LA COSTUMBRE La costumbre es el uso implantado en una comunidad y considerado por ella como jurdicamente obligatoria.

Es la observancia constante y uniforme de un cierto comportamiento por los miembros de una comunidad, con la conviccin de que responde a una necesidad jurdica. En las sociedades poco evolucionadas era la principal fuente del derecho. Falta de precisin, de certeza y de unidad, son los grandes defectos de la costumbre. En el derecho contemporneo, el papel de la costumbre es modesto, si se lo compara con el de la ley. No obstante, en algunas ramas del derecho, y particularmente en el comercial, su campo de aplicacin es bastante amplio. Es en el sistema anglosajn donde la costumbre tiene una importancia primordial. Pero an en l, lo que los jueces aplican, ms que la costumbre en s, es la expresin de sta a travs de los fallos de los tribunales; en realidad el common law, originado en la costumbre, es hoy derecho jurisprudencial. Common law (Anglosajon) La fuente fundamental de los derechos y obligaciones no es la ley escrita, sino las decisiones de los tribunales, los precedentes judiciales. - En nuestro pas el juez supone que todo caso llevado ante sus tribunales debe tener una solucin legal, y busca en la ley la norma a que ha de ajustar su decisin, el juez ingles da por sentado que todo litigio ha de tener su solucin en los antecedentes jurisprudenciales. - Mientras que nuestro jurista busca la ley escrita los principios del derecho argentino, el ingles no ve en ella sino excepciones introducidas en los principios del Common law. De ah que no se conciba en Inglaterra la presentacin analgica o extensiva de la ley escrita, puesto que es siempre un derecho de excepcin, y como tal no puede aplicarse sino a los casos expresamente previstos.

Mientras que en nuestro pas los tribunales estn obligados a sujetarse a la ley y sus fallos no son sino una aplicacin de ella, el juez que aplica el Common law no esta limitado por ley alguna. En Inglaterra, Court of Appeal, solo puede rever un fallo anterior si este ha decidido por el voto del presidente, y con la House of Lords, que nunca puede cambiar sus propias decisiones. La nica forma de alterar su jurisprudencia es una ley del parlamento. Inconvenientes del Common Law

inconexo y falto de claridad

el juez al aplicar el cammon law no esta sujeto a ninguna ley escrita, hace pensar que su esfera de accin es mucho ms amplia que la nuestra. Pero en la practica no es as. Esta vinculado con una concepcin social individualista y es insuficiente para expresar las transformaciones que debe acoger el estado contemporneo. Ventajas del Common Law

no tiene su origen en el legislador ni esta sujeto a sus caprichos, mientras se lo respete los ciudadanos tienen aseguradas sus libertades. El alejamiento de toda teorizacin tiene la ventaja de desarrollar en los magistrados y en los juristas un agudo sentido practico

La costumbre, independientemente de su valor autnomo tiene mucha importancia como antecedente histrico de la ley. Art. 1336.- La venta hecha con sujecin a ensayo o prueba de la cosa vendida, y la venta de las cosas que es costumbre gustar o probar antes de recibirlas, se presumen hechas bajo la condicin suspensiva, de si fuesen del agrado personal del comprador. Art. 1504.- Cuando el uso que debe hacerse de la cosa estuviere expresado en el contrato, el locatario no puede servirse de la cosa para otro uso. Si no estuviese expresado el goce que deba hacerse de la cosa, ser el que por su naturaleza est destinada a prestar, o el que la costumbre del lugar le hace servir. El locador puede impedir al locatario que haga servir la cosa para otro uso. Ser nula y sin ningn valor toda clusula por la que se pretenda excluir de la habitacin de la casa, pieza o departamento arrendado o subarrendado, a los menores que se hallen bajo la patria potestad o guarda del locatario o sub locatario. Art. 2268.- El comodatario no puede hacer otro uso de la cosa, que el que se hubiese expresado en el contrato; y a falta de convencin expresa, aqul a que est destinada la cosa, segn su naturaleza o costumbre del pas. En caso de contravencin, el comodante puede exigir la restitucin inmediata de la cosa prestada, y la reparacin de los perjuicios. Elementos de la costumbre Para que exista costumbre en la acepcin jurdica de la palabra, deben reunirse 2 elementos: a) el material, que consiste en una serie de actos repetidos de manera constante y uniforme. No es indispensable el largo uso en el tiempo como opinaban los antiguos juristas, pues, evidentemente hay costumbres de formacin muy reciente y que, sin embargo, tienen fuerza obligatoria. Pero, en cambio, es necesario que el uso sea general, es decir observado por la generalidad de las personas.

b) el psicolgico, que consiste en la conviccin comn de que se trata de una prctica obligatoria; los simples usos sociales, que en la opinin general no tienen relieve jurdico, no pueden considerarse costumbres en el sentido de fuente del derecho.

Clasificacin de la costumbre

1) Convalidada por la ley o secundum legem. Existe cuando el legislador remite la solucin a la costumbre. As la costumbre deja de ser una fuente subsidiaria para transformarse en fuente principal. 2) Costumbre en contra de la ley o contra legem. Es la costumbre contra la ley o derogatoria. La eficacia de la costumbre contra legem depende de la solucin que se d a la jerarqua de la fuente. En el derecho moderno donde la costumbre bsicamente es una fuente subsidiaria, pues la fuente principal es la ley, es difcil admitir la vigencia de la costumbre contra legem. Un ejemplo en que la costumbre derog la ley es el caso de la subasta, en el que antes era necesario decir el precio para dar la oferta (art.16 C.Comercio) y ahora por costumbre para ofertar un producto se levanta la mano. Estas soluciones excepcionales no pueden hacer pensar que la costumbre contra legem pueda tener realmente eficacia en un ordenamiento como el nuestro, donde el juez debe decidir segn la ley, que constituye la principal materia prima del derecho. 3) Costumbre en ausencia de ley o praeter legem. Es la costumbre que se aplica cuando no hay ley exactamente aplicable al caso; o sea que es la norma jurdica en virtud de la cual se soluciona el conflicto no reglado legalmente. El art 17 del C.C. dispona: Las leyes no pueden ser derogadas en todo o en parte sino por otras leyes. El uso, la costumbre o la prctica no pueden crear derechos sino cuando las leyes se refieren a ellos. (secundum legem) Este artculo no slo proscriba la costumbre contra legem (aceptaba la secundum legem), sino tambin la que colma un vaco de la ley. De la Constitucin Nacional se concluye que la costumbre no puede ser fuente de derecho a menos que la propia ley la convalide. La Ley 17.711 acogi el principio de que la costumbre es fuente de derecho ante el silencio de la ley. El nuevo art. 17 dice as: Los usos y costumbres no pueden crear derechos, sino cuando las leyes se refieran a ellos o en situaciones no regladas legalmente. (secundum legem - ausencia de ley).

Esta norma implica un importante avance de la costumbre como fuente del derecho, ya que los jueces, liberados de la prohibicin que surga del antiguo art. 17, podrn hacer una amplia aplicacin de la costumbre ante el silencio de la ley. Pero hay un punto en que el nuevo art. 17 coincide con el anterior: la costumbre contra legem carece de valor jurdico. Este principio es elemental en todo derecho positivo, ya que de lo contrario se fomentara la desobediencia, ya que bastara que la comunidad se opusiera al cumplimiento de una ley para que sta cayera en desuso y perdiera su fuerza obligatoria. Se debe reiterar que la costumbre no puede derogar ni sustituir una ley. No obstante, ms de una vez los tribunales se han visto forzados a admitir la derogacin de la ley por la costumbre. Tal el caso del mencionado art. 16 del C.Comercio en que la costumbre derog a ley en el caso de la subasta. Pero, es de notar que estos casos son excepcionales.