Ivan Perelman

Derecho Positivo El derecho positivo es el conjunto de normas jurdicas escritas en un mbito territorial en el que de manera puntual genera polmica de ser el ms normativo, y que abarca toda la creacin jurdica del legislador, ya sea vigente o no vigente, no slo recogida en forma de lo que viene siendo la ley. El concepto de derecho positivo est basado en el positivismo, corriente de pensamiento jurdico que considera al derecho como una creacin del ser humano. El hombre crea el derecho, las leyes (siendo estas la voluntad del soberano) crean Derecho. Al contrario del Derecho natural, segn el cual el derecho estaba en el mundo previamente, y el ser humano se limitaba meramente a descubrirlo y aplicarlo en todo el sentido de la palabra. En este sentido, el derecho positivo descansa en la teora del normativismo (elaboracin del torico del derecho Hans Kelsen -siglo XX-), y que estructura al derecho segn una jerarqua de normas(jerarqua normativa). Desde el punto de vista de otras escuelas de pensamiento jurdico, que no excluyen la existencia del derecho natural o derecho divino, el derecho positivo sera aquel que emana de las personas, de la sociedad, y que debe obedecer a los anteriores para ser justo y legtimo. As, se entiende el derecho positivo como un derecho puesto o dado desde el Estado. El positivismo jurdico se divide en formalista y sociolgico. El primero estudia las formas jurdicas y surge en elsiglo XIX con dos escuelas como precursoras de esta corriente: en Francia la Escuela Exgesis, y en Alemania la Escuela Dogmtica alemana. En cuanto al positivismo jurdico de carcter sociolgico, estudia el impacto del derecho positivo en la sociedad. Sus escuelas precursoras son en Francia la Escuela Social francesa, y en Alemania el Movimiento del Derecho Libre alemn, ambas del siglo XIX-XX. La concepcin del positivismo jurdico abarca un solo derecho, lo que tambin se conoce como monismo jurdico: el derecho positivo. En cambio, para el iusnaturalismo o derecho natural, existen dos derechos (dualismo jurdico): el derecho positivo y el derecho natural. Este ltimo se define como el conjunto de principios o valores superiores a los cuales podemos acceder a travs de la capacidad humana y que prevalecen sobre el derecho positivo y son siempre vlidos. El origen de esta doctrina es tan antiguo como el Derecho, y puede rastrearse intelectualmente desde el paso del mito allogos en la Grecia Antigua. Los derechos positivos, en plural, son por tanto conceptualmente diferentes de los derechos naturales.

Derecho Natural Las teoras sobre el Derecho natural o la ley natural tienen dos vertientes analticas principales relacionadas. Por una parte, una vertiente tica y, por otra, una vertiente sobre la legitimidad de las leyes. La teora tica del Derecho natural o de la ley natural parte de las premisas de que los humanos son racionales y los humanos desean vivir y vivir lo mejor posible. De ah, el terico del Derecho natural llega a la conclusin de que hay que vivir de acuerdo con cmo somos, de acuerdo con nuestra naturaleza humana. Si no lo hicisemos as nos autodestruiramos. Eso supone que los seres humanos compartimos unas caractersticas comunes, una naturaleza o esencia: unas caractersticas fsicas, qumicas, biolgicas, psicolgicas, sociales y culturales, etc. Eso hace que las formas de vida que podemos vivir satisfactoriamente no sean ilimitadas debido a nuestras necesidades. Habitualmente, una objecin que se suele poner a esta teora es la variabilidad de la conducta humana. Sin embargo, la teora pretende sealar que no todo es bueno para los humanos. Y de este modo, la teora del Derecho natural ha contribuido a dar a luz a las teoras de los derechos y a una forma, entre otras, de dar razones para justificar los Derechos Humanos y los derechos fundamentales. Pese a ello, eso no quiere decir que toda teora del Derecho natural conduzca, necesariamente, a que hay una sola forma de vida correcta para los seres humanos. Y, en consecuencia, el Derecho natural no sera un conjunto nico de normas que no tolera la diversidad en el significado de "vivir lo mejor posible". Sin embargo, esa visin monoltica del Derecho natural es muy corriente y depende de un argumento falaz que John Finnis ha denominado el argumento de la facultad pervertida. Segn dicha visin monoltica hay acciones malas simplemente porque no son naturales, entendindose por no natural lo que viola los principios del funcionamiento biolgico humano. Por ejemplo, sin vida biolgica no hay ser humano, por tanto cualquier interferencia al curso libre de la vida biolgica humana -matar a alguien con electroencefalograma plano, abortar- sera malo se mire como se mire. Otro ejemplo parecido es sobre la conducta sexual: aunque la conducta sexual pueda dar placer no sera para el placer, sino una forma de llevar a la procreacin humana que, segn esta posicin, sera el objetivo de la conducta sexual. Por tanto, el sexo solo podra ejercerse para la procreacin. Pero esta forma de entender el Derecho natural hace depender la conducta tica del aspecto biolgico cuando, en sus orgenes, la teora del Derecho natural subrayaba la racionalidad humana por encima de la biologa. Desde el punto de vista de la filosofa del derecho, el iusnaturalismo (a veces se escribe "jusnaturalismo") mantiene que legitimidad de las leyes del derecho positivo, esto es, el conjunto de leyes efectivamente vigentes en un Estado, depende del Derecho natural. Desde este punto de vista, el que una ley haya sido promulgada por la autoridad competente cumpliendo los requisitos formales

exigibles no es suficiente para que sea legtima. La posicin contraria es el positivismo jurdico o iuspositivismo. Una consecuencia que habitualmente se extrae de la posicin iusnaturalista es la siguiente: sera legtimo resistirse a la autoridad cuando intenta imponer el cumplimiento de una ley que no es compatible con la ley natural. El atractivo del iusnaturalismo es que de ese modo se justifica la resistencia a la autoridad abusiva del Estado. El problema es que, as planteadas las cosas, se mezcla la legitimidad moral de una ley con la legalidad de la ley (si ha sido promulgada siguiendo el procedimiento formal adecuado), distincin conceptual en la que hace hincapi el positivismo jurdico.