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PROCESO Y PROCEDIMIENTO 1.

Visin global de la asignatura El procedimiento administrativo no es ms que la secuencia ordenada de actuaciones que se realizan dentro de la poliforme actividad del Estado con la finalidad de obtener un pronunciamiento legal dentro de las facultades de las que estn investidas las diversas entidad pblicas, as como entidad privadas premunidas de administracin por delegacin de facultades o por concesin, como ocurre en el caso de las empresas privadas administradoras de servicios pblicos. Desde este punto de vista, el procedimiento administrativo resulta de importancia sustancial para los administrados por cuanto las normas del Derecho administrativo necesitan de reglas procesales para poder materializarse en el mundo de la realidad, as es que nace el procedimiento administrativo. Dentro del Estado democrtico de derecho el procedimiento no solo es una simple secuencia de actuaciones de los administrados ante las entidades pblicas, sino que se convierte en una garanta formal del ciudadano por cuanto la actividad procesal de la Administracin debe desarollarse mediante un trmite pre establecido, igual con los mismos requisitos para todos los casos similares, adems deben respetarse y tenerse en consideracin durante su desarrollo los principios que orientan al procedimiento administrativo, lo cual convierte al procedimiento en una garanta formal, cuanto ms si tiene por finalidad el ejercicio del derecho de peticin con la obligacin de obtener una respuesta por parte de la Administracin, que es un derecho constitucional. El procedimiento no solo es una garanta, sino que es un medio rpido y eficaz para la satisfaccin del inters general mediante la adopcin de medidas y decisiones necesarias por parte de los rganos gubernamentales o por las entidades privadas premunidas de competencia, para interpretar ese inters, las que a su vez se constituyen en parte del procedimiento y rbitro o director del mismo. Bien deca el profesor Edgard Bodenheimer que la Administracin se convierte de esta manera en un medio de control social. 2. El procedimiento y el Derecho Administrativo Dentro del Derecho administrativo la palabra proceso y procedimiento son sinnimos de una serie de actos encaminados a obtener un fin jurdico como lo es el de obtener un pronunciamiento fundamentado en derecho, la diferencia que existe entre ambos institutos es de que la palabra proceso se emplea para referirse al conjunto de actuaciones que se realizan ante la funcin judicial, mientras que la palabra procedimiento se emplea para referirse al conjunto de actuaciones que se realizan con la finalidad de obtener un pronunciamiento en derecho dentro de la poliforme actividad del Estado. La palabra proceso en un trmino que deriva del latn procesus o procedere,
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y se usa para referirse al conjunto de fases sucesivas de un fenmeno que se producen dentro de un determinado periodo de tiempo. Tambin se le identifica con a marcha hacia un fin o lugar determinado. Dentro de la dogmtica del Derecho procesal, tradicionalmente se denomina proceso tanto al expediente como al ordenamiento progresivo de actos relacionados entre s regulados por la jurisdiccin, para obtener una sentencia; esta tiene por finalidad resolver las pretensiones que las partes someten a consideracin del Estado por medio del Derecho de accin, en tanto que la palabra procedimiento se empleaba para referirse a la forma como se desarrollan las etapas de un proceso, as como a la serie de pasos o actuaciones que se realizan dentro del proceso en orden cronolgico, numrico y sucesivo. Por ejemplo se numera en folios (hojas). Se agrupa en "cuadernos": incidentes, recursos, medidas cautelares, Etc. En la actualidad, existe casi uniformidad de criterios entre los tratadistas de Derecho de denominar proceso a las actuaciones que se realizan ante la funcin judicial, en tanto que la palabra procedimiento se ha reservado para identificar a la secuencia de actuaciones ordenadas que se desarrollan dentro de la actividad estatal, de tal modo que el proceso se identifica con el concepto de juicio, en tanto que el procedimiento se identifica con las actuaciones administrativas orientadas a la toma de decisiones dentro de la Administracin. Esto quiere decir que dentro de la funcin judicial no solo habrn procesos sino tambin procedimientos, por ejemplo cuando se trata de dilucidar un tema relacionado a la propiedad o a la culpabilidad de las personas se hablar de un proceso , en tanto que cuando se trata del nombramiento de un Juez o de un auxiliar de justicia, la rotacin de los mismos, las medidas disciplinarias que se les pueda aplicar, estaremos ante un procedimiento. Que, es lo que distingue entonces al proceso del procedimiento? La distincin bsica es que el proceso persigue hacer la justicia mediante la sentencia, en tanto que el procedimiento persigue actuar con justicia mediante la resolucin administrativa, la otra diferencia es que el proceso corresponde al mbito del Derecho procesal, en tanto que procedimiento corresponde al mbito del Derecho administrativo. La Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Repblica de Costa Rica tiene un interesante procedente en la sentencia recada en el expediente 2003-02559 en el recurso de amparo interpuesto por el ciudadano Marvin Gnzales Araya contra el Ministerio de Seguridad Pblica, que bien puede condensar la relacin que existe entre Derecho administrativo y procedimiento, cuando seala: Las administraciones pblicas en el ejercicio de sus potestades, competencias o atribuciones deben conocer y resolver en la sede administrativa o gubernativa previa, a travs de un procedimiento, mltiples solicitudes de los administrados o usuarios de los servicios pblicos a efecto de obtener un acto administrativo final, cuyo contenido psquico pude ser volutivo, de juicio o de conocimiento. Ese acto administrativo conclusivo de un
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procedimiento administrativo puede otorgar o reconocer derechos subjetivos o intereses legtimos situaciones jurdicas sustanciales (actos favorables) o bien suprimirlos, denegarlos o imponer obligaciones (actos de gravamen o ablatorios). Es lgico y sensato que no puede haber una justicia administrativa inmediata, puesto que, la administracin pblica y sus rganos requieren de un plazo prudencial para tramitar en forma adecuada la respectiva peticin y dictar la resolucin administrativa ms acertada y apegada a la verdad real de los hechos que constituyen el motivo del acto final. Lo anterior significa que entre el pedimento inicial formulado por el administrado y su resolucin final debe mediar un tiempo fisiolgicamente necesario (vacatio o distantia temporis), impuesto por la observancia de los hechos fundamentales de aquel (debido proceso, defensam bilateralidad de la audiencia o contradictorio), y la mejor satisfaccin posible de los intereses pblicos. No debe perderse de perspectiva que el procedimiento administrativo se define como una conjunto de actos delrgano administrativo director, decisor o del propio gestionante concatenados y teleolgicamente vinculados o unidos que precisan de tiempo para verificarse. Consecuentemente, la substanciacin de las solicitudes formuladas por los administrados requiere de un tiempo necesario que garantice el respeto de los derechos fundamentales de estos, una ponderacin adecuada de los elementos fcticos, jurdicos y de inters particular, de terceros y de los intereses pblicos involucrados. Sin embargo, lo anterior no legitima a las administraciones pblicas para que prolonguen indefinidamente el conocimiento y resolucin de los asuntos que los administrados les han empeado, puesto que, en tales supuestos los procedimientos se alargan patolgicamente por causas exclusivamente imputables a stas, siendo que los administrados no tienen el deber o la obligacin de tolerar tales atrasos y dilaciones indebidas 3. Caractersticas del procedimiento administrativo Hemos visto que el procedimiento es el nombre que se da al conjunto de actuaciones orientadas a lograr un fin; en el caso del procedimiento administrativo tambin hemos visto que esta es una actividad de carcter jurdico. El profesor Guido Zanobini deca que dentro del sistema jurdico refirindose al sistema jurdico romano cannico germnico los actos justiciales son tres: La ley, la sentencia, y el acto administrativo. La juridicidad del procedimiento administrativo surge de la Constitucin y de norma legal, por cuanto es una garanta para para los administrados que supone que la actividad de la Administracin debe de realizarse necesaria y obligatoriamente dentro de los causes determinatos por la ley. De otro lado las declaraciones que van a ser el resultado del procedimiento estn relacionados intimamente con el Derecho pblico cuya finalidad cautelar est dirigida a los intereses de la colectividad. Por ejempo: Cul es el fin protegido en el
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procedimiento para otorgar una licencia de construccin de una edificacin privada? El fin ser proteger la vida y la salud de las personas que harn de las instalaciones de la edificacin, la norma legal ser el Reglamento Nacional de Construcciones, el acto administrativo ser la Licencia de Construccin, las medidas de proteccin estatal sern la supervisin, el control de la edificacin, y las sanciones que van desde la multa, hasta la demolicin de las estructuras o elementos que contravienen el Reglamento Nacional de Construcciones. Por todo ello sostenemos que una de las caractersticas del procedimiento es la juridicidad. La segunda caracterstica es la formalidad, no debe entenderse que se refiere a la formalidad de los escritos, sino a la formalidad de las actuaciones, en otras palabras se refiere a la actividad de la Administracin, no a la actividad de los administrados, como por ejemplo el deber de notificar los actos administrativos con reglas bastante estrictas que permitan tener la seguridad de la recepcin y constancia de la notificacin, el deber de seguir la secuencia pre establecida, el deber de motivar las resoluciones con contenido denegatorio, entre otras obligaciones de la Administracin. Otra de las caractersticas del procedimiento es la legalidad. Esto significa que los procedimientos solo pueden establecerse mediante norma legal. El artculo 36 de la Ley del Procedimiento Administrativo General N 27444 al referirse a la legalidad del procedimiento seala: Los procedimientos, requisitos y costos administrativos se establecen exclusivamente mediante decreto supremo o norma de mayor jerarqua, norma de la ms alta autoridad regional, de Ordenanza Municipal, o de la decisin del titular de las entidades autnomas conforme a la Constitucin, segn su naturaleza. Dichos procedimientos deben ser compendiados y sistematizados en el Texto nico de Procedimientos Administrativos, aprobado por cada entidad. Otra mencin a la legalidad como caracterstica del procedimiento es la que encontramos el artculo IV del Ttulo Preliminar de la LPAG, cuando seala que Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitucin, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estn atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas. Finalmente el artculo V del Ttulo Preliminar al referirse a las fuentes del procedimiento administrativo seala que estas son:

Las disposiciones constitucionales. Los tratados y convenios internacionales incorporados al Ordenamiento Jurdico Nacional. Las leyes y disposiciones de jerarqua equivalentes. Los Decretos Supremos y dems normas reglamentarias de otros poderes del Estado. Los dems reglamentos del Poder Ejecutivo, los estatutos y reglamentos de las entidades, as como los de alcance institucional o provenientes de los sistemas administrativos. Las dems normas subordinadas a los reglamentos anteriores. La jurisprudencia proveniente de las autoridades jurisdiccionales que interpretan disposiciones administrativas. Las resoluciones emitidas por la Administracin a travs de sus tribunales o
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consejos regidos por leyes especiales, estableciendo criterios interpretativos de alcance general y debidamente publicadas. Estas decisiones generan procedentes administrativos, agotan la va administrativa y no pueden ser anuladas en sede. Los pronunciamientos vinculantes de aquellas entidades facultadas expresamente para absolver consultas sobre la interpretacin de normas administrativas que apliquen su labor, debidamente difundidas. Los principios generales del derecho administrativo.

4. Diferencias entre proceso y procedimiento La nocin tradicional ha dejado paso a la concepcin moderna que distingue proceso de procedimiento identificando con el primer nombre a la actividad propia de la funcin judicial, en tanto que con el segundo se identifica a una actividad propia de la administracin pblica. Ahora bien, no es una cuestin de nombres sino que se trata de institutos que tienen diferencias bien marcadas que bien valen sealar para evitar las confusiones del pasado. Por ejemplo: El proceso es propio de la funcin judicial, el procedimiento es propio de la administracin pblica. Todo proceso se inicia a solicitud de parte, el procedimiento puede iniciarse de oficio sin que sea necesaria la presencia de un administrado promoviendo la accin administrativa. Los procesos requieren de la actuacin probatoria, los procedimientos abrir el procedimiento a prueba para resolver los casos administrativos, es ms existen procedimientos simplificados de aprobacin automtica que conforman al administrado sin la necesidad de un acto administrativo. El proceso tiene reglas rgidas, procedimiento tiene reglas flexibles como el principio pro actione que permite las actuaciones favorables a la admisin de los escritos de los administrados. El proceso es dirigido por un Juez, el procedimiento es dirigido por un instructor. En el proceso el Juez es imparcial y hacer las veces de rbitro, en el procedimiento el instructor no solo es parte, sino que adems es una sper parte por cuanto representa los intereses del Estado, dirige el procedimiento y es quien tiene capacidad para resolver el tema materia de la accin administrativa, lo cual sita al procedimiento como una actividad proclive a la arbitrariedad. El proceso concluye con una sentencia, el procedimiento con un acto administrativo bajo la forma de resolucin, conformacin, o por silencio, que es una ficcin jurdica. Las sentencias deben de ser motivadas, los actos administrativos no requieren
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ser motivadas obligatoriamente cuando se expresan en conformaciones o cuando conceden los que solicita el administrado, pero requieren motivacin en forma obligada solo cuando niegan la pretensin del administrado. Las sentencias judiciales recadas en los procesos tienen carcter ultractivo, es decir rigen desde la fecha de su emisin, los actos administrativos pueden tener vigencia anticipada, y cuando es favorable al administrado pueden surtir efectos desde la fecha en que se present la solicitud. Al concluir el proceso la sentencia de ltima instancia constituye cosa juzgada, la misma que causa estado y no puede ser impugnada, salvo el caso de cosa juzgada fraudulenta, en el procedimiento la resolucin de ltima instancia constituye cosa decidida, la misma que puede ser impugnada en la va judicial. 5. El procedimiento administrativo interno y externo Los procedimientos internos son los que se realizan a interior de las entidades y tienen la finalidad de orientar el funcionamiento de dichas entidades, son los que tradicionalmente se identifican con el nombre de actos de administracin. En la dogmtica tradicional estas actuaciones eran de carcter discrecional, sin embargo en la actualidad encontramos una regulacn jurdica de dicha actividad en el artculo 7 de la Ley del Procedimiento Administrativo General N 27444. Esta regulacin establece que la finalidad de estos procedimientos es conseguir la eficiencia y la eficacia de los servicios pblicos que brinda la Administracin, y a los fines permanentes de las entidades. Esto desde luego se refiere a que los procedimientos internos deben orientarse a construir una administracin eficaz y eficiente, pero dentro de los fines que establece la norma legal para las entidades. Debe entenderse que cuando se habla de los fines de las entidades se refiere a los fines permanentes, es decir a los fines que estn establecidos dentro de la norma de creacin de las entidades. Otra de las caractersticas de los procedimientos internos es que deben realizarse dentro del mbito de la competencia, entendindose por tal a la capacidad para actuar vlidamente. Toda competencia es expresa, y est normada por la ley, no existen competencias presuntar o que puedan surgir de la interpretacin extensiva de los funcionarios pblicos, puesto que lo que no est atribuido como una capacidad legal sencillamente no puede hacerse. Finalmente, la ley seala los procedimientos internos pueden inciarse mediante disposiciones verbales, sin embargo atendiendo al principio de escritoriedad que rige al procedimiento administrativo, la ley obliga al subalterno que acta por orden verbal del superior, a expresar por escrito de inmediato que se est actuando por orden verbal de la persona que ha impartido la disposicin. Queda pues aclarado que los procedimientos internos son los que tienen la finalidad de poner el funcionamiento el aparato administrativo, y se materializa mediante directivas, rdenes, los memoranda, las circulares, en fin todas aquellas disposiciones que identificamos como fuente accesoria del Derecho administrativo, a la cual hemos hecho referencia en el curso de Derecho administrativo, y que adems no persiguen la declaracin de derechos sino la organizacin y el funcionamiento de la entidad.
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Los procedimientos externos, son los que tienen por finalidad exteriorizar la voluntad de los rganos de la Administracin mediante las declaraciones que crean, extinguen o modifican derechos de naturaleza pblica, y son los que estn orientados a los administrados a declarar los derechos que les asisten, a solucionar sus peticiones, o a conformarlos con la atencin de sus necesidades dentro del mbito de la competencia de las entidades dotadas de administracin. Estos procedimientos externos pueden ser procedimientos de distintas clases, como los procedimientos registrales, procedimientos sancionadores, procedimientos trilaterales, y cualquier procedimiento en los que tenga que existir una declaracin de la entidad o del rgano competente hacia una persona al externo de la entidad. Puede darse el caso que la persona se encuentre laborando dentro de la entidad, como es el caso de los procedimientos disciplinarios, sin embargo como quiera que no se trata de organizar el servicio, sino de sancionar una inconducta funcionarial, se tratar pues de un procedimiento externo por cuanto la resolucin que se emita no solo es de carcter declarativa, sino que crea, modifica o extingue relaciones jurdicas de Derecho pblico que son de aplicacin individual para el servidor pblico sancionado. 6. Procedimientos constitutivos y de impugnacin. Se llaman procedimientos constitutivos a aquellos que tienen por finalidad el dictado o la emisin de un acto administrativo como el resultado del ejercicio del derecho de accin de los administrados. Este acto administrativo debe ser final y resolver el pedimento favorable o desfavorable del interesado, pues debemos recordar que el derecho de accin es un derecho de naturaleza residual cuyo ejercicio obliga a la Administracin a emitir un pronunciamiento, obligatoria y necesariamente fundamentado en los casos en que exista la desestimacin de lo solicitado, y sin obligacin de motivar en el caso de ser procedente. Los procedimientos constitutivos son los que tienen por finalidad pues crear, modificar o extinguir derechos de naturaleza pblica, ya sea que estos sean favorables o desfavorables para los administrados, lo cual es indiferente para esta clasificacin por cuanto obedece a la finalidad que persigue el procedimiento. Los procedimientos de impugnacin, a diferencia de los procedimientos constitutivos dejar sin efecto los actos de la Administracin mediante la interposicin de recursos administrativos como es el caso del recurso de reconsideracin, apelacin y revisin en los casos en que su interposicin sea procedente. La diferencia entre ambas clases de recursos es bastante clara: En los procedimientos constitutivos lo que se persigue es la creacin, la modificacin, o la extincin de un derecho de naturaleza pblica vinculada con el inters del accionante o administrado, en tanto que los procedimientos impugnativos persiguen dejar sin efecto un acto administrativo que ha creado, modificado o extinguido un derecho de naturaleza pblica. La diferencia es pues substancial en el primero caso no existe acto administrativo, en el segundo caso si existe
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acto administrativo. Veamos un caso concreto que puede servirnos como ejemplo para comprender el presente tema: una persona x inicia un procedimiento administrativo para obtener una concesin administrativa para la explotacin de un recurso forestal, lo cual se le otorga mediante un acto administrativo. En este caso estamos frente a un procedimiento constitutivo. Si una particular se apersona en ese procedimiento para cuestionar la legalidad de la concesin invocando intereses difusos como es el caso del cuidado ambiental, entonces estaremos frente al caso de un procedimiento impugnativo. Ahora bien, usted se preguntar con justicia Como o de que el impugnante se ha enterado de la existencia del acto administrativo que otorga la concesin? responderemos que se entera por el procedimiento administrativo, por cuanto al al iniciarse el procedimiento para la entrega de una concesin que pueda afectar a terceros o pueda comprometer sus derechos, las reglas procedimentales establecen la obligacin de notificar a los posibles interesados o afectados del inicio del procedimiento para que puedan hacer valer sus derechos, y finalmente la resolucin autorizativa se publicar en el diario oficial o notificar a los interesados que se hayan apersonado en el procedimiento. De all la importancia de leer el diario oficial o el diario encargado de las publicaciones oficiales. 7. Momentos y fases del procedimiento administrativo Dentro de los procedimientos administrativos es comn que existan etapas, a estas etapas se las denomina fases. Las fases del procedimiento son cuatro: a) Fase de iniciacin b) Fase de ordenacin c) Fase de instruccin d) Fase de resolucin e) Fase de ejecucin

LA FASE DE INICIACIN Los procedimientos de administrativos pueden iniciarse de dos maneras: De oficio o a instancia de parte. Son de oficio los procedimientos que se inician por el propio impulso de la Administracin, estos pueden provenir del propio inters de las entidades responsables del procedimiento o por efecto de las denuncias que presenten los administrados. Los procedimientos de parte son los que inician los interesados en la decisin administrativa que son personas que estn fuera de la entidad responsable del procedimiento, como puede ser un administrado u otra entidad pblica con inters, en cuyo caso se despoja del derecho de imperio y se convierte en un simple administrado con las mismas obligaciones que tienen todas las personas que acuden a la Administracin en cuanto al cumplimiento de los requisitos y exigencias legalmente establecidas, lo cual nos lleva al estudio de temas como el de la accin, el inters y otros vinculados con el inicio del procedimiento. La accin administrativa: La accin es un Derecho subjetivo cuya finalidad es la de permitir a una persona excitar vlidamente la funcin administrativa del Estado con la finalidad de obtener un pronunciamiento o la satisfaccin de un Derecho. En palabras del profesor Hugo Alsina, la accin es un [...] derecho pblico subjetivo mediante el cual se requiere la intervencin del rgano jurisdiccional para la proteccin de una pretensin jurdica. La palabra accin tiene su origen en el trmino latino actio que significa ejercer, realizar, el efecto de hacer, posibilidad de ejecutar alguna cosa. El derecho de accin es un derecho subjetivo procesal, y por consiguiente autnomo e instrumental. La accin es un derecho subjetivo por que se expresa como un poder abstracto que tienen todos los sujetos de derecho, es inherente a su personalidad, a su capacidad de ejercicio, y puede enfocarse desde dos mbitos diferentes: a) De un lado, el del administrado que le permite acudir ante la administracin pblica, para presentar solicitudes de todo tipo, recursos, formular oposiciones, o simples informes. De otro lado, el que corresponde a la administracin, expresada por medio de los rganos administrativos que pueden de oficio iniciar procedimientos dentro de la amplia expresin de las actividades pblicas.

b)

De otro lado, la accin es un derecho autnomo porque no requiere de la


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presencia de otros institutos para su materializacin, y de este derivan institutos propios como son la pretensin, los escritos, las pruebas, Etc. es un instituto de naturaleza instrumental porque se usa como una herramienta mediante la cual se hacen valer los derechos. El derecho de accin es independiente de aquello que se pretende reclamar o de aquello que se quiere defender, y no est condicionado a la existencia de un derecho sustancial. En efecto, el derecho de accin subsiste inclume aun cuando quien se crea agraviado no lo ejercite; y por otra parte, su ejercicio no est condicionado a la existencia real de un agravio, pues lo posee hasta quien no est asistido de razn y por ello se vea vencido en el procedimiento que ha iniciado. El profesor COUTURE define a la accin como el poder jurdico que tiene todo sujeto de derecho, de acudir a los rganos jurisdiccionales para reclamarles la satisfaccin de una pretensin. Aplicado este concepto al Derecho administrativo puede definirse como el poder jurdico que tienen los administrados para solicitar la satisfaccin de pretensiones ante la Administracin Pblica, pero tambin debe de entenderse como la posibilidad de la administracin para promover de oficio actuaciones destinadas a materializar sus fines institucionales, como ocurre en el caso de las acciones de control, o los procedimientos por denuncias. Teoras sobre la accin 1. Teora clsica o monista( Garconnet y Savigny ) Esta teora identifica el derecho de accin con el derecho sustancial mismo, en consecuencia sta teora integra en su concepto lo que es accin con lo que es el derecho. Para los cultores de esta teora, la accin viene a ser un elemento del derecho sustancial, y relacionan la idea de la accin con la idea de la lesin o el dao que pueda producirse a un derecho sustancial de las personas, de este modo resulta que la accin no es mas que una reaccin legtima contra la lesin de un bien jurdico protegido, dentro del marco de la ley. 2. Teora de la autonoma de la accin (Bemhard Windscheid, Theodor Mther) Para esta teora la accin se concepta como un derecho autnomo concreto. El profesor Jos Avilez ha sealado que esta teora tiene su origen en la polmica desatada entre Bemhard Windscheid y Theodor Mther, y seala que
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el profesor Alemn Windscheid, influenciado por sus estudios romansticos public en el ao de 1856 su obra in titulada "La actio del derecho civil romano desde el punto de vista del derecho actual", en este trabajo el eminente jurista alemn seala que mientras que en Roma la accin era el derecho, en Alemania, para la poca en que se publico la obra, el derecho era primero que la accin, pero adems, esa actio romana era una anspruch o pretensin material, concebida como el reclamo de la prestacin debida cuando ha de trasladarse al proceso; por su parte Windscheid, sostena que toda violacin o desconocimiento de un derecho sustancial, produca una pretensin a favor del lesionado y en contra del violador, para obtener de esta manera, el resarcimiento del dao o la satisfaccin de la obligacin, pretensin que poda obtenerse en forma espontnea, cuando quien haba dado lugar a ella reparaba el dao o pagaba lo debido; o en caso contrario, a travs de la actuacin de la jurisdiccin, por lo que la pretensin material, se converta en accin. Del modo expuesto es que Windscheid descubri el derecho de pretensin material, la cual confundi con la accin, ya que la reclamacin de la prestacin debida, era el equivalente a la actio romana. Por lo expuesto, para los exponentes de esta teora, toda violacin o desconocimiento de un derecho, originaba una pretensin (anspruch) a favor del afectado y contra quien lo haba ocasionado, y la finalidad de la accin se manifiesta como pretensin de obtener el resarcimiento del dao o la satisfaccin de la obligacin incumplida. Tras la teora expuesta por Windscheid, en el ao de 1857 el tambin profesor Alemn de la Universidad de Knisberg, Theodor Mther, quien era reconocido como un cientfico de la ciencia procesal, publica su obra in titulada "La teora de la accin romana y el derecho moderno de obrar", y mediante esta obra pretenda rebatir la teora que haba expuesto Windscheid. El trabajo de Mther, desliga en forma definitiva la accin del Derecho civil, pasando a formar parte del Derecho procesal, concebido como un Derecho pblico subjetivo, mediante el cual se obtiene una tutela jurdica (rechtsschutzanspruch), que se dirige, de una parte, contra el Estado, quien es el obligado, para lograr una sentencia favorable, y de otra, contra el demandado, a fin de obtener el cumplimiento de una prestacin insatisfecha, por lo que la actio romana no era algo equiparable a la anspruch, por el contrario la actio en el Derecho romano era el derecho de los ciudadanos de poder obtener una frmula de manos del pretor o del magistrado. La teora desarrollada por Mther expresa, que la accin no es un anexo del derecho originario, ni un agregado a su contenido, sino que por el contrario, es un derecho singular que existe junto al otro como proteccin, por lo que, con la violacin del derecho originario, se tienen dos derechos de naturaleza pblica,
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como lo son: - El derecho del lesionado hacia el Estado para la obtencin de la tutela estatal - El derecho del Estado contra el autor de la lesin, para obtener la reparacin de la violacin. Es desde este ltimo punto de vista que podemos conceptuar al derecho de accin no solo como una prerrogativa del administrado, sino tambin como una prerrogativa de la Administracin. Ahora bien, sera pertinente formularnos una pregunta inocente Es necesaria la presencia de una lesin para justificar la titularidad de la accin?... Particularmente considero que no, porque basta la existencia de inters legtimo para que este derecho pueda materializarse, sin que exista una lesin, puesto que cuando se acta en el cumplimiento de una actividad funcionarial, se hace con la finalidad de dar cumplimiento a normas de naturaleza pblica, y la finalidad es la de evitar la lesin, pues en caso contrario no tendra sentido exigir el examen de conducir a quien pretende manejar un vehculo motorizado, pues segn la teora mencionada solo actuara la Administracin cuando el conductor ha lesionado la vida, el cuerpo o la salud, y no antes de producir el agravio. Recordemos que la Administracin como bien seala el profesor Bodenheimer es un eficiente medio de control social, en consecuencia no debe esperarse que se produzca una lesin para ejercitar el derecho de accin, sino que este es independiente del dao efectivo, ya que puede ejercitarse la accin en prevencin del dao posible, y an en la ausencia de dao, cuando se trata de acciones o actividades de carcter ornamental, siempre que exista un inters de naturaleza pblica y que dicha accin se encuadre dentro de los fines de la entidad. 3. Teora de la accin como facultad o poder( Khler, Nicol Coviello y Eduardo J. Couture ) Para esta teora la accin es un poder o facultad que tiene todo sujeto de derecho, de solicitar de la Administracin su poder de declarar un derecho. Khler seala que la persona se encuentra investida de la facultad repromover la accin y que esta facultad es una emanacin de su personalidad de tal manera que la accin es un poder o una facultad de pedir, fundado en el derecho de la libertad. Por su parte Coviello concibi la accin desde dos sentidos a saber: a) El sentido material, segn la cual la accin es la facultad de invocar la
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autoridad del Estado para la defensa del derecho b) El sentido formal o procesal, entendida como un mero hecho, equivalente a la instancia procesal, no siendo ni un derecho ni un elemento de ste.

Por su parte, el profesor Couture seala que la accin es un poder jurdico, el cual se encuentra consagrado en el artculo 10 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de Diciembre de 1948. Seala igualmente que la accin es un derecho eminentemente pblico, ya que si bien la accin es ejercida por un particular, es mediante su activacin que se pone en juego los intereses de la comunidad, como lo es la composicin de los conflictos para vivir en armona, paz social y seguridad; Igualmente es de carcter autnomo, ya que no solo se diferencia del derecho material, sino tambin de la pretensin, ello a propsito de ser un derecho que reside en cualquier persona, el cual tiene la faculta de acudir a los rganos jurisdiccionales o de la Administracin, para que considere su pretensin, indistintamente de la razn o sin razn del accionante, por lo que la accin vive y acta con prescindencia del derecho que se pretende proteger o declarar mediante el proceso o mediante el procedimiento administrativo. Caractersticas de la accin 1. La accin es un derecho subjetivo de carcter obligacional.- La potestad del accionante se concreta en la facultad de solicitar al Estado la prestacin de la actividad jurisdiccional o una declaracin, o tal vez una conformacin o la realizacin de una actividad que es de competencia de la jurisdiccin administrativa, y el ejercicio de la accin obliga a la Administracin a tener que emitir un declaracin, otorgar una prestacin, brindar una conformacin, o realizar una actividad de naturaleza pblica mediante el procedimiento administrativo. La accin es de carcter pblico.- Es pblico en el sentido que la finalidad que se persigue es la satisfaccin del inters general sobre el particular, mediante la conformacin de intereses, y la solucin de conflictos entre particulares, y entre los particulares y el Estado. La accin es autnoma.- La accin va dirigida a que nazca o se inicie el procedimiento administrativo, pero es independiente del derecho que se busca tutelar o de aquello que se persigue, en otras palabras, la accin nos permite acudir ante la Administracin para presentar solicitudes, peticiones, reclamos, posiciones, presentar alegatos, ofrecer pruebas,
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presentar recursos, pero es independiente del resultado que se pueda obtener, an cuando existe la olbigacin de obtener una respuesta, esta no tiene que ser obligatoriamente positiva o esta de acuerdo con lo que se pretende al hacer uso de la accin. 4. La accin tiene por objeto que se realice el procedimiento.- La accin busca que la Administracin promueva su capacidad de declaracin o de decisin mediante un procedimiento, porque sin l no es posible la existencia de un acto administrativo lcito. 5. LA ACCIN Y EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL En el sistema legal peruano encontramos que la accin como derecho subjetivo est regulada por le Ley N 27444: Ley del Procedimiento Administrativo General, y para los efectos de este dispositivo la accin puede promoverse de oficio por el rgano administrativo competente, o a instancia del administrado, salvo que por disposicin legal o por su finalidad corresponda ser iniciado exclusivamente de oficio a instancia del interesado, en cuyo caso, el derecho de accionar se convierte en exclusivo y en excluyente. Como quiera que la accin se manifiesta en pretensiones, y estas se materializan mediante los escritos, los recursos, y los alegatos, as como tambin en las rdenes internas de los rganos superiores para iniciar un procedimiento de oficio. Se requiere la existencia de un inters, y para que el inters justifique la accin del administrado y an de la propia Administracin cuando esta acta de oficio se requiere que el inters sea: 1. LEGTIMO.- Eso es que aquello que se pretende est comprendido dentro de la competencia del rgano administrativo ante el cual se acude, o que el rgano que acta de oficio lo haga premunido de facultades legales para hacerlo. Igualmente la legitimidad se expresa en que el administrado este premunido de la capacidad para obrar o actuar vlidamente en un procedimiento administrativo. PERSONAL.- Este requisito se manifiesta en que las actuaciones debe hacerla el propio administrado que se ve afecto en un derecho o en su defecto una persona en representacin de aquel, premunido lgicamente de los respectivos poderes. ACTUAL.- Se refiere a que el derecho debe ser vigente, en otras palabras
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que no haya prescrito el derecho. 4. PROBADO.- Toda pretensin al ser legtima y de carcter pblico necesita ser demostrada.

De otro lado el inters puede clasificarse de varias maneras: a) Atendiendo al titular de la accin.- Puede ser inters particular cuando comprende solo al administrado o a un grupo de administrados ejemplo cuando solicitados una certificacin o constancia, por otra parte puede ser inters general, cuando se tratan de intereses difusos o intereses de toda la colectividad, por ejemplo cuando se trata de establecer una fabrica que puede contaminar al ambiente. La Ley del Procedimiento Administrativo General seala que este inters particular puede emplearse para solicitar por escrito la satisfaccin de su inters legtimo, obtener una declaracin, el reconocimiento u otorgamiento de un derecho, la constancia de un hecho o ejercer una facultad o formular una legtima oposicin. Atendiendo al contenido de la accin.- Puede ser inters material cuando la finalidad que se persigue con el procedimiento administrativo puede expresarse en dinero, y puede ser moral cuando no es apreciable en valor monetario.

b)

El derecho de accin tiene varias manifestaciones dentro del procedimiento administrativo, y se puede expresar de las siguientes maneras: Derecho de formular denuncias. Derecho de peticin administrativa. Facultad de contradiccin administrativa. Facultad de solicitar informacin. Facultad de solicitad consultas Facultad de formular peticiones graciables

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La peticin administrativa Es la solicitud verbal o escrita que se presenta ante la Administracin con el fin de requerir su intervencin en un asunto concreto. Este derecho trae implcita el derecho de recibir una respuesta dentro del plazo de ley, en caso contrario el ordenamiento jurdico de la nacin habilita al administrado la presuncin de negacin de la peticin mediante una ficcin jurdica denominada el silencio administrativo negativo, salvo los supuestos de la Ley N 29060 sobre silencio administrativo positivo. Histricamente se ha conocido el derecho de peticin, como aquel derecho que autoriza a los ciudadanos de un determinado pas para dirigirse a los poderes pblicos solicitando gracia, reparacin de agravios o adopcin de medidas que satisfagan el inters del peticionario o los intereses generales

El derecho de peticin es un derecho fundamental que hace parte de los derechos inherentes a la persona humana. El derecho de peticin y la debida respuesta han sido consagrados como una garanta explcita en casi todas las Constituciones. Su punto de partida es la primera enmienda de la Constitucin de los Estados Unidos de Amrica, la cual dispone que "el Congreso no har una Ley por la que (...) se limite el Derecho del Pueblo (...) a pedir al Gobierno la reparacin de sus agravios". En el Per existe el derecho de peticin desde tiempo muy remoto, sus antecedentes los encontramos en la Constitucin de 1812, sin embargo no exista el derecho a la respuesta, el mismo que fue introducido por primera vez en la Constitucin de Haya de la Torre o Constitucin de 1979. Sobre la falta de respuesta oportuna la Corte Constitucional de Colombia tiene un ilustrativo precedente cuando seala que: La omisin o el silencio de la administracin en relacin con las demandas de los ciudadanos, son manifestaciones de autoritarismo tan graves como la arbitrariedad en la toma de decisiones. Los esfuerzos de la Constitucin por construir una sociedad mas justa y democrtica necesitan ser secundados, y de manera esencial, por el cumplimiento de la obligacin de los funcionarios pblicos de responder y resolver de manera oportuna las peticiones provenientes de los particulares. Expediente No. D-5480 Concepto No. 3740 Informe del Procurador En la actualidad el derecho de peticin es un derecho casi uniforme en toda Amrica latina,
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Por su parte, el Tribunal Constitucional del Per (Expediente 1042-2002-AA/TC Trabajadores contra la Municipalidad Distrital del Rimac ) considera que la Ley del Procedimiento Administrativo General - Ley N 27444 - desarrolla los alcances del Inciso 20 del Artculo 2 de la Constitucin, mediante una entidad y representacin jurdica que en el contenido y extensin difieren grandemente con la matriz original. En dicho instrumento legal se pueden encontrar hasta cinco mbitos de operatividad del derecho de peticin. PRIMERO: La peticin gracial referida a la obtencin de un decisin administrativa como consecuencia de la discrecionalidad y libre apreciacin de la administracin. SEGUNDO: La peticin subjetiva orientada a la solicitud individual o colectiva que tiene por objeto el reconocimiento administrativo de un derecho. TERCERO: La peticin cvica, que la ejerce un grupo determinado de personas o de la colectividad en su conjunto, para solicitar la proteccin y promocin del bien comn y del inters pblico . CUARTO: La peticin informativa, referida a obtener documentacin oficial contenida en los bancos informativos o registros manuales de la institucin requerida. QUINTO: La peticin consultiva, cuyo objeto es obtener un asesoramiento oficial en relacin con una materia administrativa concreta, puntual y especfica. Lmites del derecho de peticin Resulta oportuno resaltar que el derecho de peticin no es un derecho absoluto, por tanto, su ejercicio tiene diversas limitaciones entre las cuales encontramos las siguientes. La peticin debe estar correspondida por el inters personal de quien solicita, pudiendo ser realizada por un representante debidamente autorizado. Tambin pueden incoarse derechos e intereses colectivos o difusos. El contenido de la peticin debe corresponder a la esfera oficial de competencia del ente involucrado o ante el cual se ha incoado dicho requerimiento, pues supone que la autoridad a quien se dirige tenga plena facultad para acordar, negar o resolver lo solicitado.

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La forma de la peticin no debe quebrantar el orden pblico, las buenas costumbres, la honorabilidad o respeto debido a los funcionarios o autoridades a quienes se dirige. En trminos generales, los secretos de Estado, los secretos referidos a la seguridad y defensa de la nacin (de naturaleza poltica), y los documentos que, conforme a la Ley, son de naturaleza privada, no estn cubiertos por el derecho de peticin. Facultad de contradiccin administrativa Podemos afirmar que el derecho de contradiccin es el derecho de accin en negativo por que se trata de una facultad que se otorga al emplazado para ejercitar su defensa. El derecho de contradiccin es aquel que pertenece a todo sujeto, bien sea persona natural o jurdica, por el simple hecho de ser accionado o demandado, o bien por el hecho de ser imputado o sindicato por la comisin de un hecho contrario a la normatividad vigente, mediante el cual, se defiende de las pretensiones o imputaciones. Este derecho es una emanacin del derecho constitucional de la defensa que debe rige al procedimiento administrativo. De esta manera, el derecho de contradiccin al igual que el derecho de accin, se fundamenta en un inters general, dado que no mira en especfico la defensa del demandado o imputado, sino el inters pblico del respeto a los principios constitucionales de no poder ser sancionado o recortado en sus derechos sin antes ser odo y sin haberle proporcionado los medios idneos para su defensa, en el plano de igualdad de oportunidades y derechos. Objeto del derecho de contradiccin La contradiccin no persigue una tutela concreta o sea una resolucin favorable a la parte que emplazada sino la emisin de una resolucin justa y legal. De otro lado persigue la oportunidad de ser odo en el procedimiento administrativo para el ejercicio del derecho a la defensa en igualdad de condiciones, facultades y cargas (accin en sentido negativo). Finalidad del derecho de contradiccin

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En cuanto al fin, persigue por una parte la satisfaccin del inters pblico en la justicia administrativa, que no pretende administrar justicia a partir de los actos administrativos, sino nicamente actuar con justicia; y por la otra parte persigue la tutela del derecho constitucional de la defensa y libertad individual. Derechos que surgen de la contradiccin Del derecho de contradiccin surgen diversos derechos para los administrados, y pueden adoptar varias posiciones con respecto el procedimiento y estas pueden ser:: Posicin pasiva: El demandado se limita a recibir la citacin, " notificacin o intimacin y espera el resultado del proceso sin tomar ninguna defensa. Formulacin de la oposicin: Aquella que ejerce el administrado con el objeto de dejar sin efecto la pretensin del accionante, se expresa mediante la contradiccin las pretensiones en que se fundamenta la parte contraria o el propio Estado representado en el rgano que promueve el procedimiento de oficio; Allanamiento: Se produce cuando el administrado acepta toda la pretensin del accionante, tanto en los hechos como en el derecho invocado. Facultad de solicitar informacin. Se formula a las autoridades, para que stas den a conocer cmo han actuado en un caso concreto. En la sentencia recada en el Exp. N. 1707-2002- HD/TC, el Tribunal Constitucional seal que el derecho de acceso a la informacin pblica tiene una doble dimensin. Por un lado, se trata de un derecho subjetivo de carcter individual en virtud del cual se garantiza que nadie sea arbitrariamente impedido de acceder a la informacin que guarden, mantengan o elaboren las diversas instancias y organismos que pertenezcan al Estado, sin ms limitaciones que las que se han previsto como constitucionalmente legtimas. Mediante dicho derecho, desde luego, no slo se garantiza dicha esfera subjetiva, sino tambin se posibilita que puedan ejercerse otros derechos fundamentales, como la libertad de investigacin cientfica, la libertad de opinin o expresin, etc., que requieren de aqul, pues, en ciertas ocasiones, el derecho de acceso a la informacin pblica se presenta tambin como un presupuesto o medio para el ejercicio de otros derechos fundamentales. En este sentido, el derecho de acceso a la informacin pblica, adems de ser un derecho subjetivo, es
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tambin un derecho relacional. En segundo lugar, el derecho de acceso a la informacin tiene tambin una dimensin colectiva, vinculada a las exigencias mnimas que se desprenden del principio democrtico, mediante el cual se garantiza el derecho de todas las personas de recibir la informacin necesaria y oportuna que posibilite la formacin libre y racional de la opinin pblica, presupuesto de una sociedad democrtica, basada en el pluralismo. As, la informacin sobre la manera como se maneja la res pblica, termina convirtindose en un autntico bien de dominio pblico o colectivo, que tiene que estar al alcance de cualquier individuo, a fin de que los principios de publicidad y transparencia, en los cuales se sustenta el rgimen republicano de gobierno, puedan alcanzar toda su efectividad. De ah que este Tribunal haya sealado que la publicidad en la actuacin de los poderes pblicos debe necesariamente entenderse a modo de regla general, en tanto que el secreto o lo oculto es la excepcin en los casos constitucionalmente tolerados. Debido a las trascendentales funciones que el derecho de acceso a la informacin pblica est llamado a cumplir en la consolidacin del Estado democrtico de derecho, este Tribunal ha sealado que se trata de una libertad preferida. Tras de esa condicin del derecho de acceso a la informacin, evidentemente, no existe una afirmacin en el sentido de que en el seno de la Constitucin exista un orden jerrquico entre los derechos fundamentales, de manera que una colisin de ste con otros derechos pueda resolverse, en abstracto, haciendo prevalecer al que tiene la condicin de libertad preferida. Todos los derechos constitucionales tienen formalmente la misma jerarqua, de modo que en supuestos de colisin entre ellos, la solucin del problema no puede consistir en hacer prevalecer unos sobre otros, sino en resolverlos mediante la tcnica de la ponderacin y el principio de concordancia prctica. Tratndose, sin embargo, de intervenciones estatales sobre cualquiera de las libertades preferidas, esta condicin impone que el control sobre las normas y actos que incidan en ella no slo se encuentren sujetos a un control jurisdiccional ms intenso, a la luz de los principios de razonabilidad y proporcionalidad, sino, adems, que en ese control tenga que considerarse que tales actos o normas que en l inciden carecen, prima facie, de la presuncin de constitucionalidad. Tal presuncin de inconstitucionalidad impone al Estado, y a sus rganos, la obligacin de probar que existe, detrs de la reserva o el secreto de la informacin pblica solicitada, un apremiante inters pblico por mantener (inversin de la carga de prueba) y, a su vez, la de justificar razonablemente que slo manteniendo tal reserva se puede servir efectivamente al inters constitucional que la justifica. Con la consecuencia de que si el Estado no lo hace satisfactoriamente, debe hacerse efectiva la presuncin de inconstitucionalidad sobre la norma o acto que restrinja el pleno ejercicio del derecho de acceso a la informacin pblica

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Facultad de solicitar consultas Son solicitudes no contenciosas que se presentan a las autoridades, para que manifiesten su parecer sobre materias relacionadas con sus atribuciones y competencias. Las consultas pueden hacerse oralmente o por escrito. Cuando las consultas se presentar verbalmente tiene el carcter de ilustrativo, en tanto que cuando las consultas se efectan por escrito tiene carcter vinculante.

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