BARATTA, Alessandro & SILVERNAGL, Michael, La Legislacin de Emergencia y el Pensamiento Jurdico Garantista.

Tomado de Revista Doctrina Penal, Buenos Aires: Depalma, Ao 8, 1985, pp. 559-595 Nota: Los nmeros de pgina de la publicacin original estn en negrita y entre corchetes ([ ]). Los nmeros van al comenzar la pgina. [559] LA LEGISLACIN DE EMERGENCIA Y EL PENSAMIENTO JURDICO GARANTISTA EN EL PROCESO PENAL por Alessandro Baratta* y Michael Silbernagl** Sumario: Introduccin. 1. La emergencia en el proceso penal. - 1.1. La custodia preventiva: a) Los trminos automticos de excarcelacin; b) La libertad provisoria. 1.2. El proceso sumario y directo. - 1.3. La nulidad y las notificaciones. - 1.4. La conexin y el principio de autonoma instructoria de cada proceso. - 1.5. Intervenciones especiales. - 2. La emergencia y los rganos de represin: las medidas de reforzamiento de los poderes de polica. - 2.1. El procedimiento especial privilegiado para las fuerzas del orden. - 2.2. El poder ministerial y de polica de requerir informacin sobre el contenido de las actas procesales. - 2.3. El arresto policial. - 2.4. El interrogatorio policial. - 2.5. Medidas varias. 3. La emergencia y el testigo de la corona: el llamado arrepentimiento procesal. INTRODUCCIN. Hace casi diez aos comenz un perodo en el cual, como en ningn otro despus de la guerra, se cambi profundamente la estructura misma del sistema penal. Todos los sectores y niveles del sistema, de los aparatos y los rganos que lo componen, los programas normativos que les sirven de orientacin y las ideologas que los legitiman, sufrieron profundas trasformaciones involutivas. Son los aos de la emergencia contra la amenaza del terrorismo para usar la expresin de dominio pblico, que irrumpe en la prctica de los aparatos de prevencin y represin penal, se inserta en el derecho penal material, se impone en las reglas normativas de comprobacin e imputacin de la responsabilidad penal y determinacin de la sancin, y hegemoniza el sistema de ejecucin de la pena. La emergencia redisea el orden de la dependencia recproca y el entrecruzamiento entre los diversos [560] niveles y sectores del control social penal y produce la formacin de una cultura de la emergencia que cumple la funcin de legitimacin. De las varias emergencias que convulsionaron y continan convulsionando nuestro pas (la emergencia social al final de los aos 60, aquella contra la criminalidad poltica de los aos 70, la emergencia econmica, la dirigida contra el crimen organizado y la emergencia poltica institucional), solamente una, la emergencia contra el terrorismo, ser objeto de este estudio.

El ciclo de la emergencia en defensa del orden democrtico y constitucional (fue el legislador de la emergencia quien primeramente acu estos trminos) y contra la actividad terrorista y destructiva, parece estar concluyendo. No falta disponibilidad general para realizar el inventario del pesado fardo dejado en herencia. Nos encontramos al comienzo de una compleja operacin que abarca a polticos, juristas, cientficos, vctimas y victimarios y, naturalmente, al pblico; en suma, a todos aquellos que han estado directamente (como protagonistas) o indirectamente (como espectadores) involucrados, por la emergencia, en el sistema de control social penal. Recorrer de nuevo las etapas de la emergencia, significa reconstruir su impacto en los diversos sectores sociales afectados. Pero ello parece ahora insuficiente: la emergencia es un conjunto de reacciones ante un fenmeno y ellas encuentran en ste, y slo en l, su razn de ser. Una reflexin adecuada sobre la emergencia no puede, entonces, omitir extenderse al fenmeno que constituye su origen[1]. Un anlisis con la pretensin de ser completo sobre la emergencia terrorista en el sistema social del control penal, debe, por tanto, abarcar todos los mbitos antes mencionados, as como tambin el fenmeno terrorista contra el cual la emergencia se dirige, y ha de observar la relacin y los entrelazamientos entre sus efectos individuales y sus funciones latentes. Pero un proyecto de tal envergadura supera, en mucho, las posibilidades de un estudio y debe concretarse en mltiples [561] investigaciones, circunscritas a momentos precisos del fenmeno de la emergencia. Aqu nos limitaremos a recorrer la emergencia en el derecho, esta es, en aquel nivel del sistema donde se disponen inicialmente los programas que orientan a los aparatos del control penal: la legislacin. Observaremos, en particular, las medidas legislativas, las organizaciones y los poderes de las agencias de prevencin y represin (las fuerzas del orden), as como las nuevas normas que regulan la comprobacin y la atribucin de responsabilidad penal, en suma, el proceso penal. Junto a la descripcin sucinta de las intervenciones legislativas, expondremos las crticas esenciales ante ellas generadas por la ciencia jurdica garantista[2]. Las crticas meticulosas atinentes a la tcnica de estructuracin de las normas y a las incongruencias con respecto al sistema, ofrecen rasgos ms generales de poltica criminal, pero, tanto en particular como en general, su ltimo punto de referencia en los principios de garanta y de tutela de la persona, los cuales sirven de base a los sistemas de control penal de las democracias de Occidente y estn consagrados en nuestra constitucin. El pensamiento jurdico garantista que expresa esas crticas, es la cultura que se opone a: la ideologa de la emergencia. La denuncia de los daos y de la erosin que las medidas legislativas de emergencia producen al andamiaje garantista respecto de aquella parte del sistema penal que es nuestro centro de atencin, antes que una crtica al sistema, constituye una crtica a la ideologa que tal involucin del sistema avala y legitima. A la emergencia que, al interior del sistema penal, justifica la suspensin de principios fundamentales de la cultura jurdica, la crtica garantista contrapone la normatividad de un sistema penal basado sobre principios irrenunciables de garanta para el imputado, as como de tcnicas de comprobacin de la verdad: a las excepciones se contrapone la normatividad de la normalidad[3].

En este sentido es muy relevante la contribucin del garantismo que defiende las importantes conquistas realizadas, con enorme paciencia [562], para la evolucin del sistema represivo hacia una actitud ms humana. A cualquier tentativa de retorno se opone la mxima resistencia. Al garantismo reconocemos, por ello, la funcin y el mrito de constituir el ltimo baluarte de defensa contra un regreso a la barbarie. Pero su mrito constituye al mismo tiempo su lmite. La referencia ltima de la crtica garantista, est conformada por una representacin ideal y normativa de un sistema penal formal, el cual se ha venido determinando histricamente como la formalizacin extrema del choque de clases que rompe los lmites de la mediacin poltica. Ello parece constituir un valor por s y, como tal, absoluto e indiscutible. Como ideologa, el discurso garantista se comete plenamente a los lmites de aquella referencia, esto es, al sistema. Incapaz de trascenderlo, el garantismo est impedido de concebir una alternativa al sistema, de ponerlo radicalmente en discusin. Su problema es, ms bien, la pureza del sistema, la correspondencia de ste con su imagen idealizada. Por ello, la contribucin del garantismo ser y podr ser solamente un aporte de racionalizacin, aunque crtica, del sistema. Desde el momento en que el punto de partida (irreflexivo) del garantismo, constituye el resultado de un proceso social contradictorio de definicin de los problemas sociales y de seleccin de los modos de su elaboracin (en nuestro caso la criminalizacin), se entiende que dicha perspectiva impide no slo trascender su dato de referencia, sino tambin practicar una autorreflexin como parte de aquel proceso. El garantismo es una tcnica jurdica que asume una funcin intersistmica de garanta de la consistencia del derecho en la fase de decisiones. Como teora filosfico-social del derecho (un jusnaturalismo fundado sobre la idea contractualista), el garantismo deviene en pura ideologa. Solamente una crtica que se dedicase a las reflexiones tericas y a la bsqueda emprica efectuadas por la reciente criminologa crtica y que emplease ese instrumental terico, sera capaz de comprender adecuadamente los procesos sociales de cambio de los sistemas de control social y de concebir alternativas radicales para impedir su regreso a la barbarie. En este trabajo reconstruiremos las intervenciones legislativas en el mbito del sistema penal, concernientes a las fuerzas de polica y a las conductas premiadas procesalmente. Para el mbito as circunscrito, expondremos las lneas esenciales de la crtica formulada por el pensamiento garantista respecto de aquellas medidas legislativas. Y delineada as la lgica de la crtica garantista, sobre el ejemplo del proceso penal en sentido lato, procederemos a elaborar los lmites de ella con base en un anlisis sociolgico del proceso de involucin del sistema penal descrito. [563] 1. LA EMERGENCIA EN EL PROCESO PENAL. En vsperas del fatdico 1984, ao en el cual George Orwell, en su novela homnima, ve realizado un sistema de control universal total, parece haberse cumplido en Italia, como trgica coincidencia, aquel proceso de erosin de los principios de garanta de tutela de la libertad y de la personalidad del individuo, que se inspiran en los sistemas de control social de los regmenes de democracia formal. Dicho proceso se ha cumplido, sin duda, porque el fenmeno al cual intentaba responder ya est ahora encaminado

decisivamente hacia una fase de regresin (momento extrnseco)[4], aun cuando por razones intrnsecas a l: el forzamiento de los principios constitucionales centrales relativos al sistema penal, alcanz su punto mximo que para ser superado requerira, como legitimacin, una derogacin formal explcita, mediante ley constitucional, de parte de la constitucin, una especie de declaracin legal del Ausnahmezustand (estado de excepcin) con la individualizacin del enemigo interno, esto es, con el reconocimiento de la naturaleza poltica del conflicto en su expresin extrema: la guerra[5]. El comienzo, explcito por as decirlo, de aquel ciclo y sealado ya por la emergencia, es impropio: en contraste con el significado de la palabra, en nuestra opinin la produccin legislativa sobre el orden pblico y el terrorismo no constituye, como un perodo de contrarreforma respecto de la legislacin, una expresin subjetiva de un proyecto o de una lnea orgnica de poltica criminal contrapuesta a un objetivo alterno a ella. La produccin legislativa de la emergencia es, ms bien, contradictoria por su naturaleza de simple respuesta contingente, caso a caso, ante graves hechos del terrorismo[6]. [564] El concepto de emergencia expresa, ms bien, el hecho de que en los inicios de los aos 70 hubo una brusca inversin en las tendencias del contenido de las reformas al sistema penal vigente: de las-tmidas tentativas de reforma global del sistema penal en sentido lato, que desembocarn despus en la realizacin de algunas reformas parciales tambin de contenido ms amplio[7] y que estaban inspiradas en los principios constitucionales que configuran una neta ruptura con la ideologa represiva del fascismo, la cual infecta an gran parte de-las principales normativas vigentes en materia penal, se pasa a la lgica opuesta de intervenciones legislativas avaladas por la emergencia y la excepcin[8]. Estas ltimas, en su heterogeneidad, encuentran su caracterstica y su lnea de tendencia objetiva comn en la degradacin de los principios constitucionales de garanta personal en el sistema penal, as como en la exacerbacin de su carcter represivo (cfr. F. C. Palazzo, 1982, 88 y ss.; C. F. Grosso, 1977; G. Vassalli, 1983). 1.1. La custodia preventiva. a) Los trminos automticos de excarcelacin. El sector del sistema penal donde con mayor dificultad, por la celeridad de su concentracin, se efectu la ruptura entre las expectativas de decisivas renovaciones y de ejecucin de las exigencias de defensa y de garanta de la persona, y la tendencia contrapuesta de acentuacin del perfil represivo del sistema, fue, sin duda, el mbito del procedimiento penal, esto es, de los institutos procesales de [565] comprobacin de la verdad y de atribucin de responsabilidad penal, as como de los aparatos de prevencin y represin de la actividad criminal. Tras una intensa intervencin de la Corte constitucional en sentido garantizador y reforzante de los derechos de defensa del imputado en la normativa del proceso penal (a la que siguieron algunas novedades legislativas en la misma direccin)[9], en 1974 el Parlamento aprob la ley de reforma del cdigo de procedimiento penal, inspirada sustancialmente en el principio acusatorio, y la cual resaltaba las oportunidades para

contradecir las pruebas, es decir, procuraba el equilibrio entre acusacin y defensa. Con ello se renunciaba, finalmente, al modelo inquisitorio, seguido en el cdigo del ao 30 y caracterizado por el secreto de la instruccin, el desequilibrio entre acusacin y defensa, y el monlogo. En el mismo 1974, una semana despus de aprobada la ley de reforma, comenz a tomar cuerpo la tendencia contraria, inspirada en una lgica antittica y represiva, con la ratificacin parlamentaria de la primera modificacin (en sentido negativo) concerniente al instituto de la encarcelacin preventiva[10]. Mediante el decr.-ley 99 del 14 de [566] abril de 1974, convertido en ley 220 del 7 de junio del mismo ao, se procedi especialmente a duplicar los trminos automticos de excarcelacin[11]. A esa primera intervencin sigui una serie en el mismo sentido, que complic todo el sistema penal. Slo con el decr.-ley 625 del 15 de diciembre de 1979, convertido en ley 15 del 6 de febrero de 1980[12], se produjo una ulterior y gravosa intervencin sobre los trminos automticos de excarcelacin. Su art. 10 aument en un tercio la duracin del mximo de los trminos de custodia preventiva respecto de delitos cometidos con fines terroristas o de subversin del orden pblico, as como en relacin con otra serie de hechos previstos en el art. 416, C.P., e indicados en el art. 165 ter, C.P.P. Quedaron comprendidos, por tanto, adems de los actos delictivos del terrorismo y de la subversin del orden democrtico, un conjunto de graves hechos criminales contra la integridad interna e internacional del Estado, contra el patrimonio pblico y privado, delitos de violencia y de lesiones graves a la vida, de asociacin, de exportacin de divisas y de reorganizacin del disuelto partido fascista. Aparte de los comentarios formulables acerca de los criterios de seleccin de esas conductas, los cuales parecieran inspirarse en todo menos en una lnea precisa y racional de poltica criminal, debe destacarse, sobre todo, la inaceptable dilatacin de los trminos de privacin de libertad para los acusados de alguno de aquellos delitos. Por esa va, dependiendo del delito, de la aplicacin de agravantes y de los diversos grados y estadios del proceso, la encarcelacin preventiva [567] puede alcanzar una duracin mxima de 10 aos y 8 meses[13]. Resulta patente el contraste con el art. 6, 1, de la Convencin Europea para la salvaguardia de los derechos del hombre y de las libertades fundamentales, que consagra el principio por el cual toda persona tiene derecho a que su causa sea oda equitativa, pblicamente y dentro de un plazo razonable (F. Cordero, 1982, 125), y con el art. 5, 3, de la misma convencin, segn el cual toda persona detenida preventivamente o internada en las condiciones previstas en el prrafo 1, c, del presente artculo deber ser conducida sin dilacin ante la presencia de un juez y tendr derecho a ser juzgada en un plazo razonable o a ser puesta en libertad durante el procedimiento (M. Chiavario, 1982, 1334), as como con el principio constitucional de presuncin de inocencia (art. 27, inc. 2) y con el art. 13 sobre la libertad personal, del cual se infiere la necesidad de trminos relativamente estrechos para la comprobacin de responsabilidad penal (cfr. F. Bricola, 1975, 243)[14]. La disciplina constituye, adems, la razn de incongruencias inaceptables que se encuentran en profundo conflicto con cualquier sentimiento de justicia y equidad. Segn la normatividad vigente (nada fcil de interpretar como consecuencia de las muchas enmiendas e integraciones realizadas y la consiguiente fragmentacin de las fuentes), un imputado, por ejemplo, de lesiones agravadas por finalidad terrorista (art. 1 de la ley 15 del 6 de febrero de 1980) y conforme al art. 8, inc. 1, de la misma ley, que impone el

apresamiento, podra correr el riesgo de expiar una detencin preventiva de treinta y dos meses para el juzgamiento en primera instancia, aunque la pena mxima prevista para ese delito sea slo de nueve meses de reclusin. El primer hbeas corpus, entonces, apenas podra concretarse con la condena, despus de haber estado en reclusin 23 meses ms que el [568] mximo de la pena (es verdad que el art. 8, inc. 1, de la ley mencionada, no excluye la libertad provisional, pero mediante la coincidencia de diversas circunstancias accidentales como una psima defensa, ignorancia, el rechazo de la instancia, etc., no puede excluirse un resultado como el sealado). Esa hiptesis abstracta formulada por Cordero (1982, 127 y ss.), aberrante y no por ello tan remota, aparece entre las posibilidades legales segn la normatividad vigente. La regulacin sobre la materia se presta prcticamente a un ulterior peligro de abuso del instrumento procesal de coercin y, por tanto, a una violacin del derecho a la libertad personal. Como ya qued sealado, el parmetro de referencia para el clculo de la duracin de los trminos, es la pena prevista en la ley, esto es, se establece con base en el delito hipottico. El proceso penal est constituido por una sucesin de actos que, de una situacin inicial de relativa incertidumbre y movilidad, lleva a situaciones de cada vez mayor determinacin, hasta alcanzar, en virtud de un ltimo acto (la sentencia definitiva), el mximo de certeza sobre el hecho. Slo con la acusacin y luego con los ulteriores grados del procedimiento, aquel clculo adquiere un fundamento ms o menos slido (el nomen criminis asignado en la sentencia de primera instancia, etc.). La fase instructoria, en cambio, est caracterizada por una relativa mutabilidad: la acusacin versa sobre hechos en vas de comprobados y los posibles cambios se reflejan obviamente en el rgimen de la detencin preventiva. Una dosificacin experta y sucesiva del material probatorio, la progresiva publicidad de los temas de la acusacin, el juego con las agravantes, etc., le permiten al juez influir casi ilimitadamente sobre los trminos de la detencin preventiva, para dilatarlos o utilizarlos de forma extorsiva e instrumental (cfr. F. Cordero, 1982a, 121)[15]. La situacin delineada est an ms agravada por el decr.-ley 151 del 30 de mayo de 1977, convertido en ley 296 del 7 de junio de 1977 (art. 1), que introdujo hiptesis de suspensin de los trminos de la encarcelacin preventiva: el aplazamiento o la suspensin del proceso por razones atribuibles al procesado y la imposibilidad por fuerza mayor de constituir el colegio judicial o de ejercer la defensa. En cuanto implican la realizacin de situaciones de verdadero arbitrio, se [569] observa con alarma (L. Ferrajoli, 1977, 377) la introduccin de expresiones indeterminadas, como fuerza mayor para la configuracin de hiptesis de suspensin de la duracin de los trminos. Por va hipottica, nada excluira la aplicacin de la causal de suspensin por fuerza mayor en los casos en que la imposibilidad de ejercer la defensa tuviera origen, por ejemplo, en la ineficiencia o en la desorganizacin de la administracin judicial. Las medidas aqu descritas de prolongacin de los trminos de detencin y de introduccin de nuevas hiptesis para su suspensin, incluyen seguramente aquellas medidas orientadas a impedir la inminente excarcelacin de imputados de delitos graves, que se producira debido al trascurso de los trminos a causa de la exasperante duracin del procedimiento. Esta ltima es, sin duda, una expresin de los (viejos) males y deficiencias de la administracin y estructura judiciales, de su carcter inquisitorio y de su secreto durante la fase de instruccin. Pensadas como respuestas contingentes a situaciones problemticas o incluso de colapso de la justicia, aquellas medidas exasperan los efectos perversos de una estructura disfuncional, abren la puerta

al uso impropio de la custodia cautelar como pena anticipada y revelan, con ello, su sujecin implcita a una lgica de defensa social realizada mediante el aumento de la represin y la violencia del sistema (F. Cordero, 1982a, 126 y ss.). b) La libertad provisoria. Para abarcar toda la problemtica de la emergencia en el mbito de la coercin cautelar sobre la persona durante el proceso, debemos ahora centrar nuestra atencin en el rgimen de la libertad provisoria. La emergencia complic este instituto a partir de la ley Reale del 12 de mayo de 1975. En su art. 1 se excluy radicalmente la posibilidad de conceder libertad provisoria respecto de una serie de delitos considerados como tpicos de la subversin, sea de derecha o sea de izquierda (delitos contra la integridad del Estado, de asociacin, estragos, rapia, secuestro, etc.). Y el inc. 2 del mismo artculo la prohibi adems para los casos en que el imputado de ciertos delitos entre los cuales estn las lesiones dolosas, la ria agravada, la violencia privada (conductas utilizadas para criminalizar episodios del choque de clases como seala Ferrajoli) (1977) cometa otro del mismo gnero. La ley 533 del 8 de agosto de 1977 extendi ulteriormente la prohibicin de conceder libertad provisoria a los delitos de uso de explosivos, sustancias incendiarias o armas de guerra, as como a los de fabricacin ilegal, exportacin o venta de armas de fuego comunes. [570] Resulta claro as un primer momento de regresin del sistema: respecto de la relacin entre las conductas penales y el rgimen de libertad provisoria, el rigor con el cual aquella medida parece inspirada restablece una situacin similar a la que exista hasta la ley de 1972, es decir, la simetra entre apresamiento obligatorio y prohibicin de otorgar libertad provisoria. Con la ley 1972 se introdujo el art. 277, que admita la libertad provisoria independientemente del rgimen facultativo u obligatorio del apresamiento[16]. Pero la nueva reglamentacin previ incluso casos de delitos de apresamiento facultativo (banda armada, secuestro de persona, etc.), para los cuales, una vez efectuado aqul, queda perentoriamente excluida la concesin de libertad provisoria (cfr. G. Vassalli, 1978, 36). El decr.-ley 625 del 15 de diciembre de 1979, convertido en ley 15 del 6 de febrero de 1980, agravando y extendiendo la lnea represiva seguida por las leyes precedentes sobre el orden pblico, en su art. 8, inc. 1, excluy la facultad de conceder libertad provisoria respecto de todos los delitos agravados por la finalidad de terrorismo o la de subversin del orden democrtico[17] y punibles con pena mxima de [571] ms de cuatro aos, y el inc. 2 hizo lo mismo respecto de los delitos del art. 416, C.P., y para aquellos indicados en el art. 165 ter del cdigo de procedimiento penal, en cuanto para stos est previsto el apresamiento obligatorio[18]. Desde un punto de vista garantista, las disposiciones mencionadas son criticadas, en general, por su automatismo para la no concesin de la libertad provisoria, que viola claramente el principio constitucional de la obligacin de fundamentar las resoluciones sobre la libertad personal, sancionado por el art. 13, inc. 2, y el art. 111 de la constitucin (cfr. F. Bricola, 1975, 245 y ss.). Prescindiendo adems de criterios de

evaluacin procesal (de tipo cautelar-instrumental o final) y de un juicio concreto sobre la peligrosidad del imputado, las hiptesis en cuestin configuran verdaderas presunciones legales (iuris et de iure) sobre la peligrosidad, las cuales sobrecargan el instituto con funciones puramente de prevencin mediante la intimidacin (G. Canzio, 1981, 373 y ss.; M. Chiavario, 1982, 1317) y tambin violan el principio de presuncin de inocencia (art. 27, inc. 2, de la constitucin). A lo anterior debe agregarse un comentario de poltica del derecho: si se observa detenidamente la eleccin de los delitos en relacin con los cuales se ha excluido la concesin de libertad provisoria (lo cual puede ser muy significativo para comprender la direccin y el espritu que gua a la poltica criminal dominante), resulta claro que adems de golpear a la violencia terrorista, se intenta tambin dar impulso al proceso de criminalizacin de los estratos sociales marginales, [572] de sus prcticas y de sus formas de lucha y protesta (F. Bricola, 1975). La ley Reale previ tambin nuevos criterios de orientacin para el juez en el otorgamiento de libertad provisoria. As, el art. 1, inc. 3, de la ley 152 del 25 de marzo de 1975[19] estableci: Para conceder libertad provisoria en los casos en que est autorizada, el juez evaluar que no obsten razones personales, ni subsista la posibilidad de que, en relacin a la gravedad del delito y a la personalidad del imputado, ste si es puesto en libertad pueda cometer (nuevamente) delitos que pongan en peligro exigencias de tutela de la colectividad (la palabra nuevamente fue suprimida en virtud de la sentencia dictada el 23 de enero de 1980 por la Corte Constitucional, que la declar inconstitucional)[20]. En las hiptesis de apresamiento facultativo a discrecin del juez, por tanto, una coercin personal pareciera legtima solamente si subsisten exigencias personales o si con base en la gravedad del delito es posible determinar la peligrosidad del imputado. A primera vista, pues, se puede pensar que la ley Reale anticip, al menos en lo que se refiere al instituto en cuestin, la reforma del cdigo de procedimiento. Si bien es verdad que esas normas enfatizan, ms que el proyecto de reforma, la obligacin de evaluar las exigencias procesales tanto cautelares como finales aunque slo como lmites del poder discrecional del juez, de un poder ejercitado cuando ms como una recompensa a cierta conducta procesal o por benevolencia, y no como momento constitutivo de una custodia cautelar, en cuya ausencia el procesado goce del derecho a medidas alternativas a la detencin y correspondientes a las nuevas exigencias (M. Chiavario, 1982, 1329), ello no parece ocurrir tambin respecto de la ltima condicin concerniente a la existencia de peligrosidad en el imputado. A pesar de que la ley de reforma reconoca autonoma a la custodia preventiva orientada hacia la prevencin especial, ella, sin embargo, debe estar basada tanto en la gravedad del delito como en la [573] peligrosidad del imputado deducida de elementos especficos y con la presencia de indicios suficientes de culpabilidad[21]. El art. 1, inc. 3, de la ley Reale se distingue del proyecto de reforma, en cuanta aqulla, para el juicio sobre la peligrosidad, parece omitir considerar los elementos de la culpabilidad. Tal resultado exegtico no es casual, si se piensa en la lgica opuesta y antittica que respalda a las dos normatividades, as como en el hecho de que la ley Reale, insistiendo literalmente en el texto del art. 2, n 54, de la ley autorizante, omite referirse a los elementos de la culpabilidad[22]. No parece poder ser puesto en duda que las normas sobre los criterios de concesin de libertad provisoria (de conformidad con la

ratio autoritaria de la ley), habran querido reforzar el carcter puramente represivo e intimidatorio de la detencin preventiva, con lo cual en la prctica se instituye una especie de pena anticipada (cfr. Bricola, 1975, 246 y ss.)[23]. Otra crtica radical en sentido garantista a las disposiciones en cuestin, es de alcance ms general. Segn Bricola (1975), el nica criterio legtimo para decidir sobre la libertad personal durante el proceso penal es el inherente a razones procesales (cfr. V. Grevi, 1976). Una evaluacin de la peligrosidad antes de la conclusin del proceso (es dudoso, incluso, si en el mbito procesal es siquiera, posible alcanzar una evaluacin satisfactoria sobre la personalidad y, todava ms, [574] sobre la peligrosidad), en una fase en la cual slo existen sospechas o algunos indicios de la comisin de un delito, sera entonces slo una evaluacin de la sospecha. En la fase instructoria, por lo dems, el juicio sobre peligrosidad se basa necesariamente en informaciones policiales. Hacer depender de stas una decisin sobre la libertad personal, significa reducir al juez al rol de polica (F. Bricola, 1975, 247 y ss.). La ley Reale estableci en su art. 1, inc. 4, que en los casos en que la excarcelacin est prohibida, ella puede ser concedida si la persona est en condiciones de salud particularmente graves que no permitan su curacin en detencin. Una reglamentacin anloga fue introducida en el art. 8, inc. 3, de la ley 15 del 6 de febrero de 1980, respecto de las hiptesis de prohibicin del art. 1, inc. 2. Textualmente aquel artculo dice que la libertad puede ser concedida si se tratara de una persona que est en condiciones de salud particularmente graves, que no permitan su curacin en estado de detencin[24]. Estas previsiones parecen seguir una lnea opuesta a la del rigor dominante en los actos normativos en cuestin. La sola condicin de la salud, escapa a cualquier otra consideracin procesal o sobre la peligrosidad social, que incidiera en la decisin sobre la libertad. El excesivo rigor del arbitrio ha hecho surgir la necesidad de una vlvula de escape (cfr. M. Chiavario, 1982, 1331), aunque tambin sta es sospechosa de ser arbitraria (cfr. F. Cordero, 1982a, 150; F. Bricola, 1980b, 225). Tambin en la ley 15 del 6 de febrero de 1980, encontramos un monstrum jurdico que parece aproximar el ordenamiento a la prehistoria de su civilizacin: la reintroduccin del efecto suspensivo para actos del ministerio pblico, dispuesta en el art. 8, inc. 4. Dice esta norma que en los casos previstos en el inciso precedente, la ejecucin de la disposicin que concede libertad provisoria se suspende durante el juicio de impugnacin. Lo mismo rige para el caso del posible recurso posterior del ministerio pblico ante la Corte de Casacin. La norma establece tambin un trmino de 30 das, dentro del cual el juez respectivo debe pronunciarse sobre la impugnacin, o en caso contrario se dispone la libertad. Aun cuando esta ltima disposicin quiera impedir que la tardanza en las decisiones vaya en perjuicio del imputado, ella no constituye un contrapeso serio a la gravosa situacin del reo enfrentado a la acusacin. Cualquier decisin tomada dentro de los trminos, impide la eventual liberacin. Si con posterioridad [575] la apelacin fuera favorable al ministerio pblico y el imputado recurriera, el plazo de 30 das ya no rige respecto de la Corte de Casacin. El otorgar a la contraparte del procesado la posibilidad de prolongar su estado de detencin, es una anormalidad que quiebra el principio de igualdad legal de las partes ante el juez y que consagra y exalta el carcter inquisitorio del proceso (cfr. M. Chiavario, 1981, 29 y ss.; E. Marzaduri, 1981, 89; D. Pulitan, 1981, 27; F. Cordero, 1982a, 154). Aquella disposicin, adems, la desconfianza del legislador respecto de la magistratura por considerarla como pro reo (no existen siquiera dos decisiones que le sean favorables a

ste) y la confianza en la poltica seguida por (o sugerida a) el fiscal (cfr. D. Pulitan, 1980, 27). Las reflexiones crticas, a nivel general y no detalladas, sobre el conjunto de medidas adoptadas por el legislador de la emergencia en lo atinente a la coercin personal en el proceso penal prolongacin automtica de los trminos para la excarcelacin, aumento del nmero de hiptesis de suspensin de dichos trminos, aumento de las conductas con apresamiento obligatorio, extensin de la prohibicin de excarcelacin, reintroduccin de los efectos suspensivos para los recursos del acusador contra las resoluciones sobre libertad provisoria, ponen en claro la forma en que tales medidas inciden en la estructura misma del proceso y en su funcin. Forzando en sentido negativo e incluso violando abiertamente los principios constitucionales operantes en el mbito del proceso penal (presuncin de inocencia, obligacin de fundamentar las decisiones sobre la libertad personal, proporcionalidad y graduacin de la aplicacin de tales decisiones, etc.) y los consagrados en las convenciones internacionales como el pacto europeo sobre los derechos del hombre, etc., esa involucin hace del proceso el momento de realizacin de la eficacia del derecho penal con relativa trasformacin de los mecanismos instrumentales en finales, mediante la anticipacin de la sancin por el apresamiento preventivo empleado como una verdadera pena con funciones de prevencin especial y general y prorrogable por tiempo indefinido. El proceso, por tanto y los datos empricos nicamente pueden avalar esta tesis: dos tercios de los detenidos esperan el juicio definitivo y de ellos el ochenta por ciento aguarda la sentencia de primera instancia, constituye hoy un importante instrumento directo de control social (cfr. M. Nobili, 1977, 55 y ss.; L. Ferrajoli, 1977, 20 y ss.; AA.VV, 1977, 203 y ss.)[25]. [576] 1.2. El proceso sumario y directo. El art. 2 de la ley 497 del 14 de octubre de 1974, los arts. 12, inc. 3, 17, inc. 1, y 26 de la ley 152 del 22 de mayo de 1975, y el art. 10 del decr.-ley 59 del 21 de marzo de 1978, convertido en ley 191 del 18 de mayo de 1978, prevn formas atpicas de juicios con proceso directo, para los casos de delitos graves caractersticos de las formaciones subversivas, uso de armas, secuestro de persona con finalidad extorsiva, hechos de violencia ejercida con armas propias o impropias contra un oficial o agente de la polica judicial o de la fuerza pblica y violaciones de prescripciones relativas a la promocin, participacin, desarrollo y finalizacin de una reunin pblica (ley Reale). Esas formas procesales son atpicas, pues se establece como obligatoria la realizacin del proceso sumario en derogacin parcial del art. 502, C.P.P., que como presupuestos para el proceso directo consagra el arresto de una persona en flagrante delito de competencia del tribunal, pretor o corte de jurados, o la emisin contra ella de una orden de captura dentro de los 30 das siguientes a la comisin del delito, con el inicio de los debates no ms all del dcimo da desde el arresto y sin necesidad de indagaciones especiales cuando el ministerio pblico se halla ante alguno de los delitos indicados en las normas mencionadas y siempre que no exista la necesidad de indagaciones especiales, decisin, sta, del ministerio pblico que no es apelable, al menos de conformidad con la doctrina y la jurisprudencia dominantes (en sentido contrario F. Gianniti, 1981, 241).

Aun reconociendo lo positivo de la tentativa de recurrir a un instrumento procesal que est centrado en el momento debativo y dialogante, prevalecen, sin embargo, las crticas respecto del modo apresurado y contradictorio en que se lo ha incorporado al cdigo, pues no se ha atacado al mismo tiempo el rol privilegiado del acusador frente [577] al imputado y se ha mantenido la ambigedad oscilando entre el principio inquisitorio y el acusatorio (cfr. F. Gianniti, 1981, 236; F. Cordero, 1982, 659 y ss.). Segn la posicin prevaleciente en el mbito de la doctrina y de la jurisprudencia, el juicio directo es o puede ser precedido por una instruccin sumaria, y por ello, en la prctica, restringe en forma notoria el derecho de defensa del procesado (cfr. F. Gianniti, 1981, 235 y ss.). Si ya desde este aspecto parece discutible, las ms de las veces el proceso directo (y lo que sigue vale sobre todo para el atpico) no alcanza o, mejor dicho, impide alcanzar la verdad de los hechos y la certeza probatoria, con lo cual se abren las puertas al juicio pronunciado sobre la mera sospecha (cfr. G. Caselli, 1978, 128 y ss.; F. Bricola, 1980a, 563). Particularmente duras son las crticas de G. Illuminati (1981, 106 y ss.), quien habla de un uso distorsionado e impropio del juicio sumario, que ha creado una especie de procedimiento penal paralelo, cuya aplicabilidad depende puramente de la relevancia de conductas individuales delictivas por s heterogneas, aunque apodcticamente mancomunadas por una valoracin de particular alarma social. La finalidad de ello, segn dicho autor, es clara: Algunos procesos son celebrados con gran celeridad: pero lo que importa no es tanto una rpida sentencia definitiva (que asegure la mxima ejemplaridad de la eventual condena), sino alcanzar rpidamente el debate pblico y una condena de primera instancia, que permita prolongar el trmino ulterior de detencin preventiva, reforzado an ms por varias prohibiciones de excarcelacin (la funcin ejemplar surge del proceso y de la prisin preventiva). Bricola (1980, 562) llega a una conclusin similar y subraya la degeneracin del instituto como consecuencia de exigencias de prevencin general y como mecanismo para aplacar la alarma social (cfr. F. C. Palazzo, 1982a. 147). A lo anterior debe sumarse otra crtica, la cual subraya la naturaleza selectiva de la persecucin penal y est basada en la observacin emprica sobre lo inadecuado de las estructuras judiciales para soportar una inflacin de juicios directos. Como consecuencia de esa sobrecarga, la imposicin de diferentes velocidades al proceso segn el tipo de delito o el tipo de autor, perjudica todava ms el tratamiento de aquellos procedimientos que conciernen a la represin de hechos lesivos de los intereses colectivos (F. Bricola, 1975, 256). 1.3. La nulidad y las notificaciones. Con el art. 6 de la ley 534 del 8 de agosto de 1977, se ha atacado gravemente el sistema de garanta de la defensa en el proceso penal. [578] Las hiptesis de nulidad absoluta, insanables y declarables de oficio en cualquier estadio del proceso, que estaban previstas en el antiguo art. 185, C.P.P., fueron reducidas a unas pocas que se circunscriben a la capacidad y la constitucin del juez o a la iniciativa del ministerio pblico respecto del ejercicio de la accin penal o bien que se derivan de la omisin de citacin al imputado o de la ausencia del defensor en el debate.

Todas las dems hiptesis han sido reducidas a nulidades absolutas debilitadas (F. Cordero, 1982, 801 y ss.), esto es, declarables tambin de oficio, pero no pueden ser declaradas ni deducidas, cuando se han verificado durante la instruccin, luego de que se hayan cumplido las formalidades de apertura del debate o, si no fueron verificadas en el juicio de primera o segunda instancia o en el de reenvo, luego de que haya comenzado el siguiente grado del juicio. La lgica que gua la disposicin mencionada, seguramente est constituida por la intencin de simplificar o hacer ms manejable un proceso con estructura anacrnica y centrado sobre el modelo inquisitorio. Pero esa norma vino, sobre todo, a perjudicar al procesado y a su derecho de defensa, que le garantizaba el antiguo art. 183 (nulas e insanables eran todas las violaciones atinentes a la intervencin, asistencia y representacin del imputado). As, la omisin de aviso al defensor para varios actos instructorios o para el debate, etc., debe ahora considerarse como nulidad saneable si no es pedida o declarada de oficio dentro de los momentos procesales antes mencionados (cfr. F. Cordero, 1982a, 795; L. Ferrajoli, 1977, 372). La misma ley simplific las normas sobre notificacin, quitndoles el elemento de garanta que representaban para el imputado, esto es, el de asegurar que las notificaciones efectivamente lo alcanzaran. La nueva imagen del proceso derivada de la lgica de esas modificaciones, es la de la instruccin prefabricada, los interrogatorios a los procesados sin presencia del defensor, as como la de los peritazgos, las pesquisas domiciliarias, los reconocimientos y, en general, las pruebas adquiridas sin intervencin ni control del imputado y su defensor, segn ha denunciado Ferrajoli en La Questione Criminale (1977, 273). 1.4. La conexin y el principio de autonoma instructoria de cada proceso. La ley 534 del 8 de agosto de 1977 no se limit a la obra de demolicin ya sealada. Ella afect an ms profundamente al instituto de la conexin, esto es, al rgimen normativo que prev la confluencia [579] de procedimientos que por la persona, los hechos delictuosos o la comunidad de instrumentos de prueba, tengan conexidad entre s. La ley Reale ya haba impuesto lmites a la operatividad de la conexin (arts. 17, inc. 2,26, inc. 4, y 31), con el fin de facilitar la adopcin del proceso directo para ciertos tipos de delitos (violencia contra las fuerzas del orden ejercida con armas propias o impropias, violaciones de normas sobre manifestaciones pblicas, hechos violentos cometidos por miembros de las fuerzas del orden). Para los delitos relativos a armas, municiones y explosivos, juzgados en proceso directo, el art. 35 de la ley 110 del 18 de abril de 1975, limit explcitamente la eficacia de la conexin al caso nico en que obstculos probatorios impidan una comprobacin autnoma y separada. El art. 2 de la citada ley de 1977, sin embargo, acentu todava ms esa tendencia. Excluy la conexin para los delitos vinculados entre s cuando de ellos se tuviera conocimiento en forma flagrante o fueran cometidos por arrestados, detenidos o internados o cuando por ello la prueba aparece evidente. En todos los casos se estableci la realizacin de juicio sumario. Una posible consecuencia incongruente, pero calculada, podra ser que, por un lado, el proceso sumario (al que la sospecha no es un

elemento extrao, como vimos) no pueda servirse del proceso ordinario y ste se halla de hecho condicionado al xito del primero (cfr. L. Ferrajoli, 1977, 273). La misma ley comenz tambin a desmantelar otro principio de garanta del derecho a la defensa, en sentido lato. Sus arts. 9 y 11 introdujeron los arts. 348 bis y 450 bis, C.P.P., que establecen la posibilidad de que, cuando se realizan procesos separados, personas acusadas por el mismo delito o por uno conexo puedan ser odas libremente sobre hechos por los cuales se procede en el primer proceso sumario. Tales normas, en suma, asumen la funcin de hacer acceder al juez a la fuente que la prohibicin de la conexin y la obligacin del juicio directo por las circunstancias y las conductas delictivas mencionadas, le ha sustrado. Dicho instituto hbrido permite, sustancialmente, eludir la prohibicin del testimonio del coprocesado (art. 348), hacindola posible bajo el nombre de libre interrogatorio. As se establece, materialmente, la anormalidad consistente en que una persona, sin saber que es imputada, pueda ser llamada a declarar (se trata de un simple aviso, y no de un acto que ponga en conocimiento la condicin de imputado por el mismo delito o por otros conexos) y lo que diga podr ser utilizado en su contra en el futuro proceso que se le instaure. Ese nuevo instituto, por tanto, si bien garantiza la presencia del defensor, [580] facilita grandemente la violacin de un principio jurdico, protegido constitucionalmente y segn el cual el imputado tiene derecho a conocer las acusaciones en su contra y a defenderse de ellas, sea respondiendo falsamente o no respondiendo (L. Ferrajoli, 1977, 374; F. Cordero, 1982a, 427). El art. 3 de la misma ley, adems, estableci para esos casos que se admite el conocimiento y la lectura de las actas-de los procesos separados, aun cuando no tengan sentencia definitiva. El decr.-ley 59 del 21 de marzo de 1978, convertido en ley 191 del 18 de mayo de 1978, atac ulteriormente el principio de autonoma de cada proceso, en cuanto a la formacin de las pruebas. Se instituy una regla de intercambio recproco de informaciones en todos casos, disponiendo que en todos los procedimientos instructorios el juez instructor, el pretor y el ministerio pblico, incluso en detrimento del secreto de la instruccin, pueden recibir copia de actas relativas a otros; procedimientos penales e informaciones escritas sobre su contenido[26]. Y aun los datos obtenidos mediante interceptaciones telefnicas policiales, pueden ser utilizados como pruebas en procedimientos diversos a aquel para el cual la orden de captura es obligatoria, aunque sea para, uno solo de los imputados[27]. Se asiste, por tanto, a una radical complicacin de los lineamientos de garanta de nuestro procedimiento penal: se adquieren pruebas sin la menor posibilidad de control por parte del imputado y se instauran procesos per relationem, esto es, mediante las actas de otros procesos. Todo esto significa, en verdad, el fin del principio de contradiccin de las pruebas y de la efectividad del derecho de defensa en la fase instructoria (L. Ferrajoli, 1977, 375). 1.5. Intervenciones especiales. La ley 532 del 8 de agosto de 1977 redujo sensiblemente el nmero de los componentes de los colegios judiciales y simplific las reglas sobre redaccin y firma de la sentencia, limitndola al presidente y al redactor si se trata de colegio de jueces. La misma ley duplic el nmero de los jueces populares sorteados cada ao de las listas generales para

ser miembros de los tribunales de jurados. Otras disposiciones facilitaron la expulsin del imputado de la sala del tribunal y agravaron las sanciones que en consecuencia se le pueden imponer. [581] Las medidas sealadas son un ejemplo significativo de cmo las decisiones legislativas son respuestas contingentes, inmediatas y poco meditadas, ante concretos acontecimientos judiciales, que denuncian las deficiencias propias de la estructura inquisitoria de nuestro proceso de origen fascista. El proyecto de reforma sealaba el camino hacia un nuevo tipo de proceso, que finalmente respetase las garantas constitucionales (cfr. D. Pulitan, 1982, 65 y ss.). Una visin restringida y miope de la cuestin criminal, la reduccin de una poltica criminal de grandes aspiraciones a una poltica criminal del orden pblico (F. Bricola, 1975, 221 y ss.), ha dado preferencia a las respuestas contingentes con la pretensin de aplacar la alarma social y ha trasformado, en sentido opuesto, la originaria fisonoma del proyecto de reforma. 2. LA EMERGENCIA Y LOS RGANOS DE REPRESIN: LAS MEDIDAS DE REFORZAMIENTO DE LOS PODERES DE POLICA. Adems de todas las modificaciones antes descritas, se deben tomar en consideracin tambin todas aquellas medidas que, aunque referidas a niveles diferentes del sistema institucional de control social, tienen en comn la caracterstica de acrecentar los poderes de polica e igualmente el carcter sacro e intachable de su autoridad (F. Bricola, 1975, 221). El tratamiento conjunto de las dos materias se fundamenta en el hecho de que entre ambas existe un nexo inmediato, consistente en el propsito de acrecentar la fuerza de la respuesta inmediata de los aparatos del control social reactivo. Este resultado se alcanza, mediante la manipulacin, antes descrita, de la estructura del proceso, que es trasformado de instrumento de imputacin penal en instrumento de aplicacin y ejecucin de penas, y como corolario necesario de esa metamorfosis se produce el incremento del nmero de disposiciones que permiten el uso de la fuerza por parte de los rganos de prevencin y de represin, que pasamos seguidamente a describir. 2.1. El procedimiento especial privilegiado para las fuerzas del orden. En la lgica autoritaria que se insina en la legislacin de emergencia, se inscribe plenamente la creacin de un procedimiento especial privilegiado para las fuerzas policiales y sus auxiliares, que les debera asegurar la impunidad o, al menos, dificultar gravemente el curso normal de la justicia, para el caso en que, en ejercicio de sus funciones, cometan un delito vinculado al uso de armas o de otros medios de coaccin fsica (ley Beale de 1975, arts. 27 a 29). [582] El procedimiento especial instituye en la figura del procurador general de la Corte de Apelacin, una instancia especial de autorizacin instructoria eleccin no casual, en vista de la nocin de poltica criminal y de orden pblico que los procuradores generales expresan comnmente (cfr. G. Insolera, 1975, 289 y ss.). El juez natural del procedimiento ordinario sera el pretor o el procurador de la Repblica. Pero segn la

nueva normativa, l debe, inmediatamente y tras haber cumplido los actos urgentes si fueran necesarios, informar al procurador general, quien puede abocar el conocimiento, devolverlo al juez natural o archivar la instruccin pidindole al juez de instruccin la emisin de una orden de archivo. Si este ltimo no acoge dicha peticin e inicia la instruccin formal, el agente de polica tiene la posibilidad de reclamar ante la seccin instructoria. Para los procesados comunes no existe la impugnacin de ese tipo de actos y, de todos modos, al menos desde el plano de los intereses (constitucionales) especficos que se intenta tutelar, no resulta justificada la disposicin que crea una clase de ciudadanos refractarios a la accin penal (F. Cordero, 1982a, 65). Resulta patente, por tanto, la violacin al principio de igualdad consagrado en el art. 3, inc. 1, de la constitucin. Ese nuevo y peculiar mecanismo procesal favor rei, atropella el principio constitucional del juez natural (F. Bricola, 1975, 260 y ss.; cfr. M. Nobili, 1976, 764). Segn Cordero, con esa norma resulta destruido adems el dogma de la accin penal irretractable. De hecho, se introduce la posibilidad de que un proceso instaurado formalmente, que debera tener su conclusin lgica en una sentencia del juez, pueda desvanecerse en la nada mediante un provedo de archivo de la seccin instructoria. Ese provedo, sin embargo, no es equiparable a una sentencia, sino que configura ms bien una autorizacin por parte del juez instructor al ministerio pblico, para no iniciar la accin penal. El autor mencionado encuentra que ello vulnera el art. 112 de la constitucin, que establece la obligacin de la accin penal, as como tambin el principio de que a cada acusacin le debe seguir necesariamente una sentencia: Un clculo brutal de conveniencia poltica turba la lgica de la norma, introduciendo el mecanismo (con precedentes slo en el ancien rgime) de una terminacin silenciosamente abortiva (F. Cordero, 1982a, 65)[28]. As se encuentra establecido, en suma, un [583] mecanismo procesal que de cualquier modo debiera asegurar la impunidad a las fuerzas del orden o, al menos, enmaraar y obstaculizar la apertura y adelantamiento de acciones penales en su respecto[29]. En la misma direccin, o quiz ms bien como una complementacin de la norma antes mencionada, se puede interpretar el art. 12 de la ley 15 del 6 de febrero de 1980. En dicho artculo, en relacin con los delitos cometidos por los oficiales y agentes de la seguridad pblica (la no inclusin de los oficiales de la polica judicial fue quiz un descuido) por causa del servicio, se estableci que la eventual medida restrictiva de la libertad personal se efectuar en una seccin especial de una institucin penitenciaria o en una crcel militar. La norma abarca todos los delitos cometidos en servicio y, por tanto, resulta ms extensa que la arriba examinada. En esa forma, adems, se viola el principio de igualdad. Las razones legtimas de tutela de la incolumidad personal de los policas procesados, no justifican una disposicin legislativa ad hoc, pues tal tutela es derecho de todos los detenidos, apunta al mantenimiento de la normalidad penitenciaria y podra ser resuelta para todos mediante medidas administrativas de gestin concreta de las crceles. La disposicin especial, por consiguiente, parece vejatoria (F. Cordero, 1982a, 571). [584] De nuevo en la ley Reale, su art. 14 ampli el mbito de aplicacin de la justificante en casos en que el agente de polica se vio obligado a hacer uso de las armas, para

impedir la consumacin de alguno de los ilcitos taxativamente indicados (estrago, homicidio voluntario, rapia, etc.). La disposicin no brilla por su claridad. De una parte, parece especificar situaciones a las cuales la justificante general no sera aplicable. Ello es cierto, pero ahora resulta ms difcil establecer cundo puede la polica disparar legtimamente, pues los presupuestos se han vuelto ms elsticos e inciertos. La incertidumbre en ese mbito significa preparar el terreno para el abuso de poder, para los actos arbitrarios (cfr. F. Bricola, 1975, 257 y ss.; F. C. Palazzo, 1982, 166 y ss.). 2.2. El poder ministerial y de polica de requerir informacin sobre el contenido de las actas procesales. Este tema est vinculado con el intento de alentar la divisin de poderes y, en particular, la separacin entre el ejecutivo y el judicial. Un debilitamiento de la independencia del juez frente al ejecutivo, est representado por el decr.-ley del 21 de marzo de 1978, convertido en la ley 191 del 18 de mayo de 1978, que hace desaparecer el secreto instructorio respecto del ministerio del interior y de la polica (art. 4). A estos ltimos se concedi la facultad de requerir informaciones sobre la instruccin en curso, en relacin con una serie de delitos los llamados delitos polticos, homicidio, asociacin subversiva, etc.. El material informativo requerido, debe ser tenido como indispensable para la prevencin de tales delitos o como utilizable para la recoleccin y elaboracin de datos. El juez tambin puede entregar actas espontneamente. Si se le solicitan, est obligado a trasmitir las actas dentro de los das siguientes o a motivar el rechazo mediante decreto. Conceder a la polica la facultad de conocer las actas judiciales, significa suprimir el derecho del ciudadano a la reserva de las investigaciones en su respecto. Despojar al juez de las funciones de gestor exclusivo del proceso penal y vulnerar, invirtindola, la relacin de dependencia de la polica judicial respecto de la magistratura exigida por la constitucin, aparte de una gravosa invasin del ejecutivo en la actividad judicial, significa una subordinacin objetiva de la justicia al control poltico del ejecutivo (X. Ferrajoli, 1975, 375 y ss.; cfr. P. Nuvolone, 1982, 13 y ss.). Muchos (cfr. G. Canzio, 1978, 129) aceptan esa disposicin positivamente, por cuanto argumentan ella hace finalmente posible la coordinacin y el intercambio de informacin adecuados para una lucha contra la criminalidad organizada y terrorista, que debe ser conducida [585] con las tcnicas investigativas ms avanzadas, mediante la institucin de un banco de datos, etc. Las dudas expresadas por la crtica ms sensible a la tutela de los derechos del procesado, no recaen sobre la reorganizacin de las estructuras y la modernizacin de los instrumentos propios de las fuerzas de seguridad y de los rganos judiciales, por todos consideradas necesarias, sino sobre el hecho de que se realice un nuevo debilitamiento de los principios procesales de garanta, legitimado por un discurso tecnocrtico y eficientista de razn de Estado que, por lo dems, no se cuida de establecer mnimos instrumentos jurdicos especficos o normas, capaces de excluir lo ms posible (del todo parece imposible) el uso arbitrario e instrumental de las informaciones recogidas en el banco de datos. 2.3. El arresto policial.

Un tipo de arresto policial, esto es, una medida de restriccin de la libertad personal adoptable por la polica y que no conduce necesariamente a un procedimiento policial (cfr. L. Ferrajoli, 1977, 328; D. Pulitan, 1982, 77), fue introducido por el art. 11 del decr.-ley del 21 de marzo de 1978, convertido en ley 191 del 18 de mayo de 1978. En esencia, se autoriz a las fuerzas del orden para llevar a una persona a la estacin policial y demorarla all hasta 24 horas. Las condiciones que legitiman esa medida son la negativa a declarar la propia identidad y la existencia de indicios suficientes de que la declarada sea falsa. El art. 6 del decr.-ley 625 del 15 de diciembre de 1979, convertido en ley 15 del 6 de febrero de 1980, instituy un verdadero arresto (fermo); las propias normas que lo establecen usan dicho trmino para calificarlo. La vigencia de ese decreto estaba originariamente limitada a un ao. A su vencimiento, el gobierno la prorrog mediante decreto por sesenta das (decr.-ley 851 del 12 de diciembre de 1980) y las Cmaras convalidaron ese decreto-ley gubernamental, estableciendo el 31 de diciembre de 1981 como nuevo lmite para su vigencia (ley 18 del 6 de febrero de 1980)[30]. A ese arresto pueden ser sometidas (acto discrecional) personas respecto de las cuales se imponga la verificacin de la subsistencia de comportamientos y actos que aunque no integren los elementos del delito tentado, puedan estar encaminados a la comisin de delitos que taxativamente fueron enunciados ms arriba. [586] La repeticin pleonstica de la frmula absoluta necesidad y urgencia del art. 13, inc. 2, de la constitucin, lo que no garantiza la conformidad con el principio establecido en ese artculo que exige una enumeracin taxativa de las situaciones (cfr. F. Cordero 1982a, 101), es adems para muchos autores una contradiccin, existente entre la discrecionalidad del arresto expresada por el verbo pueden y el hecho de que sea realizable en clara absoluta necesidad y urgencia contra quienes se imponga la verificacin de la subsistencia de comportamientos y actos. Si, de hecho, es absolutamente urgente y necesario adoptar ese instrumento de prevencin contra personas respecto de las cuales se imponga determinado control, debera seguir la obligatoriedad de la medida con la consiguiente prdida de espacio para la discrecionalidad (A. Bernardi, 1981, 69 y ss.). El arrestado puede ser sometido a pesquisas personales y se pueden tomar informaciones sumarias; estas ltimas, sin embargo, no son pruebas en sentido procesal. La ley prev la posibilidad de que el arrestado permanezca hasta 48 horas bajo pleno poder de las fuerzas del orden, sin ver a un juez ni mucho menos a un abogado[31]. En las 48 horas siguientes, el juez a quien mientras tanto las fuerzas del orden han informado del arresto y de sus motivos, debe decidir si lo convalida o no. La convalidacin del arresto constituye un poder administrativo de coercin personal, autnomo por parte de los rganos de polica y que no finaliza con el ius decidere. Esa figura es de dudosa constitucionalidad, pues contrasta con la exclusividad (deducible del art. 13 de la constitucin) de las medidas de coercin atribuidas al juez. La convalidacin o su ausencia no tiene influencia sobre la suerte del arrestado, quien de todas formas debe ser puesto en libertad. El sentido de la convalidacin se reduce, de ese modo, a una cobertura formal de quien ha realizado el arresto (D. Pulitan, 1981, 83; A. Bernardi, 1981, 73).

Por consiguiente, con base en la mera sospecha de comportamiento sospechoso, cualquiera puede ser privado de su libertad durante 96 horas, sin gozar de las garantas conexas a la situacin de imputado. Desde este punto de vista tambin es clarsima la violacin del principio constitucional de la libertad personal, que sufre ulteriores lesiones tanto porque la disposicin constitucional exige una enumeracin taxativa y precisa de las situaciones en que se puede intervenir legtimamente [587] sobre la libertad personal, como por la equvoca indeterminacin del texto legal en su conjunto (F. Cordero, 1982a, 103); e igualmente por la naturaleza de muchos de los delitos por los cuales se puede proceder al arresto, que son conductas de atentado, comportamientos stos no taxativos y asimilables a las tentativas, por lo que cualquier cosa permite una casi incondicionada discrecionalidad para la aplicacin del arresto (cfr. L. Ferrajoli, 1977, 382 y ss.). 2.4. El interrogatorio policial. Este instituto, que ya haba existido en nuestro ordenamiento jurdico y fue eliminado por ser considerado inconstitucional (F. Cordero, 1982, 96), fue reintroducido por el art. 1 de la ley 497 del 14 de octubre de 1974. Aunque esta norma previ la presencia de abogado, el interrogatorio policial constituye una aberrante funcionalizacin como medio de recoleccin de pruebas, de un instituto concebido como garanta del imputado, es decir, como uno de los aspectos del derecho de defensa: el derecho a decir falsedades o a no responder (L. Ferrajoli, 1977, 396 y ss.). Desde 1978 tambin existe en nuestro ordenamiento jurdico el interrogatorio policial sin presencia de abogado, con el fin de recoger informaciones sumarias. El decreto-ley 59 del da 21 de marzo de 1978, convertido en ley 191 del 18 de mayo de 1978, adicion al cdigo de procedimiento penal el art. 225 bis, que establece la facultad para las fuerzas policiales de proceder al interrogatorio informal del sospechoso, capturado en flagrante delito o arrestado, con el nico fin de proseguir las indagaciones respecto de delitos del denominado terrorismo. Ese interrogatorio, sin embargo, carece de cualquier valor procesal. Suscita preocupacin, ante todo, el espacio libre dejado a la polica y que sta disfruta para afectar la posicin, ya de sujecin, del imputado; se desatienden as los principios de tutela de las personas implicadas y preocupa, por tanto, que ese poder pueda ser empleado por la polica en forma arbitraria, como mero instrumento de intimidacin y de chantaje (cfr. D. Pulitan, 1978, 148 y ss.; 1981, 89; L. Ferrajoli, 1977, 386 y ss.; G. Allegri, 1981, 48 y ss.). 2.5. Medidas varias. A todas las disposiciones hasta aqu enunciadas, se agrega una serie de otras medidas, orientadas tambin a acrecentar enormemente los poderes de la polica. [588] As, la ley Reale introdujo la posibilidad de la pesquisa personal sin mandato de autoridad judicial y con base en la simple sospecha (art. 4), para comprobar la eventual posesin de armas, explosivos e instrumentos de infraccin. En este caso se asiste a una inversin de las relaciones normales entre la autoridad judicial y la polica (exigidas

por el art. 109 de la constitucin, una en funcin de direccin y la otra de mera ejecucin longa manus del poder judicial). De esa norma, por otra parte, se recibe la impresin de que el juez es considerado como un obstculo al libre desenvolvimiento de las operaciones policiales; dicha impresin se origina en el hecho de que todas las recientes innovaciones normativas tienden a reforzar el poder ejecutivo en perjuicio del judicial (A. Bernardi, 1981, 90 y ss.). A partir del art. 9 del decr.-ley 625 del 15 de diciembre de 1979, convertido en ley 15 del 6 de febrero de 1980, son posibles en Italia las pesquisas domiciliarias aun para edificios enteros o manzanas de edificios, con el fin de encontrar personas buscadas o de secuestrar cosas o rastros que puedan ser destruidos o dispersados, siempre en relacin con delitos de terrorismo o por lo menos graves. Para realizar esa pesquisa basta aun la sola autorizacin telefnica del procurador de la Repblica. sta, incluso, no es indispensable en presencia de motivos de particular necesidad y urgencia, y entonces resulta suficiente la comunicacin que se haga enseguida, aun despus de que la pesquisa haya tenido lugar. Esta medida es muy grave, por la violacin de principios constitucionales, pero sobre todo por razones de naturaleza poltica en general[32]. Slo en pases con rgimen autoritario dispone la polica de poderes de intervencin militar masiva sobre el territorio, tan amplios como los previstos en la norma mencionada. Son muchas las hiptesis en las cuales ese poder puede ser empleado concretamente con finalidades distintas de aquella para la cual ha sido concebido, esto es, la de la lucha contra el terrorismo; el muy endeble mecanismo de control por parte del juez sobre el legtimo empleo de ese poder, virtualmente convierte a este ltimo en un instrumento de intervencin militar con fines polticos inmediatos: nada ms fcil de imaginar que el uso directo de ese poder para disciplinar y reprimir sobre el territorio episodios de la lucha de clases, mediante la militarizacin y el aislamiento de reas enteras de alta conflictuosidad social (L. Ferrajoli, 1977, 388 y ss.; F. Cordero, 1982a, 396). [589] Tambin con base en la mera sospecha sobre la comisin de delitos, la polica est autorizada, en el mbito de la llamada lucha contra el terrorismo, para secuestrar inmuebles que estn directamente vinculados a esos delitos o sean slo concernientes a ellos (art. 2 de la ley 533 del 8 de agosto de 1977). Respecto de las garantas sobre su legtimo empleo, han sido muy empeoradas las reglamentaciones acerca del uso de las interceptaciones telefnicas y, en general, de todas las modalidades concretas de utilizacin de informaciones. Ulteriormente, adems, se ha aumentado el peligro de abuso, es decir, de violaciones a la esfera personal y privada, por parte de la polica (arts. 7, 8 y 9 del decr.-ley 59 del 21 de marzo de 1978, convertido en ley 191 del 15 de mayo de 1978) (L. Ferrajoli, 1977; D. Pulitan, 1982, 71). 3. LA EMERGENCIA Y EL TESTIGO DE LA CORONA: EL LLAMADO ARREPENTIMIENTO PROCESAL. Haremos ahora una exposicin crtica sobre la ms reciente creacin de la emergencia, esto es, sobre el arrepentimiento procesal introducido en nuestro ordenamiento jurdico por los arts. 4 y 5 del decr.-ley 625 del 15 de diciembre de 1979, convertido en ley 15

del 6 de febrera de 1980, y por los arts. 1, 2, 3 y 6 de la ley 304 del 29 de mayo de 1982. Las normas mencionadas introdujeron, en esencia, las conductas premiadas de inters procesal, en cuanto otorgan un premio a comportamientos que pueden definirse genricamente como de ayuda (o colaboracin) a la autoridad judicial o de polica y los fueron ulteriormente condicionados a un previo o coetneo distanciamiento del terrorismo (arrepentimiento, disociacin, eleccin de una poltica determinada). Los arts. 4 y 5 de la ley de 1980 instituyeron, en particular, hiptesis de drstica reduccin de penas frente a delitos de terrorismo y de subversin del orden democrtico, para el implicado que disocindose de los otros ( ) ayude concretamente a la autoridad policial y a la judicial en la recoleccin de pruebas decisivas para la individualizacin o la captura de los cmplices. As, se sustituye la pena de cadena perpetua por la de reclusin de 12 a 20 aos y se disminuyen las otras penas de un tercio a la mitad; adems no se aplica la agravante por la finalidad terrorista o de subversin. El art. 5, d otra parte, estableci la impunidad para quien abandone ciertos tipos de delitos, siempre que aporte elementos de prueba determinantes; para la exacta [590] reconstruccin del hecho y para la individualizacin de los eventuales cmplices[33]. La tendencia reflejada en esas normas fue posteriormente, tras la explosin del fenmeno de los arrepentidos en el mbito del terrorismo, consolidada y ampliada mediante la ley 304 del 19 de mayo de 1982. sta, en su art. 1, inc. 1, estableci la impunidad para quienes siendo responsables slo de delitos de asociacin con fines terroristas o subversivos, abandonan la asociacin o la banda, o determinan su disolucin o renuncian a ella o se entregan sin resistencia o abandonan las armas y manifiestan cuanto saben sobre la estructura de la organizacin, antes de la sentencia condenatoria de primera instancia; e igualmente para los llamados superarrepentidos, es decir, para aquellos que aporten contribuciones probatorias de excepcional relevancia y no sean peligrosos, circunstancia, sta, deducible con base en la modalidad de su conducta y su comportamiento durante el proceso. Si el arrepentido ha sido acusado y condenado por otros delitos en sede distinta, debe ante sta repetir la trada arrepentimiento-confesin-contribucin; pero no aparece disposicin especfica para el caso que no estuviese an condenado por esos otros hechos (art. 6, inc. 2)[34]. Respecto de delitos terroristas o subversivos, el art. 5, inc. 1, previ la impunidad para el partcipe que voluntariamente impida la consumacin del hecho hacia el cual estaban dirigidos los actos ejecutados y adems contribuya eficazmente a la exacta reconstruccin del hecho o a la individualizacin de los eventuales cmplices. El inc. 2 de tal artculo se refiere a la misma figura, respecto de delitos contra la integridad del Estado, sus rganos, el patrimonio pblico, etc. Cuando, de otra parte, el autor se presenta espontneamente, no debe emitirse orden de captura si de conformidad con los dos incisos mencionados se puede fundadamente prever una exoneracin de responsabilidad; mas si tales condiciones faltan, es posible conceder la libertad provisional bajo ciertas obligaciones y prescripciones. [591] Las mencionadas figuras premiadas, son aplicables slo a delitos cometidos hasta el 31 de enero de 1982, con tal de que los comportamientos a los cuales est condicionada su aplicacin tengan lugar dentro de los 120 das siguientes a la entrada en vigencia de la ley (3 de junio de 1982)[35].

La crtica (tcnico-jurdica, de poltica criminal y tico-poltica) contempla tres mbitos materiales distintos: las finalidades de las medidas y su adecuacin para alcanzarlas, la tcnica jurdica de construccin de las normas y el problema de la justicia en s misma. Las objeciones de poltica criminal respecto de la adecuacin de las medidas para alcanzar las finalidades perseguidas (incentivar positivamente el fenmeno del licenciamiento y producir estragos en las filas terroristas), se refieren sobre todo a argumentos de naturaleza emprica. Se observa que la normatividad sobre el arrepentimiento persigue y est destinada a legalizar, de hecho, un fenmeno experimentado en la prctica de la represin contra los grupos terroristas. Ella es una juridificacin de negociaciones polticas realizadas fuera del radio de accin de la autoridad judicial, que asume as una funcin de legitimacin posterior. Esta circunstancia y el hecho de que las ventajas previstas dependan de la eficacia de la colaboracin procesal, son considerados como los factores responsables de la inadecuada incidencia de esas medidas en la crisis del terrorismo y, en particular, de la inadecuada respuesta a la disociacin llamada silenciosa, esto es, la de quienes tuvieron experiencias marginales en la lucha armada y decidieron abandonarla sin por ello colaborar con las autoridades. La impunidad o las disminuciones punitivas previstas para el testigo de la corona (Kronzeuge) parecen hechas a la medida para los superarrepentidos, es decir, para aquellos que tuvieron un rol de primer orden en las organizaciones terroristas, pero son prcticamente inaplicables a quienes (la mayora) cuya posicin en la estructura de esas organizaciones slo les permite revelar sus propios delitos (L. Ferrajoli, 1982, 211 y ss.; Magistratura Democrtica, 1981, 464 y ss.). Otros comentarios cuestionan la tcnica jurdica de construccin de las normas. Ellos se dirigen, en primer lugar, contra el empleo de conceptos inciertos y valorativos para la determinacin de la importancia de las revelaciones e implicaciones de otros en el mismo delito, as como para las apreciaciones sobre lo completo del arrepentimiento. En ausencia de la obligacin concreta de buscar estimaciones objetivas sobre los contenidos de las revelaciones en cuanto instrumentos [592] autnomos de prueba, trminos como relevancia, excepcionalidad de las contribuciones, etc., resultan difcilmente concretables y quedan abiertos a juicios de valor subjetivos, que suponen una amplia discrecionalidad judicial en la decisin, por lo que fcilmente se caer en una operacin circular, consistente en buscar slo la confirmacin de aquellas valoraciones subjetivas (utilitaristas y ticas) ya contenidas en la premisa (L. Ferrajoli, 1982, 218; Editorial de La Questione Criminale, 1980)[36]. Pero ms relevantes an parecen ser las crticas de fondo al nuevo instituto del testigo de la corona. Ellas hacen referencia, ante todo, a una cuestin sustancial al principio de la justicia. Los significativos premios derivados del comportamiento procesal, esto es, del aporte hecho a las indagaciones de los inquisidores, complican la relacin causal entre delito y pena, pues un momento posterior al hecho es introducido como fundamento de la sancin (L. Ferrajoli, 1982, 215). Adems, un momento propio del procedimiento de comprobacin de la responsabilidad penal, interfiere profundamente sobre ella (reducindola o excluyndola) y se coloca como ulterior relacin de base para la determinacin del ilcito, al lado de la lesividad del hecho y el grado de culpabilidad, a plena discrecin del juez. La alteracin, por meras consideraciones utilitaristas, de la relacin entre lesividad objetiva del delito y

pena, ofende gravemente el sentido comn de la justicia y en la misma forma viola el principio de legalidad (cfr. F. Pazienza, 1982, 62 y ss.). Otra crtica alude a la estructura del proceso, cuyo carcter inquisitorio resulta todava ms acentuado por las recompensas al arrepentimiento y a la colaboracin procesal. Ahora es indudable que el premio por la confesin y, ms en general, los beneficios concedidos al procesado por el mrito acusatorio antes que defensivo de su interrogatorio, rompen de raz el modelo tridico del proceso; trasforman el interrogatorio en medio de inquisicin y de adquisicin de pruebas; eliminan la posibilidad de contradecir las pruebas; hacen posible la [593] falsificabilidad de las hiptesis acusatorias y degradan la relacin procesal a un tte tte inquisitorio encaminado a la confesin, donde el inquiridor-confesor, suprimido el rol de antagonista de la defensa, extrae la prueba de la colaboracin del inquirido. De esta forma la escena procesal resulta enteramente invadida por la acusacin y la dialctica triangular del proceso, aun para la connivencia que de hecho se realiza normalmente entre el ministerio pblico y el juez instructor, se trasmuta en un soliloquio acusatorio del juez inquiridor, en el cual todas las partes, incluida la defensa, convergen en el objetivo comn de hacer la acusacin (L. Ferrajoli, 1982, 219). Y ese monlogo inquisitorio sobre una verdad sustancial preestablecida, se desarrolla lentamente en una trama circular y tautolgica que culmina con la confirmacin de la verdad asumida como premisa. Se tiene, pues, un xito garantizado para el arrepentidoacusador, el cual es producto de la intervencin directa sobre el imputado, a quien se le pide que se trasforme en un medio de prueba, que se haga colaboracionista activo de la bsqueda procesal, bajo la presin de estmulos adecuados (T. Padovani, 1981). Triunfa la lgica de la lgica de la inquisicin; pero si en el ancien rgime rein la violencia y el dolor, hoy se procede por medios ms suaves (T. Padovani, 1981). Si sos son los resultados anormales a que llega el proceso como medio de comprobacin de la verdad, hay otra distorsin o, mejor dicho, un medio impropio, que proviene de la naturaleza de los premios instaurados. Dado que stos, en su mayor parte, son objeto de bargain (acuerdo) entre el Estado y los terroristas, que queda abierto a las ms libres interpretaciones y conclusiones y opera, adems, en medio del secreto instructorio (cuando no en una fase antecedente con la intervencin directa del ejecutivo y las fuerzas del orden, sin ni siquiera la posibilidad de control por parte del pblico), tales premios entonces constituyen concretamente una especie de amnista impropia, legitimada mediante la posterior consagracin judicial (cfr. L, Ferrajoli, 1982, 218; D. Pulitan, 1981, 94 y ss.). BIBLIOGRAFA: Autores varios: Ordine pubblico e crisi politico economica, La Questione Criminale, 1977, 2, ps. 205-210. ALLEGRI, G.: Linterrogatorio informale di polizia nei confronti dellindiziato, La Giustizia Penale, 1981. BERNARDI, A.: Commento alla legge 6 febbraio 1980, Legislazione Penale, 1981. -Dissociazione e collaborazione nei delitti con finalit di terrorismo, Questione Giustzia, 1982, ps. 1-19.

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* De la Universidad del Saarland (Saarbrcken). ** De la Universidad del Saarland (Saarbrcken). [1] Tal tarea podra ser asumida por una teora sociolgica del terrorismo, la cual debera desarrollar sus reflexiones al menos en tres direcciones o, mejor, considerar las tres dimensiones dentro de las cuales se ubica aquel fenmeno: la material, la social y la histrica. Para la dimensin material se tratara de delimitar tericamente la violencia terrorista de otras formas de violencia y de analizar sus relaciones interconcurrentes con estas ltimas; para la dimensin social se individualizara la exacta ubicacin del terrorismo en la sociedad como fenmeno social, en cuanto expresin de determinadas dinmicas sociales; por ltimo, el fenmeno seria circunscrito como determinado histricamente, en cuanto expresin de una fase evolutiva especfica de la sociedad moderna del capitalismo avanzado. [2] Bien lejos de pretender considerar la totalidad de las contribuciones crticas elaboradas por la doctrina frente a la legislacin de emergencia (baste mencionar la adecuada coleccin crtica creada y dirigida por G. Conso sobre La legislazione demergenza), quisiramos destacar aqu slo las lneas esenciales y ms radicales del discurso crtico y garantista. [3] El carcter normativo se fundamenta (en cuanto al derecho positivo), en la constitucin o en el pacto social si se quiere (entendido quiz como hecho social), que regula cules emanaciones del reconocimiento de la persona como valor histriconatural sanciona y tutela (cfr. S. Senese, 1982, 417 y ss.). [4] Hecho deducido de los relevantes xitos alcanzados en los ltimos aos por las fuerzas del orden, de los fenmenos de arrepentimiento y disociacin, de la drstica reduccin de los hechos terroristas, etc.

[5] Cfr. C. Schmitt (1963, 46 y ss.); se pronuncia en favor del recurso al procedimiento especial propio de las leyes constitucionales (F. Bricola, 1980b, 268, 270), para sancionar formal y explcitamente el forzamiento de los principios constitucionales realizado por la legislacin de emergencia, y ello en un intento garantstico por delimitar temporal, material y territorialmente de la eficacia de dichas normas. [6] As, al secuestro de Aldo Moro sigui el decr.-ley 59 del 21 de marzo, convertido en ley 191 del 18 de mayo de 1978 (normas penales y procesales para la prevencin y la represin de delitos graves); al asalto del grupo Prima lnea a la escuela de especializacin empresarial de Turn, se reaccion con el decr.-ley del 15 de diciembre de 1979, convertido en la ley 15 del 6 de febrero de 1960 (medidas urgentes para la tutela del orden democrtico y de la seguridad pblica). [7] Baste mencionar aqu las intervenciones ms recientes, como la minirreforma de 1974 (ley 220 del 7 de junio), referida al concurso de circunstancias, el delito continuado y la reincidencia; y la reforma penitenciaria del 75 (cfr. 1982, 16 y ss.). [8] Aun si se trata de avalar la naturaleza excepcional de las disposiciones, limitando en buena parte su eficacia en el tiempo, de todos modos (si se trata de normas procesales), a la actuacin de la reforma del cdigo de procedimiento penal, con el fin de legitimar el forzamiento de los principios constitucionales, sin embargo no se derogan explcitamente los principios comunes del sistema. En la mayor parte se trata, ms bien, de leyes especiales en sentido tcnico, relativas exclusivamente a determinadas categoras de personas o de relaciones, o de leyes complementarias reguladoras de otras materias con respecto al cdigo. Sobre este tema y tambin sobre los problemas de coordinacin de esas normatividades con el sistema general y de la difcil conocibilidad de los preceptos penales a causa de su pulverizacin, cfr. F. C. Palazzo (1982, 11 y ss.). [9] Cfr. F. Cordero (1982a, 1035 y ss.). Tambin en la jurisprudencia de la Corte constitucional se produjo en aquellos aos una inversin de la tendencia. Una orientacin jurisprudencial muy sensible a los principios garantsticos, cedi el paso a otra sometida a la emergencia. Esta nueva tendencia se observa significativamente, por ejemplo, en las dos decisiones de la Corte (sentencias 88 de 1976 y 1 de 1980), que avalaron sustancialmente las restricciones hechas por la ley Reale al instituto de la libertad provisoria, con argumentaciones de naturaleza histrico-poltica respecto de la gravedad de la situacin por el alarmante recrudecimiento del fenmeno de la criminalidad (cfr. G. Conso, 1980, 270 y ss.); cfr. tambin la conocida crtica de M. Nobili (1976) a la sentencia de la Corte constitucional 87 de 1976, sobre el procedimiento privilegiado para el juzgamiento de miembros de las fuerzas policiales donde la Corte desgast su autoridad no tanto para efectuar o promover una revisin crtica, sino para avalar algunas de las ms significativas y discutibles determinaciones de poltica criminal realizadas sobre el mbito del proceso penal. [10] Incluso el proyecto de reforma, en cuanto momento del proceso de adecuacin a la realidad material, est imbuido por esa tendencia. Y efectivamente hemos podido asistir a una reciente tentativa orgnica de enlazar los criterios directivos de la ley autorizante que se remonta a 1974, con la reciente legislacin contra la criminalidad terrorista dictada entre 1974 y 1980 (G. Canzio, 1982, 372). Con esto se alude, en particular, a las enmiendas a los principios directivos de la ley autorizante, presentadas por el

Ministerio de Justicia y la Comisin de Justicia de la Cmara en la sesin del 21 de febrero de 1980 y relacionadas con el instituto de la coercin personal durante el proceso, las cuales consagran definitivamente una inversin de tendencia degenerativa, propia de las leyes de emergencia (cfr. M. Chiavario, 1982, 132 y ss.; D. Dominioni, 1982, 139 y. ss.). [11] Sobre las vicisitudes de los trminos de custodia preventiva hasta 1974, cfr. F. Cordero (1982a, 112 y ss.). [12] Varios autores han denunciado el uso indiscriminado y anmalo del decreto-ley, sobre todo cuando interviene en materia tan delicada como la penal. El principio de legalidad art. 25, inc. 2, Const. reserva la reglamentacin penal a la ley. Esto significa que se quiere garantizar la dialctica parlamentaria, sea como momento de garanta para la minora, sea porque sta puede ejercer un control adecuado sobre la mayora para prevenir intervenciones arbitrarias suyas en un sector tan delicado. A ello se agrega el hecho de que con la constitucin de gobiernos de solidaridad nacional en los ltimos aos, la. funcin de garanta por la reserva de la ley se ha debilitado prcticamente, en cuanto ha habido menos dialctica parlamentaria. En este sentido, Bricola (1980b, 200 y ss.) ha escrito: en definitiva se puede observar que si la reserva de la ley ha perdido fuerza, ello se debe adems a un desarrollo institucional contingente y dictado por la emergencia, pero antittico a la orientacin inspiradora de toda la constitucin italiana, que es la dialctica democrtica entre mayora y minora, as como las alternativas de esas fuerzas en el gobierno de acuerdo con sus respectivos pesos electorales. [13] Sobre las recientes modificaciones de los trminos y criterios del cmputo, cfr. G. Canzio (1981, 365 y ss.); F. Cordero (1982a, 124 y ss.). Particular atencin merece la consideracin de F. Palazzo (1982, 147), quien pone en evidencia cmo tambin medidas de derecho penal sustancial, como el agravamiento de las penas para determinados delitos, pueden (directamente o por reflejo) contribuir a una posterior ampliacin del empleo de la encarcelacin preventiva (cfr. M. Chiavario, 1981, 28). [14] Precisamente Chiavario (1982, 1329) ha subrayado que la fijacin de trminos mximos de encarcelacin, debera constituir una especie de estrema ratio para prevenir abusos del instituto y actuar como una pura disuasin potencial. Pero hoy la presenta la cara opuesta: los procedimientos son de tal duracin, que los trminos, en lugar de contrastar con aquella realidad patolgica, ms bien la legitiman. [15] Hiptesis escandalosas en las cuales un juez invente el tema de la acusacin o lo cambie continuamente o atribuya al mismo hecho histrico diversos significados jurdicos en violacin al non bis in idem, no pueden ser excluidas; cfr. las agudas crticas formuladas por Ferrajoli sobre la conduccin, en fase instructoria, del proceso 7 de abril, en Dei Delitti e delle Pene (L. Ferrajoli, 1983). [16] En este punto es correcto sealar que las leyes criticadas, las cuales introdujeron varias hiptesis de prohibicin de libertad provisoria, para algunos delitos impusieron tambin la captura obligatoria. Ante todo, la ley 15 del 6 de febrero de 1980, estableci la captura obligatoria para todos los delitos agravados por la finalidad de terrorismo o de subversin del orden democrtico. Al mismo tiempo que se aumentaban las hiptesis legales de captura obligatoria, tom cuerpo una recomendacin del Consejo de

Europa (1980), incorporada en la resolucin R 80/11 del Comit de ministros y a la que el gobierno italiano seguramente se adhiri, la cual se expresaba en contra de la captura obligatoria y de su utilizacin con fines punitivos. He ah un caso de grave contradiccin en la poltica de la justicia por parte de los rganos institucionales dependientes de ella (cfr. M. Chiavario, 1982, 1316 y ss.). [17] Para una crtica amplia de los posibles significados que los conceptos de terrorismo y de subversin del orden democrtico pueden asumir, cfr. F. C. Palazzo (1982, 95 y ss.). Dichos conceptos crean no pocos problemas exegticos para su delimitacin precisa y la determinacin de su alcance. Se ha expresado preocupacin, sobre todo, por el empleo de esos conceptos de contenido indeterminado, tomados en prstamos del lenguaje poltico, cuya definicin concreta puede ser fcilmente llenada con contenidos contingentes y, por tanto, aqullos son fcilmente instrumentalizables para criminalizar el disenso poltico. Esta tesis, que fue expuesta en un editorial de La Questione Criminale (1980, I, 3), ha encontrado confirmacin en el hecho de que la agravante de naturaleza subjetiva-finalista (F. C. Palazzo, 1982, 101) no se limita a incidir solamente en los institutos procesales, sino tambin en la captura obligatoria y en la concesin de libertad provisoria. Dicha agravante constituye el presupuesto para la aplicacin de varios regmenes especiales, introducidos por las ltimas leyes de excepcin (aplicacin alternativa de las sanciones penales, conductas premiadas, etc.), que en su conjunto asumen los contornos de un verdadero y autntico derecho penal especial de tipo subjetivo, orientado a relegar a un segundo plano el disvalor objetivo de la conducta y a penalizar en primer lugar la intencin y, por tanto, al autor normativamente delineado. Por otra parte, abstrayendo al juicio sobre el hecho de sus contornos objetivos y subjetivos (La Questione Criminale, 1980, 4), se observa que se ha extendido desmesuradamente la discrecionalidad del juez. Nos hallamos frente a un desarrollo autoritario de la poltica penal que, ciertamente, no est: destinado a desaparecer con la finalizacin del fenmeno que provoc su surgimiento, sino que solidifica un factor que afecta negativamente todos los instrumentos de control social. Cfr. tambin G. de Francesco (1981, 37). [18] Dicho inciso retom, pero con efecto pro reo, conductas ya previstas en la ley Reale. Al establecer la obligatoriedad de la captura como presupuesto de la prohibicin de libertad provisoria (con lo que se restablece la ecuacin captura obligatoria-prohibicin de libertad provisoria), aquella norma atenu el excesivo rigor, quiz accidental, de la ley Reale, pues reintrodujo la posibilidad de libertad provisoria respecto de las conductas por las cuales la captura es facultativa, que no exista en la mencionada ley ( cfr. F. Cordero,. 1982a, 137). [19] La ley Reale constituy prcticamente la primera normatividad que expuso explcitamente tales criterios, y a partir de stos, por tanto, se puede reconstruir la regulacin vigente sobre la coercin personal durante el proceso. Con el art. 4 de la ley del 12 de agosto de 1982, que reformul el segundo inciso del art. 254, C. P. P., se procedi a delinear, positivamente y en forma precisa, los presupuestos de la coercin procesal facultativa del juez, estableciendo exigencias procesales (cautelares y finales) y de prevencin especial (cfr. F. Cordero, 1932b, 3 y ss.). [20] Cfr. G. Conso (1980); para un comentario crtico de la sentencia, cfr. G. Vassalli (1978, 45).

[21] Una parte de la doctrina considera que el uso de la coercin personal en funcin de prevencin, especial o general, viola el principio de presuncin de inocencia (cfr., por todos, V. Grevi, 1976, 24 y ss.); en contra, Chiavario (1982, 1309 y ss.), quien subraya el principio de la pluridimensionalidad funcional recogido en el proyecto de reforma y su concretizacin en el proyecto preliminar de 1978; cfr. G. Vassalli (1978, 31 y ss.); G. Illuminati (1979). [22] En este contexto tambin resulta interesante la dura crtica que formula G. Vassalli (1978, 37 y ss.), porque confirma la ligereza y la desvergonzada instrumentalizacin mediante la cual el legislador retom y de un modo muy singular anticip la reforma. Dicho autor, adems, considera que el criterio de las exigencias de tutela de la colectividad es una violacin al principio de legalidad. La formulacin de ese criterio en tales trminos generales, parece del todo legtima en una ley autorizante, pero no en un artculo del propio cdigo, donde el criterio general debe encontrar una completa y detallada explicacin. [23] Particularmente interesante es la opinin de Vassalli (1978, 39), segn el cual es difcil hablar de funciones meramente cautelares de la detencin preventiva, pues se necesita reconocer que la custodia se convierte, aunque sea provisionalmente, en una medida de seguridad adoptada sin una decisin de fondo. En cuanto presupuestos de la medida sustancial y de la procesal, peligrosidad y exigencia- de tutela de la sociedad prcticamente se hacen equivalentes y se confunden entre s. Cfr. F. C. Palazzo (1982, 148); D. Pulitan (1982, 69 y ss.); F. Cordero (1982a, 127). [24] Dicha norma prev tambin la liberacin, en caso de que mediante la encarcelacin preventiva sufrida se hubiese cumplido la pena infligida o la presumible (cfr. F. Cordero, 1982a, 151). [25] En vista de esa modificacin sustancial en la encarcelacin preventiva, reflejada en las mismas leyes y que la ha trasformado en una verdadera y autntica pena, algunos autores (cfr. F. Bricola, 1980b, 24 y ss.; F. Cordero, 1982a, 130 y ss.) consideran que el principio tempus regit actum, el cual en el mbito procesal debera garantizar la irretroactividad de las leyes penales, resulta materialmente incapaz de tutelar al procesado respecto de normas sobre encarcelacin preventiva o que tengan cualquier incidencia sobre esa figura. Aplicando dicho principio, por ejemplo, a las disposiciones de la emergencia que endurecen el rgimen de la coercin personal, un imputado vera agravada su situacin sustancial de cumplimiento de la sancin- en virtud de una ley pos-tenor al hecho (tratndose de una situacin sustancial se debe hacer referencia al hecho), en contraste con el principio de la irretroactividad de las normas penales in peius (art. 25, inc. 2, Const.)-. Con base en ests reflexiones se puede afirmar que el art. 11 de la ley 15 del 6 de febrero de 1980, el cual endurece el rgimen de la detencin preventiva aplicable a los procesos en curso, se halla en patente contraste con el art. 25, inc. 2, Const. [26] Art. 165 bis, C.P.P., introducido por el art. 4 del decr.-ley 59 del 21 de marzo de 1978, convertido en ley 191 del 18 de mayo de 1978. [27] Art. 226 quater, inc. 6, C.P.P., introducido por el art. 8 del misino decreto citado en la nota precedente.

[28] Cfr. M. Nobili (1976, 736 y ss., 764), quien llega a una conclusin similar, en sentido de que se ha violado el art. 112 de la constitucin. Este autor, sin embargo, toma en cuenta los cambios de la ratio legis que revela la voluntad de crear obstculos a la iniciacin y continuacin de acciones penales contra miembros de las fuerzas del orden. Entiende tambin que se ha vulnerado el art. 107, inc. 3, Const., segn el cual slo habr diferenciaciones funcionales entre las distintas oficinas judiciales, por cuanto la modificacin introducida se refiere a las relaciones entre esas diversas oficinas y explcitamente tiende no tanto a un desenvolvimiento ms eficiente de la administracin de justicia, sino a paralizar alguna de sus funciones (M. Nobili, 1976, 758 y ss.). [29] Cfr. G. Illuminati (1981, 109 y ss.), quien en el mismo escrito relaciona entre s las diversas modificaciones normativas que, por una parte, han contribuido a la formacin de verdaderos y autnticos procedimientos especiales para la represin de una serie de delitos graves o agravados por la finalidad de subversin del orden democrtico o de terrorismo, y, de otra, han trasferido al interior del proceso penal, especialmente al encarcelamiento preventivo, el empeo en la lucha contra la criminalidad. Todo ello est caracterizado por un debilitamiento de las garantas procesales y por un simultneo agravamiento autoritario de las reglas procesales. Adems, se ha introducido en el sistema un procedimiento especial que parece resaltar las garantas para los miembros de las fuerzas del orden cuando fueren procesados por delitos de violencia y que prev mecanismos dilatorios en la fase inicial de los procesos, orientados a frenarlos o incluso a evitarlos del todo. La tendencia legislativa, ratio que inspira estos regmenes procesales aparentemente contrastantes, busca modificar los institutos del proceso penal y adaptarlos, no tanto en funcin de la comprobacin judicial, sino para una directa e inmediata incidencia en la sociedad, con una lgica a la cual no parece ser excesiva calificarla como policial. [30] Aunque esta figura actualmente ya no tiene vigencia, su examen- se justifica por cuanto ella represent un pasaje fundamental en la legislacin de la emergencia. [31] D. Pulitan (1981, 98; 1982, 74) y G. Allegri (1981, 52) han destacado la correlacin entre estos institutos procesales y los premios obtenibles mediante confesin, disociacin o delacin, aunque no han subrayado la potencialidad degenerativa, sobre la cual, en cambio, insistimos aqu. [32] Cfr. A. Scaglione {1981, 43 y ss.), quien ha definido ese proceso como un traspaso a la polica de la competencia para la represin penal. [33] El art. 7 de la misma ley estableci, por otra parte, una particular forma de suspensin condicional de la pena para los arrepentidos; y el art. 8 una forma de libertad condicional. [34] A sa por as decirlo generalizada introduccin de conductas premiadas especiales ante hechos de terrorismo, precedi el decr.-ley 59 del 21 de marzo de 1978, convertido en ley 191 del 18 de mayo del mismo ao, cuyo art 2 estableca una atenuante para el responsable de secuestro de persona con finalidad de terrorismo o de subversin del orden pblico, que se disociara de los otros y lograra que el sujeto pasivo recuperase su libertad (cfr. M. Pisani, 1981, 217).

[35] Dicho trmino fue posteriormente prorrogado por 60 das. [36] El editorial de La Questione Criminale (1980) denuncia con par-ticular vigor la naturaleza subjetiva de las figuras premiadas. Desligando la impunidad de ciertas contracciones (extraprocesales) dirigidas a impedir las consecuencias lesivas del hecho y subordinndolas a un hecho subjetivo que est constituido por el arrepentimiento, se llega a subjetivizar el derecho penal, esto es, a un Gesinnungsstrafrecht; as como se puede no sancionar por reconocimiento de la fidelidad, tambin se puede punir por la simple manifestacin de infidelidad no concretada en un hecho lesivo. Para un anlisis crtico del derecho penal premiai y del instituto llamado arrepentimiento procesal, cfr. E. Resta (1983) y F. Bricola (1982).