AUTORA Y DELITOS ESPECIALES

Juan Carlos Ferr Oliv Catedrtico de Derecho Penal

I Ya finalizado el "siglo de oro" de la dogmtica jurdico penal de races germnicas, cabe preguntarse acerca del futuro que aguarda a la ciencia del Derecho Penal en un mundo gobernado por fenmenos inimaginables en la poca de Liszt y Beling. La globalizacin, que afecta los mbitos ms diversos de nuestras vidas, produce consecuencias que influyen directamente en el sistema penal, en cuanto instrumento permeable a los cambios sociales. Y estas influencias globalizadoras no estn lideradas por el mundo germnico, sino por la cada vez ms poderosa perspectiva anglosajona. Considero que en el futuro prximo nuestra ciencia adquirir una dimensin diferente, de tal forma que las soluciones guiadas por el pragmatismo y la eficacia podrn llegar a sustituir muchos conceptos aparentemente arraigados e inamovibles de nuestra dogmtica jurdica. Con la aparicin en Europa de nuevas propuestas de regulacin legal, como el llamado "Corpus Juris1, se abre la puerta a una sustancial modificacin de innumerables instituciones, como por ejemplo la responsabilidad penal de las personas jurdicas, nuevas soluciones en materia de autora y participacin, un renovado sistema de penas o reformas sustanciales en el proceso penal. Esta nueva tendencia parece dirigida a incorporar soluciones efectivas pero dudosamente garantistas. Y por ello se debe tener presente la obra del querido maestro aqu homenajeado, Marino Barbero Santos. En los momentos ms difciles de la historia reciente de Espaa -durante la transicin democrtica-, cuando comenzaba a debatirse cmo sera el nuevo sistema penal de este pas, supo defender en su obra un modelo de derecho penal atento a las garantas, opuesto a la pena de muerte y altamente influido por una poltica criminal acorde con el Estado de Derecho2 De sus planteamientos podremos extraer ricas consecuencias para identificar cundo y hasta que punto es aceptable el sistema penal creado a instancias de un fenmeno globalizador . II Un mbito particularmente polmico en el derecho penal contemporneo es el de los delitos especiales. Estos delitos

interesan a la dogmtica jurdico penal de manera peculiar. Simplemente es necesario constatar el importante nmero de delitos especiales que consagra el Cdigo Penal, y los numerosos problemas tericos y prcticos que se aprecian en materia de autora y participacin para comprender la trascendencia de este tema. Para poder interpretar correctamente los delitos especiales creo que debemos tener muy en cuenta, como punto de partida, que estos delitos se incorporan al Cdigo Penal con una finalidad muy definida, como es la limitacin del nmero de autores.

Corpus Juris de normas penales para la tutela de los intereses financieros de la Unin Europea. Puede verse su texto y distintos artculos doctrinales en Revista Penal, n 3. 2 A ttulo de ejemplo, cfr. Poltica y Derecho Pnela en Espaa, Madrid, 1977.

El legislador podra haber sancionado estas conductas utilizando la frmula impersonal "el que" o "quien", que normalmente utiliza para determinar al autor de los delitos comunes. Existe una vocacin legislativa limitadora, y el intrprete no puede ignorarla. Si adoptamos este punto de partida, una interpretacin coherente nos obliga a aceptar las lagunas de punibilidad que se puedan producir, y al consiguiente rechazo de las mltiples tesis que con el fundamento de hacer desaparecer esas lagunas buscan interpretaciones contrarias a la esencia misma de los delitos especiales. Sin embargo, desde el Derecho Penal de la eficacia se buscan insistentemente soluciones que permitan completar las lagunas de punibilidad que surgen de los textos legales aprobados. Son delitos especiales aquellos en los que el tipo limita el crculo de posibles autores a determinados sujetos, al incorporar entre sus requisitos ciertas caractersticas en el autor, que concurren en un nmero limitado de personas. En consecuencia, no todos pueden cometer estos delitos a ttulo de autor, sino nicamente aquellos que renan las caractersticas requeridas. En este sentido, los delitos especiales se contraponen a los comunes, en los que cualquiera puede acceder a la condicin de autor. Es importante tener en cuenta el origen de estos delitos. Como recuerda QUINTERO OLlVARES3, los delitos especiales se limitaron, en un principio, a ciertos delitos cometidos por funcionarios y militares. En mi opinin, esta limitacin histrica del crculo de autores ha condicionado muchos de los criterios utilizados posteriormente para su anlisis cientfico. Pues si el estudio de los delitos especiales se ha desarrollado en base a esas premisas, puede existir cierta confusin en cuanto al fundamento material de la sancin entre el ilcito administrativo y el ilcito penal, esto es, lo disciplinario y lo punitivo. As, se puede llegar a pensar que la esencia de los delitos especiales viene condicionada por el cumplimiento o incumplimiento de un deber extrapenal especfico, que dara contenido material al injusto. Creo que este origen funcionarial y militar conduce a la idea de desobediencia que, como veremos, est latente en muchos intrpretes y distorsiona la comprensin de los delitos especiales. Si justamente la peculiaridad de los delitos especiales consiste en la existencia de un sujeto calificado o intraneus, ello nos obliga a

caracteriza a aquellos que renen esta condicin. En primer fugar nos encontramos con sujetos sobre los que recaen especiales deberes de ndole extra pena esencialmente deberes profesionales, como los mencionados funcionarios o militares. Pero tambin existen otros supuestos que no se basan en este tipo de relacin: el solo hecho de ser quebrado, pariente, o administrador de una sociedad puede ser suficiente para apreciar un delito especial. En cualquier caso, el legislador tiene que haber individualizado a un miembro de la comunidad por su pertenencia a un determinado crculo, considerando que quienes renan esa caracterstica sern los nicos que pueden responder ttulo de autor.
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Cfr. QUINTERO OLIVARES, G. Los delitos especiales y la teora de la participacin, Barcelona, 1974, p. 12 y sig.

Sabemos que el legislador quiere limitar el nmero de autores. Queda por descubrir el motivo que fundamenta esta decisin. En algunos casos el legislador desea sancionar a ttulo de autor nica y exclusivamente a aquellos que afecten un injusto especial. En otros supuestos, el delito especial puede coincidir fcticamente con un delito comn, aunque la respuesta penal sea diferente por la peculiar caracterstica del autor. Sobre esta distincin se basan las tradicionales categoras de delitos especiales propios e impropios. Los delitos especiales propios se distinguen porque la calidad especial exigida al sujeto penal por el precepto penal es determinante o esencial para la existencia del delito. Estos delitos no poseen correspondencia alguna con un delito comn, esto es, con un comportamiento idntico realizado a ttulo de autor por una persona que no cuenta con la calidad especial requerida. En consecuencia, faltando en el autor la calidad exigida, el hecho ser atpico4, beneficiando de tal forma a autores y partcipes. As, por ejemplo, el cohecho impropio del artculo 426 del Cdigo Penal solo puede cometerse por una autoridad o funcionario pblico. Si el particular admite un regalo ofrecido en consideracin a su funcin por parte de otro particular, el comportamiento es atpico. Los delitos especiales impropios se caracterizan porque la calidad especial solo atena o agrava la pena del autor, existiendo una correspondencia fctica con un delito comn, que es el que cometera el autor en el supuesto de no poseer la calidad personal exigida. Esta clasificacin, generalizada a nivel doctrinal, coincide con la regulacin legal de las consecuencias jurdicas de la participacin en los delitos especiales, que establece el Pargrafo 28 del Cdigo Penal Alemn. Dicho precepto brinda distinto tratamiento a la participacin en delitos especiales propios e impropios. As, si falta en el partcipe un elemento personal que fundamenta la punibilidad del autor, situacin descrita por el Pargrafo 28.1 StGB (por ejemplo, el partcipe no es funcionario en un delito del que solo puede ser autor un funcionario), estaremos ante un delito especial propio, y al partcipe se le aplicar la pena de la tentativa. El nmero 2 del Pargrafo 28 StGB se refiere a la participacin en delitos especiales impropios. En el supuesto en que la ley determine elementos personales especiales que no fundamentan, sino aumentan, atenan o excluyen la pena, ello solo se valorar respecto al autor o partcipe en quien concurran. Advirtase que con esta solucin legal se rompe el ttulo de la imputacin en los delitos especiales impropios, pero se mantiene en los delitos especiales propios para evitar una laguna de punibilidad respecto a los partcipes.

La pregunta que cabe formular es si se puede mantener la distincin entre delitos especiales propios e impropios en el Derecho espaol, en el que no existe una regla de determinacin de la pena equivalente al Pargrafo 28 StGB que regule la participacin en delitos especiales, pues el artculo 65 del Cdigo Penal, referido a las circunstancias, en ningn caso cumple dicha funcin. Considero que la distincin tradicional entre delitos especiales propios e impropios debe ser mantenida, pues si bien el Cdigo Penal espaol no contempla expresamente distintas consecuencias jurdicas para la participacin como ocurre en el Derecho alemn, esa
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Cfr. QUINTERO OLIVARES, G. Los delitos especiales., op. cit.p.31.

diferenciacin comporta situaciones materialmente distintas, que suponen diferentes problemas y soluciones. No creo que la diferenciacin en los delitos especiales y comunes la encontremos en la culpabilidad, sino en todo caso en el injusto. En los delitos especiales propios, la calidad personal contribuye a dar relevancia a la necesidad de tutela para el bien jurdico, esto es, concurre en el fundamento del injusto y supone por ello la inexistencia de cualquier otro delito. Tambin en los delitos especiales impropios habr que analizar si la especialidad radica en el injusto. Si es cierto, como sostiene BLOY5, que el desvalor de accin en los delitos especiales consiste en la realizacin tpica y en la presencia de un elemento personal, o sea la caracterstica que seala al sujeto como autor, habr que concluir que el tipo de injusto de los delitos especiales impropios no es equiparable al de los delitos comunes. Conforme a ello, la especialidad ser un problema de injusto y no de culpabilidad. Para parte de la doctrina, muchos delitos especiales se relacionan exclusivamente con un deber especial que pesa sobre el autor. En esta lnea se mueve ROXIN al defender la categora de los delitos consistentes en la infraccin de un deber (Pflichtdelikte) pero tambin se ubica, entre otros, TIEDEMANN6. El deber especial absorbera todo el injusto, sin necesidad de constatar la lesin o peligro para el bien jurdico. Creo que hay que comprobar, tanto la lesin al bien jurdico que el legislador ha querido evitar al tipificar el comportamiento, como el hecho desvalorado previamente por el legislador, que indica que el nico que puede convertir esa lesin en delito es el sujeto expresamente calificado por el precepto penal (intraneus). Como sostiene QUINTERO OLIVARES, poniendo como ejemplo un delito de falsedad de funcionario pblico, podra pensarse que la esencia del injusto cometido por el funcionario radica en la infraccin del deber jurdico que pesa sobre ese funcionario, que le obliga a actuar en un sentido determinado. Pero en realidad lo que se protege no es el cumplimiento del deber, sino un bien jurdico que es, en este caso, la fe pblica7. Podr resultar afectada la imagen de la Administracin y la confianza que se haba depositado en el funcionario. Pero en ello no se asienta el tipo de injusto jurdico penal. Como hemos dicho anteriormente, el legislador no solo nos indica quienes, en su condicin de intraneus, pueden ser autores

de un delito especial. Tambin nos indica claramente que los extraneus no pueden ser autores, por no poseer la caracterstica requerida. Pero el hecho de que no puedan ser autores no debe interpretarse como que no son destinatarios de la norma en estos delitos especiales. Las normas especiales van dirigidas a todos, tanto a intraneus como a extraneus. Por ello puede decirse que el partcipe de un delito especial tambin acta en contrariedad a la norma8. La norma tambin se dirige al extraneus, para evitar que participe en un delito especial de un sujeto

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Cfr. BLOY, R. beteiligundform als Zurechnungstypus im Strafrecht, 1985, p. 164. Cfr. ROXIN, C. Autoria y dominio del hecho en Derecho Penal, Madrid, 1998, p. 383 y sigo TIEDEMANN. K. Tatbestandsfunktionen im Nebenstrafrecht, Tubinga, 1969, p. 110. 7 Cfr. QUINTEROS OLIVARES G. los delitos especiales op cit. p. 41. 8 Cfr. BINDING, Die Normen, 1916, p. 127.

cualificado. De esta forma, rechazamos los planteamientos que sostienen que en estos delitos la norma incriminadora se dirige a un nmero limitado de personas9. III La problemtica referida a la autora y participacin en los delitos comunes es por dems compleja, constatndose infinidad de opiniones que dividen a la doctrina. ROXIN, sin duda el penalista que ms brillantemente ha abordado la problemtica de la autora, sostiene en relacin a los llamados "delitos de dominio" la teora del dominio del hecho para la autora directa, mediata y coautora, a travs de las frmulas del dominio de la accin, dominio de la voluntad y dominio funcional, respectivamente. Si se trata de delitos omisivos, especiales o imprudentes les aplica la teora de los delitos consistentes 10 en la infraccin de un deber . Pero este panorama de por s complejo puede complicarse aun ms cuando se deban combinar algunas de estas situaciones como por ejemplo si se trata de un delito especial imprudente. Ante este estado de cosas, no es de extraar el planteamiento de SCHROEDER11 quien sostiene que existen distintos criterios vlidos para determinar lo que es autora, siempre que esos criterios estn suficientemente fundamentados desde una perspectiva material. As, por ej. se podr utilizar el dominio del hecho o el concepto unitario de autor, segn los casos. Evidentemente, ser de gran utilidad la discusin que se lleva a cabo en Alemania, pero no podemos desconocer que las interpretaciones estn condicionadas por las consecuencias a las que conducen. As, en Alemania, la atenuacin obligatoria de la pena para los partcipes que establece el Pargrafo 27 del Cdigo Penal conlleva un inters particular de los cientficos, no solamente en distinguir la autora de la participacin, sino de incluir en el concepto de autor casos dudosos, como sera el caso de algunos supuestos de dominio funcional en la coautora12, que podran ser considerados de participacin, pero no se desea que reciban una rebaja de la pena en base a argumentos de justicia material. Ello no ocurre en Espaa, donde el Cdigo, sin admitir una teora unitaria de autor, unifica la pena de muchos partcipes con las del autor principal por la va del artculo 28 CP. En este sentido, la jurisprudencia no se ha preocupado en diferenciar muchos de los supuestos de autora y participacin. La doctrina reclama insistentemente la necesidad de distinguir entre autora y participacin, porque siendo esta ltima accesoria, su correcta caracterizacin produce consecuencias importantes de cara a la responsabilidad penal de los distintos

intervinientes. IV Un supuesto bastante complejo se produce cuando el intraneus se vale, para cometer el hecho, de una persona que no posee la cualidad exigida (extraneus) pero que no acta en ninguno de los supuestos que permiten considerar su conducta como de autora mediata (bajo error, coaccin e inculpablemente), pues el sujeto se comporta con pleno conocimiento de capacidad. Este fenmeno, conocido como la utilizacin de un
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Cfr. Al repecto QUINTERO OLIVARES, G. Los delitos especiales.. op. cit. P.48. Cfr. ROXIN, C. Autora y ddominio, op. Cit. passim. 11 Cfr. SCHROEDER F. Der Tter hinter dem Tter. Berln, 1965, p. 192 y s. 12 Cfr. DAZ y GRACIAS CONLLEDO, M. La autora en Derecho Penal. Barcelona, 1991, p. 195.
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instrumento doloso no cualificado (qualifikationsloses doloses Werkzeug) se da cuando, el instrumento doloso obra libremente, dominando directamente el hecho. Aplicandolas reglas y principios generales que rigen la autora mediata, utilizacin de un "instrumento" plenamente responsable debera conducir a impunidad de todos los intervinientes, en el mbito de los delitos especiales propios. As, por ejemplo, un funcionario induce a un extrao para que realice el comportamiento caracterizable como delito especial propio. El extraneus realiza dolosamente el comportamiento prohibido, pero al faltar la cualidad personal exigida su conducta no configura un hecho tpico. Por su parte, el intraneus cualificado participa en el hecho atpico de otro, y no aprecia por ello responsabilidad alguna. Este problema no se presenta en los delitos especiales impropios, porque el extraneus sera autor del delito comn correspondiente, y el intraneus respondera como inductor13. Se trata de conductas que por su desvalor en abstracto son merecedoras y necesitadas de pena, desde el punto de vista de los fines de la pena. Inclusive puede haber un acuerdo ente intraneus y extraneus que deciden la comisin del delito y buscan eludir la responsabilidad penal14. Para evitar la impunidad de estos sujetos, producida por la laguna de punibilidad que se presenta la doctrina ha ido ensayando distintas soluciones, normalmente a travs de interpretaciones forzadas, extensivas del concepto de autor y en definitiva, no exentas de crticas15. En Alemania, se viene discutiendo acerca del instrumento doloso desde 187216. Si el funcionario (intraneus) hace que un tercero no cualificado realice el delito especial conociendo la situacin, ni el primero puede responder como inductor, fii el segundo como autor, ya que el comportamiento efectivamente realizado es atpico, lo que conlleva la impunidad de cualquier forma de participacin. La solucin no sera la misma si el funcionario se hubiera valido de un instrumento no doloso, en cuyo caso sera sin ms aplicable la figura del autor mediato. Parte de la doctrina considera que este inductor cualificado, que motiva a un instrumento doloso al que le falta la especial cualificacin para que ejecute el delito especial, es tambin autor mediato. En estos casos el ejecutor material del delito realiza una accin ejecutiva, accin que se sanciona como de participacin17. Se advierte fcilmente que es una construccin artificial, que consagra

como autor mediato a un inductor, y que se est buscando con esta frmula evitar la impunidad de los dos
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Cfr. ROXIN, C. Autoria y dominio .. op. cit. p. 278 y sig. Cfr. QUINTERO OLIVARES, G. Derecho Penal Parte General 1 ed. Barcelona, p. 256. 15 Cfr. DAZ Y GARCA CONLLEDO, M. La Autoria op. Cit. p. 83. 16 A partir de la Resolucin dictada por el Tribunal Superior de*** declarando autor al que utiliza a otro como instrumento, aunque acte dolosamente. Cfr. RODRIGUEZ MOURULLO, G. El autor mediato en derecho penal espaol, Anuario de Derecho Penal, 1969, p. 469. 17 Crf. GIMBERNAT, E. Autor y cmplice en Derecho Penal Madrid, 1966, p. 260.

intervinientes en el hecho, pues nos encontramos ante la induccin a un comportamiento atpico, que es el que lleva a cabo el "instrumento doloso". Para poder hablar de autora mediara el sujeto que acta debe ser un instrumento sin conocimiento o capacidad, esto es, un inimputable o que acte bajo una situacin de error o justificadamente. Pero en este caso el instrumento es plenamente responsable, o al menos conoce y quiere lo que hace. GIMBERNAT pone de manifiesto una importantsima peculiaridad de estos supuestos, dado que en este caso el intraneus no tiene el dominio del hecho, ya que su comportamiento se limita a aconsejar. "Es el ejecutor el que domina el hecho, el que, si le da la gana, lo cometer y, si no le parece bien, no?18. Para resolver estos problemas, WELZEL y JESCHECK mantienen la teora del dominio del hecho, pero con peculiaridades. As, WELZEL habla de dominio social del hecho. WELZEL sostiene con carcter general la teora del dominio del hecho, entendido dicho dominio como dominio final del hecho (en relacin a los delitos dolosos), salvo en ciertos delitos que requieren ciertos elementos personales, como son los delitos especiales. Cuando se comprueban los requisitos personales exigidos se constata el dominio social del hecho, o, lo que es lo mismo, la presencia de caractersticas especiales de autora. WELZEL habla de dominio social para fundamentar la autora mediata, en un delito especial, cuando el intraneus induce al extraneus a cometer el hecho, siendo este ltimo plenamente responsable (instrumento doloso no cualificado). En este caso, WELZEL no exige dominio final sino dominio social, al contrario de lo que vena manteniendo para los delitos comunes19. El intraneus domina tambin a la persona no cualificada. Su dominio recae en la participacin o no del sujeto no cualificado. Sin duda WELZEL ha utilizado dos criterios distintos del dominio del hecho, lo que provoc la crtica de ROXIN, quien seala que no pueden utilizarse dos conceptos de dominio del hecho segn convenga; el concepto perdera su sentido y se convertira en algo arbitrario20. Por otra parte, y como advierte GIMBERNAT, es muy curioso constatar que si el ejecutor realizase el hecho dolosamente, sin ser inducido por el intraneus, no habra delito en absoluto21 JESCHECK sostiene la teora del dominio normativo psicolgico del hecho22. El intraneus aportara la cualificacin exigida y con ello tendra el dominio normativo o jurdico. El propio intraneus es quien determina al extraneus para que cometa el hecho, con lo que se constata su

dominio psicolgico23.

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Cfr. GIMBERNAT, E. Autor y cmplice, poc. Cit. p. 262. Cfr. WELZEL, H. Das Deutsche Strafrecht, 11 ed. 1969, p. 104. 20 Cfr. ROXIN, C.Autora y dominio.. op. cit. P. 693. 21 Cfr GIMBERNAT, E. Al/lar y cmplice. op, cit. p. 262., y RODRIGUEZ MOURULLO. El auto mediato. op. cit. p. 469. 22 Cfr. JESCHECK. H. Tratado de Derecho Penal, Barcelona. 1981. p.927.
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JESCHECK Utiliza esta figura para su aplicacin como autora mediara por utilizacin de un instrumento doloso no cualificado, pero tambin para el instrumento sin intencin. En los delitos en los que se exige una determinada intencin, que no posee el instrumento doloso pero si el hombre de atrs, nos encontramos ante un "Instrumento doloso sin intencin" (abschtloses doloses werkzeug). La problemtica planteada por estos instrumentos no puede resolverse por la va de los Pflichtdelikte. Cfr. RODRIGUEZ MOURULLO E. autor mediato, op. cit. p. 473.

Estos planteamientos han sido objeto de acertadas crticas. En este sentido ROXIN entiende que es inadmisible sostener que el sujeto domina el hecho concreto, simplemente porque posee la cualificacin de la autora, o porque se piensa que domina "jurdicamente" el hecho24. En estos casos, el intraneus no tiene el dominio del hecho y por lo tanto no se puede seguir recurriendo a esta teora - o sus modificaciones - para fundamentar la autora mediata. La autora mediata a travs de la utilizacin de un instrumento doloso no cualificado intenta superar el fraude de ley que supone la no punicin de intraneus que, conociendo la situacin, busca que el ejecutor directo sea un no cualificado. Pero debemos recordar que no estamos ante un supuesto de autoridad mediata. Esta exige un instrumento, y cuando el que acta lo hace dolosamente pierde esa condicin25. El problema de estas teoras es que parten del dominio del hecho, y eso no es factible, pues es evidente que el intraneus no domina el hecho, dominio que recae en el extraneus no cualificado26. En definitiva, se debe buscar otra solucin para el supuesto de que el ejecutor doloso sea un extraneus, o acepta la impunidad de todos los intervinientes27. V ROXIN se pregunta, en forma general, cmo lleva a cabo el legislado las exigencias del principio de legalidad. Este autor distingue dos mtodos diferentes, que el legislador podra aplicar alternativamente. Por una parte, recurre a la descripcin de las acciones, de la forma ms precisa posible (delitos de dominio). Por otra, hay supuestos en los que al legislador no le interesara la cualidad externa de la conducta del autor, "porque el fundamento de la sancin radica en que alguien infringe las exigencias de conducta derivadas del papel social que desempea?28. En estos delitos, que l llama delitos consistentes en la infraccin de un deber (Pflichtdelikte), es indiferente la forma en la que el autor realiza el resultado tpico, siempre que dicho sujeto haya lesionado el deber extrapenal que recae sobre l. La autora se determina en base al deber que crea la cualificacin en el autor29. Las consecuencias dogmticas de esta teora se advierten en distintos momentos de la teora del delito. Si bien se ha destacado por ROXIN su aplicacin a la problemtica de la omisin, equiparando en estos delitos el comportamiento activo y omisivo30, tambin en la teora de la participacin se producirn importantes consecuencias. Para ROXIN existiran grandes diferencias entre los delitos de

dominio y los consistentes en la infraccin de un deber,dada su distinta estructura tpica. En los delitos de dominio (Herrschaftsdelikte), se aplica el dominio del hecho para determinar la autora.
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Cfr. ROXIN, C. Autoria y dominio.. op, cit. p. 282. Tambin DIAZ y GARCIA CONLLEDO, M. L. autoria op. cit. p. 601. GMEZ BENITEZ, J. El domino del hecho en la autoria (validez y limites Anuario de Derecho Penal, 1984, p. 116 25 Cfr. QUINTERO OLlVARES, G Los delitos .. op, cit. p. 100. 26 Cfr. RODRGUEZ MOURULLO. G La autoria mediato op. cit. p. 471. 27 Solucin que proponen en Espaa QUINTERO OLIVARES, G. Los delitos.. op, cit.p. 106, y RODRIGUEZ MOURILLO, G. La autora mediata.. op.cit.p. 476. 28 Cfr. ROXIN, C. Poltica Criminal y Sistema del Derecho Penal, Barcelona, 1972, p. 43 29 Cfr. ROXIN, C. Autora y dominio, op. Cit. p. 383 y sig, 700 y sig. 30 Cfr. GOMEZ BENITEZ, J. El dominio, op. Cit. 114

Por el contrario, en los delitos consistentes en la infraccin de un deber solo acta tpicamente quien lesiona el deber extrapenal, "sin que interese en lo ms mnimo el dominio del suceso externo'31. El que produce un resultado infringiendo el deber es autor, sea cual sea su contribucin al delito, tenga o no dominio del hecho. Mientras que aquel que no infringe el deber nunca puede ser autor, ni siquiera cuando tiene el dominio del hecho. Partcipe es quien toma parte en el hecho de otro, sin infringir el deber. Concretamente, en relacin a la teora del llamado "instrumento doloso no cualificado", ROXIN considera que la solucin que da la doctrina es la correcta (autora mediata del intraneus) pero no su fundamentacin, que se adecua mucho mejor con su nueva teora. El cualificado intraneus que no posee el dominio del hecho pero induce al extraneus para que realice un delito especial, ser considerado autor mediato por haber infringido el deber extrapenal que pesa sobre l. Mientras tanto, el extraneus que posee el dominio del hecho ser un mero partcipe32. Uno de los argumentos que utiliza ROXIN para fundamentar su teora es que el propio legislador, en muchas ocasiones, ha tipificado como supuestos de autora otros que son de participacin, equiparndolos. As, ejemplifica con preceptos del Cdigo Penal Alemn en los que se sanciona al funcionario que no solamente realiza un comportamiento, sino que permite que se cometa determinado hecho. Esta sera la idea bsica que permite sancionar como autora supuestos de complicidad, aunque no se encuentren expresamente tipificados 33 de esa manera . GIMBERNAT apunta que en el Derecho positivo espaol ocurre lo mismo, calificndose de autora acciones que sor de 34 participacin . Por ej., dispone el artculo 432 del Cdigo Penal que "La autoridad o funcionario pblico que, con nimo de lucro, sustrajere o consintiere que un tercero, con igual nimo, sustraiga los caudales o efectos pblicos que tenga a su cargo por razn de sus funciones incurrir en la pena ... SCHROEDER considera que este argumento se vuelve contra ROXIN, pues justamente la equiparacin expresa que hace la ley para conductas de autora y participacin en delitos especiales supone que cuando dicha equiparacin no se lleva a cabo expresamente es porque la ley descarta la posibilidad de equiparar35. La teora de ROXIN, ampliamente aceptada en Alemania36, ha recibido innumerables crticas en Espaa. Seala con absoluta claridad GIMBERNAT que "ROXIN va demasiado lejos. El principio de legalidad prohbe que se considere a las acciones

de induccin, cooperacin necesaria o complicidad acciones de autora si el Cdigo Penal no

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Cfr. ROXIN, C. Poltica Criminal, op. Cit. p. 49. En este punto se advierte una contradiccin en el planteamiento de ROXIN pues si la autora se agota en la simple infraccin del deber. no cabe hablar en este ejemplo de autor mediato sino de autor directo, con total independencia de la persona que realiza la conducta tpica: que podr ser indistintamente el mismo sujeto o un extraneus. En otras palabras la autora mediata tambin debera desaparecer convirtindose enautora directa, al ser absorbida por la peculiar figura del autor por infraccin de un deber. Cfr. GRACIAS MARTIN, L. El autor en nombre de otro en Derecho Penal. Zaragoza, 1985, p.113. 33 Cfr. GIMBERNAT, E. Autor y cmpliceop. Cit. p. 264 34 Cfr. GIMBERNAT, E. Autor y cmpliceop. Cit. p. 296 35 Cfr. SCHROEDER, F. Der Tter, cit. p. 87 36 Crf. ROXIN C. Autoria y dominio del hecho, op. Cit. p. 700

lo dice expresamente"37. Y es una explicacin muy acertada, porque la sola condicin de funcionario no puede habilitar la sancin como autor de un delito especial, se haga lo que se haga. Para ROXIN, la problemtica de esta teora respecto al principio de legalidad no viene dada por la falta de descripcin de la accin, sino por la vaguedad de los deberes de referencia. As, los problemas se presentan en los mbitos en que los deberes no han sido definidos claramente, pues si lo estn "se han cumplido de sobra las exigencias del nullum crimen, pues la remisin a estos deberes sustituye la descripcin de la accin"38. Sin embargo, no creemos que esto pueda ser as. Para ROXIN es evidente que la infraccin de un deber conforma la esencia del tipo del injusto de ciertos delitos especiales y es la descripcin de esos deberes extrapenales lo que da contenido al principio de legalidad. V El fenmeno globalizador y la influencia cada vez mayor de nuevas soluciones metodolgicas pueden terminar imponiendo la idea de que para evitar el fraude de ley en los delitos especiales hay que adoptar interpretaciones que atiendan fundamentalmente a la eficacia. De esta forma, el delito consistira en una conducta que afecta al bien jurdico, siendo autores los sujetos cualificados que participan de una u otra forma para alcanzar el resultado. Las normas penales, en cuanto normas de determinacin, motivan contra la realizacin de hechos delictivos. Para ello, mandan o prohben determinados comportamientos. En este sentido, las normas penales imponen coactivamente deberes de actuar y no actuar, y ello se constata respecto a todos los delitos, comunes y especiales. Es obligado diferenciar la imposicin de esos deberes de actuar o no actuar del contenido material del injusto, pues todo delito debe suponer la afeccin a un bien jurdico penal mente protegido39. Hay que analizar y construir el tipo de injusto en los delitos especiales. Nadie puede discutir que en muchos de estos delitos la infraccin del deber juega un papel muy importante40. Sin embargo, tambin parece claro que esa especial situacin no puede agotar el contenido del tipo de injusto. Creo que en los llamados delitos consistentes en la infraccin de un deber, y concretamente en los delitos de funcionarios, origen de los delitos especiales, hay distintos deberes violados. Existe, por una parte, un deber jerrquico del funcionario hacia la propia Administracin, que es la fuente del Derecho disciplinario.

Al mismo tiempo, existe un deber extrapenal pero en otra direccin, hacia la comunidad y el resto de los ciudadanos. El injusto se apoya esencialmente en este ltimo deber para configurar el bien jurdico que debe ser objeto de lesin o peligro. En este sentido, el bien jurdico en los delitos de funcionarios se ha caracterizado tradicionalmente en dos
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Cfr. GIMBERNAT, E. Autor y cmplice. Op. cit. P. 298. Cfr. ROXIN, C. Poltica criminal.. op. cit. P. 44. 39 No olvidemos que ROXIN niega la necesidad de bien jurdico en algunos delitos que se fundamentan en la moralidad, como por ejemplo, en delitos de propia mano. Cfr. al respecto MAQUEDA, M. L. Los delitos de propia mallo. Madrid, 1992. p. 46. 40 GIMBERNAT, E. Autor complice. op. cit. p. 296.

planteamientos: el que identifica bien jurdico con el incumplimiento del deber del cargo, basado en una relacin disciplinaria entre funcionario y administracin y otro, que toma como punto de partida una relacin de servicio, segn la cual el deber existe frente a la comunidad41. Este ltimo planteamiento es el que mejor define el contenido material del injusto en los delitos de funcionarios. La tesis de ROXIN supone que para los autores de delitos especiales, el deber especial que sobre ellos recae -algo as como un plus a la motivacin- absorbe el contenido material del injusto. El injusto se limita al cumplimiento del deber. Ello produce las consecuencias ya apuntadas, en el sentido de equiparar accin y omisin. Y no sera necesario que el intraneus domine el hecho, pues para apreciar autora directa es suficiente con que participe en l. Pero creo que hay otro argumento para considerar que no es admisible la categora de los delitos consistentes en la infraccin de un deber. Si por una parte el deber fundamenta el injusto, y por la otra la participacin supone una afeccin secundaria o ampliada del bien jurdico que puede lesionar el autor, no queda claro cul ser el ttulo por el que responder el partcipe, sujeto sobre el que no recae ese deber especfico. En realidad, habra que afirmar la impunidad de los partcipes en estos delitos, lo que ni la ley, la doctrina ni la jurisprudencia actualmente defienden. SCHROEDER42 responde, ante la teora del instrumento doloso no cualificado, proponiendo que en este caso hay que renunciar a la autora mediata. Creo que esta es la solucin correcta, porque la autora mediata debe quedar reservada a aquellos supuestos en los que el instrumento no acta libremente. En estos supuestos solo cabe la induccin43. SCHROEDER rechaza la teora de ROXIN. Ello es as porque la simple in fraccin del deber no puede fundamentar la autora en estos delitos, pues no toda infraccin del deber es tpica en el sentido de constituir el ncleo esencial de lo prohibido. No se puede sancionar la simple infraccin del deber, sino el realizar determinadas acciones. Aade este autor que la aceptacin de la teora de ROXIN supone equiparar todas las formas de participacin de las personas cualificadas y tratndose de intraneus, se confunde totalmente autora y participacin, conduciendo, en

cierta forma, a un concepto extensivo de autor44. Cualquier colaboracin de un intraneus, por poco relevante que fuera, lo convertira inmediatamente en autor lo que afectara, sin duda, el principio de legalidad penal.

41

Cfr. MORILLAS CUEVA L y PORTILLA CONTRERAS, G. Los delitos de revelacin de secretos, uso de informacin privilegiada, cohecho impropio y trfico de influencias, en COBO (dir.) Comentarios a la Legislacin Penal, Tomo XVI, Madrid, 1994 p. 178 y sig. 42 Cfr. SCHROEDER. F.. Der Tter op. cit. p. 88. Tambin, en ese sentido. HERZBERG. Tterschaft und Teilnahme, 1977, p. 34. 43 Cfr. GIMBERNAT, E Autor y cmplice. op. cit. p. 257. RODRIGUEZ MOURULLO, G. El autor mediato. op. cit. p. 471 y s. 44 Cfr. SCHROEDER F Der Tter. op. cit. p. 86. En el mismo sentido. GRACIA MARTN. El actuar: op. cit. n. 114. RODRIGUEZ MOURULLO. El autor mediato, op. Cit. 473.

Creo, en definitiva, que no hay motivos para prescindir del dominio del hecho para fundamentar la autora en los delitos especiales45, rechazando de tal forma la teora ideada por ROXIN. Aunque ello conduzca a crear una laguna de punibilidad por la utilizacin de instrumentos dolosos no cualificados. ROXIN presupone que al legislador no le interesa la cualidad externa de la conducta del autor, y que el nico fundamento de la sancin penal de la conducta es la infraccin de un deber46. Pero podemos interpretar que lo que quiere el legislador es todo lo contrario a lo que cree ROXIN. Al legislador le interesa, y no puede ser de otra manera, la cualidad externa de los comportamientos que prohbe y el deber que puede subyacer en algunos de ellos formar palie, junto a la lesin del bien jurdico, del injusto desde su perspectiva material. Y a ello no obsta que se trate de sectores de la vida conformados jurdicamente, cuya capacidad de funcionamiento deba ser protegida47. Creo, como he sostenido anteriormente, que en los planteamientos de ROXIN subsiste la idea de desobediencia y de deber, relacionada con la jerarquizacin que poseen las estructuras militares y funcionariales. Considero que la solucin debe venir marcada por las siguientes lneas. En primer lugar, por la idea que la incorporacin de una calificacin en el autor de un delito especial conlleva necesariamente lagunas de punibilidad, que no deben ser completadas a travs de la interpretacin. Hay que aceptar la impunidad de ciertas conductas, aunque lesionen bienes jurdicos. Si verdaderamente se desea evitar dichas lagunas, el nico camino es el de las reformas legales48. Si el legislador quiere que los extraneus puedan ser autores, deber recurrir a frmulas que permitan sancionar, por ejemplo, a funcionarios y particulares que realicen o participen en un delito especial. Ello tambin se consigue muy fcilmente creando delitos comunes, esto es, no previendo cualidades personales especficas en los tipos penales. Una vez que se opta por la creacin de un delito especial, no es admisible ninguna interpretacin que pretenda corregir esa laguna contrariando as el espritu de la ley.

45

Cfr. SCHROEDER, F. Der Tter..op.cit. p. 86, RODRIGUEZ MOURULLO, G. El autor mediato.. op. cit. P. 473, QUINTERO OLIVARES, G. Los delitos.. op. cit. P. 102. 46 Cfr. ROXIN, C. Poltica Criminal, op. cit. p. 43. 47 Cfr. ROXIN, C Poltica Criminal, op. cit. p. 44.
48

Cfr. RODRIGUEZ MOURULLO, G. El autor mediato..op. cit. P. 475, QUINTERO OLIVARES, G Los delitos .. op. cit. P. 104.