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ABOGADOS
BOLETÍN INFORMATIVO
SUMARIO
1. Normas Legales.
2. Noticias.
3. Artículos
4. Jurisprudencia
5. Entrevistas
6. Opiniones, etc…
BOLETÍN INFORMATIVO
05 de Noviembre de 2008
NORMAS LEGALES
DE LA SEPARATA DEL DIARIO OFICIAL “EL PERUANO” DEL MIÉRCOLES 05 DE NOVIEMBRE.
JUDICIALES
Nada Reseñable.
NOTICIAS
DIARIO LA REPÚBLICA
TFuente:http:www.larepública.com.pe
Por su parte Herbert Cuba, asesor de la Asociación de Libre Desafiliación, criticó que la SBS
recomiende a los afiliados invertir en varios fondos, cuando dijo que finalmente el riesgo que se corre
es el mismo debido a la pérdida de rentabilidad.
Ositran afirma que LAP asumió una deuda de US$ 115 millones en el 2001, cuando en realidad la
adquirió en el 2003, lo que generó que su propuesta de incremento sea 13%.
ESTUDIO YATACO ARIAS
ABOGADOS
LA CLAVE
Tarifa final. El incremento final de la tarifa la establecerá
Ositran en diciembre, luego de un proceso de fijación y entrará
en vigencia en enero del 2009.
DIARIO EL COMERCIO
Fuente:http:www.elcomercio.com.pe
Daboub, quien participa hoy en la Decimoquinta Reunión de Ministros de Finanzas del APEC, reiteró
que este organismo tiene mucha liquidez para atender a los países con la mayor prontitud y con los
mejores instrumentos.
"Pero en el caso particular del Perú, el diálogo es en torno a instrumentos preventivos, pues el Perú
está en una posición de fortaleza", remarcó.
Daboub, ex ministro de Finanzas de El Salvador, no quiso precisar el monto total del financiamiento
que podría recibir el Perú en el momento en que lo solicite, pero sí adelantó que sería una cantidad
sustancialmente mayor a la cartera que tiene hoy el BM en el Perú (US$1.315 millones).
Según explicó hace algunos días el ministro de Economía, Luis Valdivieso, el Perú no tiene problemas
de liquidez, pero si llegara a tenerlos puede recurrir a sus propios ahorros y a créditos de organismos
multilaterales. Lo que ahora busca el Perú es no tener que usar líneas de emergencia, pues --por el
contrario-- tres calificadoras ya nos han dado el grado de inversión.
"Lo que vemos es que los países mejor preparados puede que en vez de un terremoto sientan un
temblorcito. El Perú tiene grado de inversión y ahora es plataforma de reuniones internacionales a las
que acuden las potencias del mundo. Esto abre los ojos a potenciales inversionistas, que ven que hay
países que hacen las cosas bien", opinó Daboub.
Dijo que, para atraer los capitales, lo que se debe hacer es crear las mejores condiciones, con reglas
claras, respeto a los contratos, facilidad para hacer negocios y la mayor predictibilidad posible. "Creo
que el Perú tiene condiciones favorables para presentar una fotografía de ese tipo", apuntó.
John Lipsky, primer subdirector gerente del Fondo Monetario Internacional resaltó --tras reunirse con
el presidente Alan García-- que "el sistema financiero peruano está fuerte, las reservas del país son
altas, las políticas presupuestarias son adecuadas".
ESTUDIO YATACO ARIAS
ABOGADOS
El Mall Aventura Plaza Bellavista representó una inversión de US$60 millones. Tiene un área de
122.000 m2, está ubicado en el cruce de la Av. Benavides (antes Colonial) y Faucett, y abrirá sus
puertas en diciembre.
Sin embargo, esta inauguración sería solo la primera etapa, pues en dos o tres años entrarían
nuevos operadores en el segundo piso, el cual se terminará de construir en diciembre. Según Sevilla,
estiman recibir un millón de visitas cada mes y esperan obtener US$10 millones en ventas al mes en
el primer año.
Los principales operadores serán Ripley, Saga Falabella, un hipermercado Tottus y una tienda de
Sodimac. También habrá siete salas de cine de la cadena Cinemark, un patio de comidas con
Bembos, McDonald's, Pizza Hut, KFC, entre otros, y un bulevar financiero con BCP, BBVA, Interbank,
Mibanco, Banco Falabella, Banco Ripley y más.
No faltarán tiendas especializadas como Adidas, Topy Top, Radio Shack, Ritzy, entre otras.
DIARIO GESTIÓN
Fuente:http:www.diariogestion.com.pe
Según información del MEM, los precios de los combustibles en el mercado están más caros hasta en
62%, en relación a los precios del mercado internacional.
ESTUDIO YATACO ARIAS
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DIARIO CORREO
Fuente:http:www.correoperu.com.pe
Señaló además que las colocaciones de microcréditos del Financiero crecieron 78% en lo que va del
año, principalmente de parte de comerciantes que alistaron mercancías para la campaña navideña,
que promete ser mejor que el 2007.
JURISPRUDENCIA
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
¾ ACCIÓN DE AMPARO
Como se aprecia de los autos que obran de fojas 3 a 8, el demandante mantuvo una relación
contractual a plazo fijo y en forma ininterrumpida con la empresa demandada, desde el 23 de julio
de 2001 hasta el 31 de diciembre de 2004, dando origen a una relación laboral de 3 años, 5 meses y
9 días, la misma que se acreditó con las boletas de pago y la liquidación de beneficios sociales que
otorgó la empresa.
Ahora bien, de los contratos de locación de servicios que obra a fojas 11, 15 y 18 se desprende que
el recurrente no se encuentra en ninguno de los supuestos de desnaturalización establecidos en el
artículo 77º del Decreto Supremo N.° 003 97-TR del Texto Único Ordenado de la Ley de
Productividad y Competitividad Laboral, por lo que no puede afirmarse que fue víctima de un despido
arbitrario o incausado, sino que su relación con la emplazada se extinguió por la causal de
vencimiento de contrato prevista en el inciso c) del artículo 16º del mismo cuerpo legal.
¾ HÁBEAS CORPUS
El recurrente alega que se ha vulnerado sus derechos a la tutela procesal efectiva y a la motivación
de las resoluciones judiciales, pues no se le ha notificado para que asista a una diligencia de
Inspección judicial. Agrega también que tampoco ha sido objeto de individualización en el auto de
apertura de instrucción y que fue sentenciado por un delito que no fue considerado en la instrucción.
En el caso de autos debemos tener en cuenta que tratándose del cuestionamiento al auto que abre
instrucción con el argumento de una indebida o deficiente motivación, la pretensa vulneración no
puede ser conocida a través del habeas corpus sino del amparo puesto que el auto de apertura, en
puridad, no está vinculado directamente con la medida cautelar de naturaleza personal, ya que
contra el demandante en este caso no existe medida de detención sino de comparencia restringida, y
aún si se hubiese ordenado mandato de detención al actor, contra esta medida cautelar personal éste
tiene los medios impugnatorios que la ley procesal permite para cuestionar dicha medida dentro del
mismo proceso penal. Este mandato de detención provisoria se emite en función a otros
presupuestos, señalando el Artículo 135 del Código Procesal Penal, taxativamente, los requisitos
mínimos que deben concurrir para su procedencia, que no son los mismos que se exigen para el auto
que abre instrucción, establecidos en el Artículo 77º del Código de Procedimientos Penales. En
consecuencia, considerando que si se denuncia que el juez ordinario abusando de sus facultades abre
instrucción contra determinada persona cometiendo con ello una arbitrariedad manifiesta, se estaría
acusando la violación del debido proceso para lo que resulta vía idónea la del amparo reparador.
En tal sentido consideramos que el auto de apertura de instrucción dictado por el Juez competente,
previa denuncia del Fiscal adscrito a tal competencia, como su nombre lo indica no puede ser la
“resolución judicial firme” que vulnere manifiestamente la libertad individual la que, precisamente,
con la resolución que cuestiona el recurrente en sede Constitucional, el proceso recién comienza.
Abierta así investigación en sede penal, tiene el imputado a su favor la facultad cabal de hacer
ejercicio del derecho de defensa en todas sus expresiones, debiendo allí en esa sede proponer las
medidas que hoy trae indebidamente al proceso constitucional.
Se declara infundada la nulidad deducida por FINVEST EX SOCIEDAD AGENTE DE BOLSA S.A. por los
siguientes supuestos: a) Contravención del artículo 33º del Reglamento de Solución de Controversias
de la Bolsa de Valores de Lima por parte de la Resolución CAC Nº 207/07, b) Avocamiento indebido
de competencias por parte de la CONASEV, c) Incumplimiento de las formalidades previstas en los
numerales 24.1.4 y 24.1.6 de la Ley del procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444, por
parte de la Resolución CAC Nº 207/07; y, d)Avocamiento indebido de competencia por parte de la
Camara de Controversias de la Bolsa de Valores de Lima debido a la existencia de un proceso penal
pendiente seguido contra los representantes de FINVEST EX SOCIEDAD AGENTE DE BOLSA S.A., y
en consecuencia se declara infundad o el recurso de apelación interpuesto por FINVEST EX
SOCIEDAD AGENTE DE BOLSA S.A, contra la Resolución CAC Nº 207/07 emitida por la Cámara de
Controversias de la Bolsa de Valores de Lima y se confirma en todos sus extremos dicho
pronunciamiento.
ESTUDIO YATACO ARIAS
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Asimismo, FINVEST EX SOCIEDAD AGENTE DE BOLSA S.A deberá restituir al Fondo de Sepelio de la
Fuerza Aérea del Perú (FOSEPFAP) US$ 1´080,385.80 y 852 Bonos Soberanos Globales 2027 de la
República de Brasil, más los intereses moratorios que serán computados desde el 28 de febrero e
2005 con tasa de interés legal en los términos señalados en la Resolución CAC Nº 2007/07
ARTÍCULO
EL REGLAMENTO HA FLEXIBILIZADO LA REGULACIÓN DE LA TERCERIZACION EN EL PERU
Definitivamente, de la revisión del reglamento, podemos denotar que se ha flexibilizado aún más la
regulación de la tercerización. Así, podemos apreciar que en cuanto a los elementos característicos,
estos han pasado a ser considerados indicios de la existencia de autonomía empresarial, no
considerándose como un indicio a valorar la pluralidad de clientes cuando: i) el servicio objeto de
tercerización solo sea requerido por un número reducido (no se precisa a qué debemos entender
como número reducido) de empresas o entidades dentro del ámbito geográfico, del mercado o del
sector en que desarrolla sus actividades la empresa tercerizadoras; ii)cuando, con base en la
naturaleza del servicio u obra, existan motivos atendibles para el establecimiento de pacto de
exclusividad entre la empresa principal y la tercerizadoras; y, iii) cuando la empresa tercerizadoras
se encuentre acogida al régimen de la microempresa. Este último punto es importante dado que con
la regulación anterior se les restringía o condicionaba su participación como empresas tercerizadoras.
Ahora bien, una cuestión importante que debemos advertir del reglamento, es que este señala que
solo puede ser considerado como tercerización el encargo o delegación de actividades principales
(entendiéndose a este concepto como el mismo que se usa para los supuestos de intermediación
laboral). Esto quiere decir que cuando se ejecuten servicios u obras que no formen parte de la
actividad principal de quien recibe el servicio, no estaremos ante un supuesto de tercerización
regulado por la Ley N° 29245 y el Decreto Legislativo N° 1038.
De esta manera el propio reglamento se encarga de aclarar, no se trata de que el encargo a terceros
de actividades complementarias (como, por ejemplo, el concesionario de la cafetería o del servicio
médico de una empresa) se haya vuelto ilegal, sino que se trata de relaciones jurídicas distintas a la
tercerización, no reguladas por el Derecho Laboral y a las que no se le aplicarán las obligaciones
contenidas en la nueva legislación (obligación de informar, obligación de registrarse, solidaridad por
el pago de remuneraciones, beneficios sociales y cargas laborales, entre otros)
Por otro lado, en lo que respecta al equipamiento propio, el reglamento ha sido más flexible,
permitiendo que las empresas tercerizadoras puedan utilizar los equipos de la empresa principal (lo
que no se permitía), siempre que se encuentren en su ámbito de administración, por lo que mediante
un contrato de arrendamiento de dicho equipo, la empresa tercerizadoras podrá seguir calificando
como tal.
Al respecto, consideramos que si se va a utilizar este mecanismo para identificar las situaciones de
tercerización, deberá indicarse expresamente que en todos aquellos casos en los cuales se produzcan
desplazamiento de personal que no sean considerados tercerización (sea porque se refieren a
actividades complementarias o porque se produce un destaque breve) no debe efectuarse el registro
ESTUDIO YATACO ARIAS
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en la plantilla electrónica (aun cuando podrá generar problemas a quienes paguen el SCTR en
ESSALUD o la ONP a trabajadores de terceros que no son considerados ni tercerización, ni
intermediación).
COMENTARIO NORMATIVO
REGLAMENTO DE LA LEY DE TERCERIZACIÓN DE SERVICIOS.
Luego varias semanas del vencimiento del plazo para la reglamentación de la Ley N° 29245 y el
Decreto Legislativo N° 1038, que regulan la tercerización de servicios, el Ministerio de Trabajo,
mediante el D.S. N° 006-2008-TR, publicó el pasado 12 de septiembre el esperado reglamento, con
lo cual se completó la normativa que regulará esta actividad.
El referido reglamento contiene precisiones importantes sobre las definiciones aplicables en el marco
de la regulación de ley, tales como actividad especializada, obra y actividad principal. Asimismo, lo
que debe entenderse por “centro de trabajo” y “centro de operaciones” a efectos del desplazamiento
de trabajadores, entre otros. Además, el reglamento enfatiza que los requisitos establecidos en el
primer párrafo del artículo 2 de la Ley N° 29245 para la configuración de la tercerización deberán
presentarse de manera copulativa, siendo el caso que la inexistencia de uno de ellos desvirtuará la
tercerización.
Por otro lado, el reglamento aclara con respecto de la pluralidad de clientes que esta no será un
indicio a valorar en cualquiera de los siguientes supuestos:
i) Cuando el servicio contratado solo sea requerido por un número reducido de empresas dentro
del ámbito geográfico, del mercado o sector en que la empresa tercerizadoras desarrolla sus
actividades.
ii) Cuando sea atendible haberse fijado un pacto de exclusividad entre la empresa tercerizadoras
y la principal
Asimismo, sobre la exigencia de contar con equipamiento, se entenderá que ella es cumplida cunado
las herramientas o equipos que utilizan los trabajadores de la empresa tercerizadoras son de
propiedad d esta o, en todo caso, se mantienen bajo su administración y responsabilidad.
Sin embargo, como excepción, cuando resulte razonable la empresa tercerizadoras podrá usar
equipos o locales que no sean de su propiedad, pero siempre que estos se encuentren dentro de su
ámbito de administración o formen parte componente de la actividad o instalación productiva que se
le haya entregado para su operación integral
El computo del plazo de prescripción será el establecido en la Ley N° 29245, que es de un año, y se
inicia al culminar el período de desplazamiento.
ESTUDIO YATACO ARIAS
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COMENTARIO JURISPRUDENCIAL
NUEVO CRITERIO JURISPRUDENCIAL SOBRE LA NULIDAD DEL DESPIDO POR REPRESALIA.
La corte Suprema ha establecido que para la configuración de la causal de la nulidad de despido por
represalia no será necesario que el trabajador acredite una conducta previa de arbitrariedad por
parte del empleador. Así mediante el precedente de observancia obligatoria recaído en la Casación N°
1887.2006-Lima (04/09/2008), se ha establecido que el requisito de la presencia de una conducta
previa de arbitrariedad por parte del empleador, señalada en el artículo 47 del decreto Supremo N°
001-96-TR, excede el marco de la ley reglamentada (Texto Único Ordenado del decreto Legislativo
N° 728), pues no interpreta o reglamenta estrictamente, sino que agrega un supuesto de hecho no
contenido en la norma principal.
De esta manera, la Corte Suprema ha considerado pertinente inaplicar el referido artículo a efectos
de interpretar el inciso c) del artículo 29 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728,
pues aquella restringe indebidamente los supuestos legales para declarar nulo el despido,
desnaturalizando la norma reglamentada, lo cual contraviene el inciso 8 del artículo 18 de la
Constitución.
Este pronunciamiento se dio en el contexto del proceso seguido por Carlos Alfredo Quiñones Cortez
con la empresa José R. Lindley Sociedad Anónima, sobre nulidad de despido; donde esta última había
objetado el fallo de la sentencia de la corte superior, argumentando que a efectos de que se
configure la causal de despido, la queja o reclamo del trabajador debe estar precedida por actos del
empleador que haya desplegado una conducta y/o política manifiestamente antilaboral y lesiva a los
derechos de los trabajadores, de modo que en forma notoria restrinja la libre actuación de su
personal.
De esta manera, nuestro supremo tribunal ha variado el criterio que hace años estableciera en la
Casación N° 1080-2001-Lima del 02 de febrero del 2002, y donde se exigía para la configuración de
la causal de nulidad de despido por queja o reclamo contra el empleador ante las autoridades
competentes – demuestren presencia de actitudes o conductas precedentes de este que evidencien el
propósito de impedir arbitrariamente cualquier reclamo de sus trabajadores.
DICCIONARIO LEX
TERMINOLOGÍA LABORAL.
JORNADAS ACUMULATIVAS
(D Leg 713, Art 2) Cuando los requerimientos de la producción lo hagan indispensable, el empleador
podrá establecer regímenes alternativos o acumulativos de jornadas de trabajo y descanso
respetando la debida proporción y las procedimientos establecidos en las normas.