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LEY MARCO DEL EMPLEO PBLICO: REINGENIERA LEGISLATIVA EN LA FUNCIN PBLICA PERUANA Por: Ms.

Eulogio Pisfil Chavesta 1 En nuestro pas, a partir de la dacin de la Ley 28175: Ley Marco del Empleo Pblico, (en adelante Ley Marco) publicado en el Diario Oficial El Peruano el 19 de febrero de 20042, se ha iniciado un proceso de Reingeniera Legislativa, en la temtica de la Funcin Pblica, que postula entre otros objetivos, segn el Artculo II, Numeral IV, del Ttulo Preliminar de la Ley Marco, Normar las relaciones de trabajo en el empleo pblico y la gestin del desempeo laboral para brindar servicios de calidad a los usuarios, sobre la base de la polticas de gestin por resultados . A fin de ir propiciando una difusin e internalizacin de las innovaciones, tanto tericas y normativas que trae la Ley Marco, vamos a iniciar una revisin sucinta, de sus antecedentes, del escenario en que aparece, as como de las innovaciones que introduce en el orden Jurdico-Administrativo de la funcin pblica en el Per. I. ANTECEDENTES NORMATIVOS. Ley 11377: Estatuto y Escalafn del Servicio Civil, del 29 de mayo de 1950 D.S N 522: Reglamento del Estatuto y Escalafn del Servicio Civil, del 26 de julio de 1950.3 D.S. N001-77-PM-INAP: Normas Generales sobre Empleados de la Administracin Pblica, del 23 de febrero de 1977.4 D.Leg. N 276: Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Pblico. del 06 de marzo de 1984.5 D.S. N 018-85-PCM: Reglamento Inicial del D.Leg. N276, del 28 de febrero de 1985 6 D.S N 005-90-PCM: Reglamento de Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones, del 17 de enero del 2000.7 Ley N 24041: Servidores Pblicos contratados para labores de naturaleza permanente, mas de un ao de servicios ininterrumpidos, solo podrn ser cesados por falta grave, del 27 de diciembre de 1984.8 Ley N 24241: Los Cargos y Plazas as como promociones en la administracin pblica, sern cubiertos por concursos de mritos, del 18 de julio de 1985.9

Esta normatividad bsica , y otras, que regula actualmente la Funcin Pblica Peruana en cuanto al ingreso, promocin, cese, rgimen remunerativo, rgimen sancionador
Profesor Principal de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Trujillo Per, en los cursos de Derecho Administrativo y Derecho Econmico.- Ms. en Gestin Tecnolgica Empresarial obtenido en la Universidad Nacional de Ingeniera Lima-Per.- Profesor de la Escuela de Post-Grado de la UNT.- Jefe del Departamento de Ciencias Jurdicas Pblicas y Polticas de la Facultad de Derecho de la UNT.- Presidente de la Comisin de Derecho Administrativo y Procesal Administrativo del Ilustre Colegio de Abogados de la Libertad, Direccin: Jr. Bolvar 229 Dpto. F Trujillo.-Per; Telefono: (051) 044 295782 Movil: (051) 044 9 - 947674; Correspondencia: eulogiopisfil@hotmail.com. 2 Diario Oficial El Peruano Normas Legales 19 / 02 / 04, Pg. 262545 3 Patrn Faura Pedro y otro, 1974: Legislacin Peruana sobre empleados pblicos. Edit. Colegio Militar Leoncio Prado, Novena Edicin,. Lima Per Pg. 782 al 802. 4 Administracin Pblica II, 1989, Normas Legales, Trujillo-Per, Pg. 619. 5 Administracin Pblica, 1988, Normas Legales, Trujillo-Per, Pg. 170. 6 Op. Cit. Pg. 176 7 Diario Oficial El Peruano, Normas Legales, 22 / 01 / 99. Pg. 81219 8 Administracin Pblica, 1988, Pg. 220. 9 Administracin Pblica II, Pg. 770.
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disciplinario, entre la administracin pblica y sus trabajadores, a partir de la vigencia de la Ley Marco, 01 de Enero del 2005 ( Primera Disposiciones Transitorias, Complementarias y Finales: DTCF), ser derogada en forma expresa y genrica. La Ley Marco tiene su base normativa en la Ley 27658: Ley Marco de la Modernizacin de la Gestin del Estado10, modificada por la Ley 27852, cuya Cuarta Disposicin Complementaria y Final, dispona, la obligacin del Ejecutivo de remitir El Proyecto de Ley sobre la Carrera Pblica. Los Proyectos de Ley, que hacemos referencia, y que van a desarrollar la Ley Marco, tienen su base normativa en la Segunda DTCF de la Ley Marco. II . ESCENARIO. La Ley Marco, como toda norma de importancia radical en la relaciones jurdicas de un pas, y en el presente caso, en el mbito del Derecho Administrativo, tiene su marco terico, en la Nueva Gestin Pblica, en los trabajos del CLAD y las experiencias normativas exitosas de la realidad Mexicana, Brasilea y Chilena entre otros11. A continuacin precisaremos esta orientacin: 2.1. Causas externas. La emergencia a partir de 1952, de un nuevo proyecto societal totalmente distinto y diferente a los ya existentes, basado fundamentalmente en el desarrollo exponencial de la ciencia y tecnologa, conocido como Sociedad del Conocimiento, Sociedad de Informacin, Aldea Global, etc. que generan un entorno ms dinmico y flexible, que exige al Estado del Siglo XXI, nuevas estrategias, nuevos modelos organizacionales, nuevas estructuras funcionariales, si desea ingresar con competitividad en el nuevo escenario internacional. En sta orientacin, el actual modelo elaborado por WEBER de estructura burocrtica, jerarquas verticales, que solo miran el inters de la organizacin, no son aptas para enfrentar una estructura de cambio, apareciendo las organizaciones de estructuras horizontales; o lo que TOFFLER, ALVIN, denomina organizaciones AD-HOCRATICAS12 La emergencia de una nueva visin, de cmo debe entenderse la prestacin de los servicios pblicos, los mismos que deben guardar relacin con la satisfaccin que el servicio genera en los administrados. En esta nueva orientacin la evaluacin que se plantea para determinar la eficiencia del servidor pblico, no esta en el cumplimiento nicamente de la norma, sino fundamentalmente en los resultados que la tarea genera en beneficio de la institucin y de los administrados clientes El Proceso de globalizacin inserto dentro de la Sociedad del Conocimiento, genera as: La necesidad de una reforma estadual y de una reforma administrativa
Diario Oficial El Peruano Normas Legales, 30/01/02, Pg. 216537 Exposicin de Motivos del Proyecto Ley de la Carrera Administrativa, N 10877/2003-PE. (Congreso de la Repblica de Per) Pg. 4. 12 Toffler, Alvin, 1995, El Shock del Futuro Novena edicin, Editorial Plaza & Janes , Pg. 135-ss.
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Un nuevo cuerpo legislativo para regular la actuacin de los trabajadores que prestan servicios al estado. Ambas realidades promoveran la insercin del pas en el escenario internacional con competitividad y eficiencia. La emergencia de la Nueva Teora de la Gestin Publica (New Public Management), sustentada entre otros, en el pensamiento de la Nueva Economa Institucional de Douglas North, Premio Nobel de Economa de 1993 y difundida por Cunill Grau, Nuria, Osborne. D y Gaebler T, buscando que la actuacin administrativa se desarrolle bajo el criterio de gestin y control de resultados, que evale la eficacia (mide el grado de cumplimiento de los planes y programas), eficiencia (mide la relacin entre los bienes pblicos producidos y los insumos requeridos) y efectividad (grado de sastifacin de la demanda). 13 2.2. Escenario Interno Una organizacin burocrtica ineficiente, improductiva, de espalada a su entorno, que mira mas sus intereses que de los usuarios, a quienes trata con indiferencia y a veces con despotismo. Una estructura administrativa con bajo niveles de aceptacin pblica y con escasos niveles de comunicacin interna y externa. Un cuerpo de trabajadores pblicos, que muchas veces se fija nicamente en el cumplimiento del procedimiento, mas que en el resultado eficiente de su gestin. Una base normativa inorgnica, desactualizada. III. INNOVACIONES En este tem vamos a enlazar las innovaciones que trae la Ley Marco, encontrando sus concordancias, con los Proyectos de Ley arriba enunciados. Y comenzamos precisando, que la Ley Marco establece: 3.1 Una Nueva Conceptualizacin del Trabajador Pblico: 3.1.1 EN RAZN DE SU TITULARIDAD Y/O DE SU RESPONSABILIDAD JERRQUICA EN LA GESTIN PBLICA: El Funcionario pblico y el empleado de confianza. La Ley Marco clasifica al funcionario pblico como: Funcionario por eleccin popular directa y universal o confianza poltica originaria: v. gr. Presidente y Vicepresidente de la Repblica, Congresistas, Presidentes de Regin y Consejeros y Alcaldes y Regidores. Funcionario por nombramiento y remocin regulada: v. gr. Magistrados del Tribunal Constitucional, Presidente de la Corte Suprema y Vocales Supremos, Miembros del Consejo Nacional de la Magistratura, Rectores, Vice Rectores y Decanos de Universidades Pblicas, Fiscal de la Nacin y Fiscales Supremos entre otros
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DE LIMA GETE, Blanca Olas y otros: Ao 2001, La Nueva Gestin Pblica, Edit. Prentice Hall, Espaa.

Funcionario de libre nombramiento y remocin: v. gr. Ministros, Vice Ministros, Secretarios Generales, Presidente del Directorio, Gerente Generales de los Gobiernos Regionales y Locales. Se entiende por Empleado de Confianza, al que desempea cargo de naturaleza tcnico o poltico, y que se encuentra en el entorno de quin lo designa o renueva libremente y su proporcin en relacin a los servidores pblicos existentes en la entidad, no debe ser mayor del 5%.(Art. 4 Numeral 2 de la Ley Marco) 3.1.2 EN RAZN AL CARGO ESTRUCTURAL O EMPLEO, QUE SE DESEMPEA EN LA ENTIDAD: EL SERVIDOR PBLICO Y/O EMPLEADO PBLICO: Directivo Superior 02 niveles, es el que realiza funciones de direccin en un rgano, programa o proyecto, la supervisin de los empleados y elabora polticas administrativas. Ejecutivo 03 niveles, es el que realiza funciones de ejercicio de autoridad, de atribuciones resolutivas, fiscalizacin y auditoria, Especialista 03 niveles, es el que desempea labores de ejecucin de servicios pblicos. De Apoyo 02 niveles, es el que desarrolla labores auxiliares en la entidad: Trabajadores de limpieza, mantenimiento, vigilancia, procesamiento de datos, mensajera. 3.2 SE ESTABLECE QUE TODO ACTO ADMINISTRATIVO VINCULADO AL EMPLEO PBLICO, deber contar con sus respectivos financiamiento presupuestal y estar previsto en el Cuadro de Asignacin de Personal(CAP) y en el Presupuesto Analtico del Personal (PAP), de la entidad. Esta orientacin terica, ha sido plasmada en el Art. IV.- Numeral 10 del Ttulo Preliminar: De los Principios. La referencia normativa est en el Art. 78 de la Constitucin del Estado y en la Ley 26703: Ley de Gestin Presupuestaria del Estado. 3.3 SE ESTABLECE EN EL ART. 9 DE LA LEY MARCO, la nulidad de pleno derecho de la suscripcin del contrato de empleo pblico que vulnere las normas de acceso al Empleo Pblico, previstas en el Captulo III: Del Acceso al Empleo Pblico, de la Ley Marco; establecindose adems, la responsabilidad administrativa, civil o penal de quin promueva, ordena o permita la transgresin de la normatividad ya referida.

3.4 SE PROHIBE LA DOBLE PERCEPCIN DE INGRESOS Y REGULA LA ADMISIN ECONMICA DE LAS DIETAS. Por mandato expreso de la Primera Disposiciones Transitorias, Complementarias y Finales de la Ley Marco en comentario, y en concordancia con el Art. 109 de la Constitucin Poltica y Art. 134.1 de la Ley 2744414 (referido a los plazos de vigencia), a partir del 25 de
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Diario Oficial El Peruano Normas Legales, 11/04/01 Pg. 201208.

marzo de 2004, los funcionarios pblicos, solo pueden percibir el valor econmico de una sola dieta, en los directorios de las entidades o empresas pblicas. As lo establece taxativamente el Segundo Pargrafo del Art. 3, de la Ley Marco: ...las nicas excepciones las constituye la funcin docente y la percepcin de dietas por participacin en uno(1) de los directorios de entidades o empresas pblicas. La temtica de la doble percepcin de ingresos y la regulacin de la admisin de las dietas, gener al interior del Legislativo y Ejecutivo, una discrepancia terica. Es as, el Ejecutivo buscaba implementar en la Ley, que los funcionarios pblicos podran percibir adems de su remuneracin, asignaciones no remunerativas (dietas), para as proteger la presencia de personal calificado en el Sector Pblico; por su parte, el Legislativo sostuvo que la percepcin de ms de una dieta, trastocaba la esencia del sistema remunerativo a establecerse y era seguir amparando una corruptela, que se observa en nuestra administracin, donde los funcionarios pblicos de alto nivel, permiten que personal de su confianza, acumulen cargos pblicos en las entidades o empresas pblicas, generndose as, un acaparamiento de cargos, que limita en la prctica que otras personas capacitadas participen en la gestin pblica. 3.5 SE INCORPORA LA TEMTICA DE LOS PRINCIPIOS, siguiendo la orientacin establecida por la Ley del Procedimiento Administrativo 27444, y es as, que en el Artculo IV del Ttulo Preliminar de la Ley Marco, destacan entre otros los siguientes: Modernidad Transparencia y Rendicin de Cuentas. De Probidad y tica Pblica. De Mrito y Capacidad. De Provisin Presupuestaria.

3.6 SE ESTABLECE DOS FORMAS, de terminacin de la relacin orgnica y de servicios. Es as, la Ley Marco, en el Art. 22, establece como causales del trmino del Empleo Pblico: Fallecimiento Renuncia Mutuo disenso Destitucin Invalides permanente que no le permita cumplir con sus funciones. Jubilacin Cese.

Por su parte, el Proyecto de Ley que regula la Carrera Administrativa, precisa como causales de la terminacin de la misma, en su Art. 72, las siguientes: Fallecimiento del servidor Aceptacin de renuncia Limite de 70 aos de edad Perdida de la Nacionalidad Incapacidad permanente fsica o mental

Ineficiencia comprobada La sancin administrativa de destitucin previo proceso disciplinario. La sentencia judicial que conlleve la inhabilitacin para el ejercicio del cargo pblico La Supresin del empleo El diferente enfoque plantea la hiptesis que la Ley Marco regula la terminacin de la Funcin Pblica, para la categora de funcionarios15 y el Proyecto de Ley de la Carrera Administrativa, las causales que prev se aplica nicamente a los servidores o empleados pblicos, que forman la carrera administrativa . 3.7 RECONOCIMIENTO DE LA EXISTENCIA DE CARRERAS PBLICAS ESPECIALES, como de los Magistrados, Diplomticos, Magisterial, Docentes Universitarios, Profesionales de la Salud, Personal Militar y Personal Policial. Es importante sealar es que a diferencia de lo estipulado en la Ley 27444, que establece, que esta es subsidiaria a la normatividad especial, La Ley Marco y el Proyecto de Ley de la Carrera Administrativa, precisa la obligatoriedad de la Aplicacin de su Normatividad. El Proyecto seala en su Art.6 lo siguiente: Las normas de la presente Ley son aplicables como rgimen general a todos los servidores pblicos comprendidos en regmenes especiales de carrera administrativa creada por Ley, salvo en los casos que contravengan disposiciones especificas propias de las estructuras de dichas carreras 3.8 ESTABLECE PARA LA OFICINA DE RECURSOS HUMANOS Y/O JEFATURA DE PERSONAL, adems de los instrumentos clsicos del MOF, CAP, la obligacin de elaborar los siguientes instrumentos: Plan Institucional de gestin de RRHH (PIRH) y Convenio de Gestin de RRHH. (CGRH) Manual de Perfiles de Competencia (MPC) Programa de Incentivos Esta obligacin est prevista en el Art.19 del Proyecto Ley sobre Gestin del Empleo Pblico16 3.9 SE ESTABLECE UN PROCESO DE EVALUACIN ANUAL, para la totalidad de los servidores pblicos incluyendo a los contratados, a ejecutarse entre el 1 de Agosto y 30 de Setiembre de cada ao, para establecer tres categoras de calificacin en base a mritos y demritos: Personal de rendimiento Distinguido, Personal de buen rendimiento y Personal de Rendimiento sujeto a observacin, este ultimo ser evaluado en segunda instancia por el COSEP y de persistir esa calificacin deficiente se da por concluido el vinculo laboral (Art. 60 al 70 Proyecto de Ley de la Carrera Administrativa). La evaluacin determinar los incentivos y premios.

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Proyecto de Ley de los Funcionarios y Empleados de Confianza , N 10878/2003-PE.(Congreso de la Repblica de Per) Pg. 14, 15. 16 Proyecto de Ley de la Gestin del Empleo Pblico, N 10879/2003-PE.(Congreso de la Repblica de Per) Pg. 13

3.10 SE REGULA EL AGOTAMIENTO DE LA VA ADMINISTRATIVA, en lo referente a la funcin pblica, estableciendo la Ley Marco en su Art.33, que lo resuelto por el Tribunal del Empleo Pblico, agota esta va, facultando al interesado a interponer la reclamacin contenciosa administrativa regulada por la Ley 27584. (El proyecto de Ley, amplia el mbito de intervencin del Tribunal: Acceso, desarrollo profesional, capacitacin, salida, actos sancionatorios y remuneraciones: nica Disposicin Modificatoria) El Proyecto de la Carrera Administrativa precisa en su Art. 19.2, que la entidad publica para interponer la accin contenciosos administrativa requiere previamente obtener la declaracin de lesividad por parte del ministro del sector, el presidente regional o el alcalde municipal, segn sea el nivel de gobierno. 3.11 SE ESTABLECE EL PERIODO DE PRUEBA DE 06 MESES A PARTIR DE LA FECHA DE LA VIGENCIA DEL NOMBRAMIENTO, periodo de prueba que podr sustituirse por un curso especial de formacin para la labor a desempear, de 03 meses, a tiempo completo, el mismo que debe ser aprobado (ART.33 del Proyecto de Ley de la Carrera Administrativa).

3.12 EL PROYECTO DE LEY DE LA CARRERA ADMINISTRATIVA, establece en su Art.11 inc. e), como uno de los derechos individuales de los empleados pblicos, el de sindicalizacin. En su Art. 12 se refiere a los derechos colectivos y el Art.13 al 14 norma la negociacin colectiva, que tendr por objeto exclusivamente la determinacin de las condiciones de empleo o de trabajo, debiendo para tal efecto presentar en ste caso, el sindicato, un informe financiero que cuantifique sus demandas y sustente la viabilidad econmica, en funcin de los ingresos proyectados y de los compromisos de gastos contrados por la entidad, en el periodo presupuestal. Es importante precisar, que la negociacin colectiva pblica, por mandato expresa de la norma no se referir a incrementos remunerativos (Art.13 del Proyecto). 3.13 REGULA EL AGOTAMIENTO DE LA VA ADMINISTRATIVA, estableciendo que lo resuelto por el Tribunal del Empleo Pblico, agota esta va, facultando al administrado o usuario a interponer la reclamacin contenciosa administrativa regulada por la Ley 27584.17 El Proyecto de la Carrera Administrativa precisa en su Art. 192, que la entidad publica para interponer la accin contenciosos administrativa requiere previamente obtener la declaracin de lesividad por parte del ministro del sector, el presidente regional o el alcalde municipal, segn sea el novel de gobierno 3.14 SE ESTABLECE LA CREACIN DE UN NUEVO ORGANISMO PBLICO, el Consejo Superior del Empleo Pblico (COSEP), como ente rector de la funcin pblica y que tiene como rganos adscritos al mismo: a) Tribunal del Empleo Pblico b) Registro Nacional del Empleo Pblico.
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Diario Oficial El PeruanoNormas Legales, 01/12/01. Pg. 213521

c) Escuela Nacional del Empleo Pblico. 3.15 SE INCORPORA UNA NUEVA TERMINOLGICA, para designar al otro sujeto de la relacin jurdica administrativa: El Cliente y/o Usuario, en lugar de Administrado, esto para poner ms nfasis en una gestin por resultados y de rendicin de cuentas, que cuida la calidad y eficiencia del servicio pblico.