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UNIDAD 9: DERECHO, PODER E IDEOLOGIA: Al trabajar sobre las funciones del derecho en las sociedades contemporneas a partir de la teora funcionalista nos encontramos frente a 3 cuestiones: a) hasta que punto es correcto sostener que el orden social se funda en un consenso societal (es decir en valores, creencias u opiniones compartidos por los miembros de la sociedad);

b) si la doctrina jurdica elabora o aplica en algn sentido estos valores, cul es la razn de
que se mantengan estas ideas o actitudes comunes y como contribuye el derecho a su mantenimiento; c) si el derecho es en s un agente neutral de integracin social, o ms bien colabora en la defensa de los intereses de los grupos o clases especiales a expensas de los otros. Para desarrollar tales cuestiones debemos decir que la idea de que los miembros de una sociedad comparten un comn punto de vista slo puede significar que estn influidos por elementos de una cultura y experiencia comn que los distinguen de los dems miembros de las sociedades. Esto es lo que lleva a los tericos del consenso a entenderlo como el fundamento del orden social establecido. En este sentido Marion Levy afirma que para que una sociedad sea totalmente estable debe haber algn acuerdo general entre sus miembros acerca de orientaciones valorativas bsicas; mientras, otros insisten en que debe existir cierto compromiso a las reglas de juego democrtico. Pero cualquiera sea la postura, muchos pensadores han interpretado la relativa estabilidad de las sociedades industrializadas como atribuible a un grado relativamente alto de consenso general entre los ciudadanos. Sin embargo, relacionar la forma y contenido del Derecho en estas sociedades con la existencia de tal consenso es una tarea difcil, dada la dificultad de especificar sus componentes (debido al alto grado de abstraccin) de forma que puedan ser comprobables empricamente. Es por ello que la concepcin de Parsons sobre los valores societales los caracteriza aislndolos de sus efectos sobre los cambios en el Derecho y otros elementos de la estructura normativa, an as tal concepcin hace difcil comprobar empricamente su especfica relacin con el Derecho. Aun as parece comprobado que las leyes o valores polticos abstractos, pueden ser aceptadas por los individuos aunque impliquen valores opuestos a los suyos en la medida que les sirven como gua de conducta en su vida cotidiana. Dada esta dificultad es que Gusfield sugiera que la presin de las normas jurdicas es mayor en aquellas sociedades en las cuales el consenso es ms difcil de conseguir. Y se explica teniendo en cuenta los debates acerca de la constitucionalizacin de la pena de muerte en EE UU los cuales dejan entrever fuertes presiones de parte de ciertas elites morales. Estos grupos luchan por conseguir un status a partir de la imposicin de sus creencias e ideologas

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sobre el conjunto de la sociedad y son visibles cuando se proponen ciertas normas jurdicas tendientes a sostener los privilegios de estos grupos de inters en lugar del inters social. Por su parte, Michael Mann en un intento de probar la existencia de un consenso de valores, normas y creencias en EE. UU. y Gran Bretaa sintetiz los resultados obtenidos de la siguiente forma: a) en estas sociedades no existe en una medida significativa un consenso en los valores; b) hay ms consenso entre la clase media que entre la trabajadora;

c) la clase trabajadora esta ms dispuesta a mantener valores opuestos al orden social

establecido si estos se relacionan con la experiencia cotidiana (por Ej., sobre la posicin de rico o pobre) que los que se relacionan filosofa poltica abstracta;

d) los individuos de clase trabajadora muestran menos consistencia interna en sus valores
que los de clase media. De manera que parece ms correcto afirmar la existencia de ideas o valores dominantes que influyen en el Derecho y el gobierno con ms fuerza que otros, los cuales son manejados por un grupo de elites; as, de acuerdo a lo que dice Mann slo quienes comparten realmente un poder societal necesitan desarrollar valores societales consistentes. En este sentido, Edward Shils sugiere el concepto de sistema central de valores, el cual est formado por un consenso de elites que dominan las instituciones ms importantes de la sociedad; de lo que deriva que las sociedades contemporneas estn conformadas por un centro y una periferia, no establecidas espacialmente pero en virtud de las cuales se asigna una posicin dentro de la sociedad a los individuos. A pesar de la complejidad de estos problemas, es claro que la presuncin de un consenso societal est presente en la doctrina jurdica y se usa para justificarla; esto resulta de observar en los fallos de los magistrados en los pases que sostienen el Common Law donde la invocacin por parte de los jueces de una moralidad pblica resulta de la necesidad de dar una justificacin a las nuevas o ya establecidas doctrinas jurdicas. Esto se debe que existe cierta tendencia a estimar la universalidad de valores aparentemente dominantes y a entender la constitucin de consenso como un fenmeno social general; lo cual se ejemplifica con la mujer sentada en el comedor de un hotel en Londres De modo que es necesario examinar los efectos de una invocacin del consenso en apoyo del Derecho, y el modo en que ste se basa en l o contribuye a su formacin, pese a las dificultades empricas para su determinacin. Funciones simblicas del Derecho:

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Arnold arga que puede mantenerse una concepcin del Derecho como mecanismo de integracin social basada en la aplicacin de valores societales pese a la diversidad de creencias y expectativas individuales; a esto contribuye la proclamacin y mantenimiento de smbolos (valores, ideales, concepciones del gobierno y la sociedad) a los que los individuos pueden adherirse, de forma que dara lugar a la integracin social. Aqu vemos que la funcin especfica de la doctrina jurdica es crear una ilusin de unidad y coherencia sistemtica en el pensamiento y las creencias, pese a la realidad existente donde abunda la diversidad, contradiccin y oposicin de intereses y deseos. De manera que estos ideales abstractos son manipulados por el Derecho el cual proclama smbolos tan vagos y generales que casi todos los miembros de la sociedad terminan aceptndolos en cierta forma. Y en ello radica la grandeza del Derecho, de preservar la apariencia de unidad en tanto tolera y refuerza ideales que circulan a menudo en direcciones opuestas. Los autores reconocen 2 tipos de smbolos: los referenciales, que representan en s mismos lo que simbolizan (por Ej., la bandera, el himno) y los de condensacin que integran en un suceso simblico, signo o acto (por Ej., ideales de orgullo patrio, la constitucin nacional especialmente con las proclamaciones de un ideal supremo en su prembulo) La implantacin o destruccin de smbolos forma parte de cambios sociales fundamentales, y a su vez en una de las tcnicas esenciales de los grupos de poder para persuadir a las masas por medio de la manipulacin de los smbolos ms efectivos. En esto radica esencialmente el poder de los smbolos, de controlar e influir en quienes los sostienen en tanto que aparecen autoevidentes. Pero en este sentido, hablar de unas funciones simblicas del Derecho parece sugerir que la efectividad de un precepto no depende necesariamente de su invocacin o ejecucin; de modo que si bien un precepto puede derogarse por los medios establecidos en las normas, la fuerza simblica del mismo se mantiene, en la medida que el mismo contemple intereses sociales poderosos (por Ej., los derechos sociales). Puede abusarse, de todas formas de esta funcin simblica para referirse a cualquier legislacin que aparentemente sea inefectiva, ya sea porque no es aplicada por tribunales u otras autoridades, o bien porque ya no se la invoque; y de este modo defender lo que se denomina un funcionalismo universal del Derecho, de forma de que se lo conciba como una estructura social que cumple determinadas funciones por medio de sus normas a pesar de que algunas no se cumplan. Marx: Funciones represiva e ideolgica del Derecho

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La insatisfaccin respecto a las teoras funcionalistas del consenso indujo el desarrollo de teoras basadas en el conflicto social, las cuales resaltan los aspectos represivos del Derecho, concebido como instrumento del poder de ciertos grupos o clases sobre otros. Aunque su defecto es el mismo que el de las consensuales, mientras que estas ltimas dejan sin explicar las fuerzas que operan para el establecimiento de las ideas y creencias dominantes en una sociedad; stas sobreestiman la funcin del Derecho como mecanismo represivo subestimando funciones cohesivas. Para salvar esta cuestin han surgido variantes de la teora marxista que intentan superar las limitaciones de ambos grupos de teoras. La teora marxista surge a partir de la obra El Capital de Marx, la ideologa principal es el denominado materialismo histrico que consiste en la afirmacin de que la historia humana se puede explicar en trminos de los cambios en las condiciones de la produccin econmica y de sus efectos. La clave para entender todos los aspectos de una sociedad, incluido el Derecho, est en su estructura econmica la cual est constituida por las relaciones de produccin que es el sistema de relaciones sociales que sirve de soporte a la organizacin de la produccin econmica. En el capitalismo este sistema es el de libre trabajo por el cual el trabajador vende su fuerza de trabajo al capitalista que se apropia de los beneficios, a cambio de un salario. Pero la economa en s consiste adems en las fuerzas productivas que son los medios de produccin, energas de trabajo y condiciones de produccin, incluyendo la tecnologa (de la cual depende la produccin de las empresas modernas). Todos estos elementos van a conformar la base econmica de la sociedad o infraestructura, sobre la cual se va a construir la superestructura determina en ltimo trmino por la primera, la cual est conformada por las instituciones polticas y jurdicas y las ideologas. Las primeras tienden a la proteger las relaciones de produccin y a asegurar su continuidad; mientras que las segundas hacen que estas relaciones aparezcan como naturales u obvias, hasta el punto de que parezca inconcebible otra forma de organizacin. De la unin de la infraestructura y la superestructura se da a lugar al modo de produccin. Un modo de produccin se vuelve inestable cuando las fuerzas productivas entran en conflicto con las relaciones de produccin o con las relaciones de propiedad (ambas sostenidas y reguladas por el sistema jurdico). Empieza entonces una poca caracterizada por el conflicto social, donde se comenzarn a producir cambios en la estructura social. Esto se puede ejemplificar haciendo referencia al proceso de transicin del feudalismo al capitalismo. En el primero, el siervo es el dueo de los medios de produccin con los cuales trabaja en su propio campo; y donde el seor feudal recibe parte de la produccin por medio de la compulsin econmica, amenazas o a cambio de seguridad. Aqu la compulsin militar es la base del sistema socioeconmico. Pero en las circunstancias ms complejas, resulta ms eficiente la compulsin econmica, la cual a su vez requiere de una forma jurdica e ideolgica.

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El Derecho asume una postura pasiva o contemplativa de las relaciones entre los individuos, a lo que se denomina liberalismo econmico; lo que da lugar al monopolio de los medios de produccin con independencia del uso que se haga de ellos. Esto hace que los trabajadores desposedos se vean forzados a enajenar su fuerza fsica para trabajar bajo las rdenes de los detentadores del capital. De esta forma vemos que el sistema capitalista no slo acta por medio de la compulsin econmica sino que requiere de un sustrato ideolgico, que es el sostenimiento del principio de la autonoma de la voluntad propia del liberalismo econmico. An as para el Derecho sigue siendo invisible la coercin ejercida por las fuerzas de la economa. Es as que podemos constatar las funciones represivas e ideolgicas del Derecho propias de las teoras marxistas, donde el Estado capitalista no es siervo directo de los capitalistas sino que es una institucin que surge para mantener el orden y la estabilidad del modo de produccin dominante en una sociedad. El Estado aparece como un rbitro imparcial aunque mantiene un sistema que beneficia a unos ms que a otros. Esta esencia clasista del Estado se mantiene oculta, pero se manifiesta en tiempos de crisis. De igual modo el Derecho tiene como funcin ideolgica bsica la neutralidad, apareciendo como servidor de los intereses generales al mantener la igualdad todos ante la ley. Los propios escritos de Marx sugieren que en el moderno capitalismo, las funciones ideolgicas del Derecho son tanto o ms importantes que las represivas para el mantenimiento del orden social, siendo vital para la infraestructura ideolgica del capitalismo que tanto los trabajadores como los propietarios sean iguales ante la ley. Derecho, clase y poder: La teora marxista contempla una mirada parcial sobre la vida social. En cuanto a las relaciones entre Derecho y estratificacin social, estas teoras consideran que la legislacin de una sociedad no es ms que la voluntad de las clases dominantes o capitalistas, con lo que sostienen que el Derecho esta llamado a contemplar tales diferencias y sostener el status quo, es decir, la posicin de dominacin de unos sobre los otros, los dominados. Pero vemos que en realidad de acuerdo a lo que afirma Edelman el derecho no es simplemente un agente de las clases dominantes, sino que es en s mismo un logro, es decir que es el campo de batalla en el cual se da la lucha de clases. El anlisis que hace este autor reconoce la complejidad de la doctrina jurdica, la cual no siempre releja un apoyo a una clase social determinada. En este sentido, muchos pensadores, marxistas como no marxistas han observado que el Derecho termina beneficiando ms a los desposedos que a los poseedores, como es el caso del estado de bienestar. Pero en definitiva vemos que se tratara a su vez de ardides para comprar la

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lealtad de los desposedos, para as incorporarlos a un sistema del cual van a empezar a depender del orden econmico, poltico y jurdico. Estas consideraciones confirman la importancia de las relaciones entre Derecho y poder propio del campo de la Sociologa jurdica. El poder puede ser concebido como la posibilidad para ejercitar los propios deseos pese a las resistencias de los dems, o como la capacidad para producir efectos en la conducta de los otros. Dentro del plano social las teoras del poder se dividen en 2 grupos, por un lado las pluralistas, segn las cuales el poder se encuentra bien distribuido entre los distintos grupos sociales, de forma tal que resulta muy difcil que los intereses de todos ellos no sean escuchados, por otro lado el poder poltico se manifiesta como un juego de negociaciones o alianzas entre los diferentes grupos para obtener de esta forma el apoyo de la mayora, el mayor defensor de esta teora es Robert Dahl. Por otro lado tenemos la teora de la elite del poder, segn la cual el poder se encuentra en manos de unos pocos individuos o grupos sociales que son aquellos que detentan el poder econmico y son propietarios del capital; stos pueden hacer que la balanza poltica gire a su favor, ya que no se enfrentan con fuertes barreras que le impidan influir sobre las decisiones polticas, mientras que los grupos menos afortunados tienen inmensas barreras econmicas que les impiden hacerse escuchar. Sea cual fuere el punto de vista que se adopte, el Derecho puede ser considerado tanto como expresin de las relaciones de poder como un importante mecanismo para la formalizacin y regulacin de tales relaciones; protege y legitima el poder econmico por Ej., a travs de la propiedad privada y las normas que la protegen; y obtiene su poder a partir de las luchas entre centros de poder y de la regulacin y formalizacin. De manera que los poderosos necesitan del Derecho para la organizacin y formalizacin del poder. De todas formas el Derecho no es neutral, sino que es un importante instrumento para la organizacin y difusin de las relaciones de poder dentro de las sociedades contemporneas. En la medida que protege a los dbiles lo hace no suprimiendo las fuentes de poder, sino dirigiendo este poder hacia formas ms predecibles con lo que realizar su papel protector de mejor forma que en otro tipo de sociedades. Derecho e Ideologa La ideologa puede ser definida como sistemas o corrientes de ideas generalmente aceptados en la vida social que aportan seguridad y certeza, bases para las creencias y guas de conducta, explicaciones acerca de la naturaleza de la sociedad, los derechos y deberes, moralidad, religin, polticas y otras cuestiones. Esta tiende a suponer que su perspectiva del espectro social es mucho ms amplia que las ideas o explicaciones emanadas del

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conocimiento cientfico, lo que hace que las mismas se interpreten con verdades universales y eternas, es decir, inmutables. Pero relacionando a la ideologa con los temas anteriores de consenso societal y smbolos sociales, vemos que la existencia de un sistema ideolgico persuasivo o controlador no garantiza el consenso, sino que limita el disenso dentro de ciertos mrgenes, ya que proporciona una estructura de pensamiento por la que los individuos interpretan la realidad en la que estn envueltos, los conflictos y los intereses, etc. En este sentido, la ideologa aporta un contexto de interpretacin a los smbolos sociales fijando su sentido y significado. Como hemos visto, los smbolos sociales no existen aislados sino que forman parte de corrientes de pensamiento sobre la sociedad y el individuo, por lo que decimos que se sustentan a partir de la ideologa existente y al mismo tiempo tiende a sostenerla o dirigirla. De manera que toda manipulacin de los mismos redunda en una manipulacin de la ideologa popular existente. La ideologa a su vez tiende a eliminar ciertas tensiones o contradicciones entre los diferentes smbolos que existen dentro de una misma sociedad, por medio del uso de conceptos o ideales vagos y fluidos. Por otro lado, la ideologa jurdica ha de ser entendida no como doctrina jurdica sino como formas de conciencia social reflejadas y expresadas por la doctrina jurdica. La teora marxista ofrece tres modos de explicar los orgenes sociales de la doctrina e ideas jurdicas en la sociedad capitalista:

1) para quienes sostienen un enfoque de derivacin econmica, la forma del Derecho es

un reflejo o expresin de la estructura econmica (todo se reduce a mercanca, con lo cual se puede comprar y vender en el mercado libremente; de esta manera se justifica la plusvala, ya que el capitalista compr libremente por medo de un contrato con otro individuo libre las fuerza fsica de este para ponerla a su servicio y hacerse de los beneficios que ste le produzca). 2) Para quienes adoptan un enfoque estructuralista, el Derecho y la ideologa son relativamente autnomos respecto de la base econmica (Poulantzas). 3) Para quienes adoptan un enfoque instrumentalista de clase, Derecho e ideologa se mantienen por el poder de una clase dominante, a cuyos intereses sirve el primero; y a cuyos valores y creencias refleja el segundo