripcin registral-, cualquier problema vinculado a la carencia de nacionalidad del nacido en Espaa resulta difcil de concebir. Si los padres no le transmitiesen la suya se les atribuir la nuestra. En los supuestos de filiacin desconocida, habr de estarse a lo establecido en el artculo 191 del Reglamento del Registro Civil y, dado que mientras
570
Desde la Resolucin del DGRN de 4 de febrero de 1966, se viene estimando que :...no es obstculo parea que el Encargado del Registro aprecie, no obstante, que hay indicios racionales para juzgar que al nacido pudiera corresponder, iure sangunis, la nacionalidad espaola, a efectos de practicar la inscripcin....571
El artculo 17.1 c) incorpora una norma de reconocimiento cuando introduce el inciso ...si la legislacin de ninguno de ellos atribuye al hijo la nacionalidad
572
Esta Ley ser la que establezca el carcter de la filiacin, el orden de los apellidos y el contenido esencial de la relacin, con los lmites a los que nos hemos referido.573
Cfr. en un sentido muy similar Fernndez Rozas & Snchez Lorenzo Derecho internacional privado Madrid 2004 pg.369.Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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no se determine el origen del nacido, el sujeto ha de reputarse espaol 574, no se suscitar en el momento del asiento y hasta una eventual determinacin ulterior de la filiacin, ningn problema que afecte a nuestra disciplina. 3.1. El reconocimiento de la filiacin. El reconocimiento no contencioso de la filiacin constituye un problema ms complejo de lo que pudiera inducirse con base en su incompleta ordenacin a nivel de Derecho internacional privado. En una primera aproximacin simplificada podra esquematizarse su regulacin del siguiente modo: En primer lugar, la forma de manifestar la declaracin de paternidad ha de adecuarse a las formalidades requeridas por cualesquiera de las leyes a las que se remite el artculo 11 de nuestro Cdigo Civil. En segundo lugar, el vnculo de parentesco que pudiera derivarse de esa declaracin 575, as como su contenido en derechos y deberes para las partes, quedan sujetos a las previsiones de la ley personal del hijo, con los lmites de orden pblico ya reiterados. Pero, en realidad, las cosas no resultan tan sencillas. La filiacin es un instituto en el que los intereses de las partes y los del Estado con respecto a los distintos ncleos familiares, no siempre confluyen de un modo pacfico. Como en la mayora de los Sistemas de nuestro entorno, los poderes pblicos espaoles se hallan constitucionalmente decantados hacia lo que pueda resultar ms beneficioso al hijo; pero dicho esto, los principios jurdicos que inspiran la regulacin de esta materia se matizan recprocamente, hasta el punto de llegar a contradecirse. Los cuatro principios constitucionales cuya articulacin suscita mayores dificultades son los siguientes: a) El primer principio estriba en el derecho de toda persona a conocer la verdad biolgica de su origen. b) En segundo lugar se encuentra el derecho del padre y de la madre a establecer su vinculacin familiar. Ciertamente, la investigacin de la paternidad a la que se refiere el artculo 39.2 de la Constitucin, no puede concebirse como un mero instrumento destinado a la identificacin de un alimentista potencial. Constituye tambin un vehculo al servicio del legtimo inters de los padres a manifestar su condicin de tales576. c) La tercera gran directriz del Sistema estriba en la primaca del inters superior del menor, concepto no slo arraigado en nuestro Sistema autnomo, sino acuado en las fuentes internacionales e institucionales de las que se nutre nuestro Ordenamiento. Se trata de proteger la estabilidad social, familiar, sanitaria, educacional y afectiva del menor frente a cualquier otro derecho que pudieran ostentar los dems sujetos, incluidos sus progenitores577.
574 575
Cfr. los artculos 17.1.d) y 18 del Cdigo Civil
Con esta expresin queremos diferenciar claramente lo que son las relaciones de filiacin y lo que son las de patria potestad.576
En palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia de de 27 de octubre de 2005 ...la investigacin de la paternidad no puede quedar reducida a un derecho del hijo, con exclusin de toda iniciativa por parte de los progenitores, pues tambin a stos alcanza un inters en el conocimiento de la verdad biolgica. En este sentido, en la ya citada STC 138/2005 hemos sealado que el mandato del constituyente al legislador de posibilitar la investigacin de la paternidad guarda ntima conexin con la dignidad de la persona (art. 10.1 CE), tanto desde la perspectiva del derecho del hijo a conocer su identidad como desde la configuracin de la paternidad como una proyeccin de la persona (FJ 4).
577
Para subrayar este dato, nuestro Ordenamiento vincula el ejercicio de la patria potestad mas a su buen ejercicio que al mero hecho generador, por lo que la determinacin de una paternidad ulterior no tiene por qu llevar aparejada esta responsabilidad paternal. Los poderes pblicos velarn para que los padres, tutores o guardadores desarrollen adecuadamente sus responsabilidades... (artculo 12 de la Ley Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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d) Finalmente habra que aadir, por su repercusin indirecta en este plano, el especial amparo que otorga el artculo 39.2 de la Constitucin a las madres, cualquiera que sea su estado civil, confirindoles as un papel especialmente relevante en el mbito de las relaciones paterno-filiales578. Cada una de estas proposiciones resulta coherente en si misma; pero frente a determinados supuestos pueden producirse colisiones entre ellas. As por ejemplo, el derecho del padre a reconocer a su hijo puede enfrentarse al inters de ste. Si el menor convive en el seno de una familia y es percibido como un miembro integrante de la misma, en trminos de normalidad, su reconocimiento por un tercero podra afectar gravemente su estabilidad social, afectiva y familiar. Por otra parte, la madre, cuya determinacin directa (mater semper certa est)579 le confiere de ordinario la representacin y el cuidado del bienestar del menor, necesita disponer de trminos jurdicos hbiles que le permitan defender los intereses del hijo frente a reconocimientos indeseados. Nuestro Sistema jurdico utiliza varias vas para preservar el equilibrio entre estos principios a las que vamos a referirnos sucintamente, con la finalidad de identificar el espacio en el que puede operar la Ley reclamada. La determinacin de la filiacin no matrimonial de un extranjero con acceso al Registro Civil espaol, se acreditar a travs de cualesquiera de los medios de prueba preconstituidos en la legislacin registral. Cuando los documentos en que se funde hayan sido emitidos por autoridades extranjeras, su fuerza depender de su adecuacin a los requisitos formales y sustanciales exigidos por nuestras normas de Derecho internacional privado. Ahora bien, es preciso tener en cuenta que para materializar el asiento, dentro o fuera de los plazos establecidos, es preciso respetar las comunicaciones, consentimientos580, aprobaciones y dems garantas que constituyen el conjunto de las actuaciones de jurisdiccin voluntaria previstas para el reconocimiento y que, por lo tanto, se hallan sometidas a las previsiones de la lex fori. El resultado de este expediente puede o no determinar una filiacin eficaz581, pero se consiga o no, vincula jurdicamente a quien reconoce, satisfaciendo, en todo caso, el derecho del promotor a evidenciar en el mbito jurdico su ntimo convencimiento de una verdad biolgica que le afecta directamente. El consentimiento del reconocido resulta una pieza clave, pero nuestro Sistema dispone de garantas suficientes para salvaguardar la posicin del
Orgnica 1/1996 de 15 de enero).
578
los problemas que suscita el reconocimiento se producen esencialmente durante la minoridad del sujeto a reconocer, ello requiere suplir su ausencia de plena capacidad a travs de su representacin; lo que hace entrar en juego a la figura de quien ostente la patria potestad o la de las instituciones llamadas a ello en Derecho, subrayndose as la primaca social de la madre en este contexto.579
Convenio CIEC
580
Esta aprobacin puede ser tcita: No ser necesario el consentimiento o la aprobacin si el reconocimiento se hubiere producido (...) dentro del plazo establecido para practicar la inscripcin del nacimiento. Pero, La inscripcin de paternidad as practicada podr suspenderse a simple peticin de la madre durante el ao siguiente al nacimiento Si no hubiese conformidad expresa o tcita ...ser necesaria la aprobacin judicial con audiencia del Ministerio Fiscal . Cfr. artculos 124 del Cdigo Civil y 188 del reglamento del Registro Civil.581
En el interesante y, a nuestro juicio muy acertado, voto particular que formularon los Magistrados doa Elisa Prez Vera y don Eugeni Gay Montalvo (al que se adhiri el Magistrado don Ramn Rodrguez Arribas) se pone de relieve que El reconocimiento permite a todo progenitor no matrimonial, exista o no posesin de estado respecto del hijo, determinar la filiacin mediante una declaracin unilateral de voluntad, no necesitada de aceptacin para su validez. Ciertamente dicho reconocimiento queda sometido a determinados requisitos que, en todo caso, no son presupuesto indispensable de validez, sino de eficacia, actuando a modo de una conditio iuris, de forma que el reconocedor queda vinculado por su declaracin de voluntad, sin poder revocarla, aunque an no produzca efectos como ttulo apto para determinar la filiacin no matrimonial..Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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solicitante. El artculo 124 del Cdigo provee de trminos hbiles al reconocedor para instar una aprobacin judicial alternativa, por lo cauces de la jurisdiccin voluntaria, cuyo resultado puede ser objeto de apelacin. El carcter, el contenido y los efectos de una filiacin as determinada se regirn por la ley personal del hijo con las matizaciones reiteradas. En los supuestos en los que el nacimiento no tuviese acceso al Registro Civil, la filiacin se acreditara, normalmente, a travs de las certificaciones de los correspondientes Registros extranjeros. Los reconocimientos realizados en capitulaciones matrimoniales o en otros documentos pblicos, tendran en Espaa el valor que pudiera adscribirse al instrumento que lo contuviese, teniendo en cuenta que lo que se admite de tales documentos se concreta exclusivamente en lo que en ellos se manifiesta, pero la eficacia de la declaracin de paternidad y sus efectos quedaran sometidos a las previsiones de la ley personal del hijo y a los principios claves de nuestro Sistema en la materia. En tal sentido, difcilmente podra darse eficacia en Espaa para determinar la filiacin a una simple afirmacin de paternidad unilateral, sin venir avalada por el consentimiento expreso o tcito del afectado, aprobacin judicial o sentencia. Ahora bien, tales declaraciones pueden ser consideradas plenamente vlidas y susceptibles de desplegar sus efectos cuando se produjese la aceptacin del hijo, as como en aquellos casos en los que, por suponer nicamente un beneficio para ste, nuestro Ordenamiento tampoco requiriese de tales formalidades 582. As pues, la idea del consentimiento del hijo, directamente o representado por la madre o por quienes ejerciesen las funciones de proteccin correspondientes, sera un lmite clave del orden pblico negativo en este concreto mbito, siempre que se matice con base en todo lo antedicho 583. Por otro lado, la posesin de estado filial, constituida en torno al nomen, tractatus y reputatio, ser especialmente protegida en nuestro Sistema, por cuanto es considerada conveniente para el inters del menor 584 y constituira el otro lmite marcado por nuestro orden pblico positivo. 3.2. Reclamacin e impugnacin contenciosa de la paternidad. La incidencia de la Sentencia 273/2005 del Tribunal Constitucional sobre el orden pblico en esta materia. Esta es la sede adecuada para entender en toda su dimensin la incidencia del ya citado fallo del Alto Tribunal sobre la posicin del padre en el establecimiento de la filiacin. En efecto, en la fase de reconocimiento (como acto de jurisdiccin voluntaria) la oposicin del interesado (realizada directamente o por medio de su representante
582
Se excluye de las fiscalizaciones establecidas las realizadas en testamento una vez que se ha producido la muerte del declarante y se someten a aprobacin o control todas las dems. La Sentencia del Tribunal Constitucional de 27 de octubre de 2005 atempera esta concepcin de base, aunque lo hace de forma prudente y exclusivamente centrada en el planteamiento contencioso del asunto. En el epgrafe siguiente analizaremos esta cuestin con ms detenimiento.583
584
En su Sentencia de de 27 de octubre de 2005, el Tribunal Constitucional sintetiza muy bien el espritu que impregna la ordenacin legal del reconocimiento en el siguiente prrafo: Pues bien, a la hora de plasmar el mandato constitucional de posibilitar la investigacin de la paternidad, en el concreto extremo de la determinacin de la filiacin, el legislador pretendi reflejar en la regulacin introducida en el Cdigo civil por la Ley 11/1981 dos criterios encontrados: De una parte, el de hacer posible el descubrimiento de la verdad biolgica para que siempre pueda hacerse efectivo el deber de los padres de prestar asistencia de todo orden a sus hijos. Pero, de otro lado, se ha procurado impedir que a voluntad de cualquier interesado puedan llevarse sin lmites a los tribunales cuestiones que tan ntimamente afectan a la persona. Y ello, principalmente, para dar estabilidad a las relaciones de estado en beneficio del propio hijo, sobre todo, cuando ya vive en paz una determinada relacin de parentesco. E intentando equilibrar estos dos criterios, se confera especial relevancia a la posesin de estado, tanto para facilitar las acciones coincidentes con ella como para impedir o dificultar las que la contradicen (exposicin de motivos que acompaaba al proyecto de Ley de reforma del Cdigo civil).Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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legal) tiene una fuerza de la que carece en el mbito contencioso. En el apartado anterior vimos como la construccin se articulaba a travs de una manifestacin vlida del progenitor a la que se confera eficacia cuando no existiese oposicin del hijo o aprobacin judicial. Y es que la finalidad bsica del reconocimiento radica en el establecimiento bona fides de una filiacin que, por los avatares que fuesen, no pudo quedar legalmente constituida a travs de los cauces normales. En cambio, en este otro epgrafe a lo que vamos a atender es a una determinacin del hecho gentico realizada en trminos estrictamente contradictorios. Aqu la voluntad de las partes (aceptada prima facie como verdad formal) cede su protagonismo al reconocimiento de la realidad biolgica (impuesto como verdad sustantiva). Pero es que adems constituye una va de determinacin de la filiacin que atiende al problema desde una ptica diferente. Estamos en total acuerdo con Prez Vera 585 cuando entiende que ...la tutela de los intereses en orden a la determinacin de una filiacin no matrimonial queda articulada en el sistema del Cdigo civil fundamentalmente en torno a dos mecanismos de alcance general: el reconocimiento y la reclamacin judicial de la filiacin. El primero mira esencialmente a los derechos e intereses de los progenitores; la segunda, a los de los hijos. Obviamente los principios que hemos analizando siguen operando, pero lo hacen de otra manera. Nuestro legislador quiso buscar el equilibrio entre los principios enunciados pginas atrs, utilizando tres vas: a) En primer lugar la que estableca una legitimacin activa exclusivamente a favor del hijo no matrimonial cuando faltase la posesin de estado. Con esta precaucin se trataba de evitar la interposicin de un gran nmero de demandas indeseadas. (Artculo 133 del Cdigo Civil) b) En segundo lugar, la que enerva parcialmente los efectos de la relacin paternofilial cuando se hubiese declarado con la oposicin del padre586. c) Finalmente, la que exige acompaar la demanda con un principio de prueba como requisito ineludible de admisibilidad. (Artculo 767 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Pues bien este esquema es el que ha quedado afectado parcialmente por la sentencia estudiada, al reconocer la legitimacin activa del padre en los pleitos de reclamacin. En esta decisin no se discute la constitucionalidad de la accin que se otorga al hijo; lo que se declara inconstitucional es la omisin deliberada de una accin que permita al progenitor reclamar su paternidad respecto a los hijos no matrimoniales. A juicio del Tribunal, esto supone una injustificada exclusin del progenitor varn, del derecho a una tutela judicial efectiva en relacin con la investigacin de la paternidad posibilitada por el artculo 39.2 de la Norma fundamental del Estado. Entendida en sus justos trminos, lo que hace la sentencia es deferir en el legislador la tarea de regular el ejercicio de la legitimacin activa del padre y nada ms 587. Corresponder al rgano
585 586
Cfr. su voto particular a la sentencia del Tribunal Constitucional de 27 de octubre de 2005.-
Recurdese que el artculo 111 del Cdigo Civil excluye de la patria potestad ...y dems funciones tuitivas y no ostentar derechos por ministerio de la Ley respecto del hijo o sus descendientes, o en sus herencias, el progenitor: (...) Cuando la filiacin haya sido judicialmente determinada contra su oposicin..587
Nuestra posicin en este punto resulta divergente de la sentencia del Constitucional. Entendemos que la proteccin de los intereses del menor se hallaba mejor salvaguardada sin dotar al progenitor no matrimonial, carente de posesin de estado respecto al hijo, de legitimacin activa en los pleitos de reclamacin. Lo que si entendemos es que el derecho del padre a establecer la filiacin debe ser reforzado en sede de reconocimiento. De hecho, la obsoleta regulacin de la jurisdiccin voluntaria genera muchos problemas en este y otros muchos mbitos. La disposicin final decimoctava de la Ley de Enjuiciamiento Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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constitucional competente establecer las normas que ordenen el ejercicio de ese derecho. Naturalmente, el legislador, al hacerlo, puede y debe intentar casar entre s los intereses en presencia, sin ms lmite que el que se deriva del derecho de los padres a solicitar judicialmente el establecimiento de la verdad biolgica. As pues, las consecuencias de una verdad biolgica establecida contra la voluntad del hijo o la de su representante legal, puede venir acompaada de fuertes restricciones en el contenido de la relacin paterno-filial as establecida. Por consiguiente, a nuestro juicio, lo que se traduce de esta sentencia, en trminos de orden pblico internacional, es nicamente el derecho de cualquier padre varn a solicitar la tutela de nuestros Jueces y Tribunales para investigar su paternidad cuando concurran dos circunstancias: en primer lugar, que nuestra jurisdiccin resulte competente para conocer del asunto y, en segundo lugar, que pueda aportar un indicio razonable de prueba en el momento de presentar su demanda. 3.3. Competencia judicial y ley aplicable en la determinacin contenciosa de la filiacin. Nuestro Sistema jurdico distingue dos supuestos: el relativo a la reclamacin de paternidad y el referente a la impugnacin. Cuando nuestra jurisdiccin resulte internacionalmente competente en atencin a lo establecido en el artculo 22 de la Ley Orgnica del Poder Judicial588, ambos tienen su cauce procesal en la ordenacin que establecen los artculos 764 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Comencemos por el anlisis de la competencia. El artculo 22.3 establece el foro de la residencia habitual del hijo en el momento de presentacin de la demanda y el foro de la nacionalidad o residencia habitual del demandante. En el anlisis de esta disposicin destacan dos tpicos en los que resulta preciso profundizar. El primero de ellos radica en la mutacin del sentido de esta norma a consecuencia de la ya citada sentencia del Tribunal Constitucional 273/2005 de 27 de octubre. El segundo estriba en determinar sus relaciones con los foros generales del domicilio y la sumisin. Cuando se promulg la Ley Orgnica del Poder Judicial en el ao 1985 las acciones en materia de reclamacin de filiacin podan ser ejercitadas de la siguiente manera: en caso de solicitarse una declaracin de filiacin matrimonial tenan legitimacin activa el padre, la madre y el hijo. En caso de pretender transformar una posesin de estado en autntica filiacin, tena ius standi cualquier persona con inters legtimo; y en el supuesto de filiacin no matrimonial sin la correspondiente posesin de estado, slo corresponda la accin al hijo. En este contexto el foro de la nacionalidad o de la residencia habitual del demandante tena todo su sentido. El padre, la madre o las personas con inters legtimo deban demandar en el foro de la residencia habitual del hijo. Slo podan hacerlo en Espaa, aun cuando el demandado residiese fuera, si se trataba de una reclamacin o de una impugnacin de filiacin matrimonial o de la conversin de la posesin de estado en una relacin familiar legalmente plena. Dejando al margen los supuestos de impugnacin, a los que ms adelante nos referiremos, todas estas reclamaciones resultaban favorables al hijo. Las acciones se encaminaban a la reconstruccin de la gnesis familiar matrimonial o a formalizar in facie iuris una situacin de hecho. En los dems casos slo el hijo poda ser el demandante y, el foro de competencia creado a su favor, resultaba beneficioso para proteger sus intereses. Ahora la cuestin es ms dudosa. Resulta indudable que, sin preterir el derecho del padre al esclarecimiento de la verdad biolgica, el derecho a defenderse que corresponde a un
Civil, estableca un plazo de un ao para remitir a las Cortes un proyecto en esta materia. Desde el ao 2000 ha transcurrido ya demasiado tiempo para no considerar muy grave sta y otras demoras.588
El articulo 1.3. del Reglamento (CE) 2201/2003 excluye expresamente de su mbito de aplicacin las cuestiones relativas a) a la determinacin y a la impugnacin de la filiacin.Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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supuesto hijo no matrimonial, que nunca fue reputado descendiente del demandante, se ver reducido si debe llevarlo a cabo ante la jurisdiccin de un pas en el que no reside. Este dato debe ser tomado en consideracin de forma muy especial, pues hace urgente reformar el procedimiento establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil. Una aproximacin a los artculos 764 y siguientes de la Ley rituaria, pone de relieve que en ellos se atiende fundamentalmente y de forma inequvoca, a las demandas interpuestas por un hijo reclamante. Cuando una decisin del Alto intrprete de la Constitucin no declara nula la disposicin impugnada, sino que se limita a estimar su inconstitucionalidad por defecto, es preciso que el legislador acte con diligencia y prontitud. La tardanza en proceder genera graves disfunciones. Como ya hemos apuntado, el legislador dispone de muchos mecanismos para ajustar el Sistema y proteger equilibradamente los intereses de las partes. Si no lo hace, el derecho del padre a un ius standi activo en la investigacin de la paternidad, se proyectar sobre unas proposiciones jurdicas que eran coherentes antes de la sentencia y que pierden su lgica a partir de ella. En lo que respecta a la impugnacin de una filiacin legalmente determinada, la norma de competencia judicial internacional debera ser ms restrictiva y limitar la jurisdiccin a los supuestos en los que la filiacin que pretenda contradecirse se hallare inscrita en el Registro Civil espaol 589, o a los casos en los que el hijo tuviese fijada su residencia habitual en nuestro pas. En este punto, como en tantos otros, vuelve a surgir el tpico de la relacin entre los foros generales y los especiales. Sin embargo en este mbito sus relaciones recprocas no generan graves problemas. El foro del domicilio del demandado constituye un criterio racional para los pleitos que se susciten en esta materia y no encontramos argumentos slidos que oponer al juego de la autonoma de la voluntad. Si en una reclamacin o impugnacin contenciosa, las partes acuerdan someter sus diferencias a nuestra jurisdiccin, no parece que existan razones que se opongan a la validez de su eleccin; como tampoco creemos que los haya si, tras estudiar la demanda, se acepta la competencia y se entra directamente al fondo del asunto. En cuanto al derecho aplicable es poco lo que se puede decir. Las acciones de reclamacin e impugnacin persiguen la determinacin de una verdad gentica no sometida en nuestro Derecho a presunciones legales. Su establecimiento se deduce a travs de una investigacin de hechos sustentables sobre toda clase de pruebas, incluidas las biolgicas590, lo que deja un estrecho margen al juego de normas de extranjeras. III. EL ESTABLECIMIENTO DE RELACIONES PATERNO-FILIALES A TRAVS DE LA ADOPCIN. 1. Introduccin al estudio de las adopciones internacionales. A lo largo de la historia del Derecho, la adopcin ha servido para dar cumplimiento a tres finalidades bsicas: la de convertir en heredero a la persona con la que se mantuviese un vnculo afectivo especial; la de dotar de proteccin a menores desvalidos y la de establecer un sucedneo de la filiacin por naturaleza. Hasta hace relativamente poco tiempo cumpla las dos ltimas funciones y se configuraba como un negocio jurdico que parta de la oferta del adoptante y la aceptacin del adoptando, perfeccionndose a travs de los expedientes propios de la administracin pblica del Derecho privado. El Juez aprobaba la constitucin, tras or al Ministerio Fiscal,
589
En apoyo de una competencia a favor del foro de la inscripcin del nacimiento vase el artculo 92 de la Ley del Registro Civil.590
Cfr. Artculo 767 numerales 2,3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.-
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comprobar que se ajustaba a Derecho y que era conveniente para el adoptado. Una vez cumplido este trmite se otorgaba escritura ...expresando en ella las condiciones con que se haya hecho... y se inscriba en el Registro Civil correspondiente591. A partir de las ltimas dcadas del siglo pasado, la concepcin de la adopcin experiment un giro copernicano. Ya no se trataba tanto de disear un mecanismo de proteccin, sino de reconstruir jurdicamente la filiacin por naturaleza. Se entenda que la guarda y el acogimiento familiar constituan instituciones ms apropiadas para cumplir esas finalidades tuitivas y la relacin adoptiva pas a constituir una va de acceso a un status filii pleno. Por otra parte, el artculo 39.2 de la Constitucin reforzaba, como hemos tenido ocasin de ver, el papel de los poderes pblicos en la proteccin integral de los hijos, lo que reforz notablemente la incidencia de los controles de la Administracin estatal sobre el prohijamiento. Todo ello determin una drstica modificacin de su regulacin jurdica. En la actualidad el consenso se limita al deseo de establecer la relacin, pero la voluntad particular no puede incidir nunca sobre su contenido en derechos y deberes, ni sobre los vnculos que pudieran subsistir entre el adoptado y su familia originaria ni, tampoco, sobre la propia posibilidad de establecerla. El deseo de adoptante y adoptando debe venir completado y corroborado por una venia administrativa. Para iniciar el expediente de adopcin se necesita una propuesta previa de la entidad pblica a favor de los adoptantes que obtuvieran, o hubiesen obtenido ya, un certificado de idoneidad para el ejercicio de la patria potestad, expedido por esa misma autoridad. Una vez practicada la correspondiente inscripcin, la adopcin as constituida da paso a una relacin de filiacin con efectos idnticos a las que se establecen a travs de la naturaleza592. Por otro lado, la rpida la mudanza de los usos sociales y prejuicios arraigados en nuestra sociedad, unida a un fuerte aumento de la renta nacional, fueron factores que incidieron fuertemente sobre la realidad sobre la que opera esta institucin. La conjuncin de ambos determin un aumento de potenciales adoptantes y una radical disminucin en el nmero de posibles adoptandos. Esta situacin convirti a la adopcin internacional en la fuente principal de los prohijamientos realizados por los espaoles y, si bien es cierto que una de nuestras primeras normas de competencia judicial civil internacional se refiri a esta materia en la reforma del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil de 1974, no es menos cierto que nuestro Derecho autnomo no ha conseguido cuajar una regulacin adecuada en las mltiples reformas llevadas a cabo desde los aos ochenta del siglo pasado. El 28 de diciembre de 2007 se aprob la Ley 54 de ese ao, relativa a la Adopcin internacional. En el tercer numeral de su exposicin de motivos declaraba que tena ...por objeto una regulacin sustantiva sistemtica, coherente y actualizada que permite dar respuesta al fenmeno de la adopcin internacional en Espaa. No ha transcurrido suficiente tiempo desde su promulgacin para emitir un juicio sobre su praxis; pero en lo que respecta a su tcnica normativa y a su adecuacin
591
Cfr. artculo 179 del Cdigo Civil en relacin con la Ley de 17 de octubre de 1941. El adoptado poda aadir el apellido del adoptante al de su familia, tenda derecho a alimentos, aunque tenan preferencia los hijos naturales reconocidos y el adoptado no era llamado a la sucesin sino por disposicin testamentaria o por compromiso asumido por el adoptante en la escritura de adopcin.592
Sobre el juicio crtico que nos merece el tratamiento de la adopcin en las sucesivas reformas llevadas a cabo en las dos ltimas dcadas, ya hemos dejado constancia de l en numerosos trabajos publicados con anterioridad. Nos remitiremos, por consiguiente, a lo expresado en Espinar Vicente La adopcin de menores constituida en el extranjero y el reconocimiento de la patria potestad en Espaa (algunas reflexiones sobre la heterodoxa doctrina de la Direccin General de los Registros y del Notariado) Actualidad Civil, 1997 pgs. 757 y ss. Guzmn Peces en La adopcin internacional. Gua para adoptantes, mediadores y juristas Madrid 2007 passim, desarrolla algunos de los tpicos mantenidos y contradice otros con argumentos convincentes.Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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a la realidad regulada, su recepcin en el plano doctrinal ha sido desigual593. 2. Competencia judicial internacional en materia de adopcin. Tratndose de un acto de jurisdiccin voluntaria, -naturaleza que ha conservado aunque haya ido mutando su esencia 594-, no se suscita ninguna duda sobre la inaplicabilidad del artculo 22.2 de la Ley Orgnica del Poder judicial. Su prrafo tercero establece que nuestros Jueces son competentes para la constitucin de la adopcin, cuando el adoptante o el adoptado sea espaol o tenga residencia habitual en Espaa. El artculo 14 de la Ley 54/2007 se limita a desglosar el enunciado y a aadir una norma de funcionamiento destinada a concretar que el momento en el que debe apreciarse la conexin es en el de la presentacin de la solicitud de adopcin ante la Entidad Pblica competente. Pero, en realidad, esta norma no debe ser analizada de forma aislada y no debi ser positivada sin tomar en cuenta el engarce existente entre las funciones administrativas y judiciales en la constitucin del instituto. Para adoptar en Espaa, antes de llegar al Juez, es preciso haber recorrido un camino previo; el del expediente administrativo que culmina en la conformidad del Ente respecto a la idoneidad del adoptante y a la adecuacin entre ste y el adoptando en los trminos expresados en la propuesta. Desde el artculo 5 de la Ley 54/2007 se hace referencia a las Entidades Pblicas competentes, pero el concepto de competencia parece corresponderse nicamente con la facultad del rgano para tramitar los expedientes administrativos en materia de adopcin y no a las condiciones en las que resulta idneo para recibir y tramitar una determinada solicitud. Es decir, el trmino competencia se refiere al poder que confiere la Comunidad Autnoma correspondiente a uno de sus organismos para ocuparse de esta materia, pero no nos dice cuales son las condiciones que tiene que reunir el sujeto para poder cursar su solicitud ante ellos. Llegados a este punto nos preocupa que pueda interpretarse que cada Comunidad Autnoma puede disponer de sus propios criterios de competencia administrativa internacional595.. Esta idea no casa bien con la estructura de nuestro Sistema jurdico ya que en l se prevn elementos de coordinacin normativa entre el Estado y las Comunidades Autnomas596. Sera muy difcil que cada una de Ellas pudiese establecer competencias administrativas internacionales sin que se generasen gravsimas complicaciones. Si una Comunidad
593
Cfr. algunas de las muy acertadas crticas que realiza lvarez Gonzlez en su trabajo El proyecto de ley sobre adopcin internacional; una crtica para sobrevivir a su explicacin docente Actualidad Civil 2007, pgs. 2597 y ss.; y confrntense con el minucioso anlisis que realizan Calvo Caravaca y Carrascosa Gonzlez en su libro La Ley 54/2007 de 28 de diciembre de 2007 sobre adopcin internacional (Reflexiones y comentarios ) Granada 2008 passim.594
En los actos de jurisdiccin voluntaria puros el rgano interviniente se limita a comprobar si se dan las condiciones exigidas en el Ordenamiento para constituir la situacin o relacin pretendida; cuando la actividad de una autoridad pblica se orienta a la concrecin in casu de conceptos jurdico indeterminados, al anlisis de la conveniencia concreta de aprobar la constitucin del negocio y a habilitar a los sujetos, el procedimiento se tie de tintes administrativos qque, sin desnaturalizar su carcter de jurisdiccin voluntaria, acercan el proceso adoptivo a otras figuras administrativas. Cuando predomina este carcter administrativo sobre el jurisdiccional se altera sustancialmente su tratamiento y en Derecho internacional privado se hace mucho ms evidente.595
Cfr. Calvo Caravaca y Carrascosa Gonzlez La Ley 54/2007 sobre adopcin internacional (Reflexiones y comentarios) Granada 2008 pgs.70-71.596
El artculo 149.1 de la Constitucin no lo deja tan claro en sus apartados 6, 8 y 18, sin perjuicio de las Comunidades Autnomas en las que existen derechos civiles, forales o especiales y, en todo caso, el artculo 150. 3 de la Ley Fundamental invita a una reflexin sobre este punto. Establece el prrafo citado que El Estado podr dictar leyes que establezcan los principios necesarios para armonizar las disposiciones normativas de las Comunidades Autnomas, an en el caso de materias atribuidas a la competencia de stas, cuando as lo exija el inters general....Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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Autnoma asume su competencia administrativa internacional sobre bases distintas a las que fundamentan la competencia judicial internacional puede suceder, al menos en hiptesis597, que una vez obtenido el certificado de idoneidad y la correspondiente propuesta, la autoridad judicial espaola careciese de jurisdiccin para aprobar la adopcin y viceversa. Es verdad que la mayor parte de los sistemas autonmicos han utilizado criterios razonables que resultan concordantes con lo establecido en el artculo 22.3 de la Ley Orgnica y 14.1 de la Ley 54/2007. Pero ello no resuelve todo el problema. Algunas, como Andaluca, asumen la tramitacin cuando el adoptante reside en la Comunidad; otras, como Extremadura, utilizan como criterio el de la mera presentacin de la instancia, pero exigen certificado literal de la inscripcin de nacimiento de los solicitantes en el Registro Civil 598; y hay otras, como la de la Comunidad de Madrid, que silencian este pormenor, aunque dan preferencia a sus residentes599. Frente a este planteamiento caben dos posibles interpretaciones: a) La de entender que la norma de competencia administrativa internacional constituye un precepto especial que opera cuando previamente existe competencia judicial internacional para adoptar en Espaa. En otros trminos, el adoptante o el adoptando deben ser espaoles o residir en nuestro pas y, una vez cumplido este requisito, debern tramitar el expediente administrativo ante la Entidad Pblica de la Comunidad Autnoma que resulte competente en atencin a sus propias reglas. En este caso estaramos refirindonos a una competencia administrativa territorial interna y la competencia internacional, en su sentido estricto, quedara regida exclusivamente por los cnones que delimitan la jurisdiccin internacional de nuestro Jueces. b) La segunda alternativa nos llevara a concluir que los trmites administrativos son independientes del acto judicial de la constitucin de la adopcin al que se refiere el artculo 176 del Cdigo Civil; de tal manera que los particulares pueden solicitar la declaracin de idoneidad y la propuesta previa, bien para hacerla operar en foro espaol de resultar competente, o bien para utilizarla ante cualquier autoridad extranjera que pudiera tomarla en consideracin. Ambas conclusiones son perfectamente defendibles. Sin embargo, la primera es la que nosotros entendemos ms correcta. Creemos que carece de todo sentido ejercitar una competencia administrativa internacional exorbitante cuando no se defienden intereses nacionales; y ese es el caso que se producira si el adoptante o el adoptando ni fuesen espaoles ni residiesen en Espaa. 2.1. Competencia judicial en los supuestos de nulidad. El siguiente artculo de la Ley 54/2007 (el 15 del texto promulgado), introduce unas normas de competencia judicial internacional que completan el sistema establecido; pero lo
597
Probablemente el expediente administrativo no llegara a culminarse porque la administracin necesita realizar unas actividades de investigacin que difcilmente podran llevarse a cabo si el adoptante o el adoptando no fuesen espaoles o no residiesen en Espaa.598 599
Artculo 9. 2.1 a) del Decreto 5/2003 de 14 de enero.-
Obsrvese cmo en Andaluca un espaol residente en Caracas no podra tramitar un expediente de adopcin ante la Entidad competente, mientras que los Jueces tendran competencia para constituir la adopcin en razn de su nacionalidad. Un matrimonio de Venezolanos residentes en Badajoz no podran aportar certificado literal de su inscripcin de nacimiento en el Registro Civil y, sin embargo los Jueces espaoles tendran competencia en razn de su residencia habitual. Dos argentinos residentes en Rosario podran iniciar sus trmites en la Comunidad de Madrid, pero en el supuesto de obtener la propuesta correspondiente, no podran constituir su adopcin en Espaa porque nuestros Jueces careceran de jurisdiccin para hacerlo, a no ser que fuese espaol el adoptando.Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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hacen de una manera enrevesada y compleja. Se utilizan trminos, como revisin y modificacin, que no encajan en el esquema de nuestro Ordenamiento 600. Se trata de tomar en consideracin instituciones de otros Sistemas, cobijarlas en nuestra normativa y retenerlas ad cautelam para hallarse prevenidos por si nuestras normas de conflicto nos remitiesen a alguno de esos Ordenamientos. En definitiva se trata de reconocer lo desconocido, ignorando que, en Derecho, lo desconocido se desconoce porque deliberadamente se quiere desconocer. Desde la opcin netamente particularista que hemos asumido en nuestra obra, no simpatizamos con estas tcnicas. Las leyes deben ser claras y fcilmente interpretables. No puede exigirse ni esperarse que los juristas espaoles califiquen el trmino revisin tal como lo entiende el Derecho belga o que conciban la modificacin en trminos de eventuales obligaciones post-adoptivas, conexas pero independientes de los efectos de una filiacin por adopcin. Para ello sera necesario calificar ex lege causae y la calificacin ha de hacerse siempre con arreglo a la Ley espaola, porque as lo precepta el artculo 12.1 del Cdigo Civil. La utilizacin de esta tcnica puede llevar a entender que la revisin se refiere al reconocimiento, lo cual sera perturbador en grado sumo601; o que la modificacin abre las puertas a una posible alteracin del estatuto filial derivado de la adopcin602. Sin embargo, al usar esta metodologa, el legislador se ha olvidado de que nuestro Cdigo Civil se refiere a la extincin de la adopcin, concepto que no se halla mencionado en la disposicin en anlisis, a nos ser que se contenga dentro del de revisin, pero no parece que el sentido literal de ambos trminos nos permita utilizarlos como sinnimos. Procedamos a comentar esta disposicin paso a paso. El primer apartado del artculo 15 se refiere a la nulidad y retiene como foros de competencia el de la nacionalidad o residencia habitual del adoptante o adoptado y el de la constitucin de la adopcin en Espaa. Analicemos la racionalidad de los criterios retenidos atendiendo a como pueden suscitarse en la prctica estos pleitos: a) En el supuesto de adoptante espaol (residente o no en Espaa) si la adopcin fue reconocida (tras un expediente en el que se controlan los requisitos de validez) la nulidad que se insta afecta a dos espaoles (excepto si el adoptado fuese mayor de edad y no hubiese optado por nuestra ciudadana). Estas adopciones, aunque internacionales en su origen, constituyen en el momento de presentar la demanda, supuestos de trfico interno. El reconocimiento constituye un proceso en el que se transforma en nacional una situacin o relacin jurdica nacido al amparo de normas o decisiones extranjeras. Si la relacin ha sido naturalizada y las partes son espaolas no existe elemento extranjero que justifique su tratamiento en esta sede. Este foro slo podra operar, en consecuencia, cuando la adopcin se hubiese producido tras la mayora de edad del adoptado. b) En el supuesto de que la adopcin realizada por un adoptante espaol en el extranjero no hubiese recibido la pertinente aquiescencia en Espaa, entendemos que el supuesto no podra calificarse ex lege fori como adopcin. Resulta relevante que cuando el legislador se refiere a la adopcin simple nos dice que
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El enunciado del artculo 15 se refiere literalmente a la Competencia judicial internacional para la modificacin, revisin, declaracin de nulidad o conversin en adopcin plena de una adopcin en supuestos internacionales.601 602
En todo caso podra asimilarse a la extincin a la que se refiere el artculo 180 del Cdigo Civil.
Desde la perspectiva de nuestro Ordenamiento, el nico sentido plausible que puede darse al trmino modificacin en esta sede es el de la transformacin de una adopcin simple en una adopcin plena.Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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debe considerarse en Espaa como un acogimiento familiar603. En conclusin, es difcil solicitar la nulidad de una relacin jurdica que no es considerada como tal por el Ordenamiento ante el que se insta o cuyo control de validez no ha sido requerido previamente. c) Si el demandante es extranjero y tambin lo fuese el adoptado, la tramitacin de la nulidad ante nuestra jurisdiccin se justificara adecuadamente a travs de dos vinculaciones: cuando la adopcin se hubiese constituido en Espaa (lo que ya se contempla en la letra c) del artculo 15.1 de la Ley 54/2007) o cuando el adoptante y el adoptado tuviesen su residencia habitual comn en nuestro pas. La posibilidad de que un extranjero con residencia habitual en Espaa pueda ejercitar la accin de nulidad frente a un adoptado residente fuera de Espaa, nos parece muy poco apropiada si tal adopcin no hubiese sido constituida en nuestro pas. d) El foro de la nacionalidad o residencia habitual del adoptado604 resulta coherente, tanto si acta como demandante o como demandado. En consecuencia, los criterios que estimamos ms oportunos seran: el de la constitucin de la adopcin en Espaa, el de la residencia habitual comn en nuestro pas del adoptante y el adoptado, el de la nacionalidad espaola del adoptado y el de su residencia habitual, con ciertas reservas. A medida que disminuyen los contactos sustanciales entre el supuesto y el foro la asuncin de competencia judicial internacional nos parece peligrosa. Dadas las especiales concepciones del Ordenamiento espaol en materia de adopcin, la intervencin de nuestra jurisdiccin en asuntos de nulidad podra dar lugar a situaciones claudicantes, al contrastar los resultados previsibles a la luz de nuestro Ordenamiento y los efectos que pudiese atribuir a la relacin la ley rectora del estatuto personal del adoptado605. 2.2. Competencia judicial internacional para la transformacin de las adopciones simples en adopciones plenas. El resto de la redaccin del artculo 15 de esta Ley sigue resultando particularmente confuso. El numeral segundo mezcla conceptos de competencia internacional y ley aplicable que casan mal y dificultan su entendimiento. Si la ley aplicable a la adopcin prev la posibilidad de adopcin simple, los Juzgados y Tribunales espaoles sern competentes para la conversin de adopcin simple en adopcin plena en los casos sealados en el apartado anterior. Una interpretacin literal del precepto nos lleva a considerar dos alternativas; puede querer decir que la competencia judicial internacional establecida para la nulidad permite tambin el ejercicio jurisdiccional destinado a transformar las adopciones simples ya constituidas al amparo de una legislacin fornea en adopciones plenas, tal y como las concibe el Derecho espaol. Por otra parte, tambin puede referirse a que, durante la tramitacin de la adopcin ante autoridad espaola, el Juez queda habilitado para constituir una adopcin plena al amparo del Derecho espaol, an cuando la ley extranjera aplicable slo previese adopciones simples. Parece que
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Cr. Artculo 30.4 in fine de la Ley 54/2007.-
El foro del adoptado extranjero con residencia habitual en Espaa tampoco nos resulta plenamente convincente, a no ser que el adoptante sea espaol o resida habitualmente en Espaa. No obstante, en este caso, la posicin del adoptado en la relacin jurdica justificara la aproximacin del foro a su centro de vida. 605
As por ejemplo, al amparo de lo dispuesto en el artculo 15.4 de la Ley 54/2007, toda adopcin constituida por autoridad extranjera competente cuyos efectos no se correspondan sustancialmente con los previstos para la adopcin en la legislacin espaola, se entender que conforman adopciones simples asimilables a los meros acogimientos. Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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contextualizando el precepto con base en el artculo 30 de la Ley 54/2007606, ha de estarse a la primera opcin por ser la que mejor se adecua al espritu y finalidad de esta Ley y descartar la segunda, a pesar de ceirse ms a la literalidad del precepto. Pero llegados a este punto, surge un primer tema incidental que es preciso dirimir antes de proseguir nuestro anlisis. Decantada nuestra posicin a favor de la primera lectura, surge un obstculo para mantenerla. La competencia del foro espaol para la convertir una adopcin simple en plena, cuando la adopcin se hubiese constituido en Espaa, implicara aceptar que pueden constituirse en nuestro pas prohijamientos de la primera categora al amparo de la Ley 54/2007. Un sector de la doctrina opina que si lo es607, pero nosotros, a pesar de la solidez de sus planteamientos, no lo entendemos as. El artculo 1.2 de esta Ley explica que Se entiende por adopcin internacional el vnculo jurdico de filiacin.... Partiendo de esta base, se hace preciso reconocer que muchos sistemas jurdicos consideran que la adopcin simple determina una filiacin, aunque de carcter y contenido diferente a las dems. Es cierto que el artculo 30 de la Ley 64/2007 abre la va al reconocimiento de estas adopciones e incluso admite que pueda generar una relacin de patria potestad, pero no son menos ciertos otros tres argumentos: a) En primer lugar, el que el resultado de la relacin jurdica surgida de un prohijamiento simple (con o sin patria potestad, tenga o no tenga carcter de filiacin a la luz de la lex causae) no puede ser calificado como filiacin ex lege fori, porque nuestro Sistema jurdico establece un tipo de filiacin nico y no admite discriminaciones en sus efectos; en consecuencia, cuando el contenido de la adopcin no coincida con el concepto espaol de filiacin, el artculo 12.1 del Cdigo Civil nos impide calificarla como tal. b) En segundo lugar, el legislador ha sido consciente de ello y, en esa misma disposicin, el apartado cuarto establece un cuadro de equivalencias que asimila el prohijamiento menos pleno al acogimiento familiar, descartando su inscripcin registral y negando cualquier efecto sobre la nacionalidad del as prohijado. c) Finalmente, resulta ilustrativo que en los supuestos de conversin, a diferencia de los de modificacin o revisin la Ley no exige el requisito de que dicha adopcin haya sido reconocida en Espaa Poniendo en relacin estas premisas entre s y, an estando de acuerdo con la frase de que no todo lo diferente resulta intolerable 608, hemos de concluir que una cosa es aceptar parcialmente los efectos de una relacin vlidamente constituida al amparo de un Derecho competente, dejando que se produzcan en Espaa los que resulten afines con un instituto similar; y otra muy distinta es constituir desde nuestro propio Sistema un tipo de adopcin que existi en el Ordenamiento y fue deliberadamente suprimido en 1987 609.
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El primer inciso del numeral 4 del artculo 30 de esta Ley establece que Las adopciones simples o menos plenas constituidas por autoridad extranjera competente podrn ser transformadas en la adopcin regulada por el Derecho espaol cuando se den los requisitos previstos para ello.
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Cfr. Calvo Caravaca y Carrascosa Gonzlez La Ley 54/2007 sobre adopcin internacional (Reflexiones y comentarios) Granada 2008, pgs. 294 y ss.608
La expresin es utilizada por lvarez Gonzlez en El proyecto de Ley sobre adopcin internacional; una crtica para sobrevivir a su explicacin docente Actualidad Civil 2007 pg. 2598 y es utilizada por Calvo Caravaca y Carrascosa Gonzlez, en La Ley 54/2007 sobre adopcin internacional (Reflexiones y comentarios) Granada 2008 pg.293.609
Esta misma tesis fue la que sustentamos en nuestro libro El matrimonio y las familias en el sistema espaol de Derecho internacional privado Madrid 1996. En su pgina 370 escribamos Pues bien, en esta fase de nuestro anlisis, [la constitucin de la adopcin] entendemos que la respuesta ha de ser categricamente negativa. No cabe constituir en Espaa una adopcin que no tenga como resultado el Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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Descartada, en nuestra opinin, la posibilidad de constituir adopciones simples en foro espaol, la nica interpretacin posible de la disposicin comentada es la siguiente: cuando se haya prohijado en el extranjero a un adoptado en forma menos plena, el adoptante podr transformar su relacin simple en plena cuando sea espaol, o resida en Espaa o cuando el adoptado sea ciudadano de nuestro pas o resida habitualmente en l; y podr hacerlo siempre que se cumplan los requisitos que exigidos en los ocho apartados del artculo 30.4 de la Ley 54/2007. Por lo tanto creemos que la norma de competencia referida a la constitucin de la adopcin en Espaa resulta inaplicable a estas conversiones. A pesar de todas estas crticas sera injusto cerrar este epgrafe sin manifestar un juicio positivo hacia la apertura de una va que permite perfeccionar un negocio jurdico, vlido en su pas de origen, difcilmente reconocible en Espaa y cuya transformacin en una relacin de filiacin plena favorece el inters superior del menor adoptado y el de un adoptante o adoptantes cuya voluntad se orienta, bona fides, a dicha culminacin desde el primer momento610. 2.3 Competencia judicial para la modificacin o revisin de adopciones. El requisito del reconocimiento previo de la adopcin constituida por autoridad extranjera y la inscripcin registral. Como ya hemos visto, se trata de foros previstos para dar cauce a una serie solicitudes cuyo fundamento habra de basarse en lo establecido en una Ley extranjera, por cuanto nuestro Derecho sustantivo carece de tales instrumentos. Pues bien, lo primero que se advierte con sorpresa es la asincrona existente entre los trminos utilizados en el mbito de la competencia y en el de la Ley aplicable. Mientras que en el primer entorno el legislador se refiere a modificacin o revisin (artculo 15.3), en el segundo lo hace a la conversin, nulidad y revisin (artculo 22). Si la modificacin significa lo que hemos credo que significa (transformar los trminos en los que la resolucin extranjera establece el contenido de la relacin entre las partes o las obligaciones post-adoptivas asumidas por los adoptantes), resulta hasta cierto punto lgico que no se establezca ninguna norma de conflicto para ello. En efecto, las dos condiciones que establece el artculo 15.3 de la Ley 54/2007 son: que la adopcin haya sido constituida por autoridad extranjera y que haya sido reconocida en Espaa, de lo que se deriva un corolario inconcuso: si la resolucin ha sido formalmente reconocida en Espaa, se ha transformado en una resolucin espaola de la que emanan los efectos constitutivos que se les haya atribuido en la fase de reconocimiento. Por lo tanto se ha convertido en una resolucin nacional que ser objeto de modificacin en las condiciones que establezca nuestra legislacin. La duda estriba en saber si, una vez que ha sido reconocida la adopcin, en nuestro Ordenamiento cabe la modificacin o si slo es posible la extincin y la nulidad. Comencemos nuestras reflexiones por el reconocimiento. Los pronunciamientos en materia de jurisdiccin voluntaria no pueden ser objeto de exequtur; por lo tanto, su reconocimiento puede ser o bien incidental, o bien formal. Es incidental cuando no existiendo cauces hbiles para su transformacin en resolucin espaola, los interesados se sirvan del documento extranjero en el que consta la constitucin de la relacin
establecimiento de una relacin paterno-filial de carcter pleno, tal como es concebida por nuestro sistema. Los problemas podrn plantearse [y resolverse positivamente] en sede de reconocimiento de adopciones constituidas en otros foros pero no en el momento contemplado.
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La nica pega a esta ltima afirmacin es que la conversin en plena de la adopcin simple obvia un requisito clave. El artculo 30.4 de la Ley 54/2007, establece en su segundo inciso que Para instar el correspondiente expediente judicial no ser necesaria la propuesta previa de la Entidad Pblica competente..Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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adoptiva, para acreditar su existencia con ocasin de un acto o negocio jurdico concreto que se propongan realizar en Espaa. Se trata del control de la validez al que se refiere el artculo 27 de la Ley en estudio611. As por ejemplo, cuando un adoptado extranjero, con residencia habitual en Espaa, se proponga reclamar alimentos a su padre adoptivo extranjero, acreditar la relacin paterno filial a travs del documento constitutivo de la adopcin, que ser tratado en juicio con arreglo a lo dispuesto en el artculo 323 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y su eficacia (323.3 de la Ley rituaria) se determinar en aplicacin del citado artculo 27 de la Ley 54/2007. Ahora bien, el hecho de que se haya estimado en ese pleito la situacin de prohijamiento, no significa que esa adopcin haya sido reconocida formalmente en Espaa. Para que el reconocimiento sea formal y la resolucin extranjera pueda desplegar todos sus efectos, como si tratase de un pronunciamiento emitido por nuestras autoridades, es preciso utilizar los vehculos jurdicos que permiten esa asimilacin total. En esta materia el nico cauce que conocemos es el de su inscripcin registral. El acto por el que, tras el oportuno expediente de comprobacin, el Encargado del Registro Civil autoriza la inscripcin del nacimiento del menor y la marginal de adopcin, es el que convierte a la adopcin realizada en el extranjero en una adopcin espaola. Y vuelven de nuevos a plantearse dudas hermenuticas sobre cmo queda regulado este aspecto en la nueva Ley. El artculo 29 establece que Cuando la adopcin internacional se haya constituido en el extranjero y los adoptantes tengan su domicilio en Espaa podrn solicitar la inscripcin de nacimiento del menor y la marginal de adopcin conforme a las normas contendidas en los artculos 12 y 16.3 de la Ley del Registro Civil. Ntese que el legislador del ao 2007 ha obviado toda referencia al artculo 15 de la Ley registral, precepto donde se establece la regla general de competencia. Pues bien, tras la lectura de este ltimo artculo ha de concluirse que el negocio adoptivo celebrado entre extranjeros en el extranjero, ni afecta a espaoles, ni acaece en Espaa ni su inscripcin sirve de base a inscripciones marginales exigidas por el Derecho espaol, aunque se hallen domiciliados en nuestro pas. Sin embargo, nada obsta el que una Ley complete a otra de su mismo rango y, desde tal perspectiva, nos preocupa cmo debemos interpretar el inciso nuclear del artculo 29; Cuando (...)los adoptantes tengan su domicilio en Espaa podrn solicitar la inscripcin de nacimiento del menor y la marginal de adopcin . Centrmonos en las adopciones formalizadas en el extranjero constituidas entre espaoles, entre espaoles y extranjeros o entre extranjeros. Una vez ms el texto permite dos lecturas, aunque en este caso resultan ms forzadas: Las adopciones realizadas en el extranjero tienen acceso al Registro espaol: a) cuando concurran las circunstancias establecidas en el artculo 15 de la Ley del Registro Civil, as como cuando los adoptantes se hallen domiciliados en Espaa; b) Cuando se cumplan las condiciones del citado artculo 15 de la Ley registral, podrn inscribirse las adopciones realizadas en el extranjero por adoptantes domiciliados en Espaa. Analicemos los argumentos a favor de una u otra alternativa. En primer lugar, la referencia al artculo 12 de la Ley del Registro desorienta un poco, por cuanto se refiere a la inscripcin consular. En efecto, los Cnsules espaoles carecen de competencia para inscribir en el Registro a su cargo la adopcin realizada por adoptante extranjero,
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La autoridad pblica espaola ante la que se suscite la cuestin de validez de una adopcin constitua por autoridad extranjera, (... ....) controlar, incidentalmente, la validez de dicha adopcin en Espaa con arreglo a las normas contendidas en esta Ley Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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respecto de un menor extranjero, cuando, muy probablemente, el adoptante o el adoptado sern nacionales del Estado de sede. No es razonable entender que el legislador haya querido extender la competencia consular a la inscripcin de adopciones realizadas en el extranjero por extranjeros domiciliados en Espaa y, por ende, transentes en su demarcacin. Resulta ms coherente entender que la referencia al artculo 12 restringe la operatividad del artculo 29 de la Ley 54/2007 al supuesto de adoptantes espaoles residentes en la circunscripcin consular; pero eso si ni quita ni aade nada a lo que ya exista. La segunda cosa que desconcierta es que hasta ahora la Ley vena utilizando de consuno la conexin residencia habitual y aqu utiliza la vinculacin domiciliar como clave para el acceso al Registro. La remisin al artculo 16.3 de la Ley del Registro, puede darnos una clave; establece su primer prrafo: En los casos de adopcin internacional, el adoptante o los adoptantes de comn acuerdo, pueden solicitar directamente en el Registro Civil de su domicilio que se extienda la inscripcin principal de nacimiento y la marginal de adopcin. Esta disposicin estara en lnea con el tenor del artculo 29 de la Ley de adopcin internacional. Su lectura conjunta integrara una disposicin que habra de leerse de la siguiente manera: Cuando, ...los adoptantes tengan su domicilio en Espaa podrn solicitar la inscripcin...612 ... directamente en el Registro Civil de su domicilio... 613, pero slo en el caso de que la adopcin se constituya en Espaa, afecte a espaoles o si ... las correspondientes inscripciones deban servir de base a inscripciones marginales exigidas por el Derecho espaol614. A favor de la tesis contraria cabe esgrimir dos argumentos; en primer trmino, ha de estarse al propio tenor literal de un texto normativo cuyo rango legal es idntico al de las disposiciones que ordenan el funcionamiento del Registro y que, por lo tanto, puede modificarlo. Si una Ley dice que cuando se tipifique un domicilio en Espaa se puede solicitar una inscripcin de adopcin, eso significa que quien se halle domiciliado en Espaa tiene derecho a instar el asiento de las adopciones que constituya, sea en Espaa o en el extranjero. El segundo argumento se entiende mejor de la mano de un ejemplo. Si un adoptante belga, con domicilio y residencia habitual en Espaa, desea revisar ante nuestra jurisdiccin la adopcin constituida en Blgica, el Juez espaol resulta competente para conocer del asunto en virtud el artculo 15.1 de la Ley 54/2007, pero resulta imprescindible, ex artculo 15.3 del mismo texto legal ...que dicha adopcin haya sido reconocida en Espaa. Caben dos soluciones, entender que ese requisito pude ser cubierto a travs de un reconocimiento incidental en el mismo juicio de revisin o concluir que la adopcin debe estar inscrita en el Registro espaol. Aunque en Derecho no caben conclusiones inatacables, si tienen cabida reflexiones y opiniones nacidas del anlisis de las normas en el contexto de su Sistema. En este sentido, las nuestras se decantan claramente a favor de la primera alternativa de interpretacin. El artculo 29 de la Ley de adopcin internacional debe leerse integradamente junto a los artculos 15, 12 y 16.3 de la Ley del Registro Civil. Toda la glosa realizada al artculo 15 de la Ley 54/2007 nos lleva a tres conclusiones: la primera de ellas es que el foro de la constitucin de la adopcin por autoridad espaola slo puede operar en relacin con la nulidad; en segundo lugar, que los problemas relacionados con la competencia judicial internacional en materia de modificacin o revisin dependen del reconocimiento en Espaa de la adopcin
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Articulo 29 de la Ley 54/2007.Artculo 16.3 de la Ley del Registro Civil.Artculo 15 de la Ley del Registro Civil.-
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constituida por autoridad extranjera y que, en ausencia de la esperada Ley en materia de Jurisdiccin voluntaria, podran haberse sentado aqu las bases para reconocimientos formales en los supuestos en los que la adopcin no tuviese acceso al Registro Civil. Finalmente y como veremos en el epgrafe siguiente- al analizar los problemas relativos a la Ley aplicable en materia de modificacin y revisin nuestros Jueces poseen una indudable competencia judicial internacional, pero las acciones que deben sustentar el petitum difcilmente podrn hallarse en el Derecho que resultara aplicable en virtud de los artculos 22 y concordantes de la Ley 54/2007. 3. Los problemas relativos a la Ley aplicable. El Captulo segundo de la Ley 54/2007 dedica tres secciones a determinar el Ordenamiento aplicable a la constitucin de la relacin adoptiva y lo hace utilizando una tcnica curiosa. En la primera, relativa a la Adopcin regida por la ley espaola, se aplica una metodologa mixta. Para los casos ms vinculados con nuestro Sistema, se establece una norma de conflicto unilateral de alcance general y se la rodea de una serie de excepciones condicionales que permiten el juego de normas extranjeras. La segunda atinente a la Adopcin regida por una ley extranjera , hace referencia a supuestos a los que se les supone una mayor carga de internacionalidad y en ella se recurre a frmulas multilaterales; se entronca la regulacin en torno al protagonismo de una ley base, pero se abre la regulacin final al juego de las previsiones de otros Ordenamientos conectados al supuesto. Finalmente, en la seccin tercera, se determina la Ley aplicable a los supuestos de conversin, nulidad y revisin. Cuando el adoptando tenga su residencia habitual en Espaa en el momento de constituir la adopcin o cuando haya sido o vaya a ser trasladado a nuestro pas, con la finalidad de establecer su residencia habitual en l, el eje de la regulacin se establece con base en la lex fori. Si se atiende al espritu y finalidad de la norma en el contexto de toda esta rbrica, se ponen de relieve dos directrices legislativas particularmente acertadas: por una parte, el legislador ha querido salvaguardar los intereses de cualquier adoptando que se halle en Espaa, aplicando todas las garantas tuitivas de nuestro Sistema cuando el negocio se constituya en nuestro pas 615; y, por otra se ha preocupado ms de los lazos que van a establecerse entre el ya adoptado y el Derecho del lugar donde vaya a situar su centro de vida, que por los vnculos que pueda manifestar en su condicin de adoptando616. La idea es indudablemente excelente, pero su plasmacin en la segunda conexin adolece de la precisin necesaria. El que el menor (se presume que la mayora de los prohijamientos se refieren a ellos) vaya a ser trasladado a Espaa puede ser ndice de una residencia habitual in fieri; pero cuando la competencia se haya asumido con base en la residencia habitual del adoptante, la consolidacin de la conexin en el adoptado no depende del animus manendi de ninguno de los dos617. De nos ser ciudadano europeo o estar en posesin de una autorizacin de residencia permanente, la estancia en Espaa del adoptante y el adoptado quedar supeditada a la obtencin de las autorizaciones administrativas correspondientes618. En este sentido, hubisemos preferido que se hubiese combinado el juego de las vinculaciones de ambas
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Aqu el legislador se muestra particularmente coherente desarrollando los principios que establece la Ley Orgnica 1/1996 de 15 de enero.616 617
Cfr. el artculo 21 de la Ley 54/2007 donde se aplica el mismo criterio.-
Se supone extranjero, ya que de no ser as la competencia se hubiese asumido en razn de la nacionalidad espaola del adoptante.618
Cfr. Espinar Vicente Extranjera e inmigracin en Espaa Madrid 2006, pgs. 139 y concordantes.-
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partes. Por ejemplo, declarando aplicable la ley espaola cuando el adoptando se hubiese trasladado o fuese a trasladarse a nuestro pas y el adoptante extranjero hubiese configurado una residencia habitual superior a los cinco aos. Pero la observacin es de carcter menor y no obstaculiza la emisin de un juicio positivo sobre este aspecto de la norma comentada. Donde nuestras objeciones resultan ms serias es en torno al resto de la construccin. El artculo 19 se refiere a la capacidad del adoptando y a los consentimientos necesarios, como si el legislador de este precepto se desvinculase de la ordenacin que realiz en el artculo 5 o como si entre el expediente administrativo y la aprobacin judicial no se produjese conexin alguna, al menos en los supuestos que ahora se contemplan. La letra e) del citado precepto atribuye a las Entidades Pblicas la funcin de Recibir la asignacin del menor, con informacin sobre su identidad, su adoptabilidad, su medio social y familiar, su historia mdica y necesidades particulares; as como la informacin relativa al otorgamiento de los consentimientos de personas, instituciones y autoridades requeridas por la legislacin del pas de origen. Es decir, la propuesta de la Entidad Pblica ha debido considerar la adoptabilidad, es decir la capacidad espacial para poder ser adoptado y ha debido informar sobre el otorgamiento de los consentimientos requeridos por la legislacin del pas de origen del menor; en consecuencia, hemos de deducir que el juego de la ley nacional del adoptante se produce cuando su ciudadana no coincide con la de su Estado de proveniencia. Es verdad que la aplicacin de esta tercera Ley en juego se ve restringida a las adopciones realizadas por extranjeros o a aquellas otras en las que el adoptando es mayor de edad (cuando el adoptando no adquiere la nacionalidad espaola) y que se excluye a los adoptandos con residencia habitual en Espaa. Tambin es cierto, que se articula como una clusula excepcional que slo debe hacerse jugar ...cuando la autoridad espaola competente estime que con ello se facilita la validez de la adopcin en el pas correspondiente a la nacionalidad del adoptando; pero no es menos verdad que la eventual combinacin entre la lex fori, la ley del pas de origen y la ley de la nacionalidad del adoptando, agregadas a la ley nacional del adoptante619, puede llevar a un cierto caos. La localizacin no consiste en declarar posible la aplicacin de todas las leyes que puedan manifestar una conexin razonable con el supuesto. Con ella de lo que se trata es de elegir la que el Sistema considere ms vinculada a la relacin en causa. Puede ser ms de una, pero no parece conveniente que lo sean todas. Coherente con lo regulado en el precepto anterior, el artculo 21 de la Ley glosada posibilita la aplicacin de un Derecho extranjero a la constitucin de la adopcin cuando el adoptando no tenga su residencia habitual en Espaa y, adems, no haya sido o no vaya a ser trasladado a Espaa con la finalidad de establecer su residencia habitual en nuestro pas. La directriz de poltica legislativa es clara y sigue siendo la misma: el Ordenamiento aplicable a los negocios civiles de prohijamiento debe ser el que rige en el lugar donde se halla arraigado o va a arraigarse el adoptando. Ahora bien, llegados a este punto se nos suscita una preocupacin que, larvada a lo largo de todo este epgrafe, nos provoca un cierto desasosiego; y es que a travs de la lectura de los artculos 18 a 21 no conseguimos entender qu es lo que entiende nuestro legislador por Ley aplicable a la adopcin. Excepto en los casos excepcionales
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Cuando facilite el reconocimiento de la adopcin en otros pases conectados al supuesto o cuando as lo solicite el adoptante o el Ministerio Fiscal, (cfr. artculo 20 de la Ley 54/2007.-, Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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contemplados en el artculo 176.2 del Cdigo Civil620, toda adopcin constituida en Espaa sigue los pasos de unos trmites claramente establecidos: en primer lugar, es preciso incoar un expediente administrativo destinado a obtener un certificado de idoneidad y una propuesta; en esta fase no hay ms ley aplicable que las normas espaolas que establecen los cauces para llevar a cabo tales valoraciones y las que incorporan las garantas del administrado frente a las actuaciones de la Entidad Pblica competente. En segundo lugar y culminada esta etapa, el siguiente paso se concreta en el expediente de jurisdiccin voluntaria establecido en el artculo 176.1 del Cdigo Civil y desarrollado en los artculos 781 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, (segn la redaccin que le da la Disposicin final segunda de la Ley 54/2007) y 1829 y concordantes del mismo Cuerpo legal, (segn modificacin efectuada por la Ley 21/1987 de 11 de noviembre). Una atenta lectura de dichos preceptos permite darse cuenta de que la funcin de la Autoridad judicial se limita a valorar la capacidad de las partes, apreciar idoneidad del adoptante para el ejercicio de la patria potestad, considerar la suficiencia de los consentimientos necesarios y estimar si la adopcin redunda en beneficio del inters del menor. Pues bien, de todo esto se deduce lo siguiente: Slo la comprobacin de los requisitos de capacidad general (la aptitud especial le viene dada al adoptante con base en el certificado de idoneidad) y la determinacin de las personas a quienes corresponde los consentimiento, audiencias o autorizaciones, constituyen cuestiones que pueden ser sometidas a un Derecho extranjero. El resto queda regido -como en la mayora de los actos de jurisdiccin voluntaria- por la lex fori. Pues bien, si la valoracin de la capacidad y la recepcin de los consentimientos pueden quedar segregadas del tratamiento de las normas generales que establecen los artculos 18 y 21, hemos de concluir que esos preceptos-base carecen de sentido. Efectivamente, si el artculo 176.2 exige que Para iniciar el expediente de adopcin es necesaria la propuesta previa de la entidad pblica a favor del adoptante o adoptantes que dicha entidad pblica haya declarado idneos...621 y, si sobre esa base el Juez considera que la constitucin de la adopcin supone la creacin de una relacin jurdica entre un adoptante apto y un adoptando cuyos intereses se satisfacen a travs de esta va, lo nico que le queda por hacer es comprobar si concurren todos los asentimientos precisos, citar a quienes deban ser citados y practicar cuantas diligencias estime oportuno para asegurarse de que el acto que constituye resulte efectivamente beneficioso para el menor. En toda esta actividad queda claro que el juego de un Derecho extranjero nicamente puede proyectarse sobre los elementos de capacidad, consentimientos y autorizaciones. Aunque el extranjero pueda resultar idneo para el ejercicio de la patria potestad y el adoptando rena todos los requisitos ideales, pueden no ser considerados capaces para la constitucin del negocio, a la luz de sus respectivas Leyes personales. A pesar de que exista una propuesta previa de la Entidad pblica espaola competente, si en el pas de la nacionalidad del adoptando se exige una autorizacin de sus propias autoridades, es posible tenerla en cuenta para facilitar su reconocimiento en aquel pas. Es posible que el Ordenamiento jurdico de la nacionalidad o de la residencia habitual de alguna de las partes pueda exigir la
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Ser hurfano y pariente del adoptante en tercer grado, ser hijo del consorte del adoptante, llevar ms de un ao en situacin de acogimiento preadoptivo del adoptante o haber estado bajo su tutela durante ese mismo tiempo o cuando el adoptando es mayor de edad o est emancipado.
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El artculo 10 de la Ley 54/2007 es muy claro: Se entiende por idoneidad la capacidad, aptitud y motivacin adecuadas para ejercer la patria potestad, atendiendo a las necesidades de los nios adoptados, y para asumir las peculiaridades, consecuencias y responsabilidades que conlleva la adopcin internacional..Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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prestacin del consentimiento de personas distintas a las que contempla la Lex fori y que resulte conveniente recibirlos. Pero todo eso es precisamente lo que se contempla, por va excepcional, en los artculos 19 y 20 y en los apartados 2 y 3 del artculo 21 de la Ley 54/2007. El problema que, a nuestro juicio, se halla en la base de esta construccin radica en la muy poco correcta distincin legislativa entre lo que es la adopcin en cuanto negocio jurdico y lo que es la adopcin como relacin ya establecida622. Cuando se mezclan ambos conceptos el resultado se distorsiona y vuelve a planear aqu la sombra de las adopciones simples o menos plenas. Probablemente, cuando se dispone que la constitucin de la adopcin puede efectuarse al amparo de una ley extranjera, cuando el adoptando no tenga su residencia habitual en Espaa, y adems no haya sido o no vaya a ser trasladado a Espaa con la finalidad de establecer su residencia habitual en Espaa, lo que ha se ha pretendido es permitir que un extranjero residente en nuestra nacin pueda adoptar en forma simple a un menor residente en un pas donde tales prohijamientos resultan posibles, habituales y beneficiosos para el adoptando. Pero eso es confundir constitucin con efectos. En foro espaol slo se puede constituir una adopcin sin ms calificativos; esto es, la prevista en nuestro Sistema jurdico y por lo cauces que en l se disponen. Una vez formalizado el negocio, los efectos del mismo no se rigen necesariamente por el Ordenamiento en cuya base se haya constituido; en este caso quedarn sometidos a la Ley nacional del hijo. Pues bien, si sta le atribuye un estado sustancialmente coincidente con el de la filiacin, tal y como nosotros la concebimos, calificaremos la relacin como adopcin plena y, en aplicacin del artculo 9.4 del Cdigo Civil, ser objeto del tratamiento correspondiente. En caso de que no sea as, habr de buscarse en nuestro Derecho un instituto de caractersticas similares, en este caso el acogimiento familiar, y se aplicar el artculo 9.6 del mismo Cuerpo legal para reconocer los efectos de la adopcin simple o menos plena como los propios de un instituto atinente a las relaciones de proteccin del menor. Naturalmente, la excelente intencin del legislador no puede encontrar vas de realizacin a travs del cauce elegido. Lo que l quiere es que el contenido de la adopcin se adecue a lo establecido en el Sistema del entorno vital del menor. Para ello toma en cuanta su arraigo y, desde el inicio, pretende establecer un nexo entre su centro de vida y el rgimen jurdico de la adopcin. Pero para lograrlo debidamente hubiese debido incorporar una norma de conflicto atinente a los efectos de la adopcin y no a su constitucin. De ese modo, la adopcin constituida en Espaa hubiese producido, -incluso en nuestro Sistema- los efectos que le viniesen atribuidos por la Ley del adoptado. 4. El Convenio de La Haya relativo a la proteccin del nio y a la cooperacin en materia de adopcin internacional. Resulta muy difcil lograr determinadas metas a travs de los instrumentos que proporciona el Derecho internacional privado de fuente autnoma o estatal. El Convenio de La Haya de 20 de mayo de 1993 623, establecido en un marco de integracin, suministra los mecanismos adecuados para conseguir esos fines a travs de tcnicas
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Cfr. Prez Vera Derecho internacional privado. Parte especial Madrid 1980, en especial pgs. 237242
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Sobre este Convenio Vase Borrs Rodrguez La XVII Sesin de la Conferencia de La Haya de Derecho internacional (10-29 de mayo de 1993) R.E.D.I. 1993 pgs. 647 y ss.; Verwilghen Le renouveau de ladoption internationalesw Relations familiares internacionales, Brusleas 1993, pgs. 135 y ss.Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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muy distintas a las clsicas. Sobre la base de una determinada manera de entender el inters superior del menor, se establece un mecanismo de control administrativo para las adopciones internacionales. Un menor no puede ser adoptado si no ha existido un previo proceso de control en el que las autoridades del Estado de origen y las de destino hayan comprobado y se hayan puesto de acuerdo en que tal adopcin es conveniente para ese concreto adoptando en relacin con ese o esos concretos adoptantes y que la relacin jurdica que surja resulta estable en el medio plurinacional en el que pueda desarrollarse la vida del menor. El articulado del Tratado se centra, sobre todo, en especificar cules son los puntos clave sobre los que debe proyectarse la verificacin. Se trata de controles de hecho sobre extremos fcticamente aprehensibles. Cada Estado designa una autoridad a este efecto y el conjunto de ellas opera en una suerte de espacio integrado, donde todas las adopciones quedan sometidas a idnticas garantas y donde todas ellas responden al esquema axiolgico y a las concepciones comunes de los pases que han suscrito el Convenio. La adopcin as tratada debe producir un efecto globalizador; debe desarraigar al menor de su pasado para integrarlo en un futuro en el que debern darse las condiciones necesarias para que se sienta como si hubiese nacido biolgicamente en la familia de sus padres adoptivos. Todo lo dems queda excluido624. En algunos trabajos anteriores hemos mantenido la idea de que estos objetivos slo pueden realizarse a travs de normas de fuente internacional; y que, por lo tanto, si se quieren excluir las adopciones claudicantes o las que no surtan una identidad de efectos en todos los Estados a los que se vinculen en el momento de su constitucin, la mejor solucin posible sera incorporar por referencia este Tratado a nuestro sistema de Derecho internacional privado y reducir las posibilidades de adopcin a los menores provenientes de pases con los que resultase posible establecer un mecanismo de cooperacin similar al previsto en el Convenio.
IV. DE LOS MECANISMOS DE PROTECCIN DEL MENOR DENTRO Y FUERA DEL AMBITO FAMILIAR.
A lo largo de las pginas precedentes se han ido estudiando los aspectos nucleares de casi todas las instituciones que se vinculan al Derecho de familia. Ciertamente, una adecuada sistemtica invita a incluir ciertos aspectos que no han sido tratados autnomamente; sin embargo, muchas de estas cuestiones, -como las relativas a la patria potestad o a los alimentos entre parientes-, se han ido analizando al hilo de la determinacin de la filiacin o de las resoluciones y convenios que recogen las obligaciones postmatrimoniales. Su tratamiento pormenorizado corre el riesgo de transformarse en una mera reiteracin o recopilacin de las conclusiones a las que se lleg en su momento sobre las normas de competencia judicial internacional, la ley aplicable o la eficacia extraterritorial de las relaciones constituidas al amparo de normas o decisiones extranjeras. En consecuencia, hemos escogido para este epgrafe un sistema expositivo lineal sobre la proteccin de los menores extranjeros en Espaa, de acuerdo con un itinerario que desarrollaremos en tres etapas: El primer estadio de este camino se sita en lo que, tericamente, se consideran supuestos normales. El modelo es el que viene constituido por dos personas de igual o distinto sexo que tienen reconocida la relacin paterno-filial con respecto a un determinado sujeto. Ambos padres se hallan obligados, en abstracto, a velar por la
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Cfr. Espinar Vicente Ensayos sobre teora general del Derecho internacional privado Madrid 1997 pgs. 109-110.Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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satisfaccin de las necesidades de todo orden de sus hijos y a representarles y administrar sus bienes. El contenido y alcance concreto de estos deberes ser el que establezca la Ley nacional del hijo o, en su defecto, la de su residencia habitual, con los lmites del orden pblico a los que ya se ha hecho cumplida referencia. Esta potestad de los padres se entiende ejercida de forma conjunta, mientras no se declare lo contrario en una resolucin judicial. La exclusin ex lege del ejercicio de esta potestad en razn del sexo o del estado civil resultara manifiestamente contraria a los principios estructurales de nuestro Sistema jurdico. Los cauces arbitrados para exigir judicialmente el cumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad vienen dados con base en las normas de competencia judicial internacional del artculo 22 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, (ya analizadas en pginas anteriores); y en el Reglamento (CE) 2201/2003, que consagra la residencia habitual del menor625, como regla de base, para todas las materias incluidas en su mbito de eficacia material626. El segundo hito del recorrido se identifica con el momento en el que quiebran las relaciones de la estructura parental. En esta fase lo que interesa fundamentalmente es dotar a la decisin que organice las relaciones entre el menor y sus padres de una fuerza que le permita desplegar todos sus efectos en cualquiera de los Sistemas jurdicos que puedan hallarse vinculados con el supuesto. Para ello es preciso disponer de una serie de mecanismos que permitan fundamentalmente: a) Que la designacin del padre o padres encargados de ocuparse de la custodia, asistencia, representacin y administracin de los bienes del menor, pueda ser reconocida fcilmente en otros Estados; de tal manera que el sealado o sealados en la decisin judicial puedan desarrollar sus funciones pacficamente en el espacio internacional en el que se ambienta la transformacin de su vida familiar. b) Que el derecho del menor a tratarse con el padre a quien no hubiese correspondido la guarda o con otros familiares quede amparado sin detrimento del normal ejercicio de la custodia que corresponda al otro. c) Que el pago de los alimentos que corresponden al hijo y las pensiones fijados en la sentencia de divorcio o en el convenio regulador sea efectivo con independencia del carcter plurinacional del supuesto. El vrtice en el que confluyen todas estas directrices se sita en el inters superior del menor, que se conforma como un principio estructural base del Derecho internacional privado. Su estabilidad social, educativa y emocional depende de un enraizamiento real; lo que implica evitar, en la medida de lo posible, traslados arbitrarios de su residencia habitual, modificaciones injustificadas de la guarda, retrasos e interrupciones en la percepcin de los alimentos o transformaciones de sus hbitos. Es preciso tener muy presente que, a pesar de que tales alteraciones pudieran traer causa en otros intereses legtimos, slo podran producirse cuando repercutiesen en beneficio del menor. Su inters en este plano es superior a cualquier otro con el que pudiese confluir. Ello no debe obstar, sino por el contrario favorecer, su trato normal con los dems miembros de su familia, pero siempre y cuando la organizacin del rgimen de visitas
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Los artculos 8 y 9 del Reglamento 2201/2003 contemplan dos tipos de residencia habitual, aunque en realidad, el precepto referido al mantenimiento de la competencia del Estado miembro de la anterior residencia habitual del menor no hace sino concretar el concepto de la conexin. Efectivamente, lo que establece el artculo 9 es lo siguiente: a determinados efectos, una nueva residencia habitual no se consolida hasta que hayan transcurrido tres meses del cambio, a no ser que los titulares de la relacin parental acepten la nueva residencia habitual o hayan trasladado tambin la suya.626
Cfr. el artculo 1.2 del Reglamento 2201/2003.-
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se adecue a sus necesidades y no pueda ser aprovechado para desestabilizar sus arraigos. En el escenario de la integracin, el principal instrumento para satisfacer estas pretensiones se halla en el Reglamento (CE) 2201/2003 al que venimos haciendo referencia. En l se crea un espacio comn para el desarrollo de estas finalidades con exclusin de las cuestiones relativas a las obligaciones de alimentos, por estar ya cubiertas por el Reglamento (CE) 44/2001 relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecucin de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil. En el de la coordinacin de soluciones se encuentra el Convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980627, que constituye la pieza clave para garantizar que los derechos de custodia y visita, vigentes en uno de los Estados Contratantes, sean respetados en los dems Estados Contratantes. Adems, el artculo 11 del Reglamento (CE) 2201/2003 lo convierte en eje de ese sector de su regulacin adaptando sus frmulas al mbito de integracin en el que opera. El xito de ratificaciones de este Tratado lo ha convertido en un instrumento particularmente eficaz en el amplio marco que disean los escenarios de la integracin y coordinacin en el panorama internacional. Al margen de esto, nuestro pas tiene suscritos otros importantes Convenios en la materia, de entre los que cabra destacar el de Nueva York de 20 de junio de 1956 sobre obtencin de alimentos en el extranjero y el de la Haya de 2 de octubre de 1973 sobre el reconocimiento y ejecucin de resoluciones relativas a las obligaciones alimentarias, as como el Convenio Europeo de 20 de mayo de 1980 relativo al reconocimiento y ejecucin de decisiones en materia de custodia de menores, as como al restablecimiento de dicha custodia El tercer paso se produce cuando la quiebra de la relacin familiar no se produce bilateralmente entre los padres, sino entre ellos y sus hijos. Estas situaciones pueden originarse por el inadecuado o imposible ejercicio de la patria potestad y, segn la gravedad de las consecuencias que se deriven de tales circunstancias, ser calificada como de riesgo o de desamparo. La primera se produce cuando los poderes pblicos detectan hechos coyunturales que pueden resultar perjudiciales para el desarrollo personal o social del menor. Establecidas en el artculo 17 de la Ley de Proteccin Jurdica del Menor, las medidas destinadas a promover los factores tutelares, tanto personales como familiares, y al seguimiento de la evolucin del problema, resultan aplicables a cualquier menor extranjero que se halle en Espaa en virtud del primer artculo de la Ley 1/1996. El desamparo, por su parte, constituye el grado mximo en la escala con la que puede apreciarse una situacin susceptible de afectar el normal desarrollo de un menor. El artculo 172 del Cdigo Civil la define de la siguiente manera Se considera como situacin de desamparo la que se produce de hecho a causa del incumplimiento, o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de proteccin establecidos por las leyes para la guarda de menores, cuando stos queden privados de la necesaria asistencia moral material. Detectada la situacin (que siempre se calificar ex lege fori) se adoptarn la medidas urgentes de proteccin que correspondan, se pondr en conocimiento del Ministerio Fiscal los hechos que determinen la actuacin y la entidad publica competente asumir, en su caso, la tutela del menor; y, a partir de all se desarrollar un proceso de reinsercin familiar del que el acogimiento en el seno de una
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Cfr. la disposicin final decimonovena de la Ley Orgnica 1/1996 de Proteccin Jurdica del Menor que modifica los artculos 1901 a 1909 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para adaptarlos al procedimiento de restitucin de menores Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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nueva estructura familiar constituye el instituto clave del sistema 628. Todas estas medidas, en su fase inicial, deben entenderse incluidas en la calificacin de provisionales o urgentes de proteccin o de carcter protector y educativo respecto de menores o incapaces abandonados que se hallen en territorio Espaol a las que se refieren el primer prrafo y el ltimo inciso del artculo 9.6 del Cdigo Civil. Ahora bien, la situacin de abandono no ha sido recogida en la Ley 1/1996; se trata de una variedad del desamparo que implica un desconocimiento de los datos que permiten determinar una filiacin o una guarda de hecho concreta en la que puedan apreciarse las disfunciones que generan el riesgo y el desamparo 629. Se encuentra una referencia indirecta a ella en el artculo 17 1.d) que atribuye la nacionalidad espaola a los menores cuya filiacin se desconozca y cuyo primer lugar acreditado de estancia sea nuestro territorio. Tambin existe una referencia indirecta en el Reglamento de Extranjera (Real Decreto 2393/2004) que, sin definir el problema como abandono, establece una regulacin especial para aquellos extranjeros que, sin haber alcanzado la mayora de edad, se hallen en nuestro pas sin poseer una documentacin que acredite su origen, pero cuya edad impida presumir que Espaa sea su primer lugar conocido de estancia. El artculo 92 de dicho texto rompe, parcialmente, con la lnea que se haba diseado en el artculo 13 del Real Decreto 155/1996, de 2 de febrero de 1996, aunque, curiosamente, es la que se halla explcitamente consagrada en el artculo 35.4 de la Ley Orgnica 4/2000. Una comparacin entre ambas regulaciones permite ponerlo claramente de relieve:
Extractos del artculo 13 R.D 155/1996 1. Cuando se trate de menores en situacin de desamparo en los trminos establecidos en la legislacin civil, stos sern encomendados a los servicios de proteccin de menores de la Comunidad Autnoma correspondiente, ponindolo en conocimiento, asimismo, del Ministerio Fiscal. En ningn caso estos menores podrn ser objeto de las medidas de expulsin previstas en el artculo 26.1 de la Ley Orgnica 7/1985 y en este Reglamento. Extractos del artculo 92 del R.D. 2393/2004 1. En los supuestos en que las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado tengan conocimiento de, o localicen en Espaa a un extranjero indocumentado cuya minora de edad no pueda ser establecida con seguridad, informar a los servicios de proteccin de menores para que, en su caso, le presten la atencin inmediata que precise ... . 2. Determinada la edad, si se tratase de un menor, el Ministerio Fiscal lo pondr a disposicin de los servicios competentes de proteccin de menores. 4. La Administracin General del Estado, conforme al principio de reagrupacin familiar del menor, despus de haber odo al menor, y previo informe de los servicios de proteccin de menores, resolver lo que proceda sobre su repatriacin a su pas de origen, o a aquel donde se encontrasen sus familiares, o, en su defecto, sobre su permanencia en Espaa. De acuerdo con el inters superior del menor, la repatriacin... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ...
b) En los dems supuestos, los rganos pblicos competentes colaborarn con los servicios de proteccin de menores para la reagrupacin familiar del menor en su pas de origen o aquel donde se encontrasen sus familiares. Asimismo, se podr repatriar al menor cuando los servicios competentes de proteccin de menores de su pas de origen se hiciesen responsables del mismo. En todo caso, las autoridades espaolas velarn porque el retorno del menor no pueda suponer peligro para su integridad, o su persecucin o la de sus familiares. 2. A instancia del rgano que ejerza la tutela, se le otorgar un permiso de residencia, cuyos efectos se retrotraern al momento en que el menor hubiere sido
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5. Transcurridos nueve meses desde que el menor haya sido puesto a disposicin de los servicios competentes de proteccin de menores, de acuerdo
Cuando existan personas que por sus relaciones con el menor o por otras circunstancias, puedan asumir la tutela con beneficio para ste (art. 239, segundo prrafo del Cdigo Civil), se proceder a nombrar tutor conforme a las reglas ordinarias, lo que significa que para su delacin y constitucin se estar a lo establecido en el artculo 9.6 del Cdigo Civil.
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Ntese que en la definicin de desamparo nuestro legislador ha evitado incorporar juicios de valor sobre la conducta de los padres o guardadores. Se atiende exclusivamente a presupuesto de hecho. Incluso pueden ser los propios padres o tutores quienes, ante su imposibilidad material por causas econmicas, fsicas o morales, soliciten la adopcin de este tipo de medidas. Cfr. Espinar Vicente El matrimonio y las familias en Derecho internacional privado Madrid 1996 pgs. 248 y ss.Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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puesto a disposicin de los servicios competentes de proteccin de menores de la Comunidad Autnoma correspondiente. Si el menor careciere de documentacin y por cualquier causa no pueda ser documentado por las autoridades de ningn pas, se le documentar de acuerdo con lo previsto en el artculo 63 de este Reglamento. con el apartado 2, y una vez intentada la repatriacin con su familia o al pas de origen, si sta no hubiese sido posible se proceder a otorgarles la autorizacin de residencia a la que se refiere el artculo 35.4 de la Ley Orgnica 4/2000 de 11 de enero*.En todo caso, el hecho de no contar con autorizacin de residencia no supondr obstculo para el acceso del menor a aquellas actividades o programas de educacin o formacin que, a criterio de la entidad de proteccin de menores competente, redunden en su beneficio. El hecho de que se haya autorizado la residencia no ser impedimento para la repatriacin del menor, cuando posteriormente pueda realizarse conforme a lo previsto en este artculo. En el caso de menores tutelados por la entidad de proteccin de menores competente que alcancen la mayora de edad sin haber obtenido la citada autorizacin de residencia y hayan participado adecuadamente en las acciones formativas y actividades programadas por dicha entidad para favorecer su integracin social, sta podr recomendar la concesin de una autorizacin temporal de residencia por circunstancias excepcionales, a la que se har extensivo lo dispuesto en el artculo 40.j) de la Ley Orgnica 4/2000 de 11 de enero. * Artculo 35.4 de la L.O 4/2000: Se considerar regular a todos los efectos la residencia de los menores que sean tutelados por una Administracin pblica. A instancias del organismo que ejerza la tutela y una vez que haya quedado acreditada la imposibilidad de retorno con su familia o al pas de origen, se le otorgar una autorizacin de residencia, cuyos efectos se retrotraern al momento en que el menor hubiese sido puesto a disposicin de los servicios de proteccin de menores
No puede afirmarse que el texto en vigor contradiga al precepto legal que le da base, ni que impida llegar a resultados similares a los que resultaban posibles en la ordenacin anterior. Pero si puede estimarse un cierto grado de endurecimiento en el tratamiento del problema. La directriz que pareca inspirar la regulacin de 1996 -y se manifiesta claramente en la Ley Orgnica 4/2000- traduce un deseo de excepcionar al menor extranjero del rgimen general. Parece partirse de que su condicin de menor le pone al abrigo de la Ley 1/1996 y que, frente a la imposibilidad de una repatriacin recubierta de garantas, el objetivo es la integracin del menor en el tejido social espaol. Para ello se facilita una regularizacin administrativa, con efectos ex tunc, susceptible de agilizar su naturalizacin antes de alcanzar la mayora de edad o, en su defecto, permitirle llegar a ella en una situacin de regularidad que facilite su engarce con lo previsto para los restantes extranjeros residentes arraigados. Ahora bien, el Reglamento restringe el juego de estas directrices hasta el lmite mismo de lo permitido por el Sistema jurdico. Si en 1996, ...los rganos pblicos competentes colaborarn con los servicios de proteccin de menores para la reagrupacin familiar del menor en su pas de origen o aquel donde se encontrasen sus familiares ...., en 2004 La Administracin General del Estado, conforme al principio de reagrupacin familiar del menor, despus de haber odo al menor, y previo informe de los servicios de proteccin de menores, resolver lo que proceda sobre su repatriacin .... El papel de las autoridades implicadas se invierte; ahora la Administracin General del Estado ya no es un organismo colaborador, sino que se transforma en el que ejerce una iniciativa que deber desarrollar a lo largo de todo el tracto de la minoridad del menor extranjero en desamparo. La entidad protectora se convierte en una mera colaboradora para conseguir una repatriacin que ha dejado de ser una alternativa preferente, en razn del inters superior del menor, para convertirse en un objetivo prioritario que debe tratar de realizarse en cualquier momento de la vida del sujeto. Si no se pudo lograr antes de la
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mayor edad y no se le hubiese provisto de la oportuna autorizacin de residencia, el sujeto recomendado por la entidad de proteccin competente, puede obtener una de las autorizaciones temporales que se conceden por circunstancias excepcionales; si no, queda en una situacin de irregularidad que le retrotrae al momento de su acceso al territorio nacional. Tal vez esta solucin pudiese resultar congruente si se entiende referida exclusivamente a los menores cuyo desamparo, en grado de abandono, hubiese sido detectado con posterioridad a los 14 aos, pero no parece adecuarse a las necesidades de proteccin de quienes estuviesen por debajo de ese lmite. No obstante su funcionamiento en la prctica no ha llevado a resultados disfuncionales y la proteccin del menor ha venido alcanzando niveles satisfactorios en este plano. El mecanismo para llevar a cabo esta proteccin es el mismo que el diseado para las situaciones lmites de desamparo. Detectada esta situacin en un menor extranjero, los servicios de proteccin de menores de la Comunidad Autnoma correspondiente pasar a hacerse cargo de l. Nada se dice en el Reglamento sobre la asuncin automtica de la tutela por parte de la entidad pblica en estos supuestos. Es lgico, puesto que lo primero que debe hacerse frente a la situacin de desamparo del extranjero menor es organizar su reinsercin familiar en el mbito del pas de su nacionalidad o en el de la residencia de sus familiares. Satisfecho el objetivo, se repatra al menor y el problema sale automticamente de la rbita de ordenacin de nuestro Sistema jurdico630. Cuando el acomodo no se logre de esta forma, se proceder a formalizar la situacin de acogimiento, lo que situar al menor en el cuadro de una familia o de un hogar funcional de los que recibir todas las atenciones que se describen como deberes derivados de la patria potestad631. Hasta aqu las instituciones de la tutela, la guarda y el acogimiento familiar tienen como misin reproducir el concepto de familia, tal como es entendido en nuestra ordenacin jurdica. La diferencia sustancial radica en que se introduce una esfera de proteccin aadida que involucra a la entidad pblica competente, al Ministerio Fiscal y al Juez. Tampoco los efectos econmicos plenos de las relaciones paterno-filiales encuentran en estos institutos una reproduccin funcional idntica a la de los supuestos puros de filiacin. Por esta razn el legislador introduce una ltima fase que consiste en reconducir, cuando se pueda, esos vnculos de guarda o acogimiento a una situacin de filiacin pura. Este objetivo podr cumplirse en relacin con los extranjeros, o bien cuando, en un determinado momento de su minoridad, puede llevarse a cabo la repatriacin que le devuelva a su familia natural, o bien cuando la situacin interina se convierta en una relacin definitiva a travs de un acogimiento preadoptivo seguido de una adopcin plena632.
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Hasta aqu se trata de medidas de proteccin, provisionales o urgentes, que se rigen por la ley de la residencia habitual (normalmente la espaola), a tenor del artculo 9.6 del Cdigo Civil. Resulta claro que frente a una situacin anmala se trata de preservar la competencia de la lex fon para equiparar a los menores nacionales con los extranjeros a efectos de unificarlos en la recepcin de las medidas tuitivas diseadas por el Estado.631
Es decir, Velar por ellos, tenerlos en su compaa, alimentarlos, educarlos y procurarles una formacin integral (arts. 154 y 173.1 del Cdigo Civil). El compromiso tendr que formalizarse por escrito, con el consentimiento de la entidad pblica, tenga o no la tutela, del menor (art. 173.2 del Cdigo Civil).632
La adopcin se puede constituir mediante la propuesta previa de la entidad publica o sin necesidad de ella, si el menor se encontrase acogido legalmente por el adoptante durante ms de un ao o hubiese ejercido la tutela durante ese tiempo. Entonces el iter se agota y cristaliza su culminacin en una relacin paterno filial plena que atribuye la nacionalidad espaola al sujeto, extingue los vnculos entre el adoptado y su familia anterior y consolida una relacin que, como hemos visto, no se diferencie en nada de las que se producen por naturaleza.Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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CAPITULO XV LOS DERECHOS REALES. RGIMEN Y MODOS DE ADQUISICIN.

I. DERECHOS REALES Y DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO. 1. Introduccin. El estudio de los derechos reales en sede de nuestra disciplina no resulta una tarea fcil. Es cierto que, en materia de inmuebles, la inmensa mayora de los Ordenamientos utilizan tcnicas que tienen por objeto hacer coincidir tribunal competente y Ley aplicable en el marco del Sistema jurdico donde radica el bien. Como es lgico, el empleo de este mtodo unitario minimiza las consecuencias de la presencia de un elemento extranjero y encauza la mayor parte de la reglamentacin del supuesto por los itinerarios jurdicos previstos para los asuntos homogneos. Sin embargo, no resulta menos cierto que la diversidad de los objetos sobre los que se proyecta el dominio y su ntima vinculacin con otros institutos jurdicos a los que se conecta de consuno, hacen que su tratamiento adquiera una particular relevancia en el mbito del Derecho internacional privado. En principio y a los efectos de nuestra exposicin, puede considerarse como bien cualquier elemento mueble o inmueble, material o inmaterial, con el que los sujetos de derecho puedan establecer vnculos jurdicamente aprehensibles. Los predios y las casas pueden tener propietarios; las ideas pueden pertenecer a quienes las conciben, las invenciones y diseos son susceptibles de titularidad y lo mismo ocurre con respecto a los animales o a la creacin e interpretacin artstica. Son pues muy variados y de muy
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distinta naturaleza los elementos que conforman el objeto sobre el que se proyecta la relacin jurdica que establecen los hombres con las cosas 633. Pero tambin es muy diverso el carcter de las vinculaciones que resultan posibles. La propiedad, la posesin, el usufructo, el aprovechamiento por turnos de bienes inmuebles de uso turstico, la reserva de dominio y los dems derechos reales contemplados en la legislacin, (que segn algunas opiniones no constituyen un numerus clausus), son variedades de los lazos que pueden llegar a establecerse con las cosas. Tambin resulta peculiar el modo de adquisicin del derecho. En las concepciones clsicas slo la ususcapio y la traditio constituyen los vehculos aptos para su transmisin; lo que equivale a afirmar que la entrega de la cosa o su tenencia de buena fe como algo propio, son las nicas frmulas hbiles de acceso a este tipo de relacin. Por su parte, las acciones que garantizan su disfrute parten de la idea de que los derechos reales operan erga omnes; lo que significa que nadie debe ser molestado por nadie en el ejercicio de su derecho y que, mientras no se desvirte la legitimidad del ttulo, no caben ms interferencias externas que las que se deriven de la funcin social del bien y de las que traigan causa en el inters pblico 634. Por consiguiente, las acciones reales tienen por objeto proteger la plenitud de la relacin entre el sujeto y la cosa de las intrusiones de terceros que carezcan de legitimidad para hacerlo. El propietario de un predio puede pedir el lanzamiento de quien se lo haya ocupado sin justo ttulo para ello; el arrendador puede solicitar el desahucio del arrendatario, si ste no puede justificar el pago de las rentas, ya que es lo que le acredita como legitimo poseedor del inmueble alquilado 635. El ocupante o el arrendatario pueden intentar justificar su conducta alegando que obedece a un intento de compensar ciertos crditos generados a su favor por el propietario; pero de nada les valdrn tales argumentos en esta sede. Ello no empece que puedan ejercitar las acciones de carcter personal que les asistan; pero el arrendatario no podr evitar el desahucio ni el ocupante el lanzamiento oponiendo unos motivos que, a su vez, pueden recibir la plenitud de amparo en otros pleitos. Estas ideas conforman un esquema elemental que nos permite abordar el rgimen de estas instituciones en nuestra disciplina y deslindar tres aspectos fundamentales para su anlisis: a) Los medios eficaces para la adquisicin o transmisin del derecho real de que se trate (ocupacin, donaciones, sucesiones, contratos o prescripcin). b) El contenido del derecho real o conjunto de derechos y obligaciones que establece el Ordenamiento entre el objeto del derecho y su titular. c) Los mecanismos articulados para la proteccin del derecho real frente a la conducta de terceros. En la primera parte de este captulo vamos a ocuparnos del estudio de los dos ltimos tpicos y en la segunda abordaremos, ad exemplum, el tratamiento de las sucesiones y las donaciones como sendos medios de adquisicin de la propiedad, de la
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En esta primera parte del captulo nos vamos a referir al rgimen uti singuli como expresin del estatuto real propio sensu, sin considerar la eventual pertenencia de la cosa a una eventual masa patrimonial (uti universi). Sobre la diferencia entre estatuto real y patrimonial, vase Virgs Soriano en Gonzlez Campos y otros Derecho internacional privado. Parte especial Madrid 1995 pg.242.634 635
Cfr. artculo 33 de la constitucin Espaola.-
Ms adelante desarrollaremos esta idea. La doctrina cientfica y legal viene deparando a los arrendamientos de inmuebles un tratamiento muy cercano al de los derechos reales. En ltima instancia, el contrato de alquiler transfiere la posesin del bien y los recibos justificativos del pago de la renta vienen a representar el justo ttulo que fundamenta dicha posesin.Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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posesin o del usufructo636. En consecuencia, nos centraremos ahora en determinar cmo se concreta el haz de facultades que nuestro Sistema jurdico reconoce al titular de un bien, en los supuestos de trfico externo, y en cmo se garantiza su disfrute frente a eventuales ingerencias de terceros. Para ello nos parece necesario catalogar, a modo de introduccin, los principales derechos reales tal como son entendidos y definidos en nuestro Derecho interno. Pues bien, la propiedad constituye una institucin en la que la tenencia de la cosa, las accesiones a que puede dar lugar, el derecho a reividincarla frente a su tenedor o poseedor, a deslindarla o a cercarla, unidos al amplio poder de disfrute y disposicin del que goza su titular, son los principales elementos que la caracterizan en nuestro Ordenamiento. La posesin por su parte, consiste en el derecho a tener, conservar y disfrutar de una cosa que pertenece al dominio de otra persona. Si se trata de posesin civil, estaremos ante una propiedad imperfecta, en el sentido de que el tenedor considera de buena fe que la cosa es suya, aunque existan vicios en su configuracin que impidan su autntica consideracin como tal. Finalmente, el usufructo es definido en los artculos 467 y 471 del Cdigo Civil como el derecho a gozar de bienes ajenos, percibiendo todos los frutos naturales, industriales y civiles que produjesen, con la obligacin de conservar su forma y sustancia, a nos ser que el ttulo de su constitucin o la ley autoricen a otra cosa. A partir de esta breve clasificacin se desarrolla un amplio espectro de posibilidades. El propietario de un bien puede utilizarlo para garantizar una deuda, creando otro derecho real sobre l a favor de su acreedor. El autor de una obra puede ceder a otro el derecho a explotarla; y as sucesivamente. Desde esta perspectiva, los problemas jurdicos que pueden suscitarse en la prctica son, bsicamente, los siguientes: a) El ttulo constitutivo del derecho real es ignorado o contestado por otro u otros sujetos. b) El propietario, poseedor o usufructuario es perturbado por terceros en el ejercicio de alguna de sus facultades sobre el bien. c) El tenedor se excede en el disfrute de los derechos que le otorga la ley afectando a terceros. d) El titular incumple las obligaciones que le competen como tal. e) El que ejerce el domino sobre la cosa infringe las condiciones establecidas en el ttulo que se lo confiere. En definitiva, las cuestiones litigiosas se originarn cuando se discuta la existencia del propio derecho real, argumentando que el ttulo en el que se ampara el tenedor no resulta idneo para producir los efectos que ste pretende o entra en conflicto con el que detenta otro sujeto. Tambin pueden suscitarse en el momento en el que un tercero considere que la realizacin de un determinado acto de dominio o la omisin de una obligacin con respecto al bien, constituyen conductas del tenedor que exceden sus facultades o conculcan sus deberes, perturbando los derechos del reclamante. Finalmente puede producirse contienda cuando alguien legitimado considere que se produce una asincrona entre la forma en la que se ejercitan las facultades de dominio y las condiciones establecidas en el ttulo que convierte al tenedor en propietario, usufructuario o poseedor de la cosa. Para tratar estos aspectos es necesario distinguir bien la naturaleza del objeto, dado que su carcter material, inmaterial, mueble o inmueble o su consideracin de bien de inters cultural, por ejemplo, afectarn al
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El Tratamiento de las obligaciones contractuales como vehculos para el establecimiento o explotacin de los derechos reales recibir un tratamiento autnomo en el siguiente captulo. Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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rgimen previsto para cada uno de ellos en el Derecho internacional privado espaol637. Un tratamiento exhaustivo de todos los tpicos distinguibles excedera ampliamente los lmites asignados a esta obra; por lo tanto, encauzaremos nuestras reflexiones generales a travs de algunos aspectos de la regulacin que reciben los derechos reales sobre los bienes muebles e inmuebles y los que se constituyen en garanta de determinadas operaciones del trfico jurdico externo. 2. La competencia judicial internacional y la ley aplicable en materia de derechos reales sobre bienes inmuebles. Tanto el artculo 22.1 de la Ley Orgnica del Poder Judicial 638, como el 22.1 del Reglamento (CE) 44/2001, consideran que la competencia exclusiva en materia de derechos reales y arrendamientos de inmuebles corresponde a los juzgados y tribunales del pas donde estos radiquen. Por su parte el artculo 10.1 del Cdigo Civil establece que La posesin, la propiedad y los dems derechos sobre bienes inmuebles, as como su publicidad, se regirn por la ley del lugar donde se hallen. 639. La conjuncin de estos preceptos se traduce, por consiguiente, en que toda disputa relativa a un derecho real constituido sobre un bien raz situado en Espaa, deber dirimirse ante los jueces espaoles en aplicacin del Derecho espaol. La extranjera de cualquier elemento componente de la relacin, no es ndice que permita dar un tratamiento diferente a estas cuestiones. La heterogeneidad que pudiera apreciarse en el supuesto queda de inmediato enervada por los intereses que impregnan su regulacin; y toda demanda se cursar por los cauces previstos por el Sistema de radicacin del bien. El ncleo clsico de los problemas atinentes al Derecho internacional privado (competencia judicial y Derecho aplicable) queda resuelto. Adems, dado el carcter exclusivo que se adscribe a la jurisdiccin, las sentencias extranjeras que se pronunciaren sobre alguno de estos extremos careceran de todo valor en el foro y nunca podran reconocerse ni ejecutarse aunque tuviesen su origen en escenarios de alta integracin. Parece que lo que se desprende de esta tcnica de reglamentacin puede reducirse a una frmula bien sencilla: todo lo referente a un derecho real sobre un bien inmueble no puede recibir un tratamiento diferencial al previsto con carcter general. Slo cuestiones marginales (como, por ejemplo el valor en el foro del documento extranjero en el que se contenga el ttulo de dominio) podra determinar la aplicacin de las tcnicas propias de esta disciplina. En este tpico el carcter internacional de la relacin ve como su relevancia decae frente a los intereses que proyecta el Estado sobre un sector sensiblemente vinculado a las polticas econmicas bsicas de un pas640.
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Cfr. Fernndez Rozas & Snchez Lorenzo Derecho internacional privado Madrid 2004 pg. 523 El rgimen de los derechos reales en Derecho internacional privado depende en buena medida de la naturaleza de los bienes. No en vano parece preferible una referencia al Derecho de bienes, ms que a los derechos reales que recaen sobre ellos..638
Sobre la inoperatividad prctica de este inciso del artculo 22.1 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, en razn de que su mbito de eficacia ha quedado absorbido por el del artculo 22 del Reglamento 44/2001, Vase Fernndez Rozas & Snchez Lorenzo en loc.cit. en nota anterior pgs. 528-529.639
En el cuadro donde se relacionaban los principales Convenios suscritos por Espaa, pudo observarse cmo se respeta este tipo de competencia exclusiva en el tenor de cada uno de ellos. Podra considerarse, con Elisa Prez Vera, que nuestro pas, junto a muchos otros, parece reconocer en esta regla la traduccin de un precepto internacional que vincula a los legisladores nacionales a la hora de construir las normas referidas a esta materia.640
Ciertamente esta construccin hunde sus races en las concepciones primitivas que identificaban el derecho real sobre un inmueble con un derecho sobre el territorio del Estado. Hoy en da, a pesar de su carcter obsoleto, este sentimiento se proyecta por inercia sobre las construcciones actuales. Sin embargo, el juego de esta competencia exclusiva a favor del lugar de situacin del bien, unida a la aplicacin de la lex sitae, encuentra apoyos en otras concepciones doctrinales que vinculan su idoneidad a la facilidad de ejecucin de la sentencia, a la sencillez en la prctica de las pruebas, o al principio de proximidad en la Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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Sin embargo, esto no resuelve todos los puntos que se hace necesario tratar en esta sede, ya que, ante todo, se hace necesario concretar qu negocios procesales vinculados a los inmuebles se hallan sometidos a la competencia exclusiva de nuestros juzgados y tribunales. En lo que respecta a esta cuestin, ya manifestamos en el captulo correspondiente al Derecho procesal civil internacional que la distincin fundamental entre las acciones reales y las personales no serva por s sola para aclarar este punto; y concluamos en que deban entenderse cubiertas por tal competencia exclusiva todas las pretensiones que tuviesen por fin directo discutir el ttulo en el que se apoyase un determinado sujeto para ejercer el derecho real en causa, o que tuviesen por finalidad determinar el haz de facultades reconocidas al propietario, poseedor o usufructuario del bien. Consecuentemente, dejbamos al margen todos aquellos pleitos que, aun vinculados a un derecho real, tuviesen un objeto distinto al de controvertir su disfrute641. Los arrendamientos pueden servirnos como banco de pruebas para constatar esta tesis. Cuando el arrendador transmite al arrendatario la posesin del bien inmueble alquilado, lo hace a travs de un acuerdo por el que ambos se obligan en el cumplimiento de unas condiciones especficas. Enfocado de esta manera, el arrendamiento ha de considerarse como una tpica obligacin contractual que debera quedar sometida al rgimen de los dems contratos, tanto a nivel de competencia judicial internacional como de Ley aplicable. Esto no significa que se pierda de vista el que determinadas variantes del incumplimiento contractual pueden ataer directamente a la esencia del derecho real de propiedad del arrendador (el impago de las rentas) o del derecho de real de posesin del arrendatario (la intrusin en el uso de la vivienda por parte del arrendador o de terceros). En estos casos el objeto de la contienda no es el contrato en s ni su cumplimiento, sino el goce del derecho real en s mismo. En nuestro Ordenamiento el impago de las rentas tiene dos posibles sedes de discusin; el juicio de desahucio y el declarativo correspondiente. El mecanismo del primero es muy simple; o bien el arrendatario paga al ser requerido o bien prueba el haberlo hecho en su momento, o es desposedo del uso de la finca sin darle otros trminos hbiles para oponerse a ello. De ah que antes hayamos apuntado que la satisfaccin del precio del alquiler parece configurarse como el ttulo posesorio del arrendatario. Una vez restituida la posesin a su propietario, queda expedito el camino para discutir cualesquiera diferencias que pudieran existir entre las partes sobre el debido cumplimiento de la relacin obligatoria subyacente, a travs de las acciones personales que pudieran ejercitarse. Esta sencilla construccin nos permitira establecer un sistema claro y sencillo para distinguir los derechos reales de los institutos jurdicos en los que pudieran traer causa y someter cada cosa a su rgimen propio. Todo lo que conlleve una contienda sobre el disfrute del bien se halla sometido al rgimen de los derechos reales; lo dems no. Sin embargo, el Reglamento 44/2001, tal como ha sido interpretado por el Tribunal de Justicia, no nos permite sustentar esta tesis en toda su extensin. Es verdad que puede calificarse de restrictiva la interpretacin realizada por la citada Corte en lo
seleccin de las conexiones, sin que se de relevancia en ellas a la nocin de soberana territorial. Nosotros entendemos que en materia de propiedad urbana, explotacin agrcola y arrendamiento de inmuebles para vivienda habitual, la vinculacin forum-ius concretada en el lugar de situacin del bien constituye un instrumento idneo al servicio de la poltica econmica y social del Estado del foro.
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En el captulo octavo hemos dicho que: Cuando las consecuencias del pleito puedan afectar el disfrute o las condiciones del goce de un derecho real estaremos ante una competencia exclusiva cualquiera que sea la naturaleza formal de la accin que sustente el petitum. Cuando la demanda no discuta directamente el goce del derecho real no estaremos, en cambio, ante el tipo de competencia que se define en este artculo. Cfr. pg.298.Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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que se refiere a los derechos reales inmobiliarios propio sensu. All su jurisprudencia distingue con nitidez entre el derecho real en s mismo y la validez y alcance de los derechos derivados directamente del negocio jurdico en el que traiga causa, ciendo el juego de la competencia exclusiva al primer aspecto. Pero, por otra parte, no resulta menos cierto que esta circunspeccin deja de operar cuando se trata de arrendamientos de inmuebles, en cuyo caso toda accin, sea de carcter personal o real, referida manifiestamente al alquiler, se considera incursa en el mbito de la competencia exclusiva del citado artculo 22.1 del Reglamento. Pero existen excepciones. Y no slo la derivada del tenor del segundo inciso de la norma comentada, sino tambin de las que se han ido decantando a travs de la hermenutica realizada por el Tribunal de Justicia en relacin con el uso de inmuebles en rgimen de aprovechamiento por turnos, con los alquileres tursticos o con determinados contratos de arrendamientos de negocios642. Analicemos las bases de coherencia de esta construccin. A nuestro juicio, la primera clave para entenderla se halla en la citada salvedad del artculo 22.1 del Reglamento: No obstante, en materia de contratos de arrendamiento de bienes celebrados para uso particular durante un plazo mximo de seis meses consecutivos, sern igualmente competentes los tribunales del Estado miembro donde estuviere domiciliado el demandado, siempre que el arrendatario fuese una persona fsica y que propietario y arrendatario estuvieren domiciliados en el mismo Estado miembro. Leyendo con atencin los dos prrafos de la disposicin comentada, se obtiene la impresin de que en el primero de ellos se contempla un supuesto general referido a los alquileres realizados por personas fsicas o jurdicas que se propongan asentarse establemente en el inmueble por periodos superiores a seis meses. Es decir, se est pensando en alquileres en los que el objetivo del arrendatario estriba en establecer una de sus viviendas, sedes de negocios o explotaciones. La excepcin del segundo prrafo viene en apoyo de esta suposicin al excluir los alquileres de menor duracin, realizados por arrendatarios fsicos a propietarios domiciliados en su mismo pas. Aqu el Reglamento se ocupa de una cuestin cuya esencia se diferencia bastante de la anterior. Se trata de alquileres realizados por personas fsicas cuyo fin es pasar una corta estada en el inmueble, ya sea con fines de descanso, turismo, estudio o cualesquiera otros que pudieran ser considerados como de uso particular. En ambos casos existe el contrato y la posesin; pero mientras que en los primeros la proteccin del derecho real de propiedad del dueo y el de posesin del inquilino se convierten en los centros de gravedad de la relacin; en los segundos, en cambio, la obligacin contractual cobra un mayor peso especfico y la relevancia que cobran los derechos personales de los contratantes, sin que ello suponga desplazar el sustrato real, aconsejan la consagracin del domicilio del demandado como foro alternativo, en las circunstancias descritas. La evolucin del Derecho, tanto en nuestro pas como en los Sistemas de su entorno, se orienta hacia la consideracin de los arrendamientos como un derecho real. El contrato y la posesin a la que da lugar convergen en un punto de inters principal: el de determinar cuales son las facultades del arrendador-propietario sobre el bien alquilado y cuales son los derechos de arrendatario-poseedor sobre el inmueble que el contrato ha puesto bajo su dominio. El contrato, en definitiva, no viene a ser sino la expresin de las condiciones del disfrute del inmueble en el marco que establecen las leyes sobre arrendamientos; las clusulas que tengan por objeto otra finalidad distinta conformaran una pieza separada de naturaleza netamente obligacional. En consecuencia,
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Cfr. sobre este aspecto Esplugues Mota & Iglesias Buhigues Derecho internacional privado Valencia 2008; pgs. 484-489 y, en particular, la jurisprudencia del TJCCE all citada.Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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todo lo relativo a los derechos de las partes sobre el bien es materia de la competencia exclusiva de la jurisdiccin del Estado donde radique el inmueble, incluyndose, por ejemplo, las acciones por daos y perjuicios que pudiesen asistir al propietario a consecuencias de los daos causados por el arrendatario en la finca alquilada 643. Todo lo dems quedara fuera del mbito material de aplicacin del citado artculo 22.1 del Reglamento 44/2001. Cuando la posesin sea manifiestamente eventual (por la brevedad del tiempo de ocupacin del bien, porque las condiciones de uso del inmueble se articulan contractualmente entre varios copropietarios, pactando entre ellos los periodos de aprovechamiento individual del inmueble, o por otras razones de similar carcter), entonces pierde fuerza la calificacin real de la relacin jurdica y cobra protagonismo el carcter contractual del supuesto. A nuestro juicio esta es la clave bsica para la interpretacin del rgimen de los inmuebles en Derecho internacional privado. La propiedad y los derechos de uso se asientan sobre dos pilares: el negocio jurdico en el que traen causa y el derecho real que configuran. Cuando la contienda se centre en la esencia del segundo, su resolucin habr de confiarse necesariamente a los tribunales espaoles cuando el bien se halle en nuestro pas, y ser resuelta de acuerdo a lo previsto en las leyes espaolas. Cuando lo que se discuta pertenezca a la esencia del primer pilar, se calificar de ese modo al supuesto y se aplicarn las normas de competencia judicial internacional que le correspondan y se ventilar con base en el Ordenamiento al que nos remita nuestro sistema de Derecho internacional privado. 3. La competencia judicial internacional y la ley aplicable en materia de derechos reales sobre bienes muebles. Ni los textos de origen institucional ni los de fuente internacional contemplan foros especiales para los pleitos que pudieran suscitarse en relacin con los derechos reales constituidos sobre bienes muebles. Parecen considerar que la autonoma de la voluntad y el domicilio del demandado cubren satisfactoriamente sus objetivos en este plano sin que sea necesario positivar normas especficas para estos supuestos. Pero la Ley Orgnica del Poder Judicial si contempla este tpico y lo hace de una manera particularmente adecuada. En el numeral cinco de su artculo 22 confiere competencia a nuestra jurisdiccin en materia de medidas provisionales o de aseguramiento respecto de bienes que se hallen en territorio espaol y deban cumplirse en Espaa; y en su numeral tercero se ocupa de las acciones relativas a bienes muebles, condicionando la intervencin de nuestros jueces a que ...se encuentren en territorio espaol al tiempo de la demanda. La solucin espaola resulta sensiblemente ms satisfactoria. El forum rei sitae, como alternativa a la sumisin y al domicilio, abre una serie de posibilidades de gran utilidad en el comercio internacional. En los supuestos en los que el asunto no entrase en el mbito de aplicacin del Reglamento 44/2001, la Ley Orgnica permite una simplificacin drstica. Hallndose en Espaa el bien, el demandante puede pedir las medidas de aseguramiento pertinentes, suscitar el pleito y proceder a la ejecucin de la decisin en un nico entorno jurisdiccional, cuya vinculacin con el asunto resulta netamente suficiente. Puede argirse que el Reglamento 44/2001 arbitra los cauces
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Cfr. la Sentencia del TJCCE de 27 de enero de 2000. En definitiva, los daos causados por el poseedor-arrendatario al bien constituyen abusos de sus facultades posesorias, lo que se traduce directamente en un detrimento del valor del bien y, en consecuencia, en un ataque al derecho de propiedad del arrendador. De ah que sea lgico la inclusin de estas acciones en la competencia exclusiva.Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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adecuados al permitir la solicitud de medidas provisionales o cautelares en cualquier Estado miembro, aunque la competencia para juzgar el fondo del asunto corresponda a los Tribunales de otro Estado miembro. En el mbito del trfico mercantil ello permitira asegurar el resultado de la decisin, trabando el bien litigioso en el lugar de su situacin hasta la conclusin del proceso. Pero, como sealan Fernndez Rozas y Snchez Lorenzo644, ello implicara una notoria carga para el demandante, pues se vera obligado a triplicar su tarea. Tendra que presentar la demanda en el lugar del domicilio del demandado o en el foro al que se hubieren sometido, podra solicitar la medida cautelar en otro pas y, de ganar el pleito, habra de pedir la ejecucin de la sentencia favorable en el pas donde se encontrase el bien645. En cuanto a la Ley aplicable, el segundo inciso del artculo 10.1 del Cdigo Civil asimila el rgimen de los bienes muebles al previsto para los inmuebles. El anlisis de esta disposicin puede hacerse en paralelo con la efectuada en el apartado correspondiente a los bienes inmuebles; es decir, se trata de distinguir entre la institucin jurdica en la que traiga causa el titulo que origina el derecho real (normalmente el contrato en los supuestos a los que nos estamos refiriendo)646 y, por otra parte, las relaciones entre el tenedor y el bien y la proteccin de sus derechos frente a terceros. Sin embargo, aqu las cosas se complican bastante ms por la connatural mutabilidad de la conexin rei sitae. Por su propia condicin, un bien mueble es susceptible de cambiar de lugar con gran facilidad, por lo que al variar su situacin, el derecho real constituido al amparo de un Ordenamiento puede quedar sometido a una Ley diferente. Para remediar estos problemas nuestro Sistema no introduce ms precisin que la relativa a los bienes en trnsito, para considerarlos sitos en el lugar de su expedicin, salvo que las partes hubiesen convenido expresa o tcitamente otra cosa; precisin que no contribuye a solucionar la mayora de los problemas que pueden suscitarse. El trfico comercial necesita una especial seguridad que esta norma de conflicto, a nuestro parecer, no ofrece. La primera incertidumbre que se nos suscita hace referencia al propio ttulo de dominio. En otros trminos, se trata de saber si la cosa que se adquiri cumpliendo con lo exigido por la Ley del lugar de su situacin, sigue perteneciendo en esa misma calidad a su titular cuando se desplaza con la cosa a otro pas en el que se exigen condiciones distintas para constituir el derecho real de que se trate. Supongamos que un espaol adquiere un pura sangre a un criador italiano en Italia, paga el precio y convienen en el contrato que el vendedor entregar el caballo en Espaa diez das despus. De acuerdo con la Ley italiana el sistema de transmisin es el de solo consensu; pero el vendedor cuando llega a nuestro pas se niega a entregrselo si no paga un precio superior al que fue pactado y desembolsado en Italia. Ante esa actitud, el espaol quiere ejercitar una accin reivindicando de dominio. De acuerdo con el Derecho espaol, -lugar actual de situacin de la cosa-, al no haberse producido la traditio, no se habra constituido formalmente el derecho real de propiedad. Con base en
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Cfr. Fernndez Rozas & Snchez Lorenzo Derecho internacional privado Madrid 2004; pgs. 530531.645
En este epgrafe estamos utilizando como banco de pruebas los bienes muebles intra comercium que son el objeto habitual de las transacciones de trfico externo. Cuando el bien es adjetivado en su tratamiento jurdico, el rgimen puede variar sustancialmente, como se advirti en su momento. As por ejemplo, en materia de bienes culturales habr de estarse a las previsiones de la Ley 36/1994 de 23 de diciembre que traspuso la Directiva 93/7/CE del Consejo de 15 de mayo y as sucesivamente.646
Por va de ejemplo es de resear que en algunos Sistemas el ttulo se concreta en un acuerdo de transferencia, en otros en el momento de perfeccionarse el contrato y en el nuestro en la traditio.Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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este ejemplo, cabe preguntarse si, en sede de nuestro Ordenamiento, el problema del adquirente sera considerado como un incumplimiento contractual o como una pura reivindicacin del derecho real nacido en Italia. La mayora de la doctrina espaola sostendra que el adquirente puede reivindicar el bien a travs del ejercicio de una accin de naturaleza real647.La argumentacin de esta respuesta se basara en entender que la ley de lugar de situacin debe identificarse con la del lugar en el que se hallaba la cosa en el momento de constituirse el derecho; que la lex rei sitae actual reconocer la existencia de tal derecho hasta el lmite de su coherencia 648, pero que ser la que rija su contenido y efectos a partir del momento en el que el bien entre en contacto con ella y as sucesivamente. Sin lugar a dudas, esta interpretacin resulta convincente; pero su transposicin prctica nos resulte dudosa. No debe perderse de vista la importancia menor que se ha venido atribuyendo a los muebles a lo largo de la historia del Derecho. El viejo principio mobilia sequuntur personam reflejaba el carcter accesorio que se atribua a este tipo de bienes, considerados como apndices de su poseedor o propietario. Hoy en da esa idea ha ido perdiendo fuerza y ha mutado radicalmente. Pero, si DArgentre pensaba que deba incluirse el tratamiento de estas cuestiones en el estatuto personal por la vis atractiva que ejerce el sujeto sobre la cosa, en la actualidad esa fuerza de atraccin puede apreciarse en las relaciones que se producen entre el contrato y el bien 649. En definitiva la traditio, como instituto independiente situado entre el ttulo de adquisicin y la produccin del derecho real, se diluye cada vez ms y restringe su funcionalidad a dotar de seguridad y transparencia al mercado. Para cumplir adecuadamente esta finalidad, cuando la cosa cambia de lugar, resulta preciso que el tenedor adapte su posicin de dominio a lo previsto en la ley que rige en ese nuevo mbito. Por ejemplo, elevar a escritura pblica un contrato privado, -aunque fuese suficiente el privado a la luz de la anterior lex rei sitae, si es exigido ahora por la nueva ley rectora-, o proceder a su inscripcin en el registro que pudiera preverse en relacin con determinados derechos reales sobre bienes muebles. Esto no quiere decir que el traslado de la cosa afecte necesariamente la relacin entre el sujeto y el bien. La condicin de propietario, poseedor o usufructuario trae causa en el ttulo debidamente otorgado (normalmente un contrato) pero la cualidad del tenedor deber ajustarse a las previsiones legales del entorno en el que pretende hacerse valer; y su contenido, alcance y oponibilidad sern los que les atribuya el Ordenamiento del lugar en el que, en ese momento, se halle el bien. 4. Las garantas reales en Derecho internacional privado. 4.1. Nociones introductorias. El objeto de este apartado se centra en la utilizacin de la propiedad de un bien
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Vase, inter alia, Prez Vera Derecho internacional privado. Parte especial Madrid 1980 pgs. 315316; Virgs Soriano en Gonzlez Campos y otros Derecho internacional privado. Parte especial Madrid 1995 en especial pgs. 263-264; Espulgues Mota e Iglesias Buhigues Derecho internacional privado Valencia 2008 pg. 494; Cano Bazaga en Aguilar Bentez de Lugo y otros Lecciones de Derecho Civil internacional Madrid 1996 pg. 314 y la ms matizada posicin de Fernndez Rozas y Snchez Lorenzo en Derecho internacional privado Madrid 2004 pgs. 536 y ss.648
Fernndez Rozas y Snchez Lorenzo en loc.cit. en nota anterior pg. 542, utilizan, a ttulo de ejemplo, determinadas frmulas de derechos reales de garanta utilizadas en Alemania y en el Reino Unido, para poner de relieve la existencia de esos lmites.649
O entre la usucapin, la herencia o la donacin y el bien o entre ste y cualquier otro modo de adquisicin del derecho real. Nos referimos a los contratos por ser stos los que habitualmente integran los ttulos a los que nos referimos.Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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con el fin de garantizar en su base determinados compromisos contractuales. Se trata de establecer un nuevo derecho real a favor del vendedor o de un tercero con el fin de avalar de este modo la plena satisfaccin de las obligaciones que se hubiesen contrado. Una vez satisfecha la obligacin en que se fundamentase la reserva, se restablecera el derecho real en su plenitud o se configurara ex nunc. Los derechos de garanta nacen, pues, de la facultad del propietario para disponer de la cosa y de la voluntad del beneficiario del nuevo derecho real para instrumentarlo a su conveniencia dentro del marco permitido por la Ley y del inters y consentimiento de su dueo. Partiendo de esta base, habra que atender a cuatro posibles frmulas para articular una operacin de este tipo: En primer lugar -y como mecanismo ms tradicional- estara la utilizacin de la propiedad del deudor para afianzar su crdito, creando un nuevo y distinto derecho real sobre ella a favor del acreedor. El tenedor-deudor retiene la propiedad y crea sobre ella un nuevo derecho real a favor del acreedor. En segundo lugar, tendramos las frmulas que consisten en retener la propiedad de la cosa vendida hasta la total satisfaccin del precio aplazado. Hasta ese momento el adquirente es un mero poseedor y, a partir de l, recibe del vendedor la plena transmisin del derecho de propiedad. En tercer lugar cabe transmitir al acreedor un derecho real sobre alguna propiedad del deudor para afianzar as la deuda asumida, estipulando la obligacin de devolverla una vez que haya quedado saldada. Finalmente, cabra considerar aquellas otras garantas que sin generar ningn derecho real a favor del acreedor limitan en el deudor las posibilidades del pleno ejercicio de ciertos derechos inherentes a la propiedad. La prohibicin de enajenar el bien comprado a plazos hasta la total satisfaccin del pago, puede ser un ejemplo tpico. Dicho de otro modo, el deudor, en uso de su libertad obligacional, limita contractualmente ciertas posibilidades del pleno ejercicio de su derecho de propiedad Las frmulas jurdicas que estructuran estas garantas son, de un lado, la hipoteca, la prenda y la anticresis, como las instituciones bsicas con las que el Cdigo Civil instrumenta la utilizacin de la propiedad del deudor como aseguramiento del cobro de lo debido. De otro lado, la clusula de reserva de dominio, la venta en garanta o ciertos contratos tpicos o atpicos (pero en la mayor parte de los casos tipificados por el uso), constituyen los mecanismos encargados de instrumentar la propiedad del acreedor como garanta de las cantidades aplazadas. Finalmente, sera el propio contrato y su proteccin registral lo que permitira utilizar la prohibicin de disponer como garanta idnea. Los problemas que se suscitan en la primera parte de la clasificacin propuesta son de todo punto diferentes a los que se plantean en la segunda. En el primero y tercer caso el derecho de propiedad convive con otro derecho real sin confundirse con l (en el primero la propiedad de la cosa y la hipoteca mobiliaria o inmobiliaria que pesa sobre ella, permite apreciarlo claramente; por su parte el desglose entre la propiedad del deudor y la posesin del acreedor o la de la persona que designe-, en el supuesto de constituirse prenda, suministrara un buen ejemplo del tercero). En el segundo, en cambio, estas diferencias se difuminan y no aparecen tan claras. El derecho real de garanta y el de propiedad tienden a confundirse, al menos aparentemente, al recaer ambos sobre el mismo sujeto; la cuarta frmula se aparta de los parmetros anteriores por cuanto en su base no se crea un derecho real nuevo sino que
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se restringen las facultades del propietario del bien. Cada supuesto requiere de un estudio diferenciado y, por esta razn, limitaremos el objeto de este epgrafe a la reserva del dominio de la cosa por parte del acreedor y en las figuras que le son ms o menos afines o puedan servir de contraste para su anlisis. Y es que entendemos con Snchez Lorenzo que La clusula de reserva de dominio simple constituye el paradigma de la utilizacin de la propiedad con fines de garanta. La utilizacin de la propiedad, como garanta del cumplimiento de las obligaciones, ha sufrido una evolucin derivada de las nuevas necesidades del trfico econmico. As en nuestro Derecho han ido abrindose camino figuras que, como la hipoteca mobiliaria o la prenda sin desplazamiento, posibilitan la afectacin de un bien a la garanta de una deuda, sin que su propietario se vea privado de su disfrute econmico ni, por consiguiente, de la posibilidad de seguir generando las rentas que le permiten hacer frente a la deuda y a los objetivos de su actividad 650. Sin embargo, desde la perspectiva del acreedor no siempre estas figuras satisfacen sus esperanzas ni aseguran plenamente la satisfaccin de su crdito, en la medida en que la interdiccin de apropiarse de las cosas dadas en prenda o hipoteca del artculo 1859 del Cdigo Civil (prohibicin del pacto comisorio), unida a la graduacin del estado que ocupara su pretensin de cobro en casos de crisis del deudor, no permiten que, con carcter general, resulten suficientes tales cautelas. Por esta razn, los operadores econmicos buscan el aseguramiento de sus transacciones en el disfrute del derecho real ms puro: la propiedad, amparada por una garanta registral651. En el ordenamiento espaol actual la reserva de dominio constituye una modalidad admitida por el sistema. Se trata de una clusula que, de pactarse, debe constar obligatoriamente en los contratos de ventas a plazos e inscribirse en el Registro mercantil, a tenor de lo dispuesto por la Ley 28/1998 de 13 de julio y normativa concordante652. 4.2. La clusula de reserva de dominio. En Derecho internacional privado la primera operacin que ha de realizarse estriba en establecer la calificacin que corresponde al supuesto que se aborda. Pues bien, para aproximarse a la naturaleza y consecuencias de esta clusula en nuestro Sistema jurdico, existen dos textos que aportan las bases para su inteligencia; de un lado, la Ley 28/1998 de Venta a Plazos de Bienes Muebles y de otro, la Ley 3/2004 sobre medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales653. Una de las novedades que introduce la primera de esta disposiciones, respecto a la que sustituye (Ley 50/1965), radica en la supresin del desembolso inicial como condicin necesaria para perfeccionar el contrato654; en consecuencia, su perfeccionamiento se produce
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Cfr. sobre este aspecto Bercovitz & Valladares Manual de introduccin al Derecho Madrid 1994 pg. 232.651
Estos objetivos se pueden cumplir, o bien conservando la propiedad de la cosa vendida hasta la satisfaccin del crdito con el que se haya adquirido ( reserva de dominio); o bien adquiriendo la propiedad de otro bien del deudor para conservarlo mientras no se cumpla ntegramente la obligacin crediticia y retransmitrsela una vez satisfecha aquella (venta en garanta) o instrumentar en un contrato de arrendamiento la financiacin de la adquisicin del bien, para concatenarlo con una opcin de compra, una vez satisfecha la parte principal del pago (leasing).
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B.O.E. de 14 de julio de 1998. EL artculo de esta Ley excluye de su mbito de eficacia material 1. Las compraventas a plazos de bienes muebles que, con o sin ulterior transformacin o manipulacin, se destinen a la reventa al pblico y los prstamos cuya finalidad sea financiar tales operaciones .653
Cfr. B.O.E. de 30 de diciembre de 2004.-
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Su exposicin de motivos deja muy claro este punto, cuando advierte que las modificaciones de mayor relevancia se centran en mantener el mbito de aplicacin de la Ley anterior y precisar que slo los contratos que tengan por objeto bienes muebles identificables accedern al Registro previsto en la Ley y Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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cuando una de las partes entrega a la otra una cosa mueble corporal y sta se obliga a pagar por ella un precio cierto de forma total o parcialmente aplazada655. Ahora bien, cuando se incorpora una clusula de reserva de dominio, nosotros entendemos que la entrega de la cosa por parte del vendedor no constituye la traditio que convierte al adquirente en propietario del bien. Si comparamos esta reserva con La prohibicin de enajenar o de realizar cualquier otro acto de disposicin en tanto no se haya pagado la totalidad del precio o reembolsado el prstamo podremos apreciar cmo esta estipulacin se diferencia claramente de la condicin estudiada. Aqu si existe una autntica transferencia de propiedad, a la que se le han mermado alguna de las facultades caractersticas del derecho real de pleno dominio. Pero en la que nos ocupa no. El artculo 10 de la Ley 3/2004 deja claro que Entre las medidas de conservacin de su derecho, el vendedor o el tercero que haya financiado la operacin podr retener la documentacin acreditativa de la titularidad de los bienes sobre los que se haya pactado la reserva de dominio. Pues bien, si el vendedor conserva la propiedad de la cosa, el problema consiste en determinar que es lo que en realidad se transmite al comprador en el momento en el que se perfecciona el contrato. A nuestro parecer, la clusula de reserva de dominio escinde el contrato que la incorpora en dos obligaciones conexas diferenciables. Existe una primera transaccin que culmina cuando el vendedor entrega la cosa al comprador y ste asume el compromiso del pago en los trminos pactados. En esta operacin el vendedor retiene la propiedad (la nuda propiedad) y el comprador accede mediante una primera traditio a la posesin del bien. El segundo contrato incorpora una obligacin distinta nacida de la esencia de la clusula de reserva de dominio; si el comprador satisface el precio en el tiempo y condiciones acordadas, el vendedor, en contrapartida, se compromete a transferirle la plena propiedad del bien (la nuda propiedad que retiene hasta entonces). El pago y la cancelacin de la inscripcin registral en la que consta la reserva constituyen la segunda traditio en la que el comprador adquiere la propiedad absoluta del bien adquirido. Sin embargo, la doctrina cientfica espaola mayoritaria sostiene que la clusula de reserva de dominio implica una "condicin suspensiva de la transferencia de propiedad "656; mientras que una corriente minoritaria, encabezada por Bercovitz Rodrguez-Cano, desarrolla una hbil construccin fundada en las afinidades que muestra este tipo de relacin con el "derecho de prenda 657. Por su parte, en su excelente trabajo sobre las garantas reales en el Derecho internacional, el profesor Snchez Lorenzo parece inclinarse por una lnea jurisprudencial que apunta hacia la consideracin de la reserva de dominio como "garanta y no como un negocio que implicase una autntica conservacin de la propiedad 658; desde esta perspectiva, se caracterizara por establecer un conjunto de privilegios frente a terceros a favor del vendedor.
se beneficiarn de las garantas de su inscripcin; en suprimir el desembolso inicial como condicin necesaria para la perfeccin del contrato y en facilitar el procedimiento previsto para el cobro de los crditos nacidos de los contratos inscritos en el Registro.655
Cr. Artculo 3 de la Ley 28/1998. El artculo 9 de la Ley 50/1965 de 17 de julio estableca que la venta de bienes muebles corporales a plazos (...) slo quedar perfeccionada cuando el comprador satisfaga, en el momento de la entrega o puesta a disposicin del objeto vendido, el desembolso inicial .656 657
Bouza Vidal "Las garantas mobiliarias en el comercio internacional, Madrid 1991.-
Vse Bercovitz Rodrguez-Cano "La clusula de reserva de dominio. Estudio sobre su naturaleza jurdica en la compraventa a plazos de bienes muebles", Madrid 1971 passim.Cfr. Snchez Lorenzo "Garantas reales en el comercio internacional ", Madrid 1993, pg. 95 en especial nota 54 donde se refiere expresamente a la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 1991, aunque reconoce que se trata de "tmidos respaldos jurisprudenciales".
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Todas estas interpretaciones se asientan sobre slidas bases jurdicas y no nos parece que sea esta la sede ms apropiada para entrar en un anlisis crtico de cada una de ellas659. Adems, cada vez que se positiva una norma que afecta a esta materia, el abanico de dudas se abre en mayor ngulo. As por ejemplo, el primer inciso del artculo 10 de la Ley 3/2004 siembra muchas dudas sobre el autntico alcance de esta reserva cuando dispone que: En las relaciones internas entre vendedor y comprador, aqul conservar la propiedad de los bienes vendidos hasta el pago total del precio, siempre que se haya convenido expresamente una clusula de reserva de dominio entre comprador y vendedor antes de la entrega de los bienes . La alusin a las relaciones internas entre las partes desorienta por cuanto se entiende que esta garanta tiene por objeto, no slo asegurar la devolucin del bien en caso de impago, sino que posee como finalidad ms importante la de fortalecer la posicin del vendedor frente a los posibles acreedores del comprador; es decir, frente a terceros. Sin embargo, la exigencia de que la clusula se haya convenido antes de la entrega de la cosa parece apuntar al desdoblamiento al que nos hemos referido. Si se pacta despus de la traditio, la propiedad ya habra sido transferida y no cabra recuperarla sino a travs de un nuevo contrato, cuya conclusin dependera, esta vez, mas de la voluntad del adquirente que de la del vendedor y mantendra una independencia, al menos relativa, con respecto al primero. Por lo tanto, resulta obvio que debe establecerse antes de que el comprador haya accedido a la propiedad del bien, y que debe conectarse directa y simultneamente al contrato de compraventa a plazos que afiance. En definitiva, cualquiera de las interpretaciones que hemos reseado pueden resultar vlidas y, en consecuencia, vamos a partir de la construccin dual propuesta, como mera hiptesis de trabajo, en la medida en la facilita una aproximacin al tratamiento de este tipo de garantas en Derecho internacional privado, susceptible de convivir con la mayora de las construcciones apuntadas.
La competencia judicial internacional

La primera cuestin fundamental en este tipo de reflexiones estriba en determinar la competencia judicial internacional de nuestros tribunales. En las pginas precedentes llegamos a la conclusin de que en este tipo de relaciones podran identificarse dos contratos y dos derechos reales resultantes; (aquel por el que se transmite la posesin del bien en concepto de dueo y aquel por el que se transfiere la propiedad ntegra de la cosa660). Pues bien, partiendo de estos parmetros, la determinacin de la competencia judicial civil internacional en materia de compraventas a plazos con reserva de dominio en materia de bienes muebles, debe abordarse desde dos perspectivas: de un lado la que ofrece la consideracin del adquirente como consumidor o no consumidor y, de otro, la que suministra la delimitacin del objeto de la accin; es decir, si el petitum se refiere al cumplimiento de la obligacin o al derecho real resultante de aquella. En lo que respecta al tema contractual habr de estarse a lo establecido especficamente en la Ley Orgnica del Poder Judicial, o en el Reglamento 44/2001 y, en su caso, en los preceptos de origen internacional que regulan los foros de
En todo caso queremos subrayar que la clusula de reserva de dominio tiene su origen en un intento encaminado a asegurar los crditos ms all de lo que son capaces de hacerlo las garantas reales ms tpicas. En el momento en el que no se reconociese el pleno mantenimiento de la nuda propiedad, la frmula perdera gran parte de su inters para el acreedor frente a la prenda sin desplazamiento o la hipoteca mobiliaria, por ejemplo. 659 660
El vendedor retiene la nuda propiedad y el comprador adquiere un derecho real similar al de usufructo en la medida en la que el adquirente, una vez perfeccionada la venta, goza de las acciones que se confieren al usufructuario para garantizarle plenamente el disfrute del bien.Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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competencia en esta materia 661. Finalmente, cabra anotar la excepcin al rgimen descrito que podran derivarse de la consideracin del adquirente como consumidor, en cuyo caso el foro del demandante podra hacerse operativo y la sumisin estara recubierta de garantas especiales como instrumento de defensa de la parte considerada dbil 662. En lo atinente al derecho real, propio sensu, los foros ante los que pueden ejercitarse no estn sujetos a ninguna competencia exclusiva, por tratarse de bienes muebles, a excepcin de los que tuviesen por objeto cuestionar la validez o nulidad de las inscripciones de las reservas de dominio que pudiesen constar en el Registro de Ventas a Plazos espaol663. Por consiguiente, la sumisin y el domicilio del demandado constituyen las reglas generales que determinan la competencia en el sistema institucional y autnomo. La situacin del bien en Espaa, en el momento de presentar la demanda, constituira el foro especial previsto en el artculo 22.3 de la Ley Orgnica del Poder Judicial para aquellos supuestos que no se hallasen sometidos al rgimen previsto en el Reglamento 44/2001. Por consiguiente, dejando a salvo el caso de la sumisin a una determinada jurisdiccin nacional y el de los supuestos en los que resultase de aplicacin el citado artculo 22.3 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, el domiciliado en Espaa (fuese vendedor, adquirente o tercero) podra ser demandado en nuestro pas.
La Ley aplicable a la determinacin del contenido y alcance de la reserva de dominio

Supongamos que una empresa espaola compra una prensa de laminado a una sociedad extranjera y que instrumentan la operacin en un contrato donde acuerdan fraccionar el pago en treinta y seis mensualidades e incluir una clusula de reserva de dominio. Inscrita la garanta en el Registro correspondiente, tanto en el lugar donde se perfecciona el contrato, como en el espaol, se procede a la entrega de la cosa y el adquirente la traslada a Espaa, pas donde se propone utilizarla. Pasados treinta meses, determinados bienes del comprador son embargados y entre ellos se encuentra la prensa adquirida de esta forma. El vendedor extranjero se propone emprender las acciones pertinentes para impedir que el acreedor ejecutante se haga con la propiedad de dicho bien664.
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En lo referente a las cuestiones relativas a las obligaciones contractuales habr de estarse a lo establecido en el Reglamento 44/2001; si la cuestin litigiosa no estuviese incluida en el mbito de aplicacin de otra norma de fuente institucional o internacionales aplicarn las previsiones de la Ley Orgnica del Poder Judicial, en cuya base los Tribunales espaoles seran competentes, con carcter general, si las partes se hubieren sometido a nuestros tribunales o si el demandado tuviere su domicilio en Espaa. Con carcter especial alternativo lo seran tambin si la obligacin hubiese nacido o debiera cumplirse en Espaa.662
El artculo 3 de la Ley 3/2004 establece que Quedan fuera del mbito de aplicacin de esta Ley: a) Los pagos efectuados en las operaciones comerciales en las que intervengan consumidores.
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El artculo 15 de la Ley 28/1998 dispone en su primer numeral que para que sean oponibles frente a terceros las reservas de dominio o las prohibiciones de disponer que se inserten en los contratos sujetos a la presente Ley, ser necesaria su inscripcin en el Registro; y aade en el tercer prrafo del apartado 2 que Como consecuencia de lo dispuesto anteriormente, no podr ejercitarse ninguna accin contradictoria del dominio de bienes muebles o de derechos inscritos a nombre de persona o entidad determinada sin que, previamente, o a la vez, se entable demanda de nulidad o cancelacin de la inscripcin correspondiente. Si la demanda contradictoria del dominio inscrito va dirigida contra el titular registral, se entender implcita la demanda aludida en el inciso anterior.664
En el mbito del Derecho de fuente institucional el artculo 7 del Reglamento (CE) 1346/2000 sobre procedimientos de insolvencia se ocupa de esta cuestin, cuando el bien se encuentre en un Estado miembro distinto del Estado de apertura del procedimiento. Teniendo en cuenta la reglamentacin de estas cuestiones en el espacio de integracin europeo, las siguientes reflexiones parten de una construccin abstracta .Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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La accin del propietario extranjero habr de dirigirse contra el acreedor ejecutante y, en su caso, tambin frente al ejecutado cuando el bien al que se refiera haya sido por l designado (artculos 600 y 617 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Obviamente, la competencia judicial internacional corresponder a la jurisdiccin espaola por ser el foro del demandado o, en su caso, el de los demandados y, adems, por ser el lugar donde se ha trabado el embargo al que se connota la pretensin del vendedor del bien en cuestin665. A partir de este momento, la accin a emprender depende del Derecho aplicable. Si entendemos que la clusula de reserva de dominio impide la transmisin de la propiedad de la cosa al adquirente hasta que no se haya satisfecho el total de la deuda, la accin correspondiente sera la tercera de dominio. El embargado es un mero poseedor que disfruta del bien y el vendedor es el autntico titular del derecho real de propiedad, sin que el primero pueda ser considerado como tal hasta que la extincin del primer contrato de paso al cumplimiento del segundo. Pero si partimos de la base de que se trata de una clusula de garanta, que no empece la transmisin del pleno dominio, la demanda adecuada sera propia de una tercera de mejor derecho. De acuerdo con lo sustentado en relacin con la ley aplicable a los derechos reales sobre bienes muebles, la legislacin competente para establecer este extremo sera la del lugar de situacin del bien, entendiendo el locus rei sitae en la forma en la que qued expuesta; es decir, en principio, habra de llevarse a cabo a la luz del Ordenamiento jurdico del lugar donde se perfeccion el primer contrato. Supongamos que el Derecho de ese pas considera que la reserva de dominio constituye una modalidad similar a la prenda sin desplazamiento y que la propiedad del bien pertenece al adquirente sin ms limitaciones que las derivadas de dicha garanta. En ese caso el vendedor-acreedor no podra hacer valer en Espaa su condicin de dueo. Ahora bien, el Juez espaol puede considerar, a nuestro juicio con acierto, que la naturaleza y alcance de una clusula de reserva de dominio inscrita en nuestro Registro de Ventas a Plazos, ha de determinarse de acuerdo con lo establecido en la lex fori; lo que le llevara a deducir que la titularidad del bien en concepto de dueo corresponde al vendedor hasta la total satisfaccin del precio debido y la correspondiente cancelacin del asiento666. En ese caso el Magistrado habra de estar a lo establecido en el artculo 15.2 de la Ley 28/1998 y admitir que A todos los efectos legales se presumir que los derechos inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo . Personado el acreedor extranjero exhibiendo la certificacin del Registro espaol de Ventas a Plazos, el Juez aplicara directamente el tercer prrafo del citado artculo 15.2 y, en su virtud, sobreseera el procedimiento de apremio respecto a la prensa de laminado, puesto que se ha hecho constar en autos, por certificacin del Registrador, que dichos bienes constan inscritos en favor de persona distinta de aquella contra la cual se decret el embargo667.
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Vid. infra en el Captulo VIII el subepgrafe dedicado a los Foros de competencia por conexin y por atraccin.666
Pginas atrs mantuvimos que: la ley de lugar de situacin debe identificarse con la del lugar en el que se hallaba la cosa en el momento de constituirse el derecho; que la lex rei sitae actual reconocer la existencia de tal derecho hasta el lmite de su coherencia, pero que ser la que rija su contenido y efectos a partir del momento en el que el bien entre en contacto con ella y as sucesivamente . En este caso, la entrada de la cosa en nuestro pas y la inscripcin del contrato de compraventa con la correspondiente clusula de reserva de dominio en el Registro espaol, constituira el momento en el que el bien, su propietario y su tenedor entran en contacto con la Ley espaola y sta, como lex rei sitae sera la reguladora del derecho real desde ese instante.667
Cfr. Artculo 15 de la Ley 28/1998 a cuyo tenor: En caso de embargo preventivo, juicio ejecutivo o va de apremio contra bienes muebles se sobreseer todo procedimiento de apremio respecto de los Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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Supongamos, ahora, que la clusula de reserva de dominio no se hallase inscrita el Registro espaol de Ventas a Plazos, sino nicamente en el del lugar donde se llev a cabo la transaccin en el extranjero. En esta eventualidad, la certificacin aportada en autos dara fe de los extremos que en ella constan, pero sus efectos habran de precisarse a travs de la norma de conflicto aplicable a la determinacin del derecho real sobre la prensa. De este modo, la conexin lex rei sitae nos llevara a la Ley del lugar donde se produjo la traditio del bien y, si tal Ordenamiento considerase que la reserva de dominio nicamente confiere al vendedor un derecho similar al de la prenda sin desplazamiento, el Juez espaol actuara en consecuencia y entendera que el embargado es el propietario del bien y que el vendedor es el beneficiario de una garanta concretada en los trminos que estableciese la lex causae, sobre la que, en su caso, podra sustentarse una tercera de mejor derecho. Cuando, como en el caso del ejemplo, la funcin socioeconmica de la operacin contractual y sus consecuencias jurdicas afectan directamente dos mbitos de poder distintos, es natural que la fuerza atractiva de cada uno de esos Ordenamientos plantee conflictos de no fcil solucin. Para resolverlos es preciso distinguir con precisin los dos momentos claves de la regulacin de los derechos reales: el acto de constitucin y el contenido de la relacin establecida entre el sujeto y el bien. Una cosa es que un matrimonio se constituya como relacin jurdica al amparo de la ley espaola y otra es que los efectos personales del matrimonio se rijan por la ley de nuestro pas. En lo referente al primero hay que admitir que, al menos tericamente, la determinacin del carcter del derecho real que se constituye, corresponde a la Ley del lugar donde se produjese la entrega del bien; mientras que el contenido y alance de los derechos y obligaciones del titular quedara regido por el Ordenamiento del lugar de situacin de la cosa en cada momento considerado. Con ser cierta esta afirmacin, no puede perderse de vista que determinados comportamientos de los operadores jurdicos pueden incidir sobre el juego de la lex loci actual, ampliando su operatividad ms all de la que acabamos de atribuirle. En el caso del ejemplo, la inscripcin del contrato en el Registro espaol constituye una expresin directa e inequvoca de una voluntad de las partes orientada a conferir a la clusula de reserva de dominio el carcter, contenido y alcance que le atribuye el Derecho espaol. II. DE LOS MODOS DE ADQUISICIN DE LOS DERECHOS REALES EN EL TRFICO JURDCO EXTERNO. 1. Introduccin. Son varios los vehculos utilizados en Derecho comparado para el establecimiento de vnculos jurdicos entre los hombres y las cosas. En nuestro Ordenamiento, el artculo 609 del Cdigo Civil, tras afirmar en su primer inciso que la propiedad se adquiere por ocupacin, contina disponiendo que La propiedad y los dems derechos reales se adquieren y transmiten por la ley, por donacin, por sucesin testada e intestada, y por consecuencia de ciertos contrato mediante la tradicin. Pueden tambin adquirirse por medio de la prescripcin . Se distingue as claramente entre los mecanismos instrumentales de acceso al derecho real y la constitucin de ste.
mismos o de sus productos o rentas en el instante en que conste en autos, por certificacin del Registrador, que dichos bienes constan inscritos en favor de persona distinta de aquella contra la cual se decret el embargo o se sigue el procedimiento, a no ser que se hubiere dirigido contra ella la accin en concepto de heredera del que aparece como dueo en el Registro. Al acreedor ejecutante le quedar reservada su accin para perseguir en el mismo juicio otros bienes del deudor y para ventilar en el juicio correspondiente el derecho que creyere asistirle en cuanto a los bienes respecto de los cuales se suspende el procedimiento. Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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En este segundo epgrafe vamos a centrar nuestras reflexiones en torno a dos de estos expedientes; las donaciones y las sucesiones mortis causae. En consecuencia, no se trata ya de analizar derechos reales sino de abordar los negocios jurdicos en cuya base es constituyen aqullos. Existen motivos slidos para abordar aqu su tratamiento. En nuestra opinin concurren razones de sistemtica estrechamente ligadas a posiciones conceptuales que as lo aconsejan. Al hacerlo, queremos resaltar la diferencia entre las donaciones y los contratos y la independencia de las sucesiones con respecto al derecho de familia. Es cierto que entre los actos de munificencia y las obligaciones contradas por convenio existen afinidades innegables y que en su regulacin se producen constantes remisiones a un rgimen obligacional que considera la liberalidad del bienhechor como causa contractual. Tambin es cierto que resulta difcil entender el rgimen sucesorio sin conocer a fondo el estatuto familiar, sobre todo en nuestro Derecho comn, donde la libertad de testar se halla fuertemente condicionada por los derechos de la estructura familiar. Sin embargo, donaciones y testamentos si pueden constituir un bloque homogneo. Unas y otros parten de una manifestacin unilateral de la voluntad dotada de eficacia jurdica. Evidentemente, la aceptacin del bien donado o de la herencia perfecciona el negocio, pero la conformidad del donatario o la del heredero no establece una relacin consensual en un sentido bilateral puro, ya que es evidente que ni en las donaciones ni en la sucesin se produce el acuerdo de voluntades que caracteriza al sinalagma convencional. Por otro lado, la capacidad de disposicin de los bienes, tanto en la sucesin testamentaria como en la donacin queda limitada por un conjunto de normas tuitivas que, en ambos casos atienden principalmente a salvaguardar los derechos de los causahabientes del donante o del testador. Estas dos diferencias van a marcar su rgimen en Derecho internacional privado, pero esto no debe hacernos olvidar que, como enseguida veremos, existen donaciones con causa onerosa o remunerativa y frmulas contractuales testamentarias que obligan a matizar mucho la concepcin de partida. 2. Las donaciones. El rgimen de las donaciones en el Derecho internacional privado espaol vara en funcin de la calificacin que pueda recibir el concreto acto de liberalidad de que se trate. Desde la perspectiva de nuestro Sistema jurdico resulta factible distinguir cuatro grupos que pueden quedar sometidos a un eventual tratamiento diferencial: a) Aquellas cuya causa se conecta a instituciones del derecho de familia; b) Aquellas otras que por producir efectos a la muerte del donante, se vinculan al rgimen sucesorio; c) Las que tiene una causa onerosa o remunerativa. d) Y, finalmente, las que son fruto exclusivo de la mera liberalidad del donante. Los dos primeros grupos quedaran excluidos del mbito de eficacia material del los Reglamentos (CE) 44/2001 y 593/2008; la tercera entrara en la esfera de aplicacin de ambos textos de fuente institucional y la cuarta constituira la manifestacin ms pura del instituto. En lo que se refiere a la contemplada bajo la letra a), es necesario especificar que nos referimos a las que se enlazan con un instituto de derecho familiar, pero no entendemos que puedan incluirse en este apartado todas aquellas otras en las que el donante y el donatario mantengan lazos de parentesco; este mero hecho no impide en modo alguno que la donacin pueda calificarse como negocio autnomo y
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adscribirse a cualquiera de las otras categoras 668. La segunda, por su parte, es la que viene definida por el artculo 620 del Cdigo Civil; y la tercera y cuarta se diferencian por la naturaleza jurdica del propio acto de disposicin. Cuando la donacin tiene un sustrato remunerador, la diferencia de su carcter con el de las restantes obligaciones convencionales es tan nimia que el propio Cdigo Civil defiere su regulacin a las reglas de los contratos, -a las onerosas en todo y a las remuneratorias en lo que no exceda del valor del gravamen impuesto-. Ciertamente en todos estos casos existe un entrecruce de voluntades del que se derivan prestaciones recprocas aunque se imponga al donatario un gravamen inferior al valor de lo donado. Cuando as sucede, la aceptacin en forma de la donacin, perfecciona una obligacin sinalagmtica a la que se adhiere el donatario y a la que se ha agregado un acto de liberalidad por parte del donante. Por ltimo, cuando no existe otra causa obligacional que la munificencia de una de las partes y la disposicin de la otra a aceptar el objeto donado, estaremos ante un supuesto en el que su especificidad causal ha determinado, en la mayora de los Ordenamientos de nuestro entorno, un tratamiento diferencial al de las restantes obligaciones669. 2.1. Donaciones excluidas del rgimen general. Competencia judicial y Ley aplicable. En consecuencia, las donaciones relacionadas con instituciones familiares o sucesorias, quedan fuera del mbito de eficacia de las normas de origen institucional, mientras que las otras dos restantes caen de lleno dentro de la ordenacin prevista para las obligaciones contractuales en los citados Reglamentos, tanto en lo referente a la competencia judicial internacional entre los Estados miembros, como en lo relativo a la Ley aplicable, incluso cuando la Ley designada no fuese la de uno de dichos Estados. Sobre la base de estas ideas introductorias hay que deducir que la competencia judicial y la ley aplicable a las donaciones correspondientes al primero de los grupos ha de establecerse en relacin con el correspondiente instituto familiar al que se vincule 670. En definitiva, debe procederse a un depeage del supuesto para incardinar cada elemento en su norma correspondiente y aplicar el artculo 10.7 a todos aquellos extremos no cubiertos por ellas. Por lo que se refiere al segundo grupo, la coincidencia de la conexin retenida en los artculos 9.8 y 10.7 del Cdigo Civil (Ley nacional del de cuius y ley nacional del donante) enervan problemas prcticos al remitirse ambos al mismo Ordenamiento. Ahora bien, en este caso, hay que dejar muy claro que el objeto de regulacin es de carcter netamente sucesorio. La calificacin ex lege fori, a la que nos obliga el artculo 12.1 del Cdigo Civil como premisa para determinar cul es la norma de atribucin pertinente, habr de realizarse con base en lo establecido en el artculo 620 del mismo Cuerpo Legal que, como hemos visto, considera que tales donaciones participan de la naturaleza de las disposiciones de ltima voluntad . Por lo tanto, los problemas de jurisdiccin competente y Ley aplicable habrn de resolverse en aplicacin de los preceptos de Derecho internacional privado atinentes a la sucesin mortis causae.
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El artculo 1323 del Cdigo Civil deja bien claro, por ejemplo, que Los cnyuges podrn transmitirse por cualquier ttulo bienes y derechos y celebrar entre s toda clase de contratos.669
Es difcil negar el carcter contractual de las donaciones puras por cuanto el artculo 1274 del Cdigo Civil incluye entre las causas del contrato la mera liberalidad del bienhechor . No obstante, eso no impide entender que se trata de un tipo especfico de obligacin sometido a un marco regulador diferencial al de los contratos, cuando la beneficencia sea su nica causa.670
Cfr. Fernndez Rozas y Snchez Lorenzo Derecho internacional privado Madrid 2004pg. 493.-
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2.2. Competencia judicial internacional en materia de donaciones onerosas, remuneratorias y puras. A nivel institucional, el rgimen de los dos ltimos grupos de donaciones queda incluido en lo previsto para los contratos, por lo que habr de estarse a las disposiciones de los ya citados Reglamentos del Consejo; de suerte que cuando el donante o el donatario se hallen domiciliados en un Estado miembro, slo podrn ser demandados ante los Tribunales de su domicilio, a no ser que hubiesen prorrogado previamente la jurisdiccin de otro pas o se hubiesen sometido a la del lugar donde hubiesen sido demandados. El artculo 5.1 del Reglamento 44/2001 incluye un foro especial alternativo basado en la conexin lugar en el que hubiera sido o debiera ser cumplida la obligacin. Este ltimo foro puede suscitar algunas dudas de concrecin en las que merecen la pena detenerse. Si la causa de la donacin estriba en la mera liberalidad del bienhechor, la solucin es clara; el cumplimiento corresponde al donante y la aptitud para juzgar compete a los Tribunales de su domicilio 671. Sin embargo en las donaciones remuneratorias -y sobre todo en las modales- la respuesta no resulta tan fcil. En las primeras la causa es la simple liberalidad del donante, pero el motivo es el deseo de satisfacer unos servicios prestados cuya remuneracin no resulta exigible al amparo del Derecho. Las segundas son aquellas en las que se impone al beneficiario el cumplimiento de una obligacin como determinacin accesoria de la voluntad del donante. Estas ltimas se identifican claramente con el concepto general del contrato sin ms diferencia que la que nos suministra la exigencia de que el gravamen sea inferior al valor de lo donado. Pero, en cualquier caso, tal gravamen es exigible y su cumplimiento no queda al arbitrio del donatario672; por consiguiente, el lugar de cumplimiento de la obligacin puede ser, o bien aquel en el que se llev o debi llevarse a cabo la donacin o bien en el que se ejecut o tuvo que ejecutarse el gravamen. En los supuestos en los que no resultase de aplicacin el Reglamento 44/2001, el Convenio de Lugano, o ninguno de los tratados suscritos por nuestro pas, habr de estarse entonces a lo dispuesto en el artculo 22 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, que no incluye ninguna norma especfica para las donaciones. Su sistema general es el mismo que el analizado en los textos institucionales; excepcin hecha de la disposicin atinente a la competencia especial alternativa en materia de obligaciones, donde se utilizan como conexiones el nacimiento o el cumplimiento del contrato en nuestro pas. Habida cuenta de que, sin la aceptacin, el acto de liberalidad propuesto ni produce efectos ni genera obligaciones en el donante (artculo 629 del Cdigo Civil), habr de concluirse en que el nacimiento del contrato se produce cuando el donatario acepta la donacin. En este caso, teniendo en cuenta la naturaleza y caracteres de las donaciones, habr de presumirse, en lnea con lo establecido en el artculo 1262 del Cdigo, que el nacimiento de la obligacin tiene lugar en Espaa desde que el donante, residente en el Reino, conozca la aceptacin del donatario, con independencia del lugar donde pudiera hallarse o residir el beneficiario en el momento de emitirla.
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Ms adelante manifestaremos con claridad nuestra resistencia a considerar las donaciones puras como contratos. Vase en Albadalejo Cometarios al Cdigo Civil y Compilaciones forales T. VIII vol.2 Madrid 1986 pg. 7 donde refirindose al origen de la definicin de donaciones contenida en el artculo 618 del Cdigo Civil y a la utilizacin del trmino acto alude a la influencia directa de Napolen sobre el Cdigo al no poder entender que fuese contrato un acto que obliga a una sola de las partes. Nuestra posicin no se aleja demasiado de la de Bonaparte, aunque entendamos la argumentacin dada por la mayora de la doctrina civilista. Vid. sobre estos aspectos OCallagham Muoz Compendio de Derecho Civil T.II, vol.2 Madrid 2005 pgs.427 y ss.672
Cfr. la sentencia del T.S. de 6 de abril de 1999.-
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2.3. La Ley aplicable a las donaciones onerosas, remuneratorias y puras. El Reglamento (CE) 593/2008 confiere un mbito de aplicacin universal a sus disposiciones, por lo que todo lo incluido en su esfera de eficacia material queda hurtado al juego del Derecho de fuente autnoma. Como venimos reiterando, los supuestos de donaciones modales o de carcter remunerador no suscitan ningn problema especial de calificacin ya que su carcter contractual resulta difcilmente contestable. Dejaremos para ms adelante las dudas que nos suscitan las donaciones puras. Pues bien, establecida la Ley competente en aplicacin de los artculos 3 y 4 del Reglamento en anlisis, el negocio quedar regido por las normas que tipifiquen ese tipo obligacional en dicho Sistema. Tales disposiciones sern las que regulen, entre otros extremos, qu parte del caudal del donante puede ser objeto de la donacin, el eventual carcter inoficioso de la misma, o las condiciones de reversin o revocacin. Sin embargo las cosas no son tan sencillas como parecen. Supongamos que una espaola desea realizar una donacin de ciento veinte mil euros a una prima peruana en agradecimiento a los cuidados y atenciones de todo orden que le dispens durante el curso de una gravsima enfermedad que sufri en aquel pas. Aprovechando un viaje de la beneficiaria a Madrid, formalizan tanto la donacin como su aceptacin en escritura pblica y la donante hace entrega de la cantidad prometida en ese mismo acto. Tres aos despus, la donante da a luz a un hijo y se propone revocar la donacin. No estando domiciliado la beneficiaria en un Estado miembro, la donante fundamenta la competencia de los Tribunales espaoles en el artculo 22.3 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, como lugar del nacimiento de la obligacin y fundamenta su pretensin en el artculo 644 del Cdigo Civil, por considerar aplicable la Ley espaola. Para ello arguye que este concreto supuesto de donacin no se encuentra incluido en los dos primeros apartados del artculo 4 del Reglamento 593/2008 y que, por lo tanto la norma aplicable es la de su apartado cuarto a cuyo tenor el contrato se regir por la ley del pas con el que presente los vnculos ms estrechos . A juicio de la donante, debe entenderse que esa relacin jurdica manifiesta esos nexos con el Ordenamiento espaol, por cuanto es el lugar de la nacionalidad de la donante, el pas donde se formaliz el negocio y el territorio donde se produjo la transferencia patrimonial. Cmo es lgico la donataria se opondr alegando que La donacin hecha por quien no tena hijos al tiempo de celebrar el contrato, no queda invalidada si stos sobrevinieren, salvo que expresamente estuviese establecida esta condicin . Entiende que este apartado segundo del artculo 1634 del Cdigo Civil peruano resulta de aplicacin, por pertenecer a la Ley del pas donde el prestador de los servicios que motivaron la liberalidad tiene su residencia habitual y que debe ser el Ordenamiento que se aplique, habida cuenta que del conjunto de las circunstancias se desprende claramente que el contrato presenta vnculos manifiestamente ms estrechos con Per (apartado 3 del artculo 4 del Reglamento), puesto que fue all donde se produjo la causa que dio lugar a la donacin y es adems el de la residencia habitual de la beneficiaria que prest los servicios que la donacin remunera. A nuestro modo de ver la argumentacin de la donataria resulta poco afortunada. Una cosa es que el mvil de la donacin sea un servicio del que no ha podido derivarse una deuda exigible (artculo 619 del Cdigo Civil espaol) y otra muy distinta es que se considere al servicio prestado como causa del negocio. Cuando sucede esto ltimo, la relacin no puede reputarse de donacin sino que habr de ser considerada como un
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autntico contrato oneroso de prestacin de servicios673. No dndose el caso y tratndose de una donacin remuneratoria, el juzgador espaol tendr que indagar si efectivamente la relacin en causa presenta sus vnculos ms estrechos con la Ley espaola, o si por haber sucedido en Per los acontecimientos que motivaron la liberalidad, se ha producido una mayor vinculacin entre el negocio en causa y el Ordenamiento de aquel pas. Para determinar este extremo pueden barajarse diversos elementos. Por un lado, puede recurrirse al numeral 2 del artculo 4 del citado Reglamento, a cuyo tenor el contrato se regir por la ley del pas donde tenga su residencia habitual la parte a la que se exija la ejecucin de la accin que caracteriza el contrato . Tras su lectura, resulta plausible realizar el siguiente razonamiento; si el acto que caracteriza el contrato de donacin es la entrega de la cosa donada, la Ley aplicable deber ser la que rija en el lugar de la residencia habitual de la donante. Ahora bien, aunque en este caso la redaccin de la norma no permite su aplicacin directa al supuesto, si admite el que se pueda extraer de ella un ndice orientativo: la prestacin caracterstica del contrato de donacin se localiza en Espaa. Por otra parte, puede tomarse en consideracin que la norma de conflicto autnoma relativa a las donaciones que no se encuentran incluidas en el mbito de eficacia material del Reglamento, remite a la Ley de la nacionalidad de la donante. Por consiguiente, conjugando todo ello, es posible deducir que existe una acumulacin de conexiones suficiente como para considerar que el Sistema jurdico espaol es el que manifiesta los vnculos ms estrechos con el negocio en anlisis. Supongamos por un momento que en la escritura en la que se formaliz la donacin se hubiese incluido una clusula de sumisin a la ley peruana. Ya no se discute la Ley aplicable a las relaciones entre el benefactor y el beneficiario; pero la donante pretende la revocacin por considerar que el artculo 644 del Cdigo Civil espaol, al generar una accin irrenunciable (artculo 646 del mismo Cuerpo legal) constituye un tipo de disposicin a la que se hace referencia en el artculo 3 del Reglamento cuando dispone en su numeral tercero que: Cuando todos los elementos relevantes de la situacin estn localizados en el momento de la eleccin en un pas distinto de aquel cuya ley se elige, la eleccin de las partes no impedir la aplicacin de las disposiciones de la ley de ese pas que no puedan excluirse mediante acuerdo . Por consiguiente, cuando todo el iter de la donacin haya transcurrido en Espaa, la autonoma de la voluntad no permitir al donante ni al donatario sustraerse del marco imperativo que disean los artculos 618 y siguientes del Cdigo. Pensemos ahora en la donacin ordinaria como acto de munificencia puro no sometido a la condicin de aceptacin por el donatario, como es el caso de las realizadas con ocasin del matrimonio en muchos Sistemas. Est claro que configuran una obligacin unilateral, en su sentido ms palmario, que no quedara sometida al Reglamento 593/2008. Ahora bien, para determinar esta caracterizacin habra de seguirse un camino tortuoso, puesto que no podra saberse si la aceptacin es un requisito constitutivo del negocio hasta conocer el contenido de la lex causae. En foro espaol toda donacin se considerara un contrato y se aplicaran las previsiones de los artculos 3 y 4 del Reglamento; una vez determinado el Derecho aplicable podra descubrirse a su luz que la obligacin a regular carece de carcter contractual por falta
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Lgicamente el artculo 622 del Cdigo civil permite desglosar el supuesto, para considerar que una parte de la cantidad percibida por el beneficiario corresponde a un contrato oneroso que debe regularse con base en lo establecido para este tipo de obligaciones y que el monto excedente es fruto de la liberalidad del donante. Aunque sobre este punto se aprecian discrepancias doctrinales. Cfr. OCallagham Muoz Compendio de Derecho Civil T. II, vol. 2 Madrid 2005 pg. 437; y Albaladejo La donacin remuneratoria y los precptos de la donacin ordinaria que le son aplicables Revista de de Derecho privado, 2002 pgs. 3 y ss.Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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de bilateralidad y se suscitara un tpico conflicto de calificaciones. A nuestro modo de ver, el problema no resulta difcil de resolver. El juzgador o el intrprete jurdico deberan retener las normas que regulan las donaciones en la Ley aplicable sin entrar a considerar la naturaleza contractual o no que dicho Sistema pudiera adscribir a este tipo de obligacin. En definitiva, el consentimiento formal del donatario no es un elemento esencial de la relacin porque, a la postre, siempre puede identificarse. Si reclama lo donado y no entregado, dentro del plazo previsto, es porque lo est aceptando y si ya ha recibido el bien, ha de presumirse que dio su aquiescencia a la donacin 674. De todos modos, esta postura es doctrinalmente minoritaria y slo trata de avanzar una solucin que resulta razonablemente discutible675 Lo que ocurre en realidad es que el Reglamento 593/2008 no est diseado para regular este tipo de obligaciones. Su atenta lectura nos revela pronto que se encuentra concebido para designar la ley aplicable a los contratos onerosos que instrumentan el trfico ordinario en materia civil y mercantil. Las donaciones constituyen un instituto de caracteres muy diferentes a los que identifican a las restantes obligaciones contractuales. A diferencia de la mayora de ellas, stas se enmarcan en un cuadro de proteccin al patrimonio individual y familiar. No basta con excluir a las que se entroncan directamente con los regmenes matrimoniales o con las sucesiones para poder equiparar a las dems con los contratos. En nuestro Derecho, no puede transferirse por este expediente ms de lo pudiera darse o recibirse por testamento; si se excediese de esa cantidad la donacin se reputara inoficiosa y habra de reducirse; no puede entregarse un caudal que deje al donatario sin medios de subsistencia; la supervivencia del hijo credo muerto o la sobreveniencia de uno nuevo es causa de revocacin. No se perfila como un negocio bilateral puro ya que el papel del donatario se reduce a aceptar o rechazar las condiciones del donante y, como hemos visto, en algunas legislaciones y en relacin con determinadas donaciones, ni siquiera resulta necesario el consentimiento del donatario para que el negocio se constituya vlidamente. Son, pues, muchas las singularidades que presenta con respecto al contrato. El Cdigo Civil francs, por ejemplo, da un tratamiento conjunto a las liberalidades bajo una misma rbrica en la que se incluye la donacin y el testamento; y es que entre donacin y testamento existen ms afinidades que entre la donacin y el contrato. 3. La sucesin mortis causae. Las personas detentan un patrimonio a lo largo de su vida y, su fallecimiento provoca una disolucin drstica en la relacin establecida entre el hombre y sus bienes. La personalidad se extingue y el patrimonio queda sin titular. Razones obvias hacen que sea preciso poner al frente de su administracin y disfrute a otro u otros sujetos. Para
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Si se tratase de un planteamiento inverso el segundo prrafo del artculo 10 del Reglamento sera de gran utilidad, El donatario que no quisiese aceptar la donacin siempre podra remitirse a la Ley de su residencia habitual para acreditar que de su comportamiento no se deduce ninguna aceptacin: Sin embargo, para establecer que no ha dado su consentimiento, cualquiera de las partes podr referirse a la ley del pas en que tenga su residencia habitual si de las circunstancias resulta que no sera razonable determinar el efecto del comportamiento de tal parte segn la ley prevista en el apartado 1.675
Siguiendo a Jimnez Blanco, Fernndez Rozas y Snchez Lorenzo proponen la siguiente tcnica; La solucin ms apropiada (.) parece ser la aplicacin por la va del artculo 8 del Convenio de Roma, de la ley rectora de la donacin si sta fuera vlida. Una vez determinada dicha ley puede establecerse la aceptacin del donatario como una condicin necesaria, en cuyo caso se aplicar el propio Convenio y la ley hipottica que determinar su validez, de conformidad con el artculo 8. Si dicha ley mantiene la eficacia de la donacin por la simple voluntad del donante, se excluye una calificacin contractual y la aplicacin del propio Convenio de Roma, procedindose a determinar la ley aplicable de conformidad con el artculo 10.7. del C.c . Cfr. Derecho internacional privado Cfr. Fernndez Rozas y Snchez Lorenzo Derecho internacional privado Madrid 2004 pg.492.Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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cumplir esta finalidad, cada Sistema jurdico estructura un sector normativo destinado a establecer los cauces para proceder a sta sustitucin. Tambin resulta evidente que esta ordenacin constituir una variable dependiente de las condiciones econmicas, sociales y polticas del entorno en el que el caudal relicto o su extinto titular se hallasen ubicados. Por esta razn, en determinados medios se aceptan frmulas contractuales o mancomunadas, mientras que en otros se proscriben; en unos se pone el nfasis en la sustitucin del causante y en otros en la masa patrimonial; en unos prima una absoluta libertad de testar y en otros se vincula el conjunto de bienes dejados por el causante a un hipottico patrimonio familiar, estableciendo unos herederos forzosos como consecuencia de tal concepcin. Se trata pues de un instituto sometido en el Derecho comparado a regulaciones muy diferentes. Dentro de nuestro pas, un estudio comparativo entre los distintos Derechos forales y el comn, basta para ponerlo de relieve. Por otra parte, en muchos Sistemas -y desde luego en el nuestro- se trata de una materia ntimamente conectada a una pluralidad de instituciones (matrimonio, filiacin, propiedad, donaciones o contratos, por ejemplo). Todas estas razones hacen que su tratamiento en Derecho internacional privado resulte particularmente complejo. En las pginas que siguen vamos a pergear una reflexin global en torno a su regulacin sin pretender abarcar todos los problemas que se suscitan, tanto desde un punto de vista terico-doctrinal, como desde el de su aplicacin prctica. En el Ordenamiento espaol las sucesiones se caracterizan por una serie de datos que pueden resumirse de la siguiente manera: a) La supremaca del elemento personal sobre el real. b) La consideracin de la masa patrimonial del causante como un conjunto de bienes considerados in universum. c) La incidencia de las instituciones del derecho de familia, complicada ahora por las nuevas construcciones que las inspiran. d) El encuadre de la autonoma de la voluntad testamentaria en el marco de unas condiciones predeterminadas. e) La convivencia del Derecho comn con otros forales o especiales que parten de concepciones sucesorias diferentes. f) La consideracin del testamento como acto solemne. g) El reducido juego de los correctivos funcionales (reenvo u orden pblico) en esta materia. Sobre la base de estos rasgos trazaremos las lneas de la regulacin de las sucesiones en nuestro Sistema de Derecho internacional privado. 3.1. La declaracin de herederos en la sucesin intestada. Vamos a partir de un supuesto sencillo conformado por extranjero muerto en Espaa que no ha organizado su sucesin a travs de un testamento. Sobre la base de este primer dato no se nos plantea an ningn problema relacionado con la competencia judicial internacional, sino con el conflicto de autoridades. Los ascendientes, descendiente y cnyuge del fallecido podrn acudir a un Notario espaol, para obtener la declaracin de herederos, a condicin de que el difunto hubiese tenido su ltimo domicilio en Espaa. El fedatario comprobar a travs de testigos y de la prueba documental pertinente el parentesco alegado y, tras comprobar la posicin legitimaria a
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la luz de la lex causae, expedir la correspondiente acta de notoriedad676. Este esquema se deduce del tenor del artculo 979 de la antigua Ley de Enjuiciamiento Civil, vigente en aplicacin de la disposicin derogatoria nica 1.2 de la Ley 1/2000. En espera de las Leyes que se prometan en Aqulla, la mayora de los actos de jurisdiccin voluntaria se hallan regulados a travs de una normativa dispersa e imprecisa, construida y deconstruida a travs de sucesivas reformas, lo que hace necesario un esfuerzo de integracin complejo e innecesario como hemos podido comprobar en las pginas precedentes. El primer punto que ha de precisarse es el de la competencia internacional de la autoridad del Notario interviniente, pues la citada disposicin, como es lgico, est articulada para el trfico interno. Para ello entendemos que puede utilizarse analgicamente la norma de competencia judicial contenida en el artculo 22.3 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, donde se establece que nuestros Jueces (no los Notarios) poseen jurisdiccin sobre las sucesiones de trfico externo cuando el causante haya tenido su ltimo domicilio en territorio espaol o posea inmuebles en Espaa ; parece lgico, pues, considerar que en el supuesto de intervencin de fedatario pblico, el inciso el lugar en que hubiere tenido el causante su ltimo domicilio en Espaa, pueda ser ledo como cuando el causante extranjero hubiese tenido su ltimo domicilio en Espaa o poseyese bienes inmuebles en nuestro pas. En segundo lugar, la declaracin de herederos abintestato tiene por objeto reconocer el carcter legitimario de stos ante la herencia, lo que a la luz de nuestro Sistema, se produce siempre que se acredite el parentesco en relacin con el orden a suceder que marca nuestra normativa. En consecuencia, cuando tal declaracin se refiera a una sucesin de trfico externo, habr de estarse a lo que determine en relacin con esto aspectos la ltima ley nacional del causante677. En el supuesto de que los parientes solicitantes no sean ascendientes, descendientes o el viudo o la viuda, el procedimiento habr de seguirse por va judicial, con intervencin del Ministerio Fiscal y asistencia letrada; expediente que culminar con el auto en el que se reconozca o deniegue la condicin de herederos a todos o a algunos de ellos. En este ltimo caso, queda abierta la puerta para sustentar el derecho pretendido y no obtenido por lo cauces del juicio ordinario. Aqu la construccin ofrece menos problemas; la competencia judicial viene claramente determinada en el artculo 22.3 de la citada Ley Orgnica y el Juez adecuar la declaracin a lo establecido por la
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El primer inciso del ltimo prrafo del artculo 209 bis del Reglamento Notarial, modificadas por el Real Decreto 45/2007 de 19 de enero establece: Por acta de notoriedad podrn legitimarse hechos y situaciones de todo orden, cuya justificacin, sin oposicin de parte interesada, pueda realizarse por medio de cualquier otro procedimiento no litigioso. La declaracin que ponga fin al acta de notoriedad ser firme y eficaz, por s sola, e inscribible donde corresponda, sin ningn trmite o aprobacin posterior..677
Las reglas 5 y 6 del artculo 209 bis del Reglamento Notarial, modificadas por el Real Decreto 45/2007 de 19 de enero establecen: 5 En el acta habr de constar necesariamente, al menos, la declaracin de dos testigos que aseveren que de ciencia propia o por notoriedad les constan los hechos positivos y negativos cuya declaracin de notoriedad se pretende. Dichos testigos podrn ser, en su caso, parientes del fallecido, sea por consanguinidad o afinidad, cuando no tengan inters directo en la declaracin. Se practicarn, tambin, las pruebas propuestas por el requirente as como las que se estimen oportunas, en especial las dirigidas a acreditar la nacionalidad y vecindad civil y, en su caso, la ley extranjera aplicable. 6 Ultimadas las anteriores diligencias, y transcurrido el plazo previsto en la regla 3, har constar el notario su juicio de conjunto sobre si quedan acreditados por notoriedad los hechos en que se funda la declaracin de herederos. En caso afirmativo declarar qu parientes del causante son los herederos "abintestato", siempre que todos ellos sean de aquellos en que la declaracin corresponde al notario. En la declaracin se expresarn las circunstancias de identidad de cada uno y los derechos que por Ley le corresponden en la herencia." Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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norma de conflicto contenida en el aparatado octavo del artculo 9 del Cdigo Civil. Competencia y Ley aplicable seguirn operando en el juicio donde se ventilen los derechos hereditarios no reconocidos en la declaracin. 3.2. La sucesin testada. En relacin con esta va de transmisin patrimonial mortis causae, es preciso distinguir dos momentos para su anlisis: el de las precauciones que deben observarse en la realizacin del acto y el de la operatividad de sus disposiciones tras el fallecimiento. El testador ha de tener presente cuales son las leyes que van a determinar la validez del acto que otorga y las incidencias que, sobre sus disposiciones, pueden tener los cambios de circunstancias que se produzcan entre el momento de su otorgamiento y el de su fallecimiento. En tal sentido, en los supuestos de trfico externo, resulta importante contar con un buen asesoramiento para que la voluntad del disponente pueda llegar a corresponderse lo ms fielmente posible con el resultado final
La capacidad para testar y para heredar

En realidad, tratar la capacidad en este epgrafe equivale a aportar a la reflexin un falso problema. Como vimos en el captulo correspondiente, es preciso distinguir entre personalidad jurdica -como idoneidad para ser trmino subjetivo de relaciones de derecho678-; capacidad de obrar -como suficiencia general para producir actos jurdicos eficaces-; y capacidad especial -como la concreta aptitud requerida para establecer vlidamente determinas situaciones o relaciones de derecho-. Pues bien, en materia testamentaria esta capacidad especial viene determinada, a nivel de trfico homogneo, por el artculo 663 del Cdigo Civil que la establece en los catorce aos y por el artculo 688 del mismo Cuerpo legal que exige la mayora de edad para los testamentos olgrafos. Ambos requisitos pueden ser calificados ex lege fori espaola como capacidad de obrar especial en materia testamentaria, aunque en realidad se trata de una mera condicin de suficiencia negocial que se perfila como una consideracin autnoma de idoneidad, aunque no pueda negarse que se vincula parcialmente a la capacidad del sujeto. En cambio, en Derecho internacional privado, la suficiencia para poder testar se rige por la Ley a la que nos remita el primer artculo del Convenio de La Haya en materia de forma de las disposiciones testamentarias 679, lo que imprime un notable giro a la calificacin. En efecto, el artculo quinto del Tratado dispone que A los efectos del presente Convenio, las prescripciones que limiten las formas admitidas de disposiciones testamentarias y que se refieran a la edad, la nacionalidad u otras circunstancias personales del testador, se considerarn como cuestiones de forma. ( .). Dicho de otro modo, el testamento olgrafo otorgado por un espaol de quince aos ser vlido si la ley aplicable en virtud del Convenio considera que puede redactarse a esa edad. A la postre, estas disposiciones convencionales, dado el carcter universal que posee su
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Es evidente que toda persona, por el mero hecho de serlo -incluido el nasciturus en las condiciones que se expusieron- es trmino subjetivo de relaciones de derecho, por lo que puede ser titular de un patrimonio que legar aunque carezca de idoneidad para producir con carcter ordinario actos jurdicos eficaces.679
Cfr. Este Convenio en el B.O.E. de 17 de agosto de 1988.-
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articulado680, sustituyen las previsiones del artculo 11 del Cdigo Civil y asimilan los problemas de edad a las cuestiones de forma. La capacidad para ser heredero tambin constituye un falso problema, puesto que las causas que impiden la sucesin no se ligan con las cuestiones de capacidad en nuestro Sistema jurdico. El artculo 745 del Cdigo Civil se refiere de un lado, a la falta de personalidad jurdica de las criaturas abortivas y, de otro, a una cuestin de orden pblico interno relativo a las asociaciones o corporaciones no permitidas por la ley. Las restantes incapacidades para suceder hacen referencia, o bien a la posicin de influencia coyuntural del heredero sobre el testador (sacerdotes, Notarios, testigos o tutores), o bien a la indignidad de la persona que ha de recibir los bienes. En consecuencia, ser la ley aplicable al fondo del testamento la que determine quienes pueden y quienes no pueden suceder; y, eventualmente, la accin del orden pblico del foro podr apartar de la herencia a quienes hubiesen protagonizado comportamientos que sean considerados como causas de exclusin particularmente graves en la lex fori. Cuestin comn a la sucesin testada e intestada es el de la determinacin de la premoriencia o conmoriencia entre personas fallecidas en un orden temporal difcilmente determinable. Existen tres vehculos tcnicos para resolver el problema. El primero consiste en aislar el problema de la extincin de la personalidad para dar a la cuestin un tratamiento autnomo, lo que nos llevara al artculo 9.1 del Cdigo Civil y a la consecuente aplicacin de las presunciones que se prevean en la ley personal de los fallecidos. El segundo estriba en vincular la solucin a la relacin jurdica cuya constitucin dependa del orden en el que se haya producido la muerte; en este caso habra de estarse a la ley rectora de la sucesin. La tercera radica en dar una calificacin procesal a la cuestin y considerar el problema como un puro hecho sometido a los medios de prueba establecidos en la lex fori. La primera conlleva un grave inconveniente; si los sujetos poseen distintas nacionalidades, la conexin del artculo 9.1 del Cdigo Civil puede concitar el concurso de distintas leyes con soluciones distintas. La segunda nos conduce a la ley nacional del causante lo que origina problemas similares a los que suscita la solucin anterior. Si se trata de determinar quien sucede a quien y ambos tienen distintas ciudadanas, slo si ambas coinciden en la solucin habremos resuelto la duda. Esta es la postura mayoritariamente asumida por la doctrina espaola, matizada en algunos casos por la aceptacin del juego de la lex fori, cuando la ley o leyes aplicables no pudieran resolver la incgnita681. Por nuestra parte, creemos que el artculo 33 del Cdigo Civil (aunque indudablemente se trata de una norma de Derecho interno, no positivada para su transposicin a los supuestos heterogneos 682) nos permite sustentar en su base una calificacin procesal del problema, construida a partir de las concepciones de la lex fori, tal y como prescribe el artculo 12.1 del Cdigo Civil. As pues, lo que nos interesa retener de la citada disposicin es su primer inciso, donde se enfoca el supuesto como una cuestin de hecho sometida a prueba. Slo cuando no es posible acreditar el hecho,
680
Tngase en cuenta que el artculo 6 dota al Convenio de un carcter universal: El Convenio se aplicar aunque la nacionalidad de los interesados o la ley aplicable en virtud de los artculos precedentes no sean las de un Estado contratante.681
Vid. Prez Vera en Derecho internacional privado. Parte especial Madrid 1980 pgs 138 y 259; Aguilar Bentez de Lugo Lecciones de Derecho Civil internacional Madrid 2006 pgs. 33 y ss. Espulgues Mota e Iglesias Buhigues Derecho internacional privado Valencia 2008 pg. 405; Fernndez Rozas y Snchez Lorenzo Derecho internacional privado Madrid 2004 pg. 431.682
Cfr. Calvo Caravaca en Gonzlez Campos y otros Derecho internacional privado. Parte especial Madrid 1995 pg. 409 Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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se establece la presuncin. Por lo tanto, si la premoriencia o conmorienica de una persona debe ser calificada como un acaecer fctico, deber ser tratada como cualquier otro hecho que deba acreditarse en un procedimiento. La imposibilidad de demostrar la cronologa debe surtir en el foro los mismos efectos que se derivan de cualquier otro hecho que no pueda probarse, lo que en este caso nos llevara a considerar que no ha tenido lugar la transmisin de derechos de uno a otro.
La forma del testamento

Cuando se ratifica un Tratado, es necesario alinear lo previsto en la normativa interna con el contenido de los preceptos que se incorporan al Sistema a travs de una fuente de origen internacional. Se trata de un mal endmico que obliga a realizar un esfuerzo que debera ser enervado por la labor de un legislador concienzudo. As por ejemplo, consideramos que el Convenio de La Haya al que nos venimos refiriendo ha derogado el artculo 733 del Cdigo Civil donde se establece la invalidez de los testamentos mancomunados que los espaoles hubiesen otorgado en un pas extranjero donde sus leyes lo autorizasen 683. Est claro que el testamento mancomunado o el olgrafo son formas de disponer la sucesin y que, en el trfico externo, la validez de sus disposiciones queda sometida a las previsiones de la Ley interna de cualesquiera de estos pases: aquel en el que el testador hizo la disposicin; el correspondiente a su nacionalidad, domicilio o residencia habitual en el momento de disponer o fallecer; aquel que pudieran designar las normas espaolas de conflicto, actuales o futuras, cuando no coincidiesen con las anteriores conexiones; y, finalmente, respecto a los inmuebles, el del lugar de situacin del bien684. No cabe duda de que la arquitectura del Convenio se orienta a fortalecer el favor validitatis de los testamentos a travs de dos vas; por una parte, se atrae a la calificacin forma cuestiones que, como la edad mnima para testar o las condiciones que deben reunir los testigos del acto de disposicin, podran plantear problemas de validez. Por otra parte, establece un extenso catalogo de conexiones al que el artculo tercero ampla a travs de una clusula abierta que permite su conjugacin con otras conexiones de la lex fori. El artculo 11 de nuestro Cdigo Civil prevea la aplicacin de la ley del locus actus, la de la nacionalidad del disponente, la rectora del contenido y la del lugar de radicacin de los inmuebles. Por lo tanto, la mecnica del Convenio se inscribe con facilidad en las directrices inspiradoras de nuestro sistema de Derecho internacional privado autnomo. Desde la entrada en vigor del texto comentado, se ha flexibilizado la conexin nacionalidad, pudiendo apreciarse la ciudadana del sujeto tanto en el momento de testar como en el de morir; y, con igual tcnica se han aadido las correspondientes al domicilio (tal como sea entendido por la ley del lugar del que se predique) y la residencia habitual. Cabe, pues, destacar que por la va del citado artculo tercero podra seguir siendo operativa la conexin ley aplicable al contenido; pero como el fondo de la sucesin testamentaria se rige por la ley nacional del disponente en el momento de su otorgamiento, est conexin -que operara con carcter alternativo a las dems- ha quedado subsumida en una de las ya existentes. Lo que ha cambiado radicalmente en este mbito es que ya no resulta aplicable a las disposiciones
683
Fernndez Rozas y Snchez Lorenzo entienden ms matizadamente que desplaza, si no deroga, lo dispuesto en el artculo 733 del C.c. Cfr. Derecho internacional privado Madrid 2004pg. 428.684
Cfr. artculos 1 y 3 del Convenio de La Haya de 5 de octubre de 1961 sobre los conflictos de leyes en materia de forma de las disposiciones testamentarias (B.O.E. de 17 de agosto de 1988).Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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testamentarias la clusula de salvaguardia prevista en el numeral dos del artculo 11 del Cdigo Civil. A pesar del carcter solemne que nuestra legislacin atribuye a los testamentos Ser nulo el testamento en cuyo otorgamiento no se hayan observado las formalidades respectivamente establecidas en este captulo (artculo 687 del Cdigo Civil), las exigencias ad solemnitatem de la lex causae no podrn afectar la validez de un acto de disposicin de esta naturaleza si se otorg conforme a lo exigido por cualesquiera de las leyes reclamadas por el artculo primero del citado Convenio. Por ltimo cabe destacar que Espaa no ha hecho uso de la reserva prevista en el artculo 11 del Tratado. Nos parece importante subrayar este dato por cuanto pone de relieve la debilitacin de la prohibicin de testar en mano comn. El artculo cuarto del Convenio hace una referencia indirecta al testamento mancomunado al aludir a las disposiciones otorgadas en un mismo documento por dos o ms personas . Si se hubiese hecho uso de la facultad de reserva, el testamento mancomunado, realizados por espaoles domiciliados en Espaa y sometidos al Derecho comn, no sera reconocido aunque se hubiese otorgado en un pas donde si se permitiese; al menos en lo referido a los bienes situados en Espaa. 3.3. La Ley aplicable al fondo de las sucesiones. Establece el numeral octavo del artculo 9 del Cdigo Civil que La sucesin por causa de muerte se regir por la ley nacional del causante en el momento de su fallecimiento, cualesquiera que sean la naturaleza de los bienes y el pas donde se encuentren. Sin embargo, las disposiciones hechas en testamento y los pactos sucesorios ordenados conforme a la Ley nacional del testador o del disponente en el momento de su otorgamiento conservarn su validez, aunque sea otra la ley que rija la sucesin, si bien las legtimas se ajustarn, en todo caso, a esta ltima. Los derechos que por ministerio de ley se atribuyan al cnyuge suprstite se regirn por la misma ley que regule los efectos del matrimonio, a salvo siempre de las legtimas de los descendientes . En la disposicin transcrita destacan tres elementos de inters; la regulacin coordinada de la disolucin del rgimen econmico y los derechos sucesorios que se atribuyan ex lege al cnyuge viudo; la universalidad en el tratamiento de la masa hereditaria y la preocupacin por el respeto a las legtimas. El primero de los tpicos trata de evitar la eventual distorsin que puede producirse al aplicar una Ley a la liquidacin del rgimen econmico y otra a la determinacin de los derechos sucesorios del suprstite. El antiguo caso referido a la sucesin de de D. A. Tarabussi sirve para ilustrar el problema 685. En la poca en la que se plante este asunto, nuestro sistema de Derecho internacional privado estableca como ley aplicable a la liquidacin de la sociedad conyugal la de la nacionalidad del marido en el momento de contraer nupcias y dispona que las sucesiones quedaban regidas por la ley de la ciudadana que ostentase el causante en el momento de su fallecimiento. Al tiempo de contraer nupcias D. A. Tarabussi era italiano, Ordenamiento que, en ausencia de capitulaciones, consideraba que los esposos se hallaban casados en rgimen de separacin de bienes y, congruentemente, llamaba al viudo o a la viuda a suceder686. Pero Tarabussi, tras su matrimonio, adquiri la nacionalidad espaola y muri siendo espaol. La Ley espaola no llama a suceder ex lege al cnyuge, puesto que supone que, no existiendo pacto en contrario, se hallan casados en rgimen de
685 686
Cfr. las Sentencias del Tribunal Supremo de de 1 de junio de 1955 y 30 de junio de 1962.-
Tngase muy presente que, hoy en da el Sistema jurdico italiano ha experimentado cambios en su ordenacin y que las normas de conflicto espaolas han cambiado sustancialmente, como ha podido comprobarse en los captulos precedentes.Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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gananciales. Disuelta la sociedad conyugal y, en funcin de las circunstancias familiares del causante, le atribuye el usufructo de un porcentaje del caudal relicto 687. En aquel entonces, la aplicacin de ambas normas hubiese llevado a un resultado indeseado por ambos Sistemas en presencia688. El italiano era coherente por llamar a suceder a quin no participaba de los bienes del difunto. El espaol tambin lo era porque supona que el viudo entraba en posesin de una parte del caudal a ttulo propio. Pero el juego descoordinado de ambos dejaba al cnyuge vivo sin ms derecho que el usufructo. Con la norma actual se hubiese aplicado el derecho italiano tanto al rgimen econmico como a la determinacin de los derechos sucesorios de la viuda, llegndose a un resultado que hubiese satisfecho las polticas legislativas de los dos Sistemas en presencia. Slo legtimas de los descendientes hubiesen quedado sometidas a las previsiones de nuestro Derecho, con independencia de lo establecido en la Ley italiana. El segundo motivo de reflexin que hemos retenido se refiere al carcter universal que se atribuye a la sucesin en nuestro Derecho Civil sustantivo. Ello ha determinado su tratamiento unitario en Derecho internacional privado y la consecuente positivacin de una norma de conflicto estructurada sobre una conexin troncal nica y concretada en el tiempo: la Ley nacional del causante en el momento del fallecimiento, Ordenamiento que habr de aplicarse a todos los bienes, in universi, con independencia de donde se ubiquen y de cual sea su naturaleza. A diferencia de otros Sistemas, en el espaol no se distingue entre bienes muebles e inmuebles689, salvo en el Tratado suscrito a principios del siglo pasado con Grecia 690, lo que puede dar lugar a problemas prcticos de aplicacin. Por otra parte, contrasta esta regulacin con la norma de competencia judicial internacional. Como hemos visto, el artculo 22 de la Ley Orgnica del Poder Judicial consagra dos conexiones especiales; el ltimo domicilio del causante en territorio espaol y la posesin de bienes inmuebles en Espaa. La pertinencia del primero de estos foros est fuera de dudas, pues permite presumir que all donde estuviese establecido el domicilio del causante, como centro autnomo de imputacin de derechos y deberes, es donde se sita el eje en torno al que se articula el patrimonio del de cuius. Sin embargo, desde la perspectiva del principio de unidad de la sucesin, la existencia de un inmueble en nuestro pas carece de la fuerza suficiente para justificar la jurisdiccin de nuestros Jueces y Tribunales691. En lo referente a las alusiones a las legtimas que se contienen en el artculo
687 688
Cfr. artculos 834 y concordantes del Cdigo Civil.-
Cfr. el anlisis de este caso en Carrillo Salcedo Derecho internacional privado. Introduccin a sus problemas fundamentales Madrid 1971 pgs.19 y ss.689
En este sentido Carrillo Salcedo Derecho internacional privado U.N.E.D., Madrid 1976 Unidad didctica 6, pg.27 deca quiz hubiera sido preferible tomar en consideracin el domicilio efectivo del causante como punto de conexin, en lugar de la nacionalidad, as como la ley del lugar de situacin de los bienes respecto de los bienes inmuebles. Prez Vera en Derecho internacional privado. Parte especial Madrid 1980 pg. 252, subraya esta idea aadiendo: Y es que resulta ilusorio pensar que las exigencias de coordinacin y adaptacin entre los ordenamientos presentes en una concreta sucesin internacional, puedan obviarse mediante la consagracin de una conexin nica; en realidad, con ella lo nico que se logra es abandonar a la jurisprudencia una labor que deba haberse intentado articular por el legislador.690
Cfr. el Convenio de 6 de marzo de 1919, cuyo artculo 16, por ejemplo, dispone que Si una sucesin de un espaol en Grecia o de un griego en Espaa diese lugar a un abintestato, se dispondr de los bienes inmuebles que formen parte de esta sucesin, segn las leyes del Estado en cuyo territorio estn situados los inmuebles, y en cuanto a los bienes muebles se dispondr de ellos segn las leyes del Estado nacional del difunto.691
En un sentido muy similar se pronuncian Fernndez Rozas y Snchez Lorenzo en Derecho internacional privado Madrid 2004 pgs. 423-424.Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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comentado destaca la precaucin que parece presidir la redaccin de la primera: si bien las legtimas se ajustarn, en su caso, a esta ltima (a la ley sucesoria). Disponer en su caso equivale a afirmar si fuese procedente y, el hacerlo en el contexto de la sucesin testada, resulta revelador. Si el testador otorg su acto de disposicin al amparo de una ley personal que le permita obviar las legtimas, nada se opone a la validez de los trminos expresados en el testamento; nicamente si al cambiar de ciudadana se coloc bajo la cobertura de una Ley que no permita eludirlas, habrn de ser tomadas en cuenta. Ahora bien, si ese Ordenamiento no las contemplase o no las considerase como un lmite a la facultad de disposicin, el testamento redactado conforme a la primitiva ley personal conservara en Espaa todo su valor. De lo que cabe deducir claramente que el derecho a una parte de la sucesin por este concepto no puede traducirse en una cuestin de orden pblico internacional. Sin embargo, en la segunda alusin desaparece la precaucin sealada y su redaccin refuerza el papel de las legtimas en la sucesin, al afirmar categricamente: que deben quedar a salvo siempre las legtimas de los descendientes. En otros trminos, la ley aplicable a los efectos del matrimonio no puede aminorar a favor del cnyuge los derechos que correspondiesen a quienes la ley aplicable a la sucesin considerase herederos forzosos. Pero aqu se establece una matizacin curiosa que se aparta de las concepciones de nuestro Derecho sustantivo. La legtima que se protege en Derecho internacional privado es slo la de los hijos, no la de los ascendientes cuando no aquellos no existieren. Finalmente en este brevsimo excurso por el tratamiento de las sucesiones en Derecho internacional privado, es necesario sealar como en torno a este instituto, la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 1996 ha ido abriendo unas nuevas vas en la aplicacin del sistema conflictual espaol, buscando resultados de justicia y racionalidad y limitando la aplicacin de los correctivos funcionales tradicionales, como el reenvo o el orden pblico, a la ordenacin de estas materias. La idea que se recoge al decir que ... si el derecho americano se apoya en una gran libertad de testar, y no reconoce las legtimas de los hijos, en nada armonizara la coexistencia de los derechos respectivos la aplicacin por esta Sala del derecho espaol a la sucesin del causante de este litigio... es suficientemente clara a la hora de expresar la tendencia jurisprudencial a una nueva interpretacin del sistema de Derecho internacional privado, ms acorde con las exigencias de la realidad actual y ms en lnea con la evolucin que experimenta en la jurisprudencia comparada ms reciente.
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CAPITULO XVI LAS OBLIGACIONES CONTRACTUALES Y LA REPONSABILIADAD EXTRACONTRACTUAL EN EL TRFICO JURDICO EXTERNO
I. INTRODUCCIN CONTRACTUALES. AL ESTUDIO DE LAS OBLIGACIONES
Dos o ms sujetos de derecho pueden ponerse de acuerdo para dotarse de una potestad recproca que les permitir exigirse el cumplimiento de los comportamientos acordados o la entrega de las cosas prometidas. El convenio por el que conciertan este haz de facultades bilaterales o multilaterales constituye un contrato; y las obligaciones que de ellos nacen, tienen fuerza de ley entre las partes, a condicin de enmarcarse en los requisitos que el Ordenamiento requiere para considerarlos eficaces. De esta primera aproximacin quisiramos retener dos elementos esenciales; por una parte, el de la consagracin de la autonoma individual como fuente para la creacin de derechos y deberes jurdicos y, por otra, el cuadro de condiciones que establece cada Sistema para adscribir al pacto ese especial vigor legal que le caracteriza. Entre stas exigencias se hallan las siguientes: a) Que los disponentes posean la capacidad necesaria para obligarse en el tipo especfico de obligacin contractual de que se trate. b) Que la forma utilizada para manifestar su consenso sea la prevista o exigida para el negocio considerado. c) Que las partes hayan consentido en los trminos que constan en su acuerdo. d) Que lo convenido se proyecte sobre un objeto cierto que pueda ser considerado materia contractual. e) Que exista causa para la obligacin que establezcan. Cumplindose estas condiciones, los sujetos de derecho pueden legislar el contenido de sus relaciones recprocas. Los pactos y estipulaciones que establezcan les obligan como pudieran hacerlo cualesquiera otras disposiciones del Derecho. sta es, en sntesis, la esencia conceptual de la nocin contrato. En los Sistemas actuales, la autonoma contractual, entendida como una prerrogativa que permite determinar voluntariamente el conjunto de derechos y obligaciones que asume una persona con respecto a otra u otras y viceversa, constituye la sustancia de este instituto y se erige en una de las claves de su regulacin, tanto en el trfico homogneo como en el internacional. Ahora bien, como es lgico, el respeto a la idoneidad de las personas para establecer el rgimen de sus relaciones de alteridad, posee tres lmites; el que establece la defensa de los intereses colectivos, el que determina la salvaguardia de los derechos de los terceros eventualmente afectados y el que se orienta a proteger a una de las partes
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cuando su posicin en la relacin obligatoria pudiera considerarse ms dbil que la del otro contratante. La diversidad de objetos sobre los que puede recaer el consentimiento hace que este marco de encuadre sea distinto para cada modalidad. Los intereses que pueden verse afectados por un contrato laboral no son los mismos que los que pueden derivarse de la compraventa de un ciclomotor, ni de los que resultan de una ejecucin de obras o de los de un acuerdo suscrito entre un autor y su editor para la publicacin o difusin de su obra. Atendiendo a las caractersticas de estas variantes, los Ordenamientos suelen estructurar la regulacin de estas obligaciones partiendo de un marco imperativo general (por ejemplo, estableciendo qu cosas son susceptibles del comercio y cuales no), para ir procediendo a sucesivas concreciones en las que se tipifican las principales variantes y se procede a fijar los lmites que la libertad particular no puede desbordar, as como el rgimen general que corresponde a cada una de ellas en todo lo que las partes no hubiesen normado en uso de su autonoma contractual. Siguiendo este esquema, la problemtica que suscita la regulacin jurdica de las obligaciones contractuales en Derecho internacional privado, se concretara en torno a las siguientes cinco preguntas: a) Cul es el Ordenamiento jurdico que faculta a las partes para establecer un contrato? b) Cul es la Ley que fija las condiciones que han de cumplirse para que pueda nacer un contrato eficaz? c) Cul es la Ley o Leyes que determinan los lmites imperativos en los ha de moverse esa libertad para establecer pactos vinculantes? d) Qu Derecho debe aplicarse para regular la obligacin en todo aquello que no hubiesen previsto las partes en el clausulado de su contrato? e) Qu Sistemas tienen competencia para proteger los intereses individuales o colectivos que pudieran verse afectados por estos contratos? La primera pregunta resulta clave para entender algo que hoy suele darse por sentado. En los comienzos de la reflexin terica sobre los conflictos de leyes, la idea heredada del Derecho Romano-Bizantino acerca de que nudum pactum obligationem non parit, exiga que los contratantes estuviesen bajo la cobertura de un Derecho para que sus estipulaciones superasen la condicin del mero pacto. Era cada Ordenamiento local el que transformaba el acuerdo de voluntades en un contrato jurdicamente eficaz. La simple voluntad de las partes no era considerada suficiente para dotar de tal fuerza al consenso de los particulares. Las primeras reflexiones estatutarias indagaban si un sbdito de Bolonia poda contratar en Mdena y, tras negarlo, porque statuta non ligat nisi subditos, se llegaba finalmente a la conclusin de que, a travs de una ficcin, poda considerarse que el bolos era subditus ratione contractus692 y que, por lo tanto, poda obligarse al amparo de la Ley de Mdena y bajo las concretas condiciones establecidas en su Derecho. La inercia de esta concepcin -sumada a otras razonespuede verse reflejada en el numeral cinco del artculo 10 de nuestro Cdigo Civil, que consagra, como conexin supletoria, la ley del lugar de celebracin del contrato693.
692
Vase sobre estos aspectos Gonzlez Campos Les liens entre la comptence judiciaire et la competnce lgislative en Droit internacional priv R.C.A.D.I. 1976/IV pgs. 256-257; Espinar Vicente Ensayos sobre teora general del Derecho internacional privado Madrid 1997 pgs. 26-28.693
Es de anotar, desde ahora, que el mbito de eficacia del artculo 10.5 del Cdigo Civil ha quedado
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En la actualidad tal concepcin resulta inmantenible. Todo acuerdo sinalagmtico, concluido sobre un objeto cierto e intra comercium, celebrado entre personas capaces que consienten sobre la base de una causa lcita, se presume contrato al amparo de cualquier Ley. El contrato nace de la voluntad de las partes y no de la voluntad de la Ley. La Ley puede establecer las condiciones a las que ha de ajustarse el comportamiento contractual de las partes pero no da vida al contrato. La preocupacin emigra de cul es la Ley que transforma el pacto en contrato, a cul es la Ley que establece las condiciones para que resulte vlido y eficaz el contrato que ha constituido la voluntad particular. Es decir, cuales son los requisitos que transforman al contrato en obligacin. Por consiguiente, la primera pregunta posee un carcter retrico y no precisa contestacin; en nuestro Sistema jurdico desde que hay consentimiento hay contrato. Sin embargo estimamos importante haber dedicado algunas lneas a ste tpico pues nos servirn de premisa para la comprensin de algunas de las reflexiones que siguen. Las tres siguientes cuestiones tratan del rgimen jurdico esencial al que quedan sometidas las obligaciones de trfico externo. Se trata de saber, en primer lugar, qu requisitos debe reunir el contrato para poder ser considerado vlido y eficaz. En segundo lugar, es necesario precisar el margen en el que puede desenvolverse la autonoma contractual sin desbordar los lmites en los que pueda acordarse el negocio que quieren instrumentar las partes; y ha de conocerse cul es la ordenacin de la relacin jurdica establecida, en todo aquello que no haya sido previsto en el clausulado del contrato. Finalmente, la quinta y ltima pregunta formulada, trae a colacin el grado de operatividad que puedan tener las normas destinadas a proteger los intereses particulares y colectivos de aqullos medios socio-jurdicos sobre los que pueda repercutir el negocio, aunque ninguno de ellos sea el del Ordenamiento llamado a regular el fondo de la relacin jurdica. Si situamos nuestra base de observacin en el momento en el que las partes comienzan a elaborar su compromiso, podremos describir el camino a seguir con cierta facilidad. Los sujetos saben que no tienen que ponerse al amparo de ningn Sistema jurdico concreto para dar vida a su relacin obligatoria. Sin embargo tambin saben que lo que pacten slo resultar plenamente operativo cuando sea considerado vlido y eficaz por el Ordenamiento en cuya base deban ajustar sus comportamientos o dirimir sus eventuales diferencias. Por lo tanto, antes de empezar a negociar, deben saber cul es el Sistema jurdico que puede resultar aplicable a la valoracin de su acuerdo, a la regulacin de todo aquello que no hubiese sido pactado y a la determinacin de cules son los preceptos de obligado cumplimiento cuya observancia no pueden obviar a travs de sus propias estipulaciones694. Pues bien, para determinar ese Derecho aplicable y el aleatorio juego de las normas imperativas de otros Ordenamientos hay que tomar en cuenta una serie de datos. Comencemos adoptando la perspectiva que ofrecen las relaciones internas entre las partes. Desde esta ptica hay que tomar en consideracin que, tal como deja explicito el
drsticamente restringido por las normas de origen institucional que estudiaremos en este captulo.
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Seleccionando propeduticamente la lex causae, los contratantes podrn conocer a su luz, entre otras cosas, cmo se aquilatar la existencia de su consentimiento y la licitud de su causa; sabrn cules son las normas dispositivas que pueden derogar a travs de sus propias reglas, qu tipo de disposiciones se permiten agregar y cuales no pueden orillarse a travs de su autonoma, cuales son las consecuencia de su incumplimiento o de la determinacin de su nulidad.
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artculo 1.254 del Cdigo Civil, El contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar algn servicio. Aunque no contiene una definicin de lo que es un contrato, lo que si dice claramente es que nace desde el momento en el que los sujetos han prestado la aquiescencia a su contenido. Cosa distinta, como ms adelante veremos, es que la obligacin a la que pueda dar lugar vaya a ser reconocida y amparada. Lo que queremos subrayar aqu es que, en cierto modo, el contrato se conforma en la frontera del Derecho, puesto que su fundamento ltimo no se halla en la Ley sino en la voluntad de quienes lo suscriben. En sede del Derecho internacional privado, este razonamiento produce de inmediato una inferencia basada en la propia lgica interna del instituto; si las partes pueden dar vida al contrato sin normas de cobertura, nada impide que, al concluirlo, lo sometan a la Ley que ellos elijan. Esa Ley regir la obligacin resultante e incluso podr establecer la nulidad del acuerdo, pero no constituye su fuente originaria. Partiendo de esta premisa, nada ms natural que, en las situaciones de trfico externo, la autonoma contractual se vea prorrogada en una autonoma conflictual amplia. Las partes contratan lo que estiman oportuno y someten la vida del contrato a la Ley rectora que tengan por conveniente. Si se ajustaron a sus requisitos, el contrato generar las obligaciones que en l se determinen695. Si, en ltima instancia, es considerado nulo, no producir la obligacin deseada pero rara vez se reputar inexistente y quedar sometido al rgimen previsto para esta eventualidad en la ley aplicable. Ello no debe llevarnos a entender que esa precedencia abstracta de la relacin contractual impida la apreciacin de los ndices que la conectan, desde su origen, con uno o varios Ordenamientos, ni que una vez constituida, la obligacin resultante se vincule naturalmente -y posiblemente de forma particularmente estrecha- con otra u otras Leyes. Lo que pretende ponerse de relieve es que la sumisin de las partes a un Sistema jurdico dado constituye el vehculo de conexin ms acorde con la naturaleza del instituto, cuando lo observamos desde este prisma. Si cambiamos nuestro enfoque y asumimos una perspectiva externa, el panorama cambia sustancialmente. Hasta ahora hemos tomado en consideracin una relacin libremente diseada por los particulares a la medida de sus intereses y reconocida y amparada por el Derecho como fuente susceptible de crear obligaciones entre las partes. A partir de aqu vamos a fijarnos en las posibles repercusiones del contrato ms all del crculo de personas que lo han suscrito. Se trata de enmarcarlo en el cuadro de unos intereses pblicos, de naturaleza social o econmica, que pueden verse afectados por el cumplimiento de los compromisos asumidos. Supongamos que un espaol vende un cuadro de su propiedad a un extranjero. Frente a esta transaccin caben dos aproximaciones; la estrictamente privada y la que determina la toma en consideracin de los intereses pblicos. Desde la primera poco hay que decir; si el extranjero quera la pintura y al espaol le satisfaca el precio pactado, la operacin resultaba plenamente satisfactoria para ambos. En una concepcin liberal del Derecho el trato resulta impecable. Desde la segunda, en cambio, las cosas se ven de un modo distinto. Imaginemos que el lienzo lleva la firma del Greco. En este caso, resulta indudable que su salida del territorio nacional empobrecera el patrimonio artstico del pas. Si se parte de una concepcin social del Derecho, la transaccin resultara claramente perjudicial para los intereses de la comunidad estatal. Habra que sopesar, pues, cul debe ser el
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Para entender mejor este planteamiento, ntese que se trata de poner en relacin los artculos 1089 con el 1254 y 1091 del Cdigo Civil. El primero incluye a los contratos como fuente de las obligaciones, el segundo describe a stos y el tercero atribuye fuerza de ley entre las partes a la obligacin nacida del contrato.Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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inters dominante frente al negocio; el particular o el colectivo. Pero an existe una tercera perspectiva de anlisis. En un planteamiento ceido a las concepciones clsicas, se entendera que las partes pactan en una posicin de absoluta igualdad, de forma que siempre existir una simetra en las obligaciones asumidas por cada una de ellas y que, por lo tanto, ha de presumirse que lo que se pacta resulta siempre conveniente para sus respectivos intereses. Pero la prctica ha venido demostrando que esta visin del contrato slo resulta sostenible en el plano abstracto de su regulacin jurdica, pero no en el de la realidad del trfico. El trabajador acepta la oferta de empleo, el consumidor adquiere el bien o servicio en las condiciones que se ponen a su disposicin, el asegurado suscribe una pliza que le suministra una cobertura predeterminada por el asegurador. Evidentemente los tres consienten pero, en trminos generales, ninguno de ellos negocia el contenido de la relacin que establecen. En estos casos lo que existe es un consentimiento previo (el del oferente desde que hace su oferta) y una adhesin posterior (la del aceptante desde que se somete a ella), modelo ste que se aleja discretamente de lo que se inici como un duorum in idem placitum consensus. En estas coordenadas el Estado ha de intervenir a travs de su Sistema jurdico para compensar esta desigualdad real y realinear el equilibro en la posicin de las partes. En Derecho internacional privado las consecuencias de la adhesin, frente a las de la negociacin pactada, tienen una dimensin especial; el adherente que suscribe el contrato predeterminado, sin posibilidad de modificarlo consensualmente, deber aceptar o rechazar ntegramente el texto de un documento en el que suele incluirse una clusula de sumisin a la Ley designada por el oferente, desvirtundose as, al menos en parte, los fundamentos racionales sobre los que reposa la autonoma conflictual. Puede comprobarse de este modo la existencia de varios vectores que confluyen en la regulacin de ste instituto. El primero de ellos sita su punto de partida en la libertad contractual, lo que en el mbito de nuestra disciplina se traduce en la autonoma de las partes para confeccionar los trminos del acuerdo (incluso incorporando por referencia un derecho no estatal o un convenio internacional) y para designar la Ley rectora de la obligacin resultante. El segundo de ellos trae causa en la defensa de otros intereses. Como es bien sabido, en el trfico externo, el escenario donde han de realizarse las diversas obligaciones nacidas del contrato puede componerse de varios medios jurdico-estatales; pues bien, cuando el cumplimiento de alguna de las prestaciones acordadas pudiera perturbar el equilibrio social o econmico de alguno de estos medios, entrarn en accin las normas imperativas que, en cada uno de ellos, tengan por objeto la proteccin de tales intereses. Finalmente intervendrn tambin las disposiciones destinadas a la salvaguardia de los derechos de la parte del contrato que sea considerada ms dbil. La categora de preceptos que vela por la tutela de los intereses pblicos ofrecen una serie de particularidades a considerar. Su esfera de eficacia se proyecta sobre cualquier supuesto que pudiese afectar los intereses que ampara. No importa que la localizacin de los actos o comportamientos que contempla se produzcan dentro o fuera del mbito territorial del poder que las dicta; su vocacin de aplicacin slo cede cuando los hechos no encajan en su descriptor. Ahora bien, cuando el asunto se produzca fuera del entorno en el que su jurisdiccin puede imponerla, pueden suceder varias cosas: a) Que se aplique con carcter inmediato por pertenecer al Ordenamiento del foro. b) Que pertenezcan al Sistema reclamado como lex causae por la norma de
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conflicto. c) Que un precepto de atribucin independiente la llame a la regulacin en concurso con la ley aplicable. d) Que la lex formalis fori no requiera su aplicacin, pero que una o varias prestaciones del contrato no puedan realizarse rehuyendo su observancia, ya sea total o parcialmente. e) Que no se produzca ninguna de las circunstancias descritas, pero que puedan derivarse de tales normas una serie de consecuencias, directas o indirectas, bien sobre las partes o bien sobre el contrato. En consecuencia, al establecer el rgimen jurdico de las obligaciones contractuales en el trfico externo hay que tener en cuenta que todos estos datos dibujan un paisaje en el que la figura central quedara representada por la libertad que poseen las personas para obligarse a dar o hacer algo lcito en las condiciones que ellas mismas estipulen. En rededor suyo se extendera un panorama plurilegislativo que debe ser considerado en su conjunto. Todas las unidades jurdicas que puedan verse ataidas por el negocio, manifiestan un claro propsito de aplicar a ese contrato la batera de disposiciones que defienden sus intereses pblicos frente a la libre actividad de los particulares. Dejando al margen, aunque no olvidadas, las pequeas transacciones que apenas afectan la vida colectiva, la idea que tratamos de reflejar es la de un mercado afectado por la actividad negocial privada, que se halla integrado por varios Ordenamientos jurdicos, con capacidad real para imponer sus mecanismos de defensa frente a este tipo de operaciones. En definitiva, esta composicin resulta muy fcil de entender por cuanto la autonoma de la voluntad, a nivel de trfico homogneo, se desenvuelve en un terreno similar; el trabajador y el empleador tienen derechos y obligaciones que no pueden derogar a travs del contrato laboral que suscriben. Cuando las prestaciones desbordan la frontera jurdica, el marco se ampla y en l se acumulan las disposiciones de los dems Ordenamientos en presencia. En estas coordenadas, la remisin a una sola ley aplicable no resuelve los problemas que suscita la complejidad de este trfico; por eso la conexin ley a la que se sometan las partes o cualquier otra vinculacin supletoria que se estableciese, no seran capaces, por si solas, de aportar una solucin idnea. Para lograrla es necesario tomar en cuenta todas las disposiciones imperativas en las que se establecen los mecanismos de defensa del segmento del mercado internacional en el que se desenvuelve la vida del negocio. Pero adems es necesario dotar a esta regulacin de los elementos de certeza, seguridad y previsibilidad que requiere este trfico. Los mecanismos tcnicos que permiten llevar a cabo esta labor son fundamentalmente tres: la especializacin, la fragmentacin y la flexibilizacin. La especializacin supone desagregar del tipo general obligaciones contractuales algunas de las variantes que incluye para conferir a cada una el rgimen singular que mejor se adapte a sus peculiaridades. As, por ejemplo, puede individualizarse el tratamiento del contrato laboral, el de las operaciones de consumo, la compraventa de mercancas, los seguros, los vinculados al derecho de familia o a las sucesiones, hasta completar un amplio catlogo elaborado en funcin del contenido de los acuerdos. Fragmentar significa descomponer el modelo para aislar sus componentes y disponer una reglamentacin autnoma para cada uno de ellos. Siguiendo esta lnea resulta posible reclamar la aplicacin de un Sistema jurdico distinto para cada una de las prestaciones esenciales del contrato, separar los tpicos de capacidad y forma o
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tratar independientemente otras cuestiones conexas como la subrogacin o la compensacin. Flexibilizar implica, o bien la utilizacin de puntos de conexin adaptables a las caractersticas de cada supuesto concreto (lugar donde deba realizarse la prestacin caracterstica del contrato), o bien la articulacin de clusulas de salvaguardia orientadas a determinar la proper law de cada operacin especfica y anteponer su operatividad a la de la ley reclamada por la conexin general (toma en consideracin del Ordenamiento con el que la relacin manifiesta los vnculos ms estrechos). Como enseguida veremos el Reglamento (CE) 593/2008 696 utiliza todos estos expedientes. II. EL REGIMEN DE LAS OBLIGACIONES CONTRACTUALES EN EL SISTEMA AUTNOMO ESPAOL Y EN LOS REGLAMENTOS 44/2001 (Bruselas I) y 593/2008 (ROMA I). 1. La competencia judicial internacional. Las normas de competencia judicial internacional en materia de obligaciones contractuales se contienen en el artculo 22 de la Ley Orgnica del Poder Judicial y en los artculos 2, 5, 23 y 24 del Reglamento 4/2001, as como en los Convenios internacionales de los que nuestro pas es parte. Cuando el demando no estuviera domiciliado en un pas miembro, se aplicarn las disposiciones de nuestro Sistema autnomo, con dos excepciones, ambas referidas a la sumisin expresa de las partes 697. De acuerdo con la primera, si el acuerdo atributivo de competencia hubiese sido suscrito por una parte domiciliada y otra no domiciliada, la prrroga de jurisdiccin operar normalmente, incluso cuando fuese el demandado quien no tuviese establecido su domicilio en el territorio de la Unin. En virtud de la segunda, si ninguno de los dos tuviese su domicilio en un Estado miembro, la sumisin a un Tribunal del espacio europeo resultar operativa en tanto no se declare incompetente el Juez escogido. Analizado en el captulo correspondiente el alcance de las normas generales (domicilio y sumisin), nos queda por estudiar en esta sede las conexiones especiales que se contemplan en el artculo 22.3 de la Ley Orgnica del Poder Judicial y en el artculo 5 del Reglamento Bruselas I698. En nuestro Ordenamiento, las normas de competencia judicial internacional atribuyen jurisdiccin a los Jueces y Tribunales espaoles con carcter especial cuando stas hayan nacido o deban cumplirse en Espaa y el apartado a) del citado artculo 5 del Reglamento 4/2001 dispone que las personas domiciliadas en un Estado miembro podrn ser demandadas en otro Estado miembro, cuando ste sea el lugar donde hubiere sido o debiere cumplirse la obligacin que sirviere de base a la demanda. As pues, nuestro Sistema de Derecho internacional privado slo se diferencia del institucional por incorporar el lugar de nacimiento de la obligacin como ndice de localizacin y por ser menos preciso al formular su segundo criterio. La concrecin del lugar de nacimiento de la obligacin resulta sencilla a la luz de los artculos 1254 y 1262 del Cdigo Civil; el primero especifica que el perfeccionamiento del contrato -y, por ende, su nacimiento- se produce desde que las partes consienten sobre su objeto y causa y no desde que documentan
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Reglamento (CE) 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de junio de 2008 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I); en adelante Roma I.697
Tngase muy presente el Convenio de Lugano y vanse las tablas sobre convenios bilaterales suscritos por nuestro pas en materia de competencia judicial internacional y reconocimiento y ejecucin de sentencias extranjeras, incorporadas al Captulo IX.698
El Convenio de Lugano incluye la misma norma de competencia especial que el Reglamento 4/2004. En cuanto a la red de tratados sucritos con Espaa, la mayora de los que contienen una norma de competencia judicial en esta materia siguen los criterios que vamos a analizar a continuacin.Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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formalmente su acuerdo699. El segundo suministra las pautas necesarias para determinar el lugar de celebracin en relacin con la contratacin a distancia o por medios telemticos.
2. La ley aplicable. Consideraciones generales. Ante todo es de hacer notar que el texto jurdico que nos proponemos comentar, aunque se halla en vigor en el momento de escribir estas lneas, no se aplicar a los contratos que se celebren antes del da 17 de diciembre de 2009700. Sustituir al Convenio de Roma de 1980701 y mantiene una estructura y una tcnica similar a la de ste, si bien existen diferencias sustanciales que sern puestas de relieve a lo largo de estas pginas en los puntos que nos parecen ms relevantes. El primer artculo del Reglamento 593/2008 comienza su redaccin advirtiendo que los contratos incluidos dentro del mbito de eficacia material de sus reglas son nicamente aquellos que impliquen un conflicto de leyes. Se trata de una vieja idea, que tiene por objeto evitar que las partes puedan simular la internacionalizacin de su negocio con el fin de ponerse al amparo de un Sistema jurdico que se adapte a sus intereses particulares702. A nuestro juicio, esta precaucin se hace cada vez ms innecesaria por varios motivos; en primer lugar, porque el numeral tercero del artculo 3 del Reglamento enervara, en su mayor parte, la eficacia de cualquier esfuerzo de internacionalizacin fraudulenta, ya que deja muy claro que no pueden excluirse mediante acuerdo las normas no dispositivas del pas en el que se localicen los elementos relevantes de la obligacin en el momento de elegir la Ley aplicable. En segundo lugar, el numeral cuarto de ese mismo artculo deja tambin a salvo el juego de las disposiciones imperativas del Derecho comunitario tal como se aplican en el Estado miembro del foro. Y, en tercer lugar, porque, ni siquiera a nivel de trfico interno encontramos razones de peso que impidan reproducir en el clausulado de la operacin aquellas disposiciones de uno o varios derechos extranjeros que se adapten de forma precisa a lo deseado por los contratantes. Obviamente su fuerza no les vendra dada en consideracin al carcter normativo, sino por cuanto expresan unas condiciones que han sido libremente acordadas por los particulares. Mientras no invadan el campo de las disposiciones que no puedan derogarse por pacto, los contratantes son libres para estipular lo que deseen703. Por lo tanto, fingir la pertenencia al trfico externo de una relacin que es homognea, difcilmente podra permitir a las partes situarse bajo la cobertura del un Derecho extranjero para obtener un resultado prohibido por el Ordenamiento en el que se enraza el negocio o contrario a las disposiciones del Derecho europeo. Ciertamente, se pueden conseguir disfunciones de regulacin por esta va; pero, a nuestro parecer, los mecanismos para prevenir esas distorsiones resultan ms operativos cuando se utilizan en
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Vase por todos Virgs Soriano Lugar de celebracin y de ejecucin en la contratacin internacional, Madrid 1989 pgs. 105 y ss.700 701 702
Cfr. artculos 28 y 29 del Reglamento 593/2008.Tngase en cuenta a este respecto lo establecido en el artculo 24 del Reglamento 593/2008.-
Sobre la internacionalizacin fraudulenta del contrato, vase Batiffol Contrats et conventions en Encyclopdie Dalloz, T.I Paris 1968 nmeros 5-11.703
El mbito de libertad contractual en nuestro Sistema es amplio y se corresponde con los criterios seguidos por el Reglamento 593/2008. En su consideracin decimotercera se afirma sin ambages que El presente Reglamento no impide a las partes incorporar por referencia a su contrato un Derecho no estatal o un convenio internacional; esta forma de entender la autonoma contractual, comn a los Sistemas que integran el espacio jurdico europeo avalan la viabilidad de la tesis apuntada.Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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sede del conflicto de jurisdicciones que cuando se integran en la normativa sobre el Derecho aplicable. En el numeral segundo del este primer artculo se distinguen hasta ocho variantes contractuales que se excluyen del mbito de eficacia material del Reglamento 704; y, por otro lado, en el Captulo II, los artculos 5, 6, 7 y 8 individualizan los contratos de transporte, de consumo, de seguros y de trabajo para atender a sus caractersticas especficas. Es decir, se ha procedido a subdividir la categora obligaciones contractuales en los distintos tipos que podran quedar incluidos en la rbrica genrica, para excluir unos y dar un tratamiento especializado a otros. Queda claro, pues, que el legislador institucional ha considerado que la desagregacin de los distintos tipos constituye la tcnica ms adecuada para dar un tratamiento eficiente a las distintas clases de contratos en el trfico internacional. Finalmente destaca el carcter universal que se otorga al Reglamento. Todo contrato que haya de analizarse a la luz del sistema de Derecho internacional privado de un pas miembro, quedar regido por las normas de conflicto que incorpora. La solucin resulta particularmente adecuada desde la perspectiva del principio diversitas fori non debet meritum causae vitiare. Se trata de que sea cual sea el intrprete jurdico europeo que deba valorar el contrato, la Ley o Leyes a travs de las cuales deba ponderarlo, sean siempre las mismas, sin entrar a considerar si las partes son ciudadanos o domiciliados en la Unin o si los elementos pertinentes del contrato se realizan dentro o fuera del espacio europeo. Esta solucin dota de mayor seguridad al trfico y simplifica el rgimen de la contratacin internacional en cada uno de los pases miembros. En consecuencia, sustituye al artculo 10.5 del Cdigo Civil en todas las obligaciones que se contraen por convenio y que no se hallen excluidas de la esfera de eficacia material del Reglamento. Al hilo del estudio de los regmenes econmicos matrimoniales, las donaciones o las sucesiones hemos tenido ocasin de tratar algunos mbitos en los que an resulta de aplicacin y, tambin, hemos podido argumentar la pertinencia de su reforma. 3. La autonoma conflictual en el Reglamento Roma I. El artculo tercero, en sus incisos 1 y 2 establece una amplia libertad de eleccin que se caracteriza por cuatro notas: a) La eleccin no queda condicionada a la exigencia de una previa vinculacin entre el Ordenamiento seleccionado y el negocio de que se trate. b) Debe ser expresa; pero si de los trminos del contrato o de las circunstancias del caso, resultase incontestable la intencin de las partes de sujetarse a una determinada Ley, podr estimarse que se han sometido a sus previsiones. c) Puede fragmentarse el contenido de la relacin obligatoria y designar una Ley rectora para cada una de las partes resultantes del dpeage. d) En cualquier momento de la vida del contrato, las partes pueden cambiar su eleccin de Ley, o realizarla posteriormente si no la hubiesen efectuado. Slo hay dos lmites: el de los derechos de los terceros que pudieran verse afectados por el cambio y el de la no incidencia de la nueva ordenacin sobre los aspectos formales.
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Concretamente: los contratos vinculados al derecho de familia, incluidos los alimentos; las obligaciones derivadas de las capitulaciones matrimoniales; las relativas a la letra de cambio, cheques y pagars; los convenios de arbitraje y eleccin de foro; los contratos societarios, la posibilidad para un intermediario de obligar a la persona que dice representar, la constitucin de los trusts y determinados contratos de seguros. Se exceptan, adems, las cuestiones relativas al estado civil, a la capacidad y a la carga de la prueba, sin perjuicio de lo que ms adelante se establecer para matizar su exclusin. Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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Hace algunas dcadas, la doctrina debata sobre si la libertad conflictual deba entenderse en trminos absolutos o no. Es decir, si las partes podan escoger cualquier Ley estatal para regular la relacin jurdica que haban establecido, tanto para fundar en Ella el carcter legal del pacto, como para determinar su rgimen705; o si, por el contrario, la autonoma se limitaba a permitirles seleccionar un Derecho de entre aquellos que manifestasen una vinculacin real con el contrato; conexin que debera apreciarse desde el punto de vista del Sistema jurdico del foro706. La primera concepcin entroncaba con la consideracin del contrato como fruto del consentimiento y no de la Ley; en esas coordenadas resultaba plausible aceptar que los particulares sometiesen el rgimen de las obligaciones que hubiesen pactado a cualquier Sistema que bien por su neutralidad con respecto a los contratantes, bien por la especializacin de su regulacin en relacin con ese tipo de negocio, o bien por cualquier otro motivo, les pareciese conveniente. En el otro lado se situaban los que entendan que el contrato no se mantiene a niveles puramente intraparticulares, sino que constituye un hecho social inmerso en la vida de la comunidad y que, por lo tanto, la libertad de las partes deba quedar atemperada, limitando la facultad de elegir al elenco de Leyes autnticamente vinculadas con el negocio, ya que eran stas las que protegan los intereses pblicos de los medios afectados. Hoy quedan lejos esas preocupaciones y el desenlace de la polmica ha venido dado con base en la aceptacin de unas tcnicas que ya entonces resultaban previsibles707. Pero creemos que no resulta ocioso habernos detenido un momento en este tpico porque nos permitir entender mucho mejor el funcionamiento regulador del Reglamento. En efecto, no puede negarse que la primera opcin es la que se ha ido imponiendo en Europa, pero tampoco resulta menos cierto que junto a la consagracin de una amplia libertad conflictual, se han articulado una serie de mecanismos para la defensa de los intereses pblicos del mercado internacional afectado. La consagracin de la autonoma conflictual en el Reglamento, como piedra angular del sistema, ha quedado clara. Superando la idea de que todo pacto necesita de un Ordenamiento que lo convierta en una autntica obligacin contractual, queda abierta la puerta para separar los componentes que integran la globalidad del contrato y someter cada uno de ellos a la Ley que las partes estimen ms apropiada. Sobre la misma base, al liberarlo de la necesidad de una autoridad portadora nica, resulta comprensible que se permita a las partes modificar la clusula de sumisin cuantas veces estimen conveniente para sus intereses, siempre que el cambio no afecte a los que pudiesen manifestar los terceros. Existe, pues, una libertad amplsima que permite, incluso, inducir una voluntad de eleccin no expresada a partir de los trminos de las estipulaciones
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Para comprender la importancia que tena el sometimiento a un Derecho estatal para el nacimiento del contrato como obligacin puede bastarnos con el ejemplo que nos suministra el caso Orin. Dos compaas de seguros, haban acordado someter todas las diferencias que pudieran surgir de su contrato a un tribunal arbitral para que decidiese ex aequo et bono. En 1962, el Juez Megaw, al conocer del asunto declarara que, de admitir esa clusula, tendra que concluir en que las partes no haban tenido intencin de realizar un pacto con efecto legal; es decir un contrato. Cfr. Espinar Vicente La regulacin jurdica de los contratos de contenido econmico Madrid 1979 pg. 119.706
Por su parte, el Restatement of the law of the conflict of laws (second) (recopilado por el American Law Institute) prevea la no aplicacin de la ley designada por las partes, no slo en el caso de ausencia de vinculacin real entre el ordenamiento escogido y el aspecto de la relacin contractual sometido a ella, sino tambin cuando la vocacin manifestada por otra ley fuese superior a la del derecho escogido por ellas.707
Vase Van Hecke Ius cogens and the Law of International Trade en Essays on the law of international trade, La Haya 1976, pgs. 7 y ss.Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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contractuales o de las circunstancias del caso. En este punto el Reglamento 593/2008 se cie fielmente a lo establecido en 1980 en el Convenio de Roma.
4. Las conexiones subsidiarias en el Convenio y en el Reglamento de Roma I. El sistema del Convenio incorpora de manera fiel el principio de proximidad que defendiera Lagarde708. La idea central se concreta en establecer la localizacin mediante el examen directo de las propias conductas y hechos ciertos que han de regularse y no en la consideracin abstracta de la categora jurdica en la que se encuadra el supuesto. Para ello, se utiliza un concepto abierto:la ley del pas con el que (el contrato) presente los vnculos ms estrechos. Para auxiliar al intrprete jurdico en la precisin de esta directriz se utilizan nociones fcticas siempre referidas a la conformacin real de la relacin a la que haya de atenderse. As, con carcter general, deber deducirse que tales vinculaciones se producen con la ley del pas en que la parte que deba realizar la prestacin caracterstica tenga, en el momento de la celebracin del contrato, su residencia habitual y se establecen otros ndices de presuncin en relacin con los inmuebles y el contrato de transportes; pero al final, su apartado cinco, excluye la utilizacin de estas guas auxiliares cuando resulte del conjunto de circunstancias que el contrato presenta vnculos ms estrechos con otro pas . Se cierra as el crculo y se consagra, a nivel positivo, una gua de localizacin susceptible de adaptarse a cada contrato en particular y no a las obligaciones contractuales globalmente consideradas en cuanto categora jurdica709. En el plano terico la tcnica resulta impecable y se entronca con los orgenes del mtodo multilateral o, al menos, con la idea originaria de la construccin de Savigny; es decir, se trata atender primordialmente a la pura relacin de hecho, tal como se configura en la prctica, sin que las consecuencias de su aprehensin jurdica pueda desnaturalizar el verdadero arraigo que manifiesta el supuesto de la vida real con un determinado Ordenamiento. Sin embargo, el Reglamento Roma I, sin abandonar la idea originaria, ha incluido un primer prrafo en el que se opta por un sistema ms previsible y ms fcilmente identificable. Se retienen ocho tipos contractuales y se establecen sendas conexiones, muy concretas, para cada uno710. Es cierto que la seleccin de tales vinculaciones se ha inspirado en el concepto de prestacin caracterstica; es verdad tambin que en su apartado segundo se utiliza este criterio como factor de localizacin subsidiario y, no resulta menos cierto que en el cuarto se emplea, suplementariamente, el viejo ndice de la estrecha vinculacin del contrato con una Ley. Todo el sistema cede cuando, del conjunto de circunstancias, se desprende claramente que el contrato presenta vnculos manifiestamente ms estrechos con otro pas distinto (apartado 3). Ahora bien, es preciso reconocer que, en circunstancias normales, los contratos de compraventa, de prestacin de servicios, de franquicia, de distribucin, as como los
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Lagarde Le principe de proximit dans le Droit International priv R.C.A.D.I. 1986/I passim.-
Cfr. Espinar Vicente Ensayos sobre Teora General del Derecho internacional privado Madrid 1997 pgs. 87-92 y bibliografa all citada.710
En cinco de estos supuestos se utiliza un concepto de residencia habitual que aparece claramente definido en el artculo 19 del Reglamento 593/2008, en otro la ley del lugar de situacin del inmueble, en el sptimo el lugar donde tenga lugar la subasta. Omitimos el anlisis del apartado h) por referirse a instrumentos financieros de mltiples terceros.Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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referentes a los inmuebles y sus arrendamientos o a las ventas en subastas han sido dotados de unas conexiones que descargan, en gran parte, esa labor de identificar el vnculo estrecho con el que se cargaba al intrprete jurdico en el Convenio de Roma en todos los casos. Por otro lado, se ha suprimido la posibilidad de aplicar con carcter excepcional una ley distinta a una parte del contrato, cuando sta presentase una vinculacin ms estrecha con otro Ordenamiento que no sea el aplicable al resto de la obligacin. En definitiva, el texto del Reglamento simplifica en gran medida el rgimen del Convenio, adaptndolo mejor a las necesidades de seguridad y agilidad del trfico internacional en este campo. 5. El juego de las normas imperativas. Una vez que se ha provisto a las partes de los instrumentos que permiten la defensa de sus intereses privados, el Reglamento no pierde de vista que el contrato internacional constituye un hecho social inserto en la vida de las comunidades a las que se vincula711. A partir de ah, comienza a tejerse el entramado destinado a la defensa de los intereses colectivos. Para hacerlo, se traza un camino convergente, invirtiendo los trminos de la atencin. Si en los dos primeros numerales del artculo 3, el punto de mira enfocaba a los contratantes, los dos segundos y su artculo 9 atienden al juego de los mecanismos de proteccin de los Ordenamientos estatales afectados por la obligacin, as como los del Derecho comunitario en su conjunto. El planteamiento es muy similar al que se mantuvo en el mbito anglosajn en los aos cincuenta y sesenta del pasado siglo. Se toma en cuenta la vocacin de aplicacin de las normas que tutelan los intereses colectivos de los pases cuya Ley no resulta de aplicacin y se establecen trminos hbiles para que puedan satisfacer sus objetivos de poltica legislativa. Para ello se emplea una tcnica compleja que intentaremos ir esquematizando. Lo primero que destaca en la arquitectura del Reglamento es que ambos artculos, el 3 y el 9 del Reglamento, contienen sendas referencias a las normas no dispositivas y que en ambos se las define. En el primero de ellos se entienden como disposiciones de la ley de ese otro pas que no pueden excluirse mediante acuerdo y en la segunda, se las denomina normas de polica y se las caracteriza como preceptos que salvaguardan los intereses pblicos de un pas y que exigen su aplicacin a toda situacin comprendida dentro de su mbito de aplicacin, cualquiera que sea la ley aplicable al contrato. La primera se formula con un carcter amplio, pues incluye todo el conjunto normativo que las partes no pueden derogar por convenio, mientras que la segunda se refiere especficamente a las normas imperativas de Derecho internacional privado tal y como quedaron descritas en los captulos dedicados a la teora general. Por otra parte, cada una de estas dos disposiciones est pensada para un supuesto radicalmente distinto, planteado en un momento diferente. La contenida en el artculo 3 dispone que el acto de eleccin de la ley aplicable no puede evitar la aplicacin de las normas que establecen el marco al que ha de justarse el contrato en el lugar al que se vinculan todos los componentes de la relacin en ese instante. Cuando la totalidad de los elementos que conciernen a la obligacin consensuada se localizan en un pas determinado, las partes no pueden eludir esas disposiciones internas por el simple hecho de someter su regulacin a una Ley distinta. Dicho de otra forma, la autonoma conflictual no constituye un vehculo con el que se pueda esquivar la aplicacin de las normas no dispositivas que rigen el contrato en el Estado donde se arraiga la relacin jurdica que se pretende someter a un Derecho distinto. Ntese bien que no se prohbe la
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Vase Batiffol Subjectivisme et objectivisme dans le Droit international priv des contrats. en Choix darticles rassembls par ses amis, Paris 1976, pg.262.Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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eleccin; las partes son libres de hacerla y nada obsta a que resulte vlida en uso de su autonoma contractual; lo que se hace es impedir el ejercicio de la libertad conflictual cuando se trata de un supuesto interno, y para ello se subraya la necesaria aplicacin de las normas que no pueden derogarse por convenio en el pas que se relaciona de manera esencial con el negocio. La regulacin que establece el artculo 9 atiende a un perodo posterior de la vida de la obligacin; concretamente al momento en el que se llevan a cabo las prestaciones comprometidas o surge un desacuerdo. Atendiendo a esta otra fase, la norma establece que las partes no pueden ampararse en la lex causae para evadir la aplicacin de este otro tipo de precepto en dos supuestos: si pertenecen a la lex fori, han de prevalecer sobre cualquier otra consideracin. Si correspondan a la Ley del lugar donde ha de cumplirse la prestacin, se darn efecto siempre que en Ella se considere ilegal la modalidad de ejecucin pactada. En otros trminos, las disposiciones de polica del pas en el que deba ejecutarse alguna de las prestaciones no pueden eludirse alegando simplemente que el Ordenamiento aplicable al contrato no establece las limitaciones con las que ahora se encuentran las partes de la relacin y que dificultan o hacen imposible cumplir con lo acordado, al menos en los trminos pactados. Recapitulando lo expuesto tendramos en primer lugar el grupo de disposiciones que no se pueden derogar por convenio en la Ley del lugar donde se localizan todos los elementos concernientes al contrato. La lectura del precepto nos suscita una leve duda sobre su alcance. En una primera lectura queda meridianamente claro que de lo que se trata es de evitar internacionalizaciones artificiales. Si, con excepcin del la clusula de sumisin a un Derecho extranjero, todos los dems elementos pertinentes de la situacin estn localizados en el momento de la eleccin, en un pas distinto de aquel cuya ley se elige, parece lgico concluir en que no estamos hablando de un contrato internacional. Como hemos apuntado, la eleccin de la Ley extranjera se realizara por la va de la autonoma contractual o material y no a travs de la autonoma conflictual. No estaramos hablando entonces de normas imperativas de Derecho internacional privado, sino de toda la ordenacin contractual interna que no cabe derogar por convenio 712. Una segunda lectura nos llevara a preguntarnos si cabe o no cabe el juego de este precepto en relacin con un supuesto de contrato internacional autntico; es decir, si el cambio de ley aplicable previsto en el artculo 3.2 estara tambin sujeto a este requisito. De ser as, la primera lex causae petrificara el marco de lo que no se puede derogar por convenio y la segunda eleccin se limitara a ordenar la parte dispositiva del contrato. El hecho de que el artculo 1.1 del Reglamento cia su operatividad a las situaciones que impliquen un conflicto de leyes es lo que provoca esta tenue duda. Si ya estaban excluidas las obligaciones de trfico interno, poco sentido tiene volver a referirse a ellas para manifestar expresamente lo que tcitamente resultaba obvio. Sin embargo, la redaccin de la norma no permite sustentar tal conjetura. La expresin todos los dems elementos pertinentes de la situacin hace referencia a los componentes sustanciales del contrato y si todos ellos se concentran en el entorno de un nico Sistema jurdico, es imposible que se produzca un conflicto de leyes. Por lo tanto el artculo 3.3 no resulta de aplicacin al trfico externo y debe considerarse como una precaucin auxiliar que refuerza lo dispuesto en el citado artculo 1.1. No ocurre as con su numeral cuarto, aunque su etiologa sea similar. Se trata de conseguir, a nivel del espacio europeo, un resultado idntico al que la norma anterior
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Cfr. Fernndez Rozas & Snchez Lorenzo Derecho internacional privado Madrid 2004; pgs.457458.Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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persegua a nivel estatal. Cuando la totalidad de los componentes del contrato se localizan en uno o varios Estados miembros, las normas de fuente institucional no dispositivas tendrn el mismo tratamiento que las disposiciones internas a las que acabamos de referirnos. Hasta aqu se extiende el paralelismo y aqu termina. Un contrato de estas caractersticas puede dispersar su elementos pertinentes entre varios pases miembros. En este caso no cabe duda de su internacionalidad ni de la eficacia de la sumisin realizada a la Ley de un Estado no miembro en uso de la libertad conflictual. Ahora bien, se deja muy claro que el foro deber aplicar siempre las disposiciones de fuente institucional que no puedan derogarse en uso de la autonoma material. Esta categora de normas no debe identificarse con las leyes de polica del foro a las que se alude en el apartado segundo del artculo 9 del Reglamento; sino que en ellas se incluyen todas las disposiciones que no pueden excluirse mediante convenio. Se establece, as, una escala con tres gradaciones: a) Cuando todos los elementos del contrato se vinculen a un nico Sistema jurdico, queda enervada toda posibilidad de independizarlo del marco imperativo del Ordenamiento donde se localizan todos los dems elementos pertinentes de la situacin. En el Convenio de Roma se incluye un inciso aclaratorio, La eleccin por las partes de una ley extranjera, acompaada o no de la de un tribunal extranjero, no podr afectar ( ) a las disposiciones que la ley de ese pas no permita derogar por contrato. Esta redaccin evoca de inmediato la terminologa de Jitta; son relaciones relativamente internacionales aquellas que resultan de trfico externo para el foro que las juzga, pero que son internas desde el punto de vista del Sistema en el que se arraigan 713. Partiendo de esta base el razonamiento subyacente es fcilmente identificable: si el contrato pertenece al trfico interno de un Estado, deben impedirse las disfunciones que causara la relativa internacionalidad con la que puede ser percibido desde una jurisdiccin distinta. El problema no cabe duda de que puede plantearse porque, en principio, nada obsta a que el contrato pueda quedar sometido a los Tribunales de otro pas o al arbitraje en virtud de la voluntad de las partes. De ah que antes apuntramos que la mejor sede para evitar internacionalizaciones artificiales se sita en el campo del conflicto de jurisdicciones. b) Cuando todas sus vnculos se conectan con Ordenamientos pertenecientes a Estados miembros, la obligacin adquiere un carcter internacional limitado. La relacin queda enmarcada en el espacio jurdico europeo y obliga a las partes a ceir sus actuaciones a las previsiones del Derecho comunitario, que operara aqu como una suerte de mbito jurdico homogneo de la relacin en causa. c) Finalmente, cuando sus elementos se dispersan y un segmento de los mismos se localice fuera de este mbito de integracin estaremos ante obligaciones contractuales absolutamente internacionales. En consecuencia, es el artculo 9 del Reglamento 593/2008 el que se refiere a las normas de polica en su sentido ms estricto. Tras definirlas como disposiciones imperativas cuya esfera de eficacia abarca las situaciones y relaciones de trfico externo, incluye dos apartados que dan las claves de su juego sobre el contrato: el primero contiene una directriz directa, Las disposiciones del presente Reglamento no restringirn la aplicacin de las leyes de polica de la ley del foro . El segundo estructura una solucin ms compleja basada en las siguientes reglas de actuacin:
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Cfr. Jitta La mthode du Droit international priv La Haya 1890 pgs. 200-215.-
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a) No se habla de aplicar este tipo de normas, sino de que se les puede dar efecto. b) Las disposiciones que han de tomarse en consideracin son aquellas que hagan la ejecucin del contrato ilegal. c) Para decidir si se debe no debe darse efecto a esta tipologa de preceptos ha de tenerse en cuenta su naturaleza y su objeto, as como las consecuencias que se derivaran de su aplicacin o inaplicacin. Se trata de una solucin de compromiso con la que se pretende, por una parte, no desnaturalizar el contrato y, por otra, no ignorar que las normas de polica del lugar de ejecucin pueden hacer ilcito el cumplimiento de una o varias de las obligaciones que de l se derivan. De ah la compleja y minuciosa redaccin que ofrece el numeral tercero del artculo 9 del citado Reglamento. Intentemos concretar por separado cada uno de los elementos que han de tenerse en cuenta para decidir si se debe o no dar efecto a estas disposiciones imperativas. El que haya de tomarse en cuenta su naturaleza supone que la determinacin de su carcter de norma de polica tiene que hacerse atendiendo a los criterios que suministra para ello el artculo 9.1. No basta con que en la Ley a la que pertenezcan gocen de una consideracin imperativa; es preciso que tipifique la descripcin del Reglamento. Por su parte, tomar en consideracin su objeto significa que la finalidad perseguida por la norma tiene que desarrollar una directriz de poltica legislativa similar a la existente en la lex fori o, al menos, asumible en ella714; dato que, como enseguida veremos, ha de tenerse muy en cuenta para entender el modus operandi de esta norma. Por ltimo, el tenor literal del inciso que impone valorar las consecuencias que se derivaran de su aplicacin o de su inaplicacin , significa que el juzgador ha de verificar si la ejecucin de la obligacin afectada por la norma imperativa del pas donde ha de cumplirse, resulta posible de realizarse o no y, en caso afirmativo, si las consecuencias que se derivaran de satisfacer la prestacin en esas condiciones, seran susceptibles de afectar la relacin obligacional en su conjunto hasta el punto de desnaturalizar su esencia. Reunidos los datos que le permitan llegar a una u otra conclusin, el juzgador decidir si, ese Tambin podr darse efecto que encabeza la disposicin, debe traducirse en una satisfaccin total o parcial de los objetivos de esa norma de polica o, por el contrario deben ser ignorados. Las dos nicos problema que podra suscitarnos su redaccin, entendida en los trminos que acaban de exponerse, seran los siguientes: el de saber hasta que punto puede eludirse la aplicacin de unas disposiciones imperativas que, segn el propio artculo 9.3, hacen la ejecucin del contrato ilegal; y el de determinar qu ley debe regir las consecuencias que se derivaran de su aplicacin . La primera cuestin no nos parece difcil de resolver; esa ilicitud de la obligacin a la que se refiere el Reglamento, no depende nicamente de lo que considere la norma de polica de ese tercer pas. Se trata, indudablemente, de un requisito indispensable, pero no constituye la condicin final eficiente. Para que la ejecucin de la obligacin pueda considerarse ilcita es preciso que la lex loci executionis as lo estime, pero resulta imprescindible que la lex fori y la lex causae tambin puedan considerarlo sin afectar su propia coherencia. De ah que se exija tener en cuento el objeto de la disposicin. Si la ilicitud trae causa
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Hace treinta y ocho aos Batiffol afirmara que Or, il faut seulement lui permettre (al juez) dappliquer la loi du lieu dexcution lorsque la disposition de police trangre, sans tre identique celle de la loi du contrat, est prise dans un domaine o la loi du juge saisi connat elle-mme des dispositions de police, celles-ci seraient-elles diffrentes Cfr. Annuaire de lInstitut de Droit International 1971, Vol. II pg. 330.Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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en una medida tuitiva, cuya finalidad resulta asumible por el Ordenamiento que organiza la regulacin del contrato, estaremos movindonos en el escenario de la cooperacin y podrn buscarse soluciones que coordinen las previsiones de la lex fori y de la lex causae y con las de esas leyes de polica 715. En caso contario nos situaramos en ese escenario de la confrontacin que describimos en el Captulo II de esta obra y resultar irrelevante para el foro las consecuencias que tal Sistema haga derivar de la observancia o inobservancia del precepto. Una vez valoradas las consecuencias de su aplicacin o inaplicacin y habiendo optado por dar efecto a la norma imperativa de ese Ordenamiento, el artculo 12 del Reglamento confiere a la lex causae un mbito de eficacia que cubre satisfactoriamente el rgimen aplicable a una eventual nulidad. Y es que, si se estimase que la ejecucin del contrato es ilegal, habr de concluirse en buena lgica que la causa de la obligacin es ilcita. Pero si de tal ilegalidad no se desprendiese la posible ilicitud apuntada, el numeral 2 del citado artculo 12 incluye una disposicin ad hoc redactada en estos trminos: En lo que se refiere a las modalidades del cumplimiento y a las medidas que se deben tomar en caso de cumplimiento defectuoso, se tendr en cuenta la ley del pas donde tenga lugar el cumplimiento716. En trabajos anteriores hemos distinguido entre lo que es aplicar tomar en consideracin y dar efecto a la norma extranjera reclamada por el precepto de atribucin del foro717. Pues bien, en el artculo comentado se utilizan los tres trminos. Recordemos que, desde nuestro punto de vista la aplicacin de un precepto extranjero supone la reproduccin de su juego regulador del modo ms similar posible al que posee en su Sistema de origen. Tomar en consideracin consistira en tener en cuenta lo dispuesto en un precepto extranjero, de modo parcial y como elemento auxiliar de la regulacin que se aplica718. Dar efecto consistira en no defraudar la finalidad normativa de una disposicin extranjera. Por lo tanto, cuando se utiliza esta ltima expresin no se est ordenando que se aplique la disposicin fornea, aunque pueda llegar a hacerse; lo que se pretende es que los preceptos que atienden la defensa de los intereses pblicos en el lugar donde haya de ejecutarse una determinada prestacin contractual, no queden orilladas por la simple sumisin de las partes a un Ordenamiento distinto. La mecnica del Convenio de Roma es diferente. Su artculo 7 se refiere a las disposiciones imperativas de la ley de otro pas con el que la situacin presente un vnculo estrecho. Por una parte, hay que considerar que esta redaccin es susceptible de
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hemos de reiterar que dar efecto no es aplicar y que se puede satisfacer el objetivo de la disposicin de polica sin tener que aceptar necesariamente la ilicitud que adscribe a la ejecucin del sector del contrato afectado por su juego regulador.
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Tngase adems en cuenta que al margen de las conexiones generales ( foro del domicilio del demandado y foro de la sumisin), la norma contenida en el artculo 5 del Reglamento 44/2001 utiliza el lugar donde hubiera sido o debiere ser cumplida la obligacin para establecer la competencia judicial especial en esta materia.717
Cfr. Espinar Vicente La regulacin jurdica de los contratos internacionales de contenido econmico Madrid 1979 pgs. 110 y ss.718
As por ejemplo, aplicar consistira en considerar que un extranjero es capaz de realizar un determinado negocio porque ha cumplido los 16 aos, si fuese esa la edad en la que el Derecho reclamado por nuestra norma de conflicto le considera capaz. Tomar en consideracin estribara en comprobar que la conducta que aqu se juzga tambin se reputaba delictiva en el pas donde se llev a cabo y, slo en el caso en que as fuese, se procedera contra el presunto delincuente. Dar efecto, en cambio, consiste en satisfacer los objetivos de una norma extranjera sin aplicar en el foro la totalidad de su juego regulador. Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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ampliar considerablemente el elenco de normas en presencia ya que, junto a las del pas donde deban ejecutarse las obligaciones derivadas del contrato, pueden converger las pertenecientes a otros Sistemas que manifiesten una conexin de esa ndole. Por otra parte, la descripcin del tipo normativo es muy diferente. Cuando en el artculo 3 del Tratado se refiere a las normas que no pueden derogarse por contrato; es decir, las no dispositivas, aade el inciso denominadas en adelante disposiciones imperativas; en consecuencia, podra suponerse que los preceptos a los que se refiere el artculo sptimo pertenecen a esa clase de normas. No obstante, al exigirse que resulten aplicables cualquiera que sea la ley rectora de la obligacin, se est haciendo una referencia explcita a las normas imperativas de Derecho internacional privado de ese tercer Ordenamiento, excluyendo el juego de las dems719. 6. Capacidad, forma y normas de funcionamiento en el Reglamento Roma I. La seguridad y agilidad del trfico contractual han sido tomadas en consideracin para establecer un favor capacitatis en el artculo 13 del Reglamento, incorporando en l una frmula que ya exista en el 11 del Convenio. Aunque la determinacin de la aptitud del sujeto siga confiada a las normas del Derecho internacional privado de la lex fori, se entiende que debe protegerse la buena fe contractual de la parte que ignoraba la incapacidad de su co-contratante por ignorancia no imputable a su negligencia negocial. Para ello parte de un supuesto restrictivo, los sujetos deben hallarse en el momento de la celebracin del contrato en un mismo pas y, si a luz de la Ley de dicho Estado, no pudiera deducirse la incapacidad de uno de los sujetos, ste ltimo no podr alegar su inaptitud para el negocio apoyndose las disposiciones de otro Ordenamiento jurdico. La frmula utilizada evoca la contenida en el artculo 10.8 del Cdigo Civil y se inspira en el conocido principio del inters nacional, que ahora se extrapola, en aras de la proteccin de ese concepto de mercado internacional afectado. En lo referente a la forma lo primero que debe sealarse es su incidencia sobre el artculo 11 del Cdigo Civil, por cuanto deja de ser aplicable en materia contractual. La conexin principal retenida conduce a la aplicacin de la lex substantiae y se conjuga, de forma alternativa con la de locus celebrationis y, en el caso de los contratos concluidos a distancia, ambas vinculaciones operan en conjuncin disyuntiva con la residencia habitual de cualesquiera de las partes o de sus representantes. En materia de inmuebles se remite a lex situs siempre que esta exija una forma ad validitatem y, nicamente a nivel de consumo se consagra como vinculacin exclusiva el lugar de la residencia habitual del consumidor. Como puede verse, no altera sustancialmente el espritu de nuestra disposicin conflictual, aunque s supone un cambio en lo que respecta a la toma en consideracin de la ley personal de las partes. En efecto, en los contratos entre ausentes se utiliza la vinculacin residencia habitual, en lugar de la nacionalidad, y no se exige que sea la comn de los otorgantes. Finalmente el Reglamento, al igual que el Tratado, excluye el reenvo y utiliza para el orden pblico la forma restrictiva que la expresin manifiestamente incompatible pretende expresar.
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En este sentido vase Fernndez Rozas & Snchez Lorenzo Derecho internacional privado Madrid 2004, pgs. 466 y ss.; y Esplugues Mota & Iglesias Buhigues Derecho internacional privado Valencia 2008 pgs 382 y ss.Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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III. LAS OBLIGACIONES EXTRACONTRACTUALES. 1. Introduccin al estudio de las obligaciones que se contraen sin convenio. En los Ordenamientos internos, el tratamiento de estas cuestiones ha experimentado una evolucin notable a lo largo de las ltimas dcadas. Inicialmente, el ncleo de la responsabilidad civil se situaba en torno a la idea del delito o del cuasidelito. Cuando la culpa o negligencia en el actuar de una persona generaba un dao fsico o patrimonial en otra, el Derecho estableca una relacin de responsabilidad subjetiva, cuyas bases de inspiracin se entroncaban con la lex aquilia del viejo Derecho Romano720. Poco a poco, la realidad del trfico fue exigiendo cambios sustanciales en la figura. El obrar de los particulares se extenda hacia actividades que generaban, en s mismas, un riesgo social. Fueron apareciendo quehaceres y comportamientos lcitos que entraaban serios peligros potenciales. El llevarlas a cabo con el esmero jurdicamente requerido no garantizaba la ausencia de los riesgos. Un largo catlogo de actividades peligrosas, determinaba la necesidad de proteger a quienes sufriesen las consecuencias de unas acciones que, por otra parte, se consideraban necesarias. Entonces, se fue desplazando paulatinamente el centro de gravedad del instituto; y de la culpa pas a situarse en la propia actividad desarrollada. De este modo, comenz a concebirse la culpabilidad del actor de un modo que permitiese sustentar la idea de una responsabilidad fundamentalmente encaminada a la reparacin del dao y no slo a sancionar civilmente una conducta jurdicamente reprobable. En funcin del riesgo social que crease, se establecan criterios de valoracin nuevos. Frente a determinados hechos atribuibles a un determinado sujeto no importaba slo la diligencia o negligencia en su actuar; lo que importaba, sobre todo, era imputar a un patrimonio el resarcimiento de los daos que era preciso reparar, para restablecer, en la medida de lo posible, el equilibrio alterado. Estas realidades determinaron la necesidad de ir distinguiendo grupos de actuaciones susceptibles de generar un peligro potencial que no poda descartarse aun cuando el sujeto las llevase a cabo con el esmero jurdicamente requerido. De este modo se mantuvo la responsabilidad por culpa como teln de fondo y se articularon otras de carcter objetivo, estricto o absoluto. La finalidad era establecer un lmite indemnizatorio que deba ser asumido por la persona que realizase la conducta tipificada, por el mero hecho de llevarla a cabo. Slo los comportamientos dolosos o culposos del daado podran enervar o anular la carga que se adscriba al actor, excepto en los supuestos de responsabilidad absoluta. A partir de este lmite se prosegua por la va aquiliana hasta determinar el alcance de la obligacin contrada con el daado, si en la conducta del actor pudieran apreciarse ndices de culpa o de indolencia 721. Consecuentemente, en los distintos Sistemas fueron apareciendo diversas regulaciones atinentes al manejo del automvil, a la navegacin area, a la fabricacin de ciertas
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Sobre los aspectos de esta evolucin, vase Espinar Vicente Notas para un estudio sobre la responsabilidad por daos en el Derecho internacional privado Anuario de Estudios Sociales y jurdicos. Escuela Social de Granada 1977 pgs.70-77.721
La obligacin de asegurar la responsabilidad civil que se apareja al ejercicio de ciertas actividades expresa claramente la idea de una disolucin social del riesgo hasta un nivel racional. A partir de ese estadio entraran en juego las frmulas subjetivas de responsabilidad. Sobre el seguro y la responsabilidad objetivas, vase Santoz Briz La responsabilidad extracontractual Madrid 1970 pg. 379.Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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mercancas, al uso o produccin de energas peligrosas, a la contaminacin y a un amplio catlogo de actividades que fueron recibiendo un tratamiento ajustado a sus respectivas caractersticas. Paralelamente, en el campo de nuestra disciplina, el instituto ha ido evolucionado de un modo destacado. Superada la etapa de una concepcin estrictamente ligada al carcter delictual o cuasi-delictual de la conducta que, como era lgico, llevaba a la aplicacin de la lex fori, se fue aceptando gradualmente la aplicacin de la lex loci delicti comissi, reclamada por una conexin: el locus damni, que se fue consolidando en el Derecho internacional privado comparado de un modo que pareca estable 722. Fue a partir de la segunda mitad del siglo XX cuando la regla empez a sufrir los embates ms serios. Los trabajos de Binder, de Morris o de Reese 723 y la labor de la jurisprudencia anglosajona a propsito de los clebres asuntos Boys versus Chaplin o Babckok versus Jackson724, empezaron a poner en cuestin la capacidad de esta conexin para expresar la verdadera ambientacin el supuesto. Para buscar unas vinculaciones que resultasen relevantes y operativas Khan-Freund propona partir de una clasificacin tripartita: supuestos en los que no existe razn alguna para rechazar la solucin que ofrece la directriz lex loci delicti comissi; relaciones que manifiestan un significativo arraigo con una ley distinta de aquella a la que nos remite la conexin locus damni y una tercera zona entre dos luces, en la que se suscitan situaciones que resultara difcil adscribir a uno u otro de esos dos grupos y cuya solucin habra de matizarse en funcin de las especiales caractersticas que ofrezca el caso concreto 725. Este frente doctrinal abri un debate sobre cuatro puntos clave para la regulacin conflictual de esta categora de supuestos: a) El primero se refera a la indeterminacin de la conexin lex loci delicti comissi, incluso cuando se formula a travs del locus damni. Y es que el lugar de comisin del acto ilcito puede entenderse situado o bien donde se produce la conducta que genera el perjuicio, o bien donde acaece el hecho fsico causante de la lesin. Por su parte, la propia situacin del dao puede ubicarse igualmente en el espacio donde tiene lugar la lesin concreta o donde el perjudicado ha de sufrir todas las consecuencias que de ella se derivan. b) Un sector de quienes impugnaban la pertinencia de la conexin clsica, propona una solucin flexible basada en la bsqueda del centro de gravedad del ilcito. Para ello se diseaba la articulacin de un conjunto de conexiones orientativas que permitiesen al Juez seleccionar aquella que cobrase mayor importancia relativa, al evaluarse en funcin de cada uno de los elementos integrantes del supuesto real de que se tratase. c) Por otro lado, se adverta que la responsabilidad extracontractual derivaba de
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Sobre la evolucin del instituto en nuestra disciplina, vase Parra Aranguren Las obligaciones extracontractuales en Derecho internacional privado Revista de la Facultad de Derecho, Universidad Catlica Andrs Bello, Caracas 1975 pgs. 15 y ss.723
Morris The proper law of a tort Harvard Law Review abril 1950 pgs.881 y ss.- Binder Zur Auflockerung des Deliktsstatus Rabels Z 1955 pgs 458 y ss.; Reese Discussion of major areas og choice of law R.C.A.D.I. 1964/I pgs. 311 y ss.; en la doctrina espaola vase el artculo de Angulo Rodrguez La responsabilidad civil por daos extracontractuales (Torts) en el Derecho internacional privado ingls Anuario Derecho Civil 1975, en especial pgs. 375 y ss.724
En las que se puso de relieve que no tena gran sentido aplicar la ley del lugar donde se produjo el accidente de circulacin, cuando se trataba de determinar una relacin de responsabilidad que afectaba a dos sujetos, que tenan un arraigo comn en un lugar distinto al que se produjo el dao.725
Khan-Freund Delictual liability and the conflict of laws R.C.A.D.I. 1968/II pgs. 5 y ss.-
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una variada gama de conductas y que, agrupar todas ellas en una sola rbrica, no era un mtodo apropiado para encontrar una localizacin idnea. Se pensaba, con razn, que poco tena que ver un accidente de trfico con un enriquecimiento sin causa o con un vertido de hidrocarburos. d) Como corolario de la anterior postura, se entenda que la solucin ms satisfactoria, podra consistir en la combinacin de la lex loci damni con otros ndices, de forma que no se aplicase mecnicamente la Ley del dao, sino slo cuando se combinase con otras conexiones seleccionadas en atencin al tipo de obligacin no contractual que se regulase726. Esta ltima propuesta cuajara en la dcada de los aos setenta en ciertos textos positivos. Es la tcnica que utilizan los Convenios de La Haya sobre la Ley aplicable en materia de accidentes de circulacin por carretera y sobre la ley aplicable a la responsabilidad derivada de los productos727. En el Derecho internacional privado espaol, reformado en aquella poca, se escogi como vinculacin: el lugar donde hubiese ocurrido el hecho del que deriven, lo que, a nuestro modo de ver, hubiese permitido una aplicacin flexible, en lnea con las teoras de la proper law of the tort. Y es que, con esta redaccin, el suceso del que nace la responsabilidad poda concretarse, bien en la actuacin de quien provoca el dao, bien en el acaecer que ocasiona el perjuicio, o bien en las consecuencias que ha de padecer la victima. Por lo tanto, la conexin poda entenderse referida, segn la naturaleza del caso, al lugar donde se realizan las actividades en las que trae causa la lesin; al sitio donde tiene lugar el suceso, o al medio social en el que se sufren los resultados de la lesin fsica o patrimonial infringida. De una u otra forma, a partir de la dcada de los aos cincuenta del pasado siglo, se buscaba un sistema que fuese capaz de adaptarse a los caracteres del supuesto, teniendo en cuenta los intereses de cada parte y la de los medios afectados. Sobre estas bases podra disearse un esquema que nos ayudar a entender cules son las conexiones ms significativas y cules son las razones en las que se basa su seleccin:
Conexiones bsicas
Lugar donde el causante del dao tiene su residencia habitual cuando coincide con el sitio donde se llevan a cabo las actividades de las que se deriva, directa o indirecta, el dao. La residencia habitual del actor y el locus damni coinciden La residencia habitual del actor no coincide ni con el locus damni ni con la residencia del daado. Lugar donde acaece el hecho lesivo cuando no se corresponde con el centro de vida de ninguno de los sujetos. Centro de vida del damnificado si es donde ha de sufrir las consecuencias de la lesin fsica o patrimonial de la que ha sido objeto. El lugar de la residencia habitual de la victima es otro El locus damni y el lugar de la residencia habitual de la vctima coinciden.
Posible combinacin de las vinculaciones relevantes.
La residencia habitual del actor y la vctima coinciden. El locus damni puede situarse el entorno de uno u otro o no coincidir con ninguno.
La representacin que ofrece este cuadro permite diferenciar tres entornos legislativos que manifestaran una particular vocacin para regir la responsabilidad extracontractual. Cuando situamos el centro de gravedad de la relacin en la conducta
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Una visin general de estos cuatro puntos puede verse en Bourel Les conflits de Lois en Matire dObligations Extracontractuelles Paris 1961, pgs. 39 y ss.727
Cfr.las tesis sustentadas por Garau Juaneda en La responsabilidad por accidentes de circulacin en Derecho internacional privado: estudio metodolgico Madrid 1975 (Memoria doctoral indita) y Espinar Vicente El convenio de La Haya sobre la Ley aplicable a la responsabilidad por daos derivados de los productos Madrid 1976 (Memoria doctoral indita); y, del mismo autor El Convenio de La Haya sobre la responsabilidad por daos derivados de los productos en Semanario de Comercio Exterior, n 0 pgs. 1 y ss.Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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del actor, el contexto normativo en el que desarrolla habitualmente su vida, es el que razonablemente debe guiar su comportamiento. Si el obrar causante del dao se perpetr, directa o indirectamente, en ese entorno y se ha adecuado a los parmetros all requeridos, no cabe realizar reproches de ilicitud a un actuar que se ajust escrupulosamente a dichas pautas. Cuando se considera que el lugar donde acaece el hecho daoso constituye la esfera social afectada por el acontecimiento lesivo, el enfoque vara. La actuacin de las partes en ese medio debe responder a los patrones que disea su Ordenamiento, con independencia de cuales sean los que rijan en otros medios. El sujeto activo debe prever lo que all se establece, siempre que las consecuencias directas de su obrar puedan repercutir en ese espacio legislativo. La parte perjudicada ha debido comportarse de acuerdo con lo preceptuado en ese escenario y las consecuencias sociales del hecho deben ser reparadas con base en lo previsto en esa ambientacin. Ahora bien, si entendemos que, frente a determinados hechos daosos, lo importante es restablecer el equilibrio alterado por el suceso lesivo, la ley de la residencia habitual de la vctima manifiesta una vocacin de aplicacin clarsima. Habiendo comprobado de este modo la predisposicin de las normas a ser aplicadas, volvamos a la reflexin multilateral y tratemos de determinar la sede de estas relaciones. Para ello hay que descomponer los elementos del supuesto y convertir en factor de localizacin al que posea en l un mayor peso especfico. Pues bien, en aquellos casos en los que se considere que el tratamiento de la cuestin ha de evacuarse por los cauces de la responsabilidad por culpa, la actuacin del causante del dao y la lesin en s misma, son los que mejor expresan la ambientacin de ese tipo de responsabilidad. En consecuencia, el sitio donde se hayan desarrollado los comportamientos de las partes y el lugar donde se ha producido el dao constituyen las conexiones ms adecuadas, pues satisfacen los objetivos de poltica legislativa que subyacen en las construcciones aquilianas. Por una parte, los sujetos deben ajustar su conducta a lo establecido en los mbitos socio-jurdicos en los que se desarrolla o proyecta su actividad y, si la relacin nace de una leve culpa civil, resulta lgico que sean esos Sistemas los que determinen la ilicitud en el actuar del actor y la eventual imprudencia o diligencia de la victima. Por otra parte, de esta manera, la regulacin del entorno social primariamente afectado -locus damni- ser respetada y el daado gozar de la proteccin que le depara el medio donde se expuso al peligro. Por el contrario, cuando el eje del supuesto se vertebre en torno a la responsabilidad objetiva o estricta, la leve culpa se disuelve hasta desaparecer como elemento relevante. Lo que importa es que la persona que asume una actividad de riesgo, garantice el restablecimiento del desequilibrio que puede causar en otra por el mero hecho de realizarla. Desde esta perspectiva, el locus damni y el entorno habitual de la vctima se perfilan como los escenarios jurdicos ms idneos para regular el asunto. Quien accede a la realizacin de determinadas prcticas debe prever cules son las consecuencias que los Ordenamientos en los que puedan repercutir sus consecuencias adscriben a su actuar. Garantizada la previsibilidad de tales resultados, los intereses de esa parte quedan satisfactoriamente cubiertos. A partir de ah, el ncleo de inters se sita en el mbito social afectado y en los interesas del sujeto daado. Como puede observarse, estos razonamientos llevan a situar al locus damni en el fiel de una balanza que puede oscilar hacia la lex auctoris o hacia la lex victimae, en funcin del tipo de obligacin no contractual que se regule. Por otra parte, en este campo como en el de los contratos, la nocin de mercado internacional afectado cobra un especial protagonismo. Quien, por ejemplo, se dedica a la exportacin de un determinado tipo de mercancas, puede tomar en consideracin las previsiones jurdicas de los pases con los que comercia, as como adoptar todas las
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medidas adecuadas para hacerlas llegar a esas plazas en condiciones ptimas. Lo que le ser imposible prever son los efectos que puedan derivarse de la comercializacin de ese producto cuando es un tercero el que lo reexporta haca un tercer Estado con el que nuestro protagonista no mantiene relaciones comerciales directas. En esas circunstancias, difcilmente podr adaptar la mercanca a las especificaciones de calidad exigida por la legislacin de ese sector del mercado, ni podr responsabilizarse de las condiciones de conservacin, manipulacin o distribucin de sus artculos. Se trata de un segmento heterogneo en relacin con el medio en el que acta con conciencia de operar en l. Por lo tanto, nuestro comerciante requerir de unas medidas tutelares que le pongan al abrigo de unas consecuencias que le resultan absolutamente imprevisibles y que se derivan, adems, de una operacin en la que no se halla involucrado. Tenemos, pues, un elemento ms que habr de tomarse en consideracin a la hora de establecer el rgimen jurdico internacional de las obligaciones no contractuales. 2. Introduccin al estudio del Reglamento 864/2007 de 11 de julio. El 11 de enero de 2009 comenzar a aplicarse el Reglamento Roma II relativo a la ley aplicable a las obligaciones extracontractuales. Su artculo tercero confiere un carcter universal a la aplicacin de sus normas, por lo que el precepto contenido en el prrafo nueve del artculo 10 del Cdigo Civil, ver restringido su mbito de eficacia a las materias que quedan excluidas de la esfera del Reglamento en virtud de lo dispuesto en el numeral dos de su primer artculo 728. Parte de un concepto de responsabilidad extracontractual, que se reconoce autnomo729 y organiza su construccin en torno a cinco pilares bsicos: a) Una norma general que consagra el locus damni en su estado ms puro, atemperando el principio con una excepcin (residencia habitual comn) y una clusula de escape inspirada en el principio de proximidad. b) Una disposicin alternativa que da entrada al juego de la autonoma conflictual en esta materia. c) Cinco normas especiales para los supuestos de responsabilidad extracontractual relativos a la derivada de los daos causados por los productos, de la competencia desleal, de los daos medioambientales; de las infracciones a los derechos de propiedad intelectual y de los daos causados por una accin de conflicto colectivo. d) Tres preceptos dedicados al enriquecimiento injusto, a la gestin de negocios y a la culpa in contrahendo, respectivamente, e) Y, finalmente, un ltimo pilar en el que se asienta un conjunto de normas de funcionamiento especificas. Tras el anlisis realizado en el epgrafe anterior, resulta fcil entender la mecnica del Reglamento. Como puede verse, se parte de una de las ideas centrales que retuvimos entonces. El locus damni, en su acepcin ms pura y directa, se presenta, en
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Las derivadas de los actos realizados ex iure imperii, de la relaciones de familia o parafamilares, de los regmenes econmicos matrimoniales, de los testamentos y sucesiones, de las letras de cambio, cheques y pagars; las relativas al derecho de sociedades, las que se deriven de los trusts creados de manera voluntaria; y las que traigan causa en los derechos de la personalidad.729
El Reglamento resulta claro en este punto al considerar que: El concepto de obligacin extracontractual vara de un Estado miembro a otro. Por ello, a efectos del presente Reglamento, la nocin de obligacin extracontractual deber entenderse como un concepto autnomo. Las normas de conflicto de leyes contenidas en el presente Reglamento deben aplicarse tambin a las obligaciones contractuales basadas en la responsabilidad objetiva. Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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trminos generales, como una conexin fcilmente determinable que se mantiene equidistante respecto de cualesquiera de los dems vnculos que pueda manifestar el supuesto con otro u otros Ordenamientos. La residencia habitual comn evita la internacionalizacin fortuita que pudiese causar la produccin aleatoria del dao en un pas distinto; y, por ltimo, se flexibiliza el sistema para dar entrada al juego de la Ley que presente unos vnculos manifiestamente ms estrechos que los que puedan evidenciar el lugar de la produccin del dao o el entorno habitual de los sujetos de la relacin. Al establecer esta arquitectura, el artculo cuarto del Reglamento pretende dar una prioridad formal al lugar donde se produce fsicamente el dao aprehensible, al consagrarlo antes que los dems factores de localizacin; pero no debe perderse de vista que, sustancialmente, la libertad de eleccin enerva su operatividad como puede hacerlo tambin la residencia habitual comn o la clusula de escape. Pero antes de abordar el anlisis de los artculos 4, 14, 16 y 17 del Reglamento 864/2007, resulta imprescindible subrayar que en l la nocin de obligacin extracontractual deber entenderse como un concepto autnomo. Como acabamos de apuntar, su regulacin se extiende ms all de lo que nuestra calificacin ex lege fori considera, con base en el artculo 1089 del Cdigo Civil, como obligaciones nacidas de los actos u omisiones ilcitos o en que intervenga cualquier genero de culpa o negligencia. En dicho precepto se asla este tipo de comportamientos de los cuasi contratos, considerados como hechos lcitos y puramente voluntarios, de los que resulta obligado su autor para con un tercero y a veces una obligacin recproca entre los interesados. Como ha quedado puesto de relieve, el Reglamento incluye ambas categoras dentro de una rbrica genrica y, aunque su captulo III depare un rgimen especfico para el enriquecimiento sin causa, la gestin de negocios y la culpa in contrahendo, los tres institutos son tratados como supuestos extracontractuales. Atendiendo a este dato, se comprendern mejor las pautas que inspiran su ordenacin. 3. La autonoma conflictual. En un orden lgico resulta difcil precisar si la autonoma conflictual se antepone al locus damni o constituye una alternativa que permite relegar su aplicacin cuando las partes prefieren someterse a una ley distinta. Resulta evidente en la redaccin del Reglamento que, cuando todas las partes desarrollan una actividad comercial, la sumisin puede ser previa al nacimiento de la obligacin y que, en consecuencia, la ley aplicable queda determinada antes de que pueda entrar en juego la conexin general. Se trata de un supuesto en el que las partes de la relacin se mueven en ese medio relativamente homogneo que hemos venido denominando mercado internacional afectado. Son comerciantes que entrelazan sus actividades en un espacio ideal comn y cuyo conocimiento previo, as como el de las perspectivas de los riesgos inherentes a su actividad, les permiten establecer unas previsiones para las relaciones jurdicas que puedan surgir de su quehacer. El nico lmite es que los resultados de su acuerdo de sumisin no puedan perjudicar a terceros. Como puede observarse se est pensando en los daos que puedan originarse como consecuencia de actividades ligadas a unas relaciones previas de carcter presumiblemente contractual y de ah que resulten lgicas las prevenciones de los prrafos 2 y 3 del artculo 14 del Reglamento. Si cuando se produce el hecho generador del dao todos los elementos pertinentes de la situacin estn localizados en un pas distinto de aquel cuya ley se elige, no podr impedirse la aplicacin de las normas de esa Ley que no sean susceptibles de derogacin por convenio. Pero es que en materia de responsabilidad extracontractual pura, como el establecimiento de la relacin trae causa en el dao y no en un acuerdo de voluntades,
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no se entiende bien que es lo que se puede derogar o no por consenso. Sin embargo, esta precaucin si tiene cabida tanto en los cuasi contratos, como en los supuestos que se produzcan con base en una relacin preexistente entre las partes, como por ejemplo un contrato. El hecho de que, en materia de competencia desleal y de actos que restrinjan la libre competencia, se excluya la sumisin, confirma esta impresin inicial, junto a las precauciones que en esta materia se toman en relacin con los daos medioambientales o respecto a las infracciones de los derechos de propiedad intelectual. En todos los dems casos, el acuerdo ha de ser posterior y, por lo tanto, constituye una opcin alternativa a un locus damni que, lgicamente, ha quedado identificado con anterioridad al acto de sumisin. 4. El locus damni y sus matizaciones. La manera de formularse la conexin en el artculo cuatro del Reglamento, evita cualquier problema interpretativo. El hecho objetivo que determina la existencia del perjuicio fsico, patrimonial o moral es lo nico a considerar. Ni los actos encaminados a producirlo, ni las consecuencias que origina, resultan elementos que puedan ser tomados en cuenta. El contenido de la relacin es fcilmente determinable, lo establece la Ley de ese pas, cuyo mbito de aplicacin se extiende al amplio elenco de cuestiones que se enumeran en el artculo 15 del Reglamento, y cuyas previsiones se extienden a las presunciones legales y al reparto en la carga de la prueba que se hallen establecidas en dicho Sistema. Queda excluido el reenvo y el orden pblico del foro slo podr evitar la aplicacin de aquellas disposiciones que resulten manifiestamente incompatibles con los principios que ampara. Slo las leyes imperativas de la lex fori podrn conjugarse con el rgimen que establece la lex causae. 5. La responsabilidad derivada de los productos en el Convenio de La Haya de 1973 y en el Reglamento 864/2007. Reflexiones ad exemplum. 5.1. El diseo del Convenio de La Haya. El Convenio de la Conferencia de la Haya asentaba su mecnica conflictual sobre dos pilares: el que suministraba el clsico locus damni y el que proporcionaba el emergente criterio de la residencia habitual del perjudicado. Ambas guas actuaban como ejes principales sobre los que se proyectaban otras lneas de conexin secundaria. La localizacin la determinaba el punto de interseccin entre uno de esos dos perfiles cardinales y alguno de los vectores accesorios. Se pretenda evitar as la seleccin de un escenario jurdico casual o poco vinculado con la relacin jurdica que se produca entre el presunto responsable y el daado a travs del producto. An no corran con fuerza los vientos flexibles del principio de proximidad y se operaba con base en una determinacin por coordenadas susceptible de proporcionar una gua predecible y segura sobre cul iba a ser el Ordenamiento aplicable, pero adaptada a las circunstancias de cada caso concreto. Para lograr este propsito, la arquitectura del Convenio se estableca con base en dos grficos ideales en los que, por un parte, se diseccionaba el posible iter de la relacin y, por otra se trataba de adecuar el funcionamiento de la conexin clsica a las distintas causas y maneras en las que poda producirse una lesin fsica o patrimonial a causa de un producto. El primero de estos esquemas estableca el momento inicial de ese camino en el lugar donde se hubiese fabricado u originado el artculo causante del dao y se situaba el lmite final del recorrido en el lugar donde repercutiesen las consecuencias nocivas de su utilizacin. Entre ambos se retenan otros cuatro mbitos: el lugar de comercializacin de la mercanca, el lugar donde se hubiese adquirido, el lugar donde se
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utilizase y el lugar donde la victima hubiese sufrido el primer efecto nocivo. Se trataba, como puede verse, de diseccionar los distintos espacios distinguibles en la nocin de mercado afectado. Este recorrido permita determinar seis lugares relevantes a efectos de localizar un Derecho seriamente vinculado a la verdadera relacin entre el responsable y la vctima a nivel extracontractual. El lugar donde se sita el establecimiento principal del fabricante, productor, proveedor, almacenista o reparador de la mercanca, apunta, en definitiva, al medio donde se producen las causas en las que va a fundamentarse la relacin obligatoria nacida del dao. Es lgico que sea la Ley que all rige la que establezca los parmetros para determinar los requisitos y alcance de la responsabilidad de unas personas que han de ajustar su actividad a las previsiones normativas del lugar donde la desarrollan. Pero como conexin nica no satisface. El mercado es ms amplio y quienes realizan estas operaciones deben de tener en cuenta las caractersticas de los lugares donde comercializan sus productos y velar para que cumplan las condiciones que eviten las situaciones de riesgo all donde son ofrecidas. Desde esta perspectiva surgen dos conexiones articuladas en un cmulo rigurosamente acumulativo: a) El lugar en que se encuentra el establecimiento principal de la persona a quien se imputa la responsabilidad, si el dao se ha producido en ese territorio; y b) el lugar donde se ha adquirido el producto por la persona directamente perjudicada, cuando el dao hubiese acaecido en ese lugar. La residencia habitual de la vctima constituye el otro extremo. El perjudicado ha podido hacerse all del producto extranjero lesivo, lo que significa que el articulo estaba disponible en ese segmento de mercado internacional y si es as, lo lgico es que el responsable haga frente a sus deberes, en los trminos requeridos por aquel Sistema jurdico, cuando el dao se haya producido dentro de su mbito de ordenacin. Si el dao se produjese en otro lugar pero ambas partes residieran en un mismo entorno, resulta obvio que el oferente y el adquirente realizaron su operacin en un contexto habitual comn y que lo lgico es que sea la Ley que lo rige la que determine las condiciones y extensin de la relacin obligatoria. Se estructuran as otras dos conexiones elaboradas con la misma tcnica que las anteriores: a) El lugar donde el perjudicado tenga su residencia habitual si coincide con el sitio donde hubiese adquirido el producto. b) El lugar donde el perjudicado tenga su residencia habitual si coincide con el del establecimiento principal de la persona cuya responsabilidad se invoca. En el caso de que el perjudicado hubiese adquirido la mercanca en el extranjero en un lugar en el que ni el responsable ni el perjudicado residiesen y el dao se hubiese producido en el entorno habitual de la vctima, o si no se dan ninguno de los supuestos descritos, el Convenio abandona el modelo seguido, opta por la proteccin de la vctima como parte a la que se supone ms dbil, e introduce dos reglas tuitivas para el consumidor: a) La primera sigue las pautas del cmulo rigurosamente acumulativo y combina la residencia habitual de la victima con el locus damni. b) En la segunda se opta por una alternatividad confiada a la eleccin del reclamante: ...ser aplicable el derecho interno del Estado en donde se halle el establecimiento principal de la persona a quien se le imputa la responsabilidad, a
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menos que el demandante base su reclamacin en el derecho interno del Estado en cuyo territorio se hubiere producido el dao. La arquitectura de esta norma se ha realizado partiendo de la base de la nocin de mercado afectado, tratando de encontrar un equilibrio entre los intereses del presunto responsable y los de la vctima y cargando la proteccin en ella en casos especiales. El artculo siete subraya estas directrices declarando que no se aplicar ni la ley de la residencia habitual de la vctima ni la del lugar donde hubiese acaecido el dao, si el imputado puede demostrar que no pudo razonablemente prever que el producto iba a comercializarse en ese Estado. 5.2. El esquema del Reglamento 864/2007. En el Reglamento de Roma II el tratamiento de la responsabilidad por daos causados por productos defectuosos se lleva cabo a travs del numeral dos de la norma general y del artculo quinto. En una primera aproximacin el resultado no parece divergir mucho del consagrado en La Haya. Un cuadro comparativo avala esta impresin. Cinco de las conexiones retenidas coinciden: la residencia habitual comn de las partes, la residencia del perjudicado, la residencia de la persona cuya responsabilidad se invoca, el lugar de adquisicin del producto y, finalmente el locus damni, a condicin de que la mercanca se hubiese comercializado all:
Convenio de la Haya: Lugar de la residencia habitual del perjudicado si es all donde se encuentra el establecimiento principal del presunto responsable. Lugar de la residencia habitual del perjudicado si es all donde se adquiri el producto. Lugar de adquisicin del producto si es all donde se produjo el dao. Lugar de la residencia habitual del perjudicado si es all donde se produjo el dao. Lugar donde se halla el establecimiento principal del presunto responsable si es all donde se produjo el dao. Convenio de la Haya: En su defecto, el lugar donde se site el establecimiento principal del presunto responsable o el lugar del dao, a eleccin del perjudicado-demandante. No ser aplicable la lex loci damni ni la lex residentiae de la persona directamente perjudicada si el presunto responsable demuestra que no pudo prever razonablemente que el producto iba a ser comercializado all. Reglamento de Roma II: Lugar de la residencia habitual del perjudicado si es all donde reside habitualmente la persona cuya responsabilidad se invoca. (Cfr. art. 23) Lugar de la residencia habitual del perjudicado si el producto se comercializ en aquel pas. Lugar de adquisicin del producto si se hallaba comercializado all. Lugar donde se produjo el dao si el producto se comercializ en aquel pas
Reglamento de Roma II: Se aplicar la ley de la residencia habitual del presunto responsable si no poda prever razonablemente la comercializacin del producto en alguno de los lugares sealados por las conexiones anteriores
Como puede verse, a pesar de que el artculo 4 consagra como conexin bsica el lugar donde se produce el dao y le despoja de cualquier connotacin referida a las causas y efectos de la lesin, el Reglamento enerva la pauta general para tratar la responsabilidad derivada de los productos de una manera abiertamente ligada a la nocin de mercado afectado. El mbito de comercializacin del producto se convierte en el centro de gravedad sobre el que reposa la construccin, reemplazando el puesto que ocupaba el lugar del dao. Ahora bien, una vez que se conjuga con otros ndices similares a los utilizados por el Convenio, en ltima instancia, el resultado expresa un criterio de regulacin muy similar al producido por la Conferencia de La Haya en 1973. A pesar de ello, el Reglamento introduce cuatro novedades destacables con respecto al Convenio; tres de ellas resultan positivas y una criticable. En primer lugar,
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se deja claro que la conexin principal es la del entorno habitual de las partes, descartando as internacionalizaciones artificiales. En segundo lugar, se jerarquiza el listado de conexiones anteponiendo el juego de la ley del perjudicado con la nica condicin de que ese entorno forme parte de la red de mercado de la persona cuya responsabilidad se invoca. La tercera es la aceptacin de la autonoma conflictual en este plano, adoptada con las precauciones de proteccin de la parte dbil y sancionando posibles fraudes a los Ordenamientos efectivamente vinculados a la relacin en causa. La ltima de ellas, la que nos suscita unas ciertas reticencias, se refiere a la introduccin de un principio de proximidad mediocremente expresado: Si del conjunto de circunstancias se desprende que el hecho daoso presenta vnculos manifiestamente ms estrechos con otro pas distinto a los indicados en el apartado 1, se aplicar la ley de ese otro pas. Un vnculo manifiestamente ms estrecho con otro pas podra estar basado en una relacin preexistente entre las partes, como por ejemplo un contrato, que est estrechamente vinculado con el hecho daoso en cuestin. Entiendo que su redaccin plantea ms problemas de los que resuelve, en la medida en la que el ejemplo que incorpora no nos parece particularmente afortunado; y es que, al resultar excesivamente ceido a un determinado modelo supuestos, dificulta la toma en consideracin de otros. Es cierto que contrato y responsabilidad por daos pueden enlazarse y que, en el comercio internacional, tal concatenacin no resulta inusual. Tales casos afectan fundamentalmente a partes que desarrollan actividades comerciales en un mismo medio730 y tambin, aunque en menor medida, al usuario final del producto defectuoso. Los integrantes de este segundo grupo, aunque no suele hallarse ligados previamente por vnculos consensuales con el responsable del defecto, (pinsese en una accin directa contra el fabricante), si han podido establecerlos, por ejemplo, a travs de un contrato de reparacin o de compraventa suscritos con la persona cuya responsabilidad invocan. Pues bien, si consideramos que estas operaciones pueden establecer este tipo de vnculos, nos parece que la construccin de la disposicin nos lleva al siguiente resultado: aun cuando no se trate de responsabilidad convencional, si la causa del dao se manifestase ntimamente ligada a una relacin contractual previa que estuviese localizada en un determinado pas, se aplicar la Ley de ese otro pas. Y parece lgico aadir: siempre que dicha mercanca pueda vincularse, directa o indirectamente, con el objeto de dicha relacin obligatoria. Entendemos que, aunque existan relaciones contractuales preexistentes entre las mismas partes, de tratarse de contratos desvinculados por completo de la relacin que se analiza no parece que exprese una proximidad cierta con el asunto que se ventila. Pero, normalmente, en clave de responsabilidad por daos, el hecho lesivo suele manifestar unos vnculos marcadamente ms estrechos con el medio socio-jurdico donde repercuten sus consecuencias o con aquel otro en el que se generan sus causas, que con el lugar que determina la existencia de un contrato que, por definicin, se desvincula del mbito extracontractual. En esa medida, consideramos que, sin cerrar la puerta a una aplicacin flexible, la redaccin del precepto facilita su restriccin en la prctica al tipo de asuntos a los que acabamos de aludir en los prrafos precedentes. Lagarde expona su principio de proximidad como un correctivo funcional con el se trataba de atemperar el
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Ntese que este primer grupo tiene la posibilidad de prever la Ley aplicable a la responsabilidad extracontractual derivada de sus relaciones recprocas, efectuando la sumisin previa a la que se refiere el artculo 14.1.b) del Reglamento. De no haberlo hecho con anterioridad y de no hacerlo con posterioridad al dao, no parece que la aplicacin de esta Ley mejore la posicin de ninguna de las partes en relacin con las que resultara aplicable en virtud de las dems conexiones. Parece poder deducirse, en consecuencia, que esta clusula pretende unificar en torno a un mismo Ordenamiento el rgimen de la responsabilidad contractual y extracontractual que pudiese nacer de una relacin global preexistente entre profesionales del comercio internacional.Mster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia
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eventual comportamiento mecanicista del mtodo conflictual. Lo que el profesor de Paris pretenda es que a travs suyo se buscase la sede de la relacin real por encima de la relacin de derecho abstracta. Probablemente el principio de proximidad bien entendido llevara a sopesar, por ejemplo, la fuerza de los vnculos entre la ley del entorno en el que la victima debe enfrentarse con el desequilibrio fsico o patrimonial que le causa la lesin, y compararla con la adecuacin de la determinada a travs de la conexin positivada. Hubiese sido una gua mejor y un mayor homenaje a la pauta de aplicacin que significa el principio. No obstante, el carcter universal de este Reglamento, el balance que se desprende de su lectura ntegra, las directrices que lo inspiran, el consenso que expresa y el anquilosamiento del sistema espaol de Derecho internacional privado no merecen mas crticas que las derivadas de una ciertas deficiencias tcnicas notablemente apreciables.
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Jos Mara Espinar Vicente

Catedrtico de Derecho internacional privado

TRATADO ELEMENTAL DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

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Sixto Snchez Lorenzo

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II. Acerca del mbito de eficacia de las normas jurdicas.

Captulo I El objeto y las funciones del Derecho internacional privado

II. Las funciones del Derecho internacional privado y su fundamentacin lgica.

II. Los mtodos en Derecho internacional privado.

III. El problema de las fuentes.

Captulo III El paradigma de la norma de conflicto multilateral y sus tcnicas de aplicacin

II. Formulacin tcnica de las conexiones y problemas de aplicacin.

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III. La consecuencia jurdica de la norma de atribucin

Captulo IV Pluralidad normativa y Derecho internacional privado

II. Los rasgos caractersticos del Derecho internacional privado contemporneo.

Captulo V La nacionalidad; concepto y funciones. El rgimen jurdico de la atribucin y de la opcin.

II. El rgimen jurdico de la atribucin y de la opcin.

III. La adquisicin de la nacionalidad espaola:

Captulo VI El rgimen administrativo de la nacionalidad. Prdida, conservacin y recuperacin. El conflicto de nacionalidades.

II. Consolidacin, prdida, conservacin y recuperacin de la nacionalidad espaola.

III. Plurinacionalidad y conflictos de nacionalidad

Captulo VII El Rgimen jurdico de la inmigracin y de la extranjera en Espaa.

II. Los derechos y libertades de carcter socio-laboral.

III. Los derechos de naturaleza educativa y asistencial.

Captulo VIII. Introduccin Al Derecho Procesal Civil Internacional.

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II. El reconocimiento y ejecucin de decisiones extranjeras en el Ordenamiento espaol:

III. El sistema de reconocimiento y ejecucin en el espacio judicial europeo.

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Capitulo X Personalidad jurdica, capacidad jurdica y capacidad de obrar.

II. La capacidad de obrar en Derecho internacional privado:

Captulo XI Forma de los actos y Administracin pblica del Derecho privado.

II. Acerca de la jurisdiccin voluntaria.

Captulo XII El matrimonio en el Derecho internacional privado espaol.

II. Celebracin e inscripcin del matrimonio.

III. La nulidad matrimonial.

II. Los efectos patrimoniales derivados de la relacin conyugal.

III. La crisis de la relacin matrimonial:

Captulo XIV El mbito familiar. Las relaciones paterno-filiales y los alimentos.

II. Las relaciones paterno filiales.

III. El establecimiento de las relaciones paterno-filiales a travs de la adopcin.

Captulo XV Los Derechos reales. Rgimen y modos de adquisicin.

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III. ACERCA DEL MBITO DE EFICACIA DE LAS NORMAS JURDICAS.

Vase Savigny, en loc.cit. nota 4, pg. 27.-

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CAPITULO I EL OBJETO Y LAS FUNCIONES INTERNACIONAL PRIVADO

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Vse Maridakis, en loc.cit. nota 3 pg. 485.-

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CAPITULO II MTODOS DE REGLAMENTACIN Y FUENTES DE PRODUCCIN NORMATIVA

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a) El grupo sistemtico dedicado al sector de la extranjera, por

Vid Batiffol y Lagarde, Droit internacional priv, Pars, 1981, pg.7.

Gonzlez Campos, en loc.cit. nota 18, pg. 31.-

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